Vergleichsordnung: Kommentar [2., neubearb. Aufl. Reprint 2018] 9783111634166, 9783111253190

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Großkommentare der Praxis

Vergleichsordnung Kommentar von

Dr. E R I C H

BLEY

+

o r d e n t i , e m e r . P r o f e s s o r der R e c h t e

E r g ä n z t u n d d r u c k f e r t i g gestaltet von R e c h t s a n w a l t Dr. E r n s t L u d w i g R o t h ,

S y n d i k u s Dr. j u r . K a r l

Künne

und Referendar Joachim B 1 e y

2.

neubearbeitete

Berlin

Auflage

1955

W a l t e r d e G r u y t e r & Co., B e r l i n W 3 5 v o r m a l s G. J. G ö s c h e n ' s c h e Verlagshandlung. J. G u t t e n t a g , V e r l a g s b u c h h a n d l u n g Georg R e i m e r . K a r l J. T r ü b n e r . Veit & C o m p .

Archiv-Nr. 22 45 55 Satz und Drude: Deutsche Zentraldruckerei AG., Berlin SW 11 Alle Rechte, einschließlich des Rechtes der Herstellung von Photokopien und Mikrofilmen, v o r b e h a l t e n

J U S T I T I A

F U N D A M E N T U M

R E G N O R U M

Dies war das Motto, unter das mein Vater seine Arbeiten in den Dienst der Rechtswissenschaft stellte. Möge dieser Kommentar zum Vergleichsrecht, sein Hauptwerk, in den Händen der deutschen Rechtslehre und Rechtspraxis dazu beitragen, diesem Ziel möglichst nahezukommen; dann hat er seinen Zweck erfüllt. Es war ihm nicht mehr vergönnt, die Veröffentlichung der Neuherausgabe seines Werkes zu erleben. Am 26. Februar 1953 schied er unerwartet im Alter von 62 Jahren von seinen Angehörigen und Freunden. Das Manuskript konnte er nach entsagungs- und arbeitsreichen Jahren noch unmittelbar vor seinem Tode bis auf Einzelheiten vollenden. Ich möchte hier auf ausdrücklichen Wunsch und an Stelle meines Vaters seinen Freunden, den Herren Rechtsanwalt Dr. jur. Ernst Ludwig Roth, Gummersbach, Syndikus Dr. jur. Karl Künne, Wuppertal, Dr. jur. Karl-Gerhard Hein, Frankfurt a. Main, für ihre treue und wertvolle Hilfe bei der Bearbeitung und Vollendung dieses Kommentars danken. Berlin, im März 1955. Joachim Bley

V O R W O R T Der erste große Kommentar zum Vergleichsrecht überhaupt, der Bleysche Kommentar zur Vergleichsordnung vom 5. Juli 1927, erschien nach Inkrafttreten der Vergleichsordnung vom Jahre 1935. Trotz dieser äußerlichen Überholung war dieser Kommentar den Kennern dieses Rechtsgebietes bis jetzt ein bewährter Ratgeber und in der Literatur und Rechtsprechung ein oft zitiertes Standardwerk. In der restlichen Vorkriegszeit und zunehmend in den Nachkriegsjahren setzte Erich Bley seine gründlichen Forschungen unermüdlich fort. Sein Ziel war stets die wissenschaftliche Vertiefung des Vergleichsrechts, ohne die ja eine zweckgemäße Rechtsanwendung unmöglich ist. Nach seinem Vorwort zur alten Vergleichsordnung kam es ihm dabei vor allem auf systematischen Aufbau und die Entwicklung der das Vergleichsrecht tragenden Gedanken an: V

„So eng auch materiell- wie verfahrensrechtlich die Verbindung mit dem Konkursrecht ist, so notwendig ist anderseits die Klarstellung der Besonderheiten, die allein vor unzulässigen Verallgemeinerungen und falschen Schlüssen bewahren kann. Mit dem Hinweis auf die Eigengesetzlichkeit soll nun aber keineswegs einer Isolierung des Vergleichsrechts das Wort geredet werden. Eine solche verbietet sich ja im Hinblidc darauf, daß das Vergleichsrecht gleich dem Konkursrecht das gesamte Gebiet der Vermögenshaftung berührt, ganz von selbst. Ihre praktische Bewährung müssen die Ergebnisse bei den Einzelfragen finden. Diesen ist der Verfasser allenthalben und mit dem Streben nach Selbständigkeit nachgegangen. Aus der großen Zahl der behandelten, vielfach neu aufgeworfenen Fragen und dem Versuch ihrer praktischen, zugleich aber juristisch begründeten Lösung erklärt sich der für ein ,Nebengesetz' ungewöhnliche Umfang des Werkes." Diese Sätze haben auch für das neue Werk Geltung. Es ist noch reicher gegliedert, in der Behandlung der Einzelfragen noch umfangreicher. Die Verbindung des Verfassers mit bewährten Praktikern und seine ständige Gutachtertätigkeit sicherten dem Kommentar die notwendige Lebensnähe und die Fülle der Beispiele, die gerade in einem solchen „Eilverfahren" unentbehrlich ist. Daß bei diesen zeitraubenden Arbeiten manche Freunde des Insolvenzrechts ungeduldig wurden und über den „langsamen Bley" klagten, ist verständlich; sie werden ihm jedoch jetzt, nach Einsicht in sein großes Werk, zugestehen, daß er sehr schnell gearbeitet hat. Für Hinweise auf Lücken und Unklarheiten, die bei Sichtung und Abschluß des Manuskripts übersehen wurden, sowie für Anregungen und Ratschläge sind die Herausgeber sehr dankbar. Gummersbach, im März 1955. Für die Herausgeber: Dr. Roth, Rechtsanwalt

VI

I N H A L T S V E R Z E I C H N I S

Seite

Justitia fundamentum regnorum

V

Vorwort

V

Materialien, Schrifttum, Abkürzungen Einleitung

XIV 1

Vergleichsordnung vom 26. Februar 1935 Gesetzestext

9

Erläuterungen

33

§ 1. Grundsatz

33 1. A b s c h n i t t Eröffnungsantrag, Vergleichsvorschlag

§ 2. Der EröfFnungsantrag A. Der Schuldner B. Vergleichsgrund C. Vergleichsantrag D. Vergleichsgericht E. Schuldnervermögen F. Eheliches Güterrecht G. Zwischenrecht § 3. Inhalt des Eröffnungsantrags A. Die Vorschrift B. Der Vergleichsvorschlag C. Die Angaben nach Absatz 2 § 4. Anlagen des Eröffnungsantrags § 5. Vermögensübersicht. Bilanz § 6. Gläubigerverzeichnis und Schuldverzeichnis § 7. Inhalt des Vergleichsvorschlags (Mindestquote) § 8. Gleichbehandlung der Gläubiger A. Der Zwangsvergleich im allgemeinen B. Der Grundsatz der Gleichheit (Abs. 1} C. Ungleiche Behandlung der Gläubiger (Abs. 2) D. Verbotene Sonderbegünstigungen § 9. Wiederauflebungsklausel A. Die Wiederauflebungsklausel B. Wegfall der Vergleichsschranken zufolge Verzugs (Abs. 1) . . C. Wegfall der Vergleichsschranken zufolge Konkurses § 10. Nachholungsfrist

33 36 43 45 54 57 59 71 75 76 79 88 92 102 112 123 131 132 143 144 152 165 166 170 178 180

VII

2. A b s c h n i t t Eröffnung des Verfahrens § § § § §

11. 12. 13. 14. 15.

§ 16. § 17. § 18. § 19. § 20. § 21. § 22. § 23. § 24.

Bestellung eines vorläufigen Verwalters Sicherungsmaßnahmen Einstweilige Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen Anhörung der Berufsvertretung Verfahren bei Aussichtslosigkeit oder bei Rücknahme des Vergleichsantrags Entscheidung über die Eröffnung Ablehnungsgründe Weitere Ablehnungsgründe Entscheidung über die Konkurseröffnung Inhalt des Eröffnungsbeschlusses Zeitpunkt der Eröffnung Bekanntgabe des Eröffnungsbeschlusses Vermerk im Handelsregister Fortdauer einer Verfügungsbeschränkung

Seite 183 187 191 200 204 206 208 220 229 233 235 235 236 238

3. A b s c h n i t t Vergleidisgläubiger § 25. Grundsatz A. Allgemeines B. Abgrenzung der Vergleidisgläubiger von den Niditbeteiligten C. Anwendbarkeit konkursrechtlicher Vorschriften 526. Nichtbeteiligte Gläubiger A. Allgemeines B. Aussonderungsberechtigte C. Absonderungsberechtigte D. Vorrechtsgläubiger E. Verfügungsausschlußrechte F. Massegläubiger § 27. Absonderungsbereditigte Gläubiger A. Inhalt der Vorschrift B. Absonderungsberechtigte Vergleichsgläubiger C. Vergleichsgläubiger mit Sondervorrecht §28. Sperrfrist A. Das Institut der Rückschlagssperre B. Von der Rückschlagssperre betroffene Gläubiger C. Die Rückschlagssperrfrist D. Der Rückschlagssperre unterliegende Deckungen E. Erwerb während der Rückschlagssperrfrist § 29. Ausgeschlossene Ansprüche § 30. Betagte Forderungen § 31. Bedingte Forderungen § 32. Haftung von Gesamtschuldnern § 33. Rechte der Gesamtschuldner und Bürgen § 34. Umrechnung von Forderungen § 35. Wiederkehrende Leistungen § 36. Forderungen aus gegenseitigen Verträgen A. Die Anspruchsgrundlage B. Die Anspruchsmerkmale C. Ausstehen der vollständigen Erfüllung des Gläubigers D. Änderungen der Rechtslage nach Verfahrenseröffnung § 37. Ausländische Gläubiger VIII

239 240 246 263 268 271 273 283 292 302 307 310 311 312 321 330 331 335 339 340 346 349 354 357 359 364 369 372 373 375 389 394 422 429

4. A b s c h n i t t Vergleichsverwalter, Gläubigerbeirat § 38. § 39. § 40. § 41. § 42. § 43. § 44. $ 45.

Bestellung des Vergleichsverwalters Aufgaben des Vergleichsverwalters Weitere Rechte und Pflichten des Vergleichsverwalters Aufsicht des Gerichts Haftung des Vergleichsverwalters Auslagen und Vergütung des Vergleichsverwalters Gläubigerbeirat Rechte und Pflichten der Mitglieder des Gläubigerbeirats

Seite 438 446 450 455 467 467 475 480

5. A b s c h n i t t Wirkungen der Eröffnung des Vergleichsverfahrens § 46. Konkursverbot §§47, 48. Vollstredcungsverbot — Anhängige Vollstredcungsmaßnahmen A. Umfang der Vollstreckungssperre B. Prozessuale Wirkungen der Sperre C. Materielle Folgen unzulässiger Vollstredcungsmaßnahmen . . . . D. Die Vorschrift des § 48 II § 49. Klagen nach der Verfahrenseröffnung §50. Abwicklung gegenseitiger Verträge § 51. Miet-, Pacht- und Dienstverträge A. Allgemeines B. Die Fälle des Abs. 1 C. Ist der Schuldner Mieter (Pächter) und bei Eröffnung des Verfahrens der Vertragsgegenstand ihm noch nicht überlassen, so gilt, wie ein Schluß aus Abs. 2 ergibt, der § 50 D. Miet- und Pachtverträge, bei denen dem Schuldner der Vertragsgegenstand vor dem Verfahren bereits überlassen war . . E. Der Schuldner als Dienstberechtigter § 52. Schadensersatz bei Abwicklung gegenseitiger Verträge § 53. Unabdingbarkeit der §§ 50 bis 52 § 54. Aufrechnung A. Bedeutung der Vorschrift B. Erweiterungen der Aufrechenbarkeit C. Beschränkungen der Aufrechenbarkeit § 55. Hemmung der Verjährung

484 486 488 495 499 503 506 511 537 538 546 548 550 556 570 578 581 582 584 588 593

6. A b s c h n i t t Verpfliditungs- und Verfügungsfähigkeit des Schuldners nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens § 56. Pflicht zu bescheidener Lebensführung § 57. Stellung des Schuldners gegenüber dem Vergleichsverwalter . . . . A. Beschränkungen der Geschäftsführung des Schuldners B. Beschränkungen des Schuldners bei Verpflichtungsgeschäften . . C. Befugnis des Verwalters zur Kassenführung 5 58. Verfügungsbeschränkungen (Grundsatz) § 59. Allgemeines und besonderes Veräußerungsverbot § 60. Beginn des allgemeinen Veräußerungsverbots § 61. Eintragung des Verbots im Grundbuch § 62. Wirkungen des allgemeinen Veräußerungsverbots § 63. Verbot der Verfügung über einzelne Gegenstände § 64. Zustimmungsbefugnis des Vergleichsverwalters § 65. Aufhebung der Verfügungsbeschränkungen

595 597 598 602 607 615 617 619 620 621 638 642 643 IX

7. A b s c h n i t t Anmeldung der Forderungen, Vergleidistermin § 66. Verhandlung im Vergleichstermin A. Verhandlung im Vergleichstermin B. Der Vergleichsvorschlag C. Vergleichsvorschläge mit Garantenverpflichtung § 67. Anmeldung der Forderungen § 68. Anwesenheitspflicht des Schuldners und des Vergleichsverwalters § 69. Auskunfts- und Eidespflicht des Schuldners •§§ 70, 71. Erörterung der Forderungen — Feststellung des Stimmrechts A. Die Erörterung B. Das Bestreiten C. Das Stimmrecht D. Die Titelwirkung § 72. Stimmrecht in besonderen Fällen A. Nicht beeinträchtigte Gläubiger (Abs. 1) B. Die Vorschrift des Abs. 2 § 73. Schriftliche Zustimmung § 74. Abstimmung über den Vergleichsvorschlag A. Die Abstimmung als Terminsabschnitt B. Die Mehrheitserfordernisse C. Die Stimmabgabe als Willenserklärung § 75. Stimmrecht des Ehegatten und seines Rechtsnachfolgers § 76. Änderung des Vergleichsvorschlags zuungunsten der Gläubiger . . § 77. Vertagung des Vergleichstermins

Seite

646 647 653 658 663 668 672 677 679 686 692 695 697 698 702 705 709 710 712 716 720 724 730

8. A b s c h n i t t Bestätigung des Vergleidis 5 78. Bestätigungsverfahren A. Der Bestätigungsakt B. Das Bestätigungsverfahren C. Wirkungen der Bestätigung § 79. Versagungsgründe § 80. Entscheidung über die Eröffnung des Konkurses bei Versagung der Bestätigung § 81. Verfahren bei Nichteröffnung des Konkurses

736 736 739 741 743 749 751

9. A b s c h n i t t Wirkungen des bestätigten Vergleidis §82. § 83. § 84. § 85. § 86. § 87.

Grundsatz Wirkung für besondere Ansprüche Wirkung auf einen Konkursantrag Vollstreckung des Vergleichs Zuständigkeit bei Vollstreckung des Vergleichs Auswirkung der Sperrfrist A. Die Vorschrift B. Die gesetzliche Regelung C. Unwirksamwerden der Sicherungen D. Herausgabe des zur Befriedigung Erlangten E . Stellung des Gläubigers nach Wegfall des Befriedigungszwecks § 88. Wegfall der Vergleichswirkung § 89. Anfechtung des Vergleichs

X

753 771 777 777 803 805 806 808 810 814 820 824 828

10. A b s c h n i t t Aufhebung des Verfahrens. Überwachung der Vergleichserfüllung § 90. Aufhebung des Verfahrens § 91. Im Vergleich vereinbarte Überwachung des Schuldners § 92. Regelung der vereinbarten Überwachung A. Die Vorschriften über den Sachwalter B. Der treuhänderische Liquidationsvergleich § 93. Sicherungshypothek bei vereinbarter Überwachung A. Sicherung der Vergleichsgläubiger durch Grundpfandrechte . . B. Die Vergleichsgläubigerhypothek im besonderen § 94. Fortdauer der Verfügungsbeschränkungen bei vereinbarter Überwachung § 95. Beendigung der vereinbarten Überwachung § 96. Fortsetzung des Vergleichsverfahrens § 97. Behandlung bestrittener und teilweise gedeckter Forderungen . . A. Bestrittene und teilweise gedeckte Forderungen bei der Vergleichserfüllung B. Die Rechtslagen nach endgültiger Feststellung § 98. Wirkung der Aufhebung des Verfahrens

Seite

831 835 839 841 852 876 877 880 884 885 887 895 897 901 904

11. A b s c h n i t t Einstellung des Verfahrens § 99. Einstellung wegen Rücknahme des Vergleichsvorschlags § 100. Weitere Einstellungsgründe § 101. Entscheidung über die Eröffnung des Konkurses

907 909 915

12. A b s c h n i t t Anschlußkonkurs § 102. Grundsatz § 103. Wirkung der Verfügungsbeschränkungen des Vergleichsverfahrens § 104. Wirkung der Sperrfrist A. Die Vorschrift B. Wegfall der Sicherungen C. Herausgabe des zur Befriedigung Erlangten D. Konkurs nach Vergleichsbestätigung § 105. Kosten des Vergleichsverfahrens als Massekosten $ 106. Ansprüche aus Darlehen des Schuldners als Masseschulden § 107. Anfechtung, Erstredcung von Fristen A. Allgemeines B. Die besondere Konkursanfechtung C. Die Fristenerstredcung (Abs. 2)

917 919 922 923 927 929 934 935 936 943 944 948 956

13. A b s c h n i t t Besondere Arten des Vergleichsverfahrens 5 108. Aktiengesellschaften usw 959 A. Zulässigkeit des Verfahrens 960 B. Vergleichsverfahren juristischer Personen 963 C. Vergleichsverfahren der Vereine ohne Rechtsfähigkeit 971 § 109. Offene Handelsgesellschaften usw 973 5 110. Vergleichsverfahren und Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters 990 A. Vergleichsverfahren über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters (Eigenvergleichsverfahren) 991 B. Die Sonderregelung des § 110 995 § 111. Eingetragene Genossenschaften 1001 XI

§ 112. Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen § 113. Vergleichsverfahren über einen Nachlaß A. Das Nachlaßvergleichsverfahren B. Voraussetzungen C. Vergleichsantrag D. Wirkungen des Vergleichsverfahrens E. Der Schuldner F . Die Gläubiger G. Rechtslage nadi Verfahrensbeendigung H. Vergleichsverfahren über das Vermögen des Erben und des Ehemannes der Erbin I. Tod des Schuldners während des Vergleichs(eröffnungs)verfahrens § 114. Vergleichsverfahren über das Gesamtgut der fortgesetzen Gütergemeinschaft A. Die Grundsätze der Regelung B. Das Verfahren im einzelnen 14.

1020 1022 1024 1027 1030 1036 1041 1043 1048 1051 1055 1059 1060 1064

Abschnitt

Allgemeine Verfahrensvorschriften $ 115. § 116. § 117. § 118. § 119. \ 120. § 121.

Grundsatz Amtsbetrieb Mündliche Verhandlung Zustellungen Öffentliche Bekanntmachungen Akteneinsicht Rechtsmittel

1069 1070 1073 1073 1075 1077 1079

15. A b s c h n i t t Strafvorsdiriften § 122, 123. Geltendmachung erdichteter Forderungen — Stimmenkauf 1085 16. A b s c h n i t t Sdiluß- und Übergangsvorschriften § § § §

124. 125. 126. 127.

§ 128. § 129. § 130. § 131. § 132.

Arrest und einstweilige Verfügung 1097 Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches 1097 Änderung des Handelsgesetzbuches 1097 Änderung des Gesetzes über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung 1098 Änderung des Genossenschaftsgesetzes 1098 Änderung des Gerichtskostengesetzes 1099 Inkrafttreten 1103 Übergangsvorschriften 1109 Durchführungsvorschriften 1109

Anhang: 1. Richtlinien für die Vergütung des Konkurs- und Vergleichsverwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses und Gläubigerbeirats 2. Richtlinien für die Gutachtertätigkeit der Industrie- und Handelskammern im gerichtlichen Vergleichsverfahren 3. Merkblatt der Industrie- und Handelskammer zu Anträgen auf Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens 4. Bestellung von Vergleichsverwaltern und Konkursverwaltern. AV d. RJM vom 4. Nov. 1935

XII

1110 1112 1118 1119

5. Zur Geschäftsanweisung für die Gerichtsvollzieher. AV d. RJM vom 23. Mai 1935 6. Aktenordnung für die deutschen Justizbehörden 7. Gegenüberstellung der Paragraphen der Vergleichsordnung vom 26. Febr. 1935 mit denen der Vergleichsordnung vom 5. Juli 1927 8. Verwaltungsordnung des Bundesministers der Finanzen über Lastenausgleichsabgaben vom 19. Mai 1954 (Bundessteuerblatt vom 1. Juli 1954 Nr. 15 Seite 284'287)

1120 1122 1123 1124

Druckfehlerberichtigung Es muß heißen: § 3 A. 8, Zeile 7 (S. 79): statt „zur Behebung" „vor Behebung"; §15, ILA. 3, letzte Zeile (S.205): statt „§ 38 a" „ § 4 8 a I G K G " ; §18, Disposition II (S. 221): statt „Vermögensfall" „Vermögensverfall"; § 23 A. 5 (S. 237): statt „§ 15 HGH" „15 HGB"; § 4 2 A. 8, letzte Zeile (S. 466): statt „Celle" „OLG Celle"; § 6 6 A. 19, Zeile 5 (S. 656): statt „ K ü n n e , Außergerichtl. VglO, Einl. S. 15" „ K ü n n e , Einleitung zu diesem Kommentar, S. 5".

XIII

MATERIALIEN,

SCHRIFTTUM,

ABKÜRZUNGEN

I. Materialien E. I

Entwurf eines Gesetzes zur Förderung des Preisabbaues. Art. I: Vergleich zur Abwendung des Konkurses. Nr. 184 der Drucksachen des Reichstags, 1925

E. II

Entwurf eines Gesetzes über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses (Vergleichsordnung). Nr. 2340 der Drucksachen des Reichstags, III. Wahlperiode 1924/26 (Reichstagsvorläge).

Begr. I

Begründung zur Reichstagsvorlage (E. II), S. 14 ff. der Reichstagsdrucksache Nr. 2340. Auf S. 40 ff. ist das Gutachten des Vorläufigen Reichswirtschaftsrats nebst der von H a c h e n b u r g verfaßten Begründung zu Art. I des Entwurfs eines Gesetzes zur Förderung des Preisabbaues (E. I) abgedruckt.

Ber.

Bericht des 13. Ausschusses des Reichstags (Rechtspflege) vom 14. Juni 1927 über den Entwurf eines Gesetzes über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses (Vergleichsordnung) Nr. 3430 der Drucksachen des Reichstags, III. Wahlperiode 1924/27

E. III

Entwurf einer Vergleichsordnung nebst Einführungsgesetz und Begründung. Veröffentlicht durch das Reichsjustizministerium. Berlin 1933

Begr. II

Begründung zum Entwurf einer Vergleichsordnung (E III), 1933

E.

Entwurf einer Vergleichsordnung nebst Einführungsgesetz und Begründung. Veröffentlicht in der Deutschen Justiz (DJ) 1935 S. 389

Begr. III

Begründung zum vorstehenden Gesetzentwurf, veröffentlicht ebenda Bericht von V o g e l s über die Beratungen in der Akademie für Deutsches Recht, veröffentlicht in der Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (ZAkDR), 1934 S. 143.

Was die Bedeutung der Materialien als Auslegungsbehelf angeht, so gilt auch für die Vergleichsordnung, was die hervorragende und grundlegende Entscheidung des Reichsgerichts (Bd. 33 S. 162) allgemein hierzu sagt: „Begründung und Reichtagsverhandlungen können ja unter Umständen zur Auslegung dunkler und zweideutiger Bestimmungen eines Reichsgesetzes als Hilfsmittel benutzt werden. Sie sind aber nicht geeignet, als Ersatz dessen zu dienen, was nicht ausgesprochen ist, weil es irrtümlich als selbstverständlich oder als Folge des Ausgesprochenen angesehen wurde." Denn der Akt der Gesetzgebung hat „den Gesetzentwurf und das Gesetz i n b e s t i m m t e r F a s s u n g (hier unterstrichen) zum Gegenstande, nicht die Folgerungen, welche der Verfasser der Begründung aus den vorgeschlagenen und angenommenen Bestimmungen gezogen hat, nicht die Absichten, welche die Urheber des Gesetzentwurfs und die Kommission bei den gewählten Formulierungen verfolgt haben. Jene Absichten und Folgerungen sind also auch durch Beschlüsse des Bundesrats und des Reichstages nicht sanktioniert." XIV

II. Kommentare zur Vergleidisordnung vom 26. Februar 1935 1. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , 2. D a n i e l c i k - K ü c h , 3. K r i e g ,

Vergleichsordnung, München und Berlin 1951

Vergleichsordnung vom 26. F e b r . 1935, Berlin 1935

Vergleichsordnung vom 26. Febr. 1935, Berlin 1935

4. V o g e l s , Vergleichsordnung vom 26. Febr. 1935, Berlin 1935 V o g e l s - N ö l t e , Vergleichsordnung, Kommentar, 3. Auflage, Berlin 1952 5. W a r n e y e r ,

Vergleichsordnung vom 26. F e b r . 1935, Berlin 1938

III. Kommentare zur alten Vergleidisordnung Das Schrifttum zum früheren Gesetz ist noch heute von großer Bedeutung, sind doch viele Vorschriften und Probleme die gleichen geblieben. Auf die Gegenüberstellung der Paragraphen des neuen und des alten G e setzes im Anhang des Werkes (Ziffer 7) wird hingewiesen. 1. A l t s t ö s s e r ,

Vergleichsordnung, München 1927

2. B e n d i x , Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Leipzig 1927 3. B l e y ,

Konkurses,

Vergleichsordnung, Kommentar, Berlin 1935

4. C a h n , Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses (Vergleichsordnung), München 1927. Dazu als Nachtrag: Gesetz über die Pflicht zum Antrag auf Eröffnung des Konkurses oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens, München 1930 5. E i s o 1 d , Vergleichsordnung, 3. Bearbeitung, Berlin 1931 6. J a f f a , Das Recht des Vermögensverfalls: 1. Bd. Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses, Berlin 1927 7. K i e s o w , Gesetz über den Vergleich zur Abwendung (Vergleichsordnung), 4. Auflage, Mannheim 1932 8. L e v y , 9. L u c a s ,

des

Konkurses

Kommentar zur Vergleichsordnung, Berlin 1932 Die neue Vergleichsordnung, Berlin 1927

10.

M a y e r , Kommentar zur Vergleichsordnung, München 1928. Dazu als Nachtrag: Gesetz über die Pflicht zum Antrag auf Eröffnung des Konkurses oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens, München 1931

11.

S a l o m o n , Kommentar zum Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses, Berlin 1927

12.

Samolewitz, Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses (Vergleichsordnung), 3. Auflage, Berlin 1933

13.

S i e n z , Vergleichsordnung, Ansbach 1927

14.

Sydow-Busch-Krieg, Konkursordnung, Anfechtungsgesetz, 16. Auflage, Berlin 1932

15. W e i n b e r g - M a n a s s e ,

und

Vergleichsordnung, 5. Auflage, Berlin 1932

16. W i l m e r s d o e r f f e r - S e l o , (zitiert: Wilmersdoerffer) 17. W o l f f - M a a s - v o n (zitiert: Wolff)

Vergleidisordnung

Vergleichsordnung,

Simson,

Stuttgart

1927

Vergleichsordnung, Berlin

1927

Die unteT Nr. 5, 8, 11, 12, 15 und 17 aufgeführten Erläuterungsbücher enthalten anhangsweise Formblätter und Musterbeispiele; die Ausgabe von Weinberg-Manasse außerdem ein von R e i m e r verfaßtes Musterbeispiel zum Treuhandvertrag.

XV

IV. Systematische Darstellungen Eine Gesamtdarstellung von der Ausführlichkeit und der dogmatischen Brauchbarkeit, wie sie die VO über die Geschäftsaufsicht zur Abwendung des Konkurses vom 14. Dezember 1916 durch J a e g e r , Die Geschäftsaufsicht neuer Ordnung, Leipzig 1917 (zitiert: GA.) gefunden hat, fehlt für die Vergleichsordnung. Von den vorhandenen kürzeren Übersichten sind zu erwähnen: K i s c h , Grundriß des Deutschen Konkursrechts, Anhang: Vergleichsrecht, 12. und 13. Auflage 1935, sowie die Einleitung des Kommentars von V o g e l s N ö l t e (oben II 4.). Zur alten Vergleichsordnung sind an Übersichten zu nennen: Die Einleitung von K i e s o w (oben III 7.) auf Seite XV bis LV seines Kommentars, femer die der ersten Einführung dienende Darstellung von W i e r u s z o w s k i , Die Vergleichsordnung, Leipzig 1927, und der trotz aller Kürze die Prinzipien meisterhaft herausarbeitende, dogmatisch wertvolle Abriß von J a e g e r , Lehrbuch des Deutschen Konkursrechts, Berlin-Leipzig 1932, S. 216 ff. (zitiert: J a e g e r , Lehrb.). Für den auch für das gerichtliche Vergleichsverfahren mannigfache Anregungen bietenden außergerichtlichen Vergleich ist besonders K ü n n e , Außergerichtliche Vergleichsordnung 5. Auflage, München 1949, zu nennen. Die Monographien über Einzelfragen des Vergleichsrechts sind bei den sie betreffenden Paragraphen des Gesetzes angegeben.

V. Die Abkürzungen entsprechen in der Hauptsache den früheren Vorschlägen des Deutschen Juristentags, fortgeführt von der Juristischen Wochenschrift (Abkürzungsverzeichnis von Maas und Magnus, 1929). Die Kommentare sind nur mit dem Namen der Verfasser angeführt. Das gleiche gilt von den allgemeinen benutzten großen Erläuterungswerken zu anderen Gesetzen, namentlich von den Kommentaren zur Konkursordnung von J a e g e r (Bd. 1, 6./7. Auflage, 1931; Bd. 2, 1. Lieferung — §§47 bis 71 — 6./7. Aufl. 1933; 2. Lieferung — §§72 bis 138 — 6./7. Aufl. 1934; Bd. 2, 5. Aufl., 1913) und von M e n t z e 1 (4. Aufl. 1932), die vielfach Ausführungen zum Vergleichsrecht enthalten, ebenso vom „Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts", 4. Aufl., München und Berlin 1949 von L e o R o s e n b e r g , ferner von H e i n z e , Der Anschlußkonkurs (Heft 101 Leipziger rechtswissenschaftliche Studien), Leipzig 1936, und von K r i e g e r , Das Vergleichsdarlehn, Dresden 1935. Die Oberlandesgerichte werden mit der Abkürzung OLG und dem Namen des Sitzes zitiert (z. B. OLG Hamm). Entsprechendes gilt für Entscheidungen der Amts- und Landgerichte (AG, LG). KTr = Zeitschrift für Konkurs- und Treuhandwesen. GISchutz = Gläubigerschutz, Organ des Kartells deutscher Gläubigerschutzverbände. Paragraphen ohne Zusatz (zB § 5) bedeuten, sofern der Zusammenhang nichts anderes ergibt, diejenigen der neuen Vergleichsordnung (VglO). Die Paragraphen der alten Vergleichsordnung sind mit aVglO gekennzeichnet, bei vorheriger Benennung des neuen Paragraphen mit a. zB § 122 (a. § 95). Die Kommentare der alten VglO sind ohne Paragraphenangabe zitiert, wenn sich die Erläuterungen auf den unter dem Text angegebenen § der alten VglO bezieht; sonst ist der § mit angegeben. Absätze eines Paragraphen sind mit römischen, Sätze in einem Paragraphen oder einem Absatz desselben mit arabischen Ziffern bezeichnet (zB § 261 = § 26 Abs. 1; § 19, 2 = § 19 Satz 2; § 37 1 1 = § 37 Abs. 1 Satz 1). „Oben 3", „unten 11" bedeutet eine Verweisung auf frühere oder spätere Erläuterungen desselben Paragraphen.

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EINLEITUNG von Syndikus Dr. jur Karl K ü n n e , Wuppertal-Elberfeld. Der Verfasser dieses Kommentars, Professor Dr. Erich B 1 e y , ist nach Vollendung des Manuskripts am 26. Februar 1953 in Bad Godesberg verstorben. Die Erben haben Herrn Rechtsanwalt Dr. Ernst Ludwig Roth in Gummersbach und mich gebeten, in Gemeinschaft mit dem Sohne, Herrn Referendar Joachim Bley, Nürnberg, den Kommentar herauszugeben. Dieser Aufgabe haben wir uns um' so lieber unterzogen, als Herr Dr. Roth ein Schüler und ehemaliger Doktorand Bley's ist, und ich selbst mit dem Verfasser fast 2 Jahrzehnte in einem sehr regen schriftlichen und persönlichen Gedankenaustausch, vornehmlich über das Konkurs- und Vergleichsrecht, gestanden habe. Und so konnte ich ihm, der wieder ein Schüler des unübertroffenen Meisterkommentators zur Konkursordnung Ernst Jaeger (geb. 22.12.1869, gest. 15.12.1944) war, sehr viel Material aus der Praxis zur Verfügung stellen, wozu er in zahlreichen Gutachten Stellung nahm. Diese Gutachten zeichneten sich aus durch umfassende Rechtskenntnis, dogmatische Exaktheit und eine schöpferische Phantasie. Für jede Zweifelsfrage hatte er eine überzeugende Lösung, aus der seine Verbundenheit mit der lebendigen Wirtschaft, ausgezeichnete Kenntnisse der Betriebswirtschaftslehre, des Steuerrechts und der Bilanz- und Buchführungsfragen sprachen. Und so ist sein Kommentar in erster Linie für den praktischen Gebrauch gedacht. Aber auch der Wissenschaftler wird bestätigen müssen, daß der Verfasser sich überall tiefgründig mit der Rechtssprechung und Rechtslehre auseinandersetzt und keinem Problem ausweicht. Bley hatte bereits 1935 einen umfangreichen Kommentar zur Vergleichsordnung vom 5. 7.1927 herausgebracht. Dieser Kommentar hat entscheidenden Einfluß auf die Rechtssprechung und Rechtslehre gehabt und seine Bedeutung bis heute behalten, obgleich die kommentierte Vergleichsordnung durch eine neue am 1. 4. 1935 abgelöst wurde. Bley blieb die Bitterkeit der Nachkriegsjahre nicht erspart, und wenn dieser Kommentar trotzdem geschrieben wurde, so darf ich mir ohne Überheblichkeit das Verdienst zumessen, den Verfasser immer wieder angeregt zu haben, den Kommentar — im Jaegerschen Format — herauszubringen. Z u r G e s c h i c h t e d e r V e r g l e i c h s o r d n u n g in Deutschland ist festzustellen, daß bis zur Polizeiverordnung von 1577 die Landesherren das Recht hatten, durch sogenannte .Eiserne Briefe' (auch Anstandsbriefe und Quinquenellen genannt) Moratorien mit oft unheilvollen t

Bley, Vergleidisordnung

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Einleitung

Auswirkungen für die Wirtschaft zu erlassen. Durch die genannte Polizeiverordnung überwiesen die Landesgesetzgebungen diese Moratorien als sogenannte .Gerichtliche Indulte' den Gerichten, die sich aber nicht weniger willkürlich auswirkten als die .Eisernen Briefe'. Einzelne Partikularrechte voriger Jahrhunderte machten ebenfalls den Versuch eines konkursabwendenden Vergleichs. Am bemerkenswertesten war die Hamburger Fallitenordnung vom 31.8.1753, die mit unwesentlichen Abänderungen 1874 noch in Kraft war (vgl. im' einzelnen Einleitung zu K ü n n e .Außergerichtliche Vergleichsordnung'). Daneben führte Sachsen 1766 einen Präventivakkord ein und ferner Baden, Braunschweig, Kurhessen, Württemberg und andere. Die Entwicklung ging weiter über das in der preußischen Konkursordnung vom 8. 5.1855 geregelte ,Spezialmoratorium', das aber in der kleinlichen Beschränkung nach Umfang und Wirkung nicht lebensfähig war und deshalb für die Wirtschaft bedeutungslos blieb, bis zum Entwurf zur Deutschen Gemeinschuldordnung im Jahre 1873, die ein völlig ausgearbeitetes .Vergleichsverfahren zur Abwendung des Gemeinschuldverfahrens' brachte. Verfasser war der geniale Jurist und Meister der Gesetzgebung K a r l H a g e n s (geb. 16.1.1838, gest. 18.9. 1924). Dieser Entwurf wurde aber bereits von der Vorkommission abgelehnt mit der befremdenden Begründung, daß für solch einen konkursabwendenden Vergleich kein Bedürfnis vorliege. Mit dem Inkrafttreten der Konkursordnung am 1. 10. 1879, gültig für das gesamte Deutsche Reich, fielen alle landesgesetzlichen Bestimmungen über den Präventivakkord weg. So war Deutschland in Europa fast das einzige Land, das den Präventivakkord nicht mehr kannte ( S a m o l e w i t z VerglO 3. Aufl. Einleitung u. die dort zitierte Literatur). Dieser Vorgang ist um so merkwürdiger, als Deutschland sich gerade in der zweiten Hälfte des vorigen Jahrhunderts vom Agrarstaat zum Handel- und Industriestaat entwickelte. Merkwürdig war ferner, daß die Tatsache, daß fast alle anliegenden Staaten den Präventivakkord schon seit Jahrzehnten kannten, dennoch ohne jeden Einfluß auf die deutsche Gesetzgebung blieb. Dabei war dem deutschen Recht die Zwangsmajorisierung keineswegs unbekannt; sie findet sich zB im Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen vom 4. 12. 1889, im Hypothekenbankgesetz vom 13. 7.1899 und im Gesetz über die privaten Versicherungsunternehmen vom 12. 5. 1901 ( S a m o l e w i t z aaO). So blieb die Wirtschaft auf den a u ß e r g e r i c h t l i c h e n V e r g l e i c h angewiesen, der große Bedeutung erlangte (vgl E m m e r i c h ,Die Sanierung', Mannheim 1930; P a u l s e n ,Zur Praxis des außergerichtlichen Vergleichs' 1931; K ü n n e .Außergerichtliche Vergleichsordnung' 5. Aufl. München 1949). Er war die einzige Möglichkeit, sich außerhalb des Konkurses mit den Gläubigern zu einigen. Wie viele außergerichtliche Vergleiche bis zum Inkrafttreten der Ergänzung der Geschäftsaufsichtsverordnung vom 14.12. 1916 abgeschlossen wurden, darüber berichtet keine amtliche Statistik. In der Einleitung zu meiner Außergerichtlichen Vergleichsordnung' habe ich auf Seite 1 bis 10 darüber aus

Einleitung

dem Textilsektor einige Zahlen aus den Jahren 1935—38 gebracht. Danach wurden im Durchschnitt 74—84 %> aller Insolvenzen a u ß e r gerichtlich geregelt, trotzdem es bereits über 2 Jahrzehnte einen gerichtlichen konkursabwendenden Vergleich gab. Dieses außergerichtliche Verfahren spielte sich einfacher, billiger und unter Ausschluß der breiteren Öffentlichkeit ab und war weniger kreditschädigend (statt aller J a e g e r KTr 1932, 53). Sie waren unter der straffen Organisation der gewerblichen Wirtschaft damals allerdings auch leichter durchzuführen als heute, wo viele unter demokratischer Freiheit nur die rücksichtslose Durchsetzung eigensüchtiger Interessen verstehen. Daran scheitert im Gegensatz zu früher heute mancher günstige außergerichtliche Vergleich, ohne daß die Akkordstörer etwas erreichen. Meist erhalten die Gläubiger in dem dann notwendigen Vergleichs- oder Konkursverfahren erheblich weniger. Obgleich nun die Wirtschaft schon 1868 die gesetzliche Regelung eines konkursabwendenden Vergleichs gefordert hatte, gab erst der erste Weltkrieg mit seinen wirtschaftlichen Erschütterungen den Anstoß zum Erlaß der G e s c h ä f t s a u f s i c h t s v e r o r d n u n g v o m 8. 8. 1 9 1 4 (RGBl 363), die sich aber auf einen Vollstreckungsschutz und eine treuhänderische Überwachung der Schuldner beschränkte. Einseitig konnte es der Schuldiner bei dieser unbefristeten Geschäftsaufsicht belassen, ohne daß die Gläubiger Einspruch erheben konnten. Sie mußten die Aufhebung des Verfahrens abwarten. Einen Zwangsvergleich enthielt die Verordnung nicht, er wurde erst durch die Ergänzungsverordnung vom 14.12.1916 (RGBl 1363) eingeführt. Die Insolvenz müßte aber immer unmittelbar in den Folgen des Krieges begründet liegen. Erst die Ergänzungsordnungen vom 8.2. und 14. 6.1924 (RGBl 51, 641) erweiterten das Verfahren und gestatteten die Geschäftsaufsicht auch dann, wenn die Ursachen der Insolvenz in den wirtschaftlichen Auswirkungen des Krieges lagen. Das Verfahren selbst wurde auf ein Jahr begrenzt, und der Einfluß der Gläubiger durch einen obligatorischen Gläubigerbeirat gesichert, nachdem diese vorher fast nur Objekte des Schuldners gewesen waren. Im Laufe der folgenden Jahre, insbesondere nach dem Ende der Inflation, häuften sich die Kritiken der Wirtschaft an der Geschäftsaufsicht, die zu sehr auf die Interessen des Schuldners abgestellt sei, insbesondere ,Inflationsblüten' zum Schaden der gesunden Unternehmen erhalte und den natürlichen Reinigungsprozeß der Wirtschaft aufhalte. Und so kam es zum G e s e t z ü b e r d e n V e r g l e i c h z u r A b w e n d u n g d e s K o n k u r s e s (RGBl 139) v o m 5. 7. 1 9 2 7 , das ohne Aussprache nach der 2. und 3. Lesung an e i n e m Tag vom Plenum des Reichstags verabschiedet wurde und am 1.10. 1927 in Kraft trat (Leopold L e v y VerglO 3. Aufl. S. 8). Nun konnten alle Schuldner unabhängig von irgendwelchen politischen oder wirtschaftlichen Vorgängen das Vergleichsverfahren beantragen, sofern sie nur zahlungsunfähig oder überschuldet (konkursreif) waren. Die Mehrzahl der Gläubiger mußte jedoch nach § 16 Ziff. 4 mit Kopfund Kapitalmehrheit der Eröffnung des Verfahrens zustimmen, was einem l1

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Einleitung außergerichtlichen Verfahren gleichkam. Die Gläubiger konnten für das Gericht bindend die Vertrauensperson vorschlagen, die aber praktisch meist mit der vom Schuldner benannten Person identisch war. Die Mindestquote betrug 30 %> (§ 6). Die Eröffnung des Verfahrens konnte abgelehnt werden, wenn nicht mindestens 50 %> geboten wurden, und dieses Angebot von der Berufsvertretung als unzureichend bezeichnet war (§ 23). Die Abstimmung (§ 63) entsprach den Mehrheiten der heutigen Vergleichsordnung (§ 74). Nur bei Moratorien bis zu einem Jahr genügte damals die Zustimmung der Mehrheit nach Kopf- und Forderungssumme. Dennoch blieb dem Schuldner wie in dem Geschäftsaufsichtsverfahren die führende Rolle, da das außergerichtliche Vorverfahren ohne amtliche Vertrauensperson entscheidender war als das gerichtliche Verfahren selbst. Man kritisierte u. a. das Fehlen eines Nachverfahrens während der Vergleichsabwicklung und den Mißstand, daß gewerbsmäßige Vergleichsmacher, vulgär auch Ferkelstecher genannt, Schuldner zu billigen Vergleichen veranlaßten, und ihre Honorare um so höher setzten, je günstiger der Vergleich für den Schuldner war. So kam es, daß bereits nach einigen Jahren neue Reformbestrebungen sich bemerkbar machten. Die nun folgende neue V e r g l e i c h s o r d n u n g v o m ' 2 6. 2. 1 9 3 5 (RGBl321), die am 1.4.1935 in Kraft trat, sollte alle Mängel beheben und einen gerechten Ausgleich zwischen Gläubiger- und Schuldnerinteressen finden. Auf Grund meiner praktischen Erfahrungen muß ich feststellen, daß das Gesetz im großen und ganzen die Erwartungen erfüllt hat. Wo das nicht der Fall war, lag es sehr oft an der fehlerhaften Handhabung des Gesetzes durch Gericht, Vergleichsverwalter, Schuldner und Gläubiger. Es seit mir gestattet, zu dem Gesetz kritisch im Lichte der Praxis Stellung zu nehmen (vgl K ü n n e Gläubigerschutz 1935 S. 17—32; 1936 S. 25 ff.). Zunächst ist ein trübes Kapitel der häufige Wechsel der Vergleichsrichter, die infolgedessen weder Zeit noch Gelegenheit finden, sich in diese wirtschaftliche Materie einzuarbeiten und Erfahrungen zu sammeln. Die Zeiten mit solch tüchtigen Konkursrichtern wie dem' Altmeister Amtsgerichtsrat Leopold L e v y , Berlin-Mitte, Dr. Paul S c h u m a n n , Dr. Heinrich B o h n e n b e r g , Leipzig, Dr. S c h m i d t und Dr. B r a ß , Köln, u. a., die jahrelang Konkursrichter waren und aus einem nimmer versiegenden Born praktischer Erfahrungen schöpfen konnten, sind vorüber. Ich will hier nicht weiter erörtern, ob es nicht zweckmäßig ist, dem Vergleichsrichter zwei Kaufleute als Beisitzer beizuordnen, ähnlich den Kammern für Handelssachen. Trifft doch der Vergleichsrichter oft über Leben und Tod eines Unternehmens und das Schicksal aller, die davon abhängen, schwerwiegende Entscheidungen, wozu ihm' verständlicherweise sehr oft die Kenntnis der Branche und der wirtschaftlichen Zusammenhänge fehlt. Zwar kann er sich bei seinen Entscheidungen auf das Gutachten der amtlichen Berufsvertretung stützen, das letzte Wort spricht er aber allein.

Einleitung Z u r T e c h n i k d e s Z w a n g s v e r g l e i c h e s wäre sehr viel zu sagen. Oft ermangelt der Vergleich der Bestimmtheit, insbesondere aber, wenn, wie neuerdings häufig, ein Quotenvergleich unzulässigerweise mit einem Liquidationsvergleich gekoppelt ist, so daß die Gläubiger nicht ersehen können, was und wann sie etwas erhalten sollen. Mit der Liquidationsklausel in einem Moratorium oder einem Vergleich wird viel Unfug getrieben, zumal diese Klausel versteckt eingebaut und von den Gläubigern in ihrer Tragweite nicht erkannt wird. Beispiel aus der Praxis: „Ich biete meinen Gläubigern 1 0 0 % in 12 gleichen Monatsraten. Dann der Nachsatz: Ergibt sich dabei, daß die Erfüllung des Moratoriums nicht mehr gewährleistet ist, so ist unverzüglich die Liquidation durchzuführen." Solche Vorschläge dürften weder vom Gericht noch von den Berufsvertretungen zugelassen werden ( B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r 2 . Aufl. § 7 A. 1). Einmal fehlt in dem Vorschlag der zwingende Hinweis, daß sich der Erlaß nicht auf das an der Mindestquote von 35 %> Fehlende erstredet (§ 7 IV letzter Halbsatz). Andermal nutzt der Schuldner mit seinem zahlenmäßig höheren Angebot die Abstimmungserleichterungen des § 741 VerglO aus (75 % der Forderungssummen), während eigentlich nach § 74 III abgestimmt werden müßte. Dann schaltet der Schuldner den § 96 aus, wonach der Verwalter die Nichterfüllbarkeit des Vergleichs dem Gericht anzuzeigen hat mit der Folge einer Entscheidung über die Eröffnung des Konkursverfahrens, und ferner bleibt der § 9 unwirksam, d. h. die Forderungen leben weder bei Verzug der Raten noch bei Konkurseröffnung während der Liquidation wieder auf; die Gläubiger können höchstens 35 °/o anmelden, wenn man, wie das leider oft geschieht, hier einen Liquidationsvergleich anerkennt. Ferner werden Vergleiche vorgelegt, die im Wege der Majorisierung Ab- und Aussonderungsrechte, Bürgschaften, Pfandrechte oder sonstige Sicherungen sowie Urteile zu beseitigen versuchen. Auch solchen Bestimmungen muß die Wirksamkeit versagt werden, da die Wohltaten eines Vergleichs nicht auf Dritte ausgedehnt werden können. Es können höchstens die Gläubiger, die solchen Vergleichen vorbehaltlos zugestimmt haben, ihrer Nebenrechte verlustig gehen (vgl K ü n n e KTr 1933 S. 22). Eine weitere Unsitte ist, die Vergleichsquote gleich 100 %> zu setzen und eine erneute Aufteilung vorzunehmen. Beispiel: Gebot 60 °/o in monatlichen Raten von 10%>. Danach ist der Vergleich in 6 Monaten erfüllt. Arglistige Umrechnung: 60 %> = 100 °/o, zahlbar in 10 Raten ä 10 °/o. Es ist kaum verständlich, daß diese arglistige Auslegung, die sogar ein Vergleichsrichter noch unterstützte, in mehreren Prozessen, wenn auch erfolgreich, bekämpft werden mußte (AG Peine 2 VN 5/51; AG Waldbröl 5 C 377/52; AG Wuppertal 15 C 1182/52). Nach § 76 kann der Schuldner nach Eröffnung des Verfahrens seinen Vergleich ändern, obwohl sein erstes Angebot Grundlage der Entscheidung der Berufsvertretung und des Gerichts für die Eröffnung war. Leider sieht das Gesetz keine nochmalige Anhörung der Berufsvertretung zu dem abgeänderten Vergleichsvorschlag vor. Meist ist den Gläubigern der erste Vergleichs-

Einleitung Vorschlag noch nicht mitgeteilt, vielmehr wird ihnen jetzt der neue ungünstigere Vergleich zur Bestätigung vorgelegt. Der Richter kann dann nur die Bestätigung des Vergleichs nach § 79 Ziff. 4 versagen, wenn der neue Vorschlag die gemeinsamen Interessen verletzt. Liegen aber die Mehrheiten vor, so wird er dies in der Regel nicht tun. Oft nimmt der Schuldner einzelne Gläubiger, mit deren Vergleichszustimmung er nicht rechnen kann, nicht in die bei Gericht eingereichte Gläubigerliste auf und tut alles, um vor diesen Gläubigern das laufende Vergleichsverfahren zu verheimlichen. So ist deren Einfluß ausgeschaltet, wenn sie nicht doch durch eine amtliche Veröffentlichung oder eine Auskunft auf das schwebende Vergleichsverfahren aufmerksam gemacht werden. Meist ist es aber zu spät, um noch Einfluß auf das Verfahren zu gewinnen. Der Schuldner hat inzwischen seinen Vergleich mit den gerichtlichen Mehrheiten durchgebracht. Der oder die mißbeliebten Gläubiger werden trotzdem vom Vergleich betroffen, ohne mitgestimmt zu haben und ohne bei Verzug einen vollstreckbaren Stimmlistenauszug erhalten zu können. Eine Anfechtung des Vergleichs nach § 89 ist kaum möglich, da dem Schuldner nur selten eine arglistige Täuschung des Gerichts nachgewiesen werden kann. Die Forderung der Gläubiger ist „irrtümlich vergessen worden!" Immer wieder verstoßen die Gerichte gegen § 13, wonach Vollstreckungsmaßnahmen nur eingestellt werden dürfen, wenn der betreffende Pfändungspfandgläubiger im Falle der Verfahrenseröffnung auch Vergleichsgläubiger wäre, d. h. seine Pfändung muß innerhalb von 29 Tagen vor dem Vergleichsantrag liegen und er deshalb nach § 28 Vergleichsgläubiger bleiben. An sich gilt leider auch solch ein Fehlbeschluß nach § 121 als unanfechtbar. Ich bin aber mit B 1 e y (§ 13 A. 12) der Meinung, daß nach § 793 ZPO die sofortige Beschwerde gegeben ist, da hier für die Einstellung der Zwangsvollstreckung nicht der Vergleichs-, sondern der Vollstreckungsrichter zuständig ist. Immer wieder aber stößt man auf derartige Fehlbeschlüsse. Damit habe ich einige Mißstände aus der Praxis des Vergleichsrechts aufgezeigt. D e l e g e f e r e n d a bin ich der Meinung, daß der Gesetzgeber auf das Vorverfahren zweckmäßigerweise verzichten und das Verfahren ohne Erfüllung der Voraussetzungen gemäß § 3 bis 7 eröffnen müßte, damit der Vollstreckungsschutz sofort wirksam wird. Es ist weder wirtschaftlich noch sinnvoll, kostenverursachende Vollstreckungen bis zur Eröffnung des Verfahrens zuzulassen, sie dann nach § 13 einzustellen und schließlich nach § § 2 8 und 87 mit Bestätigung des Vergleichs unwirksam werden zu lassen. Zur Fertigstellung der Anlagen zum Vergleichsantrag gehören so viele Fachkenntnisse, über die der Schuldner meist selbst nicht verfügt; er muß sich einer sachkundigen Person bedienen. Die Aufstellung des Status, die Festlegung des Vergleichs selbst, dessen Sicherstellung und dgl. erfordern viele Verhandlungen und Prüfungen, ganz abgesehen davon, daß nur wenige Schuldner in der Lage sind, zwischen den, bevor-

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rechtigten und nicht bevorrechtigten, vom Verfahren betroffenen und nicht betroffenen Gläubigern zu unterscheiden. Hat er schließlich alle Voraussetzungen eines Vergleichsantrages erfüllt, so fehlen zu einem außergerichtlichen Zustandekommen lediglich die Zustimmungen der Gläubiger, und es ist immer verlockend, einen solchen Versuch zu unternehmen. Die Schwierigkeiten werden auch nicht dadurch behoben, daß dem Schuldner nach § 10 eine Nachholefrist von 2 bzw. 4 Wochen, falls der Mangel entschuldbar ist, gewährt werden kann. Hinzu kommt, daß der außergerichtliche Vorbereiter des Verfahrens sehr oft vom Gericht nicht zum' vorläufigen und endgültigen Vergleichsverwalter bestellt wird. Damit sein unkontrollierbares Honorar nicht zu einer Vergleichsforderung wird, wird dies vorweg aus der Masse genommen und verteuert so das Vergleichsverfahren. Auch die S t e l l u n g d e s V e r g l e i c h s v e r w a l t e r s müßte unbedingt ausgebaut werden. Seine Tätigkeit beschränkt sich jetzt auf eine Prüfung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners und die Uberwachung der Geschäftsführung und Ausgaben im Rahmen einer bescheidenen Lebenshaltung. Es überrascht deshalb auch nicht, daß der Gesetzgeber dem Vergleichsverwalter in § 40 das Betreten der Geschäftsräume des Schuldners ausdrücklich zuerkannt hat! Mit dem Zwangsvergleich selbst, dem Kernstück des Verfahrens überhaupt, hat der Vergleichsverwalter nichts zu tun, da das Gesetz den § 45 der Geschäftsaufsichtsverordnung, wonach die Aufsichtsperson die Pflicht hatte, mit den Gläubigern, die noch nicht zugestimmt hatten, zu verhandeln, nicht in die Vergleichsordnung aufgenommen hat (L e v y KTr 1935 S. 50). Es ist also eigentlich Sache des Vergleichss c h u l d n e r s , sich um das Zustandekommen seines Zwangsvergleichs zu bemühen. Und so tritt sehr oft neben dem Vergleichsverwalter ein Bevollmächtigter des Schuldners auf, der mit den Gläubigern verhandelt und sich um die Zustimmungsmehrheiten bemüht. Diesem Bevollmächtigten steht selbstverständlich ein Honorar zu. Ob dies auch der Vergleichsverwalter, der sich um' das Zustandebringen des Vergleichs bemüht, beanspruchen kann, ist umstritten. Das LG Dessau bejaht dies in seiner Entscheidung vom 24. 3. 38 (KTr 1938, 134) sogar für den Fall, daß der Vergleichverwalter zuvor eine Honorarvereinbarung getroffen hat, die an sich nach § 4 3 I V nichtig ist; ebenso B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r § 43 A. 5; aM B 1 e y § 43 A. 3, der jegliche Honorarvereinbarung für nichtig hält, da sie die unabhängige Stellung des Vergleichsverwalters gefährdet. Er hält deshalb auch eine Beauftragung des Vergleichsverwalters durch den Schuldner für unzulässig und will es dem Vergleichsrichter überlassen, eine vergleichsfördernde Tätigkeit des Verwalters besonders zu honorieren. Und in der Tat gelten viele Vergleichsrichter die Bemühungen des Vergleichsverwalters um das Zustandekommen des Zwangsvergleichs mit einer erhöhten Gebühr ab. Für den Konkursverwalter ist es ebenfalls umstritten, ob die Vergütungen nach § 85 KO auch seine Bemühungen um einen Zwangsvergleich einschließen

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(J a e g e r Kom. 6./7. Aufl. § 85 A. 3). Bei einer Reform der Vergleichsordnung wäre eine Erweiterung der Aufgaben des Verwalters unbedingt erforderlich, damit der Zwangsvergleich nicht von einer vom Schuldner abhängigen Person propagiert zu werden braucht. Völlig verfehlt ist, daß das Vergleichsverfahren die B e s t e l l u n g e i n e s v o r l ä u f i g e n G l ä u b i g e r b e i r a t s nicht kennt. Außergerichtlich wird er nebenher bei Beantragung des Verfahrens oder schon vorher sehr oft gebildet. Bestellt das Gericht ihn aber nicht, so ist er ohne Legitimation tätig. Am fruchtbarsten und zweckmäßigsten kann aber nur der Einsatz des Beirats zu Beginn des Vorverfahrens sein. Nach Eröffnung des Hauptverfahrens ist seine Bedeutung gering, da die entscheidenden Vorverhandlungen ohne ihn geführt worden sind. Bei einer Reform des Gesetzes müßte also ein vorläufiger Beirat bestimmt werden. Branche- und fachkundige Personen sind für diese oft zeitraubende Tätigkeit aber nur dann zu finden, wenn sie dafür eine a n g e m e s s e n e V e r g ü t u n g vom Gericht festgesetzt erhalten. Jetzt erhält der Beirat nur seine Auslagen und einen angemessenen Ersatz für Zeitversäumnis, also keine Vergütung. Das ist um so unbilliger, als jedes Beiratsmitglied wie der Gläubigerausschuß im Konkurs allen Beteiligten, also auch den Vorrechtsgläubigern, für die Erfüllung seiner Pflichten mit seinem gesamten Vermögen haftet (§ 44 VerglO, § 89 KO). Sehr oft aber verdankt der Schuldner dem Ansehen und den Fachkenntnissen des Gläubigerbeirats und nicht zuletzt dem Vertrauen, das der Gläubigerbeirat bei den Gläubigern genießt, das Zustandekommen seines Vergleichs und damit die Erhaltung seiner Existenz. Nach § 106 VerglO sind D a r l e h e n , die dem Schuldner n a c h Eröffnung des Verfahrens zur Durchführung des Geschäfts, zur Bezahlung von Löhnen oder im Interesse des Zustandekommens oder der Durchführung des Vergleichs u. ä. gegeben werden, Masseschulden im Sinne des § 59, 1 KO. Hier hat sich als ein Mangel erwiesen, daß der § 106 sich nicht auf Darlehen u in d Warenlieferungen bezieht, die in der Zeit vom Vergleichsantrag bis zur Eröffnung des Verfahrens dem Schuldner zur Verfügung gestellt werden. Dabei sind gerade in den Vorverfahren solche neuen Mittel dringend erforderlich. Es nützt dabei auch nichts, daß der vorläufige Vergleichsverwalter die Darlehen oder die neuen Warenlieferungen genehmigt. Deshalb müßte der § 106 vom wirtschaftlichen Standpunkte aus auf das V o r verfahren u n d auf Warenlieferungen ausgedehnt werden.

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Vergleichsordnung vom 26. Februar 1935 (RGBl. I S. 321) Mit den Änderungen durch Art. 8 der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 21. Dezember 1940 (RGBl. I S. 1609). $ 1 Grundsatz Der Konkurs kann nach Maßgabe dieses Gesetzes durch ein gerichtliches Vergleichsverfahren abgewendet werden. 1. Abschnitt Eröffnungsantrag,

Vergleichsvorschlag

5 2 Der Eröfinungsantrag (1) Der Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens ist bei dem für die Konkurseröffnung zuständigen Gerichte (Vergleichsgericht) zu stellen. Der Antrag kann nur vom Schuldner gestellt werden. Er ist unter den gleichen Voraussetzungen zulässig, unter denen das Konkursverfahren beantragt werden kann. (2) Nach Eröffnung des Konkursverfahrens kann der Antrag nicht mehr gestellt werden. § 3 Inhalt des Eröffnungsantrags (1) Der Antrag muß den Vergleichsvorschlag enthalten und ergeben, ob und wie die Erfüllung des Vergleichs sichergestellt werden soll. (2) In dem Antrag hat der Schuldner anzugeben: 1. ob und wann er innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tage des Antrags sich mit seinen Gläubigem außergerichtlich verglichen hat; 2. ob und wann innerhalb derselben Frist im Inlande ein Konkursverfahren oder ein Vergleichsverfahren über sein Vermögen rechtskräftig eröffnet oder die Eröffnung eines dieser Verfahren mangels Masse rechtskräftig abgelehnt worden ist; 3. ob, wann und mit welchem Ergebnis er innerhalb derselben Frist im Inlande in einem Zwangsvollstredcungsverfahren wegen einer Geldforderung zur Leistung eines Offenbarungseides geladen worden ist; 4. wann und wo er geboren ist. (3) In den Fällen des Absatzes 2 Nrn. 2 und 3 ist das Gericht anzugeben, bei dem das Verfahren anhängig ist oder anhängig gewesen ist. (4) Die Richtigkeit der Angaben (Absätze 2, 3) hat der Schuldner an Eides Statt zu versichern oder durch öffentliche Urkunden nachzuweisen. § 4 Anlagen des Eröffnungsantrags Dem Antrag sind beizufügen: 1. eine Ubersicht des Vermögensstandes des Schuldners (§5); 2. je ein Verzeichnis der Gläubiger und der Schuldner unter Angabe der einzelnen Forderungen und Schulden (§ 6); 3. eine Erklärung des Schuldners darüber, a) ob innerhalb des letzten Jahres vor dem Tage des Antrags zwischen ihm und seinem Ehegatten vor oder während der Ehe oder einem sonstigen nahen Angehörigen (Abs. 2) eine Vermögensauseinandersetzung stattgefunden hat, sowie darüber, b) ob und welche Verfügungen über Vermögensgegenstände er innerhalb der letzten zwei Jahre vor dem Tage des Antrags zugunsten seines Ehegatten vor oder während der Ehe oder eines sonstigen nahen Angehörigen vorgenommen hat; Verfügungen,

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4. 5. 1. 2. 3. 4.

die ausschließlich gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke zum Gegenstand hatten, bleiben außer Betracht; wenn für die Erfüllung des Vergleichs Sicherheit geleistet werden, soll, die genaue Bezeichnung der Sicherheiten und, wenn die Sicherheit in einer Bürgschaft besteht, die Bürgschaftserklärung; die Erklärung des Schuldners, daß er bereit sei, den im § 69 Abs. 2 vorgesehenen Eid zu leisten. (2) Als nahe Angehörige sind anzusehen: der Ehegatte des Schuldners, die Verwandten auf- und] absteigender Linie des Schuldners oder seines Ehegatten, die voll- und halbbürtigen Geschwister des Schuldners oder seines Ehegatten, die Ehegatten der unter Nm. 2 und 3 bezeichneten Personen. (3) Der Antrag und seine Anlagen sind in zwei Stücken vorzulegen.

§ 5 Vermögensübersicht. Bilanz (1) In deit Übersicht des Vermögensstandes (§ 4 Abs. 1 Nr. 1) müssen sämtliche Vermögensgegenstände (Aktiven) und Verbindlichkeiten (Passiven) einzeln unter Angabe ihres Betrages oder Wertes angeführt und einander gegenübergestellt werden. Uneinbringliche oder zweifelhafte Aktiven sind als solche kenntlich zu machen. Bei Grundstücken und eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken, die zu den Aktiven gehören, sind ihre Grundbuchblätter oder Registerblätter anzugeben*). (2) Ist der Schuldner nach Handelsrecht verpflichtet, Bücher zu führen, so hat er die Bilanzen und nach Möglichkeit die Gewinn- und Verlustredinungen vorzulegen; betreibt er sein Geschäft länger als drei Jahre, so genügt die Vorlage der Bilanzen und de* Gewinn- und Verlustrechnungen über die letzten drei Jahre. § 6 Gläubigerverzeichnis und Schuldnerverzeidinis (1) In die Verzeichnisse der Gläubiger und Schuldner (§ 4 Abs. 1 Nr. 2) sind alle Gläubiger und Schuldner aufzunehmen. Bei jeder Forderung und Verbindlichkeit sind der Betrag und der Schuldgrund anzugeben. Nebenrechte, insbesondere zur Sicherung übertragenes Eigentum, Eigentumsvorbehalte, Hypotheken, Grundschulden, Schiffshypotheken*), Pfandrechte und Bürgschaften sowie Ansprüche aus zur Deckung erhaltenen oder begebenen Wechseln sind zu bezeichnen; bei Forderungen sind auch die vorhandenen Beweismittel anzuführen; bei Hypotheken und Grundschulden sind die Grundbuchblätter anzugeben, auf denen die belasteten Grundstücke eingetragen sind, bei Schiffshypotheken die Registerblätter, auf denen die belasteten Schiffe oder Schiffsbauwerke eingetragen sind®). Ist eine Forderung oder eine Schuld streitig, so ist dies anzugeben. Gläubiger, die nicht zu den Vergleichsgläubigem gehören, sind gesondert anzugeben. Kann der Gläubiger im Fall des Konkurses abgesonderte Befriedigung beanspruchen, so ist auch die Höhe des mutmaßlichen Ausfalls anzugeben. (2) Ist ein Gläubiger oder ein Schuldner naher Angehöriger (§ 4 Abs. 2) des Vergleichsschuldners oder seines gesetzlichen Vertreters, so ist dies anzugeben. Ebenso ist anzugeben, wenn ein Gläubiger oder ein Schuldner ein Angestellter des Vergleichsschuldners oder seines gesetzlichen Vertreters ist oder mit dem Schuldner oder seinem gesetzlichen Vertreter in einem Gesellschafts- oder anderen Gemeinschaftsverhältnisse steht; das Gesellschafts- oder Gemeinschaftsverhältnis ist genau zu bezeichnen. (3) Bei allen Gläubigern und Schuldnern ist die Anschrift anzugeben. Wohnt ein Gläubiger im Auslande oder ist sein Wohnort unbekannt, ist jedoch dem Vergleichsschuldner ein im Inlande wohnender, zur Empfangnahme von Zustellungen befugter Vertreter bekannt, so ist auch dessen Anschrift anzugeben. § 7 Inhalt des Vergleichsvorschlags (Mindestsatz) (1) Der Vergleichsvorschlag muß bestimmt sein. Den Vergleichsgläubigem müssen mindestens fünfunddreißig vom Hundert ihrer Forderungen gewährt werden (Mindestsatz). (2) Der Mindestsatz erhöht sich auf vierzig vom Hundert, wenn der Schuldner eine Zahlungsfrist von mehr als einem Jahr von der Bestätigung des Vergleichs ab beansprucht. Eine Zahlungsfrist von mehr als achtzehn Monaten darf der Schuldner nur für den Betrag seines Angebots in Anspruch nehmen, der vierzig vom Hundert der Forderungen übersteigt (3) Die Mindestsätze müssen bar geboten werden. *) Fassung des Satzes 3 gemäß VO v. 21. Dezember 1940 mit Wirkung v. 1. Januar 1941.

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Gesetzestext (4) Ein Vergleichsvorschlag, in dem der Schuldner den Gläubigern sein Vermögen ganz oder teilweise zur Verwertung mit der Abrede überläßt, daß der nicht durdi die Verwertung gedeckte Teil der Forderungen erlassen sein soll, ist nur zulässig, wenn die Verwertung des Vermögens den Vergleichsgläubigern voraussichtlich mindestens fünfunddreißig vom Hundert ihrer Forderungen gewähren wird und der Erlaß, falls die Verwertung weniger ergeben sollte, sich nicht auf den an fünfunddreißig vom Hundert der Forderungen fehlenden Betrag erstredet. § 8 Gleichbehandlung der Gläubiger (1) Der Vergleich muß allen von ihm betroffenen Gläubigem gleiche Rechte gewähren. (2) Eine ungleiche Behandlung der Gläubiger ist nui zulässig, wenn 1. die Mehrheit der zurückgesetzten, im Vergleichstermin anwesenden stimmberechtigten Vergleichsgläubiger zustimmt; hierbei werden die schriftlich zustimmenden wie anwesende behandelt; und 2. die Gesamtsumme der Forderungen der zustimmenden Gläubiger mindestens drei Vierteile der Forderungen der zurückgesetzten stimmberechtigten Gläubiger beträgt. Die Vorschriften des § 75 finden entsprechende Anwendung. (3) Jedes andere Abkommen des Schuldners oder anderer Personen mit einzelnen Gläubigern, durch welches diese bevorzugt werden, ist nichtig. § 9 Wiederauflebensklausel (1) Werden in dem Vergleich die Forderungen gestundet oder teilweise erlassen, so wird die Stundung oder der Erlaß für den Gläubiger hinfällig, gegenüber dem der Schuldner mit der Erfüllung des Vergleichs in Verzug gerät; Verzug mit der Vergleichserfüllung ist erst anzunehmen, wenn der Schuldner eine fällige Verbindlichkeit trotz einer vom Gläubiger unter Einräumung einer mindestens einwöchigen Nachfrist an ihn gerichteten schriftlichen Mahnung nicht bezahlt hat. (2) Wird vor vollständiger Erfüllung des Vergleichs über das Vermögen des Schuld ners der Konkurs eröffnet, so ist die Stundung oder der Erlaß allen Gläubigem gegenüber hinfällig. (3) Wenn der Schuldner im Falle des § 7 Abs. 4, nachdem das Vermögen zugunsten der Gläubiger verwertet ist, mit der Entrichtung des Betrages in Verzug gerät, für den er wegen Nichterreichung des Mindestsatzes oder des vereinbarten höheren Satzes weiterhaftet, so finden auf diesen Verzug die Vorschriften des vorstehenden Absatzes 1 keine Anwendung. Wird im Falle des § 7 Abs. 4 nach Verwertung des Vermögens zugunsten der Gläubiger, aber vor Entrichtung des Betrages, für den der Schuldner wegen Nichterreichung des Mindestsatzes oder des vereinbarten höheren Satzes weiterhaftet, über das Vermögen des Schuldners der Konkurs eröffnet, so finden die Vorschriften des vorstehenden Absatzes 2 keine Anwendung. (4) Die Vorschriften der vorstehenden Absätze 1 bis 3 gelten nur insoweit, als im Vergleich nichts anderes vereinbart ist, jedoch mit der Maßgabe, daß die Anwendung des Absatzes 1 Halbsatz 2 sowie des Absatzes 3 im Vergleich nicht zum Nachteil des Schuldners ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. § 10 Nachholungsfrist Unterläßt der Schuldner, dem Antrag die im § 4 Abs. 1 genannten Anlagen beizufügen, oder genügen der Antrag und die Anlagen nicht den Vorschriften der §§ 3 bis 7, so kann das Gericht, falls der Mangel entschuldbar ist, dem Schuldner eine Frist zur Nachholung bewilligen. Die Frist soll zwei Wochen nicht überschreiten. Betrifft das Vergleichsverfahren ein Unternehmen von erheblichem Umfang oder liegen andere besondere Gründe vor, so darf sie länger, jedoch nicht mit mehr als vier Wochen bemessen werden. 2. Abschnitt Eröffnung

des

Verfahrens

§ 1 1 Bestellung eines vorläufigen Verwalters (1) Das Gericht hat sofort nach dem Eingang des Antrags einen vorläufigen Verwalter zu bestellen und den Eingang des Antrags sowie den Namen des vorläufigen Verwalters öffentlich bekanntzumachen. (2) Für den vorläufigen Verwalter gelten sinngemäß die Vorschriften über den Vergleichsverwalter (§§ 38 bis 43). 11

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§ 12 Sidierungsmaßnahmen Das Gericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, u m eine den Gläubigem nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners bis zur Entscheidung über den Antrag zu verhüten. Es kann insbesondere dem Schuldner Verfügungsbeschränkungen auferlegen und anordnen, daß die im § 57 bezeichneten Beschränkungen des Schuldners eintreten und daß dem vorläufigen Verwalter die dort vorgesehenen Befugnisse des Vergleichs Verwalters zustehen. Für die Verfügungsbeschränkungen gelten sinngemäß die Vorschriften der §§ 59 bis 65. § 13 Einstweilige Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen (1) Auf Antrag des vorläufigen Verwalters kann das Vergleichsgericht anordnen, daß eine Zwangsvollstreckung, die gegen den Schuldner bei Eingang des Eröffnungsantrags anhängig ist oder später anhängig wird, bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag, längstens jedoch auf die Dauer von sechs Wochen einstweilen eingestellt werde. Die Anordnung soll nur getroffen werden, wenn dies für das Ergebnis der Veräußerung von Vorteil oder zur Vermeidung eines den Gläubigem drohenden Nachteils unerläßlich ist. Die Anordnung ist nur zulässig, wenn der vollstreckende Gläubiger im Falle der Eröffnung des Verfahrens Vergleichsgläubiger wäre oder zu den im § 29 N m . 3 und 4 bezeichneten Gläubigern gehören würde. (2) Der Antrag ist abzulehnen, wenn er so spät gestellt wird, daß das Gericht seine Voraussetzungen nicht mehr prüfen kann. § 14 Anhörung der Berufsvertretung Vor der Entscheidung über den Eröffnungsantrag hat das Gericht unbeschadet seiner Verpflichtung nach § 116, wenn der Schuldner Handels- oder Gewerbetreibender oder Landwirt (Bauer) ist, die zuständige amtliche Berufsvertretung der Landwirte, des Handels, des Handwerks (Gewerbe) oder Landwirtschaft zu hören. Die Vertretung hat sich über den Antrag unverzüglich, spätestens jedoch vor Ablauf einer Woche zu äußern. Das Gericht kann die Frist auf Antrag der Vertretung um eine weitere Woche verlängern. § 15 Verfahren bei Aussichtslosigkeit oder bei Rücknahme des Vergleichsantrags (1) Die in §§ 11 bis 14 vorgesehenen Maßnahmen sollen unterbleiben, wenn der Eröffnung des Vergleichsverfahrens einer der in den §§ 17, 18 bezeichneten Gründe entgegensteht und die Beseitigung dieses Grundes nicht möglich oder mit Sicherheit nicht zu erwarten ist. (2) Nimmt der Schuldner den Vergleichsantrag vor der Eröffnung des Verfahrens zurück, so hebt das Gericht die auf Grund der §§ 11 bis 13 getroffenen Maßnahmen auf. Die Rücknahme des Antrags und die Beendigung des Amts des vorläufigen Verwalters sind öffentlich bekanntzumachen, es sei denn, daß das Gericht auf Grund des vorstehenden Absatzes 1 von der im $ 11 Abs. 1 vorgesehenen öffentlichen Bekanntmachung abgesehen hat. § 16 Entscheidung über die Eröffnung Nach Abschluß der erforderlichen Ermittlungen, insbesondere nach Eingang der Äußerung der amtlichen Berufsvertretung oder nach Ablauf der im § 14 bezeichneten Fristen, entscheidet das Gericht, ob das Vergleichsverfaren zu eröffnen ist. § 17 Ablehnungsgründe Die Eröffnung ist abzulehnen, 1. wenn den Erfordernissen der §§ 3 bis 7 nicht genügt ist und der Mangel auch nicht innerhalb einer nach § 10 gesetzten Frist beseitigt wird; 2. wenn der Schuldner flüchtig ist oder sich verborgen hält oder auf eine an ihn ergehende Ladung des Gerichts (§ 116) ohne genügende Entschuldigung ausbleibt; 3. wenn gegen den Schuldner wegen betrügerischen Bankrotts eine gerichtliche Untersuchung oder ein wiederaufgenommenes Verfahren anhängig oder der Schuldner wegen betrügerischen Bankrotts rechtskräftig verurteilt ist; 4. wenn innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tage des Antrags auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens im Inlande ein Konkursverfahren oder ein Vergleichsverfahren über das Vermögen des Schuldners rechtskräftig eröffnet oder mangels Masse rechtskräftig abgelehnt worden ist; 5. wenn der Schuldner innerhalb derselben Frist im Inlande in einem Zwangsvollstreckungsverfahren wegen einer Geldforderung den Offenbarungseid geleistet oder ohne Grund verweigert hat;

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6. wenn das Vermögen des Schuldners nicht ausreicht, um die voraussichtlich entstehenden gerichtlichen Kosten des Verfahrens einschließlich der einem Verwalter (§§ 11, 20) zu gewährenden Vergütung zu decken; die Ablehnung unterbleibt, wenn ein zur Dedaing dieser Kosten ausreichender Geldbetrag bei Stellung des Antrags vorgeschossen oder sonst hinreichend sichergestellt wird; 7. wenn der Schuldner dem vorläufigen Verwalter die Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere oder ohne genügenden Grund eine Auskunft oder eine Aufklärung verweigert; 8. wenn die geschäftlichen Aufzeichnungen des Schuldners so mangelhaft sind, daß sie einen hinreichenden überblick über seine Vermögenslage nicht ermöglichen; 9. wenn der Schuldner einer nach § 12 erlassenen Anordnung des Gerichts zuwiderhandelt und sein Verhalten nicht entschuldbar ist. § 18 Weitere Ablehnungsgründe Die Eröffnung ist femer abzulehnen, wenn sich aus dem Antrag des Schuldners, den ihm beigefügten Urkunden und Erklärungen, den Ermittlungen des Gerichts oder dem Gutachten der amtlichen Berufsvertretung ergibt, 1. daß der Schuldner seinen Vermögensverfall durch Unredlichkeit, Preisschleuderei oder Leichtsinn herbeigeführt hat oder 2. daß er den Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens nach der Auffassung des ordentlichen Geschäftsverkehrs schuldhaft verzögert hat oder 3. daß der Vergleichsvorschlag der Vermögenslage des Schuldners nicht entspricht, sei es, daß der Schuldner zu wenig oder zu viel bietet, oder 4. daß im Falle der Fortführung des Unternehmens seine Erhaltung durch den Vergleich offenbar nicht zu erwarten ist. § 19 Entscheidung über die Konkurseröffnung (1) Wird die Eröffnung des Vergleichsverfahrens abgelehnt, so ist zugleich von Amts wegen über die Eröffnung des Konkursverfahrens zu entscheiden. (2) Gegen die Entscheidung, durch die das Konkursverfahren eröffnet oder die Eröffnung des Konkursverfahrens abgelehnt wird, steht dem Schuldner binnen einer Woche die sofortige Beschwerde zu (§ 121). Der Schuldner kann dabei auch geltend machen, daß die Eröffnung des Vergleichsverfahrens zu Unrecht abgelehnt worden sei. (3) Wird der Konkurs nicht eröffnet, so tritt eine nach § 12 getroffene Anordnung mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Vergleichs- und des Konkursverfahrens abgelehnt wird, außer Kraft. Ist eine Verfügungsbeschränkung angeordnet worden, so gilt § 65 Abs. 2 sinngemäß. (4) Das Amt des vorläufigen Verwalters als solchen endigt mit Erlaß des Beschlusses, durch den das Vergleichs- oder das Konkursverfahren eröffnet wird, oder mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Vergleichs- und des Konkursverfahrens abgelehnt wird. (5) Der Beschluß, durch den das Vergleichs- oder das Konkursverfahren eröffnet oder die Eröffnung des Vergleichs- und des Konkursverfahrens abgelehnt wird, sowie die im Beschwerderechtszug ergehenden Entscheidungen sind auch dem vorläufigen Verwalter zuzustellen. Der Beschluß, durch den die Eröffnung des Vergleichs- und des Konkursverfahrens abgelehnt wird, ist nach Rechtskraft in derselben Weise öffentlich bekanntzumachen, wie die im § 11 Abs. 1 vorgeschriebene Bekanntmachung erfolgt ist. § 20 Inhalt des Eröffnungsbeschlusses (1) Wird das Vergleichsverfahren eröffnet, so ernennt das Gericht einen Vergleichsverwalter und bestimmt einen Termin zur Verhandlung über den Vergleichsvorschlag (Vergleichstermin). (2) Der Vergleichstermin ist nicht über einen Monat hinaus anzuberaumen. (3) Der Eröffnungsbeschluß hat zu enthalten: 1. Namen (Firma), Vornamen, Beschäftigung oder Geschäftszweig, Wohnung oder gewerbliche Niederlassung des Schuldners; 2. Namen und Anschrift des Vergleichsverwalters; 3. Ort und Zeit des Vergleichstermins; 4. die Aufforderung an die Gläubiger, ihre Forderungen alsbald anzumelden. §21 Zeitpunkt der Eröffnung (]) In dem Beschlüsse, durch den das Vergleichsverfahren eröffnet wird, ist die Stunde der Eröffnung anzugeben. 13

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(2) Ist dies versäumt worden, so gilt als Zeitpunkt der Eröffnung die Mittagsstunde des Tages, an dem der Beschluß erlassen worden ist. § 22 Bekanntgabe des Eröffnungsbeschlusses (1) Die Geschäftsstelle hat den Eröffnungsbeschluß sofort öffentlich bekanntzumacfaen. (2) Der Schuldner, die aus dem Gläubigerverzeichnis ersichtlichen Vergleichsgläubiger sowie der Vergleichsverwalter sind unter Mitteilung des Eröffnungsbeschlusses und des Vergleichsvorschlags zu dem Vergleichstermin durch besondere Zustellung zu laden. (3) In der öffentlichen, Bekanntmachung und in der Ladung der Gläubiger ist darauf hinzuweisen, daß der Eröffnungsantrag mit seinen Anlagen und Ergebnis der etwaigen Ermittlungen bei dem Gericht eingesehen werden kann. § 23 Vermerk im Handelsregister (1) Die Geschäftsstelle teilt, wenn der Schuldner im Handelsregister eingetragen ist, eine Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses der für die Führung des Handelsregisters zuständigen Behörde mit. (2) Die Registerbehörde trägt die Eröffnung des Vergleichsverfahrens von Amts wegen in das Handelsregister ein. Eine öffentliche Bekanntmachung der Eintragung findet nicht statt. Die Vorschriften des § 15 des Handelsgesetzbuchs bleiben außer Anwendung. § 24 Fortdauer einer Verfügungsbeschränkung Eine gemäß § 12 angeordnete Verfügungsbeschränkung gilt von der Eröffnung des Verfahrens an als Verfügungsbeschränkung im Sinne der § § 5 8 bis 65. 3. Abschnitt Vergleichsgläubiger

§ 25 Grundsatz (1) An dem Vergleichsverfahren sind, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, alle persönlichen Gläubiger des Schuldners beteiligt, die einen zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen ihn haben (Vergleichsgläubiger). (2) Unterhaltsberechtigte sind nur insoweit Vergleichsgläubiger, als sie ihren Anspruch im Konkurse geltend machen können. § 26 Nichtbeteiligte Gläubiger (1) Gläubiger, denen im Konkurse ein Anspruch auf Aussonderung oder Ersatzaussonderung oder ein Verfolgungsrecht zusteht, femer Gläubiger, deren Forderungen im Konkurs ein Vorrecht genießen und Gläubiger, deren Anspruch durch eine Vormerkung gesichert ist, sind nicht Vergleichsgläubiger. (2) Ebenso gehören die Gebühren und Auslagen des Gerichts sowie Ansprüche des vorläufigen Verwalters nicht zu den Vergleichsforderungen, auch soweit sie vor der Eröffnung entstanden sind. § 27 Absonderungsberechtigte Gläubiger (1) Gläubiger, die im Konkurse abgesonderte Befriedigung beanspruchen können, sind unbeschadet der Vorschrift des § 71 Abs. 3 insoweit Vergleichsgläubiger, als ihnen der Schuldner auch persönlich haftet und sie auf die abgesonderte Befriedigung verzichten oder bei ihr ausgefallen sind. Solange der Ausfall nicht feststeht, sind sie bei der Vergleichserfüllung, falls nicht im Vergleich eine für den Schuldner günstigere Regelung vereinbart wird, mit dem mutmaßlichen Ausfall zu berücksichtigen. (2) Die Bestimmungen für Absonderungsberechtigte gelten auch' für Gläubiger, denen zur Sicherung eines Anspruchs eine Sache oder ein Recht übertragen worden ist, sowie für diejenigen, auf deren Befriedigung im Konkurs die Vorschriften für Absonderungsberechtigte entprechende Anwendung finden. § 2 8 Sperrfrist (1) Gläubiger, die durch eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme eine Sicherung erlangt haben, bleiben Vergleichsgläubiger, wenn sie diese Sicherung später als am dreißigsten Tag vor der Stellung des Eröffnungsantrags erworben haben. Dies gilt entsprechend auch für Gläubiger, die durch Zwangsvollstreckung befriedigt worden sind. (2) Bei der Berechnung der Frist wird der Tag der Stellung des Antrags nicht mitgezählt. 14

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§ 29 Ausgeschlossene Ansprüche Im Vergleichsverfahren können nicht geltend gemacht werden: 1. die seit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen; 2. die Kosten, die den einzelnen Gläubigem durch ihre Teilnahme an dem Verfahren erwachsen; 3. Geldstrafen; 4. Ansprüche aus einer Freigebigkeit des Schuldners. § 30 Betagte Forderungen Betagte Forderungen gelten als fällig. Sind sie unverzinslich, so sind sie nur mit dem Betrag beteiligt, der mit Hinzurechnung der gesetzlichen Zinsen f ü r die Zeit von der Eröffnung des Verfahrens bis zur Fälligkeit dem vollen Betrage der Forderung gleichkommt. § 31 Bedingte Forderungen Forderungen unter auflösender Bedingung nehmen am Verfahren wie unbedingte teil. § 32 Haftung von Gesamtschuldnern Ein Gläubiger, dem mehrere Personen für dieselbe Leistung auf das Ganze haften, ist bis zu seiner vollen Befriedigung an dem Vergleichsverfahren gegen jeden Schuldner mit dem ganzen Betrag beteiligt, den er zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens zu fordern hatte. § 33 Rechte der Gesamtschuldner und Bürgen Der Gesamtschuldner und der Bürge sind wegen der Forderung, die sie infolge Befriedigung des Gläubigers künftig gegen den Schuldner erwerben könnten, nur dann Vergleichsgläubiger, wenn der Gläubiger mit seiner Forderung am Vergleichsverfahren nicht teilnimmt. § 34 Umrechnung von Forderungen Forderungen, die nicht auf Geld gerichtet sind oder deren Geldbetrag unbestimmt oder nicht in inländischer Währung festgesetzt ist, sind mit ihrem für die Zeit der Eröffnung des Verfahrens in inländischer Währung zu schätzenden Werte beteiligt. § 35 Wiederkehrende Leistungen Forderungen auf wiederkehrende Leistungen, deren Betrag und Dauer bestimmt sind, sind mit dem Betrag beteiligt, der sich durch Zusammenrechnung der noch ausstehenden Leistungen unter Abzug des im § 30 bezeichneten Zwischenzinses ergibt. Ist die Dauer der Leistungen unbestimmt, so gilt § 34 sinngemäß. § 36 Forderungen aus gegenseitigen Verträgen (1) Ein Gläubiger, dessen Forderung auf einem gegenseitigen Vertrage beruht, ist nicht Vergleichsgläubiger, wenn zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens noch keine Vertragspartei den Vertrag vollständig erfüllt hat. (2) Sind die geschuldeten Leistungen teilbar und hat der Gläubiger die ihm obliegende Leistung zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens bereits teilweise erbracht, so ist er mit dem der Teilleistung entsprechenden Betrage seiner Forderung auf die Gegenleistung Vergleichsgläubiger. Wegen dieser Teilleistung kann der Gläubiger ein etwa im Vertrage vereinbartes oder als vereinbart geltendes Rücktrittsrecht nach der Verfahrenseröffnung nicht mehr ausüben. (3) Ist die vom Gläubiger geschuldete Leistung deshalb nicht als vollständig bewirkt anzusehen, weil die Leistung mangelhaft ist, so ist der Gläubiger mit dem Anspruch auf die ihm trotz des Mangels etwa zustehende Gegenleistung Vergleichsgläubiger; die dem Schuldner wegen des Mangels zustehenden Rechte bleiben unberührt. § 37 Ausländische Gläubiger Ausländische Gläubiger stehen den inländischen gleich. 4. Abschnitt Vergleichsverwalter. Gläubigerbeirat § 38 Bestellung des Vergleichsverwalters Zum Vergleichsverwalter ist eine geschäftskundige, von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige Person zu bestellen.

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§ 39 Aufgaben des Vergleichsverwalters Der Vergleichsverwalter hat die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben für die Lebensführung des Schuldners und seiner Familie zu überwachen. § 40 Weitere Rechte und Pflichten des Vergleichsverwalters (1) Der Vergleichsverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem Vergleichsverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten; er und seine Angestellten haben ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen. (2) Der Vergleichsverwalter hat dem Gerichte sofort anzuzeigen, wenn ihm Tatsachen bekannt werden, die ein Einschreiten des Gerichts, insbesondere den Erlaß von Verfügungsbeschränkungen, die Einstellung des Vergleichsverfahrens oder die Versagung der Bestätigung des Vergleichs zu rechtfertigen vermögen. Er hat dem Gericht auf Verlangen jederzeit Auskunft zu erteilen. (3) Im Vegleidistermin hat der Vergleichsverwalter über die Sachlage, insbesondere über die Ursachen des Zusammenbruchs des Schuldners, die Angemessenheit des Vergleichsvorschlags und die Aussichten auf Erfüllung des Vergleichs zu berichten. Das Vergleichsgericht kann anordnen, daß der Vergleichsverwalter auf Grund des Ergebnisses seiner Ermittlungen (§ 39) über die vorbezeichneten Punkte noch vor dem Vergleichstermin schriftlichen Bericht erstatte und daß er Abschriften des Berichtes den Vergleichsgläubigem mitteile. § 41 Aufsicht des Gerichts (1) Der Vergleichsverwalter steht unter der Aufsicht des Gerichts. (2) Das Gericht kann gegen ihn Ordnungsstrafen in Geld festsetzen und ihn aus wichtigen Gründen seines Amtes entheben. (3) Vor der Entscheidung ist der Vergleichsverwalter zu hören. (4) Gegen die Entscheidung, durch die eine Ordnungsstrafe festgesetzt wird, steht dem Vergleichsverwalter die sofortige Beschwerde zu (§ 121). Das Vergleichsgericht kann der Beschwerde abhelfen. 5 42 Haftung des Vergleichsverwalters Der Vergleichsverwalter ist allen Beteiligten für die Erfüllung seiner Pflichten verantwortlich. § 43 Auslagen und Vergütung des Vergleidisverwalters (1) Der Vergleichsverwalter kann von dem Schuldner die Erstattung angemessener barer Auslagen und eine angemessene Vergütung für seine Geschäftsführung verlangen. Der Vergleichsverwalter kann Auslagen, die ihm dadurch erwachsen, daß er durch Sachverständige die Bücher des Schuldners prüfen und seine Warenbestände schätzen läßt, nur erstattet verlangen, wenn das Vergleichsgericht vorher der Beiziehung eines Sachverständigen zugestimmt hat; die Zustimmung soll nur erteilt werden, wenn die Prüfung oder die Schätzung besondere Schwierigkeiten bietet. (2) Die Höhe der Auslagen und der Vergütung setzt das Vergleichsgericht fest. Wird das Vergleichsverfahren nach der Bestätigung des Vergleichs fortgesetzt, so ist zunächst nur die Vergütung für die vom Vergleichsverwalter bis zur Bestätigung des Vergleichs geleistete Tätigkeit zu bestimmen. Die Vergütung für die von ihm nachher entfaltete Tätigkeit ist nach ihrem Abschluß abgesondert zu bemessen; dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob der Vergleich erfüllt worden ist. (3) Die Entscheidung ist dem Vergleichsverwalter, dem Schuldner und jedem Mitglied des Gläubigerbeirats zuzustellen und kann von jeder der vorgenannten Personen angefochten werden (§ 121). Das Vergleichsgericht kann der Beschwerde abhelfen. (4) Vereinbarungen des Vergleichsverwalters mit dem Schuldner oder einem Vergleichsgläubiger über die Höhe der Auslagen oder der Vergütung sind nichtig. (5) Der Reichsminister der Justiz kann über die dem Verwalter zu gewährende Vergütung allgemeine Anordnungen treffen. § 44 Gläubigerbeirat (1) Zur Unterstützung und Überwachung des Vergleidisverwalters kann das Gericht einen Gläubigerbeirat bestellen, wenn der besondere Umfang des Unternehmens des Schuldners dies geboten erscheinen läßt. Zu Mitgliedern des Beirats können auch juristische Personen bestellt werden.

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(2) Das Gericht kann die Bestellung zum Mitglied des Beirats jederzeit widerrufen. (3) Die Mitglieder des Beirats sind für die Erfüllung ihrer Pflichten allen Beteiligten verantwortlich. (4) Ein Beschluß des Beirats ist gültig, wenn die Mehrheit der Mitglieder an der Beschlußfassung teilgenommen hat und der Beschluß mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt worden ist. § 45 Rechte und Pflichten der Mitglieder des Gläubigerbeirats (1) Die Mitglieder des Gläubigerbeirats sind berechtigt, die Bücher und Geschäftspapiere des Schuldners und des Vergleichsverwalters einzusehen und Aufklärung über hierbei sich ergebende Fragen zu verlangen. Sie haben dem Gerichte sofort anzuzeigen, wenn ihnen Tatsachen bekannt werden, die ein Einschreiten des Gerichts, insbesondere den Erlaß von Verfügungsbeschränkungen, die Einstellung des Vergleichsverfahrens oder die Versagung der Bestätigung des Vergleichs zu rechtfertigen vermögen. (2) Die Mitglieder des Gläubigerbeirats können von dem Schuldner die Erstattung angemessener barer Auslagen sowie angemessenen Ersatz für Zeitversäumnis verlangen. Die Vorschriften des § 43 Absätze 2 bis 5 finden entsprechende Anwendung. 5. Abschnitt W i r k u n g e n der E r ö f f n u n g des V e r g l e i c h s v e r f a h r e n s § 46 Konkursverbot Die Entscheidung über einen Antrag auf Konkurseröffnung bleibt von der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung, die das Verfahren abschließt, ausgesetzt. § 47 Vollstreckungsverbot Die Vergleichsgläubiger sowie die im § 29 bezeichneten Gläubiger können nach der Eröffnung des Vergleichsverfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung, die das Verfahren abschließt, Zwangsvollstreckungen gegen den Schuldner nicht vornehmen. § 48 Anhängige Vollstreckungsmaßnahmen (1) Zwangsvollstreckungen, die zur Zeit der Eröffnung des Vergleichsverfahrens zugunsten eines Vergleichsgläubigers oder eines der im § 29 Nm. 3, 4 bezeichneten Gläubiger gegen den Schuldner anhängig sind, werden bis zur Rechtskraft der Entscheidung, die das Vergleichsverfahren abschließt, kraft Gesetzes einstweilen eingestellt. (2) Auf Antrag des Vergleichsverwalters kann das Vergleichsgericht die endgültige Einstellung und die Aufhebung einer Zwangsvollstreckungsmaßnahme (Abs. 1) anordnen, wenn die Verfügung über den von der Vollstreckung betroffenen Gegenstand im Interesse der Vergleichsgläubiger geboten ist. § 49 Klagen nadi der Verfahrenseröffnung Erhebt ein Vergleichsgläubiger nach der Eröffnung des Verfahrens Klage auf Leistung, so fallen ihm die Prozeßkosten zur Last, wenn der Schuldner den Anspruch sofort anerkennt. Dies gilt nicht, wenn der Gläubiger bei der Erhebung der Klage die Eröffnung des Vergleichsverfahrens nicht kannte oder an alsbaldiger Erlangung des Urteils ein berechtigtes Interesse hatte. § SO Abwicklung gegenseitiger Verträge (1) Der Schuldner kann die Erfüllung oder die weitere Erfüllung eines gegenseitigen Vertrags ablehnen, wenn zur Zeit der Eröffnung des Vergleichsverfahrens noch keine Vertragspartei den Vertrag vollständig erfüllt hat. Im Falle des § 36 Abs. 2 ist die Ablehnung nur insoweit zulässig, als der Vertragsgegner mit seiner Forderung auf die Gegenleistung nicht Vergleichsgläubiger ist. (2) Der Schuldner bedarf zur Ablehnung der vorgängigen Ermächtigung des Vergleichsgerichts. Das Gesuch um Ermächtigung kann bereits bei der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Verfahrens und muß spätestens binnen zwei Wochen nach der öffentliche« Bekanntmachung des Eröffnungsbeschlusses (§ 22) bei dem Gericht angebracht werden. Vor der Entscheidung hat das Gericht den Verwalter (§§ 11, 20) und den Vertragsgegner zu hören. Die Anhörung kann unterbleiben, wenn sie untunlich ist. Die Ermächtigung soll nur erteilt werden, wenn die Erfüllung oder die weitere Erfüllung des Vertrags das Zustandekommen oder die Erfüllbarkeit des Vergleichs gefährden würde und die Ablehnung der Erfüllung dem Vertragsgegner keinen unverhältnismäßigen Schaden bringt. Der Be2

Bley, Vergleichsordnung

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Schluß, durch den über das Ermächtigungsgesuch entschieden wird, ist dem Schuldner, dem Verwalter und dem Vertragsgegner zuzustellen. (3) Der Schuldner kann die Erfüllung nur binnen zwei Wochen nach der Zustellung des Ermächtigungsbeschlusses an ihn ablehnen; nach dem Beginn der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag kann die Ablehnung nicht mehr erklärt werden. (4) Ist zur Sicherung des Anspruchs des Gläubigers eine Vormerkung eingetragen, so steht dem Schuldner gegenüber dem Gläubiger die im Abs. 1 vorgesehene Ablehnungsbefugnis nicht zu. § 51 Miet-, Pacht- und Dienstverträge (1) Auf Miet- und Pachtverträge, bei denen der Schuldner der Vermieter oder der Verpächter ist, sowie auf Dienstverträge, bei denen der Schuldner der zur Dienstleistung Verpflichtete ist, finden die Vorschriften des § 50 keine Anwendung. (2) Auf Miet- und Pachtverträge, bei denen der Schuldner der Mieter oder Pächter ist, der Miet- oder Pachtgegenstand ihm vor der Eröffnung des Verfahrens bereits überlassen worden ist, sowie auf Dienstverträge, bei denen der Schuldner der Dienstberechtigte ist, finden die Vorschriften des § 50 mit der Änderung Anwendung, daß an die Stelle der Befugnis zur Ablehnung der Erfüllung oder der weiteren Erfüllung die Befugnis tritt, das Vertragsverhältnis ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen. § 52 Schadensersatz bei Abwicklung gegenseitiger Verträge (1) Wird die Erfüllung oder die weitere Erfüllung eines gegenseitigen Vertrags auf Grund des § 50 abgelehnt oder ein Miet-, Pacht- oder Dienstvertrag auf Grund des § 51 Abs. 2 vorzeitig gekündigt, so kann der Vertragsgegner des Schuldners Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Er ist mit dem Ersatzanspruch am Vergleichsverfahren beteiligt und wird von dem Vergleiche betroffen. (2) Das dem Vermieter oder dem Verpächter nach den §§ 559, 581, 585 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zustehende Pfandrecht kann für einen gemäß Abs. 1 infolge der vorzeitigen Beendigung des Vertrags erwachsenden Schadensersatzanspruch nicht geltend gemacht werden. $ 53 Unabdingbarkeit der §§ 50 bis 52 Auf eine Abrede, durch die im voraus die Anwendung der §§50 bis 52 ausgeschlossen oder beschränkt wird, können sich die Vertragsteile nicht berufen. § 54 Aufrechnung Die Vergleichsgläubiger und die im § 29 bezeidineten Gläubiger bleiben nach der Eröffnung des Verfahrens zur Aufrechnung befugt; die Vorschriften der §§ 54, 55 der Konkursordnung über die Erleichterung und die Beschränkung der Aufrechnung gelten sinngemäß. Soweit die Aufrechnung hiernach statthaft ist, wird die Befugnis hierzu durch die Wirkungen des Vergleichs nicht berührt. § 55 Hemmung der Verjährung Die Verjährung der Ansprüche der Vergleichsgläubiger ist, vorbehaltlich des § 96 Abs. 3, von der Eröffnung des Vergleichsverfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung, die das Verfahren abschließt, gehemmt. 6. Abschnitt V e r p f l i c h t u n g s - und V e r f ü g u n g s f ä h i g k e i t des Schuldners nach E r ö f f n u n g des V e r g l e i c h s v e r f a h r e n s § 56 Pflicht zu bescheidener Lebensführung Der Schuldner darf während des Vergleichsverfahrens die vorhandenen Mittel nur insoweit für sich verbrauchen, als es zu einer bescheidenen Lebensführung für ihn und seine Familie unerläßlich ist. § 57 Stellung des Schuldners gegenüber dem Vergleichsverwalter (1) Verbindlichkeiten, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetriebe gehören, soll der Schuldner nur mit Zustimmung des Vergleichsverwalters eingehen. Auch die Eingehung von Verbindlichkeiten, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetriebe gehören, soll er unterlassen, wenn der Verwalter dagegen Einspruch erhebt.

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(2) Auf Verlangen des Verwalters hat der Schuldner zu gestatten, daß alle eingehenden Gelder nur von dem Verwalter entgegengenommen und Zahlungen nur von dem Verwalter geleistet werden. § 58 Verfügungsbeschränkungen (Grundsatz) (1) Das Gericht kann jederzeit von Amts wegen oder auf Antrag des Vergleichsverwalters, eines Mitglieds des Gläubigerbeirats oder eines Vergleichsgläubigers dem Schuldner Verfügungsbeschränkungen auferlegen. (2) Bei der Eröffnung des Verfahrens hat das Gericht zu prüfen, ob dem Schuldner solche Beschränkungen aufzuerlegen sind. § 59 Allgemeines; und besonderes Veräußerungsverbot Die Verfügungsbeschränkungen können darin bestehen, daß an den Schuldner ein allgemeines Veräußerungsverbot erlassen wird, oder daß dem Schuldner die Verfügung über einzelne Vermögensgegenstände verboten wird. Das allgemeine Veräußerungsverbot ergreift auch das Vermögen, das der Schuldner nach Erlaß des Verbots erwirbt. Im übrigen bestimmen sich die Wirkungen dieser Maßnahmen ausschließlich nach den Vorschriften der §§ 62 bis 64. § 60 Beginn des allgemeinen Veräußerungsverbots (1) In dem Beschluß, durch den das allgemeine Veräußerungsverbot erlassen wird, ist die Stunde anzugeben, zu der das Verbot ergeht. Ist dies versäumt worden, so gilt als Zeitpunkt des Erlasses des Veräußerungsverbots die Mittagsstunde des Tages, an dem der Beschluß ergeht. (2) Das allgemeine Veräußerungsverbot ist öffentlich bekanntzumachen und dem Vergleichsschuldner sowie seinen Schuldnern und dem Vergleichsverwalter zuzustellen; hierbei hat das Gericht zugleich den Drittschuldnem die Leistung an den Schuldner zu verbieten. § 61 Eintragung des Verbots im Grundbuch*) (1) Das allgemeine Veräußerungsverbot ist in das Grundbuch, das Schiffsregister und das Schiffsbauregister einzutragen 1. bei den Grundstücken, eingetragenen Schiffen und Schilfsbauwerken, als deren Eigentümer der Schuldner eingetragen ist; 2. bei den für den Schuldner eingetragenen Rechten an Grundstücken, eingetragenen Schiffen oder Schiffsbauwerken, wenn nach der Art des Rechts und den Umständen des einzelnen Falles aus der Unterlassung der Eintragung eine Beeinträchtigung der Vergleichsgläubiger zu besorgen ist. (2) Das Vergleichsgericht hat, soweit ihm solche Grundstücke, eingetragenen Schiffe und Schiffsbauwerke oder Rechte bekannt sind, von Amts wegen oder auf Antrag des Vergleichsverwalters das Grundbuchamt oder das Registergericht um die Eintragung zu ersuchen. (3) Die Vorschriften des Abs. 1, 2 gelten sinngemäß, wenn der Schuldner während des Bestehens des allgemeinen Veräußerungsverbots ein Grundstück, eingetragenes Schiff oder Schiffsbauwerk, ein Recht an einem solchen Gegenstand oder ein Recht an einem solchen Recht erwirbt. (4) Die Eintragung geschieht gebührenfrei. § 62 Wirkungen des allgemeinen Veräußerungsverbots (1) Das allgemeine Veräußerungsverbot hat die Wirkung, daß eine rechtsgeschäftliche Verfügung, die der Schuldner nach seinem Erlaß über sein Vermögen trifft, den Vergleichsgläubigern gegenüber unwirksam ist. (2) Hat der Schuldner eine Verfügung am Tage des Erlasses des allgemeinen Veräußerungsverbots getroffen, so wird vermutet, daß er sie nach dem Erlaß des Verbots getroffen hat. (3) Die Vorschriften der §§ 892, 893 des Bürgerlichen Gesetzbuches, §§> 16, 17 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. November 1940 (RGBl. I S. 1499) bleiben unberührt. (4) Soweit sich nicht aus § 893 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 17 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbau werken ein anderes eigibt, wird die Verfügungsbeschränkung gegenüber einem Schuldner des Schuldners erst in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie ihm bekannt wird. Ist die Anordnung des allgemeinen Veräußerungs•) Fassung gemäß VO. v. 21. 12. 1940 mit Wirkung v. 1. 1. 1941. 2*

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Gesetzestext Verbots öffentlich bekanntgemacht oder dem Drittschuldner zugestellt (§ 60 Abs. 2), so wird die Kenntnis vermutet. § 63 Verbot der Verfügung über einzelne Gegenstände (1) Das Verbot der Verfügung über einzelne Gegenstände ist dem Schuldner und dem Vergleichsverwalter zuzustellen. Ist dem Schuldner die Verfügung über einen Anspruch, insbesondere die Einziehung einer Forderung, verboten worden, so ist das Verbot auch dem Drittschuldner zuzustellen; hierbei hat ihm das Gericht die Leistung an den Schuldner zu verbieten. (2) *) Ist dem Schuldner die Verfügung über ein Grundstück, ein eingetragenes Schiff oder Schiffsbauwerk, ein Recht an einem solchen Gegenstand oder über ein Recht an einem solchen Recht verboten worden, so gelten sinngemäß die Vorschriften des § 61 Abs. 1, 2, 4. (3) Das Verbot der Verfügung über einzelne Vermögensgegenstände hat die Wirkung, daß eine rechtsgeschäftliche Verfügung über den Gegenstand den Vergleichsgläubigern gegenüber unwirksam ist. Die Vorschriften zugunsten derjenigen, die Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, gelten sinngemäß. Einem Drittschuldner gegenüber finden die Vorschriften des § 62 Abs. 4 entsprechende Anwendung. § 64 Zustimmungsbefugnis des Vergleichsverwalters Eine Verfügungsbeschränkung steht der Wirksamkeit einer Verfügung nicht entgegen, wenn der Vergleichsverwalter der Verfügung zustimmt. Das Gericht kann die Zustimmungsbefugnis des Vergleichsverwalters ausschließen oder beschränken. § 65 Aufhebung der Verfügungsbeschränkungen (1) Eine Verfügungsbeschränkung ist aufzuheben, wenn sie entbehrlich ist. (2) Die Aufhebung ist in derselben Weise zuzustellen, öffentlich bekanntzumachen und in das Grundbuch, das Schiffsregister oder das Schiffsbauregister einzutragen wie die Anordnung (§ 60 Abs. 2, §§ 61, 63 Absätze 1 und 2). 7. Abschnitt A n m e l d u n g der Forderungen. § 66 Verhandlung im Vergleichstermin

Vergeichstermin

(1) Im Vergleichstermin wird über den Vergleichsvorschlag verhandelt, das Stimmrecht der Forderungen, soweit es bestritten wird, festgestellt und abgestimmt. Der Vergleichsvorschlag ist zu verlesen; eine nach § 14 eingeholte Äußerung der Berufsvertretung ist ihrem Inhalt nach bekanntzugeben. (2) Die an dem Vergleichsverfahren nicht beteiligten Gläubiger können in dem Vergleichstermin erscheinen und sind auf ihren Antrag zu hören. § 67 Anmeldung der Forderungen (1) Ein Vergleichsgläubiger, dessen Forderung in das Gläubigerverzeichnis (§ 4 Abs. 1 Nr. 2, § 6) nicht aufgenommen ist, wird bei der Abstimmung berücksichtigt, wenn er seine Forderung bis zum Beginn der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle anmeldet. Schriftliche Anmeldungen sind in zwei Stüdcen zu überreichen. (2) Die Anmeldung hat den Betrag und den Grund der Forderung zu enthalten; urkundliche Beweisstücke sind in Urschrift oder in Abschrift der Anmeldung beizufügen. Ist die Urschrift nicht beigefügt worden, so kann ihre Vorlage im Vergleichstermin verlangt werden. (3) Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat das Gläubigerverzeichnis nach den Anmeldungen zu berichtigen. § 68 Anwesenheitspflicht des Schuldners und des Vergleichsverwalters (1) Der Schuldner und der Vergleichsverwalter müssen in dem Vergleichstermin persönlich erscheinen. (2) Der Schuldner darf sich nur vertreten lassen, wenn er glaubhaft macht, daß ihn wichtige Gründe am Erscheinen verhindern. •) Fassung gemäß VO. v. 21. 12. 1940 mit W i r k u n g v. 1.1. 1941.

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§ 69 Auskunfts- und Eidespflicht des Schuldners (1) Der Schuldner ist auf Verlangen des Vergleichsverwalters oder eines Vergleichsgläubigers verpflichtet, die zur Beurteilung seiner Vermögenslage sowie der Angemessenheit und Erfüllbarkeit des Vergleichsvorschlages erforderlichen Auskünfte zu erteilen, insbesondere die nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 abgegebene Erklärung zu erläutern und nähere Angaben über die im Vermögensverzeichnis angeführten Vermögensstücke sowie darüber zu machen, wo und in wessen Gewahrsam sie sich befinden. (2) Das Vergleichsgericht hat, wenn es dies zur Herbeiführung wahrheitsgemäßer Angaben für notwendig hält, von Amts wegen oder auf Antrag des Vergleichsverwalters oder eines Vergleichsgläubigers dem Schuldner den Eid aufzuerlegen, daß er nach bestem Wissen sein Vermögen und seine Verbindlichkeiten so vollständig angegeben und die verlangte Auskunft so vollständig erteilt habe, als er dazu imstande sei. Wird von dem Schuldner keine Auskunft verlangt, so hat das Gericht den Gegenstand der Eidesleistung entsprechend einzuschränken. § 7ft Erörterung der Forderungen Die Forderungen der Vergleichsgläubiger werden an Hand des berichtigten Gläubigerverzeichnisses erörtert; der Schuldner hat sich über sie zu erklären. § 71 Feststellung des Stimmrechts (1) Eine Forderung ist stimmberechtigt, wenn weder der Schuldner noch der Vergleichsverwalter noch ein Vergleichsgläubiger sie bestreitet. Der Vergleichsverwalter hat eine Forderung zu bestreiten, wenn sich gegen sie aus den Geschäftsbüchern und Aufzeichnungen des Schuldners oder sonst begründete Bedenken ergeben, die der Schuldner nicht zu zerstreuen vermag. (2) Wird eine Forderung bestritten und einigen sich der Schuldner, der Vergleichsverwalter und die im Termin erschienenen Vergleichsgläubiger nicht über die Gewährung des Stimmrechts, so entscheidet das Gericht. Es kann seine Entscheidung auf Antrag des Schuldners, eines im Termin erschienenen Vergleichsgläubigers oder des Vergleichsverwalters bis zum Beginn der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag ändern. Die Wirkung der Entscheidung beschränkt sidi auf das Stimmrecht und die im § 97 bezeichneten Rechtsfolgen. (3) Die Vorschriften des Absatzes 2 gelten sinngemäß für aufschiebend bedingte Forderungen und Forderungen, für die abgesonderte Befriedigung beansprucht wird. (4) Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat nach der Erörterung einer jeden Forderung im Gläubigerverzeichnis zu vermerken, ob und von wem die Forderung bestritten wurde. Haben die Beteiligten sich über das Stimmrecht geeinigt oder hat das Gericht über das Stimmrecht entschieden, so ist auch diese Einigung oder Entscheidung zu vermerken. § 72 Stimmrecht in besonderen Fällen (1) Vergleichsgläubiger, deren Kapitalforderungen nach dem Vergleichsvorschlag nicht beeinträchtigt werden, haben kein Stimmrecht. (2) Gläubigern, denen eine Forderung gemeinschaftlich zusteht oder deren Forderungen bis zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners eine einzige Forderung gebildet haben, gebührt nur eine Stimme. Die Vorschrift gilt sinngemäß, wenn an einer Forderung ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch besteht. § 73 Schriftliche Zustimmung (1) Ein Gläubiger kann dem Vergleichsvorschlag auch schriftlich zustimmen; die Erklärung ist nur zu berücksichtigen, wenn sie dem Gericht bis zum Schluß der Abstimmung zugegangen ist. (2) Die Zustimmung gilt auch dann als erteilt, wenn die Forderung des zustimmenden Gläubigers bestritten wird; es sei denn, daß die Zustimmung für diesen Fall verweigert worden ist. § 74 Abstimmung über den Vergleichsvorschlag (1) Zur Annahme eines Vergleichsvorschlages ist erforderlich, daß 1. die Mehrheit der im Termin anwesenden stimmberechtigten Gläubiger unter Einrechnung der schriftlich zustimmenden dem Vergleichsvorschlag zustimmt und 2. die Gesamtsumme der Forderungen der zustimmenden Gläubiger mindestens drei Vierteile der Forderungen der stimmberechtigten Gläubiger beträgt. (2) Die Mehrheiten sind nach dem berichtigten Gläubigerverzeichnis zu berechnen.

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(3) Gewährt der Vergleichsvorschlag den Gläubigern nicht mindestens die Hälfte ihrer Forderungen, so muß die nach Abs. 1 Nr. 2 erforderliche Gesamtsumme der Forderungen der zustimmenden Gläubiger mindestens vier Fünfteile der Forderungen der stimmberechtigten Gläubiger betragen. § 75 Stimmrecht des Ehegatten und seines Rechtsnachfolgers (1) Bei der Berechnung der Mehrheiten bleibt der Ehegatte des Schuldners außer Betracht, wenn er dem Vergleichsvorschlag zugestimmt hat. (2) Das gleiche gilt von demjenigen, dem der Ehegatte des Schuldners nach der Eröffnung des Vergleichsverfahrens oder in dem letzten Jahre vorher eine Forderung gegen den Schuldner abgetreten hat, soweit das Stimmrecht auf der abgetretenen Forderung beruht Diese Vorschrift findet keine Anwendung, wenn der Ehegatte zu der Abtretung durch Gesetz oder durch einen Vertrag verpflichtet war, der früher als ein Jahr vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens geschlossen worden ist. § 76 Änderung des Vergleichsvorsdilags zuungunsten der Gläubiger Wird der Vergleichsvorschlag nach der Eröffnung des Verfahrens zuungunsten der Gläubiger geändert, so darf das Gericht den geänderten Vorschlag, sofern nicht alle Vergleichsgläubiger im Vergleichstermin anwesend sind, nur zur Abstimmung stellen, wenn er ihnen durch das Gericht vor dem Termin mitgeteilt worden ist; Gläubiger, die ihre Forderung so spät angemeldet haben, daß sie nicht rechtzeitig benachrichtigt werden konnten, bleiben außer Betracht. Darüber, ob der Vorschlag zuungunsten der Gläubiger geändert worden ist, entscheidet das Gericht. § 77 Vertagung des Vergleichstermins (1) Der Vergleichstermin ist auf Antrag des Schuldners zu vertagen, wenn nur eine der nach § 74 zur Annahme des Vergleichsvorschlags erforderlichen Mehrheiten erreicht worden ist; die Vertagung darf nicht wiederholt werden. (2) Der Vergleichstermin kann vertagt werden, wenn drei Vierteile der erschienenen Vergleichsgläubiger es beantragen und zu erwarten ist, daß der neue Termin zu einem Vergleiche führen wird. Die Vorschriften des § 75 finden entsprechende Anwendung. (3) Der Vergleichstermin kann ferner vertagt werden, wenn der Schuldner sich in dem Termin zulässigerweise hat vertreten lassen (§ 68 Abs. 2) und das Gericht die Leistung des im § 69 Abs. 2 vorgesehenen Eides für notwendig erachtet. (4) Der neue Termin ist alsbald zu bestimmen und soll in der Regel nicht über zwei Wochen hinaus anberaumt werden. 8. Abschnitt B e s t ä t i g u n g des V e r g l e i c h s § 78 Bestätigungsverfahren (1) Der angenommene Vergleich bedarf der Bestätigung des Gerichts. (2) Das Gericht hat vor der Entscheidung über die Bestätigung den Schuldner, den Vergleichsverwalter und den Gläubigerbeirat zu hören. (3) Die Entscheidung über die Bestätigung ist in dem Vergleichstermin oder in einem alsbald zu bestimmenden, nicht über eine Woche hinaus anzusetzenden Termine zu verkünden. (4) Wird der Vergleich bestätigt, so ist sein wesentlicher Inhalt den aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnis ersichtlichen Vergleichsgläubigern unter Hinweis auf die Bestätigung mitzuteilen. § 79 Versagungsgründe Die Bestätigung ist zu versagen, 1. wenn die für den Inhalt und den Abschluß des Vergleichs gegebenen Vorschriften oder die Vorschriften über das nach der Eröffnung einzuhaltende Verfahren in einem wesentlichen Punkte nicht beobachtet worden sind und das Fehlende nicht ergänzt werden kann; 2. wenn der Schuldner flüchtig ist oder sich verborgen hält, wenn gegen ihn wegen betrügerischen Bankrotts eine gerichtliche Untersuchung oder ein wiederaufgenommenes Verfahren anhängig ist, oder wenn sich ergibt, daß er wegen betrügerischen Bankrotts rechtskräftig verurteilt worden ist; 3. wenn der Vergleich unlauter, insbesondere durch Begünstigung eines Gläubigers, zustande gebracht worden ist; 4. wenn der Vergleich dem gemeinsamen Interesse der Vergleichsgläubiger widerspricht. 22

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§ 80 Entscheidung über die Eröffnung des Konkurses bei Versagung der Bestätigung (1) Wird die Bestätigung des Vergleichs versagt, so ist zugleich von Amts wegen über die Konkurseröffnung zu entscheiden. (2) Gegen die Entscheidung, durch die das Konkursverfahren eröffnet oder die Eröffnung des Konkursverfahrens abgelehnt wird, steht dem Schuldner binnen einer Woche die sofortige Beschwerde zu (§ 121). Der Schuldner kann dabei auch geltend machen, daß die Bestätigung zu Unrecht versagt worden sei. (3) Die Entscheidung, welche die Bestätigung versagt, und die Entscheidung über die Eröffnung des Konkursverfahrens werden erst mit der Rechtskraft wirksam. § 81 Verfahren bei Niditeröffnung des Konkurses (1) Der Beschluß, der die Bestätigung versagt, ist, wenn der Konkurs nicht eröffnet wird, nach Rechtskraft in derselben Weise öffentlich bekanntzumachen, zuzustellen und in die öffentlichen Register einzutragen wie die Eröffnung des Verfahrens (§§ 22, 23); der Beschluß ist ferner den Mitgliedern des Gläubigerbeirats zuzustellen; eine Ausfertigung des Beschlusses ist der Registerbehörde mitzuteilen. (2) Eine Verfügungsbeschränkung tritt außer Kraft. § 65 Abs. 2 gilt sinngemäß. (3) Das Amt des Vergleichsverwalters und der Mitglieder des Gläubigerbeirats endigt. 9. Abschnitt Wirkungen

des

bestätigten Vergleichs § 82 Grundsatz (1) Der Vergleich ist wirksam für und gegen alle Vergleichsgläubiger, auch wenn sie an dem Verfahren nicht teilgenommen oder gegen den Vergleich gestimmt haben. (2) Die Rechte der Gläubiger gegen Mitschuldner und Bürgen des Schuldners sowie die Rechte aus einem f ü r die Forderung bestehenden Pfandrecht, aus einer für sie bestehenden Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld oder aus einer zu ihrer Sicherung eingetragenen Vormerkung werden, unbeschadet der Vorschrift des § 87, durch den Vergleich nicht berührt. Der Schuldner wird jedoch durch den Vergleich gegenüber dem Mitschuldner, dem Bürgen oder anderen Rückgriffsberechtigten in gleicher Weise befreit wie gegenüber dem Gläubiger. § 83 Wirkung für besondere Ansprüche (1) Der Vergleich wirkt nach Maßgabe des § 82 auch f ü r und gegen die Forderungen aus einer Freigebigkeit des Schuldners. (2) Die für die Zeit von der Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen der von dem Vergleiche betroffenen Forderungen sowie die Kosten, die den betroffenen Gläubigern durch die Teilnahme an dem Verfahren oder eine nach § 87 wirkungslos werdende Vollstreckungsmaßnahme erwachsen sind, gelten, wenn der Vergleich nichts anderes bestimmt, als erlassen. § 84 Wirkung auf einen Konkursantrag Wird der Vergleich bestätigt, so gilt ein Antrag auf Konkurseröffnung, über den die Entscheidung gemäß § 46 ausgesetzt war, als nicht gestellt. § 85 Vollstreckung des Vergleichs (1) Aus dem bestätigten Vergleich in Verbindung mit einem Auszug aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnis findet wegen der darin eingetragenen Vergleichsforderungen gegen den Schuldner die Zwangsvollstreckung in gleicher Weise statt wie aus einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil, sofern nicht im Gläubigerverzeichnis vermerkt ist, daß die Forderung vom Schuldner oder vom Vergleichsverwalter bestritten wurde. (2) Das gleiche gilt für die Zwangsvollstreckung gegen einen Dritten, der f ü r die Erfüllung des Vergleichs neben dem Schuldner ohne Vorbehalt der Einrede der Vorausklage durch eine dem Vergleichsgericht eingereichte schriftliche Erklärung oder im Vergleichstermin durch mündliche Erklärung zu Protokoll Verpflichtungen übernommen hat; hierbei macht es keinen Unterschied, ob die Verpflichtungserklärung gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 4 dem Vergleichsantrag beigefügt oder erst später dem Gericht eingereicht worden ist. (3) Macht der Gläubiger die Rechte geltend, die ihm im Falle des Verzuges des Schuldners zustehen, so bedarf es zur Erteilung der Vollstreckungsklausel für diese Rechte und zur Durchführung der Vollstreckung, außer der Glaubhaftmachung der Mahnung und des Ablaufs der Nachfrist (§ 9), nicht des Nachweises, daß der Schuldner sich im Verzug befindet.

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§ 86 Zuständigkeit bei Vollstreckung des Vergleichs Bei Zwangsvollstreckungen auf Grund des bestätigten Vergleichs (§ 85) ist für Klagen auf Erteilung der Vollstreckungsklausel sowie für Klagen, durch die eine die Forderung selbst betreffende Einwendung geltend gemacht oder der bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel als bewiesen angenommene Eintritt der Voraussetzungen für ihre Erteilung bestritten wird, das Amtsgericht, bei dem das Vergleichsverfahren anhängig ist oder anhängig war, und, wenn der Streitgegenstand die Zuständigkeit des Amtsgerichts übersteigt, das Landgericht ausschließlich zuständig, zu dessen Bezirk das Vergleichsgericht gehört. § 87 Auswirkung der Sperrfrist (1) Hat ein Vergleichsgläubiger oder einer der im § 29 Nrn. 3 und 4 bezeichneten Gläubiger später als am dreißigsten Tage von der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens durch eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme eine Sicherung oder Befriedigung erlangt, so wird mit der Bestätigung des Vergleichs die Sicherung unwirksam und ist das zur Befriedigung Erlangte nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben. (2) Die Vorschrift des § 28 Abs. 2 findet Anwendung. § 88 Wegfall der Vergleichswiricung (1) Der Vergleich verliert für alle von ihm betroffenen Gläubiger, unbeschadet der ihnen durch den Vergleich gewährten Rechte, seine Wirkung, wenn der Schuldner wegen vorsätzlicher Verletzung der Eidespflicht bei Leistung des ihm nach § 69 Abs. 2 auferlegten Eides oder im Zusammenhange mit dem Vergleichsverfahren wegen betrügerischen Bankrotts oder deswegen rechtskräftig verurteilt wird, weil er die im § 3 Abs. 4 vorgeschriebene Versicherung an Eides Statt vorsätzlich falsch abgegeben hat. (2) Auf Antrag eines von dem Vergleiche betroffenen Gläubigers kann das Gericht, bei dem das Vergleichsverfahren anhängig ist oder anhängig war, auch schon vor der rechtskräftigen Verurteilung des Schuldners Sicherungsmaßregeln, insbesondere Verfügungsbeschränkungen nach Maßgabe der §§ 59 bis 65 anordnen. § 89 Anfechtung des Vergleichs (1) Jeder von dem Vergleiche betroffene Gläubiger kann, unbeschadet der durch den Vergleich gewährten Rechte, den Vergleich anfechten, wenn der Vergleich durch arglistige Täuschung zustande gekommen ist und der Gläubiger ohne sein Verschulden außerstande war, den Anfechtungsgrund im Vergleichsverfahren geltend zu machen. (2) Es kann nicht deshalb auf Aufhebung des Vergleichs geklagt werden, weil der Vergleich nicht erfüllt wird. 10. Abschnitt A u f h e b u n g des V e r f a h r e n s Ü b e r w a c h u n g der V e r g l e i c h s e r f ü l l u n g § 90 Aufhebung des Verfahrens (1) Das Vergleichsverfahren ist mit der Bestätigung des Vergleichs aufzuheben, 1. wenn es die Vergleichsgläubiger im Vergleichstermin mit der zur Annahme des Vergleichs erforderlichen Mehrheit vor der Entscheidung über die Bestätigung beantragen; 2. wenn die Summe der vollstreckbaren Vergleichsforderungen ohne Berücksichtigung des im Vergleich vorgesehenen Erlasses zwanzigtausend Reichsmark nicht übersteigt. (2) Widerspricht die Aufhebung des Verfahrens dem gemeinsamen Interesse der Vergleichsgläubiger, so hat das Gericht auf Antrag eines Vergleichsgläubigers oder von Amts wegen im Falle der Nr. 1 den Antrag abzulehnen und im Falle der Nr. 2 von der Aufhebung abzusehen. § 91 Im Vergleich vereinbarte Überwachung des Schuldners (1) Das Vergleichsverfahren ist ferner mit der Bestätigung des Vergleichs aufzuheben, wenn sich der Schuldner im Vergleich der Überwachung durch eine oder mehrere im Vergleich bezeichnete Personen als Sachwalter der Gläubiger bis zur Erfüllung des Vergleichs oder bis zum Eintritt einer im Vergleich festgesetzten Bedingung unterworfen hat. (2) Für die im Abs. 1 vorgesehene Überwachung des Schuldners gelten die Vorschriften der §§ 92 bis 95. Im Vergleich kann eine von §§ 92, 93 Absätze 1, 3 abweichende Regelung getroffen werden.

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§ 92 Regelung der vereinbarten Überwachung (1) Der Sachwalter hat die in den §§ 39, 40 Abs. 1, 42 und 57 bezeichneten Rechte und Pflichten des Vergleichsverwalters. Mehrere Sachwalter führen die Geschäfte gemeinschaftlich. (2) Das Gericht kann einen Sachwalter aus wichtigen Gründen seines Amtes entheben; vor der Entscheidung soll es ihn hören. (3) Lehnt ein Sachwalter die Übernahme der Tätigkeit ab, wird er seines Amtes enthoben oder fällt er sonst weg, so kann das Gericht einen anderen Sachwalter bestellen. (4) Hat der Schuldner im Vergleich dem Sachwalter eine Vollmacht erteilt, so kann er die Vollmacht bis zur Beendigung der Tätigkeit des Sachwalters nicht widerrufen. (5) Ist dem Sachwalter zum Zwecke der Erfüllung des Vergleichs Vermögen des Schuldners übertragen worden, so finden die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Haftung des Vermögensübernehmers keine Anwendung. § 93 Sicherungshypothek bei vereinbarter Überwachung (1) Ist im Vergleich vorgesehen, daß zur Sicherung seiner Erfüllung eine Hypothek bestellt werden soll, so kann die Hypothek in der Weise eingetragen werden, daß die Vergleichsgläubiger ohne nähere Angabe als Berechtigte bezeichnet werden. (2) Diese Hypothek kann nur als Sicherungshypothek bestellt werden. Sie gilt als Sicherungshypothek auch dann, wenn sie im Grundbuch nicht als solche bezeichnet ist. (3) Der jeweilige Sachwalter ist berechtigt, mit Wirkung für und gegen die Gläubiger der Hypothek über die Hypothek zu verfügen. Er ist als Vertreter der Gläubiger ins Grundbuch einzutragen. Ist der Eigentümer berechtigt, von den Gläubigern eine Verfügung zu verlangen, zu der der Sachwalter befugt ist, so kann er die Vornahme der Verfügung von dem Sachwalter verlangen. (4) ") Die vorstehenden Vorschriften gelten sinngemäß, wenn zur Sicherung der Erfüllung des Vergleichs eine Schiffshypothek bestellt werden soll. § 94 Fortdauer der Verfügungsbeschränkung bei vereinbarter Überwachung (1) Verfügungsbeschränkungen dauern fort; neue können auf Antrag des Sachwalters angeordnet werden. Mit der Beendigung der Überwachung sind die Verfügungsbeschränkungen aufzuheben. (2) Im übrigen gelten die Vorschriften der § § 5 9 bis 65 sinngemäß; an die Stelle des Vergleichsverwalters tritt der Sachwalter. § 95 Beendigung der vereinbarten Überwachung Die Beendigung der Überwachung ist auf Antrag des Schuldners oder des Sachwalters durch das Vergleichsgericht auf Kosten des Schuldners öffentlich bekanntzumachen. Dem Antrag des Schuldners ist nur stattzugeben, wenn der Schuldner glaubhaft macht, daß der Vergleich erfüllt oder daß die festgesetzte Bedingung eingetreten ist. Dem Umstand, daß der Schuldner im Falle des § 7 Abs. 4 noch nicht den Betrag gezahlt hat, für den er nach Verwertung des Vermögens weiterhaftet, steht der Beendigung der Überwachung nicht entgegen. § 96 Fortsetzung des Vergleichsverfahrens (1) Wird das Vergleichsverfahren nicht mit der Bestätigung des Vergleichs aufgehoben (§§ 90, 91), so ist es nach Maßgabe der folgenden Vorschriften fortzusetzen. (2) Der Vergleichsverwalter hat die Erfüllung des Vergleichs zu überwachen. (3) Der in den §§ 46, 47 dem Schuldner gewährte Konkurs- und Vollstreckungsschutz sowie die im § 55 vorgesehene Hemmung der Verjährung enden mit der Bestätigung des Vergleichs. (4) Das Verfahren ist aufzuheben, wenn der Vergleichsverwalter anzeigt, daß der Schuldner den Vergleich erfüllt hat, oder wenn der Schuldner unter Glaubhaftmachung der Erfüllung die Aufhebung beantragt. Der Umstand, daß der Schuldner im Falle des § 7 Abs. 4 noch nicht den Betrag gezahlt hat, für den er nach Verwertung des Vermögens weiterhaftet, steht der Aufhebung des Verfahrens nicht entgegen. (5) Zeigt der Vergleichsverwalter dem Gerichte an, daß der Vergleich nicht erfüllt werden kann, oder liegt binnen zwei Wochen nach Ablauf des letzten im Vergleich bestimmten Zahlungstages weder eine Anzeige des Vergleichsverwalters über die Erfüllung des Vergleichs noch ein Antrag des Schuldners auf Aufhebung des Vergleichsverfahrens vor, oder wird ein solcher Antrag nach Ablauf des letzten im Vergleich be•) Eingefügt durch VO. v. 21. 12. 1940 mit Wirkung v. 1. 1. 1941.

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stimmten Zahlungstages abgelehnt, so ist von Amts wegen über die Eröffnung des Konkursverfahrens zu entscheiden. Vor der Entscheidung soll das Gericht den Schuldner und den Vergleichsverwalter hören. (6) Wird während eines nach Abs. 1 fortgesetzten Verfahrens auf Antrag oder von Amts wegen der Konkurs über das Vermögen des Schuldners eröffnet oder die Eröffnung des Konkurses mangels Masse abgelehnt, so ist in dem Beschluß zugleich die Einstellung des Vergleichsverfahrens auszusprechen. Die Vorschriften des § 80 Absätze 2, 3 und des § 81 gelten mit der Änderung, daß der Schuldner mit der Anfechtung auch geltend machen kann, es sei die Aufhebung des Vergleichsverfahrens zu Unrecht abgelehnt worden. (7) In den Fällen des Absatzes 5 kann das Gericht davon absehen, von Amts wegen über die Eröffnung des Konkursverfahrens zu entscheiden, wenn die Rückstände in der Vergleichserfüllung verhältnismäßig geringfügig sind. In diesem Falle kann das Gericht das Vergleichsverfahren aufheben. $ 97 Behandlung bestrittener und teilweise gedeckter Forderungen (1) Ist eine Forderung vom Schuldner oder Vergleichsverwalter bestritten oder steht bei einer teilweise gedeckten Forderung (§ 27) die Höhe des Ausfalls noch nicht fest und liegt hierüber keine gemäß § 71 Absätze 2, 3 ergangene Entscheidung vor, so hat das Vergleichsgericht, gleichviel ob das Verfahren nach der Bestätigung aufgehoben wurde oder nicht, auf Antrag des Schuldners oder des Gläubigers die mutmaßliche Höhe der bestrittenen Forderung oder des Ausfalls mit der im folgenden Absatz bezeichneten Wirkung festzustellen. (2) Die für den Fall des Verzugs in der Erfüllung des Vergleichs vorgesehenen Rechtsfolgen (§ 9 Abs. 1) können den Schuldner dann nicht treffen, wenn er bei der Erfüllung des Vergleichs die bestrittene oder teilweise gedeckte Forderung bis zur endgültigen Feststellung der Forderung oder des Ausfalls in dem Ausmaße berücksichtigt, das einer vom Vergleichsgericht gemäß Abs. 1 oder nach § 71 Absätze 2, 3 getroffenen Entscheidung entspricht. (3) Nach endgültiger Feststellung der Höhe der bestrittenen Forderung oder des Ausfalls hat der Schuldner, der bis dahin die Forderung in dem aus der Entscheidung des Vergleichsgerichts sich ergebenden geringeren Ausmaße bei der Erfüllung des Vergleichs berücksichtigt hat, das Fehlende nachzuzahlen. Verzug in der Erfüllung des Vergleichs ist jedoch erst anzunehmen, wenn der Schuldner den Fehlbetrag trotz einer vom Gläubiger unter Einräumung einer mindestens zweiwöchigen Nachfrist an ihn gerichteten Mahnung nicht bezahlt hat. (4) Ergibt die endgültige Feststellung, daß der Schuldner zuviel gezahlt hat, so kann er den Mehrbetrag nur insoweit zurückfordern, als der Gläubiger durch die vom Schuldner geleisteten Zahlungen mehr erhalten hat als die gesamte ihm nach dem Vergleich zustehende, wenn auch noch nicht fällige Forderung beträgt. § 98 Wirkung der Aufhebung des Verfahrens (1) Mit der Aufhebung des Verfahrens erlischt das Amt des Vergleichsverwalters und der Mitglieder des Gläubigerbeirats. (2) Eine Verfügungsbeschränkung tritt, soweit sich aus § 94 nichts anderes ergibt, außer Kraft. § 65 Abs. 2 gilt sinngemäß. (3) Die Aufhebung ist in derselben Weise öffentlich bekanntzumachen, zuzustellen und in die öffentlichen Register einzutragen wie die Eröffnung des Verfahrens ( § § 2 2 , 2 3 ) ; der Beschluß ist ferner den Mitgliedern des Gläubigerbeirats zuzustellen; eine Ausfertigung des Aufhebungsbeschlusses ist der Registerbehörde mitzuteilen. Hat sich der Schuldner einer Überwachung durch Sachwalter der Gläubiger unterworfen, so ist in der Bekanntmachung hierauf hinzuweisen. Die Aufhebung wird erst nach der Beendigung der Überwachung in die öffentlichen Register eingetragen.

11. Abschnitt E i n s t e l l u n g des

Verfahrens

§ 99 Einstellung wegen Rücknahme des Vergleichsvorschlags Das Vergleichsverfahren ist einzustellen, wenn der Schuldner den Antrag (§ 2) zurüdcnimmt. Die Rücknahme des Antrags ist bis zur Beendigung der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag zulässig.

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•§ 100 Weitere Einstellungsgründe (1) Das Vergleichsverfahren ist ferner einzustellen, 1. wenn sich ergibt, daß die Eröffnung des Verfahrens hätte abgelehnt werden müssen; die Einstellung unterbleibt, wenn das Fehlende ergänzt werden kann oder der Vergleichsvorschlag bereits angenommen ist (§ 74); 2. wenn der Schuldner flüchtig wird, sich verborgen hält oder auf eine Ladung des Gerichts (§ 116) ohne genügende Entschuldigung ausbleibt; 3. wenn der Schuldner die Beschränkungen seiner Verpflichtungs- oder Verfügungsfähigkeit (§§ 57 bis 65) nicht einhält und sein Verhalten nicht entschuldbar ist; 4. wenn der Schuldner dem Vergleichsverwalter oder einem Mitglied des Gläubigerbeirats die Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere oder ohne genügenden Grund eine Auskunft oder eine Aufklärung verweigert; 5. wenn der Schuldner seiner Pflicht zu bescheidener Lebensführung (§ 56) zuwiderhandelt; 6. wenn der Schuldner in dem Vergleichstermine nicht erscheint und sich auch nicht, soweit dies zulässig ist, vertreten läßt; 7. wenn der Schuldner die Leistung des im § 69 Abs. 2 vorgesehenen Eides verweigert; 8. wenn sich im Vergleichstermine die zur Annahme des Vergleichsvorschlages erforderliche Mehrheit nicht ergibt und ein Antrag auf Vertagung des Termins nicht gestellt oder abgelehnt wird. (2) Im Falle der Nr. 6 darf der Einstellungsbeschluß erst am dritten Werktag nach dem Terminstag erlassen werden. Macht der Schuldner vor dem Erlasse des Beschlusses dem Gericht glaubhaft, daß er oder, soweit Vertretung zulässig war, sein Vertreter durch ein auch bei äußerster Sorgfalt nicht zu vermeidendes Ereignis am Erscheinen im Termin verhindert war und auch keine Möglichkeit hatte, dies dem Gericht vor dem Termin anzuzeigen, so unterbleibt die Einstellung. Die Einstellung kann unterbleiben, wenn drei Vierteile der in dem Termin erschienenen Vergleichsgläubiger mit der Fortsetzung des Verfahrens einverstanden sind; die Vorschriften des § 75 finden entsprechende Anwendung. Wird das Verfahren nicht eingestellt, so ist alsbald ein neuer Vergleichstermin zu bestimmen, der in der Regel nicht über zwei Wochen hinaus anberaumt werden soll. (3) Die Vorschriften der Absätze 1, 2 gelten nicht für ein nach § 96 fortgesetztes Verfahren. § 101 Entscheidung über die Eröffnung des Konkurses Wird das Verfahren eingestellt, so ist zugleich von Amts wegen über die Eröffnung des Konkursverfahrens zu entscheiden. Die Vorschriften des § 80 Absätze 2 und 3 und des § 81 gelten mit der Änderung, daß der Schuldner mit der Anfechtung auch geltend machen kann, es sei das Verfahren zu Unrecht eingestellt worden.

12. Abschnitt Anschlußkonkurs

§ 102 Grundsatz (1) Wird bei der Ablehnung der Eröffnung des Vergleichsverfahrens, bei der Versagung der Bestätigung, bei der Einstellung des Vergleichsverfahrens oder in einem nach § 96 fortgesetzten Verfahren der Konkurs eröffnet, so ist er im Eröffnungsbeschluß als Änschlußkonkurs zu bezeichnen. (2) Für den Anschlußkonkurs gelten die Vorschriften der §§ 103 bis 107. § 103 Wirkung der Verfügungsbeschränkungen des Vergleichsverfahrens Eine im Vergleichsverfahren angeordnete Verfügungsbeschränkung gilt als zugunsten der Konkursgläubiger angeordnet. § 104 Wirkung der Sperrfrist (1) Hat ein Vergleichsgläubiger oder einer der im § 29 Nrn. 3 und 4 bezeichneten Gläubiger später als am dreißigsten Tage vor der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens durch eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme eine Sicherung oder Befriedigung erlangt, so wird mit der Eröffnung des Konkursverfahrens die Sicherung unwirksam, und ist das zur Befriedigung Erlangte nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben. (2) Die Vorschrift des § 28 Abs. 2 findet Anwendung.

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§ 105 Kosten des Vergleichsverfahrens als Massekosten Die gerichtlichen Kosten des Vergleichsverfahrens sowie die vom Gericht gemäß 11, 43, 45 festgesetzten Beträge für den vorläufigen Verwalter, den Vergleichsverwalter oder die Mitglieder des Gläubigerbeirats gehören zu den Massekosten im Sinne des § 58 Nrn. 1, 2 der Konkursordnung. § 106 Ansprüche aus Darlehen des Schuldners als Masseschulden Ansprüche aus Darlehen, die der Schuldner während des Vergleichsverfahrens, im Falle des § 96 bis zur Bestätigung des Vergleichs, zur Fortführung seines Geschäfts, insbesondere zur Bezahlung von Löhnen oder ähnlichen Forderungen, oder im Interesse des Zustandekommens oder der Durchführung des Vergleichs, insbesondere zur Befriedigung von Kleingläubigem, mit Zustimmung des Vergleichsverwalters aufgenommen hat, gehören zu den Masseschulden im Sinne des § 59 Nr. 1 der Konkursordnung. § 107 Anfechtung. Erstreckung von Fristen (1) Für die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung steht dem Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens der Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens gleich. (2) Die nach § 31 Nr. 2, §§ 32, 33, § 55 Nr. 3, § 183 Abs. 2 der Konkursordnung und nach § 342 des Handelsgesetzbuchs vom Tage der Konkurseröffnung zu berechnenden Fristen sind vom Tage der Eröffnung des Vergleichsverfahrens zu berechnen. 13. Abschnitt B e s o n d e r e Arten des V e r g l e i c h s v e r f a h r e n s § 108 Aktiengesellschaft usw. (1) Bei Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung, anderen juristischen Personen sowie bei Vereinen, die als solche verklagt werden können, ist vorbehaltlich des § 112 das Vergleichsverfahren insoweit zulässig, als der Konkurs über ihr Vermögen eröffnet werden kann. Bei eingetragenen Vereinen ist die Eröffnung des Vergleichsverfahrens nach Maßgabe des § 23 in das Vereinsregister einzutragen. (2) Im Vergleichsverfahren über eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung gelten die Gesellschafter und frühere Gesellschafter, wenn sie im letzten Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens aus der Gesellschaft ausgeschieden sind, als nahe Angehörige der Gesellschaft (§ 4 Abs. 2). Das gleiche gilt für die nahen Angehörigen der im Satz 1 bezeichneten Gesellschafter. } 109 Offene Handelsgesellschaften usw. Für offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien gelten die folgenden besonderen Vorschriften: 1. Der Vergleichsvorschlag muß von allen persönlich haftenden Gesellschaftern gemacht werden. Andernfalls kann das Verfahren eröffnet werden, wenn glaubhaft gemacht wird, daß der Gesellschafter, der dem Vorschlag nicht zugestimmt hat, daran durch wichtige Gründe verhindert war; in diesem Falle muß die Zustimmung spätestens im Vergleichstermin vor dem Beginn der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag erklärt werden. 2. Soweit es für die Eröffnung oder die Fortsetzung des Verfahrens auf das Verhalten des Schuldners ankommt, genügt es, wenn ein die Ablehnung der Eröffnung, die Versagung der Bestätigung des Vergleichs oder die Einstellung des Verfahrens rechtfertigender Grund in der Person eines persönlich haftenden Gesellschafters, in den Fällen des § 100 Abs. 1 Nrn. 3, 4, 6 und 7 in der Person eines zur Vertretung berechtigten Gesellschafters vorliegt. 3. Der Vergleich begrenzt, soweit er nichts anderes festsetzt, zugleich den Umfang der persönlichen Haftung der Gesellschafter. $ 110 Vergleichsverfahren und Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters (1) In dem Vergleichsverfahren über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien sind die Gesellschaftsgläubiger, wenn über das Gesellschaftsvermögen das Vergleichsverfahren oder das Konkursverfahren eröffnet worden ist, nur in Höhe des Betrages beteiligt, für den sie in dem Verfahren über das Gesellschaftsvermögen keine Befriedigung erhalten. § 71 Abs. 2 und § 97 gelten sinngemäß. (2) Das Vergleichsverfahren über das Vermögen einer offenen Handelsgesellschaft, 28

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piner Kommanditgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien steht für die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger im Konkursverfahren über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters dieser Gesellschaft dem Konkursverfahren gleich. $ 1 1 1 Eingetragene Genossenschaften Für das Vergleichsverfahren über eine eingetragene Genossenschaft, die den Vorschriften des Gesetzes, betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, unterliegt, gelten die folgenden besonderen Vorschriften: 1. Zur Stellung des Antrags ist jedes Mitglied des Vorstandes berechtigt. Wird der Antrag nicht von allen Vorstandsmitgliedern gestellt, so hat das Gericht vor der Entscheidung die Vorstandsmitglieder, die den Antrag nicht gestellt haben, zu hören. 2. In dem Verzeichnis der Gläubiger (§ 4 Abs. 1 Nr. 2) ist anzugeben, wenn ein Gläubiger Mitglied der Genossenschaft ist; das gleiche gilt für eine Anmeldung gemäß § 67. In dem Antrag ist weiter anzugeben, welchem Prüfungsverbande die Genossenschaft angehört oder innerhalb der letzten drei Jahre vor der Stellung des Antrags angehört hat; hat die Genossenschaft innerhalb dieser Zeit keinem Prüfungsverband angehört, so ist der nach der fachlichen Eigenart der Genossenschaft zuständige Prüfungsverband anzugeben, in dessen Bezirk die Genossenschaft ihren Sitz hat. Der Antrag und seine Angaben sind in drei Stücken vorzulegen. 3. Der Prüfungsverband, dem die Genossenschaft angehört, ist vor der Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens nach Maßgabe des § 14 zu hören. Gehört die Genossenschaft keinem Prüfungsverband an, so ist der Prüfungsverband, dem die Genossenschaft innerhalb der letzten drei Jahre vor der Stellung des Antrags angehört hat, oder, wenn sie auch in dieser Zeit keinem Prüfungsverband angehört hat, der nach der fachlichen Eigenart der Genossenschaft zuständige Prüfungsverband zu hören, in dessen Bezirk die Genossenschaft ihren Sitz hat. Kommen hiemach mehrere Prüfungsverbände in Betracht, so steht die Auswahl dem Gericht zu. 4. Die Eröffnung des Vergleichsverfahrens ist nach Maßgabe des § 23 in das Genossenschaftsregister einzutragen. 5. Zum Abschluß eines Vergleichs ist erforderlich, daß die Gläubiger, die Mitglieder der Genossenschaft sind, und die Gläubiger, die nicht Mitglieder der Genossenschaft sind, dem Vergleiche gesondert mit den im § 74 festgesetzten Mehrheiten zustimmen. 6. Hat ein Genosse seinen Austritt aus der Genossenschaft erklärt oder der Gläubiger eines Genossen das Kündigungsrecht ausgeübt, so scheidet der Genosse nicht vor dem Schlüsse des Geschäftsjahrs aus, in dem das Vergleichsverfahren endet oder, wenn in einem Vergleich eine Stundung bewilligt wird, die Stundung abläuft. Die Erklärung des Genossen oder des Gläubigers über den Austritt oder die Kündigung ist spätestens sechs Wochen vor dem Ende des Geschäftsjahrs, mit dessen Schluß der Genosse ausscheidet, oder, wenn das Vergleichsverfahren innerhalb der letzten sechs Wochen dieses Jahres endet, unverzüglich zu der Liste der Genossen einzureichen. Der Jahresschluß, zu dem der Genosse ausscheidet, ist erst nach Beendigung des Vergleichsverfahrens in die Liste der Genossen einzutragen; ist er bereits früher eingetragen, so ist nachträglich zu vermerken, daß ein Vergleichsverfahren eröffnet worden ist. Die Vorschrift des Satzes 1 findet keine Anwendung, wenn der Genosse zur Zeit der Stellung des Vergleichantrags aus der Genossenschaft bereits wirksam ausgeschieden war. § 112 Versicheningsunternehmungen und Bausparkassen (1) Ein Vergleichsverfahren zum Zwecke der Abwendung des Konkursverfahrens über das Vermögen einer Versicherungsunternehmung und einer Bausparkasse, die der Beaufsichtigung nach Maßgabe des Gesetzes über die privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen vom 6. Juni 1931 (BGBl. I S. 315, 750) unterliegen, finden nicht statt. (2) Der § 120 des Gesetzes über die privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen vom 6. Juni 1931 wird aufgehoben. § 113 Vergleichsverfahren über einen Nachlaß Für das Vergleichsverfahren zur Abwendung des Nachlaßkonkurses gelten die genden besonderen Vorschriften: 1. Zur Stellung des Antrags ist mit Ausnahme der Nachlaßgläubiger berechtigt, wer Eröffnung des Konkurses beantragen kann. Die Vorschriften des § 217 Abs. 3 und § 218 Abs. 2 der Konkursordnung gelten entsprechend. Mehrere Erben können Antrag nur gemeinschaftlich stellen. 2. Der Antrag kann vor der Annahme der Erbschaft gestellt werden.

foldie des den

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8. Der Antrag kann nicht mehr gestellt werden, wenn der Erbe oder einer der Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten allen oder einzelnen Nachlaßgläubigern gegenüber unbeschränkt haftet oder wenn der Nachlaß geteilt ist. 4. In Ansehung der Haftung des Erben für die Nadilaßverbindlichkeiten wirkt das Vergleichsverfahren und ein in dem Verfahren geschlossener Vergleich wie der Nachlaßkonkurs und ein in dem Konkursverfahren geschlossener Zwangsvergleich. 5. Soweit es für die Eröffnung oder die Fortsetzung des Verfahrens auf das Verhalten des Schuldners ankommt, genügt es, wenn ein die Ablehnung der Eröffnung, die Versagung der Bestätigung des Vergleichs oder die Einstellung des Verfahrens rechtfertigender Grund in der Person eines von mehreren Miterben vorliegt. 6. Die im § 224 der Konkursordnung bezeichneten Verbindlichkeiten sind auch dann an dem Vergleichsverfahren nicht beteiligt und werden von einem Vergleiche nicht betroffen, wenn sie zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens bereits begründet waren. 7. Die im § 226 Absätze 2 und 4 der Konkursordnung genannten Gläubiger sind an dem Vergleichsverfahren nicht beteiligt und werden von einem Vergleiche nicht betroffen; sie können jedoch während der Dauer des Vergleichsverfahrens in den Nachlaß keine Zwangsvollstreckung vornehmen, insbesondere Arreste und einstweilige Verfügungen nicht vollziehen. 8. Die Beteiligung der Nachlaßgläubiger an einem Vergleichsverfahren über das Vermögen des Erben oder des Ehemanns der Erbin bestimmt sich nach dem im § 234 der Konkursordnung für die Beteiligung an einem Konkursverfahren gegebenen Vorschriften. § 114 Vergleichsverfahren über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft Auf das Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft finden die Vorschriften des § 113 entsprechende Anwendung. Vor der Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung des Verfahrens sind die anteilsberechtigten Abkömmlinge, soweit tunlich, zu hören. 14. Abschnitt Allgemeine

Verfahrensvorschriften

§ 115 Grundsatz Auf das Verfahren finden, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung entsprechende Anwendung. § 116 Amtsbetrieb Das Gericht hat alle das Verfahren betreffenden Ermittlungen anzustellen. Es kann zu diesem Zwecke insbesondere den Schuldner hören, Zeugen und Sachverständige vernehmen und eine Gläubigerversammlung berufen; für die Berufung dieser Gläubigerversammlung genügt öffentliche Bekanntmachung des Termins. } 117 Mündliche Verhandlung Die Entscheidungen können ohne mündliche Verhandlung ergehen. § 118 Zustellungen (1) Die Zustellungen erfolgen von Amts wegen, und zwar durch Aufgabe zur Post. Einer Beglaubigung des zuzustellenden Schriftstücks bedarf es nicht. (2) Die Postsendung ist, wenn die Person, an die zugestellt werden soll, sich im Ausland befindet, mit der Bezeichnung „Einschreiben" zu versehen. (3) An Personen, deren Aufenthalt unbekannt ist, wird nicht zugestellt. Haben sie einen zur Empfangnahme von Zustellungen befugten Vertreter, der im Inland wohnt und dem Gericht bekannt ist, so wird dem Vertreter zugestellt. § 119 öffentliche Bekanntmachungen (1) In den öffentlichen Bekanntmachungen ist der Schuldner genau zu bezeichnen, insbesondere sind seine Anschrift und sein Geschäftszweig anzugeben. (2) Die öffentlichen Bekanntmachungen erfolgen durch mindestens einmalige Einrückung in das zur Veröffentlichung amtlicher Bekanntmachungen des Gerichts bestimmte Blatt; die Einrückung kann auszugsweise geschehen. Die Bekanntmachung gilt als bewirkt mit dem Ablauf des zweiten Tages nach der Ausgabe des die Einrüdcung oder die erste Einrüdcung enthaltenden Blattes.

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(3) Die Bekanntmachung ist auszugsweise in den Deutschen Bundesanzeiger einzurücken; auch kann das Gericht weitere Bekanntmachungen anordnen. (4) Die öffentliche Bekanntmachung gilt als Zustellung an alle Beteiligten, auch wenn dieses Gesetz neben ihr eine besondere Zustellung vorschreibt. § 120 Akteneinsidit (1) Der Schuldner, der vorläufige Verwalter, der Vergleichsverwalter und jeder Gläubiger können die Akten einsehen; der Schuldner, der vorläufige Verwalter und der Vergleichsverwalter können sich Abschriften daraus erteilen lassen. (2) Gläubigern kann die Einsicht in solche Teile der Akten versagt werden, deren Kenntnis für sie ohne Bedeutung ist oder deren Geheimhaltung nach Angabe des Schuldners für die Fortführung seines Unternehmens erforderlich ist. (3) Anderen als den im Abs. 1 bezeichneten Personen kann der Vorstand des Gerichts ohne Einwilligung des Schuldners die Einsicht der Akten nur gestatten, wenn ein rechtliches Interesse glaubhaft gemacht wird. § 121 Rechtsmittel (1) Die Entscheidungen des Gerichts können nur insoweit angefochten werden, als dieses Gesetz es bestimmt. (2) Soweit eine Anfechtung stattfindet, erfolgt sie durch sofortige Beschwerde. Die Beschwerdefrist (Notfrist) beträgt eine Woche. Die Frist beginnt mit der Verkündung der Entscheidung oder, wenn diese nicht verkündet wird, mit ihrer Zustellung. (3) Eine weitere Beschwerde findet nicht statt. 15. Abschnitt Strafvorschriften § 122 Geltendmachung erdichteter Forderungen Wer in einem Verfahren auf Herbeiführung eines Vergleichs zur Abwendung des Konkurses erdichtete Forderungen geltend macht, um sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren, bei mildernden Umständen mit Gefängnis oder mit Geldstrafe bestraft. § 123 Stimmenkauf Wer sich besondere Vorteile dafür versprechen oder gewähren läßt, daß er bei der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag in einem bestimmten Sinne stimmt, wird mit Gefängnis bis zu einem Jahre oder mit Geldstrafe bestraft. 16. Abschnitt Schluß-

und

Übergangsvorschriften

§ 124 Arrest und einstweilige Verfügung Zwangsvollstreckung im Sinne dieses Gesetzes ist auch die Vollziehung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung. §§ 125—129 [enthalten Änderungen anderer Gesetze]. § 130 Inkrafttreten (1) Dieses Gesetz tritt am 1. April 1935 in Kraft. (2) Gleichzeitig tritt das Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses (Vergleichsordnung) vom 5. Juli 1927 (RGBl. I S.139) mit Ausnahme der §§ 97 bis 100 außer Kraft.*) Soweit in anderen Vorschriften auf das aufgehobene Gesetz verwiesen ist, treten die entsprechendenVorschriften dieses Gesetzes an ihre Stelle. § 131 Übergangsvorschrift (1) Vergleichsverfahren, die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits eröffnet worden sind, werden nach den bisherigen Vorschriften zu Ende geführt. (2) Die Vorschriften des 10. Abschnitts (Aufhebung des Verfahrens, Überwachung der Vergleichserfüllung) finden auch auf die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits er*) Die §§ 97—100 enthalten nur Änderungen anderer Gesetze.

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öffneten Vergleichsverfahren Anwendung; soweit der 10. Abschnitt auf andere Vorschriften verweist oder durch andere Vorsduriften ergänzt wird, gelten auch diese anderen Vorschriften. (3) Für gegenseitige Verträge sind vom Inkrafttreten dieses Gesetzes ab die Vorschriften dieses Gesetzes maßgebend, soweit nicht bereits beim Inkrafttreten dieses Gesetzes die Erfüllung oder die weitere Erfüllung wirksam abgelehnt worden ist. Auf eine vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes vorgenommene Abstimmung der Gläubiger ist es ohne Einfluß, wenn dabei ein Gläubiger, dessen Forderung auf einem gegenseitigen Vertrag beruht, nicht nach Maßgabe dieses Gesetzes berücksichtigt worden ist. § 132 Durdiführungsvorschriften Der Reichminister der Justiz erläßt die zur Durchführung und Ergänzung dieses Gesetzes erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften.

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Vergleichsordnung vom 26. Februar 1935 (RGBL I S. 321) Mit den Änderungen durch Art. 8 der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 21. Dezember 1940 (RGBl. I S. 1609).

§1

Grundsatz Der Konkurs kann nach Maßgabe dieses Gesetzes durch ein gerichtliches Vergleichsverfahren abgewendet werden.

(1) Der Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens ist bei dem fiir die Konkurseröffnung zuständigen Gerichte (Vergleichsgericht) zu stellen. Der Antrag kann nur vom Schuldner gestellt werden. E r ist unter den gleichen Voraussetzungen zulässig, unter denen das Konkursverfahren beantragt werden kann. (2) Nach Eröffnung des Konkursverfahren kann der Antrag nicht mehr gestellt werden. a. § 1. E. § 2 Die Vorschrift entspricht sachlich dem a. § 1 mit der Abweichung, daß Vergleichsgrund und Konkursgrund in jedem Fall, also auch beim Nachlaßvergleichsverfahren, übereinstimmen. Entgegen dem E. § 2 III ist der Vergleichsantrag rücknehmbar geblieben, weil dies unter Umständen, namentlich bei Gelingen eines außergerichdichen Vergleichs, gerechtfertigt sein kann. Materialien: Begr. I S. 14 ff., 40, 43. Ber. S. 3, 6 f., 27, 46. Begr. II S. 54; III S. 389, Akad. S. 143 f. Vorbemerkung 1. Inhalt der Vorschrift 2. Arten der Zulässigkeitserfordernisse A. Der Schuldner I. B e g r i f f s b e s t i m m u n g 3. Verfahrensrechtlicher Begriff 4. Vergleichsfähigkeit .3 Bley, Verg-leidisordnung

II. D i e g e s e t z l i c h e n F ä l l e 5. Natürliche Personen 6. Juristische Personen und rechtsfähige Stiftungen des bürgerlichen Rechts 7. Verein ohne Rechtsfähigkeit, Verbände mit ausländischem Sitz 8. o.H.G., K.G., Reederei 33

Der Eröffnungsantrag

9. Nachlaß und Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft III. U m f a n g d e s V e r g l e i c h s verfahrens 10. Gesamt- und Sondervergleichsverfahren 11. Rechtliche Unterschiede 12. Einheitliches Vergleichsverfahren mehrerer Schuldner IV. V e r g l e i c h s u n f ä h i g k e i t trotz Konkursfähigkeit 13. Konkursabwendung durch Aufsichtsbehörde 14. Ausschluß des Konkursvergleichs 15. Juristische Personen und Anstalten des öffentlichen Rechts V. F o l g e n d e s M a n g e l s d e r Vergleichsfähigkeit 16. Eröffnung des Verfahrens 17. Abhilfe 18. Nachträglicher Wegfall der Vergleichsfähigkeit VI. R e c h t s s t e l l u n g d e s Schuldners 19. mit Bezug auf das Verfahren 20. Rechtsnachteile außerhalb des Verfahrens B. Vergleichsgrund I. D i e g e s e t z l i c h e R e g e l u n g 21. Erfordernis der Konkursreife 22. Vergleichsgrund gleich Konkursgrund 23. Beweislast 24. Fehlen des Vergleichsgrundes; späterer Wegfall II. D i e M e r k m a l e d e r gleichsgründe 25. Zahlungsunfähigkeit 26. Überschuldung

Ver-

C. Vergleichsantrag I. D e r A n t r a g s a k t 27. Begriff, Bedeutung, Wirkungen 28. Der Antrag als Prozeßhandlung 29. Legitimation, Vertretung 30. Antragsmängel II. V e r h ä l t n i s z w i s c h e n V e r g l e i c h s a n t r a g und zuvor gestelltem Konkursantrag (Abs. 2) 31. Gläubigerantrag 32. Schuldnerantrag

34

III. A n t r a g s p f l i c h t 33. Anpassung an die die Konkursantragspflicht betreffenden Vorschriften 34. Die Fälle der Antragspflicht 35. Die Antragspflicht als Wahlpflicht 36. Ruhen der Antragspflicht 37. Bedeutung der Antragsfrist D. Vergleichsgericht I. D i e R e c h t s p f l e g e f u n k tion des Vergleichsgerichts 38. Sachliche Zuständigkeit 39. Verrichtungszuständigkeit II. D i e ö r t l i c h e Zuständigkeit 40. Amtsgericht der gewerblichen Niederlassung, subsidiär: allgemeiner Gerichtsstand des Schuldners 41. Gegenständlich beschränkte Zuständigkeit 42. Nachlaß und Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft 43. Mehrheit zuständiger Gerichte III. Z u s t ä n d i g k e i t s m ä n g e l 44. Ablehnung des Vergleichsantrags oder Verweisung an das zuständige Gericht 45. Heilung des Mangels mit Verfahrenseröffnung E. Schuldnervermögen 46. Keine Teilungsmasse 47. Folgerungen daraus F. Eheliches Güterrecht Vorbemerkung I. G ü t e r t r e n n u n g 48. Vergleichsverfahren des Mannes 49. Vergleichsverfahren der Frau II. G ü t e r s t a n d d e r Verwalt u n g und' N u t z n i e ß u n g 50. Vergleichsverfahren über das Vermögen des Mannes 51. Vergleichsverfahren über das Frauenvermögen III. G ü t e r g e m e i n s c h a f t 52. Sinngemäße Anwendbarkeit des § 2 KO

Der Eröffnungsantrag

§

2

Anm. 1, 2 53. Vergleichsverfahren des Ehemannes während der Gütergemeinschaft 54. Vergleichsverfahren der Ehefrau während der Gütergemeinschaft 55. Fortgesetzte Gütergemeinschaft 56. Vergleichsverfahren nach Beendigung der ehelichen oder fortgesetzten Gütergemeinschaft IV. Ä n d e r u n g und Beendigung der Gütergemeinschaft nach Eröffnung des V e r f a h r e n s 57. Allgemeines 58. Beendigung des Vergleichsverfahrens des Mannes oder überlebenden Ehegatten

59. Beendigung des Vergleichsverfahrens der Frau oder eines anteilsberechtigten Abkömmlings 60. Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft G. Zwisdienrecht I. I n t e r n a t i o n a l e s

Recht

61. Inlandsvergleichsverfahren mit dem ganzen Vermögen 62. Inlandsvergleichsverfahren über das inländische Vermögen 63. Das Auslandsvergleichsverfahren 11.64. I n t e r z o n a l e s

Recht

Vorbemerkung 1. Der Inhalt der Vorschrift beschränkt sich nicht auf den Eröffnungsantrag, sondern bestimmt, wie insbesondere Abs. 1 Satz3 ergibt, die E l e m e n t e des Vergleichsverfahrens und damit seiner Z u l ä s s i g k e i t wie auch seines G e g e n s t a n d e s : Die Vorschrift besagt, daß ein Schuldner unter den für den Konkurs gegebenen Voraussetzungen bei dem für ihn zuständigen Konkursgericht den Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens über sein Vermögen stellen kann, solange nicht der Konkurs eröffnet ist. Damit steht der Aufbau der Erläuterungen ohne weiteres fest. Diese müssen umfassen die Bestimmung des Schuldners (Vergleichsschuldner), den Vergleichsgrund, den Vergleichsantrag, das Vergleichsgericht und das Schuldnervermögen. Letzteres erfordert auch eine Behandlung des ehelichen Güterrechts sowie des zwischenstaatlichen und interlokalen Rechts. 2. Arten der Zulässigkeitserfordernisse a) Das Vergleichsverfahren darf nur eröffnet weiden, wenn der Schuldner vergleichsfähig und vergleichsreif (Abs. 1 Satz 3), vergleichwürdig (§ 17 Nr. 2 bis 5, 7, 9; § 18 Nr. 1, 2), zum Vergleich geeignet § § 1 7 Nr. 8, 18 Nr. 3, 4; § 113 Nr. 3) und zur Kostendeckung vermögend ist (§ 17 Nr. 6) sowie bei dem zuständigen Gericht (Abs. 1 Satz 1) einen vorschriftsmäßigen Antrag mit einem bestimmten Vergleichsvorschlag (§§ 3 bis 7; 17 Nr. 1) stellt. b) Die vorstehend zusammengefaßten Eröffnungserfordemisse sind jedoch nicht gleichwertig. Das Gesetz scheidet sie selbst zwar nicht dem Ausdruck, wohl aber dem Sinn und den Wirkungen nach in a l l g e m e i n e und b e s o n d e r e Erfordernisse. Die ersteren sind die in § 2 aufgestellten Erfordernisse der Vergleichsfähigkeit, des Vergleichsgrundes, der Zuständigkeit des Gerichts, der Legitimation zum Eröffnungsantrag sowie auch der Ordnungsmäßigkeit des Eröffnungsantrags, freilich abgesehen von den besonderen Erfordernissien betreffs des Inhalts und der Anlagen desselben nach § § 3 bis 7. Die Unterscheidung hat ihren Ursprung darin, daß nach dem Grundgedanken des Gesetzes das Konkursabwendungsverfahren nur statthaben soll, wenn sonst der Konkurs eröffnet werden müßte, und daß es bei Scheitern des Vergleichsversuchs oder der amtlich überwachten Vergleichserfüllung unmittelbar in den Konkurs übergeleitet werden soll (Anschlußkonkurs: §§ 191, 801, 101, 96 V 1 , VI 1). So haben Vergleichsverfahren und Konkurs gemeinsame Voraussetzungen, das Vergleichsverfahren außerdem aber noch besondere Erfordernisse und Hindernisse, bei deren Fehlen oder Entgegenstehen das Vergleichsverfahren und nur dieses, nicht auch der Anschlußkonkurs abgelehnt werden muß (arg § 191). Ebenso muß, wenn das Gericht den Mangel eines solchen besonderen Erfordernisses oder das Vorhandensein eines besonderen Ablehnungsgrundes; übersehen 3'

35

§ 2 Anm. 3, 4

Der Eröffnungsantrag

hat, zwar das Vergleichsverfahren nach näherer Maßgabe des § 1001 Nr. 1 eingestellt, nicht aber notwendig auch die Eröffnung des Anschlußkonkurses abgelehnt werden. Ist freilich der Vergleichsvorschlag bereits angenommen, so bilden nur einzelne der vom Gesetz aufgeführten besonderen Ablehnungsgründe zugleich Gründe zum Versagen der Vergleichsbestätigung (arg. § 100 I Nr. 1. Näheres § 79 A. 5 ff., 8 f.). c) Was dagegen die vorstehend als allgemein bezeichneten Erfordernisse betrifft, so sollen sie nach dem Ausgangspunkt des Gesetzesi die dem Vergleichsverfahren und dem Anschlußkonkurs g e m e i n s a m e n Voraussetzungen sein, wofür auch die Tatsache spricht, daß die Mängel derselben nicht unter dem Ablehnungsgrund des § 17 Nr. 1 aufgeführt sind. Und im Prinzip gilt diese Gemeinsamkeit auch; aber eben nur als Prinzip. Eine völlige Gleichheit besteht jedoch zwischen den Konkursvoraussetzungen und den allgemeinen Zulässigkeitserfordernissen des Vergleichsverfahrens nicht. Die Zuständigkeit ist freilich für beide Verfahren übereinstimmend normiert (siehe noch unten 43). Ebenso ist unter der jetzigen Ordnung stets nur der Konkursgrund auch Vergleichsgrund (unten 22). Dagegen setzt die Vergleichsfähigkeit zwar Konkursfähigkeit voraus, ist aber enger als diese (unten 13 ff.). So kann es kommen, daß bei Fehlen der Vergleichsfähigkeit zwar das Vergleichsverfahren, nicht aber auch der Anschlußkonkurs unzulässig ist. Doch sind dies Ausnahmefälle, die das Gesetz praktisch nicht berücksichtigt, jedenfalls nicht den Sonderregeln unterwirft, die für die besonderen Eröffnungserfordernisse und -hindemisse gelten, was auch um deswillen überflüssig ist, weil § 1001 Nr. 1 schon seinem Wortlaut nach nicht mehr, wie der frühere § 791 Nr. 2, auf die besonderen Zulässigkeitshindernisse beschränkt ist (§ 100 A. 6, 8). d) Auch bei dem V e r g l e i c h a n t r a g sind allgemeine und besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen zu unterscheiden. Zu den letzteren gehören lediglich die Erfordernisse des Antragsinhalts und der Anlagen nach §§ 3 bis 7 mit § 17 Nr. 1. Abgesehen davon ist die prozessuale Ordnungsmäßigkeit des Antrags (Unbedingtheit und Unbefristetheit, Prozeßfähigkeit des antragenden Schuldners, Legitimation des für den Schuldner als Antragsteller Auftretenden) allgemeines Zulässigkeitserfordernis. Dabei ist nun aber zweierlei zu beachten. Da über die Eröffnung des Anschlußkonkurses von Amts wegen zu entscheiden ist (§ 191), kann der Mangel eines allgemeinen Antragserfordemisses, wie z. B. der Prozeßfähigkeit des antragstellenden Schuldners oder der Legitimation des antragstellenden Vertreters, die Eröffnung des Anschlußkonkurses sinngemäß nicht hindern. Es genügt, daß überhaupt ein Vergleichsantrag vom Schuldner oder namens desselben gestellt war (§ 19 A. 2, 9). Zum andern heilt die Eröffnung des Vergleichsverfahrens wie den Mangel der Zuständigkeit (unten 45), so auch die allgemeinen Antragsmängel (unten 30 b). Deshalb kann das eröffnete Vergleichsverfahren zwar wegen eines besonderen, nicht aber wegen eines allgemeinen Antragsmangels gem. § 1001 Nr. 1 eingestellt werden (§ 100 A. 6).

A. Der Schuldner I. Begriffsbestimmung 3. Schuldner oder, wie ihn das Gesetz gelegentlich zwedcs Verdeutlichung auch nennt, Vergleichsschuldner (§ 60 II; GKG § 78 a) ist ein verfahrensrechtlicher Begriff. Er bezeichnet denjenigen, in dessen Namen und Interesse der gerichtliche Vergleichsversuch unternommen wird. Die Tatsache, daß der Vergleichsschuldner zwecks Bereinigung seiner Schulden das Verfahren beantragt, macht den Begriff nicht zu einem solchen des materiellen Rechts. Das Gesetz meint mit dem Ausdruck die für die Z u l ä s s i g k e i t des gerichtlichen Vergleichsversuchs notwendige Eigenschaft des (materiell-rechtlichen) Schuldners, nämlich die V e r g l e i c h s f ä h i g k e i t : Nur wer vergleichsfähig ist, kann z u l ä s s i g e r w e i s e die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens beantragen. 4. Die Vergleidisfähigkeit ist die Fähigkeit, Träger der Schuldnerrolle im Vergleichsverfahren zu sein. Da das Vergleichsverfahren einerseits die Konkursabwendung bezweckt, andererseits bei Scheitern des Versuchs oder der amdich überwachten Vergleichserfüllung zum Anschlußkonkurs führen soll, kann vergleichsfähig nur sein, wer konkursfähig ist:

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A. Der Schuldner

§

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Anm. 5 — 7 W e r n i c h t k o n k u r s f ä h i g i s t , i s t a u c h n i c h t v e r g l e i c h s f ä h i g . Umgekehrt ist, wer konkursfähig, zwar regelmäßig, aber nicht in jedem Falle auch ververgleichsfähig. Vielmehr kann ausnahmsweise trotz Konkursfähigkeit Vergleichs U n fähigkeit bestehen (unten 13 ff.). II. Die gesetzlichen Fälle 5. Wie konkurs-, so sind auch vergleichsfähig einmal alle natürlichen Personen (§ 1 BCB), ohne Rücksicht auf Geschäftsfähigkeit, Geschlecht, Beruf und Staatsangehörigkeit. Auf Kaufleute ist das Vergleichsverfahren ebensowenig beschränkt wie der Konkurs (Sondervorschriften für Vollkaufleute: §§ 5 II, 23, 98 III). Die Frage, ob ausländische Schuldner im Inlande ein Vergleichsverfahren beantragen können, hängt lediglich vom Vorhandensein eines inländischen Konkurs- und damit Vergleichsgerichtsstandes ab. Auf die Staatsangehörigkeit kommt es dabei gar nicht an. Und das Fehlen eines inländischen Gerichtsstandes schließt nicht sowohl die Vergleichsfähigkeit als vielmehr die deutsche Gerichtsbarkeit aus (unten 41 ff.). Entsprechendes gilt im Falle der Exterritorialität, die lediglich eine personelle Befreiung von der inländischen Gerichtsgewalt, aber keine Vergleichsunfähigkeit bedeutet. Da der Exterritoriale, wie völkerrechtlich anerkannt ist, sich der inländischen Gerichtsbarkeit freiwillig unterwerfen kann ( S t e i n - S c h ö n k e ZPO A. V vor § 1), so ¡kann er auch ein Vergleichsverfahren im Inland beantragen (aM M a y e r A. 14). Die Unterwerfung, die keiner ausdrücklichen Erklärung bedarf (RG v. 26. Januar 1926 J W S 804 Nr. 1), würde schon in der Stelle des Eröffnungsantrages liegen und sich zufolge der §§ 191, 801, 9 6 V I , 101 notwendig auf den Anschlußkonkurs mit erstrecken. Die Beschränkungen der deutschen Zivilgerichtsbarkeit durch die Gesetzgebung der Militärregierungen (siehe die Ubersicht bei B a u m b a c h - L a u t e r b a c h , ZivilprozeßO, zu § 18 GVG) gelten auch für das Vergleichsverfahren. Exterritorialität des Erben oder des überlebenden Ehegaten im Nachlaß- oder Gesamtgutsvergleichsverfahren: unten 42. 6. Vergleichsfähig sind auch juristische Personen und reditsfähige Stiftungen des bürgerlichen Rechts, zu denen auch die handelsrechtlichen Kapitalgesellschaften sowie die eingetragenen Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften gehören (§§ 108, 111). Was die juristischen Personen und rechtsfähigen Anstalten des ö f f e n t l i c h e n Rechts betrifft, so sind sie, soweit der zuständige Gesetzgeber nichts anderes bestimmt, konkursfähig (art. IV EGKonkNov. v. 17. Mai 1898 mit § 15 Nr. 3 EGZPO). Vergleichsfähig aber sind sie nur, wenn sie sich trotz ihrer öffentlich-rechtlichen Organisation nach außen lediglich privatwirtschaftlich und in den Formen des Privatrechts betätigen: Näheres unten 15. Schon mangels Konkursfähigkeit sind vergleichsunfähig die Bundesrepublik einschließlich der — lediglich Sondervermögen des Bundes bildenden — Deutschen Post und der Bundesbahn (§ 1 I G. v. 2. März 1951, BGBl. I 155), die Länder sowie (nach dem Vorgang des § 116 II DGemeindeO v. 30. Januar 1935 und des § 6 I ZweckverbG v. 7. Juni 1939 RGBl. I S. 979) nunmehr ausnahmslos die politischen Gemeinden (z. B. § 116 II GemeindeO f. d. brit. Zone; art 65 II bayGemO v. 25. Jan. 1952 BayGVBl. S. 19, der ausdrücklich auch das Vergleichsverfahren ausschließt) und weiteren öffentlichen Gebietskörperschaften (s. noch z. B. § 70 II KreisO für Schleswig-Holstein v. 27. Januar 1950, SchlHGVBI. S. 49: Ein Konkursverfahren über das Vermögen des Kreises findet nicht statt). Der noch fortgeltende § 4 preußG v. 11. Dezember 1934, GS. S. 457, hat für seinen Bereich sogar den Konkurs aller der Staatsaufsicht unterliegenden juristischen Personen des öffentl. Rechts mit Ausnahme der Kredit- und Versicherungsanstalten ausgeschlossen. Von den Innungen sind konkursunfähig nur die Handwerkerinnungen und -innungsverbände (§§ 521, 57 der 1 V O über den vorläufigen Aufbau des deutschen Handwerks v. 15. Juni 1934, RGBl. I S. 493; vgl. dazu für die brit. Zone § 8 VO des Zentralamts für Wirtschaft i. d. brit. Zone v. 6. Dezember 1946, GVB1. Nordrh.-Westf. 1947 S. 21 gegen § § 9 7 I V , 1041 GewO). — Trotz Konkursunfähigkeit der Länder kann der Fiskus als Noterbe (§ 1964 BGB) ein Nachlaßvergleichsverfahren (§ 113) beantragen. 7. Der Verein ohne Reditsfähigkeit wird, wie für den Passivprozeß und den Konkurs (§ 50 II ZPO, § 213 KO), so auch für das Vergleichsverfahren als selbständiges Rechtssubjekt, d. h. wie eine juristische Person behandelt (§ 10811).

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§ 2 Anm. 8, 9

Der Eröffnungsantrag

Aus der Konkurs- und Vergleichsfähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins folgt auch diejenige der V e r b ä n d e m i t a u s l ä n d i s c h e m S i t z , ohne Rüdesicht darauf, ob sie im Ausland rechtsfähig sind und ob die Rechtsfähigkeit im Inland (z. B. durch Beschluß gem. art. 10,1 EGBGB) anerkannt ist (zustimmend J a e g e r § 213 A. 20). Nur muß, damit ein Vergleichs/verfahren eröffnet werden kann, ein inländisches Gericht zuständig sein. 8. Vergleichsfähig sind die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft (§ 109 mit KO § 2091), weil sie parteifähig sind und das Gesellschaftsvermögen, auf welches sich das Verfahren beschränkt (unten 10), nur für die Geschäftsschulden haftet (§§ 124 II, 161 II HGB). Eben darum ist nicht konkurs- und vergleichsfähig, auch nicht als Außengesellschaft, die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB), weil das Gesellschaftsvermögen nicht nur für die Gesellschafts-, d. h. Gesamthandverbindlichkeiten haftet, die übrigens regelmäßig zugleich eine gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen begünden (§§ 427, 830 BGB), sondern auch für bloße Privatschulden, falls sie sämdiche Gesellschafter (als Gesamtschuldner) treffen (vgl. § 736 ZPO) 1 . Erst recht ist vergleichsunfähig die stille Gesellschaft, bei welcher es an einem Gesellschaftsvermögen überhaupt fehlt (§ 335 HGB). Siehe dazu § 25 A. 23. Umstritten ist noch heute die Konkurs- und Vergleichsfähigkeit der Reederei (§489 HGB; dagegen J a e g e r §25 A. 8 mit Nachw. für und wider; dazu noch bejahend W ü s t e n d ö r f e r , Neuzeitl. SeehandelsR 1947 S. 157. J. v. G i e r k e , Handels- und SchiffahrtsR" S. 518). Sie folgt nicht schon aus der Anerkennung einer Vermögensfähigkeit der Reederei mit Außenwirkung (so S c h a p s - M i t t e l s t e i n , Das deutsche Seerecht A-19 zu §489 HGB; W ü s t e n d ö r f e r aaO). Diese ist nur die unumgängliche Voraussetzung. Entscheidend ist aber der Ausschluß des Zugriffs auch derjenigen Privatgläubiger, denen (was praktisch übrigens höchst selten vorkommen dürfte) alle Mitreeder gesamtschuldnerisch haften, auf das Reedereivermögen. Nun fehlt freilich eine dem § 124 II HGB entsprechende Vorschrift. Aber damit ist die Frage keineswegs erledigt. Es bedarf auch gar keiner entsprechenden Anwendung des § 124 II HGB. Gewiß ist nämlich, daß § 736 ZPO, der den Zugriff der gemeinsamen Privatgläubiger der Gesellschafter auf das Vermögen der bürgerlichen Gesellschaft gestattet, für die Partenreederei nicht gilt (und zwar selbst dann nicht, wenn man die Parteifähigkeit der Reederei verneint und aus diesem Grunde den § 736 ZPO anwenden zu müssen glaubt). Daraus folgt zur Evidenz, daß selbst solche Privatgläubiger, denen sämtliche Mitreeder gesamtschuldnerisch haften, immer nur auf die Schiffsparten, nicht unmittelbar auf das Reedereivermögen greifen können. Dann muß aber die Reederei auch konkurs- und vergleichsfähig sein. 9. Wie für den Nachlaßkonkurs und den Konkurs über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§§ 214 ff., 236 KO), hat das Gesetz auch für das Vergleichsverfahren über den Nachlaß und das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinsdiaft Sondervorschriften aufgestellt (§§113, 114). Dabei wirken die Zulässigkeitsschranken des §113 Nr. 3 mit § 114 (Verwirken der Haftungsbeschränkung, Nachlaßteilung, Beendigung der Gütergemeinschaft) nicht Vergleichsunfähigkeit, sondern nur einen Mangel der Vergleichseignung. Dieses besondere Zulässigkeitshindernis bildet zwar einen Ablehnungsund Einstellungsgrund (entsprechend § 100 I Nr. 1), im Gegensatz zur Vergleichsunfähigkeit (§ 79 A. 6 a) aber nicht schon als solches nach Zustandekommen des Vergleichs einen Versagungsgrund (§ 113 A. 9, § 114 A. 13). — Vergleichsantrag des Fiskus als Noterbe: oben 6. 1) Die Konkurs- und Vergleichsfähigkeit der bürgerlichen Außengesellschaft mit Gesamthandvermögen ist bei der wirtschaftlichen Ausweitung des Instituts ein unleugbares Bedürfnis (vgl. statt aller B a u r , J Z 1951, 211). Sie läßt sich aber, wie die Ausführungen im Text zeigen, nicht einfach dadurch verwirklichen, daß die bürgerliche Gesellschaft in § 209 KO unci § 109 V g l O mit erwähnt wird (so wohl B a u r aaO). Es bedürfte vielmehr mangels Parteifähigkeit der bürgerlichen Gesellschaft einer Vorschrift, daß in das Gesellsdiaftsvermögen nur wegen Gesellschaftsschulden vollstreckt werden kann. Parteifähigkeit entsprechend § 124 I HGB wäre — übrigens nicht nur mangels Registrierung der bürgerlichen Gesellschaft —• untunlich. § 736 ZPO könnte also bleiben. Er würde nur einen anderen Sinn gewinnen, nämlich den einer materiellen Zwangsstreitgenossenschaft (§ 62 I Fall 2 ZPO). Ein Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen wäre nur möglich, wenn der Vollstreckungstitel gegen die sämtlichen Gesellschafter „als Gesamthandsdiuldner" oder auf Leistung „aus dem Gesellsdiaftsvermögen'' lauten würde.

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A. Der Schuldner

§ 2 Anm. 10

III. Umfang des Vergleichsverfahrens 10. Das Vergleichsverfahren wird „über das Vermögen des Schuldners" eröffnet (vgl §§ 3 II Nr. 2, 17 Nr. 4, 11011). Daher besteht die Vergleichsfähigkeit notwendig immer mit Bezug auf ein bestimmtes Vermögen. Regel ist Gesamtvergleichsverfahren in dem Sinne, daß der Schuldner nur vergleichsfähig ist mit seinem gesamten Vermögen. Das gilt auch vom Einzelkaufmann. Ein auf sein Handelsvermögen im Gegensatz zum Privatvermögen beschränktes Vergleichsverfahren wäre ebensowenig zulässig wie ein solches über einen von mehreren Niederlassungen oder eines von mehreren selbständig betriebenen Handelsunternehmen. Deshalb kann auch ein über das Vermögen einer angeblichen offenen Handelsgesellschaft eröffnetes Verfahren nicht auf den Namen des Einzelkaufmanns fortgesetzt werden, dem das Firmenvermögen allein gehört; es sei denn, daß das Gericht — bei Streitigkeit über die Zugehörigkeit des Unternehmens — das Verfahren nur über den Firmeninhaber als solchen eröffnen wollte (vgl J a e g e r §74 A. 4 mit Respr.; so wohl auch OLG Düsseldorf v. 29. Juli 1935 KTr 1937, 88). Umgekehrt betrifft bei der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, auch wenn sämtliche Aktien oder Geschäftsanteile in einer Hand Sind, das Vergleichsverfahren nur das Gesellschaftsvermögen, allerdings das gesamte, nicht aber auch das Privatvermögen des Einmanngesellschafters, eben weil die Gesellschaft trotz Zusammenfassung der Anteile in einer Hand ihre Rechtspersönlichkeit behält — Hat der Schuldner keinen allgemeinen Inlandsgerichtsstand, so beschränkt sich das Verfahren zwar auf das im Inland befindliche Vermögen, ist aber trotzdem G e s a m t vergleichsverfahren, einmal weil es das gesamte Inlandsvermögen, nicht bloß das zu dem inländischen Geschäfts- oder Gutsbetrieb gehörende, umfaßt, zum anderen weil an ihm auch diejenigen Gläubiger beteiligt sind, deren Forderungen nicht im Rahmen des inländischen Gewerbe- oder Gutsbetriebs begründet wurden (vgl J a e g e r § 1 A. 67, unten 41). Das Sondervergleichsverfahren setzt nämlich, wie der Sonderkonkurs, eine gesondert haftende Vermögensmasse voraus ( J a e g e r , Die offene Handelsgesellschaft im Zivilprozesse, Sohm-Festgabe 1914, S. 14 N. 21). Auf die ausdrücklich geregelten Fälle (oben 8, 9) ist das Sondervergleichsverfahren (gegen B ö h l e - S t a m S c h r ä d e r ebensowenig beschränkt wie der Sonderkonkurs; die Vergleichsfähigkeit hinsichtlich des Sondervermögens ist in den §§ 109, 113 fg., die lediglich eine Sonderregelung treffen, bereits vorausgesetzt. Deshalb ist auch über sonstige gesondert haftende Vermögensmassen, wie ein Konkurs (vgl J a e g e r § 1 A. 66 mit Nachw.), so auch ein Vergleichsverfahren denkbar. Das Erfordernis der gesonderten Haftung ist erfüllt, einmal, wenn eine bestimmte Klasse persönlicher, nicht aime dingliche Haftung verwirklichender Gläubiger nur aus einer begrenzten Masse des Schuldnervermögens Befriedigung verlangen kann, zum anderen aber auch schon dann, wenn sie vor anderen Gläubigern aus dieser Masse zu befriedigen ist ( J a e g e r aaO). Eben deshalb wäre zwar ein Vergleichsverfahren in Beschränkung auf das Vorbehaltsgut der Ehefrau denkbar, wenn lediglich Vorbehaltsgläubiger vorhanden sind (unten 51 b), nicht aber ein solches über das Vermögen einer Gesellschaft desi bürgerlichen Rechts; denn die Gesellschaftsgläubiger sind einerseits im Hinblick auf die §§ 427, 830 BGB nur ausnahmsweise auf Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen beschränkt (reine Gesamthandverbindlichkeiten) und haben andererseits keinen Vorzug vor den Privatgläubigern, falls diese unmittelbar auf das Gesellschaftsvermögen greifen können, weil ihnen sämtliche Gesellschafter gesamtschuldnerisch haften (vgl § 736 ZPO). Noch weniger zulässig wäre (gegen B a u r DRechtsZ 1950, 11) ein Sondervergleichsverfahren über den Anteil eines bürgerlichen Gesellschafters (vgl. noch § 235 KO). Wohl aber k a nn im Hinblick auf §§ 1459 ff., 1475 f. BGB über das eheliche Gesamtgut im Auseinandersetzungsstadium wie ein Konkurs ( J a e g e r § 2 A . 26), so auch ein Vergleichsverfahren eröffnet werden; freilich entsprechend § 113 Nr. 3 nur bei noch ungeteiltem Gesamtgut (unten 56 b). Dagegen ist in den Fällen der liquidationslosen Verschmelzung von Kapitalgesellschaften und von Genossenschaften gleicher Haftimgsart zufolge der veränderten positivrechtlichen Gestaltung (§§ 240 III, IV, 248 ff. AktG, 93 e, f GenG) ein Vergleichsverfahren über das Vermögen der übertragenden Gesellschaft oder Genossenschaft ebensowenig mehr zulässig wie ein Konkurs. Nicht als Sondervergleichsverfahren gestaltet ist das Verfahren über das Ver-

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§ 2 Anm. 1 1 — 1 4

Der Eröfinungsantrag

mögen eines Vereins ohne Rechtsfähigkeit, weil dieser dabei die Stellung einer juristischen Person hat (§ 108 A. 23). — Zu einem Sonderverfahren kann es auch noch nach Eröffnung eines das Gesamtvermögen des Schuldners umfassenden Schuldenabwicklungsverfahren kommen (zB § 113 A. 62, § 114 A. 7), wie auch umgekehrt ein Sonderverfahren, selbst ein Sonderkonkurs die Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das sonstige Vermögen des Schuldners nicht hindert) (§ 113 A. 20). 11. Bezüglich der rechtlichen Unterschiede ¿wischen Gesamt- und Sondervergleichsverfahren ist zunächst zu beachten, daß das letztere sich jeweils auf ein Sondervermögen beschränkt. Deshalb kommt es für die Feststellung des Verfahrensgrundes, die von der Vermögenslage abhängende Vergleichseignung (§ 18 Nr. 3, 4) und die Verfahrenslasten, soweit letztere, wie z. B. die Auskunfterteilung und Eideslast (§§ 40 12, 4 5 1 1, 69 II), gerichtliche Verfügungsbeschränkungen (§§12, 58 ff.), auf das Schuldnervermögen Bezug haben, nur auf das Sondervermögen an. Für sonstige Verfahrenslasten (zB §§ 17 Nr. 2, 68) gilt nichts Besonderes. Sie treffen den oder die Schuldner wie bei einem Gesamtvergleichsverfahren. Soweit persönliche Unwürdigkeifcsgründe das Verfahren unzulässig machen (z. B. § 17 Nr. 3—5), brauchen sie in keinem Verhältnis zu dem Sondervermögen stehen. Das gilt auch, mit Ausnahme des Vergleichsverfahrens über den Nachlaß und das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft, von einem Verstoß gegen das Gebot der bescheidenen Lebensführung (§ 56 A. 5). Soweit der Vergleich nichts anderes bestimmt, übernimmt der Schuldner durch Abschluß des Sondervergleichs keine persönliche Verpflichtung hinsichtlich seines sonstigen Vermögens (§109A. 21a, 24 a; § 1 1 3 A . 19, 54; § 114 A. 21). Umgekehrt wirkt der Sondervergleich mangels gesetzlicher Bestimmung auch nicht zugunsten seines für die Forderungen der Vergleichsgläubiger haftenden sonstigen Vermögens (vgl. noch § 113 A. 54). Besonderheit: unten 56 b; § 109 Nr. 3. Im übrigen muß auf die Erläuterung zu den einzelnen Vorschriften verwiesen werden. 12. Ein einheitliches Vergleichsverfahren mehrerer Schuldner kann nur über ein diesen gemeinsames Sondervermögen eröffnet werden. Auch wenn mehrere offene Handelsgesellschaften von denselben Personen gebildet werden, ist das Vergleichsverfahren immer nur über das Vermögen der einzelnen, Gesellschaft, nicht über die Handelsvermögen insgesamt zulässig (B e n d i x S. 5). Ebenso ist über das gesamte Vermögen verschiedener Personen ein einheitliches Verfahren unzulässig ( M a y e r A. 29; S a m o l e w i t z A. 8; E i s o l d A. 5; K i e s o w A. 8 a; L e v y §90 A. 1 a; B o h n e n b e r g KTr. 1933, 33; aM N e e ß e KTr 1932, 194 und 1933, 34). Das trotzdem eröffnete Gemeinschaftsverfahren wäre aber nicht schon um deswillen einzustellen, sondern müßte für die Zukunft als eine Mehrheit selbständiger Verfahren behandelt werden (vgl. auch J a e g e r § 1 A. 70 a). IV. Vergleichsunfähigkeit trotz Konkursfähigkeit 13. Das Vergleichsverfahren ist das beim Amtsgericht anhängig zu machende, in den Formen der VglO abzuwickelnde und in den Konkurs überleitbare Verfahren. Dementsprechend verstehen wir unter Vergleichsfähigkeit nur die Fähigkeit, Träger der Schuldnerrolle in einem so gestalteten Verfahren zu sein. In diesem Sinne sind nicht vergleichsfällig die der amtlichen Aufsicht unterliegenden privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen (§ 112). Es findet über sie zwar ein gerichtliches, wenn auch Besonderheiten aufweisendes Konkursverfahren statt, die Konkursabwendung aber geschieht durch die Aufsichtsbehörde, nicht durch das Amtsgericht als Konkursgericht (§§88, 89, 1121 2 VAG). 14. Zwedc des Verfahrens ist! Abschluß eines Zwangsvergleichs. Wer nicht einmal im Konkurse einen Zwangsvergleich abschließen kann, kann dies erst recht nicht zwecks Konkursabwendung tun. Im Hinblick auf diesen Ausschluß des Konkursvergleichs sind trotz § 108 I vergleichsunfähig die sogenannten registrierten Gesellschaften des bayrischen Rechts (Näheres § 111A. 1 d). Auch für die eingetragenen Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften ergab sich vor Einführung des konkursbeendigenden Zwangsvergleichs (§ 115 e GenG; eingefügt durch G v. 20. Dezember 1933) die Zulässigkeit der

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A. Der Schuldner

§ 2 Anm. 15, 16

Konkursabwendung erst aus dem § 91 VglO 1927, während sie jetzt schon aus der allgemeinen Vorschrift unseres § 2 1 2 folgt. 15*. Juristische Personen und Anstalten des öffentlichen Rechts sind zwar, soweit sich nicht aus ihrem Wesen oder aus den Gesetzen das Gegenteil ergibt, konkursfähig (oben 6; zu Unrecht bestritten von Otto M a y e r , Deutsches VerwR® I I S. 350 f. N. 18), aber um deswillen noch keineswegs schon vergleichsfähig. Die Vergleichsfähigkeit kann freilich in den Fällen keinen, Bedenken unterliegen, wo der Konkurs die Auflösung der Rechtspersönlichkeit zur Folge hat. Soll doch bei juristischen Personen das Vergleichsverfahren mit der wirtschaftlichen auch die rechtliche Existenz erhalten. Nun löst aber im Gegensatz zu den juristischen Personen und Stiftungen des bürgerlichen Rechts der Konkurs Verbände und Anstalten des öffendichen Rechts nicht generell, sondern nur kraft ausdrücklicher Einzelvorschrift auf (§§421; 86 gegen §8911 BGB). Nicht aufgelöst werden namentlich diejenigen Körperschaften und rechtsfähigen Anstalten, die Hoheitsfunktionen im Sinne von Befehl und Zwangsgewalt haben, weil ihre Tätigkeit im öffendichen Interesse unentbehrlich ist. Ein Vergleichsverfahren über diese würde sowohl dem Sinne des Gesetzes widerstreiten als auch einen unzulässigen Eingriff in den Gang der öffendichen Verwaltung darstellen. Wenn die Rechtspersönlichkeit aus Gründen des öffentlichen Interesses trotz des Konkurses fortbesteht, dann kann dieser auch die Existenz des öffendichen Verwaltungskörpers in wirtschafüicher Hinsicht nicht vernichten. Wie sollte außerdem das Vergleichsverfahren gegenüber einem Träger der öffentlichen Gewalt ohne Einmischung des Vergleichswalters, und eines Gläubigerbeirats in den Gang der öffentlichen Verwaltung durchführbar sein? Im Konkurse lassen sich die öffendiche Gewaltsphäre und die Schuldenabwicklung trennen, weil die Verwaltertätigkeit sich auf die privatwirtschaftliche Verwaltung und Verwertung der Konkursmasse (§ 1KO) beschränkt, deren Gegenstände damit aus dem Zweckbereich der öffentlichen Verwaltung ausscheiden. Im Vergleichsverfahren aber fehlt es an der Abscheidung einer solchen Masse. Die dem Vergleichswalter obliegende Aufsicht müßte sich daher auf die öffendiche Verwaltung selbst mit! erstrecken. Wenn man dem Vergleichswalter auch ein öffentliches Amt zusprechen muß (§ 38 A. 2), so erlangt und handhabt er es nicht auf Bestellung der die Aufsicht über den Schuldner führenden vorgesetzten Verwaltungsbehörde, sondern zufolge der Bestellung des Gerichts, das hierbei von der Verwaltungsbehörde völlig unabhängig ist. Dies würde gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung verstoßen, woran audi der Umstand nichts zu ändern vermag, daß das Verfahren nur auf Antrag des Schuldners eröffnet wird. Deshalb ist bezüglich derjenigen öffendichen Körperschaften und Anstalten, die nicht durch Konkurseröffnung aufgelöst werden (zB §§ 151, 16 G. über die Landwirtsch.Rentenbank v. 11. Mai 1949, WiGBl. S. 77 = VOBlbritZ S. 199; §§15, 16 G. über die Deutsche Genossenschaftskasse i. d. F. der Bekm. v. 3. Februar 195], BGBl. I S. 131), ein Vergleichsverfahren nur dann zuzulassen, wenn sie sich trotz ihrer öffentlich-rechüichen Organisation nach außen lediglich privatwirtschaftlich und in den Formen des Privatrechts betätigen. Darauf beruht auch die Vergleichsfähigkeit der Spar- und Girokassen, der gemeindlichen Kreditinstitute und Giroverbände sowie Girozentralen, die in Gemäßheit der VO des RPräs. vom 6. Oktober 1931, RGBl. I S. 537, Teil 5 Kap. I Art. 1 i. d. F. der G. v. 13. Dezember 1934 und 13. Dezember 1935 zu Anstalten mit eigener Rechtspersönlichkeit umgestaltet worden sind. Der Ausschluß des Gemeindekonkurses (oben 6) erstredet sich nicht auf die Gemeindesparkassen (zutreffend Janberg, BankA 1935, 216). Öffentlich-rechtiiche Versicherungsanstalten, bei denen die Versicherungsverhältnisse bürgerlich-rechtlich gestaltet sind, sind zwar konkursfällig (so ausdrücklich § 5 preußG v. 11. Dezember 1934, GS S. 457), aber wegen entsprechender Anwendbarkeit des § 89 VAG nicht vergleichsfähig (§ 112 A. 3).

V. Folgen des Mangels der Vergleichsfähigkeit 16. Der Mangel heilt nicht mit Eröffnung des Verfahrens. Und zwar auch dann nicht, wenn aus den Akten hervorgeht, daß der das Verfahren eröffnende Richter die Vergleichsfähigkeit ausdrücklich geprüft hat. Der Eröffnungsbeschluß ist zwar, soweit er die Zulässigkeitserfordernisse, wenn auch nur implicite bejaht, eine Entscheidung, aber keine der materiellen Rechtskraft fähige (§ 20 A. 2). Die Sache liegt hier also anders 41

§ 2 Anm. 1 7 — 2 0

Der Eröffnungsantrag

als bei dem gegenüber einem Parteiunfähigen ergangenen Urteil, das, wie überwiegend angenommen wird, mit Eintritt der Rechtskraft alle die Parteifähigkeit betreffenden Einwände ausschließt ( H e i n , Identität der Partei I, 344 ff.; J o n a s - P o h 1 e ZPO § 50 N. 85; G o 1 d s c h m i d t , Prozeß als Rechtslage N. 2677 und für den Fall ausdrücklicher Bejahung der Parteifähigkeit auch R o s e n b e r g Lehrb 5 § 42 III 5). Andererseits ist aber der Eröffnungsbeschluß keineswegs zufolge der Konkurs- oder Vergleichsunfähigkeit nichtig. Deshalb kann seine Rechtswirksamkeit auch nicht im Prozeßwege in Zweifel gezogen werden (RG v. 9. März 1932, 136 97; OLG Düsseldorf v. 29. Juli 1935 KTr 1937, 88). Das Vergleichsverfahren ist wirksam eröffnet. 17. Abhilfe ist nicht durch Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses möglich. Dieser ist auch bei dem schwerwiegenden Mangel der Vergleichsfähigkeit unabänderlich (§ 121 A. 9). Er kann deshalb auch nicht von Amts wegen wieder aufgehoben werden. Derartiges verbietet sich schon im Hinblick auf zwischenzeitlich mögliche materiellrechtliche Wirkungen (zB §§ 12, 13, 50 f., 54) ganz ebenso wie gegenüber dem unanfechtbar gewordenen Konkurseröffnungsbeschluß (für dessen Unaufhebbarkeit nunmehr auch Jaeger § 7 4 A . 4 gegen KG v. 15. November 1932, J W 1933, 1135). Wohl aber bildet der Mangel einen von Amts wegen zu berücksichtigenden Einstellungsgrund (§ 100 A. 6) und nach Zustandekommen des Vergleichs einen zwingenden Versagungsgrund (§ 79 A. 6 a). Beide Male ist zugleich über die Eröffnung des Anschlußkonkurses zu entscheiden; schon deshalb, um so den Antragstellern für die Frage der Vergleichsfähigkeit die sofortige Beschwerde (§§ 80 II 2; 101,2) offenzuhalten. Die Vergleichsbestätigung heilt auch den Mangel der Vergleichsfähigkeit (§ 78 A. 15). 18. Das vorstehend über das Fehlen Ausgeführte gilt auch für nachträglichen Wegfall der Vergleichsfähigkeit. Siehe das Beispiel in § 109 A. 2 und dazu noch § 100 A. 8; § 79A. 6 a. VI. Rechtstellung des Schuldners 19. Mit Bezug auf das Verfahren treffen den Schuldner, wenn er prozeßunfähig ist, seinen gesetzlichen Vertreter, teilweise sogar schon im Eröffnungsstadium und noch bei gerichtlicher Überwachung des Vergleichs, die vom Gesetz erschöpfend aufgezählten Obliegenheiten (§§1111, 17 Nr. 2, 7, 8; 401, 45, 56 f., 58 ff, 68 ff. Unentschuldbare Verstöße dagegen hat — aber nur soweit das Gesetz dies vorschreibt — Ablehnung der Eröffnung (§§ 17, 19 I), Einstellung des Verfahrens (jedoch nicht mehr nach Vergleichsbestätigung: § 100 III) und in beschränktem Umfange auch Versagen der Bestätigung des Vergleichs (§ 79 Nr. 1, 2) unter gleichzeitiger Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses zur Folge. Anders als im Konkurs verbleibt aber dem Schuldner die Verwaltung sieines Vermögens einschließlich der Prozeßführung sowie die Verfügung über dasselbe. Er verliert auch seine Kaufmainnseigenschaft nicht. Erst recht behalten, wenn der Schuldner eine juristische Person, ein Verein ohne Rechtsfähigkeit oder eine Personalgesellschaft ist, die vorhandenen Organe ihre Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht (Sondervorschriften: §§ 109 Nr. 1, 111 Nr. 1). Vereine und Gesellschaften werden durch die Eröffnung des Verfahrens nicht aufgelöst. Der Verwalter hat lediglich die Geschäfts- und Lebensführung des Schuldners zu überwachen. Durch § 571 wird der Schuldner im Eingehen von Verbindlichkeiten nur dem Verwalter gegenüber, nicht auch nach außen beschränkt. Der Schuldner muß freilich dem Verwalter auf dessen Verlangen die Kassenführung überlassen (§ 57 II). Doch erlangt dieser damit keineswegs die Dispositionsbefugnis über das Schuldnerunternehmen. Auch der Erlaß eines gerichtlichen Veräußerungsverbots (§§ 58 ff.) entzieht dem Schuldner nicht die Vermögensverwaltung, sondern bindet ihn nur an die gesetzlichen oder vom Gericht angeordneten weitergehenden Schranken (§ 64), deren Verletzung Unwirksamkeit der Verfügung (§§ 62, 63 III, 103) zur Folge hat. Handelsrechtliche Zahlungsverbote nach Konkursreife: § 108 A. 19. 20. Rechtsnachteile außerhalb des Verfahrens. Öffentlich-rechtliche Beschränkungen, namendich in den staatsbürgerlichen Rechten, treffen den Schuldner nur bei Erlaß eines a l l g e m e i n e n Veräußerungs Verbots (Näheres § 59 A. 7). Der Ausschluß vom

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B. Vergleddbsgrund

§

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Anm. 21, 2 2 Börsenbesuch knüpft sich an die Tatsache der Zahlungsunfähigkeit (§ 7 Nr. 6 BörsenG), nicht an die Eröffnung des Vergleichsverfahrens als solche. Zum Vormund, Mitglied eines Familienrats, Pfleger und Beistand bleibt der Schuldner weiterhin befähigt, selbst wenn dad Gericht ein allgemeines Veräußerungsverbot gegen ihn erlassen hat' (arg. §§ 1781 Nr. 3; 1866, 1915, 1694 BGB). Die Eröffnung des Verfahrens oder der Erlaß eines Veräußerungsverbots kann aber dem Vormundschaftsgericht Anlaß zum Erfordern einer Sicherheitsleistung oder auch zur Entlassung des Vormunds oder Pflegers geben (§§ 1844, 1886, 1915 B G B ; M a y e r A. 34). Ebenso kann der Vormundschaftsrichter nach Lage des Einzelfalls die Eröffnung deä Vergleichsverfahrens über das Vermögen der die elterliche Gewalt übenden Mutter zum Anlaß einer Beistandsbestellung (§ 1687 Nr. 3 BGB) nehmen. Die Nutzverwaltung des elterlichen Gewalthabers am Kindesvermögen endigt mit Verfahrenseröffnung ebensowenig wie diejenige des Ehemannes am eingebrachten Gut der Frau (arg. §§ 1647, 1419 BGB). Auch bleibt die Errungenschaftsgemeinschaft bestehen (arg. § 1543 BGB). Die Klage auf Aufhebung des familienrechtlichen Güterstandes (§§ 1418, 1468 f., 1495, 1542, 1549 BGB) ist von der Eröffnung des Vergleichsverfahrens nicht abhängig und wird auch durch diese allein nicht begründet. Widerruf der dem Schuldner als Lagerhalter erteilten Ermächtigung zum Ausstellen von Orderlagerscheinen: §§ 4 I Nr. 2, 1 3 1 VO über Orderlagerscheine v. 16. Dezember 1931, RGBl. I S. 763 ( V o g e l s VO über Orderlagerscheine 1932, § 1 3 A. 3).

B. Vergleichsgrund I. Die gesetzliche Regelang 21. Das Vergleichsverfahren hat zum sachlichen Erfordernis die Konknrsreife: Vergleichsgründe sind nur die Konkursgründe, also Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung (§§ 2 1 3 , 1081 1). Es genügt weder die eingetretene oder vorauszusehende Zahlungsstockung, welche bei Beratung der VglO 1927 vom vorläufigen Reichswirtschaftsrat und im Rechtsausschluß als Vergleichsgrund vorgeschlagen worden war, noch die ernste und andauernde Zahlungsschwierigkeit des Falliten, wofür sich) schon seit Jahren Jaeger eingesetzt hatte (ZZP 48 145; D J Z 1926, 29). Das ist eine mit Bedenken wegen der juristischen Faßbarkeit dieses Begriffs und wegen der Gefahr des Mißbrauchs nicht zu rechtfertigende Verkümmerung des konkursabwendenden Zwangsvergleichs, der doch seinem Wesen nach kein bloßer Konkursersatz ist (Näheres B l e y , ZZP 52, 115 f.). Für den Gesetzgeber hat den Ausschlag gegeben, daß ein unvermeidbarer Konkurs sich unmittelbar an das Vergleichs-(eröffnungs-)verfahren anschließen kann. Dabei hat man aber übersehen, daß auch bei ernsthafter Zahlungsschwierigkeit der Vergleichsantrag jedenfalls in den kritischen Fällen Zahlungsunfähigkeit auslösen würde. Überdies könnte eine möglichst frühzeitig einsetzende Sanierung meist die gerichtliche oder außergerichtliche Überwachung der Vergleichserfüllung ersparen. 22; Auch im Einzelfall ist Vergleidisgrund gleich Konkursgrund. Unser § 2 1 3 verweist auch bezüglich des Verfahrensgrundes im Einzelfall auf die konkursrechtlichen Vorschriften, und zwar die des deutschen Rechts, welche auch für Ausländer alsi Schuldner gelten (vgl J a e g e r § 102 A. 7). Vergleichsgrund und Konkursgrund sind demzufolge völlig aufeinander abgestimmt. Deshalb ist Z a h l u n g s u n f ä h i g k e i t Vergleichsgrund bei allen natürlichen und juristischen Personen sowie den Vereinen ohne Rechtsfähigkeit und den handelsrechtlichen Personalgestellschaften (§ 1 0 2 1 K O X Dagegen bildet beim Nachlaß und dem Gesamtgut der fortgesetzten sowie entsprechend einer aufgelösten ehelichen Gütergemeinschaft (oben 10) Vergleichsgrund lediglich die Überschuldung (§§ 215, 236 KO). Diese ist überdies, und zwar auch bei vorhandener Zahlungsunfähigkeit, Vergleichsgrund für die juristischen Personen, rechtsfähigen Stiftungen, den Verein ohne Rechtsfähigkeit und die handelsrechtlichen Kapitalgesellschaften, also die (Kommandit-) Aktiengesellschaft und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ( § 2 1 3 mit KO §§ 2071, 209 I 2, 213; BGB §§ 86, 89 I I ; GmbHG § 63 I). Bei den eingetragenen Genossenschaften ist die Überschuldung allgemein Vergleichsgrund nur nach Auflösung der Genossenschaft (§ 98 I GenG.) Vor der Auflösung ist sie Vergleichsgrund lediglich bei den Genossenschaften mit beschränkter Haftpflicht und auch da nur, wenn

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§ 2 Anm. 2 3 — 2 5

Der Eröffnungsantrag

die Überschuldung ein Viertel des Betrages der Haftsumme aller Genossen übersteigt (§§ 2 Nr. 2; 140,1 GenG), 23. Beweislast. Den Vergleichsgrund muß, was für die Überschuldung die §§ 5 , 6 ergeben, der Schuldner belegen. Gestritten wird im Schrifttum darüber, ob der Schuldner den Vergleichsgrund bloß glaubhaft zu machen brauche (§ 294 ZPO; so M a y e r A. 7) oder beweisen müsse (so K i e s o w A. 6; B e n d i x S. 8). Hierbei ist zu unterscheiden einmal zwischen der (prozessualen) Beweisführungslast und der Beweislast im materiellen Sinne, der sog. Feststellungslast ( R o s e n b e r g , Beweislast2 S. 20 ff.), zum andern zwischen der Entscheidung über den Vergleichsantrag und der über die Eröffnung des Anschlußkonkurses. Mit Bezug auf die leztere, die von Amts wegen zu geschehen hat, obliegt dem Schuldner keine Beweisführungslast, sondern hat das Gericht die Ermittlungspflicht (§ 116,1). Gelingt es aber dem Gericht nicht, den Verfahrensgrund festzustellen, so trifft den Schuldner mit der Ablehnung des Konkurses in Auswirkung der Feststellungslast auch die Ablehnung seines Vergleichsantrags (§ 191). Ergeben die Ermittlungen hingegen das Vorliegen deS Vergleichsgrundes, so ist gleichwohl der Verleichsantrag (bei gleichzeitiger Eröffnung des Anschlußkonkurses) abzulehnen, wenn der Schuldner die den Vergleichsgrund rechtfertigenden Angaben unterlassen oder trotz gerichtlicher Aufforderung nicht fristgemäß ergänzt oder substantiiert hat. Mit Bezug auf die Eröffnung des Vergleichsverfahrens trifft also den Schuldner sogar eine Beweisführungslast. Mit dieser Frage darf nicht die andere verwechselt werden, ob das Vergleichsverfahren auch zu eröffnen ist, wenn der Vergleichsgrund erst nach Ablehnung des Vergleichsantrags, aber vor Entscheidung des Landgerichts in dem vom Antragsteller eingeleiteten Beschwerdeverfahren eingetreten ist. Das ist deshalb zu bejahen, weil der Vergleichsgrund vorliegen muß in dem Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung über den Eröffnungsantrag (vgl § 21 A. 2); Vorliegen im Zeitpunkt der Antragstellung ist weder erforderlich (abw. W i l m e r s d o e r f f e r A. 2 a; M a y e r A. 8) noch — bei späterem Wegfall — genügend. 24. Das Fehlen des Vergleichsgrundes macht das eröffnete Verfahren nicht wirkungslos und kann, wie dies selbst bei Vergleichsunfähigkeit ausgeschlossen ist, auch nicht zu einer Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses führen (oben 17). Andererseits heilt der Mangel auch nicht mit Eröffnung des Verfahrens. Er bildet vielmehr ebenso wie ein späterer Wegfall einen zwingenden Einstellungsgrund im Sinne des § 1001 Nr. 1: Näheres A. 6 und 8 daselbst. Fehlen wie Wegfall rechtfertigen auch die Versagung der Bestätigung des zustandegekommenen Vergleichs, sind aber, wie sidi aus der einschränkenden Fassung des § 1001 Nr. 1 ergibt, Versagungsgrund nicht schon nach Nr. 1, sondern nur nach Nr. 3 oder 4 des § 79 (siehe daselbst A. 7 a). II. Die Merkmale der Vergleichsgründe 25. Zahlungsunfähigkeit ist das auf einem nicht bloß vorübergehenden Mangel an Zahlungsmitteln beruhende Unvermögen des Schuldners, seine fälligen Geldschulden, soweit die Gläubiger auf alsbaldiger Zahlung bestehen, in ihrer Allgemeinheit zu erfüllen (so zB RG v. 17. Dez. 1901 50 39; 28. Sept. 1920 100 62; RGStr. Nr. v. 12. Dez. 1935 KTr 1936, 147; eingehend J a e g e r § 30 A. 6, § 102 A. 2). Durch das Unvermögen zur Erfüllung unterscheidet sie sich von der Zahlungsschwierigkeit; durch den nicht bloß vorübergehenden Mangel an Mitteln von der Zahlungsstockung. Zahlungsunfähigkeit kann vorliegen, auch wenn der Schuldner nicht überschuldet ist. Andererseits kann der Schuldner trotz Überschuldung zahlungsfähig sein, so wenn er weiterhin Kredit erhält oder mit den ihm von dritter Seite zur Verfügung gestellten Mitteln seine Gläubiger befriedigt (RG KTr 1936, 147; 14. Dez. 1937 KTr 1938,69). Durch das Vorhandensein einer Mehrheit von Gläubigern ist die Zahlungsunfähigkeit und die Eröffnung des Konkurses nicht bedingt (RG v. 11. Jan. 1884 11 40; RGStr. v. 30. Nov. 1906 39 326, 8. Mai 1908 41 309), wohl aber die Eröffnung des Vergleichsverfahrens, da ein Zwangsvergleich begrifflich eine Mehrheit von Gläubigem voraussetzt, und zwar mindestens drei (§ 74 A. 8), nicht nur zwei (so unrichtig P o 11 a k bei Bartsch-Pollak A. 70 zu § 1 AusglO). Bei Sondervergleichsverfahren kommt es auf die Zahlungsunfähigkeit lediglich des Sondergutes an. Forderungen, die nicht rechtskräftig feststehen oder deren Vollstreckbarkeit zur Zeit zufolge gerichtlicher Anordnung gehemmt ist (zB gemäß

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C. Vergleichsantrag

§

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Anm. 26, 27 §§ 769, 795 ZPO), bleiben außer Betracht, wenn der Schuldner sie nach Uberzeugung des Vergleichsrichters in lauterer Absicht bestreitet, da sie nicht sofort zu erfüllen sind (J a e g e r § 102 A. 5 mit Nachw.). Die regelmäßige, aber nicht die einzig mögliche Form, in der sich die Zahlungsunfähigkeit offenbaren kann, ist die Z a h l u n g s e i n s t e l l u n g (darüber eingehend J a e g e r § 30 A. 1 bis 5, 7 bis 10 mit erschöpfender Berücksichtigung von Schrifttum und Rechtsprechung; dazu noch RG KTr 1938,69; RGStr. v. 13. Mai 1938 u. RG v. 18. Febr. 1938 KTr 105, 158). 26. Überschuldung ist das Überwiegen der Schulden über das (Aktiv-)Vermögen. Wie die Zahlungsunfähigkeit keine Uberschuldung, so erfordert auch die Überschuldung keine Zahlungsunfähigkeit. Meist werden freilich beide zusammentreffen. Und die Frage der Überschuldung kann auch in den Fällen, wo sie nicht Vergleichsgrund ist, für die Zulässigkeit des Verfahrens von entscheidender Bedeutung sein, namentlich für die Frage der Angemessenheit des Vergleichs (§§ 18 Nr. 3,4; 79 Nr. 4). Wegen Bewertung der Aktiven und Behandlung bedingter, betagter, streitiger und uneinbringlicher Forderungen siehe die Erläuterungen zu §§5, 6. Maßgebend sind dabei die wirklichen Werte, und zwar die Zeitwerte bei Gegenständen des Anlagevermögens unter Berücksichtigung des Weiterbetriebs des Unternehmens. Die Bewertungsgrundsätze der Konkurseröffnungs- oder Liquidationseröffnungsbilanz können (gegen T r u m p l e r , Die Bilanz, der AktGes. S. 207) ebensowenig maßgebend sein wie, trotz § 5 II diejenigen der kaufmännischen Ertrags- oder Gewinnermittlungsbilanz ( D ü r i n g in Kongreßarchiv 1936 des deutschen Prüflings- und Treuhandwesens und in „Die Wirtschaftsprüfung" 1949,193: W a r t n e k e in „Der Wirtschaftsprüfer" 1949, 33; M a t h e w s , „Die Wirtschaftsprüfung" 1950, 252; S c h l e g e l b e r g e r - Q u a s s o w s k i AktG § 83 A. 5; GadowH e i n i c h e n AktG § 83 A. 9). Allerdings kann sich auch aus der Jahresbilanz selbst, ohne daß sie mit einem Passivsaldo abschließt, Uberschuldung ergeben (RGStr. v. 7. Apr. 1927 61 291 = JW S. 1696). Vielfach werden aber in der Ertragsbilanz wegen des Niederstwertprinzips und der Nichtberücksichtigung unrealisierter Gewinne die Aktiven zu gering bewertet sein; möglicherweise, so insbesondere bei Gegenständen des Umlaufsvermögens auch zu hoch, wenn der über dem Marktpreis liegende Einstandspreis; eingesetzt ist. Demgegenüber sind bei der Vermögensbilanz Gegenstände des Umlaufsvermögens mit dem jeweiligen Realisierungswert' (zu eng Marktpreis) anzusetzen; solche des Anlagevermögens mit diesem oder dem — freilich wegen ihres gegenwärtigen Zustands oft schwer zu berechnenden — Reproduktionswert (im Gegensatz zu den Produktionskosten): §5 A. 11 b. So jedenfalls im Prinzip. Im einzelnen ist vieles streitig; namentlich die Frage der Korrektur und Begrenzung dieser Werte (siehe besonders D ü r i n g und M a t h e w s aaO). Der Versuch, statt einer Korrektur der Einzelwerte (etwa für die sog. betriebsarteigenen Wirt schaftsgüt er: R e i n h a r d t , Buchführung, Bilanz und Steuer Bd. 1 S. 144 ff.) mit einem Wertvergleich durch Bewertung des Unternehmens als Werteinheit zu helfen, um so aus dem Gesamtwert und der Summe der Einzelwerte einen Mittelwert des Vermögens zu gewinnen, scheitert, ganz abgesehen von den Schwierigkeiten einer solchen Einheitsbewertung ( S c h n e t t l e r in „Die Wirtschaftsprüfung", 1948 Heft5 S. 13), schon daran, daß die Frage der Befriedigung der Gläubiger unter dem Gesichtspunkt der Fortführung des Unternehmens zu prüfen ist. Das Unternehmen als Ganzes ist aber kein Befriedigungsobjekt. Das ist auch der wahre Grund dafür, daß eine Aktivierung des Firmen- oder Organisationswerts zusätzlich zu den Einzelwerten, die in der Vermögensübersicht zulässig ist (§ 5 A. 11 a), sich bei Prüfung der Überschuldung verbietet (so auch D ü r i n g , M a t h e w s aaO gegen W a r n e k e aaO). Einzelheiten: § 108 A. 9 (Kapitalgesellschaften) und § 111 A. 4 b, d (eingetragene Genossenschaften). Bei Sondervergleichsverfahren entscheidet allein die Überschuldung des Sonderguts. Nachlaß: § 113 A. 8. Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft: § 114 A. 2, 11.

C. Vergleichsantrag I. Der Antragsakt 27. Begriff, Bedeutung, Wirkungen a) Das Vergleichsverfahren wird nur auf Antrag, nicht von Amts wegen eröffnet. Wir nennen den Antrag, da er Voraussetzung nicht nur der Eröffnung, sondern auch der

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§

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Der Eröffnungsantrag

Anm. 28 Durchführung des Verfahrens ist (arg. § 99), V e r g l e i c h s a n t r a g . Der Vergleichsantrag ist V e r f a h r e n s antrag und deshalb nicht mit dem Vergleichs V o r s c h l a g , den er gem. § 3 1 enthalten muß, zu verwechseln. Der schriftliche Vergleichsvorschlag ist die materielle Grundlage des Verfahrens und bildet im Vergleichstermin den V e r t r a g s a n t r a g , über den verhandelt und abgestimmt wird (§ 8 A. 7 a; § 66 A. 14,15). b) Der Vergleichsantrag kann, anders als der Konkursantrag, nur vom S c h u l d n e r , nicht auch von einem Gläubiger gestellt werden ( § 2 1 2). Die Gläubiger können lediglich durch Beantragung der Konkurseröffnung einen Drude auf den Schuldner zwecks Stellung eines Vergleichsantrags ausüben (siehe unten 31). Den Gläubigern hat der Gesetzgeber die Antragsbefugnis entgegen den in dieser Hinsicht zur Reform der Geschäftsaufsicht mehrfach geäußerten Wünschen (vgl zB Richtlinien der wirtschaftlichen Spitzenverbände zur Frage der Geschäftßaufsicht JW1925, 192) aus der Erwägung heraus versagt, daß der Schuldner allein ermessen könne, ob er noch in der Lage sei, den Konkurs zu vermeiden (Begr. I S. 15). Das braucht jedoch nicht so zu sein. Was aber entscheidend für den Ausschluß von Gläubigeranträgen spricht, ist die Tatsache, daß die tätige Mitwirkung des Schuldners im Regelfalle unentbehrlich ist, wenigstens nach der positiven Gestaltung unseres Gesetzes, das seinen Zwecäc in der Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners sucht; und dieser die Verwaltungs- und Verfügungsmacht über sein Vermögen behält; auch wenn das Verfahren nach Vergleichsbestätigung fortgesetzt wird (§ 961, II). c) Darauf beruht es auch, daß das Verfahren nicht eröffnet werden darf bei vorheriger R ü c k n a h m e des A n t r a g s (§15 II). Jedoch entzieht, wenn bereits gem. § 19 I Ansehlußkonkurs eröffnet ist, diesem die Rücknahme des Vergleichsantrags nicht den Boden (§ 15 A. 4). Das beruht darauf, daß die Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses von Amts wegen geschieht. Deshalb führt die Antragsrücknahme nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens zwar zu dessen Einstellung, zugleich aber auch zur Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses (§§99,1; 101,1). Mit Beendigung der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag ist eine Rücknahme des Vergleichsantrages ausgeschlossen (§ 99, 2): Dem mit seinem Willen zustande gekommenen Vergleich soll sich der Schuldner nicht entziehen können. d) Der Antrag macht nur das gerichtliche E r ö f f n u n g s v e r f a h r e n (Vorverfahren) anhängig. Das eigentliche Vergleichsverfahren beginnt dagegen erst mit Erlaß des gerichtlichen Erfcffnungsbeschlusses (§ 21A. 3). Schon im Vorverfahren treffen aber den Schuldner Verfahrenslasten, und zwar teils von Rechts wegen (§§ 11 II, 17 Nr. 2, 7), teils erst auf richterliche Anordnung (§§ 12,17 Nr. 9). Geschützt ist der Schuldner im Vorverfahren ohne weiteres gegen Konkurseröffnung auf Gläubigerantrag (§ 46; siehe auch unten 31); gegen Einzelzugriffe aber nur auf Antrag des vorläufigen Verwalters zufolge einstweiliger Einstellung durch den Vergleichsrichter (§ 13). Die Antragstellung löst, selbst wenn der Antrag nicht zur Eröffnung des Vergleichsverfahrens und in diesem zur Bestätigung und Vergleich, sondern zum Anschlußkonkurs führt, die Wirkungen der Rückschlagssperre aus (§§28, 87, 104). Im Anschlußkonkurs bildet überdies der Zeitpunkt des Vergleichsantrags für die besondere Konkursanfechtung und die sonstigen Maßnahmen der Masseergänzung den maßgebenden Stichpunkt (§ 107). Wirkungen des Antrags auf Eröffnung des Nachlaßvergleichs Verfahrens: §113A. 23,24. 28. Die Antragstellung als Prozeßhandlung a) Da der Antrag das gerichtliche Eroffnungsverfahren einleitet, ist nicht nur die Beifügimg von Zeitbestimmungen, sondern auch von aufschiebenden und auflösenden Bedingungen oder sonstigen Vorbehalten, etwa der Rücknahme für den Fall seiner Ablehnung, ausgeschlossen (vgl R o s e n b e r g Lehrb.5, § 61 IV 1; OLG Frankfurt, JW 1926, 2114; RG v. 2. März 1934 14472). Der nicht vorbehaltlos gestellte Antrag Sichließt aber nur die Eröffnung des Vergleichsverfahrens, nicht auch des Anschlußkonkurses aus: Die Vorschrift des § 19 I kann durch den dem Vergleichsantrag beigefügten Vorbehalt sinngemäß nicht beseitigt werden. Unschädlich, weil keine Unsicherheit in das Verfahren hineintragend, ist es, wenn der Schuldner gegenüber dem Konkursantrag des Gläubigers, den er für unzulässig hält, in erster Linie Abweisung desselben, für den 46

C. Vergleichsantrag

§

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Anm. 29 Fall aber, daß das Gericht die Konkurseröffnungserfordernisse für gegeben ansehen sollte, Eröffnung des Vergleichsverfahrens beantragt ( S a m o l e w i t z A. 12; L e v y A. 4 a; K i e s o w § 15 A. 2; E i s o l d A. 7; vgl auch R o s e n b e r g aaO IV 2). Praktisch dürfte ein solcher Eventualantrag des Schuldners wohl nur bei Bestreiten der Zuständigkeit des Gerichts in Frage kommen. — Sistierung des Vergleichsantrags: § 16 A. 5. b) Die Beantragung unterliegt, da das Vergleichsverfahren vor das Amtsgericht gehört (unten 38, 40 ff.), nicht dem Anwaltszwang (arg. § 78 I ZPO). Sie kann schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden (§ 115; ZPO § 496 II). Durch § 14 und § 111 Nr. 3, die für den Fall, daß eine amtliche Berufsvertretung, bei eingetragenen Genossenschaften (auch) der zuständige Prüfungsverband zu hören ist, die1 Einreichung des Antrags samt seiner Anlagen in 2 bzw. 3 Stücken vorschreiben, wird die mündliche Anbringung nicht ausgeschlossen (B e n d i x S. 9; aM L u c a s VI). Die Verzeichnisse der Gläubiger und der Schuldner, die Ubersicht des Vermögensstandes samt den Bilanzen muß der Schuldner jedoch schriftlich einreichen (insoweit richtig L u c a s aaO). Die mündliche Anbringung kann sinngemäß nur für die prozessualen Erklärungen des Schuldners gelten, zu denen die vorbezeichneten Aufstellungen, obwohl sie Anlagen des Antrags bilden, nicht gehören. Über den I n h a l t des Antrags und seiner Anlagen siehe die Erläuterungen zu den § § 3 bis 6. Als bestimmender, das Verfahren einleitender Schriftsatz muß der Antrag die Unterzeichnung des Antragstellers, und zwar nach der herrschenden Praxis (Nachweise bei S t e i n - J o n a s § 129 Nr. 8) in handschriftlicher, nicht bloß mechanischer Form tragen. c) G e s t e 111 ist der mündliche Antrag mit Abschluß des vom Antragsteller genehmigten und unterschriebenen Protokolls durch den Urkundsbeamten des Vergleichsgerichts, der schriftliche Antrag mit seiner Einreichung bei dem angegangenen Gericht. Die Einreichung ist vollzogen mit der Empfangnahme des Antrags durch den nach den Dienstvorschriften dazu befugten Beamten oder eine vorgesehene Briefannahmestelle. Einwurf in den Gerichtsbriefkasten genügt nur bei Vorliegen diesbezüglicher Verwaltungsanordnungen. Streitig ist, ob und unter welchen Voraussetzungne das Einlegen in ein vom Gericht gehaltenes Postschließfach genügt (Näheres darüber und die Zulässigkeit telegraphischen Antrags R o s e n b e r g § 61 II lb ß mit Nachw). Auf den schriftlichen Antrag ist, namentlich wegen seiner materiellreditlichen Wirkungen (oben 27 d), der Zeitpunkt des Eingangs nach Tag und Stunde zu vermerken. 29. Legitimation, Vertretung a) Der Schuldner kann den Antrag in Person nur stellen, wenn er prozeßfähig ist (§§ 51, 52, 55 ZPO). Für einen prozeßunfähigen Schuldner muß der Antrag vom gesetzlichen Vertreter gestellt werden, dessen Legitimation das Gericht von Amts wegen zu prüfen hat (§56 ZPO; Legitimationsnachweis: §115 A. 5). Für einen abwesenden Schuldner kann, außer wenn er flüchtig ist (§ 17 Nr. 2), ein Abwesenheitspfleger auch zwecks Beantragung des Vergleichsverfahrens bestellt werden (§ 1911 BGB; M a y e r A. 19). Der gesetzliche Vertreter bedarf, auch wenn er Vormund oder Pfleger ist, weder für den Antrag noch für den Vergleichsvorschlag einer vormundschaftsgerichtlicheii' Genehmigung. § 1822 Nr. 12 BGB greift auch für den Vorschlag nicht ein (zustimmend1 J a e g e r § 173 A. 14; abw. K i e s o w § 15 A. 3; M a y e r aaO): Nicht der Schuldner, sondern die Gläubiger sollen nachgeben. Führen mehrere Vormünder oder Pfleger die Vormundschaft oder Pflegschaft gemeinsam, so müssen sie auch gemeinsam den Antrag stellen; bei Unstimmigkeit entscheidet das Vormundschaftsgericht (§§ 1797, 1915 BGB; M a y e r A. 17). Den Antrag kann auch ein g e w i l l k ü r t e r Vertreter stellen, der seine privatschriftliche Vollmacht dem Gericht bis zur Entscheidung über den Antrag nachweisen muß (§ 115 A. 5). Die Vollmachtsurkunde muß, außer wenn sie Generalvollmacht erteilt ( S a m o l e w i t z A. 6; M a y e r A. 19; K i e s o w aaO), die Ermächtigung zum Vergleichsantrag verlautbaren. Die Prokura (§ 49 HGB) ermächtigt ebensowenig wie die Handlungsvollmacht (§ 54 HGB) zum Vergleichsantrag, da dieser bei Scheitern des Vergleichsversuchs als Konkursantrag gilt und wie letzterer (vgl T i t z e in Ehrenbergs Hdb. 2. Bd. II. Abt. S. 914; F I a d in RGR Komm. z. HGB § 49 A. 3) nicht zu den Rechtshandlungen gehört, welche der Ge47

§

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Der Eröffnungsantrag

Anm. 30 schäftsbetrieb mit sich bringt ( K i e s o w aaO; B e n d i x S. 9; L e v y A. 14 a; M a y e r A. 19; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 2). b) Bei offenen Handels- und Kommanditgesellschaften sowie Kommanditaktiengesellschaften muß zwar der Vergleichsvorschlag, nicht aber auch der Antrag von sämtlichen persönlich haftenden Gesellschaftern ausgehen (§ 109 A. 8; daselbst auch über die Gesamtvertretung der Abwickler). Bei eingetragenen Genossenschaften ist ausdrücklich bestimmt, daß im Gegensatz zum Vorschlag der Antrag e i n e s Vorstandsmitglieds genügt (§ 111 Nr. 1). Für andere juristische Personen und Vereine ohne Rechtfähigkeit gilt mangels einer Sondervorschrift das allgemeine Recht. Der Aufsichtsrat hat kein Antragsrecht (arg §§ 97, 219 III AktG, § 52 I GmbHG, § 39 I GenG). Zuständigkeit zum Antrag auf Nachlaß Vergleichsverfahren: § 113 A. 12 ff. Fortgesetzte Gütergemeinschaft: § 114 A. 12. c) Der Ehemann ist zu einem Antrag auf Eröffnung des Verfahrens über das seiner Ehefrau gehörende Vermögen — mit Ausnahme eines Antrags auf Nachlaßvergleichsverfahren über eine der Ehefrau angefallene, zu ihrem eingebrachten Gut oder zum •Gesamtgut gehörende Erbschaft (§ 113 A. 15) — weder im eigenen Namen noch im dem seiner Ehefrau befugt. Näheres unten 51. 30. Antragsmängel hindern die Eröffnung des Vergleichsverfahrens. a) Fristsetzung (§ 10) ist bei jeder Art Antragsmangel möglich, gleichgültig also, ob es ein allgemeines oder eini besonderes Zulässigkeitserfordernis des Antrags (oben 2 d) betrifft. Besteht ein Antragsmangel noch zur Zeit der Entscheidung über den Vergleichsantrag, so ist die Eröffnung des Vergleichsverfahrens abzulehnen. An der gleichzeitigen Eröffnimg des Anschlußkonkurses ist, da darüber von Amts wegen entschieden wird (§ 191), das Gericht, wenn nur überhaupt ein Vergleichsantrag vom Schuldner oder namens desselben gestellt ist, durch keinerlei Art Antragsmangel gehindert (§ 19 A. 2, 9). Rangfolge der Antragsmängel: § 16 A. 4. b) Ist trotz Antragsmangels das Vergleichsverfahren eröffnet, so ist zu unterscheiden. Mängel des Antragsinhalts und der Anlagen zwingen, soweit nicht behebbar, zufolge § 1001 Nr. 1 zur Einstellung des Verfahrens, da sie dessen sachgemäße Durchführung verhindern. Dagegen heilen Mängel der allgemeinen Antragserfordemisse (Vorbehaltsüosigkeit, Prozeßfähigkeit, Legitimation des Antragstellers) unerachtet des auch sie umfassenden Wortlauts des § 1001 Nr. 1 mit Eröffnung des Vergleichsverfahrens. Es würde jeder gesunden Verfahrensökonomie widersprechen, lediglich wegen eines solchen, allein die prozessuale Ordnungsmäßigkeit des Antragsaktes betreffenden Mangels das eröffnete Verfahren einzustellen. Dazu besteht um so weiniger Grund, als nur der Mangel des Antragsaktes durch die Eröffnung des Vergleichsverfahrens unbeachtlich wird. Für das weitere Verfahren, namentlich für die Verhandlung im Vergleichstermin und für den Vergleichsabschluß behalten die Mängel der Prozeßfähigkeit des Schuldners oder seines Vertreters sowie der Legitimation des als Vertreter Auftretenden selbstverständlich ihre Bedeutung. Nur darf auch hier, wenn der gerichtlich festgestellte Mangel behebbar ist, das Gericht nicht sofort einstellen, sondern muß erforderlichenfalls den Vergleichstermin von Amts wegen verlegen oder vertagen (§20 A. 7; §68 A. 6 gegen 5; §77 A. 11). Nachträglicher Wegfall der Prozeßfähigkeit: § 66 A. 20 ff., 23. Eine Bestätigung des zustandegekommenen Vergleichs darf — vom Falle des § 66 A. 21 abgesehen — erst nach Behebung des feststehenden Mangels geschehen. Eine gleichwohl erfolgte Bestätigung heilt stets dem Mangel der Prozeßfähigkeit des Schuldners, seines gesetzlichen Vertreters wie auch eines als gewillkürten Vertreters Zugelassenen (§ 78 A. 15). War jedoch der Vorschlag von einem nicht legitimierten Dritten gestellt, so ist zu unterscheiden. Die Bestätigung heilt den Mangel der Legitimation nur, wenn der nicht legitimierte Dritte im Namen oder wenigstens, wie zB der vorläufige Erbe (§ 113 A. 19), im Interesse des Schuldners, über dessen Vermögen oder Sondergut das Vergleichsverfahren eröffnet ist, gehandelt hat. Hat er dagegen, wie zB der Scheinerbe (§ 113 A. 34), im eigenen Namen und Interesse gehandelt, so berührt der bestätigte Vergleich den Träger des Vermögens, über welches das Verfahren eröffnet worden ist, nicht. 48

C. Vergleichsantrag

§ 2 Anm. 31

II. Verhältnis zwischen Vergleichsantrag und zuvor gestelltem Konkursantrag (Abs. 2) 31. Gläubigerantrag a) Nach § 46 bleibt die Entscheidung über den Konkursantrag eines Gläubigers, auch eines am Verfahren nicht beteiligten, von der Stellung des Vergleichsantrags bis zum Eintritt der Rechtskraft der den Vergleichsversuch abschließenden Entscheidung ausgesetzt (§ 46 A. 3, 10 ff.). Das Fehlen von gesetzlichen Erfordernissen des Vergleichsantrags, auch solchen nach den §§3 bis 7, hindert den Eintritt der Aussetzung nicht (§ 46 A. 5). Der Schuldner hat aber Ablehnung des den gesetzlichen Erfordernissen nicht genügenden Vergleichsverfahrens und damit alsbald wirksam werdende Eröffnung des Anschlußkonkurses (§ 191) zu gewärtigen. Will er deshalb aus diesem Grunde seinen Antrag erst nach Erfüllung der gesetzlichen Erfordernisse stellen, so werden ihm oft Gläubiger mit Konkursanträgen zuvorkommen. Und diese werden meist schon vor Eingang eines vollständigen Vergleichsanttrags entscheidungsreif sein. Diesem Dilemma will unsier Abs. 2 abhelfen. b) Die Tragweite der Vorschrift ist auch in ihrer Neufassung zweifelhaft. Ihr unmittelbarer Zweck geht auf einen — gegenüber dem a. § 1 III erweiterten — Schutz des Schuldners (vgl. OLG Dresden v. 10. September 1929 KTr. S. 155). Dieser besteht nicht darin, daß der Schuldner noch nach Stellung des Gläubigerantrags und nach seiner Anhörung (§ 105 KO) das Vergleichsverfahren beantragen kann —- dies ergibt sich schon aus § 46 —, sondern darin, daß der später eingehende Vergleichsantrag bei Fehlen von Antragserfordernissen nicht schon deshalb ohne Fristsetzung abgelehnt werden darf, weil inzwischen ein Gläubiger Konkurs beantragt hat: Auch bei dem, einem Konkursantrag nachfolgenden Vergleichsantrag gilt der § 10. Und gleichviel, welche Erfordernisse fehlen, es können sogar sämtliche fehlen, die N a c h h o l u n g s f r i s t darf nur versagt werden, wenn der Schuldner, was das Gericht prüfen muß, die Beschaffung von Antragserfordernissen schuldhaft unterlassen oder verzögert hat und bei mündlicher Anhörung die ihm obliegenden Auskünfte verweigert (siehe dazu § 10 A. 3, 5). Außerdem unterbleibt auch im Bereich unseres Abs. 2 die Nachfrist, wenn der Antrag bereits aas anderen Gründen, zB gemäß § 17 Nr. 4, 5 oder 8 ablehnungsreif ist (§ 10 A. 2). Aber auch dann ist zunächst über den Vergleichsantrag und damit über die Eröffnung des Anschlußkonkurses zu entscheiden. c) Der Wortlaut des Abs. 2 scheint, gleich dem des a. § 1 III, darauf hinzudeuten, daß ein e r s t n a c h K o n k u r s e r ö f f n u n g eingehender Vergleichsäntrag unzulässig sein solle. Gewiß ist, daß ein Antrag, den der Schuldner erst nach Eintritt der Rechtskraft des Konkurseröffnungsbeschlusses stellen würde, als unzulässig zurückgewiesen werden müßte. Es könnte hier auch nicht mehr zu einem Anschlußkonkurs kommen, da bereits auf Gläubigerantrag Konkurs eröffnet wurde. Wie aber, wenn der auf Gläubigerantrag eröffnete Konkurs bei Eingang des Vergleichsantrags noch nicht rechtskräftig war? Der Schuldner kann hier den Eröffnungsbeschluß nicht schon deshalb mit Erfolg gem. § 109 KO anfechten, weil er nach dessen Erlaß das Vergleichsverfahren beantragt hat (zutreffend M ü n z e l DRZ 1935, 246). Aber damit ist die Frage nach dem Schicksal seines nachgebrachten Vergleichsantrags noch keineswegs entschieden. Sie läßt sich nicht mit einem Hinweis auf Unzulässigkeit des Vergleichsantrags lösen. Es trifft allerdings zu, daß unser Abs. 2 und § 46 in Wechselwirkung zueinander stehen. Aber nicht hinsichtlich der Zulässigkeit der Anträge, sondern der Aussetzung der Entscheidung. Zur Aussetzung der Entscheidung über den Konkursantrag eines Gläubigers kann es sinngemäß nur kommen, wenn der Vergleichsantrag vor der Konkurseröffnung, d. h. hier nicht vor der Eröffnungsstunde, sondern vor der Verkündung des Beschlusses oder seiner Hinausgabe zur Zustellung oder öffentlichen Bekanntmachung (J a e g e r § 108 A. I) bei Gericht eingeht. Aber daraus folgt doch die Unzulässigkeit des Vergleichsantrag ebensowenig wie im umgekehrten Fall aus der Tatsache der Anhängigkeit eines Vergleichsiantrags die Unzulässigkeit eines späteren Konkursantrags gefolgert werden könnte. Wie der Konkursantrag nur unzulässig wird, wenn das Vergleichsverfahren rechtskräftig in den Anschlußkonkurs ausläuft — bei Bestätigung eines Vergleichs gilt er als gar nicht gestellt (§ 84) —, so wird der die Aussetzung nicht mehr herbeiführende Vergleichsantrag unzulässig erst mit Rechtskraft der auf den Gläubiger4 Bley, Verglei'disordnunfl

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§ 2 Anm. 32, 3 3

Der Eröffnungsantiag

antrag hin beschlossenen Konkurseröffnung, denn bis zu diesem Zeitpunkt kann es ja auf sofortige Besch weide des Schuldners (§ 109 KO) noch immer zur Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses kommen; zB wegen Tilgung der Forderung oder wegen eines übersehenen Antragshindernisses wie Fehlens des rechdichen Interesses (OLG Schleswig v. 22. Juni 1950 N J W 1951, 119). Deshalb muß, und darin eben besteht die Wechselwirkung beider Vorschriften, die Entschließung über den erst nach Erlaß des Konkursbeschlusses gestellten Vergleichsantrag bis zum Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses ausgesetzt bleiben. Ob das Gericht, was es im umgekehrten Fall bei dem Konkursantrag eines Gläubigers tun kann (§ 46 A. 8), den Vergleichsantrag bis zur Entscheidungsreife weiter behandeln, insbesondere dem Schuldner eine Frist zum Beheben von Antragsmängeln setzen wird, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. 32. Schuldnerantrag a) Der Schuldner kann, solange auf den von ihm selbst gestellten Konkursantrag hin der Konkurs noch nicht eröffnet ist, noch immer Eröffnimg des Vergleichsverfahrens beantragen. E r ist also durch seinen Konkursantrag nicht gehindert, zum Vergleichsantrag überzugehen (K i e s o w § 15 A. 30; M a y e r § 31 A. 1; E i s o 1 d A. 7). Darin liegt — jedenfalls wenn der Schuldner eine natürliche Person ist — keine bloße Sistierung, sondern eine Rücknahme des Konkursantrags. Doch behält dieser trotzdem für eine Gläubigeranfechtung im Anschlußkonkurs seine anfechtungsrechtliche Maßgeblichkeit (§ 107! A. 14). Besonderheiten: § 111 A. 6, § 113 A. 13 d, 18. b) Ist der auf Antrag des Schuldners erlassene Konkurseröffnungsbeschluß bereits durch Verkündung, Zustellung oder öffentliche Bekanntmachung wirksam geworden, so hat es dabei sein Bewenden. Der Schuldner kann nicht in der Zeit zwischen Wirksamwerden und Eintritt der Rechtskraft einen Vergleichsantrag nachschieben: Die in dem vorbezeichneten Sinne wirksam gewordene Konkurseröffnung schließt eine Rücknahme des Konkursantrags, auch des vom Schuldner selbst gestellten, aus (vgl statt aller J a e g e r § 103 A. 3 mit Verw). Aus diesem Grunde kann auch hier der Schuldner ebensowenig wie bei Konkursantrag eines Gläubigers (oben 31 c) den Eröffnungsbeschluß mit der Begründung anfechten, daß er nunmehr einen Vergleichsantrag gestellt habe. III. Antragspflicht 33. Wie die VglO v. 1937, so sieht auch die jetzige Ordnung nur eine Antragsb e f u g n i s vor, keine Antragspflicht, auch nicht für Kaufleute. Soweit auf Grund sonstiger Vorschriften für gewisse Fälle eine Antragspflicht besteht, hat es bei dieser sein Bewenden. Diese Antragspflicht, die vor der VglO 1927 nur auf Konkursantrag ging, konnte von deren Inkrafttreten an auch durch Vergleichsantrag genügt werden (so schon Begr. I S. 15). Doch ergaben sich dabei Schwierigkeiten für die Organe der Handelsvereine und der eingetragenen Genossenschaften, da deren strafrechtlich sanktionierte Pflicht nach dem damaligen Rechtszustand dahin ging, bei Eintritt der Konkursreife s o f o r t Konkurs anzumelden (RGStr. v. 11. Dezember 1903, 26. November 1904 37 26 RG v. 1 4 Dezember 1909 72 289; 12. Dezember 1916 L Z 1917 Sp. 126). Die notwendige Anpassung der die Konkursantragspflicht betreffenden Vorschriften an das Vergleichsrecht hat dasi G. über die Pflicht zum Antrag auf Eröffnung des Konkurses oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens v. 25. März 1930 (RGBl. I S. 93) gebracht (Entwurf mit Begründung: Reichstag IV 1928, Drucks. Nr. 1469). Es hat einmal die Antragspflicht grundsätzlich zu einer Wahlpflicht gestaltet. Zum andern wurde auch für die strafrechtlich sanktionierten Fälle statt des bisherigen sofortigen Antrags ein solcher ohne schuldhaftes Zögern, aber innerhalb einer Höchstfrist verlangt. Diese Frist ist durch die VOen des RPräs. v. 1. und 6. August 1931 (RGBl. I S. 419, 433) von zwei auf drei Wochen erstreckt worden. Die veränderte Paragraphenfolge der jetzigen VglO und die Zulassung des Vergleichsverfahrens auch für Personenverbände im Abwicklungstand hat eine erneute Änderung der die Antragspflicht betreffenden Einzelvorschriften notwendig gemacht (siehe VglO §§ 125 bis 128, von denen der § 126 durch das AktG mit § 18 EGAktG überholt ist) 2 ). 2) Die die Antragspflicht beschränkenden V O e n v. 4. September 1939 (RGBl. I S. 1694) und 1. J u l i 1947 (VOBlBritZ S. 105, 110) sind durch die Bundesgesetzgebung aufgehoben; und zwar erstere durch § 1 I a G v . 16. April 1950, BGBl. S. 90 (in Kraft seit 26. Mai 1950), letzteres durch Art. 8 Nr. 60 G v. 12. September 1950, BGBl. S. 455 (in Kraft seit 1. Oktober 1950).

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C. Vergleichs antrag

§

2

Anm. 34 34. Die Fälle der Antragspflidit sind nach Voraussetzungen und Wirkungen nicht einheitlich geregelt. a) Vorstände und Abwickler von juristischen Personen und Stiftungen des bürgerlichen Rechts sowie von konkursfähigen Verbänden und Anstalten des öffentlichen Rechts sind nur bei Überschuldung, nicht auch bei Zahlungsunfähigkeit (unrichtig N ö 11 e IV a) zu unverzüglichem Antrag verpflichtet. Sanktion wegen sdiuldhaften, auch fahrlässigen Unterlassens ist nur Schadensersatzpflicht, und zwar mehrerer als Gesamtschuldner, gegenüber den Gläubigern (§§4211; 48 II; 53; 86, 1; 89 II BGB). b) Der — endgültige — Erbe, der Nachlaßverwalter und entsprechend der überlebende Ehegatte sind zu unverzüglichem Antrag bei Uberschuldung des Nachlasses oder des Gesamtguts der fortgesetzten Gütergemeinschaft verpflichtet (§§ 19801, 1985 II 2, 1489 II BGB). Sanktion wegen schuldhaften Unterlassens, auch wegen fahrlässiger Unkenntnis der Uberschuldung (§ 1980 II BGB), ist nur Schadensersatzpflicht. Dabei haften der Erbe, der Nachlaßverwalter sowie der überlebende Ehegatte den Gläubigern, der Nachlaßverwalter auch dem Erben (§§ 1980, 19851, I I I mit §§ 1833, 1915 BGB). Zur Frage der Überschuldung und der Einschränkung der Antragspflicht siehe § 113 A. 8, § 114 A 11. Sonstige Nadilaßpfleger: § 113 A. 17. c) Vorstand und Abwickler — nicht aber auch der Aufsichtsrat — einer Aktiengesellschaft sowie die persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditaktiengesellschaft müssen sowohl bei Zahlungsunfähigkeit als auch bei Überschuldung der Gesellschaft unverzüglich, spätestens aber binnen drei Wochen — die Abwickler sogar schon binneD zehn Tagen — seit Eintritt des Konkursfalls die Eröffnung des Konkurses oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens beantragen (§§8311, 209 II, 225 Nr. 14 AktG). Zahlungsverbot: §§84111 Nr. 6, 209 III AktG (§108 A. 19). Die Antragspflicht entsteht bei Überschuldung nicht erst, wenn diese sich bei Aufstellung einer Jahresbilanz oder einer, der Ertragsrechnung dienende Zwischenbilanz ergibt (so nach 64 GmbH), sondern schon allein aus der Tatsache der Überschuldung ( S c h l e g e l b e r g e r - Q u a s s o w s k i AktG § 83 A. 5; S c h m i d t in Großkomm.AktG § 83 A. 10). Sachlich bedeutet das nichts Neues. Es ist damit nur klargestellt, daß schon das Fehlen jederzeitiger Ubersicht über die Vermögenslage und das Unterlassen der Aufstellung einer nach den Umständen gebotenen Vermögensbilanz einen schuldhaften Verstoß gegen die Antragspflicht begründen kann (so bereits vor dem AktG RG v. 12. April 1935 KTr S. 127). Unfähigkeit des Antragspflichtigen zur Buchführung entschuldigt nicht (RGStr. v. 12. Juli 1934 KTr S. 184); ebensowenig die vom zugezogenen Buchprüfer unbeanstandet gebliebenen Bewertungsfehler, falls diese dem Pflichtigen bekannt waren oder bekannt sein mußten (vgl RGStr. v. 5. Oktober 1934 KTr S. 183). Das gem. § 38 DMBilG behördlich zugelassene Kapitalverlustkonto ist, soweit es noch nicht ordnungsmäßig abzuschreiben war, auch bei der Frage der Antragspflicht wegen Überschuldung als Aktivwert zu berücksichtigen. Siehe noch die Übergangsvorschrift des § 56 DMBilG. Schuldhafte Verletzung der Antragspflicht führt zur Schadenshaftung, und zwar mehrerer als Gesamtschuldner gegenüber der Gesellschaft, deren Ersatzanspruch in den Grenzen des § 84 V AktG auch Gläubiger der Gesellschaft geltend machen können (§§8411, IV, 209 III, 225): schuldhafte Unterlassung außerdem zu öffentlicher Strafe (§ 297 Nr. 2, 3 AktG). Aufsichtsratsmitglieder können sich nur als Anstifter oder Gehilfen (§§ 48,49 StGB) strafbar machen (Eb. S c h m i d t in Großkomm.AktG § 297 A. 11). Schadensersatzpflichtig (§ 99 AktG) aber können sie schon dann werden, wenn sie bei Vorliegen des ihnen bekannten Konkursgrundes nicht die den Antrag unterlassenden Vorstandsmitglieder abberufen (vgl § 75 III AktG; unentschieden RG v. 7. Juni 1939 161 138). d) Für die Antragspflicht der Geschäftsführer und Abwickler der Gesellschaft mit beschränkter Haftung gilt im wesentlichen das gleiche wie bei der AktG; jedoch beträgt auch für die Abwickler die Höchstfrist drei Wochen (§§ 64, 71 II GmbHG). Der gesetzliche Schadensanspruch wegen schuldhafter Verletzung steht nur der Gesellschaft zu (§ 43 GmbHG). Er entsteht im Falle der Überschuldung (im Gegensatz zu dem Ersatzanspruch aus §6411: siehe §108 A. 19) schon bei schuldhaftem Unterlassen einer den Umständen nach gebotenen Vermögensbilanz (so auch S c h o l z GmbH' 4«

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§

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Der Eröffnungsantrag

Anm. 3 5 § 64 A. 4). Auch für den Straftatbestand des § 84 GmbHG kommen als Täter nur Geschäftsführer und Abwickler in Betracht. Die Vorschrift gilt zwar auch für die Stellvertreter von Geschäftsführern (§ 44 GmbHG), nicht aber für diejenigen, die neben dem verantwortlichen Geschäftsführer lediglich faktisch die Stellung eines Geschäftsführers einnehmen (RGStr. v. 23. Mai 1938 KTr S. 125). Ein AufsichtSTat (§ 52 GmbHG) haftet nicht auf Schadensersatz wegen Verletzung der Antragspflicht; aber nicht deshalb, weil er lediglich die Belange der Gesellschaft als solche wahrzunehmen hat (so RG 161 138/39), sondern weil über eine Abberufung der Geschäftsführer die Gesellschafter zu bestimmen haben (vgl § 46 Nr. 5 GmbHG). e) Bei den eingetragenen Genossenschaften haben Vorstand und Abwickler die unverzüglich und innerhalb einer Dreiwochenfrist zu erfüllende Antragspflicht stets bei Zahlungsunfähigkeit; bei Überschuldung aber nur, wenn und soweit dieser Konkursgrund ist (§§981, 99 1, 1181, 140 GenG). Zahlungsverbot: §§9911; 118 II; 140, 4 GenG Gesetzliche Schadenshaftung, mehrerer als Gesamtschuldner, gegenüber der Genossenschaft: §§ 34, 118 III. Strafbarkeit des Unterlassens der Antrags auch bei Fahrlässigkeit: § 148 I Nr. 2, II GenG. Zu beachten ist, daß die Antragspflicht wegen Überschuldung hier nur besteht, wenn diese „sich aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Jahres aufgestellten Bilanz ergibt" ( § § 1 1 8 1 1 ; 140,2). Das bedeutet nicht, daß die nach dem Niederstwertprinzip eingesetzten Aktivwerte der Ertragsbilanz für die Feststellung der Überschuldung als Vergleichsgrund maßgebend sein sollen (s. § 111 A. 4 d) (so zu Unrecht P a r i s i u s - C r ü g e r GenG 12 § 140 A. 2). Das Gesetz hat die Antragspflicht insoweit nicht verschärft, sondern abgeschwächt: Fahrlässige Unkenntnis der Unrichtigkeit von Bilanzwerten, zB bei Aufnahme fauler Forderungen zum Nennbetrag, löst weder die Antragspflicht noch die Bestrafung aus; und zwar auch dann nicht, wenn dem Organ die Überschuldung aus anderen Umständen bekannt war (RGStr. v. 12. Oktober 1916 50 151; 12. Dezember 1935 KTr S. 147). Behördlich genehmigtes Kapitalverlustkontio gem. §§38, 681 DMBilG: oben c. Siehe noch § 7 1 DMBilG. Für die Haftung des Aufsichtsrats gilt zufolge §§ 40, 41 GenG das gleiche wie bei der Aktiengesellschaft (oben c). 35. Die Antragspflicht ist gesetzlich als Wahlpflicht gestaltet, derart, daß entweder Vergleichsverfahren oder Konkurs beantragt werden muß. Dabei ist zweierlei hervorzuheben. a) Die Möglichkeit der Wahl besteht nur, falls das Vergleichsverfahren zulässig ist. Sie entfällt nicht nur bei Vergleichsunfähigkeit (so möglicherweise bei öffentlichen Körperschaften und Anstalten: oben 15; bei Nachlaß und bei Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft gem. § 113 Nr. 3, 114), sondern auch schon bei Unzulässigkeit des Vergleichsverfahrens nach Lage des E i n z e l falls. Deshalb dürfen die Antragspflichtigen n u r Konkurs, nicht Vergleichsverfahren beantragen, wenn ihnen ein zwingender Ablehnungsgrund (§§ 17, 18) bekannt war oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen. Und nur die s o f o r t i g e Konkursanmeldung schließt solchenfalls den Vorwurf des schuldhaften Zögerns aus (so schon Entwurf z. AntragspflichtG S. 4; U l l m a n n J W 1930, 1344 f.; M a y e r AntragspflichtG S. 7; C a h n Nachtrag zur VglO, 1930 S. 12; K i e s o w § 15 A. 7). b) Die Wahl steht im pflichtgemäßen Ermessen des oder der Antragspflichtigen. Einen Anspruch darauf, daß zunächst das Vergleichsverfahren versucht werde, haben die Gläubiger in keinem Falle, auch nicht die Nachlaßgläubiger (aM bezüglich dieser K i e s o w §92 A. 27). Daher kann auch kein Gläubiger gegen die Antragspflichtigen eine einstweilige Verfügung erwirken, durch welche diesen die Konkursanmeldung geboten oder gar die Beantragung des Vergleichsverfahrens geboten würde. Ein Ersatzanspruch wegen schuldhafter Pflichtverletzung, weil trotz ausriditsreicher Vergleichsmöglichkeiten ohne weiteres Konkurs beantragt wurde, steht dem Schuldner und nur diesem zu (§§27111, 86 BGB; §§8411, V 4, 209 III, 225 AktG; § 4 3 1 , II GmbHG; § 34 I, II GenG). Daher haftet insoweit zwar der Nachlaßverwalter dem Erben (§§ 1915, 1833 BGB), nicht aber der Erbe oder der Nachlaßverwalter den Nachlaßgläubigem (vgl § 113 A. 13).

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C. Vergleichsantrag

§

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Anm. 36, 37 36. Ruhen der Antragspflicht a) Vorgesehen ist ein soldies nur bei Vertragshilfe nach § 10 Vertragshilfegesetz v. 26. März 1952 (BGBl. I Nr. 14 v. 28. März 1952 S. 198). Hier kann auf besonderen Antrag des konkursreifen Schuldners das Vertragshilfegericht anordnen, daß die Antragspflicht bis zur Beendigung des Vertragshilfeverfahrens ruht3). Die jederzeit aufhebbare Anordnung soll aber nur getroffen werden, wenn begründete Aussicht besteht, daß durch den Ausgang des Vertragshilfeverfahrens der Konkursgrund entfällt. Und wenn das Gericht den Antrag des Schuldners ablehnt, gilt der Konkurs- oder Vergleichsamtrag noch als rechtzeitig, wenn er unverzüglich nach Rechtskraft des Ablehnungsbeschlusses gestellt wird. b) Dagegen wird der Antragspflicht nicht schon durch Einleitung oder Fortsetzung eines a u ß e r gerichtlichen Vergleichs versuchs oder sonstiger Sanierungsmaßnahmen, wie zB Kapitalherabsetzung, genügt (RG KTr 1933 S. 155; K ü n n e, Außergerichtl. VglO S. 13). Dies gilt nicht bloß für juristische Personen des Handelsrechts und eingetragene Genossenschaften, sondern in allen Fällen. Doch liegt in aussichtsreichem Bemühen um einen außergerichtlichen Vergleich kein schuldhafter Antragsverzug im Sinne des § 18 Nr. 2 (siehe dort A. 6, aber auch § 10 A. 3, femer § 3 A. 3; J a e g e r § 103 A. 5 Nr. 3). Nur darf die vorsorgliche Vorbereitimg des Vergleichsantrags samt Anlagen nicht wegen des außergerichtlichen Versuchs unterbleiben. c) Auch der Konkursantrag eines Gläubigers hat nicht von Rechts wegen das Ruhen der Antragspflicht zur Folge. Denn einerseits kamn ein Vergleichsversuch aussichtsreich sein, andererseits der Gläubigerantrag aus irgendwelchen Gründen der Ablehnung verfallen. Ist freilich damit nicht zu rechnen und auch ein Vergleichs versuch untunlich, so kann den Antragspflichtigen bei Unterlassen eines eigenen Konkursantrags höchstens der Vorwurf der Verzögerung gemacht werden. 37. Bedeutung der Antragsfrist a) Auch von Einhaltung der Frist werden die Antragspflichtigen nicht durch einen noch so aussichtsreichen Versuch außergerichtlicher Sanierung befreit. Die Frist darf nicht verstreichen, ohne daß der eine oder der andere Antrag gestellt worden ist (K i e s o w A. 8; C a h n Nachtrag S. 12; J a e g e r §§207/8 A. 7). Hat aber vor Fristablauf die Sanierung die Uberschuldung beseitigt oder der Sanierungsversuch wenigstens dazu geführt, durch vorläufige Stundung die Zahlungsunfähigkeit zunächst wieder zu beheben, so kann von schuldhaftem Unterlassen des Antrags keine Rede sein, da die Antragsfrist unverändertes Fortbestehen des Konkursgrundes voraussetzt (RGStr. v. 12. Dez. 1935 KTr 1936, 147: Genossenschaft). Die Frist beginnt mit Eintritt des Konkursgrundes, und zwar auch bei Überschuldung. Auch bei dieser kommt es praktisch nicht auf Kenntnis des Antragspflichtigen an. Ihre Unkenntnis ist schon Verschulden (richtig K i e s o w aaO gegen Großkomm.AktG W. S c h m i d t § 83 A. 11 u. E. S c h m i d t § 297 A.,12; S c h o l z GmbHG 2 § 84 A. 3); denn bei einer an sich schon schwachen Lage des Unternehmens macht der Eintritt neuer Verluste den Antragspflichtigen die alsbaldige Aufstellung einer Vermögensbilanz zur Pflicht. Das gilt auch für Vorstand und Abwickler von Genossenschaften. Die für diese gegebene Einschränkung (oben 34 e) betrifft nur die fahrlässige Unkenntnis der Unrichtigkeit der tatsächlich aufgestellten Bilanz. Die drei Wochen oder zehn Tage 3) § 10 V H G ist wörtlich aus der durch das V H G aufgehobenen 28. DurchfVO (§ 7) zu § 21 UmstG übernommen. Die amtliche Begründung zu § 7 der 28. DurchfVO sagt hierzu: „Das Vertragshilfegericht kann nicht nur stunden, sondern auch herabsetzen. Damit erhebt sich die Frage, ob konkursretfe Schuldner sich auch der Vertragshilfe zur Regelung ihrer Verbindlichkeiten bedienen dürfen, um auf diese W e i s e dem Konkurs- oder dem Vergleichsverfahren zu entgehen. Grundsätzlich muß daran festgehalten werden, daß j e d e r zahlungsunfähige oder überschuldete Schuldner im Interesse einer gleichmäßigen Behandlung seiner Gläubiger seine Verpflichtungen im Konkurs- oder Vergleichsverfahren ordnen muß: denn nur diese gesetzlich sorgfältig ausgearbeiteten Verfahren bieten die nötigen Rechtsgarantien für alle Beteiligten. Aber andererseits gibt es Unternehmen, die trotz der Zusammenlegung der Altschulden auf 10 : 1 noch mit übermäßigen Reichsmarkschulden belastet sind, z. B. Flüchtlingsbetriebe, die bei der besonderen wirtschaftlichen Entwicklung der Nachkriegszeit und der ihr folgenden Währungsumstellung einer Hilfe durch den Vertragshilferichter bedürfen. Wenn begründete Aussicht besteht, daß der Grund zur Eröffnung des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens durch den Erfolg einer Vertragshilfe wegfällt, kann das Gericht auf besonderen Antrag anordnen, daß die Verpflichtung des Schuldners, wegen Uberschuldung oder Zahlundsunfähigkeit die Eröffnung des Konkursoder Vergleichsverfahrens zu beantragen, bis zur Beendigung des Vertragshilfeverfahrens ruht. Wenn das Gericht das Ruhen des Verfahrens nicht anordnen will, muß der Schuldner unverzüglich nach Rechtskraft dieser Entscheidung die Eröffnung des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens beantragen."

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§

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Der Eröffnungsantrag

Anm. 38 bilden immer nur die äußerste Grenze. Schadenshaftung und strafrechtliche Verantwortlichkeit entfallen nicht schon damit, daß der Antrag bis zum Ablauf der Frist — vielleicht erst am letzten Tage — gestellt wird (K i e s o w aaO). Vielmehr ist auch bei Stellung innerhalb der Frist von Fall zu Fall zu prüfen, ob der Antrag ohne schuldhaftes Zögern gestellt ist (K1 e i n f e 11 e r Zentralbl. f. HandelsR 1930, 138; C a h n Nachtrag S. 16). Dies schon deshalb, weil sich aus der Fassung der §§ 83 II 3, 209 II 3 AktG, 5 6 4 1 2 GmbHG, §§99 1 2, 118 1 2, 140, 4 GenG ergibt, daß die Organe der juristischen Personen des Handelsrechts im Gegensatz zu den sonstigen Antragspfliditigen, denen eine schuldhafte Verzögerung im Streitfalle nachgewiesen werden muß, den Entlastungsbeweis zu führen haben, daß das Unterlassen alsbaldiger Konkursanmeldung nicht auf schuldhafter Verzögerung beruht. Doch macht ein schuldhaftes Fehlgreifen in der Wahl des Antrags nur schadensersatzpflichtig, nicht auch straffällig (U 11 m a n n JW 1930, 1345). Antragstellung nach Fristablauf ist bei denjenigen Antragspflichtigen, die zum rechtzeitigen Antrag persönlich imstande, also zB nicht durch Krankheit verhindert waren, schlechthin unentschuldbar. b) Schuldhafte Verzögerung des Vergleidisantrags ist zwingender Ablehnungsgrund (§ 18 Nr. 2 mit A. 6 daselbst). Doch kann das Gericht den Antrag auch dann zulassen, wenn nicht sämtliche Antragserfordernisse innerhalb der Antragsfrist erfüllt waren. Es ist C a h n Nachtrag S. 13 zuzugeben, daß die Antragspflichtigen sich um möglichste Vollständigkeit des Antrags innerhalb der Frist bemühen müssen. Aber oft wird das, worauf U 11 m a n n JW 1930, 1345 f. mit Recht hinweist, selbst bei größter Beschleunigung nicht möglich sein. Jedenfalls muß das Gericht eine Frist zur Nachbringung (§ 10) auch über* die Dauer der Antragsfrist hinaus bewilligen, wenn der Mangel entschuldbar scheint (C a h n aaO u. LZ 1931, 1022; K i e s o w § 15 A. 8 a, aber auch U11 m a n n aaO und M a y e r aaO S. 7 Nr. 5), und kann von einer Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder keine Rede mehr sein, wenn das Gericht das Vergleichsverfahren, sei es auch trotz Verzögerung in der Erfüllung der Antragserfordernisse, eröffnet hat und auch keinen Grund zur Einstellung findet, weil die etwa noch bei Eröffnung vorhanden gewesenen Antragsmängel inzwischen behoben wurden (vgl § 1 0 0 1 Nr. 1).

D. Vergleichsgericht

I. Die Rechtspflegefunktion des Vergleichsgeridits 38. Vergleichsgericht ist das für die Konkurseröffnung zuständige Gericht (Abs. 1 Satz 1). Mit dieser Regelung, welche die Überleitung des Vergleichs-(eröffnungs-)verfahrens in den Anschlußkonkurs technisch erleichtert, ist sowohl die sachliche Zuständigkeit wie die örtliche und mit dieser zugleich der Umfang den inländischen Gerichtsbarkeit in Verr gleichssachen (unten 41, 42) entsprechend den Vorschriften des Konkursrechts bestimmt. Sadhlidi zuständig ist das mit einem Einzelrichter besetzte Amtsgericht (§ 711 KO mit § 221 GVG) als Organ der streitigen Gerichtsbarkeit (§ 115). Für die innere Geschäftsverteilung ergibt die Zuständigkeitsangleichung nichts. Die Zuweisung der Vergleichssachen an den Konkursrichter, die wegen des möglichen Anschlußkonkurses wohl ausnahmslos geschehen, ist Sache der Landesjustizverwaltungen. Sollten die Funktionen des Vergleichs- und des Konkursrichters mit Bezug auf dieselbe Sache nicht in einer Person vereinigt siein, so müßte die Entscheidung über den Anschlußkonkurs, insbesondere dessen Eröffnung durch den Vergleichsrichter erfolgen, während die in den §§ 110 ff. KO bezeichneten Maßnahmen dem Konkursrichter zu überlassen wären. 39. Die Zuständigkeit für das Vergleichsverfahren im ganzen ist sachliche, keine bloß funktionelle Zuständigkeit (abw. R o s e n b e r g Lehrb. § 3 0 1 2 b ; J a e g e r Lehrb. S. 166). Wohl aber gibt es mit Bezug auf die einzelnen richterlichen Handlungen auch hier eine Verrichtungszuständigkeit. Hierzu gehört die Zuständigkeit des Landgerichts als Beschwerdegericht (§ 121 A. 11), aber zB auch die einstweilige wie die endgültige Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen (§§ 13, 48 II), die Ermächtigung zur Vertragsabwiddung (§§ 50 ff.). Zuständig ist im Einzelfall stets das Gericht, bei dem das Vergleichsgericht anhängig ist oder anhängig war (zB § 43 II 1); im Falle der Beschwerde eine Zivilkammer des Landgerichts, zu dessen Sprengel das Vergleichsgericht gehört, dessen Entscheidung angefochten wird.

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D. Vergleichsgeridit

§

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Anm. 4 0 — 4 2 II. Die örtliche Zuständigkeit 40. Zuständig ist nach der Regelvorschrift des § 711KO in erster Linie das Amtegericht der gewerblichen Niederlassung und bei Fehlen einer solchen, also nur subsidiär, des allgemeinen Gerichtsstands des Schuldners, und zwar bei Eingang des Vergleichsantrags (Köln v. 13. November 1908, OLG 19, 218; J a e g e r § 71 A. 14; M a y e r A 21). a) G e w e r b l i c h e N i e d e r l a s s u n g ist nur die zum unmittelbaren und selbständigen Geschäftsabschluß ermächtigte Betriebsstelle, nicht die technische Betriebsstätte, aber auch nicht eine lediglich Vertragsabschlüsse vermittelnde Agentur, mag sie auch Generalagentur heißen ( J a e g e r § 71 A. 10). Niederlassung im Sinne des § 71 I KO (vgl „seine" gegen § 2381 KO „eine" Niederlassimg) ist nur die H a u p t - , nicht auch eine Zweigniederlassung ( J a e g e r aaO mit Verw), wobei aber zu beachten ist, daß derselbe Schuldner mehrere Hauptniederlassungen im Inlande haben kann. Liegen diese in den Bezirken verschiedener Amtsgerichte, so ist jedes derselben zuständig (§ 71 II KO, unten 43). Die Eintragung der Niederlassung im Handelsregister (§§ 13, 29 HGB) sowie die Anmeldung des Gewerbebetriebs (§ 14 GewO) sind weder erforderlich noch wegen der Ausschließlichkeit der Zuständigkeit und der Notwendigkeit ihrer Prüfung von Amts wegen (unten 44) genügend ( J a e g e r aaO, LG Altona v. 28. April 1934 KTr S. 94). Die Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters einer offenen Handels- oder Kommanditgesellschaft hat das für den Gesellschafter, nicht das für die Gesellschaft zuständige Gericht auszusprechen (KG v. 28. Sept. 1928 KTr 1929, 30). Doch hat ein geschäftsführender Gesellschafter als solcher am Sitz der Firma ebenfalls den Mittelpunkt seines wirtschaftlichen Daseins und insofern seine gewerbliche Niederlassung (LG I Berlin v. 7. Okt. 1929 KTi 1930, 15; OLG Dresden v. 24. März 1937 Sächs. A. S. 160 = HRR Nr. 1121; J a e g e r § 71 A. 9). Für sonstige Gesellschafter gilt dies, auch wenn man ihnen Kaufmannseigenschaft zusprechen muß ( G a d o w in RGKomm. HGB § 1 A. 12; H u e c k , Offene Handelsgesellsch. S. 12) mangels einer, dem § 65 II österrKG entsprechenden Vorschrift selbst nicht bei gleichzeitig beantragten Gesellschafts- und Gesellschafterverfahren (siehe auch J a e g e r Lehrb. S. 200 N. 7). b) Hat der Schuldner im Inland keine oder nur eine Zweigniederlassung, so ist zuständig das Amtsgericht, bei welchem er seinen a l l g e m e i n e n G e r i c h t s s t a n d hat Dieser wird bei natürlichen Personen in erster Linie durch den Wohnsitz (§ 13 ZPO; §§ 7 ff. BGB), in zweiter Linie durch den Aufenthalt und in dritter Linie durch den letzten Wohnsitz (§ 16 ZPO), bei Personenvereinigungen durch den Sitz als den Ort, wo die Verwaltung geführt wird (§ 17 ZPO), bestimmt. c) Bestimmung eines gemeinsamen Vergleichsgerichts entsprechend § 36 Nr. 3 ZPO ist (gegen J a e g e r §71 A. 18; V o g e l s III 2 c; BGH v. 9. Febr. 1951, NJW S. 275) ausgeschlossen, da es kein gemeinsames Verfahren mehrerer Schuldner gibt (oben 12). Ein forum delegatum entsprechend § 36 Nr. 5, 6 ZPO kommt praktisch nicht in Frage. 41. Hat der Schuldner im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand, aber ein© Z w e i g n i e d e r l a s s u n g , so ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich diese befindet, zuständig. Hat der Schuldner im Inlande weder eine Niederlassung noch einen allgemeinen Gerichtsstand, wohl aber ein s e l b s t b e w i r t s c h a f t e t e s G u t , so ist das Amtsgericht des Gutes Vergleichsgericht (vgl § 238 II KO). In beiden Fällen besteht eine g e g e n s t ä n d l i c h b e s c h r ä n k t e Z u s t ä n d i g k e i t . Der Konkurs umfaßt nur das im Inland befindliche Vermögen des Schuldners. Uber die Bedeutung dieser Beschränkung für den Fall des Vergleichsverfahrens siehe unten 62 a. Bewirtschaftet der Schuldner nicht einmal ein im Inlande gelegenes, mit Wohn- und Wirtschaftsgebäuden versehenes Gut, so ist ein Vergleichsverfahren vor einem deutschen Gericht ausgeschlossen; auch wenn der Schuldner Deutscher ist. Insofern ergibt also die aus der Konkursordnung übernommene Zuständigkeitsregelung zugleich den U m f a n g d e r d e u t s c h e n G e r i c h t s b a r k e i t in Vergleichssachen. 42. Für das Vergleichsverfahren über einen Nachlaß und das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk der Verstorbene zur Zeit seines Todes seinen allgemeinen Gerichtsstand (oben 40 b) hatte (§§214, 55

§ 2 Anm. 43, 44

Der Eröffnungsantrag

236 KO). Bei Fehlen eines solchen ist ein — wiederum auf das inländische Vermögen beschränktes — Verfahren denkbar, wenn der Verstorbene bei seinem Tode eine gewerbliche Niederlassung oder ein selbstbewirtschaftetes Gut im Inlande hatte (J a e g e r § 214 A. 34 mit Nachw.). Stets ist vorausgesetzt die Anwendbarkeit deutschen Erbrechts und Ehegüterrechts, auf welches die Sonderverfahren allein zugeschnitten sind; sonst fehlt, wie regelmäßig bei Beerbung von Ausländern (art. 25 EGBGB), die internationale Zuständigkeit oder besser: Gerichtsbarkeit (§ 113 A. 7, § 114 A. 10). Davon abgesehen schließt, da das Gesetz die Zuständigkeit auf die Person des Verstorbenen abstellt, die Exterritorialität des Erben, eines Miterben oder des überlebenden Ehegatten ein Vergleichsverfahren im Inland nicht aus ( J a e g e r aaO A. 35). Die Exterritorialität des Verstorbenen verschließt nicht notwendig als solche (aM für den Konkurs J a e g e r aaO), wohl aber wegen Unabwendbarkeit des materiellen deutschen Rechts die inländische Vergleichsgerichtsbarkeit. 43. Bei Mehrheit zuständiger Gerichte (mehrere Haupt- oder Zweigniederlassungen; mehrfacher Wohnsitz: § 7 II BGB) hat der Schuldner die Wahl. Sie wird mit Eingang des Antrags bei dem angegangenen Gericht bindend (§ 71 II KO). Die Wahlbefugnis des Schuldners entfällt, wenn, ihm ein Gläubiger mit dem Antrag auf Konkurseröffnung bei einem der zuständigen Gerichte zuvorkommt. Allerdings gilt § 46 auch, wenn Konkursantrag und Vergleichsantrag bei verschiedenen Gerichten gestellt sind (§ 46 A. 5). Da nun aber § 71 II KO nicht zwischen Konkursanträgen der Gläubiger und des Schuldners unterscheidet und der Vergleichsantrag kraft Gesetzes eine Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses auslösen kann, ist das vom prävenierenden Gläubiger angegangene Konkursgericht notwendig auch als Vergleichsgericht festgelegt. Umgekehrt kann ein Gläubiger einen späteren Konkursantrag auch bei einem anderen als dem vom VergleichsschulcLner angegangenen Gericht stellen, weil die Entscheidung über den Gläubigerantrag bis zur rechtskräftigen Erledigung des Vergleichs-(eröffnungs-)verfahrens ausgesetzt bleibt. Wegen dieser aufgeschobenen Maßgeblichkeit des Konkursantrags kann § 71 II KO der Zuständigkeit des vom Gläubiger gewählten Gerichts nicht entgegenstehen. Anders ist es bei einem vom Gläubiger während des gerichtlichen Nachverfahrens (§ 961) gestellten Konkursantrag. Da hier der Konkurs, auch wenn auf Gläubigerantrag eröffnet, Anschlußkonkurs ist (§§ 96 VI, 1021), muß der Gläubiger den Konkursantrag notwendig bei dem Gericht stellen, bei dem das Nachverfahren schwebt. III. Zuständigkeitsmängel 44. Sachliche wie örtliche Zuständigkeit sind nach, dem Gesetz (§§71, 214, 238IIKO) ausschließlich — für die Verriditungszuständigkeit versteht sich das von selbst — und deshalb von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl § 40 II ZPO). Der Zuständigkeitsmangel führt zur Ablehnung des Vergleichsantrags und gleichzeitigen Ablehnung des Anschlußkonkurses, wenn nicht der Schuldner, worauf das Gericht hinzuwirken hat (§ 139 I 1 ZPO), Verweisung an das zuständige Gericht beantragt. Die Zulässigkeit der Verweisung, die unanfechtbar und für das im Verweisungsbeschluß bezeichnete Gericht bindend ist (entsprechend §§ 276, 495 ZPO), ist nunmehr allgemein anerkannt, sowohl für den Konkurs (LG Hamburg v. 12. Nov. 1924 ZZP 49 279; J a e g e r ebenda und § 71 A. 17; M e n t z e 1 § 71 A. 5) als auch für das Vergleichsverfahren (RG v. 27. Jan. 1931 131197 = KTr S. 39; vorher schon K i e s o w A. 11; L u c a s S. 72; C a h n S. 42 u. LZ 192S, 663; S a m o l e w i t z A . 8 ; jetzt auch die neuen Komm.). Die Verweisung wird weder durch Mängel des Inhalts des Vergleichsantrags und seiner Anlagen (§§ 3 ff.) noch durch allgemeine Antragsmängel gehindert, weil auch über diese das zuständige Gericht zu entscheiden hat (§ 16 A. 4). Der Verweisungsantrag kann auch schriftlich gestellt werden. Der Verweisungsbeschluß wird auch bei Fehlen eines Antrags bindend (vgl RG 131 200). Er braucht nicht verkündet zu werden (§ 115: „entsprechend"; vgl noch RG v. 4. Apr. 1928 121 20) und wird dann mit Zustellung an den Schuldner durch Aufgabe zur Post (§ 118) für das bezeichnete Gericht zuständigkeitsbegründend. Da aber die bei einem unzuständigen Gericht gestellten Parteianträge im Falle der Verweisung fortwirken (Rosenberg Lehrb. § 38 II 2 e mit Verw.), so muß entsprechend als Tag des Eröffnungsantrags der Tag des Eingangs des Antrags beim E r s t gericht angesehen werden; insbesondere

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E. Sdiuldnervermögen

§ 2 Anm. 45, 46

im Geltungsbereich des § 17 Nr. 4, 5 ( L u c a s aaO) sowie der Rückschlagssperre (Nachw. in § 28 A. 24). Vgl noch § 107 A. 9 c, 29, 30. Das Gericht, an welches verwiesen ist, kann trotz der in § 276 II ZPO verordneten Bindung die Eröffnung noch immer deshalb ablehnen, weil es überhaupt an einem inländischen Gerichtsstande fehlt (oben 41, 42). Denn wenn auch mit der unanfechtbaren Eröffnung des Vergleichsverfahrens der Mangel der deutschen Gerichtsbarkeit wie der der örtlichen Zuständigkeit entfällt (unten 45), weil in beiden Fällen nur die örtliche Beziehung zur Gerichtsgewalt des angegangenen Gerichts bejaht ist (vgl R o s e n b e r g aaO § 15 II), so erfolgt doch die Ablehnung der Eröffnung eben nicht wegen bloß örtlicher Unzuständigkeit, sondern wegen Fehlens der deutschen Gerichtbarkeit. Die Berücksichtigung dieses Mangels kann dem Gericht, an das verwiesen wurde, um so weniger versagt sein, als der Verweisungsbeschluß die Zuständigkeit nicht nur für das Vergleichsverfahren, sondern auch für den Anschlußkonkurs begründet (siehe das Folgende). 45. Die bei Eingang des Vergleichsantrags gegebene Zuständigkeit wird durch eine Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt (§ 263 Nr. 2 ZPO). Umgekehrt genügt es, wenn die die Zuständigkeit begründenden Umstände später, sei es vor Eröffnung des Verfahrens oder während desselben eintreten. Welchen Einfluß hat aber das Fehlen der Zuständigkeit auf das eröffnete Verfahren? Richtiger Ansicht nach ist Heilung des Mangels mit Verfahrenseröffnung anzunehmen. Die Frage war schon unter der früheren VglO streitig (Nachw. bei B l e y S. 38). Die Heilung ergab sich da schon daraus, daß die Einstellungsvorschrift des a. § 791 Nr. 2 nur die besonderen Ablehnungsgründe des a. § 22 anführte. Im Gegensatz dazu ist der jetzige § 100 I Nr. 1 nicht auf die speziellen Ablehnungsgründe der §§ 17, 18 beschränkt (§ 100 A. 6). Jedoch ergibt sich auch für das jetzige Recht die Heilung des Zusl'ändigkeitsmangels unter dem Gesichtspunkt des hier insoweit entsprechend anwendbaren § 512 a. ZPO. Dieser schließt in Vermögensstreitsachen die Berufung gegen die die örtliche Zuständigkeit bejahenden Urteile ohne Rücksicht darauf aus, ob ein anderes Gericht ausschließlich örtlich zuständig war oder es an einem Gerichtsstande im Inland überhaupt fehlte ( S t e i n - J o n a s : § 512a A. I; R o s e n b e r g aaO § 38 III l b mit Verw). Um vermögensrechtliche Ansprüche handelt es sich auch im Vergleichsverfahren. Demgemäß muß nach § 115 auch hier der Mangel der Zuständigkeit mit Erlaß des diese wenigstens implizite bejahenden, zudem unabänderlichen (§ 121 A. 9) Eröffnungsbeschlusses heilen. Daß der Eröffnungsbeschluß unanfechtbar ist, spricht nicht g e g e n die Heilung (so M a y e r A. 28), sondern gerade f ü r diese. Schließlich ist die Gegenmeinung auch praktisch unannehmbar. Sie würde in Widerspruch zu der Beschleunigungstendenz des Gesetzes, wie sie gerade auch in der Unanfechtbarkeit des Eröffnungsbeschlusses zum Ausdrude kommt, sowohl bei Einstellung als auch bei Verweisung zur Verlängerung des Verfahrens führen und bei Einstellung überdies den Nachteil haben, daß die Eröffnung des Anschlußkonkurses mangels Zuständigkeit ausgeschlossen wäre —• letzteres eine Prämie für den faulen Schuldner, der durch Unterlassung des Verweisungsantrags seine Gläubiger um die Vorteile des Anschlußkonkurses bringen würde. Sieht man dagegen mit Eröffnung des Vergleichsverfahrens den Zuständigkeitsmangel als geheilt an, so legt der Eröffnungsbeschluß die Zuständigkeit nicht nur für das Vergleichsverfahren, sondern auch für den Anschlußkonkurs endgültig fest: Das für das Vergleichsverfahren zuständige Gericht muß auch für die Eröffnung des Anschlußkonkurses zuständig sein. Ein Verweisungsbeschluß v o r Einstellung wäre unzulässig, da das Gericht diese selbst aussprechen muß; ein solcher n a c h Einstellung wäre unzulässig, weil das Gericht in der zugleich mit anzuordnenden Eröffnung des Konkursverfahrens seine Zuständigkeit für dieses, wenn auch wieder nur' implizite, bejahen würde.

E. Schuldnervermögen 46. Wie der Konkurs wird auch das Vergleichsverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet (oben 10). Anders als der Konkurs bezweckt es aber keine Schuldenabwicklung durch Befriedigung der beteiligten Gläubiger aus einer diesen vorbehaltienen Teilungsmasse. Es gibt deshalb keine auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung festgelegte, der Konkursmasse entsprechende Teilungsmasse. Vielmehr bilden die bei Eröff-

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§

2

Der Eröffnungsantrag

Anm. 47 nung des Verfahrens vorhandenen Gegenstände z u s a m m e n mit dem Neuerwerb, auch wenn dieser im Betrieb eines neu begonnenen Unternehmens gemacht werden sollte (so für die Geschäftsaufsicht: S c h l e g e l b e r g e r Grudi. 59, 201; Z i e g e r LZ 1915, 420; J a e g e r GA S. 19), das Vermögen des Schuldners, über welches das Vergleichsverfahren zu eröffnen ist. Das gilt auch bei Vergleichsverfahren über ein Sondervermögen (oben 10), aber selbstverständlich nur für den dem Sondergut zufallenden Neuerwerb. Sondervermögen bei fortgesetzter Gütergemeinschaft § 114 A. 2. 47. Aus dem Fehlen einer Vergleichsmasse ergeben sich wichtigste Folgerungen. a) Die weder am Vergleichsverfahren beteiligten noch von einem Vergleich betroffenen Gläubiger, denen das Gesetz während des Verfahrens den Zwangszugriff gestaltet (arg. §§47 ff.), können diesen auf jeden Gegenstand des dem Verfahren verfangenen Schuldnervermögens führen, demzufolge die Neugläubiger auch auf A l t erwerb. Umgekehrt ist den von einem Vergleich betroffenen Gläubigern während des Verfahrens der Zugriff a u c h auf den N e u erwerb versagt. Der Zeitpunkt der Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§ 21 A. 3) legt also bloß die Schuldenmasse, dh die am Verfahren beteiligten Gläubiger (§§ 25, 28, 36 II, III, 52) fest, nicht auch — wie § 1 KO — eine Teilungsmasse. Gleichwohl ist es zutreffend, wenn das Gesetz die Eröffnung des Verfahrens über das Vermögen desi Schuldners verlangt. Das zeigt sich namentlich, aber nicht ausschließlich beim Sondervergleichsverfahren, in welchem nur solche Gläubiger, denen der Schuldner mit dem Sondergut (einschließlich des Neuerwerbs) haftet, die Stellung eines beteiligten oder nicht beteiligten Gläubigers haben. So können zB im Vergleichsverfahren über das Vermögen einer offenen oder Kommanditgesellschaft (§ 109) die Privatgläubiger eines Gesellschafters weder beteiligte noch nichtbeteiligte Gläubiger sein. Ebenso stehen, wenn ein Nachlaßvergleichsverfahren und ein Vergleichsverfahren über das Eigenvermögen des Erben nebeneinander herlaufen (§ 113 A. 58 ff.), diejenigen Nachlaßgläubiger, denen der Erbe nicht zugleich persönlich haftet, völlig außerhalb des Eigenverfahrens, gehören also in diesem weder zu den beteiligten noch zu den nicht beteiligten Gläubigern, sondern sind sog. außenstehende Gläubiger (§ 25 A. 3). b) Der Schuldner behält auch nach Erlaß eines allgemeinen Veräußerungsverbots und bei gestatteter Kassenführung des Verwalters (§§5711, 62, 64) die Verwaltung und Verfügungsbefugnis hinsichtlich seines Vermögens im ganzen, also anders als im Konkurse nicht bloß hinsichtlich des Neuerwerbs. Umgekehrt erstreckt sich die Uberwachung durch den Verwalter auch auf den Neuerwerb. Ebenso schützt ein allgemeines Veräußerungsverbot ohne weiteres auch den Neuerwerb, und zwar selbst den erst nach Verbotserlaß erfolgenden (so jetzt ausdrücklich § 59,2). Desgleichen kann der Richter auch die Verfügung über einen neu erworbenen oder erst zu erwerbenden Einzelgegenstand verbieten (§ 63). Ein Veräußerungsverbot trifft sinngemäß nur beschlagsfähige Gegenstände (§ 62 A. 16). Zum Vermögen, über welches das Vergleichsverfahren eröffnet wird, gehören jedoch auch die nicht dem Zwangszugriff und dem Konkursbeschlag unterworfenen Gegenstände: § 5 A. 6. c) Der Umstand, daß das Vergleichsverfahren das Schuldnervermögen im ganzen, also in seinem wechselnden Bestände umfaßt, macht es erklärlich, daß während eines bestehenden Vergleichsverfahrens kein zweites eröffnet werden kann. Ausgeschlossen ist freilich immer nur ein neues Verfahren über d a s s e l b e Vermögen. Deshalb hindert das Bestehen eines Sondervergleichsverfahrens, zB über den Nachlaß, nicht die Eröffnung eines Vergleichsverfahrens über ein anderes Sondergut, zB einen zweiten Nachlaß, oder über das sonstige Vermögen des Schuldners, in unserem Beispiel das Eigenvermögen des Erben. Ebenso kann, wenn zunächst über das Gesamtvermögen des Schuldners Vergleichsverfahren eröffnet wurde, noch während Bestehens desselben ein Sondervergleichsverfahren über den Nachlaß eröffnet werden, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob das Sondergut dem Schuldner* vor oder nach Eröffnung des Gesamtverfahrens angefallen ist (§ 113 A. 62). d) Das Verfahren bezweckt zwar Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners, insbesondere des bisher von ihm betriebenen Unternehmens, schließt aber eine V e r ä u ß e r u n g desselben keineswegs aus. Diese braucht weder den Abschluß

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F. Ehelidies Güterrecht

§ 2 Anm. 47

noch die Bestätigung des Vergleichs zu hindern. Veräußert der Schuldner während des Verfahrens sein Handelsgeschäft mit der Firma, so fragt es sich, ob der Erwerber gem. 5,251 HGB für die Schulden haftet. Bei Veräußerung durch den Konkursverwalter wird dies allgemein verneint (vgl statt aller J a e g e r § 1 A. 7 mit Nachw; dazu noch RAG v. 18. Nov. 1933 13 148); vom OLG Stettin (U. v. 16. Juni 1929 J W S. 2627) auch bei Veräußerung während der Geschäftsaufsicht. Die Veräußerung während des Vergleichsverfahrens schließt mangels abweichender Vereinbarung und Bekanntmachung (§ 25 II HGB) die Haftung des Erwerbers keineswegs aus (C a h n ZentrBl. f. HandelsR 1929, 317; K i e s o w A. 13 vor § 28; vgl auch OLG München v. 10. Apr. 1939 KTr 40, 61), eben weil das Vergleichsverfahren nicht Befriedigung der Gläubiger mittels Masseverwertung bezweckt und trotz fortgesetzter Überwachung des Schuldners nach bestätigtem Vergleich keine Gewähr dafür bietet, daß der Veräußerungserlös den Gläubigern — nach Vorwegbefriedigung der nicht vom Vergleich Betroffenen — anteilig zugute kommt. Diesen Erfolg könnte selbst eine den Erlös betreffende Verfügungsbeschränkung nicht gewährleisten, weil sie kein Gebot und kein Zwangsmittel zur Gläubigerbefriedigung enthält, wie auch die Abgabe der Kassenführung an den Verwalter immer vom Willen des Schuldners abhängig bleibt: Verstöße des Schuldners gegen diese Verfahrenslasten sind nach Vergleichsbestätigung ohne Sanktion (§ 96 A. 7). Andererseits kann die schon eingetretene Haftung des Erwerbers nicht im Zwangsvergleich abbedungen werden (arg. § 82 II). Anders liegt aber die Sache, wenn das Handelsgeschäft vom Schuldner oder einem dazu bestimmten Treuhänder in Ausführung eines L i q u i d a t i o n s v e r g l e i c h s zwecks Befriedigimg der beteiligten Gläubiger veräußert wird. Hier sind diese selbst einverstanden oder gelten wenigstens dafür (§ 82 I), da sie aus dem Erlöse befriedigt werden. Hier entfällt daher die Haftung des Erwerbers, der deshalb in der Regel ja auch einen höheren Preis zahlen wird. Die Befreiung tritt solchenfalls auch gegenüber den nicht vom Vergleich betroffenen Gläubigern ein, da diese ihre Bedenken gegen den Liquidationsvergleich im Vergleichstermine geltend machen konnten (§ 66 II), und das Gericht den Vergleich zur Abstimmung nur zulassen darf, wenn er der Vermögenslage des Schuldners entspricht (§§ 18 Nr. 3, 1001 Nr. 1), was nur der Fall ist, wenn dabei die nicht betroffenen Gläubiger befriedigt oder hinreichend gesichert sind. U m s a t z steuerpflichtig ist die Geschäftsveräußerung (§ 851, III, IV DurchfBest. zum UStG i. d. F. v. 1. September 1951, BGBl. I S. 796: 1 v. H. des Entgelts) auch, wenn sie durch den Liquidationstreuhänder erfolgt. Haftung des Erwerbers für die Umsatzsteuer und die in § 116 RAbgO bezeichneten Steuerrückstände (§ 85 V DurchfBest.). e) Bei Steuern, die für bestimmte Zeitabschnitte erhoben werden, wird d e r b e i E r ö f f n u n g des Verfahrens l a u f e n d e S t e u e r a b s c h n i t t ebensowenig beendigt wie im Fall der Konkurseröffnung (siehe für diese RFH v. 22. Juni 1939 44 162 = RStBl. S. 669: EinkSt.; 25. Oktober 1938 RStBl. 1939, 355: KörpSt.; 5. September 1939 47 242 = RStBl. S. 1014: GewSt.).

F. Eheliches Güterrecht Vorbemerkung Was auf dem Gebiet des ehelichen Güterrechts bei der Gleichberechtigung von Mann und Frau (Artikel 3, Abs. 1 Grundgesetz) für die Zeit nach dem 1. April 1953 (Art. 1171 GG) Rechtens ist, konnte beim Tode des Verfassers (Februar 1953) natürlich noch nicht gesagt werden. Das Anpassungsgesetz ist jetzt — im Oktober 1953 — immer noch nicht da. Die Rechtsunsicherheit kann nur durch das Gesetz beendet werden. Bis dahin wird die Rechtsprechung zu den verschiedenen Auffassungen Stellung genommen und vielleicht schon das Wesentliche aufgezeigt haben4). Es kann jedenfalls nicht Aufgabe dieses Werkes sein, an die Lösung dieser Fragen zu gehen. Die nachstehenden Ausführungen des Verfassers zu den vergleichsrechtlichen Problemen der . Siehe dazu und zum folgenden Text im einzelnen § 8 A. 47, 51 (verbotswidrige Sonderbegünstigung), § 28 A. 20 und § 48 A. 14 (Rückschlags- und Vollstreckungssperre) sowie § 54 A. 2 c (Aufrechnungsschranken). Verhindert werden können solche Handlungen im Auslande, außer wenn dieses das in Deutschland eröffnete Vergleichsverfahren mit seinen Wirkungen anerkennt, freilich nicht. Aber das bedeutet keineswegs, daß sie nun auch im Inland als wirksam behandelt werden, also die verfahrensrechtliche Stellung des Gläubigers beeinflussen und die Geltendmachung von Erstattungsansprüchen gegen ihn im Inland ausschließen müßten (so allerdings die hM; zB RG v. 28. März 1903 54 193 mit Verw; ObGH Wien v. 14. Oktober 1930 JW 1931 2199 mit Anm. K ö ß l e r und F r a n k e n s t e i n ; N u ß b a u m Deutsches Intern. PrivatR, 1932 S. 451 f.). c) Dies ist auch bei der Frage nach der Wirksamkeit des inländischen Zwangsvergleichs im Ausland zu beachten. Dabei sind zwei Fragen auseinanderzuhalten. Einmal, ob und unter welchen Voraussetzungen der ausländische Staat den inländischen Vergleich anerkennt. Diese Frage dürfte sich bei dem heutigen Rechtszustande nicht allgemeingültig beantworten lassen (vgl dazu neuestens T o b 1 e r in Schweiz. Jb. intern. Recht, Bd. V 1950 S. 104ff.; anders K ö ß l e r . KTr 1930, 71 ff., der im Anschluß an F r a n k e n s t e i n Intern. PrivatR II S. 286 ff. und in Fortführung einer Entscheidung des österreichischen Obersten Gerichtshofs v. 16. April 1929, Amtl. Sammlung, Zivilsachen XI Nr. 83, bei Zugehörigkeit des Schuldners zum Staate des Vergleichsgerichts dem Vergleiche Exterritorialwirkung zuerkennen will). Von dieser Frage der Wirkung des inländischen Vergleichs nach ausländischem Recht ist die andere zu scheiden, ob dem inländisen Zwangsvergleich, wenn das Verfahren auch das ausländische Vermögen ergriffen hatte, nach deutschem Recht Wirkung auch im Ausland oder nur im Inland zukommen soll. Die Frage erledigt sich nicht durch die de facto-Beschränkung des inländischen Vergleichs im Ausland. Und selbst wenn man dem inländischen Zwangsvergleich unerachtet seiner Vertragsnatur (§8 A. 1 ff.) schon nach deutschem Recht (arg. § 2371 KO) Wirksamkeit lediglich im Inland zuerkennen will (so J a e g e r §193 A. 19 mit Verw; K i e s o w A. 16; V o g e l s - N ö l t e E i n l . V I l ; anders F r a n k e n s t e i n aaO II S. 288), so kann dies doch nichts daran ändern, daß der Zwangszugriff eines Vergleichsgläubigers auf das — nach dem insoweit geltenden Universalitätsprinzip — vom Vergleichsverfahren umfaßte ausländische Vermögen unzulässig ist ( F r a n k e n s t e i n , aaO S. 288; v. S c h w a r t z - K o p p e n ; Bonner rechtsspr. Abhdl. Heft 17 S. 21) und deshalb der Gläubiger sich den Zwangserwerb bei der vergleichsmäßigen Befriedigung entgegenhalten, also auf die ihm im Inland gebührende 72

G. Zwischenrecht

§

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Anm. 62 Vergleichsquote anrechnen lassen muß. Auch kann er nicht die volle Inlandsquote behalten, wenn er später im Ausland einen Mehrbetrag eintreibt (zustimmend H e ß S. 10, 12; aM K i e s o w , V o g e l s - N ö l t e aaO und für den Konkursvergleich BayObLG v. 17. Februar 1908 LZ Sp. 550; J a e g e r aaO; N u ß b a u m aaO S. 452). In beiden Fällen handelt es sich um die Inlands-, nicht um Auslandswirkung des Vergleichs. Freiwillige Leistungen des Schuldners nach Vergleichsbestätigung (vgl § 8 A. 39 c) sind ebenso wie Zwangsdeckungen auf Grund eines im Vergleichsverfahren durchgreifenden Absonderungsrechts, auch wenn im Ausland geschehen, unerachtet des Zwangsvergleichs wirksam. 62. Inlandsvergleichsverfahren über das inländische Vermögen a) Zu einem auf das Inlandsvermögen beschränkten Vergleichsverfahren (oben 41) wird es praktisch nur kommen, wenn über den Schuldner im Ausland ein Konkursoder Vergleichsverfahren eröffnet oder mangels Masse undurchführbar ist. Seine Zulässigkeit beruht darauf, daß das deutsche Recht dem Auslandsverfahren nur territoriale Wirkung zuerkennt (§ 2371 KO, unten 63). Das Verfahren ist trotz seiner gegenständlichen Beschränkung Gesamtverfahren, nicht Sonderverfahren (oben 10). Es, umfaßt alle im Inlande befindlichen Gegenstände, nicht nur diejenigen, die zu der die Zuständigkeit begründenden Niederlassung oder Gutswirtschaft gehören. Die Frage, ob ein Vermögensgegenstand sich im Inland befindet, entscheidet sich bei Sachen und den in Inhaber- oder Orderpapieren verkörperten Rechten durch den Lageort der Sache oder des Papiers, bei sonstigen Forderungen des Schuldners durch den Wohnsitz oder Sitz des Drittschuldners (vgl statt aller OGH Köln v. 31. März 1949 NJW S. 502 mit Verw), und wenn für die Forderung eine Sache zur Sicherheit haftet, auch durch den Ort der Sache (vgl § 23, 2 ZPO). Gewerbliche Schutzrechte als inländisches Vermögen: § 16, 3 PatG, § 20, 2 GebrMustG; § 35 II 3 WZG. b) Ob der Schuldner zahlungsunfähig ist, beurteilt sich nach seiner Gesamtlage, da die Zahlungsunfähigkeit in keiner notwendigen Beziehung zum Inlandsvermögen steht. Ist aber im Ausland bereits Konkurs eröffnet, so bedarf es nach § 238 III KO zur Eröffnung des inländischen Konkurses und entsprechend des Vergleichsverfahrens (K i e s o w A. 14) keines Nachweises der Zahlungsunfähigkeit. Gleiches dürfte gelten, wenn im Ausland bereits ein gerichtliches Vergleichsverfahren eröffnet ist, falls auch da die Zahlungsunfähigkeit den Vergleichsgrund bildet. Dagegen kommt; es für die Überschuldung auf das I n l a n d s vermögen an. Dabei ist zu beachten, daß a l l e Gläubiger, je nachdem als beteiligte oder nicht beteiligte, vom Schuldner im Gläubigerverzeichnisse (§§ 4 I Nr. 2; 6) anzugeben und vom Gericht zu berücksichtigen sind, gleichgültig, ob sie Inländer oder Ausländer sind und ob ihre Forderungen in Beziehung zu der die Zuständigkeit begründenden Niederlassung oder Gutswirtschaft stehen (vgl auch RG vom 10. April 1888 21 23; J a e g e r § 238 A. 1). Auch die Angemessenheit des Vergleichsvorschlags (§ 18 Nr. 3, 4) beurteilt sich lediglich nach der Lage des inländischen Vermögens, was keine Schädigung der Gläubiger bedeutet, da ihnen der Zugriff auf das ausländische Vermögen und die Beteiligung an dem ausländischen Schuldenabwicklungsverfahren unbeschränkt offensteht; so wenigstens vom Standpunkt unserer Rechtsordnung aus, die zufolge der Beschränkung des Verfahrens auf das inländische Vermögen —- und darin gerade zeigt sich der Unterschied gegenüber dem auch das ausländische Vermögen erfassenden Inlandsverfahren (oben 61) — den beteiligten Gläubigern Befriedigung und Vollstreckungserwerb im Ausland sowie die Aufrechnung gegenüber nicht zum Inlandsvermögen gehörenden Forderungen des Schuldners in keiner Weise beschränkt. Deshalb kann, wenn der Gläubiger im Ausland mehr als die inländische Vergleichsquote erhält, der Schuldner den Mehrbetrag auch im Inland nicht unter Berufung auf die Vergleichswirkung (§ 821) zurückverlangen. Ebensowenig kann er die aufgerechnete Gegenforderung im Inlande einklagen. Demzufolge muß aber der Gläubiger, soweit er schon während des Verfahrens aus Auslandsvermögen Befriedigung oder Sicherstellung erlangt, entgegen der sonstigen Regel (§ 25 A. 6) die Stellung eines Vergleichsgläubigers verlieren. Insbesondere haben Rückschlagssperre und Vollstreckungssperre auf die im Ausland erlangten Zwangssicherungen und -befriedigungen keinerlei Einfluß (§ 28 A. 19, § 48 A. 14). Abgesehen vom Gebot bescheidener Lebensführung (§> 56) treffen den

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§ 2 Anm. 63, 64

Der Eröffnungsantrag

Schuldner die Verfahrenslasten nur in Beschränkung auf das inländische Vermögen. Auf dieses allein erstrecken sich auch die Aufsicht des Verwalters sowie die Möglichkeit der Kassenführung desselben und etwaige Veräußerungsverbote. Der Sdiuldner wird nicht dadurch flüchtig, daß er sich an seinem ausländischem Wohnsitz aufhält. Zustellungen an ihn geschehen auch ins Ausland durch Aufgabe zur Post, sind aber einzuschreiben (§ 118 I). Vom persönlichen Erscheinen im Vergleichstermin ist auch der Schuldner mit ausländischem Wohnsitz nur unter der Voraussetzung des § 68 II befreit. 63. Das ausländische Vergleichsverfahren hat keine Wirkung im Inland, und zwar auch dann nicht, wenn es sich nach dem Rechte des Vergleichsgerichts auf das gesamte, also auch das im Inland befindliche Vermögen erstredet (vgl § 1181KO). Die Gläubiger können demgemäß im Inland ohne Rücksicht darauf, ob sie im ausländischen Verfahren Vergleichsgläubiger und als solche an der Zwangsvollstreckung gehindert sind, vollstrecken (K i e s o w A. 16 a). Sie sind auch nicht in der Aufrechnung beschränkt. Andererseits aber gelten Erweiterungen der Aufrechnungsbefugnis, die das ausländische Recht aus Anlaß des Vergleichsverfahrens zuläßt, nicht im Inland, und zwar auch dann nicht, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien materiell dem Rechte desi Vergleichsgerichts unterliegen. Auch einem vor dem ausländischen Gericht abgeschlossenen Vergleich kommt nach dem Grundgedanken des § 2371 KO nur im Abschlußstaate Wirksamkeit zu, selbst gegenüber solchen Gläubigern, die diesem angehören und dem Vorschlag zugestimmt haben (OLG Colmar v. 31. März 1908 LZ Sp. 475: belgischer Präventivakkord; LG Königsberg v. 2. Nov. 1931 JW 1932, 207; K i e s o w aaO; J a e g e r aaO zugleich mit Sach- und Streitstand für den Konkursvergleich; M e l c h i o r , Die Grundlagen des deutschen IPrR 1932 S. 317; V o g e l s - N ö l t e Einl. VI 2). So auch mit Bezug auf den order of discharge des englischen und amerikanischen Rechts RG v. 21. Dezember 1925 JurRundsch. 1926, 496. Deshalb kann einem Gläubiger, Inländer wie Ausländer, auch nicht das, war er über die Quote hinaus erlangt hat, im Inland abgefordert werden. Auch gibt der Vergleich dem Schuldner im Inland keinen Einwand gegen den die Quote überschreitenden Klaganspruch oder Zwangszugriff (siehe die Vorigen und ObGH Wien v. 14. Okt. 1930 JW 1931, 2199 mit Anm. K ö ß l e r und F r a n k e n s t e i n ; Oberstes Gericht Brünn v. 5. Apr. 1943 Prager. Arch. f. Recht, Verwaltung und Wirtsdi. 1943, 79). Auch eine staatsvertraglich verbürgte Vollstredcbarkeit ausländischer Forderungsanerkenntnisse beschränkt den Zwangszugriff im Inland nicht auf die Quote (KG DJustiz 1934, 1476). 64. Interzonales Redit Die politische und wirtschaftliche Spaltung der Ost- undi Westzonen haben dahin geführt, daß für den Konkurs die ostsektorale Verwaltung des Magistrats von GroßBerlin jede Beschlagswirkung hinsichtlich der im Ostsektor befindlichen Gegenstände verneinte5), wie zudem kein Westgläubiger eines Ostgemeinschuldners erwarten kann, daß er auf seine in DM-Ost anzumeldende Forderung eine Quotenauszahlung erhält. Die ostzonale Rechtsprechung entspricht dieser Handhabung durchweg. Auch westzonale Gerichte tragen den Tatsachen Rechnung und wenden die Auslandsbestimmungen entsprechend an, so insbesondere LG und OLG Stuttgart vom 2. 5. und 22. 6. 50, SJZ 50, 589, 593 = Rpfleger 50, 471 und OLG Frankfurt vom 14. 7. 51 NJW51, 722 die §§ 273/38 KO, LG Berlin vom 5. 9. 50 NJW 51, 489 = JR 51, 64 und 534 den § 110 ZPO und AG Hamburg vom 28. 2. 51 Hamburger Zonenausschußrundschrift 144/45 — 641 die §§ 722/23 mit 328 ZPO. 5) „Das Verlangen des Konkursverwalters ist ebenso wie die Sperre des Guthabens unstatthaft. In Anbetracht der im wesentlichem tatsädilidi vollzogenen Spaltung dftr Berliner Justizverwaltung müssen im Verhältnis der beiden Sektoren zueinander die Vorschriften über das Konkursverfahren im Ausland entsprechend zur Anwendung gebradit werden. Danadi ergibt sidi aus § 237 Konkursordnung, daß das Konkursverfahren im Westsektor nicht die Vermögensgegenstände des Gemein* seixuldners im Ostsektor Berlins erfaßt. Dies ist a u ^ die Auffassung des aus diesem Grunde befragteix Vizepräsidenten des Landgerichtsi Beiflin und der bisher bekanntgewordenen Entscheudaingen der Ostberliner Gerichte. Da im Ostsektor Berlins das Konkursverfahveji nicht eröffnet worden ist, stehen daher die eingehenden Beträge ohne irgendwelche VerfügTingsbeschränkung dem bisher berechtigten Kontoinhaber zu." (Zitiert nach B e u c k, Interzonales Privatredit, Verlag Dr. Otto Schmidt KG Köln, 1951, Seite 97, wo diese Fragen an Hand der Rechtsprechung mit sicherem Verständnis behandelt werden.)

74

Inhalt des Eröffnungsantrags

Diese Rechtsprechung steht im Einklang mit der Gesetzgebung beider Staaten: Die Währungs- und Wirtschaftsgesetze gelten ausdrücklich oder als selbstverständlich stillschweigend nur für das eigenstaatliche Wirtschaftsgebiet. Die Eigenstaatlichkeit der Bundesrepublik und ihre wirtschaftliche Eigenart gegenüber der DDR müssen dementsprechend in allen wirtschaftlich-finanziell begründeten interzonalen Rechtsfragen beachtet werden. Deshalb muß auch im Vergleichsverfahren als Inland im Sinne der §§ 3 Nr. 2, 3; 17 Nr. 4, 5 die Bundesrepublik gelten. Folgerungen daraus: Neben einem Ostkonkurs oder -Vergleichsverfahren kann ein Westvergleichsverfahren einhergehen (aM V o g e l s - N ö l t e Einl. V3). In diesem Falle müssen die Angemessenheit des Vergleichsvorschlags, die Frage der Überschuldung, aber auch der Zahlungsfähigkeit (Devisenbestimmungen!) nur nach dem Westzonenvermögen beurteilt werden, soweit, was die Regel ist, der Schuldner über das Ostzonenvermögen nicht verfügen kann (vgl oben 62). Frühere Schuldenabwicklungsverfahren innerhalb der FünfJahresfrist sind nur dann Ablehnungs- und Einstellungsgrund (§§ 17 Nr. 4, 5; 100 Nr. 5), wenn sie bei einem Gericht der Bundesrepublik anhängig waren (§ 3 A. 22 e).

§

3

Inhalt des Eröffnungsantrags (1) Der Antrag muß den Vergleichsvorschlag enthalten und ergeben, ob und wie die Erfüllung des Vergleichs sichergestellt werden soll. (2) In dem Antrag hat der Schuldner anzugeben: 1. ob und wann er innerhalb der letzten fünf Jfdire vor dem Tage des Antrags sich mit Gläubigern außergerichtlich verglichen hat; 2. ob und wann innerhalb derselben Frist im Inlande ein Konkursverfahren oder ein Vergleichsverfahren über sein Vermögen rechtskräftig eröffnet oder die Eröffnung eines dieser Verfahren mangels Masse rechtskräftig abgelehnt worden ist; 3. ob, wann und mit welchem Ergebnis er innerhalb derselben Frist im Inlande in einem Zwangsvollstreckungsverfahren wegen einer Geldforderung zur Leistung eines Oifenbarungseides geladen worden ist; 4. wann und wo er geboren ist. (3) In den Fällen des Absatzes 2 Nrn. 2 und 3 ist das Gericht anzugeben, bei dem das Verfahren anhängig ist oder anhängig gewesen ist. (4) Die Richtigkeit der Angaben (Absätze 2, 3) hat der Schuldner an Eides Staat zu versichern oder durch öffentliche Urkunden nachzuweisen. a. §15. E. § 3 A. Die Vorschrift I. G r u n d g e d a n k e und AusWirkung 1. Eröffnungsverfahren und Vergleichsvorbereitung 2. Vergleichshelfer und vorläufige Verwalter 3. Außergerichtlicher Vergleichsversuch und gerichtliches Vergleichsverfahren II. I n h a l t des Vergleichsant r a g s im a l l g e m e i n e n 4. Der Antrag und seine Anlagen

5. Angaben über die allgemeinen Zulässigkeitserfordemisse 6. Freigestellter Inhalt Stückzahl g j ) e r Vergleichsvorschlag c

8. Vorbemerkung j Arter» und F o r m e n d e s g1eichs

Ver-

g Ratenvergledch und/oder Teilerlaßvergleich 10. Treuhandvergleich 11. Sanierungsvergleich 75

§ 3 Anm. 1, 2

Inhalt des Eröffnungsantrags

II. E r f o r d e r n i s s e des Vorschlags 12. Gesetzmäßigkeit 13. Bestimmtheit 14. Rechtfertigung des Vorschlags 15. Vorschlagsänderung III. S i c h e r s t e l l u n g der Vergleichserfüllung 16. Vorbemerkung 17. Begriff der Sicherstellung 18. Sicherheiten aus dem Schuldncrvermögen 19. Erfordernis der Bestimmtheit 20. Sicherungsmittel

C. Die Angaben nadi Abs. 2 I. D i e a n z u g e b e n d e n Tatsachen 21. Angaben über den Abschluß eines außergerichtlichen Vergleichs (Nr. 1) 22. Angaben über Schuldenabwicklungsverfahren (Nr. 2) 23. Angaben über Ladung zum Offenbarungseid (Nr. 3) 24. Zeit und Ort der Geburt (Nr. 4) II.

Bescheinigungen 25. Nachweis der Richtigkeit 26. Unrichtige Angaben

Die Vorschrift entspricht sachlich dem a. § 15. Doch ist in Abs. 2 die Nr. 1 neu und in Nr. 3 das Angabeerfordemis erweitert. Materialien: Begr. I S. 19 fg. (40, 43 ff. = VorlRWirtschR). Ber. S. 3, 7 fg., 29, 47. Begr. II S. 54 fg.; III S. 389. Akad. S. 144.

A. Die Vorschrift I. Grundgedanke und Auswirkung J. Wie die frühere, so ist auch die geltende VglO von dem Gedanken beherrscht, einen Mißbrauch des Vergleichsantrags zu einem Moratorium für vergleichsunwürdige Schuldner zu verhüten. Sie hat allerdings das frühere Antragserfordernis des Einverständnisses der Gläubigermehrheit mit der Eröffnung des Verfahrens (a. § 16 I Nr. 4), als rechtspolitisch verfehlt (so schon zum Entwurf 1926 B l e y ZZP 52 118 ff.), fallen gelassen, im übrigen aber an dem Grundsatz festgehalten, daß der Antrag, der das Eröffnungsverfahren einleitet, von vornherein nach Inhalt und Anlagen (§§ 3 bis 7) vollständig und gesetzmäßig sein soll. Ein in dieser Hinsicht mangelhafter Antrag ist, wenn das Gericht keine Nachholfrist bewilligt (§ 10), alsbald unter gleichzeitiger Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses abzulehnen (§§ 17 Nr. 1, 191). Und eine Nachholungsfrist ist nur zu gewähren, wenn der Mangel entschuldbar ist. Deshalb soll auch nach dem Grundgedanken der jetzigen VglO das E r ö f f n u n g s v e r f a h r e n , wenn auch im Regelfall ein vorläufiger Verwalter zu bestellen ist und Sicherungsmaßnahmen angeordnet werden können (§§ 11 bis 13 gegen § 151), nur der Entscheidung des Gerichts über den Vergleichsantrag dienen (§ 16), nicht der dem Schuldner obliegenden V e r g l e i c h s v o r b e r e i t u n g . Diese ist, wie unter der früheren Ordnung (Begr. I S. 14), Aufgabe allein des Schuldners, nicht des Gerichts, und sie hat nach der gesetzlichen Regel schon v o r Einleitung des Eröffnungsverfahrens zu geschehen. 2. Die der Vergleichsvorbereitung dienenden Antragserfordemisse sind, namentlich hinsichtlich der Anlagen (§§ 4 bis 6), nicht nur umfänglich, sondern auch tatsächlich und rechtlich schwierig. Der Schuldner kann sie in bedeutsameren Sachen meist gar nicht selbst erfüllen und ist deshalb wie früher •—• unerachtet des Wegfalls des Erfordernisses eines Einverständnisses der Gläubigermehrheit mit der Eröffnung des Verfahrens — auf einen V e r g l e i c h s h e l f e r angewiesen. Dieser wird, anders als der v o r l ä u f i g e V e r w a l t e r , nicht gerichtlich bestellt, sondern handelt lediglich im privaten Auftrag des Schuldners auf Grund des mit diesem abgeschlossenen, in aller Regel entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrags (§ 675 BGB). Er untersteht deshalb auch nicht der Aufsicht des Vergleichsrichters (L e v y KTr 1935, 51). Er bedarf aber, soweit er sich nicht auf einen der Vorbehalte in den § § 3 Nr. 2, 7; 5 Nr. 2; 6; 7 RBerMißbrG v. 13. Deiz. 1935 (RGBl. I S. 1478) berufen kann, der behördlichen Erlaubnis (§ I Ges.; vgl auch § 35 III GewO). Und immer unterliegen der auf ihn zurückgehende Inhalt des Vergleichsantrags und die von ihm gefertigten Anlagen, selbst wenn er diese persönlich ge-

76

A. Die Vorschrift

§ 3 Anm. 3, 4

zeichnet hat, ganz ebenso wie die vom Schuldner selbst produzierten, der Prüfung des vorläufigen Verwalters (§§ 11 II, 39) und auch des Vergleichsrichters. Wenn auch der Vergleichshelfer aber, wegen Wegfalls des Antragserfordernisses des Einverständnisses der Gläubigermehrheit, nicht mehr im gleichen Maße wie früher in Gefahr ist, den „Vergleichsmacher" zu spielen, so darf sich der vorläufige Verwalter gleichwohl nicht bei den Angaben des Vergleichshelfers, insbesondere nicht bei der von diesem gefertigten Aufstellung der Aktiven und Passiven, beruhigen (arg. §§ 39, 43 12; zutreffend B o h n e n b e r g KTr 1935, 146). Die erschöpfende und wertmäßig richtige! Aufstellung der Aktiven und Passiven ist das wichtigste Erfordernis eines gesunden Vergleichsverfahrens. Ihre nicht nur rechnerische, sondern auch materielle Wertrichtigkeit und Vollständigkeit erstrebende Nachprüfung gehört deshalb zu den wesentlichsten Aufgaben des (vorläufigen) Verwalters. Daraus aber folgt zweierlei. Erstens daß der Vergleichshelfer nicht zum Verwalter bestellt werden soll, am allerwenigsten zum vorläufigen (§ 11A. 5). Zum andern, daß überall dort, wo der Vergleichsantrag, insbesondere bei meist drohenden oder schon geschehenem Konkursantrag eines Gläubigers, notgedrungen ohne Rücksicht auf Vollständigkeit der Angaben und Anlagen gestellt werden muß, der Vergleichshelfer gespart werden kann. Der vorläufige Verwalter ist freilich nicht verpflichtet, dem Schuldner den Status aufzustellen, wohl aber, ihn dabei und bei den übrigen Antragsanlagen mit Rat und Tat zu unterstützen. Auch das gehört, jedenfalls im Vorverfahren, zu seiner Prüfungspflicht (§§ 11 II, 39), die doch nicht bloß in der Anzeige von Mängeln bei Gericht ihren Niederschlag finden darf. Ja, es bestehen sachlich keine Bedenken und kann sogar unumgänglich sein, daß der vorläufige Verwalter für einen ehrlichen Schuldner die Vervollständigung des Antrags selbst in die Hand nimmt ( B o h n e n b e r g aaO S. 147). Nur muß der Verwalter sich vor Augen halten, daß er auch insoweit als öffentlicher, vom Schuldner unabhängiger Amtsträger zu handeln hat. Wenn auch das Gericht diese zusätzliche Tätigkeit bei der Vergütung des vorläufigen Verwalters mit berücksichtigen muß (§ 11 A. 8 b), fällt doch die Ersparnis der Kosten eines Vergleichshelfers für den Schuldner ins Gewicht. 3. Dem Schuldner, der einen a u ß e r g e r i c h t l i c h e n Vergleichsversuch unternimmt, ist dringend zu raten, sich gleichzeitig auf ein g e r i c h t l i c h e s V e r g l e i c h s v e r f a h r e n vorzubereiten, insbesondere seine Cläubiger zugleich hilfsweise auf dieses festzulegen, sei es auf Grund desselben oder eines wegen der längeren Dauer oder erhöhter Kosten verschlechterten Vorschlags. Muß nämlich der Schuldner wegen Scheiterns der außergerichtlichen Sanierung doch noch das gerichtliche Verfahren beantragen, so schließt der ernstgemeinte und nicht offenbar aussichtslose Versuch eines Privatakkords zwar den Vorwurf der schuldhaften Verzögerung des Eröffnungsantrages aus (§ 18 Nr. 2 und A. 6 daselbst), entschuldigt aber noch keineswegs das Fehlen gesetzlicher Antragserfordernisse (§ 10 A. 3). Andererseits kann zum Schutze gegen etwaige Störungen des außergerichtlichen Vergleichsversuchs, namentlich um den Gläubigern von vornherein den Anreiz zu Vollstreckungsmaßregeln zu nehmen (§§ 13, 28, 87, 104), oder auch zur positiven Förderung der außergerichtlichen Sanierimg, so zB um eine gütliche Lösung laufender Verträge zu erreichen ( E m m e r i c h , Sanierung I, S. 54), sogar ein möglichst frühzeitiges Einbringen des Eröffnungsantrags empfehlenswert sein. Und zwar selbst dann, wenn der Schuldner aus Gründen seines gesellschaftlichen oder geschäftlichen Rufs die Öffentlichkeit des gerichtlichen Verfahrens scheut. Der gerichtliche Vergleichsantrag verträgt freilich keine Zeitbestimmung (§ 2 A. 28 a), schließt aber damit eine beantragte Aussetzung der Entscheidung bis zur Erledigung des außergerichtlichen Vergleichsversuchs bei glaubhafter Emstlichkeit desselben nicht aus (siehe dazu § 16 A. 5). — Antrags p f l i c h t : § 2 A. 36 b, 37. II. Inhalt des Vergleichsantrags im allgemeinen 4. Der Antrag und seine Anlagen. Die §§3 bis 6 bestimmen den n o t w e n d i g e n I n h a l t des Vergleichsantrags. — Uber Bedeutung und Wirkungen des Antrags sowie die Antragstellung und die Legitimation dazu: § 2 A. 27 ff.; daselbst auch Näheres über b e d i n g t e Vergleichsanträge. — Dabei unterscheidet das Gesetz Angaben, in den Antrag selbst aufzunehmen sind (§ 3), sowie Angaben, die dem Antrag als Anlagen

77

§ 3 Anm. 5

Inhalt des Eröffnungsantrags

beizufügen sind (§ 41). Die Anlage ist ein nur äußerlich getrennter Bestandteil des Antrags. Die Unterscheidung dient also nur der Ordnung, nämlich der Übersichtlichkeit der Antragserfordemisse. Abweichungen des Antragstellers von dieser Sollvorschrift machen den Antrag keineswegs unzulässig ( L u c a s S. 57 f.). Die durch die §§3 und 41 auf den Antrag und die Anlagen verteilten Inhaltserfordernisse sind nur in d e m Sinne zwingend vorgeschrieben, daß sie überhaupt erfüllt und die Angaben des Antragstellers vorschriftsgemäß und vollständig sein müssen. 5. Angaben über die allgemeinen Zulässigkeitserfordernisse a) Die §§ 3 bis 6 zählen nur die b e s o n d e r e n I n h a l t s e r f o r d e r n i s s e des Vergleichsantrags auf. Über die Angaben, die der Antragsteller seinem Antrag zur Begründung der allgemeinen Zulässigkeitserfordernisse (§2 2 d) beifügen muß, sagt das Gesetz nichts. Es bestimmt lediglich, daß der Schuldner einen E r ö f f n u n g s a n t r a g zu stellen hat (§§211; 31). Aber gerade aus diesem Erfordernisse des Antrags und aus der das Verfahren beherrschenden Tendenz der Beschleunigung folgt ohne weiteres die Notwendigkeit der Angabe und Bescheinigung der die Zulässigkeit begründenden Tatsachen, soweit diese nicht bei Gericht offenkundig sind (§ 115 mit ZPO § 291). Deshalb muß der Name des Schuldners, bei Vollkaufleuten (auch) die Firma, sein Beruf oder Geschäftszweig (vgl § 20 III Nr. 1) sowie sein Wohnsitz und der Ort seiner gewerblichen Niederlassung (§ 2 A. 40), femer sein Familienstand und, wenn er verheiratet ist oder bei fortgesetzter Gütergemeinschaft die Stellung des überlebenden Ehegatten hat, auch der Güterstand angegeben werden, weil danach das Vermögen bestimmt wird, auf welches sich das Vergleichsverfahren von Rechts wegen zu erstrecken hat (Näheres § 2 A. 48 ff., 52 ff.). Soll sich das Verfahren auf ein Sondervermögen beschränken (§ 2 A. 10), so ist auch dies anzugeben; außerdem bei der offenen und der Kommanditgesellschaft, wie auch bei der Kommanditaktiengesellschaft die Personalien der persönlich haftenden Gesellschafter (vgl § 109 Nr. 1, 2), beim Nachlaß neben den Personalien des Erben oder Erbschaftskäufers (§ 113 A. 16, 33) auch diejenigen des Erblassers (§ 113 A. 1), bei Vergleichsverfahren über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft auch der Name des verstorbenen Ehegatten. Soweit dies möglich, sind diese Verhältnisse wie auch die Legitimation des Schuldners oder seines gesetzlichen Vertreters oder seiner Organe zum Antrag (§ 2 A. 29) durch öffentliche Urkunden nachzuweisen, wie Auszüge aus dem Personenstands-, Handels-, Vereins-, Genossenschafts- oder Güterrechtsregister, Erbschein oder Testamenstvollstredcerzeugnis (§§ 2353, 2357, 2365, 2368 BGB) oder Bestallungsurkunde (§§ 1791, 1897, 1915 BGB). So bezüglich des Handelsregisterauszugs LG II Berlin v. 15. Mai 1926 ZZP 51 109 mit zust. Anm. J a e g e r . Zeugnis des Handelsregistergerichts: § 9 III HGB. Ist das Vergleichsgericht zugleich das Registergericht oder das Vormundschafts- oder Nachlaßgericht, so dürfte zur Kostenersparnis die Bezugnahme auf das Register oder die Akten genügen. Weiter können sich auch zwecks Prüfung der Zuständigkeit ( L u c a s S. 59) und Feststellung der Frage, ob das Verfahren das gesamte oder nur das im Inland befindliche Vermögen des Schuldners (§ 2 A. 41, 62) umfaßt, nähere Angaben notwendig machen. Angabe des Piüfungsverbandes bei eingetragenen Genossenschaften: 11 Nr. 2, Satz2. Schließlich hat der Schuldner auch den V e r g l e i c h s g r u n d (§ 2 A. 22) zu bescheinigen (so im Anschluß an L u c a s aaO unstreitig). Bei Überschuldung genügen dazu die den §§5, 6 entsprechenden Übersichten über die Aktiven und Passiven. Die Zahlungsunfähigkeit aber ist im Antrag näher darzulegen (Pfändungen, Wechselproteste, bescheinigte Kündigung des Bankkredits usw.). b) Auch bei Fehlen dieser die allgemeinen Zulässigkeitserfordernisse betreffenden Angaben und Nachweise hat das Gericht — entsprechend § 10 — dem Antragsteller, wenn der Mangel behebbar und entschuldbar ist, eine Nachholungsfrist zu setzen. Zulässigkeit eidesstattlicher Versicherungen: § 116 A. 4. Dabei bleibt aber zu beachten, daß die allgemeinen Zulassungserfordernisse des Vergleichsverfahrens bis auf vereinzelte Ausnahmen zugleich Konkursvoraussetzungen bilden (§ 2 A. 2c). Insoweit hat das Gericht wegen der Notwendigkeit der gleichzeitigen Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses (§ 191) diese Erfordernisse auch von Amts wegen zu ermitteln. Wird nun die Angabe oder der Nachweis eines allgemeinen Zulassungs78

B. Der Vergleichsvorschlag

§ 3 Anm. 6 — 9

erfordernisses vom Schuldner auch trotz Fristbewilligung nicht erbracht, wohl aber von Amts wegen festgestellt, so ist arg § 17 Nr. 1 kein Raum mehr für die Eröffnung des Vergleichsverfahrens, vielmehr unter Ablehnung desselben sogleich der Anschlußkonkurs zu eröffnen. Dies gilt insbesondere auch, wenn der Schuldner auf Erfordern des Gerichts seine Zahlungsunfähigkeit nicht nachweist, diese aber von Amts wegen ermittelt wird (§2A. 23). 6. Freigestellter Inhalt. In erster Linie empfiehlt sich einei eingehende Darstellung der Ursachen des Vermögensverfalls, des dabei vom Schuldner befolgten Verhaltens sowie einer Rechtfertigung des Vorschlags (unten 14); namentlich auch mit Bezug auf die Ablehnungsgründe nach § 18, weil das Gericht insoweit Vergleichswürdigkeit und Vergleichseignung nach den konkreten Verhältnissen zu prüfen hat. Soweit die Ausführbarkeit des vorgeschlagenen Vergleichs von der Lösung schwebender Gegenseitigkeitsschuldverhältnisse abhängt, ist dem Schuldner zu raten, die Ermächtigung dazu bereits im Eröffnungsantrag nachzusuchen (vgl § 50 II 2) oder wenigstens auf die Notwendigkeit derselben hinzuweisen, um so der Ablehnung des Verfahrens wegen Unangemessenheit des Vorschlags vorzubeugen. Empfehlenswert ist auch die Anzeige einer schon geschehenen oder beabsichtigten Aufenthaltsänderung, um eine Ablehnung des Vergleichsantrages aus § 17 Nr. 2 zu verhüten ( S a m o l e w i t z S. 29). Der Schuldner kann, wenn er damit widerstrebende Gläubiger für den Vorschlag zu gewinnen hofft, im Antrag auch anregen, einen Gläubigerbeirat zu bestellen, Sicherungsmaßnahmen (§ 12) zu treffen oder vor dem Vergleichstermin eine Gläubigerversammlung anzuberaumen (§ 116 A. 5). Auch kann er schon im Vergleichsantrag die Teile der Akten bezeichnen, deren Geheimhaltung er für erforderlich hält (§ 120 A. 5). Eine Angabe des Gegenstandwertes für die Gerichtskosten (§ 16 GKG) ist — gegen M a y e r §99 A. 1 — wegen § 5 I überflüssig. 7. Stückzahl. Der Antrag und seine Anlagen sind in- zwei Stücken,; bei eingetragenen Genossenschaften, bei denen neben der amtlichen Berufsvertretung (§ 14) auch der zuständige Prüfungsverband (§ 111 Nr. 3) zu hören ist, in drei Stücken einzureichen (§§ 4 III, 111 Nr. 2 Satz 3). Näheres § 4 A. 2. — Erklärung des Antrags zur Niederschrift der Geschäftsstelle: § 2 A. 28b.

B . Der Vergleichsvorschlag 8. Vorbemerkung. Der Antrag muß „den Vergleichsvorschlag" (Abs. 1), dh einen Vorschlag gesetzmäßigen und bestimmten Inhalts (unten 12 ff.) enthalten. Ein solcher ist Wesenserfordernis des Antrags. Er kann dem Antrag auch als Anlage beigefügt werden (oben 4). Trotz Fehlens oder Mangelhaftigkeit des Vorschlags muß der Antrag, wenn nur der Mangel entschuldbar ist, vorläufig zugelassen werden. Die vorläufige Zulassung führt aber auch hier nur zu einer Nachholungsfrist für den Schuldner, nicht etwa zur Eröffnung des Verfahrens zur Behebung des Mangels (§§ 10, 17 Nr. 1). Der im Vergleichsantrag enthaltene Vorschlag ist noch nicht der annahmefähige Vertragsantrag, sondern nur die notwendige materielle Verfahrensgrundlage (§8 A. 7 a, $ 66 A. 14, 15). Darauf beruht es, daß der schriftliche Vorschlag selbst noch nach Eröffnung des Verfahrens bis zum Beginn der Abstimmung (§ 66 A. 18) geändert, insbesondere auch zu ungunsten der Gläubiger verschlechtert werden kann (vgl § 76). Änderung vor der Eröffnung: unten 15. Vorschlag bei offenen Handels- und Kommandit-(aktien-) gesellschaften: § 109 Nr. 1; bei juristischen Personen und Vereinen ohne Rechtsfähigkeit: § 108 A. 16 ff., 23; bei eingetragenen Genossenschaften: § 111 A. 7, bei Nachlaßvergleichsverfahren: § 113 A. 19, 20. I. Arten und Formen des Vergleichs 9. Ratenvergleich und/oder Teilerlaßvergleidi a) Ratenvergleich ist Vergleich mit festen Zahlungsterminen. Er kann reiner Stundungsvergleich sein — auch da gilt § 83 II — oder Tedlerlaßvergleich. Nicht jeder Teilerlaßvergleich aber ist zugleich Ratenvergleich. Er kann vielmehr auch vorkommen entweder ohne Stundung (Zahlung der vereinbarten Quote alsbald nach Vergleichs-

79

§ 3 Anm. 10

Inhalt des Eröffnungsantrags

bestätigung) oder ohne terminmäßig festgelegte Raten. Die letztere Modalität ist die häufigere. Sie findet sich in zwei Formen. Einmal bei der sog. Verwaltungstreuhand (unten 10), zum andern beim Liquidationsvergleich. bj Der Liquidationsvergleich bezwedct — daher sein Name •— Befriedigung der Gläubiger durch Versilberung des Schuldnervermögens und Verteilung des Erlöses nach konkursrechtlichen Grundsätzen. Dabei sind, und zwar v o r den Vergleichsgläubigem, auch diejenigen nicht vom Vergleich betroffenen Gläubiger zu berücksichtigen, soweit ihre Forderungen bis zur Vergleichsbestätigung begründet wurden (§ 92 A. 28b, 29a). Neugläubiger: § 92 A. 30a, 31. Er führt meist zum Erliegen des Schuldneruntemehmens, nicht zu dessen Erhaltung. Doch gehört das nicht zu seinem Wesen; schon weil es keineswegs erforderlich ist, daß der Vergleich Befriedigung der Gläubiger aus dem gesamten Vermögen des Schuldners vorsieht (vgl § 7IV: ganz oder teilweise; OLG München v. 7. Dezember 1935 HRR 1936 Nr. 904). Im einen wie im anderen Falle ist er Erlaß vergleich (RG v. 12. Januar 1934 143 349; 19. Oktober 1934 146 142) und enthält stets zugleich auch einen Zahlungsaufschub (RG v. 24. November 1933 A. 88 Nr. 63 KTr 1934, 24). Seine Statthaftigkeit, die übrigens schon früher, wenn auch nur im Prinzip, unbestritten war (B 1 e y VglO 1927 S. 215 mit Verw), ist in der jetzigen Ordnung ausdrücklich anerkannt; mit Recht, da der Verkehr das Institut gar nicht entbehren kann ( J a e g e r DJZ 1927, 1317; L e v y KTr 1928, 109; s. auch Begr. II S. 40: bessere Ausnutzung der Konjunktur als im Konkurs). Erfreulicherweise hat das Gesetz einen Mißbrauch des Instituts zum Schaden der Gläubiger durch das Erfordernis des Mindestsatzes und durch die Weiterhaftung des Schuldners für den daran oder an einen vereinbarten höheren Satz fehlenden Betrag unterbunden (§ 7IV), zum andern aber auch den Schuldner geschützt, indem ein Rückstand mit dem Fehlbetrag nicht zum Wegfall der Vergleichsschranken führt (§ 9 III, IV). Aufhebung der vereinbarten Überwachung und des fortgesetzten Verfahrensvornachzahlung des Fehlbetrages: §95 A. 5, §96 A. 14. Vergleichsgaranten beim Liquidationsvergleich: § 7 A . 15. 10. Treuhandvergleich a) Die Form des Treuhandvergleichs kann nur vorkommen, wenn das Verfahren mit Bestätigung des Vergleichs aufgehoben wird. Wird es nach Vergleichsbestätigung fortgesetzt (§ 961), so kann der weiterhin kraft öffentlichen Amtes fungierende Verwalter nicht auf Grund eines — beim Treuhandvergleich erforderlichen — Treuhandvertrages tätig werden (§ 96 A. 5). Möglich ist die Treuhand bei allen oben 9 angegebenen Vergsleichsarten, und zwar in zweifacher Weise. Einmal als echte (dingliche) Treuhand, bei welcher der Treuhänder die Gegenstände des Treuguts dem Rechte nach erwirbt; zum andern als uneigentliche Treuhand, bei der das Treugut im Vermögen des Schuldners bleibt und der Treuhänder nur die Befugnis zur Verwaltung des Treuguts und zu den nach dem Inhalt des Vergleichs erforderlichen Verfügungen über dasselbe erwirbt (vgl RG v. 25. November 1916, 89 131). Früher wurde im Schrifttum auch die bloße außergerichtliche Überwachung des Schuldners als Treuhandschaft bezeichnet (so E m m e r i c h , Sanierung I S. 137 ff.; vgl auch S i e b e r t , Das rechtsgesch. Treuhandverhältnis, 1933 S. 383). Der § 911 spricht hier technisch korrekt nicht von Treuhänder, sondern von Sachwalter. Treuhand, aber nicht Treuhandvergleich liegt vor, wenn von einem Vergleichsgaranten oder auch vom Schuldner eine Sicherheit für die Vergleichsquote oder eine einzelne Rate nicht in Form des meist unpraktischen Pfandrechts, sondern der fiduziarischen Übertragung des Vollrechts (unten 20) gestellt wird: sog. Sicherimgstreuhand. Die Befriedigung aus dem Treugut erfolgt hier nur bei Nichtleistung des Schuldners, nur zugunsten der Vergleichsgläubiger (anders oben 9b) und trotz Wegfalls des Teilerlasses nur in Höhe der gesicherten Quote oder Rate (§ 9 A. 18e, § 88 A. 7, 89 A. 7). Zum Unterschied von dieser Sicherungstreuhand sollte man von einem Treuhandvergleich sinngemäß nur sprechen, wenn nach dem Vergleichsgedinge die Vergleichs e r f ü 11 u n g in der Hand eines Treuhänders liegt; gleichviel aber, ob dieser an den Gegenständen des Treuguts dinglich berechtigt oder lediglich zur Verwaltung und Verfügung über dieses ermächtigt ist (vgl außer RGZ 89 131 bes. K r ü c k m a n n JW 1930, 3709 ff.; S i e b e r t aaO S. 396 ff.), und ob er im

80

B. Der Vergleichsvorschlag

§ 3 Anm. 11

ersteren Fall das Vollrecht (Eigentum) oder nur ein beschränktes Recht, wie zB eine den freien Wert des Schuldnergrundstücks ausschöpfende Treuhändergrundschuld hat. b) Am häufigsten hat die Form des Treuhandvergleichs der Liquidationsvergleidi. Doch kommt dieser auch ohne Treuhand vor (vgl RG v. 12. Januar 1934 143, 347). Eine spezielle Regelung hat der treuhänderische Liquidationsvergleich auch in der jetzigen VglO nicht gefunden. Es sind aber auf ihn ohne weiteres die Rahmenvorschriften der §§ 91 ff. anwendbar (der § 93 freilich nur bei Vergleichshypothek eines Vergleichsgaranten; siehe daselbst A. 2). Dies folgt daraus, daß der Liquidationsvergleich kein treuhänderischer zu sein braucht. Die Überwachung des Schuldners liegt, wenn nicht das gerichtliche Verfahren fortgesetzt wird (§ 96 und A. 8 daselbst), in der Hand eines Sachwalters (§ 911). Bei der Liquidationstreuhand aber ist der Treuhänder notwendig zugleich Sachwalter (§ 91 A. 6). Angabe seines Namens (§ 91 A. 5) empfiehlt sich schon im schriftiichen Vorschlag. — Unzulässigkeit s c h u l d b e f r e i e n d e r Vermögensübertragung, sog. Vermögensabtretung, an einen Treuhänder: § 8 A. 10. — Vergleichsgaranten beim Liquidationsvergleich: A 7 A. 15. c) Von der Liquidationstreuhand verschieden ist die V e r w a l t u n g s treuhand: Die Gläubiger sollen nicht aus der Substanz des Schuldnervermögens, sondern aus dien Erträgnissen des Schuldnerunternehmens oder seines Sachinbegriffs des Schuldnervermögens (zB Mieterträgen der Schuldnergrundstücke) befriedigt werden. Dieses wird bis zur Vergleichserfüllung durch einen oder mehrere Treuhänder in echter oder uneigentlicher Treuhand geführt und überwacht (vgl RG v. 9. November 1908, 70 32; 21. Oktober 1909, 72 116; außergerichtliche Vergleiche). Auch hier ist der Vergleich meist Teilerlaßvergleich. Er hat stets notwendig auch Stundungswirkung. Dabei bleibt es aber dem Belieben der Beteiligten überlassen, ob sie feste Raten mit bestimmten Zahlungsterminen oder wenigstens einen äußersten Zahlungstermin für die Quote vereinbaren wollen, oder ob die Zeit der Ausschüttungen lediglich von den künftigen Erträgen abhängen soll. Die letztere Modalität bietet dein Vorteil der Ausschaltung des § 7 II. Darin liegt wegen der Einschaltung des Treuhänders keine Gesetzesumgehung. Ohne Treuhänder allerdings wäre eine solche Abrede der Befriedigung aus den Erträgnissen überhaupt unzulässig. Die bloße Überwachung der Geschäftsführung des Schuldners durch einen Sachwalter würde nicht die erforderliche Bestimmtheit des Vergleichsvorschlags (unten 13) gewährleisten. 11. Nicht selten finden zur Sanierung von Einzel- und Gesellschaftsfirmen Umwandlungen derselben in eine Gesellschaft unter Beteiligung der Gläubiger statt. Die dazu geeignete Rechtsform ist die G.m.b.H. (vgl statt aller F e i n e , Gesellschaft m.beschr. Haftung, Ehrenbergs Hdb. 3. Bd. III. Abt. S. 109, 111, 113 f.). Auch hier müssen die Gläubiger, wenn die Absicht auf Fortbetrieb des Unternehmens geht, Teilnachlässe bewilligen. Dies geschieht in Form des sog. Sanierungsvergleichs. Ein solcher kann auch im gerichtlichen Vergleichsverfahren geschlossen werden (RG v. 24. November 1933 SeuffA 88 Nr. 63 = KTr 1943, 24: Kombination mit treuhänderischem Liquidationsvergleich). Der Grundgedanke ist der einer Umwandlung der Forderungen in Mitgliedschaftsrechte in der vom Schuldner und den Gläubigem zu gründenden Sanierungsgesellschaft. Siehe S a m o l e w i t z in Recht u. Handel 1927, 623 ff. und das Muster Nr. 18 in seinem Kommentar, wo nur irrig die von den Gläubigern als Sacheinlage einzubringenden Forderungen als slolche gegen die Sanierungsgesellschaft statt gegen den sein Unternehmen nur den Aktiven nach einbringenden Vergleichsschuldnei bezeichnet sind (vgl dazu F e i n e aaO S. 114). Dabei ist nun aber folgendes zu beachten. Die gesellschaftliche Beteiligung von V e r g l e i c h s gläubigem kann, soweit eis sich nicht um Gewährung von Mitgliedschaftsrechten für den die Mindestquote ( § 7 1 2 ) übersteigenden Betrag ihrer Forderungen handelt, nicht durch Mehrheitsbeschluß erzwungen werden (§ 7 III mit § A. 10). Sodann kann die Gründung der Sanierungsgesellschaft selbst nur durch außergerichtliche Verhandlungen und Vereinbarungen herbeigeführt werden; vor allem deshalb, weil sie ohne Einschuß neuen Kapitals praktisch, kaum möglich sein dürfte. Der Zwangsvergleich soll und kann auch durch Bezugnahme darauf lediglich verhindern, daß der mittels gesellschaftlicher Beteiligung von Vergleichsgläubigem erstrebte Gesundungsplan gestört werde (s. mR

6 Biey, Verglefehsordnung

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§ 3 Anm. 12

Inhalt des Eröffnungsantrags

S a m o l e w i t z aaO S. 626). Denn einmal wird die Sanierung meist nicht ohne gleichzeitigen Forderungsnachlaß derjenigen Gläubiger, die von einer gesellchaftlichen Beteiligung absehen wollen oder müssen, möglich sein. Dann muß diesen, wenn sie nicht als Kleingläubiger ohnehin voll befriedigt werden sollen, die Wahl zwischen Geldquote und Beteiligung geboten werden, und zwar auch bezüglich des die Mindestquote übersteigenden Betrags. Eine Prüfung, welche der beiden Modalitäten günstiger ist, obliegt wegen der Wahlmöglichkeit dem Gericht an sich nicht. Ist aber die Geldquote nach Überzeugung des Gerichts die geringere Leistung, so muß unter den Gläubigem, die im Vergleichstermin erklären, daß für sie eine gesellschaftliche Beteiligung nicht in Frage komme, gem. § 8 II über ihre Zurücksetzung abgestimmt werden. II. Erfordernisse des Vorschlags 12. Gesetzmäßigkeit a) Schon der in den Antrag aufgenommene Vorschlag muß den Inhaltserfordernissen entsprechen, die das Gesetz für den Vergleich selbst aufstellt. Der Schuldner kann nur vorschlagen, was überhaupt I n h a l t d e s Z w a n g s v e r g l e i c h s und damit auch G e g e n s t a n d d e $ M e h f h e i t s z w a n g s sein kann. Wegen der Grenzen des Mehrheitszwangs siehe im einzelnen § 8 A. 9 ff. und 20 ff. Da das Erfordernis der Gesetzmäßigkeit des Vergleichsinhalts schon für den Eröffnungsantrag gilt, gewinnt es die Bedeutung einer Z u l ä s s i g k e i t s v o r a u s s e t z u n g d e s V e r f a h r e n s . Ausgesprochen ist dies freilich im Gesetz nur für das Erfordernis der Bestimmtheit des Vorschlags, der Mindestsätze und ihres Bargebots (§§ 7 1 bis III; 17 Nr. 1; 191). Hierbei handelt es sich um positive, nicht um begriffsnotwendige Inhaltserfordernisse, die deshalb ausdrücklich normiert werden mußten. Und eben deshalb ist diese Normierung keine Ausnahmevorschrift, sondern Ausdrude des vorbezeichneten Grundsatzes von der Gesetzmäßigkeit des Verfahrens. b) Das Gericht darf zwar Vorschläge zulassen, die eine auflösende Bedingung oder einen Endtermin für die Inhaltswirkungen des Vergleichs vorsehen (vgl auch § 9), weil hierbei die Konkursabwendung, wenigstens fürs erste, erreicht wird, nicht aber Vorschläge, denen zufolge der Eintritt der Vergleichswirkung von einem der gerichtlichen Bestätigung nachfolgenden — gewissen oder ungewissen — Ereignis abhängig sein soll, weil hier trotz der Bestätigung der Vergleichsgrund, wenigstens fürs erste, fortbestünde (freilich streitig: § 78 A. 6). Dabei ist aber folgendes zu beachten: Einmal, daß nur ein solcher Vorschlag unzulässig ist, der die Vergleichswirkung von einem der Bestätigung n a c h folgenden Ereignis abhängig macht. Sodann, daß ein aufschiebend bedingter oder betagter Vergleich überhaupt nur vorliegt, wenn der Eintritt der W i r k u n g e n und nicht bloß der Umfang derselben von einem der Bestätigung nachfolgenden Ereignis abhängt (vgl auch v. T u h r Allg. Teil II 2 S. 270). Soll der Eintritt des künftigen Ereignisses lediglich den Umfang der vergleichsmäßigen Leistungen des Schuldners ändern oder die Haftung eines dem Vergleich beigetretenen Garanten herbeiführen oder erweitern, so könnte der Vorschlag höchstens mangels Bestimmtheit (unten 13), nicht aber mangels Gesetzmäßigkeit beanstandet werden. Deshalb kann bei Ratenvergleich wie auch bei treuhänderischem Liquidationsvergleich die E r l a ß Wirkung sehr wohl von der aufschiebenden Bedingung der Vollerfüllung der vom Schuldner mit dem Vergleich übernommenen Verpflichtungen abhängig gemacht werden (RG v. 24. November 1933 (Seuff. A. 88 Nr. 63; 12. Februar 1936 KTr S. 92). Der Vergleich ist hier zunächst nur — dies aber endgültig — Stundungsvergleich. Für die Gläubiger hat der aufschiebend bedingte Erlaß den Vorteil, daß sie sich insoweit nicht erst auf die Wiederauflebungsklausel zu berufen brauchen und auch deren Schranken (§ 9 IV) nicht unterliegen. Unzulässig ist der Vorschlag, der völlige Befreiung des Schuldners unter Übernahme der Vergleichsschulden, sei es auch zu einem die Mindestquote übersteigenden Betrag, durch einen Dritten vorsieht ($ 8 A. 11). Zulässig ist aber der mangels gegenteiliger Abrede ohne weiteres zu unterstellende und deshalb im Vorschlag gar keiner Erwähnung bedürfende Vollerlaß der in § 83 II aufgeführten Nebenansprüche, insbesondere der auf die Zeit nach Verfahrenseröffnung zu errechnenden Zinsen. Ausschluß der sog. Vermögensabtretung: § 8 A. 10.

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B. Der Vergleichsvorschlag

§ 3 Anm. 13

c) Eine gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger braucht der Vorschlag nicht vorzusehen (§ 8 II). Der Antragsteller braucht auch nicht nachzuweisen, daß voraussichtlich die zurückzusetzenden Gläubiger mit den gem. § 8 II erforderlichen Mehrheiten ihrer Zurücksetzung zustimmen werden ( L u c a s S. 39 f.; S a m o l e w i t z A. 3; S a l o m o n A. l b ; K r i e g A. 4; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A . 1; a M W i l m e r s d ' o e r f f e r S. 46). Wohl aber muß verlangt werden, daß der Vorschlag die Zurücksetzung klar zum Ausdruck bringt. Der Richter darf nicht zu einer im Vergleichsvorschlag selbst versteckten ungleichen Behandlung der Gläubiger die Hand bieten. Deshalb wäre der Antrag unzulässig, wenn zB der Vorschlag Vollzahlung an die Gläubiger vorsieht, deren Forderungen nicht mehr als 200 DM betragen, dagegen einen Hinweis vermissen läßt, daß die Gläubiger, deren mehr als 200 DM betragende Forderungen zufolge des Teilerlasses auf einen geringeren Betrag zusammengestrichen würden, 200 DM erhalten sollen. Hiergegen läßt sich auch nicht einwenden, daß ein solcher Zusatz eine Selbstverständlichkeit enthalten würde. Da im Falle der Bestätigung sehr wohl Zweifel über die Auslegung des Vergleichs entstehen könnten (siehe § 8 A. 25), müßte die Zulassung des Antrags schon mangels genügender Bestimmtheit des Vorschlags versagt werden. Dagegen wird die Gesetzmäßigkeit eines die Gleichbehandlung der Gläubiger vorsehenden Vorschlags nicht davon berührt, daß Sonderabkommen vorliegen, durch welche einzelne Gläubiger bevorzugt werden. Das Gericht darf nicht aus diesem Anlaß, wenn es davon Kenntnis erhält, die Eröffnung ablehnen (§ 8 A. 41). Denn die begünstigten Gläubiger bleiben Vergleichsgläubiger (§ 8 A. 46, 47) und werden deshalb auch von dem Vergleiche betroffen (§§ 8 III, 821). 13. Bestimmtheit a) Da der Antrag „den" Vorschlag enthalten muß, kann der Schuldner nicht mehrere Vorschläge alternativ zur Wahl stellen (aM nur K r i e g § 7 A. 4). Davon ist zu unterscheiden der Vorschlag von anderen Leistungen als Geld, der auf Alternativleistung gehen kann, ja bezüglich des Mindestsatzes sogar gehen muß (§ 8 A. 10; siehe auch oben 11). Mehrheit von Vorschlägen im Eventualverhältnis ist (gegen die herrschende Lehre) nicht mangels Bestimmtheit unzulässig, möglicherweise aber gem. § 18 Nr. 3, nämlich wenn ihr Verhältnis zueinander so ist, daß der eine oder der andere nicht der Vermögenslage des Schuldners entspricht (siehe § 66 A. 19). b) Ein bestimmter Vergleichsvorschlag ( § 7 1 1 ) muß inhaltlich klar, dh widerspruchslos und zweifelsfrei, sowie den Umständen nach erschöpfend sein Er muß deshalb klarstellen, in welcher Weise, in welcher Höhe oder mit welchen Mitteln und in welcher Zeit die Gläubiger befriedigt werden sollen; ferner zufolge Abs. 1, ob, wie und durch wen die Erfüllung des Vergleichs sichergestellt werden soll. Zunächst müssen Art und Form des Vergleichs oder die beabsichtigte Kombination von solchen angegeben werden; zB Teilerlaß mit Ratenzahlung unter außergerichtlicher Überwachung; Liquidationsvergleich unter bloßer außergerichtlicher Überwachung oder mit echter oder uneigentlicher Treuhand. Aufhebung des gerichtlichen Verfahrens alsbald mit Vergleichsbestätigung kann der Schuldner nur in der Weisie vorschlagen, daß er eine vereinbarte Überwachung (§ 911) anbietet. Aufhebung gem. § 90 dagegen kann er nicht zum Vergleichsgedinge machen (§ 90 A. 2, § 91 A. 3). c) Bei Stundungsvergleichen müssen die Zahlungstermine (am besten kalendermäßig: M a n a s s e - L e v i , Vergleichstechnik bei Zahlungsschwierigkeiten, 1930 S. 82) und bei Abschlagszahlungen auch die Raten festgelegt werden, es sei denn, daß die Gläubiger aus den Reinerträgen des von einem Treuhänder für Rechnung des Schuldners fortzuführenden Geschäfts nach konkursrechtlichen Grundsätzen befriedigt werden sollen (oben 10c). Wasi den Erlaßvergleich betrifft, so ist zu beachten, daß nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung, der entweder ungeschieden für sämtliche Gläubiger oder, soweit der Vorschlag Unterschiede zwischen den Gläubigem vorsieht, wenigstens für die Gläubiger derselben Gruppe gilt, der Erlaß sich immer in einer Q u o t e der Forderungen ausdrückt. Deshalb muß der Vorschlag den zu erlassenden Forderungsbetrag notwendig q u o t a t i v bestimmen. Diesem Erfordernisse ist bei Vorschlag eines Liquidationsvergleichs dadurch zu genügen, daß die Vermögensgegenstände, aus deren Erlös

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§ 3

Inhalt des Eröffnungsantrags

Anm. 14

die Gläubiger befriedigt werden sollen, in einer Anlage (entsprechend § 4 1 Nr. 4) einzeln genau bezeichnet und bewertet werden (§ 7 A. 12) Außerdem aber muß, da auch für den Liquidationsvergleich das Erfordernis der gesetzlichen Mindestquote gilt und auch ein vereinbarter höherer Satz stets Mindestquote ist, der Vorschlag noch die Erklärung enthalten, daß die gebotene Quote Mindestquote ist und der Erlaß, falls die Verwertung weniger ergeben sollte, sich nicht auf den an 35 v.H. oder einer vorgeschlagenen höheren Quote fehlenden Betrag erstreckt (§ 7 A. 11). Ausgeschlossen ist bei jeder Art von Teilerlaßvergleidi Anbieten einer Gesamtsumme statt der Quote ' ( C a h n S. 134/5; M a y e r A. 2; W i l m e r s d o e r f f e r S. 46): Die Gläubiger könnten im Hinblick auf unbekannt gebliebene, streitige, aufschiebend bedingte und Ausfallforderungen nicht erkennen, was ihnen der Vorschlag wirklich bietet. Aus dem gleichen Grunde wäre ein Vorschlag unzulässig, der zwar eine feste Quote enthält, sie aber durch eine Gesamtsumme begrenzt, zB 40 v. H., jedoch nicht mehr als 70 000 DM (zutreffend K i e s o w A. 11). Vergleichsbürge: unten 19. Dagegen können die Quoten variabel gehalten werden, indem eine Erhöhung oder Verminderung der zunächst vorgeschlagenen Quote durch ein künftiges Ereignis (zB Ausgang eines Rechtsstreits, Freigabe der in einem Auslandsstaat beschlagnahmten Vermögenswerte) vorgesehen wird. Darin liegt kein bedingter Vergleich. Erforderlich ist aber einmal, daß dabei der Mindestsatz eingehalten bleibt, femer daß auch die erhöhte oder verkürzte Quote ziffermäßig bestimmt sind, und schließlich, daß eine Verkürzung nicht bloß vom Willen des Schuldners abhängt. Zulässig ist auch die Ermächtigung des Gläubigerbeirats oder Sachwalters, Zahlungstermine hinauszuschieben und die Quoten zu kürzen. Näheres 5 7 A. 8a. Zur Frage, ob im Vergleich einem Gläubigerausschuß die Befugnis vorbehalten werden kann, bei Verzug des Schuldners die Liquidation zu beschließen: § 9 A. 8b. 14. Rechtfertigung des Vorschlags ist kein gesetzliches Zulässigkeitserfordemis, ihr Fehlen daher nicht wie das von Angaben über allgemeine Zulässigkeitserfordernisse (oben 5) Ablehnungsgrund nach § 17 Nr. 1 (anders wohl B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 7). Im Hinblick auf das Gehör der amdichen Berufsvertretung sowie die materielle Prüfungsund Ermittlungspflicht, die dem Gericht hinsichtlich der die Vergleichswürdigkeit und die Vergleichseignung betreffenden Ablehnungsgründe des § 18 obliegt, ist aber eine Rechtfertigung des Vorschlags schon im Vergleichsantrag empfehlenswert, ja praktisch oft unumgänglich. Sie nimmt ihren Ausgang am besten von einer Darstellung der Gründe des Zusammenbruchs und des Zeitpunkts des Eintritts der Krise. Das Wesentliche aber ist die Rechtfertigung der Angemessenheit ünd der Durchführbarkeit des vorgeschlagenen Vergleichs. Der Vergleich stellt, außer wenn er lediglich eine Überschuldung beseitigen soll, immer auf die Zukunft ab. Dabei lassen sich Angemessenheit des Vorschlags und die eine bloße Folge davon bildende Durchführbarkeit des Vergleichs, insbesondere die Erhaltbarkeit des Schuldneruntemehmens kaum je allein aus der kalkulatorischen Betrachtung der Vermögensübersicht, der früheren Jahresrechnungen sowie des Gläubiger- und Schuldnerverzeichnisses gewinnen. Vielmehr bedarf es dazu eines klaren Einblicks in das Gefüge und die Aussichten des Unternehmens (zB Auftragsbestand; Kundenkreis, Marktgängigkeit und Selbstkosten seiner Artikel), eine Erkenntnis vorhandener Mängel und der Möglichkeiten einer wirtschaftlicheren Betriebsgestaltung, wobei nicht nur Rationalisierung und Verbilligung, sondern auch Abstoßen von Vorräten, Aufgabe von Fertigungen und Betriebsteilen sowie die Notwendigkeit und Möglichkeit der Aufnahme von Fremdkapital eine Rolle spielen können. Bei der Frage der Erhaltbarkeit des Unternehmens durch den Vergleich sind auch Konkurrenz, Marktentwicklung und künftige Gewinnspannen zu berücksichtigen. Der Richter hat freilich im Eröffnungsverfahren nicht zu prüfen, ob der Vorschlag die zu seiner Annahme erforderlichen Mehrheiten finden werde (Begr. I S. 11; K i e s o w A. 13), sondern nur, ob ein Ablehnungsgrund, insbesondere aus § 18, entgegensteht. Aber selbst wenn der Schuldner nicht mit einer Ablehnung seines Antrags aus einem der Gründe des § 18 zu rechnen braucht, empfiehlt es sich, sdion im Antrag den Vorschlag, insbesondere bei Fehlen von Vergleichsgaranten, in der beschriebenen Weise zu rechtfertigen, um so die Vergleichsbereitschaft der Gläubiger (vgl § 22 III) zu erhöhen. Vor allem sollte der

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B. Der Vergleichsvorschlag

§ 3 Anm. 15—17

Vorschlag trotz Fehlens einer dem § 48 II 3 AufsVO entsprechenden Vorschrift ersichtlich machen, wie die nicht vom Vergleich betroffenen Gläubiger befriedigt oder wenigstens zum Stillehalten veranlaßt werden können (W i 1 m e r s d o e r f f e r S. 46; S a m o l e w i t z A. 7; vgl auch E m m e r i c h Sanierung I S. 52 A. 18 a. E.). 15. Änderung des Vorschlags. Daß der Antragsteller den Vorschlag v o r Eröffnung des Vergleichsverfahrens ändern, und zwar verbessern oder verschlechtern kann, ist unbestritten. Die Änderung ist auch in dem vom Schuldner wegen Ablehnung des Antrags eingeleiteten Beschwerdeverfahren zulässig (vgl § 19 A. 9. Vorschlagsänderung n a c h Eröffnung: § 66 A. 15, 17 fg. Auch die vor Eröffnung des Verfahrens erklärte Vorschlagsänderung enthält keine Rücknahme (§ 15 II) des bereits gestellten Antrags. Es bedarf also keiner erneuten Antragstellung; vielmehr genügt die schriftliche oder protokollarische Erklärung des neuen Vorschlags. Dieser muß dem § 3 I mit § 4 1 Nr. 4 entsprechen und von den dazu legitimierten Personen (oben 8) ausgehen. Der Prokurist ist auch zu einer Vorschlagsänderung nicht zuständig, da gerade diese das Scheitern des Vergleichsversuchs und damit den Anschlußkonkurs herbeiführen kann (§ 2 A. 29 a). Tod des Schuldners nach Antragseingang: § 113 A. 68. Solange die amtliche Berufsvertretung, bei eingetragenen Genossenschaften auch der amtliche Prüfungsverband (§ 111 Nr. 3), sich noch nicht über den Vorschlag geäußert haben, muß ihnen der neue Vorschlag zugeleitet werden. Beginn der Frist zur Äußerung: § 14 A. 8. Ob sie dagegen nach Eingang ihrer Äußerung nochmals über die Vorschlagsänderung zu hören sind, hängt von den Umständen ab. Vielleicht entspricht die Änderung gerade den Anregungen der Berufsvertretung. Daß der neue Vorschlag die Gläubiger besser stellt, macht an sich die Anhörung nicht überflüssig, und zwar auch dann nicht, wenn die Verbesserung in Sicherstellung oder Verstärkung der Sicherheiten bestehen soll (siehe unten 18; anders zB K i e s o w A. 19; S a m o l e w i t z A. 8, KTr 1928, 5;. Bei Verschlechterung des Angebots bedarf es erneuten Gehörs nur, soweit das geringere Gebot nach § 18 Nr. 3 einen Ablehnungsgrund bilden kann ( M a y e r § 23 A. 4). Der Umstand, daß durch die erneute Anhörung die Entscheidung über die Eröffnung desi Verfahrens hinausgeschoben, insbesondere, von der erstmaligen Aufforderung an gerechnet, die Höchstzeitgrenze des § 14, 3 überschritten wird, rechtfertigt allein noch nicht die Ablehnung des Vergleichsantrags (aM B e n d i x S. 46). Wohl aber muß die Eröffnung abgelehnt werden, wenn sich feststellen läßt, daß der Antragsteller die Entscheidung dadurch verzögert hat, daß er schuldhaft zunächst einen sachwidrigen Vorschlag gemacht hat, von dem ihm bei erforderlicher Sorgfalt klar sein mußte, daß er nicht angemessen war (§ 18 Nr. 2 und A. 8 a daselbst). Doch ist hier Vorsicht geboten. I I I . Sicherstellung der Vergleichserfüllung 16. Vorbemerkung. Das Gesetz schreibt nicht vor, daß der Vergleich sichergestellt werde. Ist aber Sicherstellung nicht beabsichtigt, so muß dies vom Antragsteller ausdrücklich erklärt werden (Begr. I S. 20; herrsch. Lehre); zwar nicht im Vorschlag selbst, wohl aber im Antrag. Bei Schweigen des Antragstellers, das M a y e r A. 6 zu Unrecht genügen lassen will, ist der Antrag unvollständig und abzulehnen, falls nicht der Mangel inzwischen behoben wurde. Ist Sicherstellung beabsichtigt, so muß nach Abs. 1 „der Antrag ergeben", wie sie erfolgen soll. Das ist ungenau. Da die Sicherstellung Teil des Vergleichs ist, muß die Angabe in den Vorschlag aufgenommen werden, der ohne sie nicht hinreichend bestimmt wäre. Dabei kann die genaue Bezeichnung der Sicherheiten als Anlage beigefügt werden (§ 4 Nr. 4), während im Vorschlag eine darauf Bezug nehmende allgemeine Angabe genügt. Auch die Anlage der schriftlichen Garantenerklärung entbindet den Schuldner nicht von der Angabe des Vergleichsgaranten und wenigstens einer Bezugnahme! auf die Garantenerklärung im Vorschlag. 17. Der Begriff! der Sicherstellung wird durch die Bezugnahme auf die Vergleichserfüllung nicht eindeutig bestimmt. Die Vergleichserfüllung wird auch durch gerichtliche oder außergerichtliche Überwachung gesichert (§§ 911, 96 II). Und die außergerichtliche Überwachung muß der Schuldner auch in den Vorschlag aufnehmen (§ 911). Aber nicht, weil sie eine Sicherstellung im Sinne unseres Abs. 1 ist, sondern weil bei Schweigen des Schuldners das Verfahren, falls es nicht nach näherer Maßgabe des § 901 mit Bestäti-

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§

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Inhalt des Eröffnungsantrags

Anm. 18, 19 gung des Vergleichs aufgehoben wird, von Rechts wegen zwecks Überwachung der Erfüllung fortdauert (§ 96 I). Sicherstellung im Sinne unseres Abs. 1 ist Gewährung zusätzlicher Rechte an die Vergleichsgläubiger, sei es an alle oder eine bestimmte Gruppe oder auch nur an einzelne Gläubiger. Diese S i c h e r h e i t e n (so § 4 1 Nr. 4) können dinglicher Art (unten 20) oder Forderungsrechte sein. Oft wird das dingliche Recht nicht unmittelbar den Gläubigern, sondern einem Treuhänder gewährt. Dann sind die Gläubiger selbst nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich gesichert, nämlich durch schuldrechtliche Ansprüche gegen, den Treuhänder, da der Treuhandvertrag zwischen Treugeber und Treuhänder stets Vertrag zugunsten Dritter, eben der zu sichernden Gläubiger ist (§ 92 A. 21 a). 18. Sicherheiten in Form dinglicher Rechte werden oft vom Schuldner selbst, dh aus dem Schuldnervermögen geboten. B r a ß KTr 1930, 106 hält dies f ü r unzulässig, wenn sie nicht auch den nichtbeteiligten Gläubigern gewährt werden sollen. Braß will diesen gegenüber das „Anbieten" genügen lassen, da eine Zustimmung sämtlicher Nichtbeteiligter doch kaum in Frage käme. Und was die Sicherung durch Treugut betrifft, so hält N e e ß e KTr 1929, 20 eine solche aus dem Vermögen des Schuldners überhaupt für sachwidrig. Beide treffen nicht das Wesentliche. Bei Liquidationsvergleich mit echter Treuhand sowie bei echter Verwaltungstreuhand ist die Übertragung von Schuldnervermögen auf den Treuhänder unschädlich, da aus dem Erlös oder aus den Erträgnissen des Treuguts in erster Linie die bis zur Vornahme der Treugutübertragung begründeten Forderungen der nichtbeteiligten Gläubiger zu befriedigen sind (§ 92 A. 29). Dagegen muß, wenn zB eine Vergleichsgläubigerhypothek (§ 93) an Grundstücken des Schuldners bestellt oder bei sog. Sicherungstreuhand Gegenstände des Schuldners zur Sicherung lediglich der Vergleichsgläubiger an einen Treuhänder übertragen werden sollen, der Richter sorgfältig prüfen, ob die Sicherstellung durch den Schuldner die Befriedigung der nichtbeteiligten Gläubiger gefährdet. Trifft dies, wie meist, zu, so genügt kein Anbieten der Sicherheit gegenüber den Nichtbeteiligten, sondern ist der Vergleichsantrag abzulehnen, das gleichwohl eröffnete Verfahren aber einzustellen (§§ 18 Nr. 3, 100 I Nr. 1). Kommt es trotzdem zur Vergleichsbestätigung, so wird im Hinblick auf die richterliche Zustimmung (§ 8 A. 3) und den Zwangscharakter des Vergleichs die Einzelanfechtung eines Nichtbeteiligten wegen Gläubigerbenachteilung kaum je zum Ziele führen ( W a s s e i t r ü d i n g e r KTr 1930, 159; siehe noch O r g l e r in Mitt. der Industrie- und Handelskammer Berlin 1932, 473; K ü n n e , Gläubigerschutz 1933, 6). Einer Konkursanfechtung aber bedarf es gar nicht. Das Treugut fällt, da die Vergleichsgläubiger selbst kein dingliches Recht daran haben (B 1 e y KTr 1934, 175), ohne weiteres in die Konkursmasse, selbst der Erlös einer am Schuldnergrundstück bestellten Vergleichsgläubigerhypothek fließt in die Konkursmasse (§ 93 A. 3). 19. Einhaltung der gesetzlichen Mindestquote ist nicht vorgeschrieben, auch nicht bei Vergleichsbürgschaft. Wohl aber gilt das Erfordernis der Bestimmtheit auch f ü r die Sicherstellung. Dingliche Sicherheit bedeutet stets, auch bei der Vergleichsgläubigerhypothek, selbst wenn diese als Höchstbetragshypothek bestellt werden soll (§ 93 A. 7), notwendig a b s o l u t e Begrenzung der Haftung. Was aber die persönliche Haftung, die Vergleichsbürgschaft im weiteren Sinne betrifft, so ist streitig, ob sie stets quotativ bestimmt sein muß, oder ob sie auch absolut, dh auf eine bestimmte Höchstsumme beschränkt werden kann (so jetzt herrschende Ansicht: zB J a e g e r § 181 A. 2; M a y e r § 5 A . 9; K ü n n e KTr 1932, 122; B o h n e n b e r g DRiZ 1950, 284). Dabei muß jedoch unterschieden werden, ob der Dritte s t a t t des Schuldners oder n e b e n diesem haften soll. Im ersten Fall sind die Gläubigerrechte nur dann ausreichend begrenzt, also der Vorschlag nur dann hinreichend bestimmt, wenn auch der Haftungsbetrag des Dritten, unter gleichzeitiger Festlegung der Zahlungszeit, quotativ ausgedrückt ist; zB der Schuldner soll 40 v. H., sein Schwiegervater weitere 10 v. H., zahlbar sofort, gewähren. Anders bei H a f t u n g des Dritten neben dem Schuldner. Hier stehen, da die Vergleichsquote bestimmt ist, einer absoluten Begrenzung des Haftungsbetrags Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit der vergleichsmäßigen Leistung nicht entgegen. Die absolute Haftungsbeschränkung fördert die Bereitschaft zur Vergleichsverbürgung und liegt des-

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B. Der Vergleichsvorschlag

§ 3 Anm. 20

halb im Allgemedninteresse der Gläubiger ( J a e g e r aaO). Ihr Vorteil für den Garanten ist die Berechenbarkeit seiner Haftung; ihr Sinn ist nämlich, den Garanten vor Inanspruchnahme wegen unbekannter, dh nicht in das Gläubigerverzeichnis aufgenommener Forderungen nach Erschöpfung der Haftungshöchstsumme zu schützen. Regelmäßig wird diese nach der Vergleichsquote für den Gesamtbetrag der im Gläubigerverzeichnis enthaltenen, unstreitigen wie streitigen Vergleichsforderungen festgesetzt werden. Aber auch hier kann die Quote, für die der Vergleichsbürge bis zu dem Höchstbetrag haften soll, geringer sein als die vom Schuldner zu bietende Quote. Dann sind absolute und relative Haftungsbeschränkung verbunden. In jedem Falle bedeutet die absolute Begrenzung der Garantenhaftung eine der Haftung des Kommanditisten entsprechende rechnerisch beschränkte Haftung (§ 25 A. 18). Deshalb kommt der Wegfall streitiger Forderungen, die im Gläubigerverzeichnis enthalten waren, dem Garanten nicht zugute. Auch verstößt die rechnerisch beschränkte Haftung nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz. Eine anteilige Befriedigung wäre für den Garanten bei rechnerisch beschränkter Haftung schon wegen der Wirksamkeit des Vergleichs auch gegenüber unbekannten Gläubigern (§ 82 I ) praktisch unzumutbar: Näheres § 8 A. 24, § 9 A. 18 d; vgl auch § 97 A. 17. Zulässig ist auch, der Vorschlag auf Haftung des Garanten für eine einzelne Rate, sei es auch nur — so meist — die letzte. Hier kann sich der Garant nicht auf Verzug des Schuldners mit früheren Raten berufen (vgl statt aller K ü n n e KTr 1933, 23 mit Verw; dazu noch B o h n e n b e r g aaO). Zulässig ist weiter eine rein zeitlich beschränkte sog. Zeitbürgschaft. Dagegen würde es bei modaler Beschränkung, wie zB bei selbstschuldnerischer Bürgschaft, aber „nur für den Fall, daß der Schuldner nicht vor Erfüllung des Vergleichs in Konkurs fällt", an der erforderlichen Bestimmtheit fehlen, da die Haftung für die vor einer späteren Konkurseröffnung fällig gewordenen Raten ungewiß wäre (so auch K ü n n e GISchutz 1936, 69 ff. und im Ergebnis auch B o h n e n b e r g aaO S. 285). 20. Auf die in § 232 BGB bezeichneten Sidierungsmittel ist die Sicherstellung des Vergleichs nicht beschränkt. Eine persönliche Verpflichtung des Dritten, der neben dem Schuldner haften soll, kann nicht bloß als Bürgschaft (§ 767 BGB), sondern auch mittels kumulativer Schuldübernahme (Schuldmitübernahme; vgl § 421 BGB) begründet werden (siehe auch § 4 A. 14). Soweit dingliche Sicherheiten gestellt werden sollen, bevorzugt die Praxis, außer bei Grundstücken und den wie Grundstücken behandelten Rechten, statt der Verpfändung Sicherungsübereignung und -abtretung an einen Treuhänder, die auch bei Patenten zulässig ist (J s a y PatG § 1 A. 21; Eintrag des Treuhänders in die Patentrolle ist zulässig: RPatAmt s. 8. November 1930, Markenschutz u. Wettbewerb 1931, 173). Bietet doch die Pfandbestellung bei einer Vielheit zu sichernder Gläubiger erhebliche Schwierigkeiten, denen allenfalls bei Fahrnis und Wertpapieren abgeholfen werden kann, und zwar dadurch, daß ein Pfandhalter vom Schuldner und der Gläubigermehrheit mit der Besitzausübung und der Befugnis zur Pfandverwertung für alle beteiligten Cläubiger betraut wird (§§ 1206, 1245, 1292 ff. BGB; J a e g e r §174 A. 5; K i e s o w A. 16). Bei Grundstücken, grundstücksgleichen Rechten, Schiffen und Schiffsbauwerken ermöglicht nunmehr § 93 Sicherung durch sog. Vergleichsgläubigerhypotkek, dh Hypothek ohne namentliche Angabe der Gläubiger. Bei treuhänderischem Liquidationsvergleich kommt freilich eine solche an Grundstücken des S c h u l d n e r s nicht in Frage. Hier bleibt als Aushilfe nur eine den wirtschaftlichen Wert des belasteten Objekts ausschöpfende Treuhändergrundschuld, zu deren Eintragung es gleichfalls keiner Angabe der Gläubiger bedarf (LG I Berlin v. 5. November 1932 J W 1933 642 mit Anm. A r n h e i m). Näheres § 93 A. 2 mit 1. Treuhänderische Übereignung von Grundstücken ist aus kosten- und steuerrechtlichen Gründen zu vermeiden. Sie ist nicht nur wertzuwachssteueipflichtig (PrOVG v. 18. Dezember 1925 80, 81; A s c h , Grundstückskauf3 S. 37 f.), sondern auch grunderwerbsteuerpflichtig (arg. §111 GrErwStG). Die in § 11 Nr. 1 und 2 StAnpG bestimmte Zurechnung des Treuguts zum Vermögen des Sicherungs- oder Treugebers gilt zufolge des subsidiären Charakters der Vorschrift („soweit nichts anderes bestimmt ist" nicht für die Grunderwerbsteuer (vgl R i e w a 1 d , RAbgO und StAnpG A. 1 zu § 11 StAnpG mit Verw.). Erstattung bei Rüdeerwerb innerhalb zweier Jahre: § 17 II Nr. 1 G. Eine Verwaltungstreuhand kann auch durch

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§

3

Inhalt des Eröffnungsantrags

Anm. 21

Bestellung eines Nießbrauchs am Sdiuldnervermögen gesichert werden (RG v. 4. Dez. 1936 KTr 1937, 27). Eine bei uneigentlicher Treuhand dem Treuhänder zugestandene Ermächtigung zur Verfügung über Grundstücke und die den im Sinne des § 2 II GrErwStG gleichstehenden Rechte des Schuldners begründet keine Grunderwerbsteuerpflicht. Die Verwertung seitens des Treuhänders ist keine solche „auf eigene Rechnung" im Sinne des § 1 II GrErwStG.

C. Die Angaben nach Absatz 2 I. Die anzugebenden Tatsachen 21. Angaben über den Abschluß eines außergerichtlichen Vergleichs a) Nach dem Wortlaut der Nr. 1 könnte bei Nichtzustandekommen einer versuchten außergerichtlichen Einigung eidesstattlich versicherte Fehlangabe — kein außergerichtlicher Vergleich innerhalb der letzten fünf Jahre — genügend scheinen. Eine solche Auslegung wäre jedenfalls vertretbar, wenn der Abschluß eines außergerichtlichen Vergleichs innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tage des Antrags einen Ablehnungs- und Einstellungsgrund bilden würde. Das ist jedoch anerkanntermaßen nicht der Fall (arg. § 17 Nr. 4, 5; Begr. II 54). Und eben deshalb ist gegen B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 4 nicht nur der Abschluß, sondern auch das Scheitern eines außergerichtlichen Vergleichsversuchs anzugeben, insbesondere eines solchen unmittelbar vor dem Eröffnungsantrag, der vielleicht erst durch das Fehlschlagen der außergerichtlichen Einigung ausgelöst wurde. Für diesen immerhin nicht seltenen Fall ist die Angabe des erfolglos gebliebenen Versuchst schon im Hinblick auf § 18 Nr. 2 geboten. Das Fehlschlagen zeitlich zurückliegender außergerichtlicher Vergleichsversuche braucht nicht angegeben zu werden, wenn es zum Konkurs oder Vergleichsverfahren geführt hat (Nr. 2). Ist dies aber nicht der Fall gewesen, etwa weil der Schuldner trotz Scheiterns des Versuchs wider Erwarten Geld hat auftreiben können, so ist nach der ratio legis auch ein solcher fehlgeschlagener Versuch anzugeben. Ist doch die Kenntnis davon mindestens ebenso „wichtig für das Gericht und die Gläubiger, um die Aussichten des Verfahrens zu beurteilen" (Begr. aaO), wie die Kenntnis einer gelungenen außergerichtlichen Sanierung. b) Anzugeben sind nur solche außergerichtliche Vergleiche und fehlgeschlagene Vergleichsversuche, die eine Beseitigung des damals vorliegenden Konkursgrundes, also der Zahlungsunfähigkeit oder, wo sie Konkursgrund war, der Überschuldung zum Gegenstand hatten. Das meint der Ausdruck: „mit seinen Gläubigern". Dabei bleibt zu beachten, daß außergerichtliche Vergleiche keineswegs notwendig ein Abkommen mit sämtlichen Gläubigern, die im Konkursfall gewöhnliche Konkursgläubiger wären, bezwecken und erfordern. Sie können auch und werden sogar meist unter Ausschaltung begünstigter Gläubiger und Gläubigergruppen vorgeschlagen und mit dieser Maßgabe auch von den Zustimmenden als für sie verbindlich angenommen (RG v. 11. Oktober 1940, KTr 1941 54: außergerichtlicher Liquidationsvergleich zu Lasten allein der Großgläubiger). Ungenau ist deshalb das von V o g e l s - N ö l t e A. III 1 aufgestellte Erfordernis des Abschlusses wenigstens „mit einem wesentlichen Teil seiner Gläubiger". Der Zweck der Konkursabwendung kann auch mit einer Minderheit der Gläubigerzahl versucht und erreicht werden. Nur insofern kommt dem Schuldner der Gesetzeswortlaut zugute, als Stillehalten oder Teilnachlaß seitens eines einzelnen Großgläubigers, auch wenn dadurch schon der Konkurs abgewendet wurde, keiner Angabe bedarf. Auch private Akkorde und fehlgeschlagene Versuche von solchen im Ausland sind anzugeben ( V o g e l s - N ö l t e aaO), vorausgesetzt, daß sie auch mit Bezug auf das Inlandsvermögen des Schuldners Geltung haben sollten. Das ist bei außergerichtlichen und außerbehördlichen Akkorden meist der Fall. Diese aber kommen, wie ein Gegenschluß aus Nr. 2 erweist, allein für eine Angabe nach Nr. 1 in Betracht. c) Anzugeben sind nur Abschlüsse oder Fehlschläge aus der Zeit innerhalb deT letzten fünf Jahre vor dem Tage des Antrags. Dabei kommt es nicht auf den Beginn, sondern auf den Endzeitpunkt der Vergleichsverhandlungen an. Deshalb ist zB

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C. Die Angaben nach Absatz 2

§ 3 Anm. 22

ein Abschluß auch dann anzugeben, wenn der Beginn der Verhandlungen mehr als fünf Jahre zurückliegt. Nicht aber das Fehlschlagen eines noch während des Eröffnungsiverfahrens fortgesetzten außergerichtlichen Vergleichsversuchs, denn die Zeit zwischen dem Tage des Antrags und der Entscheidung über diesen fällt nicht in die Frist. Tag des Antrags ist der Tag der Antragstellung (§ 2 A. 28c). Dies gilt auch bei schriftlichem Antrag. Nicht ist es hier der Tag der — richtigen — Datierung des Antrags. Daß § 3 II vom Tage des Antrags, nicht, wie die §§ 28, 87, 104, von Stellung des Antrags spricht, erklärt sich aus stilistischen Gründen, begründet also keinen sachlichen Unterschied (aM K i e s o w A. 24). Der Eingang des Antrags bei einem unzuständigen Gericht bleibt im Fall der Verweisung für die Fristberechnung maßgebend (§ 2 A. 44). Die Frist wird — nach Maßgabe der §§ 1871, 188 II BGB — vom Tage des Antrags zurückgerechnet. War zB der Antrag am 4. Januar 1952 gestellt, so reicht der fünfjährige Zeitraum bis einschließlich 4. Januar 1947 zurück. Der Antragstag wird also nicht eingerechnet (aM K i e s o w aaO). Die Frist ist keine prozessuale; auch' nicht in den Fällen der Nr. 2 und 3 (aM M a y e r A. 9). Sie verlängert sich daher nicht etwa gem. § 222 II ZPO um einen Tag, wenn der dem Tag des Antrags vorausgehende Kalendertag ein Sonn- oder Feiertag war. 22. Angabe über Schuldenabwicklungsverfahren (Nr. 2) a) Auch hier ist bei Nichtzutreffen Fehlanzeige erforderlich. Die Eröffnung eines inländischen Vergleichsverfahrens muß, da sie unanfechtbar ist, stets angegeben werden. Dagegen braucht die Eröffnung eines Konkurses, da gegen sie dem Schuldner die sofortige Beschwrede zusteht (§ 109 KO; §19111 VglO), nur angegeben zu werden, wenn der Eröffnungsbeschluß r e c h t s k r ä f t i g geworden war. Wie das Verfahren geendet hat, ist gleichgültig. Die Ablehnung der Eröffnung eines Schuldenabwicklungsverfahrens ist nur anzugeben, wenn sie mangels Masse erfolgt war. Und zwar muß dieser Grund die rechtskräftige Entscheidung tragen. War die Entscheidung nur im ersten Rechtszuge auf Massemangel, vom Beschwerdegericht dagegen auf einen anderen Zulässigkeitsmangel gegründet, so entfällt die Notwendigkeit der Angabe ( K i e s o w A. 24). Nicht vorgeschrieben ist die Angabe eines Vergleichs- oder Konkursantrags, der vor der Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens zurückgenommen wurde (vgl noch § 15 A. 3). Bei Mehrheit von Verfahrensakten sind sämtliche anzugeben; zB Eröffnung des Vergleichsverfahrens und Überleitung in den Anschlußkonkurs; Eröffnung des Vergleichsverfahrens und späterer selbständiger Konkurs; ebenso aber auch eine mehrfache Ablehnung der Konkurseröffnung mangels Masse. — Angabe des Gerichts und der möglichst genauen Zeit der Anhängigkeit, wenn dem Schuldner bekannt, auch des Aktenzeichens (C a h n S. 138): Abs. 3. b) Nach §§ 3 II Nr. 2; 16 Nr. 4 Entw. 1933 sollte auch „ein anderes gerichtliches Verfahren zur Abwendung des Konkurses" im Antrag angegeben werden und einen zwingenden Ablehnungsgrund bilden. Der Vorschlag ist nicht Gesetz geworden, obwohl die Nr. 1 aus dem Entwurf 1933 übernommen worden ist. Darin liegt gewiß ein Schönheitsfehler, aber kein Grund, auch die Angabe solcher Verfahren, etwa einer landwirtschaftlichen Entschuldung oder einer Gesamtvertragshilfe (zB Art. 2 VHGes. 1946, US-Zone), als gesetzliches Antragserfordernis zu postulieren (aM wegen der Gesamtvertragshilfe V o g e 1 s - N ö 11 e A. III 2). Wohl aber ist es Aufgabe des Richters und des vorläufigen Verwalters, den Schuldner auch wegen solcher Verfahren zu befragen, wie dieser darüber auch im Vergleichstermin auf Verlangen Auskunft geben muß ( V o g e l s A. III 2a). Ohne weiteres sind dagegen frühere Kriegsausgleichsverfahren, die freilich nach dem Waffenstillstand wenig beantragt wurden, anzugeben, da sie lediglich ein gesetzlich modifiziertes Vergleichsverfahren waren (arg. § 2 KAVO). Sie bilden jedoch, weil das Kriegsausgleichsverfahren nach der in der amtlichen Einleitung gegebenen Begründung der früheren KAVO „jeden kreditschädigenden Charakters entkleidet" sein sollten, sinngemäß keinen Ablehnungsgrund nach § 17 Nr. 4. c) Anzugeben ist nur ein früheres Schuldentilgungsverfahren des Schuldners s e l b s t , nicht seines gesetzlichen Vertreters. Besonderes gilt bei der offenen Handelsgesellschaft und der Kommandit-(aktien-)gesellschaft. Hier bedarf es einer Angabe

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§ 3 Anm. 23

Inhalt des Eröffnungsantrags

sowohl hinsichtlich der Vorgänge, welche die Gesellschaft selbst in bezug auf das Gesellschafts vermögen, als auch derjenigen, welche die persönlich haftenden Gesellschafter in bezug auf ihr Privatvermögen betroffen haben (§ 109 Nr. 2). Dagegen brauchen die Vorfälle, die sich mit Bezug auf eine andere Handelsgesellschaft ereignet haben, welcher der persönlich haftende Gesellschafter angehört, nicht angegeben zu werden (§ 109 A. 15). Ebensowenig braucht ein das Vergleichsverfahren über sein Privatvermögen beantragender persönlich haftender Gesellschafter anzugeben, ob bei seiner Gesellschaft derartiges vorgekommen ist (§ 110 A. 1). Entsprechendes gilt im Nachlaßvergleichsverfahren bei Mehrheit der Erben oder Erbschaftskäufer (§ 113 Nr. 5). Siehe im übrigen wegen des NachlaßVergleichsverfahrens § 113 A. 35, 68 und wegen der Besonderheiten, die sich bei juristischen Personen ergeben können, § 17 A. 14 a. d) Das Gebot der Angabe beschränkt sich auf den vom Tage des jetzigen Antrags zurückzurechnenden Zeitraum von fünf Jahren. Wegen der Fristberechnung siehe ober« 21c. Entscheidend ist dabei der Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens oder der Ablehnung desselben mangels Masse. Bei Vergleichsverfahren ist dies stets der Tag des Erlasses des Eröffnungsbeschlusses (§ 21 A. 3). Dagegen ist dies bei Eröffnung des Konkurses, auch eines Anschlußkonkurses, durchaus nicht stets der Fall (aM V o g e l s § 17IV 2; K r i e g § 17 A. 6). In den Fällen der §§ 80, 96 VI, 101 ist der Anschlußkonkurs erst mit Rechtskraft der Entscheidung eröffnet. Solchenfalls ist die Angabe auch erforderlich, wenn zwar der Eröffnungsbeschluß vor Beginn der Frist erlassen, aber erst nach Beginn derselben rechtskräftig geworden ist. Bei gewöhnlichem Konkurs kommt es, wenn er erst vom Beschwerdegericht eröffnet worden war, wegen § 74 KO darauf an, ob das Beschwerdegericht sofortige Wirksamkeit seiner Entscheidung angeordnet hatte. Die Notwendigkeit der Angabe entfällt nur, falls eine solche Anordnung vor Beginn der Frist ergangen war; sonst kommt es auch hier auf den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft an ( B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r §17 A. 5). e) Der Begriff „im Inland" wird — auch für die jetzt allein in Betracht kommende Zeit nach dem deutschen Zusammenbruch — durch die Maßgeblichkeit der deutschen KO und VglO für die früheren Verfahren nicht eindeutig bestimmt. Im Antrag hat der Schuldner freilich alle Verfahren anzugeben, die innerhalb der Fünfjahresfrist auf Grund deutschen Vergleichs- oder Konkursrechts rechtskräftig eröffnet oder mangels Masse abgelehnt worden sind. Dies ergibt klar ein Schluß aus unserer Nr. 1. Für die Frage aber, ob diese Verfahren einen Ablehnungs- und Einstellungsgrund gem. §§ 17 Nr. 4, 1001 Nr. 1 bilden, ist darauf abzustellen, ob sie bei einem Gericht im Bereich der Bundesrepublik und Berlin-West anhängig waren oder nicht. Die VglO ist ein Wirtschaftsgesetz. Der Begriff „Inland" kann sich daher nicht nach dem Geltungsbereich der Verfahrensordnung, sondern lediglich nach dem eigenstaatlichen Wirtschaftsgebiet bestimmen (vgl § 2 A. 64). 23. Angaben über Ladungen zum Offenbarungseid (Nr. 3) a) Anzugeben ist auch, daß Ladungen innerhalb der auch hier geltenden Fünfjahresfrist nicht erfolgt sind. Mehrfache Ladungen sind nur anzugeben, wenn sie verschiedene Offenbarungseidverfahren betreffen. Bezeichnung des Gerichts oder der sonstigen Vollstreckungsbehörde: Abs. 3. Anzugeben ist auch das E r g e b n i s des Verfahrens, insbesondere Eidesleistung und Haftanordnung. Anzugeben sind aber auch Ladungen, wenn der Schuldner auf sie nicht erschienen und mangels Antrags (§ 901 ZPO) die Anordnung der Haft unterblieben ist. Obwohl ein solcher Ausgang des Verfahrens keinen Ablehnungsgrund bildet, hält das Gesetz die Kenntnis davon für wesentlich (Begr. II S. 55). Auch wird der Antragsteller nicht deshalb von der Angabe der Ladung entbunden, weil er die Eidesleistung durch Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach § 19 d VO v. 26. Mai 1933 i. d. F. der VO v. 24. Oktober 1934 (RGBl. I S. 1076) abgewendet hat (V o g e 1 - N ö 11 e A. III 3; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 4). Einen Ablehnungs- und Einstellungsgrund (§§17 Nr. 5, 100 I Nr. 1 bildet die Versicherung an Eides Statt freilich nicht. b) Der Angabe bedürfen nur Ladungen zu einem Offenbarungseid wegen einer G e l d f o r d e r u n g , also zum sog. allgemeinen Manifestanteneid. Doch ist die 90

C. Die Angaben nach Absatz 2

§

3

Anm. 24, 25 Angabe im Gegensatz zum Wortlaut des a. § 15 II Nr. 2 nidxt mehr auf Verfahren gem. § 807 ZPO beschränkt (so zu eng K r i e g A. 7; W a r n e y e r A . I I I ; V o g e l s N ö 11 e und B o h l e - S t a m s c h r ä d e r aaO). Vielmehr sind auch Ladungen vor Verwaltungsbehörden, zB dem Finanzamt (§ 325 RABgO) anzugeben, wie auch die Leistung oder grandlose Verweigerung des Eides gegenüber einer Verwaltungsbehörde einen Abi eh nungs- und Einstellungsgrund bildet. c) Die Ladung ist auch dann anzugeben, wenn der Offenbarungseid von einem gesetzlichen Vertreter des Schuldners geleistet werden sollte; aber selbstverständlich nur, wenn er das Vermögen des Schuldners betraf. Bei Schuldnermehrheit, insbesondere in den Fällen des § 109 und bei Nachlaßvergleichsverfahren, gilt das oben 22 c Ausgeführte. d) Was die Fünfjahresfrist (oben 21c) betrifft, so ist unsere Nr. 3 undeutlich gefaßt. Wie eine Vergleichung mit dem Wortlaut des § 17 Nr. 5 ergibt, kann es nicht darauf ankommen, ob der Zeitpunkt der Zustellung der Ladung (so K r i e g § 17 A. 7), sondern ob der Eidestermin, sei es auch nur zufolge Vertagung, in die Fünfjahresfrist gefallen ist. Deshalb muß der Schuldner, auch wenn ihm die Ladung bereits vor Fristbeginn zugestellt worden war, das Verfahren angeben, falls nicht auch Leistung oder grundlose Verweigerung des Eides vor Fristbeginn erfolgt waren. Nur so sind unsere Nr. 3 und § 17 Nr. 5 klar aufeinander abgestimmt. e) „Im Inland" bedeutet hier, daß der Schuldner alle Ladungen anzugeben hat, die auf Grund deutscher Gesetze, sei es Reichs- oder Landesrecht, Vor- oder Nachkriegsrecht ergangen sind. Ob aber die daraufhin erfolgte Leistung oder grundlose Verweigerung des Eides auch im Sinne der §§ 17 Nr. 5, 1001 Nr. 1 als im Inland geschehen anzusehen ist, richtet sich danach, ob das Verfahren vor einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde im Bereiche der Bundesrepublik anhängig gewesen war (oben 22 c). 24. Zeit und Ort der Geburt (Nr. 4) sind anzugeben zwecks Herbeiziehung einer Strafliste (Strafregisterauszug), damit das Gericht insbesondere ersehen kann, ob der Schuldner wegen betrügerischen Bankrotts bestraft, also ein zwingender Ablehnungsgrund nach § 1 7 Nr. 3 gegeben ist (vgl 17 A. 11). Erforderlich sind nur die Geburtsangaben des S c h u l d n e r s , nicht auch seines gesetzlichen Vertreters, bei offenen Handelsgesellschaften sowie Kommandit-(aktien-)gesellschaften diejenigen sämtlicher persönlich haftenden Gesellschafter (§ 109 Nr. 2), beim Nachlaßvergleichsverfahren diejenigen des Subjekts des Nachlasses; das ist nicht der Erblasser, sondern der oder die Erben (vgl § 113 Nr. 5), und zwar während einer Vorerbschaft die Vorerben, sonst die Nacherben, wenn und soweit aber der Nachlaß veräußert ist, der Erbschaftskäufer oder der in die Erbengemeinschaft eingerückte Erwerber des Erbteils (§ 113 A. 33, 35). Tod des Schuldners vor Eröffnung: § 113 A. 68. Die Geburtsangaben der Organe juristischer Personen sind nicht erforderlich ( M a y e r A. 12), und zwar mit Ausnahme der persönlich haftenden Gesellschafter von Kommanditaktiengesellschaften (§ 109 Nr. 2) auch nicht bei den Handelsvereinen (insoweit aM K i e s o w § 88 A. 10). Die Angabe empfiehlt sich aber und muß, falls sie fehlt, vom Richter auch verlangt werden, wenn die Gesellschaftsform wie bei der Einmanngesellschaft oder bei Familiengründungen weniger naher Angehörigen, der Handelsverein nur der Deckmantel ist, unter dem die natürlichen Personen zwecks Haftungsbeschränkung ihre eigenen Geschäfte betreiben. Näheres dazu § 17 A. 12.

II. Besdieinigungen (Abs. 4) 25. Der Nachweis der Richtigkeit, den das Gesetz für die nach Abs. 2 und 3 erforderlichen Angaben zwingend vorschreibt, kann einmal durch die — auch sonst zulässige: §116 A. 4 c — V e r s i c h e r u n g a n E i d e s S t a t t (vgl § 2941 ZPO) geführt werden. Diese kann schriftlich oder zum Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden; sie muß aber vom Schuldner oder seinem gesetzlichen Vertreter stets p e r s ö n l i c h abgegeben werden, auch wenn ein Bevollmächtigter den Antrag stellt ( K i e s o w A. 20; M a y e r A. 10). Bei Schuldnermehrheit und bei juristischen Personen sowie Vereinen

91

§ 3 §

4

Anm.

26

Inhalt des Eröffnungsantrags Anlagen des Eröffnungsantrags

ohne Rechtsfähigkeit kommt es darauf an, wieviele Personen zur Antragstellung erforderlich sind. Handelt es sich um eine Erbengemeinschaft (§ 113 Nr. 1 Satz 3) oder besteht Gesamtvertretung, so müssen sämtliche Miterben, Gesellschafter und Vorstände die Versicherung, und zwar über alle nach Abs. 2 und 3 erforderlichen Angaben erklären, auch soweit sie den einzelnen Miterben oder persönlich haftenden Gesellschafter betreffen. Soweit aber bei den Handelsgesellschaften und den juristischen Personen keine Gesamtvertretung besteht, bedarf es auch der Versicherung nur seitens der den Antrag tatsächlich stellenden Personen. Dies gilt auch, soweit die Angabe die Privatverhältnisse der an der Antragstellung nicht beteiligten persönlich haftenden Gesellschafter betrifft (§109 A. 9, 15; aM M a y e r A. 11; S a m o l e w i t z A. 6). Für die Richtigkeit der hier vertretenen Meinung spricht, daß das Gesetz diese Angaben zum Antragsinhalt rechnet, also nicht unter die Anlagen verwiesen hat. Der Nachweis durch ö f f e n t l i c h e U r k u n d e n (§§417, 418 ZPO) hat durch Vorlegung der Urkunde in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift (vgl § 435 ZPO) zu erfolgen. Zu Nr. 4 durch beglaubigte Abschrift aus dem Geburtenbuch oder Geburtsurkunde oder beglaubigte Eintragung in einem Familienstammbuch (§§ 61, 62, 66 PersStG mit §§ 99, 107 der 1. AVO z. PersStG). Ein Antrag, daß das Gericht die Behörde oder den Beamten, welche die Urkunden verwahren, um Mitteilung derselben ersuche (§ 432 ZPO), genügt nicht. Fehlt es an Urkunden, so ist zu unterscheiden: Bei den Geburtsangaben ist die Versicherung notwendig. Soweit der Antragsteller Verfahren nach Abs. 2 Nr. 1 bis 3 zugibt, genügt trotz des weitergehenden Wortlauts des Gesetzes sinngemäß die unversicherte Angabe. Die Versicherung hat hier nur den Sinn, nachzuweisen, daß solche Verfahren überhaupt nicht oder nicht anders als angegeben stattgefunden haben. Insoweit kann der Nachweis überhaupt nur durch Versicherung an Eides Statt geführt werden. Dieser gegenüber bedarf es übrigens der Vornahme von amtlichen Ermittlungen (§ 116) nur bei begründetem Verdacht der Unrichtigkeit. 26. Unrichtige Angaben und, soweit sie nicht fristgemäß ergänzt werden, auch unvollständige, bilden einen zwingenden Ablehnungs- und Einstellungsgrund (§ 17 Nr. 1 und A. 1; § 100 Nr. 1); möglicherweise auch einen Versagungsgrund (§ 79 Nr. 3, 4) oder einen Anfechtungsgrund (§ 891). Vorsätzlich falsche Versicherung an Eides Statt beseitigt nach rechtskräftiger Verurteilung des Antragstellers die Vergleichsschranken von Rechts wegen (§ 881). Die Verurteilung wegen Fälschung oder Verfälschung der zum Nachweis verwendeten Urkunden hat diese Folge nicht (K i e s o w A. 20).

§4 Anlagen des Eröffnungsantrags Dem Antrag sind beizufügen: 1. eine Ubersicht des Vermögensstandes des Schuldners (§ 5); 2. je ein Verzeichnis der Gläubiger und der Schuldner unter Angabe der einzelnen Forderungen und Schulden (§ 6); 3. eine Erklärung des Schuldners darüber, a) ob innerhalb des letzten Jahres vor dem Tage des Antrags zwischen ihm und seinem Ehegatten vor oder während der Ehe oder einem sonstigen nahen Angehörigen (Abs. 2) eine Vermögensauseinandersetzung stattgefunden hat, sowie darüber, b) ob und welche Verfügungen über Vermögensgegenstände er innerhalb der letzten zwei Jahre vor dem Tage des Antrags zugunsten seines Ehegatten vor oder während der Ehe oder eines sonstigen nahen Angehörigen vorgenommen hat; Verfügungen, die ausschließlich gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke zum Gegenstand hatten, bleiben außer Betracht; 4. wenn für die Erfüllung des Vergleichs Sicherheit geleistet werden soll, die genaue Bezeichnung der Sicherheiten und, wenn die Sicherheit in einer Bürgschaft besteht, die Bürgschaftserklärung; 92

Anlagen des Eröffnungsantrags

§ 4 Anm. 1, 2

5. die Erklärung des Schuldners, daß er bereit sei, den im § 69 Abs. 2 vorgesehenen Eid zu leisten. (2) Als nahe Angehörige sind anzusehen: 1. der Ehegatte des Schuldners, 2. die Verwandten auf- und absteigender Linie des Schuldners oder seines Ehegatten, 3. die voll- und halbbürtigen Geschwister des Schuldners oder seines Ehegatten, 4. die Ehegatten der unter Nrn. 2 und 3 bezeichneten Personen. (3) Der Antrag und seine Anlagen sind in zwei Stücken vorzulegen. a. §16. E. § 4 Die Vorschrift weicht vom früheren Redit nach drei Richtungen ab. Einmal hat das Gesetz das Erfordernis des Einverständnisses der Gläubigermehrheit mit der Eröffnung des Verfahrens, das sog. außergerichtliche Vorverfahren, als einerseits überflüssig, andererseits schädlich beseitigt und damit einem schon bei Beratung der alten Ordnung erhobenen Einwand ( B l e y ZZP 52, 119f. mit Verw) Rechnung getragen. Außerdem ist in Nr. 3 b der Zeitraum von einem auf zwei Jahre erstreckt und schließlich Abs. 3 zur Mußvorschrift erhoben. Materialien: Begr. I S. 20; Ber. S. 8 f., 29 ff., 47; Begr. II S. 39, 44, 53, 55; III 5. 389. Akad. S. 144. I. V o r b e m e r k u n g 1. Wesen der Anlagen 2. Stückzahl, Bescheinigung der Angaben 3. Behebbarkeit von Mängeln II. A u f s t e l l u n g d e r A k t i v e n u n d P a s s i v e n (Nr. 1 u. 2) 4. Übersicht des Vermögensstandes 5. Bedeutung des Gläubigerverzeichnisses 6. Verzeichnis der Schuldner III. E r k l ä r u n g über Verfügung s g e s c h ä f t e mit nahen A n g e h ö r i g e n (Nr. 3) 7. Zweck der Vorschrift

8. 9. 10. 11.

Nahe Angehörige (Abs. 2) Die Erklärungslast Verfügungen (Nr. 3 b) Vermögensauseinandersetzungen (Nr. 3a)

IV. A n g a b e d e r S i c h e r h e i t e n (Nr. 4) 12. Genaue Bezeichnung 13. Schriftliche Bürgschaftserklärung 14. Erklärung sonstiger Garanten V. B e r e i t s c h a f t z u m A u s k u n f t s e i d (Nr. 5) 15. Bedeutung der Erklärung 16. Persönliche Abgabe

I. Vorbemerkung 1. Ihrem Wesen nach sind die Anlagen nur äußerliche, der Übersichtlichkeit halber gesonderte Bestandteile des Vergleichsantrags (§ 3 A. 4) und mit diesem zwingende Zulässigkeitserfordernisse des Verfahrens (§§ 17 Nr. 1, 100 I Nr. 1). Inhaltlich betreffen sie Aufstellungen des Schuldners über seine Aktiven und Passiven (Nr. 1 und 2 mit §§ 5, 6) sowie Erklärungen des Schuldners und etwaiger Vergleichsgaranten (Nr. 3 bis 5). Die Schuldnererklärungen können auch in den Antrag selbst aufgenommen und wie dieser zur Niederschrift der Geschäftsstelle erklärt werden. Seine Aufstellungen hat der Schuldner auch bei mündlicher Antragstellung dem Gericht „vorzulegen" schlossen ist Mehrheitszwang, wenn mit der „Rücktrittsklausel" gemeint ist, daß die zurückgesetzten Gläubiger nicht schon nach Ablauf des (letzten) Zahlungstermins, sondern erst nach tatsächlicher, freiwilliger oder erzwungener Leistung der Quoten an sämtliche vorgehenden Gläubiger zum Zuge kommen sollen. Insoweit würde dem Mehrheitszwang im Ergebnis der § 7 II 2 entgegenstehen. Deshalb muß zunächst, und zwar auch bei freiwilligem Zurücktreten, der Vorschlag klar ergeben, was gemeint ist. Daß die zurücktretenden Gläubiger sich nur die Quoten, nicht auch wiederauflebende Erlaßbeträge vorgehen zu lassen brauchen, ist unstreitig ( S c h u m a n n KTr 1931, 50; 10«

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§ 8 Anm. 27

Gleidibehandlung der Gläubiger

K i e s o w A 5). Aber auch wenn die zurückzusetzenden Gläubiger schon nadi dem letzten Zahlungstermin zum Zuge kommen sollen, ist Mehrheitszwang nicht schlechthin zulässig. Liegt der für sie vorzuschlagende Zahlungstermin später als ein Jahr nach der Vergleichsbestätigung, so muß der Schuldner mindestens 40 v.H. bieten (§ 7 II 1). Einer über 18 Monate hinausgeschobenen Zahlungsfrist würde zwingend der § 7 II 2 entgegenstehen. Falls im Vergleich nichts anderes vereinbart ist, entfällt die „Rücktrittsklausel", gleichviel welchen Inhalt sie hat, wenn vor vollständiger Vergleichserfüllung Konkurs eröffnet wird (§ 9 Ii, IV; so auch B o h n e n b e r g KTr 1940, 64), so daß für die Forderungen der Zurücktretenden im Konkurs nicht der § 65 II KO gilt. b) Vom Konkursfall abgesehen, können die zurückgetretenen Gläubiger ihre Quote materiell-rechtlich nur verlangen, wenn der Schuldner die vorgehenden Gläubiger vergleichsmäßig befriedigt hat oder dazu wenigstens imstande war. War dies der Fall und hat der Schuldner nicht auf schriftliche, dem § 9 1 Halbs. 2 entsprechende Mahnung geleistet, so entfällt auch zugunsten des Mahnenden der Teilerlaß seiner Forderung. War die Forderung als weder vom Verwalter noch vom Schuldner bestritten vermerkt, so kann der Gläubiger nach Maßgabe des § 85 III die Vollstreckungsklausel schon dann verlangen, wenn die vergleichsmäßigen Zahlungstermine verstrichen sind. Es ist dann Sache des Schuldners, mittels Klage nach § 768 ZPO einzuwenden, daß er nicht imstande gewesen sei, bisher die Vergleichsquoten in ihrer Gesamtheit auszuschütten. Solange er den Beweis nicht geführt hat, muß er, falls nicht das Vollstreckungsgericht die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt hat (§ 769 ZPO), den Zwangszugriff dulden. c) Gegen vorzeitige Zwangszugriffe zurücktretender Gläubiger, mögen sie nun gem. § 85 oder aus einem sonstigen Schuldtitel geschehen, hat der Schuldner die Rechtsbehelfe der §§732, 768 ZPO. Dagegen können die vorgehenden Gläubiger solchen Zugriffen nicht wehren. Die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) nützt ihnen nichts. Für die deshalb von S c h u m a n n aaO vorgeschlagene Feststellungsklage würde es an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse fehlen, da das zugunsten eines Gläubigers ergangene Feststellungsurteil die Zulässigkeit der Vollstreckung nicht berühren würde (arg. § 7671 ZPO). K i e s o w aaO und L e v y A. 3 wollen deshalb mit einer Unterlassungsklage (vgl auch S t e i n - S c h ö n k e § 771 V I I 1 ) und gegebenenfalls mit einem Schadensersatzanspruch helfen. Einmal wird aber auch damit die Vollstreckung nicht ausgeschlossen (so auch K i e s o w aaO; zum andern wäre erforderlich, daß eine Verpflichtung der zurückgesetzten Gläubiger gegenüber den bevorzugten auf Unterlassung bestünde. K i e s o w nimmt auch einen Vertrag zugunsten der Vorzugsgläubiger (§§ 328, 335 BGB) an. Das ist hinsichtlich der überstimmten unter den zurückgesetzten Gläubigem schon deshalb ausgeschlossen, weil ihnen der Zwangsvergleich keine Schulderverpflichtungen aufbürden kann. Aber auch bei denen, die ihrer Zurücksetzung zugestimmt haben, fehlt nach Lage der Sache jeder Verpflichtungswille gegenüber den bevorzugten Gläubigern. Deshalb haften auch sie den Vorzugsgläubigern nicht auf Schadensersatz (zustimmend, V o g e l s aaO). Solchen könnte wegen der vorzeitigen Vollstreckung höchstens der Schuldner verlangen und auch dieser nur nach Maßgabe der §§ 823, 826 BGB.

III. Kreis der bevorzugten Gläubiger 27. Die Art der Bevorzugung bestimmt sich nach dem Vergleichsinhalt und damit nach der Lage des Einzelfalls. Die Bevorzugung kann einmal als individuelle oder generelle gemeint, zum andern subjektiv oder objektiv bestimmt sein. Die Gegensatzpaare bedeuten Verschiedenes und können sich kreuzen. Individuell ist die Bevorzugung eines oder einzelner bestimmter Einzelgläubiger. Auch sie ist meist als objektive gemeint, weil sie nicht nur dem in der Gläubigerliste angegebenen Gläubiger samt dessen Rechtsnachfolgern, wie zB seinen Pfändungspfandgläubigern und Erben, sondern auch etwaigen Forderungsprätendenten zukommt. Doch können bei Bevorzugung eines bestimmten Einzelgläubigers die Umstände ergeben, daß nur der als Gläubiger namendich bezeichnete samt seinen Rechtsnachfolgern, nicht aber auch ein Forderungsprätendent die Vorzugsstellung haben soll. Generelle Bevorzugung ist objektiv, wenn sie lediglich von Art oder Höhe der einzelnen Forderung abhängt (zB ältere, nicht bevorrechtigte Lidlohnansprüche), dagegen subjektiv, wenn sie sich (zugleich) nach den Verhältnissen des 148

C. Ungleiche Behandlung der Gläubiger (Abs. 2)

§ 8 Anm. 2 8

Gläubigers bestimmt. Im letzteren Sinne ist die Bevorzugung von Kleingläubigem zu verstehen, die nicht jeder kleinen Forderung als solcher zugute kommen soll, sondern nur den Gläubigern, die insgesamt nicht mehr als den Kleinbetrag beanspruchen können oder wollen. Generelle Bevorzugungen, mögen sie objektiv oder subjektiv bestimmt sein, kommen auch unbekannten Gläubigern zu, auf welche die Voraussetzungen derselben zutreffen. Aber auch nur solchen. Für das frühere Recht hatte die herrschende Lehre im Hinblick auf die Fassung des a. § 5 II, die in Wirklichkeit ein bloßes Redaktionsversehen war, die Meinung vertreten, daß unbekannten Gläubigern stets, also auch bei Fehlen der Voraussetzungen, die „Meistbegünstigung" vorbehalten werden müsse (dagegen B 1 e y § 5 N. III 5 a, § 6 3 N. II 3 a). Durch die berichtigende Fassung unseres Abs. 2, der ausdrücklich nur auf die Mehrheiten der stimmberechtigten Zurückgesetzten abstellt, ist jener praktisch widersinnigen Ansicht der Boden entzogen. 28. Bevorzugung bei Herabsetzung des Forderungsbetrags a) Stuft der Vorschlag die Quoten nach der Höhe der Forderungen ab, so entscheidet für die Einstufung des Gläubigers, wenn dieser mehrere vergleichsbetroffene Forderungen hat, deren Gesamtbetrag, nicht die Höhe des Einzelanspruchs (oben 27). Zwecks hinreichender Bestimmtheit muß der Vorschlag den Hinweis enthalten, daß die höhere Quote auch denjenigen Gläubigern zukommen soll, die ihre Forderung, bei Forderungsmehrheit deren Gesamtsumme, entsprechend ermäßigen (§ 3 A. 12 c). Bei solcher Staffelung der Quoten erheben sich zwei Fragen, nämlich, unter welchen Voraussetzungen die Gläubiger, für welche diese Befugnis praktisch in Betracht kommen kann, als bevorzugt anzusehen, und zu welchem Forderungsbetrag sie stimmberechtigt sind. Die erste Frage wird allgemein dahin gestellt, bis zu welchem Zeitpunkt ein Gläubiger seine Forderung ermäßigen könne (so zB K r i e g A. 6). Das ist aber keinswegs dasselbe. Allerdings kann ein Gläubiger, soweit die Berechnung der Mehrheiten nach Abs. 2 in Betracht kommt, nur dann als bevorzugt behandelt werden, wenn er sich vor Beginn der Abstimmung, und falls über die Zurücksetzung eine besondere Abstimmung erfolgt, bis zu deren Beginn das Recht auf die höhere Quote vorbehalten hat. Das wird (gegen V o g e l s II 2 b) selbst bei schriftlicher Zustimmung zu dem Vorschlag gelten müssen. Denn zur Berechnung der nach Abs. 2 erforderlichen Mehrheiten muß eben vor der Abstimmung feststehen, welche Gläubiger zurückgesetzt sind. Das gilt namentlich auch für Teilschuldverschreibungsgläubiger, die keineswegs als solche von der Bevorzugung ausgeschlossen sind, aber wenn die Papiere auf den Inhaber lauten oder lediglich mit Blankoindossament versehen sind, die Stücke nach Serie und Nummer bezeichnen müssen. Wollte man den Gläubigern, die sich die Bevorzugung nicht vorbehalten haben, diese noch nachträglich ermöglichen, so könnten sich die übrigen Beteiligten kein Bild von den möglichen Auswirkungen der Klausel machen, vor allem aber würde die Berechnungsgrundlage erschüttert und das Abstimmungsergebnis, von dem die Bestätigung des Vergleichs abhängt, nachträglich unrichtig werden können, was § 71 II 2 bezüglich der Stimmrechtsbewilligung ausdrücklich ausschließt (LG III Berlin v. 27. August 1931 KTr S. 160; Kammer f. Handelss. Glauchau v. 2. Juni 1932 KTr S. 165; E r l a n g e r J W 1932, 152; L e v y ebd. S. 634 u. § 6 A. 2; K i e s o w A. 5 a; V o g e l s , K r i e g aaO; aM N a d e l m a n n J W 1932, 152). Was für die stimmberechtigten Gläubiger gilt, muß auch für diejenigen gelten, denen ein Stimmrecht nicht gewährt wurde oder wie den Freigebigkeitsgläubigem gar nicht gewährt werden konnte, da diese ja nicht besser stehen können als jene. b) Der Vorbehalt der höheren Quote ist nun aber — insofern geht die herrschende Meinung fehl — als solcher keineswegs eine bedingte Forderungskürzung, weder eine auflösende (so L e v y aaO; zustimmend K i e s o w § 63 A. 9) noch eine aufschiebende (so E i s o l d § 6 3 A.4; K r i e g aaO). Der Vorbehalt kann freilich im Einzelfall mit einer, durch das Zustandekommen des Vergleichs aufschiebend bedingten Anspruchskürzung verbunden sein, so daß also der Gläubiger bei Vergleichsbestätigung nur noch die höhere Quote für die gekürzte Forderung zu beanspruchen hat. Doch ist dies eine zur Beweislast des Schuldners und der Garanten stehende Ausnahme. Regelmäßig dürfte die Bevorzugung lediglich bedeuten, daß zwar ein Gläubiger, der sie sich nicht bis zur Abstim-

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§ 8 Anm. 29, 30

Gleichbehandlung der Gläubiger

mung vorbehalten hat, nur die auf seinen vollen Forderungsbetrag entfallende geringere Quote verlangen kann, der Gläubiger aber, der von dem Vorbehalt Gebrauch gemacht hat, noch immer zwischen der höheren Quote auf die zu kürzende und der geringeren Quote auf die volle Forderung wählen kann (aM V o g e l s aaO, das Bedürfnis verneinend). Die hier vertretene Ansicht ergibt sogleich mit voller Deutlichkeit die Antwort auf die von B r a ß KTr 1931, 165 aufgeworfene und von ihm sowie von K i e s o w §63 A. 9 a bejahte Frage, ob ein Gläubiger, der im Hinblick auf die Höhe seiner Forderung bei Zugrundelegung der geringeren Quote einen größeren Betrag (wenn auch später) als bei Anspruchskürzung und höherer Quote bekommen würde, zu den bevorzugten gehört: Gerade in der Erhaltung des Wahlrechts liegt die Bevorzugung. Das Offenhalten der nachträglichen Anspruchskürzung ist auch gegen E r 1 a n g e r und V o g e l s aaO keine Unbilligkeit gegenüber dem Schuldner, denn bei Einreichung seines Vorschlags (§ 3 I) weiß ja der Schuldner noch gar nicht, wie viele Gläubiger sich die Wahl offenhalten werden; er muß also ohnehin vorsorglich kalkulieren, ob der Vergleich bei solcher Bevorzugung durchführbar sein wird. Einen Einwand gegen den Vorbehalt späterer Anspruchskürzung kann man auch nicht daraus herleiten, daß der Schuldner den Gläubigern die Wahlmöglichkeit einräumt, um sie für die Zustimmung zum Vergleich zu gewinnen (so E r l a n g e r , Kammer f. Handelss. Glauchau aaO). Kommt doch die Bevorzugung auch den Gläubigern zugute, die gegen den Vorschlag stimmen ( N a d e l m a n n aaO), vorausgesetzt nur eben, daß sie sich die Wahl vorbehalten hatten. c) Nur die hier vertretene Ansicht gibt auch eine klare Lösung zu der zweiten Frage, mit welchem Betrage die Gläubiger, die von dem Vorbehalt Gebrauch gemacht haben, abstimmen. Bei der Abstimmung über die Bevorzugung zählen sie überhaupt nicht mit (zust. K i e s o w JWI 1935, 766; aM E i s o l d §63 A. 4); bei der Abstimmung über den Vergleich im ganzen aber stimmen sie mit dem u n gekürzten Forderungsbetrag (zust. V o g e l s II 2 c, W a r n e y e r A . II, K r i e g aaO; aM wegen Annahme auflösend bedingter Forderungskürzung L e v y , K i e s o w aaO). Zu einer Kürzung des Stimmrechts besteht kein Grund, auch nicht etwa um deswillen, weil dann die begünstigten Gläubiger die zurückgesetzten unter Umständen im Endergebnis überstimmen können (so K i e s o w ) . Denn ein Überstimmen der zurückgesetzten Gläubiger ist auch dort denkbar, wo die Bevorzugung, wie zB bei kürzerer Stundung, nicht von einem Herabsetzen der Forderungen abhängt. Zum anderen ist die Gefahr des Uberstimmtwerdens gerade für den wichtigen Fall der alsbaldigen Vollbefriedigung der Kleingläubiger ausgeschlossen, da diese überhaupt kein Stimmrecht haben (§ 72 I). Eine Kürzung des Stimmrechts läge insbesondere auch nicht im Interesse des Schuldners. Bei mehrfacher Staffelung der Quoten* zB bis 100 DM volle Befriedigung, bis 500 DM 50 v.H„ darüber 35 v.H., ist ein Gläubiger, der sich Kürzung seiner Forderung von 600 auf 500 DM vorbehält, gegenüber den voll zu, befriedigenden Gläubigern zurückgesetzt und würde bei der Abstimmung darüber mit 600 DM, also genau wie bei der Abstimmung über den Vergleich im ganzen zu berücksichtigen sein, während er in der zweiten Sonderklasse, also bei der Abstimmung über die Quote von 50 v.H., außer Betracht bliebe. 29. Forderungsteilung nach Eintritt der Konkursreife. Bei Forderungen, die zwar zur Zeit der Abstimmung unter verschiedene Gläubiger geteilt sind, aber bis zum Eintritt der Konkursreife eine einzige Forderung gebildet hatten, muß — falls nicht die Teilung eine verbotene Sonderbegünstigung und deshalb nach Abs. 3 nichtig ist — entsprechend dem § 72 II der Gesamtbetrag auch für die Frage der Einstufung unter die begünstigten Forderungen maßgebend sein (so auch V o g e l s § 72 A. I 4). Dies gilt auch bei mehrfacher Staffelung. Sieht der Vorschlag eine Besserstellung bei Herabsetzen der Forderung vor, so können die mehreren Gläubiger den Vorbehalt der Herabsetzung (oben 28) und diese selbst nur gemeinschaftlich erklären. Die Herabsetzung trifft jeden anteilig im Verhältnis des Nennwerts seiner Teilforderung zum Gesamtbetrag. 30. Absonderungsberechtigte Gläubiger sind mit ihren persönlichen Forderungen nur dann begünstigt, wenn diese im ganzen, also mit Einschluß des durch das noch unrealisierte Absonderungsrecht gedeckten Teils innerhalb der für die Begünstigung festgesetzten Grenze liegen. Es entscheidet also für die Bevorzugung keineswegs nur der

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C. Ungleiche Behandlung der Gläubiger (Abs. 2)

§ 8 Anm. 31, 32

Betrag des mutmaßlichen oder später erwachsenden Ausfalls, denn der absonderungsberechtigte Gläubiger hat, wenn die ganze, bei Vergleichsbestätigung noch ausstehende Forderung, den für die Begünstigung festgesetzten Höchstbetrag übersteigt, eben mehr zu erhalten als dieser ausmacht, und es ist für die Frage der Bevorzugung gleichgültig, daß der Gläubiger zunächst abgesondert und nur für den Ausfall vergleichsmäßig zu befriedigen ist. Der Gläubiger kann freilich auch dadurch der Bevorzugung teilhaftig werden, daß er sich vor Beginn der Abstimmung die Herabsetzung seiner Forderung vorbehält (oben 28). Doch ist zu einer Herabsetzung nur bei Unzulänglichkeit des Absonderungsrechts zu raten, da die Herabsetzung der Forderung auch für die dingliche Haftung gilt (§§1163 1 2, 11771, 121011, 1257, 1273 II, 1293 BGB). Auf den Ausfall allein kommt es für die Frage der Bevorzugung nur dann an, wenn dieser bereits vor Vergleichsbestätigung eingetreten war. Auch dann aber ist für die Frage, ob der Gläubiger abstimmungsrechtlich zu den zurückgesetzten Gläubigern zählt, die Rechtslage bei Beginn der Abstimmung maßgebend. IV. Verfahrensrechtliche Auswirkungen des ungleichen Vorschlags 31. Verfahrensrechtliche Stellung der Vorzugsgläubiger a) Die vorgeschlagene Bevorzugung ändert an der Vergleichsgläubigereigenschaft selbst dann nichts, wenn der Vorzugsgläubiger von den Vergleichsnachteilen völlig freigestellt sein soll. Nur entfällt bei Gläubigern, deren Kapitalsforderungen nach dem Vorschlag nicht beeinträchtigt werden, das Stimmrecht (§ 721). Erörtert werden müssen aber auch deren Forderungen; einmal im Hinblick auf die Vollstreckbarkeit (§ 85), die auch den alsbald voll zu befriedigenden Gläubigern zugute kommt (J a e g e r KTr 1935, 92), und die Behandlung bestrittener Forderungen bei der Vergleichserfüllung (§ 97), sodann auch wegen der Möglichkeit; eines von der Bevorzugung absehenden Eventualvorschlags. Passiv beteiligt, also zB der Vollstreckungssperre und den konkursentsprechenden Aufrechnungsschranken unterworfen sind sämtliche Vorzugsgläubiger. Doch braucht ein alsbald voll zu befriedigender Gläubiger das während der Rückschlagssperrfrist zu seiner Befriedigung Erzwungene nicht zurückzugewähren; seine Zwangssicherungen aber entfallen nur dann nicht, wenn ihr Fortbestehen zum Vergleichsgedinge gemacht ist: § 87 A. 5 mit 2. b) Abstimmen können die Vorzugsgläubiger, soweit ihnen mit Stimmrecht zukommt, in jedem Fall über den Vorschlag im ganzen; über Zurücksetzungen dagegen nur, falls auch sie davon nach dem Vorschlag betroffen werden, was bei mehrfach abgestufter Ungleichheit sehr wohl möglich ist. Soweit hiernach die Stimme des Vorzugsgläubigers zu berücksichtigen ist, zählt sie zum vollen Betrag des zuerkannten Stimmrechts. Das gilt auch für den Fall der Bevorzugung bei Herabsetzen des Forderungsbetrags (oben 28 a. E.). c) Vollbefriedigung von Gläubigergruppen, vor allem von Kleingläubigern vor der Abstimmung, sollte im Hinblick auf § 721 vermieden werden. Die Vorschrift gilt sinngemäß auch bei vorausgenommener Befriedigung, und diese entbindet den Schuldner nicht von der Aufnahme in den Vorschlag und von der Zustimmung oder Genehmigung der zurückgesetzten Gläubiger nach Maßgabe des Abs. 2. Bei Scheitern des Vergleichs unterliegt die Vorauszahlung, audi wenn mit Mitteln eines sog. Vergleichsdarlehns geschehen, der Deckungsanfechtung (§ 107 A. 21). Noch unpraktischer wäre die Vorausnahme von Teilzahlungen an Vorzugsgläubiger. Auch sie müßte, wenn sie nicht verbotswidrige Sonderbegünstigung sein soll (Abs. 3), im Vorschlag zur Abstimmung gestellt werden. Das aber hätte für den Schuldner den Nachteil, daß dem teilbefriedigten Gläubiger ein Stimmrecht nur für den Rest seiner Forderung zuerkannt werden könnte. Letzteres folgt aus der Teilbarkeit der Geldforderungen und aus dem Umstand, daß in Höhe des vorausgezahlten Teilbetrags eine Beeinträchtigung der Forderung, mag diese auch im übrigen der vergleichsmäßigen Kürzung unterliegen, gerade ausgeschlossen sein soll. Für den Vorzugsgläubiger hätte dies zugleich die Folge, daß seine Quote nur nach dem ausstehenden Restbetrag berechnet werden dürfte. 32. Die Zustimmung der zurückgesetzten Gläubiger ist Teil der Vergleichsabstimmung. Gang des Abstimmungsverfahrens: § 74 A. 14. Berechnungsgrundlage bilden für die

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§ 8

Gleichbehandlung der Gläubiger

Anm. 3 3 , 3 4 Kopf- wie für die Summenmehrheit lediglich die zurückgesetzten stimmberechtigten Gläubiger (Abs. 2 Nr. 1 u. 2). Zustimmungen zur Zurücksetzung können mündlich oder schriftlich, auch privatschriftlich, geschehen; schriftliche müssen bis zum Schluß der Abstimmung eingehen (§ 731), mündliche im Vergleichstermin erklärt werden. Der Schuldnerehegatte und seine Rechtsnachfolger bleiben entgegen dem früheren Recht auch bei Berechnung der Mehrheiten der zurückgesetzten Gläubiger außer Betracht, wenn sie der ungleichen Behandlung zustimmen (Abs. 2 Satz 2 mit § 75). Ebenso gilt die Stimmrechtsvorschrift des § 72 II auch beim Abstimmen über die Zurücksetzung. Wegfall des Stimmrechts bei Vorbehalt des Herabsetzens des Forderungsbetrags: oben 28.

D. Verbotene Sonderbegünstigungen I. Abkommen im Sinne des Abs. 3 33. „Andere Abkommen" sind Abkommen im Gegensatz zu Abs. 2. Gleich diesen betreffen sie Bevorzugungen, freilich meist nur von einzelnen, d. h. individuell bestimmten Gläubigem, selten von Gläubigergruppen. Im Unterschied zu ihnen handelt es sich aber um Abkommen, die abseits stehen von jener Sonderberücksichtigung einzelner Gläubiger in der Öffentlichkeit des Vergleichsverfahrens, wie sie eine Gläubigermehrheit nach Abs. 2 zulassen kann (so RG v. 23. Mai 1932 136 290 = JW S. 2541). Wir bezeichnen sie als (verbotene) Sonderbegünstigungen, weil die Bevorzugungen hier nicht in den Vergleichsvorschlag aufgenommen und nicht im Vergleichstermin nach Maßgabe desl Abs. 2 bewilligt sind. Dabei ist aber zu beachten, daß ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz, weil die in Abs. 2 verlangten Mehrheiten in Wahrheit nicht erreicht worden sind oder das Gericht die Ungleichheit der Rechte verkannt hatte, mit Vergleichsbestätigung heilt (§ 78 A. 15; vgl noch OLG München v. 5. Mai 1926 JW S. 2109: Geschäftsaufsicht), so daß die in den Vorschlag aufgenommene Besserstellung trotz fehlender Zustimmung der Mehrheit der zurückgesetzten Gläubiger mit Bestätigung des Vergleichs wirksam wird (aM L u c a s S. 39 f., der zu Unrecht Nichtigkeit nach Abs. 3 annimmt). Der Gegensatz deckt sich sachlich nicht mit dem allerdings sprachlich gebräuchlichen von heimlicher und offener Begünstigung. Heimliche Sonderbegünstigungen bilden freilich die Regel. Verbotswidrig bleibt eine Sonderbegünstigung aber auch, wenn alle stimmberechtigten Gläubiger darum wissen, mögen sie sie nun für unschädlich gehalten oder bewußt in Kauf genommen haben (J a e g e r KTr 1935, 81). Verbotswidrig ist auch eine Sonderbegünstigung, die der Schuldner auf Intervention eines gewerblichen Wirtschaftsverbandes, dem der Begünstigte angehört, im Hinblick auf allgemeine Interessen des Gewerbezweigs zugestanden hat ( K ü n n e , Gläubigerschutz 1938, 37ff.: Brauereiwirtschaftsverband). Selbst dadurch wird die Sonderbegünstigung noch nicht zu einer erlaubten, daß sie in Erfüllung der Auflage einer Behörde oder einer öffentlich-rechtlichen Organisation bewilligt wird (RG v. 6. Juli 1943 ZAkDR 1944, 29 mit Anm» B 1 e y : früherer Reichsnährstand). Audi solche schutzwürdigen Gruppeninteressen lassen sich nur durch Aufnahme der Vorzugsbehandlung in den Zwangsvergleichsvorschlag schützen. Die Annahme des Vergleichsrichters von der Erlaubtheit eines ihm bekannt gewesenen Sonderabkommens ist für das letztlich zuständige erkennende Gericht unerachtet der Bestätigung des (das Sonderabkommen nicht enthaltenden) Vergleichs unverbindlich. 34. Verboten ist nur die Bevorzugung, nicht auch die Schlechterstellung, wie z. B. längere Stundung seitens eines Gläubigers. Bevorzugung ist jede Besserstellung gegenüber den vergleichsbetroffenen Gläubigem so zB die Zusage einer höheren Quote, sei es selbst nur in Gestalt eines sog. Besserungsscheins (§ 82 A. 24), aber auch schon das Versprechen der Zahlung vor Ablauf der im Vergleich bewilligten Frist. Sieht der Vergleich eine unterschiedliche Behandlung einzelner Gläubiger oder Gläubigergruppen vor, so bildet schon die Abrede, daß der Gläubiger von der seine Forderung an und für sich treffenden Zurücksetzung befreit sein soll, eine Bevorzugung. Der Umstand, daß der Gläubiger für den ihm gewährten Vorteil auf der anderen Seite eine Schlechterstellung zugesteht, zB für eine gegenüber dem Vergleich erhöhte Sicherung eine längere Stundung zusagt, vielleicht sogar hinter alle Gläubiger zurücktritt, oder für eine höhere Quote

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D. Verbotene Sonderbegünstigungen

§ 8

Anm. 35, 36 auf ein Absonderungsrecht verzichtet, schließt die Anwendung unseres Abs. 3 nicht aus (RG v. 7. Januar 1930 LZ Sp. 775 Nr. 30; 4. Dezember 1936 SeuffA Bd. 91 Nr. 5 6 = K T r 1937, 27). Eine verbotswidrige Bevorzugung ist auch die vom Schuldner in vorhinein erteilte Zusage, daß dem Gläubiger eine von früher her zustehende Sicherung, auf welche dieser gemäß dem Vergleich zu verzichten hatte, zB eine Grundschuld 1168, 1192 BGB), erhalten bleiben sollte (RG v. 25. September 1935 JW 1936, 191 = SeuffA Bd. 90 Nr. 2 = KTr 1936 9). Die Bevorzugung braucht nur rechtlicher, nicht wirtschaftlicher Art zu sein. Deshalb gilt unser Abs. 3, selbst wenn: der Gläubiger auf Grund der Sonderbehandlung w i r t s c h a f t l i c h betrachtet nicht besser steht als die übrigen Gläubiger (aM RGZ 136, 290; gegen dieses insoweit auch K i e s o w JW 1932, 1542 A. V). Die Dinge liegen hier anders als in den Fällen des Abs. 2. Da ist es freilich bei gleichzeitiger Besser- und Schlechterstellung des Gläubigers unumgänglich, die wirtschaftliche Gleichheit oder Ungleichheit der Sonderstellung mit dem Vergleichsgedinge zu ermitteln (oben 18). Da besteht aber auch nicht wie bei der Sonderbegünstigung die Gefahr der unlauteren Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses, weil schon der Vergleichsrichter die Frage der Bevorzugung prüft, und die Sonderstellung des Gläubigers vom Willen der Mehrheit und damit vom Zustandekommen des Zwangsvergleichs abhängt.

35. Das Gesetz will die Sonderbegünstigungen im größtmöglichen Umfang erfassen. Daraus erklärt sich der Allgemeinausdruck Abkommen. Er ist nicht als rechtstechnischer Begriff, nämlich nicht als Vertrag im Rechtssinne zu verstehen. Auch ein einseitiger Akt, namentlich ein Gestaltungsakt, aber auch eine Ermächtigung, kann, selbst wenn er einem Gläubiger oder einem Dritten nur die Möglidikeit gewährt, durch einen weiteren einseitigen Willensakt eine Bevorzugung, insbesondere Befriedigung, herbeizuführen, ein Abkommen darstellen. So zB die Bewilligung einer Vormerkung (§ 26 A. 76). Gleichgültig ist es, ob man den oder die weiteren Akte als Teile des Abkommens oder als dessen Ausführungshandlung ansieht. Deshalb kann auch im Aufrechterhalten einer Verrechnungsmöglichkeit, welche der Bank des zahlungsunfähig gewordenen Schuldners die Verrechnung von Giroguthaben noch nach Eintritt der Krise gestattet, ein verbotswidriges Abkommen liegen. Der Akt des Schuldners, welcher der Bank die Verrechnung ermöglicht, ist die Ermächtigung an seine Kunden, über die Bank — durch Giroüberweisung — zu zahlen. Und eine solche Ermächtigung war nicht ein für allemal und endgültig begründet, sondern wird durch immer erneute Willensbestätigung aufrechterhalten wie (gegenüber weiteren Kunden) neu geschaffen. Mit Eintritt der Konkursreife hätte es deshalb eines alsbaldigen Widerrufs des Schuldners gegenüber seinen Kunden bedurft, nicht mehr über die Bank zu zahlen. Gerade darin, daß der Schuldner diesen Widerruf nicht nur unterläßt, sondern sowohl seinen Kunden als auch der Bank gegenüber an der Möglichkeit der Giralzahlung festhält, liegt die — auf rechtlichen Willensakten des Schuldner beruhende — Sonderbegünstigung der Bank (B 1 e y KTr 1935, 178 zu V; zust. W a m e y e r A . III; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 8; V o g e l s - N ö l t e §54 A. I). — Die Sonderbegünstigung kann sogar durch Ermöglichung e i n g e s e t z l i c h e n Rechtserwerbs, zB eines Vermieterpfandrechts, geschaffen werden; so wenn der Schuldner (Mieter) nach Eintritt der Konkursreife Sachen auf Grund einer Verabredung mit dem Vermieter einbringt (§ 26 A. 44 b). 36. Die Hauptfälle bilden Verpflichtungs- und Verfügungsgesdiäfte. a) Unter den ersteren sind besonders häufig das Versprechen eines Wechselakzepts für den Betrag de^ Forderungsnachlasses und die Erteilung eines Besserungsscheines. Es finden sich aber auch Bevorzugungsgeschäfte, die die vergleichsbetroffene Forderung selbst nicht berühren, wie der Verkauf von Waren an den Vergleichsgläubiger unter Preis, der, wenn er im Hinblick auf den Zwangsvergleich abgeschlossen wird, eine der Nichtigkeit verfallende Umgehung des Verbots bildet ( B e n d i x S. 28; W e i n b e r g M a n a s s e A. 2). Sonderbegünstigung ist auch die Schaffung eines neuen Schuldgrundes, da der Schuldner damit Einwendungen verlieren soll; auch ein Einzel vergleich über die Forderung, wenn er nicht den Zweck hat, die Ungewißheit über ihren Bestand zu beseitigen (siehe für diesen Fall § 25 A. 48), sondern den Gläubiger durch Erhöhung des

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§

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Gleichbehandlung der Gläubiger

Anm. 37 Forderungsbetrags vor den Nachteilen des Teilerlasses zu schützen. Das Verbot trifft das Vorzugsabkommen im ganzen: Nichtig ist deshalb das Verpflichtungsgeschäft auch dann, wenn es das Vollzugsgeschäft zu einem selbst verbotswidrigen Geschäft enthält, wie die Hingabe des dem Gläubiger verbotswidrig versprochenen Wechselakzepts. Begibt freilich der Gläubiger den Wechsel weiter, so kann der Akzeptant sich einem gutgläubigen Erwerber gegenüber nicht auf die Nichtigkeit des Akzepts berufen (WechselG Art. 1611 uud dazu die Komm, von K e ß l e r Art. 17 A. 1 a, R i l k S. 96 ff. und S t r a n z bei Staub-Stranz, der als Anhänger der Vertragstheorie den Erwerb des Wechselrechts im Gegensatz zum Eigentum am Wechsel auf Art. 17 stützt: A. 8 u. 23). b) Unter den Verfügungen ist in erster Linie die vergleichswidrige Befriedigung des Gläubigers zu nennen, sei es: durch den Schuldner selbst oder durch einen Dritten, der dem Gläubiger dazu nicht wirksam verpflichtet ist (ganz zu Unrecht bestritten von H e i n z e S. 56 f.. Bei Leistung eines neben dem Schuldner haftenden Dritten gilt Abs. 3 nicht (arg. §§ 32, 33). Rückgewährpflicht des vergleichswidrig befriedigten Gläubigers und Fortdauer seiner Beteiligung: unten 46,47). Was von der Erfüllung gilt, gilt auch von vergleichswidrigen Erfüllungssurrogaten, zB von der Abfindung mit Waren statt des geschuldeten Geldes. Verbotswidrige Erweiterung der Aufrechenbarkeit: § 54 A. 4, 16. Von sonstigen Verfügungsgeschäften kommen namentlich dingliche Sicherstellungen, wie Begründung neuer oder Erweiterung bestehender Absonderungsrechte, auch in Form von Sicherungsübereignungen oder -abtretungen in Betracht. Sie sind auch dann nichtig, wenn der Gläubiger auf die Sicherung einen schuldrechtlichen Anspruch hat, falls nur dieser, wie es die Regel ist, im Vergleichsverfahren nicht durchgreift. Kann ausnahmsweise die Bestellung der dinglichen Sicherheit, etwa auf Grund einer Hypothekenvormerkung (§ 2 6 1 mit KO § 24), unerachtet des Vergleichsverfahrens, verlangt werden, so unterfällt ßie auch nicht unserer Verbotsvorschrift. Auch mit Bezug auf Verfügungen bleibt zu beachten, daß das Abkommen im ganzen nichtig ist: Ist schon das Grundgeschäft, zB die causa pignoris dandi, nichtig, so ist es auch die seinen Vollzug bildende Verfügung, zB die Bestellung oder Übertragung eines Grundpfandrechts (RG v. 28.Februar u. 13. April 1931 L Z Sp. 780 Nr. 6 und 1075 Nr. 10; J a e g e r Lehrb. S. 226; K i e s o w A. 14a). Näheres unten 45. Nichtig ist deshalb auch ein im Hinblick auf den Vergleichsversuch erfolgender rechtsgeschäftlicher Erwerb der Forderung durch einen Dritten, namentlich einen Angehörigen des Schuldners zu einem die voraussichtliche Vergleichsquote übersteigenden Betrag (RG v. 29. Oktober 1892 30 23; weitere Nachw. für und wider bei J a e g e r §181 A. 6; dazu noch, W e i n b e r g - M a n a s s e aaO; K i e s o w A. 15; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 4). Da Begünstigungsabsicht nicht erforderlich ist, muß der Aufkauf gegen ein höheres Entgelt als die mutmaßliche Vergleichsquote auch dann verbotswidrig sein, wenri der Erwerber in eigenem Interesse, zB zwecks Vergleichsstörung (unten 43), und mit eigenen Mitteln aufkauft (anders wieder K r e b s NJW 1951, 788 ff., unter Berufung auf E m m e r i c h , Sanierung I S. 86). Auch der umgekehrte Fall, nämlich daß der Dritte nach Eintritt der Krise die Schuld übernimmt, kann den Tatbestand eines Vorzugsabkommens bilden. Das gilt nicht nur bei Schuldbeitritt des Dritten (bezüglich dieses RG v. 28. Februar 1931 aaO), sondern auch bei Schuldbefreiung des Vergleichsschuldners. Dieser kann hier nicht etwa das Fehlen einer vergleichsbetroffenen Forderung einwenden (unten 47). Die Schuldverpflichtung des Dritten ist zweifellos eine Bevorzugung des Gläubigers. D a nun die Schuldübernahme wie jedes sonstige Vorzugsabkommen im ganzen nichtig ist, so muß dies auch von der in ihr mitenthaltenden Enthaftung des Vergleichsschuldners, die eine Äquivalentverfügung des Gläubigers darstellt ( P l a n c k - S i b e r A . l c vor § 414 BGB), gelten. Auch bei der befreienden Schuldübernahme ist nicht auf das wirtschaftliche Ergebnis des Abkommens abzustellen. Es genügt zur Bevorzugung schon, daß der Gläubiger durch die Schuldübernahme der Vergleichsfolgen enthoben sein soll. Eben deshalb bewendet es auch dann bei der Nichtigkeit, wenn der Übernehmer sich nachträglich als noch weniger leistungsfähig herausstellt als der Vergleichsschuldner. 37. Hinsichtlich der Verfahrensakte ist zu unterscheiden. Solche der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die eine Änderung der materiellen Rechtslage herbeizuführen bestimmt

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D. Verbotene Sonderbegünstigungen

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Anm. 38 sind, bilden, auch wenn sie selbst keine materielle Verfügung einschließen, wenigstens zusammen mit der Vollzugshandlung des Begünstigten ein Abkommen im Sinne des Abs. 3. So zB die Bewilligung einer Vormerkung nach Eintritt der Krise (§ 26 A. 75). Prozeßhandlungen, wie prozessuale Anerkenntnisse oder Klagverzichte (§§ 306 fF, ZPO; dazu R o s e n b e r g Lehrb. § 133), zählen auch dann nicht zu den Abkommen im Sinne unseres Abs. 3, wenn die Parteien einverständlich eine Bevorzugung damit bezwecken. Nichtigkeit der prozessualen Folgen, im Beispiel des Anerkenntnis- oder Verzichtsurteils, wäre mit unserem Prozeßsystem unvereinbar. Wohl aber unterfallen dem Verbot die im Prozeß oder mit Bezug auf einen solchen abgeschlossenen sog. p r o z e s s u a l e n R e c h t s g e s c h ä f t e , wie zB der Prozeßvergleich oder ein vertraglicher Rechtsmittelverzicht ( R o s e n b e r g aaO § 130 III, § 59, 2 a), immer vorausgesetzt, daß sie ein Vorzugsabkommen enthalten. Daran fehlt es zB bei der Schiedsgerichtsabrede (W e i n b e r g - M a n a s s e A. 4); mag auch das Schiedsgericht, etwa weil es lediglich nach billigem Ermessen entscheiden soll, für den Gläubiger vorteilhafter sein als die Staatsgerichte: Der Gläubiger erhält durch den Schiedsvertrag materiell nicht mehr als die übrigen Vergleichsgläubiger. Zu Unrecht will LG Zwickau v. 24. Juni 1929 LZ 1930 278 in der absichtlichen Nichtaufnahme eines Gläubigers, der während der Rückschlagssperrfrist gepfändet hatte, in das Gläubigerverzeichnis eine nach unserer Vorschrift unwirksame Bevorzugung erblicken. Eine „Anerkennung der Pfändung" seitens des Schuldners liegt darin freilich um deswillen nicht, weil die Pfändung, wenigstens fürs erste, gültig ist (§ 28 A. 2). Von Anwendbarkeit des § 8 III kann aber schon deshalb keine Rede sein, weil der Gläubiger gemäß §§ 82, 87 trotz Nichtaufnahme in das Gläubigerverzeichnis vom Vergleich betroffen wird. Abdingen der Rückschlagssperrwirkungen: 5 87 A. 2. Auch das Nichtbestreiten der Forderung durch den Schuldner im Vergleichstermin, um so die Titulierung des Anspruchs herbeizuführen (§ 851), unterfällt nicht unserem Abs. 3, da das Gesetz insoweit die Dispositionsbefugnis des Schuldners aufrecht erhält. 38. Das Abkommen muß in Beziehung zum Zwangsvergleich stehen. Dazu braucht der Verglteichsabschluß nicht zur Bedingung des Abkommens gemacht zu sein (RG v. 7. November 1891 28 98). Wohl aber muß das Abkommen nach Absicht der Beteiligten neben dem Zwangsvergleich gelten sollen (so auch wieder RG v. 23. Mai 1932 136 290). Diese Absicht besteht auch, wenn die Begünstigung, etwa bei Ankauf von Vergleichsforderungen durch einen Vergleichsstörer, geschieht, um den Vergleich zu verhindern; es sei denn, daß das Abkommen nur bei Scheitern des Vergleichs wirksam sein soll (unten 42). Im Gegensatz zu $ 181 KO ist Bewußtsein der Beteiligten von der Bevorzugung nicht erforderlich. Es genügt, daß das Abkommen, objektiv betrachtet, den Gläubiger bevorzugt (RG aaO und die jetzt herrschende Meinung; anders nur C a h n S. 103 u. LZ 1928, 664; M a y e r DJZ 1929, 431 und wohl auch OLG Celle v. 25. Februar 1929 KTr S. 172). Der Unterschied verliert freilich insofern erheblich an praktischer Bedeutung, als beiden Vorschriften eben gemeinsam bleibt, daß die Abmachung nach der Absicht der Parteien im Hinblick auf den Vergleich abgeschlossen sein muß und deshalb neben ihm gelten soll. Immerhin ist es aber denkbar, daß diese Absicht zwar besteht, die Parteien jedoch in dem Abkommen keine Bevorzugung erblickt haben ( L u c a s I l l b ) ; so zB im Falle gleichzeitiger Besser- und Schlechterstellung des Gläubigers (oben 34). Die Abrede, daß das Abkommen auch bei Scheitern des Vergleichs verbindlich sein solle, schließt seine Nichtigkeit keineswegs aus. Von einer Festsetzung der Parteien aber, daß das Abkommen nur bei Zustandekommen des Vergleichs gelten solle, kann die Nichtigkeit um deswillen nicht abhängen, weil sie richtiger Ansicht nach überhaupt nur bei Vergleichsbestätigung eintritt (unten 42). Unerheblich ist es, ob das Abkommen nach der Parteiabsicht den Vergleich fördern sollte, und ob es ihn tatsächlich gefördert hat. Das Motiv der Begünstigung ist für die Frage der Nichtigkeit, anders als für die der Strafbarkeit (§ 123 und A. 10 das.), gleichgültig. Deshalb hängt die Nichtigkeit des Abkommens auch nicht davon ab, ob die Zustimmung des bevorzugten Gläubigers für das Zustandekommen des Vergleichs kausal war. Tritt doch die Nichtigkeit sogar dann ein, wenn der bevorzugte Gläubiger gar nicht oder gegen den Vergleich gestimmt hat — eben weil das Verbot die Gläubiger155

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Gleichbehandlung der Gläubiger

Anm. 39 Schaft schon gegen die bloße Möglichkeit einer Benachteiligung schützen soll (so ständig das RG zu § 181 KO; vgl zB 7. November 1891 28 100, 25. März 1897 39 22). Sonderabkommen zwecks Verhinderung des Vergleichs: unten 43. 39. Zeitpunkt der Abkommen. Über die Frage, ob auch ein v o r E r ö f f n u n g d e s V e r f a h r e n s abgeschlossenes Abkommen wegen Bevorzugung nichtig sein kann, sind die Meinungen geteilt. a) Bei Verpflichtungsgeschäften hat das RG zu $ 181 KO ständig die Nichtigkeit schon dann bejaht, wenn zur Zeit des Abschlusses zwar ein konkreter Vergleichsvorschlag noch nicht vorlag, aber die Möglichkeit eines solchen erwogen wurde (RG v. 7. Januar 1899 Gruch 43 1196; 20. Januar 1912 78 183 ; 28. Februar 1931 JW S. 2117). Mit Recht. Ist doch der vom Gesetz bezweckte Schutz der Gläubigerschaft gegen die mögliche Benachteiligung durch Vorzugsabkommen von dem Augenblick an geboten, wo der Schuldner einen gerichtlichen Vergleich in Erwägung zieht. Entsprechend muß es auch bei verpflichtenden Vorzugsabkommen vor Eröffnung des konkursabwendenden Vergleichsverfahrens für die Nichtigkeit genügen, daß das Abkommen überhaupt neben einem möglicherweise zu schließenden Zwangsvergleich gelten soll ( L u c a s A. III e; M a y e r A. 18; OLG Celle v. 25. Februar 1929 KTr S. 172; RG v. 27. Juli 1936 JW S. 3190 mit zust. Anm. V o g e l s ) . Das wird namentlich bedeutsam, wenn der Schuldner die Wahrnehmung macht, daß ein zunächst versuchter außergerichtlicher Vergleich am Widerstand eines Gläubigers scheitert (L e v y A. 4). Auch von vorgängiger Stellung des EröfFnungsantrags hängt die Nichtigkeit nicht ab (zustimmend RG aaO; V o g e l s A. III 2; K r i e g A. 8). Das zeitliche* Verhältnis zwischen Abkommen und Eröffnungsantrag fällt nur für die Beweisfrage ins Gewicht. War der Eröffnungsantrag vorausgegangen, so wird es mangels besonderer Umstände keines weiteren Beweises dafür bedürfen, daß die Parteien mit der Möglichkeit eines Vergleichs rechneten. b) Bei Erfüllungsgeschäften und dinglichen Sicherungen, die vor Eröffnung des Verfahrens vorgenommen wurden, verneint eine verbreitete Meinung die Nichtigkeit ( L u c a s aaO; S a m o l e w i t z A. 7vor §28; C a h n JW 1928, 1119; B e r n h a r d t , Die Vollstreckungssperre S. 63; V o g e l s - N ö l t e A. II 3 und grundsätzlich auch K i e s o w A. 12 vor § 2). Sogar die Absicht des Schuldners, sich durch die Deckung unbequeme, weil dem Vergleichsversuch widerstrebende Gläubiger vom Halse zu schaffen, soll daran nichts andern (S a m o 1 e w i t z § 16 A. 5 a; E i s o 1 d A. 3; aM insoweit K i e s o w §§ 16 ff. A. 26). Dies deshalb, weil füii die Frage des Beteiligtseins sowie der Stellung des Gläubigers als Absonderungsberechtigten der Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung entscheide. Aber diese Argumentation beweist mit dem selbst erst zu Beweisenden. Hat nämlich die Leistung keine Erfüllungswirkung, so ist die Forderung nicht erloschen, der Gläubiger also beteiligt geblieben; ist die vom Schuldner gestellte Sicherheit nichtig, so hat der Gläubiger kein Absonderungsrecht. Es besteht nun auch nicht der geringste Grund, hier anders zu entscheiden als bei den Verpflichtungsgeschäften. Wie bei diesen, so muß es auch bei den Erfüllungsgeschäften und den dinglichen Sicherungen für die Nichtigkeit genügen, daß bei ihrer Vornahme mit der Möglichkeit eines gerichtlichen Vergledchsversuchs gerechnet wird und dasl Geschäft auch bei Zustandekommen eines Vergleichs gelten soll. Der Sciiutzzwedc der Vorschrift ist hier wie dort der gleiche. Was im besonderen die Erfüllungsgeschäfte betrifft, so steht der Fortdauer der Forderung und damit der Beteiligung des Gläubigeres auch nicht der § 817, 2 BGB entgegen, da diese Vorachrift im Bereiche unseres Abs. 3 selbst bei Geldleistungen unanwendbar ist (unten 46). c) Vorzugsabkommen, die nach Zustandekommen des Vergleichs, sei es auch während des Nachverfahrens getroffen werden, unterfallen dem Verbot regelmäßig nicht, denn hier fehlt meist die erforderliche Beziehung zwischen Abkommen und Vergleich (RG v. 28. September 1938 KTr 1939, 6; K i e s o w A. 8; V o g e 1 s III 2). Eine Ausnahme, die übrigens im Streitfall beweisen muß, wer sich auf Nichtigkeit beruft, gilt bei Verbotsumgehung. So zB wenn die Parteien vor dem Vergleich zwecks Ausschlusses der Nichtigkeit vereinbart hatten, das Abkommen erst später abzuschließen oder erst später eine Urkunde darüber zu errichten. Im letzteren Fall ändert die spätere Gewährung

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D. Verbotene Sonderbegünstigungen

§

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Anm. 4 0 zusätzlicher, nicht vorher abgesprochener Sicherungen nichts an der Nichtigkeit der bereits früher bewilligten. Vielmehr ergreift, wenn diese das Wesentliche waren, deren Nichtigkeit gem. § 139 BGB auch die zusätzlichen Sicherungen (siehe den Fall in RG v. 25. September 1935 J W 1936, 191 = SeuffA Bd. 90 Nr. 2 = KTr 1936, 9). Verbotswidrig ist ein Abkommen auch, wenn es der Schuldner zwar erst nach dem Vergleich, aber nicht in lauterer Absicht, zB um neuen Kredit von dem Gläubiger zu erhalten, sondern lediglich zu dem Zwecke trifft, damit das frühere, beiden als nichtig bekannte zu bestätigen (RG v. 26. September 1905 61 299) oder zu vollziehen (RG v. 15. April 1931 LZ Sp. 1075). Solche spätere Abkommen, mögen sie nun in lauterer oder unlauterer Absicht erfolgen, pflegen meist erst hinter der Vergleichsbestätigung zu liegen. Das Geslagte gilt aber •— entgegen der Ansicht der Kommentare — auch schon für Abkommen zwischen dem Schluß der Abstimmung und einer hinausgeschobenen Bestätigung, da auch hier wegen des bereits erfolgten Vergleichsabschlusses die Möglichkeit einer die übrigen Gläubiger schädigenden Einflußnahme auf das Zustandekommen des Vergleichs nicht mehr ohne weiteres unterstellt werden kann. Deshalb sind auch in diesem Stadium getroffene Vorzugsabkommen mangels einer dem § 47 österrAusglO entsprechenden Vorschrift nichtig nur bei nachweisbar unlauterer Absicht; so wenn der Zweck einverständlich dahin ging, den Gläubiger vom Vorbringen eines durchgreifenden Versagungsgrundes (zB § 79 Nr. 3) abzuhalten. 40. Die Parteien des Abkommens a) Abkommen mit einzelnen Gläubigern können auch solche mit einer Gruppe von Gläubigern sein (siehe den Fall RG in ZAkDR 1944, 29). Mit dem Ausdrude einzeln soll nur die Nichtaufnahme in den Zwangsvergleich, also die Sonderbegünstigung, bezeichnet werden. Gläubiger im Sinne des Abs. 3 kann jeder kraft Gesetzes vom Zwangsvergleich betroffene Gläubiger sein, also nicht bloß ein Vergleichsgläubiger, sondern auch ein vergleichsbetroffener Freigebigkeitsgläubiger (§ 83 A. 4) sowie ein Gläubiger mit Bezug auf die in $ 83 II bezeichneten Nebenansprüche. Zu beachten ist, daß absonderungs- und sonderbevorrechtigte Gläubiger mit Bezug auf den vollen, nicht nur den ausfallenden Betrag ihrer Forderungen von Rechts wegen vergleichsbetroffen sind (§ 27 A. 9 ff., 17). Darauf beruht es auch, daß die Bevorzugung eines Absonderungsgläubigers nicht um deswillen ausgeschlossen ist, weil dieser im Zusammenhang damit auf sein Absonderungsrecht verzichtet (oben 34). Verbotswidrigkeit der ungleichmäßigen Befriedigung von Sondervorrechtsgläubigern aus der Deckungsmasse: § 27 A. 31 a. Vergleichsbetroffen bleibt ein Gläubiger auch bei Befriedigung vor Eröffnung des Verfahrens, soweit zufolge der Nichtigkeit seine Forderung fortbesteht. Darüber unten 47. b) Der Gläubiger kann bevorzugt werden seitens des Schuldners oder anderer Personen. Die Verbotswidrigkeit ist also nicht darauf beschränkt, daß der Schuldner selbst, sei es in Person oder durch einen Vertreter handelt. Zustimmungen des Verwalters zu verbotswidrigen verpflichtenden Leistungsgeschäften des Schuldners (oben 36 a) heilen den Mangel nicht (§ 57 A. 12). Zu verbotswidrigen Zahlungen des kasseführenden Verwalters fehlt diesem die gesetzliche Vertretungsmacht: Näheres § 57 A. 33 a. Als andere Personen kommen meist nahe Angehörige oder Freunde des Schuldners in Betracht (vgl noch RG v. 6. Juli 1934 KTr S. 121 Nr. 4: Bürgschaft der Ehefrau des Einmanngesellschafters im Verfahren der GmbH). Sie brauchen aber keineswegs als Beauftragte oder Strohmänner für Rechnung des Schuldners, sondern können auch auf eigene Initiative und Kosten handeln. Deshalb sind verbotswidrig auch Zahlungen Dritter gem. § 267 BGB. Die Verbotswidrigkeit kann auch nicht durch Hinterlegung unter Rüdaiahmeverzicht, selbst wenn diese entgegen der herrschenden Lehre zugelassen würde, umgangen werden(oben 35; aM E c k e r t KTr 1937, 50). Verbotswidrig ist auch ein den Gläubiger gegenüber dein Vorschlag günstiger stellender Aufkauf von Forderungen durch einen Vergleichsstörer (unten 43). Zu Leistungen auf Grund Ablösungsrechts (§ 268 BGB) besteht! gegenüber einem Vergleichsgläubiger nur ein Bedürfnis, soweit es sich um dessen abgesonderte Befriedigung handelt (zB §§ 1150, 1249 BGB). Insoweit verstößt die Ablösung auch nicht gegen unseren Abs. 3, da sie Ersatz der abgesonderten Befriedigung ist. Sie führt dann notwendig auch zum Gläubigerwechsel. Unanwendbar ist unser Abs. 3 auch, soweit der leistende Dritte neben 157

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Gleichbehandlung der Gläubiger

Anm. 41, 42

dem Vergleichsschuldner auf dieselbe Leistung haftet (arg. §§ 32, 33). Zweifel ergeben sich bei Befreiungsanspruch des Vergleichsschuldners. Mit Konkurseröffnung verwandelt er sich von Rechts wegen aus einem Freihaltungsanspruch in einen Zahlungsanspruch zur Masse (Nachweise bei J a e g e r § 23 A. 14; dazu noch RG v. 2. Februar 1933 139 321). Im Vergleichsverfahren kann dies zwar nicht gelten, wohl aber beschränkt er sich — entsprechend seinem Wesen — inhaltlich wie auch zeitlich auf Befreiung des Schuldners von der dem Gläubiger nach dem vorgeschlagenen oder schon bestätigten Vergleich zukommenden Leistung. Vorherige (Mehr-)Leistung ist verbotswidrige Bevorzugung. Nur bei regelwidriger berechtigender Erfüllungsübernahme, bei der der Gläubiger einen eigenen Anspruch gegen den Übernehmer hätte (vgl P l a n c k - S i b e ü § 329 A. 1 b), würden die §§ 32, 33 gelten. II. Die Nichtigkeit 41. Die Nichtigkeit trifft nur die Sonderabkommen, nicht auch den Zwangsvergleich. Möglicherweise, aber keineswegs notwendig, bildet das Vorzugsabkommen einen Grund zum Versagen der Bestätigung und zur Anfechtung des bestätigten Vergleichs (§§ 79 Nr. 3, 89 I). Die Bestätigung versagen kann der Richter wegen eines Sonderabkommens nur auf Grund des § 79 Nr. 3, dh nur, wenn dadurch der Vergleich zustandegebracht worden, also das Sonderabkommen für das Zustandekommen des Vergleichs ursächlich gewesen ist (K i e s o w § 68 A. 6; L u c a s § 68 A. III a). J a e g e r KTr 1935, 81 hält auch bei fehlender Ursächlichkeit die Versagung für geboten, weil die für den Inhalt und den Abschluß des Vergleichs gegebenen Vorschriften verletzt seien (§ 79 Nr. 1). Zu Unrecht. Aus der Nichtigkeit des Sonderabkommens ergibt sich gerade, daß Verstöße gegen unseren Abs. 3 weder die für den Inhalt noch die für den Abschluß des Vergleichs gegebenen Vorsdiriften betreffen. Sie haben damit schon deshalb nichts zu tun, weil das Sonderabkommen weder Gegenstand des Vergleichsvorschlags noch Bestandteil des gerichtlichen Vergleichs ist. Dazu kommt, daß Sonderbegünstigungen durchaus nicht notwendig den Zweck haben, das Zustandekommen des Vergleichs zu fördern; es ist auch der Fall praktisch geworden, daß ein Konkurrent des Schuldners Vergleichsforderungen zu einem, über der vorgeschlagenen Quote liegenden Preis aufkauft, um den Vergleichsvorschlag zum Scheitern und im Konkurs das ihm lästige Unternehmen des Schuldners in seine Hand zu bringen. Deshalb kann es auch nicht zutreffen, daß der Richter, wie J a e g e r lehrt, bei Kenntnis von einem Sonderabkommen den Vergleichsvorschlag gar nicht zur Abstimmung stellen dürfe. Wie sollte dann übrigens weiter verfahren werden? Selbst Sonderabkommen, die das Zustandekommen des Vergleichs fördern wollen — was aber, wie gesagt, gar nicht ihr Zweck zu sein braucht —, bilden als solche keinen Ablehnungsgrund (arg. § 17 Nr. 1, der den § 8 gerade nicht anführt). Darum könnte eine Einstellung des Verfahrens wegen Verstoßes gegen § 8 III nicht auf § 100 I Nr. 1, sondern höchstens auf dessen Nr. 4, also wegen grundlos verweigerter Aufklärung über das Sonderabkommen gestützt werden. Verstoß der Sonderbegünstigung gegen ein richterliches Verbot der Befriedigung von Vergleichsgläubigern im Vorverfahren: § 12 A. 12. 42. Die Nichtigkeit besteht nur für den Fall der Vergleichsbestätigung, also nicht, wenn der in Erwägung gezogene Vergleichsversuch unterbleibt oder der unternommene, sei es wegen Ablehnung des Vorschlags oder Versagens der Bestätigung scheitert. Diese, ursprünglich wohl auch vom RG (U. v. 7. November 1891 28 99) vertretene Ansicht J a e g e r s hat zunehmend Anhänger gefunden (J a e g e r § 181 A. 4, Lehrb. S. 226 Nr. 3, KTr 1935, 83; K i e s o w A. 9 u. JW 1932, 2541 zu Nr. 21: L e v y A.4; V o g e l s III 4; H e i n z e S. 58; jetzt auch M e n t z e l §181 A. 5; K r i e g A. 9; W a r n e y e r S. 21; BGH v. 16. Juni 1952 DJW S. 1009 — anders RG v. 29. Oktober 1892 30 22, 20. Januar 1912 78 185, 28. Februar 1931 JW S. 2117; W i 1 m o w s k i - K u r 1 b a u m - K ü h n e KO § 181 A. 4; W o l f KO § 181 A. 8; L u c a s A. III a; B e n d i x S. 27; M a y e r A. 23; E i s o 1 d A. 2, der sich zu Unrecht auf OLG Celle v. 25. Februar 1929 KTr S. 172 beruft). Für diese Beschränkung spricht einmal der Umstand, daß Voraussetzung der Nichtigkeit eine objektive Bevorzugung des Gläubigers ist. Nach dem Sinnzusammenhang ist damit eine Bevorzugung gegenüber dem Vergleich gemeint. An einer solchen fehlt es daher, 158

D. Verbotene Sonderbegünstigungen

§ 8 Anm. 4 3

wenn es nicht zum Vergleich kommt ( J a e g e r ; K i e s o v v aaO). Sind doch Sonderabkommen eben nur verboten, soweit sie eine Bevorzugimg darstellen. Und das tun sie nur für den Fall der Vergleichsbestätigung, da nur dann das Versprechen der gleichmäßigen Befriedigung wirksam wird. Die Sache liegt hier anders als bei dem Stimmkauf. Dieser ist freilich schlechthin verboten (§ 123 mit BGB § 134). Erfüllt daher das Vorzugsabkommen zugleich den Tatbestand des § 123, so ist es auch bei NichtZustandekommen eines Vergleichs nichtig, ohne daß es übrigens für die bürgerlich-rechtliche Folge des Vorstoßes darauf ankäme, ob der mit Strafe bedrohte Gläubiger selbst oder an seiner Statt ein befugter Vertreter gehandelt hat ( J a e g e r Lehrb. aaO; K i e s o w aaO u. J W 1932, 2541 Anm.; insoweit zutreffend auch RG v. 28. Februar 1931; vgl auch RG v. 23. Mai 1932 136 290). Audi der Schutzzweck unserer Vorschrift, schon der Möglichkeit einer die übrigen Gläubiger benachteiligenden Einflußnahme des Begünstigten auf das Zustandekommen des Vergleichs vorzubeugene, rechtfertigt die gegenteilige Ausleung nicht: Für diesen Zweck genügt es, daß bis zum endgültigen Ausgang des Vergleichsversuchs das Abkommen schwebend unwirksam ist (unten 44). Entscheidend dürfte schließlich eine rechtspsychologische Erwägung sein: Vorzugsabkommen aus Anlaß eines Vergleichsversuchs geschehen regelmäßig nicht sowohl um des Gläubigers willen, den man auch ohne solch© Abreden von den Vergleichsnachteilen verschonen kann, daeinel Nachzahlung, soweit sie nicht eine Verbotsumgehung darstellt, durchaus statthaft ist (oben 39 c). als vielmehr im Interesse des Vergleichsabschlusses und damit des Schuldners selbst. Von solchen Bevorzugungen werden daher die Schuldner, namentlich aber die für ihn eintretenden Dritten um so eher abstehen, wenn sie mit Gültigkeit derselben bei Unterbleiben oder Fehlschlägen des Vergledchsversuchs rechnen müssen. Wären sie, wie es. die Gegenmeinung will, auch in diesen Fällen wegen Nichtigkeit des Abkommens geschützt, so würde dies für sie wegen Fehlens jedes Risikos umgekehrt gerade einen Anreiz zu solchen Vorzugsabkommen bilden, also das Gegenteil des vom Gesetz erstrebten Erfolges bewirken. Dem kann man auch nicht entgegenhalten, daß das Unterbleiben oder Fehlschlagen des Vergleichsversuchs meist zum Konkurs führen wird. Daß auch hier kein Grund zum Schutz der Dritten besteht, die im Interesse des Schuldners mit dessen Gläubigern Vorzugsabkommen getroffen haben, dürfte außer Zweifel sein: Die Gültigkeit d i e s e r Abkommen kann ja die Masse nur entlasten, kommt also der Konkursgläubigerschaft zugute. Und was die Abkommen des Schuldners selbst betrifft, so sind Versprechen einer das Vergleichsgedinge übersteigenden Leistung jetzt bedeutungslos, da auch die übrigen Gläubiger keinen Vergledchsschranken unterliegen. Hinsichtlich der Deckungsgeschäfte aber bietet die zufolge § 107 erweiterte Anfechtbarkeit genügend Spielraum, die Benachteiligung der übrigen Gläubiger auszugleichen (§ 107 A. 16, 22 a). Der Beweis wird bei der besonderen Konkursanfechtung kaum schwieriger zu führen sein als bei behaupteter Nichtigkeit des Vorzugsabkommens. Insbesondere wird bei Abkommen, die vor Eröffnung eines Vergleichsverfahrens getroffen wurden, der Konkursverwalter auch bei Zugrundelegung der herrschenden Meinung nur allzu oft zugleich hilfsweise anfechten müssen. Allerdings bildet der Anfechtungsanspruch, wenn der Anfechtungsgegner selbst in Konkurs fällt, nur eine Konkursforderung. Aber dies kann für unsere Frage um so weniger den Ausschlag geben, als sie in den Hauptfällen, nämlich der Geldzahlung (auf welcher der selbst finanziell schwache Gläubiger meist bestanden haben wird), auch bei Annahme der Nichtigkeit der Leistung in aller Regel nur eine persönliche Forderung übrigbleiben und deshalb zufolge der Aufrechenbarkeit (unten 50) der Konkursmasse praktisch doch nichts zufließen würde. 43. Nichtig sind auch vergleichsstörende Abkommen. Auch hier richtet sich die Tragweite der Nichtigkeit nach dem Nichtigkeitsgrund. Erfüllt ein solches Abkommen den Tatbestand des Stimmkaufs, so ist es schlechthin nichtig, also auch bei dem damit bezweckten Scheitern des Vergleichsversuchs (§> 123 mit B G B § 134). So nicht nur, wenn der Gläubiger seines Vorteils wegen zusagt, gegen den Vorschlag zu stimmen, sondern auch schon dann, wenn die Begünstigung für den Fall vereinbart wird, daß der Gläubiger den Vorschlag ablehnt. Strafbarkeit der Abrede ist zur Nichtigkeit keineswegs erforderlich. Verboten ist vielmehr schon jede Bindung der Stimme. Und diese Bindung braucht keine rechtliche, sondern kann auch eine bloß wirtschaftliche sein.

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§ 8 Anm. 44, 45

Gleichbehandlung der Gläubiger

Deshalb müssen entsprechend § 134 BGB auch Umgehungen des Verbots schlechthin nichtig sein; zB wenn das Vorzugsabkommen einverständlich nur gelten soll bei Scheitern des Vergleichsversuchs. So brauchen jedoch die Dinge nicht immer zu liegen, insbesondere nicht in dem praktisch häufigsten Fall des Aufkaufs von Vergleichsforderungen durch einen Vergleichsstörer nach Eintritt der Krise zu einem über der vorausichtlichen Quote liegenden Entgelt (oben 36 b). Meist nimmt hier der abtretende Gläubiger — freilich zu Unrecht — an, daß der Abkäufer in die Vergleichsgläubigerstellung einrücke. Demgemäß scheidet, auch wenn dem Gläubiger der mit dem Erwerb erstrebte Zweck der Vergleichsstörung bekannt gewesen war, der § 134 BGB aus. Wohl aber gilt dann nach Wortlaut und Sinn unser Abs. 3, für dessen Anwendbarkeit es ja nicht auf das Motiv der Begünstigung ankommt (oben 38). Solchenfalls ist das vergleichsstörende Abkommen zwar für das Vergleichsverfahren und den Fall der Vergleichsbestätigung nichtig, wird aber wirksam, sobald das NichtZustandekommen des Vergleichs endgültig feststeht. Das ist kein Schönheitsfehler, sondern Erfordernis der materiellen Gerechtigkeit: Der Vergleichsstörer darf sich in Fällen, wo der § 134 BGB ausgeschlossen ist, nicht auch bei Scheitern des Vergleichsversuchs, also bei Eintritt des von ihm erstrebten Erfolgs, auf Nichtigkeit des Abkommens berufen können; es wäre höchst unbillig, das Geschäft für ihn völlig risikolos ausgehen zu lassen. Die Gefahr, daß er sich bei der Abstimmung als Vergleichsgläubiger eindränge, besteht praktisch nicht. Abtretungen nach Eintritt der Krise lassen sich meist schon an Hand des Gläubigerverzeichnisses aufdecken (§ 70} und dürften überdies, wenn sie zugunsten von Vergleichsstörern geschehen sind, auch vom Schuldner zur Kenntnis des Vergleichsrichters gebracht werden. Obwohl also der Zedent weiterhin als Vergleichsgläubger anzusehen ist, muß die Nichtigkeit auf den Fall der Vergleichsbestätigung beschränkt werden. Man wird hier einwenden, daß der Zedent dann sicher gegen den Vorschlag stimmen werde. Das hilft ihm nichts. Denn der Vergleichsrichter muß den Zedenten bei Berechnung der Mehrheiten außer Betracht lassen, wenn dieser nicht dem Vorschlag zugestimmt hat (unten 48). Darin liegt auch ein Vorteil für den Schuldner. Vielleicht stimmt der Zedent wegen dieser Stimmrechtskürzung, um seine Anständigkeit zu beweisen, gerade'für den Vorschlag. 44. Wesen der Nichtigkeit. Da die Nichtigkeit; — außer bei Stimmkauf oder einem Umgehungstatbestand (oben 42, 43) — nur für den Fall eines gerichtlichen Vergleichs besteht, sind die Vorzugsabkommen zunächst nur schwebend unwirksam. Dies auch deshalb, weil die Zustimmung der zurückgesetzten Gläubiger noch immer gem. § 8 II eingeholt werden kann (OLG Celle v. 25. Februar 1929; KTr S. 172; L u c a s IIIc); freilich nur bis zum Schluß der Abstimmung über den Vorschlag. Endgültig nichtig werden sie erst mit Vergleichsbestätigung. Kommt es dagegen nicht zum Vergleich, so werden sie — außer bei unzulässiger Stimmbindung— gültig, und zwar (gegen J a e g e r KTr 1935, 82)! rückwirkend. Die Nichtigkeit ist a b s o l u t . Sie besteht nicht nur zugunsten der zurückgesetzten Gläubiger, sondern wirkt für und gegen jedermann. Auch der Vertragsgegner des Gläubigers kann sich deshalb auf sie berufen. Ebenso aber auch ein Dritter, wie zB der Eigentümer der Sache, die der Schuldner oder der sonstige Vertragsgegner des Gläubigers diesem unberechtigterweise verpfändet oder zur Sicherimg übereignet hat, da mangels Gültigkeit des Geschäfts ein gutgläubiger Erwerb des Gläubigers ausgeschlossen ist. Selbst der Gläubiger kann in die Lage kommen, die Nichtigkeit geltend zu machen; zB gegenüber dem Vergleichsschuldner, der seinerseits Schulbefreiung zufolge einer im Abkommen vereinbarten Schuldübernahme eingewendet hat (oben 36 b). Das mit Vergleichsbestätigung endgültig nichtige Abkommen wird nicht dadurch wirksam, daß der Vergleich angefochten wird oder die Vergleichssdiranken gemäß §§9 II, 881 allgemein entfallen oder es wegen Unausführbarkeit des Vergleichs zum Konkurs kommt (OLG Celle aaO; K i e s o w A. 9; K r i e g A. 9). 15. Die gegenständliche Tragweite der Nichtigkeit ergreift einmal alle dem Gläubiger im Sonderabkommen gegebenen Schuldversprechen, mögen sie zwecks früherer oder weitergehender Befriedigung, zwecks Schuldverstärkung oder als gegenüber dem Ver160

D. Verbotene Sonderbegünstigungen

§ 8 Anm. 46

gleich günstigerer Kaufpreis für seine Forderung geschehen sein. Bei Versprechensabkommen des Schuldners behält der Begünstigte hinsichtlich des erlassenen Forderungsteils nur wie die übrigen Gläubiger einen sog. unklagbaren Anspruch (§ 82 A. 16), wegen des darüber hinaus zugesagten Betrags aber erwirbt er gar nichts und bleibt im übrigen einer im Vergleich getroffenen Stundung unterworfen. War der Begünstiger eine andere Person, so stehi dem Gläubiger gegen ihn keinerlei Anspruch zu. Wechselakzept: oben 36a. Im Ausland getroffene Versprechensabkommen geben trotz Verbindlichkeit nach ausländischem Recht dem Versprechenden bei seiner Inanspruchnahme im Inland ein Leistungsverweigerungsrecht. Da das Verbot auch Verfügungsgeschäfte betrifft (oben 36 b), sind diese ebenfalls nichtig. Das ist unstreitig bei dinglichen Sicherungen. Der gewollte Erfolg tritt nicht ein, gleichviel ob das Geschäft mit dem Schuldner oder einer anderen Person geschlossen wurde. Der Gläubiger wird nicht Pfandgläubiger und nicht Sicherungseigner. Auch Grundpfandrechte, mögen sie nun als Grundschulden oder als Hypotheken bestellt werden, erwirbt der Gläubiger nicht. Bei Hypothekenbestellung entsteht nicht einmal eine Eigentümergrundschuld. Eines Eingehens auf die von der herrschenden Meinung und der Rechtsprechung verneinte Streitfrage, ob bei Nichtigkeit der Einigung eine Eigentümergrundschuld entstehen kann, wenn nur die Eintragungsbewilligung gültig ist (Nachw. für und wider bei P l a n c k - S t r e c k e r §1163 A. 2; M a r t i n W o l f f SachenR § 145 N. 4), bedarf es nicht: Die Nichtigkeit umfaßt das Abkommen im ganzen, also samt den Vollzugsakten, und damit auch die Eintragungsbewilligung (oben 35). Ein Schutz des redlichen rechtsgeschäftlichen Verkehrs kann nur bei Weiterverfügung in Frage kommen. 46. Nach Sinn und Zwedc unseres Abs. 3 müssen nichtig sein audi schuldtilgende Leistungen (aM L u c a s III a; H e i n z e S. 57). Das gilt sogar bei Forderungsabkauf, wo weder der Gläubiger das Entgelt noch der Käufer die abgetretene Forderung erwirbt, und erst recht für die unmittelbare Erfüllung seitens des Schuldners oder eines gem. § 267 BGB für ihn leistenden Dritten; ebenso bei Leistungen auf Grund eines Befreiungsanspruchs und möglicherweise auch eines Ablösungsrechts (oben 40b). Der Gläubiger erwirbt durch die Erfüllung nur den Besitz oder eine formale Grundbuchstellung, während der Leistende, soweit nicht fernere Umstände eine Änderung der dinglichen Rechtslage herbeiführen, einen dinglichen Anspruch (auf Sachherausgabe oder Grundbuchberichtigung) behält. In bezug auf die Geltendmachung solcher dinglichen Ansprüche hat das RG die Anwendbarkeit des § 817, 2 BGB erfreulicherweise verneint (RG v. 28. Februar und 13. April 1931 JW S. 2117 Nr. 23, 2088n Nr. 2; aM v. T h ü r Zeitschr. f. SchweizR N.F. Bd. 40 S. 59 u. SchweizAblR S. 400 N. 37; H e c k ZivArch. 124 S. 6 N. 15). Im übrigen aber, also soweit für den Leistenden ein Rechtsverlust eingetreten ist, etwa zufolge Verbrauchs, Verbindung, Verarbeitung, Vermischung oder Vermengung sowie wirksamer Weiterverfügung (§§ 81211 Fall 2, 8161, 946, 947 II, 948, 951 BGB), soll nach Ansicht des RG der §817, 2 BGB der Rückforderung entgegenstehen (RG v. 8. Oktober 1909 72 46, 28. Juni 1910 LZ Sp. 784 zu § 181 KO; v. 27. Juli 1936 JW S. 3190 = SeuffA 1937 Nr. 7 = KTr 1937, 11 zu § 34 AufsVO; so auch die Komm. z. VglO und H e i n z e S. 57 — dagegen B 1 e y VglO 1927 § 5 IV 2 c = S. 239 f., dessen, Ausführungen sich J a e g e r KTr 1935, 83 f. u. KO § 181 A. 8 sowie W a r n e y e r § 8 A. IV angeschlossen haben; unentschieden M e n t z e l § 181 A. 10). Daß man dabei den Ausschluß der Rückforderung (im Gegensatz zu RG 72 46) meist vom Bewußtsein des Leistenden von der Verbotswidrigkeit des Abkommens abhängig macht, ändert wenig an der Sachwidrigkeit des Ergebnisses, das V o g e l s in Anm. zu JW 1936, 3190 vergeblich zu rechtfertigen sucht. Würden doch auch dann noch die praktisch wichtigsten Leistungen, nämlich die Geldzahlungen, der Rückforderung meist verschlossen bleiben. Das hätte mit Bezug auf die vor Eröffnung bewirkten Zahlungen den großen Nachteil, daß der befriedigte G'äubiger nicht mehr als Vergleichsgläubiger zählte; denn hätte er nichts zurückzugewähren, so könnte er selbst auch keine Forderung mehr haben und deshalb auch nicht mehr an dem später eröffneten Verfahren beteiligt sein. Folgerichtig müßten dann insoweit auch Versagen der Bestätigung und Anfechtung des Vergleichs ausgeschlossen sein, obwohl der Vergleich viel-

11 Bley, VergleidisordEiung

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§

9

Gleidibehandlung der Gläubiger

Anm. 47

leicht gerade durch Ausschaltung des unbequemen Gläubigers ermöglicht wurde. Da § 817, 2 BGB auch dem Rückgewährverlangen des Konkursverwalters entgegensteht (J a e g e r § 6 A. 6 mit Verw., Lehrb. S. 28 N. 12; H. L e h m a n n DJZ 1921, 94 und E n n e c c e r u s - L e h m a n n 1 3 § 226 zu 2 c ; E m m e r i c h , Sanierung I S. 102f.; M a t t h i e ß e n J W 1931, 2563; S i b e r , Schuldrecht S. 432 gegen RG 11. Juni 1920' 99 161, 29. Januar 1931 J W S. 2093 Nr. 5 mit zust. Anm. H a y m a n n ; K i e s o w A. 14; M a y e r A. 24; E i s o l d A. 5; RGKomm. §817 S. 681 zu 5), müßte auch ihm die herrschende Lehre die Rückforderung versagen, wenn er sich. — was freilich nur in einem erst nach Vergleichsbestätigung eröffneten Konkurs zulässig ist (oben 44) — auf die Wichtigkeit des Abkommens beruft. Das Gegenteil trifft zu (so auch OLG Karlsruhe, Recht Jg. 1928 Nr. 726). Was gelten soll, wenn dem Vergleichsgläubiger seine Forderung gegen bar abgekauft wurde, bleibt überhaupt unerörtert. Aber auch von diesen praktischen Nachteilen abgesehen, ist die Ansicht des RG abzulehnen: Es fehlt dem Ausschluß des Bereicherungsanspruchs die erforderliche Rechtsgrundlage. Daß § 817 2 BGB auch anzuwenden ist, wenn der Rückfordernde seinen Bereicherungsanspruch nicht auf § 817 I BGB stützt, vielleicht wegen „Makellosigkeit" des Empfängers gar nicht darauf stützen kann, ist (gegen die Einschränkungen von H e c k , ZivArch. 124 1 ff.) zutreffend. Insofern ist es richtig, daß § 817, 2 für „alle" Bereicherungstatbestände gilt (so ständig RG seit U. v. 29. Mai 1906 63 354; zuletzt und vor allem 27. März 1936 151 70 und Gr. S. v. 30. Juni 1939 161 55). Er gilt aber immer nur bei Bereicherung „durch Leistung", nicht bei solcher „in sonstiger Weise" (vgl § 812 I 1 BGB; so zutreffend S i b e r SchuldR S. 434 unter Hinweis auf RG J W 1910, 810, wo deshalb m. R. § 817, 2 auch gegenüber einem Bereicherungsanspruch aus § 816 BGB ausgeschlossen worden ist). Bereicherung „durch Leistung" aber ist nur gegeben, wenn die Leistungen trotz Verwerflichkeit des Leistungszwecks wirksam und deshalb von vornherein nur schuldrechtlich, eben mittels Bereich&rungsanspruchs, nicht zunächst dinglich rückforderbar sind (zustimmend J a e g e r KTr 1935, 84). Deshalb hat RG 151 70 und 161 52 mit Recht den §817, 2 auf die nur rechtsgrundlose, aber1 wirksame Leistung des Wucherers angewandt. Hat dagegen, wie in den Fällen unseres Abs. 3, wo das Abkommen im ganzen nichtig ist, der Bereicherte das, was in Natur oder ersatzweisie in Geld zurückgefordert wird, nicht durch die Leistung des Gegners erworben, sondern erst durch weitere Umstände, wie zB durch Vermengung, Verbindung, Verarbeitung oder gültige Weiterverfügung, so ist, von der Kondiktion des Besitzes abgesehen, für § 817 kein Raum (so m. R. L o b e im RGKomm. §817 A . 2 zu Satz 1 = S. 677; vgl auch KG v. 17. Oktober 1931 J W 1932, 957 Nr. 1). Bei Zahlungen muß § 817 2 BGB sinngemäß auch dann unanwendbar sein, wenn die Begleichung mittels Überweisung erfolgte. Zufolge der Nichtigkeit des Erfüllungsgeschäftes steht auch § 814 BGB der Rückforderung keineswegs entgegen (abw. K ü n n e Gl Schutz 1935, 70; H e i n z e S. 57).

III. Stellung des sonderbegünstigten Gläubigers 47. Aus der zunächst jedenfalls schwebenden Unwirksamkeit des Sonderabkommens folgt zwangsläufig das Beteiligtbleiben des begünstigten Gläubigers am Verfahren. Daran ändert selbst eine Volleistung nichts. Leistungen auf die Vergleichsforderung haben keine Erfüllungswirkung; Leistungen (von Entgelt) für die Vergleichsforderung keine Abtretungswirkung. Der Forderungskäufer rückt nicht anstatt des Begünstigten in die Vergleichsgläubigerstellung ein. Wegen der möglichen Fälle eines Gläubigerwechsels siehe oben 40 b. Der Begünstigte bleibt auch dann Vergleichsgläubiger, wenn die Gegenpartei des Abkommens wegen einer inzwischen wirksam gewordenen Änderung der dinglichen Rechtslage keinen dinglichen Anspruch mehr, sondern nur noch den Bereicherungsanspruch hat. Da solchenfalls dem Rückgewährverlangen weder § 817, 2 noch § 814 BGB entgegenstehen (oben 46), bleibt auch hier der bevorzugte Gläubiger am Verfahren beteiligt (aM, wohl wegen Anwendbarkeit des § 817, 2, RG v. 6. Juli 1943 ZAkDR 1944, 29). Auch ein ersatzloser Wegfall des dinglichen Herausgabeanspruchs (zB durch den vom bevorzugten Gläubiger nicht zu vertretenden Untergang oder Verlust der geleisteten Sache; vgl. §§ 989, 990 BGB) oder des an seine

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D. Verbotene Sonderbegünstigungen

§

8

Anm. 4 8 Stelle getretenen schuldrechtlichen Rückgewähranspruchs (§ 818 III BGB) ändert nichts an dem während des Verfahrens zu unterstellenden und im Falle der Vergleichsbestätigung endgültigen Fortbestand der Forderung des bevorzugten Gläubigers. Übrigens dürfte ein solcher Wegfall des Rüdegewähr- oder Ersatzanspruchs zu den Ausnahmen gehören, da der Gläubiger bei Empfang der Leistung in aller Regel um die Bevorzugung wissen und nach Lage der Sache auch meist von dem Fehlen der Besitzberechtigung (§ 990 BGB) und dem Mangel des rechtlichen Grundes (§ 819 BGB) Kenntnis haben wird. Bei Anwendbarkeit des § 817 2 BGB wäre der Begünstigte dem Werte nach mehr als vergleichsmäßig befriedigt; er könnte deshalb nur mehr die Passivstellung eines Vergleichsgläubigers haben (zB § 47, nicht aber auch aktiv am Verfahren teilnehmen, insbesondere nicht mehr vergleichsmäßige Befriedigung verlangen, da er den Sondervorteil endgültig behalten dürfte und es keine Rolle spielen könnte, ob das Behaltendürfen auf der Gültigkeit des Sonderabkommens oder dem Ausschluß der Rückgewährpflicht beruht. 48. Wie aber steht es mit dem Stimmrecht des begünstigten Gläubigers? Der Gesetzgeber hat die Frage nicht geregelt. Sie hat sich dem Blick allzu lange entzogen, weil Sonderabkommen heimlich abgeschlossen zu werden pflegen. Das gehört jedoch nicht zu ihrem Wesen (obenl 33) und trifft für den Forderungsaufkauf durch Vergleichsstörer überhaupt nicht zu. Aus dem Schweigen des Gesetzes kann nicht geschlossen werden, daß das Stimmrecht des Begünstigten unberührt bleiben und der Verstoß sich in der Nichtigkeit des Abkommens erschöpfen solle. Auch aus § 79 Nr. 3 ergibt sich das nicht. Man darf nicht mit dem erst Zubeweisenden beweisen. Für § 79 Nr. 3 ist noch immer genügend Raum, wenn der Vergleichsrichter das Stimmrecht des Begünstigten nicht ausgeschlossen oder beschränkt hatte, vor allem weil ihm das Sonderabkommen nicht rechtzeitig bekannt geworden war. Von selbst wird freilich das Stimmrecht durch das Sonderabkommen nicht alteriert. Es bedarf dazu vielmehr einer Verfügung des Vergleichsrichters vor Beginn der Abstimmung. Eine solche aber ist, wenn der Vergleichsrichter von dem Abkommen und seinem Zwedc Kenntnis erlangt hat, um so mehr geboten, als die Nichtigkeit des Abkommens sich auf den Fall der Vergleichsbestätigung beschränkt (oben 42, 43). Eine solche Verfügung kann von Amts wegen geschehen (§ 71 A. 5). Sie ist keine Willkürmaßnahme, auch keine Vindizierung gesetzgeberischer Funktionen durch den Vergleichsrichter, sondern liegt im Rahmen seiner richterlichen Aufgaben und läßt sich auch an Hand des Gesetzes bewedsien. Die Rechtslage gestaltet sich verschieden, je nachdem, ob das Sonderabkommen Vergleichs f ö r d e r u n g oder Vergleichs s tö r u n g bezweckt. Bei vergleichsstörender Abtretung würde der — Vergleichsgläubiger bleibende — Zedent immer sein Interesse, der Sonderbegünstigung teilhaftig zu werden oder den bereits gezahlten Kaufpreis behalten zu können, sachlichen Erwägungen voranstellen, also um der nur bei Scheitern des Vergleichs gültigen Bevorzugung willen gegen den Vorschlag stimmen, auch wenn dieser dem gemeinsamen Interesse der Gläubiger entspricht. Darin liegt eine rechtswidrige Verletzung, und zwar eine doppelte, des Gleichheitsgrundsatzes. Besserstellung könnte der Begünstigte rechtmäßig nur über den Weg des § 8 II erlangen. Er will sie aber durch Sonderabkommen erreichen, und dies wieder kann er nur, wenn es unter seiner Mitwirkung gelingt, den Vorschlag zum Scheitern zu bringen, was zur Folge hätte, daß die übrigen Gläubiger nicht einmal vergleichsmäßige Befriedigung, sondern höchstens konkursmäßige und damit geringere und spätere als bei Vergleich erlangen könnten. Das kann nicht rechtens sein. Vielmehr muß der Vergleichsrichter bei Kenntnis der Sachlage verfügen, daß der Vergleichsstörer bei Berechnung der Mehrheiten, genauer sowohl bei Feststellung der Kopfzahl der stimmberechtigten Gläubiger wie auch bei Ermittlung der Gesamtsumme der stimmberechtigten Forderungen, außer Betracht bleibt, falls er gegen den Vorschlag stimmt oder sich (gleichviel ob er im Termin anwesend ist oder nicht) der Stimme enthält. Einfacher ausgedrückt: Er ist stimmberechtigt nur, wenn er für den Vorschlag stimmt. Dies kann er immer und soll er bei Sachgemäßheit des Vorschlags anständigerweise auch tun. Hat der Vergleichsrichter den Begünstigten als ablehnend mitgezählt, so ist dies, falls für das NichtZustandekommen des Vergleichs ursächlich, ein Beschwerde11

163

§

8

Gleichbehandlung der Gläubiger

Anm. 4 9 — 5 1 grund gegenüber der Einstellung des Verfahrens. Bezweckt das Vorzugsabkommen das Zustandebringen des Vergleichs, so muß der Vergleichsrichter dem Begünstigten das Stimmrecht s c h l e c h t h i n entziehen. Gerade weil das Abkommen bekannt geworden ist, kann auch hier ein dem Gemeininteresse der übrigen Gläubiger widerstreitendes Sonderinteresse des Begünstigten am Scheitern des Vergleichs bestehen. Insoweit schützt die Aberkennung des Stimmrechts die Gläubigerschaft wie den Schuldner gegen unsachliche Vergleichsstörungen. Andererseits bedürfen die übrigen Gläubiger aber auch des Schutzes gegen unsachliche Vergleichsförderung des Begünstigten. Insoweit entspricht die Aberkennung des Stimmrechts schon dem Grundgedanken des § 79 Nr. 3, unlautere Einflüsse auf das Zustandekommen des Vergleichs auszuschalten. Der völlige Entzug des Stimmrechts bei vergleichsfördernden Abkommen verschlechtert freilich auch die Lage für den Schuldner. Aber das hat seinen guten Grund, weil hier das Abkommen, anders als bei einem solchen des Vergleichsstörers, auch im Interesse des Schuldners getroffen war. 49. Steht dem Schuldner bei Unwirksamkeit seiner Leistung ein dinglicher Anspruch zu, so hat der Gläubiger wegen seiner fälligen Vergleichsraten, freilich nur derjenigen, die auf die begünstigten, nicht auf sonstige Forderungen entfallen, ein Zurückbehaltungsrecht. Die Voraussetzungen des § 273 BGB, der auch gegenüber dinglichen Ansprüchen gilt, sind gegeben. Ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht (§§ 369 ff. HGB) erwächst dem Gläubiger nicht, da ein solches entgegen dem Sinn unseres Abs. 3 dem Gläubiger ein von den Vergleichsschranken unberührtes Recht auf Befriedigung, und zwar auch wegen seiner sonstigen Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften, gewähren würde. Sollte der Schuldner, was freilich nach Lage der Sache kaum vorkommen dürfte, schon während des Vergleichsverfahrens klagen wollen, so könnte er lediglich unter der Voraussetzung des § 259 ZPO auf künftige Leistung klagen, da in diesem Stadium sein Anspruch nur ein durch die Vergleichsbestätigung gesetzlich bedingter ist. Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung: §§ 935 f. mit § 916 II ZPO. Gegenüber dem Konkursverwalter, der in dem nach Vergleichsbestätigung ausgebrochenen Konkurse den dinglichen Anspruch geltend macht (oben 44), würde dem Gläubiger ein Zurückbehaltungsrecht nur wegen Verwendungen auf den Leistungsgegenstand zustehen (§ 49 Nr. 3 KO mit BGB §§ 994 ff., 1000 ff.). 50. Steht dem Schuldner, wie es die Regel sein dürfte, eine Geldforderung zu, so ist jedenfalls v o r Vergleichsbestätigung eine Aufrechnung unstatthaft. Dies folgt, wenn der Rückgewähranspruch in Geld (als zunächst gesetzlich bedingter) erst während des Verfahrens entsteht, unmittelbar aus § 54, 1 mit KO § 55 Nr. 1. Für den schon vorher (gesetzlich bedingt) erwachsenen muß zum Schutz gegen Umgehung unseres Abs. 3, der sonst Tür und Tor geöffnet wäre, sinngemäß das gleiche gelten. Nach Vergleichsbestätigung ist dem Gläubiger, solange die Vergleichsschranken entgegenstehen, die Aufrechnung nur mit den fälligen Vergleichsraten, aber auch mit solchen von anderen als der bevorzugten Forderung, also zB auch von Freigebigkeitsforderungen (§ 83 I), verstattet. § 54, 2 hindert eine so beschränkte Aufrechnung keineswegs (§ 54 A. 15). Erlassene Forderungsteile kann der Gläubiger erst nach Wegfall der Vergleichsschranken (§§ 9, 881) aufrechnen. Im Falle des § 9 ist ihm jedoch die Aufrechnung mit den erlassenen Beträgen versagt, wenn der Schuldner seinerseits vorher gegen die Vergleichsquoten voll aufgerechnet hat oder voll aufrechnen konnte (§ 389 BGB). Bei Treuhandvergleichen wird die Aufrechnung nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Bereicherungsanspruch zum Treugut gehört (vgl § 87 A. 43). 51. Befriedigung im Ausland hat mangels abweichenden Staatsvertrags im Herrschaftsbereich der ausländischen Rechtsordnung Tilgungswirkung. Dabei hat es auch bei einem auf das Inlandsvermögen beschränkten Vergleichsverfahren sein Bewenden. Der Befriedigte verliert die Stellung eines Vergleichsgläubigers: § 2 A. 62. Anders im Regelfall des das ausländische Vermögen mit erfassenden Vergleichsverfahrens. Hier bleibt der Begünstigte Vergleichsgläubiger, kann aber das Stimmrecht aberkannt bekommen und selbstverständlich nicht außerdem vergleichsmäßige Befriedigung verlangen. Freilich kann wegen der territorialen Beschränkung des Zwangsvergleichs (§ 2 A. 61b) der

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Wiederauflebungsklausel Schuldner oder wer sonst geleistet hat, das Geleistete nicht im Ausland zurückfordern. Damit entfällt jedoch keineswegs auch die Pflicht des Begünstigten zur Rückgewähr des über die Vergleichsquote hinaus erlangten Geldbetrags oder Geldwertes im Inland. Sie ist allerdings nur realisierbar, wenn der Begünstigte im Inland Vermögen und Gerichtsstand hat, gleichgültig aber, ob das Vergleichsverfahren das gesamte oder nur das inländische Vermögen des Schuldners umfaßt hatte. Daß wir die im Ausland anerkannte Erwerbswirkung notgedrungen gelten lassen müssen, ändert nichts daran, daß sie, soweit sie die Vergleichsquote übersteigt, wegen Verstoßes gegen die im öffentlichen Interesse gegebene Verbotsvorschrift des Abs. 8 (RG v. 25. September 1935 JW 1936, 191 = KTr 1936, 9) mit unserer Rechtsordnung unverträglich ist. Deshalb muß sie im Inland hinsichlich des Mehrerlangten nach den Grundsätzen der Bereicherungshaftung ausgleichbar sein. § 817, 2 BGB steht auch hier dem Rückgewährs verlangen nicht entgegen. Ausgleich der Bereicherung bei Abtretung von Vergleichsforderungen in das Ausland, um so dem Zessionar eine nach deutschem Recht unzulässige Absonderung zu ermöglichen: § 26 A. 40.

§

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Wiederauflebungsklausel (1) Werden in dem Vergleich die Forderungen gestundet oder teilweise erlassen, so wird die Stundung oder der Erlaß für den Gläubiger hinfällig, gegenüber dem der Schuldner mit der Erfüllung des Vergleichs in Verzug gerät; Verzug mit der Vergleichserfüllung ist erst anzunehmen, wenn der Schuldner eine fällige Verbindlichkeit trotz einer vom Gläubiger unter Einräumung einer mindestens einwöchigen Nachfrist an ihn gerichteten schriftlichen Mahnung nicht bezahlt hat. (2) Wird vor vollständiger Erfüllung des Vergleichs über das Vermögen des Schuldners der Konkurs eröffnet, so ist die Stundung oder der Erlaß allen Gläubigern gegenüber hinfällig. (3) Wenn der Schuldner im Falle des § 7 Abs. 4, nachdem das Vermögen zugunsten der Gläubiger verwertet ist, mit der Entrichtung des Betrages in Verzug gerät, für den er wegen Nichterreichung des Mindestsatzes oder des vereinbarten höheren Satzes weiterhaftet, so finden auf diesen Verzug die Vorschriften des vorstehenden Absatzes 1 keine Anwendung. Wird im Falle des § 7 Abs. 4 nach Verwertung des Vermögens zugunsten der Gläubiger, aber vor Entrichtung des Betrages, für den der Schuldner wegen Nichterreichung des Mindestsatzes oder des vereinbarten höheren Satzes weiterhaftet, über das Vermögen des Schuldners der Konkurs eröffnet, so finden die Vorschriften des vorstehenden Absatzes 2 keine Anwendung. (4) Die Vorschriften der vorstehenden Absätze 1 bis 3 gelten nur insoweit, als im Vergleich nichts anderes vereinbart ist, jedoch mit der Maßgabe, daß die Anwendung des Absatzes 1 Halbsatz 2 sowie des Absatzes 3 im Vergleich nicht zum Nachteil des Schuldners ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. a. §7 E. §9 Entgegen dem a. § 7 gilt die Vorschrift auch bei reinem Stundungsvergleidi und tritt Verzug frühestens nach schriftlicher, mit einwöchiger Nachfrist verbundener Mahnung ein. Aus Billigkeitsgründen entfällt die Wiederauflebensklausel bei Liquidationsvergleich zwingend mit Bezug auf die Haftung des Schuldners für den gem. § 7IV weiter geschuldeten Unterschiedsbetrag. Materialien: Begr. I S. 17 ff. Ber. S. 4, 7, 29, 47, Begr. II S. 48; III S. 389/90; Akad. S. 144.

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Wiederauflebungsldausel

§ 9 Anm. 1, 2 A. Die Wiederaufleberaklausel

I. R e c h t s n a t u r d e r V o r schriften 1. Ergänzendes Recht 2. Eingreifen zwingenden Rechts II. G e l t u n g s b e r e i c h 3. Erlaßvergleich und reiner Stundungsvergleich 4. Sanierungsvergleich, Verwaltungstreuhand 5. Liquidationsvergleich III. A b w e i c h e n d e A b r e d e n 6. Abdingen der Klausel 7. Auflösend bedingter Vergleich 8. Vorbehalt nachträglicher Änderung des Vergleichsinhalts B. Wegfall der Vergleichsschranken zufolge Verzugs (Abs. 1) I. V o r a u s s e t z u n g e n 9. Verzug

10. des Schuldners 11. mit der Vergleichserfüllung II. K r e i s d e r G l ä u b i g e r 12. Personeller Geltungsbereich der Vorschrift 13. Gläubiger mit mehreren Forderungen 14. Bestrittene, teilweise gedeckte oder nicht im Gläubigerverzeichnis enthaltene Forderungen III. R e c h t s f o l g e n d e s V e r z u g s 15. Allgemeines 16. Hinfälligwerden des Erlasses 17. Hinfälligwerden der Stundung 18. Vergleichssicherheiten C. Wegfall der Vergleidissdiranken zufolge Konkurses 19. Voraussetzung des Abs. 2 20. Kreis der Gläubiger 21. Rechtsfolgen 22. Vergleichssicherheiten

A . Die "Wiederauflebensklausel I. Rechtsnatur der Vorschriften 1. Nach dem a. § 7 galt die Wiederauflebensklausel nur „im Zweifel". Deshalb bezeichnete man sie gemeinhin als Auslegungsregel (zB K i e s o w A. 1; B e n d i x S. 29; E m m e r i c h Sanierung I S. 125; G o l d s c h m i d t Gruch. 72, 290; RG v. 4. Dezember 1937 156 250). W i 1 m e r s d o e r f f e r S. 36 sowie W e i n b e r g - M a n a s s e A. 1 sahen sie zu Unrecht (vgl. R o s e n b e r g Beweislast S. 240) sogar als gesetzliche Vermutung an. „Im Zweifel" bedeutete aber nur soviel wie mangels abweichender Abrede (RG v. 12. Januar 1934, 143, 347; 18. Februar 1936 KTr S. 90 = SeuffA 90 Nr. 93). Dem trägt die jetzige Fassung des Gesetzes Rechnung: Die Vorschriften über die Wiederauflebungsldausel „gelten nur insoweit, als im Vergleich nichts anderes vereinbart ist" (Abs. 4 pr.). Sie sind also — wie übrigens schon früher — ergänzendes Recht und nur daneben auch Auslegungsbehelf. Diese begriffliche Unterscheidung wird zwar mitunter geleugnet (so von K o h 1 e r ArchZivPr 96, 369 ff.; T i t z e , Mißverständnis S. 474 ff.; vgl darüber O e r t m a n n , Rechtsordnung und Verkehrssitte S. 219 ff.) und ist für die Frage der Beweislast auch belanglos ( R o s e n b e r g aaO S. 334), denn diese trägt in allen Zweifelsfällen der sich auf den Ausschluß des § 91, II berufende Schuldner oder sein Konkursverwalter. Das Wesen des ergänzenden Rechtssatzes ist, daß er ohne Willen der Parteien, nur nicht wider deren erklärten Willen gilt ( W i n d s c h e i d - K i p p Pandekten 1 9 § 30). So werden Erlaß und Stundung nach Maßgabe von § 9 I, II hinfällig, auch wenn die Beteiligten bei der Verhandlung über den Vorschlag und dessen Fassung an die Frage des Wiederauflebens gar nicht gedacht haben. Die Beteiligten können freilich, soweit Abs. 4 nicht entgegensteht, die Folgen der Nichterfüllung des Vergleichs bei Verzug und Konkurs auch abweichend von den Vorschriften des § 9 regeln. Die abweichende Regelung muß sich aber aus dem Vergleich selbst, und zwar mit hinreichender Deutlichkeit ergeben (vgl RG v. 4. Dezember 1937 156 250 = KTr 1938, 57). Wenn in dieser Hinsicht der Wortlaut des Vergleichs verschiedene Auslegungen offenläßt, so gelten im Zweifel die gesetzlichen Vorschriften (siehe zB unten 6). Insoweit sind sie also Auslegungsregeln. 2. Soweit Abs. 4 ein Eingreifen zwingendes Redits bestimmt, sind die Vorschriften über die Wiederauflebensklausel der Parteidisposition entzogen. Das ist nach zwei Richtungen und jeweils in verschiedenem Umfange geschehen. Einmal können die

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A. Die Wiederauflebungsklausel

§ 9 Anm. 3—5

Voraussetzungen, unter denen Verzug mit der Vergleichserfüllung erst anzunehmen ist, nicht zum Nachteil des Schuldners erleichtert, wohl aber zum Nachteil der Gläubiger erschwert werden. So kann durch Vergleichsabrede nicht das Erfordernis der schriftlichen Mahnung oder der Nachfrist abbedungen, diese auch nicht verkürzt, wohl aber verlängert werden. Zum andern schließt Abs. 3 die Geltung der Wiederauflebensklausel im Falle des Liquidationsvergleichs bei Verzug des Schuldners mit der Nachzahlung des Unterschiedsbetrags (§ 7IV) ebenso aus wie bei Konkurs des Schuldners vor Vollzahlung des Unterschiedsbetrags (siehe unten 5 b). Dieser Ausschluß ist zwingend und schlechthin unabdingbar. Die Vergleichsbestätigung heilt den Verstoß nicht, wohl aber wird mit ihr der Vergleich im übrigen wirksam (§ 78 A. 14). II. Geltungsbereich 3. Im Gegensatz zum früheren Recht gilt die Wiederauflebensklausel schon kraft ergänzenden Rechtssatzes nicht nur für den Erlaßvergleich mit und ohne Ratenzahlung, sondern auch für den — freilich seltenen — reinen Stundungsvergleidi (Abs. 1 Halbs. 1: „gestundet oder teilweise erlassen"); bei diesem selbst dann, wenn damit entgegen § 83 II kein Erlaß der für die Zeit von der Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen und der sonstigen daselbst aufgeführten Ansprüche verbunden sein sollte. Die Einbeziehung auch der lediglich gestundeten Forderungen hat den Vorteil, daß diese, selbst wenn ihre Zinsbarkeit gem. § 83 II als abbedungen zu gelten hatte, im Konkurs (Abs. 2) niemals um den Zwischenzins zu kürzen sind. Denn zufolge der auch hier geltenden Wiederauflebensklausel ist § 65 II KO ohne weiteres unanwendbar. Die Geltung der Wiederauflebensklausel von Rechts wegen wird beim Stundungsvergleich auch noch in anderer Hinsicht bedeutsam, nämlich wenn dieser für den Fall der rechtzeitigen Leistung einer, sei es im ganzen oder in Raten zu zahlenden Quote auch Teilerlaßwirkung haben soll (§ 3 A. 12 b). Die — aufschiebend bedingte — Teilerlaßwirkung kann freilich bei Unterbleiben rechtzeitiger Teilleistung schon kraft Vergleichsinhalts nicht eintreten. Da aber auch für einen so gestaltenden Vergleich mangels gegenteiliger Abrede die Wiederauflebensklausel gilt, kann die Bedingung nur ausfallen, wenn mit Bezug auf die Raten- oder Quotenzahlung die Voraussetzungen des Verzugseintritts im Sinne des Abs. 1 Halbs. 2 gegeben sind. Daher kann der Schuldner gegenüber den Gläubigem, die ihn nicht unter Einräumung einer mindestens einwöchigen Nachfrist gemahnt haben, auch noch durch Leistung nach Ablauf der im Vergleich gesetzten Zahlungstermine die Erlaßwirkung erreichen. 4. Die Wiederauflebensklausel gilt auch bei Sanierungsvergleidi (§3 A. 11; aM S a m o 1 e w i t z A. 2) sowie bei Teilerlaß- oder bloßem Stundungsvergleich mit Verwaltungstreuhand (§ 3 A. 10 c). Bei letzterer beschränkt sich freilich die Anwendbarkeit des Abs. 1 auf Verzug des Schuldners mit Erfüllung der diesem obliegenden Hilfspflichtem, von der die Durchführbarkeit der Treuhandverwaltung abhängt (unten 11 b). Verzug des Treuhänders allein fällt dem Schuldner nicht zur Last (unten 10). Dagegen gilt Abs. 2 ohne Rücksicht darauf, aus welchem Grunde die Vollerfüllung des Vergleichs unterblieben war. 5. Bei Liquidationsvergleichen ist zu unterscheiden: a) Da sie stets einen Erlaß und eine wenn auch nicht terminmäßig festgelegte Stundung enthalten, muß an sich auch bei ihnen die Wiederauflebungsklausel gem. Abs. 1 u. 2 eingreifen können (RG v. 12. Januar 1934 143 147; L e v y A . 1; K r u s c h S . 129; K r i e g A.2; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 2 gegen S a m o 1 e w i t z A. 2). Der treuhänderische Liquidationsvergleich macht davon keine Ausnahme (vgl RG v. 18. Februar 1936 KTr S. 92; aM zu Unrecht S a m o l e w i t z aaO; C a h r a LZ 1932, 1393). Doch gelten bei echter wie bei uneigentlicher Treuhand entsprechende Einschränkungen wie bei der Verwaltungstreuhand (oben 4). Auch hier ist deshalb Abs. 1 nur anwendbar, wenn der Schuldner ihn selbst treffende Hilfspflichten, wie die unverzügliche Übertragung des Treuguts auf den Treuhänder, schuldhaft verletzt ( L e v y A. 3; V o g e l s - N ö l t e II 5 und wohl auch OLG München v. 7. Dezember 1935 HRR 1936 Nr. 904). Ein Verzug allein des Treuhänders fällt dem Schuldner nicht zur Last (unten 10), und zwar auch dann nicht,

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§ 9

Wiederauflebungsklausel

Anm. 6, 7

wenn im Vergleich ausnahmsweise Zahlungsfristen — die dann nur für den Treuhänder gelten — ausbedungen sind. Was aber die Anwendbarkeit des Abs. 2 betrifft, so kommt es, wenn bei Konkurseröffnung die Verwertung der Liquidationsmasse oder auch nur die Verteilung des Liquidationserlöses, gleichviel aus welchem Grunde, noch nicht beendigt ist, darauf an, ob der Konkurs mit in Forderungen seinen Grund hat, die schon vor der Vergleichsbestätigung begründet waren (§ 92 A. 45). Wenn dies der Fall ist, aber auch nur dann, gehören die bei Konkurseröffnung noch vorhandenen Gegenstände der Liquidationsmasse sowie der noch unverteilte Liquidationserlös zur Konkursmasse (§ 92 A. 45). Sind dagegen, von § 7 I V abgesehen, Altgläubiger, die im Konkurse zum Zuge kommen können, bei Konkurseröffnung nicht mehr vorhanden, so geht die Ausführung des Liquidationsvergleichs unerachtet des Konkurses weiter und ist deshalb für eine Anwendung unseres Abs. 2 kein Raum (siehe dazu § 92 A. 27 ff.). b) Mit Bezug auf den Unterschiedsbetrag, für welchen der Schuldner weiter haftet, wenn die Verwertung den vergleichsbetroffenen Forderungen weniger als die gesetzliche oder höhere vereinbarte Mindestquote erbracht hat, ist die Anwendbarkeit sowohl des Abs. 1 als auch des Abs. 2 zwingend ausgeschlossen (Abs. 3, 4). Weder bei Verzug des Schuldners mit Leistung des Unterschiedsbetrags nodi bei Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen vor Vollerfüllung des Unterschiedsbetrags entfällt der im Liquidationsvergleich zugestandene Teilhöchstnachlaß. Es kann also kein Gläubiger den über den gesetzlichen oder vereinbarten höheren Mindestsatz hinausgehenden Betrag wegen Verzugs mit dem Unterschiedsbetrag oder wegen Konkurseröffnung verlangen. Da Abs. 1 in seinem ganzen Umfange ausgeschlossen ist (Abs. 3 Satz 1), ist der Eintritt des Verzugs hinsichtlich des Unterschiedsbetrags auch nicht von Rechts wegen an die erschwerten Voraussetzungen des Abs. 1 Halbs. 2 geknüpft. Dessen Anwendbarkeit auf den Unterschiedsbetrag würde eine ausdrückliche Abrede im Vergleich erfordern, der freilich Abs. 4 nicht entgegenstünde. Einer genaueren Abgrenzung bedarf der Anwendungsbereich des Abs. 3 Satz 2. Ausnahmslos gilt die Vorschrift, wenn der Liquidationserlös bereits vor Konkursbeginn (§ 108 KO) voll an die Gläubiger ausgeschüttet worden war. Ist dagegen bei Konkursbeginn zwar die Verwertung beendigt, der Liquidationserlös aber noch nicht vollständig ausgekehrt, so kommt es wieder darauf an, ob der noch vorhandene Erlösbetrag zur Konkursmasse gehört oder nicht. Siehe darüber das vorstehend zu a Ausgeführte. Fällt er in die Masse, so sind bei Konkurseröffnung die Gläubiger noch nicht vergleichsmäßig voll befriedigt und muß daher für sie der Abs. 2, nicht der Abs. 3 Satz 2 gelten.

III. Abweichende Abreden 6. Möglich ist Abdingen der Wiederauflebungsklausel durch Abrede im Vergleich. Ein solcher Ausschluß braucht (gegen K r i e g A. 2) nicht mit ausdrücklichen Worten zu geschehen. Es genügt, daß sich Tatsache und Umfang des Ausschlusses aus dem Sinnzusammenhang des Vergleichs, nicht jedoch aus Umständen oder Abreden außerhalb des Vergleichs ergeben (oben 1). So hat zB der Verzug des Schuldners den Wegfall des Erlasses dann nicht zur Folge, wenn in der Vergleichsurkunde bestimmt ist, daß bei Verzug mit einer Rate der ganze Rest der Q u o t e fällig werden (LG I Berlin v. 30. Mai 1930 WuR Sp. 287 Nr. 96) oder das im Vergleich näher bestimmte Vermögen durch einen Treuhänder liquidiert werden soll (vgl OLG Hamburg v. 6. April 1932 KTr S. 164). Immer muß aber der Schuldner den Abdingungswillen unzweideutig und damit für die Gläubiger klar erkennbar erklären. Wendungen wie unwiderruflicher oder endgültiger Verzicht genügen dazu nicht ( P ü s c h m a n n KTr 1931, 17; zust. K i e s o w A. 1; L e v y A. 2; V o g e l s - N ö l t e V; W a r n e y e r IX), weil darin auch der bloße Ausschluß einer Besserungsklausel gefunden werden könnte und deshalb insoweit § 9 in seiner Eigenschaft als Auslegungsvorschrift praktisch wird. Folgen des Ausschlusses: § 89 II und A. 8 daselbst. 7. Zulässig ist auch ein auflösend bedingter Vergleich (§ 78 A. 5). § 89 II steht dem nicht entgegen (siehe daselbst A. 9), wohl aber mit Bezug auf den nach § 7 I V geschuldeten Unterschiedsbetrag die zwingenden Vorschriften unseres Abs. 3. Verzug mit dem

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A. Die Wiederauflebungsklausel

§ 9 Anm. 8

Unterschiedsbetrag und Konkurs vor dessen Vollzahlung können also nicht als auflösende Bedingung für den Liquidationsvergleidi gesetzt werden. Davon abgesehen entfallen unter den, Voraussetzungen des § 9 oder des Vergleichsgedinges nicht nur Teilerlaß und Stundung, sondern die Vergleichswirkung überhaupt, also auch die persönlichen und dinglichen Vergleichssicherheiten von Rechts wegen ( J a e g e r , Lehrb. S. 233 A. 11). Die Bestandswirkungen des Vergleichs (§ 82 A. 2) bleiben freilich auch bei auflösend bedingtem Vergleich unberührt, da der Eintritt der Bedingung nicht zurückwirkt (§ 158 II BGB). Ist der Verzug mit der Vergleichserfüllung als auflösende Bedingung gesetzt, so gilt auch hier für den Eintritt des Verzuges die unabdingbare Vorschrift unseres Abs. 1 Halbs. 2. Der auflösend bedingte Vergleich ist wegen des Wegfalls vorhandener Vergleichssicherheiten für die Gläubiger unvorteilhaft. Das für sie Erstrebenswerte ist nicht der Wegfall, sondern vielmehr die E r w e i t e r u n g d e r G a r a n t e n h a f t u n g auf den wiederauflebenden Erlaßbetrag. Dazu aber bedarf es wiederum einer besonderen Abrede (unten 18 b). 8. Vorbehalt nachträglicher Änderung des Vergleichsinhalts a) Der Vergleich kann auch den nachträglichen Ausschluß des Wegfalls von Stundung und Teilerlaß vorsehen, namentlich eine Verlängerung der Zahlungsfristen durch einen nach Maßgabe des Vergleichs eingesetzten Gläubigerausschuß ( S c h u m a n n KTr 1931, 50; zustimmend K i e s o w A. 15). Dem Schuldner selbst kann eine solche Änderung nicht vorbehalten werden. Und auch dem Sachwalter (§ 91 II) sollte die Verlängerung der Zahlungsfristen nicht ohne Gehör von Vertretern der G'äubiger ermöglicht werden (vgl § 79 Nr. 4). Der Vorbehalt hat auf die Höhe der gesetzlichen Mindestquote keinen Einfluß; diese bestimmt sich vielmehr allein nach den im Vergleich selbst festgesetzten Zahlungsterminen ( § 7 A . 8a). Die spätere Hinausschiebung braucht sich nicht auf die in § 7 für die Mindestsätze vorgeschriebenen Zahlungsfristen zu beschränken (aM V o g e l s - N ö l t e II 1). Sie ist für die Gläubiger bindend, außer wenn sie offenbar unbillig wäre (§§ 317, 3191 BGB; K i e s o w aaO). Sie beseitigt, falls der Vergleich nichts Gegenteiliges bestimmt, auch einen bereits eingetretenen Verzug; abgesehen von bereits erwachsenen Mahnkosten. b) Auch die Befugnis zum Kürzen der Quoten kann dem Gläubigerausschuß im Vergleich zugestanden werden. Den nach den ursprünglichen Zahlungsfristen zu berechnenden Mindestsatz kann aber auch der Ausschuß nicht unterschreiten (§ 7 A. 8 a). Das gibt zugleich die Lösung der Frage an die Hand, ob dem Ausschuß im Vergleich die Befugnis vorbehalten werden kann, bei Verzug des Schuldners, sei es auch nur gegenüber einzelnen Gläubigern, mit der Vergleichserfüllung eine Liquidation zu beschließen. Das ist gewiß statthaft bei Vergleichen mit Sicherungstreuhand (vgl § 3 A. 10 a; für diesen Fall auch OLG Hamburg v. 6. April 1932 KTr S. 164). Hier gewährleistet die Liquidation lediglich die sich nicht von Rechts wegen verstehende paritätische Befriedigung der vergleichsbetroffenen Gläubiger aus den Vergleichssicherheiten (siehe noch unten 18 e, f, 22). Der Vergleich wird damit nicht zum Liquidationsvergleich, sondern bleibt Vergleich mit fester Quote, die auch hier nicht unter den nach den ursprünglichen Zahlungsfristen maßgebenden Mindestsatz herabgesetzt werden kann. Ausgeschlossen ist dagegen der Vorbehalt der Umwandlung eines Teilerlaßvergleichs mit fester Quote in einen das Schuldnervermögen ganz oder teilweise ergreifenden Liquidationsvergleich. Eine solche Abrede wäre ein ungenügend bestimmter Vergleich und eine unzulässige Umgehung eines erneuten Vergleichsverfahrens (so schon für das frühere Recht S c h u m a n n KTr 1932, 121; K l i e n J W 1932, 1003). Denn einmal würde dies möglicherweise zu einer Unterschreitung der nach § 7 II 1 zu berechnenden gesetzlichen Mindestquote von 40 v.H. führen, weil bei Liquidationsvergleich diese stets nur 35 v.H. beträgt (§ 7 A. 6 a). Vor allem aber ließe sich entgegen dem § 7 I V gar nicht im Zeitpunkt der Vergleichsbestätigung berechnen, ob die Verwertung des bei der Umwandlung noch vorhandenen Schuldnervermögens den vergleichsbetroffenen Gläubigem voraussichtlich mindestens 35 v.H. ihrer Forderungen gewähren würde, zumal es nicht zu übersehen wäre, welche nichtbeteiligten Gläubiger aus dem Liquidationserlös vorab voll gedeckt werden müßten.

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§9

Wiederauflebungsklausel

Anm. 9

B. Wegfall der Vergleichsschranken zufolge Verzugs (Abs. 1) I. Voraussetzungen (Halbs. 2) 9. Verzug a) In Verzug kommen kann der Schuldner immer nur mit einer fälligen Verbindlichkeit. Der Eintritt der Fälligkeit ergibt sich jeweils aus dem Vergleich. Mitunter leistet der Schuldner einzelnen Gläubigern vorzeitig, dh vor den im Vergleich festgelegten Zahlungsterminen. Das ist in der Regel keine verbotswidrige Sonderbegünstigung (§ 8 A. 39 c). Doch hält OLG Karlsruhe v. 24. Januar 1936 HRR Nr. 1140, wenn der Vergleich vorzeitige Zahlung von Raten an die Gläubiger vorsieht, den Schuldner nicht für berechtigt, nur an einen Teil der Gläubiger vorzeitig zu leisten. So allgemein läßt sich die Frage nicht beantworten. Wir müssen vielmehr unterscheiden. Ist in dem Vergleich bei vorzeitiger Zahlung Abzug von Zwischenzinsen gestattet (vgl § 7 A. 5), so führt die vorzeitige Leistung an einzelne Gläubiger nicht auch Fälligkeit gegenüber den übrigen herbei, da diese sich bei späterer, dh terminsmäßiger Leistung keinen Zinsabzug gefallen zu lassen brauchen. Fehlt dagegen eine Abrede über den Abzug von Zwischenzinsen, so wirkt die vorzeitige Berücksichtigung eines oder einzelner Gläubiger Eintritt der Fälligkeit auch gegenüber den übrigen. b) Der Verzug wird durch Leistungsunvermögen des Schuldners nicht aufgehalten (arg. § 279 BGB), tritt aber immer erst ein nach fruchtlosem Ablauf der dem Schuldner mit Bezug auf die konkrete fällige Leistung in einem Mahnschreiben zu setzenden mindestens einwöchigen Nachfrist (unten c). Das gilt unstreitig auch, wenn die Fälligkeit im Vergleich kalendermäßig bestimmt ist. Vergleichsmäßige Fälligkeit ist also stets sog. Mahnfälligkeit; auch bei aufschiebend bedingtem Teilerlaß (oben 3). c) Die Mahnung muß schriftlich geschehen. Privatschriftlichkeit (§ 126 BGB) genügt. Bei titulierten Forderungen empfiehlt sich im Hinblick auf § 85 III Zustellung durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers (§ 1321 BGB) oder mittels eingeschriebenen Briefs ( K i r c h o w DRiZ 1935, 240). Stets muß im Mahnschreiben eine Nachfrist gesetzt sein. Erst deren fruchtloser Ablauf setzt den Schuldner in Verzug. Die im Halbs. 2 vorgeschriebene Wochenfrist ist nur die unabdingbare Mindestrespektfrist. Sieht der Vergleich eine längere Respektfrist vor, so ist diese maßgebend (Abs. 4). Beginn und Ablauf der Frist: §§ 1871, 188 II, 193 BGB. Ein Mahnschreiben mit Einräumung einer kürzeren Frist setzt nicht von selbst die gesetzliche Mindestfrist oder die vergleichsmäßige längere Respektfrist in Lauf ( K r i e g A. 5; aM V o g e l s - N ö l t e I I 2 ; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A I ) ; sonst müßte entgegen dem klaren Wortlaut des Gesetzes auch ein Mahnschreiben ohne Fristsetzung die Frist in Lauf setzen. Daher kann weder im einen noch im anderen Falle Verzug eintreten, auch nicht in bürgerlich-rechtlicher Hinsicht (vgl §§288; 289, 2 BGB). Wie der Gläubiger seine Forderung trotz deren Verpfändung oder Pfändung zur Einziehung (§ 8351 ZPO) in der Weise einklagen kann, daß er Zahlung an den Pfandgläubiger beantragt (OLG Karlsruhe v. 27. November 1935, BacLRspr. 1936 22 = Recht Nr. 2848), so kann er mit dieser Maßgabe auch die vergleichsmäßige Leistung anmahnen. Mahnung bei Kassenführung des Verwalters: §57 A. 36. d) Vergleichszahlungen sind als Geldschulden sog. Sdiidcschulden (vgl über den Begriff P1 a n c k - S i b e r § 269 A. 1, § 270 A. 1). Da für Schidcschulden der Leistungsort beim Schuldner bleibt, und da § 269 BGB unter Leistung nicht den Leistungserfolg, sondern den Abschluß der dem Schuldner obliegenden Tätigkeit, aliso die Leistungshandlung versteht, so genügt es, daß der Schuldner das Geld rechtzeitig absendet oder überweist. Daß der Gläubiger es erst nach Ablauf der Nachfrist gutgeschrieben oder ausgezahlt erhält, begründet demnach keinen Verzug (zustimmend V o g e l s - N ö l t e II 3; aM L e v y KTr 1932, 149 Nr. 7). Das gilt auch bei rechtzeitiger Absendung eines erfüllungshalber gegebenen Schecks (vgl RG v. 11. Januar 1912 78 138). Es kommt hier gegen V o g e l s - N ö l t e aaO nicht darauf an, ob der Schuldner damit rechnen konnte, daß im normalen Bankverkehr der Scheck nodi vor Ablauf der Nachfrist eingelöst würde. Erscheint dies dem Gläubiger zweifelhaft, so muß er den Scheck, den er ja nicht anzunehmen braucht, zurückweisen. War eine von vornherein auf Geld gehende Forderung als

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B. Wegfall der Vergleidisschranken zufolge Verzugs (Abs. 1)

S

"

Anm. 10, 11 H o 1 schuld oder als B r i n g schuld vereinbart, so bewendet es dabei auch nach Vergleichsbestätigung ( § 8 A. 23; aM C a h n LZ 1932, 1934 zu II). Bei Bringschuld wird Verzug nur ausgeschaltet, wenn auch Leistungserfolg schon vor Ablauf der Nachfrist eingetreten ist. Der Vergleich kann auch bestimmen, daß für die vergleichsmäßigen Geldleistungen die Grundsätze der Bringschuld gelten sollen. Doch werden die Leistungen nicht Schon durch Einräumung einer längeren Respektfrist zu Bringschulden (insoweit unrichtig RG v. 27. März 1934 KTr S. 145). Holschulden sind namentlich Wechsel- und andere Wertpapierverbindlichkeiten (zB § 19, 2 SchuldverschrG). Nach früherem Redit bedurfte es bei W e r t p a p i e r s c h u l d e n , um den Vergleichsschuldnei in Verzug zu setzen, der Vorlage des Papiers (C u 1 e m a n n KTr 1933, 55; abw KG v. 17. April 1931 J W S.2160). V o g e l s - N ö l t e II 4 und B ö h l e - S t a r n s e h r ä d e r A. 1 wollen dies gegen K r i e g A. 5 und W a m e y e r S . 2 3 auch jetzt noch gelten lassen. Die Sachlage hat sich aber durch das auch bei Wertpapierschulden geltende Erfordernis der schriftlichen Mahnung mit Nachfrist differenziert. Zur Mahnung bedarf es keiner Vorlage des Papiers, wohl aber der Aufforderung an den Schuldner, dem Gläubiger einen vor Ablauf der Nachfrist liegenden Termin zur Empfangnahme des Geldes gegen Teilquittung auf dem Papier oder Aushändigung desselben zu bestimmen. Der Gläubiger erspart sich durch solche Aufforderimg ein Anstehen beim Schuldner zur Unzeit und nimmt diesem zugleich den Einwand des unverschuldeten Rechtsirrtums, der nach der neueren Rechtsprechung (vgl RG v. 19. Oktober 1934 146 144 f. = J W 1935, 1490, 18. Februar 1936 KTr S. 90 = SeuffA 90 Nr. 93; 22. Oktober 1936 J W 1937, 158) Verzug ausschließt. Die Aufforderung an den Schuldner genügt auch bei Kassenführung des Verwalters. Unterläßt der Schuldner die Bestimmung, zu der er gem. § 242 BGB verpflichtet ist, so kommt er auch ohne Vorlegung des Papiers durch den Gläubiger in Verzug. e) Weigerung des Gläubigers, eine nach den Devisenvorschriften angebotene Einzahlung auf Sperrkonto an Erfüllungs Statt anzunehmen, schließt den Schuldnerverzug aus (vgl RG v. 29. Januar 1935 147 17 = KTr S. 102). Verzug bei streitigen und Ausfallforderungen: unten 14. 10. Erforderlich ist Verzug des Schuldners. Verzug eines (vorbehaltlos haftenden) Vergleichsbürgen führt nicht zum Wegfall von Erlaß und Stundung ( M a y e r A. 4; S a m o l e w i t z A. 3); ebensowenig der Verzug eines Treuhänders, da dieser nicht Erfüllungsgehilfe des Schuldners ist (OLG Dresden v. 24. April 1930 KTr S. 147; OLG Zweibrücken v. 10. April 1935 DJZ Sp. 833; OLG München v. 7. Dezember 1935 HRR 1936 Nr. 904 und die Komm.). Doch kann der Schuldner, wenn er nicht gegen den Treuhänder einschreitet, der pflichtwidrig die Vergeichserfüllung unterläßt oder verzögert, sich damit der Verletzung einer ihm obliegenden Hilfspflicht schuldig machen (unten 11 b). Gemäß § 278 BGB hat der Schuldner auch ein Verschulden und demzufolge auch einen Leistungsverzug seines gesetzlichen Vertreters sowie der Personen, deren er sich zur Erfüllung des Vergleichs bedient (zu welchen aber der Treuhänder nicht gehört), wie eigenes Verschulden zu vertreten. Deshalb haftet er auch für Verzug des kassenführenden Verwalters (§ 57 A. 29, 30). Ist die geschuldete Leistung, wie in aller Regel, Schickschuld (oben 9 d), so hat der Schuldner, der gem. § 270 I BGB die Ubersendungsgefahr trägt, zwar auch dann nochmals zu leisten, wenn die Sendung ohne sein Verschulden verloren geht, ist aber bei Verschulden der Versendungsanstalt weder gem. § 278 BGB zum Schadensersatz verpflichtet noch zufolge unseres Abs. 1 dem Wegfall von Vergleich und Stundung ausgesetzt. 11. Vorliegen muß schließlich ein Verzug mit der Verglcichserfüllung. a) Der Verzug muß Verbindlichkeiten des Schuldners betreffen, die sich unmittelbar oder wenigstens mittelbar aus dem Vergleichsinhalt ergeben. Dazu gehören nicht nur die Hauptverpflichtungen auf rechtzeitige Zahlung der Vergleichsquoten und -raten, sondern auch alle sich aus Inhalt und Zwedc des Vergleichs für den Schuldner ergebenden H i l f » - und N e b e n p f l i c h t e n , die der Sicherung und damit zugleich der Erfüllung des Vergleichs zu dienen bestimmt sind. So zB die im Vergleich zugesagte Sicherstellung aufschiebend bedingter Vergleichsforderungen (§ 31 A. 6, 97 A. 9).

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§ 9 Anm. 11

Wiederauflebungsklausel

b) Vor allem finden sich, solche Hilfs- und Nebenpflichten bei echter wie uneigentlicher Liquidationstreuhand und Verwaltungstreuhand (vgl zB § 92 A. 5, 9 b, 10 b, 17 c, 22 a). Hier ist das Wiederaufleben auch gerechtfertigt, wenn der Schuldner die Übertragung des Treuguts oder die Erteilung der Ermächtigung an den Treuhänder schuldhaft unterläßt oder verzögert oder die Verwertung des Treuguts vergleichswidrig stört (zustimmend V o g e l s - N ö l t e I I 5 ) , oder Schädigungen der Vergleichsgläubiger durch den Treuhänder wissentlich und willentlich geschehen läßt (RG v. 24. November 1933 SeuffA 88 Nr. 63). So zB, wenn der Schuldner nach Wegfall des eingesetzten Treuhänders, statt für gleichwertigen Ersatz zu sorgen, die Liquidation seinem Ehegatten überläßt (so OLG Hamburg v. 5. November 1930 HansRZ B 795 = J W 1931 2168), oder wenn er es schuldhaft unterläßt, die Bestellung eines neuen Treuhänders bei dem dafür zuständigen Gericht zu beantragen (§ 92 III) oder sich deshalb mit dem im Vergleich vorgesehenen Gläubigerausschuß ins Benehmen zu setzen (KG v. 24. Juli 1932 (KTr S. 146). Es handelt sich hierbei nicht um einen, der positiven Regelung ermangelnden und die gesetzlichen Fälle ergänzenden Wegfall der Vergleichsschranken (so KG aaO), aber auch nicht um einen, von den §§ 88, 89 unberührt gebliebenen Fall des gesetzlichen Rücktritts nach § 326 BGB (so RG v. 24. November 1933 aaO), sondern um die dem § 9 I unterfallende schuldhafte Versäumung einer sich aus Inhalt oder Zweck des Vergleichs ergebenden Neben- oder Hilfspflicht des Schuldners. Unter diesem Gesichtspunkt kann auch das Unterlassen eines Einschreitens des Schuldners gegen einen pflichtwidrig handelnden Treuhänder, namentlich wenn dieser die Gläubiger nicht gleichmäßig befriedigt, die Wiederauflebensklausel auslösen (vgl auch RG aaO). c) Ob bei diesen Hilfs- und Nebenpflichten eine M a h n u n g erforderlich, hängt von der Art der Verbindlichkeit ab. Bei Geldverpflichtungen, wie der im Vergleich zugesagten Sicherstellung aufschiebend bedingter Vergleichsforderungen, folgt die Notwendigkeit der Mahnung mit Nachfrist. Ebenso wird Verzug mit Erteilung der Vollmacht oder Begründung der Treuhandschaft eine dieser Vorschrift entsprechende Mahnung erfordern, um Wegfall von Stundung und Erlaß herbeizuführen. Dagegen sind in den sonstigen Fällen der oben zu b aufgeführten Art die Verpflichtungen des Schuldners spontan, dh ohne Mahnung zu erfüllen; schon deshalb, weil die Gläubiger von der Notwendigkeit eines Eingreifens des Schuldners gar keine Kenntnis zu haben brauchen und meist auch nicht früher haben als der Schuldner. J e nachdem, ob Mahnung erforderlich ist oder nicht, bestimmt sich der Kreis der Gläubiger, zu deren Gunsten die Wiederauflebensklausel praktisch wird, verschieden. Bei Verzug ohne Mahnimg wirkt die Wiederauflebensklausel zugunsten aller noch nicht vergleichsmäßig vollbefriedigten Gläubiger. Wird zufolge des Wiederauflebens der Konkurs unvermeidlich, so entfällt, da solchenfalls das Treugut zur Konkursmasse gehört (§ 92 A. 45), der Liquidationsvergleich als Ganzes, und zwar mit Bezug auf alle Gläubiger, die nicht bereits, wie vielleicht bevorzugt zu berücksichtigende Kleingläubiger, vorher vergleichsmäßig voll befriedigt waren. Denkbar ist immerhin, daß das Wiederaufleben wegen Verzugs, wenn es nur einem mahnenden Gläubiger zugute kommt, nicht zum Schuldnerkonkurs führt. In einem solchen Fall würde der treuhänderische Liquidationsvergleich unberührt bleiben; auch der mahnende Gläubiger wäre aus dem Liquidationserlös weiterhin nur anteilig zu befriedigen, könnte aber von dem Schuldner aus dessen sonstigem Vermögen, insbesondere etwaigem Neuerwerb, alsbaldige Vollbefriedigung verlangen. Doch müßte er sich den Betrag des inzwischen vom Schuldner Erlangten dem Treuhänder gegenüber anrechnen lassen und umgekehrt. d) Vielfach werden die Verstöße gegen jedwede Art von Nebenverpflichtungen ohne Rücksicht auf deren Inhalt sprachwidrig unter dem Namen der positiven Vertragsverletzung zusammengefaßt. Im eigentlichen Sinne sind solche aber nur die Verstöße gegen Unterlassungspflichten. Der Durchführbarkeit des Vergleichs dienende Unterlassungspfliditen ergeben sich zufolge des Fortbestehens von gerichtlichen Veräußerungsverboten (vgl §§ 94 I 1, 98 II) und der Weitergeltung des § 57 (§§92 I 1, 96 II) nunmehr schon von Rechts wegen. Verstöße gegen diese führen nicht zum Eingreifen der Wiederauflebensiklausel. Dann können aber sinngemäß auch Ver-

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B. Wegfall der Vergleichsschranken zufolge Verzugs (Abs. 1)

§ " Anm. 12—14

Stöße des Schuldners gegen die im Vergleich selbst festgelegten Unterlassungspfliditen, zB gewisse Geschäfte überhaupt zu unterlassen, nicht zum Wiederaufleben führen. Anders wäre es nur, wenn der Vergleich als durch den Verstoß auflösend bedingter gemeint wäre. Doch wird dies namentlich bei gesichertem Vergleich und bei Treuhandvergleich meist nicht dem Willen der Gläubiger entsprechen (oben 7). Vergleichswidrige Störung der Verwertung des Treuguts durch den Schuldner (oben b) ist kein bloßer Verstoß gegen eine Unterlassungspflicht, sondern schuldhafte Hinderung der Vergleichserfüllung, die ohne das Erfordernis der Mahnung zum Wiederaufleben führt. II. Kreis der Gläubiger 12. Personeller Geltungsbereich der Vorschrift a) Zur Anwendbarkeit unseres Abs. 1 ist nicht erforderlich, daß der Verzug gegenüber sämtlichen vergleichsbetroffenen Gläubigern eingetreten ist (RG v. 18. Februar 1936 KTr S. 90). Andererseits braucht sich aber das Wiederaufleben keineswegs auf einen oder einzelne Gläubiger zu beschränken, sondern kann — jedenfalls bei Verstoß gegen Hilfs- oder Nebenpflichten (oben 11 b, c) — allen vergleichsbetroffenen Gläubigem zugute kommen. b) Berufen auf das Wideraufleben können sich für den Fall des Verzugs auch vergleichjsbetroffene Freigebigkeitsgläubiger (§ 831) sowie die Vergleichsgläubiger, die freiwillig ihre Forderungen unter den gesetzlichen Mindestsatz gesenkt haben (§ 7 A. 3) und im Zweifel auch diejenigen nichtbeteiligten Gläubiger, welche dem Vergleich freiwillig beigetreten sind (§ 25 A. 9). 13. Gläubiger mit mehreren Forderungen können sich bei Zahlungsverzug des Schuldners bezüglich ihrer sämtlichen vergleichsbetroffenen Ansprüche auf die Verwirkung berufen. Das gilt nicht nur, wenn Zahlung der Quote oder Rate überhaupt unterbleibt, sondern schon dann, wenn der Schuldner weniger als ihm nach dem Vergleich obliegt, zahlt. § 366 BGB ist hier unanwendbar (§ 82 A. 11). Folglich kann der Schuldner nicht einwenden, daß seine Teilleistung wenigstens die eine oder andere Forderung vergleichsmäßig dedce. Anders ist es nur, wenn dem Gläubiger außer der Stammforderung Nebenansprüche zustehen: § 3671 BGB gilt auch für die vergleichsmäßige Befriedigung (§ 83 A. 9, 11), so daß der Gläubiger, wenn die Teilleistung die Nebenansprüche vergleichsmäßig deckt, Anspruch nur auf den erlassenen Betrag der Hauptforderung hat. Wegen der in § 83 II bezeichneten Nebenansprüche siehe unten 16 b. 14. Bei bestrittenen sowie bei teilweise gedeckten oder nidit im Gläubigerverzeidinis enthaltenen Forderungen ist zu unterscheiden: a) Ist eine Stimmrechtsentscheidung (§ 71 II, III) oder mangels einer solchen ein vorläufiger Feststellungsentscheid des Vergleichsrichters (§ 97 I) ergangen, so kann der Schuldner Stundung und Erlaß nicht verwirken und treten auch die bürgerlich-rechtlichen Verzugsfolgen (§§ 286 ff. BGB) nicht ein, wenn er die Forderung oder den mutmaßlichen Ausfall nach Maßgabe der Stimmrechtsentscheidung oder des vorläufigen Feststellungsbescheids bei der Vergleichserfüllung berücksichtigt (§ 97 II und A. 15 daselbst). Forderungen, denen jedes Stimmrecht aberkannt oder hinsichtlich derer der vorläufige Feststellungsbescheid negativ ausgefallen ist, brauchen bis zur endgültigen Feststellung überhaupt nicht berücksichtigt zu werden (§ 97 A. 10). Besonderheiten: § 97 A. 6, 7. Nach endgültiger — höherer — Feststellung ist das Fehlende nachzuzahlen, Verzug in der Erfüllung des Vergleichs aber erst anzunehmen, wenn der Schuldner den Fehlbetrag trotz einer vom Gläubiger unter Einräumung einer mindestens z w e i wöchigen Nachfrist an ihn gerichteten schriftlichen Mahnung nicht bezahlt hat (§ 97 III und A. 21, 22 daselbst). b) Berücksichtigt der Schuldner entgegen der vergleichsrichterlichen Entscheidung den Gläubiger gar nicht oder nur in geringerem Umfange, so riskiert er sowohl den Wegfall der Vergleichsvorteile als auch die Haftung für künftig erwachsende Verzugszinsen und weitere Verzugsschäden: Näheres § 97 A. 14. c) Fehlt es an einer Stimmrechtsentscheidung (so bei Einigung der Beteiligten über das Stimmrecht, aber auch bei nicht im Gläubigerverzeichnis enthaltenen Forderungen)

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§ 9

Wiederauflebungsklausel

Anm. 15, 16

und ist auch kein vorläufiger Feststellungsbescheid beantragt, so muß man zwischen Verzug mit der Leistung (§§ 285 ff. B G B ) und Verzug mit der Vergleichserfüllung unterscheiden. D i e bürgerlich-rechtlichen Verzugsfolgen treffen den Schuldner, wenn der Gläubiger im Ergebnis zu Unrecht ganz oder teilweise unberücksichtigt geblieben war, ohne weiteres, falls er sich nicht auf entschuldbaren Irrtum berufen kann. Stundung und Teilerlaß aber verwirkt er nur, soweit er eine Forderung, über deren Stimmrecht eine Einigung erzielt war, nicht zum Betrag der Einigung, und eine Forderung, für die inzwischen ein vollstreckbarer Schuldtitel oder eine rechtskräftige Feststellung erwirkt worden ist, nicht im Umfang ilrer Titulierung bei der Vergleichserfüllung berücksichtigt. Näheres § 9 7 A . 2.

III. Rechtsfolgen des Verzugs 15. Allgemeines a) D i e Rechtsfolgen des Verzugs mit der Vergleichserfüllung stehen neben den bürgerlich-rechtlichen Verzugsfolgen nach §§ 286 I, 288, 289, 2 B G B . Diese zusätzlich geltend zu machen, ist dem Gläubiger durch § 9 1 nicht verwehrt. Gemeint sind damit bürgerlich - rechtliche Verzugsfolgen wegen Nichterfüllung von Vergleichsleistungen. Frühere Verzugsfolgen: unten 16 b. b) Verwirkungsfolgen aus § 9 1 sind nur Hinfälligwerden von Stundung und Erlaß, nicht des Vergleichs als solchen. D a der Verzug auch kein Recht auf Vergleichsaufhebung gibt ( § 8 9 1 1 ) , bleiben schon aus diesem Grunde die B e s t a n d s Wirkungen des Vergleichs unberührt (§ 82 A. 2 b). Deshalb leben auch die gem. § 87 unwirksam gewordenen Zwangssicherungen nicht wieder auf (§ 87 A. 15). Deshalb bewendet es auch trotz Verzugs mit Erfüllung eines Nachlaßvergleichs bei der eingetretenen Haftungsbeschränkung des oder der E r b e n (§ 113 A. 50). Unberührt bleibt auch eine im L a u f e des Verfahrens eingetretene Unterbrechung der Verjährung (§ 5 5 A. 4 ; vgl O L G Karlsruhe v. 27. November 1935 BadRsp. 1936, 22); lediglich die durch den Stundungsvergleich b e wirkte Hemmung der Verjährung (§ 55 A. 5) findet zufolge des Verzugs ihr Ende. D a ß der Wegfall von E r l a ß und Stundung gegenüber einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommandit-(aktien-)gesellschaft auch die Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter unter Wegfall der Stundung um den wieder auflebenden Betrag erweitert, ist F o l g e der § § 1 2 8 , 1 6 1 T I H G B mit § 2 1 9 1 1 AktG. Bei Liquidationsvergleichen liegt der Forderungsnachlaß in, der, sei es ausdrücklich vereinbarten oder aus den Umständen zu folgenden, Beschränkung der Haftung des Schuldners auf das Treugut; jedenfalls soweit diese die gesetzliche oder vereinbarte höhere Mindestquote deckt. Diese Haftungsbeschränkung muß als I n h a l t s Wirkung des Vergleichs sinngemäß mit dem Eingreifen der Wiederauflebensklausel entfallen. Greift sie, sei es zugunsten aller oder auch nur eines Vergleichsglä.ubigers ein (oben 11 b, c), so beruht ein späterer Konkurs des Schuldners mit auf Altschulden und gehört folgeweise das Treugut mit zur Konkursmasse ( § 9 2 A. 45). c) V e r g l e i c h s s i c h e r h e i t e n persönlicher wie dinglicher Art bleiben als Vorteile der Gläubiger aus dem Vergleich trotz Wegfalls von Stundung und E r l a ß b e stehen (L e v y K T r 1928, 157, 159; P ü s c h m a n n K T r 1932, 17; L G I Berlin v. 5. Dez. 1931 K T r 1932, 30; R G v. 18. Dezember 1936 K T r 1937, 43; O L G Breslau v. 8. Mai 1939 K T r 1941, 92 und die Komm.). Umfang und Modalitäten der Haftung: unten 18. W e g e n des Fortbestands der Vergleichssicherheiten muß es auch bei dem im Vergleich erklärten Verzichi eines Vergleichsgläubigers auf Anfechtungsrechte gegen den Vergleichsgaranten als Anfechtungsgegner sein Bewenden haben, wenn der Verzicht auf die Anfechtungsansprüche den Grund für die Übernahme der Vergleichsbürgschaft durch den Anfechtungsgegner gebildet hat (so zutreffend R G v. 18. Dezember 1936 aaO). 16. Hinfälligwerden des Erlasses a) E s lebt, auch wenn der Schuldner nur mit einer Rate in Verzug kommt und frühere Raten termingemäß gezahlt hatte, der g a n z e erlassene Betrag wieder auf, nicht nur ein dem Rückstand entsprechender Teil; es müßte denn das letztere im Vergleich bestimmt sein ( L u c a s S . 4 7 ; S ü ß Z H R 91, 458; K r i e g A. 3). Das gilt auch, wenn

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B. Wegfall der Vergleichsschranken zufolge Verzugs (Abs. 1)

§

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Anm. 17 der Schuldner mit einer Zahlung auf den gem. § 97 II vorläufig maßgebenden Berücksichtigungsbetrag einer streitigen Forderung oder des mutmaßlichen Ausfalls in Verzug geraten ist. Nicht beschränkt sich hier der Wegfall des Erlasses auf diesen Berücksichtigungsbetrag. Die Richtigkeit unserer Ansicht ergibt klar der Wortlaut des § 97 III 1: Nur wenn der Schuldner bis zur endgültigen Feststellung die Forderung „in dem aus der Entscheidung des Vergleichsrichters sich ergebenden geringerem Ausmaße bei der Erfüllung des Vergleichs berücksichtigt ist", ist ihm nachgelassen, ohne Wegfall von Stundung und Erlaß die fehlende Vergleichsleistung nach endgültiger Feststellung der Forderungshöhe und Setzung einer erneuten, verlängerten Schonfrist nachzubringen. Ist er nicht nach § 97 II verfahren, so kann er sich nicht auf die Vorteile des § 97 III berufen (§ 97 A. 14) und haftet vom Eintritt des Verzugs an auch für Verzugszinsen und weiteren Verzugssdiaden hinsichtlich des Fehlenden. Bei Verzug mit Zahlungen auf den vorläufig zu berücksichtigenden Betrag des mutmaßlichen Ausfalls gilt unerachtet der Wiederauflebungsklausel der Ausfallgrundsatz (§ 27) weiter; denn anders als bei Wegfall der Vergleichswirkungen gem. §§ 88 I, 89 I entfallen zufolge § 9 Abs. 1 — wie übrigens auch Ahs. 2 — lediglich Erlaß und Stundung. b) Wie bei den Stammforderungen, so leben auch bei N e b e n ansprüchen die erlassenen Beträge wieder auf, außer wenn Teilzahlungen des Schuldners die auf die Nebenforderungen entfallende Quote voll gedeckt haben (oben 13). Da die in § 83 II bezeichneten ausgeschlossenen Ansprüche „als erlassen" gelten, müssen auch sie bei Verzug des Schuldners mit der Vergleichserfüllung Wiederaufleben. Hierzu gehören auch die für die Zeit von der Eröffnung des; Verfahrens laufenden Zinsen (vgl. § 29 A. 3) und zwar mit Einschluß von Verzugszinsen, nicht jedoch ein für die Zeit nach Verfahrensbeginn erwachsener weiter reichender Verzugssdiaden (siehe § 29 A. 10). Wohl aber kann der Gläubiger wegen Verzugsi mit der Vergleichserfüllung Schadensersatzansprüche aus §§ 288 II; 289, 2 BGB geltend machen (oben 15 a). c) Der Wegfall des Erlasses hat nicht die Wirkung, daß die Gläubiger, die zufolge des Vergleichs erst hinter den übrigen zum Zuge kommen sollen, sich nun auch den Vortritt der vergleichsweise erlassenen Forderungsbeträge gefallen lassen müßten. Näheres darüber und über die Frage der Fälligkeit der Forderungen der zurückgesetzten Gläubiger und des Wegfalls ihrer eigenen Forderungsnachlässe: § 8 A. 26. d) Steuerrechtliche Behandlung der gem. § 9 eintretenden Schuldenerhöhung: § 8 A. 13 c. — Da Rechtsfolge des § 9 das Wiederaufleben des erlassenen Forderungsbetrags ist, so kann sie nur durch einen neuen Schuldtilgungsgrund wieder beseitigt werden. Dazu ist nicht nur der auch stillschweigend mögliche Erlaßvertrag (§ 397 BGB) geeignet. Vielmehr kann die Rechtsfolge auch durch Verwirkung entfallen. So wenn der Gläubiger die Nachforderung des wieder erwachsenen Betrags unter Umständen unterläßt, die nach Treu und Glauben eine spätere Geltendmachung nicht mehr rechtfertigen, etwa weil er sich auch weiterhin vorbehaltlos mit Vergleichsraten zufrieden gegeben hat (vgl OLG Dresden v. 7. Juli 1932 Recht Nr. 815 gegen C a h n KTr 1933, 20). 17. Hinfälligwerden der Stundung a) Die Stundung entfällt nicht nur bei reinen, sondern auch bei den mit einem Teilerlaß verbundenen Stundungsvergleichen. Der Wortlaut des Gesetzes (Stundung „oder" Erlaß) ergibt dies freilich nicht eindeutig. Doch darf weder daraus noch aus dem Schweigen der Begr. II S. 48 geschlossen werden, daß bei Teilerlaßvergleich der Verzug nur zum Wegfall des Erlasses, nicht auch der Stundung führe, wie dies für den früheren, auf den Teilerlaßvergleich beschränkten § 7 L u c a s J W 1931, 2118 Anm. 25 unter Berufung auf den Gesetzeswortjaut behauptet hatte. Dagegen spricht schon die Tatsache, daß mit Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Schuldners auch bei Teilerlaßvergleich die Stundung entfällt, und zwar selbst dann, wenn bis zur Eröffnimg die vereinbarten Raten fristgemäß gezahlt und weitere noch nicht fällig geworden waren (Abs. 2, wo gleichfalls von Stundung „oder" Erlaß die Rede ist). Es ist kein Grund ersichtlich, warum es bei Verzug des Schuldners mit der Erfüllung eines Teilerlaßvergleichs anders sein sollte. Der Wegfall auch der Stundung beruht hier darauf, daß diese ihren Sinn verliert, wenn die Forderung, die der Schuldner schon seinerzeit nicht

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Wiederauflebungsklausel

voll zahlen konnte, wieder zur vollen Höhe auflebt. Unsere Ansicht führt auch (entgegen dem früher von Lucas erhobenen Einwand) nicht zu dem ungerechtfertigten Ergebnis, daß bei einem Vergleich mit unverzinslichen Raten im nachfolgenden Konkurs der Abzug von Zwischenzinsen zufolge § 65 II KO statthaft wäre, wenn es sich um einen reinen Stundungsvergleich handele, nicht dagegen, wenn ein Erlaß- und Stundungsvergleich vorliege. Findet doch eine solche Kürzung um Zwischenzinsen weder in dem einen noch in dem anderen Falle statt, da auch der Erlaß künftiger Zinsen (§ 83 II) mit Eingreifen der Wiederauflebensklausel entfällt (oben 3). b) Der Wegfall der Stundung kann für den Cläubiger den E i n t r i t t d e r A u f r e c h e n b a r k e i t herbeiführen, und zwar auch mit dem bisher erlassenen Forderungsteil. Die Aufrechnung mit der v o l l e n Forderung ist auch gegenüber einem Rückgewähranspruch zulässig, der dem Schuldner wegen einer gem. § 8 III, §§ 47 ff. oder § 87 unwirksamen Deckung zusteht Näheres § 8 A. 50, § 48 A. 33, 34, § 87 A. 40 ff. Dies kann nicht nur im Konkurs des Schuldners praktisch werden, sondern sehr wohl auch bei Verzug des Schuldners mit solchen Nebenverpflichtungen, deren Nichterfüllung alle Gläubiger trifft (oben 11c). Doch ist Aufrechnung auch mit dem e r l a s s e n e n Forderungsteil immer nur zulässig, wenn die Aufrechnungslage, die die Tilgung der vollen Quote oder des ganzen an dieser noch fehlenden Restbetrags ermöglicht, erst eintritt, nachdem der Schuldner in Verzug gekommen war. Konnte der Schuldner sich schon vorher wegen der vollen Quote oder des an dieser nodi fehlenden ganzen Restbetrags durdi Aufrechnung befriedigen, so war im Hinblick auf § 389 BGB, der den Zeitpunkt der Tilgung auf den Eintritt der Aufrechnungslage zurückbezieht, ein Verzug und damit ein Wiederaufleben ausgeschlossen. 18. Vergleichssicherheiten a) Das Bestehenbleiben persönlicher wie dinglicher Vergleichssicherheiten ist unbestritten (oben 15 c) und auch dann zu bejahen, wenn der Vergleichsgarant selbst Vergleichsgläubiger ist und seine eigene Forderung wiederauflebt. Für Umfang und Modalitäten der Garantenhaftung gilt bei Eingreifen der Wiederauflebensklausel folgendes. b) Haftet der Garant, zB bei Schuldmitübemahme, mit dem Vergleichsschuldner g e s a m t s c h u l d n e r i s c h (§§ 421 ff. BGB), so folgt schon aus §425 BGB, daß der Verzug des Vergleichsschuldners die Garantenhaftung nach Zeit und Umfang unberührt läßt. Auch ein V e r g l e i c h s b ü r g e (§ 765BGB) haftet nicht für den erlassenen Forderungsbetrag, es müßte denn der Vergleich eindeutig das Gegenteil bestimmen ( L u c a s § 75 N. VIII; W i l m e r s d o e r f f e r S . 3 6 ; J a e g e r Lehrb. S. 234; L e v y A. 3; so aber wohl auch die Begr. I S. 18 und die ihr folgenden Komm., die darin eine Auslegungsfrage sehen, zB K r i e g A. 3; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 2; dahinstehend RG v. 18. Dez. 1936 KTr 1937, 43). Aus § 767 1 2 BGB folgt die Erstreckung der Bürgerhaftung mitnichten. Der Wegfall des Schuldnachlasses ist keine Änderung des nach dem Vergleich zu zahlenden Forderungsbetrags, für den allein der Bürge die Haftung (ganz oder teilweise) übernommen hat. Das Gesagte gilt auch bei Beschränkung der Bürgenhaftung auf einen ziffernmäßigen Höchstbetrag (siehe § 3 A. 19; K ü n n e KTr 1932, 122 ff.). Auch da kann der Bürge also die Leistung verweigern, falls der Gläubiger nach Verzugseintritt die Vergleichsquote zum vollen Betrag vom Schuldner erhalten oder beigetrieben hat (vgl § 85 A. 24). Wohl aber haftet der Bürge gemäß § 7671 2 BGB für die vom Schuldner wegen Nichtzahlung der garantierten Quote oder Rate zu leistenden Verzugszinsen und etwaigen weitergehenden Schadensersatz. Ebenso kann sich auch der Bürge nicht mehr auf die dem Schuldner im Vergleich zugestandene Stundung der garantierten Quoten oder Raten berufen, sondern hat nunmehr gleich dem Schuldner sofort zu leisten (P ü s c h m a n n KTr 1932, 17; K ü n n e ebd. S. 106; K i e s o w A. 5; L e v y A. 3; V o g e l s N ö 11 e III 2 u. andere gegen L u c a s aaO; M a y e r A. 11; W e i n b e r g - M a n a s s e A. 1; E m m e r i c h Sanierung I S. 108 ff.). Die Wirkungen des § 97 II kommen auch dem Vergleichsgaranten zugute (§ 97 A. 17). c) Der Garant kann selbst in Verzug kommen. Dazu bedarf es aber auch bei kalendermäßig bestimmten Zahlungsterminen einer Mahnung, selbst wenn der Garant Schuldmitübernehmer oder selbstschuldnerischer Bürge (§ 85 II) ist. Für den Garanten gilt

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B. Wegfall der Vergleichsschranken zufolge Verzugs (Abs. 1)

§

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Anm. 18 freilich § 9 1 Halbs. 2 nicht. Gleichwohl kann ihm gegenüber die kalendermäßige Bestimmtheit nicht Verzug ohne Mahnung (§ 284 II 1 BGB) auslösen; denn kalendermäßig bestimmt ist im Vergleich nur die Leistung des Vergleichsschuldners; der Anspruch gegen den Garanten ist sitets sog. verhaltener, d. h. erst durch Verlangen des Gläubigers vollfällig werdender Anspruch. Auch bei eigenem Verzug haftet der Garant nicht auf den erlassenen Forderungsteil. Zwangsvollstreckung gegen den Garanten wegen titulierter Forderungen: § 85 A. 20 ff. d) Den in Begrenzung auf eine feste Höchstsumme, also r e c h n e r i s c h b e s c h r ä n k t haftenden Vergleichsbürgen kann der einzelne Gläubiger so lange in Anspruch nehmen, bis der Haftungshöchstbetrag erschöpft ist, und zwar, falls nicht der Vergleich ausdrücklich Gleichbehandlung der Gläubiger durch den Garanten vorschreibt, ohne Rücksicht auf noch ungedeckte Gläubiger (§ 3 A. 19, § 8 A. 24). Anders wäre es lediglich im Konkurs oder Vergleichsverfahren des Garanten ( § 8 1 VglO, § 61 Nr. 6 KO). Gläubiger, die erst nach Erschöpfung des Höchstbetrags Zahlung verlangen, gehen leer aus (K ü n n e KTr 1932, 122; 1933,23; 1934,67; L e v y § 1 6 A . 1 0 ; B o h n e n b e r g KTr 1933, 178 und DRiZ 1950, 284; K i e s o w JW 1934, 2575 Anm. zu LG Krefeld vom 16. Januar 1934; J a e g e r § 194 A. 5; V o g e 1 s - N ö 11 e § 4 II 5 c ; K r i e g § 85 A. 8). Gläubiger, die vorher Zahlung vom Bürgen verlangen, sind von diesem nach dem Zeitpunkt der Inanspruchnahme zu berücksichtigen, und zwar streitige Forderungen nach Maßgabe des § 97 II (siehe A. 17 daselbst). Inanspruchnahme ist Zahlungsbegehren, und zwar schon ein außergerichtliches (insoweit zutreffend K ü n n e KTr 1934, 68). Sie führt freilich, solange Zahlung oder Zwangsbefriedigung aussteht, noch nicht zur Herabsetzung oder gar Erschöpfung des Haftungsbetrags, begründet aber als Mahnung Verzug des Garanten (oben c; K i e s o w aaO; B o h n e n b e r g DRiZ 1950, 285). Deshalb kann Vorwegbefriedigung eines erst später mahnenden Gläubigers dem Garanten nicht den Erschöpfungseinwand geben. Dies folgt aus dem Gedanken des § 287, 2 BGB: Wie der Schuldner selbst bei einer während des Verzugs durch Zufall eintretenden Unmöglichkeit nicht befreit wird, außer wenn diese auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten wäre, so1 kann er auch nicht dem früher mahnenden Gläubiger gegenüber durch eine während des Verzugs eintretende Erschöpfung des Haftbetrags befreit werden. Dem Zwangszugriff eines nachkommenden Gläubigers kann et nach Befriedigung desjenigen, der ihn früher gemahnt hat, mittels Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) begegnen. Ausnahmsweise kann sogar, darin ist K ü n n e KTr 1934, 68 recht zu geben, eine Herabsetzimg des Haftungsbetrags auch ohne Zahlung seitens des Bürgen eintreten, nämlich wenn dieser mit dem ihn in Anspruch nehmenden Gläubiger Stundimg oder Ratenzahlung vereinbart hat; darin liegt eine Konkretisierung der Garantenverpflichtung zugunsten dieses Gläubigers, dem gegenüber die Zahlungspflicht des Bürgen damit auch im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern endgültig festgelegt ist. e) Das für die Vergleichsbürgschaft Gesagte gilt entsprechend für die von Garanten gestellten d i n g l i c h e n S i c h e r h e i t e n , namentlich für die einem Treuhänder bestellten. Auch die dinglichen Sicherheiten haften unerachtet des Schuldnerverzugs nur für die Vergleichsquoten, freilich unter Wegfall der vergleichsmäßigen Stundung. Verwertung der Sicherheiten durch den Treuhänder im Interesse der nicht vergleichsmäßig befriedigten Gläubiger und Zwangszugriffe derselben: § 85 A. 18 a. Die Haftung für sonstige aus dem Schul'dnerverzug erwachsende Ansprüche ist bei den einzelnen Sicherungsarten verschieden (vgl einerseits die §§ 1118, 1146, 1192 II; andererseits die §§ 1210, 1273 II BGB, die für Sicherungsübereignungen und -abtretungen entsprechend gelten). I) Bestehen bleiben auch die vom Schuldner selbst getroffenen Treuhandverfügungen. Das ist ohne weiteres einleuchtend bei der bloßen Sicherungstreuhand (§ 3 A. 10 a), muß aber auch bei Liquidations- und Verwaltungstreuhand gelten. Die Treuhand bezweckt auch in diesen Fällen Sicherung der Gläubiger, nicht Beschränkung. Letztere ist lediglich Reflexwirkung der als solcher bezweckten Sicherung. Und eben deshalb müssen unerachtet des Eingreifens unseres Abs. 1 Liquidations- wie Verwaltungstreuhand fortdauern, solange es nicht zum Konkurs kommt oder wenn dieser das Treugut nicht ergreift (oben 11 c). Ihre Fortdauer schließt notwendig den Zugriff auf das Treugut wegen des 12 Bley, Vergleichs Ordnung

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§ 9

Wiederauflebungsklausel

Anm. 1 9 , 2 0

vollen Forderungsbetrags aus (aM OLG Frankfurt v. 7. Dezember 1931 KTr 1932, 82 = JW 1933, 1141; L G Ludwigshafen v. 15. April 1931 JW S. 2183; K r i e g A. 3; B ö h l e S t a m s c h r ä d e r A . 6); denn dieser Ausschluß des Zugriffs wegen des vollen Forderungsbetrags gilt sogar bei der Sicherungstreuhand (§ 85 A. 18 a). Bei dieser kann aber der Gläubiger wenigstens wegen der Vergleichsquote alsbald auf die Sicherheit greifen. Dies muß audi bei Verwaltungstreuhand zulässig sein, wenn feste Quoten mit bestimmten Zahlungsterminen oder wenigstens einem äußersten Termin festgesetzt ist. Dagegen ist bei sonstiger Verwaltungstreuhand und stets bei Liquidationstreuhand, auch bei uneigentlicher, mangels fester Quote und bestimmter Zahlungfristen ein Zugriff auf das Treugut sinngemäß überhaupt ausgeschlossen (siehe noch § 85 A. 18 b, c). Der Einwand von K r i e g aaO, daß dann § 9 lediglich auf dem Papier stünde, da der Gläubiger doch keine Vollstreckungsobjekte vorfinden würde, geht fehl: Ist sonstiges greifbares Vermögen des Schuldners nicht vorhanden, so kann der Gläubiger durch einen Konkursantrag die Uberführung des Treuguts in die Konkursmasse erreichen (zutreffend V o g e l s - N ö l t e § 92 III 4).

C. Wegfall der Vergleichsschranken zufolge Konkurses 19. Voraussetzung des Abs.2 ist lediglich die Tatsache der E r ö f f n u n g d e s K o n k u r s e s über das Vermögen des Vergleichssdiuldners v o r (unanfechtbarer) V o 11 z a h l u n g d e r V e r g l e i c h s q u o t e . Die Vorschrift greift deshalb auch ein, wenn der Schuldner die bisherigen Raten terminmäßig gezahlt hatte und weitere bis zum Konkursbeginn nicht verfallen waren. Bezweckt sie doch, die sonst unvermeidliche doppelte Kürzung der vom Vergleich wie vom Konkurs betroffenen Forderungen zu verhüten. Eben deshalb ist es auch gleichgültig, in welchem Umfange die Vergleichserfüllung bei Konkurseröffnung noch aussteht, und auf welchem Grunde die Nichterfüllung beruht. Mit rechtskräftiger Aufhebung des Konkurseröffnungsbeschlusses (vgl. § 109 KO) entfällt rückwirkend auch die Anwendbarkeit unseres Abs. 2. 20. Kreis der Gläubiger, denen die Wiederauflebungsklausel zugute kommt. a) Dazu brauchen selbst bei völlig vergleichsmäßigem Vorgehen des Schuldners durchaus nicht sämtliche vergleichsbetroffenen Gläubiger zu gehören; so zB dann nicht, wenn der Schuldner gewisse Gläubiger, etwa Kleingläubiger, vor den übrigen befriedigen mußte. Eine solche Vorzugsbefriedigung unterliegt, wenn sie dem Vergleich entsprechend und ordnungsmäßig erfolgte, nicht der Absichtsanfechtimg nach § 31 Nr. 1 KO. Wohl aber können auch vergleichsmäßige Quotenzahlungen nach § 30 Nr. 1 Fall 2, ordnungswidrige nach § 30 Nr. 2 KO d e r b e s o n d e r e n K o n k u r s a n f e c h t u n g unterliegen. Dies gilt selbst dann, wenn zufolge der Vollzahlung der Quoten s ä m t l i c h e r vergleichsbetroffenen Forderungen der Konkurs seinen Grund ausschließlich in Neuschulden hat. Der Konkursverwalter muß aber, bevor er die Zahlung der vollen Quoten oder Schlußraten anficht, immer beachten, daß gemäß § 39 KO im Umfange der Rüdegewähr des Empfangenen die vergleichsbetroffenen Forderungen Wiederaufleben und deshalb der Forderungsnachlaß entfällt (K i e s o w A. 4; E i s o 1 d A. 3). Freilich kann hier, wo die Forderung nur im Umfang der Rüdegewähr des Erlangten wiederauflebt, nadi dem Zwedcgedanken des § 39 KO auch der Erlaß sinngemäß nur im Umfange des Wiederauflebens der Forderung hinfällig werden. b) Für die Gläubiger mit m e h r e r e n Forderungen gilt das oben 13 Bemerkte entsprechend. c) Bei bestrittenen Forderungen und bei teilweise gedeckten verliert § 97 II für die Zukunft seine Bedeutung. Auch für sie gelten hinfort die §§ 12, 139 ff. KO und für Forderungen mit Absonderungsrecht der Ausfallgrundsatz in der strengen Form des § 64 KO. Soweit vor Konkurs auf die Forderung zu wenig zugeteilt war (§ 97 III), erhöht sich im Konkurs einfach ihr Berücksichtigungsbetrag. Soweit der Gläubiger zuviel erhalten hatte, kann er zufolge § 97IV auch für den Konkurs das zuviel Empfangene in erster Linie anrechnen (§97 A. 24), und zwar selbst auf den wiederauflebenden Betrag — eben weil die Wiederauflebungsklausel nicht den Vergleich als solchen beseitigt (unten 21 a). Nur der danach nicht anrechenbare Zuvielempfang ist zur Masse zu erstatten. 178

C. Wegfall der Vergleichsschranken zufolge Konkurses

§ " Anm. 21

dj F r e i g e b i g k e i t s forderungen und die ihnen anhängenden Nebenansprüche kommen im Konkurse nicht zum Zuge (§ 63 Nr. 4 KO). Daher kann der Konkurs für sie keinen Wiederauflebensgrund bilden, wohl aber ein Verzug des Schuldners, wenn dieser nicht aus seinem konkursfreien Vermögen die Quote oder Raten fristgemäß leistet. 21. Rechtsfolgen a) Die Rechtsfolgen des Abs. 2 werden nur praktisch, soweit nicht bereits eine Verwirkung zufolge Verzugs eingetreten war oder falls diese, namentlich hinsichtlich der Vergleichssicherheiten (unten 22), nicht so weit reicht wie die Verwirkung zufolge Konkurses. Verwirkungsfolge ist auch hier nur Hinfälligwerden von Erlaß und Stundung, nicht des Vergleichs als solchen, also nicht auch der Bestandswirkungen des Vergleichs (§ 82 A. 2 f.). Deshalb bewendet es auch hier bei einer zufolge Nachlaßvergleichs eingetretenen Haftungsbeschränkung der Erben (§ 113 A. 50). Auch hier aber wird mit Wegfall des Erlasses gegenüber der Gesellschaft die Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter um den wiederauflebenden Betrag erweitert (oben 15 b). b) H i n f ä l l i g w e r d e n des Erlasses bedeutet auch hier Hinfälligwerden d e s g e s a m t e n e r l a s s e n e n B e t r a g s , ohne Rücksicht auf eine zwischenzeitliche Teilerfüllung des Vergleichs. Nicht etwa beschränkt sich letzterenfalls der Wegfall des Erlasses verhältnismäßig auf den bei der Konkurseröffnung noch ungetilgten Teil der Forderung (anders § 54 II Halbs. 2 österr. AusglO). Der Berücksichtigungsbetrag des einzelnen Gläubigers im Konkurs berechnet sich also so, daß von dem — ungekürzten — Forderungsbetrag zur Zeit der Vergleichsbestätigung auszugehen und von diesem zwischenzeitliche Zahlungen abzusetzen sind. War freilich der Vergleich dem Gläubiger gegenüber vor Beginn des Konkurses voll erfüllt worden, so kommt diesem Gläubiger der Abs. 2 überhaupt nicht zustatten. Gläubigeranfechtung des Erwerbs: oben 20 a. Mit Hinfälligwerden des Erlasses leben auch die im § 83 II bezeichneten, zufolge des Vergleichs als erlassen geltenden Nebenansprüche wieder auf: Sie sind, anders als Freigebigkeitsansprüche (oben 20 d), im Konkurse keine ausgeschlossenen Forderungen. Demgemäß können hier auch die bis zum Vortage der Konkurseröffnung zu errechnenden Zinsen mit Einschluß von Verzugszinsen geltend gemacht werden, nicht jedoch Ersatz für weiteren Verzögerungsschaden q.us der Zeit zwischen Eröffnung des Vergleichsverfahrens und Konkursbeginn. Näheres § 29 A. 10. Der Konkurs selbst kann für seine Dauer weder Verzugszinsen (vgl § 63 Nr. 1 KO) noch sonstige Verzugsfolgen auslösen, da der gem. § 12 KO jeden Konkursgläubiger treffende Erfüllungsaufschub rechtsnotwendig mit dem Konkurs verbunden ist (J a e g e r Lehrb. S. 58). c) Wie zufolge Verzugs entfällt eine S t u n d u n g nicht nur bei reinem Stundungs-, sondern auch bei Erlaßvergleich. Dies ergibt sich auch hier schon daraus, daß die Stundung mit Wiederaufleben des erlassenen Forderungsteils ihren Sinn verliert (oben 17 a), nicht erst als Rechtsfolge aus 5 651 KO. Eine Kürzung der Forderungen um den Zwischenzins (§ 65 II KO) kommt in keinem Fall in Frage. Bezüg'ich der Forderungen, für die von der Vergleichsbestätigung an die Zinsen künftig als abbedungen gelten, ist dies bereits oben 3 nachgewiesen worden. Die Kürzung ist aber auch bei den von vornherein unverzinslichen Forderungen ausgeschlossen. Denn auch diese Forderungen sind vergleichsbetroffen. Auch für sie ist deshalb mit Vergleichsbestätigung Fälligkeit eingetreten und die vergleichsmäßige Stundung deshalb nachträgliche Stundung (§ 82 A. 13). Dadurch, daß die Stundung als Inhaltswirkung des Vergleichs! mit dem Teilerlaß entfällt, wird aber die Bestandswirkung der mit Vergleichsbestätigung eingetretenen Fälligkeit nicht berührt. d) Zufolge Wegfalls der Stundung kann der Gläubiger, und zwar auch mit dem bisher erlassenen Betrag seiner Forderung, gegenüber der Konkursmasse a u f r e c h n e n . Die Aufrechnung in diesem Umfange ist auch gegen einen zur Konkursmasse gehörenden Rückgewähranspruch zulässig, der dem Schuldner wegen einer gemäß § 8 III, §§ 47 ff. oder § 87 unwirksamen Deckung des Gläubigers erwachsen war (§ 8 A. 50, § 48 A. 33, 34, § 87 A. 40 ff.). Doch ist in allen Fällen eine Aufrechnung mit demi erlassenen Forderungsteil zufolge § 389 BGB stets dann ausgeschlossen, wenn der Gläubiger, bevor der Schuldner in Verzug oder in Konkurs gefallen war, sich wegen der vollen Quote oder des an dieser noch fehlenden ganzen Restbetrags durch Aufrechnung hätte befriedigen können (oben 17 b). 12*

179

§ 9 § 10

Anm. 22 Anm.

1

Nachholungsfrist

22. Hinsichtlich der Vergleichssicherheiten ist zu unterscheiden. Die von D r i t t e n gestellten persönlichen oder dinglichen Sicherheiten bestehen, falls der Vergleich nichts anderes bestimmt (siehe dazu noch § 3 A. 19 a. E.), trotz des Konkurses fort (L e v y KTr 1928, 157 Nr. 7; S a m o 1 e w i t z A. 13; E i s o 1 d A. 4; OLG Stettin v. 14. Dezember 1928 J W 1930, 649). Hierbei gilt das oben zu 18 e Ausgeführte entsprechend. Doch verlieren Vergleichsbürgen eine im Vergleich vorbehaltene (vgl § 85 II) Einrede der — persönlichen — Vorausklage (§ 7731 Nr. 3, II BGB). Auch vom S c h u l d n e r bestellte Sicherheiten bleiben bestehen, fallls sie — sei es in Form einer Pfandsicherheit oder der fiduziarischen Vollübertragung — in der Person individuell bestimmter Gläubiger begründet worden sind, denen sie vermöge ihrer dinglichen Rechtsposition auch im Konkurs ein Recht auf abgesonderte Befriedigung gewähren (RG v. 10. Oktober 1917 91 15; J a e g e r KTr 1927, 161; B l e y KTr 1934, 173 zu III). Dagegen entfallen Sicherheiten, die der Schuldner einem Treuhänder bestellt hat, da die Gläubiger hier selbst kein dingliches Recht an den Sicherheiten haben, sondern nur mittelbar, nämlich schuldrechtlich gesichert sind ( B l e y aaO zu I, siehe noch § 92 A. 44 b). Bei treuhänderischem Liquidationsvergleich gehört das Treugut dann, aber auch nur dann zur Konkursmasse, wenn der Konkurs seinen Grund mit in Forderungen hat, die schon vor Vergleichsbestätigung begründet waren (§ 92 A. 46 a). Wegen der Garantenhaftung auf den Unterschiedsbetrag bei treuhänderischem Liquidationsvergleich siehe § 7 A. 15. Die an Schuldnergrundstücken bestellten Vergleichsgläubigerhypotheken sind stets zugunsten der Konkursmasse und ohne Vorzugsbefriedigung der Vergleichsgläubiger zu realisieren. Näheres § 93 A. 3.

Unterläßt es der Sdiuldner, dem Antrag die im § 4 Abs. 1 genannten Anlagen beizufügen oder genügen der Antrag und die Anlagen nicht den Vorsdiriften der §§ 3 bis 7, so kann das Gericht, falls der Mangel entschuldbar ist, dem Sdiuldner eine Frist zur Nachholung bewilligen. Die Frist soll zwei Wochen nicht überschreiten. Betrifft das Vergleichsverfahren ein Unternehmen von erheblichem Umfang oder liegen andere besondere Gründe vor, so darf sie länger, jedoch nicht mit mehr als vier Wochen bemessen werden. a. § 19. E. § 10 Die Vorschrift weicht vom a. § 19 nur darin ab, daß sie die Nachholungsfrist allgemein auf zwei Wochen ausdehnt und in Satz 2 den erheblichen Umfang des Unternehmens als Grund zur Fristerstreckung hervorhebt. Materialien: Begr. I S. 20; Ber. S. 9, 32. Begr. II S. 56; III S.390. I. V o r a u s s e t z u n g e n 1. Antragsmängel 2. Behebbarkeit 3. Entschuldbarkeit II. B e w i l l i g u n g s v e r f a h r e n 4. Von Amts wegen 5. Keine Beweislastregelung

6. Zwischenverfügung 7. Sofortige Beschwerde III. D i e N a c h h o l u n g s f r i s t 8. Keine Ausschlußfrist 9. Dauer der Frist 10. Verlängerung, Verkürzung 11. Beginn des Fristlaufs

I. Voraussetzungen 1. Nur Antragsmängeil, auch mehrere zugleich, können die Fristbewilligung rechtfertigen. Die Mängel können nach Satz 1 darin bestehen, daß entweder der Antrag bzw. die beigefügten Anlagen inhaltlich nicht den Vorschriften der §§3 bis 7 genügen oder Anlagen der in § 4 bezeichneten Art überhaupt fehlen. Man wird dazu aber auch das Fehlen a l l g e m e i n e r Antragserfordernisse (§2 A. 2d) rechnen müssen, wie zB das Fehlen einer schriftlichen Vollmacht, eines Nachweises der gesetzlichen 180

Nachholungsfrist

§ 10 Anm. 2—6

Vertretungsmacht (bei Bedenken: § 115 A. 5), der Zustimmung eines persönlich haftenden Handelsgesellschafters zum Vorschlag (§ 109 Nr. 1). — Fehlen von Zweitschriften: § 4 A. 2. — Entsprechende Anwendung des § 10 bei Tod desi Schuldners: § 113 A. 65. 2. Der Mangel muß behebbar sein, und zwar nicht bloß in formaler, sondern in materieller Hinsicht. Deshalb entfällt Fristsetzung zum Nadireichen eines der gesetzlichen Mindestquote genügenden Vergleichsvorschlags, wenn schon jetzt feststeht, daß dazu die Vermögenslage des Schuldners nicht ausreicht (§ 18 Nr. 3). Erst recht muß Fristsetzung unterbleiben, wenn der Antrag bereits aus anderen, unbehebbaren Gründen ablehnungsreif ist (arg. § 15 I). Bedarf es aber insoweit noch gerichtlicher Ermittlungen, so muß, wenn der Antragsmangel entschuldbar ist, die Frist gleichwohl bewilligt werden. — Die Verweisung an das zuständige Gericht (§ 2 A. 44) darf nicht vom Nachbringen fehlender Antragserfordernisse abhängig gemacht werden (§ 16 A. 4). 3. Der Mangel, bei mehreren jeder, muß entschuldbar sein. Schuldhafte Verzögerung des Vergleichsversuchs ist gesetzlicher Ablehnungsgrund (§ 18 Nr. 2). Sie kann sich auch im Einreichen eines unfertigen Vergleichantrags äußern. Dehalb bilden auch die als Hauptbeispiele angeführten Tatsachen, daß der Schuldner den Antrag vor Ablauf der nach der konkreten Lage zur Vergleichsvorboreitung erforderlichen Zeit stellt oder wegen drohender Vollstreckungsmaßnahmen (§§ 2S, 87, 104) oder wegen eines Konkursanlrags (§ 2 II) vorzeitig stellen muß, nur dann einen Entschuldigungsgrund, wenn der Schuldner die Beschaffung der Antragserfordernisse rechtzeitig eingeleitet hatte. Hat er dagegen mit seinen Vorbereitungen nicht rechtzeitig begonnen oder sie nicht energisch fortgesetzt, so isU eine Fristbewilligung nur ausnahmsweise (z. B. Krankheit, seelische Depression wegen der geschäftlichen oder familiären Verhältnisse: C a h n S. 155) zu rechtfertigen. Außergerichtlicher Vergleichsversuch: § 3 A. 3, $ 2 A. 36 b. Umgekehrt werden vereinzelte, namentlich geringfügige und leicht zu behebende Mängel, die sich aus der Eile, aus Geschäftsungewandtheit oder auch Rechtsunkenntnis erklären, bei im übrigen rechtzeitiger und umsichtiger Vorbereitung ohne weiteres entschuldbar sein. Lediglich für diese Fälle hat das Schrifttum zur VglO 1927 Recht, daß dem Schuldner nur grobes Verschulden zuzurechnen sei und das Gericht Milde walten lassen müsse. II. Bewilligungsverfahren 4. Das Gericht hat die Frage (außer bei Fristverlängerung: unten 10) von Amts wegen zu prüfen. Doch wird der Schuldner, falls er vom Mangel weiß, gut daran tun, bei Stellung des Antrags um Fristbewilligung nachzusuchen, möglichst unter Glaubhaftmachung des Entschuldigungsgrundes. Denn Ermittlungen über die Entschuldbarkeit, die das Verfahren verzögern könnten, braucht das Gericht nicht anzustellen. Stets muß das Gericht, wenn dies alsbald, zB mittels telephonischer Rückfrage, möglich ist, den Schuldner ohne Fristsetzung zur Antragsergänzung auffordern. 5. Das Gericht entscheidet in freier Würdigung aller Umstände. Die Bewilligung steht aber, wenn ihre Voraussetzungen gegeben, nicht im Ermessen, sondern ist Amtspflicht des Gerichts. Es muß sie bewilligen, wenn Umstände, die auf schuldhafte Verzögerung schließen lassen, nicht ersichtlich sind. Die Fassung der Vorschrift („kann", „falls entschuldbar") bedeutet keine Beweislastregelung, sondern nur, daß das Gericht keine zeitraubenden Ermittlungen anzustellen braucht (oben 4) und daß bei Vorliegen eines sonstigen Ablehnungsgrundes die Fristbewilligung unterbleiben muß (oben 2). 6. Die Fristbewilligung geschieht durch Zwischenverfiigung unter Angabe der zu behebenden Mängel und der Fristdauer. Fristbeginn: unten 11. Werden die gerügten Mängel fristgemäß beseitigt, so darf der Richter wegen anderer Antragsmängel die Eröffnung des Verfahrens nicht ohne erneute Fristsetzung ablehnen. Der Schuldner muß sich darauf verlassen können, daß der Antrag, abgesehen von den gerügten Mängeln, in Ordnung ist. Ablehnung des Vergleichsantrags vor Fristablauf darf zwar aus einem anderen Grunde geschehen, wegen des gerügten Antragsmangels aber nur, wenn das Gericht nachträglich die Überzeugung gewinnt, daß der Schuldner den Antrag schuldhaft verzögert habe. Unter diesen Voraussetzungen darf es, wenn es einen weiteren Antragsmangel übersehen hatte, auch von erneuter Fristsetzung abstehen. 181

§ 10

Nadiholungsfrist

Anm. 7—11 7. Die Entschließung des Gerichts ist, auch wenn eine gesonderte ergeht, nicht als solche anfechtbar (§ 1211). Der Schuldner kann nur mit der sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidung über den Anschlußkonkurs geltend machen, daß die Eröffnung des Vergleichsverfahrens zu Unrecht abgelehnt worden sein (§ 19 II 2). Dies ist aber nur dann der Fall, wenn das Gericht eine Nadiholungsfrist trotz Entschuldbarkeit und trotz Fehlens sonstiger Ablehnungsgründe versagt hat, oder wenn die bewilligte Frist den Umständen nach zu kurz war. Trifft dies zu, so kann der Schuldner die Ergänzung, und zwar selbst noch nach Ablauf der Beschwerdefrist (aM Kiesow A. 8), nachbringen. War eine angemessene Frist bewilligt, kann der Schuldner seine Beschwerde nicht darauf stützen, daß er den Mangel nach der Entscheidung über den Anschlußkonkurs behoben habe (abw., S a m o l e w i t z J W 1927, 2403); er ist durch die Ablehnung des Vergleichsantrags nicht beschwert.

III. Die Nadiholungsfrist 8. Die Frist ist eine richterliche, aber keine Ausschlußfrist. Der Richter muß auch die nach Fristablauf noch vor der Entscheidung über die Eröffnung (§ 16) beigebrachten Ergänzungen berücksichtigen ( K i e s o w A. 7, L u c a s S. 66). Ausschlußwirkung hat also nicht schon der Fristablauf, wohl aber der Erlaß der Entscheidung. Begriff des Erlasses der Entscheidung: § 21 A. 2. 9. Die Dauer der Frist ist für die Regel auf 2 Wochen begrenzt; Vorliegen besonderer Gründe, unter denen das Gesetz einen erheblichen Umfang des Schuldnerunternehmens (Mehrheit von Betrieben, komplizierte Vermögensübersicht) hervorhebt, bis zu 4 Wochen erstreckbar. Überschreiten der Zweiwochengrenze steht im Ermessen des Richters („soll"), die Vierwochengrenze muß er einhalten („darf nicht mehr"). Doch macht ein Verstoß das1 Vergleichsverfahren nicht unzulässig (arg. § 100 Nr. 1). Den Gläubigem steht weder eine Verfahrensbeschwerde (§ 1211) noch, da es sich um eine rein richterliche Tätigkeit handelt, eine Dienstaufsichtsbeschwerde zu. 10. Verlängerung der Frist ist zulässig; aber entsprechend § 224 II ZPO nur auf Schuldnerantrag und nur bei entschuldbarer Nichteinhaltung. Sie kann, da keine Ausschlußfrist, noch nach Ablauf der Erstfrist bewilligt, ja sogar nach diesem Zeitpunkt noch beantragt werden; letzteres aber nur unter der weiteren Voraussetzung, daß auch die Säumnis des Schuldners mit dem Verlängerungsantrag entschuldbar ist. Auch bei Verlängerung, selbst bei mehrfacher, darf im ganzen die Höchstfrist von 4 Wochen nicht überschritten werden. — Verkürzung der gesetzten Frist ist unzulässig (aM Bendix S. 57); sie würde einen Antrag erfordern (§ 224 II ZPO), die Gläubiger aber haben mangels Parteistellung kein Antragsrecht. Sie ist auch überflüssig, da jeder Gläubiger eine Nachprüfung darüber anregen kann, ob nicht der Schuldner seinen Antrag schuldhaft verzögert habe (oben 6). 11. Beginn des Fristlaufs mit Zustellung (§ 118) oder Verkündung 5 329 I ZPO) der Verfügung. Bei Verlängerung schließt sich die weitere Frist unmittelbar an die Erst)frist an, außer wenn der Verlängerungsbeschluß erst nach deren Ablauf ergeht. Fristberechnung: § 222 ZPO mit §§ 1871, 188 BGB. Als prozessuale kann die Frist immer nur an einem Werktag enden (§ 22?. II ZPO).

182

Bestellung eines vorläufigen Verwalters

11

§

Anm. 1, 2

ZWEITER

ABSCHNITT

Eröffnung des Verfahrens

§H

Bestellung eines vorläufigen Verwalters (1) Das Gericht hat sofort nach dem Eingang des Antrags einen vorläufigen Verwalter zu bestellen und den Eingang des Antrags sowie den Namen des vorläufigen Verwalters öffentlich bekanntzumachen. (2) Für den vorläufigen Verwalter gelten sinngemäß die Vorschriften über den Vergleichsverwalter (§§ 38 bis 43). E. $ 1 1

Die Vorschrift ist neu.

Materialien: Begr. II S. 39, 44, 56 f.; III S. 390. I. D a s g e r i c h t l i c h e Vorverfahren 1. Gesetzliche Gestaltung 2. Beginn 3. Zweck tII.t tRj i- c1 h, !t e r li i•c hl e o S or f o r t..m a ßn-

nahmen 4. Vorläufige Prüfung des Antrags

5. Bestellung eines vorläufigen Verwalters und Bekanntmachung des Vorverfahrens 6. Zusätzliche Maßnahmen HI. D e r v o r l ä u f i g& e

Verwalter

7. Sein Amt 8. Seine Aufgaben

I. Das gerichtliche Vorverfahren 1. Ein Vorverfahren kannte auch die frühere VglO. Es war aber ein bloßes Eröffnungsverfahren, weil es auf die Bereinigung entschuldbarer Antragsmängel und die Entscheidung über den Vergleichsantrag nach Gehör der amtlichen Berufsvertretung beschränkt war. Im übrigen hatte der Vergleichsantrag nur die Folge, die Konkurseröffnung auf Gläubigerantrag auszuschließen und den Stichtag für die Berechnung der Rückschlagssperrfrist festzulegen. Diese beiden Folgen hat er noch heute (§ 46, §§ 28, 87, 104, 124). Darüber hinaus aber löst er die Bestellung eines vorläufigen Verwalters aus (§ 11) sowie die Zuständigkeit des Gerichts, Maßnahmen zur Sicherung des Schulctnervermögens zu treffen (§ 12) und auf Antrag des vorläufigen Verwalters anhängige oder anhängig werdende Zwangsvollstreckungen einstweilen einzustellen (§§ 13, 124). Demgemäß ist das Vorverfahren seiner Gestaltung nach nicht mehr bloß Eröffnungsverfahren, sondern ein auf den Zweck des beantragten Vergleichsverfahrens ausgerichtetes A u f s i c h t s verfahren. Dies findet gerade im Gebot der alsbaldigen Bestellung eines vorläufigen Verwalters (Abs. 1) seinen Ausdrude. 2. Das Vorverfahren wird nicht durch Gerichtsbeschluß eröffnet (K i e s o w DRiZ 1935, 241), sondern nimmt seinen Beginn ohne weiteres mit Eingang des Vergleichsantrags bei Gericht ( § 2 A. 27 d, 28 c; S e i d e l GISchutz 1935, 83). Unvollständigkeit und Mangelhaftigkeit des Antrags oder seiner Anlagen halten den Beginn des Vorverfahrens nicht auf. Dies ergibt klar der § 10. Die Vorschrift beweist aber andererseits, daß

183

§

11

Bestellung eines vorläufigen Verwalters

Anm. 3, 4 die dein Schuldner obliegende Vorbereitung des Vergleichs nach dem Grundgedanken des Gesetzes keinen integrierenden Bestandteil des Vorverfahrens bilden, sondern diesem vorausgehen soll — eben weil der das Vorverfahren einleitende Schuldnerantrag schon bei seinem Anbringen den Erfordernissen der § § 3 bis 7 entsprechen und einen konkreten Vergleichsvorschlag samt vollständigen Antragsanlagen enthalten soll. Nur muß das Gericht, falls Umstände, die auf eine schuldhafte Verzögerung schließen lassen, nicht ersichtlich sind (§ 10 A. 5), dem Schuldner eine Nachholungsfrist zur Ergänzung des Fehlenden und zur Beseitigung von Mängeln bewilligen. 3. Nach der Idee des Gesetzes sollte also das Vorverfahren trotz seiner Ausgestaltung zu einem Aufsichtsverfahren auch unter der jetzigen Ordnung zum Zweck lediglich die Entscheidung des Gerichts über den Vergleichsantrag haben, nicht, wie zuletzt die eigentliche Geschäftsaufsicht (siehe § 66 II Nr. 2 AufsVO i. d. F. v. 8. Februar 1924, RGBl. I S. 51) die Vorbereitung des Vergleichs durch den Schuldner (§3 A. 1). Praktisch ist jedoch, worauf schon B o h n e n b e r g KTr 1935, 147 hingewiesen hat, aus Gründen, die in der Struktur des Gesetzes selbst liegen, alsbald ein Zweckwandel eingetreten. Der Vergleichsantrag setzt Konkursreife voraus ( § 2 1 3 ) . Seine Erfordernisse aber sind so umfänglich und tatsächlich wie rechtlich schwierig, daß bei der Kürze der verfügbaren Zeit kaum je ein von vornherein vollständiger und mangelfreier Antrag gestellt werden dürfte, selbst wenn, wie meist, ein privater Vergleichshelfer mitgewirkt h a t Hat gar ein Gläubiger Konkurs beantragt, so muß der Schuldner schon wegen der Gefahr der Konkurseröffnung (§ 2 II und A. 31 daselbst) zunächst einmal ohne Rücksicht darauf, wie weit seine Vorbereitungen gediehen sind, Eröffnung des Vergleichsverfahrens beantragen. So verlagert sich die Vergleichsvorbereitung mehr oder minder in die Zeit des Vorverfahrens. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die Bestellung eines vorläufigen Verwalters eine begrüßenswerte Neuerung. Ihr volles Gewicht bekommt die Neuerung aber freilich nur dann, wenn man in sinngemäßer Auslegung der gesetzlichen Vorschriften den vorläufigen Verwalter für verpflichtet ansieht, unbeschadet seiner Amtsstellung den Schuldner auch bei Beschaffung der Antragserfordernisse zu unterstützen (unten 8 b).

II. Richterliche Sofortmaßnahmen 4. Vergleichsanträge sind Eilsachen. Ihre Behandlung duldet keinen Aufschub. Der Richter hat sich sofort nach Eingang mit dem Antrag zu befassen und alsbald entsprechend zu verfügen. Was aber zu verfügen ist, insbesondere ob die in unserem Abs. 1 vorgesehenen Sofortmaßnahmen zu treffen sind, hängt von einer vorläufigen Prüfung des Antrags ab. Eine solche setzt das Gesetz selbst voraus (§ 151). Da nun aber das Vorverfahren bereits durch den Antrag eingeleitet ist (oben 2), bedeutet diese Prüfung nicht ein dem Vorverfahren vorgeschaltetes Vorprüfungsverfahren, in welchem der Richter selbst oder durch die für das Verwalteramt zunächst nur in Aussicht genommene Person als Sachverständigen erst einmal Ermittlungen anzustellen hätte ( V o g e l s J W 1936, 4; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 2). Es kommt vielmehr lediglich darauf an, rechtlich oder tatsächlich unbehebbare Ablehnungsgründe, die sich aus dem Antrag ohne weiteres ergeben oder dem Richter schon amtlich bekannt sind, zu berücksichtigen. Nur wenn das eine oder andere der Fall ist, sollen die in unserem Abs. 1 gebotenen Sofortmaßnahmen unterbleiben. Die Vorschrift des § 15 I bezieht sich sinngemäß auch auf die allgemeinen Zulässigkeitshindernisse, insbesondere auf den Mangel der örtlichen Zuständigkeit, die ja stets an erster Stelle zu prüfen ist (§ 16 A. 4). Ist der Richter von der Unzuständigkeit überzeugt, so hat er, ohne erst einen vorläufigen Verwalter zu bestellen und den Eingang des Antrags bekanntzumachen, entweder sofort die Eröffnung des Vergleichsverfahrens wie auch notwendig des Anschlußkonkurses abzulehnen oder vom Schuldner, der vielleicht noch an der Gerichtsstelle anwesend oder leicht zu erreichen ist, einen Verweisungsantrag beizuziehen (§ 2 A. 44). Bei den sonstigen Ablehnungsgründen muß sich der Richter entscheiden, ob er sofort ablehnen oder, um ganz sicher zu gehen, noch weitere Eröffnungshindernisse ermitteln will. Unterbleibt die alsbaldige Ablehnung, so m u ß der Richter die

184

Bestellung eines vorläufigen Verwalters

§ 11 Anm. 5—7

gebotenen Sofortmaßnahmen verfügen. Es darf kein der Erhaltung des Schuldnervermögens abträgliches Vakuum eintreten. 5. Zwangsläufige, auch bei Kleinverfahren und bei anerkannter Vertrauenswürdigkeit des Schuldners nicht im richterlichen Ermessen stehende Sofortmaßnahmen sind Bestellung eines vorläufigen Verwalters und Bekanntmachung des Vorverfahrens (Abs. 1). Die gem. § 119 zu bewirkende rein delatorische öffentliche Bekanntmachung hat den Eingang, dh die Tatsache, nicht den Inhalt des Vergleichsantrags (§ 31) sowie den Namen des vorläufigen Verwalters kundzugeben, kann also erst herausgehen, sobald der vorläufige Verwalter das ihm angetragene Amt angenommen hat; denn erst dann ist er im Rechtssinne bestellt. Eine gesetzliche Pflicht zur Übernahme des vorläufigen Verwalteramts besteht ebensowenig wie bei dem Amt des Vergleichswalters. Auch für die Auswahl gelten die gleichen Grundsätze wie beim Vergleichswalter (Abs. 2). Näheres § 38 A. 9. Wer für den Schuldner bei der Vergleichsvorbereitung oder auch nur bei einem außergerichtlichen Vergleichsversuch tätig war, ist noch weniger als zum Vergleichswalter zum vorläufigen Verwalter geeignet. Er darf nur „in besonderen Ausnahmefällen" (so B III Nr. 4 Ri.), etwa bei Fehlen sonst geeigneter Persönlichkeiten am Orte (V o g e 1 s - N ö 11 e § 38 II 3 b), und auch da nur bestellt werden, wenn er dem Richter als „fester Charakter" bekannt ist (L e v y KTr 1935, 45), der Gewähr für die erforderliche Unabhängigkeit und die Lösung der vertraglichen Beziehung zum Schuldner bietet. Eine Bestallung erhält auch der vorläufige Verwalter nicht. Sein Ausweis ist die Ausfertigung (§ 118 A. 3) des ihn bestellenden Gerichtsbeschlusses. 6. Das Gericht kann zusammen mit den Anordnungen nach Abs. 1 auch zusätzliche Maßnahmen treffen, insbesondere Sicherungsmaßnahmen der in § 12 bezeichneten Art, falls ihm solche von vornherein im Interesse der Beteiligten erforderlich erscheinen. Ein allgemeines Veräußerungsverbot sollte, schon um Kosten zu sparen, zusammen mit der Bekanntmachung nach Abs. 1 veröffentlicht werden (§§12, 3; 581, 60 II). Die für den Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens gebotene Pflicht zur Prüfung der Notwendigkeit eines Verbotserlasses (§ 58 II) besteht sinngemäß (§ 12, 3) auch bei Bestellung des vorläufigen Verwalters. Ausgeschlossen ist mangels Bedürfnisses die Bestellung eines vorläufigen Gläubigerbeirats, was jedoch nicht hindert, daß Richter oder Verwalter sich der freiwilligen Mitwirkung geeigneter Gläubiger bedienen ( V o g e l s J W 1936, 4; W a r n e y e r S. 73; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 6). Zur Frage der Berufung einer Versammlung der Teilschuldverschreibungsgläubiger zwecks Bestellung eines gemeinsamen Vertreters siehe § 116 A. 6. Gehör der amtlichen Berufsvertretung: § 14 A. 5.

III. Der vorläufige Verwalter (Abs. 2)

7. Sein Amt a) Der vorläufige Verwalter wird für die Dauer des Vorverfahrens bestellt, was nicht ausschließt, daß ihn das Gericht auch bei Eröffnung des Verfahrens, zum Vergleichswalter ernennt. Einer ausdrücklichen Ernennung (§ 201) aber bedarf es auch bei Personenidentität. Endet doch zufolge § 19IV das Amt des vorläufigen Verwalters von Rechts wegen mit Beginn des Vergleichsverfahrens oder des statt seiner eröffneten Anschlußkonkurses (§ 20 A. 3, § 19 A. 5) und im Falle der Ablehnung beider mit Rechtskraft des Ablehnungsbeschlusses. Die Zustellung an den Verwalter (§ 19 V) hat nur nachrichtliche Bedeutung. Dagegen bedarf es bei Rücknahme des Vergleichsantrags vor Eröffnung des Vergleichsverfahrens oder des Anschlußkonkurses (§ 15 II und A. 3 daselbst) eines gerichtlichen Ausspruchs der Amtsbeendigung. b) Das Amt des vorläufigen Verwalters ist im selben Sinne öffentlich-rechtlich wie das des Vergleichswalters (§ 38 A. 2). Wie dieser steht er unter der Aufsichtsgewalt des Gerichts (§ 41), kann also von diesem auch entlassen werden, nicht aber von sich aus das Amt einseitig aufgeben, und ist für die Erfüllung seiner Pflichten allen Beteiligten verantwortlich (§ 42). Ebenso hat er Anspruch auf — gerichtlich festzusetzende —• Vergütung, die regelmäßig auch den Zeit- und Geldaufwand für Buchprüfungen und Bestandsschätzungen umfaßt, sowie auf Erstattung angemessener Barauslagen, mit Bezug auf welche Vereinbarungen mit dem Schuldner oder einem Gläu185

§

11

Bestellung eines vorläufigen Verwalters

Anm. 7 biger nichtig sind (§ 43). Wird freilich der vorläufige Verwalter bei Verfahrenseröffnung zum Vergleichswalter ernannt, so umfaßt seine einheitlich festzusetzende Vergütung auch die Tätigkeit im Vorverfahren; andernfalls erhält er bei Beendigung des Vorverfahrens einen angemessenen Bruchteil der in den Richtlinien für den Vergleichswalter vorgesehenen Vergütung (B III Nr. 3 Ri.). Hilfstätigkeit vor Eingang des Vergleichsverfahrens rechtfertigt keine Erhöhung, wohl aber, wenn sie entgeltlich war, eine Ermäßigung der Vergütung (B III Nr. 4 Ri.), Vorschüsse oder Teilzahlungen auf die Vergütung sollen auch dem vorläufigen Verwalter im allgemeinen nicht bewilligt werden (B IV Nr. 1 Ri.). Im unmittelbar anschließenden Konkurs gehört; der festgesetzte Anspruch auf Vergütung und Auslagenersatz zu den Massekosten (§ 105 A. 3 ff.). c) Die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters ist wegen ihres Amtscharakters keine der behördlichen Erlaubnis bedürfende Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten (§ 3 Nr. 6 RechtsberaterngsMißbrG v. 13. Dezember 1935, RGBl. I S. 1478).

8. Seine Aufgaben

a) Gesetzlich sind dem vorläufigen Verwalter weniger Zuständigkeiten übertragen worden als dem Vergleichsverwalter. Von Rechts wegen, dh ohne zusätzliche gerichtliche Anordnung, sollen ihm nur die Funktionen aus §§ 39, 40 zustehen, also die Prüfung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners, die Überwachung seiner Geschäftsund Lebensführung, die Rechte zu Nachschau sowie Büchereinsicht und auf Auskunft mit der korrespondierenden Anzeigepflicht bei gebotenem Einschreiten des Gerichts. Dazu kommt als selbstverständliche Folge aus § 12 die Befugnis zu Anträgen auf Sicherungsmaßnahmen, insbesondere auf Erlaß von Veräußerungsverboten (entsprechend § 581, der freilich in § 12, 3 nicht angeführt ist). Da ein gesetzliches Vollstredcungsverbot (§§ 47, 481) während des Vorverfahrens nicht besteht, ist zwedcs Erhaltung des Schuldnervermögens dem vorläufigen Verwalter zufolge § 13, und zwar schon kraft Gesetzes, die Befugnis eingeräumt, die einstweilige Einstellung von Vollstredcungsmaßnahmen der den Schranken des beantragten Vergleichsverfahrens unterliegenden Gläubiger zu beantragen; nicht aber auch die endgültige Einstellung und Aufhebung, die erst nach Eröffnung des Verfahrens zulässig ist (§ 48 II). Die dem Vergleichsverwalter nach § 57 von Gesetzes wegen gewährten Zuständigkeiten kann der vorläufige Verwalter nur auf Grund und im Ausmaß einer richterlichen Anordnung (§ 12, 2) erwerben. Ebensowenig wie das Gesetz dem Vergleichswalter, gibt eine solche Anordnung dem vorläufigen Verwalter die Befugnis zu eigener Führung des Geschäfts oder gar zu dessen Schließung noch zur wirtschaftlichen Disposition über das Schuldnervermögen (§ 57 A. 4, 5). Und die über die Kassenführung getroffene Anordnung überträgt ihm nicht ohne weiteres die Kassenführung, sondern gewährt ihm nur das Recht,, ihre Gestattung vom Schuldner zu verlangen (§ 57 A 26). Soweit im Vorverfahren Veräußerungsverbote erlassen werden, ist der vorläufige Verwalter auch zustimmungsbefugt zu verbotsbetroffenen Verfügungen des Schuldners (§ 12, 3 mit $ 65). Zur Frage der Privilegierung der mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters aufgenommenen Darlehen im Falle des Anschlußkonkurses siehe § 106 A. 8. b) Unerachtet der normativ beschränkten Zuständigkeit des vorläufigen Verwalters ergibt sich aus dem oben 3 aufgewiesenen Zweckwandel und aus der „sinngemäßen" Anwendbarkeit des § 39 eine Erweiterung seines s a c h l i c h e n Aufgabenbereichs. Zu seiner Prüfungspflicht gehört, richtig verstanden, auch die Unterstützung des Schuldners bei Beschaffung, Ergänzung und Berichtigung fehlender oder mangelhafter Teile und Anlagen des Vergleichsantrags, insbesondere bei Aufstellung der Vermögensübersicht sowie des Gläubiger- und des Schuldnerverzeichnisses. Näheres § 3 A. 2. Gleichviel, ob der Verwalter dabei den Schuldner nur mit Rat unterstützt oder die Vervollständigung des Antrags selbst in die Hand nimmt, muß er sich immer bewußt bleiben, daß er auch insoweit kraft öffentlichen Amtes, also nicht als privater Vergleichshelfer des Schuldners, sondern als persönlich verantwortlicher Gehilfe des Gerichts zu handeln hat. Übernimmt er die Aufstellung des Status selbst, so muß die damit verbundene Mehrarbeit, namentlich bei Gelingen des Vergleichsversuchs, in der Höhe der Vergütung ihren angemessenen Ausdrude finden, was immer noch billiger ist als der Auf-

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Sicherungsmaßnahmen

§

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Anm. 1, 2 wand für einen privaten Vergleichshelfer. Ob ihm außerdem Auslagen für beigezogene Hilfskräfte zu erstatten sind, hängt von Umfang und Schwierigkeit der Arbeit ab. Aufstellung des Status ist zwar mehr als Prüfung der Bücher und Schätzung der Warenbestände. Gleichwohl empfiehlt sich, vorsorglich die vorherige Zustimmung des Vergleidisrichters (§ 4 3 1 2 ) einzuholen.

§ 12 Sicherungsmaßnahmen Das Gericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners bis zur Entscheidung über den Antrag zu verhüten. Es kann insbesondere dem Schuldner Verfügungsbeschränkungen auferlegen und anordnen, daß die im § 57 bezeichneten Beschränkungen des Schuldners eintreten und daß dem vorläufigen Verwalter die dort vorgesehenen Befugnisse des Vergleichsverwalters zustehen. Für die Verfügungsbeschränkungen gelten sinngemäß die Vorschriften der § § 5 9 bis 65. E. § 12 Die Vorchrift ist neu. Materialien Begr. II S. 39, 41, 57; III S. 390. I.

Sicherungsmaßnahmen 1. Abgrenzung in negativer Hinsicht 2. Positiver Zweck und möglicher Inhalt der Maßnahmen 3. Sanktion

II. D i e A n o r d n u n g 4. von Amts wegen 5. bei Aussichtslosigkeit des Verfahrens 6. Zeitgrenze 7. Wegfall und Aufhebung der Maßnahmen

III. B e s c h r ä n k u n g e n a u s § 5 7 8. ganz oder teilweise 9. Beschränkung aus § 57 II 10. Aufhebung der Anordnung, Wegfall von Rechts wegen IV. V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n kungen 11. nur Veräußerungsverbote im Sinne des §59 12. Verbot der Befriedigung von Vergleichsgläubigem 13. Aufhebung, Wegfall und latentes Fortbestehen des Verbots

I. Sidierungsmaßnahmen 1. Die Vorschrift sieht „Sicherungsmaßnahmen" schon während des Vorverfahrens vor. Nach dem Zweck des Satz 1 sind dies alle, aber auch nur die Maßnahmen, die erforderlich erscheinen, um eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners in diesem Stadium zu verhüten. Der Satz bedarf zunächst der Abgrenzung in negativer Hinsicht. Der Vergleichsversuch erfordert tätige Mitwirkung des Schuldners auch schon im Vorverfahren. Deshalb können keine schärferen Maßnahmen als im eigentlichen Vergleichsverfahren angeordnet werden und sind im Satz 2 Veräußerungsverbote und die Beschränkungen nach § 57 nicht nur beispielsweise, sondern zugleich als die stärksten Mittel hervorgehoben. Was darüber hinausgeht, wie die im Konkurseröffnungsverfahren zulässigen Zwangsmittel (§ 106 11 KO: Zwangsvorführung und Haft), würde dem Schuldner den letzten Kredit nehmen, also selbst eine den Gläubigem nachteilige Veränderung seiner Vermögenslage herbeiführen. M a ß n a h m e n a u f G r u n d d e s § 1 0 6 K O , möglicherweise also sogar eine Sequestration des Schuldnervermögens, sind nur zulässig, wenn inzwischen ein Gläubiger Konkursantrag gestellt hat (§ 46 A. 9; § 59 A. 2). 2. Der positive Zweck der Maßnahmen ist Erhaltung des Schuldners oder/und Schutz der Gläubiger (so zutreffend D a n i e l c i k - K ü c h A . 1). Zu „den Gläubigem" im Zwangsbereich unseres Satz 1 gehören auch die nichtbeteiligten Gläubiger. Damit ist zugleich ihr m ö g l i c h e r I n h a l t abgegrenzt. Weder der Wortlaut der Vorschrift noch das Wesen 187

§ 12

Sicherungsmaßnahmen

Anm. 3—6 der Sache erfordern, daß die Maßnahmen unmittelbar die Vergleichsgläubiger sichern, also im Mißtrauen gegen den Schuldner ihren Grund haben müßten (zu eng deshalb V o g e l s I, W a r n e y e r S. 27/28; K i e s o w KTr 1935, 114f.). Wie die Maßnahmen nach § 13, so können die des § 12 auch unmittelbar zum Schutze des Schuldners getroffen werden, wenn nur ihre Auswirkung zugleich auch, den Gläubigem zugute kommt. Sogar Veräußerungsverbote können im Interesse des Schuldners erlassen werden (§ 58 A. 2; § 62 A. 7; § 63 A. 1). Und darum muß die Anordnung einer Zustimmungs- und Einspruchsbefugnis des Verwalters (§ 571) im Vorverfahren auch zulässig sein, damit der vorläufige Verwalter der Aufnahme eines sog. Vergleichsdarlehns zustimmen kann, wenn nur so eine Ablehnung des Vergleichsantrags und die Eröffnung des Anschlußkonkurses vermeidbar sind (§ 106 A. 8). Im Endeffekt wird (gegen K i e s o w aaO) auch dadurch eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage, wie sie jeder Konkurs zwangsläufig mit sich bringt, verhütet. Was § 12 allein verlangt, ist, daß die Maßnahme dem Schuldner, auch wenn sie ihm unmittelbar zugute kommt, eine V e r f a h r e n s l a s t auferlegt, die ihn nicht schon von Rechts wegen (wie zB §§ 11 II, 40,1) trifft. Meist ist damit freilich auch eine Beschränkung der Dispositionsfreiheit des Schuldners verbunden, so etwa bei Anordnung einer Kontensperre, der Hinterlegung von Wertpapieren, des Verbots von Zahlungen an Vergleichsgläubiger (unten 12) und, was gleichfalls zulässig ist, des Gebots bescheidener Lebensführung (Näheres § 56 A. 4). Was nicht dem Schuldner eine Verfahrenslast auferlegt, kann nicht gem. § 12 angeordnet; werden; so insbesondere nicht die Ermächtigung des Schuldners zur Vertragsabwicklung (§§50 ff.). Erst recht müssen Maßnahmen ausgeschlossen sein, die sich nicht gegen den Schuldner oder seinen gesetzlichen Vertreter, sondern gegen Dritte richten ( B l e y KTr 1935, 178 zu III). 3. Daß die Sicherungsmaßnahmen dem Schuldner lediglich Verfahrens l a s t e n , keine unter Erfüllungszwang stehende Rechts p f l i c h t e n auferlegen, zeigt sich in ihrer Sanktion, als welche allein der § 1 7 Nr. 9 vorgesehen ist (unstr.); Zuwiderhandlungen zwingen, aber nur wenn das Verhalten des Schuldners unentschuldbar ist, das Gericht zur Ablehnung des Vergleichsantrags. Wie sonst (zB § 59 A. 6) muß die Unentschuldbarkeit positiv feststehen, ist nicht die Entschuldbarkeit Einwendungssache.

II. Die Anordnung 4. Das Gericht hat die nach seinem pflichtmäßigen Ermessen erforderlich erscheinende(n) Maßnahme(n) von Amts wegen zu treffen. Anträge des Verwalters oder eines Gläubigers bedeuten nur Anregungen ( K i e s o w KTr 1935, 113) und bedürfen daher, auch bei Absehen des Gerichts von Sicherungsmaßnahmen, keiner Bescheidung. Die mit Zustellung an den Schuldner oder Verkündung bei allgemeinem Veräußerungsverbot aber mit der öffentlichen Bekanntmachung (vgl § 11 A. 6) wirksam werdende Anordnung ist unanfechtbar (§ 1211), kann aber jederzeit durch wiederum unanfechtbaren Beschluß geändert oder aufgehoben werden ( K i e s o w aaO). 5. Bei Aussichtslosigkeit des Vergleichsantrags sollen nach näherer Maßgabe des § 151 Sicherungsmaßnahmen unterbleiben. Doch darf dies nicht zu einem schematischen Absehen von Sicherungsmaßnahmen führen. § 15 I bezweckt lediglich Kosten- und Zeitersparnis (§ 15 A. 1). Es hätte keinen Sinn, wenn jetzt der Vergleichsantrag abgelehnt und der — hier sofort wirksam werdende — Anschlußkonkurs eröffnet wird, daneben noch Sicherungsmaßnahmen auf Grund von § 12 anzuordnen; vorausgesetzt, daß der Vergleichsrichter mit Sicherheit damit rechnen kann, daß es bei der Konkurseröffnung bleibt (vgl unten). Ist dies aber nicht sicher oder kann aus irgendwelchem Grunde nicht alsbald über den Vergleichsantrag entschieden werden, so behält der Erlaß eines Veräußerungsverbots seinen guten Sinn, ausgenommen den Fall, daß es an einem Konkursgrund fehlt. 6. Damit läßt sich auch die Zeitgrenze, innerhalb deren Anordnungen gem. § 12 zulässig sind, klar abstecken. „Bis zur Entscheidung über den Antrag" (Satz 1) bedeutet vor Eröffnung des Vergleichsverfahrens oder des — hier mit Erlaß des Eröffnungsbeschlusses wirksam werdenden — Anschlußkonkurses. Hat das Gericht mit dem Ver-

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Sicherungsmaßnahmen

§

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Anm. 7—10 gleichsantrag die Eröffnung des Anschlußkonkurses abgelehnt, so sind bis Ablauf der Beschwerdefrist (§§ 19 II 1, 121 II) oder bis zur Zurückweisung der sofortigen Beschwerde (vgl § 121 III) noch immer Sicherungsmaßnahmen gem. § 12 zulässig. Ob das Vergleichs- oder Beschwerdegericht solche trifft, hängt davon ab, ob es nach Lage des Falls mit der Möglichkeit einer Eröffnung des Vergleichsverfahrens oder des Anschlußkonkurses rechnen muß. Unter diesem Gesichtspunkt kann trotz § 15 I sogar noch unmittelbar vor Eröffnung des Anschlußkonkurses eine Anordnung gem. § 12 gerechtfertigt sein, wenn es nach der Sach- und Rechtslage zweifelhaft ist, ob nicht; auf die zu erwartende Beschwerde des Schuldners das Vergleichsverfahren doch noch eröffnet wird (vgl noch § 19 A. 10: rückwirkender Fortfall der unmittelbaren Konkursfolgen). 7. Wegfall und Aufhebung der Maßnahmen: unten 10. Das daselbst Ausgeführte gilt für alle Maßnahmen. Nur für Veräußerungsverbote gelten einige Besonderheiten: unten 13. III. Beschränkungen aus § 57 8. Dem Gericht steht es frei, dem vorläufigen Verwalter die in § 57 vorgesehenen Befugnisse ganz oder nur teilweise zu gewähren, zB unter Ausschluß der Kassenführung oder/und der Einspruchsbefugnis, so daß allein das Erfordernis der Zustimmung zu außergewöhnlichen Verbindlichkeiten vorbehalten bleibt. Zulässig ist auch die Freistellung von Einspruch und Zustimmung bei Verbindlichkeiten, die einen bestimmten Betrag nicht übersteigen. Möglich sind aber immer nur Erleichterungen, nicht über den § 57 hinausgehende Erschwerungen: § 57 A. 9. Insbesondere kann das Gericht (gegen S c h u m a n n Bank A. 34, 313) den vorläufigen Verwalter nicht zur Geschäftsleitung ermächtigen, denn diese Befugnis gewährt auch der § 57 nicht (§ 57 A. 4, 5). — Zur Frage des Einflusses einer Zustimmung des vorläufigen Verwalters auf die verfahrensrechtliche Stellung der vom Schuldner eingegangenen Verbindlichkeiten siehe § 26 A. 85. Zahlt ein Drittschuldner vor der Anordnung an den vorläufigen Verwalter in der irrigen Annahme, daß dieser schon von Rechts wegen empfangsberechtigt sei, so wird er nur befreit, falls der Schuldner genehmigt (insoweit zutreffend K i e s o w KTr 1935, 113) oder, soweit der Verwalter den Betrag an den Schuldner abführt. Zahlungen an den Verwalter nach Anordnung, aber vor tatsächlicher Übernahme der Kassenführung: § 57 A. 44. 9. Soll die Beschränkung aus § 57 II eintreten, so darf die Anordnung nur dahin lauten, daß der Schuldner dem vorläufigen Verwalter die Übernahme der Kassenführung zu gestatten habe. Eine Anordnung, daß der vorläufige Verwalter die Kassenführung zu übernehmen habe, wäre eine Maßnahme zugleich gegen den Verwalter und ein unzulässiger Eingriff in seinen Aufgabenbereich. Denn darüber, ob und in welchem Umfange der Verwalter von der ihm durch die Anordnung gewährten rechtlichen Möglichkeit der Kassenführung Gebrauch macht, entscheidet sein pflichtgemäßes Ermessen (§ 57 A. 25). Das Gericht kann insoweit nur zufolge seiner Aufsichtsgewalt (§ 41) einschreiten, also nicht wegen Verletzung seiner Anordnung, sondern nur bei pflichtwidriger Unterlassung der nach den Umständen erforderlichen Übernahme. Auch der vorläufige Verwalter bedarf zur Kassenführung keiner Vollmacht des Schuldners, sondern handelt insoweit als dessen gesetzlicher Vertreter (§ 57 A. 29 ff.). 10. Aufhebung der Anordnung — durch unanfechtbaren Beschluß — ist geboten bei Entbehrlichkeit der Maßnahme (arg. § 651) sowie bei Rücknahme des Vergleichsantrags vor Eröffnung des Vergleichsverfahrens oder des Anschlußkonkurses (§ 15 II und A. 4 das.). Mit Eröffnung des Vergleichsverfahrens gelten die Sdiranken des § 57 nunmehr von Rechts wegen. Lehnt das Gericht sowohl die Eröffnung des Vergleichsverfahrens als auch des Anschlußkonkurses ab, so wirkt der Eintritt der Rechtskraft des Ablehnungsbeschlusses den Wegfall der Anordnung von Rechts wegen (§ 19 III 1). Da die Maßnahme erst mit Rechtskraft des Beschlusses entfällt, muß, auch wenn das Gericht den Anschlußkonkurs eröffnet hat, bis zum Eintritt der Rechtskraft des Konkursbeschlusses ein wenn auch nur latentes Fortbestehen der Maßnahme angenommen werden. Das wird bedeutsam, wenn das Beschwerdegericht den Konkursbeschluß auf-

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§ 12

Sicherungsmaßnahmen

Ann». 11—13 hebt und, ohne das Vergleichsverfahren zu eröffnen, die Sache an das Vergleichsgericht zurückverweist. Dann lebt die nur latent gewesene Sicherungsmaßnahme von selbst wieder auf, wie auch neue Maßnahmen angeordnet werden können (§ 19 A. 6). Den endgültigen Wegfall der Maßnahme hat somit erst die rechtskräftige Eröffnung des Anschlußkonkurses zur Folge. IV. Verfügungsbeschränkungen 11. Als solche können nur allgemeine oder besondere Veräußerungsverbote im Sinne des § 59 angeordnet werden. Das Gericht kann auch dem Veräußerungsverbot keine anderen Wirkungen geben als in den §§ 59 ff. vorgeschrieben. Diese gelten sinngemäß (Satz 3), sind also durch richterliche Anordnung nicht abänderbar. Das Gericht kann deshalb auch bei begründetem Verdacht, daß der Vergleichsantrag faul ist und nur Verschleppung bezweckt, nicht mittels Verfügungsbeschränkung des Schuldners dem vorläufigen Verwalter die Geschäftsleitung übertragen und ihm damit eine, dem Konkursverwalter ähnliche Rechtsstellung einräumen. Sequestration des Schuldnervermögens ist nur auf Grund des § 106 KO, also bei Vorliegen eines Gläubigerantrags auf Konkurseröffnung möglich (§46 A 9, § 59 A. 2). 12. Möglich ist ein Verbot der Befriedigung von Vergleichsgläubigern entgegen dem eingereichten Vorschlag. Das ist jedoch kein Veräußerungsverbot, da es an der für ein solches notwendigen Bestimmtheit der verbotsbetroffenen Gegenstände fehlen würde; denn einmal braucht der Anspruch des Vergleichsgläubigeis (noch) nicht auf Geld zu gehen und gibt es zum andern kein auf bestimmte Zwedcverwendung der gesamten Geldmittel beschränktes Veräußerungsverbot. Es handelt sich bei dem Leistungsverbot auch nicht um eine dem § 57 II unterfalltende Beschränkung des Schuldners, denn zur Befriedigung von Vergleichsgläubigem ist vor Vergleichsbestätigung auch der kassenführende Verwalter nicht befugt (§ 57 A. 33 a). Zulässig ist aber eine solche Anordnung zufolge Satz 1, weil das Gericht damit einer verbotswidrigen Sonderbegünstigung (§ 8 III) entgegenwirkt. Muß doch der Schuldner bei Verstoß gegen die ihm auferlegte Verfahrenslast nicht nur mit Ablehnung seines Vergleichsantrags und mit Eröffnimg des Anschlußkonkurses, sondern auch noch mit einer Einstellung des eröffneten Vergleichsverfahrens rechnen (§§ 17 Nr. 9; 191; 1001 Nr. 1) . 13. Audi Veräußerungsverböte sänd aufzuheben bei Entbehrlichkeit (§ 65 I) und bei Rücknahme des Vergleichsantrags vor Eröffnung des Vergleichsverfahrens oder des Anschlußkonkurses (§ 15 A. 4). Folgen der Aufhebung für verbotswidrige Verfügungen und die Rechtsstellung des Schuldners sind je nach dem Aufhebungsgrund verschieden. Näheres § 65 A. 4 bis 6. Bei Eröffnung des Vergleichsverfahrens dauern die Verfügungsbeschränkungen fort (§ 24). Im Fall des Anschlußkonkurses ist es Aufgabe des Konkursverwalters, die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Verfügungen des Schuldners mit Einschluß von Zwangsverfügungen (§ 62 A. 7 ff.) geltend zu machen (§ 103). Wird weder das Vergleichsverfahren noch der Anschlußkonkurs eröffnet, so kommt es, aber erst mit Eintritt der Rechtskraft des Ablehnungsbeschlusses, zum Wegfall des Verbots von Rechts wegen (§191111). Materielle Folgen des Wegfalls: §65 A. 6. Da der Wegfall erst mit Rechtskraft des Ablehnungsbeschlusses eintritt, muß, selbst wenn der Vergleichsrichter den Anschlußkonkurs eröffnet hat, bis zum Eintritt der Rechtskraft des Konkursbeschlusses entsprechend dem oben zu 10 Ausgeführten ein latentes Fortbestehen auch der Veräußerungsverbote angenommen werden. Die Folgerung kann gerade bei Veräußerungsverboten bedeutsam werden, wenn das Gericht auf Beschwerde des Schuldners den Beschluß aufhebt und die Sache zurückverweist. Bei dem rüdewirkenden Fortfall der unmittelbaren Konkursfolgen (§ 19 A. 10) sind die vom Schuldner nach Konkurseröffnung vorgenommenen Verfügungein nicht mehr zufolge §§6, 7 KO unwirksam. Wohl aber sind sie dies gem. §§ 621, 63 III 1, 103 auf Grund des latent in Geltung gebliebenen und rückwirkend erstarkten Veräußerungsverbots. Endgültig tritt also auch ein Veräußerungsverbot erst mit rechtskräftiger Eröffnung des Anschlußkonkurses außer Kraft. Die Aufhebung und, vom Fall der Eröffnung des Anschlußkonkurses abgesehen, auch der Wegfall eines allgemeinen Veräußerungsver-

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Einstweilige Einstellung von Vollstredcungsmaßnahmen

§ Anm. 1

bots sind, wie dessen Anordnung (§§ 12, 3; 60 II), öffentlich bekannt zu machen (§§ 12, 3; 1 5 I I I ; 1 9 I I I 2 ; 65II).

§ 13

Einstweilige Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen (1) Auf Antrag des vorläufigen Verwalters kann das Vergleichsgericht anordnen, daß eine Zwangsvollstreckung, die gegen den Schuldner bei Eingang des Eröffnungsantrags anhängig ist oder später anhängig wird, bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag, längstens jedoch auf die Dauer von sechs Wochen einstweilen eingestellt werde. Die Anordnung soll nur getroffen werden, wenn dies für das Ergebnis der Veräußerung von Vorteil oder zur Vermeidung eines den Gläubigern drohenden Nachteils unerläßlich ist. Die Anordnung ist nur zulässig, wenn der vollstreckende Gläubiger im Falle der Eröffnung des Verfahrens Vergleichsgläubiger wäre oder zu den im § 29 Nrn. 3 und 4 bezeichneten Gläubigern gehören würde. (2) Der Antrag ist abzulehnen, wenn er so spät gestellt wird, daß das Gericht seine Voraussetzungen nicht mehr prüfen kann. E. §13 Die Vorschrift ist neu: Begr. II S. 56 ff.; AkBer. S. 144; Begr. III S. 390. I. V o r l ä u f i g e r Volls t r e c k u n g s s c h u t z im V o r verfahren 1. Gewährung durch Richterakt 2. Positivrechtliche Gestaltung 3. Tragweite des voräufigen Vollstredcungsschutzes II. Z u l ä s s i g k e i t s e r f o r d e r nisse 4. Antrag des vorläufigen Verwalters 5. Rechtzeitigkeit des Antrags 6. Vergleichsgläubiger oder ausgeschlossene Gläubiger III. E i n s t e l l b a r e Zwangsvollstreckungen 7. Zwangsvollstreckung und Vollstreckungsmaßnahmen 8. gegen den Schuldner und in das Schuldnervermögen

9. noch nicht begonnene Zwangsvollstreckungen IV. D i e A n o r d n u n g 10. durch den Vergleichsrichter nur bei Vorliegen eines Sachgrundes 11. Anordnungsbeschluß. Aufnahme der Befristungsklausel 12. Wirksamwerden der Anordnung V. R e c h t s f o l g e n d e r A n o r d nung 13. Die einstweilige Einstellung 14. Stellung des Gläubigers. Gläubigeranfechtung VI. F o l g e n a n o r d n u n g s w i d r i ger V o l l s t r e c k u n g e n 15. Prozessuale Folgen 16. Materielle Folgen VII. W e g f a l l d e r A n o r d n u n g e n 17. Zeitpunkt des Wegfalls 18. Folgen des Wegfalls

I. Vorläufiger VoIIstredcungsschutz im Eröffnungsstadium 1. Vollstreckungssperre von Rechts wegen (§§ 47, 481) tritt erst mit Eröffnung, nicht schon mit Beantragung des Verfahrens ein: Der Schuldner soll sich nicht durch den allein von seinem Willen abhängenden Vergleichsantrag ein Moratorium verschaffen können. Eine ganz andere Frage ist jedoch die der Gewährung eines vorläufigen Vollstreckungsschutzes durch Richterakt. Die VerglO 1927 sah einen solchen nicht vor. Jedoch besteht für ihn, unerachtet des Instituts der Rückschlagssperre, ein unabweisbares Bedürfnis. Die Rüclcschlagssperre verhindert zunächst nur, daß Gläubiger, die in der Zeit der Krise, genauer in der Zeit zwischen dem 29. Tage vor Eingang des Vergleichsantrags und der Eröffnung des Verfahrens, durch Zwangsvollstreckung eine Sicherung oder Befriedigung erlangt haben, ihre Stellung in und zu dem Verfahren verändern oder verbessern können. Die in die Rückschlagssperrfrist fallenden Zwangsvoll-

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8 13 Anm. 2, 3

Einstweilige Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen

Streckungen sind aber, selbst wenn der Zwangserwerb erst nach Eingang des Vergleichsantrags, also während des Eröffnungsstadiums eintritt, gleichwohl zulässig; die Eröffnung des Verfahrens macht nicht die geschehenen Maßnahmen rückwirkend unzulässig, sondern führt nur zur einstweiligen Einstellung der noch nicht beendigten Vollstreckungen kraft Gesetzes (§ 48 I). Ihre materielle Wirksamkeit aber verlieren die der Rückschlagssperre unterfallenden Zwangssicherungen und Zwangsbefriedigungen erst und nur mit Vergleichsbestätigung oder Eröffnung des Anschlußkonkurses (§§ 87, 104). Auf Antrag des Verwalters kann das Vergleichsgericht nach näherer Maßgabe des § 48 II diese Unwirksamkeitsfolge schon vorher herbeiführen; aber nicht schon im Eröffnungsstadium, wo doch der Schuldner die möglichst unbeschränkte Verfügung über sein Vermögen am nötigsten hat. Dazu kommt ein wesentlicher Unterschied in den Unwirksamkeitsfolgen. Während bei Zwangssicherungen der Erwerb selbst materiell unwirksam wird, verliert er bei Zwangsbefriedigung lediglich seinen Rechtsgrund, so daß hier der Erwerber, der vielleicht selbst schlecht steht, das Erlangte nur schuldrechtlich, und zwar nach Bereicherungsgrundsätzen, zurückgewähren muß. Dabei beschränkt sich die Rückgewähr meist auf den Erlös aus einer Zwangsverwertung. Dann hat das Versagen eines vorläufigen Vollstreckungsschutzes im Eröffnungsverfahren den weiteren Nachteil, daß entgegen dem Sinn der Konkursabwendung Schuldnervermögen unter Wert verschleudert wurde (so schon zur Kritik des Entwurfs 1926 B1 e y , ZZP 52, 121). Hier greift nun unsere Vorschrift ein. 2. Wie die Ablehnung des gesetzlichen Vollstreckungsverbots im Eröffnungstermin, so steht auch die Zulassung eines richterlichen Vollstreckungsschutzes unter dem Grundgedanken, daß das Eröffnungsverfahren nicht zu einem Moratorium mißbraucht werden darf. Daraus erklärt sich die positiv-rechtliche Gestaltung des Schutzes. Im Gegensatz zu den Sicherungsmaßnahmen des § 12 kann der Vergleichsrichter den Vollstreckungsschutz nicht von Amts wegen und nicht nach freiem Ermessen verfügen. Er darf ihn vielmehr lediglich auf Antrag des vorläufigen Verwalters, nicht auch des Schuldners gewähren (Abs. 1 Satz 1), und auch da nur auf rechtzeitigen (Abs. 2) sowie aus der Sach- und Verfahrenslage gerechtfertigten Antrag (Abs. 1 Satz 2; § 151). Die Anordnung kann immer nur auf einstweilige Einstellung lauten, und diese ist in ihrer Wirksamkeit kraft Gesetzes zeitlich befristet, worin zugleich eine mittelbare Sanktion für die vom Gesetz erstrebte beschleunigte Entscheidung über den Vergleichsantrag (§§ 10, 2 und 3; 14, 3; 16) liegt. Endgültige Einstellung von Zwangsvollstreckungen und die Aufhebung bereits eingetretener Rechtsfolgen (§ 48 II) ist im Eröffnungsstadium ausgeschlossen; gleichwohl verfügte wären ohne weiteres wirkungslos. 3. Damit ist jedoch die Frage nach der möglichen Tragweite des. vorläufigen Vollstreckungsschutzes noch nicht erschöpft. Schon aus der Überschrift „Einstweilige Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen" ergibt sich freilich, daß eine generelle Anordnung des Inhalts, daß dasi Vollstreckungsverbot des § 47 schon im Eröffnungsstadium gelten solle, ausgeschlossen ist. Eine solche Anordnung läßt sich auch nicht daraus rechtfertigen, daß auch nach dem Eingang des Vergleichsantrags anhängig werdende Zwangsvollstreckungen einstweilen eingestellt werden können. Denn daraus folgt doch gerade, daß das Anhängigmachen eines VollstTeckungsantrags durch eine vorausgegangene generelle Anordnung — ihre Zulässigkeit einmal vorausgesetzt — nicht betroffen werden könnte. Vollstreckungsanträge, die gegen § 47 verstoßen, sind schon als solche unzulässig und deshalb alsbald zurückzuweisen (§ 48 A. 19, 26), so daß der Antrag, zB auf Eintrag einer Zwangs- oder Arresthypothek, nicht mehr anhängig bleibt. Derartiges ist im Zweckbereich des § 13 ausgeschlossen. Eine ganz andere, im Schrifttum noch gar nicht erörterte Frage ist es jedoch, ob eine Anordnung sich auch auf erst nach Erlaß des Anordnungsbeschlusses anhängig werdende Vollstreckungsanträge erstrecken, insbesondere solche einer Mehrheit von Gläubigem erfassen kann. Dagegen spricht allerdings der Wortlaut des Satz 1 („eine Zwangsvollstreckung"), nicht aber der des Satz 2. Dessen zweite Alternative umfaßt schon nach ihrem Wortsinn auch die vorsorgliche Einstellung noch nicht begonnener Zwangsvollstreckungen. Dadurch wird es ermöglicht, den Erwerb auch von Zwangssidierungen zu inhibieren. Dies kann aber sehr wohl zur Vermeidung eines den Gläubigem drohenden Nachteils uner-

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Einstweilige Einstellung v o n Vollstreckungsmaßnahmen

§

1J

Anm. 4, 5 läßlich sein. Vielleicht k o m m t der Schuldner, auch ein durchaus schutzwürdiger, über die Krisenzeit nur w e g , w e n n er von weiteren Zwangssicherungen unbelastet bleibt, w e i l sonst die Gefahr besteht, daß er sein Unternehmen mangels der dazu erforderlichen Verfügungsfreiheit nicht mehr bis zum Eingreifen der Schutzwirkungen der § § 4 8 I I , 87 fortführen kann. Eine solche vorsorgliche Einstellung noch nicht begonnener Z w a n g s vollstreckungen ist w e d e r formell noch materiell 1 eine Vorausnahme des gesetzlichen Vollstreckungsverbots des § 47. D i e Anordnung ergeht nicht „ a n alle", sondern nur gegenüber den Gläubigern, die der vorläufige Verwalter in seinem Antrag nennt; dafür kommen nur titulierte Gläubiger in F r a g e ; i m Hinblick auf § 895 Z P O auch solche, bei denen mit einem vorläufig vollstreckbaren Urteil noch v o r Eröffnung des Verfahrens zu rechnen ist (unten 9). Sie lassen sich entweder schon aus d e m Gläubigerverzeichnis ( § 6 1 3 ) oder durch Befragen des Schuldners ermitteln. U n d im Gegensatz zu § 47 führt d i e vorsorgliche Einstellung nicht zur Zurückweisung eines gleichwohl eingehenden Antrags, sondern lediglich zur Aussetzung seines Vollzugs. D e r Antrag bleibt selbst dann anhängig, w e n n die entgegen dem § 13 vorgenommene Zwangsvollstreckung gem. §§ 766, 793 Z P O f ü r unzulässig erklärt wird. A u f diese W e i s e bleibt die, namentlich im Liegenschaftsrecht bedeutsame Priorität des Antrags ( z B auf Eintrag einer Zwangshypothek oder -Vormerkung) gewahrt; freilich nicht gegenüber rechtsgeschäftlichen V e r f ü g u n g e n des Schuldners — dieser soll ja gerade frei sein — w o h l aber gegenüber Vollstreckungsanträgen nichtbeteiligter Gläubiger. Falls die Rechtslage nicht bereits durch Entscheidung über den Vergleichsantrag oder durch Fristablauf geklärt ist, muß der Erstantragende darauf hinzuwirken suchen, daß der Anordnungsbeschluß, w e i l w e g e n des Zweitantrags insoweit nicht mehr unerläßlich, eingeschränkt wird.

II. Znlässigkeitserfordernisse 4. D i e Anordnung geschieht nicht v o n Amts w e g e n , sondern nur auf Antrag, und zwar des vorläufigen Verwalters, nicht des Schuldners^ den der Richter nicht einmal hören soll. V o r Ablehnung eines Schuldnerantrags ist, w e n n nicht Abs. 2 entgegensteht, der Verwalter zwecks Zustimmung zu hören. Diese steht einem eigenen Antrag gleich. D e r Verwalter handelt, schon w e g e n etwaiger Kosten, aus Anlaß der an sich gebührenfreien Entscheidung als gesetzlicher Vertreter des Schuldners. D e r Antrag ist nur Zulässigkeits-, nicht Gültigkeitserfordernis, also w i e der Sachgrund der Anordnung (Abs. 1 Satz 2) nur Solltvorschrift: Das Antragserfordernis hat seine letzte Ursache nicht in der Gefahr des ungerechtfertigten Moratoriums, sondern soll den Vergleichsrichter in seinem Aufgabenbereich und damit den Staat insoweit von der H a f t u n g entlasten. Deshalb gehört auch das Anregen von Anträgen nicht zur richterlichen A u f sichtsgewalt (§ 411). D a m i t soll jedoch nicht behauptet werden, daß der Richter ohne jeden Antrag anordnen dürfe. Man denke aber an den Fall, daß der Verwalter in seinem Antrag auf Einstellung noch nicht begonnener Zwangsvollstreckungen einen der titulierten Gläubiger anzugeben vergessen hat, oder daß der Richter bei offenbarer Gefahr i m V e r z u g auf zunächst nur fernmündlichen, also noch nicht in prozessualer F o r m vorliegenden Antrag (§ 115 A . 5 a. E.) anordnet. 5. D e r Antrag ist für das Gericht nicht bindend, sondern begründet nur d i e Pflicht zur Entscheidung, und z w a r in jedem Falle. D i e Anordnung aber erfordert Rechtzeitigkeit des Antrags. W i r d er erst so spät gestellt, daß das Gericht seine Voraussetzungen nicht mehr prüfen kann, so ist er ohne Eingehen auf die Sachfrage, also als unzulässig abzulehnen (Abs. 2). Diese Ablehnung a limine ist endgültig, w e n n der verspätete Antrag eine schon begonnene Vollstreckung betrifft. D a g e g e n schließt bei noch nicht begonnener d i e Ablehnung aus Abs. 2 nicht auch einen erneuten Antrag auf Einstellung nach Beginn der Vollstreckung aus. Weiteres Zulässigkeitserfordernis für die sachliche Bescheidung des Antrags ist das Rechtsschutzinteresse. Daran fehlt es, wenn die E r ö f f n u n g des Vergleichsverfahrens aussichtslos ist (§ 15 I und A . 2 daselbst). D e r Antrag w i r d hier selbst dann ohne Eingehen auf die Sachfrage abgewiesen, w e n n die Eröffnung des Anschlußkonkurses unzweifelhaft erscheint Sicherung der Konkursmasse ist nicht Zweck, sondern nur Reflexwirkung des § 13. 13 Bley, Vergleichsordnung

193

§ 13 Anm. 6—9

Einstweilige Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen

6. Rechtsordnungszweck unserer Vorschrift ist allein eine Ergänzung des Instituts der Rückschlagsperre im Interesse des Vergleichsversuchs (oben 1). Deshalb sind Anordnungen auf Grund des § 13 nur gegen solche Vollstreckungsgläubiger zulässig, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens Vergleichsgläubiger oder ausgeschlossene Gläubiger wären (Abs. 1 Satz 3). Auch diese Frage ist Vorfrage, bei deren Verneinung der Antrag ohne sachliche Prüfung abzulehnen ist. Die Frage ist dahin zu formulieren, ob und inwieweit der Gläubiger, gegen den sidi der Antrag richtet, im Falle der Eröffnung des Verfahrens von der Rüdcschlagssperre betroffen ist. Nur wenn und auch nur soweit als er von dieser betroffen wird, ist einstweilige Einstellung zulässig. Daraus folgt zur Evidenz, daß die Ausführungen in § 28 A. 12 bis 17 über die von der Rüdcschlagssperre betroffenen Gläubiger auch hier gelten müssen, jedoch mit der Maßgabe, daß hier als Eröffnungszeitpunkt der Zeitpunkt der Entscheidung über den Einstellungsantrag anzusehen ist. Audi gegenüber ausgeschlossenen Gläubigern gilt unsere Vorschrift nur, wenn ihre Zwangsdeckung unter die Rüdcschlagssperre fallen würde ( V o g e l s II 1 b; aM wohl K r i e g A. 8). Wie in § 48 I, ist auch in § 13 der Kreis der ausgeschlossenen Gläubiger zu eng angegeben. Die Angabe der Nr. 1 des § 29 fehlt ohne Grund (insoweit richtig D a n i e l c i k A. 6): Einstweilige Einstellung des noch nicht begonnenen Arrestvollzugs muß auch insofern zulässig sein, als der Arrestbefehl künftige Zinsen umfaßt. — Den ausgeschlossenen stehen auch hier die minderberechtigten Gläubiger gleich (vgl § 113 A. 40 b; § 114 A. 18). Einstweilige Einstellung von Zwangszugriffen der Erbengläubiger auf den Nachlaß: §113 A. 29. III. Einstellbare Zwangsvollstreckungen 7. Wie bei der Rückschlagssperre (§ 28 A. 25), so kann auch hier Zwangsvollstreckung jede Art des Zwangsvollzugs der persönlichen Haftung sein; auch der Vollzug von Arresten und einstweiligen Verfügungen (§ 124) sowie der Verwaltungszwang. Gleichgültig ist die Art des Vollstreckungstitels, wenn er nur ein solcher wegen der persönlichen Forderung ist (beachte § 48 A. 11). Auf Zwangsvollstreckungen wegen Geldforderungen ist unsere Vorschrift nicht beschränkt, denn Vergleichsforderungen brauchen nicht von vornherein auf Geld zu gehen (§ 25 A. 24). Wegen der Vollstreckungsinaßnahmen, die von einer einstweiligen Einstellung bettoffen werden können, siehe im einzelnen § 48 A. 12. Da die Anordnungen aus § 13 als Hoheitsakte nur im Bereich des deutschen Justizrechts wirken (§ 2 A. 38), gelten sie nicht gegenüber Zwangszugriffen im Ausland, gleichviel ob das Vergleichsverfahren sich, auf das Gesamtvermögen des Schuldners erstreckt oder auf Inlandsvermögen beschränkt. 8. Einstellbar sind nur Zwangsvollstreckungen gegen den Schuldner, nicht gegen Dritte, die neben oder mit dem Schuldner haften; deshalb in dem, eine offene Handels- oder Kommandit-(aktien-)gesellschaft betreffenden Eröffnungsverfalren nur Vollstreckungen gegen die Gesellschaft selbst, nicht auch solche gegen die persönlich haftenden Gesellschafter. Hat auch ein Gesellschafter mit Bezug auf sein Privatvermögen Vergleichsantrag gestellt, so bedarf es in diesem Eröffnungsverfahren einer eigenen Anordnung. Bei Zwangsvollzug der persönlichen Haftung (oben 7) bedeutet Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner solche in Vermögen des Schuldners. Deshalb können unserer Vorschrift nur Zwangszugriffe auf solche Gegenstände unterfallen, welche zu dem Vermögen gehören, über das die Eröffnung des Verfahrens beantragt ist. Näheres § 28 A. 31, 32. Dabei genügt es, daß sie Bestandteil dieses Vermögens bilden würden, falls sie dem Schuldner gehören: Zulässigkeit der Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) schließt eine Anordnung nach § 13 nicht aus. — Gläubigeranfechtung: unten 13. 9. Die einstweilige Einstellung trifft auch noch nicht begonnene Zwangsvollstreckungen,insbesondere auch eine noch ausstehende Fiktion der Abgabe einer Willenserklärung (§§ 894 f. ZPO), wie ja deren Eintritt auch durch die gerichtliche Vollstreckungssperre verhindert wird ($48 A. 15). Doch muß, wenn der Eintritt der Fiktionswirkung des § 895 ZPO verhindert werden soll, die Anordnung vor Erlaß des vorläufig vollstredcbaren Urteils ergehen, da schon dessen Verkündung die Fiktion herbeiführt und die Erwirkung des Eintrags als solche keine von der Einstellung betroffene Vollstreckungsmaßnahme ist (vgl § 48 A. 16). Schon begonnene Zwangsvollstreckungen werden durdi 194

Einstweilige Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen Anm. 10 eine Anordnung gem. § 13 nur getroffen, solange und soweit sie bei Wirksamwerden derselben noch nicht beendigt sind. Andernfalls ist die Anordnung nicht bloß unzulässig, sondern auch ohne weiteres unwirksam. Dabei kommt es für die Frage der Beendigung nicht auf die Vollstreckung im ganzen, sondern auf die einzelne Vollstreckungsmaßnahme an. Es gilt das Entsprechende wie bei der gesetzlichen einstweiligen Einstellung zufolge Verfahrenseröffnung (siehe § 48 A. 22 mit Einzelfällen). So schließt die auf Anordnung der Immobiliarversteigerung verfügte einstweilige Einstellung die Abhaltung des Versteigerungstermins aus, der deshalb vom Vollstreckungsgericht abzusetzen ist, während die nach Schluß der Versteigerung geschehende nui zur Versagung des Zuschlags führt (§ 48 A. 23) und eine erst nach Erteilung des Zuschlags ergehende weder das Rechtskräftigwerden des Zuschlagsbeschlusses noch das Verteilungsverfahren hindert (§ 48 A. 22), wohl aber die Aushändigung des Erlösanteils an den betroffenen Gläubiger ($ 28 A. 10). Nur wird freilich im Hinblick auf § 431 ZVG eine unter die Rückschlagssperre fallende Liegenschaftsbeschlagnahme schwerlich schon vor einer Anordung aus § 13 zum Zuschlag geführt haben. Gegenüber einem Pfändungs- und Uberweisungsbeschluß wirkt die Anordung auch, wenn die Überweisung zur Einziehung, nicht jedoch, wenn sie zum Nennwert an Zahlungs Statt geschehen war (§ 835 II ZPO; unten 13). IV. Die Anordnung 10. Die Anordnung geschieht ausschließlich durch den Vergleichsrichter; denn sie soll nur bei Vorliegen eines Sachgrundes im Sinne des Abs. 1 Satz 2 getroffen werden, den allein der Vergleichsrichter festzustellen in der Lage ist. Gehör des Gläubigers ist weder vorgeschrieben noch praktisch. Der Sollcharakter der Vorschrift bedeutet nicht, daß ihre Anwendung im freien Belieben des Richters stünde, sondern nur, daß die Entscheidung Raum läßt für pflichtmäßiges Ermessen und ihre Gültigkeit vom Vorliegen des Sachgrundes unabhängig ist. Die inhaltliche Formulierung der Vorschrift ist beherrscht von dem Gedanken, dem Mißbrauch der Anträge zur Gewinnung eines Moratoriums vorzubeugen. Dies nötigt jedoch keineswegs dazu, die Anordnungen auf schon begonnene Zwangsvollstreckungen zu beschränken, also die einstweilige Einstellung erst zu gewärtigender Vollstreckungen auszuschließen. Worauf eä nach dem Grundgedanken der Vorschrift allein ankommt, ist doch die Frage nach der wirtschaftlichen Würdigkeit des Schuldners und der Lebensfähigkeit seines Unternehmens. Ihre Bejahung bedeutet zugleich Verneinung eines Mißbrauchs des Antrags zu Moratoriumszwecken. Unter diesem Gesichtspunkt spricht nicht einmal die erste Alternative gegen einstweilige Einstellung noch nicht begonnener Vollstreckungen. Bedeutet „für das Ergebnis der Veräußerung von Vorteil", daß eine anderweite Verwertung ein besseres Ergebnis verspricht (so K r i e g A, 7, freilich ohne daraus, wie A. 6 beweist, die gebotenen Folgerungen zu ziehen), so ist nicht) einzusehen, warum nicht schon die drohende Eintragung einer Zwangshypothek soll inhibiert werden dürfen, wenn damit dem Schuldner die Aufnahme eines vergleichsfördemden Hypothekarkredits ermöglicht oder auch nur erleichtert wird. Ist bereits eine Sachpfändung vorausgegangen, so wird die einstweilige Einstellung, wenn die Verwertung durch Versteigerung erfolgen soll, wohl stets gerechtfertigt sein; möglicherweise ist sie es auch, zB bei beantragter Zwangsüberweisung der Pfandsache an den Gläubiger (§ 825 ZPO). Auch die Anwendbarkeit der zweiten Alternative kann bei schon begonnener Zwangsvollstreckung gerechtfertigt sein; zB um die Aushändigung des Versteigerungserlöses an den selbst unsicheren Gläubiger zu hindern. Ihr Hauptanwendungsgebiet sind aber, worauf schon oben 3 hingewiesen wurde, noch nicht begonnene Zwangsvollstreckungen, und zwar weniger in der Einzahl als vielmehr in der Mehrzahl; denn was den Vergleichsversuch aussichtslos oder eine Verschlechterung des Vergleichsvorschlags notwendig macht, ist doch meist nicht der schon geschehene Zugriff eines einzelnen Gläubigers, sondern die Gefahr, daß nach Bekanntmachung des Eröffnungsantrags sich die Mehrheit der titulierten Vergleichsgläubiger auf das Schuldnervermögen stürzt. Will man erst abwarten, bis sie Pfändungspfandrechte erlangt haben, so kommt die Hilfe vielleicht zu spät. Bei Vorhandensein einer größeren Zahl titulierter Gläubiger muß aber freilich der Richter zunächst prüfen, ob nicht der Schuldner seinen Vergleichsantrag nach der Auffassung des ordentlichen Geschäftsverkehrs

13'

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§

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Einstweilige Einstellung von Vollstredcungsmaßnahmen

Anm. 11, 12 schuldhaft verzögert h a t Diese Vorprüfung kann zur Ablehnung der Anträge führen, sei es schlechthin (§§ 18 Nr. 2; 151) oder nur gem. Abs. 2 hinsichtlich der Einstellung im voraus (oben 5). 11. Der Anordnungsbeschluß a) Der Inhalt der Anordnung kann nach der Sachlage verschieden lauten. Stehen Zwangsmaßnahmen des oder der titulierten Gläubiger noch aus, so wird, wenn ihnen gegenüber einstweilige Einstellung geboten ist, meist generell die Zwangsvollstreckung aus dem oder den bestimmt zu bezeichnenden Schuldtiteln, im Falle des § 895 ZPO aus dem in der anzugebenden Streitsache zugunsten des Gläubigers ergehenden Vollstreckungstitel einstweilen einzustellten sein. Bei schon begonnenen Zwangsmaßnahmen genügt es, das oder die speziell anzugebenden Vollstreckungsverfahren einstweilen einzustellen, außer wenn die Gefahr besteht, daß der Gläubiger aus dem Titel anderweit vollstreckt und auch gegenüber so!chen künftigen Zugriffsakten die beantragte einstweilige Einstellung unumgänglich erscheint. Hat der Gläubiger, etwa weil zuerst nur ein Teilurteil ergangen war, einen Teil der Zwangssicherung schon vor Beginn der Rückschlagssperrfrist erlangt, so ist die einstweilige Einstellung entsprechend zu beschränken (vgl oben 6). b j Nach dem Wortlaut von Satz 1 kann die einstweilige Einstellung nur „bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag, längstens jedoch auf die Dauer von sechs Wochen" geschehen. Damit ist die Aufnahme der Befristungsklausel in den Anordnungsbeschluß vorgeschrieben (so auch K r i e g A.3). Die Aufnahme in den Beschluß hat jedoch nur informatorische Bedeutung, nicht die eines Gültigkeitserfordernisses, denn die Geltungsdauer der einstweiligen Einstellung liegt, worauf schon Begr. II S. 58 hinweist, gesetzlich unabänderlich fest Die Frist ist keine richterliche, sondern eine gesetzliche, und zwar eine solche^ für die eine richterliche Abänderung nicht vorgesehen ist (vgl § 224 II ZPO; umstr.). Längstens bis zu sechs Wochen bedeutet nur, daß die einstweilige Einstellung entfällt, wenn bis zum Ablauf der Frist noch keine Entscheidung über den Eröffnungsantrag ergangen ist. Bei schon vorher erfolgter Entscheidung spielt der Fristablauf für das Ende der einstweiligen Einstellung überhaupt keine Rolle. Aus alledem folgt zugleich, daß auch eine Wiederholung der Anordnung, weil innerhalb der Frist der Vergleichsantrag noch nicht entscheidungsreif i s t ausgeschlossen sein muß; sie wäre als gesetzwidrige Fristverlängerung ohne weiteres unwirksam. Ebenso ist eine Wiederaufhebung des Anordnungsbeschlusses ausgeschlossen; sie würde auf eine gesetzwidrige Fristverkürzung hinauskommen. Für die Berechnung der Frist gilt § 2221, II ZPO mit § 1871 BGB. Der Lauf der Frist beginnt mit dem Tage, der auf den Tag des Eintritts der Wirksamkeit des Anordungsbeschlusses folgt. 12. Zum Wirksamwerden de* Anordnung bedarf es, wenn nicht ausnahmsweise mündliche Verhandlung angeordnet und damit Verkündung des Beschlusses erforderlich ist (§ 328 I ZPO), der Zustellung von Amts wegen nach Maßgabe des § 118 an den Verwalter als Antragsteller und an den jeweils betroffenen Gläubiger. Wirksamkeitserfordemis ist allein die Zustellung an den Verwalter, denn nur er ist formell beteiligt an dem Verfahren nach 5 13, bei dem der Gläubiger nicht einmal gehört werden soll. Im Hinblick auf § 775 Nr. 2 ZPO ist dem Verwalter eine Ausfertigung zuzustellen (siehe noch unten 13). Bei schon anhängigen Vollstreckungsverfahren empfiehlt es sich eine amtliche Mitteilung an die Vollstreckungsorgane ( V o g e l s II 1, K r i e g A. 3); vorgeschrieben ist sie nicht. Mit Eintritt der Wirksamkeit ist der Beschluß zugleich unabänderlich geworden (oben 11 b). Möglichkeit einer Einschränkung der getroffenen Anordnung: oben 3 a. E. Aus § 1211 folgt die Unanfechtbarkeit der Anordnung. Trotz Unauflösbarkeit und Unanfechtbarkeit kann sie jedoch von vornherein und ohne weiteres wirkungslos sein, also der verfügten Rechtsfolge der einstweiligen Einstellung ermangeln. Dies freilich nur, wenn die Anordnung einen unzulässigen Inhalt hat (oben 2) oder eine Zwangsvollstreckung betrifft, die gar nicht oder (weil schon beendigt: oben 9) nicht mehr einstellbar ist. Insbesondere sind ohne weiteres wirkungslos Anordnungen gegenüber den nicht von der Rückschlagssperre betroffenen Gläubigern, gleichviel ob der Gläubiger im Vergleichsverfahren zu den im vollen Sinne Nichtbeteiligten gehören 196

Einstweilige Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen

8 13 Anm. 13—15

würde oder ob er, wenn auch Vergleichsgläubiger oder ausgeschlossener Gläubiger, seine Zwangssicherung bereits vor Beginn des Laufs der Rückschlagssperrfrist erlangt hat (aM LG Hamburg v. 12. Dezember 1935 HansRGZ 1936 B 86 = DJ 1936, 1697 mit zust. Anm. V o g e l s ; KTr 1936, 135). Ist, wie gerade in einem solchen Fall, die Wirkungslosigkeit nicht ohne weiteres ersichtlich, so muß der Beschluß trotz § 1211 auch anfechtbar sein, und zwar mit der Vollstreckunsbeschwerde (§ 793 ZPO), da der Vergleichsrichter insoweit außerhalb seiner gesetzlichen Kompetenz, nämlich in Wahrheit als Vollstreckungsrichter gehandelt hat (Näheres § 121 A. 2; K r i e g A. 10 gegen V o g e l s § 12113, LG: Hamburg aaO, W a r n e y e r S . 31). V. Rechtsfolgen der Anordnung 13. Die einstweilige Einstellung ist die vergleichsrichterliche Anweisung an die Vollstreckungsorgane, daß für ihre Dauer Vollstreckungsmaßnahmen zu unterbleiben haben. Schon begonnene Verfahren dürfen zufolge der Anordnung nicht fortgesetzt, bei Wirksamwerden der Anordnung noch nicht anhängige gar nicht! begonnen werden. Die Anordnung ist Entscheidung im Sinne des § 775 Nr. 2 ZPO, kann also von dem Vollstreckungsrorgan nur beachtet werden, wenn ihm vom Verwalter oder vom Schuldner eine Ausifertigung des Beschlusses vorgelegt wird (so bezüglich des Gerichtsvollziehers auch AV des RJM v. 23. Mai 1935 zu I Nr. 6 Abs. 2; DJ S. 802). Doch muß man mit V o g e 1 s III 1 auch die amtliche Mitteilung der Anordnung genügen lassen (arg. § 291 ZPO). Ob daraufhin gegenüber schon begonnenen Vollstreckungen noch besondere Einstellungsakte des Vollstreckungsorgans, insbesondere des Vollstreckungsgerichts, erforderlich werden, richtet sich nach den Umständen und der Art des Verfahrens. Es gilt insoweit das zu § 48 A. 23 Ausgeführte entsprechend. Auch hier ist deshalb bei Uberweisung einer Forderung zur Einziehung der Überweisungsbeschluß nicht „zurückzunehmen" (so V o g e l s aaO), sondern vorsorglich durch feststellenden Beschluß des Vollstreckungsgerichts auszusprechen, daß für die Dauer der Einstellung § 1281 BGB gilt. Mit einer Aufhebung schon vor der Anordnung erwirkter Vollstreckungsmaßnahmen ist die vergleichsrichterliche Einstellung nicht verbunden. Erst recht nicht kann sie in bereits erworbene Rechte Dritter, zB den Eigentumserwerb des Erstehers bei Zwangsversteigerung, eingreifen. Bei noch nicht begonnener Vollstreckung hindert die einstweilige Einstellung nicht das Anbringen des Antrags (oben 3); denn dieses ist noch nicht der Beginn der Vollstreckung (vgl R o s e n b e r g §18812). 14. Der Gläubiger wird durch die einstweilige Einstellung ebensowenig wie durch die gesetzliche Vollstreckungssperre (§§ 47, 481) an Bewirkung oder Erwirkung von Rechtsakten gehindert, die selbst keine Vollstreckungsmaßnahmen darstellen. Davon müssen jedoch, wie bei der Vollstreckungssperre, sinngemäß solche Akte eine Ausnahme machen, die mit Bezug auf eine vorausgegangene Vollstreckungsmaßnahme erst wirksamkeitsbegründend, nicht lediglich Wirksamkeitserhaltend sind. Einzelheiten: § 48 A. 18. Gleich der Vollstreckungssperre verschließt die richterliche Einstellung für ihre Dauer dem betroffenen Gläubiger auch eine G l ä u b i g e r a n f e c h t u n g , und zwar nicht nur deren Vollzug, sondern schon die Anfechtungsklage. Näheres § 48 A. 9. Neue Vollstreckungsanträge: unten 15. VI. Bei der Frage nach den Folgen anordnungswidriger Vollstreckungen ist zunächst zwischen prozessualen und materiellen Folgen der Zwangsmaßnahme zu unterscheiden 15. P r o z e s s u a l ist eine anordnungswidrige Vollstreckung stets unzulässig; gleichgültig ob sie schon vor oder erst nach Wirksamwerden der Anordnung begonnen hat und ob ersterenfalls vor der Anordung schon eine materielle Vollstreckungswirkung zugunsten des Gläubigers eingetreten war oder nicht. Unzulässig wird die (fernere) Zwangsvollstreckung Schon mit Wirksamwerden der Anordnung (siehe oben 12), nicht erst von dem Zeitpunkt an, wo dem Vollstreckungsorgan die ausgefertigte Anordung vorgelegt wird: $ 775 Nr. 2 ZPO betrifft nur die Maßgeblichkeit der Anordnung für den Geschäftsgang des Vollstreckungsorgans, nicht für die Zulässigkeit seiner Akte. Hinsichtlich der prozessualen Folgen gelten die Ausführungen über sperrwidrige Zwangsvollstreckungen (§ 48 A. 25) 197

§ 13 Anm. 16, 17

Einstweilige Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen

entsprechend, insbesondere das über die Rechtsbehelfe und die Legitimation zu diesem Gesagte (§ 48 A. 26, 27), mit nur einer Abweichung: Vollstreckungsanträge können unerachtet der Anordnimg noch gestellt, sie dürfen nur nicht ausgeführt werden. Wird die entgegen der Anordnung vorgenommene Zwangsvollstreckung im Rechtszug für unzulässig erklärt, so bleibt selbst der erst nadi der Anordnung eingegangene Vollstreckungsantrag anhängig (oben 3). 16. Was die materiellen Folgen unzulässiger Zwangsvollstreckungen betrifft, so ist zu unterscheiden, ob zugunsten des Gläubigers schon vor Wirksamwerden der Anordnung eine materielle Vollstreckungswirkung eingetreten war oder nicht. War dies noch nidit der Fall, so erzeugt die unzulässige Zwangsvollstreckung selbst dann keinerlei materielle Wirkungen, wenn der Vollstreckungsantrag schon vor der Anordnung gestellt war: Der Gläubiger erwirbt kein Pfändungspfandrecht und noch weniger tritt bei Forderungspfändung die gleichzeitig ausgesprochene Überweisung ein. Schutz des Drittschuldners: '5 836 II ZPO. Eine Zwangshypothek kommt trotz ihres Eintrags weder für den Gläubiger noch als Eigentümergrundschuld für den Schuldner zum Entstehen. Audi die Fiktionswirkung des § 895 ZPO kann, wenn die Anordnung noch vor Verkündung des Urteils wirksam geworden war (oben 9), nicht mehr eintreten. Wegnahme gepfändeten Geldes wirkt nicht schuldtilgend; das Geld ist vom Gerichtsvollzieher auch nicht zu hinterlegen, sondern dem Schuldner auszuhändigen. Was der Gläubiger durch die anordnungswidrige Zwangsmaßnahme als Befriedigung erlangt hat, hat er von vornherein rechtsgrundlosi erlangt (§ 816 BGB: Erwerb durch Zwangsverfügung des dazu nicht Berechtigten); der Erwerb wird nicht erst später nach. Maßgabe der §§ 87, 104 rechts grundlos. Deshalb ist das zur Befriedigung Erlangte dem Schuldner alsibald zurückzugewähren. Näheres über die Rückgewähipflicht § 48 A. 31. Das daselbst Ausgeführte gilt hier entsprechend. Anders, wenn der Gläubiger schon vor der Anordnung eine (der Rückschlagssperre unterliegende) materielle Rechtsposition, zB ein Pfändungspfandrecht, erwirkt hatte. Eine solche Rechtsposition bleibt von der späteren Anordnung unberührt (oben 13). Dann geht es aber auch nicht an, den weiteren Erwerb, den der Gläubiger in Realisierung dieser Rechtsposition, im Beispiel des Pfändungspfandrechts, zufolge anordnungswidrig fortgesetzter Zwangsvollstreckung erlangt hat, als nichtig anzusehen, da dessen Nichtigkeit zugleich den rückwirkenden Verlust der früheren Rechtsposition (im Beispiel also des Absonderungsrechts zur Folge haben müßte. Es muß vielmehr insoweit das über die materiellen: Folgen der entgegen dem § 48 I fortgesetzten Zwangsvollstreckungen Ausgeführte entsprechend gelten (§ 48 A. 30). Gewiß ist vor Anordnung gepfändetes Bargeld oder erzielter Versteigerungserlös nicht dem Schuldner auszuhändigen, sondern zu hinterlegen, und entscheidet erst der Ausgang des Vergleichsversuchs, für wen der hinterlegte Betrag frei wird. Ini gleicher Weise ist, wenn nur das Pfändungspfandrecht vor der Anordnung erworben war, mit dem Erlös aus einer erst nach der Anordnung geschehenen Versteigerung zu verfahren. Wird der Erlös entgegen § 13 dem Gläubiger ausgehändigt, so hat dies wegen des gültigen begründeten Absonderungsrechts, jedenfalls zunächst, Befriedigungswirkung: der Erwerb ist nicht von vornherein rechtsgrundlos, sondern wird dies1 erst und nur mit Vergleichsbestätigung oder Eröffnung des Anschlußkonkursesi (§§ 87, 104). Im Hinblick auf die vor der Anordnung erlangte materielle Rechtsposition sind also die nach der Anordnung vorgenommenen Vollstreckungsmaßnahmen zwar unzulässig, aber materiell —- zunächst wenigstens — rechtswirksam. Die Unzulässigerklärung der anordnungswidrigen Zwangsmaßnahmen hat hier nur die Folge, daß die Vollstreckungsorgane, soweit dies noch möglich, den Eintritt der Befriedigungswirkung verhindern müssen (im Beispiel durch Hinterlegung). VI. Wegfall der Anordnungen 17. Der Zeitpunkt des Wegfalls kann verschieden liegen. a) Der Wegfall kann sdion v o r d e r E n t s c h e i d u n g ü b e r d e n E r ö f f n u n g s a n t r a g eintreten; einmal von Rechts wegen, wenn inzwischen die Sechswochenfrist verstrichen ist (oben I I b); zum andern durch vergleichsrichterlichen Aufhebungsbeschluß, der bei Rücknahme des Vergleichsantrags vor Verfahrenseröffnung ergehen muß (§ 15 II). 198

Einstweilige Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen

Anm. 18 b) Von diesen Fällen abgesehen, entfällt die Anordnung — und zwar von Rechts wegen — m i t B e e n d i g u n g d e s E r ö f f n u n g s v e r f a h r e n s . Das Gesetz sagt dies freilich nicht unmittelbar, sondern begrenzt lediglich die Dauer der einstweiligen Einstellung „bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag". Diese Begrenzung ist jedoch nur dann sachlich genau, wenn die Entscheidung auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens oder unter Ablehnung des Vergteichsantrags auf Eröffnung des Anschlußkonkurses lautet. Ersterenfalls ist mit der Eröffnungsstunde (§ 21 A. 3) das Vergleichsverfahren unanfechtbar eröffnet und gelten nunmehr in unmittelbarem Anschluß an die Anordnungen die Vorschriften über die gesetzliche Vollstreckungssperre (§§ 47,48), denenzufolge kein Bedürfnis mehr für die Fortdauer der Anordnungen besteht. Der Beschluß über die Eröffnung des Anschlußkonkurses ist zwar anfechtbar (§ 19 II), doch gelten hier vom Eröffnungszeitpunkt ani (§ 108 KO gegenüber den Vergleichsgläubigern, die ja Konkursgläubiger sind, der § 14 KO und gegenüber den ausgeschlossenen Gläubigern der § 63 KO, so daß für die Fortdauer von Anordnungen aus § 13 VglO kein Raum mehr ist (Frühere Zugriffe auf nicht zur Konkursmasse gehörende Gegenstände: § 28 A. 31; 104 A. 8). Wie aber, wenn sowohl die Eröffnung des Vergleichsverfahrens als auch die des Anschlußkonkurses abgelehnt wird? In reiner Wortauslegung nimmt die Lehre an, daß dann die Anordnungen alsbald, nicht erst mit Eintritt der Rechtskraft des (zufolge §1911 anfechtbaren) Ablehnungsbeschlusses entfallen ( V o g e l s III 2 c; K r i e g §20 A. 4 c; W a r n e y e r § 20 A. III; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r §19 A. 7); Das ist jedoch, da es auf sofortige Beschwerde sehr wohl noch zum Vergleichsverfahren oder wenigstens zum Anschlußkonkurs kommen kann und deshalb für die Zwischenzeit ein Schutzbedürfnis fortbesteht, sachlich ungerechtfertigt und widerspricht auch dem § 19 Abs. 4: Wenn solchenfalls das Amt des vorläufigen Verwalters noch fortbesteht, dann kann doch auch das Eröffnungsverfahren noch nicht beendigt sein. Die Vorschrift bedeutet keineswegs eine Vereinfachung des Geschäftsgangs, so daß Neubestellung eines Verwalters überflüssig ist, wenn auf Beschwerde das Vergleichsverfahren doch noch eröffnet wird; sie beläßt vielmehr bis zum Eintritt der Rechtskraft den Verwalter auch in seinen gesetzlichen und ihm richterlich übertragenen Zuständigkeiten. Neuanträge aus § 13 sind freilich während dieses Zwischenstadiums im Hinblick auf § 15 I praktisch aussichtslos. Aber die früheren Anordnungen bestehen weiter, soweit sie nicht inzwischen durch Ablauf der Sechswochenfrist ihre Wirksamkeit verloren haben. Und das Weiterlaufen der durch eine Beschwerde gem. § 19 II nicht unterbrochenen Sechswochenfrist ist auch der wahre Grund, weshalb in § 19 III nur die Fortdauer von Anordnungen aus § 12, nicht auch solcher aus § 13 bis zum Eintritt der Rechtskraft des das Vergleichs- und Konkursverfahren ablehnenden Beschlusses angeordnet worden ist. Darum aber ist der Gegenbeschluß, daß Anordnungen aus § 13 schon vorher wegfallen müßten, reine Begriffsjurisprudenz. 18. Auch die Folgen des Wegfalls sind verschieden. a) Beruht dieser auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens oder des Anschlußkonkurses, so bringt er wegen der sich unmittelbar anschließenden Vergleichs- oder konkursrechtlichen Vollstreckungssperre (oben 17 b) den betroffenen Gläubigern keinen Vorteil. Nur können] die auch im Konkurs ausgeschlossenen Gläubiger auf das konkursfreie Vermögen des Schuldners greifen. Auch die entgegen dem § 13 vorgenommenen Vollstreckungsakte konvaleszieren nicht. Eine Ausnahme gilt nur im Falle des Anschlußkonkurses bei früherem Zugriff auf nicht zur Konkursmasse! gehörende Gegenstände: § 28 A. 31, § 104 A. 8. b) In allen übrigen Fällen des Wegfalls sowie mit Aufhebung zufolge Rücknahme des Vergleichsantrags (§ 15 II) kann der betroffen gewesene Gläubiger nunmehr ungehindert von der Anordnung (weiter) vollstrecken; dies insbesondere auch nach Ablauf der Sechswochenfrist während des Eröffnungsverfahrens. Was aber die materiellen Rechtswirkungen der früheren, anordnungswidrigen Zwangsvollstreckungen betrifft, so ist auf Grund der Ausführungen oben 16 zu unterscheiden. War die Rechtswirkung trotz der einstweiligen Einstellung eingetreten, so hat es dabei sein Bewenden; und zwar selbst dann, wenn die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt worden war (oben 16 a. E.). Hatte die anordnungswidrige Zwangsmaßnahme keine materielle Rechtswirkung, so tritt diese nunmehr mit Wegfall der Anordnung von Rechts wegen — freilich nur für die

199

§ 14 Anm. 1

Anhörung der Berufsvertretung

Zukunft nicht rückwirkend — ein. Diel Konvaleszenz beruht darauf, daß die Anordnung nur die Zulässigkeit der (ferneren) Vollstreckung, nicht auch die formale Gültigkeit ihrer Akte betraf. Eben deshalb kann auch die anordnungswidrig gewesene Vollstreckung nach Wegfall der Anordnung nicht mehr für unzulässig erklärt werden. Dagegen hat es bei einem vor Wegfall der Anordnung rechtskräftig gewordenen Ausspruch der Unzulässigkeit sein Bewenden.

§ 14

Anhörung der Berufsvertretung Vor der Entscheidung über den Eröffnungsantrag hat das Gericht unbeschadet seiner Verpflichtung nach § 116, wenn der Schuldner Handels- oder Gewerbetreibender oder Landwirt (Bauer) ist, die amtliche Berufsvertretung der Industrie, des Handels, des Handwerks (Gewerbes) oder der Landwirtschaft zu hören. Die Vertretung hat sich über den Antrag unverzüglich, spätestens jedoch vor Ablauf einer Woche, zu äußern. Das Gericht kann die Frist auf Antrag der Vertretung um eine weitere Woche verlängern. a. § 20 I. E. 5 14 I Die Vorschrift entspricht dem a. § 20, dessen Abs. 2 als § 15 I jetzt allgemein, also auch für Anordnungen nach §§ 11 bis 13 gilt. Materialien: Begr. I S. 20 f.; Ber. S. 32, 47. Begr. II S. 58; III S. 390. I. D i e A n h ö r u n g 1. Die amtlichen Berufsvertretungen 2. Zuständigkeit im Einzelfall 3. Die Anhörungspflicht und ihre Ausnahmen 4. Grundlose Unterlassung 5. Zweck und Zeitpunkt der Anhörung 6. Gehör bei Vorschlagsänderung

II. Die Ä u ß e r u n g 7. öffentliche Last 8. Frist zur Äußerung 9. Inhalt der Äußerung 10. Bedeutung der Äußerung

I. Die Anhörung 1. Die amtlichen Berufs Vertretungen a) Amtliche, dh auf staatlicher Anordnung beruhende Berufsverbände im Sinne unserer Vorschrift sind nur solche w i r t s c h a f t l i c h e r Art, nämlich der Industrie und des Handels, des Handwerks (Gewerbes) und der Landwirtschaft; aber ohne Rücksicht darauf, ob sie Körperschaften des öffentlichen Rechts oder privatrechdiche Gebilde sind und wieweit sie Selbstverwaltung haben oder weisungsgebunden sind. Das sind die in dem vormals preußischen Rechtsgebiet die Industrie- und Handelskammern (preußG v, 19. August 1897, GS S. 355) und die ihnen in den ehemals preußischen Ländern entsprechenden Einrichtungen. Wegen ihrer rechtlichen Organisation seit dem Zusammenbruch siehe die Ubersicht in BB 1950 S. 797. Femer die Handwerkskammern oder Gewerbekammern (GewO §§ 103—103 g, 103 q). Für die Betriebe der Land- und Forstwirtschaft, des Wein-, Garten- und Obstbaus sowie der Binnenschiffahrt sind im Bereich der Bundesrepublik zufolge der Auflösung des Reichsnährstandes (§ 1 G v. 21. Januar 1948, WiGBl. S. 21) an Stelle der Landesbauemschaften die früheren Landwirtschaftskammern oder neu geschaffenen berufsständischen Organisationen getreten. b) Gehör der amtlichen Berufsvertretung der Angehörigen der sog. freien Berufe zB Anwalts-, Patentanwalts- oder Ärztekammer) ist nicht durch § 14 vorgeschrieben, kann aber gem. §116, 1 geboten sein ( K i e s o w A. 1; V o g e l s - N ö l t e 115; K r i e g A. 5). Bei eingetragenen Genossenschaften ist neben der amtlichen Berufsvertretung stets auch der Prüfungsverband zu hören, dem die das Verfahren beantragende Genossenschaft angehört (§ 113 Nr. 3 mit GenG § 54).

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Anhörung der Berufsvertretung

§ 14 Anm. 2, 3

2. Die Zuständigkeit im Einzelfall richtet sich sachlich nach der Art des Betriebs und örtlich nach der Verbandszugehörigkeit des Schuldners. Industrie- und Handelskammern sind zuständig auch bei Minderkaufleuten, eingetragenen Scheinkaufleuten und auch bei Gesellschaften und Verbänden, denen das Gesetz ohne Rücksicht auf den Gegenstand ihres Unternehmens die Kaufmannseigenschaft beilegt (§§4—6 HGB); ebenso ausnahmslos bei Betrieben des Landhandels sowie der Be- und Verarbeitung landwirtschaftlicher Erzeugnisse (unter Wegfall der in 5 3 der 3. VO über den vorläufigen Aufbau des Reichsnährstandes v. 16. Februar 1934 getroffenen Unterscheidungen). Zählt der Schuldner wegen der Verschiedenartigkeit seiner Betriebe (zB Industrie und Landwirtschaft) zu mehreren Berufsvertretungen, so sind diese sämtlich zu hören ( K i e s o w A. 2; V o g e l s - N ö l t e 116). Gleiches muß gelten, wenn der Schuldner mehrere selbständige Betriebe derselben Art, zB mehrere Handelsgeschäfte unter verschiedenen Firmen unterhält, die nicht im selben Kammerbezirk liegen, oder wenn mit einem Unternehmen der Industrie, des Handels oder der Landwirtschaft ein Handwerksbetrieb verbunden und der Schuldner in die Handwerksrolle eingetragen ist (siehe dazu §§ 1 II, 3 ff. der 3. VO über den vorl. Aufbau des deutschen Handwerks v. 18. Januar 1935, RGBl. I S. 15 i. F. der VO v. 22. Januar 1936, RGBl. I S. 42). Im Verfahren über einen Nachlaß oder das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft ist die Berufsstellung des Erblassers oder des überlebenden Ehegatten maßgebend ( V o g e l s - N ö l t e 14). örtlich zuständig ist bei Industrie- und Handelsunternehmen die Kammer, in deren Bezirk die (Haupt-) Niederlassung liegt, bei Handwerksbetrieben die Kammer, in derenl Handwerksrolle der Schuldner eingetragen ist. Bei Personalgesellschaften und bei Kommanditaktiengesellschaften (§ 109) ist nur die für die Gesellschaft zuständige Kammer zu hören. 3. Die Anhörungspflidit und ihre Ausnahmen a) Die Anhörung ist, soweit nicht § 151 eingreift, z w i n g e n d vorgeschrieben. Das Gutachten eines Sachverständigen, auch eines amtlich bestellten, kann sie nicht ersetzen, aber neben ihr geboten sein (§ 116, auf den Satz 1 ausdrücklich verweist). Das Gesetz will die besondere Sachkunde der Berufsvertretungen für das Verfahren nutzbar machen und zugleich eine möglichst einheitliche Sachbehandlung hinsichtlich der wirtschaftlichen Fragen gewährleisten. Zwingend ist deshalb die Anhörung auch, wenn der Schuldner vor Stellung des Eröffnungsantrags die amtliche Berufsvertretung, wozu diese sich oft beredt erklären wird (so allgemein die frühere Industrie- und Handelskammer Berlin in ihren Mitteilungen, Jg. 1927 S. 673), zwecks Vermittlung einer außergerichtlichen Sanierung angegangen hat. Bringt der Schuldner von sich aus zum Eröffnungsantrage eine gutachtliche Äußerung der Berufsvertretung bei, so wird es auf den Einzelfall ankommen, ob sie das gerichtliche Gehör überflüssig macht. Hierbei ist zu beachten, daß die Berufsvertretung sich „über den Antrag", so wie er dem Gericht samt den erforderlichen Anlagen vorliegt, und unter Berücksichtigung etwaiger gerichtlicher Ermittlungen zu erklären hat. Der Umstand allein, daß die Eröffnung des Verfahrens dringlich ist, weil der Schuldner vorher den zur Fortsetzung seines Betriebs und damit zur Verhütung des Konkurses unumgänglichen Kredit nicht erhalten kann (vgl dazu § 106 und A. 8 daselbst), enthebt dasi Gericht nicht seiner Pflicht, vor der Verfahrenseröffnung die Berufsvertretung zui hören. b) Die Anhörung ist aber n u r geboten, wenn der Eröffnung des Verfahrens keine Anlehnungsgründe entgegenstehen. Zu diesen gehören jedoch trotz der engen Fassung des § 151 nicht nur die in den §§ 17,18 angeführten Ablehnungsgründe, sondern auch das Fehlen solcher Erfordernisse, die vor den in den §§ 17,18 bezeichneten Zulassungshindernissen zu prüfen sind (zB Fehlen der Zuständigkeit der Vergleichsfähigkeit oder des Vergleichsgrundes). Die Gründe nach § 17, 18 mußten nur besonders hervorgehoben werden, weil bezüglich ihrer der § 151 eine sinngemäße Einschränkung macht. Wegen Entgegenstehens eines solchen Ablehnungsgrundes darf nämlich die Anhörung nur unterbleiben, wenn die Beseitigung dieses Grundes nicht möglich oder mit Sicherheit nicht zu erwarten ist. c) Ist die Anhörung der Berufsvertretung nach pflichtmäßiger Prüfung des Gerichts nicht erforderlich, so m u ß sie auch unterbleiben, damit bei Konkursreife des Schuld-

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§ 14 Anm. 4 — 7

Anhörung der Berufsvertretung

ners der unumgängliche Anschlußkonkurs nicht zum Schaden der Gläubiger verzögert wird. 4. Grundlose Unterlassung des Gehörs kann die Berufsverfretung nur im Dienstaufsichtswege rügen. Die Verfahrensbeschwerde steht ihr unstreitig nicht zu (§ 1211). Auch für den Schuldner bildet im Falle der Ablehnung des Eröffnungsantrags die Verletzung des § 1 4 allein noch keinen Beschwerdegrund (aM wohl M a y e r § 2 4 A. 7; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A . 5). Es hat vielmehr nur das Beschwerdegericht zur Prüfung der Frage, ob die Eröffnung des Vergleichsverfahrens zu Unrecht abgelehnt worden ist (§ 19 II 2), die Äußerung der Berufsvertretung beizuziehen, und der Ablehnungsbeschluß darf erst dann aufgehoben werden, wenn die Beschwerdeinstanz die Uberzeugung von seiner sachlichen Unbegründetheit erlangt hat. War das Vergleichsverfahren ohne Gehör der Berufsvertretung eröffnet worden, so rechtfertigt dies nicht die Einstellung des Verfahrens, vielmehr ist die Anhörung bis zum Vergleichstermin, in welchem die Äußerung ihrem Inhalt nach bekannt zu machen ist, nachzuholen (§§ 66 I 2, 100 I Nr. 1). 5. Zweck d e r A n h ö r u n g ist Unterstützung des Gerichts bei Prüfung der wirtschaftlichen Seite des Eröffnungsantrags, namentlich hinsichtlich der wirtschaftlichen Würdigkeit des Schuldners sowie der Angemessenheit und Durchführbarkeit des vorgeschlagenen Vergleichs. Dieser Aufgabe kann die Berufsvertretung nur gerecht werden, wenn ihr das Gericht die ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen zugänglich macht. Dazu gehören nicht nur der Antrag, seine Anlagen und etwaige Ergänzungen beider, die deshalb der Schuldner in zwei Stücken vorzulegen hat (§ 4 III), sondern auch alle für diese Prüfimg wichtig erscheinenden Ermittlungsergebnisse, woraus zugleich das Recht der Organe und Beamten der Berufsvertretung auf unbeschränkte Akteneinsicht zu folgern ist ( M a y e r A. 3). Das ist bedeutsam für den Zeitpunkt der Anhörung. Aus § 14 mit § 17 Nr. 1 ergibt sich durchaus nicht, daß die Berufsvertretung erst nach Eingang sämtlicher Anlagen gehört werden müßte (so M a y e r A. 7). Im allgemeinen wird es vielmehr zur Beschleunigung zweckmäßig sein, der Berufsvertretung den Antrag alsbald nach seinem Eingang mitzuteilen ( K i e s o w A. 6; L u c a s S. 68). Eine Fristsetzimg für den Schuldner (§ 10) hindert die alsbaldige Anhörung nicht, kann vielmehr dazu ausgenutzt werden. So namentlich dann, wenn die verlangte Ergänzung des Antrags oder seiner Anlagen für die Äußerung der Berufsvertretung belanglos ist (zB § 4 1 Nr. 4, 5). Handelt es sich hierbei um Feststellungen, die für die Äußerung der Berufsvertretung wesentlich sein können, so erscheint es nach dem Vorschlag von Lucas geboten, dem Ersuchen einen Hinweis auf die an den Schuldner gerichtete Verfügung und die vom Gericht beabsichtigten Ermittlungen beizufügen sowie die Mitteilung der Ergebnisse derselben in Aussicht zu stellen. Erforderlichenfalls muß die Berufsvertretung, wenn sie sich inzwischen geäußert hat, zu weiteren Ermittlungsergebnissen erneut gehört werden. 6. Gehör bei Vorsdilagsänderung ist, wenn die Berufsvertretung sich bisi zum neuen Vorschlag noch nicht geäußert hat, stets auf diesen zu erstrecken. Dagegen steht nach Abgabe der Äußerung ein erneutes Gehör — das sich sinngemäß auf die Ablehnungsgründe des § 18 Nr. 3, 4 beschränkt —, im pflichtmäßigen Ermessen des Gerichts; auch bei Vorschlagsänderung vor Eröffnung des Verfahrens ( § 3 A. 15). Des erneuten Gehörs bedarf es nicht, wenn der Richter, namentlich auf Grund eigener Ermittlungen, die Einstellung für geboten hält oder keinen Zweifel an der Tragbarkeit des neuen Vorschlags hat. Falls es wegen Änderung des Vorschlags zugunsten der Gläubiger zur Verlegung oder Vertagung des Vergleichstermins kommt (§ 76 A. 7, 12), ist freilich ein erneutes Gehör geboten, weil damit kein weiterer Zeitverlust verbunden ist. Dagegen wäre ein erneutes Gehör zweckwidrig, wenn die Abänderung erst im Vergleichstermin erfolgt und über den abgeänderten Vorschlag sofort abgestimmt werden kann, was übrigens unter Umständen auch bei Vorschlagsverschlechterung möglich ist (siehe § 76 A. 8). II. Die Äußerung 7. Eine objektive, rechtzeitige und den Umständen nach erschöpfende Äußerung ist, verwaltungsrechtlich gesehen, eine öffentliche Last der Berufsvertretung und damit intern

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Anhörung der Berufsvertretung

§ 14 Anm. 8

zugleich eine Amtspflicht der Organträger derselben. Ihre Verletzung kann im Aufsichtswege gerügt werden. Eine Schadenshaftung der Berufsvertretung gegenüber dem Schuldner oder den Gläubiern wegen schuldhafter Unterlassung oder Unrichtigkeit der Äußerung ist zwar nach § 839 oder § 31, 89 B G B denkbar ( S a m o l e w i t z A. 6; M a y e r A. 11; in Beschränkung auf Vorsatz auch Ki e s o w A. II), wird aber praktisch meist wegen Fehlens oder Beweisbarkeit des ursächlichen Zusammenhangs entfallen. Wer die Äußerung anzufertigen hat, richtet sich nach der Geschäftsverteilung der Berufsvertretung. Im Interesse der Sache läge die schon mehrfach angeregte Bildung von Insolvenzausschüssen bei den Kammern. Die Äußerung erfordert eine Prüfung der Verhältnisse des Schuldners im Hinblick auf dessen wirtschaftliche und persönliche Vergleichswürdigkeit (§ 18 Nr. 1, 2) sowie die Angemessenheit, Sicherung und Durchführbarkeit des vorgeschlagenen Vergleichs ( § 1 8 Nr. 3 , 4 ; § 4 1 Nr. 4). Eine Ermittlungspflicht ist gesetzlich nicht vorgeschrieben; auch nicht durch die AVO des RJustMin. v. 26. Mai 1937, DJust. S. 838. Diese hat die von der Arbeitsgemeinschaft der Industrie- und Handelskammern ausgearbeiteten „Richtlinien für die Gutachtertätigkeit der Industrie- und Handelskammern im gerichtlichen Vergleichsverfahren" den Justizbehörden lediglich, zur Kenntnis gebracht. Über die Richtlinien selbst siehe noch K ü c h , DWirtschz. 1937, 378. Die Berufsvertretung würde aber ihrer Aufgabe nicht genügen, wenn sie sich lediglich auf Grund ihrer allgemeinen Kenntnis der Verhältnisse und der ihr vom Gericht übersandten Unterlagen äußern würde. Darauf war sie freilich unter der früheren VgO notwendig beschränkt (B 1 e y S. 375). Jetzt muß sie sich die fehlenden, aber für eine sachgemäße Prüfung erforderlichen Kenntnisse mit Hilfe des vorläufigen Verwalters (§§ 11 II, 401) verschaffen. Bewertung der Aktiven und Passiven muß sie, wie schon früher, erforderlichenfalls unter Besichtigung des Unternehmens oder Betriebs, sachlich, nicht bloß formal auf Grund der Angaben des Schuldners, nachprüfen; wenigstens durch Stichproben. Nur dann hat die Äußerung wirklichen Wert und kann sie ihren gesetzgeberischen Zweck erfüllen, die Einheitlichkeit der Sachbehandlung zu gewährleisten. Empfehlenswert ist es, dem Bericht die Gutachten eigener Sachverständiger der Kammer beizulegen ( M i c h a l k e , Wirtschaft u. Recht Jg. 1930, 173 f.). — V e r g ü t u n g u n d A u s l a g e n e r s t a t t u n g für die Äußerung sieht das Gesetz nicht vor. Sie können auch nicht auf Grund der ZGO oder der die Organisation und Geschäftsführung der Berufsvertretungen regelnden Gesetze verlangt werden. Die Berufsvertretungen werden insoweit nicht sowohl als Sachverständige im prozessualen Sinne, sondern in Erfüllung einer besonderen amtlichen Aufgabe und damit zugleich im Interesse des von ihnen vertretenen Berufsstandes (vgl L G Duisburg v. 9. März 1926, J W S. 1615; S a 1 o m o n S. 35; M a y e r A. 6; K i e s o w A. 13) tätig. 8. Die Äußerung hat u n v e r z ü g l i c h , d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB), spätestens jedoch innerhalb der Frist von einer Woche, zu geschehen (Satz 2). Bei erneutem Gehör wegen Vorschlagsänderung kann das Gericht im Hinblidc auf die Nähe des Vergleichstermins (vgl § 66 I 2) auch eine kürzere Frist bestimmen. Die Verlängerung der Frist um eine weitere Woche (Satz 3) setzt einen Antrag der Berufsvertretung voraus und steht im pflichtmäßigen Ermessen des Gerichts, gegen dessen Ablehnung der Berufsvertretung ein Rechtsmittel nicht zusteht ( S a m o l e w i t z aaO). Die Frist beginnt mit Eingang des Antrags samt Anlagen bei der Berufsvertretung; wenn aber Antragsunterlagen oder Ermittlungsergebnisse, die für die Stellungnahme der Berufsvertretung wichtig sein können, erst später nachgesandt werden, nicht vor deren Eingang. Förmliche Zustellung des Ersuchens ist, namentlich bei Berufsvertretungen außerhalb des Gerichtssitzes, empfehlenswert, aber nicht durch Aufgabe zur Post (§ 118 A. 7). Fristberechnung: § 222 ZPO. Die bewilligte Nachfrist schließt sich unmittelbar an den Abl!auf der gesetzlichen Frist an (§ 224 II ZPO), mag auch der Antrag, was nichts schadet, erst nach dieser eingehen. Die Bedeutung der Fristen ist die gleiche wie im Falle des § 10 (siehe daselbst A. 8). Demgemäß darf das Gericht bei laufender Frist erst nach Eingang der Äußerung der Berufs Vertretung entscheiden (§ 16), es wäre denn inzwischen ein zwingender Ablehnungsgrund (§ 15 I) eingetreten oder erkennbar geworden (oben I 2). Nach fruchtlosem Fristablauf muß das Gericht, die Spruchreife vorausgesetzt, über den Antrag entscheiden (§ 16).

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§14 §

Anm. 9, 10

1 5 Verfahren bei Aussichtslosigkeit oder bei Rücknahme des Vergleidisantrags

Die Fristen sind jedoch keine Ausschlußfristen ( K i e s o w A. 10). Geht die Äußerung noch vor der Entscheidung ein, so muß sie der Richter trotz des Fristablaufs beachten. 9. Was den Inhalt der Äußerung anlangt, so hat sich diese nach dem Zweck der Anhörung auf alles zu erstrecken, was annehmbar für die Entscheidung über den Eröffnungsantrag von Bedeutung ist (ausführlich S a m o l e w i t z , Mitt. der Industrie- und Handelskammer Berlin 1927, 655). Die Berufsvertretung hat deshalb in erster Linie anzugeben, ob und welche Tatsachen ihr bekannt sind, die der Eröffnung des Verfahrens entgegenstehen. In der Angabe von Tatsachen erschöpft sich die Äußerungspflicht jedoch nicht. Die Berufsvertretung muß vieltnehr, wie sich aus den Eingangsworten des § 18 ergibt, auch w e r t e n d Stellung nehmen zur Frage der Gründe des Vermögensverfalls, einer schuldhaften Antragsverzögerung, der Angemessenheit, Sidierstellung und Durchführbarkeit des vorgeschlagenen Vergleichs, dabei auch die Persönlichkeit des Schuldners und, soweit sie dazu imstande ist, auch Lage und Aussichten des Wirtschaftszweigs, dem das Schuldnerunternehmen angehört, würdigen. Die Berufsvertretung kann, obwohl dies im Gesetz nicht mehr gesagt ist, auch weiterhin einen endgültigen Verwalter vorschlagen, den das Gericht freilich, ebensowenig wie unter der früheren Ordnimg, zu berücksichtigen braucht, und sich auch über die künftige Gestaltung des Verfahrens äußern, wie zB die Einsetzung eines Gläubigerbeirats (§ 44), die Anordnung von Verfügungsbeschränkungen (§ 58), die Überwachung der Vergleichserfüllung (siehe besonders § 90 II). 10. Die Bedeutung der Äußerung ist nur eine informatorische; sie bindet das Gericht auch insoweit nicht, als die Berufsvertretung sich, namentlich in wirtschaftlichen Fragen, gutachtlich äußert. Nur wird, worauf K i e s o w A. 12 mit Recht hinweist, das Gericht bei Ablehnung des Vergleichsantrags entgegen dem Gutachten der Berufsvertretung sich mit dessen Gründen im Hinblick auf die Beschwerdebefugnis des Schuldners auseinandersetzen müssen. Entgegen einer Anregung bei Beratung der a. VglO (Ber. S. 32) ist die Äußerung im Interesse der Beteiligten, und zwar sowohl der Gläubiger, für die sie eine wichtige Erkenntnisquelle und einen Anhalt bei der Abstimmung bildet, als auch des Schuldners, für den ihre Kenntnis, namentlich bei der Beschwerde gegen den Ablehnungsbeschl'uß, unumgänglich ist, nicht für vertraulich erklärt worden. Sie wird deshalb Bestandteil der Akten und steht nach Maßgabe des § 120 zur Einsichtnahme offen, worauf gem. § 22 III in der öffentlichen Bekanntmachung des Eröffnungsbeschlusses und bei Ladung der Gläubiger ausdrücklich hinzuweisen ist. Aus § 6 6 1 2 Halbs. 2 (Bekanntgabe im Vergleichstermin nur dem Inhalt nach) ergibt sich keine Beschränkung der Akteneinsicht ( V o g e l s § 66 II 3).

§

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Verfahren bei Aussichtslosigkeit oder bei Rücknahme des Vergleichsantrags (1) Die in §§ 11 bis 14 vorgesehenen Maßnahmen sollen unterbleiben, wenn der Eröffnung des Vergleichsverfahrens einer der in den §§ 17, 18 bezeichneten Gründe entgegensteht und die Beseitigung dieses Grundes nicht möglich oder mit Sicherheit nicht zu erwarten ist. (2) Nimmt der Schuldner den Vergleichsantrag vor der Eröffnung des Verfahrens zurück, so hebt das Gericht die auf Grund der §§ 11 bis 13 getroffenen Maßnahmen auf. Die Rüdcnahme des Antrags und die Beendigung des Amts des vorläufigen Verwalters sind öffentlich bekanntzumadien, es sei denn, daß das Gericht auf Grund des vorstehenden Absatzes 1 von der im § 11 Abs. 1 vorgesehenen öffentlichen Bekanntmachung abgesehen hat. Abs. 1 erweitert den a. 5 20 II. Abs. 2 ist neu: Entgegen $ 2 III Entw. 1933 hat das Gesetz an der Rüdcnehmbarkeit des Vergleichsantrags festgehalten. Materialien: Begr. III S. 390.

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Verfahren bei Aussichtslosigkeit oder bei Rücknahme des Vergleichs antrags §

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Anm. 1—4 I. V e r f a h r e n b e i A u s s i c h t s losigkeit 1. Sinn des Abs. 1 2. Gründe zur Ablehnung von vornherein

II. R ü c k n a h m e d e s V e r g l e i c h s a n t r a g s (Abs. 2) 3. Bedeutung der Rücknahme 4. Rücknahme vor Eröffnung des Verfahrens 5. Aufhebungsakte

I. Verfahren bei Aussichtslosigkeit 1. Der Sinn des Abs. 1, der systematisch an den Anfang des 2. Abschnitts gehört hätte, ist die Festlegung einer alsbaldigen Prüfungspflicht des Gerichts bei Eingang des Antrags, ob nicht dieser schon auf Grund der eingereichten Unterlagen (und etwaiger, bei der Antragstellung geschehener Befragung des Schuldners), also von vornherein abzulehnen sei. Ist dies der Fall, so sollen die sonst bis zur Entscheidung gebotenen oder möglichen Maßnahmen zwecks Kosten- und Zeitersparnis unterbleiben, damit der dann meist unumgängliche Anschlußkonkurs nicht verzögert wird. „Sollen" bedeutet pflichtmäßiges Ermessen des Gerichts. Die Vorschrift kann auch noch praktisch werden, wenn das Gericht bereits den vorläufigen Verwalter bestellt und den Eingang des Antrags bekannt gemacht hat. Ebenso aber wie das Gericht von den Sofortmaßnahmen des § 11 I nur absehen darf, wenn es alsbald den Vergleichsantrag ablehnt oder wegen Unzuständigkeit verweist (§ 11 A. 4), dürfen auch die in den §§ 12, 13 gebotenen Maßnahmen nur bei alsbaldiger Entscheidung über den Vergleichsantrag unterbleiben. 2. Gründe zur Ablehnung des Antrags von vornherein können auch andere als die aus §§ 17, 18 sein, wie zB Mangel der Vergleichsfähigkeit (§ 2 A. 4, 16 ff.). Nur bei denen der §§ 17, 18 wird freilich die Beschränkung praktisch, daß ihre Beseitigung entweder nicht möglich (zB §§ 17 Nr. 3 bis 5, 18 Nr. 2) oder mit Sicherheit nicht zu erwarten sein darf (zB §§ 5 II, 17 Nr. 8: Fehlende Kontinuität der Bilanzen).

II. Rücknahme des Vergleichsantrags (Abs. 2) 3. Die Bedeutung der Rücknahme gem. Abs. 2 erschöpft sich nicht in einer bloßen Sistierung der Entscheidung (über die Zulässigkeit einer solchen siehe § 16 A. 5). Die gem. Abs. 2 erklärte Rücknahme beendigt vielmehr das anhängige Eröffnungsverfahren, und zwar von Rechts wegen, so daß eine Entscheidung über den Vergleichsantrag und damit auch über die Eröffnung des Anschlußkonkurses ausgeschlossen ist. Als verfahrensbeendigende Prozeßhandlung muß die Rücknahme unbedingt und unbefristet sein. Sonst ist sie wirkungslos. Als Prozeßhandlung kann die Rücknahme, da eine gerichtliche Entscheidung nicht ergeht, auch nicht vom Schuldner, etwa wegen Irrtums, angefochten werden (vgl LG Halle v. 3. April 1936 J W S.2761: landw. Entschuldung). — Gebühr: § 38 a I GKG. 4. Verfahrensbeendigende Wirkung hat nur die „vor Eröffnung des Verfahrens" bei Gericht eingehende Rücknahme. Für eine nach Verfahrenseröffnung eingehende gilt der § 99. Unter Eröffnung des Verfahrens ist (gegen V o g e l s I I I , B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 2) nicht nur die des Vergleichsverfahrens, sondern auch die des Anschlußkonkurses bei Ablehnung des Vergleichsantrags (§ 191) zu verstehen. Die Rücknahme wegen Gelingens eines außergerichtlichen Vergleichs ist nur der Hauptfall. Auch die Eröffnung des Anschlußkonkurses ist nur vermeidbar, falls die Rücknahme vor dein Eröffnungszeitpunkt (§ 108 KO) bei Gericht eingeht. Es muß verhindert werden, daß ein unehrlicher Schuldner, der von der Fassung des Konkursbeschlusses Wind bekommen hat und vor dessen Zustellung seinen Vergleichsantrag zurücknimmt, seine Beschwerde gegen die Entscheidung über Eröffnung des Anschlußkonkurses auf Verletzung unseres Abs. 2 gründen könnte (§ 99 A. 1). Und auch durch eine frühere Rücknahme kann der Schuldner nur die Entscheidung über den Anschlußkonkurs, nicht aber über den Konkursantrag eines Gläubigers verhindern (vgl § 46 A. 9). Rücknahme des Vergleichsantrags bei Ablehnung der Eröffnung des Anschlußkonkurses ist auch noch in der Be-

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§

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Anm. 5

§

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Anm. 1—3

Entscheidung über die Eröffnung

schwerdeinstanz durch Rücknahme der gegen den Konkursablehnungsbeschluß erhobenen Beschwerde (§ 19 A. 9) zulässig. 5. Aufhebungsakte bei rechtzeitger Rücknahme: Entpflichtung des Verwalters sowie Festsetzung seiner Auslagen und Vergütung (§§1111, 43); Aufhebung von Verfügungsbeschränkungen und ihre Bekanntgabe in derselben Weise wie die Anordnung (§§ 12, 3; 65 II). Materielle Folgen: § 65 A. 4, 6. Einstellungsbeschlüsse (§ 13) sind von Amts wegen aufzuheben; amtliche Mitteilung davon an das zuständige Vollstreckungsorgan. Mitteilung an die Registerbehörde: § 23 A. 6. In die öffentliche Bekanntmachung der Antragsrücknahme und der Beendigung des Verwalteramts ist auch die Aufhebung eines allgemeinen Veräußerungverbots aufzunehmen.

§ 16 Entscheidung über die Eröffnung Nach Abschluß der erforderlichen Ermittlungen, insbesondere nach Eingang der Äußerung der amtlichen Berufsvertretung oder nach Ablauf der im § 14 bezeichneten Fristen, entscheidet das Gericht, ob das Vergleichsverfahren zu eröffnen ist. a. §21. E. §15 Die Vorschrift entspricht dem früheren Recht. Materialien: Begr. I S. 21. Ber. S. 10, 32, 47. Begr. II S. 58, III S. 390. 1. Modifikation der richterlichen Entscheidungspflicht 2. Prüfung der Vergleichswürdigkeit und Vergleichseignung

3. Die Entscheidung 4. Rangfolge der Gründe 5. Zulässigkeit einer Sistierung des Antrags

1. Sinn der Vorschrift ist nicht die Statuierung, sondern eine Modifikation der richterlichen Entscheidungspflicht, und zwar in zweifacher Weise. Einmal dient sie der auch sonst (§§ 10, 13 11, 151) vorgeschriebenen Beschleunigung. Das Gericht soll zwar auch eine noch nach Ablauf der Frist(en) eingehende Äußerung der amtlichen Berufsvertretung bei seiner Entscheidung berücksichtigen, diese aber nicht wegen Ausbleibens der Äußerung hinausschieben. Und es darf andererseits das Ausbleiben nicht als Indiz, insbesondere nicht gegen den Schuldner verwerten. Unterbleiben der Äußerung ist weder selbst ein Ablehnungsgrund noch darf es — im Gegensatz zur Äußerung — einem solchen als Stütze dienen. 2. Die Stellung des Gerichts bei der Prüfung der Vergleichswürdigkeit und Vergleichseignung ist durch die §§ 17, 18 zweifach beschränkt. Einzelne dieser Ablehnungsgründe lassen freilich Raum für richterliche Beweiswürdigung. Da aber die Ablehnungsgründe sämtlich zwingend sind, ist bei Vorliegen oder Bejahung eines solchen die Eröffnung des Vergleichsverfahrens zwangsläufig abzulehnen. Dies gilt auch, wenn das Gericht mit der amtlichen Berufsvertretung vom der persönlichen Vertrauenswürdigkeit des Schuldners und der Zweckmäßigkeit des Vergleichsversuchs überzeugt ist (LG Würzburg KTr. 1929,109). Andererseits darf das Gericht, da die Aufzählung in den §§ 17, 18 als erschöpfend gedacht ist, die Vergleichswürdigkeit und Vergleichseignung nur bei Vorliegen oder Bejahung eines der gesetzlichen Ablehnungsgründe verneinen. 3. Die Entscheidung — stets Beschluß (§ 117 A. 3) — kann lauten auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens (Inhalt: § 20 A. 8) oder auf Ausspruch der Unzuständigkeit und Verweisung an das zuständige Gericht (§ 2 A. 44) oder auf Ablehnung der Eröffnung des Vergleichsverfahrens. Letzterenfalls ist stets zugleich von Amts wegen über die Eröffnung des Anschlußkonkurses zu entscheiden (§ 19 I), gleichviel aus welchem Grunde die Eröffnung des Vergleichsverfahrens abgelehnt wird. Deshalb ist nicht nur die Eröffnung des Anschlußkonkurses, sondern, wenn dieses nicht möglich ist, auch die

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Entscheidung über die Eröffnung

§ 16 Anm. 4, 5

Ablehnung der Konkurseröffnung auszusprechen. Das Gericht kann davon schon um deswillen nicht absehen, weil der Schuldner eine Eröffnung des abgelehnten Vergleichsverfahrens nur durch Anfechtung des Konkursentscheids erTeichen kann (§ 19 II 2). Die sachliche und zeitliche Verbindung der Ablehnung des Vergleichsantxags und der Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses hat den Zweck, ein Zwischenstadium zu vermeiden, welches den Eintritt der besonderen Wirkungen (zB §§ 103, 104) des Anschlußkonkurses, mag dieser nur vom Vergleichsrichter oder erst vom Beschwerdegericht eröffnet werden (siehe noch § 19 A. 2), ausschließen könnte. Aus diesem Rechtsordnungszweck folgt aber, daß die Ablehnung des Vergleichsantrags, wenn das Gericht entgegen § 191 nicht zugleich über die Eröffnung des Anschlußkonkurses entschieden haben sollte, erst mit der nachgebrachten Konkursentscheidung wirksam werden kann. So: auch K i e s o w A. 7; aM M a y e r A. 10, H e i n z e S. 41 f., die solchenfalls eine selbständige Anfechtung der Ablehnung des Vergleichsantrags, und zwar auch mit der Begründung zulassen wollen, daß die Konkursentscheidimg zu Unrecht unterblieben sei; ähnlich W e i l ZZP 53, 265 f. Letzteres ist schon deshalb unnötig, weil praktisch die Entscheidung gem. $ 191 kaum je unterbleiben oder dann alsbald nachgeholt werden wird. Unzulässig wäre es, die — sachlich gebotene — Eröffnung des Anschlußkonkurses auf Zeit auszusetzen. Vollstreckungsschutz kommt auch nach dessen Neuregelung durch Gesetz v. 20. August 1953 (BGBl. I Nr. 51, S. 952) nicht in Betracht; entsprechende Anwendung dieser, die Einzelvollstreckung betreffenden, Bestimungen ist bei der abschließenden Natur der Regelung ausgeschlossen, zumal hier, wie gesagt, der sachlich-rechtliche Zusammenhang mit demi vorausgegangenen Vergleichsversuch (siehe bes. §§ 103 ff., 107) zerrissen würde. 4. Aus der Notwendigkeit gleichzeitiger Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurseis (§ 191) ergibt sich eine sinnvolle Rangfolge der Gründe, aus denen die Eröffnung des Vergleichsverfahrens abzulehnen ist. Prozeßökonomisch müssen die Gründe, die eine Ablehnung beider Verfahren rechtfertigen, denen vorgehen, die lediglich die Eröffnung des Vergleichsverfahrens ausschließen. Ablehnungsgrund ist in erster Linie die Unzuständigkeit des Gerichts, weil nur das zuständige Gericht über die Zulässigkeit beider Verfahren im übrigen entscheiden darf. Das zuständige Gericht hat zunächst die Konkurs- und damit Vergleichsunfähigkeit des Schuldners und, wenn diese gegeben ist, das Fehlen eines Konkurs- und damit Vergleichsgrundes zu berücksichtigen, da sie zur Ablehnung beider Verfahren führen. Erst bei Zutreffen des Vergleichsgrundes sind die Ablehnungsgründe, die lediglich die Eröffnung des Vergleichsverfahrens ausschließen, zu berücksichtigen. Dazu gehören nicht nur die Ablehnungsgründe der §§ 17, 18, sondern zB auch der Mangel der Prozeßfähigkeit und der ordnungsmäßigen Vertretung (§2 A. 2d); dies weil die Eröffnung des Anschlußkonkurses keines Antrags bedarf. Die Gründe haben, abgesehen von § 17 Nr. 6, gleichen Rang. Ein Kostenvorschuß kommt erst in Betracht, wenn feststeht, daß keiner der sonstigen Ablehnungsgründe durchgreift. 5. Zweifelhaft ist die Frage der Zulässigkeit einer Sistierung des Antrags seitens des Schuldners. Sie folgt freilich nicht schon daraus, daß der Schuldner seinen Vergleichsantrag vor der Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses zurücknehmen kann (insoweit zutreffend S c h u m a n n KTr 1930, 191 zu I). Denn die Sistierung schiebt die Entscheidung über den Vergleichsantrag nur auf, schließt daher im Gegensatz zur Rücknahme des Antrags die Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses nicht aus. Wegen dieses Unterschieds und aus dem das Verfahren beherrschenden Grundsatz der Beschleunigung (§§10, 20II) will S c h u m a n n aaO und wohl auch K i e s o v v § 15 A. 2 die Zulässigkeit der Sistierung „ganz allgemein" verneinen. Das geht zu weit. Eine Sistierung muß schon wegen der Kosten des gerichtlichen Verfahrens und der mit diesem für den Schuldner verbundenen wirtschaftlichen Beschränkungen möglich sein, solange ein nebenherlaufender außergerichtlicher Vergleichsversuch, zu dessen Schutz der Schuldner gerade den Antrag bei Gericht gestellt hat (§ 3 A. 3), noch nicht erledigt ist (so auch E m m e r i c h , Sanierung I S. 53). Voraussetzung dazu ist freilich, daß der Schuldner die Emstlichkeit und die Erfolgsaussicht der außergerichtlichen 207

Ablehnungsgründe Sanierung glaubhaft machen kann (§ 115 mit ZPO 5 294). Die Erfolgsaussichten mindern sich allerdings, wenn inzwischen Gläubiger Konkurs beantragt oder Vollstredcungsmaßnahmen ergriffen haben. Es ist aber sehr wohl möglich, daß wenigstens die übrigen Gläubiger noch immer zu einem für sie verbindlichen außergerichtlichen Vergleich bereit sind (vgl statt aller E m m e r i c h aaO S. 56 ff., 63 ff., 83 ff. mit Verw.). Bei Konr kursantrag eines Gläubigers, über den ja zunächst nicht entschieden werden darf (§ 46 A. 5), empfiehlt sich im Falle der Sistierung, Veräußerungsverbote gem. § 106 KO zu erlassen oder schon ergangene vergleichsrechtliche Verbote, falls die nicht von vornherein zugleich mit auf § 106 gestützt sind (§ 46 A. 9), nunmehr auch als solche nach § 106 KO zu verfügen. Dazu genügt auch bei allgemeinen Veräußerungsverboten Zustellung an den Schuldner (J a e g e r 5 106 A. 3). Lehnt der Richter die Sistierung ab, so muß er über den Vergleichsantrag entscheiden. Zur Ablehnung desselben braucht es dabei (gegen K i e s o w aaO) keineswegs stets zu kommen.

§ 17

Ablehnungsgründe Die Eröffnung ist abzulehnen, 1. wenn den Erfordernissen der §§ 3 bis 7 nicht genfigt ist und der Mangel auch nicht innerhalb einer nach § 10 gesetzten Frist beseitigt wird; 2. wenn der Schuldner flüchtig ist oder sich verborgen hält oder auf eine an ihn ergehende Ladung des Gerichts (§ 116) ohne genügende Entschuldigung ausbleibt; 3. wenn gegen den Schuldner wegen betrügerischen Bankrotts eine gerichtliche Untersuchung oder ein wiederaufgenommenes Verfahren anhängig oder der Schuldner wegen betrügerischen Bankrotts rechtskräftig verurteilt ist; 4. wenn innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tage des Antrags auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens im Inlande ein Konkursverfahren oder ein Vergleichsverfahren über das Vermögen des Schuldners rechtskräftig eröffnet oder mangels Masse rechtskräftig abgelehnt worden ist; 5. wenn der Schuldner innerhalb derselben Frist im Inlande in einem Zwangsvollstreckungsverfahren wegen einer Celdforderung den Offenbarungseid geleistet oder ohne Grund verweigert hat; 6. wenn das Vermögen des Schuldners nicht ausreicht, um die voraussichtlich entstehenden gerichtlichen Kosten des Verfahrens einschließlich der einem Verwalter (§§ 11, 20) zu gewährenden Vergütung zu decken; die Ablehnung unterbleibt, wenn ein zur Deckung dieser Kosten ausreichender Geldbetrag bei Stellung des Antrags vorgeschossen oder sonst hinreichend sichergestellt wird; 7. wenn der Schuldner dem vorläufigen Verwalter die Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere oder ohne genügenden Grund eine Auskunft oder eine Aufklärung verweigert; 8. wenn die geschäftlichen Aufzeichnungen des Schuldners so mangelhaft sind, daß sie einen hinreichenden Überblick über seine Vermögenslage nicht ermöglichen; 9. wenn der Schuldner einer nach § 12 erlassenen Anordnung des Gerichts zuwiderhandelt und sein Verhalten nicht entschuldbar ist a. §§ 22 Nr. 1 bis 3, 5; 23 Nr. 2, 3. E. $$ 16; 79 Nr. 5 Die Ablehnungsgründe der Nr. 7 bis 9 sind neu; sie beruhen auf der Ausgestaltung des Vorverfahrens. Die Gründe der Nr. 4, 5 ( = a. § 23 Nr. 2, 3) sind nunmehr zwin-

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Ablehnungsgründe

S 17 Anm. 1, 2

gend geworden. Die Fassung der Nr. 6 ( = a. § 22 Nr. 5) Halbs. 1 ist dem § 10711 KO angepaßt worden. Materialien: Begr. I S. 21 f. (S. 41, 45 f. = VorlRWirtschR). Ber. S. 3, 10 ff., 33, 47. Begr. II S. 58 ff., 79; I I I S.390. Akad. S. 144 f. I. A l l g e m e i n e s 1. Zwingende Ablehnungsgründe 2. Geschlossener Kreis. Enumerationsmethode 3. Die allgemeinen Zulässigkeitserfordernisse II. D i e A b l e h n u n g s g r ü n d e d e r N r. 1 4. Alle Antragsmängel 5. Rechtsfolge III. D i e A b l e h n u n g s g r ü n d e d e r N r. 2 6. Schutzzweck 7. Flüchtigsein, Sichverborgenhalten 8. Unentschuldbares Ausbleiben 9. Gesetzliche Vertreter, Schuldnermehrheit IV. B e t r ü g e r i s c h e r B a n k r o t t (Nr. 3) 10. Die Straftatbestände 11. Die drei Ablehnungsfälle 12. Schuldnermehrheit, gesetzliche Vertreter V. F r ü h e r e r V e r m ö g e n s v e r f a l l (Nr. 4 und 5) 13. Die maßgebenden Tatbestände

14. Gesetzliche Vertreter, Schuldnermehrheit vi. M a n g e l n d e K o s t e n d e c k u n g (Nr. 6) 15. Kosten 16. Zweifache Prüfung 17. Deckungsfrage 18. Zwischenverfügung 19. Ersatzdeckung VII. D i e A b l e h n u n g s g r ü n d e d e r Nr. 7 20. Die Tatbestände 21. Gesetzliche Vertreter, Schuldnermehrheit VIII. U n ü b e r s i c h t l i c h k e i t der V e r m ö g e n s l a g e (Nr. 8) 22. Mangel der Vergleichseignung 23. Ihr Tatbestand 24. Aufzeichnung gesetzlicher und gewillkürter Vertreter sowie Angestellter IX. Z u w i d e r h a n d l u n g gegen richterliche Anordnungen 25. Die Tatbestände 26. Gesetzliche Vertreter, Schuldnermehrheit

I. Allgemeines 1. Im Gegensatz zur früheren Ordnung kennt das Gesetz nicht mehr auch freigestellte, sondern nur noch zwingende Ablehnungsgriinde: Das Gericht muß sie bei Vorliegen des Tatbestands von Amts wegen berücksichti gen, also die Eröffnung des Vergleichsverfahrens bei gleichzeitiger Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses ablehnen (§ 191). Manche Ablehnungsgründe, wie insbesondere Verstöße des Schuldners gegen Verfahrenslasten (§ 17 Nr. 7, 9), Fehlen der individuellen Vergleichswürdigkeit (§ 18 Nr. 1, 2) oder Vergleichseignung (§ 17 Nr. 8, § 18 Nr. 3, 4) stellen auf die konkrete Lage ab. Sie erfordern deshalb eine, dem Grundsatz der f r e i e n B e w e i s w ü r d i g u n ' g (§115 mit ZPO §286) unterliegende Beurteilung des Sachverhalts. Damit ist jedoch dem Richter keine Ermessensfreiheit gegeben. Vielmehr muß er auch in diesen Fällen, wenn er vom Zutreffen des Grundes überzeugt ist, die Eröffnung des Vergleichsverfahrens ablehnen. 2. Die Ablehnungsgründe bilden in einem zweifachen Sinn einen geschlossenen Kreis: Der R i c h t e r kann keine weiteren Ablehnungsgründe schaffen (h. ¡L.), und das G e s e t z selbst folgt streng der Enumerationsmethode. Schon die VglO 1927 hat trotz ihres gesamtwirtschaftlichen Ausgangspunkts nur den wirtschaftlich würdigen Schuldner zum Vergleichsverfahren zugelassen (Begr. I S. 15; Ber. S. 11), den Begriff der wirtschaftlichen Würdigkeit im Interesse gleichmäßigerer Rechtsanwendung kasuistisch umgrenzt. Mit Recht hat der Gesetzgeber schon wegen des Ausschlusses einer weiteren sofortigen Beschwerde (§ 121 III) daran festgehalten und die mehrfach angeregte Einführung einer sog. Generalklausel (vgl statt aller F r i e d l ä n d e r , Festschrift des Creditoren-Verems von 1870, Wien 1930 S. 92 ff.) abgelehnt. Für das Nachlaßvergleichs14

Bley, Vergleichs Ordnung

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§ 17

Ablehnungsgründe

Anm. 4 — 6

verfahren und das Verfahren über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft enthalten §§ 113 Nr. 3; 114, 1 zusätzliche Ablehnungsgründe. Diese betreffen wie die Ablehnungsgründe des § 18 Nr. 3 und 4 den Mangel der Vergleichseignung. Bei letzterer ist die Vermögenslage des Schuldners, bei der Vergleichswürdigkeit die Person des Schuldners Gegenstand der Bewertung. Bei beiden Arten hat die Bewertung bald nach generellen, bald nach individuellen Momenten zu geschehen. 3. Wenn nun auch die Ablehnungsgründe der §§ 17, 18, 113 Nr. 3, 114 einen gesetzlich geschlossenen Kreis bilden, so sind sie doch, wie schon oben § 2 A. 2 entwickelt, nicht die einzigen, sondern nur die b e s o n d e r e n Ablehnungsgründe des Vergleichsverfahrens. Wir nennen sie besonders zum Unterschied von den Mängeln mit Bezug auf die allgemeinen Zulässigkeitserfordernisse, dh in bezug auf Zuständigkeit, Vergleichsfähigkeit, Vergleichsgrund, Legitimation zum Antrag und Ordnungsmäßigkeit des Antrags mit Ausnahme der Inhaltserfordernisse nach § § 3 bis 7 (siehe § 2 A. 2 b, d). Der praktische Wert dieser auch dem Gesetz zugrundeliegenden Unterscheidung von allgemeinen und besonderen Ablehnungsgründen zeigt sich nicht nur in ihrer Tragweite für die Entscheidungsgrundlage und damit auch in ihrem Rangverhältnis (§ 2 A. 2 c, § 16 A. 4), sondern auch in der Bedeutung, die dem Fehlen eines allgemeinen Eröffnungserfordernisses einerseits, dem Vorhandensein eines besonderen Ablehnungsgrundes andererseits nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens noch zukommt. Was das Gestetz in dieser Hinsicht über Fortwirkung oder Unbeachtlichwerden der besonderen Ablehnungsgründe während der verschiedenen Stadien des Verfahrens — im einzelnen verschieden — bestimmt, gilt durchaus nicht ohne weiteres und allenthalben bei Fehlen von allgemeinen Zulässigkeitserfordernisislen. Wegen deir Vergleichsunfähigkeit siehe § 2 A. 16, 17; § 79 A. 6 a; § 100 A. 6, 8 — Fehlen und Wegfall des Vergleichsgrundes: § 2 A. 24; § 79 A. 7 a; § 100 A. 6, 8. — Heilung der allgemeinen Antragsmängel) also außer Mängeln des Inhalts und der Anlagen) sowie des Mangels der Zuständigkeit, und zwar auch für die Entscheidung über den Anschlußkonkurs: § 2 A. 30 b, 45.

II. Die Ablehnungsgründe der Nr. 1 4. Die Vorschrift ist gleich dem § 10 (siehe A. 1 daselbst) auf alle Antragsmängel zu erstrecken, also auch auf die an sich von den besonderen zu unterscheidenden allgemeinen (vgl. § 2 A. 2 d). Dies deshalb, weil das Vergleichsverfahren nur eröffnet wer» den darf, wenn der Antrag neben den besonderen Erfordernissen der § § 3 bis 7 auch den allgemeinen prozessualen Ordnungserfordernissen entspricht. Unter „Mangel" ist nicht nur das Fehten gesetzlicher Erfordernisse, sondern auch — so jedenfalls bei den besonderen Erfordernissen (§§ 3 bis 7) — jede dem Schuldner zuzurechnende sachliche Unrichtigkeit der Angaben sowie das schuldhafte Verschweigen gebotener Tatsachenangaben zu verstehen. Bei behebbaren Mängeln bedarf es, falls der Mangel dem Gericht nicht unentschuldbar erscheint (§ 10 A. 5), zunächst der Bewilligung einer Nachholungsfrist, deren Versagung oder zu kurze Bemessung einen Beschwerdegrund bildet (§ 19 A. 7). Fehlen der Zweitschrift des Antrags oder von Anlagen: § 4 A. 2. Wird der Mangel vor Erlaß der Entscheidung beseitigt, so entfällt er als Ablehnungsgrund, und zwar selbst dann, wenn die Nachholungsfrist bereits verstrichen war (§ 10 A. 8). 5. Die Rechtsfolge eines nicht behebbaren oder nicht rechtzeitig behobenen Antragsmangels ist, wie vorstehend gezeigt, ohne Rücksicht darauf, ob ein besonderer oder ein allgemeiner Mangel vorliegt, Ablehnung der Eröffnung des Vergleichsverfahrens, nicht notwendig aber auch der Eröffnung des Anschlußkonkurses. Zum Anschlußkonkurs kann es, da dieser von Amts wegen zu eröffnen ist, sogar bei Fehlen eines allgemeinen Antragserfordernisses kommen ( § 2 A. 2 d, § 19 A. 2, 9). Unsere Unterscheidung in allgemeine und besondere Antragsmängel wird praktisch, wenn unerachtet eines Antragsmangels das Vergleichsverfahren eröffnet worden ist. Siehe dazu § 2 A. 30 b, § 100 A. 6.

III. Die Ablehnungsgründe der Nr. 2

6. Der Schutzzweck der Vorschrift findet seine Erklärung nicht erst in dem Verdacht unlauterer Machenschaften des sich dem Gericht entziehenden Schuldners (so B e n d i x 210

Ablehnungsgründe

§

17

Anm. 7, 8 S. 62), sondern schon in der gesetzlichen Gestaltung des Vergleichsverfahrens, das auf der freiwilligen und tätigen Mitwirkung des Schuldners aufgebaut ist, ohne welche es praktisch entweder überhaupt nicht oder nicht mit der gebotenen Beschleunigung durchführbar wäre. Deshalb statuiert unsere Vorschrift nicht nur Ablehnungsgründe, sondern zugleich als notwendigen Anknüpfungspunkt derselben V e r f a h r e n s l a s t e n des Schuldners, nämlich eine Aufenthalts- und eine Erscheinenslast. Der Verstoß gegen diese Lasten ist es, der die Ablehnung begründet. Und zwar ohne Rücksicht auf das Motiv des Schuldners. Es handelt sich also, was für die Auslegung bedeutsam ist, hier ebensowenig wie in Nr. 1 um den Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Würdigkeit (aM K i e s o w § 88 A. 10 und wohl auch Begr. I S. 21; K r i e g A. 4). Andererseits aber stehen nur prozessuale Lasten, keine Pflichten in Frage: die einzig mögliche Rechtsfolge des Verstoßes ist die Ablehnung (samt der Entscheidung über den Anschlußkonkurs), und diese hat auch nicht einmal mittelbar den Zweck, dem Schuldner das Vergleichsverfahren aufzuzwingen (siehe noch § 68 A. 2). 7. Gegen die Aufenthaltslast verstößt der Schuldner, a) wenn er flüchtig ist, d. h. sich willentlich und ohne Rechtfertigungsgrund von seinem bisherigen Wohnorte (nicht notwendig Wohnsitze: so ungenau K i e s o w A. 3; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 3) fem hält. Dazu ist weder erforderlich, daß er ihn gerade in der Absicht verläßt, sich dem Vergleichsgericht und seinen Gläubigern zu entziehen, noch daß, wenn diese die Absicht war, sie schon im Zeitpunkte der Entfernung bestand (aM K i e s o w aaO; S a l o m o n A.3; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r aaO): Vielleicht hat der Schuldner erst während einer notwendigen Geschäftsreise, auf der er sich von der Aussichtslosigkeit weiteren Vergleichsversuchs überzeugen mußte, den Entschluß zum Fembleiben gefaßt. Ob ein Rechtfertigungsgrund vorliegt, entscheidet sich von Fall zu Fall nach richterlichem Ermessen. Bei richterlichem Einverständnis mit der Entfernung nach Ort und Zeit entfällt der Ablehnungsgrund von vornherein. Dagegen schließt der Umstand allein, daß der Aufenthaltsort des Schuldners dem Gericht bekannt ist und im Inland liegt, die Ablehnimg keineswegs aus ( K i e s o w ; S a l o m o n aaO; C a h n S. 168). b) Wenn er sich verborgen hält, dh dem Gericht seinen Aufenthalt zu verheimlichen sucht ( S a l o m o n aaO). Kenntnis des Aufenthalts seitens des Gerichts hindert die Ablehnung nicht ( K i e s o w , B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r aaO). Auch kann gegen K i e s o w schon die Unbestellbarkeit einer durch Aufgabe zur Post erfolgten Zustellung an den Schuldner, namentlich einer Ladung (§ 175 I 2 ZPO; unten 8), im Einzelfalle sehr wohl den Schluß auf das Verborgenhalten rechtfertigen. c) Fraglich ist, w a n n die vorbezeichneten Tatbestände vorliegen müssen, um einen Ablehnungsgrund zu bilden. K i e s o w und C a h n verlangen, daß der Schuldner noch bei Erlaß der Entscheidung flüchtig sein oder sich verborgen halten muß, und zwar C a h n mit der Begründung, daß es in unserer Nr. 2 eigentlich wie in § 175 Nr. 1 KO „solange", nicht „wenn" heißen müßte. Nun handelt es sich hier freilich nicht um Würdigkeitsmängel (oben 6), bei welchen der Schuldner die Folgen seines Verhaltens gewiß nicht wieder gutmachen könnte. Dies kann aber auch bei Verstoß gegen eine Verfahrenslast ausgeschlossen sein (so bei unentschuldbarem Ausbleiben, unten 8). Flüchtigsein und Sich verborgenhalten des Schuldners bilden jedoch nur Ablehnungsgründe, falls „das Fehlende nicht ergänzt werden kann" (arg. § 1001 Nr. 1; L u c a s S. 77). Ergänzung des Fehlenden ist aber nicht schon die Rückkehr des flüchtigen Schuldners oder die Aufgabe seines Verheimlichungsversuchs; es muß vielmehr verlangt werden, daß er sich vor der Ablehnung dem Gericht stellt, und zwar auch wenn er nicht inzwischen zur Beseitigung eines Antragsmangels aufgefordert oder geladen worden war. Einer Entschuldigung seines Verhaltens bedarf es dagegen nicht. 8. Ablehnung wegen unentsdiuldbaren Ausbleibens setzt f ö r m l i c h e L a d u n g voraus; mündliche Mitteilung des Termins (vgl § 497 II ZPO) genügt nicht. Die Zustellung kann — muß aber nicht — durch Aufgabe zur Post geschehen (§ 118 und A. 7 das.). Die Unbestellbarkeit der Sendung hindert zwar nicht, daß die Zustellung mit Aufgabe zur Post als bewirkt gilt (§ 1751 2 ZPO), macht aber das Ausbleiben, soweit es nicht 14*

211

§ 17

Ablehnungsgründe

Anm. 9,10

den Schluß auf Flucht oder Sichverborgenhalten des Schuldners rechtfertigt (oben 7), ohne weiteres entschuldbar (K i e s o w A. 4 hält nicht einmal Ausbleiben für gegeben). Dagegen entschuldigt die Nichtkenntnis des Zugangs oder des Inhalts der Ladungsschrift nicht ohne weiteres, da der Schuldner für Erlangung rechtzeitiger Kenntnis Sorge tragen muß (so zutreffend K i e s o w aaO). Die Entschuldigung kann: schriftlich oder mündlich, in beiden Formen auch durch dritte Personen (nicht notwendig Bevollmächtigte) erfolgen. Überdies bedarf es durchaus nicht stets einer Entschuldigungshandlung. Hat der Richter bereits amtliche Kenntnis von entschuldigenden Tatsachen, so muß er sie auch beachten; er ist nur nicht verpflichtet, solche erst zu ermitteln. Durch Entsendung eines Bevollmächtigten zum Termin genügt der Schuldner seiner Erscheinungslast nicht, wenn und soweit es dem Gericht gerade auf seine Person als Auskunftsmittel ankommt. Die Entschuldigung braucht nicht vor dem Termin, muß aber noch vor der Entscheidung erfolgen. Erscheinen des Schuldners n a c h dem Termin entschuldigt allein noch nicht. Dem richterlichen Ermessen unterliegt nicht die Ablehnung, wohl aber die Frage der genügenden Entschuldigung. Unter Nr. 2 fällt jedoch nur das Ausbleiben. Grundlose Verweigerung der Auskunft seitens des erschienenen Schuldners ist Ablehnungsgrund nach Nr. 7 (unten 20 c). 9. Gesetzliche Vertreter, Schuldnermehrheit. Handelt für den Schuldner ein gesetzlicher Vertreter, so obliegen diesem auch die Verfahrenslasten. Ist der Schuldner eine natürliche Person, so kann ihm jedoch ein Verstoß seitens des gesetzlichen Vertreters nicht zur Last fallen; denn Schuldner und gesetzlicher Vertreter sind tatsächlich und rechtlich verschiedene Personen; ( M a y e r A. 3, 9; J a e g e r § 175 A. 3). Hier hat der Richter nicht die Eröffnung abzulehnen, sondern, wenigstens im Fall der Flucht oder des Sichverborgenhaltens, die Amtsentsetzung des Vormundes oder Pflegers (§§ 1886, 1915 BGB) und für den flüchtigen oder sich verborgen haltenden elterlichen Gewalthaber die Bestellung eines Pflegers ad hoc (vgl. § 1667 I BGB) anzuregen. Anders ist es bei den Organen von juristischen Personen und Vereinen ohne Rechtsfähigkeit (§ 108). Das Verhalten des Organs geht zu Lasten des Schuldners (C a h n S. 168; S a m o l e w i t z § 8 8 A.4; S a l o m o n A.3; V o g e l s - N ö l t e § 1 0 8 t I I 7 a ; J a e g e r aaO; M e n t z e l § 175 A. 2 gegen K i e s o w § 88 A» 10; M a y e r aaO). Denn einmal kann sich) der Verein seine Organe, und zwar auch die Abwickler, anders als die prozeßunfähige natürliche Person ihren gesetzlichen Vertreter, selbst auswählen und sie kontrollieren. Zum andern gibt das Gesetz zwar auch den Organen die Stellung von gesetzlichen Vertretern (§ 26 II 1 BGB). Aber sie handeln nicht wie die Stellvertreter als Dritte an Stelle der juristischen Person, sondern es handelt in ihnen und durch sie die juristische Person selbst, dh trotz tatsächlicher Verschiedenheit besteht — und das ist der juristische Unterschied zwischen Organschaft und der auch bei juristischen Personen möglichen Stellvertretung — mit Bezug auf die Organtätigkeit rechtliche Identität. — S c h u l d n e r m e h r h e i t u n d S c h u l d n e r w e c h s e l bei offener Handels- und Kommandit-(aktien)gesellschaft: §109 A. 17 b, c; im Verfahren über den Nachlaß oder das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft: §113 A. 35; §114 A. 15. Tod des Schuldners: §113 A. 68.

IV. Betrügerischer Bankrott (Nr. 3) 10. Die Straftatbestände, an welche das Gesetz die Ablehnung knüpft, sind lediglich die nach deutschem Recht als „betrüglicher Bankrott" bezeichneten des § 239 KO ( K i e s o w A. 5; L u c a s I I c l ; V o g e l s - N ö l t e I U I ; K r i e g A. 5). Immer muß es sich handeln um betrügerischen Bankrott. Der einfache Bankrott (§ 240 KO), der ihm in § 18 Nr. 6 des Entwurfs von 1926 nebst weiteren Delikten gleichgestellt werden sollte, bildet ebensowenig wie diese einen Ablehnungsgrund nach unserer Nr. 3; möglicherweise aber nach § 18 Nr. 1. Begehung der Tat im Inland fordert das Gesetz nicht (K ö ß I e r KTr 1930, 71; S a m o l e w i t z A. 6). Wohl aber im Hinblick auf die übrigen Voraussetzungen der Nr. 3, ihre Verfolgbarkeit im Inland (vgl StGB §§ 3 I, 4 II, 5). Gleichgültig ist, ob der Schuldner als Täter, Anstifter oder Gehilfe in Betracht kommt ( M a y e r A. 5; K i e s o w A. 5). Ursächlicher Zusammenhang der Tat mit dem zum Vergleichsantrag führenden Vermögensverfall ist, da zur Strafbarkeit auch bloße Zahlungseinstellung genügt, nicht er212

Ablehnungs gründe

§ 17

Anm. 11, 12 forderlich. Die Richtigkeit dieser für das Vergleichsverfahren (bis auf B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 4) unstreitigen Ansicht rechtfertigt sich nicht sowohl mit einem formalen Gegenschluß aus § 88 I, wo dieser Zusammenhang ausdrücklich erfordert wird (K i e s o w , M a y e r aaO) als vielmehr aus dem Charakter des Ablehnungsgrundes, der — anders wie in § 175 KO (vgl insoweit statt aller J a e g e r A. 8 mit Nachw. für und wider) — als persönlicher Unwürdigkeitsgrund gedacht ist (Begr. I S. 21; zutreffend W i l m e r s d o e r f f e r S. 60). Eben deshalb greift er auch durch, wenn' der Schuldner das Bankrottverbrechen nicht mit Bezug auf sein Eigenvermögen begangen hat (siehe zB § 110 A. 1. — Beziehung eines Strafregisterauszugs: § 3 A. 24). 11. Die drei Ablehnungsfälle a) Rechtskräftige Verurteilung wegen betrügerischen Bankrotts; auch durch ein ausländisches Gericht, aber nur wenn sie auf Grund der Vorschriften des § 239 KO geschehen ist (K i e s o w A. 8). Daß die Strafe verbüßt, erlassen oder ihre Vollstreckung verjährt ist, beseitigt den Ablehnungsgrund nicht (unstreitig). Wohl aber entfällt dieser, sobald der Schuldner im Wiederaufnahmeverfahren rechtskräftig freigesprochen ist (K i e s o w A. 8; M a y e r A. 7; V o g e l s III 3). Gleiches gilt, sobald der Strafvermerk im Strafregister nach Maßgabe des sog, StraftilgungsG v. 9. April 1920, RGBl. S. 507, zu tilgen ist (vgl §511 G: „andere Rechtsnachteile"; K i e s o w , M a y e r , V o g e l s aaO; S a m o l e w i t z A. 6; unrichtig K r i e g A. 5). Hierbei muß aber, da die Tilgung bei Vorliegen der gesetzlichen Erfordernisse zwingend vorgeschrieben ist, ihr tatsächlicher Vollzug (vgl § 25 I 2 Strafregister VO v. 17. Februar 1934, RGBl. I S. 140) also lediglich den sicheren Schutz des Verurteilten auch gegen eine nur beschränkte Auskunfterteilung bezwecken kann, schon die Tilgungsreife genügen ( S a m o l e w i t z , M a y e r aaO; ausführlich zu dieser Frage S c h ä f e r - H e l l w i g , Straftilgungsgesetz S. 104ff.). b) A n h ä n g i g k e i t einer gerichtlichen U n t e r s u c h u n g , nicht auch schon eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens. Der Vergleichsrichter hat dabei nicht die Schuld, sondern lediglich die Tatsache der Anhängigkeit zu prüfen (C a h n S. 170; W e i n b e r g - M a n a s s e S. 90; K i e s o w A. 6). Gerichtlich anhängig wird die Untersuchimg entweder mit Eröffnung des Hauptverfahrens (§§ 199, 202, 207 StPO) oder einer etwaigen Voruntersuchung (§§17811, 184, 2021 StPO mit §§74, 80 GVG). Die Untersuchung endigt, sobald der Schuldner durch unanfechtbaren Beschluß außer Verfolgung gesetzt (§§ 204, 210 II StPO), das Verfahren vorläufig eingestellt (§§ 154 II, 205 StPO oder ein rechtskräftiges Urteil ergangen ist. c) A n h ä n g i g k e i t e i n e s w i e d e r a u f g e n o m m e n e n Verfahrens, aber nur eines solchen z u u n g u n s t e n des Schuldners (§362 StPO; oben a). Erforderlich ist die vom Gericht angeordnete Wiederaufnahme des rechtskräftig abgeschlossenen gewesenen Verfahrens gem. § 370 II StPO ( J a e g e r § 175 A. 6); die Zulassung des staatsanwaltschaftlichen Wiederaufnahmeantrags und die gerichtliche Prüfung seiner Begründetheit (§§367, 369 StPO) genügen nicht (aM K i e s o w A. 7; M a y e r A. 4). Die Fortsetzung eines vorläufig eingestellten Verfahrens ( L ö w e - R o s e n b e r g § 205 A. 6) fällt schon unter b. > d) Einen Ablehnungsgrund bilden nicht bloß die im Inland anhängigen oder wiederaufgenommenen Verfahren (aM K i e s o w A. 8; V o g e l s III 2 c; W a r n e y e r III). Vielmehr genügt, wie bei der rechtskräftigen Verurteilung (oben a), daß materiell das deutsche Recht, also der § 239 KO, die Entscheidungsgrundlage bildet (D a n i e 1 c i k K ü c h A. 7). Auf diese Weise entfällt die Streitfrage, was hierbei als Inland anzusehen wäre, die mit weniger Aussicht auf Erfolg zu lösen wäre als die Bemessung der Begriffe gerichtliche Untersuchung und wiederaufgenommenes Verfahren am ausländischen Verfahrensrecht. Unzweifelhaft ist jedenfalls, daß ohne Rücksicht darauf, ob das Gericht ein inländisches oder ausländisches ist, die gerichtliche Untersuchung dann einen Ablehnungsgrund bildet, wenn auf sie die Vorschriften der Reichsstrafprozeßordnung, sei es auch mit Abweichungen von der in der Bundesrepublik geltenden Fassung angewendet werden. 12. Schuldnermehrheit. Gesetzliche Vertreter. Bei offenen sowie bei Kommanditgesellschaften und bei der Erbengemeinschaft genügt das Vorhandensein des Ablehnungs-

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§ 17 Anm. 13

Ablehnungsgründe

grundes in der Person e i n e s persönlich haftenden Gesellschafters und e i n e s Miterben, und zwar auch dann, wenn die Bankrotthandlung nicht das Sondergut betrifft, über welches das Vergleichsverfahren beantragt ist. Näheres, insbesondere über Schuldnerwechsel § 109 A. 15 mit § 110 A. 1; $ 113 A. 35; Tod des Schuldners § 113 A. 68. Vergleichsverfahren der fortgesetzten Gütergemeinschaft: § 114 A. 15. Gleiches gilt für die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditaktiengesellschaft (§ 109). Eine neuerdings auch von M e n t z e l § 175 A.4 wieder für den Konkursvergleich vertretene Meinung will auch eine Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Genossenschaft für vergleichsunwürdig halten, wenn ihre Organe in dieser ihrer Eigenschaft betrügerischen Bankrott (§ 244 KO; § 83 GmbHG) verübt haben. So C a h n S. 170, jetzt auch K i e s o w §88 A. 10; V o g e l s - N ö l t e §108111 7 b ; B ö h I e - S t a m s c h r ä d er A.4; vermittelnd P i t z J W 1928, 1127 im Anschluß an ein daselbst mitgeteiltes Urteil des LG Hamburg v. 4. Januar 1928, das darauf abgestellt, ob die Gesellschaft sich mit dem verbrecherischen Handeln der Vorstandsmitglieder identifiziert hat. Dagegen M a y e r A 9; Le v y KTr 1928, 78 f.; S a m o 1 e w i t z A. 3. Die Unrichtigkeit dieser Ansicht ergibt sich aus ihrer Folgewidrigkeit. Ist doch nicht einzusehen, warum sie nur gelten sollte, wenn die Bankrotthandlung mit Bezug auf das Gesellschaftsvermögen verübt wurde (eine Beschränkung, die übrigens, wie K i e s o w aaO einräumt, der Frage für das Vergleichsverfahren fast jede praktische Bedeutung rauben muß). Die Gefahr für die Gläubiger wäre doch ganz die gleiche, wenn das Organ seine eigenen Gläubiger oder die einer anderen Gesellschaft, deren Vorstandsmitglied es vormals war, verbrecherisch geschädigt hätte. Deshalb wäre auch die Beschränkung auf die Organe von Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und eingetragene Genossenschaften ungerechtfertigt. Ja, der Richter müßte sogar ablehnen, wenn ein trotz Bankrottverbrechens bestellter Vormund des Vergleichsschuldners das Verfahren beantragen würde (so tatsächlich C a h n aaO). Davon kann keine Rede sein. Unsere Nr. 3 betriflt eine rein persönliche Unwürdigkeit des Schuldners. Man darf jedoch, und insoweit ist dem LG Hamburg und P i t z aaO. beizupflichten, die Rechtsform nicht über ihren wirtschaftlichen Inhalt stellen. Ist die GmbH, wie namentlich bei der Einmanngesellschaft, oder die Aktiengesellschaft, wie bei Familiengründungen weniger naher Angehörigen, nur der Deckmantel, unter dem die natürlichen Personen ihre eigenen Geschäfte betreiben, dann muß es auch auf deren Vergleichswürdigkeit ankommen, denn sie sind, in Beschränkung auf ein nur formale Rechtspersönlichkeit genießendes Vermögen, die wahren Schuldner. Bejaht der Richter dies unter Würdigung der konkreten Umstände als Zweck der Gesellschaftsform, so ist der betrügerische Bankrott des Organträgers, auch, wenn er sich nicht auf das Geeellschaftsvarmögen bezogen hat, Ablehnungsgrund für den Vergleichsantrag der Gesellschaft. V. Früherer Vermögensverfall (Nrn. 4 und 5) 13. Die maßgebenden Tatbestände. a) Die in den Nrn. 4 und 5 aufgeführten Tatbestände bilden g e n e r e l l e Unwürdigkeitsgründe. Sie greifen deshalb wegen ihres zwingenden Charakters auch durch bei Schuldnern, die für ihre Person wirtschaftlich vertrauenswürdig sind und auch den früheren Vermögensverfall nicht durch Mißwirtschaft verschuldet haben (arg. § 18 Nr. 1). b) Unsere N r. 4 entspricht im Wortlaut dem § 3 II Nr. 2. Es kann deshalb wegen der Einzelheiten auf die Ausführungen zu § 3 A. 22 verwiesen werden. Unterschiede bestehen nur hinsichtlich des Begriffs „im Inland" und hinsichtlich der Kriegsausgleichsverfahren, die zwar im Antrag anzugeben sind, aber keinen Ablehnungsgrund bilden (§ 3 A. 22 b, e). — Vorsorglich hat der Richter die schwarze Liste (§ 107 II KO) einzusehen. c) Ablehnungsgründe nach N r. 5 sind nur Leistung oder grundlose Verweigerung des Offenbarungseides wegen einer Geldforderung, auch solche vor einer zur Eidesabnahme zuständigen Verwaltungsbehörde (§3 A. 23 b); nicht jedoch die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach § 19 d VO v. 26. Mai 1933 i. d. F. der VO v. 24. Oktober 1934 (RGBl. I S. 1070; V o g e l s - N ö l t e V; K r i e g A. 7; W a r n e y e r S. 34; B ö h l e S t a m s c h r ä d e r A . 6). Wegen der Fünfjahresfrist und des Begriffs „im Inland" siehe § 3 A. 23 d, e. Nachprüfung der Richtigkeit der Angaben durch Einsicht in die schwarze 214

Ablehnungsgründe

§ 17 Anm. 14, 15

Liste (§919ZPO). Verweigerung des Eides „ohne Grund" darf nicht, wie es V o g e l s B V 3 , K r i e g und B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r aaO wollen, in dem engen Sinne des § 901 ZPO, also als Gegensatz zum Nichterscheinen des Schuldners im Termin verstanden werden. Die Verweigerung ohne Grund sollte nur das frühere Erfordernis des Haftbefehls (§ 23 Nr. 3 VglO 1927) ersetzen (Begr. II S. 59). Der Zweck dieser „Verschärfung" (Vogels) ist, die Ablehnung schon an die rechtliche Zulässigkeit, nicht erst an die Tatsache des Haftbefehls zu knüpfen. Es genügt daher zur Ablehnung des Antrags sdion, daß der Schuldner ordnungsmäßig zum Termin geladen, aber unentschuldigt ausgeblieben war; außer wenn auch der Gläubiger säumig war, also das Verfahren ruhte, da es dann im Sinne unserer Nr. 5 an einer grundlosen Verweigerung des Eides fehlte. Aus diesem Erfordernis der grundlosen Weigerung ist ferner zu schließen, daß wie die Weigerung, so auch die Leistung des Eides in einem rechtlich überhaupt unzulässigen Verfahren, zB entgegen § 14 KO während eines vor Beginn der Fünfjahresfrist rechtskräftig eröffnet gewesenen Konkurses, keinen Ablehnungsgrund bilden kann (aM OLG Stuttgart v. 20. Juli 1951 NJW 1952, 1059). 14. Gesetzliche Vertreter, Schuldnermehrheit a) Bei Nr. 4 darf es sich nur um ein früheres Schuldenabwicklungsverfahren des Schuldners selbst, nicht seines gesetzlichen Vertreters handeln. Bei juristischen Personen und Vereinen ohne Rechtsfähigkeit schließt eine inzwischen erfolgte Umwandlung (zB AG in GmbH; KAG in AG: §§ 260, 263 ff. AktG; Eintragung in das Vereinsregister: § 21 BGB) die Ablehnung nicht aus. Gleiches muß gelten, wenn der oder die Schuldner ihre Geschäfte unter Ausnutzung der Rechtsform der juristischen Person (zB Einmanngesellschaft; Familienaktiengesellschaft: oben 12) betreiben, aber auch wenn der Schuldner zufolge des früheren Konkursabwendungsverfahrens mit seinen Gläubigern eine sog. Sanierungsgesellschaft (5 3 A. 11) gebildet hat. Bei der offenen Handelsgesellschaft und der Kommandit-(aktien-) gesellschaft ist die Ablehnung möglich, sowohl wenn das frühere Schuldentilgungsverfahren das Sondervermögen, als auch wenn es das Eigenvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters betraf. Dagegen bildet das Schuldentilgungsverfahren einer anderen Handelsgesellschaft, der der Gesellschafter außerdem noch angehört, keinen Ablehnungsgrund. Und ebensowenig hindert ein das Sondervermögen betreffendes Schuldentilgungsverfahren die Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Eigenvermögen der persönlich haftenden Gesellschafter (§§ 109 A. 15; 110 A. 1). Entsprechendes gilt nach § 113 Nr. 5 bei der Miterbengemeinschaft. Siehe im übrigen wegen des Nachlaßvergleichsverfahrens § 113 A. 35. Tod des Schuldners: § 113 A. 68. Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft: § 114 A. 15. b) In den Fällen der Nr. 5 rechtfertigen auch Leistung wie grundlose Verweigerimg des Eides seitens des gesetzlichen Vertreters des Schuldners die Ablehnung des Vergleichsantrags, aber selbstverständlich nur dann, wenn der Eid das Vermögen des Schuldners, nicht des gesetzlichen Vertreters betraf (K i e s o w § 88 A. 10). Bei Schuldnermehrheit, Verbandlspersonen und Nachlaßvergleichsverfahren gilt das zu a Bemerkte entsprechend. VI. Mangelnde Kostendeckung (Nr. 6) 15. Die Vorschrift beruht darauf, daß das Vergleichs-(eröffnungs-)verfahren kein Armenrecht für den Schuldner kennt (§ 115 A. 8). Die Kosten, die gedeckt sein müssen, damit das Gericht das Verfahren eröffnen darf, sind die Gerichtskosten, also die Gebühr und die mutmaßlichen Auslagen, wozu insbesondere die Kosten für die vielfachen öffentlichen Bekanntmachungen (siehe die Aufzählung in § 119 A. 1) gehören, sowie die Vergütung für den vorläufigen Verwalter und den Vergleichswalter. Der Ausdruck Vergütung muß hier im weiteren, die Barauslagen (§§ 11 II, 43) mitumfassenden Sinne verstanden werden (so auch C a h n S. 174; K r i e g A. 8; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 7 gegen K i e s o w A . 14; M a y e r A. 18). Es ist kein Grund vorhanden, den Aufwendungsersatz schlechter zu stellen als das Entgelt für die Mühewaltung (vgl auch § 105). Der Einwand von K i e s o w , daß man die mutmaßliche Höhe noch nicht übersehen könne, gilt doch in erheblichem Grad auch für die Vergütung. Auch diese muß geschätzt werden.

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§ 17 Anm. 1 6 , 1 7

Ablehnungsgründe

Deshalb muß der Vergleichsrichter, wenn er für den Fall der Eröffnung einen Gläubigerbeirat für erforderlich hält, auch einen die möglichen Kosten der Beiratsmitglieder (§ 45 II 1) deckenden Schätzungsbetrag einstellen (Kr i e g , B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r aaO). 16. Während früher die Kostendeckung „unter Berücksichtigung der in dem Vergleidisvorschlag übernommenen Verpflichtungen" zu prüfen war (a. § 22 Nr. 5), ist nunmehr der Ablehnungsgrund unserer Nr. 6 dem entsprechenden Ablehnungsgrund des § 107 KO angeg'ichen (Begr. II S. 59). Den Sinn der Angleichung haben weder die Begründungen nodi das Schrifttum eindeutig klargestellt. Er ergibt sich daraus, daß nach früherem Recht die Frage der Kostendeckung nur unter der Annahme der Vergleichsbestätigung zu prüfen war. Und diese Prüfung hatte und hat auch heute noch ihren guten Sinn, weil die vorbezeichneten Kosten zwar im Anschlußkonkurs (§ 105), nicht aber im Falle der Vergleichsbestätigung eine Vorzugsstellung genießen. Sie sind zwar am Vergleichsverfahren nicht beteiligt (vgl auch § 26 II) und werden auch nicht vom Vergleich betroffen. Doch wird wegen der Gerichtskosten (vgl § 129 A. 1) wenigstens die Beitreibung, wegen der übrigen Aussprüche sogar die Festsetzung regelmäßig erst nach Vergleichsbestätigung (§§ 43 II, 45 II 2) erfolgen. Und wenn auch nach Vergleichsbestäligung ein Anschlußkonkurs mit Privilegierung der vorbezeichneten Kosten (§ 105) möglich ist, so ist er doch praktisch nicht die Regel (§§ 90 I, 91) und setzt erst bei neuerlicher Konkursreife ein (§ 96 V, VI). Demgemäß kann die Angleichung, wenn man nicht den Schutz der vorbezeichneten Kosten für den Fall der Vergleichsbestätigung außerachtlassen will, nur den Zweck einer zweifachen Prüfung haben. Der Richter muß die Frage der Kostendeckung nicht nur, wie früher, für den Fall der Vergleichsbestätigung prüfen, sondern auch für den Fall, daß das Verfahren (ohne Vergleichsbestätigung) eingestellt oder dem Vergleich die Bestätigung versagt werden muß. Würde hier die Eröffnung des Anschlußkonkurses an Massemangel scheitern, so wäre mit dem eröffneten Vergleichsverfahren ein vielleicht erheblicher Aufwand nutzlos vertan. Das soll durch die abgeänderte Vorschrift vermieden werden. Ist auch nur für einen der beiden zu prüfenden Fälle die Deckung der vorbezeichneten Kosten nicht gewährleistet, so muß die Eröffnung des Verfahrens abgelehnt werden. 17. Aus der Notwendigkeit dieser zweifachen Prüfung ergeben sich notwendig auch Unterschiede hinsichtlich der Deckungsfrage. a) Solche bestehen schon bezüglich der Deckungs g r u n d l a g e . Dies ist freilich in jedem Falle das Aktivvermögen, wobei die einer abgesonderten Befriedigung unterliegenden Gegenstände nur mit ihrem mutmaßlichen Mehrwert, die innerhalb der Rückschlagssperre von einem Zwangszugriff betroffenen Gegenstände (§§ 28, 87, 104) aber voll anzusetzen sind. Aktivvermögen sind jedoch hier nur die beschlagsfähigen Gegenstände. Dazu aber gehören bei der Prüfung für den Fall der Vergleichsbestätigung nur die dem Einzelzugriff unterliegenden Vermögenswerte, bei der Prüfung für den Fall des Scheiterns des Vergleichsversuchs (ohne Vergleichsbestätigung) die dem Konkursbeschlag unterworfenen Gegenstände. b) Letzterenfalls wird, wenn man realisierbare Anfechtungsrechte mitberücksichtigt, die zugrundezulegende Aktivmasse meist größer sein als für den Fall der Vergleichsbestätigung. Und zu decken braucht das Aktivvermögen nur die für den Fall des Anschlußkonkurses voraussichtlich erwachsenden Massekosten, denen die oben 15 bezeichneten Kosten zuzurechnen sind (§ 105 mit KO § 1071), sowie die ihnen mit dem zu unterstellenden Konkurs (wegen § 60 KO) voraussichtlich vorgehenden Masseschulden (§ 59 KO). c) Anders bei der Prüfung für den Fall der Vergleichsbestätigung. Hier besteht für nichtbeteiligte Forderungen als solche kein Recht auf Vorzugsbefriedigung; auch nicht, außer in einem keineswegs stets möglichen Anschlußkonkurs, für die in unserer Nr. 6 bezeichneten Kosten. Den einzigen Vorzug, den die nichtbeteiligten Gläubiger im Stadium der Vergleichserfüllung haben, ist der, daß sie von Rechts wegen weder einer Kürzung noch einer Stundung nach Maßgabe des Vergleichs unterliegen. Auch die bezeichneten Kosten konkurrieren nach Vergleichsbestätigung mit den — bei Teilerlaß gekürzten — Vergleichsforderungen, soweit diese zufolge des Vergleichs alsbald fällig sind. Deshalb

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Ablehnungsgründe

§ 17 Anm. 18, 19

sind die bezeichneten Kosten im Falle der Vergleichsbestätigung nur dann gedeckt, wenn das Aktivvermögen ausreicht, alle nichtbeteiligten Forderungen und von den vergleichsbetroffenen Forderungen wenigstem die alsbald fälligen Raten oder Quoten zu decken. Diese Auslegung ist nach dem Wesen der Sache unabhängig vom Wegfall der früheren Klausel „unter Berücksichtigung der in dem Vergleichsvorschlag übernommenen Verpflichtungen". Der Wegfall der Klausel hat; nur die Felge, daß Verbindlichkeiten, die nach dem Vorschlag von Dritten als Vergleichsgaranten übernommen werden, nicht mehr, wie es früher zulässig war (siehe B 1 e y VglO 1927 S. 395 mit Nachw.) aktiviert werden dürfen •— was ja auch ungerechtfertigt war, weil solche Vergleichssicherheiten nicht den Kostengläubigern, sondern nur den vergleichsbetroffenen Forderungen zugute kommen. Damit geht unsere Nr. 6 nun aber keineswegs in den Ablehnungsgrund des § 18 Nr. 3 auf. Die hier gegebene Auslegung der Vorschrift soll gerade verhindern, daß der Richter, obwohl das vorhandene Aktivvermögen zur Zeit der Entscheidung über den Vergleichsantrag nicht die vorstehend verlangte Deckung bietet, im Hinblick auf eine zu erwartende Geschäftsentwicklung und eine genügende Sicherstellung der Vergleichsgläubiger den Vergleich als der Vermögenslage des Schuldners entsprechend ansieht. d) W ü d der Vergleichsanlrag abgelehnt, weil im Falle der Vergleichsbestätigung die Kosten nicht gedeckt wären, so wird eine Ablehnung der Eröffnung auch des Anschlußkonkurses praktisch nicht in Frage kommen. Anders bei Ablehnung des Vergleichsantrags mangels Kostendeckung für den Fall des Scheiterns des Vergleichsversuchs. Hier bedingt nach Zweck und Ergebnis der Prüfung die Ablehnung des Vergleichsantrags notwendig auch die Ablehnung der Konkurseröffnung; außer bei eingetragenen Genossenschaften, da bei ihnen Masisemangel die Konkurseröffnung nicht ausschließt (§ 100 III GenG). In jedem Falle ist der Ablehnungsgrund der mangelnden Kostendeckung im Beschluß anzugeben, da er für fünf Jahre einen Vergleichsantrag unzulässig macht (Nr. 4; V o g e l s - N ö l t e VI 3). 18. Die Feststellung der mangelnden Kostendeckung beruht auf freier, stets subjektive Momente enthaltender Schätzung. Darum darf das Gericht nicht sofort ablehnen, sondern muß zunächst entsprechend § 10 mittels Zwischenverfügung dem Schuldner anheimgeben, innerhalb einer bestimmten Frist für eine Ersatzdeckung zu sorgen, deren Art und Höhe gleichzeitig näher zu bezeichnen ist ( K i e s o w A. 15; M a y e r A. 19). Die Entscheidung des Gerichts über Notwendigkeit, Zeit, Höhe und Art der Ersatzdeckung unterliegt nicht der Anfechtung (§ 121); wohl aber kann die bei Ablehnung der Eröffnung gemäß § 19 II zulässige sofortige Beschwerde audi darauf gestützt werden, daß eine Ersatzdeckung nicht oder nicht in der geforderten Höhe oder unter Bewilligung einer längeren Frist hätte verlangt werden dürfen. Sofortige Beschwerde bei Ablehnung ohne Erlaß einer Zwischenverfügung: § 19 A. 9. 19. Die Erjatzdedcung besteht entweder im Vorschießen oder in sonstiger hinreichender Sicherstellung des dem Gericht zur Kostendeckung ausreichend erscheinenden Geldbetrags. Die Art und Weise der Deckung bestimmt das Gericht, das sich, zwar in seiner Verfügung auf das Verlangen eines Vorschusses beschränken kann, eine statt dessen vom Schuldner oder einem Dritten angebotene sonstige Sicherstellung aber nur zurückweisen darf, wenn es sie für nicht hinreichend oder nicht; sicher hält (im Ergebnis ebenso Kiesow A. 15, der aber die Beschränkung der Verfügung auf Vorschuß für unzulässig hält). Vorschießen ist Einzahlen an die Gerichtskasse in bar oder durch bargeldlose Überweisung. Die Kasse darf diei Annahme, und zwar auch des für Verwalter und Beiratsmitglieder bestimmten Betrags nicht verweigern, da die Einzahlung auf Grund der — wenn auch nur bedingten und den Schuldner in keiner Weise verpflichtenden — gerichtlichen Verfügung erfolgt. Doch kann das Gericht auch amtliche Verwahrung des Betrags (L e v y A. 9) anordnen. Sicherstellung ist namentlich die Hinterlegung von Geld oder nach § 234 I, III BGB zur Sicherheitsleistung geeigneten Wertpapieren (vgl § 1081 2 ZPO). Das Gericht kann aber auch die Stellung eines tauglichen Bürgen zulassen ( M a y e r A. 18) und sich bezüglich der Gerichtskosten mit Erklärung der Übernahme derselben durch einen zahlungsfähigen Dritten (§ 79 GKG) begnügen. 217

§ 17 Anm. 20—22

Ablehnungsgründe

VII. Die Ablehnungsgründe der Nr. 7 20. Die Tatbestände betreffen a) dem Schuldner zurechenbare Verstöße gegen V e r f a h r e n s l a s t e n , die ihm kraft Gesetzes im Eröffnungsstadium obliegen. Sie können ein Indiz für persönliche Vertrauensunwürdigkeit des Schuldners bilden, sind aber als solche keine, auf den Einzelfall abstellenden Unwürdigkeitsgründe. Was die Ablehnung rechtfertigt, ist, daß der Verstoß den Verfahrenszweck gefährden k a n n . Daß er ihn t a t s ä c h l i c h gefährdet, ist nicht erforderlich. b) Die E i n s i c h t i n seine B ü c h e r u n d G e s c h ä f t s p a p i e r e (§40 A. 3) muß der Schuldner dem vorläufigen Verwalter ohne Einschränkung gewähren, und zwar alsbald zu der vom Verwalter bestimmten Zeit, also auf dessen Verlangen auch außerhalb der üblichen Geschäftsstunden. Vorlage zu einem späteren Termin, etwa weil der zur Zeit verhinderte Schuldner zwecks Aufklärung persönlich anwesend sein will oder soll, genügt nur bei Einverständnis des Verwalters, den dann1 auch keine Anzeigepflicht (§§ 11 II, 40 II 1) trifft. Der Weigerung des Schuldners steht gleich die seiner Angestellten und sonstiger Dritter, die mit Bezug auf die Urkunden seine Besitzdiener sind (§ 855 BGB), wenn der Schuldner die nach den Umständen gebotene oder vom Verwalter rechtzeitig verlangte Weisung an die Genannten unterlassen oder gar verweigert hat. c) V e r w e i g e r n e i n e r A u s k u n f t o d e r A u f k l ä r u n g seitens des Schuldners, nicht auch eines Angestellten, führt zur Ablehnung nur, wenn es ohne genügenden Grund geschehen ist. Der Schuldner soll davor geschützt werden, über Dinge Auskunft geben zu müssen, die mit; dem Vergleichs versuch nichts zu tun haben, insbesondere davor, „daß sich der Verwalter in ihn nicht angehende Dinge mischen wollte" ( K r i e g A. 9). Daraus folgert das Schrifttum, daß die Vorschrift, wozu freilich ihre Fassung Anlaß gibt, sich auf Verweigerung von Auskünften gegenüber dem Verwalter beschränke. Sie muß jedoch nach ihrem Rechtsordnungszwedc auch bei Verweigerung von Auskünften gelten, die der Richter selbst vom Schuldner gem. § 116, 2 verlangt. Dies schon deshalb, weil der Richter, ehe er auf Anzeige des Verwalters (§§ 11 II, 40 II 1), ablehnen darf, den Schuldner über den Grund seiner Weigerung hören muß; ebenso wie auch bei unmittelbarem richterlichen Auskunftverlangen der Schuldner Gründe für die Weigerung vorbringen kann, die der Vergleichsrichter wie auch das Beschwerdegericht (§ 19 II 2)' gleichfalls würdigen müssen. d) Da die zivilprozessuale Wahrheitspflicht auch den Schuldner im Vergleichs(eröffnungs-)verfahren trifft (§ 115 mit ZPO § 138 I), muß der Verweigerung der Auskunft und Aufklärung sinngemäß auch das erwiesene Verschweigen von Tatsachen bei der erteilten Auskunft und erst recht die bewußt unrichtige Auskunft gleichstehen. Doch ist auch und gerade hier der Schuldner zuvor zu hören. Verweigern einer Aufklärung ist in aller Regel auch die Verweigerung des Zutritts und der Nachschau (§ 4011). 21. Bei Weigerung gesetzlicher Vertreter sowie der Organe von juristischen Personen und nicht rechtsfähigen Vereinen gilt das oben 9 Ausgeführte. Schuldnermehrheit und Schuldnerwechsel bei offenen Handels- und Kommandit-(aktien-)Gesellschaften: §109 A. 17 b, c; im Verfahren über den Nachlaß oder das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft: $ 113 A. 35, § 114 A. 15. Tod des Schuldners: § 113 A. 68. VIII. Unübersichtlichkeit der Vermögenslage (Nr. 8) 22. Die Vorschrift betrifft nicht Ordnungsmäßigkeit und Vollständigkeit der Vermögensübepsicht (§ 51). Fehlt es daran, so ist der Ablehnungsgrund der Nr. 1 gegeben. Die geschäftliche Aufzeichnungen im Sinne unserer Nr. 8 sollen vielmehr die Prüfungsunterlage für die Vermögensübersicht und erforderlichenfalls auch für die einzureichenden Bilanzen bilden. Aus diesem Grunde ist der vorliegende Ablehnungsgrund auch kein Spezialfall des § 18 Nr. 1 und deshalb die Ablehnung unabhängig davon, ob die mangelhaften geschäftlichen Aufzeichnungen eine Mitursache des Vermögensverfalls gewesen sind und erst recht, ob sie dem Vergleichsschuldner für seine Person als Verschulden zugerechnet werden können. Die Vorschrift erklärt sich vielmehr daraus, daß ohne hinreichende

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Ablehnungsgründe

§ 17

Anm. 23, 2 4 geschäftliche Aufzeichnungen die Ermittlung, ob der Schuldner zuviel oder zuwenig bietet und die Erhaltung des fortzuführenden Unternehmens durch den Vergleich überhaupt zu erwarten ist (§ 18 Nr. 3,4), nicht mit der gebotenen Beschleunigung getroffen werden kann. Deshalb hat der Gesetzgeber auch, die Vorschrift aus einem Versagungsgrund für die Vergleichsbestätigung (so § 79 Nr. 5 Entw. 1933) zum Ablehnungsgrund erhoben. Zufolge dieses Ineinandergreifens bildet unsere Nr. 8 nicht einen Fall der Vergleichsunwürdigkeit, sondern betrifft gleich den Nrn. 3 und 4 des; § 18 den Mangel an Vergleichseignung. 23. Aus diesem Zweck und Charakter der Vorschrift bestimmt sich auch ihr Tatbestand. a) Wer sich geschäftlich betätigt, sei es auch als Nichtkaufmann, muß, wenn er einen gerichtlichen Vergleichsversuch unternimmt, geschäftliche Aufzeichnungen vorweisen können, die für ihren Bereich einen hinreichenden Uberblick über die Vermögenslage ermöglichen. Unerheblich ist, ob zu solchen Aufzeichnungen eine Rechtspflicht besteht. Es genügt, daß sie nach den Gepflogenheiten des ordentlichen Geschäftsverkehrs geboten sind. Schon deshalb kann sich unsere Vorschrift nicht auf die Führung von Handelsbüchem und erst recht nicht (so auch K i e s o w DRiZ 1935, 241; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 9) auf Vollkaufleuta beschränken. Übrigens ist in zunehmendem Maße auch für diejenigen, die nicht kraft Handelsrechts zur Führung von Büchern verpflichtet sind, steuerrechtlich eine Pflicht zu geschäftlichen Aufzeichnungen oder zur Führung von Büchern begründet worden (siehe zB §§ 160 II, 161 RAbgO; VO über die Führung eines Wareneingangsbuchs v. 20. Juni 1935 und VO über landwirtschaftliche Buchführung v. 5. Juli 1935, RGBl. I S. 752, 908; VO über Buchführung der Handwerker, Kleingewerbetreibenden und freien Berufe v. 5. September 1949, WiGBl. S. 313). Auch sia können für einen hinreichenden Überblick über die Vermögenslage bedeutsam sein, sei es unmittelbar oder wegen des Steuersolls oder etwaiger Steuerzuwiderhandlungen. Bei größeren Betrieben, insbesondere der Industrie und des Handwerks, können nicht nur Mängel der Geschäfts- oder Finanz-, sondern auch solche der Betriebsbuchführung, vor allem solche der Lohn- und Lagerbuchhaltung einen Ablehnungsgrund bilden, vorausgesetzt daß sie für einen hinreichenden Uberblick über die Vermögenslage bedeutsam sind (unten c). b) Mangelhaftigkeit ist in erster Linie das Fehlen einer im einzelnen gebotenen Art von Aufzeichnungen ( B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r aaO). Sodann Mängel in den vorhandenen Aufzeichnungen. Und diese können bestehen in fehlender Ordnung (Übersichtlichkeit, Kontinuität), inhaltlicher Unvollständigkeit oder sachlicher Unrichtigkeit mit Ausnahme bloßer Schreib- und Rechenfehler. Der Mangel muß die Übersicht derart erschweren, daß auch ein sachkundiger Betrachter eine Klärung nur mit Mühe und mit einem über das bei solchen Prüfungen übliche Maß hinausgehenden Zeitaufwand gewinnnen könnte. Unter diesem Gesichtspunkt beurteilt sich auch die Möglichkeit der Beseitigung von Mängeln, die der Verwalter oder das Gericht festgestellt haben. Dem Schuldner ist vor der Ablehnung Gelegenheit zu geben, unterbliebene Aufzeichnungen nachzutragen, die nur in bestimmten Zeitabschnitten gemacht zu werden pflegen, oder die wegen der Dringlichkeit des Antrags entschuldbar hinausgeschoben wurden, nicht jedoch nachträgliche Ergänzungen oder Frisuren vorzunehmen, etwa die fehlende Bilanzkontinuität durch Verändern des Rechenwerks herzustellen. cj Aufzeichnungen, die, wenn auch geschäftlich, so doch für den Überblick über die Vermögenslage bedeutungslos sind, wie möglicherweise kalkulatorische Aufstellungen und Abrechnungen, können zwar bei Mangelhaftigkeit einen Ablehnungsgrund nach § 18 Nr. 1 oder 2 bilden, nicht aber nach unserer Nr. 8. 24. Als Mangel der Vergleichseignung, nicht der Vergleichswürdigkeit ist die Unübersichtlichkeit der Vermögenslage Ablehnungsgrund ohne Rücksicht auf eine persönliche Verantwortlichkeit des Schuldners (oben 22) und deshalb auch bei mangelhaften Aufzeichnungen gesetzlicher oder gewillkürter Vertreter sowie Angestellter und Organträger. Desgleichen gehen mangelhafte Aufzeichnungen des Erblassers zu Lasten der Nachlaßvergleichsschuldner, mag der Tod vor oder nach Eingang des Vergleichsverfahrens eingetreten sein (§ 113 A. 35, 68). 219

§ 17 § 18

Anm. 25, 26

Ablehnungsgründe Weitere Ablehnungsgründe

IX. Zuwiderhandeln gegen richterliche Anordnungen (Nr. 9) 25. Die Tatbestände a) Ablelinungsgrund bilden hier V e r s t ö ß e g e g e n Verfahrenslasten, und zwar gegen diejenigen, die dem Schuldner nicht schon kraft Gesetzes obliegen, sondern ihm erst vom Richter auferlegt sind. Denn nur was für den Schuldner zugleich eine Verfahrenslast begründet, kann nach § 12 angeordnet werden (§ 12 A. 2). b) Die Anordnungen können Gebote wie Verbote beinhalten. So insbesondere das Verbot der Befriedigung von Gläubigem, die vom Vergleichsverfahren, wenn es schon eröffnet wäre, betroffen würden (§ 12 A. 12). Femer gerichtliche Veräußerungsverbote §§ 12, 3; 59). Anordnungen, daß die im § 57 bezeichneten Beschränkungen des Schuldners eintreten und/oder daß dem vorläufigen Verwalter die dort vorgesehenen Befugnisse zustehen (§ 12, 2), haben sowohl Verbots- wie Gebotswirkung. Hierbei bleibt aber zu beachten, daß im Falle des § 5 7 1 2 (Eingehen von Verbindlichkeiten des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs) der Schuldner sich nicht vorher um das Einverständnis des vorläufigen Verwalters zu bemühen braucht, es vielmehr Sache des letzteren ist, von sich aus den Schuldner zu informieren, gegen welche Abschlüsse er sich Einspruch vorbehalte. Dies gehört zur notwendigen Konkretisierung der Verfahrenslast, ohne die ein zur Ablehnung führender Verstoß gar nicht denkbar ist (§ 57 A. 20). Ebenso kann ein Verstoß des Schuldners gegen Hilfslasten in Bezug auf die Kassenführung des vorläufigen Verwalters nur dann in Frage kommen, wenn der Verwalter den Schuldner auf Erfüllung der Hilfslast besonders hingewiesen hat (§ 57 A. 27). Zulässig ist schließlich auch ein richterliches Gebot der bescheidenen Lebensführung, um dieser Verfahrenslast die ihr im Eröffnungsstadium fehlende rechtliche Sanktion zu geben (siehe § 56 A. 4). c) Einen Ablehnungsgrund bildet die Zuwiderhandlung des Schuldners nur, wenn „sein Verhalten nicht entschuldbar ist". Schon nach der Fassung der Vorschrift ist die N i c h t e n t s c h u l d b a r k e i t Tatbestandserfordemis und hat daher sachlich die Bedeutung der Unentschuldbarkeit. Daraus ergibt sich für die Frage der Beweislast: Die Nichtentschuldbarkeit muß für den Richter positiv feststehen; nicht etwa ist die Entschuldbarkeit eine zur (objektiven) Beweislast des Schuldners stehende Einwendungstatsache. Daher haben im Zweifelsfall Ablehnung wie Einstellung (§ 1001 Nr. 1) zu unterbleiben und sind wirtschaftlich vernünftige Verfügungen und Verpflichtungsgeschäfte trotz Fehlens der Zustimmung des vorläufigen Verwalters regelmäßig entschuldbar (siehe § 59 A. 6, §57 A. 8 a, 17). 26. Wegen der Verfahrensverstöße von gesetzlichen Vertretern und bei Sdiuldnermehrheit kann auf das oben zu 9 Ausgeführte verwiesen werden. Besonderheiten gelten bei Verstoß gegen das Gebot bescheidener Lebensführung: siehe § 56 A. 5.

Die Eröffnung ist ferner abzulehnen, wenn sich aus dem Antrag des Schuldners, den ihm beigefügten Urkunden und Erklärungen, den Ermittlungen des Gerichts oder dem Gutachten der amtlichen Berufsvertretung ergibt, 1. daß der Schuldner seinen Vermögensverfall durch Unredlichkeit, Preisschleuderei oder Leichtsinn herbeigeführt hat oder 2. daß er den Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens nach der Auffassung des ordentlichen Geschäftsverkehrs schuldhaft verzögert hat oder 3. daß der Vergleichsvorschlag der Vermögenslage des Schuldners nicht entspricht, sei es, daß der Schuldner zu wenig oder zu viel bietet, oder 4. daß im Falle der Fortführung des Unternehmens seine Erhaltung durch den Vergleich offenbar nicht zu erwarten ist. 220

Weitere Ablehnungsgründe

§ 18 Anm. 1, 2

a. § 22 Nr. 4. E. $ 17 Nr. 1 bis 3 entsprechen im wesentlichen dem a. § 22 Nr. 4. In Nr. 1 ist Preisschleuderei eingefügt. In den Fällen der Nr. 2 genügt schon schuldhafte, nicht bloß böswillige Verzögerung. Die Nr. 4 ist neu. Materialien: siehe § 17. I. Allgemeines 1. Individuelle Ablehnungsgründe. Ihre Arien. 2. Grundsatz der freien Beweiswürdigung. II. Schuldhafter Vermögensfall (Nr. 1) 3. Das schuldhafte Verhalten 4. Ursächlicher Zusammenhang 5. Gesetzlicher Vertreter, Schuldnermehrheit III. Sdiuldhafte Verzögerang des Verfahrens (Nr. 2) 6. Der Tatbestand

7. Gesetzliche Vertreter, mehrheit

Schuldner-

IV. Der Ablehmingsgrund der Nr. 3 8. Verhältnis zu anderen Ablehnungsgründen 9. Grundgedanken der Regelung 10. Unangemessenheit des Vorschlags 11. Gesetzliche Vertreter, Schuldnermehrheit V. Der 12. 13. 14.

Ablehnungsgrund der Nr. 4 Grundgedanke der Vorschrift Der Tatbestand Geltungsbereich, insbesondere bei Liquidationsvergleichen

I. Allgemeines 1. Die Ablehnungsgründe des § 18, welche die Überschrift farblos als „weitere" bezeichnet, sind individuelle Ablehnungsgründe, weil sie eine richterliche Würdigung einerseits des wirtschaftlichen Verhaltens des Schuldners, andererseits seiner wirtschaftlichen Lage erfordern. Aus diesen unterschiedlichen Gegenständen der Bewertung ergeben sich zugleich ihre Arten. Nr. 1 und 2 betreffen den Mangel der subjektiven Vertrauenswürdigkeit wegen schuldhafter Herbeiführung des Vermögensverfalls oder schuldhaften Verzögerns des Verfahrens. Nr. 3 und 4 dagegen den Mangel der objektiven Vergleichseignung, bezogen auf die Basis des vorgeschlagenen Vergleichs. Gerade hier bei den individuellen Ablehnungsgründen ist die Unterscheidung von Vergleichswürdigkeit und Vergleichseignung rechtlich bedeutsam. Vergleichseignung im vorbezeichneten Sinne kann auch einem nach seinem wirtschaftlichen Verhalten vergleichswürdigen Schuldner fehlen (P a u 1 s e n KTr 1936, 33). Ein solcher kann aber die Ablehnung durch eine Vorschlagsänderung vermeiden, über die er deshalb, falls sie nicht den Umständen nach ausgeschlossen ist (z. B. weil er selbst mit der Mindestquote zuviel geboten hat), vorher entsprechend § 17 Nr. 1 mit § 10 vom Gericht zu hören ist. Zum andern dient das Erfordernis der Vergleichseignung — auch im Falle der Nr. 4 — den Belangen der Gläubiger. Die Ablehnungsgründe der Nr. 1 und 2 dagegen übertragen dem Gericht die Wahrung allgemeinwirtschaftlicher Belange: Der Richter muß einem Schuldner, dem nach seinem schuldhaften Verhalten kein Vertrauen mehr entgegengebracht werden kann, im Interesse der Gesamtwirtschaft das Verfahren versagen, auch wenn es für die Gläubiger vorteilhafter wäre als der Konkurs ( K i e s o w DRiZ 1935, 241/42). 2. Auch die Ablehnungsgründe des § 18 sind zwingend. Die Ablehnung steht nicht im freien Ermessen des Gerichts, wohl aber gilt für sie der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 115 mit ZPO § 2861). Notwendigkeit und Umfang der Ermittlungen bestimmt der Richter nach pflichtmäßigem Ermessen (§ 116,1). Nur selten werden die eine Ablehnung rechtfertigenden Tatsachen sich so offenkundig aus dem Antrag und dessen Anlagen ergeben, daß von einem Gehör des Schuldners abgesehen werden kann. Denkbar ist es immerhin. Und das ist wohl auch der Grund dafür, daß im Eingang deT Vorschrift Anzeigen des vorläufigen Verwalters nicht mit erwähnt sind. Dieser muß feber gerade insoweit der wesentliche Gehilfe des Gerichts sein, was dann auch bei der Vergütung zu berücksichtigen ist. Ohne den fristgemäßen Eingang des Gutachtens der amtlichen Berufsvertretung, bei eingetragenen Genossenschaften auch des zustän221

§ 18

Weitere Ablehnungsgründe

Anm. 3 digen Prüfungsverbandes (5 111 Nr. 3) abzuwarten, darf der Richter zwar den Vergleichsantrag ablehnein, nicht aber das Verfahren eröffnen (arg. § 151). Daß er weder an das eine noch an das andere Gutachten gebunden ist (§ 14 A. 10, § 111 A. 14 c), ändert daran nichts. II. Schuldhafter Vermögensverfall (Nr. 1) 3. Schuldhaftes Verhalten a) U n r e d l i c h k e i t setzt Vorsatz voraus, braucht aber nicht gerade auf Schädigung der Gläubiger gerichtet zu sein; vielmehr genügt die vom Schuldner erkannte, aber bewußt in Kauf genommene Möglichkeit einer solchen (J a e g e r § 187 A. 12). Sie kann sich, wie übrigens auch die Preisschleuderei und der Leichtsinn, in Handlungen oder Unterlassungen äußern, die den Tatbestand der Gläubigeranfechtung begründen (siehe § 4 A. 7) oder (und) eine strafbare Handlung bilden, insbesondere ein Konkursdelikt (betrügerischer oder einfacher Bankrott, Gläubigerbegünstigung: §§ 239 bis 241KO), aber auch zB eine Depotunterschlagung (§§ 34 ff. DepotG) oder Wechselreiterei (§ 263 StGB), doch sind solche weitergehenden Rechtsfolgen keine notwendigen Erfordernisse der Ablehnung, wie auch umgekehrt nicht jede Benachteiligungs- oder Bankrotthandlung den Vermögensverfall herbeiführt. So zB (gegen S a l o m o n A. 5 a) nicht das Erdichten von Passivforderungen: Das bloße Vortäuschen eines Vermögensverfalls durch unrichtige Angaben, Falschbewertungen oder Verschweigen in der Vermögensübersicht oder in den Verzeichnissen der Gläubiger und Schuldner ist Ablehnungsgrund schon nach § 17 Nr. 1 (siehe daselbst A. 4). Mangelhafte geschäftliche Aufzeichnungen: § 17 A. 22. Begrifflich bestimmen läßt sich die Unredlichkeit nicht, da es sich hierbei um eine Frage deT Rechtsmoral handelt, deren Werte nicht rationell definierbar sind. b) P r e i s s c h l e u d e r e i im Sinne unserer Nr. 1 ist zunächst der gesetzliche Tatbestand des § 2401 Nr. 2 KO, also der Einkauf von Waren oder Wertpapieren auf Kredit und deren Verschleuderung zur Beschaffung von Barmitteln, um so den Konkurs hinauszuzögern. War der Vermögensverfall1, wie hierbei vorausgesetzt, schon vor der Preisschleuderei eingetreten, so bedeutet diese zugleich eine schuldhafte Verzögerung des Antrags (Nr. 2), mit der außerdem der Ablehnungsgrund unserer Nr. 1 konkurriert. Wird doch der Vermögensverfall durch die Veräußerung unter Preis vergrößert. Und das genügt zur Annahme einer — allein erforderlichen — Mitverursachung (unten 4). Davon abgesehen betrifft Preisschleuderei im Sinne unserer Nr. 1 nicht nur Waren, die erst nach Eintritt der Krise auf Kredit entnommen wurden, sondern auch solche, die schon vorher im Schuldnervermögen vorhanden waren, gleichgültig übrigens, ob sie auf Kredit angeschafft oder vom Schuldner selbst, sei es aus kreditierten oder nicht kreditierten Materialien produziert wurden. Überdies ist Preisschleuderei hier nicht nur auf die Entgelte für Kauf und Werklieferung beschränkt, sondern auch bei Werkverträgen, die Kapitalaufwand für Arbeitskräfte erfordern, möglich. Aber nicht jede Veräußerung oder Leistung unter Wert ist Preisschleuderei, sondern immer nur eine solche, die „den Anforderungen ordnungsmäßiger Wirtschaft" widerspricht (so auch D a n i e l c i k - K ü c h A. 12). Wer Saisonware oder Ladenhüter unter der üblichen Handelsspanne oder sogar unter dem Selbstkostenpreis abstößt, insbesondere bei zugelassenen Ausverkäufen, um das Lager zu räumen und sich vor weiterem Wertverlust zu schützen, schleudert nicht. Ebenso kann das Auftauchen neuer Erfindungen auf dem Markt eine Veräußerung unter dem Einstandspreis rechtfertigen. Anders ist es mit Verlustverkäufen und sonstigen unzureichenden Entgelten zu dem Zweck, um „in das Geschäft zu kommen" oder um den gesunkenen Umsatz zu steigern. Unter diesem Gesichtspunkt dürfte sogar eine langdauernde und überteuerte Reklame, deren Kosten nicht auf den Preis umgelegt werden konnten, wenn die Firma konkurrenzfähig bleiben wollte, Preisschleuderei indizieren. Dagegen können gelegentliche Verlustgeschäfte, in der Absicht, einen bisherigen Kunden nicht zu verlieren oder einen Stamm von Fach- oder Spezialarbeitern bei der Firma zu halten, wirtschaftlich sehr wohl gerechtfertigt sein; so namentlich wenn zur Zeit des Abschlusses an einen Vermögensverfall noch nicht zu

222

Weitere Ablehnungsgründe

§ 18 Anm. 4

denken war. Doch kommt hier alles auf die Umstände des Einzelfalls an. Wirtschaftlich schwache Unternehmen müssen, wenn sie sich nicht dem Vorwurf des Leichtsinns aussetzen wollen, vorsichtiger verfahren als zur Zeit des Geschäftsabschlusses noch gesunde Unternehmen. c) L e i c h t s i n n ist der Fahrlässigkeit, d.h. der Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt verwandt, aber enger als diese, weil auf die Vermögensgebarung des Schuldners beschränkt: So wäre das Verfahren zwar unzulässig, wenn der Vermögensverfall auf Spiel oder Verschwendung, nicht aber, wenn er auf Ersatzverbindlichkeiten des Schuldners aus unerlaubter Handlung, wie fahrlässiger Sachbeschädigung, Kreditschädigung, grobfahrlässiger Patentverletzung (§§ 823 I, 824 BGB, §47 II PatG) oder aus Gefährdungshaftung (zB § 7 KFG) beruht. Ob die Vermögensgebarung als leichtsinnig bezeichnet werden kann, richtet sich letzten Endes nach der Lage des einzelnen Falles. Auch die Hingabe von Gefälligkeitsakzepten ist „nicht immer und für alle Fälle" Leichtsinn (LG Würzburg v. 29. Mai 1929 KTr S. 109; zustimmend K i e s o w A. 10; K r i e g A. 3; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 2). Solcher dürfte namentlich anzunehmen sein bei einer über die Verhältnisse des Schuldners hinausgehenden Lebenshaltung ( B e n d i x S. 62 u.a.; vor allem M i c h a l k e WuR 1930, 173: Unbeachtlichkeit des Einwands, daß eine herabgesetzte Lebenshaltung den Kredit des Schuldners geschädigt hätte), bei Unterlassen sachgemäßer Aufsicht über das Unternehmen und die Angestellten (C a h n S. 171), bei Abschluß von Geschäften in fremder Währung ohne entsprechendes Deckungsgeschäft, also mit einem dem Charakter des Unternehmens widersprechenden spekulativen Einschlag, sowie bei geschäftlichen Maßnahmen in Unkenntnis oder Verkennung der verfügbaren Mittel. Unter letzterem Gesichtspunkt kann auch die Unterlassung einer — vom Gesetz nicht vorgeschriebenen — Zwischenbilanz den Vorwurf des Leichtsinns rechtfertigen (C a h n JW 1928, K i e s o w aaO); ebenso übermäßige Privatentnahmen ( V o g e l s - N ö l t e B I ; B a u r JZ1951, 210) sowie mangelhafte Kalkulationsunterlagen (§ 17 A. 23 c). 4. Zwischen dem zu beanstandenden Verhalten des Schuldners und dem Vermögensverfall, der zum Vergleichsantrag geführt hat, muß ein ursächlidier Zusammenhang bestehen (seit jeher unbestritten). Dabei genügt es, daß das zu beanstandende Verhalten des Schuldners für den Vermögensverfall m i t bestimmend war (S a 1 o m o n A. 5 a; W i l m e r s d o e r f f e r S. 61; S a m o l e w i t z A. 7). Der Vermögensverfall äußert sich in der das Vergleichsverfahren notwendig machenden Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung, ist aber mit deren Eintritt keineswegs identisch; denn entscheidend ist nicht nur die Tatsache, sondern auch der Umfang des Verfalls. Es kommt nicht bloß darauf an, daß der Schuldner seine Gläubiger nicht rechtzeitig und voll befriedigen kann, sondern auch darauf, daß er dies nur in der vorgeschlagenen Weise tun kann. In dem Vergleichsvorschlag, seine Angemessenheit unterstellt, drückt sich der Umfang des Vermögensverfalls aus. Und es ist deshalb zu fragen, ob dieses Ergebnis durch Unredlichkeit oder Leichtsinn des Schuldners herbeigeführt wurde. Auf diese Weise gewinnt unsere Vorschrift ihre sinnvolle Ubereinstimmung mit § 187 KO, dem sie ja nachgebildet ist (Begr. S. 21). Es widerspricht dem vernünftigen Zweck des Gesetzes, wenn das L G Würzburg aaO die Ursächlichkeit deshalb verneint hat, weil der Schuldner, ein Einzelkaufmann, nach den vom Gericht getroffenen rechnerischen Feststellungen sich schon zu der Zeit, als er die Gefälligkeitsakzepte gab, in verzweifelter Lage befand. Das kann es nicht entschuldigen, daß er die Aussichten seiner Gläubiger noch mehr verschlechterte. Die Feststellung des schuldhaften Vermögensverfalls ist im Eröffnungsstadium, namentlich in Großstädten (C a h n S. 171), für den Vergleichsrichter nicht leicht. § 222 Nr. 4 VglO 1927, suchte ihm durch die als Beispiel gegebenen ( K i e s o w A. 9) Hinweise auf die Übersicht des Vermögensstandes, die Erklärung über die Geschäfte mit Angehörigen und die Bilanzen zu einer Entscheidungsunterlage zu verhelfen. Diese, namentlich die Bilanzen, werden aber nur seilen ausreichen. Aus diesen Umständen ergibt sich zunächst allein die Tatsache des rechtswidrigen Verhaltens, nicht notwendig aber auch der ursächliche Zusammenhang. Nach D a n i e l c i k - K ü c h A. 15, soll freilich dieser Zusammenhang bis zum Beweise des Gegenteils „vermutet" werden, wenn sowohl das zu beanstandende Ver223

§

18

Weitere Ablehnungsgründe

Anm. 5, 6 halten als auch der Vermögensverfall feststehen. Gemeint ist damit wohl ein Beweis des ersten Anscheins, denn eine Vermutung im Rechtssinne begründet unsere Vorschrift nicht. Aber selbst dieser ist nicht immer gegeben; inbesondere nicht bei schuldhaftem Handeln oder Unterlassen, das zeitlich weit zurückliegt, aber, worauf B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A . 2 zutreffend hinweist, sehr wohl mit ursächlich gewesen sein kann. Gerade mit Bezug auf den Ursachenzusammenhang ist deshalb die Aufklärung durch die im Eingang des § 18 genannte amtliche Berufsvertretung unumgänglich (siehe auch III A Ri. für die Gutachtertätigkeit der Industrie- und Handelskammern; Anhang 2). Und vor allem hat auch der vorläufige Verwalter „die Ursachen des Zusammenbruchs des Schuldners" (vgl §§ 11 II, 40 III 1) zu ermitteln, was er freilich nur kann, wenn er mit dem Revisions- und Treuhandwesen sowie gegebenenfalls wenigstens mit den Grundsätzen der Kalkulation vertraut ist. 5. Gesetzliche Vertreter, Sdiuldnermehrheit. Ist der Schuldner eine natürliche Person, so kann ihm das Verhalten seines gesetzlichen Vertreters nicht zur Last fallen, denn Schuldner und gesetzlicher Vertreter sind weder tatsächlich noch rechtlich zu identifizieren. Anders verhält es sich wieder mit den Organen juristischer Personen und der Vereine ohne Rechtsfähigkeit (§ 108 A. 15,23). Da zwischen ihnen und der juristischen Person mit Bezug auf die Organtätigkeit rechtliche Identität besteht (§ 17 A. 9), ist der Vergleichsantrag auch dann wegen schuldhaften Vermögensverfalls abzulehnen, wenn die Mitglieder der juristischen Person sowie die übrigen Organe derselben kein Vorwurf trifft (so auch K i e s o w § 88 A. 10; V o g e l s - N ö l t e B I ; K r i e g A. 3; B ö h 1 e S t a m s c h r ä d e r A. 2 und zu § 187 KO M e n t z e l A. 1 und nunmehr auch J a e g e r A. 10; aM M a y e r A. 14; M a r b u r g , GenBl. 1929, 648). Dies gilt uneingeschränkt auch bei eingetragenen Genossenschaften; für eine entsprechende Anwendung des 5 115 e II Nr. 3 GenG ist kein Raum: Näheres § 111 A. 5 b. Die Dinge liegen im Bereich unserer Nr. 1 auch anders als in den Fällen des § 17 Nr. 3 (siehe § 17 A. 12); denn einmal hängt die Ablehnung hier nicht von der Verwirklichung eines strafrechtlichen Tatbestandes ab; zum andern ist hier stets eine Beziehung zu demjenigen Vermögen, über welches das Verfahren eröffnet werden soll, vorhanden. Nach Ansicht des Akademie-Ausschusses sollte der juristischen Person das schuldhafte Verhalten des Vorstands dann nicht zu Last fallen, wenn „durch rechtzeitigen Wechsel oder in sonstiger Weise für die Zukunft Gewähr gegen Wiederholungen geboten ist" (Akad. S. 145), doch sollte die Frage weiterhin der Rechtsprechung überlassen werden. Die Fassung der Ansicht deutet darauf hin, daß man auch eine erst nach Eintritt des Vermögensverfalls geschehene Abhilfe noch als genügende Entlastung ansehen wollte. Das ist ausgeschlossen. Es kann — schon aus Mangel an Zeit — nicht Aufgabe des Vergleichsrichters sein, zu prüfen, ob die personellen oder organisatorischen Änderungen Gewähr gegen Wiederholungen bieten. Garantien gegen weiteres unredliches oder leichtsinniges Verhalten oder Preisschleuderei ihrer Vorstandsmitglieder zu schaffen, ist Sache der sonstigen Organe der juristischen Personen, auch etwaiger unbelasteter Vorstandsmitglieder. Nur wenn diese noch vor Eintritt des Vermögensverfalls durchgegriffen haben, wird die juristische Person vom Vorwurf der Vertrauensunwürdigkeit entlastet. Eingreifen erst nach Eintritt der Krise beweist einen Mangel der Organisation und damit zugleich der Vertrauenswürdigkeit der juristischen Person. Auch bei offenen Handels- und Kommandit-(aktien-)gesellschaften genügt schuldhaftes Verhalten eines einzelnen persönlich haftenden Gesellschafters (§ 109 Nr. 2) und wird durch dessen freiwilliges oder erzwungenes Ausscheiden erst nach Eintritt des Vermögensverfalls die Gesellschaft nicht entlastet. Nachlaß Vergleichsverfahren: § 113 A. 35. Tod des Schuldners während des Vorverfahrens: § 113 A. 68. III. Schuldhafte Verzögerang des Verfahrens (Nr. 2) 6. Der Tatbestand a) Der Ablehnungsgrund soll der Gefahr vorbeugen, daß der Schuldner in der vagen Hoffnung auf eine glückliche Wendung völlig abwirtschaftet. Diese Gefahr ist bei verzögertem Antrag immer gegeben. Im Gegensatz zur Nr. 1 hängt deshalb hier die Ablehnung nicht davon ab, daß tatsächlich ein — weiterer — Vermögensverfall eingetreten

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Weitere Ablehnungsgründe

§ 18 Anm. 7, 8

und dessen Zunahme durch die schuldhafte Verzögerung verursacht ist. So bietet die Vorschrift im Hinblick auf die Beweisschwierigkeiten, die sich in den Fällen der Nr. 1 bei der Frage einer nur mitwirkenden Verursachung des Vermögensverfalls ergeben (oben 4), eine vereinfachte Handhabe. b) Mit Recht läßt wegen der immer gegebenen Gefahr weiteren Vermögensverfalls das Gesetz nicht mehr nur die böswillige, sondern jede „nach der Auffassung des ordentlichen Geschäftsverkehrs" schuldhafte Verzögerung genügen. Dabei ist unter Geschäftsverkehr nicht etwa nur der kaufmännische zu verstehen, vielmehr gilt die Vorschrift auch für Schuldner, die nicht Kaufleute, ja nicht einmal Geschäftsleute sind, und deshalb auch bei Antrag auf Eröffnung eines Nachlaßvergleichsverfahrens (§ 113 A. 13 a). Die Tatsache, daß der Schuldner mehr als die Mindestquote bietet und auch bieten kann, schließt den Vorwurf schuldhafter Verzögerung noch keineswegs aus. c) Nach dem Wortlaut des Gesetzes muß die Verzögerung den Eröffnungsantrag betreffen. Das ist zu eng. Was das Gesetz hindern will, ist die Verzögerung der Eröffnung des Verfahrens. Deshalb schließt zwar ein ernsthafter und nicht offenbar aussichtsloser Versuch außergerichtlicher Sanierung — auch bei deren Scheitern — den Vorwurf schuldhafter Verzögerung aus, entschuldigt aber noch keineswegs das Fehlen der gesetzlichen Erfordernisse und Unterlagen des nachgebrachten Vergleichsantrags (§ 3 A. 3, § 10 A. 3). Ebenso kann eine vor der Entscheidung des Gerichts über den Antrag eingebrachte Vorschlagsänderung unter Umständen die Ablehnung aus unserer Nr. 2 rechtfertigen (§ 3 A. 15). Schließlich müßte die Weigerung des Schuldners zu Auskünften gegenüber dem Gericht, wenn man sie nicht mit uns als Verstoß gegen § 17 Nr. 7 ansieht (siehe § 17 A. 20 c), zur Ablehnung wegen Verzögerung des Verfahrens führen. d) Stets ist Ablehnungsgrund nach Nr. 2 die nicht rechtzeitige Erfüllung einer gesetzlichen Antragspflicht. Zur Frage des Antragsverzugs bei außergerichtlichem Vergleichsversuch und der Bedeutung der Antragsfrist siehe § 2 A. 36 b, 37. Bei Handelsgesellschaften, nicht jedoch bei eingetragenen Genossenschaften bedeutet im Falle der Uberschuldung schon das Unterlassen der Aufstellung einer den Umständen nach gebotenen Vermögensbilanz eine schuldhafte Verzögerung des Antrags (siehe § 2 A. 34 c, d gegen e). 7. Bezüglich dei gesetzlichen Vertreter und Organe sowie bei Schuldnermehrheit gilt das oben zu 5 Ausgeführte entsprechend, aber mit der Maßgabe, daß schuldhafte Verzögerung seitens eines Verbandsorgans oder eines persönlich haftenden Gesellschafters stets dem Verband zur Last fällt. Eine Nachholung des Antrags mit der Begründung, daß dem säumigen Organträger alsbald die Vertretungsmacht entzogen worden sei, kann die Ablehnung nicht hindern. Nachlaßvergleichsverfahren: § 113 A. 35, 68.

IV. Der Ablehnungsgrund der Nr. 3 8. Verhältnis zu anderen Ablehnungsgründen a) Die Prüfung der Vergleichseignung setzt voraus, daß der Vergleichsgrund gegeben ist, da sonst schon wegen dessen Fehlen der Antrag abzulehnen ist (§ 16 A. 4; M a y e r A. 13). Auch sind nur gesetzmäßige und inhaltlich genügend bestimmte Vorschläge (§ 3 A. 12 ff.) auf ihre Angemessenheit zu prüfen. Gesetzwidrigkeit und Inhallsmängel sind Ablehnungsgründe nach § 17 Nr. 1. Dies gilt auch bei Unverträglichkeit von Hauptund Eventualvorschlag (§ 66 A. 19). Wird der zunächst unterbreitete Vorschlag vor der Entscheidung geändert, so muß das Gericht zunächst prüfen, ob nicht der Schuldner durch den sachwidrigen Primärantrag das Verfahren schuldhaft verzögert hat (Nr. 2 mit § 3 A. 15). Von dieser Vorfrage hängt es auch ab, ob der Richter seinerseits bei Unangemessenheit des Vorschlags dem Schuldner eine Vorschlagsänderung anheimstellen und dazu eine Nachfrist bewilligen soll. Verhältnis unserer Nr. 3 zu § 17 Nr. 6 siehe § 17 A. 17 c. b) Bei Antrag auf Vergleichsverfahren über einen Nachlaß oder das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft muß der Richter vor der Frage der Angemessenheit des 15 Bley, Vergleichsordnuny

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§ 18

Weitere Ablehnungsgründe

Anm. 9 Vorschlags zunächst das Vorliegen eines generellen Mangels der Vergleichseignung (Unbeschränkbarkeit der Haftung, Nachlaßteilung, Beendigung der fortgesetzen Gütergemeinschaft: § 113 A. 9, § 114 A. 13) prüfen. 9. Grundgedanken der Regelung a) Der Vorschlag soll der Vermögenslage des Schuldners entsprechen. Der Schuldner darf einerseits nicht an dem Vergleich verdienen, also nicht auf Kosten seiner Gläubiger einen echten Sanierungsgewinn machen. Andererseits soll ihm der Vergleich — freilich unter Einhalten des Mindestsatzes (§ 7) — die Erhaltung seines Unternehmens ermöglichen, falls er dieses fortzuführen beabsichtigt, was selbst bei einem Liquidationsvergleich der Fall sein kann. Deshalb ist der in Nr. 4 postiv anerkannte Rechtsordnungszweck der „Erhaltung" des Unternehmens „durch den Vergleich" auch bei der Auslegung unserer Vorschrift zu berücksichtigen. b.) Was nun die B e m e s s u n g s g r u n d l a g e betrifft, so kann man nicht einfach auf das kalkulatorische Wertverhältnis der Gesamtsumme der Vergleichsforderungen zu dein — um den Betrag der nichtbeteiligten Forderungen geminderten — Restwert der Aktiven ausgehen. Eine solche rein kalkulatorische Bewertung muß freilich trotz des Unsicherheitsfaktors, der im Hinblick auf zweifelhafte Aktiven und streitige Passivforderungen selbst bei größtmöglicher Zulässigkeit der Schätzung unvermeidbar ist, den Ausgangspunkt und einen notwendigen Vergleichsmaßstab bilden. Schlechthin maßgebend aber kann sie nur für den Liquidationsvergleich sein. Von diesem abgesehen, ist dagegen der Begriff V e r m ö g e n s l a g e keineswegs identisch mit dem des Vermögens im statischen Sinne; eben weil der Zwangsvergleich, außer dem Liquidationsvergleich, keine Befriedigung der Gläubiger durch Versilberung des Schuldnervermögens bezweckt. Es kann sehr wohl sein, daß der durch den Vergleich von der künftigen Zinspflicht befreite Schuldner (§ 83 II) die vergleichsbetroffenen Gläubiger trotz seines dazu nicht ausreichenden Restvermögens bei längerer Stundung voll befriedigen kann, ohne des vorgeschlagenen Teilerlasses zu bedürfen. Und was diesen betrifft, so braucht sich der Vorschlag, eben wegen des künftigen Zinswegfalls und wegen der Zahlungsfristen keineswegs mit der kalkulatorischen Ausgangsquote zu decken, sondern kann sich bei einem im Kern gesunden Unternehmen sehr wohl eine höhere Quote rechtfertigen. c) Es muß aber auch umgekehrt — und dies ist sogar der häufigere Fall — eine geringere als die kalkulatorisch errechnete Quote angemessen sein, wenn dies zur Erhaltung des Unternehmens erforderlich scheint. P a u l s e n KTr 1936, 34 hält es freilich für „unmöglich" und durch unsere Nr. 3 für „ausgeschlossen", „den Gläubigern zuzumuten, auf einen Teil des für sie verfügbaren Vermögens zu verzichten, um die Aussichten für die Erhaltung des Unternehmens zu verbessern". Das ist ein in den Voraussetzungen und Folgerungen verfehlter Schluß. P a u l s e n verkennt den, beiden Vorschriften zugrunde liegenden Rechtsordnungsgedanken und damit zugleich den Begriff der Vermögenslage. Er verkennt weiter, daß es Sache nicht des Richters, sondern der Gläubiger ist, darüber zu entscheiden, ob sie glauben, mit einem Konkurse besser zu fahren als mit einem konkursabwendenden Vergleichsversuch, was ja auch bei Unterschreiten der kalkulatorischen Quote keineswegs so gewiß ist, wie es vielleicht rein rechnerisch scheint. Und schließlich hat das Scheitern so vieler Vergleiche, insbesondere unter der früheren Ordnung, als der vorläufige Verwalter fehlte und der private Vergleichsmacher ausschließlich das Feld beherrschte, seine Ursache nicht zum wenigsten darin, daß man sich bei der Frage der Angemessenheit des Vorschlags zu ausschließlich auf die kalkulatorische Bewertung des Schuldnervermögens beschränkt hat, denn diese führt im praktischen Ergebnis nur allzuoft zu Vorschlägen und Vergleichen, bei denen sich der Schuldner zu eigenem wie zu seiner Gläubiger Schaden übernimmt (B 1 e y J W 1944, 738 II 1). Nur darin hat P a u l s e n recht, daß den Gläubigern nicht zugemutet werden kann, dafür Opfer zu bringen, daß ein fehlgeleitetes und schlecht organisiertes Unternehmen in der seitherigen unwirtschaftlichen Weise und damit vergeblich sein Dasein zu fristen sucht. Solchenfalls ist Ablehnung nach Nr. 4 geboten, selbst wenn der Schuldner bis zum Erliegen seines Unternehmens noch die Vergleichsquote leisten könnte (unten 13).

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Weitere Ablehnungsgründe

§

18

Anm. 10—12 10. Unangemessenheit des Vorschlags kann vorliegen a) bei Z u v i e l b i e t e n . Zuviel kann nicht nur eine zu hohe Quote, sondern auch der volle Betrag (reiner Stundungsvergleich) und die Kürze der Zahlungstermine sein. Möglich, und sogar sehr häufig ist dies auch, wenn der Vorschlag die Mindestquote nicht übersteigt. Dabei ist aber, wie schon vorstehend ausgeführt, nicht nur der jetzige Vermögensstand, sondern auch die durch den Vergleich erst zu schaffende Vermögenslage zu berücksichtigen, so namentlich Teilnachlaß sowie Wegfall der Zinspflicht (§ 83 II), für den Fall der Vergleichsbestätigung ernstlich zugesicherte Zuschüsse von Verwandten oder gegebene Kreditzusagen und erst recht der vorgeschlagene Beitritt von Vergleichsgaranten (zustimmend V o g e l s - N ö l t e IV; K r i e g A. 5; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 2). Wegen der aus dem Schuldnervermögen angebotenen Vergleichssicherheiten siehe § 3 A. 18. Auch die Unwirksamkeit von Zwangssicherungen und -befriedigungen aus der Zeit der Rückschlagssperre (§§ 28, 87) kann in Rechnung zu stellen sein ( S a m o l e w i t z A. 8), ebenso die Länge der vorgeschlagenen Zahlungsfristen ( M a y e r A. 13) sowie die Lösbarkeit gegenseitiger Verträge und der Organisationswert des Unternehmens ( H ö v e r , Mitt. der Handelskammer Bremen 1931, 101). Ist der Schuldner, wie meist, Inhaber eines Unternehmens (Betriebs), so ist eine Ablehnung wegen Zuvielgebots nur in den Grenzen deir Nr. 4 zulässig (unten 13). b) Die Gefahr, daß der Schuldner zuviel bietet und die Gläubiger seine Werte und Aussichten überschätzen, liegt im allgemeinen viel näher als ein z u g e r i n g e s G e b o t . Nirgends ist größere Vorsicht am Platze als bei der Bewertung der künftigen Wirtschaftslage sowie der Zukunftsaussichten eines Wirtschaftszweigs und eines Einzelunternehmens. Das gilt in gleicher Weise von der Bewertung des vorhandenen Vermögens. Auch die Vornahme anfechtbarer Rechtshandlungen, auf die C a h n J W 1928, 1119 hinweist, wird nur dann zur Ablehnung wegen Unzulänglichkeit des Vorschlags führen könne, wenn die Gläubiger unter Berücksichtigung der Durchführbarkeit der Anfechtungsansprüche im Konkurs mit Gewißheit besser befriedigt werden können als im Vergleichswege, was schon wegen des Risikos der Anfechtungsprozesse der Vergleichsrichter im Vorverfahren nur selten mit Sicherheit annehmen kann. Bei Vorschlag eines Liquidationsvergleichs sind auch die bis zur Vergleichsbestätigung begründeten Ansprüche nichtbeteiligter Gläubiger zu berücksichtigen, und zwar vorsichtshalber auch streitige, — Vermögenslage bei eingetragenen Genossenschaften: § 111 A. 5 a, 14 b. 11. Gesetzliche Vertreter, Schuldnermehrheit. Bei der Frage der Angemessenheit des Vorschlags kommt nur die Vermögenslage des Schuldners, nicht auch die seines gesetzlichen Vertreters oder Organs (zB des Komplementärs einer Kommanditaktiengesellschaft) in Betracht; bei Sondervergleichsverfahren nur die Lage des Sondervermögens Vermögenslage bei offener Handels- und Kommanditaktiengesellschaft: § 109 A. 15; bpim Nachlaß: § 113 A. 1, 19; beim Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft: § 114 A. 2. Selbstverständlich wird die Ablehnung nicht deshalb ausgeschlossen, weil der unangemessene Vorschlag von einem gesetzlichen Vertreter oder Organ gemacht wurde. Der Ablehnungsgrund der Nr. 4 12. Grundgedanke der Vorschrift. Das Gesetz will dem Schuldner ermöglichen, sich durch Vergleich seine wirtschaftliche Existenz zu erhalten (oben 9 a). Deshalb soll sich, wenn der Schuldner mit dem Vergleich diesen Zweck verfolgt, die Angemessenheit des Vorschlags nicht danach bestimmen, was die Gläubiger bei Versilberung des Schuldnervermögens erhalten könnten, sondern danach, was der Schuldner bei Fortführimg seines Unternehmens oder Betriebs leisten kann (oben 9 c). Das ist der Sinn der Unzulässigkeit des Zuvielangebots. Es geht nun aber praktisch nicht an, dem Richter bei jeder Gefahr des Angebots für den Bestand des Unternehmens die Ablehnung des Vergleichsantrags aufzugeben. Würde doch damit der Wagnischarakter jedes Vergleichsversuchs verkannt und gerade das erreicht, was das Gesetz verhindern will, nämlich den Schuldner sicher in den Konkurs zu treiben. Die notwendige Reaktion wäre die Tendenz zur Mindestquote, womit wieder die Gläubiger nicht zufrieden sein würden und auch von deren Seite die Gefahr bestünde, daß der Schuldner in den Konkurs getrieben wird. Deshalb 15'

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§ 18

Weitere Ablehnungsgründe

Anm. 13, 14 muß nach dem ungeschriebenen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der rechtlichen Mittel der Richter zunächst eine Änderung des Vorschlags durch Kürzung der gebotenen Qucte und durch Verlängerung der Zahlungsfristen herbeizuführen suchen oder wenigstens darauf hinwirken, daß in den Vergleich ein Vorbehalt nachträglicher Inhaltsänderung (§ 9 A. 8) eingebaut wird. Findet sich der Schuldner dazu nicht bereit oder hat er von vornherein nur die Mindestquote unter Ausnutzung der höchstmöglichen Zahlungsfristen geboten, so darf der Richter wegen Zuvielgebots nur aWehnen, wenn die Voraussetzungen der Nr. 4 gegeben sind. Die Vorschrift konkretisiert und beschränkt zugleich den Ablehnungsgrund der Nr. 3, was bei der Unsicherheit der Beurteilung der Verhältnisse auch rechtspolitisch unter dem Gesichtspunkt der Gläubigeiautonomie gerechtfei Ii gt ist und die Rechtspflege gegen Vorwürfe der Beteiligten salviert. 13. Der Tatbestand der Vorschrift soll dem Richter eine sichere Maxime für die Ablehnung wegen Zuvielgebots an die Hand geben. Damit der Richter sicher gehen kann, soll die Ablehnung aus diesem Grunde auf den Fall beschränkt sein, daß die Erhaltung des Unternehmens durch den Vergleich „offenbar nicht zu erwarten ist". Die Gründe, die eine Erhaltung des Unternehmens durch den Vergleich nicht erwarten lassen, müssen, wie E c k e r t KTr 1937, 49 zutreffend ausführt, klar zu Tage liegen und eine andere Beurteilung vernünftigerweise ausschließen. Solange selbst bei sorgfältiger Prüfung Zweifel bestehen, ist Ablehnung wegen Zuvielbietens ausgeschlossen (anders wohl P a u 1 s e n KTr 1936, 35). Gerade bei dieser Frage müssen amtliche Berufsvertretung, vorläufiger Verwalter und Richter zusammenwirken. Ihre Beantwortung setzt, worauf P a u 1 s e n aaO mit Recht hinweist, eine klare Einsicht in die Ursachen des Zusammenbruchs sowie in die personellen und organisatorischen Verhältnisse des Unternehmens oder Betriebs voraus, zugleich aber auch einen Blick für wirtschaftliche Realitäten und Möglichkeiten. Mehr als allgemeine Ausführungen kann ein Beispiel zeigen, worauf es ankommt. In einem praktisch gewordenen Falle war der Eigentümer einer Lokalbrauerei, trotzdem er sein letztes Kapital zu einer Teilmodernisierung — zu einer vollen hatte es nicht mehr gelangt — seines Betriebs aufgewendet hatte, in der von ihm bisher belieferten Provinzstadt samt zugehörigem Landbezirk durch eine am Orte betriebene Großbrauerei und durch zwei Mittelbrauereien der Provinzialhauptstadt, die in sämtlichen Gaststätten gut eingeführt waren und fast alle kleineren Gastwirte in ihre Abhängigkeit gebracht hatten, außer Konkurrenz gesetzt worden. Statt den Betrieb aufzugeben, bot er einen Stundungs- und Teilerlaß an. Hier hätte der Richter vor der Entscheidung über den Antrag den Schuldner zu einem Liquidationsvergleich umstimmen und, wenn er sich dazu nicht bereitfand, die Eröffnung ablehnen müssen. Die Chance für einen Liquidationsvergleich war besonders günstig, weil die eine Mittelbrauerei den größten Teil der Brauereianlagen übernehmen wollte. Bei dieser Sachlage konnte der abgeschlossene Teilerlaßvergleich den Konkurs niemals verhindern. In ihm aber fielen die Gläubiger fast völlig aus, weil die zur Übernahme des größten Teils der Brauereianlagen bereit gewesene Mittelbrauerei inzwischen selbst gebaut hatte. Der Fall lag, was die Erhaltungs- und Entwicklungsfähigkeit des Unternehmens betraf, so hoffnungslos, daß der Richter sogar hätte ablehnen müssen, wenn die Vergleichserfüllung, etwa durch Vergleichsgaranten, vor dem endgültigen Zusammenbruch gesichert gewesen wäre; denn auch dann wäre das Unternehmen nicht zu halten gewesen. Daraus folgt zugleich, daß es nicht allein darauf ankommt, ob — rein kalkulatorisch berechnet — die gebotene Vergleichsquote durch das vorhandene Schuldnervermögen gedeckt ist (insoweit zutreffend P a u I s e n aaO; W a r n e y e r S. 37). 14. Näher abzugrenzen ist der Geltungsbereich der Vorschrift. a) Der Ausdruck Unternehmen ist nicht auf kaufmännische oder wenigstens kaufmännisch betriebene Unternehmungen zu beschränken, sondern umfaßt jeden mit Kapitalaufwand und sachlichen Mitteln arbeitenden Wirtschaftsbetrieb, also zB auch einen solchen der Land- oder Forstwirtschaft, des Garten- oder Weinbaus, nicht aber die freiberufliche, im wesentlichen auf der persönlichen Arbeitskraft des Schuldners beruhende Tätigkeit zB des Maklers, des Arztes, Anwalts oder Schriftstellers. Nur wird bei diesen ein Vergleichsantrag kaum kommen. Bedeutsam wird aber die Unterscheidung bei Anträgen auf Vergleichsverfahren über einen Nachlaß oder das Gesamtgut einer fortge-

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setzten Gütergemeinschaft. Gehört hier zu dem Sondervermögen kein Betrieb, der durch den Vergleich erhalten werden soll, so entfällt die Anwendbarkeit unserer Nr. 4 und muß der Richter die Frage des Zuvielgebots auf Grund der kalkulatorischen Bewertung des Sondervermögens (oben 9 a) entscheiden. b) Streitig ist die Anwendbarkeit unserer Vorschrift insbesondere bei Liquidationsvergleichen. Sie ist allgemein zu verneinen (so auch V o g e l s - N ö l t e IV; E c k e r t aaO; K r i e g A. 6; S c h u m a n n BankA Bd. 34, 312) und kann gegen B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 5 nicht davon abhängig gemacht werden, ob mit dem Liquidationsvergleich die Aufgabe des Schuldneruntemehmens verbunden ist oder nicht. Richtig ist freilich, daß beim Liquidationsvergleich, vielleicht vom Nachlaßvergleich abgesehen, den Gläubigern praktisch niemals das ganze Vermögen überlassen wird. Ist der Schuldner eine physische Einzelperson, hat der Liquidationsvergleich nicht den Sinn, ihn an den Bettelstab zu bringen, sondern muß ihm die Möglichkeit offenhalten, sich, wenn auch erst durch Schaffung einer neuen Existenz, wieder hochzuarbeiten. Das aber ist für den Liquidationsvergleich nicht der rechtlich relevante Zweck, sondern nur ein Grund für die begrenzte Vermögensüberlassung. Wenn hier die Frage der Angemessenheit zu prüfen ist, so nicht im Hinblick auf die Fortführung des Unternehmens, etwa weil der Schuldner die Firma nicht mit übertragen will, sondern in der Richtung, ob nicht der Schuldner zuviel von seinem Vermögen für sich zurückbehält und die Kleinhaltung der Liquidationsmasse den Gläubigem zuzumuten ist. Praktisch würde der Richter die Prüfung der Erhaltbarkeit des Unternehmens, dessen mögliche und erst recht tatsächliche Fortführung bei Vorschlag eines Liquidationsvergleichs von Umständen abhängt, die im Vorverfahren weder feststehen noch überhaupt übersehbar sind, gar nicht leisten können. Im Ergebnis würde die Ansicht auf eine gehäufte Ablehnung der einen Liquidationsvergleich vorschlagenden Anträge hinauslaufen oder die Schuldner entgegen dem vernünftigen Sinn des Liquidationsvergleichs zwingen, den Gläubigern möglichst alles übertragbare Vermögen anzubieten. All das gilt auch bei juristischen Personen und Personalhandelsgesellschaften Wenn B ö h 1 e S t a m s c h r ä d e r hier unter Bezugnahme auf S c h u m a n n KTr 1938, 34 ff. eine Auflösung des Schuldnerbetriebs bei bloßer Ausantwortung eines Teils des Schuldnervermögens verneint, so greift er damit in Wirklichkeit auf die ganz andere, von S c h u m a n n auch allein behandelte Frage über, ob der Liquidationsvergleich noch eine handelsrechtliche Liquidation der Gesellschaft nötig macht Übrigens führt doch die Gesellschaft, wenn sie bereits aufgelöst ist oder es durch den Liquidationsvergleich wird, ihr Unternehmen nicht fort, jedenfalls nicht in dem Sinne, den unsere Nr. 4 unter Fortführung des Unternehmens versteht. Es trifft freilich zu, daß eine aufgelöste Handelsgesellschaft auch nach bestätigtem Liquidationsvergleich ihre Fortsetzung beschließen kann, wenn es ihr gelingt, neues Kapital aufzunehmen. Aber wie sollte der Vergleichsrichter im Vorverfahren derartige bloße Zukunftsmöglichkeiten bei der Entscheidung über den Antrag berücksichtigen können?

§ 19 Entscheidung über die Konkurseröffnung (1) Wird die Eröffnung des Vergleichsverfahrens abgelehnt, so ist zugleich von Amts wegen über die Eröffnung des Konkursverfahrens zu entscheiden. (2) Gegen die Entscheidung, durch die das Konkursverfahren eröffnet oder die Eröffnung des Konkursverfahrens abgelehnt wird, steht dem Schuldner binnen einer Woche die sofortige Beschwerde zu (§ 121). Der Schuldner kann dabei auch geltend machen, daß die Eröffnung des Vergleichsverfahrens zu Unrecht abgelehnt worden sei. (3) Wird der Konkurs nicht eröffnet, so tritt eine nach § 12 getroffene Anordnung mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Vergleichs- und des Konkursverfahrens abgelehnt wird, außer Kraft. Ist eine Verfügungsbeschränkung angeordnet worden, so gilt § 65 Abs. 2 sinngemäß.

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§ 19

Entscheidung über die Konkurseröffnung

Anm. 1, 2 (4) Das Amt des vorläufigen Verwalters als solchen endigt mit Erlaß des Beschlusses, durch den das Vergleichs- oder das Konkursverfahren eröffnet wird, oder mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Vergleichsund des Konkursverfahrens abgelehnt wird.

(5) Der Beschluß, durch den das Vergleichs- oder das Konkursverfahren eröffnet oder die Eröffnung des Vergleichs- und des Konkursverfahrens abgelehnt wird, sowie die im Beschwerderechtszug ergehenden Entscheidungen sind auch dem vorläufigen Verwalter zuzustellen. Der Beschluß, durch den die Eröffnung des Vergleichs- und des Konkursverfahrens abgelehnt wird, ist nach Rechtskraft in derselben Weise öffentlich bekanntzumachen, wie die im § 11 Abs. 1 vorgeschriebene Bekanntmachung erfolgt ist. a. § 24. E. § 18 Die Vorschrift modifiziert und ergänzt den a. § 24. Die Entscheidung über die Konkurseröffnung geschieht nicht mehr auf fiktiven Antrag, sondern von Amts wegen. Abs. 3 bis 5 sind neu. Materialien: Begr. I S. 22, 34. Ber. S. 12 ff. Begr. II S. 60 ff.; III S. 390. I. G e b o t d e r D o p p e l e n t s c h e i d u n g (Abs. 1) 1. Ausnahmslose Geltung 2. Konkursentscheidung von Amts wegen; auch in der Beschwerdeinstanz 3. „zugleich" 4. Angabe der Gründe II. D i e K o n k u r s e n t s c h e i d u n g 5. Konkurseröffnung (Abs. 4) 6. Ablehnung des Anschlußkonkurses (Abs. 3)

III. D i e s o f o r t i g e B e s c h w e r d e (Abs. 2) 7. Beschwerderecht 8. Geltung des § 121 II, III 9. Richtung und Begründung der Beschwerde 10. Entscheidungen des Beschwerdegerichts IV. B e k a n n t g a b e (Abs. 5) 11. Eröffnung des Anschlußkonkurses 12. Ablehnung beider Verfahren

I. Gebot der Doppelentscheidung (Abs. 1) 1. Die Vorschrift gewährleistet die Uberleitung des Vorverfahrens in den Anschlußkonkurs. Sie gilt ausnahmslos; gleichviel aus welchem Grunde die Eröffnung des Vergleichsverfahrens abgelehnt wird. Deshalb ist nicht nur die gebotene Eröffnung des Anschlußkonkurses auszusprechen, sondern auch eine Ablehnung der Konkurseröffnung. Auf diese Weise kann der ehrliche Schuldner, der die Aussichtslosigkeit seines Vergleichsversuchs einsieht, noch immer im Beschwerdeweg (Abs. 2 Satz 1) die Eröffnung des Anschlußkonkurses zu erreichen suchen. Und selbst wenn er mit seiner Beschwerde gegen die Konkursablehnung lediglich Eröffnung des Vergleichsverfahrens erstrebt (Abs. 2 Satz 2), kann es bei Zurückweisung der Beschwerde noch immer zum Anschlußkonkurs kommen (unten 2). — Aus der Notwendigkeit gleichzeitiger Entscheidung über den Anschlußkonkurs ergibt sich eine Rangfolge der Ablehnungsgründe: § 16 A. 4. 2. Die Konkursen tseheädung geschieht von Amts wegen. Das ist gegenüber dem früheren Rechtszustand, wonach der Vergleichsantrag insoweit als bedingter, nicht rücknehmbarer Konkursantrag galt, keine bloß formale (so V o g e l s I 1 a), sondern eine sachliche Änderung: Demgemäß hindert der unbehoben gebliebene Mangel eines allgemeinen Antragserfordemisses (Unbedingtheit des Antrags, Prozeßfähigkeit oder Legitimation des Antragstellers: § 2 A. 2 d) zwar die Eröffnung des Vergleichsverfahrens, nicht aber mehr die des Anschlußkonkurses (aM V o g e l s I 2 a ) . Der Grundsatz der amtswegigen Entscheidung gilt auch in der Beschwerdeinstanz. Das Beschwerdegericht kann die Eröffnung des Anschlußkonkurses selbst dann aussprechen, wenn der Schuldner mit seiner Beschwerde nicht Eröffnung des abgelehnten Anschlußkonkurses, sondern lediglich Eröffnung des Vergleichsverfahrens bezweckt. Da auch in diesem Falle das Rechtsmittel formell die Konkursentscheidung angreifen muß (Abs. 2 Satz 1), hat das Beschwerdegericht, wenn es die Ablehnung des Vergleichsverfahrens entgegen dem Beschwerdeantrag billigt, ge-

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Entscheidung über die Konkurseröffnung

19 § Anm. 3—7

mäß Abs. 1 wieder zugleich von Amts wegen über die Eröffnung des Anschlußkonkurses zu entscheiden (so auch K r i e g A. 3; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 2). 3. Beide Entscheidungen müssen zugleich, dh nicht nur gleichzeitig, sondern in einem Beschluß- und Urkundsakt ergehen (vgl Abs. 3, 4), Deshalb ist der Vergleiehsrichter ohne Rücksicht auf die sonstige Geschäftsverteilung auch für die Entscheidung über den Anschlußkonkurs zuständig. Die Entscheidungen sind auch dann zugleich zu erlassen, wenn die Ablehnung des Vergleichsverfahrens eher spruchreif wird als die Konkursentscheidung. Solange die Ermittlungen hinsichtlich des Anschlußkonkurses (§ 75 KO) noch nicht abgeschlossen sind, darf das Gericht auch nicht die Ablehnung des Vergleichsverfahrens aussprechen. Sollte dies gleichwohl geschehen, so würde der Lauf der Beschwerdefrist doch erst mit Zustellung oder Verkündung der Konkursentscheidung beginnen (str.; siehe § 16 A. 3). 4. Da der Beschluß beschwerdefähig ist, ist Angabe der Gründe geboten (vgl R o s e n b e r g § 5 6 1 2 b), und zwar für die Ablehnung des Vergleichsverfahrens wie für die Konkursablehnung. Rangfolge der Gründe: § 16 A. 4.

II. Die Konkursentscheidung insbesondere 5. Konkurseröffnung. Der Eröffnungsbeschluß soll den Konkurs als Anschlußkonkurs bezeichnen (§ 1021). Gerichtsgebühr: § 48 a II GKG. Er wird, anders als in den Fällen der §§80 III, 101, wirksam bereits mit der gemäß § 108 I KO angegebenen Eröffnungsstunde (arg. Abs. 4; RG JW 1931, 2162 Nr. 48). Deshalb ist für Anordnungen gemäß § 106 KO vom Eröffnungszeitpunkt an kein Raum mehr. Auch kann der Schuldner dem Eröffnungsbeschluß nicht dadurch die Grundlage entziehen, daß er nach dem Eröffnungszeitpunkt, aber vor Zustellung des Beschlusses seinen Vergleichsantrag zurücknimmt (§ 15 A. 4). Mit dem Eröffnungszeitpunkt beginnt die Funktion des Konkursverwalters (§ 110 KO) und endet das Amt des vorläufigen Verwalters (Abs. 4). Gebühren und Auslagen desselben: § 105. Einstweilige Vollstreckungseinstellungen (§ 13) werden vom gesetzlichen Vollstreckungsverbot des § 14 KO abgelöst, das jedoch den ausgeschlossenen Gläubigern (§ 63 KO) einen Zwangszugriff auf konkursfreies Vermögen nicht verbietet (J a e g e r § 14 A. 4). Rückschlagssperre: § 104. Verbotswidrige Verfügungen des Schuldners im Vorverfahren (§ 12) bleiben unwirksam (§ 103). Die angeordneten Veräußerungsverbote selbst wirken zwar im Konkurs nicht fort (§ 13 KO), bleiben aber zunächst noch latent bestehen für den Fall, daß auf Beschwerde der Konkursbeschluß aufgehoben und das Vergleichsverfahren eröffnet wird (§ 12 A. 10, 13). 6. Ablehnung des Anschlußkonkurses. Der Beschluß muß den Grund der Ablehnung angeben. Dies kann ein Zulässigkeitsmangel sein (aber nicht Mangel der Prozeßfähigkeit oder Legitimation: oben 2) oder Fehlen oder Wegfall des Konkursgrundes (zB wegen außergerichtlicher Einigung). Möglich ist auch eine Ablehnung wegen Massemangels (arg. § 96 VI 1). Ausnahme: § 100 III GenG. Rechtskräftige Ablehnung aus diesem, gleichfalls anzugebenden Grunde bildet für die nächsten 5 Jahre einen Ablehnungsgrund gemäß § 17 Nr. 4 und bewirkt bei Kapitalgesellschaften deren Auflösung (§§ 203 I Nr. 4, 219 III AktG § 1 G. v. 9. Oktober 1934, RGBl. I 914; V o g e 1 s I 2 d). — Das Eröffnungsverfahren endigt erst mit Rechtskraft des das Vergleichs- und das Konkursverfahren ablehnenden Beschlusses. Daraus erklärt sich die Fortdauer des Amtes des vorläufigen Verwalters bis zu diesem Zeitpunkt (Abs. 4). Bis dahin muß der Verwalter auch seine gesetzlichen und ihm richterlich übertragenen Zuständigkeiten behalten. Für die Richtigkeit dieses Schlusses spricht auch die Fortdauer der gem. § 12 getroffenen Anordnungen bis zum Eintritt der Rechtskraft (Abs. 3) und demzufolge auch der Zustimmungsbefugnis des Verwalters (§ 64,1). Anordnungen nach § 13 entfallen entgegen der gemeinen Meinung nicht schon mit Erlaß des Ablehnungsbeschlusses, wohl aber mit dem durch den Ablehnungsbeschluß nicht gehinderten Ablauf der Sechswochenfrist (Näheres § 13 A. 17 b).

III. Die sofortige Beschwerde (Abs. 2) 7. Ein Beschwerderecht hat nur der Schuldner, nicht der vorläufige Verwalter, nicht die Gläubiger, selbst wenn sie Konkurs beantragt haben (§ 46 A. 11, 12). Auch gegen die

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§

19

Entscheidung über die Konkurseröffnung

Anm. 8 — 1 0 Ablehnung des Anschlußkonkurses ist beschwerdebefugt nur der Schuldner; dieser aber auch dann, wenn er mit der Anfechtung Eröffnung des Konkurses, nicht des Vergleichsverfahrens erstrebt (aM nur C a h n S. ISO). Neben dem Schuldner ist beschwerdebefugt auch, wer — zu Recht oder Unrecht (zB § 2 A. 29 c, 30 b) — den Vergleichsantrag gestellt hatte; ebenso wer ihn hätte stellen können (zB ein einzelvertretungsberechtigter Gesellschafter: § 109 A. 11). Wegen der juristischen Personen und der Vereine ohne Rechtsfähigkeit siehe § 108 A. 17. Miterben steht auch die Beschwerde nur gemeinsam zu (arg. § 113 Nr. 1 Satz 3). 8. Die Geltung des § 121 II, III ist (gegen Weil ZZP 53, 263 ff.) auch für die lediglich gegen die Konkurseröffnung gerichtete Beschwerde zu bejahen (Gebühr in diesem Falle: § 48 c GKG). Audi da ist also weitere Beschwerde ausgeschlossen (KG JW1931, 2162 Nr. 48; OLG Karlsruhe JW1933, 2351; h L). Selbst eine Rücknahme des Vergleichsantrags könnte die weitere Beschwerde nicht zulässig machen. Auch das Verlangen eines Kostenvorschusses durch das Gericht (§ 107 KO) kann der Schuldner nur mittels Beschwerde gegen die Konkursablehnung, nicht durch selbständige Beschwerde nach § 72 KO rügen (aM S a m o l e w i t z A. 3). 9. Richtung und Begründung der Beschwerde. Beschwerde f ä h i g ist immer n u r die K o n k u r s entscheidung (Satz 1). Der Schuldner braucht freilich seinen Angriff nicht auf die Konkursentscheidung als solche zu beschränken, also sich nicht bei der Ablehnung des Vergleichsverfahrens zu beruhigen, sondern kann mit der Beschwerde auch dessen Eröffnung erwirken. Aber auch dann ist die Beschwerde gegen die Konkursentscheidung zu richten (Satz 2). Und dies nicht nur, wenn Anschlußkonkurs eröffnet, sondern (gegen H e i n z e S. 28) auch, wenn seine Eröffnung abgelehnt ist. Satz 2 ermöglicht auch dem Beschwerdegericht die Eröffnung des Artschlußkonkurses von Amts wegen (oben 2), falls nicht der Schuldner inzwischen seine Beschwerde und damit auch den Vergleichsantrag (§ 15 II) zurückgenommen hat. Das Verbot der reformatio in peius gilt also nicht. Schon deshalb ist es (gegen H e i n z e S. 30) ausgeschlossen, daß die Ablehnung des Verg'eichsVerfahrens und die des Anschlußkonkurses zu verschiedenen Zeitpunkten rechtskräftig werden könnten (siehe auch § 16 A. 3). Darum aber muß es dem Beschwerdeführer auch verstattet sein, die zunächst nur gegen die Konkursentscheidung als solche gerichtete Beschwerde bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts auf die Ablehnung des Vergleichsverfahrens zu erstrecken. — Richtet sich die Beschwerde gegen die Ablehnung des Vergleichsverfahrens, so kann der Schuldner auch neue Beweismittel (zB gegenüber den Ablehnungsgründen des § 18) vorbringen, ja sogar den Vorschlag ändern (§ 3 A. 15). Nachträgliche Beseitigung verschuldeter Pflichtverstöße (§ 17 Nr. 2, 7 bis 9) macht die Beschwerde nicht zur begründeten ( H e i n z e S. 33). Nachbringen fehlender Antragserfordernisse (§ 17 Nr. 1) stützt die Beschwerde nur, wenn trotz Entsdiuldbarkeit des Mangels eine Frist nicht gesetzt oder die bewilligte zu kurz bemessen war (§ 10 A. 7) oder der Mangel dem Schuldner nicht zur Last gelegt werden kann (so § 17 Nr. 6). Soweit die Ablehnung von einer Beweiswürdigung abhängig war, können auch Verstöße gegen die Beweisgrundsätze gerügt werden. 10. Entscheidungen des Besdiwerdegerichts. Hält das Beschwerdegericht das Vergleichsverfahren oder den Anschlußkonkurs für geboten, so wird es zwecks Beschleunigung die Eröffnung selbst verfügen, sich hierbei aber auf die Angabe der Eröffnungstunde (§ 21 I; KO § 108 I) beschränken, dagegen die übrigen Anordnungen dem Amtsgericht überlassen (§ 20 I; KO § 110), dessen Geschäftsstelle auch die öffentliche Bekanntmachung bewirken muß (LG Würzburg KTr 1929, 109). — Hebt das Beschwerdegericht die Konkurseröffnung des Amtsrichters auf, so fallen zwar die unmittelbaren Konkursfolgen, nicht aber die Folgen der vom Konkursverwalter vorgenommenen Rechtshandlungen rückwirkend fort (J a e g e r § 109 A. 4 mit Verw., RAG v. 23. April 1938 J W S. 2239 = KTr S. 106). Dies gilt auch für Rechtshandlungen, zB Kündigung des Vermieters gegenüber dem Verwalter, selbst wenn das Vergleichsverfahren eröffnet wird (zu Unrecht im Hinblick auf § 51 II verneinend OLG München J W 1931, 2156 Nr. 39). Wegen des zwischenzeitlichen Fortwirkens von Sicherungsmaßnahmen siehe § 12 A. 10, 13. Schicksal einstweiliger Einstellung von Zwangsvollstreckungen: § 13 A. 17 b.

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Entscheidung über die Konkurseröffnung

§

1 9 Anm. 11, 12

Inhalt des Eröffnungsbeschlusses

§

20

Anm« 1, 2

IV. Bekanntgabe (Abs. 5) 11. Eröffnung des Anschlußkonkurses: Alsbaldige Zustellung an Gemeinschuldner, dessen bekannte Gläubiger und Schuldner (§§ 111 III, 77 KO) und den vorläufigen Vergleichswalter (Satz 1). öffentliche Bekanntmachung der Beschlußformel usw. gemäß § 111 I, II KO. — Bekanntgabe der Eröffnung des Vergleichsverfahrens: § 22. 12. Ablehnung beider Verfahren: Zustellung (§ 118) an Schuldner und vorläufigen Verwalter, dem auch die entsprechenden Beschwerdebeschlüsse zuzustellen sind (Satz 1). Nach Eintritt der Rechtskraft öffentliche Bekanntmachung; aber nur, wenn der Eingang des Antrags gem. § 11 I bekannt gemacht war (Satz 2; V o g e l s II 2).

§ 2 0

Inhalt des Eröffnungsbesdilusses (1) Wird das Vergleichsverfahren eröffnet, so ernennt das Gericht einen Vergleichsverwalter und bestimmt einen Termin zur Verhandlung über den Vergleichsvorschlag (Vergleichstermin). (2) Der Vergleichstermin ist nicht über einen Monat hinaus anzuberaumen. (3) Der Eröffnungsbeschluß hat zu enthalten: 1. Namen (Firma), Vornamen, Beschäftigung oder Geschäftszweig, Wohnung oder gewerbliche Niederlassung des Schuldners; 2. Namen und Anschrift des Vergleichs Verwalters; 3. Ort und Zeit des Vergleichstermins; 4. die Aufforderung an die Gläubiger, ihre Forderungen alsbald anzumelden. a. § 26. E. § 19 I — III 5 20 I, II entsprechen dem a. § 26 und bezüglich der gleich hier mit bestimmten Ernennung des Vergleichswalters dem a. § 40 I. Abs. 3 gibt einige Inhaltserfordernisse des Eröffnungsbeschlusses Materialien: Begr. I S. 22; II S. 61; III S. 390 I. Eröffnung des Verfahrens 1. Eröffnungsbeschluß 2. Sein Wesen II. Die Vorschrift des Abs. 1 3. Zuständigkeit 4. Vergleichswalter 5. Vergleichstermin

III. Die Zeitgrenze für den Vergleichstermin 6. Die Monatsfrist 7 - Verlegung des Termins IV. Inhalt des Eröffnungsbesdilusses 8. Wesentlicher Inhalt 9. Zweckmäßige Angaben

I. Eröffnung des Verfahrens 1. Das (eigentliche) Vergleichsverfahren wird anhängig erst durch Richterakt, den Eröffnungsbeschluß. Dieser hat einen gesetzlichen Mindestinhalt (unten 8), bedarf, weil unanfechtbar (§ 121 I), keiner Begründung, aber zum Wirksamwerden ordnungsmäßiger Bekanntgabe (§ 22). Beginn des Verfahrens schon mit der Eröffnungsstunde (§ 21 A. 2, 3). 2. Seinem Wesen nach ist der Eröffnungsbeschluß nicht nur G e s t a l t u n g s a k t und verfahrensleitende A n o r d n u n g , sondern zugleich Entscheidung. Als solche stellt er, wenn auch meist nur implicite, die Zulässigkeit und den Verfahrensgrund fest. Materieller Rechtskraft ist er so wenig fähig wie der Konkurseröffnungsbeschluß ( J a e g e r §74 A.4; B l e y J W 1933, 1124 A. 11; KG ebd. S. 1135; aM K r u s c h S. 42 ff., 63). Seine Unabänderlichkeit ($1211) ist nicht Rechtskraft-, sondern Gestaltungswirkung. Deshalb führt das Fehlen des Konkursgrundes nicht nur bei nachträg-

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§ 20

Inhalt des Eröffnungsbeschlusses

Anm. 3—8

lichem Wegfall, sondern auch bei irriger Annahme von vornherein, zur Einstellung des Verfahrens (§ 100 A. 6, 8). Mangel der Vergleichsfähigkeit: § 2 A. 16 ff.). Weil das Verfahren durch rechtsgestaltenden Staatsakt eröffnet wird, kann seine Rechtswirksamkeit auch nicht im Klageweg bemängelt werden (RG v. 8. Juli 1930 129 390; 7. März 1932 136 99 = J W 1933, 1123). Der Eröffnungsbeschluß legt die Zuständigkeit des Vergleichsgerichts auch für den Anschlußkonkurs fest (§ 2 A. 45). Dagegen ist das Vorliegen des Konkursgrundes und, soweit nicht inzwischen ein Vergleich bestätigt wurde (§ 78 A. 15), auch die Konkursfähigkeit bei der Entscheidung über den Anschlußkonkurs erneut zu prüfen.

II. Die Vorschrift des Abs. 1 3. Zuständig für die von Amts wegen zu treffenden Maßnahmen ist der Vergleichsrichter, nicht die Geschäftsstelle. Eröffnung durch das Beschwerdegericht siehe § 19 A. 10. 4. Ein Vergleidisverwalter ist (gegen a. § 40 II) stets zu ernennen. Das Vorschlagsrecht der Gläubigerschaft (a. § 41 II) ist beseitigt. Die richterliche Bestellung ist — anders als im Konkurs (§ 80 KO) — keine nur vorläufige, sondern endgültig. 5. Der Vergleichstermin ist der einzige zwingend vorgeschriebene Termin. Das Gericht kann, auch zugleich mit Bestimmung des Vergleichstermins, eine vorgängige Gläubigerversammlung berufen (116, 2). Der Termin ist vor dem Vergleichsrichter anzuberaumen, Rechtshilfe insoweit also unstatthaft (München v. 4. Mai 1920 OLG 42, 76: § 141 KO). Zu bestimmen ist auch das Terminslokal (unten 8).

III. Die Zeitgrenze für den Vergleichstermin (Abs. 3) 6. Die Monatsfrist, die nur die Höchstgrenze bilden soll, rechnet erst von der voraussichtlichen Bewirkung der öffentlichen Bekanntmachung (§ 119 II 2) an, die Frist ist eine prozessuale (beachte § 222 II ZPO), Fristberechnung: § 222 ZPO; § 188 II BGB. Der Abs. 2 ist Mußvorschrift. Ein Verstoß macht jedoch die Terminanberaumung weder unwirksam noch ist er (gegen LG Breslau v. 1. September 1935 J W 1926, 623: GeschAufs.) Einstellungs- oder Versagungsgrund (arg. §§ 1001, 79 Nr. 1). Deshalb kann er, wenn auch Amtspflichtverletzung, keine Amtshaftung begründen. 7. Das Gericht kann aus erheblichen Gründen, auf Antrag oder von Amts wegen den Vergleichstermin durch einen mit Gründen zu versehenden Beschluß verlegen (§ 115; ZPO § 227). In die ursprüngliche Monatsfrist braucht der verlegte Termin nicht zu fallen k t G . Rechtsprechung und herrschende Lehre verneinen deshalb eine analoge Anwendung auf die Geschäftsbesorgungsverhältnisse des bürgerlichen Rechts (vgl J a e g e r § 43 A. 53 mit Nachw. für und wider; aM noch S c h m i d t - R i m p l e r , Kommissionsgeschäft, Ehrenb. Hdb. V 1 S. 612; R ü h l , Eigentumsvorbehalt und Abzahlungsgeschäft S. 44; wie hier S i e b e r t , Das rechtsgeschäftl. Treuhandverhältnis, 1933 S. 336 ff.; v. G i e r k e , Handels- und SchiffahrtsR S.458 und bezüglich des — nicht im eigenen Namen handelnden — buchhändlerischen Kommissionärs B a p p e r t , JZ 1952, 218). Würde doch eine solche jeder sinngemäßen Begrenzung entbehren und, wie wieder die Ausführungen von S c h i e ß , Mittelbare Stellvertretung und Treuhand, Leipz. rechtsw. Studien, Heft 66 S. 76 ff. beweisen, entgegen dem § 392 HGB eine Aussonderung nicht nur der Forderungen, sondern auch des dem mittelbaren Stellvertreter vom Drittschuldner Geleisteten zur Folge haben (s. darüber § 92 A. 24). Erst recht ausgeschlossen ist eine rechtsgeschäftliche Übertragung der Fiktion des § 392 II HGB, um so den Eigentumsvorbehalt an der Ware auf den Kaufpreisanspruch des (zulässigerweise) vorbehaltlos weiterveräußemden Käufers zu erstrecken ( J a e g e r , KonkTreuh. 1930, 17; L e h m a n n bei Düringer-Hachenburg §392 A. 6; OLG Karlsruhe v. 8. März 1933 J W S. 2157 Nr. 3 mit weit. Verw). Vorabtretung des Kaufpreisanspruchs: § 36 A. 45. — Aussonderung zugunsten des Zeichners auf Ausfertigung und Herausgabe von Aktienurkunden: § 36 A. 16 c. 15. Der Erfinder und seine Rechtsnachfolger können vom unberechtigten Patentsucher A b t r e t u n g d e s A n s p r u c h s a u f E r t e i l u n g d e s P a t e n t s und vom unberechtigten Patentinhaber Ü b e r t r a g u n g d e s P a t e n t s verlangen (§§5, 9 PatG). Entsprechendes gilt für den Erfinder e i n e s G e b r a u c h s m u s t e r s und seine Rechtsnachfolger (§§5 IV, 13 GebrMG). Die Ansprüche gewähren im Konkurs und im Vergleichsverfahren des unberechtigten Patent-(Gebrauchsmuster-)sudiers oder -inhabeis Aussonderungskraft ( M e n t z e l KTr 1937, 17 f. und § 4 3 A. 22 a; K l a u e r - M ö h r i n g PatG § 5 A. 2). Aber nicht deshalb, weil sie dinglicher Natur wären (so M e n t z e l , K l a u e r M ö h r i n g aaO; K r a u ß e - K a t l u h n , PatG § 3 A. 1 II d), sondern weil sie, ähnlich dem Vorlegungsanspruch (oben 9), bloße Hilfsansprüdhe sind, dazu bestimmt, das absolute Recht des wahren Berechtigten auf das Patent (§§ 3, 9 PatG) oder das Gebrauchsmuster (§§5 IV, 13 GebrMG) zu realisieren. Es handelt sich also auch hier um Aussonderung auf Grund von Verschaffungsansprüchen. Der regelwidrige Aussonderungsanspruch muß nach dem Grundgedanken des § 43 KO (oben 11) auch dem verletzten Erfindungsbesitzer zuerkannt werden. IV. Aussonderungsanspruch des Treugebers 16. Zulässigkeit und Grenzen. Nichtbeteiligt ist auch der Treugeber am Vergleichsverfahren des Treuhänders. Das Treuhandgeschäft, als solches ernstlich gemeint, ist kein Scheingeschäft (RG; zuletzt v. 15. Dezember 1939 KTr 1941, 40). Die Besonderheit der Treuhandverfügung besteht darin, daß sie in ihrer Rechtswirkung über den erstrebten wirtschaftlichen Erfolg hinausgeht. Diese wirtschaftliche Zweckbeschränkung ändert jedoch nichts am Übergang des Vollrechts (Eigentum, Gläubigerrecht) auf den Treuhänder. Verfügungsbeschränkung desselben ergeben sich nur aus dem der Treugutübertragung zugrunde liegenden schuldrechtlichen Innenverhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder und wirken deshalb lediglich obligatorisch (§ 137 BGB; RG v. 19. Fe-

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B. Aussonderungsberechtigte

§ 26 Anm. 17

bruar 1937 153 353 und KTr 1937, 73}. Darum hat der Treugeber bei abredewidriger Weiterverfügung des Treuguts jedenfalls kein Aussonderungsrecht gegen den Dritterwerber (RG v. 5. November 1918 94- 307; 4. April 1919 95 244; zuletzt 19. Februar 1937 aaO mit weiteren Verw.). In Frage kommen kann allein Aussonderung oder auch Ersatzaussonderung (unten 23) gegenüber dem Treuhänder. Sie kann sich aber nur ausnahmsweise auf Nichtigkeit der Treuhandverfügung gründen: Mit Recht haben im Hinblick auf § 223 I BGB die Praxis und überwiegend auch die Lehre schon seit Jahren, von gelegentlichen Ausnahmen abgesehen (zB LG Breslau v. 18. Januar 1934, DJ 1935, 413; G r o s c h u f f J W 1935, 3257, 3262; zu weitgehend auch S c h w i s t e r J W 1938, 1689), die Gültigkeit der emstlichen Treuhandverfügungen anerkannt, und zwar auch bei Geheimhaltung des Treuhandverhältnisses (so wieder RG v. 15. Dezember 1939 KTr 1941, 42; RAG v. 3. Mai 1939 KTr 1940, 23: stille Zession). Wegen Sittenwidrigkeit nichtig sind Treuhandverfügungen nur bei Wucher (§ 138 I I BGB) sowie bei einer mit den Treugutübertragungen bezweckten Knebelung des Treugebers oder/und einer sich gegen dessen Gläubiger richtenden Kredittäuschung, die beide dem 5 138 I BGB unterfallen (Respr. in RGR BGB § 930 A. 6 c = S. 276; dazu noch RG v. 14. Dezember 1937 KTr 1938, 68; 22. April 1941 KTr S. 76; vgl auch RAG v. 5. Dezember 1934 J W 1935, 1350 — gegen diese Rspr. als zu weitgehend jetzt L a n g e NJW 1950, 567 ff.). Aber auch bei gültiger Treuhand gewährt die Rechtslehre dem Treugebei im Konkurse des Treuhänders überwiegend, das Reichsgericht ständig einen Anspruch aus Aussonderung des Treuguts (Nachw. bei J a e g e r § 4 3 A. 38 bis 40; M e n t z e l § 43 A. 4; vgl auch S i e b e r t , Das rechtsgeschäftl. Treuhandverhältnis S. 160 A. 22). Das Treugut soll für den Bereich des Konkurses wie der Einzelvollstreckung nicht dem Treuhänder gehören. Man spricht der Treuhandübertragung insofern nur eine geminderte Wirksamkeit zu. Dabei ist aber zu beachten, daß in den Fällen der uneigentlichen, dem Fiduziar nur eine Verfügungsmacht einräumenden Treuhand (§ 185 I BGB) die Aussonderung schon nach der Regel des § 43 KO gegeben ist. Ebenso verhält es sich bei echter Treuhand, wenn zufolge Vereinbarung einer auflösenden Bedingung das Treugut inzwischen an den Treugeber zurückgefallen ist. — Der obige Satz gewinnt also praktische Bedeutung nur in den sonstigen Fällen der — echten — Treuhand, und auch da nur, soweit nicht zufolge einer Sondervorschrift, wie nach § 700 BGB, §5 13, 15 DepotG, dem Treugeber die Aussonderung verschlossen ist. Echte, zur Aussonderung berechtigende Treuhand liegt übrigens nur dann vor, wenn das Treugut bereits im Vermögen des Treugebers gewesen war oder dieser darauf einen schuldrechtlichen Anspruch hatte. Anschaffungen, die der nachmalige Gemein- oder Vergleichsschuldner auf Weisung und Rechnung des Gläubigers, aber im eigenen Namen vorgenommen hat, werden zwar von dem schuldrechtlichen Treuhandverhältnis (meist entgeltliche oder unentgeltliche Geschäftsbesorgung) erfaßt, begründen aber keine echte Treuhand im Sinne des Rechts zur Aussonderung und zum Widerspruch gegenüber dem Zugriff der Gläubiger des Geschäftsbesorgers (Näheres § 92 A. 24). Hat der Geschäftsbesorger aber den Gegenstand unmittelbar für den Gläubiger erworben (vgl dazu S i e b e r t aaO S. 118 ff.) oder diesem weiterübertragen (§§ 181, 930, 932 BGB; §§ 18 III; 26, 3; 31 DepotG: Absendung des Stückeverzeichnisses; vgl auch § 24 II: Erwerb des Miteigentums am Sammelbestand mit Eintrag des Übertragungsvermerks im Verwahrungsbuch des Kommissionärs), so liegt wieder eine uneigentliche Treuhand, also ein Regelfall der Aussonderung vor. 17. Wie sehr nun auch der Satz, daß das Treugut keinen Bestandteil des dem Zugriff der Gläubiger des Treuhänders offenstehenden, Schuldnervermögens bildet, der Billigkeit entspricht und von der Übung der Gerichte getragen wird, die rechtliche Begründung der Aussonderung bereitet erhebliche Schwierigkeiten. Die Praxis, namentlich des RG (Nachw. bei J a e g e r § 4 3 A. 40), unterscheidet vielfach zwischen formell-juristischem Eigentum des Treuhänders und materiell-wirtschaftlicher Zugehörigkeit des Gutes zum Vermögen des Treugebers (so auch wieder zB RG v. 19. Februar 1937 KTr S. 73; RFH v. 2. April 1937 RStBl. S. 639 = KTr S. 128; OLG München v. 12. Oktober 1938 HRR Nr. 1584). Sie meint damit durchaus keine mehrheitliche Rechtszuständigkeit, sondern bedient sich mit jener Unterscheidung nur aus Rücksichten der Billigkeit einer teleologischen Betrachtungsweise (so, dem RG zustimmend, S i e b e r t aaO S. 168 ff.). Letzten Endes ist es eine

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§

26

Nichtbeteiligte Gläubiger

Anm. 18 juristisch-teleologische Wertung des Parteizwecks. Und eben deshalb nimmt J a e g e r (aaO u. für die Sicherungsübereignung ZZP 54, 145 f. sowie K e r n e r t , Stellung des Sicherungseigners, Leipz. rechtsw. Studien Heft 54 S. 48 ff.) ein G e w o h n h e i t s r e c h t an, da der Parteiwille eine solche Rechtslage nicht zu schaffen vermag. Die Frage, wie dabei die geminderte Wirkung der Treuhandübertragung zu denken ist, ist noch immer streitig. Die Annahme relativer Unwirksamkeit der Ubereignung im Verhältnis von Treugeber und Treuhänder (so zB M a r t i n W o l f f , SachenR § 88 V; L e h m a n n , Allg. Teil des BGB §2711 3; früher auch J a e g e r , 2. Aufl. §43 A. 18) würde im Hinblick auf § 137 BGB nicht zum Ziele führen. Auch die Annahme einer Mehrheitszuständigkeit des Eigentums (Nachw. bei E m m e r i c h , Sanierung I S. 167 N. 4; dazu noch, mit eigenartiger Unterscheidung von Person und Rechtssubjekt, S e h ö n f e l d , RGFestgabe II S. 191 ff., 224), ist unhaltbar: Die Aufteilung der im Eigentum liegenden Funktionen auf Treugeber und Treuhänder würde auf ein qualitativ geteiltes Eigentum hinauslaufen. Dieser Denkform konnte schon die deutschrechtliche Treuhand nicht unterstellt werden (B e y e r 1 e , Die Treuhand im Grundriß des deutschen PrivatR, 1932 S. 40; vgl auch H e u ß l e r , Institutionen des deutschen Privat-R II S. 48). Und auch das BGB kennt nur ein qualitativ einheitliches Eigentum und Gläubigerrecht (RGR § 930 A. 6 b = S. 274 mit Verw.), das voll auf den Treuhänder übergeht. S i e b e r t , DRecht 1935, 57 will mittels der Lehre von der Unzulässigkeit der Rechtsausübung zu einer konkreten Inhaltsbestimmung der treuhänderisch übertragenen Rechte kommen. Die jeweilige Beschränkung des Treuhänders ergibt sich aber allein aus seiner rein schuldrechtlichen Bindung unter Mitberücksichtigung der §§ 157, 242 BGB und damit als lediglich innenrechtliche (so zB wieder RG v. 19. Februar 1937 153 368). Deshalb geschieht die Aussonderung des Treuguts — außer bei Sicherungsübereignung — auf Grund eines entgegen der gesetzlichen Regel gewohnheitsrechtlich vom Verfahren nicht betroffenen Verschaffungsanspruchs (meist aus Geschäftsbesorgung), also mittels Rüdeübereignung, Rückabtretung, Rückindossierung ( J a e g e r § 43 A. 41 a). Audi ein sicherungsweise übertragenes Recht ist lediglich seinem wirtschaftlichen Zweck, nicht aber der rechtlichen Gestaltung nach an die gesicherte Forderung gebunden und kann daher ein von dieser unabhängiges Rechtsdasein führen (vgl statt aller J a e g e r §48 A. 13 ff.; zustimmend E i l l e s ZZP 60, 433 f.). Da aber die Sicherungsübereignung und -abtretung wirtschaftlich das insoweit rechtlich oft ungeeignete Pfandrecht (vgl §§ 1205, 1280 BGB) ersetzt, also das Grundgeschäft dem Schuldverhältnis zwischen Pfandgläubiger und Verpfänder entspricht (siehe noch unter 38), muß der Treugeber nach Tilgung der gesicherten Schuld kraft dinglichen (§ 985 BGB und persönlichen Rechts (entsprechend § 12231 BGB) Aussonderung verlangen können, ohne daß es dabei erst einer Rückübertragung bedürfte (J a e g e r § 43 A. 41 a; RGR § 1223 A. 4 mit Rspr.). Der von L a n g e , NJW 1950, 569 zu V 2 gewünschte „ungewöhnliche Mut" der Rechtsprechung ist also bereits geliefert. Solange die Tilgung noch aussteht, kann der Vergleichsschuldner die Aussonderung verweigern (arg. 986 BGB). Sobald aber der Treugeber die gesicherte Verbindlichkeit erfüllen darf, kann er Zug um Zug gegen Befriedigung des Sicherungseigners, falls er nicht unmittelbarer Besitzer geblieben ist, entsprechend § 1223 II BGB Herausgabe verlangen (RG v. 2. März 1918 92 280; J a e g e r aaO).

V. Anderkonten und Anderdepots 18. Rechtsanwälte und Notare, aber auch öffentlich bestellte Wirtschaftsprüfer und Treuhandgesellschaften, sowie vereidigte Bücherrevisoren und ähnliche Geschäftsträger sind kraft Berufspflicht (nach dem Vorgang von Nr. 30 der Richtlinien der RRechtsanwKammer v. 2. Juni 1934) gehalten, die ihnen im Fremdinteresse aufgegebenen Gelder und sonstigen Werte auf sog. Anderkonten und Anderdepots bei einem vertrauenswürdigen Kreditinstitut anzulegen. Der Zweck ist einerseits, dem Auftraggeber des Geschäftsträgers die Verfügung über das Konto oder Depot zu entziehen, insbesondere auch den Gläubigern des Auftraggebers die Pfändung des Guthabens unmöglich zu machen (RG v. 18. Oktober 1940 KTr 1941, 59). Zum anderen muß, da der Geschäftsträger allein verfügungsbefugt ist, auch Gewähr für eine Scheidung von dessen eigener Vermögenssphäre, insbesondere durch Ausschluß der Aufrechnungsbefugnis sowie von Pfand- und Zurüdcbe-

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§ 26 Anm. 19

haltungsrechten der Bank gegenüber dem Geschäftsträger, gegeben sein. Diesem doppelten Ziel dienen die Geschäftsbedingungen des Deutschen Bank- und Bankiergewerbes für Anderkonten, Anderdepots vom März 1940 und Notar-Anderkonten vomi April 1942 (DNotZ 1942, 122), wie sie sich aus den im Herbst 1931 für die Anderkonten der Rechtsanwälte und Notare von den maßgebenden deutschen Bankverbänden zusammen mit dem Vorstand der Berliner Anwaltskammer aufgestellten und später auf die Anderkonten der öffentlich bestellten Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfergesellschaften erstreckten Geschäftsbedingungen entwickelt haben. Nachweise über das durch einen Aufsatz von O p i t z , BankA Bd. 31, 35 ff. eingeleitete Schrifttum bei A e n g e n h e i s t e r J W 1934, 3245 N. 1 und O p i t z , DNotZ 1939, 169 ff.; dazu noch v. V o g e l , Die Anderkonten der Rechtsanwälte und Notare, GießDiss. 1935, F i s c h e r h o f , J W 1936, 492, K n ö p f l e r , Bedeutung und Rechtsgrundlagen des Anderkontos, 1938. 19. Die Aussonderung des Anderkontoguthabens und der auf Anderdepot gegebenen Werte im Konkurs- oder Vergleichsverfahren des Geschäftsträgers wird fast allgemein bejaht (zweifelnd V o g e l s A. I 1 c; verneinend W a r n e y e r A.II) und ist auch sachlich gerechtfertigt. Schwierig ist jedoch die Begründung. Der mehrfach versuchte Ausweg, eine bloße Ermächtigung des Kontoinhabers, also uneigentliche Treuhand anzunehmen (so S i e b e r t , BankA Bd. 31, 387 und Das rechtsgeschäftl. Treuhandverhälnis S. 340 ff., 362 f.; O p i t z und O e n i c ke , BankA Bd. 38, 85 ff., 484), ist ungangbar. Freilich nicht schon deshalb, weil die Geschäftsbedingungen dem auch als „Treuhänder" bezeichneten Kontoinhaber die freie Abtretung und die Aufhebung der Anderkonteneigenschaft verbieten. Denn diese Verfügungen müssen doch sinngemäß dann zulässig sein, wenn der Grund für die Errichtung des Anderkontos weggegefallen ist und der Inhaber kraft seiner Geschäftsbesorgungspflicht die angelegten Werte dem wahren Berechtigten auszuantworten hat (so m. R. v. V o g e l aaQ S. 37). Solange dies aber noch nicht geschehen ist, hat dieser eben nach den Geschäftsbedingungen noch kein unmittelbares Recht gegen die Bank, sondern nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Konteninhaber (RG KTr 1941, 59). Und selbst wenn der Konteninhaber nur eine bloße Ermächtigung hätte, könnte diese ihm als dem der Bank gegenüber allein Verfügungsberechtigten nicht wirksam entzogen werden (§137 BGB; G r u n s f e l d , BankA Bd. 33, 456 f,; A e n g e n h e i s t e r , J W 1934, 3247 f.; v. V o g e l S. 26; vgl auch RG J W 1925, 467). Ebenso unhaltbar ist aber auch die Annahme einer echten Treuhand, da dem Anderkonto auch Werte zugeführt sein können, die von Dritten oder — geschäftsbedingungswidrig — vom Kontoinhaber selbst stammen, und da auch das vom Auftraggeber dem Konto Zugeführte meist nicht im Wege der Bareinzahlung geleistet ist. Die Ansicht von S c h i r r m e i s t e r , ZHR 99, 402, daß der Kontoinhaber die eingehenden Werte als Vertreter seines Auftraggebers annehme und dann durch Geschäft mit sich, selbst (§ 181 BGB) in seine treuhänderische Vollinhaberschaft übertrage, ist eine der Wirklichkeit nicht entsprechende Konstruktion. Es fehlt also meist eine unmittelbare Übertragung von „Treugut" auf den „Treuhänder" (vgl statt aller A e n g e n h e i s t e r aaO S. 3248 mit Verw.). Damit wird der Treuhandbegriff, wie er zivilrechtlich allein brauchbar ist (§ 92 A. 24), gesprengt. Man weist demgegenüber darauf hin, daß die Gefahr für die Verkehrsund Kreditsicherheit, die zu jener Beschränkung des Treuhandbegriffs geführt habe, bei dem Anderkonto, wenn nicht ausgeschlossen, so doch jedenfalls wesentlich geringer sei, da dieses durch seinen Namen das Treuhandverhältnis für jedermann offenkundig mache (so im Anschluß an O p i t z , BankA Bd. 33, 86 A e n g e n h e i s t e r , F i s c h e r h o f aaO, v. V o g e l S. 21 f.). Das ergibt noch immer keine echte Treuhand (insoweit zutreffend V o g e l s aaO). Gleichwohl ist der Gesichtspunkt der Publizität beachtlich: Durch die Begründung der Konten als Anderkonten hat der Geschäftsträger selbst die Guthaben aus seinem freien und eigenen Zwecken dienenden Vermögen ausgesondert — ausgesondert freilich nicht im Sinne einer Übertragung auf den Kunden, wohl aber im Sinne rechtlicher Vermögenssonderung, die eben wegen der Offenkundigkeit ausnahmsweise eine entsprechende Anwendung der in den §§39211, 407 HGB ausgesprochenen Fiktion (oben 13,14) rechtfertigt. Es handelt sich also auch hier um eine regelwidrige Aussonderung auf Grund VerschafFungsanspruchs aus Ge» schäftsvorgang mit Bezug auf die noch ausstehende Konto- oder Depotforderung. Nur

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§ 26

Nichtbeteiligte GläubigeT

Anm. 20 unter diesem Gesichtspunkt entfallen die Bedenken von H e i 1 b r u n n ZHR 98, 188 ff., G r u n s d o r f BankA Bd. 33, 455 und v. K a r g e r DJZ 1934, 117 dagegen, daß die Pfändung der Guthaben, die der Geschäftsträger bei der kontenführenden Bank hat, nicht ohne dahingehenden Antrag des Vollstreckungsgläubigers und Ausspruch des Pfändungsbeschlusses auch die Anderkontenguthaben erfasse (so in Übereinstimmung mit Nr. 8 der Geschäftsbedingungen im Ergebnis richtig O p i t z und O e n i c k e , BankA Bd. 33, 87, 482 f.; S c h i r r m e i s t e r ZHR 99, 399; A e n g e n h e i s t e r aaO S. 3249). Die Fiktion allein ist es auch, die die Aussonderung selbst dann ermöglicht, wenn der Kontoinhaber das Anderkonto entgegen Nr. 3 der Geschäftsbedingungen als Sammelkonto benutzt oder ihm entgegen Nr. 4 eigene Werte zugeführt hat. Der auszusondernde Guthabenbetrag mindert sich nur um den Betrag der Drittwerte und der Eigenwerte des Kontoinhabers ( O p i t z DNotZ 1939, 243 gegen LG Berlin vom 12. Dezember 1938, DNotZ 1939, 177).* — Tod des Konteninhabers: Nr. 7 Abs. 3 Geschäftsbedingungen und Nr. 7 Abs. 3, 4 Notar-Anderkontenbedingungen; F i s c h e r h o f J W 1936, 492. VI. Verfolgungsrecht 20. Gem. § 44 KO darf bei Versendungs- im Gegensatz zu Platzkäufen der Verkäufer oder Einkaufskommissionär die von auswärts übersandten, noch unbezahlten Waren oder Wertpapiere aus der Konkursmase des Käufers oder Kommittenten selbst dann aussondern, wenn das Eigentum bereits vor Konkursbeginn auf den Adressaten — den nunmehrigen Gemeinschuldner — übergegangen ist, es sei denn, daß die Waren oder Wertpapiere schon vor dem Konkurs am Bestimmungsort angelangt und vom Adressaten oder für diesen in Gewahrsam genommen worden waren. Bedeutsam wird dieses Verfolgungsrecht namentlich bei Übereignung von Waren mittels Warenpapiers (§§ 424,450, 647 HGB) oder von Wertpapieren mittels Absendung eines Stückeverzeichnisses (§§ 18 ff., 26,31 DepotG) sowie dort, wo der Transportunternehmer ausnahmsweise Gehilfe des Adressaten ist. In Übereinstimmung mit der seitherigen Lehre (B1 e y VglO 1927 § 2 N. 30) erkennt unser Absatz 1 das Verfolgungsredit auch im Vergleichsverfahren und bei konkursabwendendem Zwangsvergleidi an. Denn nichts anderes meint das Gesetz mit den Worten, daß Gläubiger, „denen im Konkurs ein Verfolgungsrecht zusteht", „nicht Vergleichsgläubiger" sind. Nicht etwa soll damit gesagt sein, daß Verkäufer und Einkaufkommissionär im Vergleichsverfahren des Käufers oder Kommittenten mit dem Anspruch auf den Kaufpreis, der Einkaufskommissionär außerdem mit dem Anspruch auf Provision und Auslagenersatz um deswillen nichtbeteiligte Gläubiger wären, weil und soweit ihnen in einem statt des Vergleichsverfahrens eröffneten Konkurs ein Verfolgungsredit zustehen würde. Was unser Abs. 1 dem Verkäufer und dem Einkaufskommissionär unter den gleichen Voraussetzungen wie im Konkurs gewähren will, ist vielmehr; das Verfolgungsrecht selbst; und nichtbeteiligt sollen die Genannten gerade m i t B e z u g a u f d e n d u r c h seine Ausübung ausgelösten Rückgewähranspruch sein. Übt der Absender, gleichviel aus welchem Grunde, das Verfolgungsrecht nicht aus, dann richtet sich die Stellung des Kaufpreis-, Provisions- und Auslagenersatzanspruchs nach den allgemeinen Vorschriften. So ist der Absender, wenn er vor dem Verfahren die Übergabe der Ware und die Eigentumsverschaffung (§ 433 I 1 BGB) durch Aushändigen eines Warenpapiers bewirkt hatte, ohne Ausübung des Verfolgungsrechts Vergleichsgläubiger, da ja von seiner Seite der Vertrag bei Verfahrensbeginn bereits voll erfüllt war (arg § 361). Dagegen entfallen die vorbezeichneten Ansprüche mit Ausübung des Verfolgungsrechts. Denn dieses ist nach richtiger, freilich bestrittener Ansicht ein gesetzliches Rücktrittsrecht (grundlegend J a e g e r §44 A. 5 bis 9 mit Verw.; dazu noch M e n t z e l § 44 A. 6). Der Absender hat nur noch einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückübertragung des Besitzes und des Eigentums, der aber eben mit Aussonderungskraft ausgestattet und deshalb eine nichtbeiteiligte Forderung ist. Auch Auslagen kann der Absender nun nicht mehr verlangen. Sie können nur seine Be•) So läßt sich auch ein während der öffentlichen Rationierung und Zwangsbewirtschaftung praktisch gewordener Fall befriedigend lösen. Eine Kleiderfabrik hatte die ihr von den Kunden zwecks Beschaffung der Stoffe überlassenen Kleiderpunkte auf ein Sammelkonto gebucht. Der Konkursverwalter hat die nodi vorhandenen Punkte auf die einzelnen Besteller im Verhältnis der von ihnen eingereichten Punkte verteilt.

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B. Aussonderungsberechtigte

§ 26 Anm. 2 1 — 2 3

reicherungshaftung mindern, die ihn mit Bezug auf die vom Schuldner bereits geleisteten Anzahlungen und Vorschüsse trifft (§§ 346 ff., 327,2; 818III BGB; J a e g e r §44 A. 26 mit Nachw.). 21. Im Konkurs kann das Verfolgungsredit dem Absender von Vorteil sein auch bei E i g e n t u m s ü b e r g a n g d e r W a r e e r s t n a c h V e r f a h r e n s b e g i n n . Hier müßte, weil der Lieferanspruch Bestandteil der Masse ist, an sich auch die gelieferte Ware in die Masse fallen. Der Konkursverwalter kann, wie sich aus § 44 II KO ergibt, zwar durch Erfüllung im Sinne des § 17 KO, also durch Vollzahlung des bei Eröffnung noch ausstehenden Kaufpreises, nicht jedoch durch Ablehnen der Erfüllung die Rückforderung vermeiden ( J a e g e r § 44 A. 4). Im Gegensatz dazu entscheidet im Vergleichsverfahren über das Aushalten des Vertrages nicht allein der freie Wille des Schuldners. Dieser bleibt vielmehr endgültig am Vertrag festgehalten, wenn ihn das Gericht nicht zur Ablehnung ermächtigt und, selbst wenn dies geschehen, die Ablehnung dem Gläubiger nicht, insbesondere nicht rechtzeitig erklärt wird. Der Unterschied schließt zwar das Verfolgungsrecht hier nicht aus, beeinflußt aber das Wirksamwerden des Rückgewährverlangens. Im Konkurs wird dieses, wenn es vor der Stellungnahme des Verwalters über das Aushalten des Vertrags erklärt wird, zwar sofort wirksam, verliert aber seine Wirksamkeit, falls der Verwalter Erfüllung verlangen darf und verlangt: Das (wirksame) Erfüllungsverlangen des Verwalters ist für den Rückgewähranspruch des Absenders eine rechtsvemichtende Tatsache, prozessual eine rechtsvernichtende Einrede. Im Vergleichsverfahren ist umgekehrt die Fortdauer des Vertragsverhältnisses in seiner bisherigen Gestalt eine, die Entstehung des Rückgewähranspruchs hindernde Tatsache. Der Absender kann freilich schon, bevor das Schicksal des Vertrags feststeht, das Verfolgungsrecht geltend machen. Der Rückgewähranspruch abef entsteht nur und erst, wenn der Schuldner gem. § 50 wirksam die Erfüllung abgelehnt hat. Bis dahin kann man nur von einem künftigen ( = gesetzlich bedingten) Rückgewähranspruch reden. Keinesfalls kann jedoch dieser Unterschied der Rechtslage dazu führen, dem Absender im Vergleichsverfahren das Verfolgungsrecht auch dann zuzuerkennen, wenn es nicht zur Erfüllungsablehnung kommt. Denn dies würde über die konkursmäßige Privilegierung, auf die unser Abs. 1 doch abstellt, hinausgehen. 22. Der Umstand, daß ein Teil der Ware schon vor dem Verfahren in Besitz und Eigentum des Schuldners übergegangen (aber noch nicht von ihm oder für ihn am Bestimmungsort in Gewahrsam genommen worden) war, schließt das Verfolgungsrecht keineswegs aus. Die Schranke des § 36 II 2 steht seiner Ausübung nicht entgegen. Die Vorschrift trifft an sich zwar auch gesetzliche Rücktrittsrechte (§ 36 A. 50 c). Und ein solches ist auch das Verfolgungsrecht (J a e g e r § 44 A. 8). Es macht aber, da unser Abs. 1 auf die konkursmäßige Privilegierung abstellt, notwendig eine Ausnahme: Da im Konkurs dei Verwalter den Absender nicht an dem von diesem schon vor Verfahrensbeginn voll erfüllten Vertrag festhalten kann ( J a e g e r § 44 A. 22), kann dem Absender auch im Vergleichsverfahren des Schuldners der Rücktritt nicht von dem schon bei Verfahrenseröffnung voll erfüllten Vertrag oder dem gem. § 36 II 1 verselbständigten Vertragsteil verschlossen sein. Hat der Schuldner sowohl vor wie nach Verfahreseröffnung Besitz und Eigentum an einem Teile der Ware erlangt, so wird der Absender das Verfolgungsrecht meist mit Bezug auf beide Teilerwerbe ausüben. Notwendig ist dies jedoch nicht. Und zunichte machen kann der Schuldner das Verfolgungsrecht durch Festhalten des Gläubigers am Vertrag nur mit Bezug auf die erst nach Verfahrenseröffnung erworbene Teillieferung. Soweit der Absender bloßer Vergleichsgläubiger ist, soll gerade deshalb das Verfolgungsredit den vom Willen des Schuldners unabhängigen Schutzbehelf bilden. VII. Ersatzaussonderung 23. Zulässigkeit. Auch die Gläubiger, denen zufolge § 46 KO im Konkurs ein Anspruch auf Ersatzaussonderung zusteht, sind mit diesem im Vergleichsverfahren nicht beteiligt (Abs. 1; schon früher h. M.: B l e y a. § 2 N. 32; RG vom 10. September 1937 KTr 193S, 23). Deshalb kann der Aussonderungsberechtigte, wenn der Schuldner vor oder nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens wirksam Gegenstände veräußert, die, sei es auf Grund

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§ 26

Nichtbeteiligte Gläubiger

Anm. 24—26 dinglichen oder schuldrechtlichen Anspruchs hätten ausgesondert werden können, entsprechend § 46, 1 KO Abtretung des Anspruchs auf die Gegenleistung verlangen. Veräußerung ist auch die Zwangsversteigerung und Enteignung (RG vom 8. Oktober 1918 94 25) sowie die schuldtilgende Einziehung einer fremden Forderung ( J a e g e r § 46 A. 9 mit Verw.; dazu noch RG vom 2. Mai 1933 141 92). Der Veräußerung steht die Belastung und bei beschränkten Rechten, wie Pfandrechten, auch deren Vernichtung durch den Schuldner gleich ( J a e g e r A 5; zust. M e n t z e l § 46 A. 6). Ersatzaussonderungsbereditigt können auch aussonderungsberechtigte Kommittenten, Versender, Treugeber und Verfolgungsberechtigte sein ( J a e g e r §46 A. 6, 24; K i e s o w § 2 A. 21). Ebenso kann auch die Vereitelung einer Ersatzaussonderung erneut einen, vom Verfahren unberührten Ersatzaussonderungsanspruch schaffen ( J a e g e r §46 A . 4 a , 24). Immer setzt aber die Ersatzaussonderung eine Vereitelung des ursprünglichen Aussonderungs- oder Ersatzaussonderungsanspruchs voraus. Sie ist deshalb nur bei solchen entgeltlichen Verfügungen des Schuldners, auch Zwangsverfügungen, gegeben, die dem Aussonderungsberechtigten gegenüber einerseits wirksam, andererseits unrechtmäßig sind (str.; vgl statt aller J a e g e r §46 A. 3, 13, 20, 24; H o c h m u t h , Die Ersatzaussonderung, Leipz. rechtsw. Studien, Heft 63 S. 18 ff., 28 ff., beide mit Verw. für und wider; für das wieder von M e n t z e l § 46 A. 9 bestrittene Erfordernis der Wirksamkeit jetzt auch RG KTr 1938, 23). Wegen des Erfordernisses der Unrechtmäßigkeit kann namentlich bei Kauf unter Eigentumsvorbehalt dem Verkäufer ein Ersatzaussonderungsanspruch nur erwachsen, wenn der Käufer ohne Ermächtigung oder unter Überschreiten der ihm vom Verkäufer erteilten Ermächtigung weiterveräußert hat (so auch RG vom 9. November 1926 115 262; 2. Juni 1931 133 44; 21. Oktober 1932 138 91; grundlegend J a e g e r KTr 1930, 17). Unbeteiligt ist nur der Anspruch auf Ersatzaussonderung, nicht auch ein daneben erwachsener Schadensersatzanspruch. Der Anspruch auf Ersatzaussonderung als solcher ist kein Schadensersatzanspruch (RG KTr 1938, 23). 24. Verschieden gestaltet sich die Rechtslage nach Empfang der Gegenleistung durdi den Schuldner. War diese schon vor Verfahrenseröffnung, sei es auch nach Zahlungseinstellung, vom Schuldner eingezogen worden, so ist der Gläubiger selbst dann Vergleichsgläubiger, wenn die Gegenleistung noch unterscheidbar im Schuldnervermögen vorhanden ist. Hat der Schuldner sie dagegen erst nach Verfahrenseröffnung eingezogen, so ist zu unterscheiden: Ist die Gegenleistung im Schuldnervermögen noch unterscheidbar und damit „aussonderungsfällig" (RG 141 94) vorhanden, so kann sie der Gläubiger ersatzweise aussondern (§ 46,2 KO). Ist aber der Leistungsgegenstand untergegangen oder nicht mehr unterscheidbar vorhanden (wie namentlich Geld zufolge Vermengung), so bleibt der Gläubiger mit seinem Erstattungsanspruch, wie er im Konkurs Massegläubiger wäre (§ 59 Nr. 1, 3 KO), vom Vergleichsverfahren unberührt ( J a e g e r § 46 A. 24, K i e s o w §, 2 A. 21, RG KTr 1938, 23. VIII. Beschränkungen der Schuldnerehefrau 25. Die Mitberechtigung der Frau am ehelichen Gesamtgut bleibt wie im Konkurs, so auch im Vergleichsverfahren des Mannes, außer Betracht. Näheres § % A. 53. 26. Die Vorschrift des § 45 KO, wonach die Ehefrau des Gemeinschuldners Gegenstände, die sie erst während der Ehe erworben hat, nur aussondern kann, wenn sie beweist, daß diese nicht mit Mitteln des Mannes erworben wurden, ist im Vergleichsverfahren unanwendbar ( K i e s o w § 2 A. 20; J a e g e r § 45 A. 17; aM L u c a s S. 25; C a h n S. 81; M a y e r § 2 A. 77; S a m o l e w i t z § 2 A. 5). Die Vorschrift stellt nämlich ein Aussonderungsverbot dar ( J a e g e r § 45 A. 14), bezweckt also eine bessere Befriedigung der Konkursgläubiger und gilt darum nur während des Konkurses, nicht nach dessen Beendigung, auch nicht nach Aufhebung zufolge Zwangsvergleichs. Um deswillen kann sie im Vergleichsverfahren, das keinen Zwangsvollzug der persönlichen Haftung bezweckt, nicht in Betracht kommen. Praktisch denkbar wäre sie nur bei treuhänderischem Liquidationsvergleich. Aber dessen Durchführung liegt außerhalb des gerichtlichen Verfahrens. Und was die Einzelvollstreckung gegen den Vergleichsschuldner betrifft, die übrigens während des eigentlichen Vergleichverfahrens nur den nicht beteiligten Gläubigern offen-

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C. Absonderungsberechtigte

§ 26 Anm. 2 7 — 2 9

steht, so gilt bei Widerspruchsklage der Frau wie sonst der § 1362 BGB. Die Unanwendbarkeit des § 45 KO bedeutet praktisch auch keine Benachteiligung der Vergleichsgläubiger, da diese, worauf J a e g e r A. 17 mit Rocht hinweist, es immer in der Hand haben, dem Schuldner den Vergleich nur zu bewilligen, wenn die Frau zuschießt, was im Konkurs zur Masse des Mannes gehören würde. Dies Druckmittel kann sogar Prozesse ersparen, die sich sonst nötig machen würden, wenn der ehezeitliche Frauenerwerb kraft Gesetzes in das vom Vergleichsverfahren umfaßte Mannesvermögen einbezogen wäre. 27. Die Verteilung der Wohnungseinrichtung und des Hausrats nach geschiedener, aufgelöster oder für nichtig erklärter Ehe auf Grund der §§ 1, 8 ff., 25 der 6. DVO z. EheG vom 21. Oktober 1944 gibt dem durch die richterliche Regelung begünstigten Ehegatten im Vergleichsverfahren des Betroffenen stets ein Aussonderungsrecht, gleichviel wie die Eigentumsverhältnisse an den zugeteilten Gegenständen früher lagen, und ob der Verteilungsbeschluß vor oder erst nach der Eröffnung des Vergleichsverfahrens ergangen und in Rechtskraft erwachsen ist. Denn dieser ist rechtsgestaltender Ermessensakt (§ 2 VO). Die gerichtliche Zuteilung beruht daher in keinem Falle auf einem schuldrechtlichen Zuteilungsanspruch gegenüber dem früheren Ehepartner. Ein solcher Zuteilungsanspruch kann auch nicht als vor dem Richterakt bedingt begründeter angenommen werden.

C. Absonderungsbereditigte I. Wesen und Geltendmachung der Absonderung 28. Recht auf abgesonderte Befriedigimg bedeutet im Konkurs Recht auf Vorzugsbefriedigung aus bestimmten Massegegenständen, und zwar kraft dinglicher Haftung. Durch ihre dingliche Kraft (§ 25 A. 17) unterscheiden sich die Absonderungsrechte von den Sondervorrechten (unten 49). Aussonderung und Absonderung beruhen nicht auf verschiedenen Rechtsgründen. Auch Absonderungsrechte haben Aussonderungskraft: Aussonderung beansprucht der Absonderungsberechtigte, sofern er die Anerkennung seines Absonderungsrechts begehrt, Absonderung, sofern er aus dem haftenden Gegenstand Vorzugsbefriedigung erwirkt (J a e g e r § 43 A. 11). Daraus, nicht erst aus § 27, ergibt sich, daß die Absonderungsberechtigten als solche auch am Vergleichsverfahren nicht beteiligt sind, dh die dingliche Haftung trotz Eröffnimg des Verfahrens und unerachtet eines Zwangsvergleichs realisieren können. Vorausgesetzt ist auch hier zu dem Begriff, daß das Recht auf Vorzugsbefriedigung in bezug auf einen Gegenstand besteht, der zu dem Vermögen gehört, über die das Verfahren eröffnet wurde. Auch für die Absonderungsrechte wird aber die Tatsache bedeutsam, daß es im Vergleichsverfahren keine auf den Eröffnungszeitpunkt festgelegte, der Konkursmasse entsprechende Teilungsmasse gibt (§ 2 A. 46). Dies erleichtert hier den Erwerb von Absonderungsrechten noch nach Verfahrensbeginn, und zwar auch zugunsten von Vergleichsgläubigern (unten 44 b). 29. Der Vollzug der abgesonderten Befriedigung geschieht wie im Konkurs unabhängig vom Verfahren und ohne Rücksicht auf einen Zwangsvergleich (siehe noch unten 47,48). Die dem Konkursverwalter nach den §§ 126 ff. KO zustehenden Verwertungsbefugnisse hat der Vergleichsschuldner ebensowenig wie ein Sachwalter-Treuhänder; es gelten vielmehr insoweit lediglich die gewöhnlichen Vorschriften. Deshalb finden auch auf die Zwangsversteigerung von Grundstücken, registrierten Schiffen und Schiffsbauwerken, die — von der Versteigerung zwecks Aufhebung einer Gemeinschaft abgesehen — nur ein Gläubiger beantragen kann, nicht die Sondervorschriften der §§ 173,174 ZVG Anwendung. Die Schranken, denen die Vergleichsgläubiger und die ausgeschlossenen Gläubiger im Vergleichsverfahren und zufolge Zwangsvergleichs unterworfen sind, gelten (vorbehaltlich der Sondervorschriften über die Rückschlagssperre: §§ 48,87) für die Absonderungsberechtigten als solche nicht. Auch Vergleichsgläubiger können deshalb in ihrer Eigenschaft als Absonderungsberechtigte, also im Hinblick auf die durch eine anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners verschlechterte Lage ihres Rechts auf abgesonderte Befriedigung, noch während des Vergleichsverfahrens die Gläubigeranfechtung betreiben: § 48 A. 9. Der Buchhandelskommissionär, dem, obwohl er im Auftrag und Namen sowie

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§ 26

Nichtbeteiligte Gläubiger

Anm. 3 0 — 3 3

für Rechnung des Verlegers handelt, entsprechend dem § 397 HGB das gesetzliche Pfandrecht des Kommissionärs am Auslieferungsgut für alle seine Forderungen aus laufender Rechnung in Buchhandelsgeschäften zuzuerkennen ist (B a p p e r t , Rechtsfragen des Buchhandels, Abhandlungen und Gutachten aus dem Buchhandelswesen, Urheber- und WettbewerbsR 1951 S. 65 ff.), kann sein Absonderungsrecht im Vergleichsverfahren des Verlegers nur mit dessen Zustimmung durch Weiterveräußerung, sonst nur durch Makulierung ausüben (Nach bei U 1 m e r , Urheber- und VerlagsR 1951 S. 236; dazu noch B a p p e r t JZ 1952, 218.) II. Der Kreis der Absonderungsberechtigten 30. Vorbehaltlich der unten 44, 45 zu besprechenden Einschränkungen sind die Gläubiger,, die im Konkurs abgesonderte Befriedigung verlangen können, auch im Fall des Vergleichsverfahrens absonderungsberechtigt (arg § 2 7 1 1 ) . Dementsprechend gelten der § 4 7 KO über die abgesonderte Befriedigung aus unbeweglichem und die §§48 f. KO über die aus beweglichem Vermögen. Selbst die Vorschrift des § 49 II KO über den Vorrang des Abgabenabsonderungsrechts findet, da sie auch außerhalb des Konkurses gilt (art. III EGKonkNov. vom 17. Mai 1898), im Falle des Vergleichsverfahrens Anwendung. Ausländische Abgabengläubiger: oben 7. Wegen der Einzelfälle und der Einzelheiten muß auf das konkursrechtliche Schrifttum verwiesen werden. Nur einige Besonderheiten seien im folgenden hervorgehoben. 31. Die in § 10 I Nr. 1 bis 3 ZVG genannten Gläubiger, die als solche, dh ohne durch ein neben ihren Forderungen bestehendes Pfand- oder Wertredit gedeckt zu sein, absonderungsberechtigt sind, können auch als Vergleichsgläubiger unerachtet des Verfahrens und eines Zwangsvergleichs abgesonderte Befriedigung aus dem Grundstück betreiben. Sie unterliegen insoweit auch nicht der Rückschlagssperre (unten 45 a). Das Vorrecht der Rangklasse 3 des § 101 ZVG genießen auch die laufenden sowie die aus den letzten zwei Jahren vor der Beschlagnahme rückständigen Teilbeträge von Anliegerrenten, dh der durch Verfügung der Gemeinde oder der sonst berechtigten Körperschaft gestundeten Anliegerbeiträge (§§ 1, 2 G vom 30. September 1936, RGBl. I 854). Ansprüche aus öffentlichen Lasten des Grundstücks, die nicht in wiederkehrenden Leistungen bestehen, gewähren ein Recht auf Befriedigimg im Range des § 101 Nr. 3 ZVG nur, soweit der Betrag nicht länger als vier Jahre rückständig ist (NotVO vom 14. Juni 1932, Teil 2 art. 2, RGBl. I 285). Durch § 1 der VO über die Behandlung wiederkehrender Leistungen bei der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen vom 31. März 1936 (RGBl. I 363) ist bestimmt, daß wiederkehrende Zinszuschläge zwecks Tilgung der Hauptschuld das Vorrecht nach § 101 Nr. 4 ZVG auch insoweit haben, als sie länger als zwei Jahre rückständig sind. Diese zeitliche Erweiterung des Ranges wirkt sich auch bei der abgesonderten Befriedigung im Fall des Konkurses und des Vergleichsverfahrens aus (J a e g e r ZZP 60 124). Der § 2 der genannten VO hat auch die Streitfrage geklärt, welche Beträge bei wiederkehrenden Leistungen als laufende und als rückständige im Sinne des § 13 I ZVG zu gelten haben. — Liegenschaftsbeschlagnahme zugunsten eines persönlichen Gläubigers: unten 70 a. 32. Die Schranken des § 49 I Nr. 2 KO für die älteren Miet- und Paditzinsrüdestände gelten auch im Vergleichsverfahren und nach Vergleichsbestätigung: Näheres § 51 A. 34 c. Daß mit Bezug auf den gem. § 52 aus vorzeitiger Kündigung erwachsenden Schadensersatzanspruch Vermieter- und Verpächterpfandrecht entfallen, ist in Abs. 2 der Vorschrift ausdrücklich bestimmt. Das gesetzliche Vermieter- und Verpächterpfandrecht erfordert nicht, daß die eingebrachten Sachen im Alleineigentum des Mieters oder Pächters stehen (§§559, 581 II mit § 1258 BGB: RG v. 21. Jan. 1935 146 334). 33. Zurückbehaltüngsrechte gewähren auch im Vergleichsverfahren für Altgläubiger, mögen sie Vergleichsgläubiger sein oder nicht, ein Recht auf abgesonderte Befriedigung nur in den Grenzen des § 4 9 1 Nr. 3 und 4 KO, also nur wegen nützlicher Verwendung an Sachen in den gesetzlichen Grenzen (zB §§ 273 II, 292, 347 2, 994 ff. BGB) und beim kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht (§§ 369ff. HGB; zustimmend S t a u b - G a d o w A. 17 vor § 369; vgl auch §§ 41, 9, 17 DepotG). Mit Bezug auf das Vergleichsverfahren

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C. Absonderungsberechtigte

§ 26 Anm. 3 4 , 3 5

wird nun gelehrt, daß diese konkursrechtlichen Schranken lediglich die abgesonderte Befriedigung betreffen, nicht auch die Geltendmachung der Einrede des bürgerlichen Zurückbehaltungsrechts zwecks Leistungsverweigerung des Gläubigers (§ 2731 BGB) ausschließen sollen; nur soll sich das Leistungsverweigerungsrecht, wenn der Gläubiger mit seiner Gegenforderung Vergleichsgläubiger ist, nach Maßgabe des Vergleichs beschränken, also nur mit Bezug auf die fällige Vergleichsquote bestehen (so K i e s o w § 4 A. 20, M a y e r § 2 A. 114; früher auch B1 e y § 2 A. 33 c, § 4 1 2 b Unrecht berüdcsichtigt wurde. Niemals kann von Bereicherung die Rede sein, soweit die abgesonderte Befriedigung Nebenansprüche betraf, die als persönliche Forderungen zufolge des Vergleichs weggefallen waren (oben 12 a).

C. Vergleichsgläubiger mit Sondervorrecht I. Allgemeines 17. Die Gläubiger, „auf deren Befriedigung im Konkurs die Vorschriften für Absonderungsberechtigte entsprechende Anwendung finden", sind die Gläubiger mit Sondervorredit (so zuerst § 35 II HypBankG, dem alle anderen Fälle nachgebildet sind). Sondervorrechte sind solche, die sich auf einen Teil des vom Verfahren erfaßten Vermögens beschränken, die sog. Sonder-(deckungs)masse. Die Sondervorrechtsgläubiger haben an der oder den Sondermassen zwar kein dingliches Recht (§ 26 A. 49), können aber daraus unerachtet des Vergleichsverfahrens und eines auch sie mit Bezug auf ihre Forderungen als solche treffenden Vergleichs Vorzugsbefriedigung verlangen und diese sogar zwangsweise verwirklichen, weshalb sie insoweit auch nicht den Vorschriften über die Rückschlagssperre (§§ 28, 48, 87, 104) unterworfen sind. Daraus eben rechtfertigt sich die entsprechende Anwendung des Ausfallgrundsatzes. Und dieser gilt für sie liier mit der gleichen Abschwächung wie gegenüber den Absonderungsgläubigern (Abs. 1). Im Verfahren selbst und für die Berücksichtigung bei der Vergleichserfüllung haben also die Sondervorrechtsgläubiger ganz die gleiche Rechtsstellung wie die Absonderungsgläubiger. Wie diese sind sie — was schon] oben zu 3, 8 ff. auch für sie mit ausgeführt ist — zum Gesamtbetrag ihrer Forderungen Vergleichsgläubiger: Das Sondervorrecht ist ein zusätzliches Deckungsrecht für die Vergleichsforderung, keine Minderung des Betrags derselben. Lediglich das Stimmrecht und die Berücksichtigung bei der Vergleichserfüllung beschränken sich auf den mutmaßlichen Ausfall. Auch insoweit kann allenthalben auf das für die Absonderungsgläubiger Gesagte verwiesen werden. Nur zwei Punkte sind hervorzuheben. Als Vergleichsgläubiger stimmen die Sondervorrechtsgläubiger, auch wenn sie Schuldverschreibungsgläubiger sind (unten 19), gemeinsam mit den sonstigen Gläubigem im Vergleichstermin über den Vorschlag ab. Versammlungen auch der sonderbevorrechtigten Teilschuldverschreibungsgläubiger nach Maßgabe des § 19 a SchuldverschrG können nur vorbereitende Maßnahmen, besonders die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters beschließen (§ 116 A. 6; ebenso F a b e r S. 47). Möglich ist auch ein Verzicht auf das Sondervorrecht. Mangels dinglichen Rechts an der Sondermasse kann der Verzicht nur den zusätzlichen Anspruch auf Befriedigung aus der Sonderinasse betreffen und muß deshalb entsprechend § 397 I BGB durch Vertrag geschehen. Die Vergleichsforderung selbst wird durch diesen „Erlaß" der Sonderbefriedigung nur insofern berührt, als der Ausfallgrundsatz nunmehr entfällt. Den Vorteil davon haben die übrigen Vorrechtsgläubiger. 18. Was an den Sondervorrechtsgläubigern gegenüber den Absonderungsberechtigten bemerkenswert ist, ist nicht ihre vergleichsrechtliche Stellung, sondern sind die Fragen 21

Bley, Vergleichsordnung

Qo1

§ 27

Absonderungsbereditigta Gläubiger

Anm. 19, 20 der Tragweite und der Realisierung der Sondervorrechte, für welche die lediglich auf den Konkurs abstellenden Vorschriften nur einen unzureichenden Anhalt bieten. Da diese Fragen in das Gefüge des Vergleichsrechts eingreifen, müssen sie hier mitbehandelt werden. Zu ihrem Verständnis aber bedarf es zunächst eines Hinweises auf die verschiedenen Sondervorrechte. Damit ist keine erschöpfende Aufzählung der gesetzlichen Fälle gemeint, die schon deshalb ausgeschlossen ist, weil gar nicht alle im Vergleichsverfahren praktisch werden können, insbesondere nicht die Sondervorrechte der Versicherten (§§ 77 IV, 79 VAG), da die Unternehmungen der Lebens-, Kranken- und Unfallversicherung nicht vergleichsfähig sind (§ 112 A. 2). Für das Vergleichsverfahren empfiehlt sich, im Hinblick auf den Charakter der Forderungen und die Voraussetzungen der Sondervorrechte diese zunächst in zwei Gruppen aufzuteilen. II. Die Gruppen der Sondervorrechte 19. Die erste Gruppe umfaßt die der Sdiuldverschreibungsgläubiger. Gemeinsam ist ihnen, daß die Forderungen von vornherein auf Geld gehen und die Voraussetzungen der Vorrechte im großen ganzen die gleichen sind. Den Urfall bildet das Sondervorrecht der P f a n d b r i e f gläubiger von Hypothekenbanken hinsichtlich der in das Hypothekenregister der Bank eingetragenen Hypotheken und Wertpapiere sowie des dem Treuhänder zur Pfandbriefdeckung anvertrauten Geldes (§ 35 HypBankG). Ihm nachgebildet ist das Sondervorrecht der S c h i f f s p f a n d b r i e f g l ä u b i g e r mit Bezug auf die in das hier zu führende Deckungsregister eingetragenen, durch Schiffshypotheken gesicherten Darlehnsforderungen, Wertpapiere sowie das dem Treuhänder zur Pfandbriefdeckung in Verwahrung gegebene Geld (§ 36 SchiffsbankG i. d. F. v. 8. April 1943, RGBl I S. 241). Entsprechend sind bevorrechtigt Kommunal- und Kleinbahnobligationen der Hypothekenbanken (§§ 41, 42 HypBankG) sowie Pfandbrief- und Kommunalschuldverschreibungsgläubiger öffentlich-rechtlicher Kreditanstalten (§§ 6 ff. des sog. PfandbriefG v. 21. Dezember 1927, RGBl I S. 492; dazu noch 2. DurchfVO v. 20. Dezember 1938, RGBl I S. 1904: Ausgabe durch die Zentralanstalt). Das Sondervorrecht der Schuldverschreibungsgläubiger der — für den Bereich der Bundesrepublik an die Stelle der Rentenbank-Kreditanstalt getretenen — Landwirtschaftlichen Rentenbank (G. v. 11. Mai 1949. WiGBl 1949 S. 77; VO v. 21. Februar 1950, BGBl. S. 37) erstreckt sich — wie schon früher! bei der Rentenbank-Kreditanstalt und der Deutschen Industriebank — sogar auf die seit Verfahrensbeginn laufenden Zinsen (§ 15 II 2 G), auch wenn diese gem. § 83 II mit dem Vergleich als erlassen gelten. Sparkassengläubiger haben trotz des in § 24 I KreditG v. 25. September 1939 (RGBl. I S. 1955) vorgeschriebenen' besonderen Anlegung der Spareinlagen kein Sondervorrecht. Die Sondermasse erfaßt, da die Gesetze insoweit stets auf den Konkurs abstellen, nur die schon im Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens zum Vergleichsvermögen gehörenden Werte. Soweit für jede Gattung von Schuldverschreibungen eine gesonderte Deckungsmasse zu bilden war, gehen die Gläubiger bei Befriedigung aus der für sie bestimmten Dedcungsmasse den anderen Sondervorrechtsgläubigern vor; diese kommen also insoweit nur subsidiär zum Zuge (zB § 6 II PfandbriefG; § 15 I 4 G v. 11. Mai 1949). 20. Die zweite, für das Vergleichsverfahren praktisch bedeutsamere Gruppe betrifft die Sondervorrechte nach § 32 DepotG. Sie decken, was im folgenden näher darzustellen ist, die Ansprüche auf Lieferung von Wertpapieren, und zwar einmal als Primäransprüche auf Grund vereinbarter, aber noch unerfüllter Lieferpflicht (unten 21 ff.), zum anderen als Sekundäransprüche auf Papierersatz wegen rechtswidriger Verfügung des Bankverwahrers oder seiner Leute (unten 24 ff.). Weitergehende Ersatzansprüche der Gläubiger sind damit nicht von der Berücksichtigung, sondern nur von der Bevorrechtigung ausgeschlossen ( Q u a s s o w s k i - S c h r ö d e r , BankdepotG § 32 A. 5; B1 e y KTr 1937; 136). Die Frage der Möglichkeit des Ausgleichsverfahrens und damit des Sondervorrechts nach § 33 DepotG im Falle eines Vergleichsverfahrens des Bankverwahrers muß gesondert behandelt werden (unten 32 ff.). Die Sondermasse, aus der die in § 32 DepotG bezeichneten Forderungen Vorzugsbefriedigung im Konkurs genießen, „wird gebildet aus den in der Masse vorhandenen Wertpapieren derselben Art und aus den Ansprüchen auf Lieferung solcher Wertpapiere"

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C. Vergleichsgläubiger mit Sondervorredit

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Anm. 21,22 (§ 32 III I G.). Es kommen daheT jeweils so viele Sondermassen in Betracht als Arten von Wertpapieren gefordert werden, ohne daß bei der Vorzugsbefriedigung aus der einzelnen Deckimgsmasse zwischen Primär- und Sekundäransprüchen unterschieden würde. Der Kreis der Wertpapiere, mit Bezug auf die ein Sondervorredit bestehen kann, ist durch § 1 G. positiv bestimmt. Es sind Aktien, Kuxe, Zwischenscheine, Gewinn- und Erneuerungsscheine, ferner — mit Ausnahme von Banknoten und Papiergeld — andere Wertpapiere, wenn sie im Sinne des § 91 BGB vertretbar sind, also nicht Wechsel und Schecks. In der Masse vorhanden bedeutet hier dem Rechte nach zum Vergleichsvermögen gehörend. Und da das DepotG wieder allein auf den Konkursfall abstellt, muß im Falle des Vergleichsverfahrens das Eigentum, bei Wertpapiersammelbeständen der Eigentumsanteil und der Lieferanspruch des Schuldners schon bei Eröffnung des Verfahrens begründet gewesen sein. Daß der Lieferanspruch erst später erfüllt wird, schließt die Zugehörigkeit zur Sondermasse nicht aus ( M e n t z e l § 6 1 A. 10; O p i t z , DepotG § 3 2 A. 16). Wegen dieser Zugehörigkeit des schon begründeten Lieferanspruchs kann § 392 II HGB hier sinngemäß nicht gelten ( O p i t z aaO A. 10; v. G i e r k e , Handels- und SchiffahrtsR6 S. 460). Auch ein an Stelle des Lieferungsanspruchs tretender Schadensersatzanspruch des Vergleichsschuldners gehört zur Sondermasse ( J a e g e r § 6 1 A. 6 d u. e mit Nachw.; Q u a s s o w s k i - S c h r ö d e r aaO A. 24), nicht jedoch ein gem. § 321 Nr. 3 G vom Sondervorrechtsgläubiger eingezahlter Restbetrag ( O p i t z aaO A. 11). Ausgenommen sind auch die dem Vergleichsschuldner zu treuen Händen anvertrauten und deshalb der Aussonderung unterliegenden Papiere ( J a e g e r aaO und schon vorher ZZP 49, 23 f.). Hatte der Schuldner über eigene Papiere schon vor Verfahrensbeginn verfügt, so gehört die Gegenleistung nicht zur Sondermasse und sind § 816 BGB sowie § 46 KO auch nicht entsprechend anwendbar.

III. Sondervorredit der Stückekontogläubiger 21. Personenkreis. Nach § 321 Nr. 1 G. sind, wie schon früher, bevorrechtigt die E i n k a u f s k o m m i t t e n t e n im Vergleichsverfahren des Kommissionärs. Das Vorrecht hat der Kommittent auch bei Auftrag zum Umtausch von Wertpapieren und zur Geltendmachung eines Bezugsrechts (vgl § 26 G.). Darüber hinaus besteht es auch im Vergleichsverfahren eines Eigenhändlers, bei dem jemand Wertpapiere gekauft oder erworben hat, sowie im Verfahren eines Kommissionärs, der den Auftrag zum Einkauf oder Umtausch von Papieren im Wege des Selbsteintritts ausgeführt hat (§ 32 II G.), da zum Schutz der Stückekontogläubiger die Vorschriften des DepotG über die Einkaufskommission sowohl bei Eigenhandel wie bei Selbsteintritt anwendbar bleiben (§ 31 G.). Der Verkaufskommittent kann, außer bei Auftrag zum Umtausch, nur gem. § 3 1 1 Nr. 2 G. bevorrechtigt sein. Ein Vorrecht für den Primäranspruch kommt sinngemäß nur in Frage, wenn der Kommittent — gleichviel aus welchem Grunde ( Q u a s s o w s k i - S c h r ö d e r A. 8) — bis zur Eröffnung des Verfahrens noch kein Eigentum an den Papieren erworben hat, auch nicht in Form des Miteigentums an einem Sammelbestand (§§ 241; 26, 3; 31 G.). In dieser Hinsicht hat das neue DepotG die Stellung des Kommittenten (Käufers) erheblich verstärkt: Er hat für das Inlandsgeschäft die den Eigentumsübergang herbeiführende Absendung des Stüdceverzeichnisses für den Regelfall wieder zwingend vorgeschrieben und läßt Miteigentum des Kommittenten (Käufers) an einem Sammelbestand schon mit Eintrag des Übertragungsvermerks im Verwahrungsbuch des Kommissionärs oder Eigenhändlers entstehen (§§ 181, III; 24 II 1; 26, 3; 31 gegen §§ 19 f., 22 G.). Hat aber der Erwerber sein (Mit-)Eigentum vor dem Verfahren durch eine rechtswidrige Verfügung des Schuldners oder seiner Leute wieder verloren, so ist er, falls er nicht sogar Ersatzsaussonderung verlangen kann (§26 A. 23 f.), in den Grenzen der Nr. 2, 3 des § 32 G. sonderbevorrechtigt. 22. Voraussetzung des Vorrechts ist Vollerfüllung des Gläubigers. Dieser muß bei Verfahrenseröffnung seine Verpflichtungen aus dem Geschäft, auf Grund dessen er das Vorrecht beansprucht, nicht notwendig auch die aus anderen Geschäften, dem Kommissionär oder Eigenhändler gegenüber vollständig erfüllt haben. Gemeint ist damit aber sinn21«

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Absonderungsberechtigte Gläubiger

Anm. 23 gemäß nur die Zahlungs-, nicht auch eine Abnahmepflicht. Gutschrift auf Kontokorrentkonto ist bei Bestehen eines Debetsaldos nur dann Vollerfüllung, wenn das Debet vor Verfahrensbeginn inzwischen einmal ausgeglichen war (vgl § 19 IV G.), es sei denn, daß die gesonderte Verrechnung der Gutschrift auf dem Auftrag vereinbart war (M e n t z e 1 aaO, Q u a s s o w s k i - S c h r ö d e r A. 10) oder sich, wie bei der Umtauschkommission, aus den Umständen ergibt (ausführlicher O p i t z aaO A. 5). Bevorrechtigt ist der Gläubiger selbst dann, wenn der Schuldner für ihn bei Verfahrenseröffnung noch keine Papiere angeschafft hatte (§ 321 Nr. 1 Halbs. 2 G.). Der Vollerfüllung bei Verfahrensbeginn steht es gleich, wenn der Gläubiger zu dieser Zeit wenigstens 90 v.H. des auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung umzurechnenden Wertes seiner Papierlieferansprüche —1 nicht seiner Verbindlichkeiten aus dem Geschäft; über diese Papiere — erfüllt hat und die Restsumme seiner gesamten Verbindlichkeiten aus diesem Geschäft, also auch zB Provision, Aufwendungsersatz, „binnen einer Woche nach Aufforderung des Konkursverwalters", an dessen Stelle im Vergleichsverfahren der Schuldner oder ein von diesem bestellter Treuhänder tritt, nachleistet, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Betrag bereits fällig ist ( Q u a s s o w s k i - S c h r ö d e r aaO). Die rechtzeitige Nachzahlung steht einer Vollerfüllung vor Verfahrensbeginn gleich und führt deshalb zum Ausschluß des an sich gegebenen § 36 VglO. Das ist, aufs Ganze gesehen, für den Gläubiger kein Nachteil, sondern ein Vorteil. Dann einerseits ist der Vergleichsschuldner nunmehr gehindert, die Erfüllung abzulehnen und den Gläubiger auf einen nicht sonderbevorrechtigten Schadensersatzanspruch zu beschränken (vgl unten 23). Zum andern ist der Gläubiger stets, auch' bei Teilbarkeit der beiderseitigen Leistungen, mit Bezug auf seinen gesamten Lieferanspruch sonderbevorrechtigt, also auch soweit er die ihm obliegenden Leistungen — von jenem Restbetrag abgesehen — bereits vor Verfahrensbeginn erbracht hat: Der § 36 II VglO kann, wenn den Erfordernissen des § 32 I Nr. 3 G. genügt wird, die Befriedigung aus der Sondermasse nicht einschränken (B 1 e y KTr 1937, 134). Übrigens kann der Gläubiger auch ohne oder vor Fristsetzung des Schuldners durchi Vollzahlen das Sondervorrecht erwerben. Der Zugang der Aufforderung setzt nur die Wochenfrist in Lauf, für welche die §§ 187 I, 193 BGB gelten. 23. Bei Fehlen des Sondervorrechts, sei es, daß der Gläubiger nicht rechtzeitig nachzahlt oder der bis zur Eröffnung erfüllte Teilbetrag weniger als 90 v.H. des Wertes seines Papierlieferanspruchs ausmacht, gelten die §§ 36, 50, 52 f. VglO. Die gerichtliche Ermächtigung zum Ablehnen der Erfüllung kann der Schuldner schon vor der Aufforderung zum Nachzahlen beantragen und erhalten; ablehnen aber kann erst nach ergebnislosem Ablauf der mit der Aufforderung gesetzten Frist. Der Schadensersatzanspruch des Gläubigers (§ 521) ist unbevorrechtigte Vergleichsforderung. Bei — meist vorliegender — Teilbarkeit der beiderseitigen Leistungen ist der Gläubiger zufolge § 36 II mit dem der Teilleistung vor Verfahrensbeginn entsprechenden Betrag seines Lieferanspruchs schon von vornherein Vergleichsgläubiger, und zwar nichtbevorrechtigter. Die in § 36 II vorgesehene Teilung hat nicht die Folge, daß mit Bezug auf den vom Gläubiger erfüllten Teil die Nr. 1 des § 32 G. anwendbar wäre, denn diese stellt auf Vollerfüllung der Verpflichtungen aus dem Geschäft ab. Der § 36 II gilt aber, da der Gläubiger an sich Sachleistung zu beanspruchen hat, sinngemäß nur insoweit, als der von ihm vor Verfahrensbeginn gezahlte Teilbetrag den Gegenwert für ganze Stücke von Wertpapieren darstellt, nicht auch mit Bezug auf den überschießenden Spitzenbetrag. Nur hinsichtlich des in diesem Sinne bei Verfahrensbeginn beiderseits noch unerfüllten Vertragsteils kann Erfüllungsablehnung in Frage kommen. Soweit der Kommittent nach § 36 II von vornherein und endgültig bloßer Vergleichsgläubiger ist, kann er auch nicht vom: Vertrag zurücktreten und deshalb auch nicht die weitergehenden Rechte aus § 25 I G. geltend machen. Diese hat er vielmehr, falls er nicht schon vor dem Verfahren das ganze Geschäft als nicht für seine Rechnung abgeschlossen zurückgewiesen hat, nur für den beiderseits noch unerfüllten Teil. Der Schadensersatzanspruch, der zugunsten des Gläubigers durch die erst während des Verfahrens erklärte Zurückweisung des Geschäfts gem. § 25 G. entsteht, ist, da die Gegenseitigkeitslage erst nach Verfahrensbeginn entfällt, eine nichtbeteiligte und unbevorreditigte Forderung. Verwandlung des Ersatzanspruchs in eine Vergleichsforderung: § 36 A. 25 a.

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C. Vergleichsgläubiger mit Sondervorredit

S 27 Anm. 2 4 , 2 5

IV. Sondervorredit bei rechtswidriger Verfügung des Verwahrers 24. Sondervorreditsgläubiger sind nach § 321 Nr. 2 G. auch „Hinterleger, Verpfänder und Kommittenten, deren Eigentum oder Miteigentum an Wertpapieren durch eine rechtswidrige Verfügung des Verwahrers, Pfandgläubigers oder Kommissionärs oder ihrer Leute verletzt worden ist". Die Neuerung bezweckt, Eigner von Wertpapieren und Miteigner eines Sammelbestands, sinngemäß aber auch Hinterleger fremder Papiere ( O p i t z aaO A. 8), in den Fällen zu privilegieren, wo die Rechtsverletzung nur eine Konkursoder Vergleichsforderung begründet. Das Sondervorredit rechtfertigt sich aus dem Gedanken des Vertrauensschutzes. Wer einem Kaufmann im Betrieb von dessen Handelsgewerbe Wertpapiere unverschlossen zur Verwahrung anvertraut, ist in seinem Eigentum besonders gefährdet, wenn der Verwahrer in Vermögensverfall gerät. Deshalb sieht das DepotG als Grundform der Verwahrung, von der regelmäßig nur durch ausdrückliche, formbedürftige Erklärung abgewichen werden kann, die Sonderverwahrung an, wobei der Hinterleger Eigentümer der verwahrten Stüdce bleibt oder bei Sammelverwahrung Miteigentum am Sammelbestand erwirbt (§§ 2 ff., 5 ff. G.). Der darin liegende Schutz wird noch verstärkt durch verschärfte Buchführungspflicht (§ 14 G.; wegen der Depotprüfung vgl O p i t z § 14 A. 11) und Gewährung eines Sondervorrechts im Konkurs und bei Vergleichsverfahren des Verwahrers. Verwahrer in diesem Sinne sind Kaufleute mit Einschluß der Minderkaufleute sowie öffentliche oder dem öffentlichen Verkehr gewidmete Sparkassen. Besteht eine Kette von Verwahrungsgeschäften, so wirkt sich das Vorrocht nur im Verhältnis der Nachbarglieder der Kette aus ( O p i t z § 32 A. 4). „Die Pflichten und Befugnisse eines Verwahrers" treffen auch den Pfandgläubiger, dem im Betriebe seines Handelsgewerbes Wertpapiere unverschlossen als Pfand anvertraut werden (sog. Pfandverwahrung: § 17 G.), und hinsichtlich der in das Eigentum oder Miteigentums des Kommittenten übergegangenen Papiere auch den Einkaufskommissionär sowie den Eigenhändler (§§ 29, 31 G.). Als Nebenpflichten hat die depotrechtlichen Verwahrerpflichten auch der Verkaufskommissionär (B 1 e y KTr 1937, 135; O p i t z A. 8). Verwahrung ist auch die Tauschverwahrung (§§ 10, 11 G.). Schlechthin unanwendbar ist das DepotG dagegen bei der uneigentlichen Verwahrung und dem Wertpapierdarlehn (§§ 15, 16 G.), da der Eigentümer sich hierbei der Papiere selbst, und zwar sofort entäußert. Und auch bei eigentlicher Verwahrung wird das Gesetz von dem Zeitpunkt an unanwendbar, zu dem der Verwahrer auf Grund einer gültigen Ermächtigung des Hinterlegers sich die Papiere aneignet oder das Eigentum an ihnen auf einen Dritten überträgt (§ 15 II G.); denn damit entfällt der Schutzgrund. 25. Das Vorrecht besteht nur bei Verletzung des (Mit-)Eigentums durch rechtswidrige Verfügung des Verwahrers oder seiner Leute, d. s. alle, die im Gewerbebetrieb des Verwahrers beschäftigt sind, ohne Rücksicht darauf, ob die Verwahrung der Papiere zu ihren Obliegenheiten gehört ( Q u a s s o w s k i - S c h r ö d e r A. 13; zu eng O p i t z A. 8). Rechtswidrig ist jede Verfügung, zu der der Verwahrer nicht kraft Gesetzes (beachte §§ 15 II, III; 16 G.) oder gültiger Ermächtigung zuständig war. Die auf rechtsgeschäftlicher Erklärung beruhende Ermächtigung ist, außer wenn der Hinterleger (nicht der Verwahrer!) gewerbsmäßig Bank- oder Sparkassengeschäfte betreibt, nur gültig, falls sie für das einzelne Verwahrungsgeschäft ausdrücklich und schriftlich erteilt wird und den Hinweis auf die mit ihrer Ausübung verknüpften Rechtsfolgen enthält (§§ 13 I, 16 G.). Den Verfügungen stehen tatsächliche Handlungen gleich, wie Vernichtung und Abhandenkommenlassen der Urkunden ( Q u a s s o w s k i - S c h r ö d e r A. 13), fallsl dadurch das Eigentum praktisch, wenn auch nicht notwendig rechtlich verlorengeht, zB der Eigentumsherausgabeanspruch unrealisierbar, ein Aufgebot ausgeschlossen ist, wie auch eine unwirksame Verfügung das Vorrecht nur bei Unrealisierbarkeit des Primäranspruchs entstehen läßt. Der Verwahrer ist freilich auch ohne diese Schranken für den zu vertretenden Verlust schadensersatzpflichtig, wobei nur die Besonderheit gilt, daß er Abtretung der dem Gläubiger auf Gründl des Eigentums gegen Dritte zustehenden Ansprüche verlangen kann (§ 255 BGB). Doch wäre der Gläubiger solchenfalls nicht bevorrechtigt, da es nicht der Sinn des § 32 I Nr. 2 G. sein kann, den Gläubiger dafür zu privilegieren, daß er sich die mögliche Rechtverfolgung gegen den Dritten erspart. Wegen der Anwendbarkeit des § 255 BGB und der Zugehörigkeit des abgetretenen Anspruchs zur Sondermasse, wenn 325

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Absonderungsberechtigte Gläubiger

Anm. 26, 27 der Gläubiger trotz Unwirksamkeit der Verfügung bevorrechtigt ist, vgl B1 e y aaO S. 136 N. 20. 26. Der Vorrechtsschutz entfällt als überflüssig, wenn nach den allgemeinen Vorschriften eine bessere Rechtsstellung des Gläubigers gegeben ist, wie zB ein Ersatzaussonderun ssanspruch oder ein nichtbeteiligter Rückgewähranspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 26 A. 23, 24). Darum bleibt das Vorrecht außer Betracht, wenn die Verfügung erst nach Verfahrensbeginn vorgenommen wird. Und selbst bei vorher geschehener kommt es nicht in Frage, wenn die Gegenleistung des Dritten noch aussteht oder erst nach Verfahrensbeginn vom Vergleichsschuldner eingezogen worden ist. Wohl aber ist der Gläubiger bevorrechtigt, wenn der Verwahrer die Gegenleistung schon vor dem Verfahren eingezogen hat oder ein Anspruch auf Gegenleistung gar nicht erwachsen ist. Letzteres ist keineswegs nur bei (kaum praktischer) Unentgeltlichkeit der Verfügung und bei rein tatsächlichen Einwirkungen auf die Papiere der Fall. Vielmehr kann es an einer Gegenleistung, wie sie für die Ersatzaussonderung erforderlich ist, auch- bei Papierverpfändung des Verwahrers fehlen, insbesondere bei Hingabe zur Sicherung einer schon bestehenden Schuld des Verwahrers (eingehend1 J a e g e r §46 A 13). Das neue DepotG hat zwar den Erwerb von Pfand- und Zurückbehaltüngsrechten an den dem Verwahrer unverschlossen anvertrauten Papieren erheblich erschwert, aber nicht schlechthin ausgeschlossen (vgl § 4 1 2 Fall 2, III 2; auch §§9, 17, 30 ff.). Der dem verletzten Eigentümer zustehende Anspruch auf den Übererlös aus der Pfandverwertung (§ 1247, 2 BGB) mindert die Vorrechtsforderung. Spitzenbetrag: § 32 III 3 G.). Das gleiche gilt, wenn der Pfandgläubiger den Ubererlös nach Verfahrensbeginn mit befreiender Wirkung gegen den verletzten Eigentümer an den Schuldner gezahlt hat (vgl § 1248 BGB). Die Forderung des Eigentümers gegen den Schuldner ist in Höhe dieses Betrags eine Neuschuld. Hatte dagegen der Pfandgläubiger dem Schuldner den Übererlös schon vor dem Verfahren mit befreiender Wirkung ausgeantwortet, so ist der Ersatzanspruch Vergleichsforderung. 27. Nach § 321 Nr. 2 G. bevorrechtigt ist der sekundäre Schadenersatzanspruch wegen (Mit-)Eigentumsverletzung. Das Vorrecht kommt ihm aber nur insoweit zu, als er auf Ersatz von Papieren derselben Art oder eines entsprechenden Geldbetrags geht (arg. § 32 III 2 G.). Ein Anspruch auf Ersatz weitergehenden Schadens ist damit nicht ausgeschlossen, bleibt jedoch unbevorrechtigt ( Q u a s s o w s k i - S c h r ö d e r A. 5; B l e y aaO S. 136). Auch im Falle des § 321 Nr. 2 G. ist Voraussetzung des Vorrechts Vollerfüllung des Geschädigten bei Verfahrensbeginn, und zwar hinsichtlich seiner „Verpflichtungen aus dem Geschäft über diese Papiere". Das können Verwahrungskosten, bei Pfandverwahrung auch ein vom Vergleichsschuldner gewährter Kredit ( Q u a s s o w s k i - S c h r ö d e r A. 14), bei Einkaufskommission und Eigenhandel auch Kaufgelder sein. Ist, wie im letzten Beispiel, das zugrunde liegende Geschäft ein gegenseitiger Vertrag, so hängt das Vorrecht nicht davon ab, daß auch der Schuldner bis zum Verfahrensbeginn schon voll erfüllt habe. Deshalb kann zB bei einem einheitlichen, aber nur teilweise ausgeführten Auftrag auf Ankauf verschiedenartiger Papiere der Gläubiger sowohl nach Nr. 2 als nach Nr. 1 des § 32 G. bevorrechtigt sein. Auch für den Bereich der Nr. 2 muß Vollerfüllung des Gläubigers verlangt werden. Es genügt also nicht, daß er bei einem gegenseitigen Vertrag nur den Anteil gezahlt hat, der auf die von der rechtswidrigen Verfügung betroffenen Papiere entfällt, oder daß der bereits gezahlte Betrag höher ist als der Wert dieser Papiere. Auch der verletzte Eigentümer kann sich das Vorrecht noch nachträglich verschaffen, wenn der bei Verfahrensbeginn noch unerfüllte Teil seiner Verpflichtungen aus dem Geschäft über diese Papiere nicht mehr als 10 v.H. seines Papierlieferanspruchs beträgt und wenn er seine Restverpflichtungen, auch soweit sie noch nicht fällig sind, unaufgefordert oder binnen einer Woche nach Aufforderung durch den Schuldner voll erfüllt (§ 32 I Nr. 3). Papierlieferanspruch ist hier der Papierersatzanspruch, dessen Wert sich nach dem Kurs- oder Marktwert bei Verfahrensbeginn bemißt. War das zugrunde liegende Geschäft ein vom Schuldner noch nicht voll erfüllter gegenseitiger Vertrag, so ist das Vorrecht des Papierersatzanspruchs nicht etwa zufolge § 36 II VglO deshalb aus326

C. Vergleichsgläubiger mit Sondervorredit

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Anm. 2 8 — 3 0 geschlossen, weil der vom Gläubiger vor dem Verfahren gezahlte Teilbetrag den Wert der zu ersetzenden Papiere überstiegen hat. 28. Hat der Gläubiger nicht rechtzeitig nachgezahlt oder fehlt es an der Voraussetzung der Nachzahlbarkeit, so ist ein Vorrecht des Papierersatzanspruchs ausgeschlossen, und zwar selbst dann, wenn die vom Gläubiger vor dem Verfahren erbrachte Teilleistung den Wert der zu ersetzenden Papiere überstiegen hat (oben 27). Soweit das zugrunde liegende Geschäft ein bei Verfahrensbeginn beiderseits noch nicht voll erfüllter Vertrag ist, gilt das oben 23 Ausgeführte entsprechend. V. Die Befriedigung aus den Sondermassen 29. Schon für den Konkurs ist streitig die Tragweite des Vorrangs der Sondervorreditsgläubiger bei Befriedigung aus der einzelnen Sondermasse. Damit ist nicht gemeint, auf welche Ansprüche sich das Sondervorredit erstreckt (zB nur ausnahmsweise auf Zinsen nach Verfahrensbeginn: oben 19), sondern welchen Gläubigem die Sonderbevorrechtigten vorgehen. Daß — auch im Falle des Vergleichsverfahrens — Zugriffe von Gläubigern mit allgemeinem Vorrecht auf die Sondermassen ausgeschlossen sein müssen, ergibt sich schon aus dem immer wiederkehrenden gesetzlichen Wortlaut, wonach die Sondervorrechtsgläubiger vor den Forderungen aller anderen Konkursgläubiger aus der Sondermasse befriedigt werden (zB § 32 III 1 DepotG) oder allen anderen Konkursgläubigern vorgehen (zB § 6 I PfandbriefG). Mit diesem ständig wiederkehrenden Satz ist aber nur gesagt und sollte auch nur gesagt werden, wie die am Verfahren beteiligten Gläubiger bei der Verteilung der Sondermasse durch den Konkursverwalter zu berücksichtigen sind. Deshalb bleibt schon für den Konkurs die Frage offen, ob Massegläubiger, für das Vergleichsverfahren überdies, ob Neugläubiger auf die Sondermassen greifen können. Die Frage ist zu verneinen, und; zwar bezüglich aller Sondermassen (so für den Konkurs schon J a e g e r § 61 A. 3 u. 6 K.; zust. M e n t z e l §61 A 13; aM zB Q u a s s o w s k i - S c h r ö d e r §32 A. 22 zu d). Eine Ausnahme gilt nur für die aus der Verwaltung und Verwertung der Sondermassen selbst erwachsenden Kosten (J a e g e r , M e n t z e l aaO), wozu auch die Kosten einer gerichtlichen Gläubigerversammlung der Pfandbriefinhaber gehören (§ 35IV HypBankG, § 36 SchiffbankG). Einen nur scheinbaren Einwand gegen den hier behaupteten allgemeinen Zugriffsausschluß bilden § 34 a HypBankG und § 35 SchiffsbankG (sowie § 77 II VAG), wonach die bezeichneten Sondermassen dem Zugriff sonstiger Gläubiger schlechthin entzogen sind. Aus dem Fehlen einer entsprechenden Schutzvorschrift in den anderen Fällen folgt jedoch lediglich, daß da die Vorzugshaftung zugunsten der Sondergläubiger erst mit Verfahrenseröffnung eintritt, und deshalb Absonderungsrechte jeder Art von Gläubigern bis zu diesem Zeitpunkt auch mittels Zwangszugriffs erworben werden können, soweit nicht die Vorschriften über die Rückschlagssperre (§§28, 87, 104) dem endgültigen Erwerb entgegenstehen ( B l e y KTr 1937, 138 N. 35). Gegen eine zur Sondermasse gehörende Aktivforderung (zB auf Schadensersatz: oben 20 Abs. 2) kann der Schuldner mit einer ihm gegen den Vergleichsschuldner zustehenden Forderung nach näherer Maßgabe des § 54 sogar noch während desi Verfahrens und nach Vergleichsbestätigung aufrechnen. Zwangszugriffe aber sind (außer soweit sie Kosten der Verwaltung und Verwertung der Sondermassen betreffen) vom Verfahrensbeginn an gegenüber allen Sondermassen den sonstigen Gläubigern, insbesondere auch den Neugläubigern verschlossen. Das folgt aus dem, allen Sondervorrechten gemeinsamen Rechtsordnungszweck: Die Vorrechtsgläubiger sollen so behandelt werden, als ob ihnen die Deckungsmassen im Sinne einer Vorzugshaftung dinglich verstrickt wären (so treffend J a e g e r aaO). 30. Dieser Grundsatz entscheidet auch über die Frage der Dauer der Vorzugshaftung. Das ist zwar in den Fällen, wo den sonstigen Gläubigern der Zwangszugriff schlechthin versagt ist, kein Problem. In den übrigen Fällen aber führt der Grundsatz dazu, daß auch nach Vergledchsbestätigung die Vorzugshaftung unter weiterem Ausschluß der sonstigen Gläubiger (falls diese nicht vor dem Verfahren ein gültiges Absonderungsrecht erworben hatten) so lange fortdauern muß, bis die Sondervorrechtsgläubiger aus den für sie bestimmten Sondermassen, soweit möglich, befriedigt sind oder auf die Vorzugs-

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§ 27

Absonderungsberechtigte Gläubiger

Anm. 31 befriedigung verzichtet haben (so m. R. O p i t z §32 A. 19 gegen B l e y KTr 1937, 139). Kommt es trotz Vergleichs vor Ausschüttung der Sondermassen zum Konkurs, so sind hinfort die konkursrechtlichen Vorschriften für die Vorzugsbefriedigung unmittelbar anzuwenden. Nur richtet sich dann; der Umfang der Sondermassen nach der Rechtslage zur Zeit der Konkurseröffnung. Entsprechendes gilt, wenn das Vergleichsverfahren ohne Vergleichsbestätigung in den Anschlußkonkurs übergeleitet wird. Kommt es weder zur Vergleichsbestätigung noch zum Anschlußkonkurs, so steht den sonstigen Gläubigern der Zugriff auf die Sondermassen, außer wo er ihnen schlechthin versagt ist, mit rechtskräftiger Beendigung des Verfahrens wieder frei. 31. Realisierung der Vorzugshaftung a) Auch im Falle des Vergleichsverfahrens gilt, wie bei der konkursrechtlichen Vorzugsbefriedigung, für die Sonderbevorrechtigten untereinander und damit für den Umfang ihrer Vorrechte der Grundsatz der Verlustgemeinsdiaft. Die Sonderbevorrechtigten haben bei der Vorzugsbefriedigung gleichen Rang. Eine für den Konkurs vorgeschriebene Teilnahme eigener Pfandbriefe der Vergleichsschuldnerin an der Vorzugsbefriedigung (§ 35 III HypBankG, § 36 IV SchiffsbankG) gilt auch im Vergleichsverfahren. Soweit, wie bei den Schuldverschreibungsgläubigern, eine subsidiäre Berücksichtigung aus anderen Deckungsmassen vorgesehen ist (oben 19), gilt auch für diese der Grundsatz der Gleichbehandlung. Daraus folgt für den Vergleichsschuldner die Rechtspflicht, entsprechend § 32 III DepotG Sondermassen zu bilden — für die Schuldverschreibungsgläubiger bestehen sie ohnehin — und daraus die Vorrechtsgläubiger anteilig zu befriedigen ( B l e y 7.7.V 61, 161). Auch für die Befriedigung aus der Sondermasse gelten die Ansprüche, soweit sie es noch nicht sind; als fällig. Die Schuldverschreibungsgläubiger haben, wie schon außerhalb des Verfahrens, nur eine Geldforderung; die Depotgläubiger sind, soweit möglich, durch Zuteilung von Stücken gleicher Art, im übrigen durch anteilige Verteilung der (um die Verwertungskosten geminderten) Erlöse zu befriedigen. Es fehlt freilich für diese Pflicht an einer unmittelbaren vergleichsrechtlichen Sanktion. Der Schuldner muß aber bei Unterlassen der Pflicht oder bei Verstößen gegen sie damit rechnen, daß die — mit ihrem mutmaßlichen Ausfall stimmberechtigten — Vorrechtsgläubiger gegen den Vorschlag stimmen. Eine ungleiche Verteilung würde zudem gegen § 8 III verstoßen, da die Bevorzugung des einzelnen sich im Verhältnis zu den übrigen Vorrechtsgläubigern zugleich als verbotene Sonderbegünstigung seiner Vergleichsforderung auswirken würde, eben weil der Sonderbevorrechtigte nicht bloß mit dem Betrag seines Ausfalls Vergleichsgläubiger ist. Im Verhältnis zu den gewöhnlichen Vergleichsgläubigem ist die anteilige Befriedigung in Papieren (§ 32 III 2 DepotG) niemals verbotene Sonderbegünstigung; auch nicht nach Vergleichsbestätigung. Sie bleibt auch dann noch trotz endgültiger Umwandlung des Anspruchs in eine Geldforderung (§ 34 A. 4) zulässig, ja geboten ( K i e s o w § 2 A. 77; E i s o l d KTr 1930, 61; S c h u m a n n ebd. S. 57f.; F a b e r S. 53ff.), denn es handelt sich insoweit um gesetzliche Leistung an Erfüllung Statt. Wegfall der Vergledchsschranken kann, auch wenn, er nur einem einzelnen Sondervorrechtsgläubiger zugute kommt (§§ 9 I, 89 I), niemals zu einer Verschiebung seines Anteils bei der Vorzugsbefriedigung führen. b) Gegen Zugriffe auf die Sondermassen hat der Schuldner die Reditsbehelfe der Erinnerung und der sofortigen Beschwerde (§§ 766, 793 ZPO). Sie genügen vollauf, wo die Sondermassen registermäßig festliegen. Mit Hilfe der Register und der Treuhänder der jeweiligen Deckungsmassen läßt sich leicht feststellen, was zur Sondermasse gehört und davon zur Sonderbefriedigung gebraucht wird, und ob diese ordnungsmäßig abläuft. Dagegen läßt sich bei Zugriffen auf die depotrechtlichen Sondermassen mit den erwähnten Rechtsbehelfen allein die Gleichbehandlung der der Vorrechtsgläubiger technisch nidit gewährleisten (vgl B l e y ZZP61, 161 N. 10). Hier bedarf es, schon aus Gründen der Rechtsklarheit, der Ausscheidung und Sicherung der Sondermassen. Sie geschieht am besten durch alsbaldige Übertragung der Sondermassen dem Rechte nach auf einen Treuhänder (echte Treuhand). Dazu kann der Schuldner auch einen entsprechend § 32 V 1 DepotG vom Vergleichsrichter bestellten Pfleger der Sondervorrechtsgläubiger wählen. Da der Treuhänder hier niemals als Vermögensübernehmer (§ 419 BGB) haftet, kann er mühelos jeden Zugriff, auch den eines titulierten Sondervorrechtsgiäubigers, gem. § 766 328

C. Vergleichsgläubiger mit Sondervorrecht Anm. 3 2 , 3 3 ZPO abwehren: Den Sonderbevorrechtigten ist er wie der Schuldner nur zur verhältnismäßigen Zuteilung von Papieren und Geld verpflichtet. Sonstige Gläubiger aber können nur den Anspruch des Schuldners gegen den Treuhänder auf den nach der Vorzugsbefriedigung verbleibenden Masserestbestand pfänden. Hat ein Vorrechtsg]äubigc-r von früher her einen Vollstreckungstitel auf Lieferung von Papieren, mit Bezug auf welche eine Sondermasse in Frage kommt, so kann er unerachtet des § 47 gegen den Schuldner vollstrecken, gleichviel ob die Sondermasse einem Treuhänder ausgeantwortet ist oder nicht. Doch ist auf Vollstreckungsgegenklage des Schuldners (§ 767 ZPO) die Zwangsvollstreckung als zur Zeit unzulässig zu erklären, und zwar schlechthin, wenn die Sondermasse einem Treuhänder ausgeantwortet war, sonst nur insoweit als der Titel über die dem Gläubiger gem. § 32 III 2 DepotG in Natur zuzuteilenden Stücke hinausgeht. VI. Das Ausgleichsverfahren nach § 33 DepotC 32. Das konkursreditlidie Ausgleichsverfahren hat seinen Grund darin, daß der Bankverwahrer, der den Hinterlegern von Wertpapieren Kredit einräumt, für dessen Gesamtbetrag seinerseits bei einem Zentralbankier Rückkredit in der Weise aufnehmen kann, daß er zur Sicherung des gesamten Rückkredits die Wertpapiere und Sammelbestandanteile jedes einzelnen Hinterlegers verpfändet (§ 12 II G.). Da der Zentralbankier die Wahl hat, welche Papiere und Sammelbestandteile er verwerten will, und da selbst bei erforderlicher Verwertung aller Pfänder im Hinblick auf deren Wertunterschied die durch das Wesen der Sache gebotene gleichmäßige Behandlung der Hinterleger nicht gewährleistet wäre, hat das neue DepotG die Hinterleger zwecks Ausgleichs der sich bei der Verwertung ergebenden Ungleichheiten zu einer engeren Verlustgemeinschaft zusammengefaßt. Sie sind im Konkurs des Verwahrers aus der gem. § 33 II G. zu bildenden Sondermasse anteilig zu befriedigen. Doch kommt es zum Ausgleichsverfahren immer nur, wenn der Zentralbankier die ihm verpfändeten Werte ganz oder teilweise zu seiner Befriedigung verwertet hat. Da in! die Sondermasse auch die nicht zur Tilgung des Rückkredits verwendeten Werte aufzunehmen sind (§ 33 II Nr. 1 G.), haben die Hinterleger dieser Werte kein Recht auf Aussonderung oder Ersatzaussonderung, auch keinen Masseschuldanspruch nach § 59 Nr. 3 KO, sondern sind zusammen mit den übrigen Hinterlegern sonderbevorrechtigte und gem. § 33 V G. dem Ausfallgrundsatz unterliegende Konkursgläubiger. Daran ändert die Vorschrift des § 33IV G. über das Recht und die Pflicht zur Übernahme der noch vorhandenen Papiere des Hinterlegers zu einem bestimmten Schätzungswert nichts; es handelt sich hier um gesetzliche Leistung an Erfüllung Statt bei der Sonderbefriedigung. 33. Ein solches Ausgleichsverfahren muß auch im Falle eines Vergleichsverfahrens über das Vermögen des Verwahrers stattfinden (so auch O p i t z § 33 A. 11; aM Q u a s s o w s k i S c h r ö d e r § 33 A. 2 1 1) und ist, wie die sonstigen Befriedigungen aus Sondermassen, noch nach Vergleichsbestätigung fortzusetzen (oben 30) — eben weil vorbehaltlich der Sonderbefriedigung die Hinterleger mit ihrer ganzen Forderung Vergleichsgläubiger sind. Q u a s s o w s k i - S c h r ö d e r wollen freilich Hinterleger, deren Papiere nicht verwertet wurden, unter Berufung auf § 26 I VglO nicht als Vergleichsgläubiger ansehen. Das Gegenteil ist richtig. Denen im Konkurs, auf den doch § 26 I VglO abstellt, sind sie eben mangels Aussonderungsanspruchs nur sonderbevorrechtigte Konkursgläubiger und deshalb im Vergleichsverfahren, von der Möglichkeit der Deckung aus der Sondermasse abgesehen, Vergleichsgläubiger. Erst recht sind, und zwar gleichfalls zum vollen Betrag, also ohne Beschränkung auf den Ausfall Vergleichsgläubiger diejenigen Hinterleger, deren Wertpapiere und Sammelbestandanteile der Pfandgläubiger verwertet hat. Q u a s s o w s k i S c h r ö d e r bestreiten dies mit der Begründung, „sie wären im Konkurse aus der Sondermasse zu befriedigen". Das ist ein Fehlschluß. Maul kann doch Gläubiger nicht um deswillen, weil sie im Konkurs aus einer Sondermasse Vorzugsdeckung zu beanspruchen haben, im Vergleichsverfahren schlechthin zu nichtbeteiligten Gläubigem erklären und daraus wieder auf die UnStatthaftigkeit eines Ausgleichsverfahrens schließen. Denn kommt es nicht zum Ausgleichsverfahren, so kommt es auch nicht zur Bildung der in § 33 II G. vorgeschriebenen Sondermasse, aus der doch allein anteilige Vorzugsbefriedigung erfolgen kann. Q u a s s o w s k i - S c h r ö d e r hätten recht, wenn die Vorzugs-

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Sperrfrist

befriedigung nicht gegenständlich auf die zur Sondermasse gehörende Werte beschränkt wäre. Dann müßten aber die Hinterleger ein allgemeines Vorrecht haben. Das ihnen allein zukommende, dinglicher Haftung entbehrende Sondervorrecht setzt — auch im Falle des Vergleichsverfahrens des Verwahrers — die Bildung einer Sondermasse voraus, an der es sich allein auswirken kann. Für die Realisierung der Vorzugshaftung gilt ergänzend das oben zu 31 Ausgeführte. Ein Treuhänder dürfte im Hinblick auf § 33 II Nr. 2, 3, IV 2, 3 G. noch weniger zu entbehren sein als in den Fällen des § 32. Die Verteilung kann erst nach Abrechnimg mit dem Rückkreditgeber geschehen und wird praktisch auf die Zeit nach Vergleichsbestätigung verschoben.

§ 28 Sperrfrist (1) Gläubiger, die durch eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme eine Sicherung erlangt haben, bleiben Vergleidisgläubiger, wenn sie diese Sicherung später als am dreißigsten Tag vor der Stellung des Eröffnungsantrags erworben haben. Dies gilt entsprechend auch für Gläubiger, die durch Zwangsvollstreckung befriedigt worden sind. (2) Bei der Berechnung der Frist wird der Tag der Stellung des Antrags nicht mitgezählt. a. § 3. E. § 28 Die Vorschrift übernimmt mit § 124 in vereinfachter Form den a. § 3. Die vom Entw. 1933 im Anschluß an das österr. Recht geplante Erstreckung der Sperrfrist auf 6 Wochen ist nicht Gesetz geworden. Sie erschien bei dem Wegfall des Einverständnisses der Gläubigermehrheit mit der Eröffnung des Verfahrens überflüssig. Schrifttum: B e r n h a r d t . Die Vollstreckungssperre nach der Vergleichsordnung (Leipz. reditsw. Studien, Heft 38) 1929. F i s c h e r , Die Beschränkung der Einzelvollstreckung nach dem Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses, GreifswDiss. 1933, D u 11 i n , Der mittelbare Vollstreckungsschutz der Vergleichsordnung, LeipzDiss. 1934. A. Das Institut der Rückschlagssperre I. G e s t a l t u n g 1. Zweck des Instituts 2. Gestaltung des Instituts 3. Freiwillig gewährte Deckungen 4. Nachlaßvergleichsverfahren II. D i e W i r k u n g e n d e r R ü c k schlagssperre 5. Verfahrensrechtliche und materiellrechtliche Wirkungen 6. im Eröffnungsstadium 7. im Vergleichsverfahren 8. nur bei Bestätigung des Vergleichs 9. Anschlußkonkurs 10. Bestehenbleiben der Zwangsdeckungen; Erlösverteilung 11. Gläubigeranfechtung

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B. Von der Rüdcschlagssperre betroffene Gläubiger I. V e r g l e i c h s g l ä u b i g e r 12. Erwerb der Zwangsdeckung während der Rückschlagssperrfrist 13. Gegenständliche Beschränkung 14. Rechtslage im Zeitpunkt der Eröffnung 15. Ansprüche aus gegenseitigen Schuldverhältnissen 16. Vollstreckung gegen Vermögensoder Erbschaftsnießbraudier II. A u s g e s c h l o s s e n e G l ä u biger 17. Geltungsbereich der Rückschlagssperre 18. Wirkungen derRücksehlagsspeire

A. Das Institut der Rüdes dilagssperre

III. Z w i s c h e n s t a a t l i c h e s Recht 19. Auf das Inlandsvermögen beschränktes Vergleichsverfahren 20. Auf das Auslandsvermögen erstrecktes Vergleichsverfahren •C. Die Rückschlagssperrfrist 21. Rechtsnatur 22. Beginn der Frist 23. Beendigung der Frist 24. Maßgeblichkeit des Vergleichsantrags D. Der Rückschlagssperre unterliegende Deckungen I. E r w e r b d u r c h Z w a n g s vollstreckung 25. Zwangsvollstreckung 26. Zwangserwerb II. Z w a n g s s i c h e r u n g u n d Zwangsbefriedigung 27. Unterscheidungsmerkmal 28. Zwangssicherungen 29. Zwangsbefriedigungen 30. Zwang zur Abgabe einer Willenserklärung III. E r w e r b a u s d e m V e r m ö gen des S c h u l d n e r s 31. Keine Sperre bei Zugriff auf Vermögen mithaftender Dritter; Sperre bei Sondervermögen

§ 28 Anm. 1 , 2

32. Sperre, wenn Deckungserwerb nach Gutglaubensvorschriften Dritten gegenüber wirksam ist? 33. Im Wege der Gläubigeranfechtung erlangte Zwangsdeckung IV. L e i s t u n g e n zur Abwendung von Vollstrekkungsakten 34. Die Streitfrage 35. Nur der Erwerb aus Zwangsvollstreckungen E. Erwerb während der RückschLagssperrfrist I. A l l g e m e i n e s 36. Sperrwirkung auch bei Unkenntnis des Gläubigers 37. Maßgeblichkeit des Erwerbszeitpunktes II. E i n z e l f r a g e n 38. Sicherung durch Vormerkung 39. Fiktionswirkung des § 894 ZPO vor Beginn der Sperrfrist 40. Weiterer Erwerb durch Fiktionswirkung nach Ablauf der Sperrfrist 41. Vollzogener Arrestbefehl 42. Arrestpfandrecht innerhalb der Sperrfrist 43. Pfändungsankündigung (§ 845 I ZPO)

A. Das Institut der Rückschlagssperre I. Gestaltung 1. Der Zweck des Instituts ist ein zweifacher. Einmal sollen diejenigen Gläubiger, die später als am 30. Tage vor Stellung des Vergleichsantrags durch Zwangsvollstreckung eine Sicherung oder Befriedigung erlangt haben, wenn sie ohne solche Zwangsdeckung Vergleichsgläubiger sind, sowohl im Vergleichsverfahren als auch im Anschlußkonkurs dem Grundsatz der Gleichbehandlung unterworfen bleiben. Zum andern sollen, wie sich aus den §§47 f., 87, 104 ergibt, die vom Vergleichsverfahren wie vom Konkurs ausgeschlossenen Gläubiger verhindert werden, sich durch Zwangsdeckung nach dem bezeichneten Zeitpunkt mit Bezug auf das Vergleichsverfahren und den Anschlußkonkurs günstiger zu stellen als die Vergleichsgläubiger. 2. Die Gestaltung des Instituts steht unter dem Gedanken eines nur mittelbaren Vollstreckungsschutzes. Auch die neue Ordnung sieht davon ab, schon vor Verfahrenseröffnung Vollstreckungsakte zu verbieten. Einmal wäre ein Vollstreckungsverbot technisch frühestens mit Eingang des Vergleichsantrags denkbar. Insoweit hilft das Gesetz mit der Möglichkeit einstweiliger Einstellung für den Einzelfall nach näherer Maßgabe des § 13. Zum andern kam es entscheidend darauf an, Zwangsdeckungen, die schon vor Eingang des (Zeit erfordernden) Vergleichsantrags erlangt wurden, unschädlich zu machen. Dazu wäre eine Anfechtung des Zwangserwerbs im gemeinsamen Interesse der beteiligten Gläubiger nach Art der besonderen Konkursanfeditung (KO § 30 Nr. 1 Fall 2

331

§

28

Sperrfrist

Anm. 3 und Nr. 2) wegen der gebotenen Beschleunigung des Vergleichsverfahrens nicht geeignet gewesen. Sie hätte den Rahmen des Verfahrens gesprengt (so m. R. K i e s o w A. 1). Das Gesetz versagt deshalb dem während der Krisis erlangten Zwangserwerb der vorbezeichneten Gläubiger ohne weiteres, also ohne daß es erst einer Anfechtung bedürfte, im Vergleichsverfahren und im Anschlußkonkurse die Anerkennung. Da dies geschieht, um die Gläubiger trotz ursprünglicher Zulässigkeit der Vollstreckungsmaßnahmen den Verfahrensfolgen zu unterwerfen, das Institut insoweit also den gleichen Zwedc verfolgt wie im Verfahren selbst die Vollstreckungssperre (§§ 47 f.), bezeichnen wii den im einzelnen eigenartig gestalteten Komplex von Schutzwirkungen (unten 5 ff.) nach dem Vorgange von J a e g e r , § 14 A. 35 als Rückschlagssperre. Die Regelung ist in Anlehnung an das österreichische Recht (§ 12 I ö. KO; § 12 I AusglO) erfolgt. Wie dieses, vermeidet § 28 alle Beweisschwierigkeiten hinsichtlich, des Eintritts der Krisis, indem er im Abs. 1 einen Anfangsstidipunkt festlegt und damit generell den Zeitraum bestimmt, innerhalb dessen der Erwerb erfolgt sein muß, um der Rückschlagssperre zu unterliegen: Rückschlagssperrfrist (unten 21 ff.). Im Gegensatz zum österreichischen Recht trifft unsere Rückschlagssperre jedoch lediglich den Zwangserwerb derjenigen Personen, die im Vergleichsverfahren des Schuldners zu den Vergleichsgläubigern oder den ausgeschlossenen Gläubigern gehören, umfaßt aber andererseits nicht nur Zwangssicherungen (Absonderungsrechte), sondern auch Zwangsbefriedigungen. Der wichtigste Unterschied besteht jedoch darin: Nach § 12 I ö. AusglO wird die Deckung schon mit Eröffnung des Vergleichsverfahrens materiellrechtlich unwirksam, um lediglich bei Einstellung des Verfahrens ohne Anschlußkonkurs wieder aufzuleben, und auch da nur unter der Voraussetzung, daß der Pfandgegenstand oder sein Erlös sich noch im Vermögen des Schuldners befindet ( B a r t s c h bei B a r t s c h - P o 11 a k A. 16, 17 zu § 12 AusglO). Nach unserem Recht dagegen ist im Vergleichsverfahren — vorbehaltlich einer Anordnung gemäß §§48 II, 124 — die Dedcung lediglich ungeeignet, die Stellung der betroffenen Gläubiger zu deren Gunsten zu beeinflussen, während sie ihre materiellrechtliche Wirksamkeit erst mit Vergleichsbestätigung oder Eröffnung des Anschlußkonkurses verliert (§§ 87, 104). 3. Die Anregung, die Rüdcschlagssperre auf freiwillig gewährte Deckungen, dh nicht durch Zwangsvollstreckung erlangte, auszudehnen (so namentlich J a e g e r DJZ 1926, 32; C a h n ZBlfHR 1926, 91; M u ß f e l d , Berliner Ind.- u. Handelskammer, Mitt. 1926, 725), ist auch die jetzige VglO nicht gefolgt. Der Einwand, das Vergleichsverfahren widerstreite dem Einbau von Rechtsstreitigkeiten (K i e s o w A. 8) und. sei mit einer Gläubigeranfechtung unverträglich (so V o g e l s A. II 2 b a), ist nicht stichhaltig. Eine Gläubigeranfechtung sollte mit dem Vorschlag ja gerade erspart werden. Übrigens kommen doch auch sonst bei Gelegenheit eines Vergleichsverfahrens Streitigkeiten über das Bestehen und die Wirksamkeit freiwilliger Deckungen (zB einer Sicherungsübereignung) vor und ist doch gerade die Frage, ob Leistungen zur Abwendung von Vollstreckungsmaßnahmen der Rückschlagssperre unterliegen, äußerst umstritten (s. unten 34 f.). Hätte es da nicht nahegelegen, einen Gläubiger, der selbst seine Beteiligung verneint, bei der Stimmrechtserörterung und der Stimmzählung, den Wert der umstrittenen Deckung aber bei der Frage der Angemessenheit des Vergleichsvorschlags unberücksichtigt zu lassen? Zu einem Rechtsstreit könnte es übrigens, von einer Feststellungsklage des Gläubigers abgesehen, bei der Gestaltung der Rückschlagssperre (§§ 87, 104) doch nur nach Vergleichsbestätigung oder Eröffnung des Anschlußkonkurses kommen. Die Nichteinbeziehung der freiwillig eingeräumten Deckungen bietet für eigensüchtige Gläubiger einen starken Anreiz zur Erlangung der dem Gemeininteresse besonders schädlichen Sicherungsübereignungen und Sicherungsabtretungen ( S a l o m o n A . 4; B e r n h a r d t S. 62 f.). Überwachung des Schuldners durch den vorläufigen Verwalter und Erlaß von Veräußerungsverboten sind erst nach Stellung des Vergleichsantrags möglich (§§ 11 II, 12) und dürften schon deshalb oft zu spät kommen. Im Anschlußkonkurs kann freilich, wenn auch nicht stets, die Gläubigeranfechtung durchdringen (§ 107 mit KO § 30 Nr. 1 Fall 2, Nr. 2). Insoweit bietet die Last zur Angabe anfechtbarer Deckungsgeschäfte teils schon bei Stellung des Vergleichsantrags (§4 1 Nr. 3), im übrigen auf Verlangen des Verwalters (§§ 11, 40) und nach näherer Maßgabe des § 69 im Vergleichstermin einen gewissen Schutz. Streitig und von der Lage des Einzelfalls abhängig ist aber die Frage

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A. Das Institut der Rückschlagssperre

§

28

Anm. 4 — 7 der Nichtigkeit freiwilliger Deckurfgen bei Vergleichsbestätigung gem. § 8 III (siehe A. 41 ff. daselbst). Und auch bei Bejahung der Frage wird man nur zum Ziele kommen, wenn man, entgegen der herrschenden Ansicht, die Anwendbarkeit des § 817, 2 BGB verneint (§ 8 A. 46). 4. Ein umfassenderer Schutz gegen Zwangsdeckungen besteht im Nachlaß Vergleichsverfahren und im Vergleichsverfahren einer fortgesetzten Gütergemeinschaft, da hier Maßnahmen der Zwangsvollstreckung und der Arrestvollziehung, die nach Eintritt der Erbfolge oder der fortgesetzten Gütergemeinschaft erfolgten und bei Eröffnung des Verfahrens noch fortbestehen, kein Absonderungsrecht gewähren, und die nach dem Erbfall oder dem Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft erlangten Zwangsvormerkungen unwirksam sind. Näheres darüber und über die daraus folgenden Modifikationen der Rückschlagssperrwirkungen siehe § 113 A. 44 ff., § 114 A. 19.

II. Die Wirkungen der Rückschlagssperre 5. § 2 8 gibt k e i n e e r s c h ö p f e n d e R e g e l u n g . Doch müssen zu seinem vollen Verständnis bereits hier die Wirkungen in den Grundzügen klargelegt werden. Dabei ist zunächst festzustellen, daß der Rüdcschlagssperre unterfallende Zwangsakte auch noch nach Stellung des Vergleichsantrags formell statthaft und materiell, zunächst jedenfalls, wirksam sind, soweit nicht gem. § 13 eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung angeordnet wird. Bei den Sperrwirkungen selbst müssen wir verfahrensreditlidie und materiellrechtliche unterscheiden. 6. Verfahrensrechtliche Wirkungen äußert die Rüdcschlagssperre bereits im Eröffnungsstadium. Die der Sperrwirkung unterfallenden Gläubiger sind trotz erlangter Sicherung oder Befriedigung im Gläubigerverzeichnisse mit ihren vollen Forderungsbeträgen als beteiligte oder ausgeschlossene Gläubiger anzuführen. Dabei sind ihre etwaigen Absonderungsrechte als der Rückschlagssperre unterliegend zu kennzeichnen. Ebenso ist der für den Fall der Vergleichsbestätigung dem Schuldner gegen den befriedigten Gläubiger erwachsende Rückgewähranspruch (§ 87) mit in das Schuldnerverzeichru's und damit als Aktivum in die Vermögensübersicht aufzunehmen (§ 6 A. 5 a; vgl noch L u c a s S. 37, wonach ein Hinweis darauf „in einem besonderen Schriftstück" genüge und die Berichtigung der Verzeichnisse dem Gericht überlassen werden könne). Der Vergleichsrichter hat bei Prüfen des Verfahrensgrundes sowie der Angemessenheit des Vorschlags die Gläubiger als beteiligt, die Sicherungen als unwirksam und das zur Befriedigung Erlangte als Aktivwert zu behandeln. — Zwischenzeitlicher Schutz gegen den Fortgang der Zwangsvollstreckungen: §13. 7. Im Vergleichsverfahren äußert die Rückschlagssperre weitergehende Wirkungen. Die materielle Gültigkeit der Zwangsdeckungen wird freilich durch die Eröffnung des Verfahrens noch nicht berührt: Die Deckungen bleiben lediglich v e r f a h r e n s r e c h t l i c h außer Betracht. In dieser Beziehung sind die Wirkungen zunächst die gleichen wie vorstehend zu 6, so daß ein Gläubiger, der ohne die Deckung beteiligt wäre, beteiligt bleibt (Abs. 1), also zB auch zum Vergleichstermin geladen (§ 22 II), in die StimmrechtseTÖrterung und die Abstimmungen (§§ 70 ff.) einbezogen werden muß. Aber dieses Festhalten der von der Rückschlagssperre Betroffenen in der Stellung von beteiligten oder ausgeschlossenen Gläubigern hat auch materiellrechtliche Wirkungen. Sie unterliegen während des Verfahrens der Vollstreckungssperre (§§ 47, 48 I, 124) und der die Aufrechnungsbefugnis teils erleichternden, teils beschränkenden Sondervorschrift des § 54. Eine Aufrechnung gegen den erst mit Vergleichsbestätigung entstehenden Bereicherungsanspruch des Schuldners ist freilich während des Verfahrens ausgeschlossen (§ 87 A. 40). Ferner kann der Vergledchsrichter, soweit die Zwangsvollstreckung nicht bereits vor Verfahrenseröffnung beendet war, nach näherer Maßgabe der §§ 48 II, 124 die endgültige Einstellung sowie die Aufhebung der während der Rüdcschlagssperrfrist erfolgten Vollstreckungsmaßnahmen anordnen, mit dem Erfolg, daß die Sicherung sofort unwirksam wird und ohne Rücksicht auf den Ausgang des Vergleichsversuchs unwirksam bleibt. Schließlich werden die beteiligt gebliebenen Gläubiger und von den ausgeschlossenen diejenigen, deren Forderung auf einer Freigebigkeit des Schuldners beruht, vom Vergleich betroffen (§§ 28 I, 821, 831). 333

§ 28

Sperrfrist

Anm. 8 — 1 1 8. Mit Bestätigung des Vergleichs werden zufolge § 87 Zwangssicherungen, soweit nicht schon vorher ihre Aufhebung gem. §§48 II, 124 angeordnet war, unwirksam (vgl auch § 8 2 1 1 1 : „unbeschadet der Vorschrift des §87) und ist das zur Befriedigung Erlangte nadi den Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung zurückzugewähren mit der Folge, daß die durch Zwangsbefriedigung erloschene Forderung des Gläubigers im Umfange der von ihm zurückzugewährenden Bereicherung wieder auflebt. Näheres § 87 A. 34 ff. Solche Unwirksamkeit der Zwangsdeckungen tritt jedoch sinngemäß nur bei denjenigen Gläubigem ein, die gem. §§ 821, 83 von dem Vergleich betroffen werden, also trotz des entgegenstehenden Wortlauts des § 871 nicht bei den Geldstrafengläubigem (§ 87 A. 6 b). 9. Kommt es bei Scheitern des Vergleichsversuchs zum Ansdilußkonkurs, so werden die Sicherungen unwirksam und das zur Befriedigung Erlangte rüdcforderbar (§ 104 und A. 13 ff., 18 ff. daselbst). Es gilt also insoweit das gleiche wie bei Vergleichsbestätigung, so daß diese Folgen nur dann auf § 104 beruhen, wenn der Konkurs nicht erst im Anschluß an ein gem. § 96 fortgesetztes Vergleichsverfahren eröffnet wird. Die unserem Abs. 1 unterfallenden Gläubiger sind als Vergleichsgläubiger im Anschlußkonkurs einfache Konkursgläubiger; die vom Vergleichsverfahren ausgeschlossenen Gläubiger bleiben regelmäßig auch von der Konkursteilnahme ausgeschlossen. Näheres § 104 A. 7. Wird der Ansdilußkonkurs unter Ablehnimg des Vergleichsantrags eröffnet (§ 19), so ist im Sinne unseres Abs. 1 Vergleichsgläubiger jeder Gläubiger, der es ohne die Zwangsdeckung wäre, wenn das Gericht im Zeitpunkt der Konkurseröffnung (§ 108 KO) das Vergleichsverfahren eröffnet hätte (Ber. S. 37). 10. Bestehenbleiben der Zwangsdeckungen. Kommt es weder zu einem bestätigten Vergleich noch zum Anschlußkonkurs, so bleiben die Zwangsdeckungen wirksam, soweit nicht der Vergleichsrichter gem. §§48 II, 124 die Aufhebung der Zwangsmaßnahmen angeordnet hatte. Im Hinblick auf die Möglichkeit fortdauernder Wirksamkeit ist, wenn die Zwangsvollstreckung in den zugunsten eines betroffenen Gläubigers beschlagnahmten Gegenstand auch von einem nichtbeteiligten Gläubiger betrieben wird, bei einer während des Vergleichsverfahrens erfolgenden Erlösverteilung auf das Recht des der Rückschlagssperre unterliegenden Gläubigers Rücksicht zu nehmen. Der auf diesen entfallende Erlös ist jedoch nicht auszuzahlen, sondern zu hinterlegen (arg §§ 48 I, 124), mit der Maßgabe, daß er bei Vergleichsbestätigung oder rechtskräftiger Eröffnung des Anschlußkonkurses den nicht der Rückschlagssperre unterliegenden Nachmännern, soweit solche aber gedeckt oder nicht vorhanden sind, dem Schuldner, im Falle des Anschlußkonkurses dem Konkursverwalter, auszuantworten ist. In gleicher Weise ist zu hinterlegen, wenn der Erlös nach Eröffnung des Anschlußkonkurses, aber vor Eintritt der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses (wichtig bei Eröffnung gemäß § 19) verteilt wird. Erlösverteilung im Vergleichseröffnungsverfahren § 13 A. 16. Nach Vergleichsbestätigung oder rechtskräftiger Eröffnung des Anschlußkonkurses ist bei der Verteilung auf die betroffenen Gläubiger keine Rücksicht mehr zu nehmen. Vgl noch § 87 A. 17. 11. Es ist möglich, daß mit Bezug auf die der Rückschlagssperre unterliegende Forderung zugleich ein Tatbestand der Gläubigeranfeditung nach der §§3, 3 a AnfG gegeben ist. Und zwar kann einmal die Rechtshandlung selbst, auf der die Forderung beruht, und damit zugleich deren Deckung anfechtbar sein. Es ist aber auch denkbar, daß lediglich die Deckung die Gläubiger benachteiligt. Nach der in Schrifttum und Rechtsprechung herrschenden Meinung kann sogar die völlig kongruente Deckung, auch Zwangsdeckung, einer unanfechtbar begründeten Forderung nach Maßgabe des § 3 I Nr. 1 AnfG (und entsprechend des § 31 Nr. 1 KO) der Absichtsanfechtung unterliegen (Nachw. bei W a r n e y e r AnfG2 § 3 A. II 2, 9; S c h a e f e r , Einzelgläubigeranfechtung, 1930, § 3 A. 15 ff.; J a e g e i § 31 A. 2). Zu empfehlen ist den Gläubigem freilich eine solche Deckungsanfeditung nach Stellung des Vergleichsantrags nicht, da sie mit Vergleichsbestätigung unstatthaft wird (§ 87 A. 28 b). Der Anfechtungsanspruch kann auch noch während des Vergleichsverfahrens verfolgt werden. In diesem Stadium aber nur seitens eines der Vollstreckungssperre nicht unterliegenden Gläubigers (§ 48 A. 9). Dabei bildet der Umstand, daß der Anfechtungsgegner der Rückschlagssperre unterliegt, in keinem Falle einen Anfechtungsgrund (wie auch' umgekehrt die Deckung eines Anfechtungsgläubigers aus anfechtbarem Erwerb des An-

334

B. Von der Rückschlagssperre betroffene Gläubiger

§ 28 Anm. 1 2 , 1 3

fechtungsgegners nicht der Rückschlagssperre unterliegt: unten 33). Im Anschlußkonkurse obliegt die Gläubigeranfechtung ausschließlich dem Konkursverwalter (§ 36 KO). Den Konkursgläubigern ist sie für den Konkursbereich versagt. Anhängige Anfechtungsprozesse derselben werden für die Dauer des Konkurses unterbrochen (§ 13 AnfG). Deckungsakte, auch solche von Anfechtungsgläubigern, können hier schon der besonderen Konkursanfechtung unterliegen (§ 30 Nr. 1 Fall 2, Nr. 2 KO; § 13 III AnfG), die noch dadurch erleichtert ist, daß der Vergleichsantrag dem Konkursantrag gleichsteht (§ 1071). Das gilt auch bei Deckungen, die der Rückschlagssperre unterliegen. Bei Sicherungen, die* gemäß § 104 von Rechts wegen unwirksam werden, kommt eine Anfechtung freilich nicht in Betracht. Wohl aber kann sie bei Befriedigungen praktisch werden, wenn der Konkursverwalter mit der Anfechtung mehr erzielen kann, als die Masse bei Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs erhalten würde (§ 104 A. 21). Einzelanfechtung nach Beendigung des Anschlußkonkurses: § 104 A. 28. Im Anschlußkonkurse kann übrigens die Zwangsbefriedigung als solche der besonderen Konkursanfechtung unterliegen, wenn die Voraussetzungen des § 30 Nr. 1 Fall 2 KO gegeben sind (§ 104 A. 21).

B. Von der Rückschlagssperre betroffene Gläubiger I. Vergleichsgläubiger (Abs. 1) 12. Von der Rückschlagssperre wird ein Gläubiger nicht schon deshalb betroffen, weil er ohne die Zwangsdeckung Vergleichsgläubiger ist oder wäre. Erfordernis ist vielmehr Erwerb der Zwangsdeckung während der Rückschlagssperrfrist (unten 37): Wer schon ohne den Zwangszugriff nichtbeteiligter Gläubiger ist oder wer zwar Vergleichsgläubiger ist, aber die Zwangsdeckung bereits vor Beginn der Rückschlagssperrfrist erlangt hat, bleibt von allen Rückschlagswirkungen frei. Zu den Nichtbetroffenen gehören namentlich Aussonderungs- und Ersatzaussonderungsberechtigte und die Gläubiger mit allgemeinem Konkursvorrecht (§ 26 A. 50, 51). Sondervorrechtsgläubiger: unten 13. Gläubiger aus beiderseits noch nicht voll erfüllten Gegenseitigkeitsschuldverhältnissen: unten 15. Vormerkungsgläubiger und Absonderungsgläubiger als solche werden nur dann nicht betroffen, wenn sie ihre Rechtsstellung entweder überhaupt nicht durch Zwangsvollstreckung oder zwar durch solche, aber vor Beginn) der Rückschlagssperrfrist erlangt haben. Gleichgültig ist der Entstehungszeitpunkt der Forderung. Deshalb kann ein Gläubiger auch dann von der Rückschlagssperre betroffen sein, wenn seine Forderung erst nach Beginn der Rückschlagssperrfrist entstanden ist oder gar erst nach diesem Zeitpunkt begründet wurde: Der Begriff der Neugläubiger knüpft an die Eröffnung des Verfahrens, nicht an den Beginn der Rückschlagssperrfrist an. Der Rückschlagssperre unterliegen auch diejenigen Vergleichsgläubiger, die nach dem Vergleichsvorschlag sofort und voll befriedigt werden sollen; nur entfällt hier bei Vergleidisbestätigung sinngemäß die Pflicht zur Herausgabe der Bereicherung. 13. Möglich ist Fehlen oder gegenständliche Beschränkung der Sperrwirkung. Letztere entfällt aber nur, soweit der Gläubiger schon ohne die während der Sperrfrist erlangte Zwangsdeckung nichtbeteiligt ist. Deshalb wird ein Gläubiger, der wegen eines Teilbetrags vor, wegen eines anderen Forderungsteils aber nach, Fristbeginn pfändet, nur bezüglich der bei der ersten Pfändung erlangten Deckung nicht von der Sperrwirkung betroffen. Deshalb sind die Sondervorrechtsgläubiger bei Zwangszugriff während er Sperrfrist nur insoweit nicht betroffen, als sie Deckung aus den dem Sondervorrecht unterliegenden Gegenständen erlangt haben ( L u c a s A. III 3). Ein Absonderungsberechtigter, dem der Schuldner zugleich persönlich haftet, ist mit seiner persönlichen Forderung, wenn diese eine Vergleichsforderung bildet, auch im Sinne unseres Abs. 1 Vergleichsgläubiger. Deshalb werden Zwangsdeckungen wegen einer solchen persönlichen Forderung nur dann nicht von der Rückschlagssperre betroffen, wenn der Absonderungsgläubiger die Zwangsdeckung bereits vor der Sperrfrist erlangt hatte ( L u c a s aaO, M a y e r A. 13, R ü h 1 ZZP 56 191 N. 113). Das gilt auch bei Zwangsdeckung wegen der persönlichen Forderung aus

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§ 28

Sperrfrist

Anm. 14 den Gegenständen, an denen der Schuldner dem Gläubiger das Recht auf abgesonderte Befriedigung vertraglich bestellt hat. So unterfällt der Hypotheken- oder Grundschuldgläubiger, der während der Sperrfrist die Beschlagnahme des ihm haftenden Grundstüdes zwecks Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung herbeiführt, der Rückschlagssperre zwar nicht, wenn er das Verfahren auf Grund des dinglichen Schuldtitels (§§ 1147, 1192 BGB), wohl aber, wenn er es wegen seiner persönlichen Forderung betreibt (vgl. auch § 48 A. 11). Auch persönliche Gläubiger als solche können, selbst wenn ihre Forderungen Vergleichsforderungen sind, von der Rückschlagssperre unberührt bleiben. So die in § 101 Nr. 1 bis 3 ZVG genannten Gläubiger; aber selbstverständlich nur bei Zwangszugriff auf das ihnen — auch ohne eigenen Zwangszugriff — haftende Grundstück (§ 26 A. 45 a). Weiter unterfällt die auf Grund des dinglichen Anspruchs erfolgende Beschlagnahme der dem Grundpfandgläubiger mithaftenden Gegenstände, zB der Miet- und Pachtzinsforderungen (§§ 1123 ff. BGB), der Rückschlagssperre auch dann nicht, wenn sie, was heute fast allgemein für zulässig erachtet wird (RG v. 21. Dezember 1912 81 148 f.; 4. November 1921 103 138), im Wege der Pfändung (§§ 829, 835 ZPO) geschieht. 14. Da das Gesetz die Unterwerfung unter die Rückschlagssperre auf die V e r g l e i c h s g l ä u b i g e r e i g e n s c h a f t abstellt, so ist entscheidend die Rechtslage im Zeitpunkt der Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§ 25 I) und nur, wenn der Vergleichsantrag abgelehnt wird, die Lage im Zeitpunkt der Eröffnung des Anschlußkonkurses (§ 19 mit § 108 KO). Deshalb ist Voraussetzung für die Freiheit von der Rückschlagssperre, daß der Befreiungsgrund noch bei Eröffnung des Vergleichsverfahrens (bei § 19 des Anschlußkonkurses) besteht. Das gilt gegen v. N o r m a n n J W 1928, 1126 auch für die Vorrechtsgläubiger. Der Gläubiger muß noch bei Eröffnung des Verfahrens bevorrechtigt sein; es genügt nicht, daß er bevorrechtigt gewesen wäre, wenn im Zeitpunkte der Pfändung, genauer des Erwerbs des Pfändungspfandrechts, das Vergleichsverfahren eröffnet worden wäre ( B e n d i x J W 1928, 1847; C a h n J W 1929, 1632 f.; S a m o l e w i t z A . 2; B e r n h a r d t S. 23 N. 2; K i e s o w A. 27). Zu Unrecht glaubt v. N o r m a n n aaO, daß die herrschende Meinung den während der Rückschlagssperrfrist vollstreckenden Vorrechtsgläubiger schlechter stellt als er im Konkurse stände, da die ihm gewährte kongruente Deckung nur dann gemäß § 30 Nr. 1 Fall 2 KO angefochten werden könne, wenn sie Vorrechtsgläubiger einer vorgehenden oder der gleichen Klasse benachteilige. Er übersieht aber, daß es sich auch da um die Deckung von Ansprüchen handeln muß, die zeitlich noch innerhalb der Vorrechtsschranken des später eröffneten Konkurses liegen ( J a e g e r § 3 0 A. 38; zustimmend K i e s o w aaO). Es trifft ferner nicht zu, daß die von v. N o r m a n n erwähnten Gläubiger (wohl wegen Ablaufs der Vorrechtsfrist?) ein Interesse an möglichst baldiger Eröffnung des Vergleichsverfahrens hätten. Könnten sie sich auf v. N o r m a n n berufen, so hätten sie als Nichtbeteiligte daran überhaupt kein Interesse. Für den Fall aber, daß sie sich für betroffen halten, haben sie, wie B e r n h a r d t aaO zutreffend ausführt, gleich den übrigen Gläubigem ein Interesse am Hinausschieben des Vergleichsantrags, um so zu verhindern, daß sie unter die Rückschlagssperre fallen. Gleichwohl liegt der hier abgelehnten Ansicht ein richtiger Kern zugrunde. Kommt es nämlich erst bei Einstellung des Vergleichsverfahrens oder bei Versagen der Bestätigung des Vergleichs zum Anschlußkonkurse (§§ 101, 80), so bleibt es dabei, daß die Sperrwirkung nach § 104 nur diejenigen Gläubiger trifft, die der Rückschlagssperre im vorausgegangenen Vergleichsverfahren unterlagen. Dies deshalb, weil § 1041 auf die Vergleichsgläubigereigenschaft abstellt. Für diese Fälle des Anschlußkonkurses genügt es also zum Ausschluß der Rückschlagssperre, daß der Gläubiger im Zeitpunkt der Eröffnung des vorausgegangenen Vergleichsverfahrens bevorrechtigt war, ohne Rücksicht darauf, ob die Forderung zeitlich auch innerhalb der Vorrechtsschranken des Anschlußkonkurses liegt. Diese werden durch § 107 II nicht erstredet (§ 107 A. 22 c). Audi wenn demzufolge die Forderung im Anschlußkonkurs nicht bevorrechtigt ist, kann ihre Zwangsdeckung nicht den Sperrwirkungen des § 104 unterliegen: die vor dem Vergleichsverfahren erlangte Deckung deshalb nicht, weil der Gläubiger in diesem nicht beteiligt war; die während des Vergleichsverfahrens erlangte, von dem Vollstreckungsverbot der §§ 47, 124 nicht betroffene Deckung deshalb nicht, weil die Rückschlagssperrfrist mit Eröffnung des Vergleidisverfahrens endigte (unten 23). Sie kann aber als Deckung einer

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B. Von der Rücksdilagssperre betroffene Gläubiger

g

¿O

Anm. 15—17 nunmehr gewöhnlichen Konkursforderung nach Maßgabe des durch § 1071 modifizierten § 30 KO anfechtbar sein (§ 107 A. 8 ff., 22 b). 15. Bei Ansprüchen aus gegenseitigen Sdiuldverhältnissen, namentlich gegenseitigen Verträgen, ist zu unterscheiden. Hatte der Gläubiger seinerseits bereits voll oder bei Teilbarkeit der beiderseitigen Leistungen (§ 36 II) teilweise erfüllt, ehe er für die Vorleistung Zwangsdeckung erhielt, so wird er von der Rückschlagssperre betroffen, wenn er die Deckung während der Sperrfrist, nicht aber, wenn er sie vor deren Beginn erlangt hatte. Eine solche Vorleistung des Gläubigers wird freilich die Ausnahme bilden. Ist er doch dazu bei Verpflichtung des Schuldners zur Leistung Zug um Zug, wie sie die Regel bildet, nicht gezwungen. Die Zwangsvollstreckung setzt allerdings Annahmeverzug des Schuldners voraus (§§ 274 El, 322 III BGB); der Schuldner kommt aber schon dadurch in Annahmeverzug, daß er zwar zur Annahme der ihm angebotenen Leistung bereit ist, die ihm obliegende Leistung jedoch nicht anbietet (§ 298 BGB; ZPO §§ 726 II, 756, 765). Auch bei Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung, die von einer Gegenleistung des Gläubigers abhängt, bedarf es zur Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung nur des Nachweises, daß der Schuldner im Verzug der Annahme ist (§§ 894 Satz 2, 726 II ZPO). Daraus folgt zunächst sicher, daß der Gläubiger, welcher zwar während der Rückschlagssperrfrist eine Zwangsdeckung erlangt, seinerseits aber bis zur Eröffnung des Verfahrens nicht (voll) geleistet hat, von der Rückschlagssperre frei ist. Das ist selbstverständlich, wenn der Gläubiger nur Sicherung, nicht Befriedigung erlangt hat (LG Greifswald v. 26. Februar 1931 KTr S. 62 Nr. 1: Der Verkäufer hatte wegen des Kaufpreisrestes, den er für die unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren noch zu fordern hatte, gepfändet). Es muß aber auch gelten, wenn durch die Zwangsvollstreckung seine Ansprüche voll oder bei Teilbarkeit der beiderseitigen Leistungen teilweise getilgt wurden: er wäre ohne die Zwangsvollstreckung nicht beteiligter Gläubiger. Dieser von uns schon für die VglO 1927 (§ 3 II 1 d) vertretenen Ansicht sind inzwischen K i e s o w JW 1935, 765 und RG v. 19. Oktober 1934 146 134 = JW 1935, 1490 = KTr 1935, 20 beigetreten, und zwar auch für den Fall, daß es nach Teilbefriedigung demnächst zur Vertragsabwicklung kommt (§ 50), da diese nur für die Zukunft die Gegenseitigkeitslage beseitigt (§ 50 A. 30 a). Der Gläubiger muß von der Sperrwirkung schließlich sogar dann frei sein, wenn zufolge seiner während der Rückschlagssperrfrist eingetretenen Zwangsbefriedigung auch der Schuldner noch vor Verfahrenseröffnung voll oder bei Teilbarkeit der beiderseitigen Leistungen1 teilweise befriedigt wurde (der Verkäufer im vorigen Beispiel wird noch vor dem Verfahren aus dem Erlös der während der Rückschlagssperre gepfändeten Sachen voll gedeckt, so daß der Schuldner gem. § 455 BGB Eigentümer der Kaufsache geworden ist). Die Gegenleistung des Gläubigers ist freilich endgültig; sie würde auch bei Eingreifen der Sperrwirkung nicht in ihrer Wirksamkeit berührt. Gleichwohl läßt sich daraus nicht der Schluß herleiten, daß der Gläubiger nunmehr ohne die erlangte Zwangsdeckung Vergleichsgläubiger wäre. Es genügt nicht, rein schematisch auf die Rechtslage zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens hinzuweisen, (so augenscheinlich M a y e r A. 13 mit § 32 A. 3, § 33 A. 3): Da der Gläubiger ohne die zuvor erlangte Zwangsdeckung seinerseits gar nicht erfüllt hätte, ist er vielmehr auch in diesem Falle als ohne die Zwangsvollstreckung nichtbeteiligter Gläubiger anzusehen. Dies gilt bei Teilbarkeit der beiderseitigen Leistungen auch mit Bezug auf den der erbrachten Teilleistung entsprechenden Teil seiner Gegenforderung, es sei denn, daß der Gläubiger insoweit vorgeleistet hatte. Auch im Anschlußkonkurs greifen deshalb die Sperrwirkungen nicht ein; ebenso ist eine Gläubigeranfechtung nach § 30 Nr. 1 Fall 2 KO ausgeschlossen (unten § 107 A. 19 a). 16. Vollstreckung gegen Vermögens- oder Erbschaftsnießbraucher siehe § 25 A. 20 c.

II. Ausgeschlossene Gläubiger 17. Das Institut der Rückschlagssperre gilt trotz Schweigens unseres Abs. 1 auch für die ausgeschlossenen Gläubiger (§ 29 Nr. 1, 3 u. 4) und demzufolge auch für die verjährten Ansprüche (§ 25 A. 26) sowie die minderberechtigten Gläubiger (§ 113 A. 40 d mit 45, § 114 A. 18 f.). Der § 28 hat sie im Gegensatz zum a. § 3 III nur deshalb nicht aufgeführt, weil dies im Hinblick auf die §§47 f., 54, 87 und; 104 entbehrlich erschien (Begr. II S. 63/4). Der Geltungsbereich der Rücksdilagssperre bedarf aber einer genaueren Abgrenzung. Was 22 Bley, Vergleidisordnung

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§ 28

Sperrfrist

Anm. 1 8 — 2 0 verhindert werden soll, ist, daß die ausgeschlossenen Gläubiger sich zufolge von sperrwidrigen Zwangsdeckungen für den Fall des Zwangsvergleichs und eines Anschlußkonkurses günstiger stehen als die Vergleidisgläubiger. Deshalb unterliegen sie der Rückschlagssperre nur, wenn sie lediglich wegen der Art ihrer Ansprüche, nicht auch noch aus einem anderen Grunde am Verfahren unbeteiligt sind. Solche anderen Gründe sind Realisierung freiwilliger Deckungen und von den Zwangsdeckungen diejenigen aus der Zeit vor Beginn der Sperrfrist: In diesen Fällen würden auch andere als die ausgeschlossenen Gläubiger am Vergleichsverfahren nicht beteiligt sein, wie auch im Konkurse der ausgeschlossene Gläubiger nicht durch § 63 KO an der Geltendmachung eines bei Verfahrenseröffnung schon bestehenden Rechts auf abgesonderte Befriedigung gehindert ist (J a e g e r § 63 A. 12). Dagegen kann auch ein ausgeschlossener Gläubiger sein Absonderungsrecht nicht während der Rückschlagsspeirfrist durch Zwangsvollstreckung wegen seiner persönlichen Forderung erweitern: Selbst ein während der Frist erfolgender Zugriff auf den ihm bereits dinglich haftenden Gegenstand ist nur dann von der Sperrwirkung frei, wenn er auf Grund des dinglichen Anspruchs, nicht wegen der persönlichen Forderung erfolgt (vgl oben 13). Zur Frage der Gläubigeranfechtung einer nicht der Rückschlagsperre unterfallenden Deckung des ausgeschlossenen Gläubigers im Anschlußkonkurs: § 1 0 7 A. 23. Unwirksamkeit freiwilliger Deckungen der gem. § 83 vom bestätigten Vergleich betroffenen Ansprüche: § 8 I I I und A. 41 ff. daselbst. 18. Die Wirkungen der Rückschlagssperre sind zweifacher Art. Einmal verhindert die Sperre, daß der ausgeschlossene Gläubiger sich den Nachteilen entziehen kann, die ihn ohne die sperrwidrige Zwangsdeckung treffen würden, (§§ 47, 54; KO § 63). Zum andern sind es solche Wirkungen, die gerade seine während der Rückschlagssperrfrist eingeleiteten Zwangsvollstreckungen und dadurch! erlangten Zwangsdeckungen treffen oder wenigstens treffen können (§§ 48, 87, 104). In dieser Hinsicht ist das Gesetz freilich nicht genau. So kann die Rückschlagssperre praktisch auch werden bei arrestatorischer Zwangssicherung künftig verfallender Zinsen (§ 29 Nr. 1). Deshalb ist insoweit die Fassung der §§ 48 I, 87, 104 zu eng, da sie die Nr. 1 des § 29 nicht erwähnen (vgl noch § 87 A. 20 ff., § 104 A. 13 ff.). Geldstrafengläubiger unterliegen, wie das Gesetz dies auch bestimmt, folgerichtig dem § 48, insbesondere dessen Abs. 2, und dem § 104. Dagegen beruht ihre Erwähnung in § 87, da sie nicht von einem konkursabwendenden Zwangsvergleich betroffen werden (arg. § 83), auf einem Redaktionsversehen: Näheres § 87 A. 6 b. Zwangsvergleich im Anschlußkonkurs: § 104 A. 26. III. Zwischenstaatliches Recht 19. Die Rückschlagssperre bei inländischem Vergleichsverfahren trifft auch ausländische Gläubiger (§ 37). Wie aber, wenn ein — inländischer oder ausländischer — Gläubiger auf Gegenstände des ausländischen Vermögens des Schuldners greift? Bei einem auf das Inlandsvermögen beschränkten Vergleichsverfahren muß wegen des hierbei geltenden Territorialitätsprinzips (§ 2 A. 28) die im Ausland erfolgte und nach ausländischem Recht wirksame Zwangsdeckung auch im inländischen Vergleichsverfahren und inländischen Anschlußkonkurs durchgreifen: Die Rückschlagssperre entfällt sowohl in Verfahrens- als auch in materiellreditlicher Hinsicht, und ohne Rücksicht darauf, ob der Gläubiger — nach deutschem Recht — Vergleichsgläubiger oder ausgeschlossener Gläubiger ist. 20. Im Regelfall dagegen, also bei Erstreckung des Vergleichsverfahrens auf das ausländische Vermögen (§ 2 A. 61) muß, soweit dies ausführbar ist, entgegen der herrschenden Ansicht auch die Rückschlagssperre durchgreifen. Die vollstreckungsrechtliche Zulässigkeit des Zugriffs auf die einem fremden Prozeßgesetz unterliegenden Gegenstände kann freilich durch die nur für das Inland geltenden §§ 47 f. nicht berührt werden (insoweit zutreffend RG v. 28. März 1903 54 193; J a e g e r A. 36: zu § 14 KO). Aber diese Einschränkung betrifft nur die formelle Zulässigkeit, nicht die Frage dei materiellen Wirkung der im Ausland vorgenommenen Zwangsdeckung für das inländische Verfahren. Deshalb kann zwar eine Zwangsvollstreckung im Ausland, soweit ihr nicht das ausländische Recht entgegensteht, noch während des Verfahrens fortgesetzt oder begonnen werden, und wird sie, wenn sie im Zeitpunkt der Vergleichsbestätigung oder der Eröffnung des Anschlußkonkurses noch nicht beendigt ist, für die Zukunft nicht unzulässig. Insoweit gelten also auch die §§ 87, 104

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C. Die Rückschlagssperrfrist

§

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Anm. 21—23 nicht. Eine ganz andere Frage aber ist es, ob die im Ausland erlangte Zwangsdeckung im Inland als wirksam anzuerkennen, der Gläubiger also im Inland als absonderungsberechtigt zu behandeln ist. Das muß verneint werden. Der Gläubiger bleibt, soweit die Zwangsdeckung während der Rückschlagssperrfrist oder des Vergleichsverfahrens erfolgte, beteiligt, wenn er es ohne die Zwangsvollstreckung war. Er wird deshalb auch vom Vergleich ohne Rücksicht auf die im Inlande materiell unwirksame Zwangsdeckung betroffen, muß sich den Vollstreckungserwerb bei der vergleichsmäßigen Befriedigung anrechnen lassen und unterliegt mit dem Betrag, den er über die Vergleichsquote und vor deren Zahlungsterminen erhalten hat, gem. § 87 der Herausgabepflicht — freilich nur im Inlande, weil die Vergleichswirkung, auf der dies beruht, sich auf das Inland beschränkt (s. dazu § 2 A. 61; zustimmend H e ß , Konkurs und Vergleich im intern. PrivatR, GießDiss. 1934 S. 10 f.). Entsprechendes gilt im Anschlußkonkurse. Namentlich besteht auch hier die Rückgewährpflicht nach § 104, die auch, wenn die Deckung erst w ä h r e n d des Vergleichsverfahrens erworben wurde, auf Herausgabe der Bereicherung beschränkt bleibt, eben weil das Vollstreckungsverbot der §§ 47 f. die Zugriffe im Ausland nicht trifft. Zu Unrecht wird die Pflicht zur Herausgabe des ausländischen Vollstreckungserwerbs an die Konkursmasse von der herrschenden Lehre verneint (RG, J a e g e r aaO; dagegen jetzt zutreffend v. S c h w a r t z - K o p p e n , Bonner rechtsw. Abhdl. Heft 17 S. 15f., wo freilich S. 17ff. bei Zwangszugriff während des Konkurses die allein praktische Bereicherungshaftung gegenüber der Masse zu Unrecht verneint wird). Der Hinweis auf das Fehlen einer den §§ 50, 56 KO entsprechenden Vorschrift verschlägt nicht (so auch v. S c h w a r t z - K o p p e n aaO S. 26 f.); denn einmal besteht im § 104 eine Schutzvorschrift, zum anderen hat die Normierung der §§ 50, 56 KO ihren besonderen Grund darin, daß hier zur Erleichterung der Rechtsverfolgung die Ersatzpflicht nicht den im Auslande befindlichen Inhaber eines Gegenstandes der Konkursmasse oder den im Auslande wohnenden Schuldner des Gemeinschuldners, sondern den seine Forderung abtretenden Konkursgläubiger treffen soll.

C. Die Rückschlagssperrfrist 21. Ihrer Reehtsnatur nach ist die Sperrfrist keine prozessuale, sondern eine materiellrechtliche Frist. Sie schließt nicht die Vornahme von Vollstreckungsakten aus, und zwar vorbehaltlich einer gem. § 13 angeordneten einstweiligen Einstellung auch nicht von solchen nach Stellung des Eröffnungsantrags, bildet vielmehr lediglich ein materiellrechtliches Tatbestandsmoment für das nachträgliche Unwirksamwerden des in die Sperre fallenden Völlstreckungserwerbs (RG v. 27. Januar 1931 131 201 = JW S. 2115 = KTr S. 39). 22. Der Rückschlagssperre unterliegen nach Abs. 1 Zwangssicherungen und Zwangsbefriedigungen, die später als am 30. Tage vor Stellung des Vergleichsantrags erlangt wurden. Dabei wird der Tag der Antragstellung (§ 2 A. 27 ff.) nicht mitgezählt (Abs. 2). Das soll heißen, daß er für die B e r e c h n u n g des Beginnens der Frist außer Betracht bleibt; für ihr Ende hat er keinerlei Bedeutung (unten 23). Demgemäß sind, beginnend mit dem Vortage der Antragstellung, 29 Tage zurückzuzählen. Der Beginn des 29. Tages vor dem Antragstage ist der Beginn der Sperrfrist. Für die Fristberechnung gelten die Vorschriften des BGB ( B e n d i x S. 22; W i 1 m e r s d o e r f f e r S. 29), nicht auch §222 II ZPO; dh der Fristbeginn wird, wenn der für die Berechnung letzte 29. Tag ein Sonntag oder allgemeiner Feiertag ist, nicht auf den nächstvorhergehenden Werktag zurückerstreikt. 23. Beendigung der Frist tritt ein a) im Falle der Eröffnung des Vergleichsverfahrens mit Erlaß des Eröffnungsbeschlusses (§ 21 A. 3). Wird das Verfahren erst auf sofortige Beschwerde des Schuldners (§ 19 II 2) eröffnet, so dauert die Frist bis dahin fort (M a y e r A. 7). Mit der Eröffnungsstunde setzt die — unmittelbare — Vollstreckungssperre der §§ 47, 48 I, 124 ein, welche für die gleichen Gläubigerkategorien gilt. Die Rückschlagssperre selbst entfaltet nunmehr ihre, oben zu 7 dargestellten Wirkungen. Die Zwangsdeckungen selbst verlieren aber ihre materiellrechtliche Wirksamkeit erst und nur bei Vergleichsbestätigung oder rechtskräftiger Eröffnung des Anschlußkonkurses (§§ 87, 104). Endigt das Verfahren 22'

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§ 28

Sperrfrist

Anm. 24,25 weder mit Vergleichsbestätigung noch mit rechtskräftiger Eröffnung des Anschlußkonkurses, so bleiben die Deckungen vorbehaltlich einer gemäß § § 4 8 II, 124 angeordneten Aufhebung bestehen. b) Kommt es nicht zur Eröffnung des Vergleichsverfahrens, so endigt die Frist mit Eröffnimg des Anschlußkonkurses (§ 19 I). War auch dieser vom Gericht zunächst abgelehnt und erst auf sofortige Beschwerde des Schuldners eröffnet woiden (§ 19 II 2), so verlängert sich die Frist bis zur Eröffnungsstunde (§ 108 KO; M a y e r A. 7). Ist umgekehrt die Eröffnung des Anschlußkonkurses zugleich mit Ablehnung des Vergleichsantrags, also nicht erst auf Beschwerde des Schuldners, eröffnet worden, so schafft erst der Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses Gewißheit, daß mit der schon vorher wirksam gewordenen (§ 19 A. 5) Konkurseröffnung die Frist beendigt wurde; wird nämlich auf die sofortige Beschwerde des Schuldners doch noch das Vergleichsverfahren eröffnet, so dauert die Frist bis zur Eröffnungsstunde des Vergleichsverfahrens fort (K i e s o w A. 11). Wird der Anschlußkonkurs unter Ablehnung der Eröffnung des Vergleichsverfahrens eröffnet, so wird die Rückschlagssperre zwar durch die Erwerbsschranken der §§ 14, 15 KO abgelöst, äußert aber nunmehr ihre Wirkungen nach § 104 (oben 9). c) Wird sowohl die Eröffnung des Vergleichsverfahrens als auch des Anschlußkonkurses (rechtskräftig) abgelehnt oder wird der Vergleichsantrag vor der Entscheidung über die Eröffnung des Vergleichsverfahrens zurückgenommen (§ 15 II), so wird die zunächst eingetretene Rückschlagssperre, und zwar mit rückwirkender Kraft, beseitigt, so daß es jetzt —• darin hat B e r n h a r d t S. 60 Recht — keinen Sinn mehr hat, von Beginn und Beendigung der Rückschlagsperrfrist zu reden. 24. Maßgeblichkeit des Vergleichsantrags. Der Zeitpunkt des Vergleichsantrags ist bedeutsam nur für die Berechnung des Beginns der Frist, nicht auch für deren Ende und nicht für den Zeitpunkt des Eintritts der Sperrwirkungen (oben 22, 23). Maßgeblich ist ein gestellter Antrag nur dann, aber auch stets dann, wenn er zur Anordnung des Vergleichsverfahrens oder zur rechtskräftigen Eröffnung des Anschlußkonkurses führt (insoweit richtig L i e b SächsRpflA 1933, 22). Gleichgültig ist es dabei, ob er gesetzentsprechend, insbesondere vollständig (§ § 3 ff.) war ( S a m o l e w i t z KTr 1927 131; K i e s o w A. 13; M a y e r A. 6; B e r n h a r d t aaO). Oft, namentlich bei umfangreichen Vergleichsvorbereitungen, wird der Schuldner zum Schutze gegen Konkursanträge oder Zwangszugriffe von Vergleichsstörern und damit zur Abwehr des Vorwurfs schuldhafter Verzögerung (§ 18 Nr. 2 und A. 6 daselbst) einen zunächst schon unvollständigen Antrag stellen und das Gericht ihm eine Nachholungsfrist bewilligen müssen (vgl. § 10 A. 3). Der mangelhafte Antrag behält aber seine Maßgeblichkeit für die Rückschlagssperre auch dann, wenn der Schuldner gar nicht auf einen Vergleichsversuch ausgeht, sondern mit dem Antrag lediglich bezweckt hat, Anschlußkonkurs und damit die Anwendbarkeit des § 104 herbeizuführen (LG Greifswald v. 26. Februar 1931 KTr S. 62). Näheres § 104 A. 4. Der Tag des bei einem unzuständigen Gericht gestellten Antrags bleibt für die Berechnung des Fristbeginns maßgebend, wenn die Sache auf Schuldnerantrag an, das zuständige Gericht verwiesen wird (§2 A. 44; K i e s o w A. 13; L u c a s S. 72; M a y e r A. 7; B e r n h a r d t S. 60; ihnen folgend RG v. 27. Januar 1931 131 197; C a h n LZ 1932, 1398 ff.; V o g e l s II 3 b ) .

D. Der Rückschlagssperre unterliegende Deckungen sind alle während der Sperrfrist durch Zwangsvollstreckung erworbene Sicherungen oder Befriedigungen, mittels deren ein Gläubiger sich ohne die im Gesetz vorgesehene Sperre den für ihn als Vergleichsgläubiger oder als ausgeschlossenen Gläubiger ergebenden Schranken und Nachteilen ganz oder teilweise entziehen könnte.

I. Erwerb durch Zwangsvollstreckung 25. Zwangsvollstreckung ist auch der Vollzug eines Arrestes und einer einstweiligen Verfügung (§ 124). Die Sperre trifft nicht nur den Erwerb in den Formen der zivilprozessualen Zwangsvollstreckung einschließlich der Zwangsversteigerung und Zwangs-

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D. Der Rückschlagssperre unterliegende Deckungen

§ ¿O Anm. 26,27

Verwaltung von Gegenständen des unbeweglichen Vermögens, sondern auch den Erwerb im Wege der verwaltungsrechüichen Zwangsbeitreibung und Sicherungsvollziehung (zB nach der RAbgO und der BeitrO oder der PreußVO betr. das Verwaltungszwangsverfahren wegen Beitreibung von Geldbeträgen v. 15. November 1899, GS S. 545), soweit der Träger der öffentlichen Verwaltung im gegebenen Falle zu den der Rückschlagssperre unterliegenden Gläubigem gehört. Die Art des Vollstreckungstitels ist gleichgültig. Auch Zwangsvollstreckung aus Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden wegen persönlicher Ansprüche (ZPO § 794 I Nr. 1, 4 a, 5, Satz 1 gegen Satz 2) werden getroffen ( B e r n h a r d t S.61; K i e s o w A . 17). Auf Zwangsvollstreckungen wegen Geldforderungen ist die Sperrwirkung selbstverständlich nicht beschränkt. 26. Der Zwangserwerb kann in einer Sicherung (Abs. 1 Satz 1) oder in der Befriedigung (Abs. 1 Satz 2) bestehen. Beide unterscheiden sich nicht nur hinsichtlich der materiellen Wirkungen der Sperre (§§ 87, 104), sondern auch hinsichtlich der Frage des Betroffenseins von dieser. Was die Befriedigung betrifft, so ist erforderlich, daß der Vollstrekkungsgläubiger sie gerade als Vergleichsgläubiger oder als lediglich wegen der Art seiner Forderung ausgeschlossener Gläubiger während der Rückschlagssperrfrist erworben hat. Deshalb kommt es dort, wo der Zwangsbefriedigung eine Zwangssicherung vorausgeht, also namentlich bei der Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen, darauf an, ob auch diese in die Rückschlagssperrfrist fällt. Liegt die Zwangssicherung vor Beginn der Sperrfrist, so ist die Fortsetzung während derselben und nach Eröffnung des Verfahrens nur die Realisierung des Absonderungsrechts eines — schon ohne die Zwangsbefriedigung von der Sperre nicht betroffenen — Gläubigers ( L u c a s A. III 3 b; M a y e r A. 10; K i e s o w A. 23; V o g e l s II l a ; S a l o m o n JW 1930, 669 Anm.). Dies ist zu beachten, wenn die Abführung des Versteigerungserlöses an den Gläubiger (vgl auch § 817 IV ZPO) und die Überweisung einer gepfändeten Forderung an Zahlung Statt (§ 835 II ZPO) als Zwangsbefriedigung im Sinne unserer Vorschrift bezeichnet werden (so die meisten Kommentare zur VglO 1927). Nach § 819 ZPO gilt regelmäßig schon die Empfangnahme des Versteigerungserlöses durch den Gerichtsvollzieher als Zahlung von Seiten des Schuldners. Gleiches gilt nach näherer Maßgabe des § 815 III ZPO von der Wegnahme gepfändeten Geldes. Mit Recht weist K i e s o w A. 22 darauf hin, daß für das Eingreifen der, Sicherung wie Befriedigung treffenden Rückschlagsperre die Streitfrage gleichgültig ist, ob die Fiktion der Zahlung die Annahme eines Pfändungspfandrechts ausschließen, also die Befriedigung herbeiführen oder lediglich die Gefahrtragung regeln soll (im letzteren Sinne S t e i n , Grundfragen der Zwangsvollstreckung S. 79 ff.; S t e i n - J o n a s §815 III; F ö r s t e r - K a n n §815 A. 4 mit Nachw.; aM wieder S e u f f e r t - W a l s m a n n §815 A. 3 a). — Daß im Falle einer während der Rückschlagssperrfrist vorgenommenen Pfändung das gepfändete oder erlöste Geld nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens oder des Anschlußkonkurses nicht an den Gläubiger ausgeantwortet werden darf, sondern hinterlegt werden umß, steht im Hinblick auf § 48 I VglO, § 14 KO fest, da die Zwangsvollstreckung nicht schon mit der Weg- oder Empfangnahme des Geldes durch den Gerichtsvollzieher beendet ist. Aushändigung trotz Verfahrenseröffnung: § 48 A. 30. Zwangsbefriedigung kann auch die vom Vollstreckungsgericht gemäß § 825 ZPO angeordnete Übereignung der Pfandsache an den Vollstreckungsgläubiger sein. Der Eigentumserwerb tritt erst mit der noch eine Vollstreckungshandlung bildenden Ubergabe der Sache durch den Gerichtsvollzieher ein (RG v. 15. Oktober 1929 126 21; OLG Stuttgart v. 13. Juli 1934 HRR 1935 Nr. 692). II. Zwangssicherung und Zwangsbefriedigung 27. Die Unterscheidimg ist wegen der Verschiedenheit der Rückschlagssperrwirkungen bedeutsam. Während Sicherungen zufolge Vergleichsbestätigung oder Eröffnung des Anschlußkonkurses von Rechts wegen materiell unwirksam werden, ist das zur Befriedigung Erlangte nur schuldrechtlich, nämlich nach Bereicherungsgrundsätzen zurückzugewähren. Für die Unterscheidung, ob der Zwangserwerb Sicherung oder Befriedigung ist, sind maßgebend Art und Inhalt des Vollstreckungstitels, nicht der wirtschaftliche Effekt des Erwerbs. So soll zB der gem. § 887 II ZPO zuerkannte 341

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Sperrfrist

Anm. 29, 30 Kostenvorschuß die Zwangsersatzvornahme wirtschaftlich sichern; seine Beitreibung durch Pfändung und Ablieferung von Geld an den Gläubiger (§ 815 I ZPO) aber ist Zwangsbefriedigung. Ebenso ist der durch Verurteilung des Schuldners zur Hypothekenbestellung erwirkte Eintrag der Hypothek — im Gegensatz zur Zwangs- und Arresthypothek (§§ 866, 932 ZPO) — Zwangsbefriedigung, nicht Zwangssicherung. 28. Zwangssicherung im Sinne der Rückschlagssperre bilden namentlich Pfändungspfandrechte an beweglichen Sachen, Forderungen und sonstigen Vermögensrechten (§§ 804, 829 ff., 846 ff., 857 f., 886 ZPO), auch Arrestpfandrechte an Gegenständen des beweglichen Vermögens sowie an registrierten Schiffen und an Schiffsbauwerken (§§ 930 f. ZPO), femer die schon erwähnte Zwangs- und Arresthypothek §§ 866, 932 ZPO), die Beschlagnahme von Gegenständen des unbeweglichen Vermögens zwedcs Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung (§§ 20, 146, 148, 162 ZVG; siehe noch oben § 26 A. 70 a) sowie die Eintragung einer Zwangsvormerkung im Grundbuch, Schiffs- oder Schiffsbauwerkregister (§§ 941 f. ZPO). Sicherung sind auch die gem. § 895 ZPO als bewilligt geltenden Vormerkungen (siehe noch unten 30). Nicht jedoch die auf Grund von Schuldtiteln eingetragenen Widersprüche gegen die Richtigkeit des Grundbuchs oder der vorbezeichneten Register, weil sie lediglich eine zugunsten des Gläubigers schon bestehende dingliche Rechtslage schützen sollen, und ebenso wenig die durch einstweilige Verfügung ausgesprochenen Erwerbsverbote, weil sie das noch vorhandene Grundeigentum des Antragstellers sichern sollen (§ 26 A. 69). Wohl aber ist Erwerb einer Sicherung auch im Sinne der Rückschlagssperre das zugunsten eines Vergleichsgläubigers oder eines ausgeschlossenen Gläubigers wirksam gewordene obrigkeitliche Veräußerungsverbot: Näheres § 26 A. 71, 72. Auch die Uberweisung einer gepfändeten Forderung zur Einziehung (§§ 835 I, 886 ZPO) ist, da sie die Zwangsvollstreckung nicht beendigt ( S t e i n J o n a s Vorbem. VII 3 b vor § 704), lediglich eine Sicherung; eine der Rückschlagssperre unterfallende aber nur, wenn auch das Pfändungspfandrecht (§ 829 I I I ZPO) erst während der Sperrfrist erworben worden war, während das schon vorher erlangte Pfändungspfandrecht dem Gläubiger die sperrwirkungsfreie Stellung eines Absonderungsberechtigten gewährt, der sich in Verfolgung seines Absonderungsredits nicht nur die Forderung überweisen lassen, sondern sich auch durch ihre Einziehung befriedigen kann (§ 836 I ZPO), und zwar selbst noch während des Verfahrens und eines Anschlußkonkurses (oben 26; vgl auch J a e g e r § 14 A-9). Eintragung von Sicherungshypotheken gem. § 128 ZVG: § 36 A. 15. 29. Zwangsbefriedigungen sind alle diejenigen Vollstreckungsmaßnahmen, die den im Vollstreckungstitel bezeichneten Anspruch befriedigen und in diesem Sinne einen Erwerb des Gläubigers darstellen. Nicht erforderlich ist dabei, daß durch den Vollstreckungserwerb das Gläubigerrecht schon getilgt wird. So ist bereits die Übergabe der vom Gerichtsvollzieher gemäß §§ 883 f. ZPO weggenommenen Sachen an den Gläubiger eine der Rückschlagssperre unterfallende Befriedigung (K i e s o w A. 21), und zwar selbst dann, wenn der Eigentumserwerb nicht eintritt. Der Gläubiger bleibt hier zwar, falls nicht die Voraussetzungen des § 36 I vorliegen (oben 15), ohnehin am Vergleichsverfahren beteiligt, weil sein Verschaffungsanspruch noch besteht, muß aber, und darin zeigt sich die Wirkung der Rüdcschlagssperre, die Sachen nach Vergleichsbestätigung oder Eröffnung des Anschlußkonkurses gemäß §§ 87, 104 herausgeben (condictio possessionis). Andererseits bleibt der Erwerb des Eigentums auch dann Zwangserwerb, wenn nach erzwungener Wegnahme der Schuldner die Übereignung freiwillig erklärt oder wenn er umgekehrt nach erzwungener Ubereignungserklärung (s. den folgenden Text) die Sache dem Gläubiger freiwillig herausgibt (vgl noch unten 39). 30. Der Zwang zur Abgabe einer Willenserklärung wird zufolge § 894 ZPO durch die Fiktion ersetzt, daß die Willenserklärung mit Eintritt der Rechtskraft des Urteils, wenn sie aber von einer Gegenleistung des Gläubigers abhängig gemacht ist, mit Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils als abgegeben gilt. Soll die Willenserklärung einer Eintragung im Grundbuch, Schiffs- oder Schiffsbauwerkregister als Grundlage dienen, so gilt mit Erlaß eines vorläufig vollstreckbaren Urteils eine Vormerkung als bewilligt (§ 895 ZPO). Beides ist Vollstreckungswirkung (§ 48 A. 15), und zwar im Falle des § 894 ZPO Zwangsbefriedigung, im Falle des § 895 ZPO Zwangs342

D. Der Rückschlagssperre unterliegende Deckungen

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Anm. 3 1 , 3 2 Sicherung, welche der Rückschlagssperre unterliegt, wenn der Eintritt der Fiktionswirkung in die Rückschlagssperrfrist fällt ( K i e s o w A. 21; M a y e r A. 11). Dies gilt auch, wenn die Fiktionswirkung, um dies nochmals hervorzuheben, den Rechtserwerb noch nicht herbeigeführt hat, weil es z. B. noch der Entgegennahme der Auflassungserklärung und, so auch bei Vormerkungen (§ 8831 BGB), der Eintragung bedarf (zutreffend K i e s o w aaO). Der Gläubiger ist solchenfalls freilich auch nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens nicht durch § 47 ani der Erwerbsvollendung durch Herbeiführen des Eintrags gehindert, da diese, anders als die Wegnahme einer beweglichen Sache durch den Gerichtsvollzieher (§§ 883, 897 ZPO), nicht im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt. Er bleibt aber trotzdem Vergleichsgläubiger und den Sperrwirkungen der §§ 87, 104 unterworfen. Vgl noch unten 38 ff. und § 48 A. 16. III. Erwerb aus dem Vermögen des Sdhuldners 31. Die Rückschlagssperre trifft nur den Zugriff auf Vermögen des Schuldners, nicht eines mithaftenden Dritten, und nur den Zugriff auf solche Gegenstände des Schuldners, die zu dem Vermögen gehören oder gehört haben, über welches das Verfahren eröffnet •wird. Diese Beschränkung der Rückschlagssperre ist namentlich bei Sondervergleichsverfahren und Sonderkonkurs (§ 2 A. 10 f.) zu beachten. Siehe zB § 109 A. 19. Sie kann aber auch in den Regelfällen, wo das Verfahren das gesamte Schuldnervermögen umfaßt, bedeutsam werden. Dies deshalb, weil das Vergleichsverfahren, anders als der Konkursbeschlag, auch unpfändbare Vermögensgegenstände ergreift (§5 A. 3 d). Hier erhebt sich die Frage einer Teilbeschränkung der Rückschlagsperre, wenn der Gegenstand zwar im allgemeinen unpfändbar, aber zugunsten bestimmter Gläubiger pfändbar ist (zB § 15 VVG; § 119 RVO, § 119 AngestVG und der durch G. v. 20. 8.1953, BGBl. I S. 952, eingefügte § 850 d ZPOÄ). Wenn ein solcher erweitert zugriffsberechtigter Gläubiger pfändbar ist (zB § 15 VVG; § 119 RVO, § 119 AngestVG § 6 mit §§ 1 2, 3 N. 4, 1, 2 und 4 LohnpfändungsV 1940). Wenn ein solcher erweitert zugriffsberechtigter Gläubiger während der Rückschlagssperrfrist die im allgemeinen unpfändbare (Teil-)Forderung pfändet, bleibt er, sofern sein Anspruch ohne den Zwangszugriff zu den beteiligten gehört, beteiligt und bei Vergleichsbestätigung den Wirkungen des § 87 unterworfen: Da auch die unpfändbaren Gegenstände zu dem Vermögen gehören, über welches das Vergleichsverfahren eröffnet ist, und sie ihrerseits mit eine Gewähr für die Ausführbarkeit des Vergleichs bieten sollen, muß der Schutzzweck des § 87 auch gegenüber den zugriffsbevorrechtigten Ansprüchen von Vergleichsgläubigern durchgreifen. Dagegen gilt im Anschlußkonkurs der § 104 — der übrigens nur eingreift, wenn keine Vergleichsbestätigung vorausgegangen war, insoweit nicht, weil die lediglich dem Zugriff einzelner Gläubiger unterworfenen Gegenstände nicht zur Konkursmasse gehören und die Gläubiger, auch wenn sie Konkursgläubiger sind, selbst während des Konkurses nicht durch § 14 I KO am Zugriff verhindert sind (vgl Jaeger § 1 A. 28). — Hat ein Gläubiger gem. § 850 h II ZPO* den im Verhältnis zwischen ihm und dem Empfänger der Dienste fingierten Vergütungsanspruch des Dienstledstenden (Vollstreckungsschuldners) gepfändet, so greift die Rückschlagssperre in keinem Fall ein: Ist der Empfänger der Dienste (Drittschuldner) im Vergleichsverfahren, so ermöglichen Pfändung und Überweisung nur die Geltendmachung des fiktiven Vergütungsanspruchs, der — ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Pfändimg — je nachdem nichtbeteiligte Vorrechtsforderung oder Vergleichstorderung ist. Bei Vergleichsverfahren des Dieinstleistenden aber kann die Sperrwirkung schon deshalb nicht eintreten, weil die Fiktion dem Dienstleistenden selbst nicht zugute kommt, er also gar nichts zu fordern hat. Vom Wegfall der Sicherung hätte weder dieser noch seine Konkursmasse, sondern lediglich der Empfänger der Dienste den Vorteil. Und ebenso wenig wie der Vergütungsanspruch könnte bei Zwangsbefriedigung des Vollstreckungsgläubigers dem Dienstleistenden oder seiner Konkursmasse der Bereicherungsanspruch zustehen. 32. Wie aber, wenn der Gegenstand der Zwangsvollstreckung nicht dem Schuldner, sondern einem Dritten gehört, und der Erwerb des Gegenstandes oder einer Sicherung • § 850 d ZPO entspricht dem § 6 der (durdi das genannte Gesetz aufgehobenen) LohnpfändungsVO 1940, § 850 h II ZPO dem § 10 II LohnpfändungsVO.

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Anm. 33, 34 an demselben seitens des Gläubigers dem Dritten gegenüber wirksam ist? So bei einem sich nach den §§ 894, 897 ZPO vollziehenden Erwerbe des Gläubigers, auf welchen die Schutzvorschriften zugunsten des redlichen rechtsgeschäftlichen Verkehrs Anwendung finden (§ 898 ZPO), was sinngemäß auch bei gerichtlicher Eigentumsübertragung einer gepfändeten, aber dem Schuldner nicht gehörenden Sache auf den Gläubiger gilt (§ 825 ZPO; RG v. 15. Oktober 1929 126 21). Der Erwerb durch den Gläubiger hat hier andere Folgen, als die auf Grund der Pfändung wegen einer Geldforderung an den Gläubiger erfolgende Ausantwortung des Versteigerungserlöses oder Erteilung des Zuschlags einer dem Schuldner nicht gehörenden Sache. Während in den letzteren Fällen nach herrschender Ansicht die Gläubigerforderung nicht erlischt und der Gläubiger es ist, der dem Eigentümer (zumindest) wegen ungerechtfertigter Bereicherung haftet (s. zB RG v. 20. November 1905 J W 1906, 15; 28. Juni 1916 88 351, 355 f.; ausführlich L o b e RGKomm. § 816 A. 3), ist es in den obigen Fällen, wo der Dritte den Erwerb des Gläubigers als rechtsbegründet gegen sich gelten lassen muß, der Schuldner, den die Bereicherungshaftung trifft. Da hier der Gläubiger seine durch Zwangsvollstreckung erlangte Befriedigung oder Sicherung (Vormerkung; vgl dazu RG v. 2. April 1928 121 44; 19. Oktober 1927 118 230) auf Kosten des Schuldners erhalten hat, muß er auch der Rückschlagssperre unterliegen und deshalb das Eigentum bei Vergleichsbestätigung dem Schuldner und in dessen Anschlußkonkurse dem Konkursverwalter ausantworten, ein vom Gläubiger erworbenes beschränktes Recht an der Sache (namentlich Nießbrauch oder Pfandrecht) aber auf Verlangen des Schuldners oder seines Konkursverwalters durch Verzicht gegenüber dem Eigentümer aufgeben, während eine gemäß § 895 ZPO eingetragene Vormerkung von selbst unwirksam wird, damit aber zugleich die Bereicherungshaftung des Schuldners gegenüber dem Eigentümer erlischt. 33. Anders verhält es sich mit einer im Wege der Gläubigeranfeditung während der Räckschlagssperrfrist erlangten Zwangsdeckung des Gläubigers. Es ist zwar nach § 7 I AnfG dasjenige, was der Schuldner aus seinem Vermögen veräußert, weggegeben oder aufgegeben hat, als noch zu demselben gehörig anzusehen; und nach § 8 AnfG kann bei erfolgreicher Durchführung der Anfechtung der Anfechtungsgegner sich wegen Erstattung seiner Gegenleistung oder wegen seiner wiederauflebenden Forderung nur an den Schuldner halten. Gleichwohl ist der in Durchführung der Gläubigeranfeditung erlangte Zwangserwerb nicht im Sinne der §§ 28, 87, 104 als solcher aus dem Vermögen des Schuldners anzusehen. Denn ein Unwirksamwerden der Sicherung oder eine Erstattung der Befriedigung, die der Gläubiger von dem Anfechtungsgegner erlangt hat, könnte nie und nimmer dem Schuldner zugute kommen, da dieser selbst sich nicht dem Anfechtungsgegner gegenüber auf die Unwirksamkeit der nur zugunsten seiner Gläubiger anfechtbaren Rechtshandlung berufen kann (§5 1, 2 AnfG). Der Erwerb des Gläubigers beim Anfechtungsgegner fällt also nicht unter die Rückschlagssperre. Dabei ist aber zweierlei zu beachten. Der Gläubiger wird dadurch, daß er an der anfechtbaren Leistung des Schuldners ein Absonderungsrecht erlangt hat, keineswegs zum nichtbeteiligten Gläubiger. Er muß sich aber — eben im Hinblick auf § 7 I AnfG — in entsprechender Anwendung des § 27 I mit KO § 64 als Ausfallgläubiger behandeln lassen. Kommt es zum Anschlußkonkurs, so kann der Erwerb des Gläubigers aus der Anfechtung selbst wieder der Gläubigeranfechtung seitens des Konkursverwalters unterliegen: § 13 I I I AnfG; s. dazu noch § 107 A. 11, 27. IV. Leistungen zur Abwendung von Vollstreckungsakten 34. Die Streitfrage, ob vollstredcungsabwendende Leistungen der Rückschlagssperre unterfallen, ist auch von der neuen Ordnung nicht entschieden. Die zumeist auf die Fälle der vollstreckungsabwendenden Zahlung beschränkte Erörterung weist, namentlich auch in der Rechtsprechung, ein auffälliges Auseinandergehen der Ansichten und bei einzelnen Schriftstellern zudem Mangel an Folgerichtigkeit auf — eint Beweis dafür, daß die Versuche einer Auslegung über den Wortlaut hinaus dem Erfordernis der Rechtssicherheit widerstreiten. Was zunächst die Zahlungen zur Abwendung einer beantragten Vollstreckung betrifft, zB an den beim Schuldner erscheinenden Gerichtsvollzieher zwecks Abstandsnahme von der Pfändung oder bei Teilzahlungen von ihrer Fortsetzung 344

D. Der Rückschlagssperre unterliegende Deckungen

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Anm. 3 5 (§ 754 ZPO), so werden sie, wenigstens in der Rechtsprechung, überwiegend als „freiwillige" angesehen, selbstverständlich den Fall ausgenommen, daß der Gerichtsvollzieher das vom Schuldner lediglich zur Vereinfachung der Vollstreckung hingelegte Geld pfänden soll (OLG Frankfurt v. 16. Januar 1929 J W S. 1674; OLG München v. 27. März 1929 J W S. 1676 = BayZ Sp. 293; OLG Dresden v. 23. April 1929 KTr S. 108; K i e s o w A. 23; F e u c h t w a n g e r J W 1929, 90; W i l m e r s d o e r f f e r S. 77 und J W 1929, 502; B e n d i x J W 1929, 565; 1930, 111; E i s o l d A. 3; S a l o m o n J W 1930, 669; J a e g e r §30 A. 65; H e r z f e l d e r KTr 1930, 159; besonders eingehend H u b e r n a g e 1 KTr 1931, 114 ff.). Die dies bestreitende Gegenmeinung (AG Mönchen-Gladbach v. 30. Oktober 1928 KTr 1929, 11; S a m o l e w i t z KTr 1927, 132, §70 A. 2; C a h n S. 332, LZ 1928, 664; P i l z , Kreditreform 1927, 241; namentlich aber M a y e r A. 3, J W 1929, 91, 1674, 1676 A. KTr 1929, 62; sowie W e i n b e r g - M a n a s s e A-3; B e r n h a r d t S. 63 f.; H ö v e r , Mitt. der Handelskammer Bremen 1929, 210) müßte folgerichtig auch eine Zahlung, die der Gläubiger mit Androhung eines Vollstreckungsantrags erwirkt, als durch Zwangsvollstreckung erlangt ansehen (dagegen ausdrücklich M a y e r aaO), da auch in den vorbezeichneten Fällen die Vollstreckung lediglich droht und nicht der Weg ist, auf dem der Gläubiger befriedigt wird. So hat denn auch1 das KG v. 25. Juni 1929, J W 1930, 563 mit Anm. M a y e r eine vom Schuldner zur Abwendung künftiger Vollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil geleistete Sicherheit der Rückschlagssperre unterworfen, während das OLG Stuttgart v. 12. Juni 1930, J W S. 2807, bezüglich der Hinterlegung der Arrestabwendungssumme (§ 923 ZPO) gegenteilig entschieden hat (zustimmend B r i e g S. 70; W a r n e y e r aaO). Die Ablehnung des Kammergerichtsurteils durch M a y e r ist ebenso folgewidrig wie die Billigung durch K i e s o w § 70 A. 6, der andererseits die Zahlung an den Gerichtsvollzieher zur Abwendung der Versteigerung bereits gepfändeter Sachen von der Sperrwirkung ausnimmt. Dieser letztere Fall ist besonders streitig. Gegen Rückschlagssperre sind hier außer K i e s o w namentlich LG München v. 31. November 1929 J W 1930, 668; 27. März 1931 J W S. 2188; OLG Dresden v. 21 Februar 1930 J W S. 2813; OLG München v. 25. Oktober 1934 J W 1935, 809; F e u c h t w a n g e r ; B e n d i x ; J a e g e r ; V o g e l s aaO, für Rückschlagssperre —• teilweise im Widerspruch zu ihrer Ansicht über die Zahlung vor Pfändimg — AG Mönchen-Gladbach KTr 1929, 11; OLG München J W 1929, 1676; OLG Dresden: v. 26. November 1929 KTr 1930, 102 Nr. 2; OLG Breslau v. 16. Juli 1931 J W 1931 S. 2589 Nr. 23; RG v. 28. Juni 1932 WarnRspr. 1934 Nr. 126; M a y e r ; W e i n b e r g - M a n a s s e aaO; W i l m e r s d o e r f f e r J W 1929, 503; E i s o l d A. 3; H e r z f e l d e r KTr 1930, 159 f.; W a r n e y e r aaO sowie S a l o m o n J W 1930, 2813 Anm. zu Nr. 30; dieser sogar, was sicher unrichtig (oben 26), für den Fall des Erwerbs des Pfändungspfandrechts vor der Sperrfrist. 35. Dies zeigt, daß eine befriedigende Grenzziehung unmöglich ist und deshalb aus Gründen der Rechtssicherheit nur der Erwerb aus Zwangsvollstreckungen der Rückschlagssperre unterworfen werden kann, alle Zahlungen und Sicherheiten zur Verhütung von Zwangsmaßnahmen aber außer Betracht bleiben müssen (so auch. J a e g e r aaO). Mit den Worten „durch Zwangsvollstreckung (Abs. 1 Satz 2) hat der Gesetzgeber nicht auf das unsichere Kriterium der Unfreiwilligkeit der Leistung abgestellt (richtig OLG Dresden J W 1930, 2813; LG München v. 27. März 1931 J W S. 2188; treffend H u b e r n a g e 1 KTr 1931, 116 ff.), sondern gerade auf die Natur des Erwerbs als eines Zwangserwerbs. Man kann dagegen auch nicht einwenden, daß dann die Fassung „im Wege der Zwangsvollstreckung" näher gelegen hätte. Auch dieser Ausdruck wäre ungenau; denn es kommt nidit darauf an, daß der Erwerb i m g a n z e n auf Vollstreckungshandlungen beruht. Vielmehr genügt es, wenn er zu einem Teile durch solche vermittelt wird: Das Eigentum zB erlangt der Gläubiger auch dann durch Zwangsvollstreckung, wenn nur die Herausgabe der beweglichen Sache oder nur die Willenserklärung des Schuldners erzwungen wird, der eine oder der andere Akt aber rechtsgeschäftlich erfolgt, wie auch der Zwangscharakter des Erwerbs von Grundeigentum nicht dadurch berührt wird, daß es dazu nochi der — wie § 898 ZPO ergibt — keine Zwangsmaßnahme bildenden Eintragung des Gläubigers bedarf (oben 29, 30). Von diesen Fällen aber unterscheidet sich die Zahlung zur Abwendung der Vollstreckung, und zwar auch der Versteigerung bereits g e p f ä n -

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§ 28

Sperrfrist

Anm. 3 6 — 3 8 d e t e r S a c h e n , fundamental, weil hierbei die Vollstrecicungsmaßnahme, die vielmehr zufolge der Zahlung unterbleibt oder aufzuheben ist, kein Tatbestandsstüdc des Erwerbsvorgangs bildet. Ebenso ist, wenn die auf Grund eines Arrestbefehls gepfändeten Sachen im Einverständnis der Beteiligten freihändig verkauft werden, der Erlös „durch Zwangsvollstreckung" erlangt (RG v. 28. Juni 1932 WamRspr. 1932 Nr. 126). Ein Bedürfnis, von unserer, schon früher vertretenen Ansicht abzugehen, besteht unter der neuen Ordnung um so weniger, als der Schuldner, worauf V o g e l s aaO mit Redit hinweist, die Möglichkeit hat, alsbald Vergleichsantrag zu stellen (siehe noch oben 24), und gem. § 13 durch den vorläufigen Verwalter einem Einstellungsbeschluß erwirken zu lassen.

E. Erwerb während der Rückschlagssperrfrist I. Allgemeines 36. Die Sperrwirkung tritt audi bei Unkenntnis des Gläubigers vom Laufe der Rüdcschlagssperrfrist ein. Ein Schutz des guten Glaubens ist unbestritten ausgeschlossen. Dies gilt auch, wenn bei Vornahme der Zwangsvollstreckung der Vergleidisantrag noch nicht gestellt war und der Gläubiger von der Absicht des Vergleichsversuchs keine Kenntnis hatte oder ein solcher noch gar nicht beabsichtigt war. Die Rückschlagssperre trifft audi die Rechtsnachfolger des Gläubigers (Erben, Zessionar, Pfandgläubiger der gesicherten Gläubigerforderung): § 87 A. 13. 37. Maßgeblichkeit des Erwerbszeitpunktes. Was in die Rückschlagssperrfrist fallen muß, ist der Eintritt der Sicherung oder der Befriedigung. Sicherung vor, Befriedigung nach Beginn der Sperrfrist: oben 26, 28. Unrichtig, zumindest aber ungenau ist es, auf den Zeitpunkt der Vollstreckungshandlung abzustellen (zB M a y e r A. 4). So wird das Pfändungspfandrecht bei Forderungspfändung nicht schon mit Erlaß des Pfändungsbeschlusses, sondern erst mit dessen Zustellung an den Drittschuldner durch den Gläubiger erworben (§829111, III ZPO.). Es muß also, wenn der Gläubiger von der Rückschlagssperre frei sein soll, die Zustellung an den Drittschuldner vor Beginn der Sperrfrist erfolgt sein. Spätere Zustellung an den Schuldner (§ 829 II 2 ZPO) ist unschädlich (anders bei Fehlen eines Drittschuldners: § 85711 ZPO). Wird die Pfändung unter Verletzung von §§ 750, 751 oder § 798 ZPO vorgenommen, so bedarf es zwar keines neuen Pfändungsaktes; vielmehr entsteht das Pfändungspfandrecht von Rechts wegen mit nachträglicher Zustellung der fehlenden Urkunden oder mit Ablauf der Fristen der §§ 751 I, 798 ZPO (vgl statt aller S t e i n - J o n a s § 750 I; KG v. 27. Februar 1937 J W S-1509; siehe noch OLG München v. 31. August 1936 HRR 1937 Nr. 86: Zustellung des OLGBeschlusses, das den vom LG aufgehobenen amtsgerichtlichen Pfändungsbeschluß wiederherstellt) als neue Pfändung. Da aber die Pfändung erst von diesem Zeitpunkt an, also für die Zukunft wirksam wird, kommt es darauf an, ob d i e s e r in die Rückschlagssperrfrist fällt (K i e s o w A. 24). Nur wenn er vor deren Beginn liegt, ist der Gläubiger im Vergleichsverfahren und im Anschlußkonkurs, im letzteren vorbehaltlich der Gläubigeranfechtung, nicht beteiligt. Fällt er in die Rückschlagssperrfrist, so gelten die §§28, 48, 83, 87, 104. Tritt er aber erst nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens oder des Anschlußkonkurses ein, so verhindern § 47 VglO, § 14 KO von vornherein die Entstehung eines Absonderungsrechts (vgl statt aller RG v. 2. Januar 1890 25 368; v. 25. Juni 1929 125 286; KG v. 17. April 1934 J W S. 3146; J a e g e r §14 Anm. 9).

II. Einzelfragen 38. Die Sicherung durdi Vormerkung entsteht erst mit deren Eintragung (§ 8831 BGB; § 101 SchiffsG; RG v. 2. April 1928 121 44). Dabei sind aber für die Sperrwirkung die sog. Zwangsvormerkung auf Grund einstweiliger Verfügung (§ 885 BGB; § 1] SchiffsG; §§935, 941 ZPO) und die gemäß §895 ZPO bei vorläufig vollstreckbarer Verurteilung des Schuldners zur Abgabe einer Willenserklärung als bewilligt geltende Vormerkung zu unterscheiden. Im ersten Falle ist die Eintragung wie bei Zwangs- und Arresthypotheken

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E. Erwerb während der Rücksdilagssperrfrist

g

AÖ

Anm. 3 9 , 4 0 (§§866 f., 932 ZPO) noch. Vollstreckungsmaßregel, im zweiten dagegen nicht (arg §898 ZPO). Deshalb muß im ersten Falle, wenn der Gläubiger die Stellung eines Aus- oder Absonderungsberechtigten erhalten soll, auch die Eintragung vor Beginn der Rückschlagssperrfrist erfolgt sein, während es im zweiten Fall genügt, wenn das Urteil vorher für vorläufig vollstreckbar erklärt wurde. War die Eintragung bis zur Beendigung der Rücksdilagssperrfrist nodi nicht erfolgt, so ist sie bei Zwangsvormerkungen, wie bei Zwangsund Arresthypotheken, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des Schuldtitels während des Vergleichsverfahrens durch §§ 47, 124, im Anschlußkonkurse durch § 14 KO, ausgeschlossen. Dagegen kann die als bewilligt geltende Vormerkung noch während des Vergleichsverfahrens eingetragen werden. Der Gläubiger bleibt aber Vergleichsgläubiger, und die Vormerkung wird bei Vergleichsbestätigung oder Eröffnung des Anschlußkonkurses wirkungslos (§§ 87, 104). Das muß sinngemäß auch gelten, wenn der Gläubiger den Schuldtitel bereits v o r Beginn der Rückschlagssperrfrist erlangt hatte. Da der Gläubiger mangels vorheriger Eintragung der Vormerkung im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch beteiligt war, kann er sich den Verfahrenswirkungen jetzt nicht mehr durch Vollendung eines Erwerbs entziehen, der aufs Ganze gesehen Zwangserwerb ist. Dies rechtfertigt die entsprechende Anwendung der §§ 87, 104, und zwar auch für den Fall, daß der Anschlußkonkurs unter Ablehnung des Vergleichsverfahrens eröffnet wird (§ 19). Im Anschlußkonkurse ist jedenfalls nach Verlautbarung des Konkursvermerks eine Eintragung der Vormerkung auf Grund des vor oder während der Rückschlagssperrfrist erlangten Schuldtitels ausgeschlossen und im Hinblick auf den unmittelbar oder entsprechend anwendbaren § 104 ein Erwerb der Vormerkungsposition auch nicht unter Berufung auf die Schutzvorschriften der §§7 Halbs. 2, 15 Satz 2 KO denkbar. Die Streitfrage, ob diese Schutzvorschriften auch für eine gemäß § 895 ZPO als bewilligt fingierte Vormerkung gelten (Sach- und Streitstand bei J a e g e r § 14 A. 32: bejahend; G ü t h e - T r i e b e l GBO Vorbem. 74 vor § 13: verneinend), kann im Anschlußkonkurse wegen des § 104 gar nicht auftauchen. Unzulässigkeit der Eintragung nach Bestätigung des Zwangs Vergleichs: § 87 A. 20. 39. War die Fiktionswirkung des § 894 ZPO vor Beginn der Sperrfrist eingetreten und bedarf es zur Vollendung des Erwerbs noch eines weiteren Aktes (zB Besitzverschaffung bei Fahrnis, Entgegennahme der Auflassungserklärung durch den Gläubiger und Eintragung im Grundbuch), so kommt es wieder darauf an, ob dieser im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt oder nicht. Ersterenfalls, zB bei Wegnahme von Sachen durch den Gerichtsvollzieher (§§ 883 f., 897 ZPO), muß, wenn der Gläubiger der Rückschlagssperre nicht unterfallen soll, auch die Wegnahme vor Beginn der Sperrfrist erfolgt sein. Dabei genügt aber die Wegnahme vor der Rückschlagssperrfrist (§§897 f. ZPO); Aushändigung erst während derselben schadet dem Gläubiger nicht. Erfolgt der weitere Erwerb ohne Zwangsvollstreckung durch freiwillige Besitzübergabe seitens des Schuldners oder Herbeiführung des Grundbucheintrags durch den Gläubiger ( S t e i n - J o n a s § 894 III), so unterliegt er — anders als bei Eintritt der Fiktionswirkung während der Sperrfrist: oben 30 — nicht der Rückschlagssperre. 40. Die vorstehende Unterscheidung der Erwerbsakte wird auch bedeutsam bei Eintritt des weiteren Erwerbs erst nach Ablauf der Rücksdilagssperrfrist. Wegnahme der Sache durch den Gerichtsvollzieher ist sowohl nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens als auch des Ansdilußkonkurses unzulässig (§ 47 VglO; § 14 KO). Dabei ist es gleichgültig, ob die Fiktionswirkung bereits vor oder während der Rücksdilagssperrfrist eingetreten war. Dies wird nur bedeutsam, wenn zwar die Wegnahme der Sache, nicht aber ihre Aushändigung an den Gläubiger vor Verfahrenseröffnung geschieht. Bei Eintritt der Fiktionswirkung schon vor der Rücksdilagssperrfrist wird der Gerichtsvollzieher durch die Eröffnung des Verfahrens nicht an der Aushändigung der Sachen gehindert, deren Eigentum der Gläubiger bereits mit der Wegnahme erworben hat. Fällt dagegen die Fiktionswirkung in die Rückschlagssperrfrist, so ist der Gläubiger zwar auch hier durch die vor Verfahrenseröffnung erfolgte Wegnahme Eigentümer geworden, aber trotzdem Vergleichsgläubiger geblieben und deshalb die Herausgabe an ihn gemäß § 481 unstatthaft. Ist die weitere Erwerbshandlung kein Vollstreckungsakt, so kann sie noch nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens vorgenommen werden (§ 48 A. 16). Der Gläubiger bleibt aber, gleichviel ob 347

§ 28

Sperrfrist

Anm. 4 1 — 4 3 die Fiktionswirkung vor oder während der Rückschlagssperrfrist eingetreten war, am Verfahren beteiligt und den Wirkungen der §§ 87, 104 unterworfen. Es gilt in dieser Hinsicht das oben 38 a. E. hinsichtlich der gemäß § 895 ZPO als bewilligt fingierten Vormerkung Ausgeführte entsprechend. Namentlich ist im Anschlußkonkurs zufolge des auch hier unmittelbar oder entsprechend anwendbaren § 104 eine Berufung auf die Schutzvorschriften der § § 7 Halbs. 2, 15 Satz 1 KO (vgl J a e g e r §14 A. 19 mit Verw) schlechterdings ausgeschlossen. 41. Ist ein Arrestbefehl vor Beginn der Rückschlagssperrfrist vollzogen worden, so bleibt der Gläubiger absonderungsberechtigt, audi wenn die zur Erhaltung der Wirksamkeit der Vollziehung erforderliche Zustellung (§929111, ZPO) in die Rückschlagssperrfrist fällt; eben weil die Vollziehungswirkung bereits vorher entstanden war und die zu ihrer Erhaltung notwendige Zustellung selbst kein Vollstreckungsakt ist. War umgekehrt die Vollziehung des Arrestes während der Rüdcschlagssperrfrist erfolgt, so wird die Zustellung durch die Eröffnung des Vergleichsverfahrens oder des Anschlußkonkurses nicht ausgeschlossen (J a e g e r § 14 A. 14 mit Verw; K i e s o w § 34 A. 4; C a h n S . 219; B e r n h a r d t S.35; S a m o l e w i t z § 34 A. 1): Der Gläubiger ist der Rückschlagssperre, nicht der Vollstreckungssperre der §§ 47 f. VglO, § 14 KO unterworfen. Vgl noch § 48 A. 21 f. Entsprechendes gilt bei den auf Leistung von Geld gehenden einstweiligen Verfügungen (vgl S t e i n - J o n a s Vorbem. IV vor § 916). Wegen des Vollzugs der ein Veräußerungsverbot anordnenden einstweiligen Verfügungen siehe § 26 A. 71, 72. 42. Ein Arrestpfandrecht geht bei Erwirkung eines zur Zwangsbefriedigung geeigneten Schuldtitels mit seinem bisherigen Range und unter Ausschluß der Arrestabwendung (§ 923 ZPO von selbst in ein Vollstreckungspfandredit über (vgl statt aller S t e i n - J o n a s § 930IV 1; F o r s t e r - K a n n § 930 A. 3). An der Erwirkung eines solchen Titels und demzufolge an der U m s c h r e i b u n g e i n e r Arrest-(höchstbetrags-)hypothek in eine Zwangshypothek von festem Betrage (vgl S t e i n - J o n a s §932 III; F ö r s t e r K a n n § 932 A. 5) ist der Gläubiger durch Eröffnung des Vergleichsverfahrens nicht gehindert arg §49; V o g e l s A . I I I l b ) . Er bleibt dabei aber, wenn er das Arrestpfandrecht erst während der Rückschlagssperrfrist erworben hatte, den Wirkungen der Rückschlagssperre unterworfen und verliert mit Vergleichsbestätigung oder Eröffnung des Anschlußkonkurses seine Pfandsicherheit selbst dann, wenn sie inzwischen zum Vollstreckungspfandredit erstarkt war. 43. Der während der Rüdcschlagssperrfrist pfändende Gläubiger bleibt den Sperrwirkungen auch dann unterworfen, wenn er vor Beginn der Rüdcschlagssperrfrist dem Schuldner eine Pfändungsankündigung (§ 9451 ZPO) zugestellt hatte ( L e v y A. 4). Andererseits kann der Gläubiger zufolge § 47 VglO, § 14 KO während des Vergleichsverfahrens oder des Anschlußkonkurses selbst dann nicht mehr pfänden lassen, wenn er dem Schuldner die Pfändung vor Verfahrenseröffnung angekündigt hatte. Darüber herrscht Einstimmigkeit (für den Konkurs Nachw. bei J a e g e r § 14 A. 14; für das Vergleichsverfahren: C a h n S. 66, 208; K i e s o w §34 A. 5; S a m o l e w i t z § 3 2 A . 5 K T r l 9 2 7 , 132; B e r n h a r d t S. 35 f., W e i n b e r g - M a n a s s e §34; E i s o l d § 3 2 A. 7; S t e i n - J o n a s §845111 1; B a u m b a c h 1 9 845 A. 3 C; V o g e l s III l b und nunmehr auch RG v. 15. Mai 1936 151 265 = KTr 1936, 102 = J W S. 2314). Beides ergibt sich daraus, daß die Pfändungsankündigung die Wirkung einer Arrestvollziehung (RG v. 3. Juli 1890 26 427) nur hat, wenn ihr eine ordnungs- und fristmäßige gerichtliche Pfändung nachfolgt (§ 845 II ZPO), da Ankündigung und Pfändung gleichwertige Erfordernisse des Pfandrechtserwerbs sind (RG v. 1. April 1913 W a r n R e s p r . N.351; J a e g e r aaO; F ö r s t e r - K a n n §845 A. 7). Würde bereits die Vorpfändung ein Pfandrecht schaffen, die gerichtliche Pfändung aber lediglich seiner Erhaltung dienen (RG v. S.Dezember 1913 83 334; siehe auch S t e i n J o n a s §84511 1; dagegen namentlich K i r c h b e r g e r J W 1915, 492f.; J a e g e r aaO; F ö r s t e r - K a n n aaO; für die Geschäftsaufsicht R o t h b a r t h LZ 1915, 963ff.; für das VglVerfahren C a h n S. 208), so müßte in den hier behandelten Fällen umgekehrt entschieden werden. Die Frage nach der Bedeutung der Vorpfändung für die Pfandrechtsbegründung kann also im Vergleichsverfahren ebensowenig wie im Konkurse durch den Hinweis auf die Vollstredcungssperre umgangen werden (anders B e r n -

348

Ausgeschlossene Ansprüche

§ 29 Anm. 1, 2

h a r d t aaO). Dies wird besonders deutlich dort, wo die Pfändungsankündigung vor, die Pfändung aber während der Rückschlagssperrfrist erfolgt, die dodi Vollstreckungsmaßnahmen nicht ausschließt.

§ 29 Ausgeschlossene Ansprüche Im Vergleichsverfahren können nicht geltend gemacht werden: 1. die seit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen; 2. die Kosten, die den einzelnen Gläubigern durch ihre Teilnahme an dem Verfahren erwachsen; 3.

Geldstrafen;

4. Ansprüche aus einer Freigebigkeit des Schuldners. E. §29 Die Vorschrift ist neu, entspricht aber sachlich dem bisherigen Recht (a. § 2, 1 mit KO §63). Materialien: Begr. I S. 16. Ber. S. 28, 46 f. Begr. II S. 63 f., III S. 390. I. R e c h t s s t e l l u n g 1. Wesen 2. Behandlung II. D i e a u s g e s c h l o s s e n e n A n s p r ü c h e im e i n z e l n e n 3. Die seit Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen 4. Kosten der Teilnahme am Verfahren 5. Geldstrafen . 6. Ansprüche aus einer Freigebigkeit des Schuldners 7. Sinngemäß ausgeschlossene Ansprüche

III. A n s p r ü c h e aus Schuldnerverzug während des Vergleichsverfahrens 8. Sach- und Streitstand 9. Abgesonderte Befriedigung 10. Sinngemäßer Wegfall der während des Vergleichsverfahrens ausgelösten Verzugsfolgen 11. Anschlußkonkurs 12. Schadensersatzpflicht wegen Nichterfüllung von Sachverschaffungsansprüdien

I. Rechtsstellung 1. Ihrem Wesen nach bilden die ausgeschlossenen Ansprüche eine Sonderart der (persönlichen) Vermögensansprüche, für die der Vergleichsschuldner mit dem vom Vergleichsverfahren betroffenen Vermögen haftet. Diese Haftung besteht auch bei Sondervergleichsverfahren; hier dürfen die ausgeschlossenen Gläubiger nicht mit den außenstehenden Gläubigem (§ 25 A. 3) verwecheselt werden. Die ausgeschlossenen Ansprüche stehen im Gegensatz sowohl zu den Vergleichsforderungen als auch zu den nichtbeteiligten Vermögensansprüchen. Dies beruht darauf, daß es für den; Begriff des ausgeschlossenen Anspruchs gleichgültig ist, ob im Sinne des § 25 I die Forderung bei VerfahrenseröfEnung schon begründet war oder nicht: Ausgeschlossene Ansprüche können Altschulden, aber auch Neuschulden sein. Neuschulden bilden können nicht nur die Kosten der Teilnahme am Verfahren (Nr. 2), sondern auch Geldstrafen- und Freigebigkeitsansprüche. Daß es dem Sinn des Vergeichsverfahrens widerspricht, während desselben Versprechensschenkungen zu machen, ist eine andere Frage. 2. In der Behandlung nehmen die ausgeschlossenen Gläubiger eine Mittelstellung ein zwischen den Vergleichsgläubigern und den im vollen Sinne Nichtbeteiligten. Gleich den Nichtbeteiligten sind ihre Ansprüche, soweit sie schoni begründet sind, im Gläubigerverzeichnis mit aulzuführen ( § 6 1 1 , 5). Sie können auch im Vergleichstermin erscheinen und

349

§ 29

Ausgeschlossene Ansprüche

Anm. 3, 4 Gehör verlangen (§ 66 II), haben aber ebensowenig wie die Nichtbeteiligten Stimmrecht. Ihre Forderungen werden deshalb nicht geprüft (§ 70) und bleiben bei Berechnung der Mehrheiten (§§ 74, 77) außer Betracht. Den Vergeichsgläubigem stehen sie insofern gleich als die für diese vorgesehenen Erleichterungen und Beschränkungen der Aufrechenbarkeit (§ 54) auch ihnen gegenüber gelten. Wie die Vergleichsgläubiger sind auch sie gehindert, durch Zwangsdedcungen in der Zeit der Krisis, genauer während der Rückschlagssperrfrist, ihre Stellung für den Fall des Vergleichs oder den Anschlußkonkurs zu verbessern (§§ 87, 104). Deshalb kann der Vergleichsrichter auch ihre Zwangsvollstreckungen im EröfiFnungsverfahren einstweilen einstellen (§ 131 3) und sind diese mit Eröffnung des Verfahrens gleichfalls kraft Gesetzes eingestellt (§ 48 I), wie auch ihre endgültige Einstellung und Aufhebung während des Verfahrens gem. § 48 II zulässig ist. Damit sie den Vergleichsversuch nicht stören können, gilt auch ihnen gegenüber das Vollstreckungsverbot des § 47, das ihnen — anders als im Konkurs — auch den Zugriff auf Neuerwerb verschließt. Schließlich werden sie, mit Ausnahme der Geldstrafengläubiger, im einzelnen freilich in verschiedener Weise auch vom Zwangsvergleich betroffen. Da auch Neugläubiger ausgeschlossene Gläubiger sein können, nimmt L u c a s S. 33 an, daß die vorbezeichneten Rechtsnachteile sämtlich auch für ausgeschlossene Neuansprüche gelten. Die Frage der Geltung auch für Neuansprüche läßt sich jedoch nur nach Sinn und Zweck der einzelnen Vorschriften beantworten. I I . Die ausgeschlossenen Ansprüdie im einzelnen 3. Die seit Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen (Nr. 1), und zwar einschließlich der auf die Zeit nach Vergledchsbestätigung entfallenden (arg § 83 II). Laufende Zinsen stehen hier, wie der Zusammenhang mit § 62 Nr. 3 KO („die bis zur Eröffnung des Verfahrens aufgelaufenen Zinsen") ergibt, nicht im Gegensatz zu den rückständigen Zinsbeträgen (so §§ 10, 13 ZVG). Bestimmend ist deshalb nicht der Eintritt der Fälligkeit vor oder nach Verfahrenseröffnung. Ausgeschlossen sind vielmehr, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Fälligkeit, die vom Beginn des Eröffnungstages an rechnenden Zinsen. Der Beginn des Eröffnungstages ist deshalb maßgebend, weil Zinsen verkehrsüblich nur für ganze Tage, nicht für Stunden berechnet werden. Die Vorschrift trifft vertragliche wie gesetzliche Zinsen; auch sog. Provisionen, falls sie nicht Vergütimg für eine Mühewaltung, sondern wie die sog. Verwaltungskostenzuschläge, bloße Zinserweiterungen sind (J a e g e r § 63 A. 2 a). Verzugszinsen für die Zeit während des Verfahrens: unten 8 ff. Doch treffen die Nachteile immer nur Zinsen solcher Kapitalsansprüche, die selbst beteiligte oder ausgeschlossene Forderungen sind. Die Ansicht von V o g e l s III 1, daß die Vorschrift Bedeutung nur für Zinsen von Vergleichsforderungen habe, ist zu eng. Auch für Freigebigkeitsansprüche können Zinsen erwachsen, allerdings keine Verzugszinsen (§ 522 BGB), wohl aber zB Prozeßzinsen (§ 291 BGB). Der Ausschluß trifft immer nur die echten Zinsen, also die neben einem Kapital geschuldeten, diesem gleichartigen periodischen Leistungen für zeitweilige Entbehrung des Kapitals, nicht also zB Tilgungsbeträge (Amortisationsquoten) auf die eine Vergleichsforderung bildende Kapitalschuld (arg § 30, 1), und ebensowenig Rentenzieler (§

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§ 108

Aktiengesellschaften usw.

Anm. 19 b) Vorstandsmitglieder und Abwickler sind nicht nur für rechtzeitigen Antrag verantwortlich, sondern auch, da die Antragspflicht als Wahlpflicht gestaltet ist (§ 2 A. 35), dafür, daß das der Lage des Falls entsprechende Verfahren, also je nachdem Vergleichsverfahren oder Konkurs, beantragt wird. Für den Schaden, der aus schuldhafter Verzögerung oder Unterlassung des — im Einzelfall sachdienlichen — Antrags haften die schuldigen, sei es auch nur fahrlässig handelnden Vorstandsmitglieder oder Abwickler als Gesamtschuldner; daneben bei der Aktiengesellschaft auch die ihre Überwachungspflicht verletzenden Mitglieder des Aufsichtsrats (siehe RG v. 15. Nov. 1932 KTr 1933, 61 und wegen der Ausgleichspflicht RG v. 17. Dez. 1938 J59 86). Dagegen ist bei der GmbH eine Mithaftung von Aufsichtsratsmitgliedern ausgeschlossen (siehe dazu und wegen der Haftung der Stellvertreter von Geschäftsführern § 2 A. 34 d). Der Ersatzanspruch wegen verzögerten oder unterlassenen Antrags steht bei der GmbH stets nur dieser selbst zu (§§43 II, 71 II GmbHG); bei bürgerlichen Vereinen sowie öffentlichen Körperschaften und Anstalten nur deren Gläubigern (§§ 42 II 2, 53, 86, 89 II BGB). Bei Aktien- und Kommanditaktiengesellschaften kann der Ersatzanspruch von der Gesellschaft, möglicherweise aber auch von deren Gläubigern geltend gemacht werden; von letzteren jedoch nur außerhalb des Konkurses (§ 84 V 4) und nur bei gröblicher Verletzung der Sorgfaltspflicht (§§ 84 II, V 2, 209 III, 225 AlctG). Dabei gilt noch die weitere Besonderheit, daß den Vorstandsmitgliedern und Abwicklern im Streitfalle nicht das Verschulden nachgewiesen werden muß, sondern diese den Entlastungsbeweis zu führen haben, daß sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben (§ 84 II 2, V 2 Halbs. 2 AktG). Ein Ersatzanspruch, weil trotz aussichtsreicher Vergleichsmöglichkeit ohne weiteres Konkurs beantragt wurde, kann im Hinblick auf den Wahlcharakter der Antragspflicht immer nur dem Vergleichsschuldner selbst zustehen (§ 2 A. 35 b). c ) Eine s t r a f rechtliche Verantwortlichkeit trifft lediglich die Vorstandsmitglieder und Abwickler der Handelsvereine, und auch sie nur, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig einen Konkurs- oder Vergleichsantrag innerhalb der Höchstfrist von drei Wochen, bei aufgelösten (Kommandit-)Aktiengesellschaften von zehn Tagen überhaupt nicht gestellt oder auch nur ordnungswidrig verzögert haben (§§ 297 Nr. 2, 3; 83 II, 209 II AktG; §§ 84, 64 I, 71 II GmbHG). Stellung eines der Sachlage nicht entsprechenden Antrags ist straflos (U 1 m a n n J W 1930, 1345). Können sich bei Gesamtvertretung die Antragspflichtigen nicht auf Vergleichsantrag einigen, so entschuldigt das nicht die Unterlassung oder Verzögerung eines Konkursantrags. Auch strafrechtlich kann der Antragspflicht nicht durdi die Bitte an die Gläubiger um ein außergerichtliches Moratorium genügt werden, außer wenn dadurch auf Zeit die Zahlungsunfähigkeit beseitigt sein sollte (RGSt v. 3. Juli 1933 KTr S. 155; 12. Dez. 1935 KTr 1936, 147). Ist der Antrag wegen Uberschuldung geboten, so ist nach §§83 II, 209 II AktG auch strafrechtlich die Tatsache der Uberschuldung maßgebend, so daß schon das fahrlässige Nichtermitteln der Uberschuldung durch Unterlassen einer zufolge der Lage der Gesellschaft gebotenen Vermögensbilanz strafbar machen kann (§ 2 A. 34 c). Dagegen kann bei der GmbH zufolge der einschränkenden Fassung des § 64 I GmbHG, auf den die Strafvorschrift des § 84 Bezug nimmt, Bestrafung nur eintreten, wenn sich die Uberschuldung „bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt" ( S c h o l z aaO § 64 A. 4 gegen B r o d m a n n GmbHG § 64 A. 3): Die freilich auch hier bei Eintreten von Verlusten bestehende Pflicht zur Aufstellung einer Vermögensbilanz kann nicht zu einer Bestrafung über den gesetzlichen Rahmen hinausführen. Aufsichtsratsmitglieder können sich nur als Anstifter oder Gehilfen strafbar machen (siehe § 2 A. 34 c). Diese strafrechtliche Mitverantwortung kann auch Mitglieder des Aufsichtsrats einer GmbH treffen ( S c h o l z GmbHG® § 84 A. 1) — trotz Fehlens ihrer zivilrechtlichen Haftbarkeit (§ 2 A. 34 d). Zur Frage des Schuldbeweises im Hinblick auf § 84 III GmbHG siehe § 111 A. 6 b. IV. Handelsrechtliche Zahlungsverbote 19. Schadensersatzansprüche a) Vorstandsmitglieder und Abwickler der Handelsvereine und der eingetragenen Genossenschaften machen sich, und zwar mehrere als Gesamtschuldner, schadensersatz-

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B. Vergleichsverfahren juristischer Personen

§ 108 Anm. 20

pflichtig, wenn nach Eintritt der KonkursTeife entgegen dem gesetzlichen Verbot der §§84 III Nr. 6, 209 III, 225 AktG; §§6411, 71 II G m b H G ; §§9911, 118 II, 140 Satz 4 GenG Zahlungen geleistet werden. b) Die Geltendmachung des Ersatzanspruchs ist nicht vom Beweis eines Verschuldens abhängig. Es genügt bei Zahlungsunfähigkeit Leistung nach deren Eintritt. Es ist, wenn erst später, etwa durch eine Filiale, geleistet wurde, Sache der Organträger, zu beweisen, daß die Zahlung nicht mehr — im Beispiel durch die alsbaldige Benachrichtigung des Filialleiters — verhindert werden konnte. Bei Zahlungen im Stande der Überschuldung ist zu unterscheiden. Im Bereiche des Aktienrechts genügt schon die Tatsache der Uberschuldung und bleibt den Organträgern nur der zu ihrer Beweislast stehende Einwand, daß ihnen aus der Unkenntnis zur Zeit der Zahlung kein Vorwurf gemacht werden könne. § 84 AktG stellt in seinem Abs. 3, von der Beweislastregelung abgesehen, keine von seinem Abs. 2 sachlich verschiedenen Tatbestände auf (W e i p e r t aaO § 84 A. 27; S c h l e g e l b e r g e r - Q u a s s o w s k i § 8 4 A. 13). Deshalb muß wie bei § 84 II (siehe § 2 A. 34 c) schon die Tatsache der Überschuldung genügen. Nicht ist erforderlich, daß sie sich zur Zeit der Leistung für den oder die Organträger auch tatsächlich ergeben hatte. Letzteres läßt sich auch nicht aus der Fassung des § 84 III Nr. 6 herauslesen. Anders liegen die Dinge wieder bei der G m b H und der eingetragenen Genossenschaft. Hier ist die Ersatzpflicht wegen Zahlungen nach Konkuisreife in den maßgebenden Vorschriften (§ 64 II 1 GmbHG, § 118 II 1 GenG) ausdrücklich an die „Feststellung" der Uberschuldung geknüpft und damit kann nach dem Sachzusammenhang nur die Feststellung durch die Organträger gemeint sein (so auch S c h o l z G m b H G § 64 A. 4 mit Verw gegen B r o d m a n n G m b H G § 64 A. 3). Mithaftung der trotz Kenntnis nicht gegen die verbotswidrigen Zahlungen einschreitenden Aufsichtsratsmitglieder: § 99 AktG. c) Geltendmachen können den Ersatzanspruch bei der G m b H und bei der Genossenschaft mit unbeschränkter Haftpflicht nur die Gesellschaft oder Genossenschaft, bei Aktien- und Kommanditaktiengesellschaften sowie bei Genossenschaften mit beschränkter Haftpflicht außerhalb des Konkurses nicht nur diese, sondern auch ihre Gläubiger (§ 84 V 1 AktG, § 1 4 2 1 2 GenG). Die Beschränkung des § 84 V 2 (siehe oben 18 b) gilt f ü r den Ersatzanspruch der Gläubiger wegen verbotswidriger Zahlungen nicht. d) Verstöße gegen das handelsrechtliche Zahlungsverbot bilden im Gegensatz zu solchen gegen ein gerichtliches Veräußerungsverbot (§§ 17 Nr. 9, 100 I Nr. 3) keinen Ablehnungs- und Einstellungsgrund. Falls nicht § 18 Nr. 1 (siehe daselbst A. 4) oder Nr. 2 eingreift, kann es unerachtet solcher Zahlungen zum Abschluß und zur Bestätigung eines Zwangsvergleichs kommen (vgl freilich § 79 Nr. 3, 4). Der Ersatzanspruch der Vergleichsschuldnerin wird davon nicht berührt. Wohl aber entfällt die Geltendmachung durch Vergleichsgläubiger der Aktiengesellschaft oder der Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht. Zufolge des f ü r sie verbindlichen Vergleichs (§ 8 2 1 VglO) fehlt es nunmehr an der Voraussetzung, d a ß sie von der Gesellschaft oder Genossenschaft „keine Befriedigung erlangen können". Auf § 82 II 1 VglO können sie sich nicht berufen, weil ihnen gegenüber die Vergleichsschuldnerin und deren Organträger nicht Mitschuldner im Sinne dieser Vorschrift sind. Nur bei Wegfall der Vergleichsschranken (§§ 7, 88, 89 I) ist der Gläubiger nicht gehindert, soweit seine volle Befriedigung noch aussteht, den schadensersatzpflichtigen Organträger in Anspruch zu nehmen. 20. Mit dem Vergleichsverfahren, das doch regelmäßig die Erhaltung des Unternehmens bezweckt und diese selbst schon aufgelösten Körperschaften ermöglicht (oben 4 und § 111 A. 3 c), wäre ein ausnahmslos geltendes Zahlungsverbot unverträglich. Daraus erklären sich die Vorschriften über den Nichteintritt der Ersatzpfliclit. Um das Verantwortungsgefühl der Organträger zu stärken, haben diese in allen Fällen f ü r ihre Haftungsfreiheit die (objektive) Beweislast. Der Nichteintritt der Ersatzpflicht ist also gesetzlich die Ausnahme, die Berufimg darauf prozessual Einwendungstatsache. Die Ersatzpflicht entfällt nur, wenn im Einzelfall ein gerichtlicher Vergleich zulässig und sachdienlich ist. Und auch da besteht die Haftungsfreiheit lediglich in Bezug auf die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbarten Zahlungen. Das sind solche Zahlungen, die der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsmann nach Eintritt der

969

§ 108

Aktiengesellschaften usw.

Anm. 21,22 Krise unter Berücksichtigung der Interessen der Vergleichsgläubiger, insbesondere der Gläubigerparität, überhaupt, zu dieser Zeit und in diesem Umfang verantworten kann ( K i e s o w A. 11). Hierhei gehören einmal Bargeschäfte, falls sie mit der Vermögenslage des Unternehmens verträglich sind. Zum anderen Zahlungen an nichtbeteiligte Gläubiger, so insbesondere an Vorrechtsgläubiger oder Absonderungsberechtigte (Hypothekenzinsen); möglicherweise, jedoch nicht notwendig auch an Gläubiger aus beiderseits noch unerfüllten gegenseitigen Verträgen (arg. §§ 50 ff.). Zahlungen an Vergleichsgläubiger sollten auch dann, wenn der Vorschlag alsbaldige Vollbefriedigung der Kleingläubiger vorsieht, unterbleiben (§ 8 A. 31 c): Das Zahlungsverbot besteht auch noch nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens. Hat das Gericht unter Einstellung des Verfahrens oder Verwerfung des Vergleichs den Anschlußkonkurs eröffnet, so haben in der Zeit bis zum Wirksamwerden der Konkurseröffnung (§§80 n i , 101) die Organträger vorsorglich auch Zahlungen an Nichtvergleichsgläubiger, die im Falle des Konkurses unbevorrechtigte oder möglicherweise nicht voll zum Zuge kommende bevorrechtigte Konkursgläubiger sind, zu unterlassen. Zu weit würde aber die Ansicht gehen, daß sie auch nach Einlegen der Beschwerde von jeder Zahlung absehen müßten; dies würde das Schicksal des Unternehmens selbst bei unbegründet gewesenem Beschluß besiegeln. — Die Tatsache, daß eine Zahlung nach Eintritt der Krise mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar war, schließt bei Scheitern des Vergleichsversuchs die besondere Konkursanfechtung keineswegs aus (§ 107 A. 22 b).

V. Zwangsvergleich 21. Hinsichtlich des Vergleichsinhalts ergeben sich keine Besonderheiten. Die Statthaftigkeit des Liquidationsvergleichs ist durch die Zulassung des Vergleichsverfahrens auch noch nach Auflösung des Verbands positiv-rechtlich anerkannt (oben 2 b). Was speziell den treuhänderischen Liquidationsvergleich bei der Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft betrifft, so ist er, auch wenn er das Gesamtvermögen der Gesellschaft umfaßt, keine dem § 255 AktG unterfallende Vermögensübertragung: Die Übertragung der Liquidationsmasse auf den Treuhänder bedarf keines Beschlusses der Hauptversammlung (aM G o l d s c h m i d t Gruch 72, 277 N. 15; B ö t t c h e r - M e i l i c k e , Umwandlung, Verschmelzung und Auflösung 1937, A. 4 zu §255 AktG; S c h l e g e l b e r g e r - Q u a s s o w s k i § 255 A. 6). Es kann doch keinen Unterschied begründen, ob die Befriedigung der Gläubiger aus dem Liquidationserlös durch Verwertung der Liquidationsmasse seitens der Gesellschaftsorgane oder seitens eines, nur zur Sicherheil der Gläubiger eingeschalteten Treuhänders geschieht. Der § 255 soll den Vorstand nur daran hindern, ohne Beschluß der Hauptversammlung die Lage der Gesellschaft durch Veräußerung ihres wirtschaftlichen Substrats zu ändern. Deshalb muß der Verpflichtungsvertrag (§ 255 II AktG) notwendig auch Bestimmungen über das Äquivalent enthalten (W e i p e r t aaO § 255 A. 6). Der Teilerlaß aber ist keine Gegenleistung in diesem Sinne. Die Überlassung des Vermögens an den Treuhänder ist insoweit nur Ersatz der eigenen Abwicklung, sei diese nun bloße Schuldenabwicklung oder zugleich Abwicklung zufolge Auflösung. Fortdauer einer Bürgenhaftung trotz Löschung der Kapitalgesellschaft wegen Vermögenslosigkeit: § 82 A. 20 d. 22. Auch für eine Verwaltungstreuhand (§3 A. 10 c) oder eine sonstige vereinbarte Überwachung (§ 911) bestehen bei den Kapitalgesellschaften, insbesondere der (Kommandit-)Aktiengesellschaft keine Besonderheiten. Ein solches Vergleichsgedinge wird weder durch § 74 II noch durch § 95 VI AktG ausgeschlossen oder auch nur gehindert. Daß die Verwaltungstreuhand, wenn sie keine echte, sondern nur uneigentliche Treuhand ist, die Rechtsmacht der Gesellschaft und ihrer Organe nach außen nicht beschränkt, gilt auch bei Vergleichsschuldnerschaft physischer Personen, wie umgekehrt echte Treuhand auch den Gesellschaftsorganen die Rechtsmacht entzieht. Und der Aufsichtsrat wird durch die Überwachung des Sachwalters in seinen Funktionen nicht beschränkt; auch nicht in der Überwachung der Geschäftsführung. Diese bildet vielmehr zu der Überwachung des Sachwalters eine willkommene Ergänzung. Es ist deshalb gegen C a h n J W 1929, 1631 keineswegs nötig, daß Sachwalter oder Verwaltungstreuhänder zu Gesellschaftsorganen bestellt werden (siehe auch den Sachverhalt in RG v. 19. Okt. 1934 146 142).

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B. Vergleichsverfahren juristischer Personen

§ lUö Anm. 2 3 , 2 4

C. Vergleichsverfahren der Vereine ohne Rechtsfähigkeit 23. Vereine, „die als solche verklagt werden können", sind Vereine ohne Rechtsfähigkeit (§ 50 II ZPO). Wie im Konkurs haben sie im Vergleichsverfahren die Stellung eines rechtsfähigen Vereins (oben 2 a). a) Die Möglichkeit solcher Gleichstellung beruht darauf, daß der nichtrechtsfähige Verein, obwohl der Vermögenszuständigkeit nach lediglich ein Gesamthandverhältnis (§ 54, 1 BGB), organisatorisch eine ihrem Wesen nach vom Mitgliederwechsel unabhängige und deshalb auf Dauer berechnete Gemeinschaft mit körperschaftlicher Verfassung ist, die sich wie beim Verein in einer durch Mehrheitsbeschluß abänderlichen Satzung, im Vorhandensein von Organen und in der Führung eines Gesamtnamens ausprägt (so ständig das RG: zB 2. Febr. 1905 60, 94, 99 ; 20. Okt. 1906 L Z 1907, 139; 25. Okt. 1910 74, 371; weitere Nachw RGKomm. BGB § 54 A. 1). Dabei ist jedoch, was neuestens wieder OLG Tübingen v. 27. Juli 1949 DRZ 1950, 18 verkennt, nicht erforderlich, daß der Zweck der Gründung des vom Mitgliederwechsel unabhängigen Verbands auf Schaffung oder gar Beibehaltung gerade der Zwitterform des nichtrechtsfähigen Vereins gerichtet sein müßte. Auch der die Schaffung einer juristischen Person bezwedcende Verband ist, sobald er durch Aufstellung der Satzung körperschaftlich organisiert ist, für die Zwischenzeit bis zur Erlangung der Rechtsfähigkeit (Rechtspersönlichkeit) ein nichtrechtsfähiger Verein. Die Frage, ob ein derartiger Verband, wenn er sich inzwischen als solcher, dh unter einem eigenen Namen im Rechtsleben betätigt, bürgerliche Gesellschaft oder Verein ohne Rechtsfähigkeit sei, ist nämlich keine Frage mehr des subjektiven Gründungszwecks, sondern lediglich der objektiv-rechtlichen Bewertung seiner derzeitigen Struktur: Mit dem Gründungs- oder genauer Satzungszwedc der körperschaftlichen Organisation ist der Vereinscharakter objektiv-rechtlich von selbst gegeben. Deshalb ist entgegen der überwiegenden Ansicht (siehe die Zusammenstellung von B a u r DRZ 1950, 9) nach Errichtung der Satzung bis zur Eintragung im Handelsregister nicht nur die Aktiengesellschaft ein G r ü n d u n g s v e r e i n , sondern auch die sog. V o r g e s e l l s c h a f t d e r G m b H , für welche es freilich fast ausnahmslos abgelehnt wird (so wieder im Anschluß an OLG Tübingen aaO von B a u r S. 10; LG Würzburg v. 7. Okt. 1949 DRZ 1950, 88; S c h o l z GmbHG* § 2 A. 12; B ö h 1 e - S t a m s c h r ä d e r A. 3; auf den konkreten Fall abstellend BFH I 8/52 U v. 6. Mai 1952, BB 1952, 456). Beide Gebilde sind daher vergleichsfähig, und zwar nach § 108, so daß dessen Abs. 2 entsprechend für den GmbH-Gründungsverein gelten muß. Eine Anwendbarkeit des § 109 auf die Vorgesellschaft der GmbH könnte nur dann in Frage kommen, wenn inzwischen der Plan der körperschaftlichen Organisation aufgegeben wäre; denn nur dann würde die sich weiterhin geschäftlich betätigende Gesellschaft eine offene Handelsgesellschaft bilden ( H e y m a n n JfD 75, 422; F e i n e in Ehrenbergs Hdb. S. 195; S c h o l z und B a u r aaO gegen OLG Frankfurt v. 11. Dez. 1947 NJW 1948, 429; OLG Celle v. 5. Jan. 1950 BB S. 409). b) Auch bei Vorliegen dieser, vom Gericht gem. § 116, 1 zu prüfenden Voraussetzungen darf das Vergleichsverfahren über das Vermögen des nichtrechtsfähigen Vereins nur eröffnet werden, falls die Verteilung seines Vermögens noch nicht begonnen hat (oben 3). 24. Streitig ist, wer hier Schuldner ist (Sach- und) Streitstand bei J a e g e r § 213 A. 14, 15 mit Nachw; M e n t z e l §209 A. 3). Die Frage, ob der Verband! als solcher oder die Gesamtheit der Mitglieder die Schuldnerrolle hat, hört jedoch auf, ein praktisch bedeutsames Problem zu sein, wenn wir uns zweierlei vor Augen halten, nämlich, daß der Verein ohne Rechtsfähigkeit wie als Beklagter und Gemeinschuldner, so auch als Vergleichsschuldner nicht zur juristischen Person wird, sondern lediglich darin einer solchen gleichzubehandeln ist, daß wir wie bei dieser nur e i n e n Schuldner, n i c h t eine M e h r h e i t von Schuldnern anzunehmen haben. Deshalb kann jedenfalls nicht jedes der jeweils oder bei Verfahrenseröffnung vorhandenen Mitglieder für seine Person Schuldner sein. Das würde eine Mehrheit von Schuldnern ergeben. Da aber dem nichtrechtsfähigen Verein andererseits die Rechtspersönlichkeit fehlt, so müssen wir den e i n e n 971

§ 108 Anm.

Aktiengesellschaften usw.

25,26

Schuldner in der Gesamtheit der Mitglieder erblicken (s. noch § 109 A. 12 ff.). D i e Mitgliedergesamtheit wird nun aber, eben wegen ihrer körperschaftlichen Verfassung, wie eine juristische Person behandelt: Die persönlichen Verhältnisse und das Verhalten der einzelnen Mitglieder bleiben wie bei den Mitgliedern einer juristischen Person für die F r a g e der Zulässigkeit des Verfahrens außer Betracht. Nur gilt § 108 I I für die Gesellschafter der Gründer-GmbH entsprechend. Zum andern werden die Obliegenheiten des Schuldners im Verfahren ausschließlich von den Vorstandsmitgliedern wahrgenommen (abw. V o g e l s - N ö l t e V I I ; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 5). Mehrere Vorstandsmitglieder haben im Zweifel nur Gesamtvertretung ( § 5 4 mit § § 7 1 4 , 710 Satz 2, 709 B G B ) . Deshalb können sie den Vergleichsantrag nur gemeinsam stellen und zurücknehmen. Es gilt in dieser Hinsicht wie für die Beschwerdebefugnis durchaus das oben A. 17 für den F a l l der Gesamtvertretung Ausgeführte. Eine Antragspflicht besteht jedoch nicht ( M a y e r Nachtr. S. 9 A. 12; V o g e l s - N ö l t e aaO). Verfahrensrechtliche Stellung des Vorstands und seiner Mitglieder: oben 14. 25. Gläubiger, und zwar beteiligte wie nichtbeteiligte, können nur diejenigen sein, die einen Anspruch gegen den Verein haben. Als vermögensrechtlicher muß er ein solcher sein, für den das Vereinsvermögen haftet (vgl § 735 ZPO), also eine Gesamthandverbindlichkeit begründen. Anwendbarkeit des § 6 1 1 1 : oben I I a . Gläubiger, denen die Mitglieder, und wären es auch sämtliche, lediglich mit ihrem Privatvermögen haften (zB aus gleichlautenden Unfallversicherungen, die bei Gelegenheit einer Vereinsreise oder B e sichtigung jedes Mitglied für sich, nicht der Vereinsvorstand zu Lasten der Vereinskasse genommen hat), stehen völlig außerhalb des Verfahrens, haben also in diesem weder die Stellung von Beteiligten noch von Nichtbeteiligten. Aus Rechtsgeschäften, die namens des Vereins abgeschlossen werden, haften die Handelnden zugleich persönlich, und zwar mehrere als Gesamtschuldner (§§ 54 S a t z 2 , 4 2 7 , 714 B G B ; § 3 4 1 1 AktG; § 1 1 1 1 G m b H G ) . D i e Haftung der nicht handelnden Mitglieder wird sich nach L a g e der Sache meist auf das Vereinsvermögen beschränken (so auch die Rspr. des R G : Näheres in RGKomm. A. 2 zu § 54 B G B ) . W e n n R G v. 24. April 1917 90 173, 177 das Bestehen einer „Vermutung" der Haftungsbeschränkung verneint, so verlangt es damit nur eine prozessuale Behauptung und Würdigung der für die Haftungsbeschränkung sprechenden Umstände. Ist gleichzeitig über das Vermögen eines persönlich haftenden Mitgliedes oder eines Vereinsorgans ein Vergleichs- oder Konkursverfahren eröffnet, dann gilt § 110 (§ 212 KO) auch nicht entsprechend (vgl J a e g e r § 213 A. 17). Aus Rechtsgeschäften, die der Vorstand während des Verfahrens abschließt, haften die Handelnden jedenfalls dann, wenn der Gegner vor dem Abschluß von der Eröffnung des Verfahrens (gleichviel woher) Kenntnis erhalten hat, überhaupt nicht, eben weil der Verein für die Zeit des Verfahrens wie eine juristische Person behandelt wird. Es gilt in dieser Hinsicht das gleiche wie von den Rechtshandlungen des Konkursverwalters (vgl J a e g e r aaO). Deshalb trifft namentlich ein bei Abwicklung gegenseitiger Verträge dem Gläubiger erwachsender Schadensersatzanspruch nach § 52 die Vorstandsmitglieder nicht, außer wenn sie bereits für die Primärleistung persönlich hafteten. Ebenso ist ihre Haftung für Vergütimg und Auslagen des (vorläufigen) Verwalters sowie für die Gerichtskosten ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn es nicht zur Eröffnung des Verfahrens kommt. Denn der Verein steht auch im Eröffnungsstadium einer juristischen Person gleich; hier aber nur für den Verfahrenszweck, nicht für den rechtsgeschäftlichen Verkehr, so daß in der Zeit zwischen Antragitellung und Eröffnung die rechtsgeschäftlich Handelnden die persönliche Haftung nur dadurch vermeiden können, daß sie sie dem Geschäftsgegner abbedingen. Soweit nach dem Vorstehenden die persönliche Haftung der Handelnden entfällt, kann auch keine persönliche Haftung der von ihnen vertretenen Vereinsmitglieder entstehen. 26. D e r Zwangsvergleich beschränkt die einmal begründete persönliche Haftung von Mitgliedern und Geschäftsführern auch dann nicht, wenn der Gläubiger vom Vergleich betroffen wird: D e r Zwangs vergleich ist hier, anders als im Nachlaß Vergleichsverfahren und im Verfahren über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 113 A. 25, § 114 A. 1), kein Mittel zur Beschränkung der Haftung auf das allein vom Verfahren umfaßte Sondervermögen. Und die persönliche Haftung kann auch gegenüber einem

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Offene Handelsgesellschaften usw.

§ 109

Vergleichsgläubiger nicht durch Mehrheitsbeschluß abbedungen werden (zustimmend J a e g e r § 213 A. 18). Es gilt vielmehr § 82 I I 1. Der Vergleich begrenzt auch nicht etwa im Umfange des Forc'erungsnachlasses eine persönliche Haftung der Mitglieder und Geschäftsführer. § 109 Nr. 3 ( = $ 211 I I KO) ist auch nicht entsprechend anwendbar, da das Vergleichsverfahren über den Verein ohne Rechtsfähigkeit gerade nicht als solches einer Gemeinschaft zur gesamten Hand ausgestaltet ist ( J a e g e r § 2 1 3 A. 18; N u ß b a u m ZZP 34, 140). Andererseits wird eine persönliche Haftung der Mitglieder und des Vorstandes, soweit sie nicht bereits vorher bestand, allein durch den Vergleichsabschluß nicht begründet: Auch für das Rechtsgeschäft des Zwangsvergleichs wird der Verein wie eine juristische Person, sein Vorstand wie der Vorstand einer solchen behandelt. Eben deshalb gilt hier für den Vorstand § 5 4 , 2 B G B nicht (oben 25); J a e g e r aaO gegen N u ß b a u m ZZP 34, 140). O b allerdings die Gläubiger ohne Übernahme einer, wenn auch rechnerisch beschränkten Haftung durch alle oder einzelne Mitglieder vergleichsbereit sind, ist eine andere Frage, die aber durchaus nicht von vornherein zu verneinen ist. Die eine solche persönliche Haftung übernehmenden Mitglieder sind, da der Verein den Vergleich wie eine juristische Person abschließt, als Dritte anzusehen, die im Vergleich für seine Erfüllung neben dem Schuldner Verpflichtungen übernommen haben (§ 8 5 1 ) .

§ 109 Offene Handelsgesellschaften usw. F ü r o f f e n e Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften u n d K o m m a n d i t gesellschaften auf Aktien gelten die folgenden besonderen Vorschriften: 1.

D e r Vergleichsvorschlag m u ß von allen persönlich h a f t e n d e n Gesellschaftern gemacht werden. Andernfalls kann das V e r f a h r e n eröffnet werden, w e n n g l a u b h a f t gemacht wird, d a ß der Gesellschafter, der d e m Vorschlag nicht zugestimmt hat, daran durch wichtige G r ü n d e verhindert w a r ; in diesem F a l l e m u ß die Zustimmung spätestens i m Vergleichstermin vor d e m B e g i n n der A b s t i m m u n g ü b e r den Vergleichsvorschlag erklärt werden.

2.

Soweit es für die E r ö f f n u n g oder die F o r t s e t z u n g des V e r f a h r e n s auf das V e r halten des Schuldners ankommt, g e n ü g t es, w e n n ein die A b l e h n u n g der Eröffn u n g , die Versagung der B e s t ä t i g u n g des Vergleichs oder die Einstellung des Verfahrens rechtfertigender Grund in der Person eines persönlich h a f t e n d e n Gesellschafters, in den F ä l l e n des § 1 0 0 Abs. 1 N r n . 3 , 4 , 6 u n d 7 in der Person eines zur Vertretung berechtigten Gesellschafters vorliegt.

3.

D e r Vergleich b e g r e n z t , soweit e r nichts anderes festsetzt, zugleich den U m f a n g der persönlichen H a f t u n g der Gesellschafter. a. § 89. E. § 109. art. 9

Die Vorschrift entspricht dem a. § 89 mit folgenden Abänderungen: Zulässigkeit des Verfahrens noch im Abwicklungsstand; Nachbringen der Zustimmung zum Vorschlag durch einen verhindert gewesenen Gesellschafter; Einstellung des Verfahrens auch bei übermäßigem Aufwand eines nicht vertretungsberechtigten offenen Gesellschafters. Materialien: Begr. I S. 36; I I S. 87 f., 92; I I I S. 393. Akad. S. 148. Schrifttum: F r e y h e r , Die Vergleichsverfahren über das Vermögen der offenen Handelsgesellschaft und der persönlich haftenden Gesellschafter, Greifsw.Diss. 1932. 973

§ 109

Offene Handelsgesellschaften usw.

Anm. 1 , 2 I. Z u l ä s s i g k e i t d e s V e r gleichsverfahrens 1. Die Vergleichsfähigkeit 2. Mangel derselben 3. Auflösung der Gesellschaft 4. Scheinhandelsgesellschaft; nichtige Gesellschaften 5. Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Privatvermögen eines Gesellschafters 6. Vergleichsgrund II. V e r g l e i c h s a n t r a g u n d Vergleichsvorschlag 7. Der Vorschlag 8. Stellung des Vergleichsantrags 9. Inhalt des Antrags 10. Rücknahme des Antrags 11. Beschwerdebefugnis III. D e r S c h u l d n e r 12. Die Schuldnerstellung 13. im Konkurs und im Vergleichsverfahren

14. Folgerungen 15. Vergleichswürdigkeit 16. Wahrnehmung der Sdiuldnerfunktionen 17. Die Verfahrenslasten IV. D i e G l ä u b i g e r 18. Die Gesellschaftsgläubiger 19. Ihre Zugriffsmöglichkeiten 20. Gesellschafter als Gesellschaftsgläubiger V. D i e Vergleichswirkungen 21. Stellung der persönlich haftenden Gesellschafter 22. Haftung der Kommanditisten 23. Haftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters 24. Abweichende Vereinbarungen VI. F o l g e n d e r T i t u l i e r u n g v o n Vergleichsforderungen 25. Einwendungen der Gesellschafter 26. Vollstreckbarkeit nur gegen die Gesellschaft

I. Zulässigkeit des Vergleichsverfahrens 1. Die Vergleichsfähigkeit der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft entspricht ihrer Parteifähigkeit (§ 124,161 II HGB) und Konkursfähigkeit (§ 209 KO). Diesen Gesamthandgemeinschaften stellt das Gesetz wie für den Konkurs, so auch für das Vergleichsverfahren die Kommanditgesellschaft auf Aktien gleich. Die Kommanditaktiengesellschaft ist freilich, was § 219 I AktG nunmehr außer Zweifel gestellt hat, eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, keine bloße Abart der Kommanditgesellschaft (W i e l a n d HandelsR II S. 253) und keine Gemeinschaft zur gesamten Hand (so früher F i s c h e r in Ehrenbergs Hdb. III 1 S. 426). Trotzdem ist die Gleichsetzung mit der Kommanditgesellschaft sachlich gerechtfertigt. Sie hat ihren Grund darin, daß bei beiden Arten von Handelsgesellschaften neben den lediglich mit einer Einlage beteiligten „Kommanditisten" Gesellschafter vorhanden sind, die den Gesellschaftsgläubigern persönlich, dh mit ihrem Privatvermögen, und zwar unbeschränkt haften (§1611 HGB; $ 2191, II AktG). Da in beiden Fällen ausschließlich die persönlich haftenden Gesellschafter zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Gesellschaft zuständig sein können (§§ 164, 170 HGB; §§ 219 II, 225 AktG), da ferner im Hinblick auf die persönliche Haftung ihre Vermögenslage für den Kredit der Gesellschaft mitbestimmend ist oder wenigstens sein kann, so müssen notwendigerweise auch ihre persönlichen Verhältnisse und ihr Verhalten für die Zulassung des Vergleichsverfahrens und seine Durchführung entscheidend sein (§ 109 Nr. 2; unten 15 ff.). 2. Der Mangel der Vergleichsfähigkeit ist, solange der Vergleich nicht bestätigt ist, von Amts wegen zu beachten. Die Vergleichsbestätigung heilt freilich auch diesen Mangel (§ 78 A. 15). Hat das Gericht trotz Vergleichsunfähigkeit das Verfahren eröffnet, so muß es mit Erkennbarwerden des Mangels das Verfahren unter gleichzeitiger Ablehnung des Anschlußkonkurses einstellen. So zB bei Eröffnung trotz vorheriger liquidationsloser Übernahme des Geschäfts der offenen Handelsgesellschaft gem. § 142 HGB (AG Oldenburg v. 16. Mai 1949 NJW S. 757 mit zust. Anm. K i s c h). Dabei ist die Vorschrift des § 100 I Nr. 1 nicht, wie der Beschluß annimmt, nur entsprechend, sondern unmittelbar anwendbar (siehe § 100 A .6). War dagegen zur Zeit der liquidationslosen Übernahme des Geschäfts (5 142 HGB) das Vergleichsverfahren über das Gesellschaftsvermögen bereits eröffnet, so

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§ 109

Anm. 3 , 4

nimmt es unverändert seinen Fortgang. Es bleibt Sondervergleichsverfahren, erstredet sich also nicht auf das sonstige Vermögen des Übernehmers (OLG Braunschweig v. 21. Dez. 1937 HRR 1938 Nr. 559). Die Privatgläubiger des Übernehmen; sind außenstehende Gläubiger. Ob ein Vergleich zustandekommt und das Gericht ihn bestätigt, kann freilich zweifelhaft sein, da der Vergleich nicht die Vermögenssonderung aufrechterhält. Aber gerade wegen der hier sehr naheliegenden Möglichkeit des Ansdilußkonkurses muß den Gesellschaftsgläubigern das bisherige Gesellschaftsvermögen als Haftungsobjekt unter Ausschluß der Privatgläubiger des Übernehme« vorbehalten bleiben. Bei Kommanditaktiengesellschaften, die im Vergleichsverfahren stehen, dürfte eine Verschmelzung praktisch ausgeschlossen ¿ein (siehe § 108 A. 6). Praktisch werden kann aber während des Vergleichsverfahrens die Umwandlung einer Kommanditaktiengesellschaft in eine A.-G. oder GmbH. {§§ 260, 280 ff. AktG). Sie bedeutet nur einen Strukturwandel (§ 108 A. 7 a). Dieser hat lediglich die Folge, daß für die Zukunft die Anwendbarkeit unseres § 109 ausgeschlossen ist. Eine solche, das eröffnete Verfahren unberührt lassende Umwandlung erweist ihre praktische Bedeutung gerade durch den Wegfall des § 109 Nr. 2. Sie wäre auch für die Gesellschaftsgläubiger nicht unvorteilhaft, da sich die bisherigen persönlich haftenden Gesellschafter wegen ihres Ausscheidens (§§ 262, 2; 281, 4 AktG) nicht mehr auf eine vergleichsmäßige Begrenzung ihrer persönlichen Haftung (§ 109 Nr. 3) berufen könnten (unten 23). 3. Entgegen dem früheren Recht ist die Eröffnung des Vergleichsverfahrens auch nach Auflösung der Gesellschaft solange zulässig, als die Verteilung des Vermögens noch nicht vollzogen ist ( § 2 1 3 mit KO §§ 209 II, 207 II). Auch dann muß der Vergleichsvorschlag von sämtlichen persönlich haftenden Gesellschaftern getragen sein, nicht auch von den sonst noch bestellten Abwicklern (arg. § 2111 KO = § 109 Nr. 1 Satz 1). Diese haben neben den (mit ihnen nicht personengleichen) persönlich haftenden Gesellschaftern nur die Schuldnerlasten (unten 17). Vergleichsantrag: unten 8. Im Falle einer konkursabwendenden Zwangsvergleichs kann die Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft entsprechend den §§ 144, 161 II HGB, §§ 215, 219 III AktG beschlossen werden. Der Beschluß wird sich sinngemäß unmittelbar an die Vergleichsbestätigung anschließen, und zwar auch dann, wenn das Vergleichsverfahren fortgesetzt wird oder die Gesellschaft sich im Vergleich einer Uberwachung unterworfen hat (§§ 96 I, 91 I). Damit entfällt dann auch die Abwicklung. Im Falle des auch hier zulässigen Liquidationsvergleichs sind zu unterscheiden Ausführungshandlungen des Schuldners, für welche die Abwickler mit verantwortlich sind, und die Durchführung der handelsrechtlichen Abwicklung, die, soweit noch nötig, den Abwicklern allein obliegt. 4. Die Vergleichsfähigkeit auch der nichtigen Kommanditaktiengesellschaft folgt aus der entsprechenden Anwendbarkeit des § 218 AktG (§ 108 A. 5). Ungleich schwieriger liegen die Dinge bei Personalgesellschaften. Da die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts und die stille Gesellschaft nicht vergleichsfähig sind (§ 2 A. 8), muß das Gericht das Vorliegen einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft sorgfältig prüfen. Die Eintragung ist bei Gesellschaften, die ein Handelsgewerbe im Sinne von § 1 II HGB betreiben, kein Erfordernis ihrer Entstehung (§§ 123 II, 161 II HGB) und damit ihrer Vergleichsfähigkeit. Andererseits heilt die Eintragung den Mangel des Handelsgewerbes und der Vollkaufmannseigenschaft (§§ 5, 6 I HGB). Eine solche SdieinhandelsgesellschafS besteht nur bei Eintragung. Ohne solche fehlt dem Zusammenschluß sowohl der Charakter der Scheinhandelsgesellschaft als auch die Konkurs- und Vergleichsfähigkeit (J a e g e r §§209, 210 A. 2; M e n t z e l §209 A. 2; V o g e l s I 2). Streitig ist, ob darüber hinaus die Konkurs- und Vergleichsfähigkeit schon deshalb zu bejahen ist, weil Personen im Verkehr als offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft auftreten. Bedeutsam wird die Frage bei bereits in Vollzug gesetzten nichtigen Gesellschaften. Während das konkursrechtliche Schrifttum hier in jedem Fall die Konkursfähigkeit verneint ( M e n t z e l aaO und nunmehr auch J a e g e r), will umgekehrt W e i p e r t in RGR Komm. z. HGB § 105 A. 73 ff., § 131 A. 23 ohne Rücksicht auf den Grund des Mangels die Konkursfähigkeit bejahen, also auch bei gesetz- oder sittenwidrigem Zweck der Gesellschaft (so auch R u 1 a n d , Das Innenverhältnis der nichtigen OHG, 1941 S. 112) sowie bei Scheinvertrag. Dem gegenüber erkennen für diese beiden Fällen andere Vertreter

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§

109

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Anm. 5 der Lehre vom „faktischen Vertrag" mit Recht Nichtigkeit der Gesellschaft von vornherein an (zB H a u p t , GesellschaftsR- S . 2 6 ; S c h u m a n n J W 1943, 269, 1196; vgl auch B o e s e b e c k ebenda S. 1224), was folgerichtig die Konkursfähigkeit ausschließt (so ausdrücklich H u e c k , Recht der O H G 1946 S. 48 mit 27). Willensmängel anderer Art sollen aber bei der schon in Vollzug gesetzten Gesellschaft nur noch einen Auflösungsgrund (§ 133 H G B ) bilden können (RG v. 8. März 1935 SeuffA 89, 280). Das ist richtig und hat seinen guten Sinn bei bloßer Anfechtbarkeit und bei Fortfall der Geschättsgrundlage (RG v. 6. Mai 1932 J W S. 1996; 13. Nov. 1940 165 193). W o ein gültiger Vertrag zustandegekommen ist, rechtfertigt es der Verkehrsschutz, den Mangel nur als Auflösungsgrund zuzulassen. Dagegen wird das an sich gesunde und bei den Kapitalgesellschaften mit Recht verallgemeinerte Prinzip überspannt, wenn man es auch bei sittenwidriger Ubervorteilung eines Vertragsgenossen (RG v. 2. Aug. 1943 J W S. 1221 mit zust. Anm. B o e s e b e c k ) oder gar bei Mangel der Geschäftsfähigkeit (dagegen auch B o e s e b e c k aaO) gelten lassen will. Hier, wo es von vornherein an einem gültigen Vertag fehlt, ist den Bedürfnissen des Verkehrsschutzes Genüge getan, wenn die Gesellschafter, in deren Person kein Nichtigkeitsgrund vorliegt, den Gesellschaftsgläubigern gem. § 128 H G B haften (so für den Fall der Geschäftsunfähigkeit R G v. 18. Sept. 1934 145 155 = J W S. 3124 mit Anm. S ü ß ) . M a n kann dem gegenüber nicht einwenden, daß es doch bei Zulässigkeit des Konkurses keiner Aufhebungsklage bedürfe, der Nichtigkeitsgrund vielmehr dann ohne weiteres geltend gemacht werden könnte, weil der Konkurs die Gesellschaft ohnehin auflösen würde (§§ 131 Nr. 3, 161 I I H G B ) . Das würde aber nichts d a i a n ändern, daß der in die Rolle des Scheingesellschafters Gedrängte (da die Mithaftung aus § 128 H G B eine gesetzliche ist) für alle Konkursforderungen zugleich persönlich forthaften würde, während den Privatgläubigern jedes Gesellschafters der Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen verschlossen wäre. Auf diesen Ausschluß der Privatgläubiger hatte schon F l e c h t h e i m bei Düringer-Hachenburg § 123 A. 9 als Gegenargument hingewiesen. F ü r die Privatgläubiger speziell des Scheingesellschafters ist die Möglichkeit des Zugriffs auf Herausgabeansprüche des Scheingesellschafters ein schwacher Trost. Diese dürften meist nur auf Werteisatz in Geld gehen (§ 818 I I B G B ) und würden daher, weil der Haftungsgrund schon vor dem Verfahren bestand, bloße Konkursforderungen bilden. W a s speziell das Vergleichsverfahren betrifft, so ist wegen der aufgezeichneten Folgerungen jedem Scheingesellschafter oder dessen gesetzlichen Vertreter dringend zu widerraten, einen Vergleichsvorschlag mit zu stellen; schon deshalb weil darin ein Verzicht auf den Aufhebungsgrund oder eine Verwirkung desselben erblickt werden müßte. Dann wäre auch von unserem Standpunkt aus die Gesellschaft Vergleichs- und konkursiähig. D e r bisherige Scheingesellschafter könnte freilich noch immer verlangen, daß seine Rechtsstellung im Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftem modifiziert werde (zB im Falle des § 138 I I B G B ) . 5. D i e Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Privatvermögen eines Gesellschafters, sei es eines persönlich haftenden oder eines Kommanditisten, führt ebenso wenig wie die Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft zu deren Auflösung ( K i e s o w A. 3; W i l m e r s d o e r f f e r A. 6; M a e d e r , Einwirkung des Vergleichsverfahrens auf schwebende Verträge, S. 78 N. 4; Vo g e 1 s - N ö 11 e I I 5; W e i p e r t aaO § 131 A. 28 u. § 177 A. 24). Trotzdem erhebt sich die Frage, ob ein im Vergleichsverfahren befindlicher persönlich haftender Gesellschafter oder Komanditist entsprechend §§ 141 II, 161 I I H G B aus der offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft ausgeschlossen werden kann. Dies darf bezüglich des Kommanditisten unbedenklich verneint werden, bezüglich der offenen Gesellschafter aber nur, wenn man bei g l e i c h z e i t i g e m Vermögensverfall des persönlich haftenden Gesellschafters und der Gesellschaft die Anwendbarkeit des § 17 Nr. 4 auf § 109 Nr. 3 verneint. Und diese Verneinung ist sachlich geboten. D e r § 17 Nr. 4 will nur ein erneutes, späteres Vergleichsverfahren, also ein solches nach inzwischen versuchter oder erfolgter Sanierung für unzulässig erklären. E i n solcher Unzulässigkeitsgrund in der Person eines offenen Gesellschafters wirkt zufolge § 109 Nr. 3 also nur dann gegen die das Vergleichsverfahren beantragende Gesellschaft, wenn der Gesellschafter früher und außerhalb des jetzigen beiderseitigen Vermögensverfalls die gerichtliche Schuldenabwicklung versucht hat. Deshalb

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§ 109 Anm. 6, 7

unterscheidet auch § 110 nidit, ob das Gesellschaftsverfahren oder das Gesellschafterverfahren zuerst eröffnet wurde. Nur nebenbei sei bemerkt, daß die Tatsache des Vergleichsverfahrens über das Privatvermögen eines offenen Gesellschafters einen wichtigen Grund zur Auflösung der Gesellschaft bilden kann (§§133, 161 I I H G B ; § 2 3 1 AktG; K i e s o w aaO; V o g e l s - N ö l t e aaO). Doch ist den Beteiligten damit in den seltensten Fällen gedient. Unanwendbarkeit der Vorschriften über die Abwicklung gegenseitiger Verträge: § 36 A. 5. 6. Vergleichsgrund ist bei der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft nur die Zahlungsunfähigkeit ( § 2 1 3 mit KO § 209 I 1), bei der Kommanditaktiengesellschaft auch die Überschuldung (KO § 209 I 2). Zahlungsunfähigkeit liegt schon dann, aber auch nur dann vor, wenn Verbindlichkeiten der Gesellschaft von d i e s e r nicht beglichen werden können. Sie wird einerseits durch die Zahlungsfähigkeit der persönlich haftenden Gesellschafter nicht ausgeschlossen (außer wenn diese die fälligen Gesellschaftsschulden begleichen), andererseits durch deren Zahlungsunfähigkeit allein auch nicht herbeigeführt. Uberschuldung besteht auch hier in dem Uberwiegen der (eigentlichen) Gesellschaftsschulden (unten 18, 20) über die Gesellschaftsaktiven. Bewertung der Aktiven bei Aktiengesellschaften: § 108 A. 9. Die Vermögenslage der persönlich haftenden Gesellschafter bleibt außer Betracht (vgl auch unten 15 a. E.). II.

Vergleidisantrag u n d

Vergleidisvorschlag

7. Der Vorschlag muß im Hinblick auf ihre gesamtschuldnerische Haftung (§§ 128, 161 I I HGB, § 219 II AktG) von sämtlichen persönlich haftenden Gesellschaftern ausgehen, auch denjenigen, denen durch den Gesellschaftsvertrag oder durch gerichtliche Anordnung die Vertretung der Gesellschaft entzogen ist; nicht aber auch von den Kommanditisten (Nr. 1 Satz 1 = KO § 211 I). Für prozeßunfähige Gesellschafter müssen deren gesetzliche Vertreter zustimmen (vgl §§ 51 ff. ZPO). All das gilt auch bei aufgelöster Gesellschaft. Einer Zustimmung der Abwickler als solcher bedarf es nicht (oben 3). Die Vorschrift der Nr. 1 Satz 1 trifft nicht bloß den im Vergleichsantrag enthaltenen Vorschlag (§ 3 I), sondern auch jede Vorschlagsänderung (so auch V o g e l s - N ö l t e I 4). — Verlesung des Vorschlags: unten 17 a. — Das Gesetz gestattet nach näherer Maßgabe der Nr. 1 Satz 2 eine Eröffnung — und bei späterer Vorschlagsänderung auch Fortführung — des Verfahrens schon vor Zustimmung der sämtlichen persönlich haftenden Gesellschafter zum Vorschlag. Daxin liegt eine, die Gesellschaft begünstigende Abweichung von den §§ 10, 17 Nr. 1, 100 I Nr. 1. Eröffnung wie Unterbleiben der Einstellung setzt Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO) dahin voraus, daß der oder die übrigen Gläubiger durch wichtige Gründe an der vorherigen Zustimmung zum ursprünglichen oder abgeänderten Vorschlag verhindert waren. Solche Gründe sind stets tatsächlich Verhinderung (zB durch schwere Krankheit oder Auslandsaufenthalt; nicht aber Flucht: § 17 Nr. 2), bei den von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschaftern überdies geschäftliche und rechtliche Unerfahrenheit (Begr. II S. 88). Wird die Zustimmung nicht bis zum Beginn der Abstimmung mündlich oder schriftlich nachgebracht (notfalls durch Zustands- oder Abwesenheitspfleger: §§1911, 1912: K r i e g A. 4), so muß die Abstimmung unterbleiben und das Verfahren gem. § 100 I Nr. 1 eingestellt werden (Begr. aaO). Ebenso ist der Vergleichsversuch zum Scheitern verurteilt, wenn die persönlich haftenden Gesellschafter sich nicht auf einen inhaltlich einheitlichen Vorschlag einigen oder nicht sämtlich an ihm festhalten. Der angekündigte wie der mündlich erklärte Vorschlag muß also auch während des Verfahrens von sämtlichen persönlichen Gesellschaftern g e t r a g e n sein; und zwar von denen, die im Zeitpunkt einer richterlichen Prüfung der Gesellschaft (noch) angehören. Inzwischen ausgeschiedene oder ausgeschlossene Gesellschafter bleiben außer Betracht, und zwar auch dann, wenn sie den schon vor ihrem Ausscheiden gestellten Vorschlag nicht unterstützt hatten. Umgekehrt müssen erst später aufgenommene Gesellschafter noch zu dem Vorschlag gehört werden, außer wenn dieser bereits vor dem Eintritt des neuen Gesellschafters im Vergleichstermin mündlich erklärt und damit für die Gesellschaft, also auch für den später eintretenden Teilhaber, wirksam geworden war. Das kann namentlich beim Tod eines Mitgesellschafters praktisch werden, wenn die Gesellschaft nach dem

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§ 109 Anm. 8—10

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Gesellschaftsvertrag mit einem Erben fortgesetzt werden soll (vgl § 66 A. 20 ff.). Während der Abstimmung ist zwar der Verfahrensantrag noch rücknehmbar (§ 99, 2), eine Abänderung des Vorschlags aber für jeden Gesellschafter ausgeschlossen (§66 A. 18). 8. Die Stellung des Vergleichsantrags ist bei den Personalgesellschaften Ermessensfrage. Nur bei der Kommanditaktiengesellschaft besteht eine Antragspflicht. Sie ist wie bei der Aktiengesellschaft als Wahlpflicht ausgestaltet und steht auch unter den für jene gegebenen Voraussetzungen (§§ 225 Nr. 14, 209 II, 232, 297 Nr. 3 AktG). Näheres § 108 A. 18. Die Antragstellung obliegt den persönlich haftenden Gesellschaftern; nach Auflösung der Gesellschaft aber den Abwicklern als solchen, auch wenn sie nicht persönlich haftende Gesellschafter sind (vgl §§ 146, 161 II HGB; §§ 232, 206 II AktG). Eine entsprechende Anwendung des § 210 I KO, wonach die persönlich haftenden Gesellschafter auch neben den Abwicklern antragsbefugt bleiben, kommt nicht in Betracht. Vielmehr bezweckt das Gesetz für das Abwicklungsstadium, da auch in diesem der Vorschlag allein von den persönlich haftenden Gesellschaftern ausgehen kann (oben 3), eine gegenseitige Kontrolle der Gesellschafter und der Abwickler über die Sachgemäßheit des Vergleichsversuchs. Die Abwickler müssen, soweit nicht das Gegenteil zulässigerweise bestimmt ist, den Antrag gemeinsam stellen (§§ 150, 161 II HGB; §§210, 219 III AktG). Dagegen braucht bei werbender Gesellschaft der Antrag, wie ein Gegenschluß aus Nr. 1 Satz 1 ergibt, nicht von sämtlichen persönlich haftenden Gesellschaftern auszugehen (Begr. I S. 36; K i e s o w A. 5; B e n d i x S. 188; S a l o m o n A. 2; V o g e l s - N ö l t e II 3; K r i e g A. 2). Das hat seinen guten Grund, da es sonst vielfach unmöglich wäre, die Entscheidung über den Konkursantrag eines Gläubigers, der dem Vergleichsantrag zuvorgekommen war, zu verhindern (vgl § 2 II). Im Gegensatz zu § 210 I KO ist nun aber nicht jeder persönlich haftende, sondern nur ein zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens vertretungsberechtigter Gesellschafter antragsbefugt (so auch die Vorgenannten). Wenn nach dem Gesellschaftsvertrag Gesamtvertretung besteht (§§ 125 II, 161 II HGB; § 219 II AktG), muß auch der Antrag gemeinsam gestellt werden. Mitwirkung eines Prokuristen (§ 125 III HGB) genügt dazu nicht (§ 2 A. 19). Jedoch heilt ein Mangel in der Antragsbefugnis, wenn ein den gesetzlichen Erfordernissen entsprechender Vorschlag eingereicht wird. Es bedarf dann nicht noch einer Antragsergänzung: Wer den Vorschlag will, will auch das Verfahren. Doch werden Mängel des Abwicklerantrags nicht schon durch den Gesellschaftervorschlag, sondern erst durch die Eröffnung des Verfahrens geheilt. 9. Was den Inhalt des Antrags betrifft, so haben sich die nach § 3 II, III erforderlichen Angaben nicht nur auf die Gesellschaft selbst, sondern zugleich auf einen jeden ihrer persönlich haftenden Gesellschafter zu erstrecken (Nr. 2). Auch insoweit genügt aber die Angabe sowie die Versicherung an Eides Statt (§ 3 IV) durch den oder die Antragsteller. Die gem. § 41 Nr. 3 b dem Antrag beizufügende Erklärung des (der) Antragsteller hat sich auch darüber auszulassen, ob und welche Verfügungen über Gegenstände des Gesellschaftsvermögens innerhalb der letzten zwei Jahre vor dem Tage des Antrags zugunsten eines nahen Angehörigen eines Gesellschafters (§ 4 II) vorgenommen wurden. Die Vorschrift dient der Ermittlung von Anfechtungsansprüchen. Die Verwandtschaft mit dem einzelnen Gesellschafter würde aber zur Gläubigeranfechtung genügen, weil jeder, auch der nicht vertretunesberechtigte, im Konkurs die Stellung des Gemeinschuldners einnimmt ( J a e g e r §§209/10 A. 13 mit §31 A. 27; G r a e t z e r LZ 1912, 651; aM H a m e 1, Die Rechtsnatur der OHG, Bonner rechtsw. Abhdl. 1928 S. 67). Erst recht müssen Zuwendungen der Gesellschaft an Gesellschafter angegeben werden ( J a e g e r § 31 A. 27). Ebenso ist im Verzeichnis der Gläubiger und der Schuldner anzugeben, ob ein Gläubiger oder Schuldner Gesellschafter ist oder zu einem solchen im Verhältnis eines nahen Angehörigen (§ 4 II) steht. Auch für die nach § 6 II anzugebenden Rechtsverhältnisse genügt es, daß die Beziehungen zu einem Gesellschafter, dessen gesetzlichen Vertreter oder zu einem Angestellten der Genannten besteht. Gesellschafter im Sinne r'er §§ 4 I Nr. 3 b; 6 II ist bei der Kommanditgesellschaft, nicht aber bei der Kommanditaktiengesellschaft, auch ein Kommanditist (streitig: unten 14 d). 10. Die Rücknahme des Antrags konnte nach dem Wortlaut des a. § 89 Nr. 3 Halbs. 2 auch von jedem nichtvertretungsbereditigten persönlich haftenden Gesellschafter geschehen. 978

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§ 109 Anm. 1 1 , 1 2

Die Vorschrift ist nicht übernommen worden. Deshalb gilt für die Rücknahme, da diese Prozeßhandlung ist und als solche Vertretungsbefugnis voraussetzt, das gleiche für die Stellung des Antrags ( V o g e l s II 3 d; K r i e g A. 2). Die frühere Vorschrift beruhte auf dem praktischen Gedanken, daß jeder persönlich haftende Gesellschafter, auch wenn ihm die Rücknahme versagt wäre, den Fortgang des Verfahrens durch seine Erklärung verhindern könne, nicht mehr zu dem Vorschlag stehen zu wollen (Begr. I S. 36). Diese Möglichkeit hat er aber auch noch unter dem jetzigen Recht. Der Unterschied gegen früher ist praktisch nur der, daß früher, der Beschleunigungstendenz des Verfahrens entsprechend, das Verfahren alsbald eingestellt werden mußte, während jetzt, wenn der Gesellschafter nicht klar erklärt hat, daß er sich überhaupt auf keinen Vorschlag mehr einlassen wolle, das Gericht im Eröffnungsstadium wie während des Verfahrens zur Klärung des Zweifels die Gesellschaft unter Fristsetzung zu einem anderen Vorschlag auffordern muß. Die nach Eröffnung erklärte „Rücknahme" des Vorschlags durch einen der Gesellschafter hat, wenn es nicht zu einem neuen einheitlichen Vorschlag kommt, Einstellung des Verfahrens zur Folge; zwar nicht nach § 99, wohl aber gem. §§ 100 I Nr. 1, 17 Nr. 1. 11, Die Beschwerdebefugnis steht, soweit sie sich gegen die Ablehnung des Vergleichsantrags, die Einstellung des Verfahrens und die Versagung der Bestätigung richtet, bei werbender Gesellschaft lediglich den vertretungsberechtigten Gesellschaftern zu, die aber nur bei Gesamtvertretung gemeinsam handeln müssen (aM M a y e r A. 6, der die Beschwerde nur allen Gesellschaftern zusammen zuerkennt). Die Vertretungsmacht muß im Zeitpunkt des Eingangs der Beschwerde beim Vergleichs- oder Beschwerdegericht (§ 121 A. 11 a) bestanden haben. Daß der Beschwerdeführer selbst den Vergleichsantrag gestellt hat, ist nicht notwendig. Für die Liquidatoren, die auch insoweit die Gesellschafter als solche ausschließen, gilt auch für die Beschwerde im Zweifel Gesamtvertretung. Ein von der Vertretung ausgeschlossener Gesellschafter kann zwar ebensowenig wie den Vergleichsantrag die Beschwerde zurücknehmen; er kann aber, sobald er vom Vorschlag absteht, solange dieser nicht angenommen ist, die Beschwerde unbegründet („gegenstandslos") machen. Soweit sich die Beschwerde auf die Konkursentscheidung als solche beschränkt, muß sie auch einem von der Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafter sowie einem einzelnen Abwickler zustehen, da diese nach § 210 I KO namens der Gesellschaft zum Konkursantrag und deshalb nach § 109 KO auch zur Erhebung der Beschwerde befugt sind, und zwar auch dann, wenn die Konkurseröffnung nicht von ihnen selbst erwirkt worden war (RG v. 21. Juli 1895 J W S.454; J a e g e r §§209/10 A. 11). Da im Vergleichsverfahren die Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses keinen Antrag erfordert, steht zufolge § § 1 9 1 1 1 ; 8 0 I I I ; 101, 2; 9 6 V I I auch den Vorgenannten die Beschwerde nicht nur gegen die Eröffnung, sondern auch gegen die Ablehnung zu. I I I . D e r Schuldner 12. Die Sdiuldnerstellung hat bei der Kommanditaktiengesellschaft diese selbst als juristische Person (oben 1). Bei der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft ist die Sache streitig, weil diese Gebilde unter ihrer Firma klagen und verklagt werden können (§§1241, 161 II HGB) und deshalb der Konkurs wie das Vergleiclisverfahren über das Gesellschaftsvermögen (§ 2091 KO) auf den Namen der Firma zu eröffnen sind. Daraus wird geschlossen, daß die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft, obwohl sie im Ganzen betrachtet keine juristische Personen sind (wie noch K o h l e r ZHR 74, 459 ff.; ArchivBürgR 40, 22 ff.; Leitfaden des KonkursR S. 170 und neuerdings wieder B u c h d a , Geschichte und Kritik der deutschen Gesamthandlehre 1936 S. 252 ff., 272 ff., 289 ff. angenommen haben), so doch im Zivilprozeß als solche behandelt werden müssen (zB S t e i n - J o n a s § 5 0 A. II 5; W i e l a n d , Handelsrecht 1921 S. 420, 425, 600; neuestens wieder P a g e n s t e c h e r ZZP 64, 255 ff.), ja hierbei wie auch im Gesellsduftskonkurs wirkliche Rechtssubjektivität haben (so in Fortführung der Gedanken von W i e 1 a n d aaO und S c h ö n f e l d in IfD 75, 330 ff., 350ff., ausführlich H a m e l , Die Rechtsnatur der OHG, Bonner rechtsw. Abhdl. H. 3,

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§ 109

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Anm. 12 1928 S. 19 ff., 41 ff., 66 ff.). Die Annahme der Rechtssubjektivität hat freilich, eine scheinbare Stütze im § 50 I ZPO, wonach parteifähig ist, wer rechtsfähig ist. Was zunächst die R e c h t s f ä h i g k e i t betrifft, so bedeutet diese lediglich die Fähigkeit, Träger subjektiver Rechte und Pflichten oder Lasten zu sein. Rechtsfähig sein bedeutet also, möglicher Beziehungspunkt von Rechten und Pflichten (Lasten) sein. Das sind die natürlichen und juristischen Personen. Sie heißen im Hinblick auf diese mögliche Beziehung zu den Rechtsinhalten Rechtssubjekte. Damit ist jedoch über d i e m ö g l i c h e n A r t e n d e r V e r k n ü p f u n g von Rechtsinhalt und Rechtssubjekt, also über die Art der Rechts- und Pflichtzuständigkeit, noch gar nichts ausgesagt. So kann im Gebiet des bürgerlichen Rechts ein (subjektives) Recht oder eine Rechtspflicht sowohl einer e i n z e l n e n — natürlichen oder juristischen — Person zustehen ( E i n z e l Z u s t ä n digkeit), als auch einer nicht selbst zu einem Rechtssubjekt zusammengefaßten Personenm e h r h e i t (M e h r h e i t s Zuständigkeit; zB Bruchteilseigentum, Gesamthand, auch Gesamthandverbindlichkeit). Wir müssen also, was freilich vielfach nicht beachtet wird, bei der Rechtsfähigkeit scharf zwischen Rechts p e r s ö n l i c h k e i t und möglicher Rechts? u s t ä n d i g k e i t (auch Pflicht- und Lastzuständigkeit)1 unterscheiden (vgl namentlich E n g l ä n d e r , Die regelmäßige Rechtsgemeinschaft I, 1914, S. 75; B l e y , Rechtsnatur der gesetzl. Betriebs Vertretungen, 1932 S. 11 ff.; so im wesentlichen auch L a r e n z IfD 83, 108ff., dagegen B u c h d a aaO S.24Sff.). Nur der erstere Begriff konstituiert die Rechtssubjektivität. Was die P a r t e i f ä h i g k e i t angeht, so verweist das Gesetz zu ihrer Bestimmung auf die Rechtsfähigkeit (§ 50 I ZPO). Eben deshalb bezeichnet die Rechtslehre allenthalben die Parteifähigkeit als die prozessuale Rechtsfähigkeit (so audi wieder R o s e n b e r g Lehrb. § 421). § 5 0 1 ZPO bezwedct jedoch nicht eine prozessuale Bestimmung der Rechtspersönlichkeit. Würde er nichts anderes und nicht mehr sagen, so enthielt er lediglich eine Banalität, denn in dem Begriff der Person liegt die Fähigkeit, prozessuale Rechte, Lasten und Pflichten zu haben, bereits mit umschlossen. Die Parteifähigkeit bildet daher, worüber die sprachliche Form nicht hinwegtäuschen darf, ebensowenig wie etwa die Wechselfähigkeit (art. 91 WG) einen Spezialfall der Rechtsfähigkeit; sie bestimmt vielmehr die V e r k n ü p f u n g d e r P a r t e i r o l l e m i t d e n R e c h t s s u b j e k t e n , also die prozessuale Rechtszuständigkeit ( B l e y aaO S. 18 ff.). Und bei dieser Verknüpfung geht das Prozeßrecht seinen eigenen, mit der Regelung der materiellen Rechtsund Pflichtzuständigkeit durchaus nicht allenthalben übereinstimmenden Weg. Grundsatz ist vielmehr — und dies gerade will § 50 I ZPO sagen —, daß Partei jeweils nur e i n e — natürliche oder juristische — Person sein kann. Eine Mehrheit von Personen, die nicht zu einer juristischen Person zusammengefaßt sind, bilden deshalb, falls das Gesetz nichts anderes bestimmt, eine Mehrheit von Parteien, mag auch das streitige Recht oder die streitige Verpflichtung oder Last ihnen gemeinsam zustehen. Das Gesetz kann jedoch auch einer solchen nicht zu einer personellen Einheit zusammengefaßten Mehrheit Parteifähigkeit verleihen. Nur wird die Mehrheit dadurch nicht zum Rechts S u b j e k t , auch nicht zu einem p a r t i e l l e n (ausführl. B l e y aaO S. 16 ff.). Dies wird besonders klar beim Verein ohne Rechtsfähigkeit. Wäre er deshalb, weil er verklagt werden kann, zur (partiellen) Rechtspersönlichkeit geworden, dann wäre der Zusatz, daß er die Stellung eines rechtsfähigen Vereins habe (§ 50 II Halbs. 2 ZPO), überflüssig. Er hat lediglich insoweit Parteifähigkeit, dh, daß hier — anders als im Aktivstreit, wo sämtliche Vereinsmitglieder namentlich klagen müssen und soviele Parteien vorhanden sind wie klagende Mitglieder — nur e i n e Partei besteht, die von der Gesamtheit der zum Verein verbundenen und unter dem Vereinsnamen verklagten Mitglieder gebildet wird; und zwar der j e w e i l i g e n Mitglieder, denn Mitgliederwechsel ist, da nur e i n e Partei vorhanden ist, die die Träger des Gesellschaftsvermögens umfassen soll, nicht Parteiwedisel. Wir haben hier eine M e h r h e i t s Zuständigkeit der e i n e n Parteirolle, mit der weiteren Besonderheit, daß wegen der körperschaftlichen Organisation die Parteirechte und Parteilasten von den Vereinsorganen (Vorstand oder Liquidatoren) wahrzunehmen und die übrigen Vereinsmitglieder prozessual in jeder Hinsicht wie Dritte zu behandeln sind. D a s meint das Gesetz, wenn es dem Verein „die Stellung eines rechtsfähigen Vereins" (§ 50 II Halbs. 2 ZPO) zuweist. Stellung des nicht980

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§ 109

Anm. 13

rechtsfähigen Vereins im Vergleichsverfahren: § 108 A. 2 a. Audi bei der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft besteht, und zwar auch für Aktivprozesse, nur e i n e Partei, nicht eine Mehrheit von solchen. Auch hier besteht aber nicht etwa eine (partielle) Rechtssubjektivität der Gesellschaft, sonderen wieder nur eine Mehrheitszuständigkeit der Parteirolle. Die offene Handelsgesellschaft (Kommanditgesellschaft) hat im Verfahren freilich nicht die Stellung einer juristischen Person. Gleichwohl ist auch hier Mitgliederwechsel nicht Partei Wechsel; die Hauptsache ist wegen der gesonderten Schuldenhaftung das Gesellschaftsvermögen. Deshalb decken sich hier Zuständigkeit des Gesellschaftsvermögens und Zuständigkeit der Parteirolle. Deshalb wird, wie auch die Praxis im Ergebnis annimmt, die e i n e Partei gebildet von den jeweiligen Trägern des Gesellschaftsvermögens — e i n s c h l i e ß l i c h der Kommanditisten (RG v. 23. Juni 1933 141 280, 5. Jan. 1935 KTr S. 59 mit Verw) — in ihrer Zusammenfassung unter der Gesellschaftsfirma (vgl statt aller J a e g e r §§209/10 A. 9; Die offene Handelsgesellschaft im Zivilprozeß, Leipziger Sohm-Festgabe, 1915 S. 7 ff.; S t a u b - P i n n e r §105 A. 8, §124 A. 6 ff., §161 A. 17; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g - F l e c h t h e i m §105 A. 13, §124 A. 1 u. 6, §161 A. 3 mit Nachw für und wider; B l e y aaO S. 18ff.; W e i p e r t aaO § 124 A. 8; S c h l e g e l b e r g e r - G e ß l e r HGB § 124 A. 9). 13. Das muß auch im Konkurs und im Vergleichsverfahren gelten. Die Stellung des Gemeinschuldners und des Vergleichsschuldners haben die jeweiligen Inhaber des Gesellschaftsvermögens, über welches das Verfahren eröffnet wird. Bilden dieselben Personen mehrere offene oder Kommanditgesellschaften (RG v. 28. Jan. 1899 43 81), so findet das Vergleichsverfahren über jede Gesellschaft gesondert statt (§ 2 A. 12). Zu den Inhabern des Gesellschaftsvermögens gehören aber auch die K o m m a n d i t i s t e n . Es ist ein folgewidriges Abweichen von ihrer Grundauffassung, wenn die herrschende Meinung zwar auch die nicht vertretungsberechtigten Gesellschafter, aber nur die persönlich haftenden, als Gemeinschuldner ansieht (vgl J a e g e r §§209/10 A. 10 und Die offene Handelsgesellschaft im Zivilprozeß S. 67 ff.; S t a u b -P i n n e r § 131 A. 12; Anhang zu § 177 A. 1; M e n t z e l §209 A. 2; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g - F l e c h t h e i m §177 A. 15; V o g e l s - N ö l t e A. III; W e i p e r t aaO §177 A.6; RG v. 28. Juni 1926 JR Nr. 1588, 5. Jan. 1935 KTr S. 58). Eben weil die Gesellschaft kein von den Gesellschaftern verschiedenes Rechtssubjekt ist, müssen a l l e Gesellschafter e i n s c h l i e ß l i c h der Kommanditisten verfahrensrechtlich die Schuldnerrolle ausfüllen (vgl auch E i c h , Konkurs der Kommanditgesellschaft, Rostocker Diss. 1900 S. 64 f.). Es ist J a e g e r zuzugeben, daß der Schuldnerbegriff für das formelle Konkursrecht kein anderer sein kann als für das materielle. Nun obliegen aber die Gesellschaftsverbindlichkeiten, die im Gesellschaftskonkurse allein zum Zuge kommen, den Inhabern des Gesellschaftsvermögens gemeinsam, dh es besteht hinsichtlich derselben Mehrheitszuständigkeit (Gesamthandverbindlichkeiten). Und das gilt auch bezüglich der Kommanditisten, die doch gleichfalls mit dem Gesellschaftsvermögen, wenn auch regelmäßig nicht zugleich mit ihrem Privatvermögen haften. Sie haben daher materiell- wie verfahrensrechtlich an der Schuldnerrolle teil. Und wie materiell-rechtlich mit Bezug auf die einzelnen Gesellschaftsverbindlichkeiten ein einheitliches Schuldverhältnis besteht, so ist auch verfahrensrechtlich nur e i n e Schuldnerrolle anzunehmen, die den Gesellschaftern gemeinsam zufällt. Daraus folgt freilich noch nichts für die Frage, wer im Verfahren die Schuldnerrechte und Schuldnerpflichten oder -lasten w a h r z u n e h m e n hat. Dafür kommen nur die persönlich haftenden Gesellschafter in Betracht, diese aber auch, wenn sie durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen sind. Für den Konkurs wird dies daraus hergeleitet, daß einmal zufolge der die Erwerbsgesellschaft in eine Abwicklungsgemeinschaft verwandelnden Auflösung (§§ 131 Nr. 3, 161 II HGB) die bisherige Geschäftsführungsund Vertretungsmacht der Gesellschafter aufhört, und andererseits den Kommanditisten schon die in §§ 210, 211 KO behandelten Gemeinschuldnerrechte fehlen (vgl statt aller J a e g e r aaO A. 10 mit Nachw). Für das Vergleichsverfahren ist, obwohl es die Gesellschaft nicht zur Auflösung bringt, die Frage im gleichen Sinne positiv geregelt; hier bilden überdies die in der Person eines persönlich haftenden Gesellschafters bestehenden Eröffnungshindemisse zugleich einen Grund zur Ablehnung und zur Einstellung des Vergleichsverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft (Nr. 2). Gerade das aber mußte 63

Bley, Vergleidisordnung

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§

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Anm. 1 4 , 1 5 besonders bestimmt werden; es ist keineswegs eine selbstverständliche Folgerung aus der Schuldnerstellung der Gesamtheit der Gesellschafter. Sind doch diese eben nur in ihrer Eigenschaft als Träger des Gesellschaftsvermögens in der Schuldnerrolle. Der gesetzgeberische Grund der rein positiven Bestimmung beruht in der Maßgeblichkeit der Vermögenslage der persönlich haftenden Gesellschafter für den Kredit und damit für die Vergleichswürdigkeit der Gesellschaft. 14. Aus dem vorstehend Entwickelten ergeben sich verschiedene Folgerungen. a) Der Eröffnungsvermerk (§ 23) im Handelsregister ist nur auf dem die Gesellschaft betreffenden Blatt einzutragen, nicht auch auf den Blättern derjenigen Gesellschafter, die neben ihrer Beteiligung an der Gesellschaft ein Handelsgewerbe betreiben; denn die Gesellschafter sind eben nur mit dem Gesellschaftsvermögen, nicht mit ihrem Privatvermögen im Vergleichsverfahren. Ist umgekehrt nur ein Gesellschafter im Vergleichsverfahren, so kommt ein Vermerk auf dem Registerblatt der Gesellschaftsfirma nicht in Betracht. Gleichgültig ist es dabei, ob man als Kaufmann die Gesellschaft selbst ansieht (Martin W o l f f , Berliner Gierke-Festgabe 1910, S. 119; W i e l a n d , HandelsR I S.444; H u e c k aaO S. 17) und ob sie es allein ist (so H a m e l aaO S. 62) oder neben ihr die Mitinhaber in dieser ihrer Eigenschaft (so herrschende Meinung: Nachw bei D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 1 A. 6; G a d o w i n RGR Komm. z. HGB § 1 A. 12). b) Bei Wechsel vonj Gesellschaftern während des Verfahrens verliert der Ausgeschiedene und erwirbt ein Neueintretender die Mitbeteiligung an der Schuldnerrolle. Vgl auch unten 15 und wegen des Vergleichsvorschlags oben 7. c) Auch solche Verbindlichkeiten, die erst nach Verfahrenseröffnung begründet werden, sind Verbindlichkeiten der Gesellschaft (Geschäftsschulden), für welche die persönlich haftenden Gesellschafter zugleich mit ihrem sonstigen Vermögen neben einander gesamtschuldnerisch haften, und zwar ohne daß die Haftung durch den Vergleich beschränkt wird (unten 19). d) Die Stimmrechtsvorschrift des § 75 gilt auch bei Forderungen der Gesellschafter und deren Ehegatten. Die herrschende Meinung versteht darunter wieder nur die persönlich haftenden Gesellschafter, nicht auch die Kommanditisten (Nachw § 75 A. 10). Das ist richtig bei der Kommanditaktiengesellschaft, wo die sog. Kommanditisten lediglich Aktionäre sind (§ 2191, III AktG), nicht aber bei der Kommanditpersonalgesellschaft, da hier die Kommanditisten eben Mitträger der Schuldnerrolle sind. Entsprechendes gilt bezüglich der Angaben nach Maßgabe von §§ 4 I Nr. 3 b; 6 II (oben 9). e) Die Bankrottstrafbestimmungen (vgl § 123 A. 1) finden auch auf die Mitglieder von offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften Anwendung (arg. § 244 KO; RGSt v. 25. April 1912 46 78 f.; J a e g e r aaO; G r a e t z e r L Z 1912, 651 f.; abw. H a m e l aaO S. 42, 67 f.). Und zwar kann sich auch ein Kommanditist zB durch Beiseiteschaffen von Vermögensstücken oder Vernichtung von Handelsbüchern (§§ 239 I Nr. 1, 4; 240 I Nr. 3 KO) straffällig machen, was freilich diejenigen, die nur die persönlich haftenden Gesellschafter als Träger der Schuldnerrolle ansehen, verneinen müssen (so zB RGSt KTr 1935, 60: der Kommanditist habe, anders als der persönlich haftende Gesellschafter, nicht seine Zahlungen eingestellt, wenn die Gesellschaft es getan hat). f) Die Beschränkung der staatsbürgerlichen Rechte zufolge eines allgemeinen Veräußerungsverbots trifft um deswillen nur die persönlich haftenden Gesellschafter (§ 59 A. 7), weil es sich hier nur um eine entsprechende Anwendung handelt; diese aber ist den Kommanditisten gegenüber nicht gerechtfertigt, da ihnen ein maßgebender Einfluß auf die Geschäftsführung kraft Gesetzes fehlt. g) Eben deshalb können auch die Verfahrensbefugnisse und Verfahrenslasten nur den persönlich haftenden Gesellschaftern obliegen, wie auch allein deren persönliche Verhältnisse für die Eröffnung des Verfahrens und sein weiteres Schicksal gem. Nr. 2 bedeutsam sind. Wegen des handelsrechtlichen Verbots von Zahlungen nach Konkursreife einer Kommanditaktiengesellschaft vgl § 108 A. 19. 15. Vergleichswürdigkeit wird erfordert nicht nur bei der Gesellschaft selbst (zB § 17 Nr. 4, 5), sondern zugleich bei jedem persönlich haftenden Gesellschafter, auch den nicht 982

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Anm. 1 6 , 1 7 vertretungsbereditigten; nidit aber auch bei den Kommanditisten und den Abwicklern. Deshalb muß der Vergleichsantrag abgelehnt, ein trotzdem eröffnetes Verfahren eingestellt, einem Vergleich die Bestätigung versagt werden, wenn sich zB ergibt, daß einer der persönlich haftenden, wenn auch nicht vertretungsberechtigten Gesellschafter wegen betrügerischen Bankrotts rechtskräftig verurteilt worden ist (§§ 17 Nr. 3, 100 I Nr. 1, 79 Nr. 2); und zwar auch dann, wenn er die Bankrotthandlung mit Bezug auf sein Privatvermögen begangen hatte (K i e s o w A. 7; V o g e 1 s II 5 a; aM M a y e r § 2 2 A. 9; B ö h l e - S t a m s o h r ä d e r § 1 7 A. 4). Einen Ablehnungsgrund bildet nach Maßgabe des § 17 Nr. 4, 5 auch ein früheres — nicht aber gleichzeitiges: oben 5 — Konkurs- oder Vergleichsverfahren über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters sowie die Leistung oder grundlose Verweigerung des Offenbarungseides in seinen eigenen Angelegenheiten ( K i e s o w aaO; aM M a y e r § 2 3 A. 8). Der Ausdruck „Verhalten" (Nr. 2) beschränkt sich nicht auf Verstöße gegen Verfahrenslasten. Anders ist es, wenn die letztbezeichneten Zulässigkeitshindernisse mit Bezug auf eine andere Gesellschaft bestehen, welcher der Gesellschafter gleichfalls angehört, und für die er den Offenbarungseid geleistet hat; der Umstand, daß die andere Gesellschaft zahlungsunfähig gewesen ist oder erfolglos gepfändet wurde, beweist allein noch nichts für die persönliche Vermögenslage und die Kreditfähigkeit ihrer einzelnen Teilhaber. Eben deshalb läßt auch § 110 neben dem Vergleichsverfahren oder dem Konkurs der Gesellschaft ohne jede Einschränkung das Vergleichsverfahren über das Privatvermögen eines Gesellschafters zu. Hinderungsgründe, die in der Person des einzelnen Gesellschafters vorliegen, kommen nicht mehr in Betracht, sobald dieser aus der Gesellschaft ausgeschieden ist (zustimmend V o g e l s - N ö l t e II 6). Siehe aber wegen der schuldhaften Herbeiführung des Vermögensverfalls durch den ausgeschiedenen Gesellschafter § 18 A. 5. Soweit die Zulässigkeit des Vergleichsverfahrens von der Vermögenslage des Schuldners abhängt ('§§ 17 Nr. 6; 18 Nr. 3, 4), ist ausschließlich die Vermögenslage der Gesellschaft zu berücksichtigen ( K i e s o w A. 9; M a y e r A. 9). Dies beruht darauf, daß die Gesellschafter gem. §§ 128, 161 II HGB, § 219 II AktG nur den Gläubigern, nicht auch der Gesellschaft selbst, also nur im Außenverhältnis haften. 16. Die Verfahrensbefugnisse stehen, wie ein Gegenschluß aus Nr. 1 und 2 ergibt, nur den vertretungsberechtigten Gesellschaftern zu. Deren Vertretungsmacht dauert mangels Auflösung der Gesellschaft fort, und das Gesetz will lediglich die Verfahrenslasten allen persönlich haftenden Gesellschaftern aufbürden. Im Hinblick auf § 129 I HGB muß jedoch das Recht zum Bestreiten der Forderungen bei der Stimmrechtserörterung jedem einzelnen persönlich haftenden Gesellschafter zugestanden werden, auch den nicht vertretungsberechtigten (so auch K i e s o w A. 7; M a y e r §62 A. 5; V o g e l s - N ö l t e II 6; K r i e g A. 3). Da die Bestreitensbefugnis die Kehrseite der jeden persönlich haftenden Gesellschafter treffenden Erklärungslast (§ 70) ist, beschränkt sie sich nicht nur auf die Frage der Titulierung (§ 85), sondern wirkt auch mit Bezug auf das Stimmrecht als solches. Die Auflösung der Gesellschaft ändert daran nichts. Die Bestreitungsbefugnis der Gesellschafter besteht unabhängig neben der der Abwickler fort. Beschwerdebefugnis gegen die Konkursentscheidung als solche: oben 11. Die unbeschränkte Akteneinsicht (§ 1201) steht — auch im Liquidationsstadium — nicht nur jedem persönlich haftenden Gesellschafter, sondern auch den die Schuldnerrolle mittragenden Kommanditisten zu, da sie kein das Verfahren irgendwie gestaltendes Recht ist. 17. Die Verfahrenslasten treffen jeden persönlich haftenden Gesellschafter einzeln (so auch Begr. I S. 36). a) Das Gesetz schreibt freilich die Einstellung wegen eines Verstoßes gegen die in § 100 I Nr. 3, 4, 6 und 7 bezeichneten Verfahrenslasten nur bei Vertretungsmacht des Zuwiderhandelnden vor. Daß damit aber die Verfahrenslasten nicht lediglich auf die vertretungsberechtigten Gesellschafter beschränkt sein sollen, ergibt sich aus § 100 I Nr. 2 und 5. Danach ist die Einstellung auch geboten, wenn ein nicht vertretungsberechtigter Gesellschafter flüchtig wird, sich verborgen hält, auf gerichtliche Ladung unentschuldigt ausbleibt oder wenn er übermäßigen Aufwand treibt. Und dieser bildet einen Einstellungsgrund nicht nur, wenn er mit dem Gesellschaftsvermögen (Entnahmen aus der Ge63«

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Anm. 18 sellschaftskasse: unten 20), sondern auch, wenn er mit dem Privatvermögen des persönlich haftenden Gesellschafters getrieben wird. Abgesehen von diesen Fällen sind Verstöße der von der Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafter, besonders gegen die Erscheinens- und Eideslast, ohne unmittelbare Sanktion. Aber deshalb stehen diese Verfahrenslasten der nichtvertretungsberechtigten Gesellschafter keineswegs bloß auf dem Papier. Verstöße namentlich gegen die vorbezeichneten Lasten werden die Gläubiger nur allzu leicht an unlautere Machenschaften glauben lassen und damit ihre Vergleichbereitschaft verringern. Da der Einstellungsgrund des § 1001 Nr. 6 für die von der Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafter nicht gilt, darf bei ihrem Ausbleiben im Vergleichstermin, zu dem auch sie geladen werden müssen (§ 22 II), der Richter nicht etwa nach 5 1001 Nr. 2 das Verfahren einstellen. Vielmehr muß er den Vergleichstermin ohne sie abhalten und zu Ende führen, selbst wenn von ihnen gem. § 69 I eine Auskunft verlangt werden sollte. Es ist auch nicht nötig, daß sie einem erschienenen Gesellschafter Vollmacht erteilen (anders noch B 1 e y VglO 1927 S. 884). Ein vertretungsberechtigter Gesellschafter darf sich im Termin nur vertreten lassen, wenn er glaubhaft macht, daß ihn wichtige Gründe am Erscheinen verhindern (§ 68 II). Es genügt, daß die Vertretungsmacht im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung bestand; späterer Wegfall hindert die Einstellung nicht. b) Die Unterschiede, die unsere Nr. 2 zwischen Verstößen von vertretungsberechtigten und nichtvertretungsberechtigten Gesellschaftern während des Verfahrens macht, müssen sinngemäß auch mit Bezug auf die im V o r verfahren vorfallenden Verstöße gelten. Das Gesetz exemplifiziert die Unterschiede lediglich deshalb an der Aufzählung in § 1001, weil hier in Nr. 2 bis 7 die Verstöße erschöpfend aufgeführt sind, welche überhaupt Einstellungs- und damit Unzuläsigkeitsgründe bilden können. Soweit sie, sei es von Rechts wegen oder zufolge richterlicher Anordnung, im Vorverfahren Ablehnungsgründe bilden (§ 17 Nr. 2, 7 und 9), sind sie dies stets, wenn sie von vertretungsberechtigten Gesellschaftern begangen wurden. Dagegen rechtfertigen Verstöße nicht vertretungsberechtigter Gesellschafter die Ablehnung nur in den Fällen des § 17 Nr. 2 und bei unangemessener Lebensführung, wenn das Gericht die Pflicht zu bescheidener Lebensführung ausdrücklich angeordnet hatte (siehe § 56 A. 4). c) Bei aufgelöster Gesellschaft obliegen die Verfahrenslasten auch solchen Abwicklern, die nicht selbst Gesellschafter sind. Zuwiderhandlungen solcher, der Gesellschaft nicht angehörender Abwickler führen zu deren Entlassung und damit vielleicht zu einer Verlegung oder Vertagung des Vergleichstermins (§ 20 A. 7, § 77 A. 11), nicht jedoch zu Ablehnung des Vergleichsantrags oder Einstellung des Verfahrens. IV. Die Gläubiger 18. Die Gesellsdiaftsgläubiger unterscheiden sich von den P r i v a t g l ä u b i g e r n der einzelnen Gesellschafter dadurch, daß ihre Forderungen eine G e s a m t h a n d Verbindlichkeit, dh eine den Zugriff auf das G e s e l l s c h a f t s vermögen gestattende Verbindlichkeit begründen (§ 124 II HGB), für welche die persönlich haftenden Gesellschafter auch mit ihrem Privatvermögen, und zwar untereinander als Gesamtschuldner, in voller Höhe haften (§§128, 161 HGB; §21911 AktC). Wegen einer Verbindlichkeit, die keine Gesellschaftsschuld begründet (vgl zB §§ 830, 840 BGB), kann der Gläubiger auch dann nicht auf das Gesellschaftsvermögen greifen, wenn ihm sämtliche Gesellschafter persönlich haften. Das ist der wesentliche haftungsrechtliche Unterschied gegenüber der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, bei der auch wegen gemeinsamer Privatschulden der Gesellschafter der Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen offen steht (vgl § 736 ZPO). Gerade auf dieser Sonderhaftung für die Geschäftsschulden, zu denen freilich keineswegs nur Verbindlichkeiten aus Handelsgeschäften (§ 343 HGB) gehören, beruht die Konkurs- und Vergleichsfähigkeit der offenen und der Kommanditgesellschaft (J a e g e r §25 A. 8). Und eben darum hat die Unterscheidung zwischen b e t e i l i g t e n u n d n i c h t b e t e i l i g t e n Gläubigem nur hinsichtlich der G e s e l l s c h a f t s gläubiger Sinn. Die P r i v a t gläubiger stehen völlig außerhalb dieser Einteilung und dürfen eben deshalb keineswegs mit den nichtbeteiligten Gläubigern zusammengeworfen werden. Sie können auch während des Vergleichsverfahrens nur das Auseinandersetzungsguthaben des Mitgesellschafters pfänden (§ 135, 161 II HGB) oder, was gleichfalls zulässig, auf den

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Anm. 1 9 , 2 0 Anteil des Mitgesellschafters am Gesellschaftsvermögen greifen (§ 859 1 1 ZPO). Audi im letzteren Falle erwerben sie damit kein Pfandrecht an den Gegenständen des Gesell«chaftsvermögens, sondern lediglich am Auseinandersetzungsguthaben und dem Recht auf Gewinnanteil bis zur Auseinandersetzung (vgl S t e i n - S c h ö n k e § 85912, II 1; F 1 e c h t h e i m bei Düringer-Hachenburg § 135 A. 4 mit Verw). Und selbst der Zugriff auf das Auseinandersetzungsguthaben ist ausgeschlossen, wenn über das Privatvermögen des Gesellschafters der Konkurs oder das Vergleichverfahren eröffnet ist und der Privatgläubiger hierbei zu den Konkursgläubigern gehört (§14 KO; J a e g e r ebenda A. 25) oder im Vergleichsverfahren der Vollstreckungssperre (§§ 47 ff.; vgl auch §§ 13, 28) unterliegt. 19. Die Zugriffsmöglidikeiten der Gesellschaftsgläubiger sind ganz andere: a) Die G e g e n s t ä n d e d e s G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n s unterliegen während des Vergleichsverfahrens nur dem Zugriff der nichtbeteiligten Gläubiger. Und selbst ihnen gegenüber wirkt die Vollstreckungssperre (§§ 47 ff.), wenn sie zu den ausgeschlossenen Gläubigem gehören. Der Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen steht den Nichtbeteiligten auch dann offen, wenn ein Gesellschafter im Konkurs oder im Vergleichsverfahren steht. Zwar ist jeder Gesellschafter an den einzelnen Gegenständen des Gesellschaftsvermögens mitberechtigt. Diese Anteile an den einzelnen Gegenständen sind jedoch unpfändbar (§859 1 2 ZPO), und deshalb kommt mit Bezug auf sie im Konkursoder Vergleichsverfahren des Gesellschafters die Vollstreckungssperre ohnehin nicht in Betracht. Auch der Umstand, daß das im Eigenverfahren des Gesellschafters bestehende Vollstreckungsverbot auch mit Bezug auf den Anteil des Gesellschafters am Geschäftsvermögen als Ganzem (§ 859 1 1 ZPO) gilt, verschließt den am Gesellschafts Vergleichsverfahren nicht beteiligten Gläubigem keineswegs den Zugriff auf das Geschäftsvermögen (Ja e g e r § 14 A. 25): Da bei Pfändung nach § 859 ZPO der Pfandbeschlag lediglich die Ansprüche auf das Auseinandersetzungsguthaben und den Gewinnanteil umfaßt (oben 18 a. E.), so kann auch das mit Bezug auf den Anteil am Ganzen bestehende Vollstreckungsverbot kein weitergehendes Hindernis schaffen. b) In das P r i v a t v e r m ö g e n d e r G e s e l l s c h a f t e r — und zwar, soweit sie den Gesellschaftsgläubigem unmittelbar haften, auch der Kommanditisten (HGB §§1711, 176; vgl auch AktG §219111 mit § 5S 11) — können während des Gesellschaftsverfahrens s ä m t l i c h e Gesellschaftsgläubiger vollstrecken, also auch die Vergleichsgläubiger ( K i e s o w §32 A. 2; B e n d i x S. 191; S i e n z §90 A. 1; V o g e l s 116; D a n i e l c i k §47 A. 5; so schon für die Geschäftsaufsicht B e s a s J W 1915 422; OLG Dresden LZ 1915, 563 Nr. 11; J a e g e r GA. S. 69). Die Zugriffsmöglichkeit auch für die im Gesellschaftsverfahren beteiligten Gläubiger auf das Privatvermögen der Gesellschafter kann zu einer ungleichen Befriedigung und damit zu einer Verschlechterung der Vergleichsaussichten der Gesellschaft führen. Daher empfiehlt sich die gleichzeitige Herbeiführung des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens über das Privatvermögen der Gesellschafter (P i n n e r ZHR 91, 386; W e i n b e r g - M a n a s s e S. 39), was freilich nur bei Vorliegen der Voraussetzungen auf Seiten des einzelnen Gesellschafters, also namentlich seiner Zahlungsunfähigkeit (vgl oben 6) oder, wenn dieser eine juristische Person ist, auch der Überschuldung, möglich ist. Über die Besonderheiten bei Zusammentreffen von Gesellschaftsverfahren und Verfahren über das Privatvermögen eines Gesellschafters s. die Erl. zu § 110 A. 8 ff. 20. Auch die Gesellschafter können Gesellsdiaftsgläubiger sein, und zwar beteiligte wie nichtbeteiligte; so wenn ihnen eine Forderung an die Gesellschaft aus einem mit dieser abgeschlossenen Vertrag wie einem Dritten (zB aus Kauf, Miete, Darlehn) oder aus Aufwendungen für die Gesellschaft und Verlusten bei der Geschäftsführung (§§ 110, 161 HGB; vgl statt aller W e i p e r t aaO §110 A. 2ff.; J a e g e r §§209/10 A. 15 mit Verw) zusteht. Ein aktiver Kapitalanteil, dem, falls nichts anderes vereinbart ( S t a u b P i n n e r § 122 A. 14), auch die nicht erhobenen Gewinne aus einer früheren Zeit als dem letzten Geschäftsjahr zugewachsen sind (§§12211, 120 II HGB), bezeichnet keinen, auch keinen bedingten Anspruch gegen die Gesellschaft, auch nicht den Anteil an dem allen Gesellschaftern zusammen gehörenden Gesellschaftsvermögen, sondern bildet nur

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Anm. 21 den gesetzlichen Maßstab für die Beteiligung des einzelnen am Gesellschaftskapital (§§121, 122, 155 HGB; RG v. 14. Juni 1927 117 242; S t a u b - P i n n e r §120 A. 7; F l e c h t h e i m aaO §120 A. 6; W e i p e r t §120 A.16, §131 A. 23). Gleiches gilt für die Kommanditeinlage. Ebensowenig können die Gesellschafter, einschließlich der Kommanditisten (vgl KG v. 25. Nov. 1921, OLG 42, 76), nach Auflösung der Gesellschaft ihr Auseinandersetzungsguthaben in Konkurrenz mit den Forderungen der Gesellschaftsgläubiger geltend machen, da diese bei der Liquidation zunächst zu berichtigen sind, auf die Gesellschafter also nur das danach verbleibende Reinvermögen verteilt werden darf (§§ 155, 1611 HGB). Anders verhält es sich mit dem Auseinandersetzungsguthaben des unter Fortbestand der Gesellschaft aus dieser a u s g e s c h i e d e n e n Gesellschafters (vgl §§ 138, 139 II, 140 f., 161 HGB). Der Anspruch darauf ist, da mit dem Ausscheiden die Kapitalbeteiligung als Gesellschafter aufgehört hat, eine Gesellschaftsschuld (§738 BGB; J a e g e r aaO; W e i p e r t §131 A. 23; M a y e r § 2 A. 14). Der bereits bei Eröffnung des Vergleichsverfahrens Ausgeschiedene ist beteiligter, ein später Ausgeschiedener nicht beteiligter Gläubiger. Er steht, auch wenn er noch für Gesellschaftsschulden haftet, nicht etwa hinter den übrigen Gesellschaftsgläubigem zurück, weil er allen oder einzelnen weiterhin persönlich haftet. Nur können diese, wenigstens solange nicht über sein Vermögen Konkurs oder Vergleichsverfahren eröffnet ist, sein Auseinandersetzungsguthaben pfänden. Ansprüche auf Entnahme von Zinsen und etwaigen Gewinnüberschüssen des letzten Geschäftsjahres (§ 1221 HGB) bilden nach richtiger Ansicht keine Konkursforderungen (vgl J a e g e r aaO mit Verw für und wider; M e n t z e l §209 A. 10; W e i p e r t aaO) und deshalb auch keine Vergleichsforderungen (§ 251). Daraus muß weiter gefolgert werden, daß, wenn das Geschäftsjahr erst w ä h r e n d des Verfahrens abläuft, die Gesellschafter insoweit auch keine Forderungen als nichtbeteiligte Gläubiger geltend machen können: Wenn der Anspruch nicht einmal Vergleichsforderung sein kann, so kann er um so weniger zu den nichtbeteiligten Forderungen gehören. Dies Ergebnis entspricht auch allein dem Vergleichszweck. Da nun aber das Vergleichsverfahren für den Schuldner keine Beschränkung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zur Folge hat, so können die Gesellschafter einander noch immer Entnahmen zugestehen. Und das wird, soweit die Gesellschaft dazu errichtet war, um den laufenden Lebensunterhalt der Gesellschafter zu decken, auch vielfach geschehen, ja geschehen müssen. Auf solche zum Lebensunterhalt der Gesellschafter dienende Entnahmen sind die §§ 56, 1001 Nr. 5 zumindest entsprechend anwendbar. — Eine Gesellschaftsschuld begründet der Anspruch des Kommanditisten auf denjenigen Betrag seines Gewinns, der wegen Erreichung der Einlage nicht mehr seinem Kapitalkonto zugeschrieben werden konnte (§167 II HGB; J a e g e r aaO; W e i p e r t §167 A. 13; RFH v. 12. Nov. 1929 28 109/10). Nichtberücksichtigung der Forderungen der Gesellschafter bei Zustimmung derselben zum Vergleichsvorschlag: § 75 A. 10.

V. Die Vergleichswirkungen 21. Stellung der persönlich haftenden Gesellschafter a) Schuldner im Vergleichsverfahren ist die Gesellschaft (oben 12, 13). Deshalb wirkt der Vergleich jedenfalls für und gegen sie, dh mit Bezug auf das Gesellschaftsvermögen. Die persönlich haftenden Gesellschafter müssen zwar sämtlich den Vergleichsvorschlag machen (Nr. 1). Damit gehen sie aber noch keine von der Gesellschaftsschulden unabhängige, persönliche Verpflichtung ein und werden deshalb, außer wenn der Vergleich etwas anderes bestimmt (unten 24 a), nicht auch mit Bezug auf ihr Privatvermögen Vergleichsschuldner. Sie haften auch nicht aus dem Vergleich zusammen mit der Gesellschaft als Gesamtschuldner — solche sind sie vielmehr nur untereinander —, sondern lediglich auf Grund der §§ 128, 129, 161 II HGB, § 219 II AktG, also nur für die Gesellschaftsschulden und nur in deren jeweiligen Wirksamkeit. Veränderungen, Umwandlungen und Umrechnungen von Vergleichsforderungen, wie sie gem. §§30, 34 f. mit Vergleichsbestätigung gegenüber der Gesellschaft eintreten (§ 30 A. 5, § 34 A. 4, § 35 A. 3), wirken auch mit Bezug auf die persönliche Haftung der Gesellschafter.

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§ 109 Anm. 2 1

b) Demgemäß begrenzt auch die im Vergleich, vereinbarte Beschränkung der Gesellschaftsschulden zugleich und von selbst die persönliche Haftung der Gesellschafter. Zwecks Ausschlusses von Zweifeln, die sich daraus ergeben könnten, daß im Hinblick auf die Sondergutsnatur des Gesellschaftsvermögens die persönlich haftenden Gesellschafter als Mitschuldner (§ 82 H 1 = KO § 193, 2) angesehen werden könnten, hat das Gesetz dies noch ausdrücklich bestimmt (Nr. 3 = KO § 211 II). Die Beschränkung bezieht sich nicht nur auf einen Forderungsnachlaß, sondern auch auf die vergleichsmäßige Stundung und bei Liquidationsvergleichen auf das Abwarten der im Vergleich vorgesehenen Befriedigung aus dem Liquidationserlös (OLG Köln v. 20. Febr. 1936 J W S. 1548). Doppelminderung bei Teilerlaßvergleich im späteren Eigenverfahren eines Gesellschafters: § HO A. 20. Die Haftungsbegrenzung tritt auch ein, wenn die Erben eines Einzelkaufmanns dessen Handelsgeschäft als offene Handelsgesellschaft fortgeführt und in dem Vergleichsverfahren über das Gesellschaftsvermögen einen Teilerlaßvergleich zustande gebracht haben. Sie haften dann zwar nach § 27 HGB endgültig unbeschränkt, aber sowohl mit dem Nachlaß als auch mit ihrem Eigenvermögen nur in Begrenzung auf die Vergleichsquote ( J a e g e r §211 A. 8; M a y e r A. 17). Die nach § 8 3 als erlassen geltenden Forderungen können auch gegen die Gesellschafter nicht mehr geltend gemacht werden (so m. R. K i e s o w A. 15; C a h n S. 381; S a l o m o n A. 4; M a y e r A. 11). Bei Wegfall der Vergleichsschranken (§§9, 881, 891) haften auch die Gesellschafter wieder wie vorher ( K i e s o w , M a y e r aaO). Desgleichen haften bei einem Liquidationsvergleich die (bisherigen) Gesellschafter auch für den am Mindestsatz oder einem vereinbarten höheren Satz bei der Verwertung sidi ergebenden Fehlbetrag (§ 7 I V ) weiter. Enthält der Vergleich eine Besserungsklausel, so trifft die Pflicht zur Nachzahlung, sobald die Voraussetzungen dazu auf Seiten der Gesellschaft eingetreten sind, auch die Gesellschafter. c ) Eine dingliche Haftung wird durch den Forderungsnachlaß nicht beschränkt: Die lür eine Gesellschaftsschuld bestehenden Pfandrechte am beweglichen und unbeweglichen Vermögen eines Gesellschafters bleiben, soweit der Vergleich nichts Gegenteiliges bestimmt, unberührt (siehe § 82 A. 21 d). Es gilt für den so gesicherten Gläubiger im Gesellschaftsverfahren auch nicht der Ausfallgrundsatz (§ 27 A. 5 a). Und auch bezüglich der persönlichen Haftung des einzelnen Gesellschafters gilt die Beschränkung zufolge Nr. 3 immer nur hinsichtlich solcher Verbindlichkeiten, für die der Gesellschafter unmittelbar und ausschließlich auf Grund des § 128 HGB (§ 161 II; AktG § 219 II) haftet. Deshalb kann der Gesellschafter sich nicht auf unsere Nr. 3 berufen, wenn er zunächst alleiniger Schuldner war und die Gesellschaft erst später, zB gem. § 28 HGB haftbar wurde ( K e i l KTr 1933, 116). Aber auch bei Verbindlichkeiten, die von vornherein als Gesellschaftsschulden begründet wurden, kommt dem Gesellschafter die Begrenzung der Haftung dann nicht zustatten, wenn für ihn noch ein besonderer Verpflichtungsgrund gegeben ist, wie zB bei Girierung eines Gesellschaftswechsels durch den Gesellschafter oder bei Verbürgung des Gesellschafters für eine Gesellschaftsschuld (RG v. 19. Jan. 1933 139 252 = KTr S. 58; 5. Juli 1935 HRR Nr. 1298; F l e c h t h e i m aaO § 128 A. 5 mit Verw; S a e n g e r J W 1933, 1011 A. zu 3; V o g e l s - N ö l t e 118; W e i p e r t aaO §128 A. 26). Erst recht verbleibt es bei der unbegrenzten Haftung für Prozeßkosten, zu deren Erstattung der Gesellschafter als Partei zusammen mit der Gesellschaft verurteilt wurde (OLG Dresden v. 31. März 1931 KTr S. 172; K i e s o w A. 16; J a e g e r §211 A.3; N ö l t e aaO gegen OLG Köln v. 20. Febr. 1936 J W S. 1548 mit zust. Anm. V o g e l s ; K r i e g A. 6; W e i p e r t aaO; G e ß l e r - H e f e r m e h l HGB §128 A. 22). Die Mitverurteilung des Gesellschafters in die Kosten ist durchaus nicht „nur eine Auswirkung der in § 128 HGB vorgeschriebenen Gesamthaftung", sondern Folge seines eigenen Verhaltens (arg. § 93 ZPO). d) Teilzahlungen, die ein Gesellschafter vor Bestätigung des Gesellschaftsvergleichs geleistet hat, sind, soweit nicht § 110 eingreift, auf die ursprüngliche Schuldsumme, nicht auf die Vergleichsquote anzurechnen. Die Vorschrift der Nr. 3 hat hinsichtlich solcher Zahlungen keine rückwirkende Kraft (OLG Darmstadt v. 8. Nov. 1932 HessRspr Sp. 254 = HRR 1933 Nr. 694; V o g e l s - N ö l t e A. 8; J a e g e r §211 A.3). Immer ist in

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Anm. 2 2 , 2 3 Nr. 3 ein Gesellschaftsvergleidi vorausgesetzt. Hat ein Schuldner in der irrigen Annahme, Alleininhaber zu sein, das (auf sein Gesamtvermögen erstredete) Vergleichsverfahren durchgeführt, so führt der Umstand, daß in Wahrheit eine offene Handelsgesellschaft vorlag, nicht dazu, die Haftung der Mitgesellschafter nach Maßgabe des Vergleichs zu begrenzen (RAG v. 23. Juli 1930 WamRspr 1930 Nr. 181; K r i e g A. 6). 22. Bei der Haftung des Kommanditisten ist zu unterscheiden: a) Der Umfang der den Kommanditisten nach § 176 HGB treffenden Haftung muß sinngemäß auch durch den Gesellschaftsvergleich begrenzt werden, denn insoweit haftet der Kommanditist „gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter". Deshalb gilt insoweit bei gleichzeitigem Vergleichsverfahren über das Vermögen des Kommanditisten auch der Ausfallgrundsatz (§ 110 A. 13 a). b) Soweit dagegen der Kommanditist nach § 171 HGB haftet, kommt ihm mit Bezug auf seine Haftsumme der von der Gesellschaft abgeschlossene Zwangsvergleich nicht zustatten. Darüber herrscht im Anschluß an Begr. I S. 36 im ganzen Einstimmigkeit. Es genügt hierzu, auf RG v. 31. Jan. 1936 150 163 = J W 1936, 1527 = KTr S. 68 = HRR Nr. 813 zu verweisen. Die Begrenzung der Haftung des Kommanditisten würde diesen nicht dem Komplementär gleichstellen, sondern ihm gegenüber begünstigen. Der Sinn der Vorschriften des $ 211 II KO und des § 109 Nr. 3 VglO ist lediglich der, die Haftung des offenen Gesellschafters bezüglich seines, nicht der Gesellschaft gewidmeten Vermögens zu begrenzen, während die Haftung mit dem der Gesellschaft gewidmeten Vermögen unberührt bleibt. Dann muß aber auch der Kommanditist voll mit dem Betrag forthaften, den er dem Unternehmen dadurch gewidmet hat, daß er der Gesellschaft mit einer Einlage beitrat. Ist die Einlage eine Sacheinlage, so ist den Gläubigern gegenüber ihr wahrer Wert, gemessen an dem im Handelsregister eingetragenen Geldbetrag, nicht ihre Bewertung nach der unter den Gesellschaftern getroffenen Abrede maßgebend (RG aaO). Mit diesem Ausschluß der Begrenzung der eigenen Haftung des Kommanditisten ist nun aber noch keineswegs die Frage ausgetragen, was der einzelne Gesellschaftsgläubiger, wenn er Vergleichsgläubiger ist, von dem mit seiner Einlage rückständigen Kommanditisten verlangen kann. Auch dem Kommanditisten gegenüber können die einzelnen Vergleichsgläubiger nur die Vergleichsquote geltend machen (J a e g e r § 211 A. 4 mit Nachw für und wider; abw. auch M e n t z e 1 § 211 A. 3; K i e s o w A. 13; V o g e l s N ö l t e III; W a r n e y e r V). Es ist ein Irrtum, wenn K i e s o w aaO meint, daß dei Kommanditist kein Interesse daran habe, den ihn in Anspruch nehmenden Gesellschaftsgläubigern den Gesellschaftsvergleich entgegenzusetzen. K i e s o w übersieht dabei, daß auch im Rahmen des § 171 HGB der Kommanditist für die Geschäftsschulden als eigene, nicht als fremde haftet (vgl F l e c h t h e i m aaO § 171 A. 2). Deshalb haftet er den einzelnen vergleichsbetroffenen Gesellschaftern — freilich bei unveränderter eigener Haftsumme — nur in den Grenzen des Zwangsvergleichs. Nur so kann er sich vor der Inanspruchnahme seitens nicht vom Vergleich betroffener Gesellschaftsgläubiger schützen, denen er doch trotz des Vergleichs in Höhe des vollen Einlagerückstandes weiter haftet, solange dieser nicht von der Gesellschaft eingezogen worden ist: Der Kommanditist wird in Höhe des Betrags, den er einem vom Vergleich betroffenen Gläubiger über die Quote hinaus bezahlt, weder gegenüber der Gesellschaft (soweit diese überhaupt einfordern kann) noch gegenüber den nicht vergleichsbetroffenen Gläubigern befreit. Auch ein Rückgewähranspruch gegen den befriedigten Gläubiger steht ihm nidit zu, da dieser nicht ohne Rechtsgrund erworben hat (§ 82 A. 16). Besonderheiten gelten bei Ausstehen der Einlage des Kommanditisten, wenn auch über sein Vermögen das Vergleichsverfahren eröffnet wird: § 110 A. 13 b. 23. Die Haftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters wird nach der auch die Konkurspraxis beherrschenden Ansicht (RG v. 1. März 1892 29 38; 9. März 1897 SeuffA 53 Nr. 72; 5. Jan. 1904 56 366; J a e g e r §211 A. 5; F l e c h t h e i m aaO §128 A. 16; W e i p e r t aaO § 128 A. 26 mit Nachw für und wider) durch den von der Gesellschaft abgeschlossenen Zwangsvergleich nicht beschränkt (RG v. 10. Nov. 1933 142 206 = KTr 1934, 9; 18. März 1935 KTr S. 140; K i e s o w A. 14; S a m o l e w i t z A. 3; B e n d i x

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Anm. 2 4

S. 189; M a y e r A. 15; W ü r d i n g e r , Gesellschaften I S. 131, 166; V o g e l s - N ö l t e II 8; K r i e g A. 6), wie ja auch ein früherer, für die Gesellschaftsschulden noch forthaftender Teilhaber sich nicht auf den Vergleich berufen kann, den der das vormalige Gesellschaftsuntemehmen als Einzelkaufmann fortsetzende Gesellschafter abgeschlossen hat (RG v. 22. Okt. 1885 B o 1 z e Bd. 2 Nr. 1998; weitere Nachw bei J a e g e r § 211 A. 8; dazu noch W e i p e r t § 128 A. 30). Die Fortdauer der unbegrenzten Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters beruht nämlich darauf, daß den Gläubigem die Rechte, die ihnen gegen Dritte zustehen, mangels einer gegenteiligen Vorschrift nicht durch Mehrheitsbeschluß aberkannt werden können (arg. § 82 II 1). Da nun § 82 II auf den Zeitpunkt der Vergleichsbestätigung abstellt, ist die Begrenzung der Haftung nicht nur dann ausgeschlossen, wenn der Gesellschafter schon vor Verfahrenseröffnung ausgeschieden war (so J a e g e r aaO; K r i e g A. 6), sondern genügt es, daß der Ausschluß vor Vergleichsbestätigung eingetreten war (zutreffend W e i p e r t § 128 A. 26). Die Begrenzung der Haftung kommt dem Ausgeschiedenen auch dann nicht zugute, wenn sein Ausscheiden erst nach Vergleichsbestätigung in das Handelsregister eingetragen wurde (RG v. 18. Jan. 1928 SeuffA 82 Nr. 92; W e i p e r t aaO). Für den Ausgeschiedenen wirkt der Gesellschaftsvergleich nur dann Teilerlaß seiner Schuld, wenn und soweit die Gläubiger, deren Forderungen zur Zeit des Ausscheidens schon begründet waren, einzeln der Teilenthaftung des Ausgeschiedenen zustimmen ( Z i n k e i s e n KTr 1933, 6 mit O L G Hamburg v. 21. Okt. 1932 daselbst; J a e g e r § 211 A. 5, 7; W e i p e r t § 128 A. 27). Ebenso kann sich der Ausgeschiedene, wenn ein Einzelgläubiger nach Wegfall der Vergleichsschranken wegen Verzugs (§ 9 I) mit der Gesellschaft einen neuen Vergleich abschließt, auf diesen gem. § 129 I HGB berufen (RG KTr 1935, 140). Für „Neuschulden" (siehe die Beispiele in R G 125 418) haftet der Ausgeschiedene überhaupt nicht. Eine ihn treffende AltSchuld bildet auch der dem Gesellschaftsgläubiger gem. § 52 zustehende Schadensersatzanspruch, falls die Gesellschaft den vorzeitig gelösten Vertrag während seiner Mitgliedschaft abgeschlossen hatte (RG v. 14. Febr. 1933 140 10 = KTr S. 90 = J W S. 1127). Gegenüber dem Rüdcgriffanspruch des Ausgeschiedenen können die in der Gesellschaft verbliebenen Teilhaber sich auf die durch den Vergleich begründete Begrenzung ihrer Haftung berufen (RG 142 206); jedoch nicht mehr, wenn inzwischen die Vergleichsechranken zB zufolge § 9 I entfallen sind (W e i p e r t § 128 A. 26). 24. Abweidlende Vereinbarungen a) Die Begrenzung der Gesellschafterhaftung tritt nicht ein, soweit der Vergleich etwas anderes bestimmt ( J a e g e r §211 A. 7). Es können sich sowohl sämtliche wie auch nur einzelne Gesellschafter verpflichten, sei es in voller Höhe oder wenigstens über den der Gesellschaft zugestandenen Erlaß hinaus zu haften (RG 150 173/4). Darin liegt nicht lediglich eine Abrede des Wegfalls der Haftungsbegrenzung, die sonst kraft Gesetzes eintreten würde. Vielmehr wird der Gesellschafter damit neben der Gesellschaft für seine Person, dh in Bezug auch auf sein Privatvermögen, Vergleichsschuldner (siehe onten 26). E s bedarf daher der Ausdrüddichkeit ( J a e g e r aaO) und, wenn die Erklärung von dem Vormund oder Pfleger eines Gesellschafters abgegeben wird, zu ihrer Wirksamkeit der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (§§ 1822 Nr. 12, 1915 BGB). — Übernahme einer Haftung für den Vergleich durch den Kommanditisten über dessen bisherigen Haftungsbetrag hinaus ist echte Vergleichsbürgschaft und (bedingte) Neueinlage (vgl noch steuerlich: R F H v. 26. Mai 1937 RStBl S. 976; 23. Nov. 1938 45, 310 = Tr. 1939, 45). b) Da das Verfahren, in welchem der Vergleich geschlossen wird, sich auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, kann die den Kommanditisten nach § 171 HGB treffende Haftung überhaupt nicht, die persönliche Haftung der offenen Gesellschafter aber nicht unter die kraft Gesetzes eintretende Begrenzung durch Mehrheitsbeschluß herabgesetzt werden ( J a e g e r aaO; M a y e r A. 12; RG 150 173/4; abw. B e n d i x S. 189). Dies gilt auch bezüglich der Haftung der Gesellschafter nach § 7 IV. Deshalb bedarf es auch zur Begrenzung der Haftung eines ausgeschiedenen Gesellschafters der Zustimmung aller Gläubiger, denen er haftet (oben 23; ungenau V o g e l s - N ö l t e II 8).

989

§

109

§

110

Anm. 25, 26

Offene Handelsgesellschaften usw.

Vergleichsverfahren und Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters VI. Folgen der Titulierung von Vergleichsforderungen

25. Gem. § 85 I wirkt das Nichtbestreiten einer Vergleichsforderung zufolge der Vergleichsbestätigung nicht nur Vollstreckbarkeit, sondern auch materielle Rechtskraft (§ 85 A. 4). Diese Folgen treten aber nur ein, wenn und soweit die Forderung nach Grund und Betrag weder vom Verwalter noch von irgend einem persönlich haftenden Gesellschafter noch von einem der Abwickler bestritten worden war. Audi das Bestreiten eines nichtvertretungsberechtigten Gesellschafters (oben 16), nicht jedoch eines bereits ausgeschiedenen, verhindert die Titulierung. Einwendungen der Gesellschafter gegen anerkannte Forderungen sind daher gem. § 129 I HGB nur noch beschränkt zulässig. Solche, die in der Person des Einwendenden begründet sind, bleiben diesem auch weiterhin vorbehalten. Auf Einwendungen der Gesellschaft aber kann er sich nur berufen, soweit sie nicht durch die Anerkennung ausgeschlossen sind (§ 85 A. 8), weil sie erst nach Beendigung der Erörterung erwachsen sind (§ 767 II ZPO; V o g e 1 s - N ö 11 e II 8). Ist dagegen wegen Bestreitens, sei es auch nur durch einen der Vorgenannten, die Titulierung ausgeschlossen, so kann jeder Gesellschafter, und zwar selbst wenn er nicht persönlich bestritten hatte, auch die Einwendungen der Gesellschaft unbeschränkt erheben. 26. Die Vollstreckbarkeit der Forderung zufolge des Nichtbestreitens wirkt nur gegen die Gesellschaft, nicht gegen die Gesellschafter persönlich (§ 129 IV HGB; LG Leipzig und OLG Dresden v. 23. März/22. Mai 1928 KTr S. 104; K i e s o w A. 17; M a y e r A. 19; V o g e l s - N ö l t e II 8; K r i e g A. 6); auch nicht nach Vollbeendigung der Gesellschaft ( J a e g e r §211 A. 3; AG Heilbronn v. 9. Jan. 1937 und LG Hamburg v. 15. Febr. 1937 KTr S. 61 f.; B o h n e n b e r g ebenda S. 52 ff. gegen AG München v. 10. Febr. 1930 KTr S. 102 und R e d l i c h KTr 1937, 51). Hat jedoch ein Gesellschafter im Vergleich hinsichtlich seines Privatvermögens Verbindlichkeiten übernommen — hierzu gehört auch die Abrede der Fortdauer seiner Haftung über den der Gesellschaft bewilligten Erlaß hinaus (oben 24 a) — so kann gegen ihn gem. § 85 II vollstreckt werden.

§ 110 Vergleichsverfahren und Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters (1) In dem Vergleichsverfahren über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien sind die Gesellschaftsgläubiger, wenn über das Gesellschaftsvermögen das Vergleichsverfahren oder das Konkursverfahren eröffnet worden ist, nur in Höhe des Betrags beteiligt, für den sie in dem Verfahren über das Gesellschaftsvermögen keine Befriedigung erhalten. § 71 Abs. 2 und § 97 gelten sinngemäß. (2) Das Vergleichsverfahren über das Vermögen einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien steht für die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger im Konkursverfahren über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters dieser Gesellschaft dem Konkursverfahren gleich. a. § 90. E. § 110 Die Vorschrift entspricht sachlich dem a. § 90 mit der Maßgabe, daß § 97 sinngemäß gilt. Materialien: Begr. I S. 36; II S. 87; III S. 393. Schrifttum: siehe § 109.

990

A. Vergleidisverfahren über, das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters (Eigenvergleichsverfahren) A. Vergleichsverfahren über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters (Eigenvergleichsverfahren) I . E r ö f f n u n g des V e r f a h r e n s 1. Zulässigkeit 2. Privatvermögen II. D i e G l ä u b i g e r 3. Privatgläubiger und Gesellschaftsgläubiger 4. Im Gesellschaftsverfahren bevorrechtigte Gläubiger 5. Ansprüche aus beiderseits nicht (voll) erfüllten Gegenseitigkeitsverhältnissen der Gesellschaft III. S t e l l u n g d e r b e t e i l i g t e n Gesellschaftsgläubiger 6. Grundsatz der Ausfallhaftung 7. Unbeschränkt persönliche Haftung des Gesellschafters B. Die Sonderregelung des § 110 I. Z u s a m m e n t r e f f e n von Gesellschaftsverfahren und E i g e n v e r f a h r e n 8. Die möglichen Fälle 9. Gerichtliche Verfahren 10. im Inland 11. Gleichzeitigkeit

§ 110 Anm 1

II. E i g e n v e r f a h r e n persönlich haftender Gesellschafter 12. Ausgeschiedene Gesellschafter 13. Kommanditisten III. D i e b e t r o f f e n e n G l ä u b i g e r 14. Gesellschaftsgläubiger als Vergleichsgläubiger 15. Haftung des Vergleichsschuldners als Gesellschafter neben der Gesellschaft 16. Aufrechnungsbefugnis 17. Mehrheit von Eigenvergleichsverfahren IV. I n h a l t d e r B e s c h r ä n k u n g 18. Verzicht auf Inanspruchnahme des Gesellschaftsvermögens 19. Stimmrecht V. W e g f a l l der B e s c h r ä n k u n g 20. Beschränkung auch nach Betätigung des Vergleichs 21. stets bei Ausgang des Verfahrens ohne bestätigten Vergleich und ohne Anschlußkonkurs 22. niemals durch Wegfall der Vergleichsschranken

A. Vergleichsverfahren über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters (Eigenvergleichsverfahren) I. Eröffnung des Verfahrens 1. Die Zulässigkeit von Eigenvergleichsverfahren ist für das Privatvermögen jedes einzelnen Gesellschafters gesondert und unabhängig von einem Vergleichsverfahren oder Konkurs über das Gesellschaftsvermögen zu beurteilen. Dies gilt namentlich von dem Vergleichsgrund, der Zuständigkeit des Gerichts und den Verfahrenshindernissen (§§ 17 ff., 79, 100 I). So rechtfertigt zB die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft allein noch nicht die Eröffnung eines Eigenvergleichsverfahrens (siehe auch § 109 A. 6). So begründet der Vergleichsgerichtsstand der Gesellschaft selbst dann keine Zuständigkeit für die Eigenvergleichsverfahren, wenn ein zuvor eröffnetes Gesellschaftsvergleichsverfahren noch anhängig ist. Eine nur scheinbare Ausnahme gilt bei geschäftsführenden Gesellschaftern, die als solche am Sitz der Gesellschaft ihre eigene gewerbliche Niederlassung haben (Näheres § 2 A. 40 a). Die Auflösung der Gesellschaft, sei es auch zufolge Konkurses derselben, schließt die Eröffnung von Eigenvergleichsverfahren nicht aus (vgl Abs. 1 Satzl: „oder das Konkursverfahren"), wie umgekehrt die Eröffnung eines Eigenvergleichsverfahrens weder die Gesellschaft auflöst noch die Eröffnung eines Vergleichsverfahrens über ihr' Vermögen unzulässig macht (§ 109 A. 5). Zur Frage der Kündbarkeit der Gesellschaft aus Anlaß eines Eigenvergleichsverfahrens: § 36 A. 5. Auch § 109 Nr. 2 bleibt für das Eigenvergleichsverfahren außer Betracht. Es kommt hinsichtlich der Unwürdigkeitsgründe nur auf die Person und das Verhalten des das Eigenverfahren beantragenden Gesellschafters an. Daher kann das Gericht die Eröffnung eines Eigenverfahrens nicht deshalb gem. § 17 Nr. 4, 5 ablehnen, weil innerhalb der letzten fünf Jahre vor Stellung des Antrags der Konkurs oder ein Konkursabwendungsverfahren über das Gesellschaftsvermögen rechtskräftig eröffnet oder mangels Masse abgelehnt worden ist, oder weil der 991

§

110

Vergleichsverfahren und Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters

Anm. 2—4 Antragsteller innerhalb dieser Zeit für die Gesellschaft den Oifenbarungseid geleistet oder ohne Grund verweigert hat. Deshalb brauchen diese Tatsachen auch nicht im Vergleichsantrag (§ 3 II, IV) angegeben zu werden. Dagegen ist es für die Anwendbarkeit der §5 17 Nr. 3, 79 Nr. 2, 100 I Nr. 1 gleichgültig, ob der Antragsteller die Bankrotthandlung mit Bezug auf sein Privatvermögen oder das Gesellschaftsvermögen begangen hat. Die Gefahr der Vermögensverschleierung ist beim Bankrottierer in jedem Fall gegeben. Eine „Verbindung" von Gesellschaftsverfahren und Eigenvergleichsverfahren ist ausgeschlossen (§ 2 A. 12). 2. Das Privatvermögen, über welches allein das Eigenverfahren eröffnet wird, besteht aus dem Vermögen, das dem Gesellschafter, abgesehen von der Mitberechtigung an den Gegenständen des Gesellschaftsvermögens, gehört. Soweit es für die Zulässigkeit des Verfahrens oder die Bestätigung des Vergleichs auf das Vermögen des Schuldners ankommt (§§ 18 Nr. 2 bis 4, 56, 79 Nr. 4; 100 I Nr. 1, 5), ist nur das Privatvermögen zu berücksichtigen. Ein Auseinandersetzungsguthaben zählt ebenso wie eine Auseinandersetzungsschuld (§§ 739 f. BGB) hierbei nur mit, wenn im Zeitpunkt der einzelnen Entscheidung die Gesellschaft schon aufgelöst oder der Vergleichsschuldner bereits ausgeschieden ist. Die der Vollstredcungssperre nicht unterworfenen Gläubiger des Gesellschafters können auch einen künftigen Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben pfänden und sich (zwecks Kündigung der Gesellschaft) zur Einziehung überweisen lassen (§§ 135, 161 II HGB; §§ 219 II, 231 I AktG). Näheres § 109 A. 19 a. II. Die Gläubiger 3. Gläubiger, denen der Gesellschafter mit seinem Privatvermögen haftet, sind nicht nur die Privatgläubiger, sondern im Hinblick auf §§ 128, 161 II, 176 HGB (§ 219 II AktG) auch die Gesellschaftsgläubiger. Beide Arten können im Eigenverfahren beteiligte oder nichtbeteiligte Gläubiger sein. Auch bezüglich der Gesellschaftsgläubiger ist für die Frage, ob sie Vergleichsgläubiger oder nichtbeteiligte Gläubiger sind, der Zeitpunkt der Eröffnung (§ 21 A. 3) des Eigenverfahrens, nicht eines vorher eröffneten Gesellschaftsverfahrens maßgebend. Daher kann ein Gesellschaftsgläubiger im Gesellschaftsverfahren zu den Nichtbeteiligten, in einem später eröffneten Eigenverfahren zu den Vergleichsgläubigem gehören. Dieselbe Erscheinung kann sich bei einer Mehrheit von Eigenvergleichsverfahren wiederholen, falls diese, was die Regel ist, zu verschiedenen Zeitpunkten eröffnet werden. 4. Zweifelhaft und streitig ist, ob im Gesellschaftsverfahren bevorrechtigte Gläubiger im Eigenverfahren des ihnen haftenden Gesellschafters zu den nichtbeteiligten Gläubigem gehören. Ist das Vorrecht ein Sondervorrecht (§ 27 A. 19 ff.), so ist klar, daß hier der Gesellschaftsgläubiger im Eigenverfahren stets beteiligt ist: Das Sondervorrecht gewährt Vorzugsbefriedigung nur aus dem Erlös bestimmter, und zwar zum Gesellschaftsvermögen gehörender Gegenstände (§ 27 A. 3, 8 ff.). Zweifel entstehen aber bei den allgemeinen Vorrechten, von denen für das Eigenvergleichsverfahren die in § 61 Nr. 1 bis 4 KO bezeichneten Bedeutung gewinnen können. Man kann die Frage nicht einfach mit dem Hinweis, daß der Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden als eigene, nicht als fremde haftet (herrsch. Lehre; zB D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g - F l e c h t h e i m §128 A. 5; W e i p e r t §128 A. 2 mit Verw), bejahen (so zu §61 Nr. 1 KO RAG v. 27. Juli 1932 11 321; zust. M e n t z e l § 2 1 2 A . 4 ; V o g e l s - N ö l t e l l 1; K r i e g A. 2 gegen J a e g e r JW 1932, 1017 zu Nr. 14 und § 212 A. 4): Allerdings ist die Gesellschaftsschuld insofern seine eigene, als er ja Mitgesellschafter ist. Sie wird aber doch begründet als Schuld der als Träger des Geschäftsvermögens verbundenen Gesellschafter. Daß zwischen der Gesellschaft und dem einzelnen Gesellschafter kein Gesamtschuldverhältnis besteht, bedeutet nur, daß die Gesellschaftsschuld weder erlöschen nodi sich verändern kann, ohne damit zugleich die persönliche Haftung des Gesellschafters zu beeinflussen. Und wenn man die persönliche Haftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten im Gegensatz zur Haftung für fremde Schuld als erweiterte Haftung für eigene Schuld bestimmt, so folgt diese Erweiterung doch nicht aus dem Wesen der Gesellschaftsverbindlichkeit,

992

A. Vergleichsverfahren über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters (Eigenvergleichsverfahren)

§ 1IU Anm. 5

sondern aus positiver Satzung, also (was zB F l e c h t h e i m aaO zugibt) aus dem § 128 HGB. Dieser schafft also, gleich den weniger weittragenden §§ 427, 840 I BGB bei der bürgerlichen Gesellschaft, erst den Rechtsgrund für die persönliche Haftung. Was insbesondere das Lidlohnvorrecht eines Gesellschaftsgläubigers betrifft, so besteht es, was das RAG übersieht, nur, wenn die Dienste „dem Gemeinschuldner für dessen Erwerbsgeschäft" geleistet wurden. Das Unternehmen der offenen Handelsgesellschaft oder Kommandit-(aktien-)gesellschaft ist aber in diesem Sinne nicht das des nur mit seinem Privatvermögen im Konkurs oder Vergleichsverfahren stehenden Gesellschafters. Darum sind schon aus diesem Grunde die gegenüber der Gesellschaft begründeten Lidlohnforderungen im Vergleichsverfahren des einzelnen Gesellschafters stets Vergleichsforderungen < J a e g e r aaO; dahinstehend RG v. 28. April 1933 KTr S. 103). Dasselbe muß auch für die übrigen Vorrechtsforderungen gelten. Dies zeigt sich besonders deutlich bei den öffentlich-rechtlichen Gesellschaftsverbindlichkeiten (§ 61 Nr. 2, 3 KO). Hier haften die Gesellschafter persönlich kraft privaten, nicht kraft öffentlichen Rechts. Und wenn zB § 113 RAbgO bestimmt, daß für die persönliche Haftung der Gesellschafter sinngemäß die Vorschriften des bürgerlichen Rechts gelten, so hat dies nur d i e Bedeutung, daß sich die Geltendmachung der Forderung gegen den Gesellschafter nach Steuerrecht richtet, also v e r f a h r e n s r e c h t l i c h mit Bezug auf die persönliche Haftung die §§118, 119 RAbgO anwendbar sein sollen ( B e c k e r RAbgO § 9 3 A. 1; R i e w a l d RAbgO I § 113). Keineswegs aber ist damit der Steuerhaftungsanspruch des Fiskus gegen den Gesellschafter zur — öffentlich-rechtlichen — Vorrechtsforderung erklärt worden. 5. Das vorstehend Ausgeführte weist auch den Weg zur Einordnung der Ansprüche, die aus beiderseits noch nicht (voll) erfüllten Gegenseitigkeitsverhältnissen der Gesellschaft erwachsen und ihr gegenüber nach Maßgabe des § 36 nichtbeteiligte Forderungen sind, im Eigenvergleichsverfahren des Gesellschafters. Für das Konkursrecht besteht Einverständnis darüber, daß Ansprüche, die im Konkurs der Gesellschaft Massegläubigerrechte bilden, es darum allein nicht auch im Konkurs des Gesellschafters sind (RG v. 18. Jan. 1932 135 62 = KTr S. 157 = JW 1932, 1017 mit Anm. J a e g e r : Mietzinsschulden der OHG; RAG v. 4. Juni 1932 11 185 = LZ Sp. 1310 Nr. 3 = KTr S. 138: Lohnforderungen von Angestellten der Gesellschaft). Sie sind es selbst dann nicht, wenn beide Konkurse gleichzeitig eröffnet wurden und von demselben Verwalter geführt werden ( J a e g e r § 57 A. 1 a). Das muß für das Vergleichsrecht entsprechend gelten ( J a e g e r JW 1932, 1017). Allerdings kennt dieses keine der Konkursmasse entsprechende Vergleichsmasse und keine Verdrängung des Schuldners durch einen Vermögenswalter. Aber das ist nicht maßgebend. Denn auch für das Konkursrecht folgt jene Unterscheidung nicht, wie RAG v. 27. Juli 1932 11 322 ff. meint, daraus, daß die Masseschulden ihren Rechtsgrund „in Handlungen des Konkursverwalters oder sonstigen Gründen des § 59 KO haben". Vielmehr beruht die Unterscheidung, die auch für das Vergleichsrecht selbst bei gleichzeitiger Eröffnung des Gesellschaftsverfahrens und des Eigenvergleichsverfahrens zu recht besteht, darauf, daß Partei des Gegenseitigkeitsverhältnisses die Gesellschaft ist und die Haftung des Gesellschafters mit seinem Privatvermögen auf dem erst durch § 128 HGB geschaffenen gesetzlichen Schuldverhältnis beruht. Dieses aber ist, eben weil es erst im § 128 HGB seine Grundlage hat, s t e t s u n d v o n v o r n h e r e i n ein e i n s e i t i g verpflichtendes, worauf es auch zurückzuführen ist, daß eine Lösung des Gegenseitigkeitsverhältnisses (§§ 50 f.) nur im Gesellschaftsverfahren und nur von der Gesellschaft als solcher, nicht von den einzelnen Gesellschaftern als Haftungspflichtigen erfolgen kann. Deshalb sind die Gesellschaftsgläubiger, falls die Haftung des Gesellschafters bei Eröffnung des Vergleichsverfahrens über sein Privatvermögen schon begründet war, in diesem auch dann Vergleichsgläubiger, wenn in dem Gesellschaftsverfahren eine Abwicklung des Gegenseitigkeitsschuldverhältnisses nicht erfolgt, ja gar nidit beabsichtigt ist. Vorausgesetzt nur, daß der Haftlingsanspruch, was keineswegs immer der Fall zu sein braucht ( F l e c h t h e i m aaO § 218 A. 3), auf eine aus dem Privatvermögen des Schuldners beitreibbare Leistung (§25 A. 24 ff.) geht. Von dieser, auch sonst geltenden Ausnahme abgesehen, ist es gleichgültig, ob die Haftung des Gesellschafters eine primäre oder eine sekundäre Verbindlichkeit der Gesellschaft betrifft. Das gilt auch von der Haftung des 993

§

110

Vergleichsverfahren und Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters

Anm.6,7 Gesellschafters für den dem Gesellschaftsgläubiger gemäß § 52 zu ersetzenden Schaden. Hier hat zwar die T a t s a c h e der Erfüllungsablösung durch die Gesellschaft, n i c h t aber der Z e i t p u n k t ihrer Vornahme Bedeutung: Der Gesellschaftsgläubiger bleibt, wenn der gegenseitige Vertrag mit der Gesellschaft vor Eröffnung des Privatvergleichsverfahrens geschlossen wurde, in diesem auch dann beteiligt, wenn die Erfüllungsablehnung erst nach Eröffnung desselben erfolgt (s. noch § 52 A. 5). Die Erfüllungsablehnung ändert nur den Umfang der Haftung, die sich überdies zufolge eines von der Gesellschaft selbst abgeschlossenen Zwangsvergleichs entsprechend begrenzt (§ 109 Nr. 3) und bei Nebeneinanderlaufen der beiden Schuldenabwicklungsverfahren auf den Betrag des Ausfalls beschränkt (Abs. 1 Satz 1). Lehnt dagegen die Gesellschaft die Erfüllung eines erst nach Eröffnung des Privatvergleichsverfahrens abgeschlossenen gegenseitigen Vertrags ab, so bleibt der Gesellschaftsgläubiger auch mit dem Ersatzanspruch im Privatvergleichsverfahren unbeteiligt und von einem in diesem inzwischen abgeschlossenen Zwangsvergleich unbetroffen. Ein Zwangsvergleich der Gesellschaft begrenzt freilich auch hier den Haftungsanspruch (§ 109 Nr. 3). Zwischenzeitliche Zahlungen des Gesellschafters: § 109 A. 21 d. III. Die Stellung der beteiligten Gesellsdiaftsgläubiger kann verschieden sein: 6. Laufen Vergleichsverfahren, oder Konkurse über das Gesellschaft vermögen und Eigenvergleichsverfahren nebeneinander her, so unterliegen die Gesellschaftsgläubiger als Vergleichsgläubiger im Eigenverfahren nach näherer Maßgabe des § 110 I dem Grundsatz der Ausfallhaftung. Sie sind im Eigenverfahren „nur in Höhe des Betrags beteiligt, für den sie im Verfahren über das Gesellschaftsvermögen keine Befriedigung erhalten". Näheres unten 14, 18 ff. 7. Von den Fällen des § 110 I abgesehen, bewendet es bei der unbesdiränkt persönlichen Haftung der Gesellschafter. Die Gesellschaftsgläubiger unterliegen als Vergleichsgläubiger im Eigenverfahren keinen Beschränkungen. Sie sind — und zwar bei einer Mehrheit von Eigenverfahren in jedem derselben — mit dem zur Zeit der Eröffnung des einzelnen Verfahrens noch ungetilgten Betrag beteiligt (§ 32; RG v. 21. Juni 1932 KTr 1933, 119). Nach diesem Betrag berechnet sich auch gegenüber dem einzelnen Vergleichsschuldner die Vergleichsquote. Der von einem Gesellschafter abgeschlossene Vergleich wirkt nicht auch zugunsten der übrigen Gesellschafter, und Zahlungen, die nach Eröffnung des Verfahrens von der Gesellschaft oder von anderen persönlich haftenden Gesellschaftern geleistet werden, bleiben so lange außer Betracht, bis der Gläubiger Vollbefriedigung erhält. Mehr als diese kann er nicht verlangen (§ 32 A. 9); auch nicht bei Anerkennung seiner Forderung (§ 86 mit § 767 ZPO). Einen bereits empfangenen Mehrbetrag hat der Gläubiger nach Bereicherurigsgrundsätzen zu erstatten. War die Zahlung durch mehrere Gesellschafter erfolgt, so sind diese nach Maßgabe ihrer innerrechtlichen Beitragspflicht rückforderungsberechtigt. War vor Eröffnung des Eigenvergleichsverfahrens in einem Gesellschaftsverfahren ein Zwangsvergleich bestätigt worden, so ist der Gläubiger dem Gesellschafter gegenüber auf die Vergleichsquote beschränkt (§ 109 Nr. 3; KO § 211 II). Auch mit dieser ist er aber im Eigenverfahren, soweit sie bei dessen Eröffnung noch unbezahlt ist, in der vorstehend beschriebenen Weise beteiligt. Auch insoweit gilt also § 110 I nicht. Wird nach Beendigung eines Eigenverfahrens ein Gesellschaftsverfahren oder ein anderes Eigenverfahren eröffnet, so können die Gesellschaftsgläubiger in diesem ihre noch ausstehenden Forderungsbeträge ohne Rücksicht auf den im beendigten Eigenverfahren abgeschlossenen Zwangsvergleich geltend machen, da dieser nicht zugunsten der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter wirkt. Andererseits sind die Gesellschaftsgläubiger nicht etwa wegen des späteren Gesellschaftsverfahrens in der Verfolgung ihrer Forderungen gegenüber den Gesellschaftern, mit denen sie sich früher verglichen haben, auf den Betrag beschränkt, hinsichtlich dessen sie im jetzigen Gesellschaftsverfahren ausfallen: Auch insoweit gilt § 110 nicht. Wohl aber wirkt ein Vergleich im späteren Gesellschaftsverfahren, der die Gläubiger schlechter stellt als der Vergleich im früheren Eigenverfahren eines Gesellschafters, auch zugunsten des letzteren (§ 109 Nr. 3): Diesem

994

B. Die Sonderregelung des § 110

§ 110

Anm. 8 — 1 0

steht nach Bestätigung des Gesellschaftsvergleichs gegenüber den im Eigenverfahren anerkannten Forderungen hinsichtlich des Unterschiedsbetrags die Vollstreckungsgegenklage zu (§ 86 mit ZPO § 767; M a y e r A. 6). Den bereits geleisteten Mehrbetrag kann er jedoch nicht von den Gläubigern zurückfordern (vgl auch § 109 A. 21 d). Wohl aber ist ihm auch insoweit die Gesellschaft erstattungspflichtig (§§ 110, 161 II HGB; § 219 II AktG). Hat er, freiwillig oder gezwungen, vor Eröffnung des Gesellschaftsverfahrens geleistet, so ist er in diesem mit seinem Erstattungsanspruch beteiligt (RG v. 12. Juni 1893 31141; J a e g e r § 212 A. 17). Anders verhält es sich, soweit der Gesellschafter erst nach Eröffnung des Gesellschaftsverfahrens zahlt. Hier gilt zugunsten des Gesellschaftsgläubigers § 32 ( = KO § 68) entsprechend (vgl J a e g e r aaO mit Verw für und wider). Da demgemäß der Gesellschaftsgläubiger in Höhe des bei Verfahrenseröffnung noch ausstehenden Betrags selbst beteiligt bleibt, so schließt er insoweit den ihn befriedigenden Gesellschafter von der Teilnahme am Gesellschaftsverfahren aus (§ 32 A. 8, 10).

B. Die Sonderregelung des § 110 I. Zusammentreffen von Gesellscbaftsverfahren und Eigenverfahren 8. In Abs. 1 ist ein Eigenvergleichsverfahren, in Abs. 2 ein Eigenkonkurs vorausgesetzt. Daraus ergeben sich die möglichen Fälle. Mit dem Eigenvergleichsverfahren kann sowohl ein Gesellschaftsvergleichsverfahren als auch ein Gesellschaftskonkurs zusammentreffen. Abs. 2 bezieht sich nur auf den Fall des Zusammentreffens von Gesellschaftsvergleichsverfahren und Eigenkonkurs und ergänzt damit den § 212 KO, der das Zusammentreffen von Gesellschaftskonkurs und Eigenkonkurs regelt. Vom Standpunkt der Gesetzessystematik aus hätte Abs. 2 als Ergänzung des § 212 KO in die Schlußbestimmungen (16. Abschnitt) gehört. Der Eigenkonkurs eines Gesellschafters kann zur Auflösung der Gesellschaft führen (§§ 131 Nr. 5, 161 II HGB; §§ 219 II, 2311 AktG) — eine solche Auflösung macht ein Vergleichsverfahren über das Gesellschaftsvermögen nicht unzulässig (§ 109 A. 3; abw. V o g e 1 s - N ö 11 e II 3). Es ist aber auch möglich, daß die Gesellschaft fortbestehen bleibt, während der Gesellschafter, über dessen Privatvermögen der Konkurs eröffnet wird, mit Konkurseröffnung aus der Gesellschaft ausscheidet (§§ 138, 141 II HGB). In diesen Fällen des Ausscheidens des Gesellschafters können Eigenkonkurs und Gesellschaftsvergleichsverfahren gleichfalls zusammentreffen. Anders als bei Auflösung der Gesellschaft ist jedoch bei Ausscheiden für eine Anwendung des § 110 kein Raum, da dieser nicht bei Eigenkonkurs eines ausgeschiedenen Gesellschafters gilt (unten 12). Besteht eine offene Handelsgesellschaft nur aus zwei Personen, so behält, wenn der eine der Gesellschafter in Konkurs fällt, der andere die Befugnis zur Übernahme des Geschäfts mit Aktiven und Passiven auch bei Anhängigkeit eines Vergleichsverfahrens über das Gesellschaftsvermögen. Da solchenfalls aber das Gesellschaftsverfahren wegen Vollbeendigung der Gesellschaft (vgl § 738 BGB) eingestellt werden muß, und zwar ohne Anschlußkonkurs (§ 109 A. 2), so ist für § 110 wiederum kein Raum. 9. Immer muß es sich auf beiden Seiten handeln um gerichtliche Verfahren. Versucht zB die Gesellschaft einen außergerichtlichen Vergleich, liquidiert sie etwa nach freiwilliger Übereinkunft mit ihren Gläubigern ihr Vermögen „unter Anwendung konkursrechtlicher Grundsätze" (Colmar v. 16. Jan. 1906 OLG 15 252), so bewendet es bei der unbeschränkt persönlichen Haftung der Gesellschafter (Colmar aaO; J a e g e r §212 A. 5). Die Gesellschafter können sich allerdings einer entsprechenden Beschränkung freiwillig unterwerfen ( J a e g e r aaO); ein bindender Mehrheitsbeschluß wäre jedoch ausgeschlossen. 10. Die Anwendbarkeit des § 110 sowie des §212 KO setzt an sich auch voraus, daß die Verfahren über die Gesellschaft und den Gesellschafter im Inland (§ 2 A. 61 a) eröffnet sind. Deshalb kann bei Zusammentreffen eines im Ausland eröffneten Konkurs- oder Vergleichsverfahrens über das Vermögen einer ausländischen Gesellschaft ein Teilhaber, über dessen Privatvermögen im Inland Vergleichsverfahren eröffnet ist, sich sowohl den inländischen wie den ausländischen Gesellschaftsgläubigern (§ 37) gegenüber nur dann auf den Ausfallgrundsatz berufen, wenn dieser auch nach dem Recht am Sitz der Gesellschaft gilt

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§

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Vergleichsverfahren und Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters

Anm. 1 1 , 1 2 (vgl RG v. 6. Okt. 1886 B o 1 z e Bd. 3 Nr. 797; J a e g e r § 212 A. 20, der mit Recht betont, daß die Kernfrage Haftungsfrage, nicht bloße Verfahrensfrage ist). So gilt der Ausfallgrundsatz zB nach österreichischem Recht (P o 11 a k bei B a r t s c h - P o l l a k Anm. 7, 9 zu § 61 AusglO). Vor allem aber wird das Gesagte praktisch bei Zusammentreffen von Gesellschaftsverfahren in den deutschen Ostgebieten und einem Gesellschaftsverfahren in der Bundesrepublik. 11. Gleichzeitigkeit ist nur für das Schweben, nicht auch für den EröfFnungszeitpunkt des Gesellschaftsverfahrens und des Eigenverfahrens erforderlich (J a e g e r § 212 A. 5; M a y e r A. 2). Es genügt, daß das eine Verfahren eröffnet wird, während das andere — sei es auch nur als Nachverfahren (§ 96) — noch anhängig ist. Wird aber der Konkurs, sei es der Gesellschafts- oder der Eigenkonkurs, auf Beschwerde aufgehoben oder führt das (von der Gesellschaft oder einem Gesellschafter) beantragte Vergleichsverfahren weder zu einem Zwangsvergleich noch zum Anschlußkonkurs, so entfällt nunmehr die Beschränkung der Gesellschaftsgläubiger in der Geltendmachung ihrer Forderungen gegenüber dem persönlich haftenden Gesellschafter (unten 21). Zu eng verlangt K r i e g A. 3 Eröffnung des Gesellschaftsverfahrens vor Beginn der Abstimmung im Eigenverfahren: Wird der Konkurs oder das Vergleichsverfahren über das Gesellschaftsvermögen erst nach Beendigung der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag im Eigenkonkurs oder Eigen Vergleichs verfahren eröffnet, so hindert der Umstand, daß die Gesellschaftsgläubiger bei der Abstimmung mit dem vollen Betrag ihrer Forderungen gestimmt haben, die Vergleichsbestätigung selbst dann nicht, wenn nur unter Vollberücksichtigung der Gesellschaftsgläubiger die erforderlichen Mehrheiten erreicht sind. Denn der Sinn des § 110 und insoweit auch des § 212 KO ist nicht der, durch die Beschränkung der Gesellschaftsgläubiger das Zustandekommen eines Zwangsvergleichs im Eigenverfahren zu er schweren, sondern einen solchen gerade zu erleichtem und dabei, soweit möglich, im Interesse der Privatgläubiger ein günstigeres Vergleichsergebnis zu erzielen. Die Gläubiger würden aber samt und sonders ungünstiger gestellt, wenn jetzt der Richter unter Berufung auf das nunmehr eröffnete Gesellschaftsverfahren und die damit verbundene Beschränkung der Gesellschaftsgläubiger dem Vergleich die Bestätigung versagen und Anschlußkonkurs eröffnen könnte. Man wird sogar noch weitergehen müssen: War das Gesellschaftsverfahren schon vor Beendigung der Abstimmung eröffnet worden, ohne daß diese Tatsache im Vergleichstermin von einem Beteiligten zur Sprache gebracht oder sonst zur Kenntnis des Gerichts und der Gläubiger gekommen wäre, so dürfte sich eine Versagung der Bestätigung nur gem. § 79 Nr. 3, also unter dem Gesichtspunkt rechtfertigen, daß der Schuldner den Vergleich durch unlauteres Verschweigen seiner Kenntnis von der Eröffnung des Gesellschaftsverfahrens zustande gebracht habe. Vergleichsmäßige Befriedigung im Eigenverfahren können die Gesellschaftsgläubiger freilich trotz der Bestätigung nur für ihren Ausfall verlangen. Einem darüber hinausgehenden Zwangszugriff kann der Vergleichsschuldner mit Vollstreckungsgegenklage wehren (§ 86 mit ZPO 5 767). II. Die Beschränkung besteht nur in Eigenverfahren persönlich haftender Gesellschafter 12. Im Eigenverfahren ausgeschiedener Gesellschafter kann der Ausfallgrundsatz sinngemäß nicht gelten. Vielmehr sind die Gesellschaftsgläubiger in beiden Verfahren mit dem Betrag zu berücksichtigen, den sie zur Zeit der Eröffnung des jeweiligen Verfahrens zu fordern hatten (§ 32 = KO § 68): Der Ausfallgrundsatz im Eigenverfahren dient dem Schutz der Privatgläubiger des Gesellschafters. Dieser Schutz aber beruht doch darauf, daß sie den Anteil ihres Schuldners am Gesellschafts vermögen den Gesellschaftsgläubigern überlassen müssen. Nach Ausscheiden des Gesellschafters trifft das gerade nicht mehr zu, und zwar auch dann nicht, wenn die Abfindung des Ausgeschiedenen noch aussteht, da er ja dann im Gesellschaftsverfahren eine Konkurs- oder Vergleichsforderung hat (§ 109 A. 20), die ein den Privatgläubigem zugute kommendes Vermögensaktivum bildet. Darum kann der ausgeschiedene Gesellschafter sich ebensowenig wie auf einen Forderungsnachlaß zufolge des Gesellschaftsvergleichs den Gesellschaftsgläubigem gegenüber im Eigenverfahren auf den Ausfallgrundsatz berufen. Das ist denn auch nunmehr für Konkurs-

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B. Die Sonderregelung des § 110

§ 110 Anm. 13

und Vergleichsrecht die überwiegende Ansicht (zB F l e c h t h e i m bei D ü r i n g e r H a c h e n b u r g §144 A. 11 f.; W o l f f KO §212 A. 1; K i e s o w A. 6; C a h n S. 382; M a y e r A. 16; S a m o l e w i t z A. 5; S c h u b e r t , Rechtl. Stellung des ausgeschiedenen Gesellschafters, BonnDiss. 1930 S. 99 ff.; M e n t z e 1 § 212 A. 2; V o g e 1 s - N ö 11 e A. I; jetzt auch J a e g e r §212 A. 11 gegen W o l f f - M a a ß - S i m s o n A. 2; K r i e g A. 2 — unentschieden RG v. 21. Juni 1932 KTr 1933, 119). 13. Bezüglich der Haftung von Kommanditisten ist zu unterscheiden: a) Gründet sich diese auf § 176 HGB, so gilt zugunsten des Kommanditisten wie der § 109 Nr. 3 (siehe daselbst A. 22a), so auch, der § 110 ( F l e c h t h e i m aaO § 176 A. 7; S c h l e g e l b e r g e r - G e ß l e r HGB §176 A. 7; W e i p e r t aaO §176 A. 17). Der Kommanditist hat demzufolge diejenigen Gesellschaftsgläubiger, denen er gemäß § 176 HGB haftet, unter Schätzung ihres mutmaßlichen Ausfalls im Gesellschaftsvergleichsverfahren in das Gläubigerverzeichnis mit aufzunehmen. b) Anders verhält es sich, soweit eine Haftung nach § 171 HGB in Frage steht. Hier wird zunächst gelehrt, daß dem Kommanditisten der Grundsatz der Ausfallhaftung nicht zugute komme (so K i e s o w A. 5; C a h n S. 383; B e n d i x S. 190; M a y e r A. 15; S a m o l e w i t z aaO; F l e c h t h e i m aaO §171 A. 19; V o g e l s - N ö l t e A. I; K r i e g A. 2; G e ß l e r - H e f e r m e h l HGB § 171 A. 41 u. a. m.). Die dafür gegebene Begründung, daß der Kommanditist trotz der unmittelbaren Haftung mit seinem Privatvermögen kein persönlich haftender Gesellschafter in dem in Bezug genommenen Sprachgebraudi des HGB sei, ist unzulänglich. Und die Erkenntnis der Rechtslage wird noch durch den Hinweis erschwert, daß die Tatsache der Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Gesellschaftsvermögen die Gesellsdiaftsgläubiger nicht an der Inanspruchnahme des Kommanditisten gem. § 171 HGB hindere. Dies trifft freilich zu, wenn lediglidi die Gesellschaft im Vergleichsverfahren steht. Näheres § 109 A. 22 b. Dagegen können die Gesellschaftsgläubiger bei Eigenvergleichsverfahren des Kommanditisten diesen insolange nicht in Anspruch nehmen, als nicht ein Zwangsvergleich im Eigenverfahren bestätigt oder dieses ohne Anschlußkonkurs eingestellt ist. Gleichgültig ist dabei, ob die Gesellschaft selbst im Vergleichsverfahren steht oder nicht. Die herrschende Lehre will freilich diese Beschränkung der Gesellschaftsgläubiger im Vergleichsverfahren des Kommanditisten nicht gelten lassen (siehe vor allem K i e s o w A. 5; M a y e r A. 15; W e i p e r t aaO § 171 A. 46); augenscheinlich deshalb nicht, weil § 110 im Konkurs- und Vergleichsverfahren des Kommanditisten unanwendbar ist. Letzteres trifft unstreitig zu ( K i e s o w , M a y e r aaO; V o g e l s - N ö l t e A. I; K r i e g A. 2: W a r n e y e r S. 151; B ö h l e S t a m s c h r ä d e r A. 2), folgt jedoch nicht daraus, daß ein von der Gesellschaft abgeschlossener Zwangsvergleich die Haftung des Kommanditisten nach § 1711 HGB unberührt läßt (§ 109 A. 22 b). Der Grund ist vielmehr der, daß die sog. Haftungseinlage, auch soweit sie eine interne Einzahlungspflicht übersteigt, als Beteiligung des Kommanditisten an der Gesellschaft im Vergleichsverfahren des Kommanditisten eine Vergleichsforderung im Sinne der §§ 251, 34 bildet. Ist sie doch der der Gesellschaft geschuldete Beitrag des Kommanditisten. Deshalb besteht hinsiditlidi ihrer eine schon zur Zeit der Eröffnung begründete potentielle Haftung des Kommanditisten (§ 25 A. 32). Mit Bezug auf diese Haftungseinlage aber kann aus rechtlichen wie praktischen Gründen — die Gegenansicht würde zu unentwirrbaren Schwierigkeiten führen — allein die Gesellsdiaft die Gläubigerstellung haben. Sie schließt die Gesellschaftsgläubiger auch dann aus, wenn sie selbst weder im Konkurs noch im Vergleichsverfahren steht. Im Gegensatz zu § 171 II HGB bedeutet dies nur, daß die Gesellschaft allein die Verfahrensbefugnisse, insbesondere auch die Bestreitensbefugnis hat, und daß die Gesellsdiaftsgläubiger zwar während des Verfahrens in den Grenzen des § 54 aufrechnen können, aber, solange nicht ein Vergleich bestätigt oder das Eigenverfahren ohne Anschlußkonkurs beendigt ist, am Zugriff auf das Kommanditistenvermögen gehindert sind (§ 25 A. 19 a). Kommt es zu einem bestätigten Vergleich, so hat der Kommanditist, auch wenn der Betrag der Haftungseinlage anerkannt ist (§ 85 I), noch immer freie Wahl, an wen er Vergleichsquote auszahlen will. Er kann an die Gesellschaft leisten (§ 171 I Halbs. 2 HGB) oder auch nach seiner Wahl an einzelne Gesellschaftsgläubiger. Der 64 Bley, Vergleichsordnung

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§

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Anm. 1 4 — 1 6

Vergleichsverfahren und Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters

Grundsatz der Gleichbehandlung gilt insoweit nicht. Befriedigt er Gesellschaftsgläubiger, so muß er aufpassen, ob diese, wenn in einem Gesellschafts Vergleichs verfahren ein Zwangsvergleich bestätigt wurde, zu den beteiligten oder den nichtbeteiligten gehören. Die ersteren können Ausschüttung nur auf ihre gekürzte, die letzteren aber auf ihre volle Forderung verlangen. Hat er einen Vergleichsgläubiger der Gesellschaft unter Zugrundelegen der vollen Forderung berücksichtigt, so kann er sich den übrigen Gesellschaftsgläubigem wie auch der Gesellschaft gegenüber insoweit nicht auf die Erschöpfung seiner (vergleichsmäßig gekürzten) Haftsumme berufen, als er den Gläubiger über die diesem nach, denn Gesellschaftsvergleich zukommenden Quote hinaus befriedigt hat (siehe § 109 A. 22 b). III. Die betroffenen Gläubiger 14. Der Ausfallgrundsatz gilt nur für Gesellschaftsgläubiger. Für Privatgläubiger gilt er auch dann nicht, wenn ihnen mehrere Gesellschafter auf das Ganze haften. Bei den Gesellschaftsgläubigern ist es gleichgültig, welche Stellung sie im Gesellschaftsverfahren haben. Erforderlich für die Anwendbarkeit des § 110 ist allein, daß sie im Eigenverfahren Vergleichsgläubiger sind. Gegenüber denjenigen Gesellschaftsgläübigern, die im Eigenverfahren nichtbeteiligte Gläubiger sind, bewendet es auch für den Fall des Zusammentreffens mit einem Gesellschaftsverfahren bei der Regel des § 32 ( = KO § 68). Es ist zuzugeben, daß damit der Schutzzweck des § 110 nur unvollkommen verwirklicht wird, da bei Prüfung der Angemessenheit des Vorschlags und der Durchführbarkeit des Vergleichs auf diese Möglichkeit der unbeschränkten Inanspruchnahme des Vergleichsschuldners Rücksicht zu nehmen ist. Insbesondere wird, wenn die Gesellschaft selbst im Vergleichsverfahrens steht, der Abschluß eines Vergleichs mit dem Gesellschafter bis zur Bestätigung des Gesellschaftsvergleichs vertagt werden müssen, da sonst jede Berechenbarkeit fehlt (zustimmend B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 1). Das Ergebnis selbst muß aber wohl oder übel in Kauf genommen werden. Allerdings spricht das Gesetz in § 110 11, nicht, wie sonst stets, von Beteiligung „an dem" oder „am" Vergleichsverfahren (zB §§ 25 I, 521, 113 Nr. 7, 8), sondern von Beteiligtsein „in dem" Vergleichsverfahren. Aber dies dürfte entweder nur eine, auf die Fassung des § 2121 KO zurückgehende Zufälligkeit sein oder sich daraus erklären, daß die Beschränkung auch nach Vergleichsbestätigung fortwirkt (unten 20). Aber wie lange sollte sie dann gegenüber den am Verfahren nicht beteiligt gewesenen Gesellschaftsgläubigern wirken? Auch die Unmöglichkeit der Bestimmung einer Zeitgrenze rechtfertigt die hier vertretene Ansicht. 15. Der Ausfallgrundsatz) trifft den Gläubiger nur bei Haftung des Vergleidisschuldners als Gesellschafter neben der Gesellschaft (§§ 128, 161 II HGB; § 219 II AktG). Wird dagegen im Gesellschaftsvergleich bedungen, daß die Gesellschafter für einen höheren Betrag als die Gesellschaft haftbar bleiben sollen (§ 109 A. 24 a), so entfällt hinsichtlich des überschießenden Haftungsbetrags die Beschränkung. Sie gilt auch nicht, soweit der Gesellschafter neben der Gesellschaft aus einem selbständigen Rechtsgrund, zB aus einer für die Kaufschuld der Gesellschaft, sei es allein oder neben dieser, eingegangenen Wechselverbindlichkeit haftet. Denn insoweit besteht eine P r i v a t schuld des Gesellschafters. Der Gläubiger ist in beiden Verfahren mit dem bei ihrer Eröffnung noch ausstehenden Betrag zu berücksichtigen, darf aber in beiden nicht mehr als Vollbefriedigung erhalten (vgl J a e g e r § 212 A. 12 mit Verw). Die Wirkungen eines Gesellschafts Vergleichs erstrecken sich nicht auf die Privatschuld (§ 109 A. 21c). 16. Ein Gesellschaftsgläubiger, der zugleich Schuldner des Gesellschafters ist, kann Forderung und Schuld auch im Vergleichsverfahren des Gesellschafters gegeneinander aufredinen (§, 54, 1), und zwar schon vor Ermittlung seines Ausfalls. Wirksam wird die Aufrechnung aber erst, wenn und soweit ein Ausfall feststeht (RG v. 5. Jan. 1904 56 365; J a e g e r §212 A. 8; F l e c h t h e i m aaO §144 A. 11). Die Aufrechnungsbefugnis wird ihrem Umfang nach auch durch einen n a c h Eröffnung des Eigenvergleichsverfahrens im Gesellschaftsverfahren abgeschlossenen Zwangsvergleich nicht beschränkt (so schon für den Konkurs J a e g e r aaO). Das folgt mit Deutlichkeit aus § 54, 2. Die Bestimmung bezieht

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B. Die Sonderregelung des § 110

§ 110

Anm. 17—19

sich allerdings nur auf den Vergleich des Aufrechnungsgegners, hier des Gesellschafters. Da aber die Aufrechnungsbefugnis auch nach Vergleichsabschluß denselben Umfang behalten soll wie bei Eröffnung des Vergleichsverfahrens, so kann daran auch ein nach diesem Zeitpunkt seitens der Gesellschaft abgeschlossener Zwangsvergleich selbst dann nichts ändern, wenn er vor Zugang der Aufrechnungserklärung bestätigt wurde. 17. Der Ausfallgrundsatz gilt auch bei einer Mehrheit von Eigenvergleidisverfahren; aber selbstverständlich nur in denjenigen, welche mit dem Gesellschaftsverfahren zusammentreffen. In jedem derselben aber sind die Gesellschaftsgläubiger als Vergleichsgläubiger mit dem v o l l e n Ausfall beteiligt (§ 32). Da der mit dem einzelnen Gesellschafter abgeschlossene Vergleich nicht zugunsten der übrigen Gesellschafter wirkt, können die Gesellschaftsgläubiger trotz mehrfacher Vergleichsabschlüsse in den Eigenverfahren noch immer für den ganzen Ausfall Befriedigung erlangen. Vgl im übrigen das oben 7 Ausgeführte, das mit Bezug auf die Eigenverfahren mehrerer Gesellschafter entsprechend gilt.

IV. Inhalt der Beschränkung 18. Nach § 212 III mit § 64 KO können die beteiligten Gesellschaftsgläubiger bei Verzicht auf Inanspruchnahme des Gesellschaftsvermögens mit dem vollen Betrag ihrer Forderungen am Konkurs über das Privatvermögen des Gesellschafters teilnehmen. Diese Möglichkeit beeinträchtigt die Interessen der Privatgläubiger (zutreffend J a e g e r § 212 A. 9). § 1101 hat sie nicht übernommen. Sie ist auch im Eigenvergleichsverfahren nicht gerechtfertigt (anders die Kommentare: K i e s o w A. 11; M a y e r A. 3; V o g e l s N ö l t e I I I ; K r i e g A. 2). Ihre Anwendbarkeit läßt sich (gegen K i e s o w ) auch nicht aus dem Gesetzeswortlaut herleiten. Man tut diesem Gewalt an, wenn man sagt, daß Gläubiger, die auf Befriedigung verzichten, keine solche „erhalten". Auch im Hinblick auf § 110 II besteht kein Grund zu einer entsprechenden Anwendung. Denn da handelt es sich um Eigenkonkurs, nicht um Eigenvergleichsverfahren. Nun kann freilich auch der Eigenkonkurs mit einem Zwangsvergleich ausgehen. Doch sind dann die Verhältnisse zufolge der vorausgehenden Konkursverwaltung regelmäßig viel durchsichtiger als in dem auf kurze Fristen abgestellten und den Schuldner in der Verwaltung seines Vermögens belassenden Konkursabwendungsverfahren. Die Wirksamkeit des konkursabwendenden Zwangsvergleichs hängt auch für die Gesellschaftsgläubiger weder im Gesellschafts- noch im Eigenverfahren von der tatsächlichen Teilnahme am Verfahren ab (§ 821). Müßte nun im Eigenvergleichsverfahren mit nachträglichen Verzichten auf Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen gerechnet werden, so würde der an sich schon fragwürdige Schutz der Privatgläubiger (oben 14) illusorisch. Einigermaßen berechenbar werden bei der doch oft großen Zahl von Gesellschaftsgläubigem die Aussichten eines Eigenvergleichsverfahrens nur, wenn lediglich der mutmaßliche Ausfall in Rechnung zu stellen ist (Abs. 1 Satz 2). 19. Deshalb hat, wenn das Gesellschaftsverfahren schon vorher eröffnet worden war, der Gesellschafter bereits bei Stellung seines Eigenantrags den mutmaßlichen Ausfall der Gesellschaftsgläubiger, die sämtlich mit ihren vollen Forderungen in das Gläubigerverzeichnis aufzunehmen sind, entsprechend § 6 1 6 zu schätzen. Die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger gelten, eben wegen des Ausfallgrundsatzes, als von Rechts wegen streitig (Abs. 1 Satz 2. mit § 71 II). Über das Stimmrecht, das ihnen nur für den Betrag des Ausfalls zukommt, entscheidet, solange dieser nicht endgültig feststeht, das Gericht, falls die Beteiligten sich nicht einigen können. Mutmaßlicher Ausfall ist der im Gesellschaftsverfahren zu erwartende Ausfall. Einen solchen wird der Vergleichsrichter nur dann zu verneinen haben, wenn im Gesellschaftsverfahren mit einem bestätigten Vergleich zu rechnen ist oder ein solcher schon vorliegt (zu eng B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 1: regelmäßig Versagung des Stimmrechts). Wegen der Erörterung im einzelnen, der möglichen Widerspruchsrichtung und der Anerkennung der Forderungen der Gesellschaftsgläubiger vgl § 71 A. 12, 14, 25, 41. — Eröffnung des Gesellschaftsverfahrens nach Beendigung der Vergleichsabstimmung im Eigenverfahren: oben 11. 64«

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§

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Anm. 2 0 — 2 2

Vergleichsverfahren und Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters

20. Die Beschränkung gilt auch nadi Bestätigung des Vergleichs. Nur dadurch kann der Schutz der Privatgläubiger erreicht werden. E r wird freilich durch die in Abs. 1 Satz 2 vorgesehene Anwendbarkeit des 5 9? weiter abgeschwächt. Danach muß der Gesellschafter, wenn er die Verwirkung der Vergleichsvorteile (§ 9) vermeiden will, die Vergleichsquote schon vor Eintritt des Ausfalls, nämlich auf dessen mutmaßlichen Betrag leisten. Maßgebend für die mutmaßliche Höhe des Ausfalls ist die Stimmrechtsentscheidung (§ 71 II) und mangels einer solchen der auf Antrag gem. § 9 7 1 ergehende Feststellungsbescheid des Vergleichsrichters. Gerade deshalb aber empfiehlt sich bei Vorliegen eines positiven Bescheids über den mutmaßlichen Ausfall eine Vergleichsabrede, daß Quote und Raten erst bei nachgewiesenem Ausfall zu zahlen sind. Eine solche Abrede muß entsprechend dem § 2 7 1 2 auch hier zulässig sein. Die Gesellschaftsgläubiger erleiden, wenn es auch im Gesellschaftsverfahren zu einem Zwangsvergleich kommt, von dem sie betroffen werden, eine z w e i f a c h e Minderung ihrer Gläubigerrechte (K i e s o w A. 10; M a y e r A. 5; L e v y A. 1 b). Bringt zB der Gesellschaftsvergleich nur 40 v. H., so ist der von ihm betroffene Gesellschaftsgläubiger bei einer ursprünglichen Forderung von 1000 DM im Eigenvergleichsverfahren nicht mit den erlassenen 600 DM beteiligt, sondern nur mit dem, was er hinsichtlich der ihm noch zustehenden 400 DM von der Gesellschaft nicht erhält. Beträgt sein Ausfall hierbei 300 DM und werden dem Gesellschafter im Eigenvergleich 50 v. H. erlassen, so mindert sich die Forderung zum zweiten Male, nämlich auf 150 DM. Praktische Bedeutung hat die zweifache Minderung aber nur, wenn für den Gesellschaftsvergleich die Wiederauflebensklausel nicht gilt. Da es zu ihrer Ausschaltung einer den Vergleich aufzunehmenden Vereinbarung bedarf (§ 9 IV), so berechnet sich mangels einer solchen Abrede die Quote des Eigenvergleichs nach dem Ausfall der vollen ursprünglichen Forderung.

V. Wegfall der Beschränkung 21. Die Beschränkung entfällt stets bei Ausgang des Verfahrens ohne bestätigten Vergleich und ohne Anschlußkonkurs. Kommt es weder zum einen noch zum andern, so besteht kein Grund zum Schutz der Privatgläubiger. Das gilt auch bei Ablehnung des Anschlußkonkurses mangels einer zur Kostendeckung ausreichenden Masse: Für die dann allein mögliche Einzelvollstreckung verdienen die Privatgläubiger keinen Vorzug. Kommt es dagegen zum Anschlußkonkurs, so dauert die Beschränkung selbst dann fort, wenn das Gesellschaftsverfahren schon während der Dauer des Eigenvergleichsverfahrens, also vor Wirksamwerden der Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses (§§ 80 I I ; 101, 2) beendigt wurde. Eigenvergleichsverfahren und Anschlußkonkurs bilden insoweit eine untrennbare Einheit, weil das erstere eben zur Abwendung des sonst unumgänglich gewesenen Konkurses dienen sollte. 22. Dagegen wird die Fortgeltung des Ausfallgrundsatzes niemals durch Wegfall der Vergleichsschranken alteriert. Das ist ohne weiteres klar bei Verzug des Gesellschafters mit der Vergleichserfüllung. Ein solcher Verzug hat nur die Folge, daß Stundung und Teilerlaß hinfällig werden, der Gesellschaftsgläubiger also jetzt den Betrag des vollen Ausfalls verlangen kann. Mehr ergibt sich aus § 9 I nicht und mehr ist auch nicht erforderlich, da der Schuldner, was namentlich bei Ratenzahlungen praktisch werden kann, durchaus nicht sämtlichen Gläubigem gegenüber in Verzug zu sein braucht, der Vergleich also im übrigen noch sehr wohl ausführbar sein kann und insoweit der Schutzzwedc gewiß fortbesteht. Aber auch, wenn über das Vermögen des Schuldners Konkurs eröffnet und damit die Unausführbarkeit des Vergleichs evident wird, entfallen nur die Vergleichsschranken (§§ 9 II, 88 I), nicht jedoch auch der Ausfallgrundsatz. Gleichgültig ist dabei, ob der Konkurs Anschlußkonkurs ist oder nicht: Das frühere Zusammentreffen von Gesellschaftsverfahren und Eigenverfahren hat die Haftung des Gesellschafters endgültig auf den Betrag des Ausfalls beschränkt (oben 20). Und diese Beschränkung ist unabhängig davon, ob das Gesellschaftsverfahren noch im Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses über das Privatvermögen des Gesellschafters fortdauert (aM B l e y VglO 1927 S. 904). Ist dies der Fall, so rechtfertigt sich der Ausfallgrundsatz außerdem noch aus § 110 II. D i e Abs. 1 und. 2 des § 110 stehen jedoch zueinander nicht im Verhältnis der Ausschließlichkeit.

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Eingetragene Genossenschaften

§

Hl

§ 111 Eingetragene Genossenschaften Für das Vergleichsverfahren über eine eingetragene Genossenschaft, die den Vorschriften des Gesetzes, betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, unterliegt, gelten die folgenden besonderen Vorschriften: 1. Zur Stellung des Antrags ist jedes Mitglied des Vorstandes berechtigt. Wird der Antrag nicht von allen Vorstandsmitgliedern gestellt, so hat das Gericht vor der Entscheidung die Vorstandsmitglieder, die den Antrag nicht gestellt haben, zu hören. 2. In dem Verzeichnis der Gläubiger (§ 4 Abs. 1 Nr. 2) ist anzugeben, wenn ein Gläubiger Mitglied der Genossenschaft ist; das gleiche gilt für eine Anmeldung gemäß § 67. In dem Antrag ist weiter anzugeben, welchem Prüfungsverbande die Genossenschaft angehört oder innerhalb der letzten drei Jahre vor der Stellung des Antrags angehört hat; hat die Genossenschaft innerhalb dieser Zeit keinem Prüfungsverband angehört, so ist der nach der fachlichen Eigenart der Genossenschaft zuständige Prüfungsverband anzugeben, in dessen Bezirk die Genossenschaft ihren Sitz hat. Der Antrag und seine Anlagen sind in drei Stücken vorzulegen. 3. Der Prüfungsverband, dem die Genossenschaft angehört, ist vor der Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens nach Maßgabe des § 14 zu hören. Gehört die Genossenschaft keinem Prüfungsverband an, so ist der Prüfungsverband, dem die Genossenschaft innerhalb der letzten drei Jahre vor der Stellung des Antrags angehört hat, oder, wenn sie auch in dieser Zeit keinem Prüfungsverband angehört hat, der nach der fachlichen Eigenart der Genossenschaft zuständige Prüfungsverband zu hören, in dessen Bezirk die Genossenschaft ihren Sitz hat. Kommen hiernach mehrere Prüfungsverbände in Betracht, so steht die Auswahl dem Gericht zu. 4. Die Eröffnung des Vergleichsverfahrens ist nach Maßgabe des § 23 in das Genossenschaftsregister einzutragen. 5. Zum Abschluß eines Vergleichs ist erforderlich, daß die Gläubiger, die Mitglieder der Genossenschaft sind, und die Gläubiger, die nicht Mitglieder der Genossenschaft sind, dem Vergleiche gesondert mit den im § 74 festgesetzten Mehrheiten zustimmen. 6. Hat ein Genosse seinen Austritt aus der Genossenschaft erklärt oder der Gläubiger eines Genossen das Kündigungsrecht ausgeübt, so scheidet der Genosse nicht vor dem Schlüsse des Geschäftsjahrs aus, in dem das Vergleichsverfahren endet oder, wenn in einem Vergleich eine Stundung bewilligt wird, die Stundung abläuft. Die Erklärung des Genossen oder des Gläubigers über den Austritt oder die Kündigung ist spätestens sechs Wochen vor dem Ende des Geschäftsjahrs, mit dessen Schluß der Genosse ausscheidet, oder, wenn das Vergleichsverfahren innerhalb der letzten sechs Wochen dieses Jahres endet, unverzüglich zu der Liste der Genossen einzureichen. Der Jahresschluß, zu dem der Genosse ausscheidet, ist erst nach Beendigung des Vergleichsverfahrens in die Liste der Genossen einzutragen; ist er bereits früher eingetragen, so ist nachträglich zu vermerken, daß ein Vergleichsverfahren eröffnet worden ist. Die Vorschrift des Satzes 1 findet keine Anwendung, wenn der Genosse zur Zeit der Stellung des Vergleichsantrags aus der Genossenschaft bereits wirksam ausgeschieden war. a. § 91. E. art. 10 EG

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§ 111

Eingetragene Genossenschaften

Anm. 1

Entgegen dem a. § 91 Nr. 1 ist die Einleitung des Verfahrens auch bei aufgelösten Genossenschaften zulässig. Nr. 4 und Nr. 6 Satz 4 sind neu. Nr. 2 Satz 3 ist Mußvorschrift geworden. Die verkürzte Fassung von Nr. 3 Satz 1 beruht auf dem Wegfall des Ablehnungsgrundes des a. § 23 Nr. 1 und der Gläubigerautonomie bei Bestellung des Verwalters. Materialien: Begr. I S. 36 f. (S.41, 49 = VorlRWirtschR). Ber. S. 24 ff., 37 ff., 49 f. Begr. II S . 9 2 f . ; III S. 393. Akad. S. 145. I. A l l g e m e i n e s 1. Geltungsbereich der Vorschrift 2. Zulassung des Zwangsvergleichs auf Kapitalerlaß II. Z u l ä s s i g k e i t d e s V e r fahrens 3. Aufgelöste Genossenschaften 4. Vergleichsgrund 5. Ablehnungsgründe aus der Vermögenslage III. D e r V e r g l e i c h s a n t r a g 6. Antragspflicht 7. Legitimation zum Antrag 8. Antragsrüdcnahme 9. Sofortige Beschwerde 10. Inhalt des Antrags IV. M i t w i r k u n g d e s P r ü f u n g s v e r b a n d s (Nr. 3) 11. Zweck der Vorschrift 12. Zuständigkeit 13. Die Anhörung 14. Die Äußerung 1. Geltungsbereich der Vorschrift

V. D e r Schuldner 15. Die Schuldnerstellung 16. Die Genossenschaftsorgane VI. D i e Gläubiger 17. Stellung der Gläubiger bei Verschmelzung 18. Genossen als Gläubiger VII. D e r Zwangsvergleich 19. Die Mehrheitserfordemisse (Nr. 5) 20. Der Versagungsgrund des § 79 Nr. 4 21. Liquidationsvergleich VTII. A u s s c h e i d e n von Genoss e n (Nr. 6) 22. Grund der Vorschrift 23. Ihr Anwendungsgebiet 24. Die Rechtsfolge 25. Eintragung des Ausscheidens

I. Allgemeines

a) Die Regeln des § 111 beschränken sich auf Vergleichsverfahren derjenigen Genossenschaften, welche den Vorschriften des G. betr. der Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften in der — seither vielfach geänderten und ergänzten — Fassung v. 20. Mai 1898 unterliegen. E r w e r b s - u n d W i r t s c h a f t s g e n o s s e n s c h a f t e n im Sinne des GenG sind Vereinigungen von nicht geschlossener Mitgliederzahl (mindestens 7) zur Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder mittels gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs, also namentlich Kredit- und Sparvereine, Produktiv-, Bezugs- und Absatzgenossenschaften, Konsum- und Bauvereine (§§ 11, 4 GenG). Die Genossenschaft bezweckt nicht wie die Aktiengesellschaft, von der sie ihre Organisation entlehnt hat, eine bessere Nutzung von Geldkapitalien durch deren Zusammenfassung zum Großbetrieb. Sie soll vielmehr durch den Zusammenschluß kapitalschwacher Genossen dem einzelnen ein besseres Wirtschaften ermöglichen als ihm seine Mittel sonst gestatten würden. Sie ist Personal", nicht Kapitalvereinigung. Die Kreditgrundlage bildet nicht sowohl das nach der jeweiligen Zahl der Genossen veränderliche und aus den Einlagen auf niedrig gehaltene Geschäftsanteile bestehende Vereinsvermögen, als vielmehr die — zufolge art. 1 Nr. 1 des G. v. 20. Dez. 1933 nur noch — in zweifacher Abstufung vorkommende Mithaftung der Genossen (§ 2 GenG). Die bei der „Genossenschaft mit unbeschränkter Haftpflicht" unbeschränkte, bei der „Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht" aber rechnerisch beschränkte Genossenhaftung ist insofern eigenartig gestaltet, als die Genossen stets nur für den Ausfall verantwortlich sind, den die Genossenschaftsgläubiger im Genossenschaftskonkurs erleiden und die Haftpflicht nur noch der Genossenschaft, nicht auch subsidiär den

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Eingetragene Genossenschaften

§ H l Anm. 1

Genossenschaftsgläubigem gegenüber besteht. Die Haftpflicht ist zufolge des G. v. 12. Dez. 1933, das die §§ 122 bis 127 GenG aufgehoben und den § 141 entsprechend abgeändert hat, nur noch eine solche zu Nachschüssen zur Konkuxsmasse (§ 105 GenG). Das gilt mit einer hier unwesentlichen Ausnahme auch für die vor dem 1. Januar 1934 errichteten Genossenschaften (art. 2 G. v. 20. Dez. 1933). b) Dem GenG unterliegen nur die e i n g e t r a g e n e n Genossenschaften. Vor der Eintragung in das Genossenschaftsregister ihres Sitzes hat die Vereinigung nicht die Rechte einer eingetragenen Genossenschaft (§ 13 GenG). Die Eintragung ist auch Voraussetzung der Anwendbarkeit des § 111, dessen Sondervorschriften gerade darin ihren gesetzgeberischen Grund haben, daß die Genossenhaftung erst im Falle des Genossenschaftskonkurses, nicht auch zum Zwecke seiner Abwendung verwirklicht werden kann (unten 2). Ein Zwang zur Eintragung der an sich dazu geeigneten Vereinigungen in das Genossenschaftsregister besteht nicht ( P a r i s i u s - C r ü g e r - C r e c e l i u s - C i t r o n GenG12 § 1 A. 42). Die nicht eingetragene Genossenschaft, die nach ihrem Statut nicht als Handelsgesellschaft im Sinne des II. Buches des HGB angesehen werden kann, ist —• wenigstens in dem für ein Vergleichsverfahren wohl allein praktischen Fall, daß die Absicht der Anmeldung zum Genossenschaftsregister fehlt — ein Verein ohne Rechtsfähigkeit und als solcher vergleichsfähig. § 111 findet dabei ebensowenig Anwendung wie bei denjenigen Genossenschaften, welche Rechtsfähigkeit durch staatliche Verleihung (§ 22 BGB) erlangt haben (was P a r i s i u s - C r ü g e r aaO freilich für unzulässig erachten) und deshalb dem bürgerlichen Vereinsrecht (§§ 24 ff. BGB), nicht dem GenG unterstehen. Unser § 111 gilt auch für die auf Grund des ursprünglichen Bundes- und späteren Reichsgesetzes v. 4. Juli 1868 (BGBl S. 415) eingetragenen Genossenschaften, da diese jetzt dem GenG in seiner allgemein geltenden Fassung unterstehen (art. II G. v. 19. Jan. 1926, RGBl I S. 91). Hingegen ist auf Bausparkassen die VglO auch dann unanwendbar, wenn sie ausnahmsweise noch in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft fortbetrieben werden (§ 120 VglO mit §§ 114, 133 VAG). c) Auf die ö f f e n t l i c h e n Genossenschaften (zB die Berufsgenossenschaften und Krankenkassen nach §§ 225 ff. und §§ 623 ff. RVO, die Innungen nach §§ 81 ff. GewO, die landesrechtlichen öffentlichen Wassergenossenschaften: §§ 206 ff., 283 PreußWasserG v. 7. April 1913, art. 110 ff. BayWasserG v. 23. März 1907, §§ 99 ff. SächsWasserG v. 12. März 1909, art. 80 ff. WürttWasserG v. 1. Jan. 1900, §§ 58 ff. BadWasserG v. 12. April 1913; dazu G. über die Wasser- und Bodenverbände v. 10. Febr. 1937 mit 1. WasserverbandsVO v. 3. Sept. 1937, RGBl I S. 188, 933) ist § 111 auch nicht entsprechend anwendbar. Die öffentlichen Genossenschaften haben freilich im Bereich der öffentlichen Verwaltung eine ähnliche Funktion wie die eingetragenen Genossenschaften auf dem Gebiet der privaten Wirtschaft. Wie diese mittels gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs die Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder bezwecken, so dienen jene mittels des ihnen zugehörigen öffentlichen Unternehmens wesensmäßig zugleich den besonderen Zwecken der in ihnen zur juristischen Persönlichkeit verbundenen Beteiligten (vgl statt aller R o s i n , Die öffentliche Genossenschaft, Berlin 1886 S. 40; Otto M a y e r , Deutsches Verwaltungsrecht II * S. 342). Eben deshalb haben die Beteiligten, wenn die von ihnen gewollte Organisationsform sowohl den öffentlich-rechtlichen Vorschriften als auch dem GenG entspricht und die ersteren nicht ausschließliche Geltung beanspruchen, die Wahl zwischen öffentlicher und privater (eingetragener) Genossenschaft (KG vom 10. Juli 1914 KGJ 46 166: Eingetragene Genossenschaft zu Meliorationszwecken statt öffentlicher Wassergenossenschaft). Gleichwohl scheitert die Anwendbarkeit des § 111 auf öffentliche Genossenschaften, soweit diese überhaupt vergleichsfähig sind (darüber § 2 A. 15), daran, daß es bei ihnen an der den eingetragenen Genossenschaften eigentümlichen Ausgestaltung der Mitgliederhaftung fehlt, in der § 111 seinen Grund hat. Auch bei öffentlichen Genossenschaften kann, soweit ihr Vermögen zur Befriedigung der Gläubiger nicht ausreicht, eine (öffentlich-rechtliche) Nachschußpflicht der Genossen vorgesehen sein (so zB in § 89 GewO, § 223 PreußWasserG, § 53 PreußFisdiereiG v. 11. Mai 1916). Ihre Verwirklichung ist aber nicht durch den Konkurs der Genossenschaft bedingt. Dagegen ist § 111 anwendbar, wenn statt einer öffentlichen eine eingetragene Genossenschaft gegründet oder statt einer öffentlichen Anstalt ein sog. gemischtwirtschaftliches Unternehmen in Form 1003

§

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Anm. 2 , 3 einer eingetragenen Genossenschaft (vgl darüber B e r g m a n n , Die Einflußnahme öffentlicher Körperschaften auf den Aufsichtsrat, Marburg 1929 S. 131 f. mit Verw) gebildet worden ist. Unanwendbar ist dagegen § 111 auf genossenschaftlich organisierte öffentliche Zweckverbände (vgl §§ 4, 26 ZweckverbandsG v. 7. Juni 1939, RGBl I S. 979). d) L a n d e s r e c h t l i c h e Erwerbs- and Wirtschaftsgenossenschaften sind die noch heute in geringer Zahl bestehenden sog. registrierten Gesellschaften nach dem bayerischen Gesetz vom 29. April 1869. Die Vergleichsordnung erwähnt sie nicht. Ein konkursbeendigender Zwangsvergleich ist bei ihnen auch jetzt noch ausgeschlossen ( § 6 II 2 EGKO). Mit M a y e r A. 30 und C a h n , Nachtrag S. 6 wird man daher die Zulässigkeit auch des konkursabwendenden Vergleichs verneinen müssen. § 2 I 3 VglO spricht, obwohl er nur Konkursfähigkeit voraussetzt, nicht für das Gegenteil. Wer den Konkurs nicht mit einem Zwangsvergleich beendigen kann, kann sinngemäß auch die Konkurseröffnung mangels besonderer Vorschrift nicht durch einen solchen abwenden. Deshalb folgte auch die Vergleichsfähigkeit der eingetragenen Genossenschaften vor der Novelle v. 20. Dez. 1933 nicht schon aus § 1, sondern erst aus § 91 VglO 1927 (§ 2 A. 14). — Für die ideale Zwecke verfolgenden privatrechtlichen „anerkannten" Vereine des älteren bayerischen Rechts (art. 165 EGBGB) ist der konkursbeendigende Zwangsvergleich nicht ausgeschlossen (J a e g e r KO, 5. Aufl. Bd. 2 S. 626). Sie sind deshalb ebenso wie die gleichfalls nicht auf wirtschaftliche Zwecke gerichteten sächsischen Personenvereine, die vor dem 1. Jan. 1900 die Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das auf Grund des sächsischen Gesetzes vom 15. Juni 1868 geführte Genossenschaftsregister erlangt haben (art. 166 EGBGB), vergleichsfähig. § 111 findet hierbei jedoch keine Anwendung. 2. Die AufsVO ($ 35 II) ließ einen konkursabwendenden Zwangsvergleich nur als Zwangsstundung mit oder ohne Erlaß von Zinsen für deren Dauer zu. Auch der Regierungsentwurf zur VglO 1927 lehnte im Hinblick auf die Gestaltung der Genossenhaftung und eine sonst zu befürchtende Erschütterung des Genossenschaftskredits die Zulassung des Zwangsvergleichs auf Kapitalerlaß ab (Begr. I S. 36). Dagegen wandten sich die Genossenschaftsverbände, deren Vertreter bei ihrer Anhörung im Rechtsausschuß die Versagung des Zwangsvergleichs auf Kapitalerlaß als unbegründete Ausnahmevorschrift bezeichneten. Die Frage hat in den Ausschußberatungen zu umfangreichen Erörterungen geführt. Der Reichstag hat trotz der seitens der maßgebenden Zentralkreditinstitute sowie aus Kreisen der Kreditgenossenschaften selbst und des Schrifttums (E. H. M e y e r KTr 1927 S. 85) geäußerten Bedenken den Gründen der Genossenschaftsverbände nachgegeben und den Erlaßvergleich zugelassen. Da aber bei zahlreichen Genossenschaften, zB Produktivgenossenschaften und Kreditgenossenschaften mit Sparkassenbetrieb, die Genossen zugleich Gläubiger der Genossenschaft sind, so mußte Vorsorge dagegen getroffen werden, daß diese Genossengläubiger, die ja im Konkurs ihrer Genossenschaft für deren Verbindlichkeiten einzustehen haben, das Vergleichsverfahren dazu benutzen, die Fremdgläubiger zu majorisieren und sich so gegen deren Willen durch Verhütung des Genossenschaftskonkurses der Haftung zu entziehen: Näheres unten 19 ff. Da aber im Konkurs der Genossenschaft der Zwangsvergleich ausgeschlossen blieb (§ 116 GenG a. F.), bedeutete die Regelung eine Halbheit, die die Gefahr in sich schloß, daß die Fremdgläubiger die Genossenschaft in den Konkurs zu treiben versuchten — eine Gefahr, die auch durch die erfahrungsgemäß längere Dauer der Genossenschaftskonkurse nicht restlos gebannt wurde. Zwecks verstärkten Rechtsschutzes der Genossen sind zufolge des G. v. 12. Dez. 1933 nunmehr auch im Konkurs der Genossenschaft der Zwangsvergleich sowie Vergleiche über die Nachschußpflicht und eine Einstellung des Konkurses zugelassen (§§ 115 e, 112 a, 116 n. F. GenG; siehe dazu B e c k e r , Der Zwangsvergleich im Konkurse der eingetragenen Genossenschaft, Heft 12 der Veröffentl. des Instituts f. Genossenschaftswesen a. d. Universität Frankfurt, Stuttgart 1936). II. Zulässigkeit des Verfahrens 3. Aufgelöste Genossenschaften a) Entgegen dem früheren Recht (§ 91 Nr. 1) ist die Eröffnung, nicht nur die Fortsetzung des Vergleichsverfahrens auch noch nach Auflösung der Genossenschaft zuge-

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§ 111 Anm. 4

lassen. Da nun aber der Vergleichsantrag nur unter den gleichen Voraussetzungen zulässig ist, unter denen der Konkurs beantragt werden kann (§213), so darf auch das Vergleichsverfahren über eine aufgelöste Genossenschaft nur eröffnet werden, solange die Verteilung des Vermögens noch nicht vollzogen ist (vgl §9811 GenG). Nachschußansprüche allein sind nicht Vermögen im Sinne dieser Vorschrift ( L a n g - W e i d m ü l l e r GenG20 § 98 A. 4). Völlig ausscheiden muß eine, auch nur entsprechende Anwendbarkeit der Sondervorschrift des § 115 e I GenG, wonach im Konkurs der Abschluß des Zwangsvergleichs „solange nicht das Nachschußverfahren beendet", also noch nach gerichtlicher Genehmigung der Vornahme der Schlußverteilung (§ 114 I GenG, § 161 KO) zulässig ist. Wird doch die Haftpflicht der Genossen erst zufolge Konkurses nicht im gerichtlichen Vergleichsverfahren und auch nicht bei Abschluß eines konkursabwendenden Zwangsvergleichs realisierbar (oben 1 a). b) Im Liquidationsstadium, das sich (vorbehaltlich des § 101) an die Auflösung anschließt, bleiben Aufsichtsrat, General- oder Vertreterversammlung weiter in Funktion. Die Zuständigkeiten des Vorstands aber gehen auf die (mindestens zwei) Liquidatoren über ( L a n g - W e i d m ü l l e r GenG § 83 A. 2). Nur erfolgt, wenn Statut oder Generalversammlung nichts anderes bestimmen, die Liquidation durch den bisherigen Vorstand (§ 83 I GenG). Auch bei personellem Wechsel hat jeder einzelne Liquidator Recht und Pflicht zum Vergleichsantrag und gilt, falls im Statut nichts anderes bestimmt, mit Bezug auf den Vergleichsvorschlag Gesamtvertretung: Näheres unten 6, 7. c) Die Bestätigung des Zwangsvergleichs hat eine Fortsetzung der aufgelösten Genossenschaft nicht zur Folge. Wohl aber kann für diesen Fall die Generalversammlung nach näherer Maßgabe des § 79 a GenG die Fortsetzung beschließen. Dies jedoch nur, wenn die Genossenschaft durch Beschluß der Generalversammlung oder durch Zeitablauf (§§ 78 bis 79 GenG) aufgelöst worden war, nicht auch in den Fällen der §§ 80, 81 GenG. Zulässig ist ein solcher Fortsetzungsbeschluß — wenigstens theoretisch — auch bei bestätigtem Liquidationsvergleich; jedenfalls wenn den Gläubigern nicht das gesamte Vermögen der Genossenschaft zur Befriedigung überlassen wird. Den Beginn einer Verteilung des Vermögens an die Genossen im Sinne der §§ 89 I, 91 I GenG bedeutet die Treugutübertragung selbst dann nicht, wenn zu den aus dem Liquidationserlös zu berücksichtigenden Gläubigern auch Genossen gehören. d) N i c h t i g e Genossenschaften werden gesetzlich wie aufgelöste behandelt und befinden sich deshalb nach Eintrag der Nichtigkeit in das Genossenschaftsregister im Liquidationsstand (§ 97 I GenG). Die Vorschrift gilt nicht nur bei Eintrag der durch Urteil ausgesprochenen Nichtigkeit, sondern auch im Falle der Löschung von Amts wegen nach §§ 147, 142, 143 FGG (RG v. 25. Juni 1935 148 227 = JW S. 2719; L a n g - W e i d m ü 11 e r aaO § 97 A. 2). Deshalb muß auch für nichtige Genossenschaften wie ein Konkurs ( J a e g e r §§207, 208 A. 33), so noch ein Vergleichsverfahren zulässig sein. Auch hier können die bisherigen Vorstände als Liquidatoren fungieren (§ 83 I GenG). Ein Beschluß auf Fortsetzung der Genossenschaft für den Fall der Vergleichsbestätigung ist hier nur möglich, wenn der Mangel heilbar und behoben ist. 4. Vergleichsgrund a) Stets ist der Vergleichsgrund die Z a h l u n g s u n f ä h i g k e i t . Gleichgültig ist dabei, ob die Genossenschaft noch besteht oder aufgelöst, die Haftpflicht der Genossen beschränkt oder unbeschränkt ist (§ 98 I GenG). Wohl aber gewinnen diese Unterschiede Bedeutung für die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen daneben auch die Ü b e r s c h u l d u n g Vergleichsgrund ist. b) Bei a u f g e l ö s t e r Genossenschaft ist auch die U b e r s c h u l d u n g stets Vergleichsgrund (§ 98 I). Dabei genügt in jedem Falle die Tatsache der Uberschuldung ohne Rücksicht auf deren Höhe. Die Sondervorschrift des § 140, 1 GenG (unten d) gilt nur für bestehende Genossenschaften mit beschränkter Haftpflicht, bleibt also nach deren Auflösung außer Betracht. Begriff der Uberschuldung: § 2 A. 26. Einzelfragen der Bewertung: § 5 A. 11, § 6 A. 16, 17. Ein regierungsseitig bewilligtes Kapitalverlustkonto (§§ 38, 68 I DMBilG i. d. F. des DMBilErgG v. 28. Dez. 1950) ist, soweit es noch nicht getilgt werden mußte, auch bei Prüfung der Frage der Uberschuldung als Aktivum zu behandeln.

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§ 111

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Anm. 5

Audi rückständige Pflichteinzahlungen auf Geschäftsanteile sind stets zu aktivieren. Die Bilanzvorschrift des § 33 e I GenG steht dem nicht entgegen; sie will nur den Ausweis nicht realisierter Gewinne ausschließen. Die Aktivierung erst später fällig werdender (aber schon begründeter) ist bei aufgelösten Genossenschaften unmöglich, da mit der Auflösung die Einzahlungspflicht, soweit nicht ausnahmsweise § 87 a GenG eingreift, entfällt (vgl L G Berlin in JW 1934, 3077; L a n g - W e i d m ü l l e r aaO §7A.4). Dagegen ist auch ihre Aktivierung bei bestehenden Genossenschaften unbedenklich. Daß im Konkurs die Pflicht zu laufenden Einzahlungen aufhört (RG v. 7. Mai 1910 73 410), ist kein Einwand; der Konkurs soll ja durch den Vergleichsantrag gerade vermieden werden. Einzusetzen ist aber insoweit nur ein vorsichtig zu schätzender Gegenwartswert. c) Bei b e s t e h e n d e n Genossenschaften mit unbeschränkter Haftpflicht ist lediglich die Zahlungsunfähigkeit Vergleichsgrund. Solange sie zahlungsfähig sind, besteht keinerlei Anlaß, ihren Gläubigern einen Zwangsvergleidi zuzumuten. Einen solchen Anlaß bildet die Überschuldung auch nicht etwa deshalb, weil bei ihrem Vorliegen der Vorstand die Generalversammlung zur Beschlußfassung darüber zu berufen hat, ob die Genossenschaft aufgelöst werden soll (§ 121 I GenG). Denn trotz der Uberschuldung ist die Auflösung keineswegs notwendig, sondern kann die Genossenschaft, wenn sie nur zahlungsfähig bleibt, fortgeführt werden, und zwar auch ohne daß stets eine Erhöhung der Einzahlungen oder der Geschäftsanteile (§§ 7 Nr. 2, 16, 50 GenG) beschlossen werden müßte. Vielleicht genügt, um die Überschuldung allmählich zu beheben, und die Zahlungsfähigkeit aufrechtzuerhalten, schon eine Verbesserung des Geschäftsbetriebs oder ein Wechsel in der Leitung. d) Bei b e s t e h e n d e n Genossenschaften mit b e s c h r ä n k t e r Haftpflicht ist schon vor der Auflösung außer der Zahlungsunfähigkeit die Ü b e r s c h u l d u n g Vergleichsgrund; aber nur, wenn die Überschuldung — nicht etwa der Jahresverlust — ein Viertel des Betrags der Haftsummen aller Genossen übersteigt ( § 2 1 3 mit GenG § 140, 1). Für die bilanzmäßige Erfassung der Überschuldung ist zweierlei zu beachten. Einmal wird im Gegensatz zu § 121 I GenG hier nicht das Aktivvermögen mit dem Betrag der Geschäftsguthaben sowie der satzungsmäßigen Reserve zu einer gemeinsamen Deckungsmasse kombiniert und den (wirklichen) Schulden gegenübergestellt, sondern lediglich das Aktivvermögen (einschließlich der Pflichteinzahlungen und eines zulässigen Kapitalverlustkontos: oben b) mit den Schulden verglichen. Zum anderen hat die Bewertung der Aktiven und Passiven auch hier nach den Grundsätzen zu geschehen, die für die dem Vergleichsantrag beizufügende Vermögensübersicht gelten (§ 5 A. 11, § 6 A. 16, 17; M a y e r A.5). Die Sondervorschrift des § 140, 2 GenG, wonach sich die Überschuldung „aus" der Jahresbilanz oder einer im Laufe des Jahres aufgestellten Bilanz ergeben muß, hat (gegen P a r i s i u s - C r ü g e r § 140 A. 2) Bedeutung nicht für die Feststellung der Überschuldung als Vergleichsgrund, sondern lediglich für die Antragspflicht des Vorstands (§ 2 A. 34 e). Es wäre nicht zu rechtfertigen, den Gläubigem lediglich auf Grund einer Ertragsbilanz mit unterbewerteten Aktiven einen Zwangsvergleich zuzumuten. Unter den Passiven sind auch Schuldforderungen von Genossen, zB aus Spareinlagen, zu berücksichtigen. Doch bilden Geschäftsguthaben der Genossen, soweit sie die statutenmäßigen Geschäftsanteile (§§ 7 Nr. 2, 134 GenG) nicht übersteigen, eine Kapitalunterlage der Genossenschaft und als solche Mitgliedereinlagen. Insoweit können sie daher bei bestehender Mitgliedschaft nicht zu den Passiven zählen (vgl auch unten 18 a). Dagegen sind die über die statutarischen Geschäftsanteile hinausgehenden Beträge Darlehen der Genossen, mögen sie nun auf Bareinzahlung oder Stehenlassen des auf den Genossen früher entfallenen Gewinnes beruhen (OLG Colmar v. 30. Jan. 1912 OLG 24 147). Die Höhe dieser Darlehensansprüche ist erforderlichenfalls aus einer nach Gewinnermittlungsgrundsätzen zu errichtenden Bilanz bei der Antragstellung zu errechnen (insoweit richtig P a r i s i u s C r ü g e r § 7 A. 3). Wie die Geschäftsguthaben nicht unter den Passiven figurieren, so sind die Haftsummen nicht unter den Aktiven aufzuführen, sondern lediglich mit dem ausgewiesenen Passivsaldo zu vergleichen. 5. Ablehnungsgründe aus der Vermögenslage a) Nach § 18 Nr. 3 ist die Verfahrenseröffnung abzulehnen, wenn der Vergleichsvorschlag der Vermögenslage des Schuldners nicht entspricht. Bei Prüfung der Frage, ob

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§ Hl Anm. 6

der Vorschlag weniger bietet als die Genossenschaft leisten könnte, hat die Haftung der Genossen außer Betracht zu bleiben, da diese erst im Konkurse zu verwirklichen wäre, den der Vergleich ja gerade verhüten soll. Eine Erwägung darüber, ob die Gläubiger1 im Hinblick auf die Haftung der Genossen mit einem Konkurse besser fahren würden, hat das Gericht nicht anzustellen. Es muß vielmehr die Stellungnahme dazu den Gläubigern überlassen. Es hat nur darauf zu achten, daß der Vorschlag die Leistungsfähigkeit der Genossenschaft weder über- noch unterschreitet. Eine Gefahr, daß deshalb zu magere Vergleiche vorgeschlagen würden, ist auch bei schmaler Kapitalbasis der Genossenschaft kaum zu befürchten, weil zur Annahme des Vergleichs die erforderlichen Mehrheiten für Genossengläubiger und Fremdgläubiger gesondert zu berechnen sind (Nr. 5). Besteht aber die Gefahr einer Ablehnung des Vergleichsantrags gem. § 18 Nr. 3 oder 4, so müssen Vorstand oder Liquidatoren, erforderlichenfalls schon vor Einbringen des Antrags, einen Beschluß der Generalversammlung zwecks Erhöhung der Geschäftsanteile oder der Einzahlungen auf diese oder zwecks Übergangs von der beschränkten zur unbeschränkten Haftpflicht (§§7 Nr. 2, 16, 50 GenG) herbeizuführen suchen. Ohne solche Sanierungsmaßnahmen, deren Zulässigkeit schon seither bejaht wurde (vgl RG v. 3. Mai 1905 €0 414; P a r i s i u s - C r ü g e r §6 A. 3, §16 A. 3) und nunmehr hinsichtlich der Erhöhung des Geschäftsanteils auch für die Zeit nach der Auflösung gesetzlich anerkannt ist (unten 21), wird jedenfalls ein Erlaßvergleich regelmäßig kaum Aussicht auf Erfolg haben. — Zur Frage der Versagung der Bestätigung des Vergleichs nach § 79 Nr. 4 siehe unten 20. b) Nach § 115 e II Nr. 3 GenG kann ein Konkursvergleich wegen redlichen oder leichtsinnigen Verhaltens des Vorstands (§ 187 KO) nur verworfen werden, „wenn ein erheblicher Teil der Genossen das Verhalten des Vorstandes gekannt hat". Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf den Ablehnungsgrund des § 18 Nr. 1 ist zu verneinen (aM im Anschluß an unsere VglO 1927 S. 913 LG Wuppertal v. 2. Sept. 1938 JW S.2908 mit ablehnender Anm. V o g e l s ; L a u e KTr 1939, 67). Der Grund dafür ist aber nicht der Ausnahmecharakter jener Vorschrift (so V o g e l s aaO; V o g e l s N ö l t e §18 B I ; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r §18 A. 2), der nicht einmal eine sinngemäße Erstreckung auf § 18 Nr. 2 verhindern würde, sondern die Struktur des genossenschaftlichen Konkursvergleichs. Dieser wird vom Konkursverwalter durchgeführt, der dazu auch Nachschüsse von den Genossen einfordern kann (§ 115 e II Nr. 4 mit §§105 ff. GenG). Die Vergleichsgläubiger des Konkursvergleichs erleiden also durch die Pflichtwidrigkeiten der Vorstandsmitglieder keine Einbuße. Da im Konkursabwendungsverfahren, und zwar auch nach bestätigtem Vergleich, die Nachschußpflicht der Genossen nicht realisiert werden kann, würde hier • die durch pflichtwidriges Verhalten des Vorstands verursachte Verschlechterung der Vermögenslage zu Lasten der Vergleichsgläubiger gehen. Deshalb muß hier, wie auch bei den übrigen Ablehnungsgründen ausnahmslos das in den Erläuterungen zu den §§ 17, 18 hinsichtlich der Vorstände und Liquidatoren juristischer Personen Ausgeführte gelten. c) Anders als ein Konkursantrag (§ 100 III GenG) ist der Vergleichsantrag auch mangels eines zur Kostendeckung ausreichenden Vermögens ablehnbar (§ 17 Nr. 6) — eben weil die Genossenhaftung im Vergleichsverfahren nicht geltend gemacht werden kann ( K i e s o w A. 16; M a y e r A. 5; K r i e g A. 6; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 4; L a n g - W e i d m ü l l e r aaO S. 241 A. 6). Dagegen ist der Anschlußkonkurs entsprechend § 100 III GenG nicht mangels Masse ablehnbar. 6. Antragspflicht

III. Der Vergleichsantrag

a) Das dem Schuldner bei Konkursreife zustehende Recht, Konkurs oder statt dessen Vergleichsverfahren zu beantragen, ist für Vorstände und Liquidatoren der eingetragenen Genossenschaften zu einer, unverzüglich (ohne schuldhafte Verzögerung) und binnen drei Wochen seit Eintritt der Konkursreife (vgl § 2 A. 37 a) zu erfüllenden Antragspflicht verstärkt Uber die Voraussetzungen der Antragspflicht, insbesondere wegen Überschuldung siehe § 2 A. 34 e. Wegfall der zeitweiligen Beschränkungen: § 2 A. 33, Fußnote. Ruhen der Antragspflicht: § 2 A. 36. Die Antragspflicht ist als Wahlpflicht ge-

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§ 111

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Anm. 7 staltet in dem Sinne, daß die Organe nach pflichtmäßigem Ermessen zu entscheiden haben, ob nach Lage des Falles Eröffnung des Konkurses oder des Vergleichsverfahrens zu beantragen ist (§ 2 A. 35). Pflichtwidrige Wahl macht sie, und zwar mehrere als Gesamtschuldner, der Genossenschaft gegenüber ebenso schadensersatzpflichtig wie pflichtwidrige Verzögerung (§§ 34, 991, 1181, III; 140, 2, 3). Näheres darüber und über die schuldhafte Verzögerung als Ablehnungsgrund: § 2 A. 37. — Zahlungsverbot nach Eintritt der Konkursreife: § 108 A. 19 ff. b) Nach § 1481 Nr. 2 GenG werden Mitglieder des Vorstandes und Liquidatoren mit Geldstrafe von 3 bis 10 000 DM (StGB §§161, 27 II Nr. 1, 27 b) oder mit Gefängnis bis zu drei Monaten oder mit beiden Strafen bestraft, „wenn entgegen den Vorschriften in den §§ 99, 118, 140 der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens unterlassen ist". Hierbei muß wie in den gleichgelagerten Tatbeständen des früheren § 315 HGB und des § 84 GmbHG festgestellt werden: entweder, daß ein Konkurs- oder Vergleichsantrag binnen drei Wochen seit Eintritt der Konkursreife (§2 A. 37 a) überhaupt nicht gestellt oder der gestellte ordnungswidrig verzögert worden ist. Sachwidrige Wahl des Vergleichsantrags ist nicht strafbar (U 11 m a n n JW 1930, 1345). Im Gegensatz zu den jetzt für Vorstände und Abwickler von Aktiengesellschaften geltenden Strafvorschriften des § 297 Nr. 2, 3 AktG erfordert § 148 GenG wie auch § 84 GmbHG zur Verurteilung keine Feststellung der Schuld (zutreffend R o s e n b e r g , Beweislast2 S. 51 mit abw. Schrifttum). Dies folgt klar aus dem Abs. 2 des § 148, der freilich insofern ungenau gefaßt ist, als er die Strafe gegen denjenigen nicht eintreten läßt, „welcher nachweist, daß die Unterlassung ohne sein Verschulden geschehen ist". Damit ist jedoch, wie die einwandfreie Fassung des § 84 III GmbHG und des früheren § 315 III HGB ergibt, an der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes bezüglich der Schuldfrage nichts geändert worden ( R o s e n b e r g aaO S. 52 mit Nachw für und wider; ebenso S c h o l z GmbHG 2 § 84 A. 3). Mit anderen Worten: Das Fehlen der Schuld steht nicht zur (subjektiven) Beweisführungslast des Angeklagten; es geht vielmehr nur die Unbeweisbarkeit des Fehlens zu seinen Lasten (sog. objektive Beweislast). Strafbar ist auch fahrlässiges Unterlassen; nicht jedoch fahrlässige Unkenntnis der Unrichtigkeit der Werte einer keine Überschuldung ausweisenden Bilanz (§ 2 A. 34 e). Als Täter — im Gegensatz zu Anstiftern und Gehilfen — können nur Vorstandsmitglieder und Liquidatoren in Frage kommen (RGStr v. 7. März 1935 JW S. 2640 = KTr S. 57). 7. Die Legitimation zum Antrag haben nur Vorstände und Liquidatoren, nicht auch Mitglieder des Aufsichtsrats. a) Zur Stellung des Antrags ist jedes Mitglied des Vorstands (Nr. 1 Satz 1) und jeder Liquidator berechtigt (GenG §§871, 1001, 118 III; 140, 4). Diese Einzelzuständigkeit gilt jedoch nur für den Vergleichsantrag als solchen, nicht auch für den diesem beizufügenden Vergleichsvorschlag. Dieser muß den statutarischen und ergänzend den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 2512, 3; 8512, 3 GenG entsprechen (K i e s o w A. 5; C a h n S. 395; S a m o l e w i t z A. 3; M a y e r A. 9; V o g e l s - N ö l t e 113; K r i e g A. 3; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 2). Mangels statutarischer Bestimmung gilt Gesamtvertretung. Weniger als zwei Vorstandsmitglieder darf das Statut für die Abgabe von Willenserklärungen nicht bestimmen — entsprechendes gilt bei den Liquidatoren —, und zwar auch dann nicht, wenn der Vorstand, der gesetzlichen Regel (§ 24 II 1) entsprechend, nur aus zwei Mitgliedern besteht. Ausweis der Vorstandsmitglieder und Liquidatoren durch Bescheinigung des Registergerichts (§§ 26 II, 84 II, 85 II GenG). b)> Besteht keine Gesamtvertretung, so muß das Gericht bei Fehlen von Eröffnungshindernissen das Verfahren auch anordnen, wenn der Vergleichsvorschlag lediglich von der zulässigen Mindestzahl ausgeht. Es muß aber zuvor die übrigen — schriftlich oder mündlich (§ 117 A. 1) — über die Sachlage hören (Nr. 1 Satz 2). Es sind aber immer nur diejenigen zu hören, die nicht an dem Vorschlag beteiligt sind. War der Vorschlag von der Gesamtheit ausgegangen, so bedarf es einer Anhörung selbst dann nicht, wenn nur e i n e r den Antrag gestellt hat. Allerdings schreibt das Gesetz das Gehör derjenigen Vorstandsmitglieder, welche d e n A n t r a g nicht gestellt haben, vor. Aber der Wort-

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§ 111 Anm. 8—10

laut des Gesetzes ist zu weitgehend: denn wer den Vorschlag unterschreibt, billigt den Antrag. Anhörung der Unterzeichner des Vorschlags wäre nur dann erfolgreich, wenn sich aus dem Inhalt des unterschriebenen Vorschlags nicht mit voller Deutlichkeit seine Zugehörigkeit zu dem der gerichtliehen Entscheidung unterbreiteten Antrag ergeben würde. Andererseits muß aber das Gericht, eben wegen der Fassung des Gesetzes, die übrigen Vorstandsmitglieder oder Liquidatoren über ihre Stellungnahme zu dem Vergleichsantrag auch dann hören, wenn der Vorschlag nicht von der im Einzelfall erforderlichen Zahl ausgegangen ist. Es darf solchenfalls also weder den Antrag sofort ablehnen (abw. M a y e r A. 10) noch sich mit einer Fristsetzung zwecks Nachbringung des Einverständnisses der fehlenden Vorstandsmitglieder oder Liquidatoren (§ 10) begnügen. Es ist nicht bloß unbedenklich, sondern im Hinblick auf den Charakter des Prozeßgeselzes als Zweckmäßigkeitsnorm (vgl RG 102 278, 105 427, 106 265; W a r n . 1922 129) unumgänglich, unserer Bestimmung die vorstehende, auch ihrem Wortlaut entsprechende Auslegung zu geben. Nicht einmal von der Anhörung derjenigen Vorstandsmitglieder oder Liquidatoren, die dem Vergleichsantrag durch einen Konkursantrag (§ 100 I GenG) zuvorgekommen sind, ist abzusehen. Denn auch in dem Falle, daß der vorher eingegangene Konkursantrag von einem Vorstandsmitglied oder Liquidator gestellt wurde, muß zunächst über den Vergleichsantrag entschieden werden (§ 2 A. 32 a). c) Ein Verstoß des Gerichts gegen das Gebot der Anhörung der nicht am Vorschlag beteiligten Vorstandsmitglieder heilt mit Eröffnung des Verfahrens — das nicht geschehene Gehör ist kein Ablehnungsgrund —, kann aber bei Scheitern des Vergleichsversuchs den Staat gemäß art. 34 GrG mit § 839 BGB haftbar machen (B e n d i x S. 194), wenn die Beachtung der Vorschrift einen sorgfältigen Richter nach Lage der Sache zur Ablehnung des Vergleichsantrags und damit zu alsbald wirksamer Konkurseröffnung (§ 19 A. 5) geführt hätte. Durch Nichterfüllung der im gegebenen Falle den Vorstandsmitgliedern oder Liquidatoren obliegenden Konkursantragspflicht (oben 6 a) wird die Haftung des Staates nicht ausgeschlossen. 8. Ein selbständiges Recht zur Antragsrücknahme (§§1511,99) steht dem einzelnen Vorstandsmitglied oder Liquidator weder vor noch nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens zu, und zwar auch dann nicht, wenn der die Rücknahme Erklärende den Eröffnungsantrag allein gestellt hatte. Hätte doch sonst das einzelne Mitglied entgegen dem Statut und dem — vielleicht einstimmig — beschlossenen Eröffnungsantrag das Schicksal des Vergleichsversuchs in der Hand. Deshalb finden auf die Antragsrüdcnahme die für die Abgabe von Willenserklärungen des Vorstandes oder der Liquidatoren geltenden Vorschriften Anwendimg. Gleichwohl ist die Rücknahme seitens eines einzelnen nicht notwendig unbeachtlich. Liegt doch darin zugleich ein Abstehen vom Vergleichsvorschlag, so daß, wenn Gesamtvertretung gilt, oder die nach dem Statut erforderliche Mindestzahl für den Vorschlag jetzt nicht mehr gegeben sein sollte, das Verfahren wegen Fehlens eines dem Gesetz entsprechenden Vorschlags abzulehnen oder einzustellen wäre (§§31, 17 Nr. 1, 1001 Nr. 1). Ist aber die statutarische Mindestzahl nicht unterschritten, so nimmt das Verfahren trotz der Einzelrücknahme seinen Fortgang. Entsprechendes gilt im Falle der Ä n d e r u n g d e s V o r s c h l a g s . 9. Die sofortige Beschwerde (§§ 19 II, 80 II, 96 VI, 101) steht jedem Vorstandsmitglied und Liquidator einzeln zu, und zwar auch, wenn der Vergleichsantrag nicht von ihm ausgegangen war, und ohne Rücksicht auf die Richtung (§ 19 A. 9) der Beschwerde. Was die R ü c k n a h m e der Beschwerde betrifft, so gilt, wenn diese sich — ausschließlich oder zugleich — gegen die Ablehnung des Vergleichsantrags, die Einstellung des Verfahrens oder die Versagung der Vergleichsbestätigung richtet, das vorstehend zu 8 über die Rücknahme des Vergleichsantrags Ausgeführte entsprechend, da solchenfalls in der Rücknahme der Beschwerde zugleich eine Rücknahme des Vergleichsantrags liegt. 10. Für den Inhalt des Antrags gelten wegen der Mitwirkung der Prüfungsverbände (Nr. 3) sowie der für Genossengläubiger und Fremdgläubiger gesondert zu berechnenden Mehrheiten (Nr. 5) folgende zusätzliche Erfordernisse:

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Anm. 11 a) Im Antrag ist anzugeben, welchem Prüfungsverband die Genossenschaft angehört und innerhalb der letzten drei Jahre vor Stellung des Antrags (zurückgerechnet vom Vortage des Antrags: §§ 1871, 188 II BGB) angehört hat (Nr. 2 Satz 2 Halbs 1). Nach § 54 GenG i. d. F. des G. v. 30. Okt. 1934, RGBl I S. 1077 muß jede Genossenschaft einem Prüfungsverband angehören; auch eine aufgelöste (§ 64 c GenG; in Kraft geblieben zufolge § 6 handelsreditl. BereinigungsG v. 18. Apr. 1950, BGBl S. 90). Gleichwohl kann auch jetzt noch die Angabe des früheren Verbandes nötig sein, wenn die Gesellsdiaft vor dem Vergleichsantrag ausgeschieden war und entweder noch bei keinem neuen Verband zugelassen wurde (§ 54 a I GenG) oder, weil sie die Mitgliedschaft bei einem solchen nicht fristgemäß nachgesucht hatte, von Amts wegen aufgelöst worden war (§ 54 a II). Hat freilich das Registergericht für die aufgelöste Genossenschaft einen Prüfungsverband zur Wahrnehmung der gesetzlichen Prüfungsaufgaben bestellt (§§64b, 64 c), so ist aus dem Grundgedanken unserer Nr. 2l Satz 2 Halbs. 1 der gerichtlich bestellte Prüfungsverband anzugeben. Soweit der Anschlußzwang nicht besteht, kann (gegen B ö h 1 e S t a m s c h r ä d e r A . 3) auch heute noch eine Angabe gem. Nr. 2 Satz 2 Halbs. 2 in Frage kommen. Freilich nur für diejenigen Genossenschaften, die vor dem 15. Dez. 1934, dem Tage des Inkrafttretens des G. v. 30. Okt. 1934, aus einem Prüfungsverband ausgeschieden waren und an diesem Stichtag keinem Prüfungsverband angehörten. Für solche Genossenschaften gilt § 54 a GenG nicht (siehe dazu L a n g - W e i d m ü l l e r § 5 4 a A. 1). Auch für diese Genossenschaften kann aber das Registergericht zufolge § 64 b GenG einen Prüfungsverband bestellen, der dann im Antrag anzugeben ist. Hat jedoch das Gericht von einer solchen Bestellung abgesehen, weil eine andere geeignete Überwachung gewährleistet ist, so ist auch heute noch zufolge unserer Nr. 2 Satz 2 Halbs. 2 der nach der fachlichen Eigenart der Genossenschaft zuständige Prüfungsverband, in dessen Bezirk die Genossenschaft ihren Sitz hat, anzugeben. — Die Angaben sind zwingend und erforderlichenfalls durch Rückfrage beim Registergericht nachzuprüfen (§ 116, 1). Zwingend ist auch die Vorlage des Antrags samt Anlagen in drei Stücken, wovon eins für den zu hörenden Prüfungsverband bestimmt ist (Nr. 2 Satz 3). Siehe dazu § 4 A. 2. b) Im Gläubigerverzeichnis ist anzugeben, wenn ein Gläubiger Mitglied der Genossenschaft ist (Nr. 2 Satz 1 Halbs. 1), wie dies auch bei Forderungsanmeldung seitens eines Genossen zu geschehen hat (Halbs. 2 mit § 67). Unterlassung dieser Angabe durch die Antragsteller, sei es auch nur hinsichtlich einzelner Genossengläubiger, bildet, wenn der Mangel nicht rechtzeitig behoben wird, einen zwingenden Ablehnungs- und Einstellungsgrund (§§ 17 Nr. 1, 1001 Nr. 1). Wird eine Frist zur Nachholung gesetzt, so bezieht sich diese stets auf die noch fehlende Angabe sämtlicher Genossengläubiger, auch wenn das Gericht nur einzelne bestimmte Fälle im Auge gehabt hatte. Die Bestätigung des Vergleichs heilt auch diesen Mangel, selbst wenn bei vollständiger Angabe der Genossengläubiger der Vergleich nicht als zustande gekommen (Nr. 5) hätte festgestellt werden können. Vergleichsanfechtung: § 89 I. c) Wird bei Genossenschaften mit beschränkter Haftpflicht der Antrag auf Uberschuldung gestützt, so muß auch der Gesamtbetrag der Haftsumme der Genossen angegeben und die qualifizierte Überschuldung (oben 4 d) ausgewiesen werden. IV. Mitwirkung des Prüfungsverbands (Nr. 3) 11. Zweck der Vorschrift. Das Bedürfnis nach möglichst einheitlicher Sachbehandlung hinsichtlich der wirtschaftlichen Seite des: Vergleichsversuchs kann bei den eingetragenen Genossenschaften im Hinblick auf die Eigenart ihrer Gestaltung und ihrer wirtschaftlichen Funktion durch Befragung der amtlichen Berufsvertretungen nicht allseitig erfüllt werden. Deshalb hat das Gesetz nach dem Vorbild der §§ 78 a, 78 b GenG, wonach vor der freiwilligen Auflösung eines Vorschuß- und Kreditvereins der zuständige Revisionsverband ( = Prüfungsverband) gutachtlich zu hören ist, dessen Anhörung auch für das Vergleichsverfahren vorgeschrieben. Und zwar sind die Prüfungsverbände in demselben Umfange zu hören wie die amtlichen Berufsvertretungen (Satzl: „nach Maßgabe des § 14"). Dadurch wird jedoch die Anhörung derjenigen amtlichen Berufsvertretung nicht ausgeschlossen, der die vergleichsuchende Genossenschaft außerdem angehört (d. s. im vormals

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Anm. 1 2 — 1 4

preußischen Rechtsgebiet die Industrie- und Handelskammern; für die landwirtschaftlichen Genossenschaften jetzt die Landeswirtschaftskammern; für reine Handwerksgenossenschaften zufolge § 103 GewO die Handwerkskammer: § 14 A. 1 a). Vielmehr müssen der Prüfungsverband und eine zuständige amtliche Berufsvertretung nebeneinander gehört werden ( K i e s o w A. 10; L u c a s A . V ; C a h n S. 395; S a l o m o n A. 5; M a y e r A. 17; V o g e l s - N ö l t e I I 5 ; K r i e g A. 5). Dies folgt aus dem Gebot der Einreichung des Antrags samt Anlagen in drei Stücken (oben 10 a) und findet in den verschiedenen Ausgangspunkten der Gutachten seine sachliche Rechtfertigung: Der Prüfungsverband wird und soll auch aus seiner insoweit fachlich und persönlich spezielleren Kenntnis hauptsächlich die genossenschaftlichen, die Berufsvertretung dagegen ergänzend die allgemein wirtschaftlichen und kaufmännischen Gesichtspunkte zur Geltung bringen ( K i e s o w , C a h n aaO). 12. Zuständigkeit. Anzuhören ist der Verband, dem die Genossenschaft zur Zeit angehört (Satz 1). Wenn sie zur Zeit keinem Prüfungsverband angehört, aber für sie vom Registergericht nach Maßgabe des § 64 b GenG ein Verband zur Wahrnehmung der gesetzlichen Aufgaben bestellt ist, muß dieser gehört werden. Die Vorschrift unseres Satz 2 wird also zufolge des durch G. v. 30 Okt. 1934 (RGBl I S. 1077) eingeführten Anschlußzwangs nur praktisch, falls die Genossenschaft weder einen Prüfungsverband angehört noch ein solcher gem. § 6 4 b GenG für sie bestellt ist (siehe oben 10 a). Nur mit diesen Einschränkungen besteht auch das Recht des Vergleichsrichters zur Auswahl (Satz 3) fort. 13. Die Anhörung erstreckt sich auf dieselben Gegenstände, über welche sich die amtlichen Berufsvertretungen vor der Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens, bei Vorschlagsänderung möglicherweise auch noch nachher, zu äußern haben (§ 14 A. 5, 6). Prüfungsverband und Berufsvertretung sind gleichzeitig und unabhängig voneinander zu hören. Auch das Gehör des Prüfungsverbands ist zwingend vorgeschrieben und darf nur unter den Voraussetzungen des § 151 unterbleiben ( M a y e r A. 15). Grundlose Unterlassung ist, da kein Ablehnungsgrund, auch kein Einstellungsgrund (abw. K i e s o w A. 11; L a n g - W e i d m ü l l e r aaO S. 241 zu 7) und erst recht kein Versagungsgrund (vgl § 79 A. 7 a; zustimmend L a n g - W e i d m ü l l e r aaO). Zur Frage des Beschwerdegrundes bei Ablehnung des Vergleichsantrags ohne Gehör des Verbands siehe § 14 A. 4. 14. Die Äußerung a) Der Anhörungspflicht entspricht auch hier eine — öffentlich-rechtliche — Ä u ß e r u n g s p f l i c h t (vgl § 14 A. 7). Sie obliegt dem Verband, der die Form eines eingetragenen, aber auch eines durch staatliche Verleihung rechtsfähigen Vereins haben kann (§§ 63 b I, 63 i I GenG), und ist durch den Vorstand desselben zu erfüllen, nicht durch die Prüfer, die, wie RG v. 24. Jan. 1912 78 146, zutreffend ausführt, nicht verfassungsmäßig berufene Vertreter des Verbandes, sondern lediglich durch Dienstvertrag beauftragte Sachverständige sind (§ 551 2 GenG). Daraus folgt: Die Anhörung bezweckt keine Revision: Die Äußerung ist kein Prüfungsbericht. Die Genossenschaft wird sich freilich einer Prüfung, die der Verband aus diesem Anlaß für erforderlich hält, nicht gut widersetzen können. Ebensowenig wie die amtliche Berufsvertretung (§ 14 A. 7 a. E.) kann jedoch der Prüfungsverband und erst recht nicht der Prüfer, dessen er sich zur Vorbereitung seines Gutachtens bedient, vom Gericht oder von der Genossenschaft Vergütung und Auslagenersatz verlangen. § 61 GenG ist auch nicht entsprechend anwendbar. Ebensowenig kann der Verband die Sachverständigengebühr nach der ZGO verlangen, wie OLG München v. 7. Febr. 1930 KTr S. 86 bei Nichtzugehörigkeit der Genossenschaft zum Verband annimmt. Für die Frist zur Äußerung gilt das zu § 14 A. 8 Ausgeführte entsprechend. Zwangsmaßnahmen stehen dem Gericht auch hier nicht zur Seite. Nichterfüllung oder Schlechterfüllung kann aber als Verstoß „gegen die ihnen obliegenden Aufgaben" (§ 64 GenG) eine Entziehung des Prüfungsrechts rechtfertigen und den Verband für den durch seinen Vorstand oder ein Mitglied desselben schuldhaft verursachten Schaden der Genossenschaft oder den Vergleichsgläubigem ersatzpflichtig machen (§31 BGB; verneinend K i e s o w A. 11). Eine Verantwortlichkeit der Genossen-

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Anm. 15 schaft gegenüber dürfte namentlich dann in Betracht kommen, wenn diese zufolge der Nicht- oder Schlechterfüllung der Äußerungspflicht in Konkurs gehen muß. Bei der eigenartigen Gestaltung der Genossenhaltung wird man annehmen dürfen, daß der Konkursverwalter hierbei nicht nur das eigene Interesse der Genossenschaft, sondern auch dasjenige der Genossen als Fremdinteresse geltend zu machen befugt ist; denn so allein wird der Zustand hergestellt, der im Falle der Konkursverhütung und damit der Nichtrealisierung der Genossenhaftung bestehen würde. Ein Schaden für die Vergleichsgläubiger könnte wohl nur durch sachwidrige Befürwortung des Vergleichsverfahrens und wegen der Genossenhaftung im späteren Konkurs höchstens als — schwer zu beweisender — Verzögerungsschaden entstehen. b) Für den I n h a l t der Äußerung bieten die für die Gutachtertätigkeit der Industrie- und Handelskammern empfohlenen Richtlinien einen guten Anhalt (s. die AVO des RJMin v. 26. Mai 1937, DJ S. 838 sowie die im Anhang abgedruckten Richtlinien). Die Äußerung hat sich insbesondere darauf zu erstrecken, ob die Genossenschaft nach ihrer Geschäftsgebarung, den Eigenschaften ihrer Leiter, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ihrer Mitglieder und den etwa geplanten finanziellen und organisatorischen Änderungen die Gewähr für die Ausführbarkeit des Vergleichs bietet. Gegebenenfalls sind solche erforderlich erscheinenden Änderungen vorzuschlagen und ihre Vereinbarkeit mit den Interessen der Genossen abzuwägen (vgl § 115 e II Nr. 1: Konkurs vergleich). Namentlich im Erkennen der Ursachen des Verfalls, wovon alle Besserung in erster Linie abhängt, kann der Prüfungsverband vermöge seiner speziellen Kenntnis der Verhältnisse wertvollste Hilfe leisten. Für den Fall eines Erlaßvergleichs soll sich der Verband, so wird gelehrt, auch über die dadurch mögliche Schädigung des Genossenschaftsgedankens und damit des Genossenschaftskredits äußern ( K i e s o w A. 6; M a y e r A 15). Gehindert ist der Verband daran freilich nicht. Doch bildet dieser Gesichtspunkt allein keinen Ablehnungsgrund, eben weil das Gesetz; den Teilerlaß vergleich zuläßt. Damit ist nicht die andere Frage zu verwechseln, zu welcher der Verband unbedingt Stellung nehmen muß, ob nicht im Hinblick auf die Genossenhaftung ein Konkurs für die Gläubiger vorteilhafter wäre, was nicht nur wegen der meist langen Dauer der Genossenschaftskonkurse, sondern namentlich bei Genossenschaften mit beschränkter Haftpflicht wegen der mangelnden Zahlkraft der Genossen keineswegs die Regel sein dürfte. Das ist es, was die Gläubiger, vor allem die Fremdgläubiger, in erster Linie wissen wollen. Für die Entschließung des Gerichts ist aber auch das nicht entscheidend. Deshalb muß das Gericht, wenn der Verband das Vergleichsangebot als zu niedrig (§ 18 Nr. 3) bezeichnet, streng darauf achten, ob dies aus dem Grunde geschehen ist, weil die Genossenschaft nach ihrer Vermögenslage und Entwicklungsfähigkeit mehr leisten könnte, oder weil der Konkurs vorteilhafter wäre. Nur bei der ersten Alternative dürfte das Gericht gem. § 18 Nr. 3 den Vergleichsantrag ablehnen. — Aufgabe des Verbands ist es auch, anzuregen, daß zum Vergleichswalter eine mit dem Genossenschaftswesen vertraute Persönlichkeit bestellt wird, wenn der vorläufige Verwalter diesem Erfordernis nicht entspricht. c) Bezüglich der Bedeutung der Äußerung gilt das Gleiche wie bei der Berufsvertretung (§ 14 A. 10). Widersprüche zwischen Prüfungsverband und Berufsvertretung können weitere Ermittlungen des Gerichts (§ 116, 1) notwendig machen. Doch kann in den Fällen des § 18 eine Ablehnung schon dann erfolgen, wenn lediglich die Berufsvertretung o d e r der Verband sich gegen die Eröffnung äußert. V. Der Schuldner 15. Die Schuldnerstellung hat die eingetragene Genossenschaft. Diese wird durch die Eröffnung des Vergleichsverfahrens nidit aufgelöst (RG v. 9. Febr. 1937 154 76). Verschmelzung: unten 17. Die Eröffnung wie auch die nicht zum Anschlußkonkurs führende Beendigung des Verfahrens, im Falle der vereinbarten Überwachung erst nach deren Beendigung ist auf Mitteilung der Geschäftsstelle des Vergleichsgerichts von Amts wegen in das Genossenschaftsregister einzutragen (so jetzt ausdrücklich Nr. 4 mit §§23; 811; 96 VI 2; 98 III; 101, 2). Auch im Vergleichsverfahren der Genossenschaft ist — anders

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als im Koniurs (§ 103 GenG) — die Bestellung eines Gläubigerbeirats nicht obligatorisch, da dem Vergleichswalter die weitgehenden Befugnisse des Konkursverwalters fehlen, die dessen Überwachung zum Schutze nicht nur der Gläubiger, sondern auch der Genossen erforderlich erscheinen lassen. Der periodischen Pflichtprüfung (§ 53 I GenG) unterliegt die Genossenschaft auch während des Vergleichsverfahrens ( P a r i s i u s - C r ü g e r GenG20, Guttentagsche Samml. Nr. 29 § 53 A. 1). Sie wird durch Anhörung des Verbands (Nr. 3) nicht überflüssig. 16. Die Genossensdiaftsorgane (Vorstand, Aufsichtsrat, General- oder Vertreterversammlung; nach Auflösung die Liquidatoren) bleiben während des Verfahrens in Funktion. Die Rechte und Obliegenheiten des Schuldners haben die Vorstandsmitglieder, nach Auflösung die Liquidatoren, auszuüben. Antragspflicht: oben 6. Abgesehen von den Besonderheiten, die sich aus der Nr. 1 unseres Paragraphen für die Legitimation zum Antrag, die Antragsrücknahme und die sofortige Beschwerde ergeben, gilt dasselbe wie für die Vorstandsmitglieder und Liquidatoren der sonstigen juristischen Personen (Näheres § 108 A. 13, 14). Wie bei der Aktien- (Kommandit-) Gesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung sind die Vorstandsmitglieder und Liquidatoren der Genossenschaft ersatzpflichtig für Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung einer zum Eröffnungsantrag verpflichtenden Überschuldung, außer wenn die Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind (§§ 99 II, III; 118 II; 140, 4 mit § 34 GenG). Näheres § 108 A. 19, 20. Bei Konkurs einer Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht können diese Ersatzansprüche außer vom Verwalter auch von den einzelnen Genossenschaftsgläubigern geltend gemacht werden, soweit sie von der Genossenschaft keine Befriedigung erlangen können. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht überdies nicht dadurch aufgehoben, daß die Zahlung auf einem Beschlüsse der General- oder Vertreterversammlung beruht (§ 14212, II GenG). Geltendmachung des Ersatzanspruchs durch die Genossenschaft schließt den Anspruch der Gläubiger aus. Den von einem konkursabwendenden Zwangsvergleich betroffenen Gläubigem steht er ohnedies nicht zu, wenn sie vergleichsmäßig befriedigt werden (§ 108 A. 19 d). Bei Konkurs der Genossenschaft gehört der Anspruch zur Konkursmasse. Die Ersatzpflicht besteht in Erstattung der Beträge, die ohne die Zahlung der Masse zugefallen wären, falls damals sogleich Konkurs eröffnet worden wäre ( P a r i s i u s C r ü g e r § 142 A. 2, 5 mit Verw; M a y e r Nachtr. S. 25 A. 6). VI. Die Gläubiger 17. Stellung der Gläubiger bei Verschmelzung a) Wird n a c h e i n g e t r a g e n e r V e r s c h m e l z u n g zweier Genossenschaften über das Vermögen der übernehmenden Genossenschaften Vergleichsverfahren eröffnet, so gehören auch die Gläubiger der übertragenden, durch die Eintragung der Verschmelzung aufgelösten Genossenschaft entweder zu den Vergleichsgläubigem oder zu den nichtbeteiligten Gläubigem. Das folgt zweifelsfrei aus der Neuordnung des genossenschaftlichen Verschmelzungsrechts, wie sie durch die Dritte VO über Maßnahmen auf dem Gebiet des GenossenschaftsR v. 13. Apr. 1943 (RGBl I S. 251) geschaffen und durch § 6 I des handelsrechtl. BereinigungsG v. 18. Apr. 1950 (BGBl I S. 90) aufrechterhalten geblieben ist. Das frühere Sperrjahr und die für dessen Dauer vorgesehene getrennte Vermögensverwaltung unter Fiktion der Vermögenszuständigkeit der aufgelösten Genossenschaft (GenG § 93 b a. F.) sind weggefallen. Ausgeschlossen ist daher ein Sondervergleichsverfahren über das (fiktive) Vermögen der aufgelösten Genossenschaft. Es gibt nur ein das Vermögen der aufgelösten Genossenschaft mit umfassendes Gesamtverfahren. In ihm genießen die Gläubiger der übernehmenden Genossenschaft keine Sonderbehandlung. Für die Gläubiger der aufgelösten Genossenschaft aber gilt die Schutzvorschrift des § 93 f GenG. Sie deckt sich sachlich mit der entsprechenden Gläubigerschutzvorschrift des § 2411 AktG und findet wie diese unerachtet des Vergleichsverfahrens auf die daran nicht beteiligten Gläubiger Anwendung. Mit Bezug auf die Vergleichsgläubiger dagegen gilt sie nur mit den in § 108 A. 6 b dargestellten Modifika65 B-ley, Vergleichs Ordnung

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Anm. 18 tionen"). Schadensersatzansprüche gegen die Organe der übertragenden Genossenschaft (§ 93 n GenG) können die Gläubiger, und zwar auch die Vergleichsgläubiger der aufgelösten Genossenschaft, ungehemmt geltend machen; es besteht insoweit keine Parität. b) Da zufolge § 93 b II GenG vor Beschlußfassung der Generalversammlungen beider Genossenschaften über die Verschmelzung die Prüfungsverbände zu hören sind, dürfte die Übernahme einer im Vergleichsverfahren befindlichen oder noch vor Eintrag des Verschmelzungsbeschlusses in das Vergleichsverfahren kommenden Genossenschaft praktisch ausgeschlossen sein. Sollte es dennoch vorkommen, so würde das die übertragende Genossenschaft betreffende Vergleichsverfahren trotz Erlöschens derselben mit dem Eintrag des Verschmelzungsbeschlusses weiterlaufen, aber nunmehr als Sondervergleichsverfahren der übernehmenden Genossenschaft. Doch würde dabei die Fiktion des § 93 b III a. F. nicht Wiederaufleben. Und demgemäß könnte für die Vergleichsgläubiger der aufgelösten Genossenschaft, wenn auch über das Vermögen der übernehmenden Genossenschaft Konkurs oder Vergleichsverfahren eröffnet würde, in diesem nur der Ausfallgrundsatz (§2711 VglO, § 64 KO), nicht der Grundsatz der Gesamthaftung (§32 VglO, §68 KO) gelten (anders für das frühere Recht RG v. 9. Febr. 1937 154 72 = J W S. 1645 mit ablehnender Anm. R u t h = KTr S. 70 und für das geltende Recht W a r n e y e r IX). 18. Für Genossen als Gläubiger gelten neben dem Erfordernis der gesonderten Mehrheiten für den Vergleichsabschluß (unten 19) folgende Besonderheiten: a) Das G e s c h ä f t s g u t h a b e n des Genossen bildet bei bestehender Mitgliedschaft seine Einlage zum Vermögen der Genossenschaft und damit die auch bei Personalgesellschaften nicht zu entbehrende Kapitalunterlage; aber nur, soweit' es den statutenmäßigen Geschäftsanteil (§ 7 Nr. 2 GenG) nicht übersteigt. Insoweit hat daher der Genosse nur ein Mitgliedsrecht, keine Vergleichsforderung, während er mit dem Mehrbetrag, gleichviel ob er durch Barzahlung oder nicht erhobenen Gewinn entstanden war, beteiligter Gläubiger ist (oben 4 d). Andererseits muß der Genosse trotz der Eröffnung des Vergleichsverfahrens und (anders als im Konkurse: RG v. 7. Mai 1910 73 410) auch noch im Liquidationsstadium ( L a n g - W e i d m ü l l e r § 2 2 A. 7) rückständige Einzahlungen auf den Geschäftsanteil sowie inzwischen beschlossene Erhöhungen der Einzahlungen an die Genossenschaft leisten. Und zwar in bar, da ihm eine einseitige Aufrechnung insoweit versagt ist (§ 22 V GenG). — Ausgeschiedene Genossen sind in voller Höhe ihrer Auseinandersetzungsguthaben (§ 73 GenG) beteiligte Gläubiger und an Aufrechnung nicht gehindert. Der Vergleichsversuch schiebt aber das nicht schon vor Stellung des Vergleichsantrags eingetretene Ausscheiden nach Maßgabe der Nr. 6 hinaus (unten 23 ff.). b ) Das Statut kann, und zwar auch noch für das Liquidationsstadium ( L a n g W e i d m ü l l e r § 88 A. 1), eine Pflicht der Genossen zu anderen Leistungen als Einzahlungen auf den Geschäftsanteil vorgesehen (zB Milchlieferung an die Molkereigenossenschaft: RG v. 23. Okt. 1896 38 14; 9. Febr. 1898, J W S. 205; 19. Dez. 1900 47 146). Mit Bezug auf die der Genossenschaft obliegende Gegenleistung für die Einzellieferungen sind die Genossen Gläubiger der Genossenschaft, und zwar je nach dem Zeitpunkt der Lieferung, beteiligte oder nichtbeteiligte Gläubiger. Die den Rechtsgrund für die Einzelheferungen bildende Pflicht der Genossen ist genossenschaftliche Pflicht und damit Teil des Genossenverhältnisses (RG in J W 1898, 205; 47, 149, 152; 29. Sept. 1909 72 8). Deshalb ist eine Ablösung der Lieferungspflicht im ganzen — anders als die aus dem einzelnen Lieferungsgeschäft — schon wesensmäßig ausgeschlossen (vgl § 36 A. 4 a). Ist neben dem Entgelt für die Einzellieferungen noch eine Beteiligung der Genossen nach Verhältnis ihrer Lieferungen am Reingewinn vorgesehen, so bilden auch die bei Verfahrenseröffnung schon erwachsenen Gewinnanteile Vergleichsforderungen. — Besteht umgekehrt nach Maßgabe des Statuts eine Pflicht der Genossenschaft zu Lei•) Ebenso verhält es sidi mit dem Sidierheitsverlangen der Altgläubiger nach Herabsetzung der Geschäftsanteile oder der Hinzahlungspflicht sowie nach Umwandlung einer Genossenschaft mit unbeschränkter in eine solche mit beschränkter Haftpflicht (§§ 22 11, 143 II GenG). Diese Maßnahmen erleichtern die Gewinnung neuer Mitglieder und können deshalb auch dazu benutzt werden, den Geschäftsgang wirtschaftlich schwacher Genossenschaften zu heben, um so einen Vermögensverfall zu vermeiden.

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§ All Anm. 19, 20

stungen an Genossen (zB Fortgewährung von Mietsraum, Ubereignung von Wohngrundstücken; zB RG v. 27. Febr. 1925 110 241), so hat das auf die statutarische Anwartschaft hin begründete Einzelschuldverhältnis zugleich eine körperschaftliche Seite ( R i e ß in EhrenbHandb III 2 S. 161), die nach den Umständen seiner vergleichsrechtlichen Lösung (§§50 ff.) entgegenstehen kann. VII. Der Zwangsvergleich 19. Die Mehrheitserfordernisse (Nr. 5) a) Zum A b s c h l u ß des Vergleichs, und zwar nicht nur eines Erlaß-, sondern auch eines reinen Stundungsvergleichs, müssen die nach § 74 jeweils erforderlichen Mehrheiten sowohl auf Seiten der Genossengläubiger als auch der Fremdgläubiger, also gesondert vorhanden sein. Der Vorschlag ist also abgelehnt, wenn schon mit Bezug auf die eine Gläubigerkategorie — praktisch werden es immer die Fremdgläubiger sein —, sei es auch nur die Kopfmehrheit oder nur die Summenmehrheit, nicht erreicht ist. Dies Erfordernis der gesetzlichen Mehrheiten in jeder der beiden Gläubigerkategorien meint das Gesetz, wenn es sagt, daß sie „dem Vergleiche gesondert zustimmen" müssen. Es ist irreführend, wenn die herrschende Meinung hier von getrennter oder gesonderter Abstimmung, auch Doppelabstimmung, spricht und eine Gesamtabstimmung für unzulässig hält (so im Anschluß an Ber. S. 50, zB K i e s o w A. 15; C i t r o n JW 192S, 270; S a m o l e w i t z A.3; M a y e r A. 18; V o g e l s - N ö l t e 117; K r i e g A. 7; B ö h l e S t a m s c h r ä d e r A. 6). Mit diesem Gegensatz, der die Frage der einheitlichen oder der gesonderten Abstimmung über verschiedene, im sachlichen Zusammenhang stehende Punkte betrifft, hat unsere Regelung nichts zu tun. Das Gesetz will auch nicht eine Scheidung der Gläubiger beim Abstimmungsvorgang, etwa derart, daß erst die eine, dann die andere Gruppe stimme, sondern nur eine Scheidung bei der B e r e c h n u n g (S a 1 o m o n A. 6). b) Der Geltungsbereich der Nr. 5 ist nicht zweifelsfrei. Für die Berechnung der Mehrheiten der nach dem Vorschlag zurückgesetzten Gläubiger (§ 8 II) bleibt die Vorschrift sinngemäß außer Betracht (so auch K r i e g A. 7); denn die Zurücksetzung trifft entweder unterschiedslos Fremdgläubiger wie Genossengläubiger oder, wenn nur die eine Kategorie, so praktisch die Genossengläubiger zugunsten der Fremdgläubiger, nicht umgekehrt. Andererseits ist unsere Nr. 5 auf den Antrag auf Aufhebung des Verfahrens mit Bestätigung des Vergleichs (§ 901 Nr. 1) mindestens entsprechend anwendbar, weil der Antrag „mit der zur Annahme des Vergleichs erforderlichen Mehrheit" gestellt werden muß ( T r i e s t , Das gerichtl. Vergleichsverfahren, GießDiss. 1935 S. 9 ff.). Bei sonstigen Abstimmungen und Mehrheitsanträgen (zB §§7711, 100 II 3) bleibt die Vorschrift außer Betracht. 20. Der Versagungsgrund des § 79 Nr. 4 gilt auch für den Genossenschaftsvergleich, erleidet aber aus dem Grundgedanken unserer Nr. 5 eine sinngemäße Einschränkung. Wie schon bei der Entscheidung über den Vergleichsantrag (oben 5 a), so hat das Gericht auch bei der Entscheidung über die Bestätigung die Frage außer Betracht zu lassen, ob die Gläubiger durch die Realisierung der Genossenhaftung im Konkurse besser fahren würden. Gerade bei der Versagung gem. § 79 Nr. 4 wird die Unbeachtlichkeit dieser Frage für das Gericht besonders deutlich. Denn die Gläubiger, die im Konkurse besser fahren würden, sind fast ausschließlich die Fremdgläubiger. Die Genossengläubiger würden höchstens bei einer Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht im Konkurse besser stehen, und auch da nur unter der doppelten Voraussetzung, daß ihre Forderungen die Haftsummen um den Betrag der vorgeschlagenen Vergleichsquote übersteigen, und daß sie im Konkurse voll befriedigt würden, was gerade bei einer Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht durchaus nicht der Fall zu sein braucht. Abgesehen davon ist der konkursabwendende Vergleich, wenn er nur durchführbar ist, für die Genossengläubiger stets vorteilhafter als ein Konkurs, der regelmäßig auch dann zum Vollzug ihrer Nachschußpflicht führen wird, wenn es in ihm zu einem Zwangsvergleich kommt. Und eben auf der Erkenntnis des regelmäßigen Interessengegensatzes zwischen Fremdgläubigern 6S*

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Anm. 21 und Genossengläubigern beruht das Erfordernis der gesonderten Mehrheiten. Mit Rücksicht auf diesen im Gesetz selbst anerkannten Interessengegensatz kann das Gericht den Vergleich zwar verwerfen, weil die Genossenschaft nach ihrer Vermögenslage unter Berücksichtigung einer beschlossenen Erhöhung der Geschäftsanteile oder der Einzahlung auf diese sowie unter Schätzung der Zukunftsaussichten und Entwicklungsmöglichkeiten zu viel oder zu wenig bietet, nicht aber deshalb, weil wegen Realisierung der Genossenhaftung der Konkurs vorteilhafter erscheint als der nach der Vermögenslage der Genossenschaft angemessene Zwangsvergleich. Denn nur im ersten, nicht auch im zweiten Falle wird ein im Sinne des $ 79 Nr. 4 gemeinsames Interesse der beteiligten Gläubiger getroffen (aM L u c a s A. IV; ihm folgend C i t r o n JW 1928, 207 und K i e s o w A. 16). Wenn L u c a s ausführt, daß das Interesse des Genossengläubigers an der Niditrealisierung der Genossenhaftung außer Betracht bleiben müsse, weil es nur das Sonderinteresse eines Teils der Gläubiger sei oder, wie es K i e s o w positiv ausdrückt, nur ein Vergleich, der a u c h dem Interesse der Fremdgläubiger gerecht werde, dem gemeinsamen Gläubigerinteresse entspreche, so geben sie damit in Wahrheit das Fehlen eines gemeinsamen Interesses aller Beteiligten zu. Denn die Genossengläubiger haben eben gerade nicht das Interesse am Konkurs, das wegen der Haftungsrealisierung die Fremdgläubiger daran haben. Wäre die hier bekämpfte Meinung richtig, dann wäre ein Grund für die Vorschrift der Nr. 5 gar nicht einzusehen, da nach dieser Ansicht dem Vergleich auch ohnedies die Bestätigung versagt werden müßte, und zwar gleichviel, ob auf seiten der Fremdgläubiger die erforderlichen Mehrheiten erreicht worden wären oder nicht. Wenn aber der Gesetzgeber die gesonderten Mehrheiten der Fremdgläubiger zum Z u s t a n d e k o m m e n des Vergleichs verlangt, so hat er damit die Wahl zwischen einem der Lage der Genossenschaft angemessenen Vergleich und der konkursmäßigen Realisierung der Genossenhaftung selbst zu einer Frage des G r u p p e n - , also des S o n d e r i n t e r e s s e s gemacht und, wenn auch nicht mit Absicht, so doch im rechtslogischen Ergebnis, dem Gericht insoweit die Entscheidung erspart. Das allein ist auch sinngemäß und praktisch bei der Schwierigkeit für das Gericht, eine sichere Prognose zu stellen als die Mehrheit der Fremdgläubiger. Das Rezept von L u c a s aaO, lediglich Höhe und Zeitpunkt der Befriedigung bei Zwangsvergleich und Konkurs miteinander zu vergleichen, versagt in der praktischen Anwendung, da nicht nur der Zeitpunkt, sondern, namentlich wegen der Möglichkeit eines Konkursvergleichs, auch die Höhe der im Genossenschaftskonkurs, und zwar auch bei unbeschränkter Haftung der Genossen, zu erzielenden Befriedigung ungewiß ist. 21. Zulässig ist auch ein Liquidationsvergleich. a) Dieser ist zwar, da die eingetragene Genossenschaft eine Personalvereinigung ist und ihre Kreditunterlage letzten Endes in der Haftpflicht der Genossen hat, nicht wesensnotwendig mit der Auflösung verbunden (vgl RG v. 7. Juli 1925 111 227; K i e s o w A. 28; G o l d s c h m i d t Gruch 72 280). Praktisch wird diese aber in aller Regel beschlossen werden, und zwar meist schon vor Abschluß des Liquidationsvergleichs, damit dessen Bestätigung nicht aufgehalten wird. Die der Auflösung folgende Abwicklung der Genossenschaft läßt den Liquidationsvergleich unberührt (OLG Naumburg v. 12. Jan. 1936 KTr 1938, 74). Ohne Zuführen neuer Mittel ist jedoch gerade im Falle der Auflösung ein Konkursabwendungsvergleich kaum möglich. Da nun bei notleidenden Genossenschaften die Volleinziahlung auf die Geschäftsanteile meist schon erfolgt sein dürfte, so erfordert der Liquidationsvergleich regelmäßig eine statutarische Erhöhung der Geschäftsanteile mit der Auflage alsbaldiger Einzahlung des beschlossenen Mehrbetrags. Die Möglichkeit einer Erhöhung der Geschäftsanteile im Auflösungsstadium hatte das RG (U. v. 18. Okt. 1932 138 77 = KTr S. 200 = JW 1933, 107) im Gegensatz zu den Instanzgerichten (vgl bes. OLG Stettin v. 2. Jan. 1930 JW 1931, 809; KG v. 31. Juli u. 22. Nov. 1930 JW 1931, 71, 805) verneint. Im Ergebnis bedeutete das den Ausschluß des auch im Schrifttum (s. die Nachw bei K i e s o w , G o l d s c h m i d t aaO) überwiegend bejahten Liquidationsvergleichs. Seine Zulässigkeit steht aber nunmehr außer Zweifel, nachdem art. 2 G. v. 20. Juli 1933 unter den im § 87 a GenG bestimmten Voraussetzungen die Geschäftsanteilserhöhung zwecks „Durchführung der Liquidation unter Abwendung des Konkurses" anerkannt hat.

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Anm. 22 b) Bei den Genossenschaften mit beschränkter Haftpflicht ergab sich bis zum G. v. 20. Juli 1933 weiter die Schwierigkeit, daß die Haftsumme des einzelnen Genossen ausnahmslos nicht niedriger sein durfte als sein Geschäftsanteil (§ 1311 a. F.), so daß also dessen Erhöhung mit einer solchen der Haftsumme verbunden sein mußte und der Genosse Gefahr lief, wenn sich die Konkursabwendung der aufgelösten Genossenschaft nicht erreichen ließ, doppelt, nämlich sowohl auf Grund der Erhöhung des Geschäftsanteils als auch auf Grund der erhöhten Haftpflicht, in Anspruch genommen zu werden. Das war unbillig, oft auch für die Genossen untragbar. Die Praxis half sich deshalb mit Verzichten der Vergleichsgläubiger auf die Inanspruchnahme der Genossen im Umfang der Erhöhung der Haftsumme (vgl LG Hamburg v. 20. Dez. 1932, KTr 1933, 12). Die Gültigkeit eines solchen „Haftsummenverzichts" war bestritten. Sie ließ sich nach dem früheren Recht höchstens unter dem Gesichtspunkt halten, daß nicht die Genossenhaftung als solche erlassen, sondern eine rechnerische Beschränkung der Haftung der Genosseinschaft (und damit rechtsnotwendig auch der Haftung der Genossen) für den Konkursfall zugestanden sein sollte. Aber diese Schranke galt doch im Konkurs nur zu Lasten der vormaligen Vergleichsgläubiger, nicht auch der sonstigen Konkursgläubiger ( C i t r o n BlfGenW 1930, 408; 1931, 721; G o l d S c h m i d t aaO S. 281, 292). Zufolge des durch die Nov. v. 20. Juli 1933 neu eingefügten § 139 a GenG kann nach Auflösung einer Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht die Haftsumme überhaupt nicht, der Geschäftsanteil höchstens um den Betrag der Haftsumme erhöht werden. Die Vorschrift bewirkt ein Zweifaches, nämlich daß bei Ausführung des Vergleichs der Genosse auf Grund der Erhöhung des Geschäftsanteils nicht in weitergehendem Maße in Anspruch genommen wird, als es im Konkurse ohne Erhöhimg des Geschäftsanteils auf Grund der Haftpflicht der Fall wäre; zum andern, daß der Genosse, wenn wider Erwarten die Abwendung des Konkurses nicht erreicht wird, nicht doppelt in Anspruch genommen werden kann. c) Abschluß und Durchführung eines Liquidationsvergleichs machen die bei Auflösung der Genossenschaft vorgesehene Liquidation gemäß §§ 82 ff. GenG keinesfalls überflüssig (K i e s o w aaO; K r a k e n b e r g e r GenG § 82 A. 3, 4). Die Abwickler andererseits sind an den Liquidationsvergleich selbst dann gebunden, wenn er vor Auflösung der Genossenschaft bestätigt worden war (OLG Naumburg v. 10. Jan. 1936 KTr 1938, 74). Nicht immer braucht aber ein Liquidationsvergleich zur Auflösung der Genossenschaft zu führen. Fortsetzungsbeschluß: oben 3 c.

VIII. Ausscheiden von Genossen (Nr. 6) 22. Grund der Vorschrift ist, die Gläubiger bei einem Vergleichsversuch der Genossenschaft gegen den mit dem Ausscheiden eines Genossen verbundenen Wegfall seiner Haftung zu schützen. Das Ausscheiden eines Genossen zufolge Austritts (§§ 65, 67 GenG) oder Kündigung eines Vollstreckungsgläubigers (§ 66 GenG) wird regelmäßig wirksam mit Ende des Geschäftsjahres, in welchem es vom Registergericht in die Genossenliste eingetragen ist (§ 70 II GenG), gilt aber trotzdem als nicht erfolgt, wenn die Genossenschaft binnen sechs Monaten nach dem Ausscheiden aufgelöst wird (§ 75 GenG). Da der Konkurs die Genossenschaft auflöst (§ 101 GenG), so haben es die Gläubiger in der Hand, durch rechtzeitige Erwirkung des Konkurses das Ausscheiden zahlungskräftiger Genossen und damit eine Schmälerung ihrer Befriedigung zu verhindern. Eine ähnliche Schutzvorschrift bildet § 76 GenG für den Fall des Ausscheidens eines Genossen zufolge Übertragung seines Geschäftsguthabens. Allerdings gilt hier als Zeitpunkt des Ausscheidens der Tag der — unverzüglich zu bewirkenden — Eintragung (§. 76 III 1, 2 gegen § 70 II GenG), weil hier an Stelle des ausscheidenden ein anderer Genosse die Haftung übernimmt. Nur hat der Ausgeschiedene, wenn die Genossenschaft binnen sechs Monaten nach dem Ausscheiden aufgelöst wird, im Konkursfalle die Nachschüsse, zu deren Zahlung er verpflichtet gewesen wäre, insoweit zur Konkursmasse zu leisten, als der Erwerber dazu außerstande ist (§ 76 IV GenG). Da nun der Vergleichsantrag den Gläubigem die alsbaldige Erwirkung des Konkurses verschließt (§46) und die Vergleichsbestätigung den Konkurs, jedenfalls zunächst, überhaupt verhütet, so mußten die Wirkungen des Ausscheidens hinausgeschoben werden, um auf diese Weise einmal eine

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Anm. 23, 24 Störung des Vergleichsversudis auszuschalten, zum andern aber bei Scheitern desselben oder bei Unausführbarkeit des Vergleichs den Wegfall der Haftung zu verhindern. 23. Das Anwendungsgebiet der Vorschrift ist sowohl nach der Art als auch nach dem Zeitpunkt des Ausscheidens begrenzt. a) S a t z l stellt auf die Erklärung des Genossen ab. Deshalb gilt er für die Fälle der Kündigung des Genossen (§ 65 GenG), der Kündigung eines Vollstreckungsgläubigers des Genossen (§ 66 GenG), des Austritts eines Genossen wegen Wohnsitzverlegung (§ 67 I GenG; so schon, was V o g e l s III 2 b übersieht, unsere VglO 1927 S. 927) und — allerdings nur entsprechend (unten 24 b) — der Austritt zufolge Übertragung des Geschäftsguthabens (§ 76). Dagegen schiebt der Vergleichsversuch das Ausscheiden nicht hinaus bei Kündigung seitens der G e n o s s e n s c h a f t zufolge Wohnsitzverlegung (§ 67 II GenG; ein Fall, der im Schrifttum nicht von der Kündigung seitens des Genossen unterschieden wird: zB V o g e l s aaO; W a r n e y e r VIII), bei Ausschluß aus der Genossenschaft gem. § 68 GenG (KG v. 10. Febr. 1938 J W S. 1177 = Dtjust. S. 1197 mit Anm. S c h r ö d e r und die Komm.) und bei Endigung der Mitgliedschaft im Falle des Todes (so die Komm.; jetzt auch L a n g - W e i d m ü l l e r aaO S. 241). b) Die Eröffnung des Vergleichsverfahrens hindert den Wegfall der Haftung nicht nur dann, wenn die das Ausscheiden begründenden Tatsachen w ä h r e n d des Vergleichsverfahrens eingetreten sind. Vielmehr kann unsere Vorschrift auch bei Eintreten dieser Tatsachen schon vor Stellung des Vergleichsantrags oder noch nach Beendigung des Verfahrens anwendbar sein. War freilich der Genosse bereits vor Stellung des Vergleichsantrags wirksam ausgeschieden (§§ 70 II, 76 III 2 GenG), so entfällt die Anwendbarkeit von Nr. 6 S a t z l (so jetzt ausdrücklich Satz4; vorher schon P a r i s i u s - C r ü g e r S. 494 N. 1; OLG Dresden v. 3. Jan. 1933 J W S. 1138). Es gelten dann unverändert die Vorschriften des GenG, und zwar die §§ 75, 76IV, wenn der Konkurs innerhalb sechs Monaten seit dem Ausscheiden — das Vergleichsverfahren eingerechnet — eröffnet wird, sonst die §§ 115 b—d GenG. Andererseits ist unsere Vorschrift anwendbar noch nach Bestätigung des Vergleichs, falls dieser eine Stundung vorsieht, und die das Ausscheiden begründende Tatsache vor Ablauf der Stundungsfrist(en) eintritt. Dagegen wird das Ausscheiden eines Genossen, der erst n a c h Vergleichs a b s c h l u ß der Genossenschaft beigetreten ist, nicht durch unsere Vorschrift hinausgeschoben (LG München v. 2. Juni 1931 LZ Sp. 1412 Nr. 2; C a h n KTr 1932, 22; K i e s o w A. 27; V o g e l s N ö l t e I I I 2 ; W a r n e y e r VIII). 24. Die Rechtsfolge der Eröffnung des Vergleichsverfahrens ist a ) in den Fällen der §§ 65, 66, 671 GenG, daß der Genosse, wenn nicht nach §§65 II, 70 II ein noch späterer Zeitpunkt maßgebend ist, frühestens mit Ablauf des Geschäftsjahres ausscheidet, in dem das Vergleichsverfahren endigt und, wenn in dem Vergleich eine Stundung bewilligt worden ist, in dem die Stundung abläuft (Satz 1). Vielfach wird im Hinblick auf die Kürze des Vergleichsverfahrens das Ausscheiden gar nicht hinausgeschoben werden, die Vorschrift also ohne praktische Bedeutung bleiben. Doch hängt dies ganz von der Gestaltung und dem zeitlichen Verlauf des Einzelfalles ab. Unter Vergleichsverfahren ist zufolge Satz 4 das Eröffnungsverfahren mit zu verstehen, weil mit Stellung des Vergleichsantrags die Entscheidung über Anträge auf Konkurseröffnung ausgesetzt ist (§ 46). Aus dem gleichen Grunde muß Beendigung des Vergleichsverfahrens die unanfechtbare Beendigung des mißlungenen Vergleichs Versuchs oder die Vergleichsbestätigung bedeuten, nicht erst die Beendigung des gerichtlichen Nachverfahrens (wie die Kommentare, zB V o g e l s III 2 c, annehmen), da es in diesem keine Konkurssperre mehr gibt (§ 93 III). Die Austrittshemmung zufolge Stundung wirkt aber auch dann weiter. Durch eine Stundung wird das Ausscheiden auch bei einem Erlaßvergleich mit gleichzeitiger Stundung der Vergleichsquoten hinausgeschoben ( K i e s o w , M a y e r aaO). Eine B e s s e r u n g s k l a u s e l schiebt das Ausscheiden aber nicht hinaus (OLG Dresden v. 20. Jan. 1931 J W S. 3137 mit zust. Anm. von M a y e r ; W e i d m ü l l e r GenBl. 1931, 732; K i e s o w A. 21; K r i e g A. 8). Das Ausscheiden gilt als nicht erfolgt, wenn binnen sechs Monaten nach seinem Eintritt zufolge Nichterfüllung 1018

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§ 111 Anm. 2 5

des Vergleichs der Konkurs eröffnet wird (§ 75, 1 GenG). Kommt es schon vor dem Ausscheiden zum Konkurs, namentlich also zum Anschlußkonkurs, so kann der Genosse überhaupt nicht mehr auf Grund des früheren Sachverhalts ausscheiden, auch nicht zufolge des § 75, 2 GenG, der nur gilt, wenn das Ausscheiden bereits vor der Auflösung der Genossenschaft erfolgt war. b) Das Ausscheiden eines Genossen durch Ü b e r t r a g u n g d e s G e s c h ä f t s guthabens wird durch die Stellung des Vergleichsantrags ebensowenig aufgehalten wie durch eine innerhalb der Frist von sechs Monaten erfolgende Konkurseröffnung (insoweit zutreffend K i e s o w A. 19 gegen P a r i s i u s - C r ü g e r aaO). Deshalb ist auf diesen Fall unsere Schutzvorschrift nur entsprechend anwendbar. Der Vergleichsantrag schiebt hier nicht das Ausscheiden, sondern lediglich den Wegfall der subsidiären Nachschußpflicht des Ausgeschiedenen hinaus. § 7 6 I V GenG ist deshalb in folgender Weise zu modifizieren: Wird die Genossenschaft binnen sechs Mcmaten nach dem Schlüsse des Geschäftsjahres aufgelöst, in dem das Vergleichsverfahren endet oder, wenn in einem Vergleiche eine Stundung bewilligt wird, die Stundung abläuft, so hat der Genosse, dessen Ausscheiden zur Zeit der Stellung des Vergleichsantrags noch nicht wirksam geworden war, im Falle der Eröffnung des Konkurses die Nachschüsse, zu deren Zahlung er verpflichtet gewesen sein würde, insoweit zu leisten, als der Erwerber dazu unvermögend ist. c) Ist die Genossenschaft mit beschränkter Haftung ein K a r t e l l , so bewirkt die Kündigung des Genossen zwar alsbaldiges Erlöschen der Kartellbindung, nicht jedoch der Mitgliedschaft (RG v. 21. Apr. 1936 GenBl. S. 545 = Recht Nr. 4596). 25. Eintragung des Ausscheidens a) Das Ausscheiden setzt die gerichtliche Eintragung in die Liste der Genossen voraus (§§70, 76 III 3 GenG). Die Eintragung erfolgt auf Grund der Angaben des Vorstandes, der zur rechtzeitigen Einreichung derselben unter persönlicher Verantwortlichkeit ( P a r i s i u s - C r ü g e r § 6 9 A. 3 f. mit Verw) verpflichtet ist. Im Falle des A u s t r i t t s durch Übertragung des Geschäftsguthabens hat der Vorstand die erforderlichein Unterlagen dem Registergericht ohne Verzug einzureichen und dieses die Übertragung in die Genossenliste unverzüglich einzutragen (§ 76 II, III 1 GenG). Daran ändert auch ein Vergleichsversuch nichts, da auch in diesem Falle der Zeitpunkt des Ausscheidens (§ 76 III 2 GenG) nicht hinausgeschoben wird (oben 24 b). b) Anders in den Fällen der A u f k ü n d i g u n g eines Genossen oder seines Gläubigers (§§ 65, 66, 671 GenG). Hier wird mit der Wirkung des Ausscheidens (oben 24 a) zugleich die Anmeldepflicht des Vorstandes (§ 69 GenG) als auch die Eintragungspflicht des Gerichts (§ 7 0 1 GenG) hinausgeschoben. Der Vorstand hat daher die Aufkündigung nicht wie sonst spätestens sechs Wochen vor dem Ende des Geschäftsjahres einzureichen, in welchem gekündigt wurde, sondern erst spätestens sechs Wochen vor dem Ende des Geschäftsjahres, mit dessen Schluß der Genosse ausscheidet (Satz 2), dh also des Geschäftsjahres, in dem der Vergleichsversuch endet oder die in einem Vergleich bewilligte Stundung abläuft. Endet das Vergleichsverfahren innerhalb der letzten sechs Wochen eines Geschäftsjahres, so sind die Erklärungen unverzüglich, d. i. ohne schuldhaftes Zögem (§1211 B G B ) einzureichen (Satz 2 a. E.). Auf den Fall der Stundung bezieht sich dieser Teil der Vorschrift nicht, weil deren Ablauf stets berechenbar ist ( K i e s o w A. 21; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 8). Durch eine Anmeldung vor Beendigung des Vergleichsverfahrens kann der Vorstand seiner Pflicht nicht genügen: Die Angabe des Jahresschlusses ist Wirksamkeitserfordemis der Eintragung. Nach Satz 3 Halbs. 1 ist aber der Jahresschluß, mit dem der Genosse ausscheidet, erst nach Beendigung des Verfahrens einzutragen. Deshalb muß das Registergericht die Vollziehung des Eintrags ablehnen, sobald es durch die Geschäftsstelle des Vergleichsgerichts von der Eröffnung des Verfahrens benachrichtigt worden ist (vgl § 23 A. 1). Satz 3 spricht zwar bloß von der Eintragung des Jahresschlusses, trifft aber die Eintragung überhaupt, da ein Eintrag unter Offenlassen des Jahresschlusses nicht einmal als Vormerkung (unten c) gedeutet werden könnte. Und selbst wenn das Registergericht so eintragen würde, bedürfte es noch

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§ 112

Versicherungsuntemehmen und Bausparkassen

Anm. 1

einer nachträglichen Angabe des Jahresschlusses durch den Vorstand. War aber der Jahresschluß schon vor Beendigung des Vergleichsverfahrens eingetragen, weil zur Zeit der Eintragung das Verfahren noch nicht eröffnet war und das Registergericht keine Kenntnis vom Vorliegen eines Vergleichsantrags hatte, so ist die Eröffnung des Vergleichsverfahrens nachträglich zu vermerken (Satz 3 Halbs. 2), und zwar von Amts wegen. Da das Ausscheiden des Genossen nur bei Vorliegen der materiellen Voraussetzungen eintritt ( P a r i s i u s - C r ü g e r A. 2 vor §§ 69, 70), so führt die Unterlassung des Vermerks nicht etwa zu vorzeitigem Ausscheiden. Vielmehr scheidet der Genosse erst aus, wenn nach Beendigung des Vergleichsverfahrens der Jahresschluß eingetragen ist. Dazu bedarf es aber einer erneuten Anzeige seitens des Vorstandes; denn das Registergericht wird von der Geschäftsstelle des Vergleichsgerichts zwar von der Beendigung des Verfahrens, nicht aber vom Inhalt eines abgeschlossenen Vergleichs benachrichtigt. Mit Eintragung des Jahresschlusses ist der Vermerk von Amts wegen zu löschen. Im Falle des Anschlußkonkurses scheidet der Genosse nicht aus (oben 24 a) und darf deshalb auch der Vermerk nicht gelöscht werden. c) Das Recht des Genossen oder seines Vollstreckungsgläubigers, das Ausscheiden v o r m e r k e n zu lassen (§ 71 GenG), bleibt vom Vergleichsverfahren unberührt. Das Gericht ist auch während des Verfahrens nicht an der Eintragung der Vormerkung gehindert (aM K i e s o w A. 24). Allerdings ist auch bei der Vormerkung der Jahresschluß anzugeben; aber nur derjenige, zu dem der Antragsteller das Ausscheiden beansprucht. Der Zeitpunkt des Ausscheidens ist freilich objektiv, nicht wie sonst nur subjektiv, ungewiß. Er kann aber zufällig mit dem beanspruchten Zeitpunkt übereinstimmen, und das Schutzbedürfnis gegenüber nicht rechtzeitiger Anmeldung des Ausscheidens durch den Vorstand (vgl § 71 II 2 GenG) ist vor wie nach Beendigung des Vergleichsverfahrens gleich groß. Bei einer vor dessen Beendigung geschehenen Vormerkung ist die Tatsache der Eröffnung des Verfahrens entsprechend Satz 3 Halbs. 2 der Ordnung halber ebenfalls zu vermerken.

§ 112 Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen (1) Ein Vergleichsverfahren zum Zwecke der Abwendung des Konkursverfahrens über das Vermögen einer Versicherungsunternehmung und einer Bausparkasse, die der Beaufsichtigung nach Maßgabe des Gesetzes über die privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen vom 6. Juni 1931 (RGBl. I S. 315, 750) unterliegen, findet nicht statt. (2) Der § 120 des Gesetzes über die privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen vom 6. Juni 1931 wird aufgehoben. a. § 94. EG art. 11 Materialien: Begr. I S. 38; II S. 93; III S. 393. 1. Ausschluß des gerichtlichen Vergleichsverfahrens 2. Die der Beaufsichtigung unterliegenden Unternehmungen 3. Sanierung öffentlich-rechtlicher Versicherungsanstalten 1. Für die der Aufsicht unterliegenden privaten Versicherungsuntemehmungen, die auf die Dauer ihre Verpflichtungen nicht mehr erfüllen können, hat das VersicherungsaufsichtsG v. 12. Mai 1901, jetzt neugefaßt als G. über die privaten Versicherungsuntemehmungen v. 6. Juni 1931 (RGBl I 315) und inzwischen mehrfach geändert, im Interesse der Versicherten konkursvermeidende Sanierungsmaßnahmen der Aufsichts-

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Versicherungsuntemehmen und Bausparkassen

§ 1 U Anm. 2 , 3

behörde vorgesehen. Aufsichtsbehörde ist, soweit der Bundesminister für Wirtschaft nichts anderes bestimmt hat, das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungs- und Bausparwesen in Berlin (§§ 1—3, 9 G. v. 31. Juli 1951, BGBl I S. 480 mit § 2 Erste DVO v. 13. Febr. 1952, BGBl I S. 94). Sie kann namentlich eine Änderung der Geschäftsgrundlagen veranlassen, auch zeitweilig alle Arten von Zahlungen, insbesondere Versicherungsleistungen und Gewinnverteilungen verbieten; bei Lebensversicherungen kann sie auch den Rückkauf und die Beleihung des Versicherungsscheins sowie Vorauszahlungen darauf ausschließen, ja sogar die Verpflichtungen des Versicherers aus den laufenden Versicherungen ohne Grenze nach unten, wenn nötig, auch ungleichmäßig herabsetzen (§ 891 2, II VAG). Solche Sanierungsmaßnahmen können schon vor Konkursreife einsetzen; zudem darf bei Versicherungsgesellschaften auf Aktien und Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit (welche zusammen die hauptsächlichsten Rechtsformen der Versicherungsunternehmen bilden: §§7, 140 Nr. 1 VAG) der Konkurs nur auf Antrag der Aufsichtsbehörde eröffnet werden (§ 88 I 2 VAG). Deshalb wäre hier ein Vergleichsverfahren nur störend. — Entsprechende Sanierungsmaßnahmen sind auch für die Bausparkassen und die diesen durch ministerielle Anordnung gleichgestellten Unternehmungen vorgesehen (§1121, II VAG). Deshalb ist auch für sie das V e r g l e i c h s v e r f a h r e n a u s g e s c h l o s s e n . Der dies bestimmende § 120 VAG ist der Übersicht halber in unsere Vorschrift übernommen und deshalb im VAG gestrichen worden (Abs. 2). 2. Der A u f s i c h t unterliegen, nach § 11 VAG alle Privatunternehmungen, die den Betrieb von Versicherungsgeschäften zum Gegenstand haben. Ausgenommen sind Personenvereinigungen, die ihren Mitgliedern keinen Rechtsanspruch auf die zu gewährende Unterstützung einräumen (§ 1 II VAG), ferner Unternehmungen, die der Förderung des Grundkredits durch Übernahme des Hypothekenschutzes dienen (§ 1 III), weiter die nicht in Form eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit errichteten Unternehmungen, welche die Versicherung gegen Kursverlust oder die Transportversicherung (ausgenommen die Kraftfahrzeug- und die Fahrradversicherung) oder ausschließlich die Rückversicherung zum Gegenstand haben (§ 148 11, II VAG), und schließlich die im § 155 VAG bezeichneten, auf Grund landesrechtlicher Vorschriften errichteten gewerblichen Hilfskassen und auf Grund berggesetzlicher Vorschriften errichteten Knappschaftskassen. Diese Unternehmungen sind also, soweit sie nicht zufolge einer gem. § 148 I 2 VAG ergangenen Anordnung doch der Versicherungsaufsicht unterstellt sind oder werden, vergleichsfähig. Dies gilt auch für die gem. Kap. III des 7. Teils der NotVO v. 1. Dez. 1930 (RGBl I 593) als gemeinnützig anerkannten Wohnungsuntemehmungen. — Ob ein Unternehmen der Aufsicht unterliegt, entscheidet mit bindender Wirkung auch für die Gerichte die Aufsichtsbehörde (§ 2 VAG). Ist gem. § 14812 VAG lediglich eine beschränkte Aufsicht angeordnet worden, so entfällt die Vergleichsfähigkeit nur, wenn für die Unternehmung auch die Sanierungsvorschriften des § 89 VAG gelten sollen (s. den folgenden Text). 3. Nach art. 2 G. v. 27. Nov. 1934 (RGBl I 1189), gelten die Sanierungsvorschriften des § 89 VAG auch für diejenigen ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n V e r s i c h e r u n g s a n s t a l t e n , bei denen das Versicherungsverhältnis nicht (wie bei der Sozialversicherung) öffentlich-rechtlich ist, sondern auf bürgerlich-rechtlichem Versicherungsvertrag beruht (zB öffentlich-rechtliche Feuerversicherungsanstalten). Aus der Anwendbarkeit des § 89 VAG folgt sinngemäß der Ausschluß des Vergleichsverfahrens, und zwar (gegen V o g e l s S 501) auch dann, wenn die Versicherungsanstalt nach dem maßgebenden Landesrecht (zB §§ 5, 7 preußG v. 11. Dez. 1934, GS S. 457) konkursfähig ist: Was den gerichtlichen Vergleichsversuch ausschließt, ist nicht sowohl die Tatsache der Aufsicht als vielmehr die Anwendbarkeit des § 89 VAG. Darauf beruht es ja auch, daß umgekehrt die nach der VO v. 2. Dez. 1931 (RGBl I 696) einer beschränkten Aufsicht unterliegenden privaten Rückversicherungsunternehmungen, weil auf sie § 89 VAG unanwendbar ist, vergleichsfähig sind (K i e s o w A. 1; zust. V o g e l s S. 500). Es besteht bei den öffentlich-rechtlichen Versicherungsanstalten auch kein Bedürfnis, dem Konkursantrag eines Gläubigers mit einem Vergleichsantrag zu begegnen. Die Unzulässigkeit des Konkurses vor Abschluß der behördlichen Sanierung folgt ohne weiteres aus der Sonderrechtsnatur des § 89 VAG. 1021

§ 113

Vergleichsverfahren über einen Nachlaß

Für das Vergleichsverfahren zur Abwendung des Nacfalaßkonkurses gelten die folgenden besonderen Vorschriften: 1. Zur Stellung des Antrags ist mit Ausnahme der Nachlaßgläubiger berechtigt, wer die Eröffnung des Konkurses beantragen kann. Die Vorschriften des § 217 Abs. 3 und des § 218 Abs. 2 der Konkursordnung gelten entsprechend. Mehrere Erben können den Antrag nur gemeinschaftlich stellen. 2. Der Antrag kann vor der Annahme der Erbschaft gestellt werden. 3. Der Antrag kann nicht mehr gestellt werden, wenn der Erbe oder einer der Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten allen oder einzelnen Nachlaßgläubigern gegenüber unbeschränkt haftet oder wenn der Nachlaß geteilt ist. 4. In Ansehung der Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten wirkt das Vergleichsverfahren und ein in dem Verfahren geschlossener Vergleich wie der Nachlaßkonkurs und ein in dem Konkursverfahren geschlossener Zwangsvergleich. 5. Soweit es für die Eröffnung oder die Fortsetzung des Verfahrens auf das Verhalten des Schuldners ankommt, genügt es, wenn ein die Ablehnung der Eröffnung, die Versagung der Bestätigung des Vergleichs oder die Einstellung des Verfahrens rechtfertigender Grund in der Person eines von mehreren Miterben vorliegt. 6. Die im § 224 der Konkursordnung bezeichneten Verbindlichkeiten sind auch dann an dem Vergleichsverfahren nicht beteiligt und werden von einem Vergleiche nicht betroffen, wenn sie zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens bereits begründet waren. 7. Die im § 226 Absätze 2 und 4 der Konkursordnung genannten Gläubiger sind an dem Vergleichsverfahren nicht beteiligt und werden von einem Vergleiche nicht betroffen; sie können jedoch während der Dauer des Vergleichsverfahrens in den Nachlaß keine Zwangsvollstreckung vornehmen, insbesondere Arreste und einstweilige Verfügungen nicht vollziehen. S. Die Beteiligung der Nachlaßgläubiger an einem Vergleichsverfahren über das Vermögen des Erben oder des Ehemanns der Erbin bestimmt sich nach dem im § 234 der Konkursordnung für die Beteiligung an einem Konkursverfahren gegebenen Vorschriften. a. § 92. EG art. 12 Die Vorschrift entspricht dem bisherigen Recht. Die neu aufgenommene Nr. 6 erklärt sich daraus, daß der Begriff der Vergleichsgläubiger (§ 25) ohne Bezugnahme auf das Konkursrecht bestimmt ist. In Nr. 8 ist der amtlich nie berichtigte Druckfehler (Ehemanns der Erben) verbessert. Materialien: Begr. I S. 37 f.; II S. 93; III S. 393. Akad. S. 148. Schrifttum: H o f m a n n , Der konkursabwendende Nachlaßvergleich, Diss., 1930.

A. Das Nachlaßvergleidisverfahren I. S e i n W e s e n 1. Begriff 2. Zweck und Gestaltung

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Greifswald.

II. V e r h ä l t n i s zu a n d e r e n Verfahren 3. Nachlaßpflegschaft 4. Testamentsvollstreckung

Vergleichsverfahren über einen Nachlaß

5. Verhältnis zum Nachlaßkonkurs 6. Verhältnis zur Nachlaßverwaltung B. Voraussetzungen I. Z u l ä s s i g k e i t s e r f o r dernisse 7. Anwendbarkeit des deutschen Erbrechts; internationale Zuständigkeit 8. Vergleichsgrund II. S c h r a n k e n d e r Z u l ä s s i g keit 9. Allgemeines 10. Verwirkung der Haftungsbeschränkung 11. Nachlaßteilung C. Vergleichsantrag I. D i e A n t r a g s b e f u g n i s 12. Vorbemerkung 13. Zuständigkeit der Erben 14. Zuständigkeit der Vorerben 15. Ehefrau als Erbin 16. Der Erbschaftskäufer 17. Nachlaßpfleger u n d Nachlaßverwalter 18. Testamentsvollstrecker II. D e r V e r g l e i c h s v o r s c h l a g 19. Selbständiges Recht zum Vorschlag und Abschluß 20. Sonderfälle 21. Beschwerderecht D. Wirkungen des Vergleichsverfahrens 22. Vorbemerkung I. W i r k u n g e n d e s E r öffnungsantrags 23. Gläubigeraufgebot 24. Beschränkung des Zwangszugriffs II. H a f t u n g s b e s c h r ä n kungen 25. für Nachlaß Verbindlichkeiten 26. Prozessuale Geltendmachung 27. Zwangszugriff auf das Erbenvermögen III. V e r m ö g e n s s o n d e r u n g 28. zugunsten der Nachlaßgläubiger

§

113

29. Sperrwirkung gegenüber den Erbengläubigem IV. A n w e n d b a r k e i t der §§ 1 9 7 6 b i s 1 9 7 9 B G B 30. Notwendige Folge der Vermögenssonderung 31. Aufrechnungsschranken 32. Verwalterstellung des Erben E. Der Schuldner 33. Begriff 34. Verfahren auf Antrag eines Scheinerben und nach unrichtiger Todeserklärung 35. Einzelheiten F. Die Gläubiger I. E i g e n g l ä u b i g e r u n d Nachlaßgläubiger 36. Eigengläubiger als außenstehende Gläubiger 37. Nachlaßverbindlichkeiten II. N i c h t b e t e i l i g t e Gläubiger 38. Keine einheitliche Kategorie 39. Nichtbeteiligte im eigentlichen Sinne 40. Die minderberechtigten Gläubiger 41. Die lediglich betroffenen Gläubiger III. V e r g l e i c h s g l ä u b i g e r 42. Kreis der Vergleichsforderungen 43. Masseschulden IV. B e d e u t u n g d e s § 2 2 1 KO im V e r g l e i c h s v e r f a h r e n 44. Zwangszugriffe von Vergleidhsgläubigem nach dem Erbfall 45. Zwangszugriffe minderberechtigter Gläubiger 46. Zwangsvollstreckungen in den Nachlaß wegen Eigenverbindlichkeiten des Erben 47. Zwangsvormerkung G. Rechtslage nach Verfahrensbeendigung I. A u s g a n g d e s V e r f a h r e n s ohne Zwangsvergleich 48. Anschlußkonkurs 49. Beendigung des Verfahrens ohne Anschlußkonkurs

1023

§ 113

Vergleichsverfahren über einen Nachlaß

Anm. 1

II. D e r Zwangsvergleich 50. Endgültige Haftungsbeschränkung 51. Keine Haftungsbeschränkung zugunsten des Erbschaftsverkäufers 52. Bruchteilshaftung der Miterben 53. Fortdauer der Vermögenssonderung III. I n h a l t s w i r k u n g e n des Vergleichs 54. Persönliche Haftung des Schuldners für die vergleichsmäßigen Leistungen 55. nur zugunsten der Vergleichsgläubiger 56. Nicht im Gläubigerverzeichnis angegebene beteiligte Gläubiger 57. Endgültig unbeschränkt haftende Erben H. Vergleichsverfahren über das Vermögen des Erben und des Ehemannes der Erbin I.

Erbenvergleichsverfahren 58. Wesen 59. Zulässigkeit 60. Grundsatz der Ausfallhaftung

II.

Vergleichverfahren über das G e s a m t v e r m ö g e n des E r b e n 61 als Regelverfahren 62. Umwandlung in ein Erbenvergleichsverfahren

III. D i e E h e f r a u a l s E r b i n 63. Erbenvergleichsverfahren 64. Zugehörigkeit der Erbschaft zum Gesamtgut I. Tod des Schuldners während des Vergleiths(-eröffnungs-)verfahrens I. F o r t s e t z u n g d e s V e r fahrens 65. als Nachlaßvergleichsverfahren 66. Keine Unterbrechung des Verfahrens 67. Umwandlung von Rechts wegen II. Z e i t p u n k t

des

Erbfalls

68. Tod des Schuldners während des Vorverfahrens 69. Eintritt des Erbfalls nach Verfahrenseröffnmig 70. Bestätigung nach dem Erbfall 71. Eintritt des Erbfalls nach Vergleichsbestätigung

A. Das Nachlaßvergleichsverfahren I. Sein Wesen 1. Begriff. Nachlaßvergleichsverfahren ist das Vergleichsverfahren über den Nachlaß einer verstorbenen (§ 1922 I BGB) oder für tot erklärten Person (§9 1 VerschollenhG). Tod des Schuldners während des Regelverfahrens: unten 65 ff. Auch bei Erben m e h r heit findet nur e i n Nachlaßvergleichsverfahren statt. Über einen Erb t e i l ist ein Vergleichsverfahren ebensowenig zulässig wie ein Konkurs. Im Gegensatz zu § 235 KO brauchte das in der VglO nicht besonders gesagt zu werden. Es folgt schon aus § 113 Nr. 3, wonach bei Erbenmehrheit das Vergleichsverfahren schon dann unzulässig ist, wenn der Nachlaß geteilt ist. Da die Erbschaft mit dem Erbfall von Rechts wegen auf den Erben übergeht (§§ 1922, 1942, 1953 BGB), ist das Nachlaßvergleichsverfahren notwendig ein S o n d e r Vergleichsverfahren (§ 2 A. 10). In diesem haben zwar der Erbe, bei Erbenmehrheit die Miterben (Nr. 1 Satz 3; Nr. 5) die Schuldnerrolle. Uberall dort aber, wo es für das Vergleichsverfahren auf die Vermögenslage des Schuldners ankommt (§§ 4 I Nr. 1, 5; 18 Nr. 3, 4; 56, 57 ff.; 69 II; 79 Nr. 4: 1001), muß mit Rücksicht darauf, daß das Verfahren nur über den Nachlaß eröffnet wird, das Eigenvermögen des Erben außer Betracht bleiben (im Ergebnis richtig K i e s o w A. 5; V o g e 1 s A. III 2), und kann es nur auf den Nachlaß, bei Nacherbfolge aber auf das- ankommen, was der Nacherbe aus der Erbschaft erlangt (unten 8). Darum ist das Verfahren ebenso wie der Nachlaßkonkurs ( J a e g e r §214 A. 4) richtigerweise auf den Namen des E r b l a s s e r s zu eröffnen. Dies ergibt auch § 113 Nr. 2, wonach der Antrag schon vor Annahme der Erbschaft, also vor der Gewißheit über die Person des endgültigen Erben gestellt werden kann. Andererseits ist die Angabe des Erblassers auch genügend. Die Namhaftmachung 1024

A. Das Nachlaßvergleichsverfahren

§ 113 Anm. 2

des endgültigen Erben erscheint aber empfehlenswert, falls er nicht schon als Antragsteller im Eröffnungsbeschluß genannt wird. Verfahren auf Antrag eines Scheinerben: unten 34. 2. Zweck. Der Nachlaß ist nicht dazu bestimmt, dauernd als solcher erhalten zu bleiben. Gleichwohl hat man das schon in der AufsVO vom 14. Dez. 1916 zugelassene Nadilaßvergleichsverfahren beibehalten, aus der vernünftigen Erwägung heraus, „daß es unter Umständen nur mit Hilfe des vorkonkurslichen Vergleichs möglich ist, ein im Nachlaß vorhandenes Erwerbsgeschäft oder einen dazugehörigen landwirtschaftlichen Betrieb den Erben zu erhalten" (Begr. I S. 37). Nun bleibt aber das Nachlaßvergleichsverfahren auch zulässig, wenn die Absicht der Erhaltung eines ererbten Unternehmens fehlt. Jene Erwägung bildet daher nur ein gesetzgeberisches M o t i v , ergibt nicht auch den R e c h t s o r d n u n g s z w e c k des Verfahrens. Bei der Frage nach,1 diesem ist davon auszugehen, daß das Nachlaßvergleichsverfahren unstatthaft ist, wenn der Erbe, sei es auch nur einzelnen Nachlaßgläubigern gegenüber, die Haftungsbeschränkung verwirkt hat (Nr. 3; unten 10 b). Zum andern hat in Ansehung der Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten das Vergleichsverfahren und ein in ihm abgeschlossener Vergleich die gleichen Wirkungen wie ein Nachlaßkonkurs und ein Nachlaßkonkursvergleich (Nr. 4). Demgemäß bildet das Nachlaßvergleichsverfahren neben Nachlaßverwaltung und Nachlaßkonkurs (§§ 1975, 2059 BGB) e i n e d r i t t e M ö g l i c h k e i t , d i e B e s c h r ä n k b a r k e i t d e r E r b e n h a f t u n g h e r b e i z u f ü h r e n . Und ihr Z w e c k ist gerade, dies u n t e r V e r d r ä n g u n g d e s N a c h l a ß k o n k u r s e s (§§2II, 46) u n d d e r N a c h l a ß v e r w a l t u n g (unten 6), die ja beide Befriedigung bezwecken, u n d d a m i t u n t e r E r h a l t u n g oder w e n i g s t e n s größerer S c h o n u n g der Nachlaßw e r t e , als sie bei Nachlaßkonkurs und selbst bei Nachlaßverwaltung regelmäßig erwartet werden kann, zu erreichen (vgl auch Begr. I S. 37: Das Verfahren hat für den Erben nur Wert, wenn er sich durch dasselbe die Stellung eines beschränkt haftenden Erben verschaffen kann). An dieser Zweckbestimmung ändert auch die Übernahme persönlicher, dh sein Eigenvermögen treffender Verpflichtungen seitens des Schuldners oder eines Dritten in dem Zwangsvergleiche nichts. Denn einerseits haben die Nachlaßgläubiger auf die Übernahme solcher persönlicher Haftung, die übrigens oft nur einen Teilbetrag der Vergleichsquote ausmachen wird, keinen Anspruch; zum andern ist solche Verpfliclitungsübemahme auch keineswegs praktisch unumgänglich. Und schließlich wirkt während der Dauer des Vergleichsverfahrens und endgültig nach Vergleichsbestätigung die Haftungsbeschränkung (Nr. 4) auch denjenigen Nachlaß gläubigem gegenüber, die im Nachlaß vergleichsverfahren n i c h t zu den Vergleichsgläubigern gehören und deshalb nicht vom Vergleiche betroffen werden. Anders als bei Nachlaßverwaltung und Nachlaßkonkurs behält der Erbe und die Erbengemeinschaft die Verwaltung und Verfügung über den Nachlaß. Der Vergleichswalter hat auch im Nachlaßvergleichsverfahren keineswegs die Stellung eines Nachlaß- oder Konkursverwalters. Davon abgesehen bewirkt auch die Eröffnung des Nachlaßvergleichsverfahrens keine Nachlaßsonderung. Damit ist auch der Weg für die Anwendbarkeit der 1976 bis 1979 BGB auf das Nadilaßvergleichsverfahren frei. (Näheres unten 28 f., 30 ff.). Wäre doch dasi Nachlaßvergleichsverfahren gar nicht durchführbar, wenn die Eigengläubiger des Erben bloß deshalb, weil sie nicht am. Verfahren beteiligt sind, während der Dauer desselben in den Nachlaß vollstrecken könnten (wie K i e s o w A. 2: M a y e r A. 6 und K l i e n JW 1936, 1197 wollen). Es muß das Nachlaßvergleichsverfahren trotz der engen, dem § 73 II AufsVO nachgebildeten Fassung unserer Nr. 4 zugunsten der Nachlaßgläubiger, der beteiligten wie der nichtbeteiligten, eine S o n d e r u n g des ererbten und des eigenen Vermögens herbeiführen. Dieser Standpunkt läßt sich auch positiv aus dem Gesetz begründen, und ermöglicht allein ein klares Verhältnis des Vergleichsverfahrens zur Nachlaßverwaltung (unten 6). II. Verhältnis zu anderen Verfahren Das Nachlaßvergleichsverfahren kann in Beziehung treten sowohl zum Erbenvergleichsverfahren (darüber unten 58 ff.) wie zu anderen Verfahren der Nachlaßbehandlung. 1025

§ 113 Anm. 3—6

Vergleichsverfahren über einen Nachlaß

3. Mit der Nachlaßpflegschaft (§§ 1960 ff. BGB) ist es durchaus verträglich, da diese nur der Sicherung des Nachlasses dient, und der Nachlaßpfleger gesetzlicher Vertreter des unbekannten Erben ist (§§ 1915, 1793 BGB). Der Nachlaßpfleger hat die den wirklichen Erben zustehenden Verfahrensbefugnisse auszuüben und die ihnen obliegenden Verfahrenslasten zu erfüllen (unten. 33), bis die Pflegschaft auf Anordnung des Nachlaßgerichts (§§ 1962, 1919 BGB; RG v. 27. Nov. 1922 106 48) aufgehoben wird. Pflegerund Verwalteramt dürfen nicht in derselben Person zusammentreffen. Antragsrecht und Vergleichsvorschlag: unten 17, 19. 4. Auch eine Testamentsvollstreckung (§§ 2197 ff. BGB) wird durch die Eröffnung des Nachlaßvergleichsverfahrens nicht berührt. Nur hat ein zur Verwaltung des Gesamtnachlasses befugter Testamentsvollstrecker (§§ 2205 ff., 2209 BGB) während der Dauer seiner Verwaltung wie der Nachlaßpfleger für den Schuldner die Verfahrensbefugnisse auzuüben und die Verfahrenslasten zu erfüllen (unten 33). Antragsrecht und Vergleichsvorschlag: unten 18, 19 ff. Stimmrechtsbestreitung: § 71 A. 20. 5. Im Verhältnis zum Nachlaßkonkurs ergeben sich keine Besonderheiten. Auch die Eröffnung des Nachlaßvergleichsverfahrens ist unzulässig, sobald der Nachlaßkonkurs eröffnet ist. Beantragt ein Gläubiger den Nachlaßkonkurs, so bleibt die Entscheidung darüber bis zum rechtskräftigen Abschluß des Vergleichs-(eröffnungs-)verfahrens ausgesetzt (§ 46 und A. 11 ff. daselbst). Auch für den Anschluß n a c h 1 a ß konkurs gelten die Vorschriften der §§102—107. 6. Uber das Verhältnis zur Nachlaßverwaltung herrscht Streit. Richtiger Ansicht nach endigt diese durch Eröffnung des Vergleichsverfahrens ebenso wie durch Eröffnung des Nachlaßkonkurses (S i b e r , Erbrecht 1928, § 36 S. 154; M a y e r A. 13 f.; S a m o l e w i t z A. 3; aM K i e s o w A. 6, 7; V o g e l s III 3 d; K l i e n JW 1936, 1197). Das folgt, wenn auch nur mittelbar, aus dem Gesetz (§113 Nr. 4 mit § 19881 BGB; S i b e r aaO) und ist zudem sachlich gerechtfertigt. Vergleichsverfahren und Nachlaßverwaltung schließen sich zwar nicht, wie M a y e r und, S a m o l e w i t z meinen, begrifflich aus — eine Ausfüllung der Schuldnerstellung durch den Nachlaßverwalter (§ 19841 BGB) wäre sehr wohl denkbar —, wie ja auch, wenn der Nachlaß zur Konkursmasse des Schuldners gehört, der Konkursverwalter die Schuldnerrolle trägt (J a e g e r § 9 A. 8). Wohl aber sind beide Verfahren i h r e m Z w e c k n a c h unverträglich: Der Nachlaßverwalter hat die Nachlaßverbindlichkeiten aus dem Nachlaß zu berichtigen (§ 1985 I BGB) Das Nachlaßvergleichsverfahren dagegen ist ebensowenig wie ein sonstiges Vergleichsverfahren Zwangsvollzug der persönlichen Haftung. Und unsere Rechtsordnung kennt zwar neben dem konkursbeendigenden einen den Konkurs und die Nachlaßverwaltung abwendenden, nicht aber einen im Rahmen der Nachlaßverwaltung abzuschließenden und sie damit b e e n d i g e n d e n Zwangsvergleich. Richtig ist freilich, worauf schon Begr. I S. 37 hinweist, daß auch ein Nachlaßverwalter die Eröffnung des Nachlaßvergleichsverfahrens beantragen kann (Nr. 1 Satz 1 mit KO § 2171). Aber damit ist keineswegs bewiesen, daß die Nachlaßverwaltung bei Eröffnung des Vergleichsverfahrens fortdauere und der Nachlaßverwalter in diesem die Schuldnerrolle trage. Der wirkliche Grund für diese Annahme liegt tiefer. Da K i e s o w und K l i e n aaO dein Nachlaßvergleichsverfahren die praktisch unumgängliche Absonderungswirkung zugunsten der Nachlaßgläubiger (oben 2 a. E.) absprechen, so suchen sie diese mittels Fortdauer der Nachlaßverwaltung zu erreichen Das ist aber ein sehr mühevolles Beginnen, falls die Nachlaßverwaltung nicht schon bei Eröffnung des Vergleichsverfahrens angeordnet war und deshalb der Erbe in diesem die Schuldnerrolle selbst trägt. Hier hält auch K i e s o w A. 6 ein Nebeneinander von Nachlaßverwaltung und Nachlaßvergleichsverfahren für ausgeschlossen, will aber mit Anordnung der Nachlaßvervvaltung, die seiner Meinung nach, da das Gesetz sie nicht ausdrücklich verbietet, auch jetzt noch zulässig sein soll, das Vergleichsverfahren einstellen, und zwar ohne Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses. Wenn man nun auch im Falle der Überschuldung die Anordnung einer Nachlaßverwaltung durch das Nachlaßgericht zuläßt (RGKomm. §1981 A 1; S t a u d i n g e r - H e r z f e 1 d e r §1981 A.II 4), so könnte diese doch keineswegs den Vergleichsrichter der Entscheidung über die Kon-

1026

B. Voraussetzungen

§ 113 Anm. 7, 8

kurseröifnung entheben. § 101, 1 läßt keine Ausnahme zu. Es würde also, entgegen der Ansicht von K i e s o w . dem Nachlaßverwalter jede Möglichkeit fehlen, zur Vermeidung des Konkurses, den auch er an sieh bei Überschuldung unverzüglich beantragen müßte (§§ 1980, 1985 II 2 BGB), das Nachlaßvergleichsverfahreni zu erwirken. Und selbst wenn man sie ihm zugestehen würde, so wäre doch ein erneuter Vergleichsversuch, selbst wenn man sein© Zulässigkeit trotz § 17 Nr. 4 bejahen wollte, im Hinblick auf den Zeitverlust, die Belastung mit dreimaligen Verfahrenskosten und die immer noch vorhandene Möglichkeit eines späteren Konkurses kaum erfolgversprechend. K i e s o w's Ausführungen beweisen nur das eine, dieses aber schlagend: die unbedingt notwendige Annahme der Absonderungswirkung zugunsten der Nachlaßgläubiger mit Eröffnung des Nachlaßvergleichsverfahrens. Gerade deshalb kann es aber gegen H o f m a n n S. 18 zum Vergleichsverfahren sehr wohl auch dann noch kommen, wenn die Nachlaßverwaltung auf Antrag eines N a c h 1 a ß gläubigers (§198111 BGB) angeordnet worden war. Solange das Vergleichsverfahren nicht eröffnet ist, ist das Nachlaßgericht an der Anordnung einer Nachlaßverwaltung nicht gehindert, ja, darf sie gar nicht vom Schicksal eines inzwischen gestellten, Vergleichsantrags abhängig machen. Dagegen bestehen keine Bedenken, mit M a y e r A. 15, die Entscheidung über eine erst nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens beantragte Nachlaßverwaltung entsprechend § 46 auszusetzen, da es während des Vergleichsverfahrens nicht zur Nachlaßverwaltung kommen kann. Gefährdet der im Vergleichsverfahren befindliche Erbe die Befriedigung der Nachlaßgläubiger aus dem Nachlaß, so kann dies ein Anlaß zur Anordnung eines gerichtlichen Veräußerungsverbots (§§58 ff.) oder zur Einstellung des Vergleichsverfahrens (§§ 18 Nr. 3; 100 I Nr. 1) sein. Anordnung einer Nachlaßverwaltung n a c h Beendigung des Verfahrens ist nur ausnahmsweise möglich. Einmal nach Scheitern des Vergleichsversuchs, wenn hierbei die Eröffnung des Anschlußkonkurses mangels Uberschuldung abgelehnt wurde Zum andern nach Vergleichsbestätigung, vorausgesetzt, daß das Vergleichsverfahren alsbald aufgehoben wurde (§ 90 I). Antragsbefugt sind hier freilich nicht mehr die endgültig beschränkt haftenden Erben, wohl aber — was M a y e r A. 16 übersieht — die in ihrer Befriedigung gefährdeten Nachlaßgläubiger (§ 1981 II BGB; vgl auch RGKomm. ebd. A. 4)

B. Voraussetzungen I. Zulässigkeitserfordernisse 7. Unser Nachlaßvergleichsverfahren ist nach Voraussetzungen, Gestaltung und zum Teil auch seinen Wirkungen auf die Anwendbarkeit des deutschen Erbrechts zugeschnitten. Die Besonderheiten unseres Nachlaßvergleichsverfahrens beruhen gerade auf den Eigenarten des heimischen materiellen Erbrechts, setzen also dessen Geltung für die Behandlung des Nachlasses und der erbrechtlichen Haftungsfragen voraus. Dieser praktisch unlösbare Zusammenhang von materiellem Erbrecht und verfahrensrechtlicher Behandlung des Nachlasses führt zwangsläufig zu dem Rechtssatz, daß die inländischen Gerichte ein Sondervergleichsverfahren über den Nachlaß nur eröffnen dürfen, wenn auf diesen die deutschen erbrechtlichen Vorschriften anwendbar sind (vgl auch B1 e y KTr 1941, 24 zu IV). Sonst fehlt ihnen die sog. internationale Zuständigkeit oder besser Gerichtsbarkeit, deren Mangel sowohl die Eröffnung des Vergleichsverfahrens als auch die Überleitung desselben in den Anschlußkonkurs unzulässig macht (§ 2 A. 42). Erst wenn feststeht, daß die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben ist, kann die Frage auftauchen, welches deutsche Gericht für das beantragte Nachlaßvergleichsverfahren ö r t l i c h zuständig ist. Näheres über die örtliche Zuständigkeit: § 2 A. 40 ff. Die gleichzeitige Beantragung eines Erbenvergleichsverfahrens (unten 58 ff.) ändert an der Zulässigkeit eines Nachlaßvergleichsverfahrens nichts. Jedes der beiden Verfahren unterliegt seinen eigenen Zulässigkeits- und Zuständigkeitsnormen. 8. Vergleichsgrund ist im Gegensatz zur früheren VglO, die das Nachlaßvergleichsverfahren auch bei Zahlungsunfähigkeit zuließ (Näheres B1 e y VglO 1927 S. 936), nur die U b e r s c h u l d u n g ( § 2 1 3 mit KO § 215). Die Beschränkung auf die Überschuldung ist um so weniger gerechtfertigt als die Ausschaltung der Zahlungsunfähigkeit schon beim

1027

§

113

Vergleichsverfahren über einen Nachlaß

Anm. 9 Nachlaßkonkurs de lege ferenda fragwürdig erscheint (vgl G r a ß h o f f in Festschrift für Heinitz, 1926 S. 141; J a e g e r Lehrb. S. 208 N. 1). Die Überschuldung muß vorliegen im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung. Ob sie schon beim Erbfall bestand oder erst später eintrat, ist gleichgültig ( J a e g e r § 215 A. 1; K i e s o w A. 15; C a h n S.403). Bei ihrer Prüfung ist das Eigenvermögen des Schuldners außer Betracht zu lassen und ausschließlich von der Lage des Nachlasses auszugehen. Der Berechnung der Uberschuldung ist der gegenwärtige Bestand und Wert des Nachlasses zugrunde zu legen, und zwar regelmäßig des Gesamtnachlasses, ausnahmsweise lediglich des im Inland befindlichen Vermögens, nämlich dann, wenn sich' der abzuwendende Nachlaßkonkurs auf dieses beschränken würde (§ 2 A. 42). Ungewisse, betagte, bedingte oder auf wiederkehrende Hebungen gerichtete Rechte und Verbindlichkeiten sind auch für die Wertberedinung nach den §§512, 30f., 34f. und BGB §2313 zu behandeln (vgl J a e g e r §215 A. 4). In Ansatz zu bringen sind auch Ansprüche des Erben und gegen diesen* die gemäß § 1976 BGB bei Eröffnung des Verfahrens als nicht erloschen gelten (unten 30, so auch K i e s o w A. 28; aM M a y e r A. 5; beide von ihrem Standpunkt aus folgewidrig, da ersterer die Anwendbarkeit des § 1976 BGB verneint, letzterer aber bejaht). Was die Nachlaßverbindlichkeiten betrifft, so ist es gleichgültig, ob die Nachlaßgläubiger am Verfahren beteiligt sind oder nicht, ob ihnen der Erbe noch beschränkt oder schon unbeschränkt haftet, ob die Ansprüche der nichtbeteiligten Gläubiger zu den sog. minderberechtigten Forderungen gehören, also etwa Pflichtteile, Vermächtnisse oder Auflagen betreffen (Nr. 7). Dabei ist aber zu beachten, daß Pflichtteilsansprüche, die sich ja nach dem reinen Wert des Nachlasses zur Zeit des Erbfalls berechnen (§§ 2311 ff. BGB), gar nicht entstehen können, wenn das Vermögen des Erblassers schon bei seinem Tode überschuldet war. Beruht die Uberschuldung lediglich auf Vermächtnissen und Auflagen oder auf Forderungen der gemäß §§ 1973, 1974 BGB ausgeschlossenen Gläubiger, so kann der Erbe, wenn nicht von Gläubigerseite Konkurs beantragt wird, sich den bezeichneten Forderungen gegenüber auf die Unzulänglichkeitseinrede beschränken und so das Vergleichsverfahren vermeiden, wie ja in diesem Falle auch seine Pflicht zum Konkursantrag entfällt (vgl § 1980 1 2 BGB und dazu J a e g e r § 215 A. 2, 3; S i b e r , Haftung für Nachlaßschulden, 1937 S. 70). Vermächtnisse und Auflagen, mit denen nur einzelne Miterben beschwert sind, sind Erbteilsverbindlichkeiten, für die nicht der ganze Nachlaß, sondern nur der einzelne Erbteil, über den es kein Vergleichsverfahren gibt, haftet. Sie bleiben daher für die Frage der Uberschuldung außer Betracht. — Bei einem noch beschränkt haftenden Erbschaftskäufer gelten die Ansprüche desselben aus dem Erbschaftskauf als zur Erbschaft gehörend (§§ 2383 I 2, 2385 BGB). Entsprechend- sind bei einem Verfahren, in welchem der Nacherbe die Schuldnerrolle hat, die diesem gegen den Vorerben zustehenden Ansprüche den Aktiven zuzurechnen (§ 21441 BGB). Das Verfahren trifft hier nicht den Nachlaß als solchen, sondern nur das, was der Nacherbe aus der Erbschaft erlangt ( S i b e r ErbR S. 170), aber mit Einschluß der ihm gegen den Vorerben als solchen zustehenden Ansprüche. Das gilt auch für den Fall, daß die Nacherbfolge erst während des Verfahrens eintritt.

II. Schranken der Zulässigkeit 0. Allgemeines. Annahme der Erbschaft setzt das Nachlaßvergleichsverfahren ebensowenig voraus wie der Nachlaßkonkurs (Nr. 2; KO § 216 I). Auch ist entgegen § 73 IV AufsVO ein vorheriges Aufgebot der Nachlaßgläubiger (§§ 1970 ff. BGB) nicht erforderlich, weil es durch die öffentliche Bekanntmachung des Eröffnungsbeschlusses (§ 22) überflüssig gemacht wird (Begr. I S. 37; unten 23). Zulässigkeitshindernisse sind nur die Verwirkung der Haftungsbeschränkung und die Nachlaßteilung. Ein trotzdem gestellter Antrag, sei es des Erben selbst oder der neben ihm antragsberechtigten Personen ( S i b e r aaO S. 143), ist bei Kenntnis des Gerichts vom Sachverhalt (§§ 40 II, 451 2, 116) abzulehnen, das gleichwohl eröffnete Verfahren aber entsprechend § 1001 Nr. 1 einzustellen, beide Male unter gleichzeitiger Entscheidung über die Konkurseröffnung ( M a y e r A. 47, 49). Dagegen dürfte das Gericht einem zustandegekommenen Vergleich die Bestätigung nur auf Grund der Nr. 3 oder 4 nicht schon der Nr. 1 des § 79 versagen. Die Vergleichs•1028

B. Voraussetzungen

§ 113 Anm. 10

bestätigung heilt auch diese Mängel — ohne freilich die bereits eingetretene Verwirkung der Haftungsbeschränkung rüdegängig zu machen (unten 50, 57). 10. Verwirkung der Haftungsbeschränkung a) Das Verfahren ist s t e t s unzulässig: bei u n beschränkter Haftung des Erben oder auch nur eines Miterben gegenüber a l l e n Nachlaßgläubigern. Der Rechtfertigungsgrund für die Unzulässigkeit ist hier (gegen Begr. I S. 37) nicht die Tatsache, daß lediglich die Nachlaßgläubiger noch ein Interesse hätten an der Naehlaßsonderung, welche sie ja immer noch durch. Antrag auf Nachlaßverwaltung (vgl aber § 2062 BGB) oder Nachlaßkonkurs (§ 216 KO) erreichen können. Im Gegenteil bedeutet die Versagung des Verfahrens für die Gläubiger, die von einem Vergleich betroffen werden würden, einen Schutz, da bei generell unbeschränkter Haftung stets der Verdacht einer, den Vergleichszwang verbietenden Undurchsichtigkeit der Lage des Nachlasses gerechtfertigt erscheint. Denn generell unbeschränkt haftet der Erbe einmal, wenn er die Errichtung des Inventars (§2001 BGB) innerhalb der gesetzten Frist unterläßt (§ 199412 BGB), ferner wenn er absichtlich eine erhebliche Unvollständigkeit der im Inventar enthaltenen Angaben über die Nachlaßgegenstände herbeiführt oder zwecks Gläubigerbenachteiligung nicht bestehende Nachlaßverbindlichkeiten in das Inventar aufnimmt, und schließlich, wenn er eine über das Inventar verlangte Auskunft verweigert oder absichtlich erheblich verzögert (§2005 BGB). Auch die Verwirkung durch einen einzelnen M i t e r b e n macht, obgleich sie haftungsrechtlich nur diesem allein schadet und dabei lediglich bruchteilsmäßig wirkt (§ 2059 I 2 BGB), das Verfahren unzulässig (§ 113 Nr. 5). — Die R e c h t s v e r m u t u n g der Vollständigkeit der im Inventar angegebenen Nachlaßaktiven (§ 2009 BGB) gilt nur „im Verhältnis zwischen dem Erben und den Nachlaßgläubigern", also nicht gegenüber dem Gericht für die Zulässigkeitsfragen der Überschuldung und der Fortdauer der Haftungsbeschränkung. b) Nach dem Wortlaut des Gesetzes soll auch der Verlust der Haftungsbeschränkung gegenüber nur e i n z e l n e n Gläubigern das Vergleichsverfahren ausschließen. Die Vorschrift bedarf jedoch insoweit erheblicher Einschränkung. Sie kann schon nach dem Ge setzeswortlaut („nicht mehr") nicht gelten bezüglich der Eigenschulden des Erben, die kraft Gesetzes (zB Erbschaftssteuerschuld § 151, III ErbStG, Beerdigungskosten aus Vertrag des Erben §§ 1967 II, 1968 BGB) oder kraft entsprechend wirkender Vereinbarung (vgl RG v. 26. März 1917 90 91; 21. Nov. 1925 112 129) zugleich Nachlaßverbindlichkeiten, von B o e h m e r aaO S. 114 sog. Nachlaß-Erbenschulden sind ( K i e s o w A. 25; S i b e r aaO S. 157 N. 12 mit S. 133). Man wird aber noch weitergehen müssen. Auch eine unbeschränkte Haftung gegenüber einem n i c h t beteiligten Nachlaßgläubiger muß unberücksichtigt bleiben, außer wenn die Verwirkung wegen Verweigerung des Inventareides oder wiederholten Ausbleibens im Schwurtermin eingetreten ist (§2006 BGB; ohne dies© Einschränkung S i b e r aaO). Denn im letzteren Fall besteht wieder der Verdacht der — auch die Vergleichsgläubiger berührenden — Vermögensverschleierung, während eine Verwirkung zufolge vorbehaltloser Verurteilung des Erben (§ 780 I ZPO) zugunsten eines n i c h t beteiligten Gläubigers nur die Erbengläubiger, nicht aber die Nachlaßvergleichsgläubiger schädigen würde. Dagegen kann die vorbehaltlose Verurteilung gegenüber einem Vergleichsgläubiger eine (dem § 8 III freilich nicht unterfallende) Sonderbegünstigung darstellen, weil ein Zwangsvergleich den Vorteil der unbeschränkten Haftung nicht aufheben würde (unten 50). Diese Möglichkeit rechtfertigt gegen S i b e r aaO den Ausschluß des Vergleichsverfahrens. Verzicht auf Haftungsbeschränkung, zB gegenüber Kleingläubigem (S i b e r aaO), beseitigt die Unzulässigkeit nur bei Offenlegen im Vergleichsvorschlag. Unstatthaft ist das Verfahren auch, wenn der Erbe den Firmengläubigern deshalb nach Handelsrecht persönlich haftet, weil er weder seine Haftung in handelsrechtlich zulässiger Weise ausgeschlossen noch den Geschäftsbetrieb fristgemäß eingestellt hat (§§ 27, 25 HGB). Gleiches gilt nach Eintritt der unbeschränkten Haftung des Erben für die Verbindlichkeiten einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft, die entsprechend dem Gesellschaftsvertrag mit dem Erben als persönlich haftenden Gesellschafter fortgesetzt worden ist (§§ 130, 1391, IV, 161 II HGB; dazu noch RG v. 4. März 1943 170 394/5). Dagegen behält der (Mit-)Erbe, der in die Komman66 Bley, Vergleichsordming

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§ 113

Vergleidis verfahren über einen Nachlaß

Anm. 11—13 ditistenstellung des Erblassers einzurücken erklärt, insoweit das Recht zur Beschränkung der Erbenhaftung: RG v. 9. Sept. 1943 171 332. c) Die in der Person des Erbschafts v e r käufers zur Zeit des Verkaufs der Erbschaft eingetretene Haftungsverwirkung muß auch der Erbschaftskäufer gegen sich gelten lassen (§§ 2383 I 2, 23851 BGB). — Nacherbe: § 21441 BGB. 11. Nadilaßteilung ist vollzogen, wenn durch Vereinbarung der Erben oder richterliche Entscheidung (§§86 ff. FGG; §894 ZPO) die Erbengemeinschaft (§2032 BGB) aufgehoben u n d die Nachlaßgegenstände den einzelnen Miterben überwiesen sind. Ihr Eintritt wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß einzelne Gegenstände noch ungeteilt sind (RG v. 13. Febr. 1917 89 407), während umgekehrt die Verteilung einzelner, selbst wertvoller Nachlaßgegenstände, nach der erwähnten Entscheidung noch nicht ohne weiteres Teilung des Nachlasses als solchen sein soll. Ob die Überlassung des Gesamtnachlasses an einen Miterben Teilung darstellt, hängt nach RG VII 504/06 v. 27. Sept. 1907 (n. v.) davon ab, ob die Abfindung der übrigen Erben durch Zuweisung von Nachlaßgegenständen erfolgt oder nicht. Im einzelnen ist manches streitig und muß auf die Kommentare zu §§ 2059, 2062 BGB verwiesen werden.

C. Vergleichsantrag I. Die Antragsbefugnis 12. Vorbemerkung. Auch im Nachlaßvergleichsverfahren ist den Gläubigem der Antrag versagt (dagegen de lege ferenda B o e h m e r bei S t a u d i n g e r § 1922 A. 245, 249; R e c h e n m a c h e r bei P a 1 a n d t § 1975 A. 4). Die Seltenheit des Verfahrens beruht nicht auf dem Fehlen der Antragsbefugnis der Gläubiger, sondern neben der Kostenfrage auf mangelnder Vertrautheit mit dem Verfahren und auf seiner schwierigen Handhabung. Von den Nachlaßgläubigern abgesehen sind antragsbefugt alle Peisonen, die den Nachlaßkonkurs beantragen können (Nr. 1 Satz 1 mit §§ 217, 218, 231 bis 233 KO). Das kann, wie im Konkurs, eine mehrfache Antragszuständigkeit ergeben. Die mehrfachen Antragsbefugnisse sollen selbständig nebeneinander stehen. Das ist im Nachlaßkonkurs ohne weiteres durchführbar, weil die Verwaltungs- und Verfügungsmacht in jedem Falle dem Konkursverwalter zusteht. Ein solcher fehlt aber im Vergleichsverfahren und deshalb ergeben sich für die Beantwortung der Frage, wer hier die Schuldnerfunktionen auszuüben hat, aus der Selbstständigkeit der mehreren Antragsrechte kaum lösbare Schwierigkeiten. 13. Z u s t ä n d i g zum Antrag ist zunächst der Erbe als Schuldner (§217IKO). a) Gem. § 19801 BGB (i. d. F. des § 125 Nr. 3) trifft ihn mit erlangter Kenntnis von der Überschuldung die W a h l p f l i c h t , entweder Konkurs oder Vergleichsverfahren über den Nachlaß zu beantragen (siehe § 2 A. 34 b). Kommt er der Pflicht nicht unverzüglich nach, so macht er sich den Nachlaßgläubigern mit seinem Eigenvermögen schadensersatzpflichtig. Fahrlässige Unkenntnis steht der Kenntnis der Uberschuldung gleich (§ 1980 II BGB). Dafür, daß der Erbe trotz aussichtsreicher Vergleichsmöglichkeit Konkurs beantragt, trifft ihn keine Ersatzpflicht (aM K i e s o w A. 27): Die Wahl des Konkurses ist keine Schlechtverwaltung im Sinne des § 1978 BGB. Wohl aber liegt eine schuldhafte Verzögerung des Konkurses vor, wenn der Schuldner ein Vergleichsverfahren trotz erkennbarer Aussichtslosigkeit desselben beantragt. Eine schuldhafte Verzögerung im Sinne des § 19801 oder II BGB dürfte stets auch einen Ablehnungsgrund nach § 18 Nr. 2 bilden. Eine Versicherung, daß die Haftung noch beschränkbar ist, braucht der Erbe nicht abzugeben (H o f m a n n S. 31). Auch braucht er kein Verzeichnis seines Eigenvermögensstandes mit einzureichen (anders, weil nach Vergleichsbestätigung die Eigengläubiger wieder auf den Nachlaß greifen können, H o f m a n n S. 31, 41). b) M i t e r b e n können den Antrag nur gemeinsam stellen (Nr. 1 Satz 3 gegen § 217 II KO), weil der mit dem Antrag zu verbindende Vergleichsvorschlag (§ 3 I) entsprechend § 2301 KO von allen Erben ausgehen muß (vgl auch § 2038 I 1 BGB). Eine Pflicht des einzelnen Miterben zur Mitwirkung kann sich aus §§ 1980, 2038 I 2 BGB 1030

C. Vergleichsantrag

§ 113

Anm. 13

ergeben. Weigert sich ein Miterbe oder nimmt er seine Erklärung vor der Eröffnung zurück, so ist ein trotzdem aufrechterhaltener Antrag abzulehnen. Nimmt er seinen Antrag zurück — was nur bis zur Beendigung der Abstimmung über den Vorschlag zulässig ist — oder treten die übrigen Miterben einem von ihm abgeänderten Vorschlag nicht bei, so ist das Verfahren einzustellen (§§99, 100 I Nr. 1; M a y e r A. 35). Beide Male ist zugleich über die Eröffnung des Anschlußkonkurses zu entscheiden (§§ 19 I, 101 Satz 1). Von Glaubhaftmachung der Überschuldung darf die (sachliche) Entscheidung über den Konkursgrund entgegen § 217 II KO nicht abhängig gemacht werden, wohl aber ist ein dem Vergleichsantrag ferngebliebener Miterbe, soweit tunlich, zu hören. c) Befugt — nicht aber verpflichtet — zum Antrag ist der Erbe a u c h i m S t a n d e d e r A u s s c h l a g b a r k e i t . Das Bestehen einer Nachlaßpflegschaft schließt die Antragsbefugnis des vorläufigen Erben nicht aus, hat aber zur Folge, daß der Nachlaßpfleger, dessen Amt ja fortbesteht (oben 3), im Verfahren die Schuldnerfunktionen, und zwar für den wirklichen Erben, wahrzunehmen hat, auch wenn er nicht selbst den Antrag mitgestellt hatte. Im Vergleichsantrag des vorläufigen Erben liegt namentlich dann noch keine Bestätigung des Willens zur Erbschaftsannahme, wenn der vorläufige Erbe zunächst nur dem Konkursantrag eines Gläubigers entgegentritt, ohne zugleich einen Vergleichsvorschlag zu machen (§§ 2 II, 10). Der Antrag darf nicht deshalb abgelehnt werden, weil der Antragsteller noch ausschlagen kann. Wohl aber macht eine wirksam© Ausschlagung (§§ 1943 ff. BGB) vor der Eröffnung den Antrag unzulässig (aM H o f m a n n S. 33 unter Berufung auf § 1959 BGB, auf Grund dessen aber nur Rechtsgeschäfte des Ausschlagenden dem Erben gegenüber wirken). Ausschlagung n a c h Eröffnung des Verfahrens führt jedoch nicht ohne weiteres zur Einstellung, sondern entweder zum Fortgang des Verfahrens jetzt allein in der Person des vorhandenen Nachlaßpflegers oder bei Fehlen eines solchen zum Eintritt des nunmehr zum Erben Berufenen in die Schuldlnerrolle (zustimmend K r i e g A. 5). Zwar gilt zufolge der Ausschlagung der Anfall der Erbschaft an den Ausschlagenden als nicht erfolgt (§ 1953 I BGB). Aber der damit offenbar werdende Mangel im Antrag ist mit der Eröffnung des Verfahrens geheilt (§ 2 A. 30 b). Entsprechend § 10 (mit § 100 I Nr. 1) wird das Gericht dem nunmehr zur Erbschaft Berufenen oder dem Nachlaßpfleger, der sich noch nicht über den Vergleichsvorschlag des Ausschlagenden (unten 19) geäußert hatte, zwecks Vermeidung der Verschleppung eine Frist zur Erklärung über den Vorschlag setzen, um so bei fruchtlosem Verstreichen der Frist eine Handhabe zur Einstellung (§§ 3 I, 17 Nr. 1, 100 I Nr. 1) zu gewinnen. Unterbrochen wird das Verfahren ebensowenig wie bei Tod des Schuldners (unten 66); wohl aber kann eine Verlegung des Vergleichstermins von Amts wegen (§ 20 A. 7) in Frage kommen. Vergleichsabschluß durch den vorläufigen Erben: unten 19. d) Der Erbe, auch ein vorläufiger, kann das Verfahren s e l b s t ä n d i g neben einem Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter und antragsberechtigten Testamentsvollstrecker (unten 17, 18) beantragen. Beantragt einer von diesen Konkurs, so kann der Erbe noch immer der Konkurseröffnung mit seinem Vergleichsantrag zuvorkommen ( M a y e r A. 28 f.; aM K i e s o w A. 18, 19). Das folgt aus der Selbständigkeit seines Antragsrechts: Ebenso wie der Schuldner, wenn er zunächst Konkurs beantragt hat, bis zu dessen Eröffnung noch immer verlangen kann, daß über seinen später gestellten Vergleichsantrag in erster Linie entschieden wird (§ 2 A. 32 a), muß er das Recht auf Vorentscheidung über seinen Vergleichsantrag gegenüber dem Konkursantrag eines Nachlaßpflegers, Nachlaßverwalters oder Testamentsvollstreckers haben. Zeitschranke: § 2 A. 31. Hat der Testamentsvollstrecker oder ein Nachlaßpfleger — wegen des Nachlaßverwalters s. unten 17 — seinen Vergleichsantrag zurückgenommen, so kann der endgültige Erbe das Verfahren, solange es nicht eingestellt ist, noch immer fortsetzen, es sei denn, daß er bereits vorher zur Erklärung über den Vorschlag und zur Beteiligung am Verfahren aufgefordert worden wäre. Auch diese Befugnis, das Verfahren fortzusetzen, folgt aus der Selbständigkeit des Antragsrechts und des mit diesem verbundenen Vorschlagsrechts, des Erben (unten 19). Die Fortsetzung kann aber sinngemäß nur dem endgültigen Erben, nicht auch dem vorläufigen zustehen, da die Rücknahme seitens des Testamentsvollstreckers oder Nachlaßpflegers im Namen des w i r k l i c h e n Erben erfolgt ist. Setzt aber dieser das Verfahren fort, so muß der Testamentsvollstrecker und, solange die Nachlaßpflegschaft noch nicht 66-

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§

113

Vergleichsverfahren über einen Nachlaß

Anm. 1 4 , 1 5 aufgehoben ist (oben 3), auch der Nachlaßpfleger trotz Rücknahme seines Antrags weiterhin die Schuldnerfunktionen pflichtgemäß wahrnehmen. Ein vom Erben geschlossener Vergleich bindet, falls er für den Nachlaß keine neuen Verbindlichkeiten begründet, den Testamentsvollstrecker, auch wenn dieser dem Vorschlag des Erben nicht beigetreten ist (unten 20 a. E.; aM H o f m a n n S. 34 ff.). Nur werden freilich die Gläubiger ihre Zustimmung zum Vorschlag nur dann geben, wenn auch der Testamentsvollstrecker mit ihm einverstanden ist (insoweit richtig H o f m a n n). — Anders ist es, wenn die Erbschaft zur Konkursmasse des Erben gehört. Hier hat zwar der Erbe selbst die Wahl über Annahme oder Ausschlagung (§ 9 KO). Die Wahl des Verfahrens aber obliegt allein dem pflichtmäßigen Ermessen des Konkursverwalters in Zwangsvertretung des Erben (J a e g e r § 9 A. 8). Diesem ist ein Antragsrecht neben dem Konkursverwalter nicht eingeräumt. 14. Zuständig zum Antrag ist weiterhin der Vorerbe, aber nur bis zum Eintritt der Nacherbfolge, denn mit diesem Zeitpunkt hört er auf, Erbe zu sein, und fällt die Erbschaft dem Nacherben an (§ 2139 BGB), Wenn auch der Nacherbe nicht Erbe des Vorerben, sondern des Erblassers ist (§ 2100 BGB), so rückt er doch, wie sich im Schluß aus § 231 KO ergibt, ohne weiteres an Stelle des Vorerben in die Schuldnerrolle ein (K i e s o w A. 21; C a h n S. 402; M a y e r A. 22). Das gilt nicht nur während des Verfahrens, sondern auch mit Bezug auf einen Eröffnungsantrag des Vorerben, über den noch nicht entschieden ist. Es bedarf aber jetzt eines Vergleichsvorschlags des Nacherben. Wenn dieser, der gemäß § 116 zu hören ist, weder den Vorschlag des Vorerben aufnimmt, noch selbst einen abgeänderten Vorschlag stellt, ist das Verfahren gemäß §§ 3 1,17 Nr. 1, 1001 Nr. 1 einzustellen. Es gilt Entsprechdes wie bei Tod des Schuldners während des Verfahrens (unten 66). Ebensowenig wie dort, kommt es hier zu einer Unterbrechung, wohl aber regelmäßig zur Verlegung des Vergleichstermins von Amts wegen (§ 20 A. 7). Vorerbe als Nachlaßgläubiger: unten 32 a. E. — Die Antragspflicht im Umfang und nach Maßgabe des § 1980 BGB (oben 13 a) trifft während der Dauer seines Erbenrechts auch den Vorerben. 15. Ist eine Ehefrau Erbin und gehört der Nachlaß zur Zeit der Antragstellung entweder zum eingebrachten Gut (BGB §§ 1363, 1369: gesetzlicher Güterstand; §§ 1521, 1526 I: Errungenschaftsgemeinschaft; §§ 1551, 1553 Nr. 2: Fahmisgemeinschaft) oder zum Gesamtgut (der allgemeinen Gütergemeinschaft: §§ 1438, 1440, oder der Fahmisgemeinschaft: §§ 1549 bis 1551; 1553 Nr. 2), so hat jeder der Ehegatten ein selbständiges, von dem des anderen Teils unabhängiges Antragsrecht ( § 2 1 8 I K O ) ; und zwar die Ehefrau, weil sie Erbin und als solche Schuldnerin ist, der Ehemann, um ihn davor zu schützen, daß er ohne seinen Willen mit dem eingebrachten Gut oder dem Gesamtgut für die Nachlaßverbindlichkeiten haftbar wird, welche das eingebrachte Gut oder das Gesamtgut deshalb treffen, weil die Frau selbständig über die Annahme der Erbschaft entscheiden darf (§§ 140© Nr. 1, 1412, 1453, 1460 I, 1519 II, 1532, 1549 BGB). Gehört der Nachlaß zum Gesamtgut, so ist das Antragsrecht des Mannes sogar auf die Zeit nach Beendigung der Gemeinschaft erstreckt, weil hier die Haftung des Mannes für die Nachlaßverbindlichkeiten fortdauert (§ 218 I 2 KO mit § 1459 II gegen §§ 1463 ff. BGB). Wird der Antrag nicht von beiden Ehegatten gestellt, so bedarf es zu seiner Zulassung der Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO) des Verfahrensgrundes (entspr. § 218 II KO), bei deren Fehlen das Gericht ihn als unzulässig abweisen kann. Bei Zulassung ist der andere Gatte, wenn tunlich, zu hören. Schuldner ist nur die Frau, nicht (auch) der Mann. Gleichwohl muß diesem wie ein selbständiges Antragsrecht, so auch ein eigenes Recht zum Vergleichsvorschlag zustehen (unten 19, 20). Schließt der Mann den Vergleich allein, so wird daraus die Frau nicht persönlich verpflichtet (§§ 1375, 1443 III BGB). Zugunsten der Frau wirkt aber auch der vom Mann allein abgeschlossene Vergleich (§§ 1374, 1; 1443 I BGB). Inwieweit die Frau zur Übernahme persönlicher Verpflichtungen im Vergleich einer Zustimmung des Mannes bedarf, beurteilt sich nach den allgemeinen Regeln des ehelichen Güterrechts. § 218 KOi ist hier nicht entsprechend anwendbar (J a e g e r § 230 A. 10; M a y e r A. 33). Zu vorstehendem Text siehe jedoch die Vorbemerkung zum ehelichen Güterrecht in § 2 S. 55. — Bis zur Eröffnung des Verfahrens kann der antragende Ehegatte seinen Antrag zurücknehmen. Nach Eröffnung darf das Verfahren, solange ein Antrag, gleichviel welches Ehegatten, und gleichviel, wann er gestellt, vorhanden ist, nicht

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C. Vergleichsantrag

§ 113 Anm. 1 6 , 1 7

etwa gemäß § 99 eingestellt werden (aM M a y e r A. 35): Die Antragsbefugnis ist zwar selbständig, die Schuldnerrolle hat aber nur die Frau; es sind zwar zwei Anträge und verschiedene Vergleichs vorschlage denkbar, aber nur e i n Verfahren. — Vergleichsverfahren über das Eigenvermögen der Ehefrau: unten 63. 16. Der Erbsdiaftskäufer und der Erwerber der Erbschaft auf Grund eines dem Erbschaftskauf gleichgestellten Geschäfts (§§232 f. KO mit §§ 2371, 2385 BGB). Was für den Erwerb der Erbschaft im ganzen, gilt auch für den eines Erbteils (§ 2033 BGB). Zwar kann auch der Erbschaftskäufer nicht ein Vergleichsverfahren über den Erbteil beantragen; er hat aber an Stelle des Veräußernden zusammen mit den Miterben das Antragsrecht und nach Maßgabe der §§ 1980, 2083 B G B auch die Antrags p f 1 i c h t. Das Antragsrecht steht dem Erbsdiaftskäufer, und zwar schon mit wirksamem Zustandekommen des s c h u l d rechtlichen Geschäfts, ausschließlich zu (§ 232 I KO). Der Erbe kann den Antrag nicht mehr stellen. Ist der Erbschaftskauf erst nach Antragstellung abgeschlossen, so übernimmt nunmehr der Erbschaftskäufer an Stelle des (Mit-)Erben oder Verkäufers ohne weiteres die Schuldnerrolle. Es gilt insoweit dasselbe wie bei Eintritt der Nacherbfolge: oben 14. Erbe als Nachlaßgläubiger: unten 32 a. E . 17. Ein Nadilaßpfleger (§ 1960 BGB), insbesondere ein zur Befriedigung der Nachlaßgläubiger bestellter Nachlaßverwalter (§§ 1975 ff. BGB). Den Nachlaß V e r w a l t e r trifft im Rahmen des § 1980 auch die dem Erben obliegende Antragspflicht (§ 1985 II 2 BGB). Bei schuldhaftem Unterlassen oder Verzögern des Antrags haftet er sowohl dem Erben wie den Gläubigern (§§ 1985 II 1, 1833, 1915 BGB). Beantragt er Eröffnung des Konkurses statt des nach Lage der Sache aussichtsreichen Vergleichsverfahrens, so macht er sich nur dem Erben ersatzpflichtig ( § 2 A. 35 b; K i e s o w A. 5). Der Ersatzanspruch gehört zur Konkursmasse. Andere Nachlaßpfleger trifft eine Antragspflicht nicht: Doch können auch sie dem Erben gegenüber bei schuldhaftem Unterlassen des Antrags haftbar werden (J a e g e r Lehrb. S. 209). So1 insbesondere der verwaltende Testamentsvollstrecker (§§ 2216 I, 2219 BGB). Mehrere Pfleger, die der gesetzlichen Regel entsprechend die Vertretung gemeinsam ausüben (§1915 mit §§ 1797 ff. BGB), können auch den Vergleichsantrag nur gemeinsam stellen ( J a e g e r §217 A. 11; K i e s o w A. 18; M a y e r A. 28). Bei Meinungsverschiedenheit, und das gilt auch bezüglich einer Antragsrücknahme, entscheidet das Nachlaßgericht (§§ 1797 I, 1915, 1962 BGB). Hat ausnahmsweise der einzelne Mitpfleger selbständige Vertretungsmacht, so kann er auch selbständig und ohne daß es vorherigen Gehörs der übrigen bedürfte, den Antrag stellen. Die Einstellung zufolge Antragsrücknahme kann diesfalls aber jeder andere Mitpfleger verhindern, indem er das Verfahren aufnimmt. Dabei ist aber zu berücksichtigen, daß zwar die Nachlaßpflegschaft, nicht jedoch die Nachlaßverwaltung während des Vergleichsverfahrens fortdauern kann (oben 6). Daraus ergibt sich eine wesentliche V e r s c h i e d e n h e i t d e s A n t r a g s r e c h t s . Dasjenige des N a c h l a ß p f l e g e r s ist von dem des vorläufigen Erben ebenso unabhängig, wie dessen Recht von dem des Pflegers. Deshalb kann der Nachlaßpfleger dem Konkursantrag des vorläufigen Erben mit seinem Vergleichsantrag begegnen (entsprechend dem oben zu 1 3 d Gesagten). Deshalb kann der Nachlaßpfleger, der ja den e n d g ü l t i g e n Erben als den Schuldner vertritt, wenn der vorläufige Erbe den Vergleichsantrag gestellt, aber nach der Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens zurückgenommen hat, das Verfahren, solange es nicht eingestellt ist, fortsetzen, und zwar auch, wenn er selbst es nicht mit beantragt hatte. Vergleichsvorschlag und Gehör des Pflegers: unten 19, 21. Anders der N a c h l a ß v e r w a l t e r . Da seine Funktion mit Verfahrenseröffnung entfällt, so müßte der Erbe im Vergleichsverfahren persönlich die Schuldnerrolle, deren Übernahme er durch seinen Konkursantrag gerade abgelehnt hat, spielen. Das ist schon im Hinblick auf die Notwendigkeit des Vergleichsvorschlags ausgeschlossen. Deshalb kann der Nachlaßverwalter nicht gegen den erklärten Willen des Erben das Vergleichsverfahren beantragen, insbesondere nicht dem Konkursantrag des Erben mit dem Vergleichsantrag begegnen. Wohl aber kann dies umgekehrt der Erbe gegenüber dem Konkursantrag des Nachlaßverwalters (oben 13 d). Eine Rücknahme des Vergleichsantrags

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§

113

Vergleichsverfahren, über einen Nachlaß

Anm. 1 8 , 1 9 nach Verfahrenseröffnung durch den Nachlaßverwalter wäre schon mangels Legitimation dazu unbeachtlich. 18. Antragsbefugt, aber nicht den Gläubigern gegenüber antragspflichtig (oben 17) ist schließlich der zur Verwaltung des G e s a m t nachlasses zuständige Testamentsvollstrecker (§§ 2205, 2209 BGB), mag er auch dem Erben einzelne Nachlaßgegenstände nach § 2217 BGB überlassen haben. Hat der Vollstrecker dagegen nur einzelne Nachlaßgegenstände zu verwalten oder lediglich die Ausführung der Anordnungen des Erblassers zu überwachen oder die Rechte und Pflichten eines Nacherben wahrzunehmen (§§ 2208, 2222), so fehlt ihm die Antragsbefugnis. Mehrere Testamentsvollstrecker sind, wenn der Erblasser sie nicht ausnahmsweise selbständig nebeneinander gestellt hat, nur gemeinsam antragsberechtigt; bei Meinungsverschiedenheit, und das gilt insbesondere auch bezüglich einer Antragsrücknahme, entscheidet das Nachlaßgericht (§ 2224 BGB). Die Antragsbefugnis des Testamentsvollstreckers ist von der des Erben und eines etwaigen Nachlaßverwalters unabhängig. Das Gericht muß aber, wenn der Testamentsvollstrecker allein den Antrag stellt, den Erben — und wohl auch den etwaigen Nachlaßverwalter — hören, und umgekehrt den Vollstrecker, wenn dieser dem Antrag des Erben oder eines Nachlaßverwalters nicht beigetreten ist (§ 116 mit KO § 217 III). Erfordert wird nur Gehör, nicht auch Beitritt zum Antrag. Wie der Vergleichsantrag des Erben einem Konkursantrag des Testamentsvollstreckers vorgeht, so muß auch dieser dem Konkursantrag des Erben oder des Nachlaßverwalters mit einem Vergleichsantrag begegnen können. Das oben zu 13 d Ausgeführte gilt entsprechend. II. Der Vergleidisvorschlag 19. Da der Vergleichsvorschlag Wesensbestandteil des ordnungsmäßigen Antrags (§§ 3 I, 17 Nr. 1), seine Annahme Zweck und Ziel des Verfahrens ist, muß das selbständige Antragsrecht auch ein selbständiges Recht zum Vorschlag und Abschluß des Vergleichs umfassen. Denn könnten die neben dem Schuldner antragsbefugten Personen nicht ohne Willen des Schuldners einen Vergleichsvorschlag machen, so wäre ihr Antragsrecht in Wirklichkeit nicht selbständig. Nach einer verbreiteten, auch von der Begr. I S. 37 geteilten Ansicht hat freilich der Vorschlag stets vom Erben als dem Schuldner der Nachlaßverbindlichkeiten auszugehen, auch wenn dieser nicht selbst den Antrag gestellt hat ( W e i n b e r g - M a n a s s e A . 1; C a h n S. 400; S a l o m o n A. 1; S a m o l e w i t z A. 2; dagegen m. R. H o f m a n n S. 43 ff.; V o g e l s II 6; K l i e n JW 1936, 1197; K r i e g A. 3; W a r n e y e r III; theroretisch auch K i e s o w A. 29). Dann wäre aber bei Unbekanntsein des Erben ein Vergleichsverfahren trotz Antrags des Nachlaßpflegers unmöglich und müßte entgegen § 113 Nr. 2, der einen Antrag auch schon vor Annahme der Erbschaft zuläßt, unterstellt werden, daß der vorläufige Erbe durch Stellung des einen Vorschlag enthaltenden Antrags die Erbschaft stillschweigend angenommen hat. Eine Betätigung des Annahmewillens würde freilich in dem Willen zur Übernahme p e r s ö n l i c h e r Vergleidisverpflichtungen zu erblicken sein, und zwar wegen der Bedingungsfeindlichkeit der Annahme (§ 1947 BGB) ohne Rücksicht auf das Zustandekommen eines Vergleichs. Eine Übernahme persönlicher Verpflichtungen durch den Vorschlagenden ist jedoch nicht nötig. Daß der vorläufige Erbe einen Zwangsvergleich in dieser Weise abschließt, ohne den Willen der Erbschaftsannahme zu betätigen, ist nicht nur im Konkurse ( R e i c h e l , Prozesse des vorläufigen Erben, 1911 S. 70 und DJZ 1912, 914; J a e g e r § 230 A. 10), sondern ebenso im Vergleichsverfahren denkbar. Die Ausschlagsmöglichkeit steht der Bestätigung nicht entgegen; der Vergleich bleibt, weil er den Erben nicht mit Bezug auf sein Eigenvermögen verpflichtet, auch nach der Ausschlagung wirksam (§ 1959 III BGB; vgl noch unten 33: Schuldnerwechsel). K i e s o w A. 29 hält freilich einen Vorschlag, mit dem der Erbe nicht auch persönliche Verpflichtungen eingehen wolle, praktisch kaum jemals für aussichtsreich. Warum sollten aber die Gläubiger nicht lieber dem Erben zur Fortführung des ererbten Unternehmens (vgl noch oben 10 b) Forderungsnachlaß mit längerer Stundung gewähren, statt im Konkurs bei Befriedigung aus den Trümmern noch mehr zu verlieren (zustimmend V o g e l s , K l i e n aaO). Vielleicht hat der Schuldner außer dem ererbten Unternehmen keine wesentlichen Vermögenswerte.

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C. Vergleichsantrag

§ 113

Anm. 20, 21

Die Ansicht, die in der persönlichen Haftung des Erben „das Aequivalent für den Verzicht auf die Zerstörung der Nachlaßwerte" erblickt (so K i e s o w A. 39), vergißt, daß bei Nachlaßkonkurs und selbst bei Nachlaßverwaltung die Gläubiger nicht besser fahren. Und das werden diese im eigenem Interesse sehr wohl beachten. Deshalb wird hier auch der nicht zu einer persönlichen Verpflichtung des Erben führende Liquidationsvergleich, namentlich auf Antrag eines Nachlaßpflegers oder eines Konkursverwalters des Erben, wenn der Nachlaß in die Masse fällt, sehr wohl eine Rolle spielen; dies um so mehr, als hier Amtspersonen für die Liquidation zu sorgen haben. Die Vorschrift des § 7 IV, wonach der Erlaß sich nicht auf den an 35 v.H. der Forderung fehlenden Betrag erstreckt, macht den Liquidationsvergleich ohne persönliche Verpflichtung des Erben für den Ausfall keineswegs unzulässig (K1 i e n J W 1936, 1197). Eine persönliche Verpflichtung des Erben wäre nur unumgänglich, wenn eine Ausschüttung von wenigstens 35 v.H. nicht zu erwarten wäre (insoweit richtig W a r n e y e r KTr 1936, 60). 20. Sonderfälle. Vorschlags- und Abschlußrecht sind notwendig davon abhängig, daß der Antragsteller entweder im Verfahren die Rechte und Aufgaben des Schuldner wahrzunehmen hat (Nachlaßpfleger, Testamentsvollstrecker, Konkursverwalter bei Zugehörigkeit des Nachlasses zur Masse) oder materiell vom Verfahren betroffen wird (der durch Testamentsvollstrecker beschränkte Erbe; Ehemann der Erbin: oben 15). Eben deshalb fehlt es dem N a c h l a ß v e r w a l t e r (oben 17; aM K r i e g A. 3). Dagegen ist die Zulassung des Vorschlags unabhängig davon, ob der Vorschlagende den Antrag, auf den hin das Verfahren eröffnet wurde, gestellt hat. So kann sich zB der Erbe in dem lediglich auf Antrag des Testamentsvollstreckers eröffneten Verfahren am Vergleichsabschluß durch Übernahme persönlicher Verpflichtungen beteiligen, wie auch umgekehrt der Testamentsvollstrecker das Verfahren fortsetzen kann, nachdem der Erbe seinen allein gestellten Antrag zurückgenommen hat. Theoretisch betrachtet könnte auch der Erbe ein vom Testamentsvollstrecker eingeleitetes Verfahren nach Antragsrücknahme seitens des letzteren fortsetzen, um so mehr, als der Testamentsvollstrecker trotz Rücknahme weiter die sonstigen Funktionen des Schuldners im Verfahren wahrzunehmen hat (vgl oben 13 d). Der Vergleich würde, soweit er für den Nachlaß keine weiteren Verbindlichkeiten begründet (§§ 2206 ff. BGB), den Testamentsvollstrecker binden, selbst dann, wenn er dem Vergleich nicht beigetreten ist, was die Gläubiger freilich in aller Regel verlangen werden. Der Umstand, daß betagte Forderungen auf Grund des Vergleichs früher zu berücksichtigen sind, als es sonst der Fall gewesen wäre, schließt die Bindung des Testamentsvollstreckers nicht aus, denn die Fälligkeit der betagten Forderungen war, wenn auch zunächst nur für die Dauer des Verfahrens, so doch schon mit dessen Eröffnung eingetreten (§ 30 A. 5). Auf dem Vergleich beruht nur das Fortwirken einer schon bestehenden Rechtslage, was keine „Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlaß" bedeutet. — Vorschlagsrecht der Miterben: oben 13 b. 21. Beschwerderecht. Das oben zu 13 ff. über die Antragsbefugnis Ausgeführte gilt auch für die Beschwerden nach §§19 II, 80 II, 96 VI; 101, 2. Dem N a c h l a ß v e r w a l t e r steht die sofortige Beschwerde nur bei Ablehnung des Vergleichsverfahrens, nicht bei dessen Einstellung und nicht bei Versagen der Bestätigung zu. Und Aussicht auf Erfolg hat sie nur bei Vorliegen eines Vergleichsvorschlags des Erben oder eines zuständigen Testamentsvollstreckers (oben 18). Das Rechtsmittel kann auch einlegen, wer nicht selbst den Eröffnungsantrag gestellt hat. Die Beschwerde kann auch darauf gestützt werden, daß der Ablehnungs- oder Einstellungsbeschluß trotz Erklärung des Beschwerdeführers, das Verfahren fortzusetzen, erlassen worden ist. Gleiches muß gelten, wenn der Beschluß ohne vorheriges G e h ö r d e s B e s c h w e r d e f ü h r e r s , also unter Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (§ 116 A. 2 ff.), ergangen war. Da das Beschwerderecht ebenso wie die Antragsbefugnis selbständig ist, so kann Beschwerde von j e d e m Antragsberechtigten, also mehrfach, und dabei wieder mit gleicher oder mit verschiedener Richtung (§ 19 A. 9), eingelegt werden. Wendet sich zB der eine Beschwerdeführer, etwa ein Testamentsvollstrecker oder Nachlaßpfleger, gegen die Konkursentscheidung als solche, der (vorläufige) Erbe aber gegen die Einstellung des Vergleichsverfahrens, so ist zunächst über die letztere Beschwerde, als die weitergehende, zu entscheiden. Soweit das

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§

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Vergleichsverfahren über einen Nachlaß

Anm. 22—24 Antragsrecht gemeinsam ist, ist es auch die Beschwerdebefugnis. Deshalb können die Miteiben gegen Ablehnung und Einstellung des Vergleichsverfahrens sowie gegen Versagung der Bestätigung nur gemeinsam, wenn auch zu Einzelprotokoll oder in Einzelschriftsätzen (L e v y A. 4), Beschwerde einlegen. Soweit aber die Beschwerde sich lediglich gegen die Konkursentscheidimg als solche richtet, steht sie jedem einzelnen selbständig zu, entsprechend seiner selbständigen Konkursantragsbefugnis (§ 217 II KO). Soweit die Beschwerdefrist durch Zustellung in Lauf gesetzt wird, genügt allen Beschwerdeberechtigten gegenüber die Zustellung an den Antragsteller.

D. Wirkungen des Vergleichsverfahrens 22. Vorbemerkung. Die Wirkungen, die § 113 Nr. 4 zu eng umschreibt, sind — im weiteren Sinne — h a f t u n g s r e c h t l i c h e . Solche knüpfen sich einmal vorläufig an das Vergleichsverfahren selbst, für dessen Dauer, zum anderen endgültig an den bestätigten Zwangsvergleich. Im einen und im anderen Falle sind die Wirkungen nicht völlig gleich. Hier ist in erster Linie von den Wirkungen w ä h r e n d des Verfahrens zu handeln. Sie setzen regelmäßig mit der Eröffnung, ausnahmsweise aber schon mit der Antragstellung ein. I. Wirkungen des Eröffnungsantrags 23. Ein vorheriges A u f g e b o t d e r N a c h l a ß g l ä u b i g e r , wie es § 73 IV AufsVO mangels Publizität der Geschäftsaufsicht vorsah, ist dem Gesetzgeber entbehrlich erschienen; kommt doch, wie schon Begr. I S. 37 hervorhebt, die öffentliche Bekanntmachung des Eröffnungsbesdilusses und des Vergleichstermins (§ 22) im Ergebnis auf ein Gläubigeraufgebot hinaus. Demgemäß ist hier wie im Konkurs für ein Aufgebotsverfahren kein Raum und muß § 993 ZPO entsprechend gelten (unstr.; K i e s o w A. 11; L u c a s S. 205; M a y e r A. 9; S t e i n - S c h ö n k e §993; V o g e l s III 3c): Nach Stellung des Eröffnungsantrags soll das Aufgebot nicht mehr erlassen werden. Mit Eröffnung des Vergleichsverfahrens endet das Aufgebotsverfahren. Folge dieser Regelung ist die Unwirksamkeit des Vergleichs gegenüber den nicht in das Gläubigerverzeichnis aufgenommenen Nachlaßgläubigern (unten 56). — Aufgebot nach Beendigung des Vergleichsverfahrens: unten 49. 24. Auf Grund der aufschiebenden Einreden (§§ 2014 ff. BGB) kann der noch beschränkt haftende Erbe (§§3051, 7801 ZPO) und, wenn die Vollstreckung in den Nachlaß in Frage steht, auch edm Nachlaßpfleger, Testamentsvollstrecker (§§2017, 2213' BGB; § 780 II ZPO) sowie ein Nachlaßverwalter (S t e i n - S c h ö n k e § 782 A. I) gem. §§ 782, 1; 785 ZPO mittels Vollstreckungsgegenklage Beschränkung des Zwangszugriffs wegen einer Nachlaßverbindlichkeit auf Arrestmaßnahmen verlangen. Nach § 782, 2 ZPO können die bezeichneten Personen, wenn vor Ablauf der Schonfristen die Eröffnung des Nachlaßkonkurses beantragt worden ist, jene Beschränkung des Zwangszugriffs auch darüber hinaus bis zur rechtskräftigen Konkursentscheidung beantragen. Die Vorschrift gilt gem. § 113 Nr. 4 auch, wenn vor Ablauf der Schonfristen das Vergleichsverfahren beantragt wird. Sie hat hier einen guten Sinn sowohl bei Zugriff des Nachlaßgläubigers auf das Erbenvermögen — insoweit gewährleistet sie die Haftungsbeschränkung des Erben — als auch bei Zwangszugriff auf den Nachlaß. Letzterenfalls ist sie von Wert bei Zugriff nichtbeteiligter Nachlaßgläubiger. Gegenüber den Vollstreckungsmaßnahmen von Nachlaßgläubigem, die der Rückschlagssperre unterliegen (§§ 28 f., 87, 104), bietet schon diese einen genügenden Schutz, zumal bereits im Vorverfahren der Vergleichsrichter einstweilen einstellen kann (§ 13). Durch § 13 ist der an sich schon geringe Geltungsbereich des § 782, 2 ZPO ( S t e i n - S c h ö n k e aaO) noch mehr eingeschränkt worden. Denn eine Klage aus § 782 ZPO kann gegenüber einem der Rückschlagssperre unterliegenden Nachlaßgläubiger sinngemäß nur zulässig sein, wenn der Vergleichsrichter mangels Antrags des vorläufigen Verwalters gar nicht gem. § 13 einstweilen einstellen kann oder wenn er die beantragte Einstellung aus Rechts- oder Ermessensgründen abgelehnt hat. 1036

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Anm. 2 5 — 2 7 II. Haftungsbeschränkungen 25. In Ansehung der Haftung des Erben für Nachlaß Verbindlichkeiten wirkt die Eröffnung des Nachlaßvergleichsverfahrens ebenso wie der Nachlaßkonkurs (Nr. 4). Daher können die Erben einmal die Haftungsbeschränkung während der Dauer des Verfahrens nicht verwirken: Aus diesem Grunde kann ihnen während des Verfahrens eine Inventarfrist nicht bestimmt werden, und wird andererseits eine vorher erfolgte Fristbestimmung unwirksam (§2000 Satz 1 und 2 BGB; K i e s o w A. 11; M a y e r A. 8; H o f m a n n S. 58). Zum anderen beschränkt sich mit Eröffnung des Verfahrens und zunächst für dessen Dauer die Erbenhaftung auf den Nachlaß (§§ 1975, 2059 BGB). Die Besdiränkung tritt auch gegenüber den nicht am Verfahren beteiligten Nachlaßgläubigern ein. Sie gilt aber nicht gegenüber den auf den Nachlaß erstreckten Eigenverbindlichkeiten des Erben (Nachlaß-Erbenschulden) und nicht bei schon vor Verfahrenseröffnung eingetretener Verwirkung, mag diese nun die Zulässigkeit des Verfahrens ausschließen oder nicht (oben 10 b). An einer bereits eingetretenen Haftungsverwirkung vermag die Eröffnung des Vergleichsverfahrens nicht zu ändern. Wohl aber führt die Verfahrenseröffnung, auch wenn sie unzulässig war, die Haftungsbeschränkung herbei, soweit sie noch nicht verwirkt ist. 26. Prozessuale Geltendmachung. Das Vergleichsverfahren hindert die Leistungsklage eines Nachlaßgläubigers, auch eines beteiligten, nicht (§ 49). Wird die Klage gegen den Nachlaßpfleger oder einen Testamentsvollstrecker gerichtet, so stehen einer vorbehaltlosen Verurteilung keine Bedenken entgegen (§ 780 II ZPO). Anders bei der Klage gegen den endgültigen (vgl § 1958 BGB) Erben selbst. Eine vorbehaltlose Verurteilung zur Leistung desselben darf nicht erfolgen, da das Urteil sonst ohne Möglichkeit der Abwehr in das Erbenvermögen vollstreckbar werden könnte. Vielmehr ist die Haftungsbeschränkung zu berücksichtigen, und zwar, da sie, wenn auch zunächst nur für die Dauer des Verfahrens, schon effektiv ist, nicht nur auf Einrede (so M a y e r A. 10), sondern v o n A m t s w e g e n ( S i b e r , Erbrecht S. 159). Und eben, weil die Eröffnung des Verfahrens die Haftungsbeschränkung herbeigeführt und — generell — außer Zweifel gestellt hat, besteht, wie S i b e r aaO zutreffend ausführt, kein Grund, die Entscheidung darüber einem Nachverfahren mittels Vollstreckungsgegenklage vorzubehalten. Vielmehr ist der Erbe zwar zur Leistung zu verurteilen, aber es ist zugleich, und zwar von Amts wegen, f e s t z u s t e l l e n , d a ß e r w ä h r e n d d e s Vergleichsv e r f a h r e n s u n d — was S i b e r aaO zu erwähnen vergißt — e i n e s A n schlußkonkurses sowie bei Bestätigung eines Zwangsverg l e i c h s n u r m i t d e m N a c h l a ß h a f t e t (zust. H o f m a n n S. 59 ff.). Audi ein derart beschränktes Anerkenntnis des Erben kann ein sofortiges sein und die Verurteilung des Klägers in die Kosten rechtfertigen (§49). Was die B e w e i s l a s t betrifft, so braucht der Erbe nur die wohl kaum streitige Eigenschaft des Anspruchs als einer Nachlaßverbindlichkeit und die Anhängigkeit des Vergleichsverfahrens zu beweisen, während der Beweis einer trotzdem unbeschränkten Haftung dem Kläger obliegt. 27. Der Zwangszugriff auf das Erbenvermögen ist den Nachlaßgläubigem, auch den nicht am Vergleidisverfahren beteiligten, während der Dauer desselben (und nach Bestätigung eines Zwangsvergleichs) versagt, außer wenn der Erbe dem Vollstreckungsgläubiger bereits unbeschränkt haftet. Eine bereits vor dem Vergleichsverfahren zugunsten eines Nachlaßgläubigers in das Eigenvermögen erfolgte Vollstreckungsmaßregel ist aufzuheben, und zwar nicht bloß bei Anhängigkeit des Vergleichsverfahrens, sondern auch, wenn es zu einem Zwangsvergleich (§ 1989 BGB) oder zum Anschlußkonkurs oder wegen Unzulänglichkeit des Nachlasses zur Einstellung des Verfahrens ohne solchen kommt (§ 1990 BGB; S t e i n - S c h ö n k e §784 A. I). Zur Geltendmachung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung bedarf es entsprechend §§ 781, 784 I, 785 ZPO der Vollstreckungsgegenklage. Ist aber der Erbe mit Feststellung seiner Haftungsbeschränkung verurteilt (oben 26), so genügen Erinnerung und sofortige Beschwerde (§ 766, 793 ZPO; S i b e r aaO). — Den am Verfahren beteiligten sowie den minderberechtigten (§ 113 Nr. 7) Nachlaßgläubigem ist während des Verfahrens sogar die Vollstreckung, und zwar auch die Fortsetzung einer schon vorher begonnenen, in den N a c h l a ß und den A n t e i l e i n e s M i t e r b e n an diesem (vgl § 2 0 5 9 1 1 BGB) versagt (§§ 47 f.).

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Anm. 28, 29 III. Vermögenssonderung 28. Das Nachlaßvergleichsverfahren erfaßt nur den Nachlaß. Es sondert diesen vom Erbenvermögen ab. Diese S o n d e r u n g d e s N a c h l a s s e s v o m E r b e n v e r m ö g e n geschieht zugunsten der Nadilaßgläubiger (oben 2). Sie gewährleistet, wie oben 2 ausgeführt und von H o f m a n n S. 62 ff. schematisch dargestellt ist, allein die Verwirklichung des Verfahrenszwecks. Sie entspricht auch trotz der engen Fassung der Nr. 4, auf die sich K i e s o w A. 12 und 28 sowie M a y e r A. 6, 7 zum Beweise des Gegenteils berufen wollen, dem Standpunkt des Gesetzes, und zwar aus folgenden Gründen: Einmal unterwirft § 113 Nr. 7 die sog. minderberechtigten Gläubiger, die doch Nachlaßgläubiger, aber am Verfahren nicht beteiligt sind und von einem Zwangsvergleich nicht betroffen werden, der Vollstreckungssperre. Wenn nun schon Gläubiger, denen doch der Erbe mit dem Nachlaß, und zwar nur mit diesem haftet, während des Verfahrens vom Zugriff auf den Nachlaß ausgeschlossen sind, dann muß dies erst recht von den Eigengläubigern des Erben gelten (zustimmend V o g e 1 s III 3 a; K r i e g A. 2). Die Rechtsfolgen der Haftungsbeschränkung können, wie schon J a e g e r GA. S. 81 und ihm folgend F 1 a d bei P l a n c k § 1989 A. 6 gegenüber dem gleichfalls zu eng gefaßten, insoweit mit unserer Vorschrift übereinstimmenden § 73 II AufsVO ausgeführt hat, unmöglich einseitig zugunsten des Erben und seiner Eigengläubiger eintreten. Wenn M a y e r A. 7 demgegenüber einwendet, daß die Vergleichsgläubiger auch im gewöhnlichen Vergleichsverfahren keinen Schutz gegen den Zugriff nichtbeteiligter Gläubiger hätten, so übersieht er, daß im gewöhnlichen Verfahren die Vergleichsgläubiger auch nicht haftungsrechtlich auf ein Sondervermögen, wie es der Nachlaß ist, eingeschränkt sind. So beweist M a y e r in Wirklichkeit mit dem erst zu Beweisenden. Jeder Zweifel an der Richtigkeit der hier vertretenen Ansicht wird schließlich durch die Rechtslage beseitigt, die sich ergibt, wenn neben dem Nachlaßvergleichsverfahren beim Erbenvergleichsverfahren (unten 58) eröffnet worden ist. Da die Nachlaßgläubiger, denen der Erbe nicht unbeschränkt haftet, während des Nachlaßvergleichsverfahrens (und nach Vergleichsbestätigung) auf den Nachlaß beschränkt sind (Nr. 4), so können sie in dem Erbenvergleichsverfahren weder die Stellung von Vergleichsgläubigem haben, noch kann ihnen als insoweit außenstehenden Gläubigern die Vollstreckung in das Eigenvermögen des Erben verstattet sein. Dann muß aber auch das Umgekehrte gelten, und zwar sinngemäß selbst dann, wenn n u r ein Nachlaß-, nicht auch ein Erbenvergleichsverfahren eröffnet worden ist. Wäre die Gegenansicht richtig, müßten die Eigengläubiger des Erben, deren Forderungen schon bei Eröffnung des Nachlaßvergleichsverfahrens begründet waren, in diesem Vergleichsgläubiger und damit schon aus diesem Grunde der Vollstreckungssperre unterworfen sein. Das aber widerspricht dem § 251 mit a. $ 2 Satz 1 und KO § 2261. Andererseits kann aber daraus, daß die Eigengläubiger im Nachlaßverfahren nicht Vergleichsgläubiger sind, keineswegs auf die Zulässigkeit ihres Zugriffs in den Nachlaß geschlossen werden. Der Gegensatz zum Nachlaßvergleichsgläubiger ist nicht der Eigengläubiger, sondern der nichtbeteiligte N a c h l a ß gläubiger. Letzterer allein kann in den Nachlaß vollstrecken. Die Erbengläubiger, die übrigens auch an Beantragung des Nachlaßkonkurses verhindert sind (vgl § 217 KO), können dies ebensowenig wie die minderberechtigten Nachlaßgläubiger, denen der Zwangszugriff auf den Nachlaß nicht nur während des Verfahrens, sondern sogar auch nach Vergleichsbestätigung versagt ist (Nr. 7 Halbs. 2). 29. So weit wie gegenüber den minderberechtigten Nachlaßgläubigern geht freilich die Sperrwirkung gegenüber den Erbengläubigern nicht. Wohl aber unterliegen sie von der Eröffnung des Verfahrens bis zur Vergleichsbestätigung den Sperrvorschriften der §§ 47, 48 und muß auch ihnen gegenüber im Vorverfahreni eine einstweilige Einstellung durch den Vergleichsrichter zulässig sein (arg. § 1313). Auch ihnen gegenüber gilt die Erstreckung der Rückschlagssperrfrist auf den Zeitpunkt des Erbfalls; auch sie müssen sich eine endgültige Aufhebung der nach dem Erbfall erlangten Zwangssicherungen an Gegenständen des Nachlasses entsprechend § 48 II gefallen lassen (unten 44, 46). Die Aufhebung kommt nicht nur den nichtbeteiligten Nachlaßgläubigern zugute, sondern, soweit sie den Vergleichsabschluß erleichtert, auch den Vergleichsgläubigern. Nach Beendigung des Nachlaßvergleichsverfahrens, bei Zustandekommen eines Vergleichs schon

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Anm. 30, 3 1 nach dessen Bestätigung, können die Erbengläubiger allerdings (im Gegensatz zu den minderberechtigten Nachlaßgläubigern), wieder auf den Nachlaß greifen (arg. § 96 III). Fehlt es doch an jedem Rechtsbehelf, um dies zu verhindern. Aber auch dann, sind die Vergleichsgläubiger keineswegs schutzlos; und zwar auch dann nicht, wenn es an der Übernahme einer persönlichen Verpflichtung seitens des Schuldners im Vergleich fehlt; soweit die Eigengläubiger des Erben nach Vergleichsbestätigung aus dem Nachlaß Befriedigung erhalten oder erzwingen, kann sich der Erbe den Nachlaßgläubigern gegenüber nicht auf die Erschöpfung des Nachlasses (§§ 1989, 1973) berufen (unten 53). IV. Anwendbarkeit der §§ 1 9 7 6 bis 1 9 7 9 B G B 30. Die entsprechende Anwendbarkeit dieser Vorschriften ist notwendige Folge der Vermögenssonderung des ererbten und des eigenen Vermögens (so schon für die Nachlaßaufsicht J a e g e r GA. S . 8 1 ; F l a d bei P l a n c k § 1989 A. 6; vgl auch L u c a s S. 204; C a h n S. 404; W o l f f A. 9; S a m o l e w i t z A. 7; H o f m a n n S . 7 2 f f . ; V o g e l s III 3 a; K r i e g A. 2; aM K i e s o w A. 28). Diese wird weder dadurch ausgeschlossen, daß der Erbe, anders als bei Nachlaßverwaltung und Nachlaßkonkurs (§ 19841 BGB; § 6 1 KO), die Verwaltung und die Verfügungsbefugnis behält, noch dadurch, daß das Vergleichsverfahren keine Zwangsbefriedigung der Gläubiger bezweckt. Es gelten daher die infolge des Erbfalls durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit oder von Recht und Belastung erloschenen Rechtsverhältnisse (vgl aber § 889 BGB) als nicht erloschen (abw. nur K i e s o w aaO). Die Vorschrift dient, soweit Forderungen g e g e n den Erben Wiederaufleben, dem Interesse der nicht beteiligten Nachlaßgläubiger, die in diesen weitere Zugriffsobjekte erhalten; soweit aber Erbenforderungen, und zwar als Nachlaßverbindlichkeiten wiedererstehen, kommt dies dem Erben und seinen Eigengläubigern, denen der Zugriff auf den Nachlaß versagt ist, zugute. Die Pfändung der Forderungen erfolgt, da Vollstreckungsschuldner und Drittschuldner zusammenfallen, durch das Gebot an den Erben, sich jeder Verfügung über das Recht zu enthalten (§ 857 II ZPO). Im Vergleichsverfahren kann daher auch der Erbe die Stellung eines beteiligten (§ 2 5 1 mit KO § 2251)1 wie eines nicht beteiligten Gläubigers haben. E r kann seine Vergleichsforderung auch im Verfahren geltend machen. Stimmrecht über den Vergleichsvorschlag: § 75 A. 10. D a aber seine Interessen als Gläubiger und Schuldner praktisch nicht kollidieren, so bedarf es wegen der Geltendmachung seiner Forderung auch keiner Bestellung eines Nachlaßpflegers (§ 1961 BGB). Kommt es zum Vergleich, so kann sich der Erbe wegen seiner Forderung selbst aus dem Nachlaß zu Lasten der zurückgesetzten Gläubiger befriedigen. Vergleichsgaranten haften auch dem Erben als Nachlaßgläubiger. Soweit während des Verfahrens über die wiedererstandenen Rechte rechtsgeschäftlich oder im Wege der Zwangsvollstreckung verfügt worden war, verbleibt es bei dem damit verbundenen Rechtserwerb auch dann, wenn nach Verfahrensbeendigung § 1976 BGB nicht mehr gilt (§§ 1256, 1257, 1273 BGB). 31. Für die Aufredinung ergeben sich folgende Schranken: a ) Während des V e r f a h r e n s kann ein Nadilaßgläubiger seine Forderung nicht mehr gegen eine P r i v a t forderung des Erben an ihn aufrechnen, denn der Erbe haftet dem Nachlaßgläubiger nur mit dem Nachlaß (§ 1975; vgl § 2 0 1 3 1 1 BGB). Ebensowenig kann ein Nachlaßschuldner mit einer ihm an den Erben zustehenden Forderung gegen die zum Nachlaß gehörende Forderung oder der Erbe mit einer Nachlaßforderang gegenüber seinem persönlichen Gläubiger aufrechnen (aM M a y e r § 36 A. 13). Das folgt einmal aus der Absonderungswirkung zugunsten der Nachlaßgläubiger, zum andern aus § 4 7 VglO: Die (einseitige: §388, 1 BGB) Aufrechnung seitens eines Privatgläubigers des Erben gegen eine Nachlaßforderung steht in der Wirkung einer Zwangsbefriedigung aus dem Nachlaß gleich (vgl RG v. 3. Juli 1912 80 30). Die Unwirksamkeit bleibt auch bei Beendigung des Verfahrens, gleichviel wie dieses ausgeht, bestehen. Eine Nachlaßverbindlichkeit kann der Erbe mit einer ihm persönlich zustehenden Forderung an den Nachlaßgläubiger tilgen. Jedoch würde darin, wenn der Nachlaßgläubiger Vergleichsgläubiger ist, eine unerlaubte Sonderbegünstigung (§§ 8 III, 79 Nr. 3, 89 I) zu erblicken sein (so auch H o f m a n n S. 73 ff.).

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Anm. 32 b) Eine v o r d e m V e r f a h r e n seitens eines Nachlaßgläubigers erklärte Aufrechnung gegen eine zum Eigenvermögen des Erben gehörende Forderung ist nach Eröffnung des Verfahrens als nicht erfolgt anzusehen (§ 197711; aM M a y e r § 3 6 A. 13). Ehe Vorschrift bezweckt, dem Erben die Haftungsbeschränkung auch für die Vergangenheit zu erhalten; deshalb gilt sie nicht, wenn er der Aufrechnung des Gläubigers zugestimmt oder selbst aufgerechnet hat. Dagegen ist ihre Geltung nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Erbe dem Aufrechnungsgegner unbeschränkt haftet (§ 2013 11, I I BGB; s. dazu noch unten 53 a. E.). — Ebenso wird mit Verfahrenseröffnung eine frühere Aufrechnung unwirksam, die ein Privatgläubiger des Erben gegen eine zum Nachlaß gehörende Forderung erklärt hat (§ 1977 II; aM wieder M a y e r aaO). Auf diese Weise wird die Absonderungswirkung zugunsten der Nachlaßgläubiger für die rückwärtige Zeit hergestellt. Auch insoweit rechtfertigt sich dies nur aus der einer Zwangsbefriedigung gleichstehenden Wirkung der einseitigen Aufrechnung (oben a). Deshalb entfällt die Vorschrift wieder, wenn der Erbe selbst aufgerechnet oder (so RG LZ 1916, 1364 und die hM; abw. H e r z f e l d e r bei S t a u d i n g e r § 1977 A. 3 b mit Nachw) der Aufrechnung des Gegners zugestimmt hatte. Solchenfalls ist aber der Erbe, wenn es zum Vergleichsverfahren kommt, den Nachlaßgläubigem nach § 1978 I BGB ersatzpflichtig. — In den Fällen, in denen nach Beendigung des Vergleichsverfahrens § 1977 nicht mehr gilt (unten 49 a, b), erstarkt die Aufrechnung wieder zu ihrer früheren Wirksamkeit, vorbehaltlich freilich der während des Verfahrens über die Forderungen rechtsgeschäftlich oder im Vollstreckungswege getroffenen Verfügungen. 32. Die Vermögenssonderung führt auch zur Verwalterstellung des Erben, insbesondere zur Haftung des Erben nach § 1978 I BGB. Nur die Bestimmung des Abs. 2, daß die den Nachlaßgläubigem zustehendem Ersatzansprüche als zum Nachlaß gehörend gelten, ist, eben weil das Vergleichsverfahren nicht Zwangsbefriedigung der Gläubiger bezweckt, sinngemäß einzuschränken. Es kann nämlich jeder nichtbeteiligte und nach Vergleichsbestätigung möglicherweise auch ein vom Vergleich betroffener Gläubiger auf den Ersatzanspruch greifen, wobei wieder (Vollstreckungs-)Schuldner und Drittschuldner zusammenfallen (§ 857 II ZPO; oben 30). Nach näherer Maßgabe des § 1978 III BGB kann der Erbe Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, namentlich auch dafür, daß er vor dem Verfahren einen Nachlaßgläubigei aus eigenen Mitteln in der nach den Umständen gerechtfertigten Annahme der Zulänglichkeit des Nachlasses befriedigt hat (§ 1979 BGB). Die Ersatzforderung gehört im Nachlaßkonkurs zu den Masseschuldansprüchen (§ 224 Nr. 1 KO) und deshalb im Vergleichsverfahren zu den nichtbeteiligten Nachlaßforderungen (Nr. 6). Die Vergleichsgläubiger müssen sich, und ziwar auch nach Vergleichsbestätigung, den Vorabzug des auf die Ersatzforderung entfallenden Betrags gefallen lassen. Ein Zurückbehaltungsrecht, wie es § 223 KO für den Konkursfall ausdrücklich ausschließt, kann im Vergleichsverfahren schon deshalb nicht erwachsen, weil hier der Schuldner die Verwaltung und Verfügung hinsichtlich des Nachlasses behält. Durfte der Erbe bei Erfüllung eineT Nachlaßverbindlichkeit aus eigenen Mitteln die Zulänglichkeit des Nachlasses nicht annehmen, so tritt er im Verfahren und bei einem Zwangsvergledch an die Stelle des befriedigten Gläubigers, hat aber nur eine Vergleichsforderung (§22511 KO; C a h n S. 404; M a y e r A. 63). Eine aufschiebend bedingte Forderung gemäß § 225 III KO kann im Falle des Vergleichsverfahrens nicht praktisch werden: eine Vergleichsforderung um deswillen nicht, weil der Schuldner, wie § 113 Nr. 3 voraussetzt, jedenfalls den V e r g l e i c h s gläubigem nidit unbeschränkt haften darf ( M a y e r aaO; W i l m e r s d o e r f f e r A. 5); eine am Verfahren unbeteiligte Nachlaßforderung — der Anspruch des § 225 III KO kann sehr wohl ein Masseschuldanspruch sein (J a e g e r A. 12) — um deswillen nicht, weil das Vergleichsverfahren auch hinsichtlich der nicht beteiligten Gläubiger keine Zwangsbefriedigung bezweckt, der § 225 III KO aber eine Befriedigung oder wenigstens Sicherstellung im Verlaufe des Verfahrens voraussetzt. Gleiches gilt für die Ansprüche eines Vorerben, und zwar vor wie nach Eintritt der Nacherbfolge (§231 KO mit §2143 BGB; M a y e r A. 65) und für die Ansprüche des Erben nach Verkauf der Erbschaft (§§ 232 II 3, 233 KO).

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E. Der Schuldner

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Anm. 33, 34

E. Der Schuldner 33. Begriff. Das Nachlaßvergleichsverfahren wird über das Vermögen des Erblassers eröffnet (oben 1), dieses aber ist mit dem Erbfall auf den oder die Erben übergegangen (§§1922, 1942, 1953 BGB). Deshalb ist Schuldner im Vergleichsverfahren das Subjekt des Nachlasses, d. i. der Erbe, mehrere Erben nur gemeinschaftlich, nach Veräußerung des Nachlasses oder einzelner Erbteile, und zwar zufolge positiver Vorschrift schon mit Abschluß des schuldrechtlichen Vertrags, der oder die Erbschaftskäufer (oben 13 b, 16). Deshalb ist ein Erbe oder Erbschaftskäufer Vergleichsschuldner immer nur so lange, als er Subjekt des Nachlasses ist. Darauf beruht es, daß der Nacherbe den Vorerben, der Erbschaftskäufer den Erbschaftsverkäufer während des Verfahrens in der Schuldnerrolle ablöst, wenn nach Antragstellung der Fall der Nacherbfolge eintritt oder der Erbschaftskauf geschlossen wird (oben 14, 16). Ein selbständiges Antragsrecht gibt trotz der damit verbundenen selbständigen Vorschlagsbefugnis (oben 19) noch keine Schuldnerstellung. Deshalb ist Schuldnerin allein die> Ehefrau als Erbin, nicht der gemäß § 218 I KO neben ihr selbständig antragsbefugte Ehemann (oben 15). Dagegen hat der vorläufige Erbe in dem auf seinen Antrag eröffneten Verfahren die Schuldnerrolle, aber nur, solange er nicht ausgeschlagen hat, und nur unter der Voraussetzung, daß nicht ein Nachlaßpfleger bestellt oder ein zur Verwaltung des Gesamtnachlasses berufener Testamentsvollstrecker ernannt ist (Näheres oben 13 c, 19). Nachlaßpfleger und verwaltender Testamentsvollstrecker vertreten den wirklichen Erben (so auch V o g e l s III 3 f.) und haben die diesen als Schuldner treffenden verfahrensrechtlichen Funktionen wahrzunehmen, ohne Rücksicht darauf, ob sie selbst das Verfahren beantragt und ob der (vorläufige)' Erbe seinen Antrag nach der Entscheidung über die Verfahrenseröffhung zurückgenommen hat (oben 17, 18); wie sie umgekehrt auch weiterhin die Schuldnerrolle für den wahren Erben wahrnehmen müßten, wenn nach Rücknahme i h r e s Antrags der endgültige (oben 13 d) Erbe das Verfahren mit einem eigenen Vergleichsvorschlag fortsetzen würde. 34. Verfahren auf Antrag eines Scheinerben. Der wahre Erbe hat die Schuldnerstellung auch in dem auf Antrag eines Scheinerben eröffneten Verfahren, denn dieses ist eben nicht gegen den Scheinerben persönlich, sondern über das Vermögen des Erblassers eröffnet. Deshalb, und weil der Mangel der Legitimation zum Antrag mit Eröffnung des Verfahrens heilt (§ 2 A. 30 b), hat der wahre Erbe auch keine Möglichkeit, neben dem bereits eröffneten Verfahren oder statt desselben ein neues Verfahren zu erwirken. Er muß vielmehr das anhängige Verfahren fortsetzen, und zwar, wenn bereits über die Eröffnung des Anschlußkonkurses entschieden worden ist, mittels sofortiger Beschwerde gemäß §5 19, 80, 101, die ihm, da er nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, innerhalb der für die Nichtigkeitsklage gegebenen Notfrist zusteht (§ 121 A. 11 c). Andernfalls erlangt die Entscheidung, namentlich auch eine Konkurseröffnung, ihm gegenüber Unanfechtbarkeit. Das Gericht muß zu dem etwaigen Erbenprätendentenstreit, sobald es davon erfährt, Stellung nehmen, gegebenenfalls die Bestellung eines Nachlaßpflegers anregen. Eine Aussetzung des Verfahrens kommt nicht in Betracht (§ 115 A. 6), wohl aber eine Verlegung des Vergleichstermins von Amts wegen (§ 20 A. 7) und eine befristete! Aufforderung an den wahren Erben oder den Nachlaßpfleger zu einem Vergleichsvorschlag (entspr. § 10), bei dessen Unterbleiben das Verfahren einzustellen ist (§§31, 17 Nr. 1, 1001 Nr. 1). Gegen diesen Beschluß kann auch der Antragsteller sofortige Beschwerde einlegen, mit der Begründung, daß der Vergleichsrichter zu Unrecht sein Erbrecht verneint habe. Entsprechendes gilt, unrichtiger Annahme des der auftaucht. Damit ist daß er selbst Schuldner gewöhnlichen Vergleichs-

wenn nach unrichtiger Todeserklärung oder ohne solche nach Todes der Totgeglaubte während des Vergleichsverfahrens wiedie Vermutung des § 9 1 VerschollG widerlegt und steht fest, ist, aber nicht in einem Nachlaßverfahren, sondern in einem oder Konkursverfahren.

Ein, Vergleichsvorschlag des Scheinerben ist für den wahren Erben und den Totgeglaubten ohne Bedeutung. Ebenso wirkt ein vom Scheinerben abgeschlossener Vergleich nicht gegenüber dem Berechtigten und damit auch nicht zu Ungunsten der Ver1041

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Vergleichsverfahren über einen Nachlaß

Anm. 3 5 gleichsgläubiger; denn der Vergleich als Rechtsgeschäft (§8 A. 1 ff.) wird immer mit einer b e s t i m m t e n Person, die hier nur irrtümlich als Schuldner angesehen wird, geschlossen. Deshalb kann auch die Bestätigung den fehlenden Vergleichsabschluß mit dem wahren Erben (oder dem Totgeglaubten) nicht ersetzen. Hat der Scheinerbe persönliche Verpflichtungen übernommen, so sind die Gläubiger auf seine Kosten ungerechtfertigt bereichert, weil sie ja dem Erben (dem Totgeglaubten) gegenüber in ihren Rechten nicht verkürzt werden (§§ 812, 821 BGB). Etwaige Verfügungen des Scheinerben über Nachlaßgegenstände bei Gelegenheit des Vergleichsabschlusses sind nach Maßgabe der §§ 2366, 2370 auch dem Erben oder dem Totgeglaubten gegenüber wirksam ( M a y e r A. 42). Anders als die Vergleichsbestätigung wirkt die Aufhebung des Verfahrens (§§ 90, 96IV) auch gegenüber dem wahren Erben. Dieser kann, außer wenn er es schuldhaft unterlassen hatte, in dem früheren Verfahren seine Rechte geltend zu machen (dann § 17 Nr. 4), nunmehr ein neues Verfahren beantragen, falls dazu noch ein Bedürfnis besteht (vgl § 96IV). 35. Einzelheiten. Das Gesetz spricht ebenso wie die KO (vgl J a e g e r § 214 A. 7 ff.) vom Schuldner auch schon für die Zeit vor dem Verfahren. Soweit dabei die Zeit vor dein Erbfall getroffen wird (vgl zB §§50 I, 51, 54 mit KO § 55), kann unter Schuldner nur der Erblasser verstanden werden. Nicht nur in materiell-rechtlicher, sondern auch in verfahrensrechtlicher Beziehung können daher Rechtshandlungen des Erblassers maßgeblich sein. Dies gilt jedoch nicht, soweit das Gesetz die Z u l ä s s i g k e i t d e s V e r f a h r e n s auf die p e r s ö n l i c h e n U m s t ä n d e d e s S c h u l d n e r s o d e r a u f s e i n V e r h a l t e n vor wie im Verfahren abstellt: Die Ablehnungs-, Einstellungs- und Versagungsgründe beziehen sich, soweit es auf das Verhalten oder die persönlichen Umstände des Schuldners ankommt (zB §§ 17 Nr. 3—5, 9; 18 Nr. 1, 2; 79 Nr. 2; 100 I Nr. 2), nur auf den jeweiligen Träger der Schuldnerrolle im Verfahren, denn sie sind als r e i n p e r s ö n l i c h e U n w ü r d i g k e i t s g r ü n d e gedacht. Sie können also dem Erben, dem Nacherben oder dem Erbschaftskäufer nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie lediglich in der Person des Erblassers, des Vorerben oder des Erbschaftsverkäufers bestehen ( K i e s o w A. 31; aM M a y e r § 2 2 A. 9, der nur, und S a m o l e w i t z A. 8, der auch auf das Verhalten des Erblassers abstellen will). Sie treffen Erbschaftskäufer wie Nacherben auch dann nicht, wenn diese erst während des Verfahrens in die Schuldnerstellung eingerückt sind. Tod des Erblassers während des Verfahrens: unten 68, 69. Tritt der Wechsel in der Schuldnerstellung erst nach Erlaß einer Entscheidung über den Anschlußkonkurs ein, so kann mit der sofortigen Beschwerde, falls die Frist noch läuft (keine Unterbrechung: unten 66; § 121 A. 11 c), die nunmehrige Unbeachtlichkeit des Unwürdigkeitsgrundes geltend gemacht werden. Nach § 113 Nr. 5 genügt es, wenn ein persönlicher Unwürdigkeitsgrund bei e i n e m von mehreren Miterben vorliegt. Dabei ist der Ausdruck „Verhalten" in Nr. 5 in dem hier gebrauchten weiteren, die persönlichen Umstände mit umfassenden Sinne zu verstehen. Anders bei der Frage, ob dem Schuldner das Verhalten eines Nachlaßpflegers, verwaltenden Testamentsvollstreckers1 und, wenn der Nachlaß zur Konkursmasse des Schuldners gehört, des Konkursverwalters zur Last gelegt werden kann. Hier scheiden persönliche Umstände (zB §§ 17 Nr. 3—5; 18 Nr. 1, 2) aus ( M a y e r A. 51; aM K i e s o w A. 33). Wohl aber führen Antragsmängel, die der Amtsträger nicht fristgemäß behebt, zur Ablehnung oder Einstellung des Verfahrens (§§ 17 Nr. 1, 100 I Nr. 1). Die Verfahrenslasten (zB. §§ 11 II, 12, 40, 58 ff., 69) treffen den Schuldner nur in Beschränkung auf das Sondervermögen des Nachlasses. Deshalb ist er auch nicht gehindert, mit eigenen Mitteln einen den Nachlaß nicht belastenden Aufwand zu treiben ( K i e s o w A. 32). Eintrag der Eröffnung des Verfahrens im Handelsregister (§ 23 II) erfolgt nur bei dem zum Nachlaß, nicht auch bei dem zum Eigenvermögen des Schuldners gehörenden Handelsunternehmen. Die Folgen, die ein allgemeines Veräußerungsverbot sonst für die staatsbürgerlichen Rechte des Schuldners hat (§ 59 A. 7), können wegen der auf den Nachlaß beschränkten Verbotswirkung nicht eintreten. Durch die Zahlungsunfähigkeit hinsichtlich des Nachlasses wird der Erbe nicht vom Börsenbesuch ( § 7 1 Nr. 6 BörsG) ausgeschlossen. 1042

F. Die Gläubiger

§ 113 Anm. 36, 3 7

Die Strafvorschriften der §§ 231 bis 241 KO und der $ § 3 4 ff. DepotG finden hinsichtlich der für Rechnung des Nachlasses vorgenommenen Handlungen auf den Erben unmittelbare, auf einen Nachlaßpfleger, Testamentsvollstrecker* und Konkursverwalter nicht einmal entsprechende Anwendung (J a e g e r § 214 A. 16, 20). Dagegen können diese, nicht aber der Erbe, sich des Verbrechens nach § 122 VglO schuldig machen (§ 123 A. 4). Verstöße des Nachlaßpflegers, Testamentsvollstreckers, Konkursverwalters gegen die Verfahrenslasten, auch diejenigen aus § 17 Nr. 2, 9, nötigen das Vergleichsgericht zunächst, die Entlassung des Amtsträgers (§§ 1886, 1915, 2227 B G B ; § 84 KO) anzuregen und den Vergleichstermin von Amts wegen zu verlegen (§ 20 A. 7). Zur Ablehnung oder Einstellung des Verfahrens kommt es nur, falls ein Entlassungsantrag, soweit erforderlich, nicht gestellt wird.

F. Die Gläubiger I. Eigengläubiger und Nachlaßgläubiger 36. Es ist irreführend, die Eigengläubiger des Erben in Bezug auf das Nachlaßvergleichsverfahren als nichtbeteiligte Gläubiger zu bezeichnen und sie mit den nichtbeteiligten N a c h l a ß gläubigem zusammenzuwerfen, wie es M a y e r A. 66 tut. Diese Gleichsetzung wird dem Charakter des Nachlaßvergleichsverfahrens als eines S o n d e r Vergleichsverfahrens nicht gerecht. Sie übersieht, daß es bei einem solchen, wenn die Vermögenssonderung Zweck haben soll, nicht nur, wie im Regelverfahren, beteiligte und nichtbeteiligte Gläubiger, sondern notwendig auch völlig außenstehende Gläubiger gibt, welche zwar weder am Verfahren beteiligt sind noch von dem Vergleich betroffen werden, welchen aber gleichwohl der den nichtbeteiligten Gläubigern offenstehende Zugriff auf das Sondergut während der Dauer der Vermögenssonderung verwehrt ist. Solche a u ß e n stehende Gläubiger sind die Eigengläubiger des Erben (zustimmend V o g e l s A. IV vor 1). Der Zwangszugriff auf den Nachlaß ist ihnen wegen der zugunsten der Nachlaßgläubiger eingetretenen Haftungssonderung mit Eröffnung des Verfahrens von Rechts wegen verschlossen und kann ihnen im Vorverfahren durch einstweilige Einstellung entsprechend § 13 I 3 versagt werden (oben 28, 29). Unwirksamkeit der nach dem Erbfall e r w o r b e n e n A b s o n d e r u n g s r e c h t e : unten 46. Die Befugnis zum Antrag auf Nachlaßverwaltung und Nachlaßkonkurs steht ihnen ohnedies nicht zu (arg. § 1981 II BGB; § 2 1 7 I K O ) . Soweit sie nach Vergleichsbestätigung aus dem Nachlaß Befriedigung erhalten haben, kann sich der Schuldner den Nachlaßgläubigem gegenüber nicht auf die Erschöpfung desselben (§§ 1989, 1973 I) berufen. Dagegen können die Eigengläubiger — und zwar zufolge der Beschränkung der Erbenhaftung ungestört durch die Nachlaßgläubiger — in das Erbenvermögen vollstrecken und Eröffnung des Konkurses über dasselbe (Erbenkonkurs: § 2 3 4 KO) beantragen. Auf den Nachlaß können sie nur unter der d o p p e l t e n Voraussetzung greifen, daß ihr Anspruch zugleich eine Nachlaßverbindlichkeit begründet (Nachlaß-Erbenschuld, zB auf Schadensersatz wegen Schuldverletzung seitens des Erben gemäß §§ 276 ff., 325, 326 BGB; R G v. 22. März 1918 92 341) und in d i e s e r Eigenschaft zu den nicht am Verfahren beteiligten Forderungen (zB § 224 Nr. 2 KO) gehört. Umgekehrt können die N a c h l a ß gläubiger in das Erbenvermögen nur vollstrecken, falls ihnen der Erbe vor Eröffnung des Verfahrens bereits unbeschränkt haftete; dann aber ohne Rücksicht darauf, ob sie am Nachlaßvergleichsverfahren beteiligt sind oder nicht. Letzteres wird nur bedeutsam im E r b e n Vergleichsverfahren, in welchem die am Nachlaßverfahren b e t e i l i g t e n Nachlaßgläubiger, aber eben nur diese, ihre Forderung lediglich in der Höhe geltend machen können, in der sie im Nachlaßverfahren ausfallen oder auf Teilnahme verzichten (§ 113 Nr. 8). Ob sie im Erbenvergleichsverfahren zu den beteiligten oder zu den nicht beteiligten Gläubigem gehören, bestimmt sich nach den § § 2 5 f., 36, 52. Der nach; § 2 5 1 maßgebende Zeitpunkt ist der der Eröffnung des Erben-, nicht etwa des Nachlaßvergleichsverfahrens. 37. Nachlaß Verbindlichkeiten (§ 1967 I I BGB) sind außer den „vom Erblasser herrührenden Schulden", den sog. E r b l a s s e r schulden, alle Verbindlichkeiten, die „den Erben

1043

§

Vergleichsverfahren über einen Nachlaß

113

Anm. 38—10 als solchen" treffen, wobei wieder die mit dem Erbfall entstandenen sog. E r b f a l l schulden von den erst später entstehenden sog. V e r w a l t u n g s schulden unterschieden werden. Zur F r a g e des Ausschlusses der persönlichen Haftung des E r b e n für von ihm eingegangene Verwaltungsschulden: R G v. 21. Jan. 1935 146 343. E i n e erschöpfende Aufzählung und ein Eingehen auf die Streitfragen liegen außerhalb des Rahmens dieser Darstellung. Es muß dazu auf das erbrechtliche Schrifttum und die Erläuterungen der Kommentare zu § 1967 B G B verwiesen werden. Einzelne, für das Vergleichsverfahren rechtlich bedeutsame Nachlaß Verbindlichkeiten sind im folgenden mitbehandelt. Ansprüche der E r b e n : oben 30, 32.

II. Nichtbeteiligte Gläubiger 38. Auszugehen ist vom Begriff der V e r g l e i c h s gläubiger des Nachlaßverfahrens. Das aber sind, abgesehen von den sich, aus § 36 II, I I I ergebenden Modifikationen, diejenigen Nachlaßgläubiger, die im Nachlaßkonkurs einfache, aber v o l l berechtigte Konkursgläubiger wären (§§ 25 I, 26, 52, arg. § 113 Nr. 6, 7). Alle anderen Nachlaßgläubiger sind N i c h t b e t e i l i g t e . D e r Erbe, Vorerbe und der Erbschaftsverkäufer können als Nachlaßgläubiger (oben 30, 32) beteiligte wie nichtbeteiligte Gläubiger sein. Die Nichtbeteiligten bilden keine einheitliche Kategorie. Gemeinsam ist ihnen nur der Ausschluß von der Teilnahme am Verfahren (vgl. aber § 66 I I : Gehör im Vergleichstermin), die Aussetzung ihrer Konkursanträge nach Maßgabe des § 46 und die sich aus der Haftungssonderung ergebende Beschränkung der Aufrechnung (oben 31), die für sie ebenso wie für die Vergleichsgläubiger gilt. Unter sich aber haben die Nichtbeteiligten eine verschiedene Stellung. W i r unterscheiden deshalb d r e i Arten: die Nichtbeteiligten im eigentlichen Sinne, die minderberechtigten und die ausgeschlossenen Gläubiger. 39. Nichtbeteiligte im eigentlichen Sinne stehen während des Verfahrens und b e i Vergleichsbestätigung b e s s e r als die Vergleichsgläubiger und nehmen d e s h a l b weder am Verfahren teil noch werden sie von einem Vergleich betroffen. Ihre Befriedigung oder Sicherstellung vor Beendigung des Verfahrens (vgl § 191 K O ) ist nicht vorgeschrieben. Das Gericht darf jedoch den Vergleich nur bestätigen, wenn der Nachlaß bei Erfüllung der Vergleichspflichten zur vollen Deckung der nichtbeteiligten Gläubiger ausreicht (entsprechend § 4 8 I AufsVO; J a e g e r GA. S. 90). D e r Umfang dieser Art nicht beteiligter Gläubiger ist gegenüber dem Regelverfahren teils erweitert, teils verengert, a ) E r w e i t e r t insofern, als die nach § 224 K O im Nachlaßkonkurs zu den Masseschulden zählenden, bereits vor Eröffnung des Verfahrens begründeten Verbindlichkeiten hier zu den nichtbeteiligten rechnen (Nr. 6; dazu Begr. I I S. 9 3 und § 2 6 A. 81). b ) V e r e n g e r t ist der Kreis zufolge § 2 2 1 KO. Gläubiger, die an sich zu den Vergleichsgläubigern gehören, können sich durch Maßnahmen der Zwangsvollstreckung nach dem Erbfall nicht die Stellung unbeteiligter Gläubiger verschaffen. Näheres unten 44. — Zu beachten ist, daß nach § 61 Nr. 1 K O das Lidlohnvorrecht die für das letzte J a h r vor dem Ableben des E r b l a s s e r s rückständigen Beträge umfaßt ( J a e g e r § 214 A. 8). Doch ist das keine Besonderheit des Nachlaßkonkurses und des Nachlaßvergleichsverfahrens, sondern gilt ebenso bei Konkurs und Vergleichsverfahren über das Gesamtvermögen des Erben. 40. Die minderberechtigten Gläubiger (Nr. 7) a)i I h r K r e i s bestimmt sich nach; § 226 I I , I V KO, daher gehören hierher: a) die wöhnlichen wendbaren Zinsen der

seit Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen der bevorrechtigten und geKonkursforderungen; außerdem aber gemäß dem gleichfalls entsprechend an§ 227 KO auch die rückständigen und die seit Verfahrenseröffnung laufenden im folgenden aufgeführten minderberechtigten Forderungen;

ß) die gegen den Erblasser erkannten Geld-, nicht auch Vertragsstrafen; y) die Verbindlichkeiten aus einer Freigebigkeit des Erblassers unter L e b e n d e n ; (5) die Verbindlichkeiten gegenüber Pflichtteilsberechtigten sowie diejenigen aus Vermächtnissen und Auflagen. Hierher gehören auch das Vorausvermächtnis zugunsten des 1044

F. Die Gläubiger

§ 113 Anm. 41

Erben (§2150 BGB; J a e g e r §226 A. 11) und auch die gesetzlichen Vermächtnisse (wie das Ehegattenrecht auf den Voraus: § 1932 und der sog. Dreißigste: § 1969 BGB. Näheres J a e g e r § 226 A. 13). Ein nach § 2307 BGB den Pflichtteil ersetzendes Vermächtnis hat bis zum Betrage des Pflichtteils auch Pflichtteilsrang; soweit es den Pflichtteilsbetrag übersteigt, ist es reines Vermächtnis (§ 226 III KO), eine Unterscheidung, die nach Vergleichsschluß bedeutsam werden kann, wenn der Nachlaß auch zur Befriedigung mindorberechtigter Gläubiger ausreicht; E) die Verbindlichkeiten bezüglich der im Wege eines Aufgebotsverfahrens (vor dem Vergleichsverfahren: oben 23) ausgeschlossenen Gläubigers (§ 1970 BGB) oder der gem. § 1974 BGB den Ausgeschlossenen gleichstehenden Gläubiger. ! b) Die minderberechtigten Gläubiger haben mit den eigentlichen Nichtbeteiligten d a s gemein, daß sie weder am Verfahren teilnehmen noch vom Vergleich betroffen werden. Auch gelten für sie die oben 31 aufgewiesenen Aufrechnungsschranken. Im U n t e r s c h i e d zu den Nichtbeteiligten sind sie während des Verfahrens am Zugriff auf den Nachlaß verhindert und muß ihnen gegenüber auch im Vorverfahren einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung statthaft sein (arg. § 13 I 3). Darum muß auf sie auch § 54 anwendbar sein. Bei Vergleichsbestätigung können sie Befriedigung nur aus dem Überrest des Nachlasses verlangen, der nach Deckung der beteiligten und der diesen vorgehenden nichtbeteiligten Gläubiger verbleibt (unten 55). Daraus aber folgt, daß ihr Interesse an möglichst ausreichender Befriedigung bei der Frage der Vergleichsbestätigung außer Betracht bleibt. c) U n t e r e i n a n d e r haben die Minderberechtigten vorbehaltlich einer gleich zu besprechenden Ausnahme k e i n e R a n g s t u f u n g . Die in den §§226, 227 KO aufgestellte Rangordnung gilt nur für die konkursmäßige Masseverteilung, nicht für die Befriedigung nach Vergleichsbestätigung, und zwar auch nicht bei Fortsetzung des Verfahrens (§ 96). Nur dürfen gemäß § 1989 mit § 1973 1 2 BGB Ansprüche auf Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen nicht vor einem anderen Minderberechtigten, der seine Forderung bereits gerichtlich oder außergerichtlich geltend gemacht hat, berichtigt werden, und gilt für das Verhältnis der bezeichneten Verbindlichkeiten zueinander der § 1974 II BGB entsprechend ( F l a d bei P l a n c k § 1989 A. 4; J a e g e r §230 A. 19 mit Nachw; H e r z f e l d e r bei S t a u d i n g e r § 1989 A. 4 e; RGKomm § 1989 A. 4). d) Die Stellung eines a b s o n d e r u n g s b e r e c h t i g t e n Gläubigers kann sich auch ein Minderberechtigter nicht durch eine Vollstreckungsmaßnahme vor Verfahrenseröffnung verschaffen. Zufolge § 27 I 1 VglO muß der § 221 KO auch gegenüber den minderberechtigten Gläubigern gelten, die ja (abgesehen von § 226 II Nr. 1 KO) auch im Konkurs an einem Zwangsvergleich nicht teilnehmen (§ 230 II 1 KO). Daraus, daß sie im Vergleichsverfahren, weil dieses keine Zwangsbefriedigung bezweckt, schlechthin unbeteiligt sind, kann nicht auf die Unanwendbarkeit des § 221 KO geschlossen werden. Würden doch sonst die Vergleichsgläubiger in dieser Hinsicht schlechter gestellt als die ihnen gegenüber minderberechtigten Gläubiger. Näheres unten 45. 41. Die lediglich betroffenen Gläubiger. Nicht genannt sind in den §§ 226, 227 KO die Kosten der Teilnahme am Verfahren (§ 63 Nr. 2 KO) und die Ersatzansprüche wegen des während des Verfahrens erwachsenden Verzugsschadens, wozu richtiger Ansicht nach auch die V e r z u g s z i n s e n gehören dürften (§29 A. 8). Vergleichsforderungen können sie nicht sein (zustimmend L u c a s S. 204). Das wären sie auch im gewöhnlichen Vergleichsverfahren nicht. Andererseits fehlt aber auch jeder Grund, sie im Nachlaßvergleichsverfahren besser zu stellen als die nach Nr. 7 minderberechtigten Forderungein. Es geht schließlich auch nicht an, sie als minderberechtigte Forderungen im Sinne unserer Nr. 7 zu behandeln (aM M a y e r A. 72 hinsichtlich der allein in Betracht gezogenen Teilnahmekosten). Der V o l l s t r e c k u n g s s p e r r e unterliegen freilich auch sie, wie schon ein Schluß aus den §§ 29, 871, 1041 ergibt. Fraglich ist nur, welche Wirkung der Vergleichsabschluß auf sie hat. Unberührt bleiben können sie nicht, denn dann würden sie mit den minderberechtigten Gläubigern, zu denen sie ja nicht gehören, konkurrieren. Daher muß angenommen weiden, daß sie mit Vergleichsbestätigung erlöschen (§ 29 A. 10; § 83 II). 67

Bley, Vergleichsordnung

1045

§

113

Vergleichsverfahren über einen Nachlaß

Anm. 42—44 III.

Vergleichsgläubiger

42. Der Kreis der Vergleichsforderungen kann, da für das Beteiligtsein der Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung maßgebend ist (§ 25 I), sowohl Erblasserschulden wie Verwaltungsschulden betreffen; nicht aber Erbfallschulden, die stets minderberechtigte Forderungen bilden. Unter den vererbten Schulden sind der U n t e r h a l t s a n s p r u c h des geschiedenen (§§ 58 ff., 61 EheG) und des einem solchen nach §§ 26, 37 EheG gleichstehenden Ehegatten sowie des unehelichen Kindes (§§ 1708 ff. BGB) hervorzuheben. Sie erlöschen, anders als das Unterhaltsrecht der nicht geschiedenen Witwe und der ehelichen Abkömmlinge (§§ 1360 III, 1615 BGB), nicht mit dem Tode des Verpflichteten (§ 70 EheG; § 1712 I BGB) und können daher im Falle des Vergleichsverfahrens des Erben, mag dieses sich auf den Nachlaß beschränken oder das Eigenveimögen mitumfassen, auch für die Zukunft geltend gemacht werden. Der Anspruch ist auch i n s o w e i t Vergleichsforderung (§§ 25 II, 34, 35). Hat der Erbe, was er auch ohne ein Vergleichsverfahren tun kann, das uneheliche Kind mit dem Betrag abgefunden, der ihm, wenn es ehelich wäre, als Pflichtteil gebühren würde (§ 1712 II BGB), so behält es gleichwohl eine Vergleichsforderung, rückt nicht in die Stellung eines minderberechtigten Pflichtteilsgläubigers ein (RG v. 10. Mai 1917 90 202; B 1 e y e r A. 7 vor § 214 KO; M e n t z e 1 § 226 A. 1; M a y e r A.56; aM J a e g e r § 226 A. 5 mit Verw). Gleichfalls eine Vergleichsforderung ist der gesetzliche Unterhaltsanspruch der Mutter des erwarteten Erben nach § 1963 II (J a e g e r aaO A. 13 mit Nachw für und wider; nunmehr auch RGKomm A. 5). 43. Unter die Verwaltungsschulden zählen die in § 224 KO aufgeführten, obwohl v o r Eröffnung des Verfahrens entstanden, zu den nichtbeteiligten Forderungen (Nr. 6). Abgesehen davon ist der Begriff der Masseschulden (siehe § 26 A. 81) im Nachlaßvergleichsverfahren nicht erweitert. Deshalb begründet zB eine v o r dem Verfahren eingetretene ungerechtfertigte Bereicherung „des Nachlasses" (zB §§ 946, 951 I BGB) nur eine Vergleichsforderung. Lediglich ein w ä h r e n d des Verfahrens erst erwachsender Bereicherungsanspruch bildet eine nichtbeteiligte Forderung.

IV. Bedeutung des § 221 KO im Vergleichsverfahren 44. Maßnahmen der Zwangsvollstreckung und Arrestvollziehung, die nach Eintritt der Erbfolge gegen den, Nachlaß erfolgten und bei Eröffnung des Verfahrens noch bestehen, gewähren im Nachlaßkonkurs kein Absonderungsrecht (§ 221 KO). Der Einfluß der Vorschrift auf Zwangszugriffe von Vergleidisgläubigern nach dem Erbfall ist wegen des Instituts der Rückschlagssperre (§§ 28, 48, 87, 104) schwierig zu bestimmen. Auszugehen ist vom § 27 I 1. Da dieser für das Absonderungsrecht im Vergleichsverfahren auf den Konkurs verweist, so kann zufolge § 221 KO das von einem Nachlaßgläubiger n a c h dem Erbfall erworbene Vollstreckungspfand- oder Beschlagsrecht (zB § 10 I Nr. 5 ZVG) keine Absonderungskraft im Vergleichsverfahren haben, wenn der Nachlaßgläubiger ohnedies Vergleichsgläubiger ist. Vergleichsgläubiger können also nur bei sdion vor dem Erbfall erworbenen Vollstreckungspfand- und Beschlagsrechten abgesonderte Befriedigung verlangen. Zufolge dieser entsprechend § 221 KO eintretenden Unwirksamkeit von Vollstreckungsmaßnahmen wird die Bedeutung der §§ 28, 48, 87, 104 nicht, wie K i e s o w A. 35 und M a y e r A. 59 behaupten, eingeschränkt, sondern im Gegenteil erheblich e r w e i t e r t : Der Beginn der Rückschlagssperrfrist wird vom 29. Tage vor Stellung des Vergleichsantrags auf den Zeitpunkt des E r b f a l l s zurückverlegt. Deshalb wird mit Vergleichsbestätigung wie mit rechtskräftiger Eröffnung des Anschlußkonkurses eine n a c h dem Erbfall, w e n n a u c h v o r d e m 2 9. T a g e v o r S t e l l u n g d e s V e r g l e i c h s a n t r a g s durch Zwangszugriff erlangte S i c h e r u n g unwirksam (§§ 87, 104). Daher kann zB die Löschung einer nach dem Erbfall eingetragenen Zwangs- oder Arresthypothek nicht nur während des Nachlaßanschlußkonkurses vom Konkursverwalter verlangt werden (RG v. 28. April 1938 157 294 = J W 1938, 1971), sondern auch nach Vergleichsbestätigung vom Vergleichsschuldner oder vom Sachwalter (so schon B 1 e y VglO 1927 S. 962/3; vom RG dahingestellt gelassen). W ä h r e n d des Vergleichsverfahrens 1046

F. Die Gläubiger

§ 113

Anm. 4 5 — 4 7

gilt für solche Zwangsvollstreckungen, soweit sie bei Verfahrenseröffnung noch nicht beendigt sind, auch der § 4 8 ( M a y e r A. 60). Wird gem. §4811 eine Vollstreckungsmaßnahme vom Vergleichsrichter aufgehoben, so hat es dabei sein Bewenden, auch wenn es weder zur Vergleichsbestätigung noch zum Anschlußkonkurs kommt (§ 48 A. 42). Bei Dürftigkeit des Nachlasses treten die erst nach dem Erbfall erworbenen Zwangssicherungen auch ohnedies außer Wirksamkeit: § 1990 II BGB. Es gilt also hier das vorstehend Ausgeführte in gleicher Weise, nur wieder mit der Besonderheit, daß der S t i c h t a g auf den Zeitpunkt des Erbfalls zurückverlegt ist. Die Erweiterung der erwähnten Bestimmungen zeigt sich noch in einem anderen Punkt. Während im Nachlaßkonkurs § 221 I KO außer Anwendung bleibt, wenn die Vollstreckung vor Eröffnung des Verfahrens zur Befriedigung geführt hat, entscheidet in dieser Hinsicht im Vergleichsverfahren der nach § 28 maßgebende Stichtag. Deshalb ist, wenn nicht das Absonderungsrecht bereits vor dem Erbfall erworben war, das nach dem 30. Tage vor Stellung des Vergleichsantrags im Wege der Z w a n g s b e f r i e d i g u n g Erlangte im Falle der Vergleichsbestätigung sowie der rechtskräftigen Eröffnung des Anschlußkonkurses nach Maßgabe der §§ 87, 104 dem Schuldner bzw. zur Nachiaßkonkursmasse zurückzugewähren. Kommt es weder zu einem Vergleich noch zum Anschlußkonkurs, dann entfällt auch die zweckbescfaränkte Unwirksamkeit des vor Eröffnung des Verfahrens erfolgten Vollstreckungserwerbs der Vergleidisgläubiger ( M a y e r A. 58); außer wenn während des Verfahrens ein Beschluß auf endgültige Aufhebung gem. § 48 II ergangen war. Schließt der Konkurs nicht unmittelbar an das Vergleichs(-eröffnungs-)verfahren an, so gilt ausschließlich § 221 KO, den M a y e r aaO auch beim Anschlußkonkurs zu Unrecht allein anwenden will. Einfluß der Beendigung des Anschlußkonkurses: § 104 A. 26 ff. 45. Daß das vorstehend Entwickelte für Zwangszugriffe minderberechtigter Gläubiger entsprechend gelten muß, ist oben 40 d ausgeführt. Das bedeutet, daß die Sicherung, die ein Minderberechtigter vor Eröffnung des Verfahrens, sei es auch früher als am 29. Tage vor Stellung des Eröffnungsantrags, erlangt hat, mit Vergleichsbestätigung unwirksam wird, und weiter, daß das später als am 30. Tage vor Stellung des Eröffnungsantrags durch Zwangsbefriedigung Erlangte nach Vergleichsbestätigung oder rechtskräftiger Eröffnung des Anschlußkonkurses gemäß §§ 87, 104 dem Schuldner bzw. zur Nachlaßkonkursmasse zurückzugewähren ist. Auch hier bleibt aber der Vollstreckungserwerb, soweit die Vollstreckungsmaßnahmen nicht während des Verfahrens gemäß § 48 II aufgehoben wurden, wirksam, wenn es weder zum Vergleich noch zum Anschlußkonkurs kommt. In einem Konkurs, der nicht Anschlußkonkurs ist, gilt wieder ausschließlich § 221 KO. 46. Schließlich müssen die durch § 221 KO zeitlich nach rückwärts erstreckten §§ 28, 48, 87, 104 auch bei Zwangsvollstreckungen in den Nachlaß wegen Eigenverbindlichkeiten des Erben gelten. Das ist die notwendige Folgerung aus der zugunsten der Nachlaßgläubiger eingetretenen Vermögenssonderung (oben 28, 29). Würden doch sonst die von der Befriedigung aus dem Nachlaß ausgeschlossenen Eigengläubiger besser stehen als die beteiligten und die minderberechtigten Nachlaßgläubiger. Wollte man die besagten Bestimmungen hier nicht gelten lassen, so müßte man wenigstens bei Eröffnung des Anschlußkonkurses den § 221 KO u n mittelbar anwenden. Aber das würde nicht nur eine sachlich ungerechtfertigte Diskrepanz zu den oben 44, 45 behandelten Rechtslagen erzeugen, sondern auch zu einer der sonstigen Regelung des Gesetzes zuwiderlaufenden unterschiedlichen Behandlung im Falle der Vergleichsbestätigung nötigen. — Vollstreckung von, Eigengläubigern n a c h Vergleichsbestätigung: oben 29. 47. Das in Anm. 44 ff. Ausgeführte gilt auch, wenn ein Vergleichsgläubiger, ein minderberechtigter Nachlaßgläubiger oder ein Eigengläubiger des Erben nach dem Erbfall i m W e g e d e r e i n s t w e i l i g e n V e r f ü g u n g eine Vormerkung (§§ 935 ff., 941, 942 II ZPO) erlangt hat (§221 II KO). „Erlangt" ist die Vormerkung erst mit der E i n t r a g u n g im Grundbuch, Schiffs-(bauwerk-)register oder Kabelbuch. Es genügt also zur Anwendung, wenn der E i n t r a g nach dem Erbfall erfolgt war. 67*

1047

§

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Vergleichsverfahren über einen Nachlaß

Anm. 4 8 , 4 9

G. Rechtslage nach Verfahrensbeendigung I. Ausgang des Verfahrens ohne Zwangsvergleich 48. Der an das Vergleidis-(eröffnungs-)verfahren unmittelbar anschließende Konkurs ist Nachlaßkonkurs. Er hat s t e t s die Haftungs s o n d e r u n g zugunsten der Nachlaßgläubiger im Gefolge (§ 226 I KO). Sie beginnt erst mit dem Anschlußkonkurs, wenn die Eröffnung des Vergleichsverfahrens abgelehnt wurde; andernfalls, also nach Einstellung des Vergleichsverfahrens oder Versagung der Bestätigung setzt sie sich, da sie schon während des Vergleichsverfahrens bestanden hatte (oben 28), lediglich fort. Was die §§ 1976 bis 1979 BGB betrifft, so ergeben sich bei vorausgegangenem Vergleichsverfahren Modifikationen: Während des Vergleichsverfahrens vorgenommene Verfügungen über die dem Erben nach diesen Bestimmungen zustehenden Rechte muß der Konkursverwalter, soweit nicht ein Anfechtungsgrund gegeben ist, gegenüber der Konkursmasse gelten lassen (oben 30). Soweit freilich die Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung zugunsten eines Eigengläubigers oder eines Nachlaßgläubigers, der ohne das im Nachlaßkonkurs die Stellung eines Konkursgläubigers hat, erfolgt war, greift § 221 KO ein. Für Vollstreckungsmaßnahmen der Vergleichsgläubiger, der minderberechtigten Nachlaßgläubiger und der Eigengläubiger des Erben in der Zeit zwischen Erbfall und Eröffnung des Vergleichsverfahrens gelten die durch § 221 KO modifizierten Bestimmungen der Rückschlagssperre (oben 44 ff.). Keineswegs notwendig ist, daß die Eröffnung des Anschlußkonkurses die H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g (§ 1975 BGB) herbeiführt oder fortsetzt (ungenau L u c a s S. 204). Der Nachlaßkonkurs ist auch bei unbeschränkter Haftung zulässig, und vielleicht hat das Gericht gerade wegen Verwirkung der Haftungsbeschränkung den Vergleidisantrag abgelehnt oder das aus diesem Grunde zu Unrecht eröffnete Verfahren eingestellt (oben 9). War aber mit Eröffnung des Vergleichsverfahrens die Haftimgsbeschränkung eingetreten, dann verbleibt es dabei auch während des Anschlußkonkurses. Und zwar gilt dies selbst dann, wenn der Erbe während des Vergleichsverfahrens ohne endgültige Feststellung der Beschränkung oder ohne Vorbehalt derselben verurteilt worden war. Eben weil hier der die Haftungsbeschränkung fortführende Konkurs (§ 1975 BGB) unmittelbar an das Vergleichsverfahren anschließt, besteht für den durch § 113 Nr. 4 aufgeschobenen Eintritt der unbeschränkten Haftung auch bei Beendigung des Vergleichsverfahrens keine Möglichkeit. 49. Nach Beendigung des Verfahrens ohne Anschlußkonkurs kann dem Erben, da die gemäß Nr. 4 ipso iure wirkende Haftungsbeschränkung fortgefallen ist, wieder eine Inventarfrist bestimmt (arg. § 2000, 3 BGB) und demnach die Haftungsbeschränkung durch Fristversäumung oder Untreue verwirkt werden (BGB §§1994 I 2, 2005, vgl auch §2006 III; S i b e r aaO S. 137 N. 10, 161; M a y e r A. 93). Ebenso ist ein Gläubigeraufgebot, und zwar auch mittels Fortsetzung eines wegen Ablehnung des Vergleichsantrags noch nicht beendigten Aufgebotsverfahrens (oben 23), möglich. Die Vermögens s o n d e r u n g enfällt. Im übrigen ist zu unterscheiden: a) Ist die Ablehnung oder Einstellung des Vergleichsverfahrens wegen Dürftigkeit des Nachlasses gem. §§ 17 Nr. 6, 100 I Nr. 1 erfolgt, so hat jetzt der Erbe die Unzulänglichkeitseinrede nach Maßgabe der §§ 1990, 1991 BGB (vgl K i e s o w A. 11; L u c a s A. III; M a y e r A. 95). Wegen § 1992 BGB vgl oben 8. Eine dem § 1977 entsprechende Vorschrift hinsichtlich der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Aufrechnung sieht der §1991 BGB nicht vor (OLG Dresden v. 20. Nov. 1916; SeuffA 72 Nr. 79; H e r z f e l d e r bei Staudinger A. III zu §§ 1990 bis 1992 mit Nachw). Delhalb sind die v o r dem Vergleichsverfahren erklärten Aufrechnungen nunmehr wieder als wirksam zu behandeln, aber vorbehaltlich der Verfügungen, welche während des Verfahrens über die als durch Aufrechnung nicht erloschen geltenden Forderungen vorgenommen wurden. Erst w ä h r e n d des Verfahrens unzulässigerweise erklärte Aufrechnungen bleiben auch weiterhin unwirksam (oben 31). Die gemäß § 1990 II BGB eintretende Unwirksamkeit der n a c h dem Erbfall erworbenen Zwangssicherungsrechte trifft nur den Erwerb der Nachlaßgläubiger, nicht auch der Erbengläubiger. War aber die zugunsten eines Eigen-

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G. Rechtslage nach Verfahrensbeendigung

§ 113 Anm. 5 0 , 5 1

gläubigere nach dem Erbfall vorgenommene Vollstreckungsmaßregel gem. § 48 II endgültig aufgehoben worden, so hat es dabei auch nach Beendigung des Verfahrens sein Bewenden (oben 44, 46, 47). b) Hat die Ablehnung oder Einstellung des Vergleichsverfahrens ihren Grund nicht in der Unzulänglichkeit des Nachlasses zur Kostendeckung, so kann es in Zukunft immer noch zu einer Nathlaßsonderung, zB durch Anordnung einer Nachlaßverwaltung (oben 6) oder, wenn sich ein Verfahrensgrund erst später etwa durch Auftauchen bisher unbekannter Gläubiger herausstellt, auch zum Vergleichsverfahren oder Nachlaßkonkurs kommen. Solange das nicht der Fall ist, muß der Erbe sich im Urteil die Beschränkung seiner Haftung vorbehalten lassen (§ 780 I, 781 ZPO). Die im vorausgegangenen Vergleichsverfahren entsprechend anweridbar gewesenen §§ 1976 bis 1979 BGB verlieren ihre Wirksamkeit. Während des Verfahrens zulässigerweise vorgenommene Verfügungen über die nach diesen Bestimmungen als fortbestehend geltenden Rechte bleiben wirksam; während des Verfahrens unzulässigerweise erklärte Aufrechnungen bleiben unwirksam (oben 31). II. Der Zwangsvergleich wirkt nach Nr. 4 in Ansehung der Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten wie ein im Nachlaßkonkurs abgeschlossener Vergleich. 50. Damit ist die mit Eröffnung des Verfahrens, aber zunächst nur für dessen Dauer eingetretene Haftungsbeschränkung endgültig geworden (§ 1989 mit § 1973 BGB), soweit nicht der Vergleich bezüglich der beteiligten Gläubiger etwas anderes ergibt (unten 54). Der Erbe kann seine beschränkte Haftung nicht mehr dadurch verlieren, daß ihm eine Inventarfrist gesetzt wird (§ 2000, 3 BGB). Die Haftungsbeschränkung wird auch nicht bei Vorliegen der §§ 9, 88 ff. verwirkt. Diese Bestimmungen bringen nicht den Vergleich, sondern nur die Nachteile, die er seinem I n h a l t nach, und zwar für die Vergleichsgläubiger hat, in Wegfall (§ 82 A. 2). Über die Haftungsbeschränkung, die ja auch zu Lasten der nichtbeteiligten Nachlaßgläubiger eingetreten ist, läßt sich der Vergleich gar nicht aus. War der Erbe während des Vergleichsverfahrens entgegen dem oben zu 26 Ausgeführten vorbehaltlos verurteilt worden, so hat dies zufolge § 113 Nr. 4 mit § 1989 BGB keinen Verlust der Haftungsbeschränkung gegenüber dem Gläubiger zur Folge. In künftigen Rechtsstreitigkeiten ist die Haftungsbeschränkung in gleicher Weise wie während des Verfahrens v o n A m t s w e g e n zu berücksichtigen und stets e n d g ü l t i g festzustellen (S i b e r aaO S. 161). Geschieht dies nicht oder enthält das Urteil nicht wenigstens einen Vorbehalt (§ 780 I ZPO), so tritt mit der Rechtskraft Haftungsverwirkung ein. — Soweit der Erbe bereits bei Eröffnung des Vergleichsverfahrens unbeschränkt haftete, hat es dabei auch nach Vergleichsbestätigung sein Bewenden. Der bestätigte Vergleich mag einen früher eingetretenen Verlust der Haftungsbeschränkung nicht zu beseitigen (§ 201311 BGB), ist aber, selbst bei einem Verstoß gegen § 113 Nr. 3, im übrigen wirksam. Deshalb kann gegen K i e s o w A. 38 auch bei dem konkursabwendenden Zwangsvergleich die Frage praktisch werden, ob er zugleich eine eingetretene unbeschränkte Haftung des Erben wieder beseitigt. Das ist wie beim konkursbeendigenden Vergleich vgl statt aller J a e g e r § 230 A. 15 mit Nachw für und wider) zu verneinen zutreffend M a y e r A. 103). Für die Verneinung sprechen nicht nur die von J a e g e r aaO angegebenen sachlichen Gründe, sondern auch eine legislative Erwägung. Das Gesetz geht in § 113 Nr. 3 davon aus, daß noch allen Gläubigern gegenüber die Haftung beschränkt ist. Daß dies nicht notwendig so sein muß und auch bei unbeschränkter Haftung gegenüber einzelnen Gläubigem das Verfahren zulässig sein kann (oben 10 b), fällt demgegenüber nicht ins Gewicht. Hätte der Gesetzgeber etwas anderes gewollt, dann hätte er ohne Zweifel die Bestimmung des § 73 III 4 AufsVO, die ausdrücklich die Beschränkung auch der persönlichen Haftung als Regel vorsah, in das Gesetz aufgenommen. Des Vorteils der unbeschränkten Haftung kann der Gläubiger auch nicht durch Mehrheitsbeschluß verlustig gehen (§8 A. 11; J a e g e r , M a y e r aaO). Wohl aber haftet der Erbe, wenn der Gläubiger vom Vergleich betroffen wird, auch persönlich nur nach Maßgabe des Vergleichsgedinges (unten 57). 51. Keine Haftungsbeschränkung begründet der Zwangsvergleich zugunsten des Erbschaftsverkäufers ( M a y e r A. 107; vgl auch J a e g e r §§232f. A. 17): Schuldner im

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§

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Vergleichs verfahren über einen Nachlaß

Amn. 5 2 — 5 4 Nachlaß Vergleichsverfahren ist nur der Erbschaftskäufer (oben 16). Der Erbschafts v e r käufer haftet neben ihm für die Nachlaßverbindlichkeiten als Gesamtschuldner, kann sich also zufolge § 82 II 1 nicht auf den Vergleich des Erbschaftskäufers berufen. Das vom Verkäufer selbst beantragte Vergleichsverfahren kann deshalb auch kein Erbenvergleichsverfahren (unten 58) sein. In dem Vergleichsverfahren über das Vermögen des Erbschaftsverkäufers gilt für die Nachlaßgläubiger nicht der § 113 Nr. 8, sondern der § 32 ( = § 68 KO; J a e g e r aaO). — Vorerbe: §2145 II BGB. 52. Im Falle der Teilung des Nachlasses nach Vergleichsbestätigung haftet jeder M i t e r b e nur noch für den seinem Erbteil entsprechenden Teil der Nachlaßverbindlichkeiten Nr. 4 mit § 2060 Nr. 3 BGB). Diese Braditeilshaftung der Miterben tritt auch bei Verwirkung der Haftungsbeschränkung ein. Die Miterben haften also nach der Teilung zwar stets anteilig, aber nicht notwendig stets beschränkt. 53. Die Fortdauer der Vermögenssonderung gilt in voller Allgemeinheit hinsichtlich der §§ 1976 ff. BGB ( H e r z f e l d e r bei Staudinger § 1989 A. 4 d a). Den Eigengläubigern kann der Erbe den Zugriff auf den Nachlaß nach Vergleichsbestätigung freilich nicht mehr versagen (oben 29). Aber auch hier wirkt die Sonderung wenigstens wirtschaftlich fort: Der Schuldner kann sich den Nachlaßgläubigern gegenüber insoweit nicht auf die Erschöpfung des Nachlasses berufen (§§ 1989, 19731 BGB), sondern haftet im Umfange der Schuldbefreiung seines Eigenvermögens den Nachlaßgläubigem unmittelbar (entsprechend §§ 1973 II, 818 II, 819 BGB). III. Inhaltswirkungen des Vergleichs 54. Die Inhaltswirkungen des Vergleichs stehen im Gegensatz zu dessen Bestandswirkungen. Zu letzteren gehört beim Nachlaßvergleich die Endgültigkeit der nicht bereits verwirkten Haftungsbeschränkung (oben 50 ff.). Während diese im Verhältnis des Schuldners auch zu den nicht vergleichsbetroffenen Nachlaßgläubigern gilt, betreffen die Inhaltswirkungen nur das Verhältnis des Schuldners und der vergleichsbetroffenen Nachlaßgläubiger. Da nun der Schuldner diesen Gläubigern im Vergleich — vom reinen Liquidationsvergleich abgesehen —• Leistungen verspricht, erhebt sich zunächst die Frage nach der persönlichen Haftung des Schuldners für die vergleichsmäßigen Leistungen. Die Frage ist streitig. Sie kann wegen der Vertragsnatur und der Vertragswirkung des Vergleichs nicht von vornherein und generell mit dem Hinweis auf die Bestandswirkung der Haftungsbeschränkung verneint werden. Auch aus § 1989 mit § 1973 BGB ergibt sich kein Anhalt für ihre Verneinung. Denn wie bei konkursbeendigendem, so kommt auch bei konkursabwendendem Zwangsvergleich der § 1989 BGB nur insoweit in Betracht, als die Erbenhaftung nicht durch das Vergleichsabkommen bestimmt ist (vgl J a e g e r § 230 A. 16). Mangels ausdrücklicher Erklärung ist es Auslegungsfrage, ob der Erbe in Höhe der Vergleichsquote den vergleichsbetroffenen Gläubigern zugleich persönlich haftet. Sie wird, wenn der Erbe selbst den Vergleich geschlossen hat, oder wenn er einem Vergleich des Nachlaßpflegers oder des Testamentsvollstreckers beigetreten ist, regelmäßig zu bejahen sein ( F l a d bei Planck § 1989 A. 3 a; K i e s o w A. 39; L u c a s A. 4 a; M a y e r A. 97). Die Gegenmeinung, nach der eine persönliche Verpflichtung im Zweifel nicht angenommen werden dürfe ( K i p p bei Enneccerus-Kipp-Wolff II 3 § 79 VII b; RGKomm. § 1989 A. 3) übersieht, daß in den vorausgesetzten Fällen der Vergleich nicht mit „dem" Erben, sondern mit einem individuell bestimmten Schuldner geschlossen wird, der nicht als Geschäftsführer des Nachlasses (§ 19781 BGB) handelt. Notwendig ist freilich die Übernahme einer persönlichen Haftung nicht; so zB nicht bei vorläufigen Erben oder bei Vermögenslosigkeit der Erben (oben 19). Dabei handelt es sich (gegen F 1 a d aaO und K i e s o w A. 40) nicht um vereinbarte, sondern um erbtechtliche Haftungsbeschränkung. Eine vereinbarte Haftungsbeschränkung gegenüber den Vergleichsgläubigern ist aber in den Fällen des Liquidationsvergleichs anzunehmen, weil hier die Gläubiger lediglich aus der Liquidationsmasse befriedigt werden sollen. Hier ist dann auch eine persönliche Haftung des Schuldners für den an 35 v.H. der Forderungen fehlenden Betrag (§ 7IV) ausgeschlossen. Aus der Freiheit des Schuldners von persönlicher Haftung erwächst dem B ü r g e n , der für die, eine Vergleichsforderung

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H. Vergleichsverfahren über das Vermögen des Erben § 1 1 3 Anm. 5 5 — 5 7 G. Rechtslage nach Verfahrensbeendigung

§ 1 1 3 Anm. 58

bildende Schuld des Erblassers einzustehen hat, keine Einrede (§ 7 6 8 1 2 BGB; RG v. 8. Febr. 1937 KTr S. 101). 55. Als Inhaltswirkung des Vergleichs wird die persönliche Haftung des Schuldners nur zugunsten der Vergleichsgläubiger begründet. Gegenüber den nichtbeteiligten Gläubigem, mögen sie solche im eigentlichen Sinne oder minderberechtigte sein, verbleibt es zufolge des Vergleichs bei der Haftungsbeschränkung (Nr. 4 mit § 1989 BGB). Streitig ist, ob auch die Ansprüche des Verwalters und der Mitglieder eines Gläubigerbeirats auf Vergütung, Zeitersatz und Auslagen sowie für die Verfahrenskosten (§§ 43, 45 II, 105; GKG § 78 a) nur mit dem Nachlaß gehaftet wird (dagegen M a y e r A. 100). Die Frage ist nur dann zu verneinen, wenn das Verfahren vom endgültigen Erben oder vom Erbschaftskäufer beantragt oder aufgenommen ist; denn dann liegen insoweit NachlaßErbensdiulden vor. Die minderberechtigten Gläubiger können erst nach vergleichsmäßiger Befriedigung der beteiligten Gläubiger Berichtigung ihrer Forderungen verlangen, und zwar lediglich aus dem noch verbleibenden Nachlaßüberschuß. 56. Zu den minderberechtigten Gläubigem gehören richtiger, aber bestrittener Ansicht nach auch die nicht im Gläubigerverzeidinis angegebenen beteiligten Gläubiger, genauer beteiligte Forderungen, die weder vom Schuldner in das Gläubigerverzeichnis aufgenommen noch vom Gläubiger zu diesem angemeldet worden waren (so im Anschluß an J a e g e r § 230 A. 18 und die daselbst Genannten K i e s o w A. 41 ff., L u c a s A. IV b 3; C a h n S. 400; M a y e r A. 102; W a r n e y e r A . VII — noch weitergehend P i n n e r ZHR 91 396; H o f m a n n S. 88 ff.; L e v y A. 8, die diese Gläubiger auch den Inhaltswirkungen des Vergleichs unterwerfen wollen, dabei aber übersehen, daß diesen der Erbe doch dann folgerichtig auch persönlich haften müßte). Die Herausnahme aus den Inhaltswirkungen des Vergleichs rechtfertigt sich aus dem Zweck des Nachlaßvergleichsverfahrens, das wie der Nachlaßkonkurs die Erbenhaftung endgültig beschränken soll. Nun kann der Erbe nach § 19731 BGB, auf den der maßgebende § 1989 verweist, die Befriedigung eines im Aufgebotsverfahren ausgeschlossenen Nachlaßgläubigers insoweit verweigern, als der Nachlaß durch Befriedigung der nicht ausgeschlossenen Gläubiger erschöpft wird. Ein Aufgebotsverfahren ist freilich während des Vergleichsverfahrens unstatthaft und deshalb auch ein Ausschluß von Gläubigem durch Ausschlußurteil unmöglich. Da nun aber das Aufgebot durch die öffentliche Bekanntmachung des Vergleichstermins ersetzt wird (oben 23), so kann der Sinn der nach § 1989 entsprechenden Anwendung des § 19731 nur der sein, die nicht gemäß § § 6 1 1 , 67 im Gläubigerverzeichnis aufgeführten Vergleichsgläubiger den ausgeschlossenen Gläubigem gleichzustellen. Die Folge ist, daß ihnen der Erbe nur nach § 1989 BGB haftet und deshalb der Vergleich seinem Inhalt nach weder für noch auch gegen sie wirkt. Da sie aber am Verfahren beteiligt waren, können sie nicht die Stellung von besser berechtigten Nichtbeteiligten (oben 39), sondern nur die minderberechtigter Gläubiger haben. Sie sind aber bei Unzulänglichkeit des Nachlaßüberschusses, sobald sie ihre Forderung geltend machen, vor Pflichtteilsansprüchen, Vermächtnissen und Auflagen zu befriedigen ( M a y e r aaO). Vgl im übrigen zur Frage der Rangordnung unter den minderberechtigten Gläubigem: oben 40 c. 57. Die Vergleichsschranken, denen der Nachlaßvergleichsgläubiger unterliegt, gelten auch mit Bezug auf die persönliche Haftung des oder der ihm endgültig unbeschränkt haftenden Erben. Auch diese beschränkt sich nach dem Inhalt des Vergleichs. Der Umstand, daß der Erbe dem Nachlaßvergleichsgläubiger unbeschränkt haftet, der Vergleich also hier keine haftungsrechtliche Wirkung hat, rechtfertigt durchaus nicht eine entsprechende Anwendung des § 82 II 1. Das ist beim Alleinerben ohne weiteres einleuchtend, muß aber schon im Hinblick auf § 109 Nr. 3 auch bei Erbenmehrheit gelten. Bei Liquidationsvergleich gilt dann für die persönliche Haftung des oder der Erben der § 7 I V .

H. Vergleichsverfahren über das Vermögen des Erben und des Ehemanns der Erbin I. Erbenvergleichsverfahren 58. Wesen. Die dem § 234 KO nachgebildete Nr. 8 unseres Paragraphen sieht die Möglichkeit eines Erbenvergleichsverfahrens vor. Wie der Erbenkonkurs, so wird das Erbenvergleichsverfahren nur „über das Vermögen des Erben" — oder des Erbschaftskäufers

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§

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Vergleichsverfahren über einen Nachlaß

Anm. 5 9 — eröffnet. Wie schon oben 28 erwähnt, bewirkt das Erbenvergleichsverfahren hinsichtlich des Eigenveiroögens des Erben zugunsten der Eigengläubiger desselben Absonderung gegenüber denjenigen Nachlaßgläubigern, denen der Erbe noch nicht unbeschränkt haftet. Es ist daher ein Vergleichsverfahren l e d i g l i c h ü b e r d a s n i c h t z u m N a c h l a ß g e h ö r e n d e , d a s e i g e n e V e r m ö gen des Erben oder Erbschaftskäufers ( n i c h t aber des Erbschafts Verkäufers: oben 51), dabei selbstverständlich auch den Neuerwerb nach Verfahrenseröffnung umfassend, und steht im Gegensatz einerseits zu dem auf die Erbschaft beschränkten Nachlaßvergleichsverfahren, andererseits zu dem Vergleichsverfahren über das Gesamtvermögen, welches die durch den Erbfall vereinigten Vermögensmassen ungesondert umfaßt. Auf das Erbenvergleichsverfahren finden die Vorschriften über das Nachlaß Vergleichsverfahren keine Anwendung. Auch für die Zuständigkeit gelten die allgemeinen Vorschriften (vgl auch oben 7 a. E.). 59. Zulässig ist die Anordnung — nidit jedoch auch die Fortdauer — eines auf das Eigenvermögen des Erben beschränkten Vergleichsverfahrens n u r , wenn im Zeitpunkt seiner E r ö f f n u n g ein Nachlaß Vergleichs verfahren oder eine Nachlaßverwaltung oder ein Nachlaßkonkurs noch schwebt oder gleichzeitig mit eröffnet wird (unklar M a y e r A. 108f.; richtig wenn auch zu eng K i e s o w A. 50). Aber das ist, wie gesagt, ein Erfordernis lediglich für die E r ö f f n u n g , nicht auch für die Fortdauer des Erbenvergleichsverfahrens. Wird das bezügliche Nachlaßverfahren (zB Nachlaßvergleichsverfahren) vor Schluß des Erbenvergleichsverfahrens beendigt, so können zwar die Eigengläubiger des Erben nunmehr in den noch vorhandenen Nachlaß vollstrecken (oben 29), während gegenüber den nicht unbeschränkt haftenden Nachlaßgläubigern die Absonderung des Eigenvermögens zugunsten der Eigengläubiger weiter wirkt. War dagegen bei Eröffnung des Vergleichsverfahrens ein Verfahren über den Nachlaß, im Beispiel also ein Nachlaßvergleichsverfahren, nicht anhängig und konnte ein solches auch nicht gleichzeitig angeordnet werden, so ist das Vergleichsverfahren als solches über das G e s a m t vermögen des Erben zu eröffnen, und auch wenn das nicht geschehen ist, auf jeden Fall als solches zu behandeln. Fraglich ist, ob ein E r b e n Vergleichsverfahren noch zulässig ist nach Verwirkung der Haftungsbeschränkung. K i e s o w A. 45 und M a y e r A. 121 verneinen dies, und zwar auch für den Fall, daß der Erbe (Erbschaftskäufer) nur einzelnen Nachlaßgläubigem unbeschränkt haftet. Sie wollen dann nur ein Vergleichsverfahren über das Gesamtvermögen zulassen. Nun schließt aber § 113 Nr. 3 lediglich das Nachlaßvergleichsverfahren aus, keineswegs auch die anderen Formen der Nachlaßabsonderung und eben deshalb durchaus nicht für jeden Fall ein auf dasi Eigenvermögen beschränktes Erbenvergleichsverfahren. Letzteres ist sogar das allein mögliche, wenn bereits Nachlaßkonkurs eröffnet oder Nachlaßverwaltung, sei es auf Antrag eines Gläubigers oder des noch nicht allgemein unbeschränkt haftenden Schuldners (§ 2013 II BGB), angeordnet ist, denn die Nachlaß Verwaltung würde gemäß § 113 Nr. 4 mit § 1988 I BGB nur durch Eröffnung eines N a c h l a ß Vergleichsverfahrens beendigt. Weiterhin ist der Erbe, der nur einzelnen Nachlaßgläubigern unbeschränkt haftet, durch nichts gehindert, gleichzeitig die Eröffnung des Erbenvergleichsverfahrens und der Nachlaßverwaltung, ja soweit trotz unbeschränkter Haftung noch zulässig (oben 10 b), sogar des Nachlaßv e r g l e i c h s V e r f a h r e n s , zu beantragen, was alles einen vernünftigen wirtschaftlichen Sinn haben kann. Ist freilich dem Erben (bei Fehlen der Überschuldung des Nachlasses) wegen allgemeinen Verlustes der Haftungsbeschränkung der Antrag auf Nachlaßverwaltung versagt (§ 2 0 1 3 1 1 Halbs. 2 B G B ) und wird diese auch nicht auf Gläubigerantrag angordnet, dann bleibt ihm allerdings nur die Möglichkeit eines Vergleichsverfahrens über sein Gesamtvermögen. Gleiches gilt bei Uberschuldung des Nachlasses, falls der allgemein unbeschränkt haftende Erbe dann überhaupt noch ein Vergleichsverfahren (über das Gesamtvermögen) versuchen will! Da es kein Nachlaßvergleichsverfahren wäre, stünde § 113 Nr. 3 freilich nicht entgegen, möglicherweise aber der § 18. — Ein Erbenvergleichsverfahren kann schließlich a u c h n a c h t r ä g l i c h in der Weise entstehen, daß der Schuldner, nachdem über sein Vermögen das Vergleichsverfahren eröffnet worden ist, durch den Erbfall die Schuldnerrolle auch in einem Vergleichsverfahren über das Vermögen seines Erblassers erhält, welches vor dessen Tode eröffnet war und sich nunmehr in ein Nachlaßvergleichsverfahren verwandelt hat (unten 65).

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H. Vergleichsverfahren über das Vermögen des Erben

S

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Anm. 60,61 60. Die Schutzbestimmung, daß die — zulässige — Anordnung eines Erbenvergleichsverfahrens zugunsten der Eigengläubiger des Erben Absonderung wirkt, versagt gegenüber denjenigen Nachlaßgläubigern, denen der Erbe unbeschränkt haftet. Sie sind insoweit zugleich Eigengläubiger, im Ergebnis nicht anders als diejenigen Eigengläubiger, deren Ansprüche kraft Gesetzes auf den Nachlaß erstreckt sind (Nachlaß-Erbenschulden; oben 10 b). Hier greift § 113 Nr. 8 ein, der durch die Verweisung auf KO § 234 I mit § 64 gegenüber den vorbezeichneten Gläubigern den Grundsatz der Ausfallhaftung zur Anwendung bringt. Dabei ist zunächst festzustellen, daß der Fall, entgegen der herrschenden Ansicht (zB K i e s o w A. 50 b; M a y e r A. 114; W i l m e r s d o e r f f e r A. 7), nicht notwendig eine Nachlaßverwaltung oder einen Nachlaßkonkurs voraussetzt, sondern auch bei einem Nachlaßvergleichsverfahren praktisch werden kann. Hindert doch die nur einzelnen Nachlaßgläubigern gegenüber bestehende unbeschränkte Haftung durchaus nicht in jedem Falle die Eröffnung des Nachlaßvergleichsverfahrens (oben 10 b). Dagegen greift der Grundsatz der Ausfallhaftung nur Platz, wenn die Nachlaßgläubiger, denen unbeschränkt gehaftet wird, im Erbenvergleichsverfahren die Stellung von b e t e i l i g t e n (Vergleichs-)Gläubigern haben. Das ist zwar die Regel, aber nicht notwendig so, wie der oben 59 am Ende dargestellte Fall beweist, wo der selbst im Vergleichsverfahren stehende Erbe mit dem Tode des Erblassers die Schuldnerrolle auch in dessen gleichfalls vorher eröffnetem Vergleichsverfahren erhält. Hier gehören zB die Begräbniskosten (§ 1968 BGB) weder im einen noch im anderen Verfahren zu den Vergleichsforderungen (§§ 25 I; 113 Nr. 6). Solchenfalls unterliegen Befriedigung und Zugriff des Gläubigers (auch) im Erbenvergleichsverfahren keinen Schranken. Dagegen ist den im Erbenvergleichsverfahren b e t e i l i g t e n Nachlaßgläubigern der Zwangszugriff auf das Eigenveimögen des Erben versagt (§§ 47, 48), während sie vielleicht im Nachlaßvergleichsverfahren nicht beteiligt und deshalb an der Vollstreckung in den Nachlaß nicht gehindert sind. Wegen des Stimmrechts solcher auf den Ausfallbetrag angewiesenen Forderungen: § 71 A. 12, 25, 32. Kommt im Erbenvergleichsverfahren ein Vergleich zustande, so berechnet sidi die Quote der Nachlaßgläubiger nach dem Betrag des feststehenden Ausfalls. Unterliegt ein Gläubiger auch im Nachlaßverfahren den Wirkungen eines Erlaßvergleichs, so ist zu beachten, daß die Kürzung zufolge des Nachlaßvergleichs auch mit Bezug auf die persönliche Haftung des Erben wirkt (oben 57). Deshalb kann der Gläubiger bei Erbenvergleich die Quote nur für den Ausfall der Nachlaßvergleichsquote verlangen. Er muß sich also, wenn er nicht auf Befriedigung aus dem Nachlaß verzichtet, eine doppelte Kürzung gefallen lassen. Eine entsprechende Anwendung der in § 234 KO angeführten Schutzbestimmungen (§§ 153, 155, 156 usw.) kommt im Vergleichsverfahren, das kein Befriedigungsverfahren ist (gegen W o 1 f f A. 11), nunmehr schon wegen des § 2 7 1 2 nicht in Betracht: Die voraussichtlichen Ausfälle sind aber bei der Frage, ob der Vergleich der Vermögenslage des Schuldners entspricht, zu berücksichtigen. Die §§27 1 2, 97 (Berücksichtigung bei Vergleichserfüllung mit dem mutmaßlichen Ausfall) gelten auch im Bereich unserer Nr. 8. Dies ergibt sich, trotz der Verweisung allein auf § 64 KO, klar aus § 1 1 0 1 2 VglO, wo für die entsprechende Rechtslage der § 97 VglO ausdrücklich' für anwendbar erklärt ist.

II. Vergleichsverfahren über das Gesamtvermögen des Erben 61. Da hier eine Vermögenssonderung fehlt, ist das Verfahren Regelverfahren, in welchem Eigengläubiger und Nachlaßgläubiger als beteiligte wie als nichtbeteiligte konkurrieren. Die allgemeinen Regeln gelten ausschließlich, so daß es hier minderberechtigte Gläubiger (§ 113 Nr. 7) überhaupt nicht gibt. Beschränkungen erleiden nur die Forderungen aus einer Freigebigkeit des E r b e n (§§47, 48, 87, 104), nicht dagegen die Ansprüche aus einer Freigebigkeit des E r b l a s s e r s unter Lebenden oder von Todes wegen, denn Vergleichsschuldner ist hier n u r d e r E r b e (vgl J a e g e r § 234 A. 3; K i e s o w A. 45). Keinen Unterschied begründet es, ob der Erbe den einzelnen Nachlaßgläubigem unbeschränkt oder beschränkt haftet. Das Vergleichsverfahren über das Gesamtvermögen kann nun je nach dem Stande des Eigenvennögens oder des Nachlasses eine Benachteiligung der Nachlaßgläubiger oder der Eigengläubiger bedeuten. Man wird daher ersterenfalls den Nachlaßgläubigern, letzterenfalls dem Erben die Be-

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Vergleichsverfahren über einen Nachlaß

Anm. 62—64 fugnis zugestehen müssen, soweit der Antrag nach den sonstigen Vorschriften noch zulässig ist (vgl § § 1 9 8 1 1 1 2 ; 2 0 1 3 1 1 , II; 2062 B G B ; § 2 2 0 KO), Nachlaßverwaltung oder Nachlaßkonkurs zu beantragen; denn ein N a c h l a ß Vergleichsverfahren, das allein zur Aussetzung des Konkursantrags (übrigens nur eines solchen von Seiten eines Nachlaßgläubigers, nicht des Schuldners: § 46 A. 2) führen müßte oder die Anordnung einer Nachlaßverwaltung unzulässig machen würde (oben 6), besteht ja während des Vergleichsverfahrens über das Cesamtvermögen gerade nicht (richtig insoweit K i e s o w A. 49). 62. Fraglich ist dagegen, ob der Erbe, der trotz Zulässigkeit eines Nachlaßvergleichsverfahrens vielleicht aus Unkenntnis der juristischen Unterschiede ein Vergleichsverfahren über sein G e s a m t vermögen erwirkt hat, noch nachträglich das Nachlaß VergleichsVerfahren beantragen kann. Eine solche Umwandlung des bisherigen Gesamtverfahrens in ein Erbenvergleichsverfahren ist nicht zu beanstanden. Zu Unrecht hält K i e s o w A. 49 ein Nachlaßvergleichsverfahren hier für „begrifflich] nicht möglich", weil das schon eröffnete Verfahren bereits den Nachlaß mit umfasse. Letzteres ist aber auch beim Konkurs über das Gesamtvermögen des Erben nicht anders, und es sollte nicht zweifelhaft sein, daß da der Konkursverwalter wie eine Nachlaßverwaltung oder einen Nachlaßkonkurs, so auch noch ein Nachlaßvergleichsverfahren beantragen kann ( J a e g e r § 9 A. 8; abw. wieder K i e s o w A. 49, obwohl er für diesen Fall den Nachlaßgläubigem die Antragsbefugnis zu Nadilaßkonkurs und Nachlaßverwaltung zugesteht). Deshalb muß auch trotz Eröffnung eines Vergleichsverfahrens über das Gesamtvermögen noch immer ein Nachlaßvergleichsverfahren zugelassen werden, es sei denn, daß dem Schuldner der Antrag zufolge § 113 Nr. 3 verschlossen wäre. Daß der Erbe noch nach Eröffnung eines Gesamtvergleichsverfahrens dem Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des N a c h l a ß k o n k u r s e s mit seinem Vergleichsantrag begegnen kann, und daß ein solcher Nachlaßvergleichsantrag noch zulässig ist, wenn inzwischen eine Nachlaßverwaltung angeordnet wurde, ist oben nachgewiesen. Es ist nicht ersichtlich, daß dem Schuldner lediglich deshalb, weil eine Initiative von Seiten eines Nachlaßgläubigers unterbleibt, die nachträgliche Erwirkung eines Nachlaßvergleichsverfahrens — und damit die Herbeiführung der Haftungsbeschränkimg auf diesem vorteilhafteren Wege — versagt sein sollte. Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, daß sich die Grundlage des bisherigen Verfahrens durch Ausscheiden derjenigen Nachlaßgläubiger, denen noch nicht unbeschränkt gehaftet wird, sowohl nach der Seite der beteiligten wie der nichtbeteiligten Gläubiger verschiebe. Denn diese Wirkungen treten auch bei nachträglicher Anordnung einer Nachlaßverwaltung oder nachträglicher Eröffnung des Nachlaßkonkurses ein.

III. Die Ehefrau als Erbin 63. Auch wenn eine Ehefrau die Erbin ist, kann es zu einem auf ihr Eigenvermögen beschränkten Erbenvergleichsverfahren kommen, dessen Eröffnung unter den oben 59 dargestellten Voraussetzungen steht. Auch gilt für diejenigen Nachlaßgläubiger, denen die Ehefrau unbeschränkt haftet, der Ausfallgrundsatz, und zwar ohne Rücksicht auf den Güterstand der Erbin, aber wieder nur unter der Voraussetzung, daß die erwähnten Nachlaßgläubiger in dem Erbenvergleichsverfahren zu den Vergleichsgläubigern gehören (oben 60). 64. Ist die Erbschaft der Frau dem Gesamtgut zugefallen — so stets bei der allgemeinen Gütergemeinschaft: §§ 1438, 1440; in Beschränkung auf das bewegliche Vermögen bei der Fahrnisgemeinschaft: §§ 1549, 1551, 1553 Nr. 2; gar nicht bei der Errungenschaftsgemeinschaft: § 1521 BGB —, dann haftet der Ehemann, ohne Miterbe zu sein, für die infolge des Erbschaftserwerbs entstandenen Gesamtverbindlichkeiten gesamtschuldnerisch neben der Erbin (§§ 1459, 1461, 1549 BGB). Erstreckt sich das vom Ehemann beantragte Vergleichsverfahren auf den zum Gesamtgut gehörenden Nachlaß, so ergeben sich in diesem Verfahren über das Gesamtvermögen (oben 61) hinsichtlich der Nachlaßgläubiger keine Besonderheiten. Ist oder wird aber der Nachlaß durch Nachlaßvergleichsverfahren, Nachlaßkonkurs oder Nachlaßverwaltung von dem übrigen Gesamtgut (wieder) gesondert, so können in dem über das „Vermögen des Ehemannes" eröffneten Vergleichsverfahren

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J. Tod des Schuldners während des Vergleichs(eröffnungs)verfahrens

§

113

Anm. 6 5 , 6 6 wieder nur diejenigen Nachlaßgläubiger, denen der Ehemann unbeschränkt haftet, Vergleichsgläubiger sein und die Vergleichsquote nur für den feststehenden oder mutmaßlichen Ausfall oder den Verzichtsbetrag verlangen (§§113 Nr. 8; 27 I 2; oben 60). Wird solchenfalls über das Vermögen b e i d e r Ehegatten gleichzeitig das Vergleichsverfahren eröffnet, so kann der Nachlaßgläubiger, dem sie unbeschränkt haften, in jedem Einzelverfahren Ausfall und Verzicht in voller Höhe geltend machen (§32; M a y e r A. 119). Ein Zwangsvergleich im Vergleichsverfahren des einen Ehegatten läßt die Haftung des anderen unberührt (§ 82 II 1).

J. Tod des Schuldners während des Vergleichs(erö£Enungs)ver(ahrens I. Fortsetzung des Verfahrens 65. Der ganze Fragenkomplex, welchen Einfluß der Tod des Schuldners auf ein anhängiges Vergleichs(eröffnungs-)verfahren hat, ist streitig. Nicht einmal darüber herrscht Einigkeit, ob das auf den Namen des Erblassers! beantragte oder schon eröffnete Verfahren nach dessen Tod als Nachlaßvergleichsverfahren fortzusetzen ist. Mit Recht hat sich die überwiegende Ansicht dafür ausgesprochen (so K i e s o w A.51ff.; L u c a s S. 179f.; S a m o l e w i t z A.1; M a y e r A.37ff., und hinsichtlich der Geschäftsaufsicht L e v i s LZ 1915, 678; J a e g e r GA. S. 75, ihm folgend RG v. 9. Jan. 1923 106164; V o g e l s §661111). Im Gegensatz dazu wollen W i l m e r s d o e r f f e r und B e n d i x , falls der Vergleich bei Eintritt des Erbfalls noch nicht angenommen war, das Verfahren einstellen und über die Eröffnung des Nachlaßkonkurses entscheiden. Nun steht aber der Tod des Schuldners der Rücknahme des Verfahrensantrags (§ 99) gegen W i l m e r s d o e r f f e r S. 136 keineswegs gleich. Vielmehr ist das durch den Verfahrensantrag begründete und in seiner Fortdauer bedingte Prozeßrechtsverhältnis der Vergleichsschuldnerschaft durch den Tod des bisherigen Passivsubjekts nicht etwa erloschen, sondern mit dem Erbfall auf dessen Erben übergegangen (§ 1922 BGB), ganz ebenso, wie die Schuldnerstellung vom Erben auf den Erbeserben, vom Vorerben auf den Nacherben und vom Erbschaftsverkäufer auf den Erbschaftskäufer übergeht, wenn nach Eröffnung des Nachlaßvergleichsverfahrens der Erbe stirbt, die Nacherbfolge eintritt oder die Erbschaft veräußert wird (oben 14, 16). Was mit dem Erbfall seine Bedeutung verlieren kann, ist allein der noch nicht im Vergledchstermin erklärte und damit noch nicht annahmefähige und noch nicht bindende Vergleichsvorschlag (§ 66 A. 14, 16). Diese Unverbindlichkeit des Vorschlags rechtfertigt jedoch gegen B e n d i x S. 153 nicht die Einstellung des Verfahrens wegen Fehlens eines Vorschlags — der bisherige bleibt zunächst noch Verfahrensgrundlage (§ 66 A. 15) —, sondern nötigt das Gericht, dem oder den Erben Gelegenheit zu geben, den Vorschlag des Erblassers aufzunehmen oder, was praktisch näher liegt, einen abgeänderten Vorschlag einzubringen. Erst wenn seitens des Erben, bei Erbenmehrheit auch schon eines Miterben (oben 13 b) oder, falls zur Verwaltung des Gesamtnachlasses ein Testamentsvollstrecker ernannt oder für die unbekannten Erben ein Nachlaßpfleger bestellt ist, seitens eines solchen Erbenvertreters ein Vergleichsvorschlag in dem etwa dazu bestimmten Termin oder innerhalb der entsprechend § 10 gesetzten und gegebenenfalls zu verlängernden Frist unterblieben ist, muß das Verfahren eingestellt werden, und zwar wegen Fehlens eines Vergleichsvorschlags des jetzigen Schuldners (§§3 I, 17 Nr. 1, 100 I Nr. 1), nicht, wie wieder K i e s o w A. 52 will, wegen Antragsrücknahme. Zu einer solchen wird das bloße Unterlassen des Vorschlags auch nicht durch die Aufforderung. Folgerung daraus: unten 68. 66. Die Aufforderung hinsichtlich des Vorschlags hat das Vergleichsgericht, das erforderlichenfalls auch die Bestellung eines Nachlaßpflegers anregen muß ( K i e s o w aaO; M a y e r A. 37, 41), von A m t s w e g e n zu erlassen (§ 116, 1). Des Antrags von Seiten eines Beteiligten bedarf es dazu nicht. Der Tod des Schuldners wirkt keine Unterbrechung des Verfahrens ( C a h n S . 406 f. u. J W 1931, 2557; M a y e r A. 38, 41; H o f m a n n S. 97; V o g e l s § 66 A. III; W a r n e y e r § 6 6 A. VI und schon für die Geschäftsaufsicht J a e g e r GA. S. 75, RG 106 164; aM K i e s o w aaO; L u c a s aaO; S a m o l e w i t z A - l — • letztere beide für Unterbrechung sogar bei Erbfall nach Zustandekommen des Ver-

1055

§ 113

Vergleichsverfahren über einen Nachlaß

Anm. 67 gleichs). Die §§ 239 ff. ZPO eignen sich nicht zur zweckentsprechenden Anwendung nach § 115. Sie sind allerdings nicht auf das Verfahren mit obligatorischer Mündlichkeit beschränkt ( S t e i n - S c h ö n k e A. III vor § 239 ZPO), setzen aber doch immer ein Verfahren voraus, welches s e i n e m R e c h t s o r d n u n g s z w e c k n a c h auf Entscheidung geht. Das ist beim Vergleichs(eröffnungs-)verfahren nicht der Fall. Zudem würde die Anwendung den §§ 239, 243, 241 ZPO dem in der VglO allenthalben zum Ausdrude gekommenen Grundsatz der Beschleunigung zuwiderlaufen. Bezeichnenderweise will auch L u c a s aaO, da im Vergleichsverfahren „Amtsbetrieb" herrsche, eine Aufnahme von Amts wegen zulassen. Weiterhin ist der Grund, der für die Notwendigkeit einer Unterbrechung angegeben wird, nicht stichhaltig. Allerdings kann das Vergleichsverfahren nicht ohne tätige Mitwirkimg einer Person, die die Schuldnerrolle trägt, durdigeführt werden (so K i e s o w aaO). Dieser Umstand führt aber nicht zur Unterbrechung, sondern kann lediglich das Gericht je nach Lage des Falles zur Verlegung des Termins (§ 20 A. 7) oder, wenn dieser schon aufgerufen war (§ 220 I ZPO), zu seiner Vertagung v o n A m t s w e g e n (§77 A. 11; M a y e r A. 38; V o g e l s aaO) nötigen. Hierbei ist auf möglichste B e s c h l e u n i g u n g Wert zu legen. Nicht etwa muß, wie es L u c a s aaO will, mit dem Fortgang des Verfahrens bis zur Annahme der Erbschaft durch den zur Erbfolge Berufenen gewartet werden. Das könnte bei unbekannten Erben oder bei mehrfacher Ausschlagung Monate dauern, ohne daß die Gläubiger dabei Konkurs erwirken könnten (§ 46). Es kann keine Rede davon sein, daß der Fortgang des Verfahrens mit der dem Erben durch die §§ 1942 ff. BGB gewährten Überlegungsfrist unvereinbar wäre. Muß doch der Erbe oder ein Erbenvertreter auch dann, wenn ein Vergleichsverfahren noch nicht anhängig ist, gegebenenfalls schon vor Ablauf der Ausschlagungsfrist ein solches beantragen, falls er den Nachlaßkonkurs oder eine von Gläubigerseite beantragte, vielleicht seine Vergleichsaussichten schmälernde Nachlaßverwaltung vermeiden will (oben 6). Die Ansicht von L u c a s erklärt sich nur aus der oben 19 zurückgewiesenen Vorstellung, daß der Vergleichsvorschlag auch dann, wenn das Verfahren von einem Nachlaßpfleger oder Testamentsvollstrecker beantragt war, aus Reditsgründen nur von den Erben selbst ausgehen könne und dieser persönliche Verpflichtungen übernehmen müsse. Eine Unterbrechung findet auch insoweit nicht statt, als die B e s c h w e r d e gegen einen Ablehnungs-, Einstellungs- und Versagungsbeschluß sowie die gleichzeitige Konkursentscheidung in Frage steht. Weder der Lauf der Beschwerdefrist noch das Beschwerdeverfahren selbst werden unterbrodien (abw. wieder K i e s o w , dessen eigene Ausführungen in A. 53 a. E. die Unhaltbarkeit seines Standpunktes am besten beweisen). Daß der Beschluß zu Unrecht noch auf den Namen des Erblassers ergangen ist, hindert den Eintritt seiner formellen Rechtskraft (Unanfechtbarkeit) nicht. Nur steht solchenfalls dem Beschwerdeführer, da der Erbe vor Erlaß der gegen ihn wirksamen Entscheidung nicht nadi Vorschrift der Gesetze vertreten war (§ 115 mit ZPO § 579 Nr. 4), die sofortige Besdiwerde gemäß §•§ 577 II 3, 586 III ZPO innerhalb einer Monatsfrist zu, deren Lauf mit Zustellung des Beschlusses an den Beschwerdeführer (§ 118 I) oder mit einer vorher bewirkten öffentlichen Bekanntmadiung (§§ 119 II, IV; 81 I; 101, 2; KO § 111) beginnt. 67. Umwandlung von Redits wegen. Das Verfahren verwandelt sich ohne weiteres in ein Vergleichs(eröffnungs-)verfahren über den Nachlaß des Erblassers, dh die Erben rücken nur in dieser ihrer Eigenschaft in die Schuldnerstellung ein (zustimmend V o g e l s § 66 A. III 1). Ihr Eigenvermögen und ihre Eigengläubiger haben mit dem Verfahren nidits zu tun ( L u c a s aaO). Eine ganz andere Frage aber ist es, ob und inwieweit hierbei die formellen und materiellen Sondervorschriften des Nachlaßvergleichsverfahrens noch anwendbar sind. Namentlich ist streitig, welche Nachlaßgläubiger am Verfahren beteiligt und von einem Vergleich betroffen werden, femer ob in jedem Falle die Haftungsbeschränkung eintritt. Dagegen macht die Durchführung derselben, anders als im gleichgelagerten Konkursfalle (vgl zu diesem J a e g e r § 214 A. 23), hier keine Schwierigkeiten, da das Vergleichsverfahren keine nach dem Eröffnungszeitpunkt abgegrenzte Teilungsmasse kennt, vielmehr auch den Neuerwerb des Erblassers ergreift, also den Gesamtnadilaß umfaßt. 1056

J. Tod des Schuldners während des Vergleichs(eröfFnungs)verfahrens

§ 113 Anm. 6 8 , 6 9

II. Je nach dem Zeitpunkt des Erbfalls gestaltet sich die Rechtslage verschieden. 68. Bei Tod des Schuldners während des Vorverfahrens muß das Gericht dem Erbfall, sobald es davon erfährt, Rechnung tragen. Der vom Erblasser gestellte Eröffnungsantrag muß ohne weiteres als Antrag auf Eröffnung des Nachlaßvergleichsverfahrens behandelt werden. Der Erblasserantrag bleibt, solange er nicht zurückgenommen wird, anhängig. Deshalb bleibt auch die bei seinem Eingang gegebene Zuständigkeit des Vergleichsgerichts unberührt (§ 2 A. 42). § 113 Nr. 1 und 2 kommen nicht mehr in Betracht. Verfahrensgrund ist hinfort allein die (mit der Zahlungsunfähigkeit meist freilich verbundene) Uberschuldung. Das Gericht muß, soweit ihm bekannt, den Erben, bei mehreren sämtliche, und stets den etwa bestellten Nachlaßpfleger oder einen mit der Verwaltung des Gesamtnachlasses betrauten Testamentsvollstrecker gem. § 10 zu einer Erklärung über den vom Erblasser eingereichten Vergleichsvorschlag auffordern. Vergleichsgläubiger sind alle auch sonst im Nachlaßvergledchsverfahren beteiligten Gläubiger (oben 42, 43). Der § 113 Nr. 3 findet Anwendung. Hat das Gericht ohne Kenntnis vom Erbfall das Verfahren auf den Namen des Erblassers eröffnet, so ist es von Rechts wegen Nachlaßvergleichsverfahren ( M a y e r A. 37) mit der Wirkung der Haftungsbeschränkung (§ 113 Nr. 4). Entsprechend ist ein bei Ablehnung des Vergleichsantrags auf den Namen des Erblassers eröffneter Anschlußkonkurs Nachlaßkonkurs (vgl J a e g e r § 214 A. 21). Ist der Vergleichsantrag lediglich wegen eines die Person des Erblassers betreffenden Unwürdigkeitsgrundes abgelehnt, so ist auf rechtzeitige sofortige Beschwerde eines der nach § 113 Nr. 1 Antragsberechtigten — der Miterben aber nur gemeinsam (oben 21) — bei Vorliegen der Überschuldung das Nachlaßvergleichsverfahren zu eröffnen (oben 35). Beschwerdefrist: oben 66. 69. Eintritt des Erbfalls nach Verfahrenseröffnung hat wegen Verwandlung des Verfahrens in ein Nachlaßvergleichsverfahren für die in die Schuldnerstellung einrückenden Erben ohne weiteres die Beschränkung ihrer Haftung auf den Nachlaß zur Folge (entspr. § 113 Nr. 4). Davon ausgenommen sind auch hier wieder die Nachlaß-Erbenschulden (oben 10 b, 25). Wegen des Eintritts der Haftungsbeschränkung kann die erste Alternative der Nr. 3 unseres Paragraphen nicht mehr praktisch werden. V e r g l e i c h s g l ä u b i g e r sind hier aber nur diejenigen Gläubiger, für welche schon zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens eine nicht bevorrechtigte persönliche geldwerte Forderung gegen den Erblasser begründet war (vgl für den entsprechenden Fall im Konkurs J a e g e r § 214 A. 3). Demgegenüber vertritt L u c a s S. 180/81 und ihm folgend K i e s o w A. 52 die Ansicht, daß auch die Neugläubiger am Verfahren beteiligt seien, weil die „Aktivmasse" auch den Neuwert umfasse und man deshalb auch bezüglich der „Passivmasse" keinen Unterschied zwischen alten und neuen Nachlaßgläubigem machen dürfe, zumal sonst die Bestimmungen des § 113 Nr. 4 in dieser Lage kaum durchführbar wären. Beide Argumente gehen fehl. Wäre das erste richtig, so müßte es auch im gewöhnlichen Vergleichsverfahren gelten; aber auch da ist einerseits der Kreis der beteiligten Gläubiger auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens abgestellt (§ 25), während es auf der anderen Seite an einer entsprechenden Begrenzung hinsichtlich der Aktiven fehlt und notwendig fehlen muß. Es ist auch nicht abzusehen, inwiefern bei unserer Annahme die Haftungsbeschränkung undurchführbar werden sollte. Tritt doch diese, abgesehen von den NachlaßErbenschulden, gegenüber allen Nachlaßgläubigern, beteiligten wie nichtbeteiligten, ein. Die Frage i s t n i c h t , w e m b e s c h r ä n k t g e h a f t e t w i r d , s o n d e r n w e r V e r g l e i c h s g l ä u b i g e r w i r d . Nichtbeteiligte Nachlaßgläubiger sind einmal diejenigen, deren Forderungen in der Zeit nach Eröffnung des Verfahrens, aber vor dem Erbfall, begründet worden sind. Daß sie die Stellung von Nichtbeteiligten haben, entspricht dem im Vergleichsverfahren allgemein geltenden Grundsatz und rechtfertigt sich sowohl unter dem Gesichtspunkt der Kontinuität des anhängigen Verfahrens als auch, so namentlich bei Kreditgewährung nach Verfahrenseröffnung, aus Rücksichten auf die Verkehrssicherheit. Da das Gesetz auch beim Nachlaßvergleichsverfahren keine auf den Zeitpunkt der Eröffnung abgegrenzte Aktivmasse kennt, ist es undenkbar, daß der Erbe neben dem anhängigen Verfahren im Hinblick auf die erwähnten Neugläubiger ein z w e i t e s Nachlaß Vergleichs verfahren einleiten lassen könnte. Insofern liegt die Sache

1057

§ 113 Anm. 70

Vergleichsverfahren über einen Nakonkurs, sondern ganz ebenso für das Gesamtgutsvergleichsverfahren (so auch M a y e r A- 4) und findet seine Rechtfertigung darin, daß auch während der Dauer desselben eine Haftungssonderung angenommen werden muß, und zwar zum Nachteil derjenigen Gesamtgutsgläubiger, denen das Gesamtgut bei Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft noch nicht haftete, die also erst zufolge Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft Gesamtgutsgläubiger geworden sind, gleichviel ob ihre Forderungen schon vorher begründet waren oder nicht (unten 4). Der Ausschluß d i e s e r Gläubiger vom Zugriff auf das Gesamtgut kann sich aber, eben weil die Gütergemeinschaft fortdauert, sinngemäß nur auf den bei ihrem Eintritt vorhandenen Bestand erstrecken. Zu diesem Bestand gehören überdies auch die Surrogate des damals vorhanden gewesenen Gesamtguts (entsprechend § 1473 BGB), sowie die aus dessen Verwaltung durch den überlebenden Ehegatten erwachsenden Ersatzansprüche (§ 1978 I, II BGB), nicht aber der späterhin dem Gesamtgut zugeflossene Neuerwerb des überlebenden Ehegatten und nicht das, was der überlebende Ehegatte aus dem Nachlaß des Verstorbenen erhalten hat (J a e g e r § 230 A. 20; aM bezüglich des Nachlaßerwerbs zB U n z n e r bei Planck § 1489 A. II 1 b; M a y e r A. 4). Und gerade das Surrogat und die Ersatzansprüche zeigen, daß auch das Gesamtgut noch während des Vergleichsverfahrens Veränderungen nach Bestand und Umfang erleiden kann, ganz entsprechend den sonstigen Fällen des Sondervergleichsverfahrens. Das bleibt zu beachten, wenn das Verfahren, wie der Beschluß korrekt zu lauten hat, über das Gesamtgut der fortgesetzten, vormals von den Eheleuten — folgen die Namen mit Angabe des Verstorbenen — gebildeten Gütergemeinschaft eröffnet wird. Wichtig wird die Frage nach dem Gesamtgutsbestand im vorstehend entwickelten Sinne namentlich bei der Prüfung der Überschuldung, für die Vollstreckungssperre, den Auskunftseid, den Umfang eines Veräußerungsverbots, namentlich aber für die Haftungsbeschränkung und die Haftungssonderung, damit aber für die Gestaltung des Verfahrens überhaupt.

II. Die Gestaltung des Verfahrens 3. Das Verfahren bezweckt, wie schon angedeutet, die Haftung gegenüber solchen Gesamtgutsgläubigem, denen der überlebende Ehegatte erst zufolge des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft p e r s ö n l i c h haftet (oben 1), unter Vermeidung einer Gesamtgutsverwaltung oder eines Gesamtgutskonkurses auf den oben zu 2 umschriebenen Gesamtgutsbestand zu beschränken. Diese Wirkung tritt während desi Verfahrens vorläufig, mit Bestätigung eines Zwangsvergleichs endgültig ein, und zwar, soweit nicht der überlebende Ehegatte das Recht zur Haftungsbeschränkung vor Verfahrenseröffnung ver68 Bley, Vergleichsordnung

1061

§

114

Vergleichsverfahren über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft

Anm. 4 , 5 wirkt hatte, gegenüber den vorbezedchneten Gläubigern in ihrer Gesamtheit. Wie die Nachlaßgläubiger (§ 113 A. 38), so können auch die Gesamtgutsgläubiger, denen der überlebende Ehegatte vorher nicht persönlich haftete, am Verfahren beteiligte oder nichtbeteiligte Gläubiger sein, und letzterenfalls wieder nichtbeteiligte im eigentlichen Sinne oder sog. minderberechtigte Gläubiger, sowie lediglich vom Vergleich betroffene Gläubiger (s. auch unten 18). Für den Eintritt der Haftungsbeschränkung ist das gleichgültig. Auch ein Vorrechtsgläubiger (zB das Dienstmädchen oder der Angestellte, dem der verstorbene Ehemann den Lohn schuldig geblieben war: § 61 Nr. 1 KO), sowie ein Gläubiger aus einem bei Eröffnung des Verfahrens beiderseits noch nicht (voll) erfüllten und während des Verfahrens nicht gemäß § 50 abgewickelten gegenseitigen Vertrag unterfällt der Haftungsbeschränkung, nicht dagegen den inhaltlichen Wirkungen des Zwangsvergleichs (Näheres über den Unterschied § 113 A. 50, 54). Sind freilich die Gesamtgutsgläubiger, denen der überlebende Ehegatte erst zufolge Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft persönlich haftet, Vergleichsgläubiger, so unterfallen sie nach der gesetzlichen Regel beiden Wirkungen. Hatte jedoch der überlebende Ehegatte ihnen gegenüber die Haftungsbeschränkung vor dem Verfahren verwirkt,, so haftet er, und damit das Gesamtgut (§ 1488 BGB) endgültig unbeschränkt, aber nur nach Maßgabe des Zwangsvergleichs. Auch soweit dos- überlebende Ehegatte in dem Vergleich zugunsten der von ihm betroffenen Gläubiger eine p e r s ö n l i c h e Haftung übernimmt, entsteht in dieser Höhe eine vollwirksame Gesamtgutsverbindlichkeit (§ 1488 BGB). 4. Wie den Nachlaßgläubigem, so muß auch den vorbezeichneten Gesamtgutsgläubigem während des Verfahrens Schutz gegen den Zugriff außenstehender Gläubiger auf den vom Verfahren umfaßten Gesamtgutsbestand gewährt werden. Das ist die zu ihren Cunsten bestehende Vermögenssonderung (dazu § 113 A. 28, 29; aM wieder M a y e r A. 5). Der Zugriff ist denjenigen Gesamtgutsgläubigem versagt, denen beim Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft das Gesamtgut noch nicht haftete, mögen ihre Forderungen bereits vor Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft begründet gewesen oder erst später entstanden sein. Die erste Alternative wird, da die Schulden des Mannes, die bereits bei Tod der Frau begründet waren, ohne Ausnahme Verbindlichkeiten des ehelichen Gesamtguts waren (§ 1459 I BGB), nur bei Überleben der Frau praktisch, und zwar hinsichtlich derjenigen ihrer persönlichen Schulden, die gemäß §§ 1460 bis 1462 BGB nicht zu den Gesamtgutsverbindlichkeiten gehörten, zu solchen vielmehr erst mit Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft geworden sind (§ 1488 BGB). Weil es sich hierbei um Schulden der Frau handelt, die bei Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft lediglich Eigenverbindlichkeiten waren, sind die Gläubiger wie von der Konkursteilnahme so auch vom Vergleichsverfahren ausgeschlossen (§ 251 mit KO § 236, 2). Sie sind aber ebensowenig wie die E i g e n gläubiger des Erben nichtbeteiligte Gläubiger, sondern gleich diesen vom Verfahren überhaupt und damit auch vom Zugriff auf das Sondergut, über welches das Verfahren eröffnet ist, a u s g e s c h l o s s e n (entspr. § 113 A. 36). An dieser Rechtsstellung ändert sich nichts, wenn die Forderung überhaupt erst nach Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft und damit s o f o r t als Gesamtgutsverbindlichkeit entsteht (und nicht gerade kraft Gesetzes, vgl zB §§ 43, 105, oder zufolge einer Verwaltungshandlung des überlebenden Ehegatten das Sondergut trifft). Auch diesel Gläubiger können nur in den Teil des Gesamtguts vollstrecken, der nicht vorn Vergleichsverfahren ergriffen wird. Der vom Verfahren ergriffene Bestand soll, wie sich aus § 236 Satz 2 KO ergibt, denjenigen Gläubigem vorbehalten bleiben, deren Forderungen schon zur Zeit des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft Gesamtgutsverbindlichkeiten gewesen waren. 5. Zu den Gläubigem, denen der vom Verfahren ergriffene Gesamtgutsbestand vorbehalten bleiben soll, gehören auch solche Gesamtgutsgläubiger, denen der überlebende Ehegatte bereits beim Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft persönlich haftete; denn die Forderungen dieser Gläubiger betrafen das Gesamtgut schon vor diesem Zeitpunkt und müssen deshalb auch die Beziehung zu dem Gesamtgutsbestand, über den das Vergleichsverfahren eröffnet wird, behalten (abw. C a h n S. 409). Von den Gesamtgutsverbindlichkeiten, für die der überlebende Ehegatte erst zufolge des Eintritts der fort1062

A. Die Grundsätze der Regelung

§ 114 Anm. 6, 7

gesetzten Gütergemeinschaft persönlich haftet, unterscheiden sie sich nur dadurch, daß die hinsichtlich jener mit dem Verfahren bezweckte Beschränkung der Haftung auf das Gesamtgut bei ihnen niemals in Betracht kommt, mag auch die Verbindlichkeit materiell nur den verstorbenen Ehegatten berühren, zB weil die überlebende Ehefrau sich für eine auf das Vorbehaltsgut des verstorbenen Mannes bezügliche Darlehnsschuld verbürgt hatte ( U n z n e r aaO A.II 1 a). Übrigens können auch sie Vergleichsgläubiger sein oder nicht, und letzterenfalls wieder zu den Nichtbeteiligten im eigentlichen Sinne, den minderberechtigten oder den lediglich vom Vergleich betroffenen Gläubigem (vgl § 113 A. 40, 41) gehören. Sind sie am Verfahren beteiligt, so werden auch sie vom Zwangsvergleich (seinem Inhalt nach) betroffen (zustimmend nunmehr J a e g e r § 236 A. 22). Das wird freilich hinsichtlich des Konkursvergleichs von U n z n e r bei Planck § 1489 A. II 3 a und hinsichtlich des konkursabwendenden Zwangsvergleichs auch von C a h n 5. 409, der als einziger zur Frage Stellung nimmt, verneint, weil — mit U n z n e r s Worten zu reden — die persönliche Haftung des überlebenden Ehegatten durch den Partikularkonkurs über das Gesamtgut nicht berührt werden könne, und mit der persönlichen Haftung die des Gesamtguts nach § 1488 BGB untrennbar verbunden sei. Diese Begründung ist ein Zirkelschluß. Wenn eine Verbindlichkeit, die schon seither GesamtgutsVerbindlichkeit war, in dieser ihrer Eigenschaft zufolge des Gesamtgutszwangsvergleichs gestundet oder teilweise erlassen wird, dann wirkt dies auch auf die persönliche Haftung des Ehegatten zurück, der nach § 1489 I BGB „für die Gesamtverbindlichkeiten", also nur nach Umfang und Inhalt derselben persönlich haftet. § 1489 I hat sogar eine n o c h w e i t e r g e h e n d e B e d e u t u n g für die vom V e r g l e i c h b e t r o f f e n e n G l ä u b i g e r : Er wirkt mit Bezug auf die p e r s ö n l i c h e Haftung des überlebenden Ehegatten den Ausschluß des § 82 II 1 (vgl §113 A. 57; aM J a e g e r aaO und wohl auch M a y e r A. 30). Was allein durch den Vergleich nicht herbeigeführt werden kann, ist die Beschränkung der Haftung auf den vom Vergleichsverfahren umfaßten Gesamtgutsbestand. Da der überlebende Ehegatte den in Frage stehenden Gläubigern zugleich endgültig persönlich haftet, so haftet er ihnen mit dem Gesamtgut — arg. § 1489 II BGB —, auch soweit dieses nicht vom Vergleichsverfahren umfaßt wurde. Und d i e s e unbeschränkte Haftung kann auch durch Mehrheitsbeschluß der Vergleichsgläubiger nicht beseitigt werden (§ 8 A. 11). Kommt es neben dem Verfahren über das Gesamtgut zu einem Vergleichsverfahren über das sonstige Vermögen des überlebenden Ehegatten (unten 7), so werden diejenigen Gläubiger, die in jenem Verfahren die Stellung von beteiligten Gläubigem haben, in diesem wie Absonderungsberechtigte behandelt (entspr. § 113 Nr. 8 mit A. 60 das. M a y e r A. 32). Für diejenigen Gesamtgutsgläubiger, denen der überlebende Ehegatte erst zufolge Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft haftet, gilt dies jedoch nur bei Haftungsverwirkung; denn nur in diesem Falle ist ihnen überhaupt die Teilnahme am Vergleichsverfahren über das sonstige Vermögen des überlebenden Ehegatten gestattet. III. Verhältnis zu anderen Verfahren 6. Was das Verhältnis des Gesamtgutsvergleichsverfahrens zu einer Gesamtgutsverwaltung (§ 1489 II mit §§ 1980 ff. BGB) und zum Gesamtgutskonkurs betrifft, so kann auf das zu § 113 A. 5, 6 Ausgeführte, das hier entsprechend gilt, verwiesen werden. Vom Gesamtgutsvergleichsverfahren sind zu unterscheiden: 7. Das Vergleichsverfahren über das Vermögen des überlebenden Ehegatten. Es ist, wenn es auch das Gesamtgut mit umfaßt (§ 2 A. 55), doch kein Gesamtgutsverfahren, entspricht vielmehr dem Vergleichsverfahren über das — Nachlaß und Eigengut umfassende — Gesamtvermögen des Erben (§ 113 A. 61) und folgt wie dieses den Regelvorschriften. Auch nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Vermögen des überlebenden Ehegatten kann ein Vergleichsverfahren über das Gesamtgut zulässig sein (entspr. § 113 A. 62; vgl J a e g e r § 236 A. 7). Die vom Gesamtgutsverfahren betroffenen Gläubiger haben im nebenherlaufenden Vergleichsverfahren über das sonstige Vermögen des überlebenden Ehegatten die Stellung von Absonderungsberechtigten: oben 5 a. E. 68*

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§

114

Vergleichsverfahren über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft

Anm. 8—12 8. Das Vergleidisverfahren über den Nachlaß des verstorbenen Ehegatten. Bei Fortsetzung der Gütergemeinschaft bezieht sich das Nachlaßvergleichsverfahren nicht auf den Gesamtgutsanteil des verstorbenen Ehegatten (§ 1483 I 2 BGB), was jedoch denjenigen Gesamtgutsgläubigern, denen der verstorbene Ehegatte zugleich persönlich haftete, nicht die Teilnahme am Nachlaßvergleichsverfahren verschließt, denn ihnen haftet sowohl der Erbe mit dem Nachlaß, als auch zufolge §§ 1488, 1489 I BGB der überlebende Ehegatte mit dem Gesamtgut. Eben darum wird die Anwendbarkeit des § 1-489 II BGB auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil der überlebende Ehegatte zugleich Erbe ist und schon aus diesem Grunde für die in der Person des verstorbenen Ehegatten begründeten Gesamtgutsverbindlichkeiten persönlich haftet (U n z n e r aaO. A. II 1 a). Es ist vielmehr das Gesamtgutsvergleichsverfahren in diesem Falle genau so notwendig wie sonst: da der überlebende Ehegatte den betreffenden Gläubigern zufolge §§ 1488, 1489 I BGB niemals nur mit dem Nachlaß haftet, so würden sie trotz des Nachlaßvergleichs, der sie zwar in ihrer Eigenschaft als Nachlaßgläubiger trifft, nicht gehindert, ihre Forderungen auch, soweit sie zufolge des Nachlaßvergleichs erlassen sind, im G e s a m t g u t s verfahren geltend zu machen. Dies folgt aus § 82 II 1, der hier — anders als oben zu 5 — mindestens entsprechend anwendbar ist, da die Nachlaßverbindlichkeiten zugleich auf dem, den Abkömmlingen mit gehörenden Gesamtgut als Gesamthandschuld lasten. 9. Das Vergleichsverfahren über das Vermögen eines gemeinschaftlichen Abkömmlings. Es läßt das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft unberührt ( § 2 A . 55).

B. Das Verfahren im einzelnen I. Eröffnung des Verfahrens 10. Vergleichsgericht ist ausschließlich das Amtsgericht, bei dem der verstorbene Ehegatte zur Zeit seines Todes seinen allgemeinen Gerichtsstand hatte (§ 2 A. 42). Zuständigkeitsvoraussetzung für ein Gesamtgutsverfahren im Sinne unseres §114 ist, daß materiellrechtlich die deutschen Vorschriften der fortgesetzten Gütergemeinschaft anwendbar sind. 11. Verfahrensgrund ist auch hier nui die Überschuldung, nicht mehr auch die Zahlungsunfähigkeit (Satz 1 mit § 113 A. 8). Sie muß vorliegen im Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens, nicht des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft. Bei Feststellung der Uberschuldung bleiben die Forderungen derjenigen Gesamtgutsgläubiger außer Betracht, welche a u ß e r h a l b des Verfahrens stehen, also weder beteiligte noch nichtbeteiligte Gläubiger sind (oben 4). 12. Zum Vergleidisantrag ist entsprechend § 113 Nr. 1 der überlebende Ehegatte als Schuldner zuständig, und zwar auch bei Bestehen einer Gesamtgutsverwaltung. Der Gesamtgutsverwalter hat nur ein unselbständiges Antragsrecht, da die Gesamtgutsverwaltung mit Eröffnung des Vergleichsverfahrens erlischt (vgl § 133 A. 17) und deshalb der mit dem Antrag zu verbindende Vergleichsvorschlag nur von dem Ehegatten ausgehen kann (entsprechend §113 A. 20). Die Antrags p f l i c h t ist die gleiche wie beim Erbfall: § 1489 II mit §§ 1980, 1985 II BGB (§ 113 A. 13 a, 17). Den anteilsberechtigten Abkömmlingen steht ein Antragsrecht überhaupt nicht zu, da sie für die Gesamtgutsverbindlichkeiten nicht persönlich haften (§ 1489 III BGB). Wohl aber sind sie, wenn tunlich, vor der Entscheidung über den Vergleichsantrag und damit selbstverständlich auch über den Vorschlag schriftlich oder mündlich zu hören (Satz 2). §113 Nr. 2 läßt den Vergleichsantrag schon während des Laufes der Ausschlagungsfrist zu. Dies rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß auch nach der Ausschlagung, der zufolge ja nur ein anderer zur Erbfolge berufen wird, immer jemand da ist, der im Verfahren die SchuIdnerToIIe hat (§ 113 A. 13 c). Dagegen würde bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft zufolge der Ablehnung, die freilich ihrer Funktion und Form nach der Ausschlagung entspricht (§ 1484 BGB), dem Verfahren mit rückwirkender Kraft die Grundlage entzogen werden, da es nunmehr an einem Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft fehlen würde (§§ 1484 III, 1482 BGB). Der von J a e g e r § 236 A. 13 für den Gesamtgutskonkurs gewählte Ausweg, zunächst die Entschließung des überlebenden Ehegatten abzuwarten, kann in dem auf 1064

B. Das Verfahren im einzelnen

§ 114 Anm. 13—15

möglichste Beschleunigung angelegten Vergleichsverfahren nicht beschritten werden. Es geht aber auch nicht an, das Verfahren zu eröffnen, um es, nachdem der Ehegatte die Fortsetzimg der Gemeinschaft abgelehnt hat, ohne die Möglichkeit des Anschlußkonkurses einzustellen (so M a y e r A. 9; S a m o 1 e w i t z A. 1). Das kann den Gläubigern nicht gut zugemutet werden. Es bleibt vielmehr nur die Möglichkeit, in, der Stellung des Vergleichantrags stets eine Betätigung des Willens zur Gemeinschaftsfortsetzung zu erblicken (zustimmend mit Bezug auf den Konkursantrag des Ehegatten J a e g e r § 236 A. 13). Das entspricht auch allein der tatsächlichen Lage, eben weil es für den überlebenden Ehegatten nur die Wahl zwischen Fortsetzung und rückwirkender Ausschließung der Gütergemeinschaft, nicht die Möglichkeit eines bloßen Ausscheidens bei Fortbestehen der Gemeinschaft gibt. Wer sich mit den Gläubigern in Vergleichsverhandlungen einläßt, kann nicht hinterher die Fortsetzung der Gütergemeinschaft ablehnen und damit die Basis der Vergleichsverhandlungen, das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft, zertrümmern. 13. Eröffnungshindernisse — und folglich auch Einstellungsgründe — sind entsprechend § 113 Nr. 3: a) Unbeschränkte Haftung des überlebenden Ehegatten, sei es auch nur einzelnen Gesamtgutsgläubigem gegenüber. Hierbei können, wie § 1489 II BGB klar ergibt, nur diejenigen Gesamtgutsgläubiger in Betracht kommen, denen der überlebende Ehegatte lediglich infolge des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft persönlich haftet (so auch K i e s o w A. II 2; M a y e r A. 10. Uber diese oben 1. Im übrigen gilt das zu § 113 A. 9, 10 Ausgeführte entsprechend. b) Beendigung der Gemeinsdiaft aus einem der in §§ 1492 bis 1495 BGB aufgeführten Gründe. Bereits die Beendigung der Gemeinschaft, nicht erst der Auseinandersetzung (so V o g e l s A. III 4) schließt die Eröffnung eines Gesamtgutsvergleichsverfahrens nach § 114 aus. Dieses ist (gegen B e n d i x S. 200) selbst schon dann unstatthaft, wenn die „Teilung" des Gesamtguts noch nicht begonnen hatte. Ein Gesamtgutskonkurs bleibt freilich auch noch nach Beendigung der forgesetzten Gütergemeinschaft zulässig (so wegen des entsprechend anwendbaren § 216 II KO jetzt J a e g e r § 236 A. 13). Für das Vergleichsverfahren kann dies jedoch nicht gelten. Denn im Auseinandersetzungsstadium treten die anteilsberechtigten Abkömmlinge bei der Gesamtgutsverwaltung gleichberechtigt neben den überlebenden Ehegatten (§§ 1497 II, 1472 BGB). Im Konkurs kann man davon absehen, da die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Gemeinschuldnersi vom Verwalter ausgeübt wird (§ 6 II KO). Deshalb läßt sich aus § 236 Satz 4 KO unbedenklich folgern, daß die Gemeinschuldnerrolle weiterhin allein bei dem überlebenden Ehegatten verbleibt (so J a e g e r $ 236 A. 17). Anders im Vergleichsverfahren. Da hier der Schuldner Verwaltung und Verfügung behält, könnten die anteilsberechtigten Abkömmlinge nicht mehr, wie es § 114 Satz 2 vorsieht, unberücksichtigt bleiben. Zur Frage der Bestätigung eines bereits zustandegekommenen Vergleichs: § 113 A. 9. Dem steht nicht entgegen, daß oben § 2 A. 56 ein auf das eheliche oder familienrechtliche Gesamtgut beschränktes Vergleichsverfahren während des Auseinandersetzungsstadiums zugestanden worden ist. Denn dieses Verfahren bezweckt nicht wie das nach § 114, die Haftung auf das Gesamtgut zu beschränken, und folgt deshalb den Regelvorschriften. 14. Die Wirkungen der Verfahrenseröffnung sind namentlich die Haftungsbeschränkung und die Haftungssonderung, derzufolge auch die §§ 1976 bis 1979 BGB entsprechend anwendbar sind. Näheres §113 A. 30 ff. Wegen der Wirkungen, die sich schon an den Eröffnungsantrag knüpfen, siehe § 113 A. 23, 24. II. Der Schuldner 15. Schuldner ist der überlebende Ehegatte, und nur dieser; denn ihn allein, nicht auch die anteilsberechtigten Abkömmlinge, trifft die persönliche Haftung für die Gesamtgutsverbindlichkeiten (§ 1489 I, III BGB), und ihm allein, nicht auch den Abkömmlingen, steht der Vergleidisantrag zu (oben 12). Soweit die Zulässigkeit des Verfahrens vom Verhalten oder den Verhältnissen des Schuldners abhängt (Würdigkeitserfordemisse), kommt es daher niemals auf die Abkömmlinge an (W o l f f A. 5; M a y e r A. 14), son1065

§ 114 Vergleichsverfahren über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft Anm. 16—18 dem immer nur auf den überlebenden Ehegatten. Der verstorbene Ehegatte bleibt insoweit völlig außer Betracht, da die Würdigkeitsverhältnisse rein auf die Person des Verfahrensschuldners abgestellt sind. Vgl dazu näher § 113 A. 35. Abgesehen davon muß, wie im Nachlaßvergleichsverfahren für die Zeit vor dem Erbfall, unter Schuldner nur der Erblasser verstanden werden kann (§ 113 A. 35), so im Gesamtgutsvergleichsverfahren für die Zeit während des Bestehens der ehelichen Gütergemeinschaft die Person des verstorbenen Ehegatten maßgebend sein, soweit dieser Gesamtgutsverbindlichkeiten begründet hat oder ihm die Verwaltung des Gesamtguts zustand. So ist die Forderung eines Mündels „des Gemeinschuldners" aus der Vermögensverwaltung des letzteren im Gesamtgutskonkurse auch dann bevorrechtigt (§ 61 Nr. 5 KO) und deshalb im Gesamtgutsvergleichsverfahxen auch dann nicht beteiligt (§ 261), wenn sie in der Person des verstorbenen Ehegatten entstanden und dabei zugleich Gesamtgutsschuld geworden war (OLG Hamburg v. 23. November 1903 SeuffA 60 Nr. 180). Die in § 61 Nr. 1 KO vorgesehene Erstreckung des Lidlohnvorrechts auf Rückstände für das letzte Jahr „vor dem Ableben des Gemeinschuldners" verschafft auch im Gesamtgutsvergleichsverfahren dem Gläubiger die Stellung eines Nichtbeteiligten (vgl J a e g e r § 236 A. 15). Auch hier ist unter Gemeinschuldner der verstorbene Ehegatte zu verstehen, immer vorausgesetzt, daß er zugleich eine G e s a m t g u t s Verbindlichkeit begründete, was bei der Frau, wenn sie nicht auf Grund der Schlüsselgewalt gehandelt hat (§ 1357 BGB) nur ausnahmsweise der Fall ist (zB §§ 1450, 1452 mit 1405 gegen 1460 BGB). — Wie der Erbe gleichzeitig Nachlaßgläubiger, so kann der überlebende Ehegatte zugleich Gesamtgutsgläubiger sein. Die Ausführungen zu § 113 A. 30, 32 gelten entsprechend. 16. Bei Tod des überlebenden Ehegatten wird das Vergleichsverfahren unzulässig (oben 13 b) und ist es deshalb unter gleichzeitiger Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses einzustellen (§§ 100 I Nr. 1; 101, 1). Da die Entscheidung der sofortigen Beschwerde unterliegt und mit ihr auch die Nichteröffnung des Anschlußkonkurses gerügt werden kann, muß, schon um diesen zu erwirken, der auch bei Tod des überlebenden Ehegatten noch Sinn hat (unten 20), weiterhin ein Schuldner vorhanden sein. Schuldner aber werden nach dem Verfahrenszweck nicht die gemeinschaftlichen Abkömmlinge als solche, sondern der oder die Erben des verstorbenen Schuldners. III. Die Gläubiger 17. Da das Gesamtgutsvergleichsverfahren ein Sonderverfahren ist, mit seiner Eröffnung überdies auch eine Haftungssonderung eintritt (oben 4), so müssen die Gesamtgutsgläubiger geschieden werden in außenstehende Gläubiger, denen beim Nachlaßvergleichsverfahren die Eigengläubiger desi Erben entsprechen, und in n i c h t a u ß e n s t e h e n d e Gläubiger, denen beim Nachlaßvergleichsverfahren die Nachlaßgläubiger gleichstehen. Der Gegensatz der beteiligten und der nachtbeteiligten Gläubiger hat sein Feld erst und' nur auf Seiten der nicht außenstehenden Gläubiger. Während der nichtbeteiligte Gläubiger, außer wenn er minderberechtigt ist (vgl § 113 Nr. 7), ohne Rücksicht auf das Verfahren in den von diesem umfaßten Gesamtgutsbestand vollstrecken kann, ist dies gerade den zufolge der Haftungssonderung außenstehenden Gläubigern versagt. Es gilt für ihre Rechtsstellung das zu § 113 A. 36 über die Eigengläubiger Ausgeführte entsprechend. Außenstehende sind diejenigen Gläubiger, denen bei Eintritt der fortgesetzen Gütergemeinschaft das Gesamtgut noch nicht haftete (Näheres oben 4). — Überlebender Ehegatte als Gesamtgutsgläubiger: oben 15 a. E. IS. Der Gegensatz beteiligte und nichtbeteiligte Gläubiger hat mit der Frage der Haflungs b e s c h r ä n k u n g nichts zu tun; denn diese tritt, wie oben 3 ausgeführt ist, nur gegenüber denjenigen Gesamtgutsgläubigem, denen der überlebende Ehegatte erst zufolge des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft persönlich haftet, ein, und ohne Rücksicht darauf, ob der Gläubiger Vergleichsgläubiger ist oder nicht. Das B e t e i l i g t sein hat n u r die Bedeutung, dem Gläubiger die Stellung eines V e r g l e i c h s gläubigers zu geben und die Wirkungen, die der Vergleich seinem I n h a l t nach hat, auf ihn, zu erstrecken. 1066

B. Das Verfahren im einzelnen

§ 114

Anm. 19—21

Vergleichsforderungen sind nur diejenigen bereits bei Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft begründet gewesenen Gesamtgutsverbindlichkeiten, die im Gesamtgutskonkurse nicht bevorrechtigte, aber vollberechtigte Konkursforderungen darstellen (§§25 I, 26 I mit KO § 236, 2). Alle anderen Forderungen sind nichtbeteiligte. Diese gliedern sich wieder in n i c h t b e t e i l i g t e i m e i g e n t l i c h e n S i n n e , in m i n d e r b e r e c h t i g t e F o r d e r u n g e n u n d in d i e l e d i g l i c h v o m V e r g l e i c h b e t r o f f e n e n A n s p r ü c h e . Es kann in diesen Beziehungen auf das zu § 113 A. 39 bis 41 Ausgeführte verwiesen werden. Dabei ist jedoch folgendes zu beachten. Grundsätzlich muß auch die nichtbeteiligte Forderung schon bei Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft als Gesamtgutsverbindlichkeit begründet gewesen sein. Spätere Forderungen, mögen sie nun überhaupt erst später entstanden oder später erst zu Gesamtgutsverbindlichkeiten geworden sein, sind außenstehende Forderungen in dem oben zu 17 entwickelten Sinne. Davon müssen aber sinngemäß diejenigen späteren Forderungen eine Ausnahme machen, die, wie zB die Ansprüche des Verwalters oder die gemeinsamen Verfahrenskosten (§§43, 105; GKG § 78 a) kraft Gesetzes oder zufolge einer Verwaltungshandlung des überlebenden Ehegatten (§§ 1489 II, 1978 I BGB) sich auf den vom Verfahren umfaßten Gesamtgutsbestand beziehen. Die bezeichneten Ansprüche sind nichtbeteiligte Forderungen im eigentlichen Sinne (§ 113 A. 39 zu a, 55; KO § 224 Nr. 1). Ebenso können als minderberechtigte Forderungen nur die seit Verfahrenseröffnung laufenden Zinsen sowie Geldstrafen und Verbindlichkeiten des verstorbenen Ehegatten aus einer Freigebigkeit unter Lebenden, aber wieder nur, wenn sie Gesamtgutsverbindlichkeiten sind, in Betracht kommen (§ 226 II Nr. 1 bis 3 KO). Ansprüche aus Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen und Auflagen, sowie der Pflichtteilsersatzanspruch nach § 1511 II BGB gehören dagegen, weil für sie das Gesamtgut nicht schon bei Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaften haftete, zu den außenstehenden Forderungen (vgl J a e g e r § 236 A. 18 f.; K i e s o w A. 6; C a h n S. 409; M a y e r A. 23). 19. Was die Vergleichsgläubiger betrifft, so kann, namentlich wegen der Geltendmachung künftiger familienrechtlicher Unterhaltsansprüche und wegen der Unwirksamkeit von Zwangsmaßnahmen und durch einstweilige Verfügung erwirkten Vormerkungen, die nach Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft erworben wurden (§ 221 KO; vgl noch J a e g e r § 236 A. 21 mit Verw; M a y e r A. 20), auf die Darstellung in § 113 A. 42 verwiesen werden. Auch im Gesamtguts Vergleichs verfahren gilt die Unwirksamkeit allgemein, also sowohl gegenüber den a u s g e s c h l o s s e n e n wie auch den minderberechtigten Gläubigem. Auch hier wird, wenn schon die vor der Sperrfrist des § 28 erwirkte Zwangss i c h e r u n g entsprechend § 221 KO unwirksam war, einer innerhalb dieser Frist erfolgten Zwangs b e f r i e d i g u n g entsprechend §§ 87, 104 VglO die Wirksamkeit zu versagen sein. —• Vergleichsgläubiger kann auch ein anteilsberechtigter Abkömmling sein. IY. Ausgang des Verfahrens 20. Endigt das Verfahren ohne Vergleich, so gilt das in § 113 A. 48, 49 Ausgeführte entsprechend. Eine Besonderheit ergibt sich nur daraus, daß die Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§§ 1492 ff. BGB), wie sie ein Grund zur Ablehnung des Vergleichsantrags ist (oben 13 b), so auch zur Einstellung des eröffneten Verfahrens führen muß (§ 100 I Nr. 1). Es bestehen auch keine verfahrensrechtlichen Bedenken gegen die Überleitung des Verfahrens in den Anschlußkonkurs, da Eröffnung des Konkurses über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft auch nach deren Beendigung zulässig ist (oben 13b; J a e g e r §236 A. 13). Selbst der Tod des überlebenden Ehegatten schließt die EröfFnung des Anschlußkonkurses nicht aus, da die Erben sehr wohl ein Interesse haben können, auch insoweit die Haftungsbeschränkung durchzuführen (vgl noch oben 8). Sie rücken deshalb auch schon vor Einstellung des Vergleichsverfahrens mit dem Tode des überlebenden Ehegatten in dessen Schuldnerstellung ein (oben 16). 21. Endigt das Verfahren mit Vergleichsbestätigung, so sind wie beim Nachlaßvergleich zwei Wirkungen scharf auseinanderzuhalten. Einmal die W i r k u n g d e r e n d g ü l t i g e n H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g , die gegenüber allen Gesamtgutsgläubigern 1067

§ 114 Anm. 21

Vergleichsverfahren über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft

Platz greift, denen der überlebende Ehegatte erst zufolge des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft persönlich haftet. Diese Wirkung tritt auch gegenüber den nichtbeteiligten und minderberechtigten Gläubigem ein; aber freilich immer nur unter der Voraussetzung, daß der überlebende Ehegatte nicht bereits das ilecht der Haftungsbeschränkung verwirkt hatte: eine einmal eingetretene Haftungsverwirkung wird auch durch die Vergleichsbestätigung, selbst eine zulässige, nicht wieder beseitigt (§ 113 A. 50). Neben dieser, nur an die T a t s a c h e des Vergleichs anknüpfenden Wirkung steht die i n h a l t l i c h e W i r k u n g desselben, die nur gegenüber den Vergleichsforderungen (auch den lediglich vom Vergleich betroffenen1 Forderungen in § 113 A. 41) eintritt, hier aber ohne Rücksicht darauf, ob der überlebende Ehegatte dem Gläubiger schon vor Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft oder erst zufolge derselben persönlich haftete. (Näheres oben 5). Wie beim Nachlaßvergleich, so stehen hier diejenigen beteiligten Gesamtgutsgläubiger, deren Forderungen weder vom überlebenden Ehegatten noch durch Anmeldung in das Gläubigerverzeichnis aufgenommen wurden, den im Aufgebotsverfahren ausgeschlossenen, also den minderberechtigten Gläubigern gleich (§ 226 IV KO): auch hier ersetzt die öffentliche Bekanntmachung des Eröffnungsbeschlusses und des Vergleichstermins das sonst nach § 1001 ZPO zulässige Gläubigeraufgebot (§ 113 A. 23; J a e g e r § 236 A. 19; M a y e r A. 27). Wegen der Berichtigung solcher Forderungen vgl. § 113 A. 56. Gegenüber den V e r g l e i c h s g l ä u b i g e r n bestimmt sich die Haftung des Ehegatten nach dem Vergleichsinhalt; die Übernahme einer „persönlichen" Verpflichtung des überlebenden Ehegatten (vgl § 113 A. 54) begründet zugleich eine Haftung des Gesamtguts, auch soweit es nicht vom Verfahren umfaßt ist, und des Vorbehaltsguts des Ehegatten. Den nichtbeteiligten Gläubigern gegenüber bestimmt sich die Haftung nach § 1489 II mit §§ 1989, 2000 Satz 3 BGB. Soweit aber der Gläubiger nicht der Haftungsbeschränkung unterliegt, namentlich, weil ihm der überlebende Ehegatte nicht erst zufolge Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft persönlich haftete, kann er wegen seiner Forderung, aber nur in H ö h e d e r V e r g l e i c h s q u o t e (oben 5), auch auf den nicht vom Verfahren umfaßten Gesamtgutsbestand und auf Vorbehaltsgut des Ehegatten greifen. Diese Folgen gelten auch, wenn der Vergleich trotz des Todes des überlebenden Ehegatten oder der aus einem sonstigen Grunde eingetretenen Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft bestätigt wurde.

1068

14.

ABSCHNITT

Allgemeine Verfahrensvorschriften

§ 115 Grundsatz Auf das Verfahren finden, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung entsprechende Anwendung. a. § 8. E. § 111 Die Vorschrift entspricht dem bisherigen Recht. Materialien: Begr. I S. 18; II S. 88; III S. 393. I . T r a g w e i t e des G r u n d s a t z e s 1. Vergleichsverfahren als besondere Prozeßart 2. Anwendbarkeit weiterer Gesetze 3. Ergänzende Anwendbarkeit der ZPO

II. E i n z e l h e i t e n 4. Vorschriften für das Gericht 5. Vorschriften für Prozeßhandlungen der Beteiligten 6. Vorschriften für den Verfahrensgang 7. Vorschriften der Zwangsvollstreckung 8. Armenrecht

I. Tragweite des Grundsatzes 1. Das Vergleichsverfahren, das als Gestaltung der Schuldnerverbindlichkeiten mit gerichtlicher Hilfe begrifflich zur freiwilligen Gerichtsbarkeit gehört, ist gleich dem Konkurs (§ 72 KO), in den es ja ausmünden kann, positiv-rechtlich eine besondere Prozeßart, auf welche die Vorschriften der ZPO anwendbar sind, und zwar die für das amtsgerichtliche Verfahren geltenden (§2 I 1; KO §71 I). Der Grundsatz schließt die reichs- wie landesrechtlichen Vorschriften der freiwilligen Gerichtsbarkeit aus, und zwar auch bezüglich derjenigen Akte, die nicht das Vergleichsverfahren als solches betreffen, bei denen vielmehr der Vergleichsrichter unzweifelhaft als Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, wie bei der Abwicklung gegenseitiger Verträge (§§ 50 ff.; RG 100 1). Vgl freilich § 41 A. 12 b; §50 A. 16 ff. 2. Mit den Vorschriften der ZPO sind ohne weiteres audi die des GVG entsprechend anwendbar. Das GKG und die RAGO, die schon durch die insoweit fortgehende VglO 1927 ergänzt und bezüglich der §§ 48 a, 48 b GKG durch die jetzige VglO neu gefaßt worden sind (§§ 129, 130 II 1), gelten unmittelbar. ZGO: § 116 A . 4 c . — Entsprechende Anwendung der Verfahrensvorschriften der KO ist nicht wie in § 63 öster.AusglO generell, sondern nur vereinzelt (zB §§ 21; 113 Nr. 1) vorgeschrieben; daher gegen den Vergleichsschuldner kein Zwang wie gegen den Gemeinschuldner nach §§ 101, 121, 125 KO. 3. Die Vorschriften der ZPO gelten nur ergänzend. Besonderheiten sind namentlich: Herrschaft des Untersuchungsgrundsatzes (§ 116), freigestellte Mündlichkeit (§ 117), Zustellung durch Aufgabe zur Post (§ 118), Grundsatz öffentlicher Bekanntmachung der wesentlichen Verfahrenstatsachen, die zugleich die Zustellung ersetzt (§ 119), Unanfechtbarkeit der Entscheidungen als Regel mit Sondervorschriften für das einzige Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§ 121), erweiterte, aber beschränkbare Akteneinsicht (§ 120).

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§115 § 116

Anm. 4 — 8

Grundsatz Amtsbetrieb II. Einzelheiten

4. Für das; Gericht gelten entsprechend die Vorschriften über richterliche Verhandlungsleitung, Gerichtssprache und Sitzungspolizei (§§ 136 f. ZPO; §5 176 f., 184 ff. GVG; Beschwerde gegen Strafbeschlüsse: § 121 A. 4, 6), Sitzungsniederschrift (§§ 159 ff. ZPO; auch gegen den Inhalt des Bestätigungsbeschlusses nur Nachweis der Fälschung zulässig: RG 146 143). Rechtshilfe (s. aber § 20 A. 5) sowie über Ausschluß und Ablehnung von Gerichtspersonen (§§ 41 ff. ZPO; bei Richterablehnung gelten keine anderen Gesichtspunkte als im Streitverfahren: aM OLG Celle JW 1930; 565; Beschwerde § 121 A. 10, 11). 5. Für Prozeßhandlungen des Schuldners, der Gläubiger, Verwalter undi Beiratsmitglieder gelten die Vorschriften über Prozeßfähigkeit und gesetzliche Vertretung (§§ 51 f., 56 f. ZPO; Legitimationsnachweis nur bei Bedenken erforderlich; Zeugnisse des Registergerichts: § 9 III HGB) sowie Prozeßbevollmächtigte und Beistände (§§ 78, 90, 157 ZPO). Kein Anwaltszwang, aber gesetzlicher Ausschluß der die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig betreibenden Personen vom Auftreten in Gläubigerversammlung und Vergleichstermin, mit Ausnahme der dazu von. der Justizverwaltung ermächtigten Prozeßagenten. —• Erklärungen außerhalb Vergleichstermin und Gläubigerversammlung schriftlich oder zu Protokoll (§ 496 II 1 ZPO). 6. Für den Verfahrensgang gelten entsprechend die Vorschriften über Termine und Fristen (ZPO §§ 218 f., 221) und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumnis einer Notfrist. Neuer Vergleichstermin bei unabwendbarer Terminsversäumnis des Schuldners: § 100 II 2. Unanwendbar sind die Vorschriften über Unterbrechung und Aussetzung, und zwar — von den Nebenverfahren nach §§41 IV, 43 III, 45 II 2 abgesehen •— auch in der Beschwerdeinstanz (§ 121 A. 11 e). Verlust der Prozeßfähigkeit: § 66 A. 20 ff.; Tod des Schuldners: §113 A. 65 ff. Ruhen des Verfahrens kommt nicht in Betracht, Gerichtsferien sind ohne Einfluß (§ 202 GVG), Armenrecht für Schuldner ausgeschlossen (arg. § 17 Nr. 6; M a y e r A. 4). 7. Die Vorschriften der Zwangsvollstreckung sind, abgesehen von denjenigen über die formelle Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit der Beschlüsse (§§ 705, 794 I 3, 795 ZPO) nur auf die es berührenden Vollstreckungsmaßnahmen (§§ 13, 47 f., 96 III; vgl auch § 85) anwendbar. Gläubigeranfechtung ist den beteiligten Gläubigem verschlossen. 8. Aus dem Ablehnungsgrund des § 17 Nr. 6 (mangelnde Kostendeckung) folgt eindeutig, daß dem Schuldner für das gerichtliche Vergleichsverfahren, auch schon für das Eröffnungsverfahren, Armenrecht (§§ 114 ff. ZPO) nicht bewilligt werden kann ( M a y e r A. 4; K i e s o w A.2; V o g e 1 s - N ö 11 © § 17 VI 1; K r i e g § 17 A. 8).

§ 116 Amtsbetrieb Das Gericht hat alle das Verfahren betreffenden Ermittlungen anzustellen. Es kann zu diesem Zwecke insbesondere den Schuldner hören, Zeugen und Sachverständige vernehmen und eine Gläubigerversammlung berufen; für die Berufung dieser Gläubigerversammlung genügt öffentliche Bekanntmachung des l'ermins. a. § 9. E. § 112 Die Vorschrift entspricht dem bisherigen Recht. Materialien: Begr. I S. 18. Ber. S. 29. Begr. II S. 88 f.; III S. 393. 1. Untersuchungsgrundsatz 2. Geltungsbereich 3. Notwendigkeit und Umfang der Ermittlungen 4. Wahl der Mittel

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5. Gläubigerversammlung 6. Versammlung der Teilschuldverschreibungsgläubiger 7. Kosten

Amtsbetrieb

§ 116 Anm. 1 — 4

1. Mit Amtsbetrieb meint die Vorschrift den Untersuchungsgrundsatz: Das Gericht hat alle das Verfahren betreffenden Ermittlungen anzustellen (Satz 1). Es ist dabei weder an Anträge und Anregungen der Beteiligten gebunden, noch darf es sich ohne eigene Stellungnahme auf sie beschränken. Damit ist zugleich -— freilich nur in den Grenzen dieser Ermittlungspflicht — der Grundsatz der materiellen Wahrheit anerkannt. So hat zB die Erklärung des Schuldners über seine Zahlungsunfähigkeit nicht die Wirkung eines bindenden Geständnisses (§§288, 290 ZPO). Die prozessuale Wahrheitspflicht ( § 1 3 8 1 ZPO) ergibt sich für die Beteiligten schon aus § 115 ( B e c k e r D J 1937, 269). 2. Geltung hat der Untersuchungsgrundsatz auch im Vor- und Nach verfahren; im Beschwerdeverfahren aber nur dort, wo die Beschwerde durch die VglO selbst zugelassen ist, also nicht in den Fällen des § 121 A. 3, 4. Er gilt auch, wenn ein Antrag notwendig ist, sobald nur der Antrag gestellt ist. Beschaffung der Antragserfordernisse (§ 17 Nr. 1) ist jedoch ausschließlich Sache des Antragstellers. E r gilt weiterhin auch für die eine Entschließung nur mittelbar vorbereitenden Umstände; so für die Erhebungen über ein angebliches Aussonderungsrecht (zB zufolge Sicherungsübereignung eines Warenlagers), von dessen Nichtbestehen die Durchführbarkeit eines Vergleichs abhängt (§§ 18 Nr. 3, 4; 1001 Nr. 1). Darum gilt § 116 auch für die gerichtliche Unterstützung des Vergleichswalters in dessen Überwachungs- und Ermittlungstätigkeit (§§ 39 f., 96 II); aber nicht für solche Akte, die die Geschäftsführung des Schuldners erleichtern sollen. Mitunter beschränkt sich die richterliche Prüfung nur auf die rechtliche Schlüssigkeit (so bei der Frage des Beteiligt- oder Nichtbeteiligtseins einer Forderung) oder läßt das Gesetz Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO) genügen (zB §§ 3 IV, 100 II 2). 3. Notwendigkeit und Umfang der Ermittlungen bestimmt der Richter nach pflichtmäßigem Ermessen. Anträge der Beteiligten bilden nur Anregungen der Amtstätigkeit und bedürfen daher keiner Bescheidung, auch keiner Zurückweisung. Vorgeschriebenes Gehör: §§ 14, 66 II, 78 II, 111 Nr. 3. Im Rahmen der dem Verwalter und einem Gläubigerbeirat obliegenden Überwachung kann sich der Richter auf Auskünfte dieser Organe beschränken, es sei denn, daß diese selbst der Pflichtwidrigkeit verdächtig sind oder gerichtlich© Ermittlungen anregen. 4. Auch in der Wahl der Mittel ist der Richter frei. Nur müssen sie verfahrensrechtlich statthaft sein ( V o g e l s S. 515). Als solche kommen in Betracht: a) Auskünfte von Behörden, Einsichtnahme in deren Akten. Auskunftspflicht von Behörden besteht aber nur im Rahmen spezieller Rechtssätze, Dienstvorschriften und gewohnheitsmäßiger Übung, nicht schon auf Grund des § 116. Deshalb gilt auch hinsichtlich des Schuldners das Steuergeheimnis (RAbgO §§ 8, 22, 371). b) Schriftliche und mündliche Auskünfte des Verwalters und der Beiratsmitglieder sowie Gutachten amtlicher Berufsvertretungen und Prüfungsverbände (§§ 14, 111 Nr. 3). c) Gehör des Schuldners, von Zeugen und Sachverständigen (Satz 2). Aus dieser Gegenüberstellung in Satz 2 folgt, daß der Schuldner hierbei nicht Zeuge ist, sondern Parteistellung hat (daher Zeugnisverweigerungsrecht seiner Angehörigen nach § 3 8 3 Nr. 1—3 ZPO: J a e g e r GA. S. 7 3 m . Verw, K i e s o w A. 8, S a m o l e w i t z A. 2). Versicherung des Schuldners an Eides Statt (oben 2) muß allgemein zulässig sein ( K i e s o w A. 7). Ebenso Parteivernehmung, auch eidliche (entsprechend §§ 448, 452 ZPO; aM V o g e l s aaO). Sie ist, anders als der frühere Parteieid, kein Beweismittel von formeller Beweiskraft. Und § 69 I I bedeutet keine Beschränkung, sondern eine Erweiterung der Eideslast des Schuldners. Aus der Parteistellung des Schuldners folgt auch sein Recht auf Anwesenheit bei förmlicher Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen (§§375 f., 406 f., 478 f. ZPO; aM K i e s o w A. 8; L e v y § 8 A. 1). Das Gericht kann sich mit uneidlichem, auch schriftlichem (§ 377 III, IV ZPO), ja rein informatorischem Gehör begnügen („Ermittlungen"; L e v y , S a m o l e w i t z aaO), der Schuldner aber nicht auf Beeidigung verzichten (oben 1). Auch Vergleichsgläubiger sind zeugnisfähig (aM S y d o w - B u s c h A. 4). Die ZGO ist anwendbar ( K i e s o w aaO). d) Vergleichswalter müssen ihre Handakten und die auf das Verfahren bezüglichen 1071

§ 116

Amtsbetrieb

Anm. 5 — 7 Urkunden kraft Amtspflicht vorlegen (§ 38 A. 3); dritte Personen nur solche Urkunden, die sie über den Verwalter erlangt haben (Justizverwaltunigszwang: § 41 A. 13). 5. Auch eine Gläubigerversammlung hat das Gericht nach pflichtmäßigem Ermessen von Amts wegen oder auf Anregung zu berufen. Sie ist aber fakultativ und kann auch durch Dienstaufsichtsbeschwerde nicht erzwungen werden ( K i e s o w A. 9). Sie dient entgegen Begr. II 89 nicht nur der gerichtlichen Ermittlung, sondern gleichermaßen der Unterrichtung der Gläubigerschaft. Eine solche Information und Aussprache untei objektiver Leitung des Richters liegt im Interesse gerade des ehrlichen Schuldners. Sie ist auch praktischer als eine das Verfahren verlängernde, zudem gesetzlich erschwerte Vertagung des Vergleichstermins (§ 77); um so mehr, als sie schon im Vorverfahren berufen werden kann ( K i e s o w aaO; L u c a s A.II; L e v y KTr 1927, 139). Zulässig ist sie auch nach dem Vergleichstermin, sei es im Nachverfahren oder bei versagter Bestätigung in der Beschwerdeinstanz (letzteres Str.; aM K i e s o w A. 10, M a y e r A. 6). — Die Berufung, soweit möglich unter Angabe der Tagesordnung, geschieht durch Ladung, öffentliche Bekanntmachung ist daneben nicht vorgesehen, kann aber zur Vereinfachung statt der Ladungen angeordnet werden (Satz 2). Ladung ist rechtspsychologisch empfehlenswerter. Auch nichtbeteiligte1 Gläubiger können geladen werden, etwa weil sie stillhalten sollen. Auch sonst können sie, wie im Vergleichstermin, erscheinen und sind auf ihren Antrag zu hören (entspr. § 66 II; L u c a s aaO). Schuldner ist stets zu laden. Unentschuldigtes Nichterscheinen: §§17 Nr. 2, 100 I Nr. 2. — Der rein informatorische Zweck der Versammlung schließt Abstimmungen und Beschlüsse notwendig aus (Begr. aaO). Auch „unverbindliche Probeabstimmungen" sollten, außer bei Veräußerungsverboten (vgl §581: Antragsrecht) unterbleiben. Sie verschieben nur zu leicht die Verantwortung. 6. Auch Versammlungen der Teilschuldverschreibungsgläubiger nach Maßgabe des SchuldverschrG v. 4. Dez. 1899 hat der Vergleichsrichter zu berufen und zu leiten (§§ 18 II, 19 a des G.). Die Berufung einer Versammlung zwecks Bestellung eines gemeinsamen Vertreters der Teilschuldverschreibungsgläubiger im Vergleichsverfahren ist dem Vergleichsrichter sogar zwingend vorgeschrieben, auch wenn die Gläubiger gesetzlich durch ein Sondervorrecht oder vertraglich durch ein Absonderungsrecht privilegiert sind (§ 27 A. 17). Die Pflicht, die Versammlung zu dem Zweck unverzüglich zu berufen, entsteht freilich erst zufolge Eröffnung des Verfahrens (§§ 18 III Halbs. 1, 19 des G.). Da nun aber unser § 110 nicht auf das eigentliche Vergleichsverfahren beschränkt ist, bestehen keine Bedenken, dem Vergleichsrichter die Zuständigkeit zur Berufung wie zur Leitung auch schon im Vorverfahren zuzugestehen. Er muß deshalb — schon zwecks Zeitgewinns — auch befugt sein, die Versammlung sofort nach Eingang des Vergleichsantrags zu berufen und zusammen mit diesem gem. § 11 II VglO, § 6 SchuldverschrG öffentlich bekanntzumachen. Die alsbaldige Berufung behält auch dann ihren guten Sinn, wenn es nicht zur Eröffnung des Vergleichsverfahrens, sondern zum Anschlußkonkurs kommt. Das Gericht kann von der Einberufung absehen, wenn bereits ein gemeinsamer Vertreter bestellt ist (§§ 19 a, 18 III Halbs. 2 des G.). Im Hinblick auf § 10 II, III Ges. wird freilich auch dann eine Gläubigerversammlung praktisch unumgänglich sein, damit sie, falls dies nicht schon vor dem Verfahren geschehen, den Vertreter zum Kapitalnachlaß ermächtige und die Einzelgläubiger von der selbständigen Geltendmachung ihrer Rechte ausschließe (s. dazu § 71 A. 8, § 74 A. 24). — Auch sonstige Versammlungen der Schuldverschreibungsgläubigei hat der Vergleichsrichter zu berufen, besonders wenn eine Kürzung der ihnen zustehenden Sondervorrechte oder Absonderungsrechte zur Durchführbarkeit des Vergleichs beschlossen werden soll. Doch kann der Richter hier einen Antrag abwarten, den man entsprechend § 18 V Ges. auch dem Verwalter zugestehen muß. 7. Die gerichtlichen Kosten der Ermittlungen und Gläubigerversammlungen treffen den Schuldner (§ 78 a GKG). Sie bilden nichtbeteiligte Ansprüche und im Anschlußkonkurs Massekosten (§ 105; KO § 58 Nr. 1). Auslagenvorschuß darf das Gericht nicht verlangen: § 379 ZPO und § 84 GKG gelten im Bereich des Untersuchungsgrundsatzes nicht (K i e s o w A. 8, L e v y KTR 1928, 172 gegen LG Berlin ebd., V o g e 1 s S. 152).

1072

Mündliche Verhandlung Zustellungen

1. Geltungsbereich der Vorschrift 2. Anordnung mündlicher Verhandlung

§117 §

Anm. 1—4

118

3. Entscheidungen 4. Wirksamwerden

1. Geltungsbereich der Vorschrift auch dort, wo vorherige Anhörung von Beteiligten vorgesehen ist (zB §§ 14, 50 II, 51 II, 78 II, 92 II). (Diesen soll damit nur Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden, die nach Ermessen des Gerichts schriftlich oder mündlich geschehen kann. Vorgeschrieben ist mündliche Verhandlung nur für den Vergleichstermin (§ 66). Dies muß auch für Gläubigerversammlungen (§ 116) gelten, deren Berufung und Gegenstand aber im Ermessen des Gerichts steht. 2. Wird mündliche Verhandlung angeordnet, so geschehen Terminsbestimmung und Ladungen von Amts wegen (§§ 115, 118; ZPO § 4971). Wer als beteiligt zuzuziehen ist, hängt vom Einzelfall ab (zB § 50 II 3). Niederschrift über die Verhandlung: § 159 f. ZPO. Die mündliche Verhandlung ist, auch im Vergleichstermin, nicht „Verhandlung der Parteien über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht" im Sinne des § 128 ZPO und deshalb (arg. § 169 GVG) auch im Vergleichstermin nicht öffentlich (Zulassung Nichtbeteiligter: § 66; GVG § 175 II). Sie schafft deshalb auch nicht die ausschließliche Entscheidungsgrundlage. Vielmehr hat das Gericht auch Tatsachen zu berücksichtigen, die die Beteiligten weder mündlich noch schriftlich vorgebracht haben (Untersuchungsgrundsatz: § 116). 3. Die Entscheidungen ergehen stets als Beschlüsse, die regelmäßig unanfechtbar sind (§ 121). § 309 ZPO gilt nicht (L e v y A. 1). Auf mündliche Verhandlung ergehende Beschlüsse sind zu verkünden (§ 115; ZPO § 3291), die anderen den jeweils Beteiligten nach §118 zuzustellen; ein zur Ablehnung der Erfüllung eines gegenseitigen Vertrags ermächtigender Beschluß auch dem Vertragsgegner (§ 50 II 6). Öffentliche Bekanntmachung als Zustellungsersatz: § 119 A. 2 ff. — Beschwerdefähige Beschlüsse sind zu begründen ( R o s e n b e r g Lehrb. § 5 6 1 2 b m. Verw). 4. Wirksamwerden regelmäßig mit vorschriftsmäßiger Bekanntgabe, also regelmäßig mit Verkündung (§ 329 I ZPO). Besonderheiten: §§ 21, 60 (die angegebene Stunde), §§ 80 III, 96 VI 2, 101 sowie 19 III, IV (Eintritt der Rechtskraft).

(1) D i e Zustellungen erfolgen von Amts wegen, und zwar durch Aufgabe zur Post. Einer Beglaubigung des zuzustellenden Schriftstücks bedarf es nicht. (2) Die Postsendung ist, wenn die Person, an die zugestellt werden soll, sidi im Ausland befindet, mit der Bezeichnung „Einsdireiben" zu versehen. (3) An Personen, deren Aufenthalt unbekannt ist, wird nicht zugestellt. Haben sie einen zur Empfangnahme von Zustellungen befugten Vertreter, der im Inland wohnt und dem Gericht bekannt ist, so wird dem Vertreter zugestellt a. §11. E. §§111; 113 I, II Die Vorschrift entspricht dem bisherigen Recht. Materialien? Begr. I' S. 18; II S. 89; III S. 393. 1073

§ 118

Zustellungen

Anm. 1—5 I. A l l g e m e i n e s 1. Geltungsbereich 2. Notwendigkeit der Zustellung Ii. B e w i r k e n d e r Z u s t e l l u n g e n 3. von Amts wegen 4. durch Aufgabe zur Post

III. B e s o n d e r h e i t e n 5. Zustellung ins Ausland 6. Ausschluß öffentlicher Zustellung 7. Zustellung nach den RegelVorschriften

I. Allgemeines 1. § 118 hat Geltung nicht nur im Vergleichs-(Vor-)verfahren, sondern, auch für die Entscheidungen über den Anschlußkonkurs. In Betracht kommt Zustellung nur bei gerichtlichen Ladungen und Beschlüssen, nicht bei Mitteilungen (zB §§ 23 I, 40 III, 76, 78 IV). 2. Über die Notwendigkeit der Zustellung von Beschlüssen und Verfügungen ergibt die entsprechende, aber nur ergänzende Anwendbarkeit der ZPO folgendes. Verkündete Beschlüsse bedürfen (arg. § 329 I, III 1 ZPO) der Zustellung nur in den Fällen, wo es die VglO ausnahmsweise vorschreibt (zB §§50 II 6, 81 I, 98 III 1 mit 90 I>. Vgl noch § 121 II 3. Nichtverkündete Beschlüsse sind, soweit nicht öffentliche Bekanntmachung genügen soll (zB §§11 I, 15 II 2, 19 V 2 gegen 1) entsprechend § 329 III 1 ZPO zuzustellen. Dem, formlose Mitteilung zulassenden § 329 III 2 ZPO steht § 118 als Sondernorm (§ 115) entgegen. Daß die VglO für Einzelfälle Zustellung ausdrücklich anordnet, ist kein Einwand, sondern hat nur den Zweck, insoweit den Kreis der Adressaten festzulegen und Zustellung auch für verkündete Beschlüsse vorzuschreiben II. Bewirken der Zustellungen (Abs. 1) 3. Zustellungen geschehen von Amts wegen. Für ihre Bewirkung hat also die Geschäftsstelle zu sorgen (§ 209 ZPO). Das zuzustellende Schriftstück bedarf keiner Beglaubigung (Satz 2). Wäre der Satz lediglich eine Ausnahme von § 210 ZPO (so K i e s o w A. 5), so würde er seinen Zweck, die Geschäftsstelle zu entlasten, nicht erfüllen. Sind doch die von Amts wegen zuzustellenden Beschlüsse und Ladungen auszufertigen ( S t e i n J o n a s §170 II 3). Sachlich aber ist auch die Ausfertigung (§§317 III, 329 II ZPO) eine Beglaubigung, nur eben nicht bloß eine solche der Richtigkeit der Abschrift (beglaubigte Abschrift), sondern eine Bescheinigung, daß der Abschrift das Original zugrunde gelegen hat. Dies rechtfertigt den Schluß, daß zufolge Satz 2 gerichtliche Beschlüsse nicht ausgefertigt zu werden brauchen und Ladungen auch durch Vordruck ohne handschriftliche Unterzeichnung geschehen können (aM V o g e 1 s A. 2). In den Fällen der §§ 13, 48 II ist freilich im Hinblick auf § 775 Nr. 1, 2 ZPO Zustellung einer Ausfertigung unentbehrlich. Ebenso muß dem Verwalter der seine Bestellung verfügende Beschluß in Ausfertigung zugestellt oder gem. § 212 b ZPO ausgehändigt werden, da er die frühere Bestallung (a. § 43) ersetzt. 4. Zustellung durch Aufgabe zur Post bedeutet, daß mit Einwurf des adressierten Schriftstücks in den Postbriefkasten (nicht erst mit dessen Entleerung, so irrig K a r g e r ZPO 50, 198) die Aufgabe zur Post geschehen und damit die Zustellung als bewirkt anzusehen ist, selbst wenn die Sendung als unbestellbar zurückkommt oder erwiesenermaßen nicht an ihre Anschrift gelangt (§ 173 I 3 ZPO). Der gem. § 213 ZPO erforderliche Aktenvermerk kann bei Zustellung an die Vergleichsgläubiger als Sammelvermerk unter Hinweis auf das Gläubigerverzeichnis ( § 6 1 5 , III) geschehen. Der Zeitpunkt der Aufgabe ¡ist auch maßgebend für den Beginn einer Beschwerdefrist (§ 121 II 3). Erreicht der zugestellte Beschluß die Adresse nicht oder nicht rechtzeitig, so kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand! zulässig sein (§§ 233 f. ZPO. „Einschreiben" der Postsendung (§ 175 II ZPO) kann nach dem Vereinfachungszweck des § 118 nur ein beschwerdebefugter Adressat verlangen (zu weit V o g e l s A. 3). III.

Besonderheiten

5. Auch an Personen im Ausland geschieht die Zustellung durch Aufgiabe zur Post, aber unter Einschreiben (Abs. 2); so (gegen § 200 ZPO) auch an einen im Ausland exterrito1074

§

Zustellungen Öffentliche Bekanntmachungen

118

§119

Anm.6,7 Anm. 1

rialen Deutschen ( V o g e l s A. 4). Da Einschreiben hier zwingend ist, gehört die Einschreibegebühr zu den Verfahrenskosten (K i e s o -W A. 3). An Adressaten, die im Inland Wohnort oder gewerbliche Niederlassung haben, wird auch dann im Inland zugestellt, wenn sie sich im Ausland befinden. Einschreiben, das doch nur die Verlustgefahr verringern soll, ist deshalb überflüssig (abw. K i e s o w aaO). 6. Abs. 3 schließt öffentliche Zustellungen aus: An Personen unbekannten Aufenthalts wird nur dann zugestellt, wenn sie einen, im Inland, nicht notwendig am Ort oder im Bezirk des Vergleichsgerichts wohnenden, zur Empfangnahme von Zustellungen befugten Vertreter haben, der dem Vergleichs gericht bekannt, nicht notwendig ihm gerade für das Vergleichsverfahren benannt ist (vgl noch § 6 III 2). Anschrift erfolgt an den Zustellungsvertreter. 7. Der Vergleichsrichter kann Zustellung nach den Regelvorschriften (§§ 208 ff. ZPÖ) anordnen. So besonders bei Ladung des Schuldners (wegen §§ 17 Nr. 2, 100 Nr. 2), von Zeugen und bei Gehör der Berufsvertretung (§ 14 A. 3 a). Nicht zu empfehlen ist eine solche Anordnung dort, wo die Zustellung eine Beschwerdefrist in Lauf setzt (§ 121 II 3) oder sich an sie eine gesetzliche Vermutung knüpft (§§ 62 IV 2, 63 III 3). § 212 b ZPO ist, soweit überhaupt, auch im Vergleichsverfahren anwendbar.

(1) In den öffentlichen Bekanntmachungen ist der Schuldner genau zu bezeichnen, insbesondere sind seine Anschrift und sein Geschäftszweig anzugeben. (2) Die öffentlichen Bekanntmachungen erfolgen durch mindestens einmalige Einrückung in das zur Veröffentlichung amtlicher Bekanntmachungen des Gerichts bestimmte Blatt; die Einriickung kann auszugsweise geschehen. Die Bekanntmachung gilt als bewirkt mit dem Ablauf des zweiten Tages nach der Ausgabe des die Einrückung oder'die erste Einrückung enthaltenden Blattes. (3) Die Bekanntmachung ist auszugsweise in den Deutschen Reichsanzeiger* einzurücken; auch kann das Gericht weitere Bekanntmachungen anordnen. (4) Die öffentliche Bekanntmachung gilt als Zustellung an alle Beteiligten, auch wenn dieses Gesetz neben ihr eine besondere Zustellung vorschreibt a. § 12. E. §§ 111, 113 III, IV Die Vorschrift entspricht dem a. § 12. Materialien: Begr. I S. 18; II S. 89; III S. 393. 1. Fälle 2. Verfahren 3. Die Blätter

4. Wirksamwerden 5. Die Fiktion des Abs. 4

1. Die Fälle. Der „Grundsatz der Öffentlichkeit" ist im Gegensatz zur Geschäftsaufsicht (§§ 22 I, 70 AufsVO) zum Schutze nicht bloß der Gläubiger, sondern des: wirtschaftlichen Verkehrs überhaupt weitgehend durchgeführt; und zwar in der neuen Ordnimg ohne Rücksicht auf die Kosten noch schärfer als in der alten. Öffentlich bekanntzumachen sind: a) der Eingang des Vergleichsantrags und der Name des vorläufigen Verwalters (§ 111); b) Die Rücknahme des Vergleichsantrags und Beendigung des Verwalteramts " An Stelle des Deutschen Reichsanzeigers ist im Bereiche der Bundesrepublik Deutsdüand durch das G. über Bekanntmachungen v. 17. Mai 1950, BGBl. S. 189, in Kraft seit 1. Juli 1950 (§ 7 I), der B u n d e s a n z e i g e r getreten ( § 1 1 ) . Bekanntmadlungen, die zwischen dem 9. Mai 1945 und dem Tage des Inkrafttretens des Gesetzes in einem amtlidien Veröffentlidiungsblatt oder gemäß Anordnung des zuständigen Gerichts erfolgt sind, gelten als rechts wirksam bewirkt (§ 6).

1075

§ 119

Öffentliche Bekanntmachungen

Anm. 2—4

(§15112); c) der die Eröffnung des Vergleichsverfahrens und des Anschlußkonkurses rechtskräftig ablehnende Beschluß (§ 19 V); d) der Eröffnungsbeschluß mit Angabe des Vergleichswalters und des Vergleichstermins (§ 22 I); e) jede Verlegung des Vergleichstermins (§ 20 A. 7) sowie die Anberaumung eines neuen Vergleichstermins im Falle des §100112, nicht aber eine Vertagung des Termins (§§77IV; 100 II 3, 4: Verkündung); f) Erlaß eines allgemeinen Veräußerungsverbots vor oder nach Verfahrensbeginn sowie bei vereinbarter Überwachung (§§ 12, 3; 60 II 1; 94 II); g) Aufhebung eines allgemeinen Veräußerungsverbots (§§ 12, 3; 65 II; 94 II) sowie Außerkrafttreten eines solchen (§§ 19 III 2; 81 II; 96 VI 2; 98 II; 101, 2); h) die rechtskräftig gewordenen Beschlüsse, die dem Vergleich die Bestätigung versagen oder das Verfahren einstellen, wenn nicht zugleich Konkurs eröffnet ist (§§ 81 I; 96 VT 2; 101, 2), während es neben der Bekanntmachung der Eröffnung des Anschlußkonkurses (§ 111 KO) einer Veröffentlichung des Versagungs- oder Einstellungsbeschlusses ebensowenig bedarf wie einer solchen des Ablehnungsbeschlusses (§ 19 V 2); i) die Aufhebung des Verfahrens (§ 98 III mit §§ 90 I; 91 I; 96 IV; VII); k) der Termin einer Gläubigerversammlung, sofern zu ihr nicht geladen wird (§ 116). 2. Verfahren. Bewirkt wird die öffentliche Bekanntmachung durch die Geschäftsstelle (vgl § 22 I). Der Richter aber hat zu bestimmen, was, wie und wie oft bekanntzumachen ist, insbesondere ob die Bekanntmachung von Beschlüssen wörtlich oder auszugsweise (Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2) geschehen soll. Die Bekanntmachung im Auszug steht der wörtlichen Wiedergabe in der Wirkung gleich. Bei allen Bekanntmachungen ist der Schuldner sowohl in seinem eigenen Interesse als; in dem der Gläubiger und des Geschäftsverkehrs genau zu bezeichnen. Hierbei sind sein bürgerlicher wie sein kaufmännischer Name, insbesondere aber seine Anschrift und sein Geschäftszweig anzugeben (Abs. 1). Bei Unrichtigkeit, nicht notwendig auch bei Unvollständigkeit der Angaben ist die Bekanntmachung wirkungslos. 3. Die Blätter. Die m a ß g e b e n d e Veröffentlichung ist die Einrückung in das für amtliche Bekanntmachungen des Vergleichsgerichts bestimmte Blatt. Sie kann nach dem Ermessen des Richters ein- oder mehrmalig erfolgen (Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1). Neben der Veröffentlichung im Amtsblatt des Vergleichsgerichts m u ß die Bekanntmachung auszugsweise im Bundesanzeiger geschehen, und kann eine solche — wiederum auszugsweise — in weiteren Blättern angeordnet werden (Abs. 3). Die Bekanntgabe im Bundesanzeiger liest niemand, die in nichtamtlichen Blättern ist kostspielig. Audi diese zusätzlichen Bekanntmachungen sind alsbald zu verfügen und zu bewirken. Sammelbekanntmachungen dürften nur bei gleichzeitig von demselben Gericht bekanntzumachenden Akten wesensgleichen Inhalts zulässig sein. Die vorgeschriebene Einrückung im Bundesanzeiger hat nur instruktioneile Bedeutung. Ihre Unterlassung macht die Bekanntmachung im Amtsblatt nicht unwirksam. Die fehlende Verkündung im Amtsblatt wird durch die Einrückung in den Bundesanzeiger nicht ersetzt. Nur die Bekanntmachung im Amtsblatt vermag die Rechtswirkungen auszulösen, die das Gesetz an die öffentliche Bekanntmachung knüpft. So gilt nur sie als Zustellung an alle Beteiligten (Abs. 4). Und nur mit Bewirkung der Bekanntmachung des allgemeinen Veräußerungsverbots im Amtsblatt wird die Kenntnis der Schuldner des Vergleichsschuldners von dem Verbote vermutet (§ 62 IV 2). Bezüglich der vor Bekanntmachung im Amtsblatt (oder Zustellung) des allgemeinen Veräußerungsverbots erfolgten Zahlungen gilt die Vermutung gegen die Drittschuldner nicht. Solchenfalls muß vielmehr diesen die Kenntnis vom Erlaß des Veräußerungsverbots (§ 62 IV 1) nachgewiesen werden. Der gute Glaube eines Drittschuldners wird aber schon durch den Beweis, daß er die Anordnung des Verbots im Bundesanzeiger oder in einem nichtamtlichen Blatt gelesen hat, widerlegt. Dies beruht darauf, daß die Wirksamkeit des allgemeinen Veräußerungsverbots gem. § 60 I schon vor der öffentlichen Bekanntmachung eintritt, also die Veröffentlichung im Amtsblatt insoweit nur deklaratorische Bedeutung hat. 4. Wirksam werden die öffentlichen Bekanntmachungen mit Ablauf des zweiten Tages nach der Ausgabe des die •—• erste •—• Einrückung enthaltenden Amtsblatts (Abs. 2 Satz 2). Dies gilt selbst dann, wenn die Bekanntmachung im Bundesanzeiger oder in anderen Blättern früher erfolgt sein sollte (J a e g e r § 76 A. 3 mit Rspr) Maßgebend ist die 1076

Akteneinsicht

§

119

Öffentliche Bekanntmachungen

§

120

Anm. 5

tatsächliche Zeit der Ausgabe, nicht das Datum der Nummer, und zwar der Ausgabe am Erscheinungsort. Der Ausgabetag zählt nicht mit. Daß der zweite Tag auf einen Sonntag oder allgemeinen Feiertag fällt, schiebt den Eintritt der Wirksamkeit nicht hinaus (so mit Recht J a e g e r § 76 A. 4, da keine Fristberechnung im Sinne des § 222 ZPO; dagegen M e n t z e l §76 A. 3, K i e s o w A. 4). Wirksamweiden der öffentlichen Bekanntmachung bedeutet die Zeit ihres Bewirktseins, ist also nicht dasselbe wie Wirksamwerden des öffentlich bekanntzumachenden Beschlusses. Die Wirksamkeit der Beschlüsse tritt vielmehr regelmäßig schon vor der öffentlichen Bekanntmachung ein (vgl besonders §§ 11 I; 15 II 1; 19 III — V; 21; 60; 81; 95; 96 VI; 101, 2). Bei Erlaß des allgemeinen Veräußerungsverbots hängt von der öffentlichen Bekanntmachung lediglich die Vermutung der Kenntnis der Drittschuldner ab (oben 3). Nur die richterliche Aufhebung (nicht jedoch das gesetzliche Außerkrafttreten) des allgemeinen Veräußerungsverbots (§§ 65 II; 12, 2; 94 II) sowie die Aufhebung des Verfahrens (§ 98) knüpfen sich in ihrer Wirksamkeit an die öffentliche Bekanntmachung, und zwar auch dann, wenn der Beschluß bereits vor dieser dem Schuldner zugestellt worden war (so für den Konkurs herrschende Meinung: vgl statt aller J a e g e f §76 A. 5 und § 163 A. 4 mit Verw, ebenso M a t z k e JW 1935, 375 gegen LG Berlin v. 27. Sept. 1934, ebd.; V o g e l s A. II 3 a). 5. Mehrfach ordnet das Gesetz neben der öffentlichen Bekanntmachung eine Zustellung an Beteiligte an (zB §§22 II, 60 II, 65 II, 81, 96 VI 2, 98 III). Diese Zustellungen werden zufolge der Fiktion des Abs. 4 durch die öffentliche Bekanntmachung in ihren Wirkungen ersetzt, hinsichtlich ihrer Bewirkung aber nicht überflüssig. Wird erst nach Bewirkung der öffentlichen Bekanntmachung zugestellt, so gilt diese auch als Zustellungstag ( K r i e g A. 7). Unterlassen der Zustellung begründet ebensowenig wie im Konkurs (KO §76111; J a e g e r A . 2) einen Verfahrensmangel ( K i e s o w A 7 , V o g e 1 s A I I 3b). So darf das Gericht den öffentlich bekanntgemachten Vergleichstermin gar nicht verlegen oder vertagen, weil die Ladung an einzelne oder alle Gläubiger unterblieben ist. Wohl aber können aus der schuldhaften Unterlassung der neben der öffentlichen Bekanntmachung vorgeschriebenen Zustellungen Schadensersatzansprüche wegen Amtspflichtverletzunig (§ 839 BGB; art. 34 GrG) hergeleitet werden ( J a e g e r aaO; P i n n e r ZHR 91 390; aM K i e s o w aaO). Bedeutungslosigkeit der Fiktion für die Kenntnis des Vergleichsantrags und des Vergleichsverfahrens bei der besonderen Konkursanfechtung: § 107 A. 9.

§ 120 Akteneinsicht (1) Der Schuldner, der vorläufige Verwalter, der Vergleichsverwalter und jeder Gläubiger können die Akten einsehen; der Schuldner, der vorläufige Verwalter und der Vergleichsverwalter können sich Abschriften daraus erteilen lassen. (2) Gläubigern kann die Einsicht in solche Teile der Akten versagt werden, deren Kenntnis für sie ohne Bedeutung ist oder deren Geheimhaltung nach Angabe des Schuldners für die Fortführung seines Unternehmens erforderlich ist (3) Anderen als den im Abs. 1 bezeichneten Personen kann der Vorstand des Gerichts ohne Einwilligung des Schuldners die Einsicht der Akten nur gestatten, wenn ein rechtliches Interesse glaubhaft gemacht wird. a. §13. E. §114 Die Vorschrift entspricht sachlich dem bisherigen Recht. Materialien: Begr. I S. 18; II S. 89; III S. 393. 1. 2. 3. 4.

Verhältnis zumi § 299 ZPO Die Akten Ausübung des Rechts Die kraft Gesetzes Berechtigten

69 B'.ey, Vergleichsordnung

5. Beschränkungen 6. Akteneinsicht sonstiger Personen 7. Erteilung von Abschriften 1077

§ 120

Akteneinsicht

Anm. 1 — 6 1. Die Vorschrift ist Sondernorm gegenüber § 299 ZPO, schließt aber dessen ergänzende Anwendung keineswegs aus (§ 115). Deshalb sind auch hier Entscheidungsentwürfe und die eine Strafverfügung betreifenden Schriftstücke von der Einsichtnahme ausgeschlossen, nicht jedoch solche über Abstimmungen der Gläubiger, denn § 299 III versteht unter Abstimmungen nur die des Richterkollegiums. 2. Akten sind nur die Gerichtsakten (nicht auch Handakten des Verwalters: § 41 A. 12 a). Dazu gehören die f ü r das Verfahren angelegten Akten samt Antragsunterlagen, Äußerungen von Berufsvertretungen (§ 14 A. 10) und Prüfungsverbänden, Berichten der Verwalter und Beiratsmitglieder sowie etwaigen Ermittlungen ($22 III); sodann die jeweils beigezogenen Hjlfs- oder Beiakten — diese aber nur, soweit sie auf das Verfahren Bezug haben —; nicht jedoch andere beigezogene Urkunden, wie Geschäftpapiere des Schuldners oder Handelsbücher (RG J W 1893, 197; J a e g e r GA. S. 72). 3. Ausübung des Rechts, das ein entsprechendes Recht auf gerichtliche Auskunfterteilung einschließt, an Gerichtsstelle (§ 22 III; C o l m a r OLG 25, 96). Dem (vorläufigen) Verwalter kann das Gericht nach seinem Ermessen die Akten in das Geschäftslokal überlassen. Aktenversendung, soweit sie nicht durch sofortige Beschwerde (nicht Dienstaufsichtsbeschwerde) geboten ist, widerspricht dem Beschleunigungszweck. Einsichtnahme ist gebührenfrei und bedarf, von Abs. 2 abgesehen, keiner richterlichen Anordnung. Auf die Dauer des Verfahrens ist das Recht nicht beschränkt (abw. LG Karlsruhe JW 1930, 336611). 4. Kraft Gesetzes berechtigt zur Einsichtnahme sind nur die in Abs. 1 Genannten. Ihr Recht hat aber verschiedenen Umfang. Schuldner und (vorläufiger) Verwalter sind, vorbehaltlich des § 299 III ZPO, unbeschränkt berechtigt. Für die Gläubiger dagegen gilt außerdem die Schranke des Abs. 2 (unten 5). Auch die Gläubiger können das Recht durch einen Vertreter ausüben (Vollmacht: §§80 I, 88 II ZPO). Deshalb muß es auch den Gläubigerbeiratsmitgliedern, Sachwaltern und Treuhändern als ihren „Interessenvertretern" zustehen, aber wegen der Gefahr der Interessenkollision, wieder n u i in den Schranken des Abs. 2 ( K i e s o w A. 7, V o g e l s A. 1). „Gläubiger" sind nicht nur die Vergleichsgläubiger, sondern alle Gläubiger (unstr.) und nicht nur Altgläubiger, sondern auch Neugläubiger (aM K i e s o w A. 2). Auch f ü r diese kann die Kenntnis vom Verfahrensstand wichtig sein, zB für die Frage, ob nicht ein Zwangszugriff wegen zu erwartenden Anschlußkonkurses besser unterbleibt ( M a y e r A. 3). — Organe der amtlichem Berufs Vertretung: § 14 A. 4. 5. Gemäß Abs. 2 ist den Gläubigem (oben 4) die Einsicht zu versagen: a) soweit die Kenntnis des Akteninhalts „für sie", dh generell f ü r ihre Stellungnahme zum konkreten Vergleichsverfahren ohne Bedeutung ist (zB Strafliste des nicht wegen Vermögensdelikts bestraften Schuldners). Die auszunehmenden Aktenteile bestimmt der Richter, dessen Entschließung (auch nicht mit Dienstaufsichtsbeschwerde anfechtbar: K i e s o w 1 A. 3) notfalls der Urkundsbeamte einzuholen hat. b) soweit die Geheimhaltung für das Schuldneruntetmehmen erforderlich ist, aber nur zufolge der eigenen, die Aktenteile bestimmt bezeichnenden Angabe des Schuldners, auf die das- Gericht erforderlichenfalls hinwirken muß (§ 139 I ZPO), an die es aber außer bei offensichtlichem Mißbrauch ( W e i n b e r g M a n a s s e A. 3) auch gebunden ist (str.; wie hier K i e s o w A. 4, M a y e r A. 7, V o g e l s A. 2). Die Sperre, liegt auch im Gläubigerinteresse, da von der Geheimhaltung, zB von Kundenanschriften (AG Hamburg DJZ 1915, 322), die Durchführbarkeit des Vergleichs abhängen kann. 6. Andere Personen als die oben zu 4 Genannten können zwar ohne weiteres über öffentlich bekanntzumachende Tatsachen Auskunft verlangen, Einsicht in die Akten aber zufolge Abs. 3 nur mit Einwilligung des Schuldners, ohne diese jedoch nur bei Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO) eines rechtlichen, dh eines im Sinne der Rechtsordnung schutzwürdigen Interesses, zB als Kreditgeber (§ 106) oder Vergleichsbürge. Abs. 2 muß hier entsprechend gelten. Die Gestattung erfolgt durch den aufsichtsführenden Richter. Gegen Ablehnung Dienistaufsichtsbeschwerde statthaft (unstjr.).

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Akteneinsicht Rechtsmittel

§ §

120 121

Anm. 7 Anm. 1 , 2

7. Erteilung von Abschriften, aber nur aus den eigentlichen Vergleichsakten, nicht aus Hilfs-, besonders Strafakten können nur Schuldner und (vorläufiger) Verwalter verlangen (Abs. 1 Halbs. 2). Sie sind bei bescheinigtem Interesse auf Verlangen zu beglaubigen (aM K i e s o w A. 1). Im übrigen steht die Erteilung im richterlichen Ermessen. Doch ist sie für bestimmte Einzelfälle gesetzlich vorgeschrieben (§§ 22 II, 76, 78 IV). Vgl noch § 40 III 2. — Schreibgebühren: §§ 71, 76, 80 GKG. Die vom Verwalter für zweckmäßige Abschriften erlegte Gebühr ist erstattungsfähig und gehört im Anschlußkonkurs zu den Maissekosten. (§§46 I 1, 105).

§ 121 Rechtsmittel (1) Die Entscheidungen des Gerichts können nur insoweit angefochten werden, als dieses Gesetz es bestimmt. (2) Soweit eine Anfechtung stattfindet, erfolgt sie durch sofortige Beschwerde. Die Beschwerdefrist (Notfrist) beträgt eine Woche. Die Frist beginnt mit der VerVerkündung der Entscheidung oder, wenn diese nidit verkündet wird, mit ihrer Zustellung. (3) Eine weitere Beschwerde findet nicht statt. a. § 14. E. § 115; EG art. 6 Die Vorschrift entspricht dem bisherigen Recht. Materialien: Begr. I S. 18, 41, 47 Nr. 5. Ber. S. 5, 7, 13, 29. Begr. II S. 89; I i i S. 393. I. D e r G r u n d s a t z d e r Unanf e c h t b a r k e i t und seine Ausnahmen 1. Allgemeines 2. Entscheidungen des Gerichts (Abs. 1) 3. Die das Vergleichsverfahren selbst betreffenden Entscheidungen 4. Die durch die VglO selbst geregelten Nebenverfahren 5. Die nicht in der VglO selbst geregelten Nebenverfahren 6. § 88 II

II. D i e U n a n f e c h t b a r k e i t i m besonderen 7. Begriff und Wirkungen 8. Abänderung und Aufhebung 9. Ausschluß und Beschränkung der Abänderlichkeit III. D i e B e s c h w e r d e v o r schriften 10. Geltungsbereich 11. Verfahren 12. Beschwerdegründe 13. Ausschluß weiterer Beschwerde

I. Der Grundsatz der Unanfechtbarkeit und seine Ausnahmen 1. Allgemeines. Das Gesetz hat aus Gründen der Beschleunigung (Begr. I S. 18) art dein zuerst in § 19, 1 AufsVO ausgesprochenen Grundsatz der Unanfechtbarkeit festgehalten. Eine einheitliche Rechtsprechung ist damit unmöglich gemacht, und zwar auch dort, wo ausnahmsweise sofortige Beschwerde zugelassen ist, da Abs. 3 die weitere Beschwerde zum Oberlandesgericht ausschließt Der Gedanke, eine Rechtsbeschwerde zum Reichsgericht (Abg. W u n d e r l i c h : Ber. S. 13) oder wie im Mieteinigungs- und Pachtschutzverfahren einen Rechtsentscheid des Oberlandesgerichts zuzulassen (B1 e y ZZP 52 123) ist auch bei der Reform des Vergleichsrechts nicht aufgegriffen worden. 2. Entscheidungen des Gerichts (Abs. 1) sind nur solche des Vergleichsgerichts, nicht des Vollstreckungsgerichts (zB auf Grund von §§ 47, 48 I gegen II), andererseits aber alle Arten vergleichsrichterlicher Akte einschließlich der prozeßleitenden Anordnungen ( L u c a s S. 53 f.), und zwar auch die im Vor-oder Nachverfahren und mit Bezug auf eine vereinbarte Überwachung (LG Hamburg v. 26. Juli 1937 KTr 1938, 14) ergehenden. Eine 69*

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Anm. 3 , 4 Entscheidung des Vergleichsrichters unterliegt auch nicht schon um deswillen der Beschwerde, weil sie erst nach Beendigung des Verfahrens oder der vereinbarten Überwachung ergeht. Auch ist eine Beschränkung der Unanfechtbarkeit auf Beschlüsse, die über einen Antrag sachlich entscheiden, wie dies die Praxis zu § 707 ZPO annimmt ( F ö r s t e r - K a n n § 707 N. 6 mit Verw; S t e i n - S c h ö n k e §707 III; dazu noch RG 144 88 und zu § 16 MSchG KG v. 25. Mai 1925 JW 1926, 66), nach Zweck und Wortlaut des § 121 ausgeschlossen. Ebenso kann eine Anordnung, die trotz Fehlens gesetzlicher Voraussetzungen getroffen wird, unanfechtbar sein (vgl KG v. 22. Mai 1922 KGB1 1922, 109 zu § 1 AufsVO: Zahlungsunfähigkeit des Schuldners war keine Kriegsfolge) und überdies auch Wirksamkeit haben. Doch gibt es davon sinngemäß drei Ausnahmen. Einmal bei Fehlen der funktionellen Zuständigkeit des Vergleichsrichters. Deshalb sind einstweilige Einstellungen und endgültige Aufhebungen von Vollstreckungsmaßnahmen, die entgegen §§13 I, 48 II zu Lasten eines nicht von diesen Vorschriften betroffenen Gläubigers ausgesprochen werden, ohne weiteres wirkungslos und überdies gem. § 793 ZPO anfechtbar (so im Ergebnis OLG Frankfurt v. 23. Juni 1932 JW 1933, 1142 mit zust. Anm. M a y e r ; K r i e g §13 A. 10, §48 A. 10; W a r n e y e r A. I; B ö h l e S t a m s c h r ä d e r A . 2 a ; so auch zu § 2 II VHVO 1939 OLG Köln v. 23. März 1940 JW S. 923 — aM zu Unrecht LG III Berlin v. 3. Mai 1929 KTr S. 95; LG Hamburg v. 12. Dez. 1935 HansRZ B 86 = DJ 1936, 1697 = KTr 1936, 135; V o g e 1 s I 3; N ö 11 e I 1). Zum andern bei unrichtiger Verneinung der funktionellen Zuständigkeit. Mit Recht hat OLG Kassel v. 29. Juni 1936 JW S. 2663 in einem Falle, wo das gem. § 43 III 1 angegangene Beschwerdegericht die Entscheidung des; Vergleichsrichters irrigerweise um deswillen als unzulässig aufgehoben hatte, weil die Festsetzung der Vergütung und Auslagen erst nach Beendigung des Verfahrens geschehen war, dagegen die weitere sofortige Beschwerde zugelassen. Schließlich muß anfechtbar sein eine Entscheidung, wenn der Vergleichsrichter eine Vorfrage, welche die Entscheidung trägt, an dieser aber selbst nicht teil hat, zu Unrecht bejaht. Dies wird bedeutsam bei der Ermächtigung zur Erfüllungsablehnung ( 50; unten 7). Und auch in den Fällen der Unanfechtbarkeit kann der frühere Rechts-, insbesondere Verfahrensmangel möglicherweise bei einer späterhin ergehenden anfechtbaren Entscheidung einen Beschwerdegrund bilden. Näheres unten 12. Im übrigen sind bezüglich des Ausschlusses der Anfechtbarkeit die folgenden Gesichstpunkte zu beachten. 3. Unanfechtbar sind einmal die das Vergleichsverfahren selbst betreffenden Entscheidungen und Anordnungen, mögen sie unmittelbar auf Vorschriften der VglO beruhen oder zufolge § 115 in entsprechender Anwendung der ZPO ergehen. Jedoch unterliegen der sofortigen Beschwerde die Entscheidungen, welche bei Ablehnung der Eröffnung des Vergleichsverfahrens, der Versagung der Bestätigung und der Einstellung des Verfahrens ergehen (§§ 19, 81, 96 VI, 101). Da solchenfalls zugleich von Amts wegen über die Eröffnung des: Anschlußkonkurses zu entscheiden ist, handelt es sidi für den Schuldner tatsächlich um die Frage seines wirtschaftlichen Lebens (Begr. I S. 18), denn abgesehen von den Ausnahmefällen der Verneinung des Konkursgrundes, der Ablehnung der Konkurseröffnung mangels Masse oder der Unzulässigkeit des Verfahrens kommt es zum Konkurse. Formell muß sich die Anfechtung stets gegen die Konkursentscheidung richten. Es kann aber und wird auch meist dabei zugleich die das Vergleichsverfahren betreffende Entscheidung gerügt werden. Beschwerde steht nur dem Schuldner zu. Den Gläubigern versagt das Gesetz wie den Vergleichsantrag so auch die Beschwerde gegen die Konkursemtscheidung. Dies deshalb, weil sie von Amts wegen geschieht. Darum muß aber im Falle des § 96 VI sinngemäß eine Ausnahme gelten. Wird hier die von einem Gläubiger beantragte Eröffnung des Anschlußkonkurses abgelehnt, so muß auch dem Antragsteller die Beschwerde, aber nur gegen die Konkursablehnung als solche zustehen (§ 109 KO; siehe § 96 A. 19),. 4. Unanfechtbar sind auch Entscheidungen, die in einem durch die VglO selbst geregelten Nebenverfahren ergehen, gleichviel, ob es sich dabei um prozessuale Entscheidungen handelt (zB gem. §48 II: OLG Karlsruhe v. 30. Juni 1930 JW S. 2813) oder um solche, die begrifflich zur freiwilligen Gerichtsbarkeit gehören (zB gem. §§50 ff.; siehe dazu aber 1080

Rechtsmittel

§ 121

Anm. 5 — 7

oben 2, unten 12). A n f e c h t b a r , weil auf den Fortgang des Verfahrens ohne Einfluß (Begr. I aaO), sind jedoch, die Festsetzung einer Ordnungsstrafe gegen den Verwalter (§§ 11 H, 41 IV: besehwerdebefugt nur dieser selbst) sowie die Festsetzung der Vergütung und Auslagen für den Verwalter und die Mitglieder eines Gläubigerbeirats (§§ 11 II, 43 III, 45 IV 2: beschwerdebefugt die genannten Personen und der Schuldner). 5. Der Grundsatz der Unanfechtbarkeit gilt n i c h t für Entscheidungen, die in einem nicht in der VglO selbst geregelten Nebenverfahren ergehen. § 1211 (vgl „dieses" Gesetz) kann sich sinngemäß nur auf das Vergleichsverfahren und auf die in der VglO selbst geregelten Nebenverfahren beziehen (zustimmend V o g e l s 14). Daher muß zB gegen die Bestrafung von Zeugen und Sachverständigen durch den Vergleichsrichter die einfache Beschwerde und, wenn ein neuer selbständiger Beschwerdegrund vorliegt, auch die weitere Beschwerde zulässig sein, um so mehr, als hier ein am Vergleichsverfahren nicht beteiligter Dritter in Frage steht (§§ 380, 390, 409, 411 mit § 568 II ZPO; S a 1 o m o n S. 14; aM K i e s o w § 9 A. 8). Ebenso ist gegen sitzungspolizeiliche Ordnungsstrafen die Beschwerde gegeben (§ 115 mit §§ 178, 180 f. GVG). Auch ist die Ablehnung des Vergleichsrichters wegen Besorgnis der Befangenheit statthaft und gegen die Zurückweisung des Gesuchs die sofortige Beschwerde gegeben (§§42f., 577 ZPO; S a m o l e w i t z A.4; K i e s o w A. 18; V o g e l s aaO; W a r n e y e r A. I). E r s t r e c h t müssen a n f e c h t b a r bleiben die auf Grund eines anderen Gesetzes als der ZPO oder desi GVG ergehenden Richterakte. Für die Entscheidungen über den Kostenansatz und die Wertfestsetzungen (§§ 4 II, 18 II GKG) ist dies zufolge § 1 GKG positiv ausgesprochen. Danach gilt das GKG auch im Bereiche der VglO. Die Zulässigkeit der Beschwerde würde sich auch ohne dies von selbst verstehen (so m. R. schon für die AufsVO OLG Breslau v. 29. Dez. 1926 J W 27, 719; OLG Nürnberg v. 12. Jan. 1927, BayRpflZ S. 129 gegen LG Bamberg v. 14. Okt. 1924, BayRpflZ S. 310; OLG Düsseldorf v. 5. Juli 1926 J W S. 2586). Eben deshalb findet auch gegen die Festsetzung der Gebühren und Auslagen von Zeugen und Sachverständigen (§ 20 II ZGO i. d. F. v. 21. Dez. 1925) die Beschwerde statt (OLG München v. 7. Febr. 1930 KTr S.86; K i e s o w , S a m o l e w i t z , V o g e l s aaO). 6. Der sofortigen Beschwerde, und zwar nach §§ 73 ff. KO, nicht nach § 121 II VglO müssen auch die Sicherungsanordnungen unterliegen, die das Vergleichsgericht zufolge § 88 II bei generellen Wegfall der Vergleichswirkungen gegen den wegen betrügerischen Bankrotts, wissentlich falschen Auskunftseides im Vergleichsverfahren oder wissentlich falscher Abgabe der nach § 3 I V erforderten eidesstattlichen Versicherung straffälligen Schuldner verhängt. Diese Sicherungsnaßnahmen dienen lediglich dazu, für den wahrscheinlichen Konkurs die Masse zu sichern. Insbesondere haben die Verfügungsbeschränkungen den gleichen Zweck wie die Veräußerungsverbote nach § 106 KO (siehe § 88 A. 9). Sie müssen folglich auch der gleichen Anfechtung unterliegen (so auch' L u c a s §76 III e; aM K i e s o w § 7 6 A. 8; S a m o l e w i t z §70 A.3; C « h n S.351; M a y e r §76 A. 18; B e n d i i S. 169; V o g e l s 13; W a r n e y e r A. II). Sie ergehen zwar auf Grund der VglO, haben aber mit dem Verfahren, das bereits beendigt ist, keinen die Unanfechtbarkeit rechtfertigenden, Zusammenhang. Es ist auch, nicht ersichtlich, was hier durch Ausschluß der Beschwerde beschleunigt werden könnte. Wohl aber ist das Beschwerdebedürfnis des Schuldners, gegen den ja noch nicht einmal eine strafgerichtliche Untersuchung anhängig zu sein braucht (§ 88 A. 9), unabweisbar. II. Die Unanfechtbarkeit im besonderen 7. Begriff und Wirkungen. Die Unanfechtbarkeit wirkt als solche weder Bindung des Vergleichsrichters an seine Entscheidungen noch gar materielle Rechtskraft derselben. Die Entscheidungen des Vergleichsgerichts ergehen stets in Beschlußform (§ 117 A. 3). Im Gegensatz zu den Urteilen ist eine Bindung des entscheidenden Gerichts an seine Beschlüsse und Verfügungen nicht generell ausgesprochen (§ 115 mit ZPO § 329 II gegen §318; siehe auch R o s e n b e r g Lehrb. §5711 mit Schrifttum und Rspr.). Demgemäß bedeutet Unanfechtbarkeit nur U n a n g r e i f b a r k e i t der Entscheidungen mit Rechtsmitteln, n i c h t notwendig aber ihre U n a b ä n d e r l i c h k e i t durch das verfügende 1081

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Anm. 8 — 1 0 Gericht. Der Vergleichsrichter kann, soweit sich nicht die Unabänderlichkeit unmittelbar oder mittelbar aus dem Gesetz ergibt, seine Entscheidungen abändern, (siehe zB § 76 A. 13). Grenzen der Abänderlichkeit: unten 9. Andere Gerichte, Prozeß- und Vollstreckungsgerichte ersuchter Richter, aber auch andere Vergleichsgerichte, erst recht nichtrichterliche Rechtspflegeorgane, wie der Gerichtsvollzieher, ebenso aber auch die Verwaltungsbehörden sind ohne Zweifel an die — nicht absolut nichtigen —• Entscheidungen des Vergleichsgerichts dahin gebunden, daß sie sie als wirksam beachten und ihrem Verfahren und ihren Entschließungen zugrunde legen müssen. Dies jedoch nur im Umfang der Wirksamkeit jener Beschlüsse. So ist zB, wenn das Vergleichsgericht bei einem gegenseitigen Vertrag die Ermächtigung zur Erfüllungsablehnung gegeben hat (§50), dem Prozeßgerieht nur die Nachprüfung der Ermessensfrage entzogen, nicht dagegen sind es die Rechtsfragen, ob überhaupt ein gegenseitiger Vertrag im Sinne der § § 5 0 ff. vorliegt (RG v. 29. April 1920 100 2; 14. Juni 1929 KTr S. 125), und ob dieser bei Verfahrenseröffnung beiderseits noch nicht (voll) erfüllt war. Gerade darin zeigt sich das Fehlen der materiellen Rechtskraft. Im Schadensersatzprozeß wegen Amtspflichtverletzunga des Vergleichsrichters (§ 839 BGB, art. 34 GrG) unterliegt sogar die Ermessensfrage der Nachprüfung, da hierdurch der Ermächtigungsbeschluß und die daraufhin erklärte Erfüllungsablehnung in ihrem Bestände nicht berührt werden. Unwirksamkeit einer Einstellung nach § § 1 3 I, 48 II gegenüber einem nichtl betroffenen Gläubiger: oben 2. 8. Abänderung und Aufhebung sind zulässig a) bei veränderter Sachlage (J a e g e r GA. S. 74); b) auch ohne neue Tatsachen, und zwar mittels Gegenvorstellung beim Vergleichsgericht ( C a h n GA. S. 173 B); von Amts wegen nur dann, wenn der abzuändernde Beschluß keines Antrags bedurfte (zB § 12, 2 mit § 57), sonst nur, wenn der Beschluß schlechthin nichtig ist (vgl auch KG v. 7. März 1935 J W S. 2159: keine amtswegige Aufhebung; des eine Nachlaßverwaltung anordnenden Beschlusses). Ablehnung des Vergleichsantrags vor Ablauf der dem Schuldner bewilligten Nachfrist: § 10 A. 6. 9. Ausschluß und Beschränkung der Abänderlichkeit sind teils ausdrücklich bestimmt, teils aus dem Normenzusammenhang zu folgern. So kann eine Stimmrechtsentscheidung nur auf Antrag und, zur Vermeidung des Vorwurfs, daß das Gericht das Abstimmungsergebnis nachträglich beeinflußt habe (Begr. I S. 31), nur bis zum Beginn der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag geändert werden (§ 71 II 2). Sie kann deshalb audi nicht mittels der sofortigen Beschwerde gegen den das Verfahren einstellenden oder die Bestätigung versagenden Beschluß angegriffen werden (§ 71 A. 37). Ferner kann die Ermächtigung zur Erfüllungsablehnung (§ 50) nicht mehr wirksam zurückgenommen werden, wenn inzwischen die Ablehnungserklärung der Gegenpartei zugegangen (§ 130 B G B ) ist: In endgültig gestaltete Privatrechtsverhältnisse kann nicht mehr durch Rücknahme des Ermächtigungsaktes eingegriffen werden (vgl über diesen Grundsatz RG v. 19. Nov. 1921 J W 22, 491; 3. Jan. 1923 106 142; 15. März: 1925 Gruch 68, 318). Aus dem gleichen Grunde ist der V e r g l e i c h s b e s t ä t i g u n g s b e s c h l u ß unabänderlich. Ergibt sich nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens, daß dieses hätte abgelehnt werden müssen, so ist in Beschränkung auf die in § § 7 9 Nr. 2, 100 I Nr. 1 aufgeführten Gründe das Verfahren einzustellen oder die Bestätigung des Vergleichs zu versagen. Vgl noch § 100 III. Auch bei diesen Beschlüssen verbietet sich wie bei den Aufhebungsbeschlüssen die Abänderlichkeit. Die E r ö f f n u n g d e s V e r g l e i c h s v e r f a h r e n s ist e b e n s o w e n i g w i e d e r K o n k u r s b e s c h 1 u ß (RG v. 8. Juli 1930 129 392; 9 . M ä r z l 9 3 2 136 97 = J W 1933, 1123 mit Anm. B l e y ) f r e i a b ä n d e r l i c h . Vgl. noch § 20 A. 2. Auch ein die Eröffnung des Anschlußkonkurses ablehnender Beschluß kann weder vor noch nach Eintritt der Unanfechtbarkeit abgeändert werden. Die vorherige Aufhebung verbietet § 577 I I I ZPO; die nachträgliche würde in endgültig gestaltete Privatrechtsverhältnisse eingreifen (siehe insbes. §§ 28, 55, 87, 104, 107). — Materiell© Rechtskraft! des die Auslagenerstattung und die Vergütung des Verwalters festsetzenden Beschlusses: § 4 3 A. 11. III. Die Beschwerdevorschriften 10. Ihr Geltungsbereich innfaßt nur die in der VglO selbst zugelassenen Beschwerden, also nicht die oben 5, 6 aufgeführten Fälle. Soweit § 121 keine Sondervorschriften gibt, gelten die §§567 ff. ZPO ergänzend. 1082

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Anm. 1 1 , 1 2

11. Verfahren, a) Eingelegt werden kann die Beschwerde wie sonst beim Beschwerdegericht, d. i. die Zivil-(Beschwerde-)kammer des übergeordneten Landgerichts (§§ 72, 75 GVG; § 568 I ZPO) oder beim Vergleichsgeridit (§§ 577 II 2, 569 I ZPO), mittels Schriftsatzes oder zum Protokoll der Geschäftsstelle (§ 569 II ZPO), b) Eine Beschwerdesumme ist nicht vorgeschrieben. Doch muß in den Fällen der §§ 43 II 1, 45 II 2 der Wert des Beschwerdegegenstandes 50 DM übersteigen (§ 567 II ZPO), und zwar auch bei Beschwerde gegen die Festsetzung der Vergütung des Verwalters, die kostenrechtlich eine individuell festgesetzte Gesamtgebührt ist. c) Die Beschwerdefrist, eine Notfrist (§ 224 ZPO), beträgt nur e i n e Woche. Ihr Lauf beginnt mit der V e r k ü n d u n g , nur bei nicht verkündeten Entscheidungen mit der Zustellung, und zwar durch Aufgabe zur Post (§ 118 I) oder der diese ersetzenden öffentlichen Bekanntmachung (§ 119 II, IV und A. 5 daselbst). Trotz Abkürzung der Notfrist auf eine Woche kann die Beschwerde, wenn die Voraussetzungen einer Nichtigkeits- oder Restitutionsklage vorliegen (zB §§ 56, 579 Nr. 4 ZPO), noch innerhalb der für diese Klagen geltenden Notfrist erhoben werden (§ 115 mit ZPO §§577 II, 586; K i e s o w A . 7). — Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei unabwendbarer Fristversäumnis: § 115 mit ZPO §§ 233 ff. d) Zufolge § 577 III ZPO darf auch der Vergleichsrichter der Beschwerde nicht abhelfen. Doch bestehen davon Ausnahmen in den Fällen der §§ 41 IV, 43 III, 45 II. Der Vergleichsrichter kann sich hier auch darauf beschränken, lediglich die Vollziehung (der Ordnungsstrafe) auszusetzen (§5721 ZPO). Aufschiebende Wirkung hat die Beschwerde von selbst nicht (arg. §5721). Die Hinausschiebung der Wirksamkeit der die Vergleichsbestätigung versagenden oder das Verfahren einstellenden Beschlüsse auf den Zeitpunkt der Rechtskraft (§§80111, 96 IV, 101, 2) ist nicht von Einlegung der Beschwerde abhängig, e) Der Untersuchungsgrundsatz (§116) gilt auch für das Beschwerdeverfahren ( K i e s o w A. 10). Die Vorschriften über Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens (§§ 239 ff. ZPO) sind, von den Fällen der §§ 43 III, 45 II abgesehen, sinngemäß unanwendbar (siehe noch § 113 A. 66). Die Gerichtsferien sind auch auf das Beschwerdeverfahren ohne Einfluß (§ 202 GVG). f) Gebühren: § 48 c GKG, § 61 a II RAGO. 12. Beschwerdegründe. Die Beschwerde kann auf neue Tatsachen und Beweise gestützt werden (§ 570 ZPO). Es können aber auch schon vorher entstandene und geltend gemachte Gründe angeführt und berücksichtigt werden. Dies gilt auch für Verfahrensmängel, wenigstens für solche, auf denen die angefochtene Entscheidung beruht. Solche Verfahrensmängel können durch Unterlassungen oder durch positive Richterakte, insbesondere auch Entscheidungen, hervorgerufen sein. Der Umstand, daß eine unter Verletzung des Gesetzes ergangene Entscheidung — mag sie zugleich einen Verfahrensmangel begründen oder nicht — unanfechtbar ist, schließt die Beachtung der Gesetzesverletzung bei Nachprüfung einer späteren, anfechtbaren Entscheidung durch das Beschwerdegericht nicht schon wegen der Unanfechtbarkeit des früheren Aktes aus. Ein solcher Ausschluß ist vielmehr nur dann gerechtfertigt, wenn er sich wenigstens mittelbar als Wille des Gesetzes ergibt. So ist eine Nachprüfung der vom Vergleichsrichter gem. § 71 II 2 getroffenen Stimmrechtsentscheidung im Verfahren der Beschwerde gegen den die Bestätigung versagenden oder das Verfahren einstellenden Beschluß ausgeschlossen, weil die Stimmrechtsentscheidung dem alleinigen Ermessen des Vergleichsrichters vorbehalten sein soll (§ 71 A. 37), während es umgekehrt gerügt werden kann, daß der Vergleichsrichter einen Vergleichsgläubiger zu Unrecht als nicht beteiligt behandelt und deshalb entgegen § 70 von der Erörterung seiner Forderung ausgeschlossen hat (§ 71 A. 3). Selbst eine auf die Zweitentscheidung begrenzte Nachprüfung des die unanfechtbare Erstentscheidung tragenden Ermessens ist nicht notwendig ausgeschlossen. So ist zwar das Beschwerdegericht bei der Nachprüfung des eine Vergütung des Verwalters betreffenden Beschlusses an die — unanfechtbare — Entlassung des Verwalters (§ 41 II) gebunden. Es kann aber gleichwohl, und zwar auch mit der Begründung, daß die wegen Pflichtwidrigkeit ausgesprochene Entlassung ungerechtfertigt gewesen sei, eine höhere Vergütung, jedoch nur für die Zeit bis zur Entlassung, festsetzen. Wegen der Beschwerdegründe in den Fällen der §§ 19 III 2, 80 II 2, 96 VI 2, 101, 2 siehe die Erl. daselbst. 1083

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Rechtsmittel

Anm. 13 13. Weitere Besdiwerde ist ausgeschlossen (Abs. 3), und zwar auch dann, wenn das Beschwerdegericht trotz UnStatthaftigkeit der Beschwerde über diese sachlich entschieden hat (aM OLG Breslau v. 29. Dez. 1926 J W 1927, 729). Dagegen muß im umgekehrten Fall, daß das Beschwerdegericht eine sachliche Entscheidung des Vergleichsrichters zu Unrecht als unzulässig aufgehoben hat, weitere Beschwerde statthaft sein (oben 2). Eine wegen Unanfechtbarkeit unzulässige sachliche Entscheidung des Beschwerdegerichts ist gleichwohl wirksam, außer in den Fällen, wo auf Grund der Erstinstanzentscheidung bereits eine Privatrechtslage gestaltet worden war (siehe oben 9) und deshalb die §§ 55, 62 FGG (dazu U n g e r ZZP 41 183) entsprechend gelten müssen. Abhelfen könnte nur das Beschwerdegericht selbst, das, soweit es nicht ausnahmsweise an seinen Beschluß gebunden ist, diesen trotz seiner Unanfechtbarkeit aufheben kann (RG v. 13. April 1896 37 383; OLG Kiel JR 1927, 964; OLG Dresden J W 1929 1672 Nr. 11; OLG München ZZP 55 429; R o s e n b e r g § 57II).

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15.

ABSCHNITT

Strafvorschriften

§ 122 Geltendmachung erdichteter Forderungen Wer in einem Verfahren auf Herbeiführung eines Vergleichs zur Abwendung des Konkurses erdichtete Forderungen geltend macht, um sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren, bei mildernden Umständen mit Gefängnis oder mit Geldstrafe bestraft. a. §95

§ 123 Stimmenkauf Wer sith besondere Vorteile dafür versprechen oder gewähren läßt, daß er bei der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag in einem bestimmten Sinne stimmt, wird mit Gefängnis bis zu einem Jahre oder mit Geldstrafe bestraft. a. §96 Die Vorschriften entsprechen bis auf eine lediglich redaktionelle Änderung in § 123 („wer" statt „ein Gläubiger") dem bisherigen Recht. I. V o r b e m e r k u n g 1. Anwendbarkeit der Vorschriften des Konkursstrafrechts 2. Zahlungseinstellung II. G e l t e n d m a c h u n g erdicht e t e r F o r d e r u n g e n (§122) 3. Schutzgegenstand 4. Täterschaft und Teilnahme 5. Die deliktische Handlung

6. Vorsatz; Absicht auf Vennögen*vorteil 7. Vollendung; Strafharkeit 8. Konkurrenzfragen III. S t i m m v e r k a u f (§ 123) 9. Täterschaft und Teilnahme 10. Ehe deliktische Handlung 11. Vollendung; Begehungszeit; Verjährung 12. Konkurrenzfragen

I. Vorbemerkung 1. Die Vorschriften des Konkursstrafrechts setzen mit Ausnahme des § 242 Nr. 2 und des § 243 KO zu ihrer Anwendung lediglich die Zahlungseinstellung des Schuldners voraus. Daß die Z a h l u n g s e i n s t e l l u n g zum Konkurs geführt habe, ist nicht erforderlich. Demgemäß sind die §§ 239, 240, 241, 242 Nr. 1 KO auch bei Zahlungseinstellung des Vergleichsschuldners anwendbar und können auch, wenn der Vergleichsschuldner eine Aktiengesellschaft, eine eingetragene Genossenschaft oder eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, deren Vorstandsmitglieder wegen einfachen oder betrügerischen 1085

§ 123

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Anm. 2, 3 Bankrotts sowie wegen Gläubigerbegünstigung bestraft werden (§ 244 KO; § 83 GmbHG). Gleiches gilt von den §§ 10, 11, G. betr. die Pflichten der Kaufleute bei Aufbewahrung fiemder Wertpapiere (DepotG) v. 5. Juli 1896. U n a n w e n d b a r sind dagegen die Konkursstrafbestimmungen über die Geltendmachung erdichteter Forderungen (§ 242 Nr. 2) und über den Stimmverkauf (§ 243 KO), da im ersten Falle zur Begehung, im zweiten wenigstens zur Strafbarkeit ein Konkursverfahren vorausgesetzt ist. Diese Lücke sollen die §§ 122, 123 VglO ausfüllen. 2. Im Sinne der Vorschriften des Konkursstrafrechts genügt zur Zahlungseinstellung der mangelnde Zahlungswille des Schuldners, seine Verpflichtungen in der Allgemeinheit zu erfüllen, ohne Rücksicht darauf, ob Zahlungsunfähigkeit vorliegt oder nicht (RGStr v. 22. Jan. 1881 3 194 ; 21. Juni 1886 14 221; 8. Mai 1908 41 311). Eine Eröffnung des Vergleichsverfahrens ist ebensowenig wie die eines Konkursverfahrens erforderlich. Andererseits steht aber die Eröffnung des Vergleichsverfahrens auch strafrechtlich der Konkurseröffnung nicht gleich. Daraus ergeben sich jedoch keinerlei Unzuträglichkeiten, da in den. Fällen, wo das Vergleichsverfahren lediglich wegen Überschuldung beantragt und eröffnet wird (§§ 108 VglO; 207, 213 KO), die Zahlungseinstellung praktisch unumgänglich ist. Dabei ist zu beachten, daß die Fähigkeit und Bereitschaft zur Befriedigung der am Vergleichsverfahren nicht beteiligten Gläubiger die Zahlungseinstellung als solche keineswegs beseitigt Doch macht sich der Schuldner, der nicht beteiligte Gläubiger — außer solchen, die den Vergleichsgläubigern nachstehen (§§ 29, 113 Nr. 7) — befriedigt, nicht wegen Gläubigerbegünstigung (§ 241 KO) strafbar. Eine Ausnahme dürfte nur bei Gewährung einer dem imbeteiligten Gläubiger nicht gebührenden Deckung und auch dann nur gelten, wenn entweder der Schuldner außerstande ist, die fälligen Verbindlichkeiten der unbeteiligten Gläubiger sämtlich voll zu erfüllen, oder w e n n er, obwohl er dies könnte, weiß, daß der Anschlußkonkurs unvermeidbar ist. So wird regelmäßig die Gewährung einer inkongruenten Deckung an einen nichtbeteiligten Gläubiger in der Zeit? nach Verfahrenseinstellung oder Vergleichsverwerfung bis zum Wirksamwerden der gleichzeitig beschlossenen Konkurseröffnung (§§ 80 III; 101, 2) auf die Absicht der Gläubigerbenachteiligung schließen lassen. In aller Regel wird die Zahlungseinstellung, die zu dem Vergleichsversuch geführt hat, bis zum Anschlußkonkurs fortdauern (§ 100 Nr. 1). Solchenfalls bilden die während des Anschlußkonkurses vorgenommenen Bankrotthandlungen mit den vor und während des Vergleichs-(eröffnungs-)verfahrens begangenen der gleichen Art Bestandteile einer einzigen Straftat im Sinne der §§ 239, 240, 241 und 242 Nr. 1 KO. Das ist heute die im Schrifttum überwiegende und vom Reichsgericht ständig vertretene Auffassung (vgl die Nachweise bei O 1 s h a u s e n StGB A. 37 zu § 239 KO, A. 26 zu § 240, A. 12 zu § 241, A. 11 zu § 242). Sie ist freilich mit Bezug auf ein vorausgegangenes Vergleichs(eröffnungs-)verfahren noch nicht ausgesprochen. Ein solches vermag aber an dieser Auffassung schon um deswillen nichts zu ändern, weil nicht seine Beantragung oder Eröffnung, sondern eben die Tatsache der Zahlungseinstellung entscheidend ist. — Zur Frage der Konkurrenz zwischen § 123 und § 242 Nr. 2 KO einerseits und zwischen § 123 und § 243 KO andererseits vgl unten 8, 12.

II. Die Geltendmachung erdichteter Forderungen § 122 Zwecks Erlangung eines Vermögensvorteils f ü r den Täter oder einen anderen (§ 122) ist ein — gemäß Kap. I art. 1 § 3 des Ersten Teiles der NotVO v. 14. Juni 1932 (RGBl I S. 285) zur Zuständigkeit der großen Strafkammer gehörendes — Verbrechen, strafbar mit Zuchthaus bis zu 10 Jahren, bei Vorliegen mildernder Umstände wahlweise mit Gefängnis von 1 Tag bis zu 5 Jahren oder mit Geldstrafe von 3 bis 10 000,— DM ((StGB §§ 16 I, 27 II Nr. 1). § 27 a StGB kann auch hier praktisch werden (LeipzKomm. zu § 242 KO vor A. 1). Gewinnsucht schließt daher notwendig auch die Annahme mildernder Umstände aus. 3. Schutzgegenstand. Die strafbare Handlung besteht wie im Konkurs in der Verschleierung des schuldnerischen Vermögensstandes durch Aufstellung von Passiven (J a e g e r §242 A. 3; C a h n S.411). Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, daß das Vergleichsver-

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§ 123 Anm. 4

fahren weder eine der Konkursmass© entsprechende Vergleichsmasse kennt (§2 A. 46), noch der Befriedigung der Gläubiger dient. Darum braucht der Täter nicht gerade als Vergleichsgläubiger aufzutreten und der beabsichtigte Vermögensvorteil nicht in der Möglichkeit der Realisierung oder Sicherung der erdichteten Forderung (vgl §§ 71 I 1, IV 1, 85 1) gesucht zu werden. Die erdichtete Forderung wird vielmehr zu dem Zweck oder wenigstens mit der Wirkung einer Einflußnahme auf den Zwangsvergleich geltend gemacht werden. Die Einflußnahme kann bezwecken einerseits die Förderung des Vergleichsverfahrens, namentlich des Vergleichsabschlusses, sei es überhaupt oder durch Erzielung einer dem Schuldner vorteilhafteren Quote ( W i l m e r s d o e r f f e r S. 161), andererseits, was allgemein übersehen wird, die Störung des Vergleichsversuchs. So ist die Integrität des gerichtlichen Vergleichsverfahrens der eigentlich© Schutzgegenstand der Strafnonn. Unter Strafe gestellt ist die Tat aber deshalb, weil ihn wirtschaftlicher Erfolg letzten Endes auf Kosten der Gläubiger geht. Daher bleibt auch § 122 ein Fall der von F r a n k StGB A. I zu § 242 KO sog. Schuldnerbegünstigung. Nur ist diese von K i e s o w A. 2 für § 95 a. VglO übernommene Bezeichnung um so weniger angebracht, als die Geltendmachung der erdichteten Forderungen hier ja auch zwecks Störung des: Vergleichsversuchs erfolgen kann und der Täter solchenfalls seinen Vermögensvorteil gerade in der wirtschaftlichen Vernichtung das an sich vergleichswürdigen Schuldners sucht. 4, Täter kann jedermann sein, auch ein beteiligter Gläubiger ( O l s h a u s e n StGB A. 2 zu §242 KO; S a m o l e w i t z A. 1), auch der Vergleichswalter, auch ein gesetzlicher Vertreter des Schuldners, mit Ausnahme freilich der in § 244 KO, § 83 GmbHG bezeichneten Organe (J a e g e r A. 2; O l s h a u s e n aaO A. 2; B 1 e y e r A. 2), niemals aber der Schuldner selbst ( J a e g e r , O l s h a u s e n aaO mit Verw; M e n t z e l A. 1; K i e s o w A. 2; aM B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r §122 A. 1; V o g e l s - N ö l t e §12211). Den Schuldner trifft bei Aufstellung erdichteter Forderungen die Bankrottstrafe nach § 239 I Nr. 2 KO. Dies gilt auch im Vergleichsverfahren über das Vermögen einer offenen Handelsgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft für Gesellschafter und Kommanditisten. Sie haben die Schuldnerrolle (§ 109 A. 12—14). Demgegenüber verschlägt es nichts, daß sie Forderungen gegen die Gesellschaft, also Forderungen, die aus dem Gesellschaftsvermögen zu begleichen sind, haben können. Dasselbe gilt für den oder die Erben im Nachlaßvergleichsverfahren und für den überlebenden Ehegatten im Vergleichsverfahren über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§113 A. 33; §114 A. 15). Zu Unrecht wollen in den beiden letzten Fällen C a h n S. 412, W i l m e r s d o e r f f e r S. 161, M a y e r A. 5 Täterschaft (nach § 95 a. VglO = § 122 VglO) annehmen, weil hier anders als in § 242 Nr. 2 KO nicht vorausgesetzt sei, daß die Handlung „im Interesse des Schuldners", also von einem Dritten begangen werde. Sie übersehen dabei, daß in §242 Nr. 2 KO die Begehung im Interesse des Schuldners nur die eine — in § 122 nicht mehr besonders hervorgehobene — Alternative bildet. Dagegen können Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter und Testamentsvollstrecker sich sehr wohl nach § 122 strafbar machen, auch wenn sie selbst die Eröffnung des Vergleichsverfahrens beantragt haben und die erdichtete Forderung gerade im Interesse des Erben aufstellen. Auch gesetzliche Vertreter juristischer Personen fallen unter § 122 ( J a e g e r , O l s h a u s e n aaO mit Verw). Hiervon machen die in § 244 KO und § 83 GmbHG bezeichneten Organe eine Ausnahme, aber nur soweit sie im Rahmen ihres Geschäftsbereichs handeln (RGStr v. 6. Mai 1926 60 236), im Vergleichsverfahren also, soweit sie das Vermögensverzeichnis aufstellen und seine Berichtigung veranlassen, nicht aber zB, soweit sie durch vorgeschobene Personen eine Anmeldung vornehmen lassen, was hier praktisch nur dann vorkommen dürfte, wenn sie selbst aus eigensüchtigen Gründen den Vergleich unbemerkt verhindern wollen. Daß der Täter auch durch eine vorgeschobene Person handeln kann, ist zwar nicht wie in § 242 Nr. 2 KO ausdrücklich gesagt, aber unbestritten ( C a h n , S a m o l e w i t z aaO; M a y e r A. 3). Gutgläubigkeit der Mittelsperson (zB Bevollmächtigter, Zessionar, Indossatar) macht zwar diese, nicht aber den Täter (Vollmachtgeber, Zedenten, Indossanten) straffrei ( J a e g e r A. 4 mit Nachw; M e n t z e l A. 2). Daran würde auch der Umstand nichts ändern, daß die Mittelsperson zB durch Abtretung unter Vorlegung der Schuldurkunde (§ 405 BGB) eine Forderung gegen den Vergleichsschul4ner erworben

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§ 123

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Anm. 5 hat (unten 5 a). Handelt auch die Mittelsperson vorsätzlich, so liegt Mittäterschaft vor ( F r a n k aaO A. II; O l s h a u s e n aaO A. 6). Bezüglich der Teilnahme gelten die allgemeinen Grundsätze. Zu § 242 KO ist es bekanntlich streitig, ob der Schuldner wegen Anstiftung oder Beihilfe bestraft werden kann. Die überwiegende Meinung bejaht es (Nachw für und wider bei O l s h a u s e n A. 10; LeipzKomm. A. 8). Zugegeben ist freilich, daß § 242 KO nicht sagt, inwiefern ein Dritter überhaupt verantwortlich ist, sondern inwiefern er Täter sein kann ( F r a n k A. 1), und daß die Vorschrift auch anwendbar ist, wenn der Schuldner sich selbst weder des betrügerischen noch des einfachen Bankrotts schuldig macht (RGStr v, 29. Nov. 1887 Rspr 9 685). Für das Vergleichsverfahren bleibt aber zu beachten, daß der Schuldner, wenn er selbst aus der Tat Vortedl ziehen will, von sich aus die Forderung in das Gläubigerverzeichnis aufnehmen (§§4 Nr. 2; 6; 17 Nr. 1) und bei der Stimmrechtserörterung, für welche ihm eine Erklärungspflicht und ein selbständiges Widerspruchsrecht zusteht (§ 71), anerkennen muß. Wegen dieser praktisch unumgänglichen Mitwirkung des Schuldners dürfte notwendige Teilnahme desselben anzunehmen sein. Dem steht nicht entgegen, was vorher über die Täterschaft der in § 244 KO und § 83 GmbHG bezeichneten Organe ausgeführt ist, da diese insoweit außerhalb ihres Geschäftskreises, nicht als gesetzliche Vertreter handeln. Auch bei ihnen begründet ein Tätigwerden innerhalb ihres Geschäftskreises notwendige Teilnahme. 5. Die deliktische Handlung erfordert in objektiver Hinsicht die Geltendmachung einer erdichteten Forderung in einem Verfahren auf Herbeiführung eines Vergleichs zur Abwendung des Konkurses. a) Erdichtet ist jede bewußt wahrheitswidrig aufgestellte, also entweder nicht oder nicht in der behaupteten Art oder nicht iii der behaupteten Höhe bestehenden Forderung ( O l s h a u s e n aaO A. 5 mit §239 KO A. 11). Hierher gehört auch eine zunächst entstandene, aber später erloschene Forderung, wenn der Täter das Erlöschen kennt; nicht aber eine Forderung, die einer ausschließenden Einrede unterliegt. Macht der Täter statt einer unbeweisbaren Forderung, für die er nicht auf Stimmberechtigung oder Anerkennung rechnen kann, eine beweisbare, aber erloschene oder auf einem Scheingeschäft beruhende Forderung geltend, so stellt er gleichfalls eine erdichtete Forderung auf, da er auf diese Weise einen Einfluß auf das Verfahren gewinnt, der ihm sonst versagt bleiben müßte. Nach Ansicht von K i e s o w A. 2 soll der Täter, wenn er eine an sich bestehende, aber nicht am Verfahren teilnahmeberechtigte Forderung als Vergleichsforderung geltend macht, nicht nach § 122 strafbar sein. Man wird unterscheiden müssen. Ist die Forderung nach ihren Individualisierungsmerkmalen (Entstehungszeit und Rechtsgrund) unverändert gelassen, so ist K i e s o w beizutreten. Wird aber eine Forderung zB aus Schenkungsversprechen unter Vortäuschen eines anderen Rechtsgrundes (zB Darlehn) als Vergleichsforderung geltend gemacht, so liegt ohne Zweifel eine erdichtete Forderung vor. Das gleiche gilt, wenn umgekehrt eine Vergleichsforderung unter Abänderung ihrer Individualisierungsmerkmale als nicht beteiligte Forderung geltend gemacht wird. Der Umstand, daß der Schuldner sich einer gutgläubigen Mittelsperson gegenüber, der die Forderung unter Vorlegung der über die Schuld ausgestellten Urkunde abgetreten war, nicht auf die Scheinnatur des Verpflichtungsgeschäfts berufen kann (§ 405 BGB), schließt die Strafbarkeit des Täters, der die Forderung zwecks Geltendmachung durch die Mittelsperson abgetreten hat, keineswegs aus (oben 4). Straffällig wird der Gläubiger auch, wenn nur ein Teilbetrag (RGStr v. 20. Dez. 1893 24 433; 3. Juni 1930 KTr S. 140 Nr. 9) oder ein Nebenanspruch (zB Zinsen: O l s h a u s e n aaO A. 5; M e n t z e 1 § 239 A 8) erdichtet ist. Strafbar ist auch die Geltendmachung einer Forderung, die einem anderen zusteht, aber vom Schuldner auf den Namen des Täters in das Gläubigerverzeichnis aufgenommen wurde, weil Schuldner und Täter damit rechnen, daß der wahre Gläubiger vom Verfahren keine Kenntnis erhält oder seine Rechte nicht geltend machen wird. Davon ist jedoch der Fall zu unterscheiden, daß der Täter mündlich oder schriftlich unter dem Namen des wahren Gläubigers mit der auf dessen Namen im Gläubigerverzeichnis verlautbarten Forderung stimmt. Hier ist der Täter nicht wegen Verbrechens nach § 122, sondern wegen schwerer intellektueller Urkundenfälschung (§§ 271, 272 StGB) zu bestrafen. Bei schriftlicher Abstimmung würde überdies Tateinheit mit eigentlicher Urkundenfälschung nach § 267 StGB vorliegen. 1088

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§ 123 Anm. 5

b) Was die Geltendmachung der erdichteten Forderung betrifft, so ist davon auszugehen, daß das Vergleichsverfahren, weil nicht der Befriedigung der Gläubiger dienend, keine der Konkursmass© entsprechende Vergleichsmasse kennt (oben 3). Am Verfahren sind zwar nur die sog. Vergleichsgläubiger (§ 25) beteiligt. Die nicht beteiligten Gläubiger haben im Verfahren keine Parteirechte. Gleichwohl hängt die Gestaltung des Verfahrens, namentlich die Annahme oder Ablehnung des Vergledchsvorschlags und die Höhe der Vergleichsquote, nicht zum wenigsten von dem Gesamtbestand der Ansprüche der nicht beteiligten Gläubiger ab. Schon dadurch, noch mehr aber durch ihr Recht auf Erscheinen und auf Gehör im Vergleichsteimin (§ 66 II und A. II das.) haben auch die nicht beteiligten Gläubiger Einfluß auf das Verfahren. Übrigens braucht auch im Konkurs der Täter nicht gerade eine Konkursforderung oder die Konkursgläubigereigenschaft (seiner bestehenden Forderung) zu erdichten. Da auch das Recht auf abgesonderte Befriedigung und die Aussonderung dem Konkursverwalter gegenüber geltend zu machen sind, so fällt zB auch die wissentliche Beanspruchung eines nicht bestehenden Absonderungsrechts unter § 242 Nr. 2 KO (so zutreffend O l s h a u s e n aaO A. 6). Daher kann bei einem Vergleichsversuch keine Rede davon sein, daß der Täter seine erdichtete Forderung gerade als Vergleichsforderung geltend machen müßte. Auch das Gesetz spricht nicht von Geltendmachung „im Vergleichsverfahren", sondern von einer solchen „in einem Verfahren auf Herbeiführung eines Vergleichs". Aus den Materialien ergibt sich freilich nicht, daß diese weitere Fassung mit Absicht gewählt wurde. Sie läßt aber jedenfalls Raum für die hier vertretene Auslegung, die allein ausreichenden Schutz gegen Vergleichsstörer gewährleistet. Kann doch der Vergleichsversuch zB durch die unrichtige Behauptung eines kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts genau so gut, ja noch kräftiger gestört werden, als durch Aufstellung einer erdichteten Vergleichsforderung. Dasselbe gilt übrigens für die Schmälerung der Quote zu Ungunsten der Vergleichsgläubiger. Deshalb ist Geltendmachung nicht bloß Beteiligung am Vergleichsverfahren (als Vergleichsgläubiger), sondern j e d e E i n f l u ß n a h m e a u f d e n V e r g l e i c h s v e r s u c h . Immer muß es sich aber handeln um einen g e r i c h t l i c h e n Vergleichsversuch. Die Geltendmachung erdichteter Forderungen bei Gelegenheit einer außergerichtlichen Sanierung unterfällt nicht dem § 122, sondern kann nur als Betrug (§ 263 StGB) strafbar sein. Ein Verfahren auf Herbeiführung eines Vergleichs zur Abwendung des Konkurses wird aber anhängig nicht erst mit der gerichtlichen Eröffnung, sondern bereits mit E i n g a n g d e s E r ö f f n u n g s a n t r a g s bei dem Vergleichsgericht ( W i l m e r s d o e r f f e r S. 161; —• aM M a y e r A. 2; S a m o l e w i t z A. 1; B ö h l e S t a m s c h r ä d e r §122 A. 2 und wohl auch K i e s o w aaO; C a h n S. 141; B e n d i x S. 201, die lediglich vom Vergleichsverfahren sprechen; unentschieden zu § 242 KO: RGStr v. 24. Nov. 1905 38 278). Kann doch der Täter schon im Eröffnungsverfahren durch die Aufstellung der erdichteten Forderung Einfluß auf den Vergleichsversuch und die fernere Verfahrensgestaltung gewinnen (vgl namentlich §§18 A. 3, 67 A. 5). c) Eine Vergleichsforderung macht der Täter dadurch geltend, daß er i r g e n d w i e im Vergleichs-(eröffnungs-)verfahren G l ä u b i g e r r e c h t e w a h r n i m m t . Hierher rechnen zB die Anmeldung einer nicht schon vom Schuldner in das Gläubigerverzeichnis aufgenommenen Forderung (§ 67), Mitwirkung bei einem Vertagungsantrag (§§ 77 II, 100 II 3), Abstimmung über den Vergleichsvorschlag, aber auch schon das Eingreifen in die mündliche Verhandlung im Vergleichstermin (§ 66) sowie die Beteiligung an der Stimmrechtserörterung (§7111, II). — Auch bei Aufstellung einer Forderung als einer nicht beteiligten ist eine Geltendmachung in dem Verfahren erforderlich. Das kann aber nicht nur dadurch geschehen, daß der Täter als nicht beteiligter Gläubiger in dem Vergleichstermin oder einer Gläubigerversammlung unter Bezugnahme auf seine angebliche Forderung oder deren angebliches Nichtbeteiligtsein handelnd auftritt, sondern schon dadurch, daß er sich gegenüber dem Vergleichswalter oder einzelnen Vergleichsgläubigern, um deren Entschließung zu beeinflussen, einer nicht beteiligten Forderung berühmt. Auch der Vermittlung des) Schuldners kann er sich dabei bedienen, wenn sein Wille dahin geht, daß der Schuldner von dem ihm gegenüber erhobenen Rechtsanspruch den Vergleichswalter oder die Vergleichsgläubiger in Kenntnis setzt. Andrerseits stellt auch eine Realisierungshandlung (zB Aufrechnung, Verwertung einer angeblichen Sicherung) nur dann 1089

§ 123

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Anm. 6

eine Geltendmachung dar, wenn wenigstens der bedingte Vorsatz besteht, dies den am Verfahren Beteiligten zur Kenntnis zu bringen und so das Verfahren in irgendeiner Richtung zu beeinflussen (vgl auch zu § 242 Nr. 2 KO RGStr v. 27. Mai 1930 KTr S. 141: „Geltendmachung zum wenigsten in Beziehung auf ein Konkursverfahren erforderlich"); Geltendmachung „im Zwangsversteigerungsverfahren allein" genügt nicht. Die Mitwirkung an der Verheimlichung oder BeiseiteschafFung von Vermögensgegenständen des Schuldners fällt nicht unter § 122, sondern unter § 242 Nr. 1 KO (beachte unten 8). 6. Subjektiv erfordert die Tat: a) Vorsatz, und zwar in jeder Hinsicht ( O l s h a u s e n aaO A. 7; B 1 e y e r A. 5). Namentlich muß bei Aufstellung der Forderung als einer nicht beteiligten der Vorsatz der Geltendmachung im Verfahren gehen (darüber oben 5 c); b) die Absicht, sich oder einem anderen — das kann auch der Schuldner sein — einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Hierzu genügt, daß der Täter sich zum Handeln durch die Vorstellung bestimmen läßt, daß er sich oder dem anderen einen Vermögensvorteil verschaffen werde ( F r a n k aaO A. III). Das Bewußtsein der Gläubigerbenachteiligung, welches für den Bereich des § 242 KO von der Mehrheit der Schriftsteller verlangt wird ( O l s h a u s e n aaO A. 7 mit Nachw; anders freilich M e r k e l in Holtzendorffs Hdb. Bd. 3, 824; O p p e n h o f f - D e l i u s StGB A. 4 zu § 242 KO), ist jedenfalls bei einem gerichtlichen Vergleichsversuch nicht erforderlich. Es braucht nämlich dem beabsichtigten Vermögensvorteil eine Gläubigerbenachteiligung gar nicht gegenüberzustehen. So macht sich zB auch strafbar, wer auf seine erdichtete Forderung bei Vergleichsabschluß „verzichtet", also durch seine Beteiligung nur das Zustandekommen des Vergleichs, und zwar ohne jede Schmälerung der Quote beabsichtigt, auch wenn der Vergleich für die Gläubiger vorteilhafter ist als eine konkursmäßige Befriedigung. Der beabsichtigte Vermögensvorteil ist hier das Zustandekommen des Vergleichs, der aber im Beispiel die Gläubiger nicht benachteiligt. Eine Benachteiligung derselben kann höchstens darin gesehen werden, daß das Gewicht ihrer Stimmen durch die Bewilligung des vollen Stimmrechts an den Täter geschmälert wird. Aber die Stimmrechtsbewilligung ist nicht der beabsichtigte Vermögensvorteil, sondern nur das Mittel zu seiner Erlangung. Unser Beispiel zeigt femer, daß der beabsichtigte Vermögensvorteil als solcher nicht rechtswidrig zu sein braucht (zutreffend O l s h a u s e n aaO A. 7 gegen die herrschende Meinung, Nachw in LeipzKomm. aaO A. 5). Es genügt vielmehr das rechtswidrige Eingreifen des Täters in das Verfahren. Dies schon deshalb, weil zwischen der Geltendmachung der Forderung und der Erlangung des Vermögensvorteils ein Kausalzusammenhang nicht zu bestehen braucht, da es sehr wohl möglich ist, daß der Vermögensvorteil, der ja nur beabsichtigt, nicht auch durch die Geltendmachung erlangt zu sein braucht, ohnedies eintritt. Freilich wird auch der erstrebte Vermögensvorteil meist rechtswidrig sein. — Die Absicht der Erlangung des Vermögensvorteils kann sich in jeder der oben zu 5 dargestellten Formen der Geltendmachung der Forderung verwirklichen. Der Vermögensvorteil selbst kann bestehen auf Seiten des Schuldners im Abschluß des Vergleichs, namentlich in einer Minderung der Quote, aber auch auch schon in der Eröffnung des Verfahrens oder der Erwirkung einer Vertagung. Wenn auch die Eröffnung keine Stundung bewirkt (§ 29 A. 8), so verschafft sie doch, ebenso wie die Vertagung, dem Schuldner tatsächlich ein Moratorium (§§ 47—49) und ermöglicht ihm die Lösung noch nicht abgewickelter gegenseitiger Verträge (§§ 50 ff.). Auch das sind Veimögensvorteile. Auf Seiten des Täters oder eines Dritten, der auch ein Gläubiger sein kann, kommen vor allem in Betracht die Berücksichtigung eigensüchtiger Interessen bei dem Vergleich, wie offene oder geheime Sonderbegünstigung, und Anerkennung einer Forderung (§§ 71, 85) oder eines Absonderungsrechts. Vor allem aber die Vergleichsstörung: Der Vermögensvorteil kann hier auch darin bestehen, daß der Täter oder sein Hintermann sich durch Vereitelung des Vergleichs der wirtschaftlichen Konkurrenz des Schuldners entledigt (ebenso B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r § 122 A. 4). Es kann auch gleichzeitig ein Vermögensvorteil für den Täter und den Schuldner oder einen Dritten erstrebt werden; so, wenn der Täter die ihm für seine erdichtete Forderung gewährte Stimme verkauft hat (unten 9 a ß ) . 1090

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§ 123 Anm. 7—9

7. Vollendel ist die Tat mit Geltendmachung der Forderung imi Verfahren, gleichgültig, ob der Täter oder der Dritte den beabsichtigten Vermögensvorteil erlangt hat ( M a y e r A. 4). Deshalb ist der an sich mögliche und nach § 43 StGB strafbare Versuch von geringer praktischer Bedeutung ( J a e g e r A. 5). Rücknahme der bei dem Vergleichsgericht eingegangenen Anmeldung ist nicht freiwilliger Rücktritt vom Versuch (§ 46 Nr. 1 StGB, zustimmend B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r § 122 A. 5). Durch das Fehlen von Zulässigkeitserfordemissen, namentlich des Verfahrensgrundes oder das Vorliegen von Eröffnungshindernissen (§§ 17, 18) und damit von Einstellungsgründen (§§ 99, 100), wird die Strafbarkeit des Täters nicht ausgeschlossen (vgl auch RGStr v. 29. Nov. 1887 Rspr. 9, 685; zustimmend B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r aaO). Es genügt vielmehr die Tatsache der Anhängigkeit'des Vergleichs-(eröffnungs-)verfahrens. Ablehnung oder Einstellung, sei es audi wegen eines ursprünglichen Eröffnungshindernisses (§ 100 Nr. 1), hebt die Strafbarkeit nicht auf (für den Fall der Einstellung zustimmend, bei Ablehnung verneinend B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r aaO). 8. Konkurrenzfragen. Mehrere Handlungen des Täters, die unter § 122 fallen, stehen nicht in Realkonkurrenz, sondern bilden auch bei einer Mehrheit von erdichteten Forderungen eine einheitliche Straftat (vgl RGStr v. 3. Nov. 1880 Rspr. 2, 442; F r a n k A. VI; O l s h a u s e n A. 11; LeipzKomm. A. 9; M e n t z e l A. 2). Ebenso liegt nur eine Straftat vor, wenn der Täter außer der Aufstellung erdichteter Forderungen sich einer Begünstigungshandlung nach § 242 Nr. 1 KO schuldig macht oder im Anschlußkonkurs emeut Forderungen, seien es dieselben oder andere, erdichtet (§ 242 Nr. 2 KO). § 122 stellt nur eine dritte Möglichkeit der sog. Sdiuldnerbegünstigung auf (oben 3), welche, die Fortdauer der Zahlungseinstellung vorausgesetzt, in diesen drei Erscheinungsformen nur als einheitliche Straftat begangen werden kann. Zwischen der Geltendmachung einer erdichteten Forderung und Betrug ist Tateinheit (§ 73 StGB möglich (S t e n g 1 e i n Komm. z. den strafrechtl. Nebengesetzen, Nr. 7,8 zu § 95; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r § 122 A. 6), aber namentlich im Vergleichsverfahren keineswegs notwendig (vgl J a e g e r A. 8; F r a n k aaO; O l s h a u s e n A. 9 mit weiteren Nachw). Dagegen ist Tateinheit zwischen dem Verbrechen nach § 122 und dem Vergehen nach § 123 ausgeschlossen (unten 12). Wegen der zu § 242 KO im Schrifttum streitigen, vom Reichsgericht ständig bejahten Frage der Tateinheit mit Beihilfe zum betrügerischen Bankrott oder mit Begünstigung desselben vgl die Nachweise bei O l s h a u s e n A. 9, 11 und irrv LeipzKomm. A. 10. III. Der Stimmverkauf § 123 ist ein Vergehen, das wahlweise mit Gefängnis von 1 Tag bis 1 Jahr oder mit Geldstrafe von 3,— bis 10000— DM (StGB §§16 I, 27 II Nr. 1) bedroht ist. Die Strafe, die das Entgelt, welches der Täter empfangen hat, übersteigen soll, kann aus diesem Grunde, oder wenn die Tat auf Gewinnsucht beruht, das gesetzliche Höchstmaß überschreiten (§ 27 a, 27 c II, III StGB). Versuch ist möglich (vgl RGStr 6 194: zu § 109 StGB), aber straflos. Unter Strafe gestellt ist der Stimmverkauf wegen der Möglichkeit, daß der Täter bei der Abstimmung auf die Rechte der übrigen Gläubiger zwingend einwirkt (RGZ v. 25. März 1897 -39 23 mit Verw). Dabei ist jedoch zu beachten, daß die Gefährdung der übrigen Gläubiger, die ja durchaus nicht stets einzutreten braucht, nur das Motiv zur Aufstellung der Strafnorm gebildet hat. Diese selbst richtet sich gegen die auf dem Eigennutz des Täters beruhende, dem Gesetz widersprechende Bindung seines Willens. Es handelt sich somit beim Stimmverkauf überhaupt nicht um ein eigentliches Bankrottdelikt, sondern um eine F o r m d e s s t r a f b a r e n E i g e n n u t z e s (RGStr v. 8. Jan. 1897 29 304, 209; B i n d i n g Lehrb. 1, 445; J a e g e r KO § 243 A. 1 u.a.m.). 9. Täterschaft und Teilnahme a) Täter kann nur der Stimmverkäufer und Stimmverkäufer nur ein Gläubiger sein. Die Abweichung der Fassung des § 123 gegenüber § 96 a. VglO („Wer" statt „ein Gläubiger") ist sachlich deshalb ohne Bedeutung. Gläubiger im Sinne unserer Vorschrift sind:

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§ 123

Stimmenkauf

Anm. 9

a) die von Rechts wegen am Vergleichsverfahren beteiligten, nicht die ledigjich vom Vergleich betroffenen Gläubiger (§§25, 5212). Es verschlägt nichts, wenn der Täter, nachdem er sich mit dem Stimmkäufer geeinigt hat, das Stimmrecht zu Unrecht aberkannt wird (vgl §71112); bleibt doch die Tat strafbar, selbst wenn es wegen Einstellung des Vergleichsverfahrens gar nicht zur Stimmrechtserörterung und zur Abstimmung über den Vorschlag kommt (unten 11). Es ist daher mindestens ungenau zu sagen, daß nur ein stimmberechtigter Gläubiger Täter sein könne (so zB O 1 s h a u s e n A. 2 zu §243 KO; K i e s o w A . 3; M a y e r A. 5; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A . 3; V o g e l s - N ö l t e zu §123). Vielmehr genügt, da zudem eine Gefährdung der übrigen Gläubiger nicht notwendig ist, daß der Täter am Verfahren beteiligt und deshalb stimmfähig war. Ob dies zutrifft, hat der Strafrichter selbständig zu entscheiden. Auch nach richterlicher Aberkennung des Stimmrechts (§ 71 II, III) kann die Tat noch begangen werden. Allerdings nicht mehr mit Bezug auf diejenige Abstimmung, für welche die Aberkennung endgültig wirkt (§ 71 II 4), wohl aber im Hinblick auf eine erneute Abstimmung in einem späteren Termin, für welche die frühere Stimmrechtsentscheidung keineswegs unabänderlich ist (§ 77 A. 14). Auch ein zur Aufrechnung befugter Gläubiger (§ 54) kann sich, solange er nicht aufgerechnet hat und deshalb am Verfahren beteiligt und stimmfähig bleibt (§ 71 A. 4), des Stimmverkaufs schuldig machen. Nachträgliche Aufrechnung, selbst wenn vor der Abstimmung erklärt, ist kein Strafausschließungsgrund. Der besondere Vorteil des Stimmverkäufers kann auch in der vergleichswidrigen Gewährung der vollen Befriedigung bestehen. Da der Gläubiger auch nach Empfang der Volleistung am Verfahren beteiligt bleibt (§ 8 III und A. 47 das.), so macht er bei der Abstimmung nicht etwa eine erdichtete Forderung geltend (§ 122). Auch ein Absonderungsberechtigter oder ein diesem gleichstehender Gläubiger, der dem Schuldner zugleich, persönlich haftet, kann im Hinblick auf eine Ausfallforderung, selbst wenn ein Ausfall noch nicht feststeht und ein Stimmrecht später nicht bewilligt wird (§ 71 III; aM insoweit C a h n L Z 1930 Sp. 36s. XV), straffällig werden. ß) Täter kann femer auch ein nicht am Verfahren beteiligter Gläubiger sein, falls ihm trotzdem, sei es mangels Widerspruchs odeT zufolge Einigung der Beteiligten oder durch gerichtliche Entscheidung, ein Stimmrecht bewilligt wird (LeipzKomm. A. 2 zu § 243 KO; K i e s o w A. 3). Die Tat kann von einem nicht am Verfahren beteiligten Gläubiger auch schon vor der Stimmrechtsbewilligung (auf die der Täter rechnet) begangen, der Täter aber nicht ohne solche strafbar werden. Die Stimmrechtsbewilligung ist hier, aber auch nur hier, Strafbarkeitsvoraussetzung. Nachträgliche Aberkennung des zunächst bewilligten Stimmrechts (§ 71 A. 36) hebt deshalb die Strafbarkeit auch des vorausgegangenen Stimmverkaufs auf, es sei denn, daß vor der Aberkennung eine Abstimmung, an welcher der Täter teilnehmen konnte, stattgefunden hat. Wird das Stimmrecht für eine erdichtete Forderung zuerkannt und diese von dem vermeintlichen Gläubiger im Verfahren geltend gemacht, so kann er nur wegen Verbrechens nach § 122 bestraft werden (unten 12). b) Gesetzliche Vertreter und Bevollmächtigte von Gläubigern kommen als Täter nicht in Frage ( J a e g e r § 243 A. 2; O 1 s h a u s e n A. 2 zu § 243 KO mit Verw; C a h n S. 414; BayObLGStr v. 19. Sept. 1927 JW 1928, 667 Nr. 2); eben deshalb auch gegen M a y e r A. 5 nicht die von diesem „als Gläubiger kraft Amtes" bezeichneten Personen, die, wie zB der Konkurs- und der Nachlaßverwalter, wenn sie kraft ihres Amtes handeln, die Stellung gesetzlicher Vertreter haben ( J a e g e r §6 A. 5 ff.). Wohl aber kann der Gläubiger sich eines Bevollmächtigten als Gehilfen (§ 49 StGB) bedienen. Der als Täter handelnde Vertreter macht sich nicht des Stimmverkaufs, wohl aber der Untreue schuldig (§ 266 StGB i. d. F. des G. v. 26. Mai 1933, RGBl I S. 295). Der Mißbrauch der Befugnis, den Gläubiger zu verpflichten, wird durch die Nichtigkeit des Stimmkaufs in keiner Weise berührt (§ 134 BGB). c) Stimmkäufer (Schuldner, Vergleichsgläubiger oder am Verfahren Unbeteiligte) können, da auf ihrer Seite notwendige Teilnahme vorliegt, nicht Täter sein. Für den Bereich des vorbildlichen § 243 KO ist es streitig, ob der Stimmkäufer, wenn er durch sein Angebot den Gläubiger erst zur Tat geneigt gemacht hat, wegen Anstiftung (§ 48 StGB) strafbar ist. Das Reichsgericht (RGStr v. 24. März 1885 12 122; v. 8. Jan. 1897 1092

Stimmenkauf

§ 123 Anm. 10

29 305) und ihm folgend B l e y e r §243 A. 7; M e n t z e l S. 669; LeipzKomm. A. 9 bejahen dies gegen die Mehrzahl des Schrifttums (Nachw bei O l s i h a u s e n A. 10), weil die Straflosigkeit der notwendigen Teilnahme nicht weiter reiche als die Notwendigkeit der Teilnahme. Dem ist für das Vergleichsverfahren, da hier die Initiative zum Stimmverkauf erfahrungsgemäß sehr häufig vom Gläubiger ausgeht, die Anbahnung durch den Stimmkäufer also (gegen J a e g e r A. 10) durchaus nicht als das Regelmäßige und Natürliche bezeichnet werden kann, beizutreten (so auch K i e s o w aaO; C a h n S. 414; M a y e r A. 5). Der dolus des Anstifters braucht nur darauf gerichtet zu sein, daß der Gläubiger die Stimmabgabe gegen Sondervorteile zusage, nicht auch darauf, daß er im Sinne des Stimmkäufers stimme! ( B l e y e r A. 7). 10. Die deliktische Handlung besteht darin, daß der Täter sich für die Bindung seiner Stimmfreiheit besondere Vorteile gewähren oder versprechen läßt. Die unentgeltliche Zusage, in einem verabredeten Sinne zu stimmen, ist straflos (aber gleichwohl unverbindlich: § 73, A. 4). a) Mit Strafe bedroht ist die Annahme besonderer Vorteile oder des Versprechens von solchen (RGStr 12 123). Sich gewähren lassen, ist die Annahme vorher nicht versprochener Vorteile (O 1 s h a u s e n A. 7). Die Annahme erfordert eine, auch durch schlüssiges Verhalten zustandekommende Willenseinigung beider Parteien, die Kauf nicht im rechtlichen, sondern im volkstümlichen Sinne (RGStr 6 196; 17 298; 47 73: zu § 109 StGB)' und bürgerlich-rechtlich nichtig ist (§134 BGB; vgl auch oben § 8 A. 42, 43). Nicht erforderlich ist, daß der Sondervorteil dem Gläubiger selbst zugute kommt oder kommen soll. Es genügt, wenn der Vorteil vom Stimmkäufer im Einverständnis mit dem Gläubiger und in dessen Interesse einem Dritten, zB der Ehefrau oder einem Gläubiger des Gläubigers, gewährt oder versprochen wird. Die Begriffe „sich gewähren oder versprechen lassen" sind nicht auf Erklärungen und Zuwendungen an den Stimmverkäufer, also nicht auf solche im bürgerlich-rechtlichen Sinne zu beschränken. Insofern hat die Ansicht, daß der Sondervorteil nicht vermögensrechtlicher Art zu sein brauche (so zB O l s h a u s e n A. 6; B l e y e r A. 4; noch weitergehend P e t e r s e n - K l e i n f e l l e r KO §243 A.2; W i l m e r s d o e r f f e r S. 162: auch Vorteile nicht materieller Art) einen richtigen Kern. Dem Gläubiger selbst braucht der Stimmverkauf nicht notwendig einen Vermögensvorteil zu bringen. Aber der Gegenstand der Leistung oder des Versprechens muß an sich Vermögenswert haben (RG v. 12. Febr. 1914 LZ Sp. 1053; LeipzKomm. A. 3 mit Verw). Dies schon deshalb, weil die Forderungen der Vergleichsgläubiger geldwerte Ansprüche sind, und die besonderen Vorteile darin bestehen, daß der Stimmverkäufer besser gestellt weiden soll, als die übrigen Vergleichsgläubiger ( F r a n k StGB A.2 zu §243 KO; K i e s o w A. 3). Der Sondervorteil kann, aber muß nicht auf Vorzugsbefriedigung (Vollzahlung oder höhere Quote, vorzeitige Leistung, besondere Sicherung) gehen. Eine solche bildet übrigens einen besonderen Vorteil im Sinne des § 123 nur dann, wenn der Gläubiger wirtschaftlich, besser gestellt wird, nicht schon dann, wenn er lediglich rechtlich andersartig behandelt wird als die übrigen Vergleichsgläubiger (RG v. 23. Mai 1932 136 292; unrichtig insoweit K i e s o w JW 1932, 1542 A.s.V.). Auch das Versprechen, dem Gläubiger Waren gegen Barzahlung abzunehmen, kann objektiv den Tatbestand des § 123 erfüllen (AG Berlin-Mitte v. 14. Juni 1933 KTr S. 136 Nr. 2). Tatfrage ist es ( O l s h a u s e n A. 6), ob auch der Eisatz von Auslagen, zB der Reisekosten zu einer Gläubigerversammlung und zum Vergleichstermin oder die Entschädigung für Zeitaufwand ( J a e g e r 1 A. 6) einen Sondervorteil darstellen. Das ist zu bejahen, wenn die Aufwandserstattung nur einen Deckmantel bildet. Vielleicht hat der Gläubiger, der ja hätte schriftlich abstimmen können (§ 73), nur die Gelegenheit zu einer Geschäftsreise benutzt. Vollbefriedigung von Kleingläubigem vor, Vergleichsabschluß: §8 A. 31 c. Zum Begriff des Sondervorteils siehe noch RG v. 24. Febr. 1931 133 39. b) Der Gläubiger muß sich die Sondervorteile gewähren oder versprechen lassen für seine ausdrückliche oder aus den Umständen zu entnehmende (RGStr 12 123) Zusage der Abstimmung. Der Sondervorteil muß die Gegenleistung für diese Zusage bilden. Dabei verschlägt es jedoch nichts, daß die Vergütung (der besondere Vorteil) zugleich 70 Bley, Vergleidisordnung

1093

§ 123

Stimmenkauf

Anm. 10 eine andere Leistung, zB das Überlassen von Geschäftsanteilen an den Gläubiger, mit abgilt (RG 136 291)'. Das Delikt kann nur vorsätzlich begangen werden. Dem Täter muß deshalb bewußt sein, daß er einen Sondervorteil erhält, den er andernfalls nicht bekommen würde, und daß dieser die Gegenleistung für seine Zusage bildet (RG v. 1. Okt. 1908 LZ Sp. 942; v. 18. Febr. 1913 LZ Sp. 385). Die irrige Annahme, daß es sich nicht um einen Sondervorteil handele und daß dieser aus einem anderen Grunde als wegen der Zusage der Abstimmung gewährt werde, schließt die Strafbarkeit aus (§59 StGB; J a e g e r A. 7). Nicht erforderlich ist die Beabsichtigung einer Benachteiligung der Gläubiger durch die Annahme des Sondervorteils, der ja nicht gerade vom Schuldner gewährt oder versprochen zu werden braucht, noch auch die Absicht der Schädigung der Beteiligten, sei es der übrigen Gläubiger oder des Schuldners, durch die verabredete Stimmabgabe ( O l s h a u s e n A. 8 mit Verw). Nichtemstlichkeit der Zusage der Abstimmung: unten d a.E. Die Sachgemäßheit der verabredeten Zustimmung oder Ablehnung schließt die Strafbarkeit nicht aus. c) Die Zusage muß sich auf die Abstimmung übei den Vergleichsvorschlag (§§ 7, 74) beziehen. Diazu gehört auch die Abstimmung über die Bevorzugung einzelner Gläubiger oder Gläubigerkategorien (§§8 II, 74 A. 13 ff.; W i I m e r s d o e r f f e r S. 162), wobei jedoch zu beachten ist, daß die nach dem Vergleichsvorschlag zu begünstigenden Gläubiger keinen unzulässigen Sondervorteil erhalten und deshalb ihre vorherige Zusage, dem sie begünstigenden Vorschlag zuzustimmen, keinen Stimmverkauf darstellt. Die Zusage braucht nicht von vornherein inhaltlich festgelegt zu sein. Es genügt die Abrede, nach späterer Weisung zu stimmen ( F r a n l c A. II). Die Zusage für andere als den Vergleichsvorschlag betreffende Abstimmungen (zB §§ 77, 100 II 3) steht nicht unter Strafe (anders § 243 KO). Immer ist ferneir vorausgesetzt, daß es sich um eine Vergleichsabstimmung in einem gerichtlichen Verfahren handelt. Auf außergerichtliche Vergleichsabstimmungen ist die Vorschrift selbst dann nicht anwendbar, wenn der außergerichtliche Vergleichsversuch neben dem gerichtlichen Verfahren herläuft (aM O p p e n h o f f D e 1 i u s , Das StrGB für das Deutsche Reich14 1901 A. 1 zu § 243 KO; LeipzKomm. A. 1). d) Die Zusage muß nach dem Gesetzeswortlaut dahin gehen, daß der Gläubiger in einem bestimmten Sinne stimmt. Daraus wird geschlossen, daß die Zusage der Stimmenthaltung straflos sei (so die Meinung zu §243 KO: Nachw bei O l s h a u s e n A. 5; LeipzKomm. A. 5; und zu § 96 a. VglO: K i e s o w aaO; B e n d i x S. 201; C a h n S. 413; W i l m e r s d o e r f f e r S. 162; M a y e r A. 3; S a m o l e w i t z A. 1; E i s o l d S. 210; S t e n g l e i n aaO A 4). Das mag für die Konkursabstimmungen zutreffen, bei denen nur die abgegebenen Stimmen zählen (§ 97 KO). Für den Zwangsvergleich, auch für den konkursbeendigenden, gilt letzteres aber gerade nicht. Hier zählt auch der sich der Stimme enthaltende Gläubiger mit, und zwar als ablehnend (§182IKO; § 94 VglO). Hier den Gläubiger wegen Zusage der Stimmenthaltung straflos lassen, hieße den Wortlaut über den Sinn des Gesetzes stellen und damit namentlich den Vergleichsstörem ein bequemes Mittel zu seiner Umgehung an die Hand zu geben. Gerade wegen der Möglichkeit, daß der Täter bei der Ab-< Stimmung auf die Rechte der übrigen Gläubiger zwingend einwirkt, hat doch der Gesetzgeber den Stimmverkauf unter Strafe gestellt (oben vor 9). Und sachlich kommt es doch auf dasselbe heraus, ob der Gläubiger die Ablehnung des Vorschlags oder die Stimmenthaltung zusagt. Mag er gegen den Vorschlag votieren oder sich der Abstimmung enthalten, seine Stimme zählt als ablehnend. Auch die Stimmenthaltung ist also eine für das Ergebnis der Abstimmung rechtlich wirksame Verhaltungsweise, und ihre Gleichsetzung mit der Ablehnung ist hier um so mehr gerechtfertigt, als es zur Vollendung des Delikts einer Abstimmung des Täters im verabredeten Sinne überhaupt nicht bedarf (unten 11; zustimmend V o g e l s - N ö l t e zu § 123; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r § 123 A. 4). Richtig ist, daß die Zusage, im Termin für oder gegen den Vorschlag zu plädieren, noch keinen Stimmverkauf darstellt ( J a e g e r A. 5; B l e y e r A. 4). Nur wird freilich eine solche Zusage, eben weil gegen besondere Vorteile gegeben, meist einen Rückschluß auf die Bindung der Stimme zulassen. Unerheblich ist es, ob das zugesagte Votum dem Interesse des Gläubigers entspricht oder nicht, ob dieser schon vorher entschlossen war, wie verabredet zu stimmen, und ob er tatsächlich in 1094

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§ 123 Anm. 1 1 , 1 2

dem vereinbarten Sinne stimmen will (J a e g e r A. 7; LeipzKomm. A. 6), Strafbar ist der Täter auch, wenn er von vornherein nicht beabsichtigt, sein Versprechen zu halten, also seine Zusage nur vorspiegelt (aM zB F r a n k A. II; G e r l a n d DRStR 1922 500; L i s z t - S c h m i d t aaO S. 664; O l s h a u s e n A. 4). Dies deshalb, weil der Stimmverkauf eine Form des strafbaren Eigennutzes ist (oben vor 9). Auch bei Mentalreservation hinsichtlich der Stimmzusage betätigt der Täter seinen Eigennutz und ist deshalb strafbar, selbst wenn er den Vorbehalt als Rechtfertigungsgrund für sein Verhalten ansehen sollte. Anders ist es freilich, und insofern enthält die Gegenmeinung einen richtigen Kern, wenn der Gläubiger den Vorteil nur zum Schein annimmt. Dann, aber auch nur dann, fehlt es an der erforderlichen Willenseinigung (oben a) und zugleich an dem rechtswidrigen Vorsatz (oben b). Für die Zusage der Abstimmung kommt es dagegen auf den inneren (Erfolgs-)Willen gar nicht an, sondern genügt der Erklärungswille. 11. Vollendung, Begehungszeit, Verjährung. Vollendet ist die Straftat mit dem Zustandekommen der Willenseinigung, also je nachdem mit der Annahme des Sondervorteils oder des Versprechens: eines solchen gegen die Zusage der Abstimmung oder der Stimmenthaltung (RGStr 12 123; 29 305). Unerheblich ist es, ob überhaupt abgestimmt oder das Verfahren vorher eingestellt wurde, ob der Täter sich an der Abstimmung beteiligt hat, ob er seine Stimme im verabredeten Sinne abgegeben und die Abstimmung den beabsichtigten Erfolg gehabt hat (J a e g e r A. 8 mit Verw). Versuch: oben vor 9. Für den Bereich desi § 243 KO ist es streitig, ob das Vergehen schon vor Eröffnung des gerichtlichen Verfahrens begangen werden kann (Nachw für und wider bei O l s h a u s e n A. 3; LeipzKomm. A. 8). § 123 legt nur den Endzeitpunkt der Willenseinigung fest. Die Tat kann nicht nach der Abstimmung, für welche die Bindung eingegangen werden soll, sondern immer nur mit Bezug auf eine künftige Abstimmung begangen werden ( O l s h a u s e n A. 4). Ein Anfangszeitpunkt ergibt sich aus dem Wortlaut des § 123 nicht. Man muß daher annehmen, daß die Abrede auch vor Eröffnung des gerichtlichen Verfahrens (OLG Augsburg v. 22. Nov. 1928 LZ 1929, 252 Nr. 6), ja schon vor Stellung des Eröffnungsantrags erfolgen kann. Würde doch andernfalls die Strafandrohung zumeist nur auf dem Papier stehen, denn wenn auch der Schuldner nicht die Einwilligung einer Gläubigermehrheit beibringen muß (so § 161 Nr. 4 a. VglO), so wird er sich doch in vielen Fällen vor Stellung des Vergleichsantrags des Beistandes solcher Großgläubiger zu versichern suchen, ohne deren Zustimmung die erforderliche Mehrheit von vornherein für die Annahme des Vergleichsvorschlags ausgeschlossen ist. Straffällig werden freilich Täter und Teilnehmer erst und nur bei Eröffnung des Verfahrens, da diese allein die Voraussetzung zu einem gerichtlichen Vergleichstermin (oben 10 e) schafft: Die Verfahrenseröffnung ist Strafbarkeitsbedingung (RGStr 29 309; O l s h a u s e n A. 3; LeipzKomm. A. 8). Deshalb ist Bestrafung nach § 123 ausgeschlossen, wenn die Eröffnung des Vergleichsverfahrens abgelehnt wird, mag es hierbei auch zum Anschlußkonkurs (§ 19) kommen. Die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 67 II StGB) beginnt deshalb nicht vor Eröffnung des Vergleichsverfahrens (vgl O l s h a u s e n A. 12), bei Stimmverkauf seitens eines nicht am Verfahren beteiligten Gläubigers aber frühestens mit der Bewilligung eines Stimmrechts (oben 9 a ß) zu laufen. 12. Konkurrenzfragen. Mehrfache Begehung der Tat ist möglich. So, wenn der Gläubiger seine Stimme nacheinander an verschiedene Personen verkauft. Hierbei ist es gleichgültig, ob er Abstimmung im gleichen oder entgegengesetzten Sinne zusagt. Wer freilich bei insgeheim vorbehaltener NichtVerbindlichkeit der Zusage das Vorliegen eines Stimmverkaufs verneint (s. dagegen oben 10 d a.E.), kann bei späterer Zusage im entgegengesetzten Sinne mehrfache Begehung der Tat nur annehmen, wenn feststeht, daß der Gläubiger sich bei der zweiten Zusage nicht mehr an die erste gebunden halten wollte. Mangels dieser Feststellung wäre im zweiten Falle der Täter wegen Betrugs (vgl O l s h a u s e n § 109 A. 3; LeipzKomm. § 109 A. 4) zu bestrafen. Nach der hier vertretenen Ansicht kommt Betrug überhaupt nicht in Frage. Der Gläubiger kann seine Stimme auch ein und derselben Person gegenüber mehrfach verkaufen. So, wenn er sich nachträglich weitere Sondervorteile gewähren oder versprechen läßt, weil er sich um den früheren Preis nicht mehr an seine Zusage gebunden halten will. Die mehreren 70'

1095

§ 123

Stimmenkauf

Anm. 12 Stimmverkäufe stehen zueinander in Realkonkurrenz ( F r a n k A. IV; J a e g e r A. 11; G e r 1 a n d aaO S.500; O l s h a u s e n A. 11). Im letzterwähnten Falle kann zugleich Erpressung vorliegen (§253 StGB; RG v. 2. Okt. 1903 GoltdA 51 46). Audi in Tateinheit mit Wucher (§ 302 a StGB) kann der Stimmverkauf begangen werden (RG v. 12. Febr. 1914 LZ Sp. 1053 = GoltdA 62 127). — Der Gläubiger kanni sich des mehrfachen Stimmverkaufs auch dadurch schuldig machen, daß er seine Stimme außerdem für den Fall des Anschlußkonkurses bindet. Kommt es hier zuerst zum Vergleichsverfahren und sodann zum Konkurs (§§ 80, 101), so ist, wenn mehrere selbständig© Handlungen vorliegen, der Täter sowohl nach § 123 VglO als auch nach § 243 KO, (§ 74 StBGJ, wenn aber nur eine Handlung vorliegt, lediglich nach einer dieser Bestimmungen, und zwar, dal diese im Verhältnis der Alternativität stehen, gleichviel nach welcher von beiden zu bestrafen. Bei Aufstellung einer erdichteten Forderung ist Idealkonkurrenz zwischen Stimmverkauf und dem Verbrechen nach § 122 ausgeschlossen. Dia § 122 die Absicht der Verschaffung eines Vermögensvorteils voraussetzt, so muß der Stimmverkauf hier notwendig in der Geltendmachung der erdichteten Forderung aufgehen. Insoweit steht § 123 zu § 122 im Verhältnis der Subsidiarität. Wegen Stimmverkaufs kann ein Schemgläubiger nur bestraft werden, wenn er die erdichtete Forderung nicht im Verfahreni geltend macht, ihm also auch das Stimmrecht, dessen Gewährung solchenfalls Strafbarkeitsvoraussetzung ist (oben 9 a ß), ohne sein Zutun bewilligt wird. Hat der Schuldner den Gläubiger angestiftet (oben 9 c), so steht die Anstiftung zum Stimmverkauf mit betrügerischem oder einfachem Bankrott in Realkonkurrenz (RGStr 29 308; aM J a e g e r A. 10).

1096

16.

ABSCHNITT

Schluß- und Übergangsvorschriften §

124

Arrest und einstweilige Verfügung Zwangsvollstreckung im Sinne dieses Gesetzes ist auch die Vollziehung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung. Die Vorschrift bedeutet in Fortführung des in der VglO 1927 bezüglich der Vollstreckungsvorschriften enthaltenen Grundsatzes, daß auch die Vollziehung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung (§§ 918, 935 ZPO) von denjenigen Vorschriften der Vergleichsordnung betroffen wird, welche gegen den Schuldner gerichtete Zwangsvollstreckungen gewöhnlicher Vergleichsgläubiger (§ 25) und minderberechtigter Gläubiger (§ 29) inhibieren (§§ 13, 48, 41) und vernichten (§§ 87, 104).

§

125*

Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches Das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Artikels II des Gesetzes vom 25. März 1930 (Reichsgesetzblatt I S. 93) wird wie folgt geändert: 1. § 53 Abs. 1 wird gestrichen. 2. Im § 53 Abs. 2 werden die Worte „nach dem Abs. 1 " ersetzt durch: „nach dem § 4 2 Abs. 2 " . 3. Im § 1980 Abs. 1 werden die Worte: „§ 92 der Vergleichsordnung" durch „§ 113 der Vergleichsordnung" ersetzt.

§ 126* Änderung des Handelsgesetzbuches Das Handelsgesetzbuch in der Fassung des Artikels III des Gesetzes vom 25. März 1930 (Reichsgesetzblatt I S. 93) und der Verordnung des Reichspräsidenten vom 1. August 1931 (Reichsgesetzblatt I S. 419) wird wie folgt geändert: 1. § 298 Abs. 2 wird gestrichen. 2. § 315 Abs. 1 Nr. 2 erhält folgende Fassung: „2. die Mitglieder des Vorstands oder die Liquidatoren, wenn entgegen den Vorschriften des § 240 Abs. 2 und des § 298 Abs. 2 der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens unterlassen ist." 3. § 315 Abs. 1 Nr. 3 wird gestrichen. * Siehe

Anmerkung

nadi

§ 128.

1097

8

127

Änderung des Gesetzes über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

§

128

Änderung des Genossenschaftsgesetzes

§ 127* Änderung des Gesetzes über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Das Gesetz, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, in der Fassung des Artikels IV des Gesetzes vom 25. März 1930 (Reichsgesetzblatt I S. 93) sowie der Verordnung des Reichspräsidenten vom 6. August 1931 (Reichsgesetzblatt I S. 433) wird wie folgt geändert: 1. § 71 erhält folgende Fassung: „Die Liquidatoren haben sofort bei B'eginn der Liquidation und demnächst in jedem Jahre eine Bilanz aufzustellen. Im übrigen haben sie die aus §§ 36, 37, 41 Abs. 1, § 43 Absätze 1, 2 und 4, § 49 Absätze 1 und 2, § 64 sich ergebenden Rechte und Pflichten der Geschäftsführer." 2. § 84 Abs. 1 erhält folgende Fassung: „Die Geschäftsführer oder die Liquidatoren einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung werden mit Gefängnis bis zu drei Monaten und zugleich mit Geldstrafe bestraft, wenn entgegen den Vorschriften des § 64 Abs. 1, § 71 Abs. 2 der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens unterlassen ist."

§ 128 Änderung des Genossensdhaftsgesetzes Das Gesetz, betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, in der Fassung des Artikels V des Gesetzes vom 25. März 1930 (Reichsgesetzblatt I S. 93) sowie der Verordnung des Reichspräsidenten vom 6. August 1931 (Reichsgesetzblatt I S. 433) wird wie folgt geändert: 1. § 118 Abs. 1 erhält folgende Fassung: „Ergibt sich die Zahlungsunfähigkeit der aufgelösten Genossenschaft, so haben die Liquidatoren ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber 3 Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen; dasselbe gilt, wenn aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Jahres aufgestellten Bilanz sich eine Uberschuldung der aufgelösten Genossenschaft ergibt. Eine schuldhafte Verzögerung des Antrags liegt nicht vor, wenn die Liquidatoren die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes betreiben." 2. Im § 140 Satz 2 werden die Worte „zwei Wochen" durch „drei Wochen" ersetzt. 3. § 148 Abs. 1 Nr. 2 erhält folgende Fassung: „2. die Mitglieder des Vorstands oder die Liquidatoren, wenn entgegen den Vorschriften in den §§ 99, 118, 140 der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens unterlassen ist." 4. § 148 Abs. 1 Nr. 3 wird gestrichen. Nach den §§ 88, 91 Nr. 1 der alten Vergleichsordnung war — wie allgemein —• auch bei juristischen Personen die Einleitung eines Vergleichsverfahrens nach der Auflösung * Siehe Anmerkung nach § 128.

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Änderung des Gerichtskostengesetzes

§ 129

unzulässig. In den hier maßgeblichen §§ 108, 111 der neuen Vergleichsordnung ist diese Beschränkung nicht vorgesehen. Konkurs- und Vergleichsverfahren sind auch nach Auflösung so lange zulässig wie die Verteilung des Vermögens nicht vollzogen ist (§ 108 A. 3, § 111 A. 3). Es war daher notwendig, in diejenigen Vorschriften des BGB, HGB, GmbHG und des GenG, die bei Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung des rechtsfähigen Vereins, der AG, GmbH und Genossenschaft den Liquidatoren die unverzügliche Stellung des Konkursantrags zur Pflicht machen, die Wahlpflicht zur Einleitung des Vergleichsverfahrens aufzunehmen. Diese Wahlpflicht der Liquidatoren war auch in den entsprechenden Strafbestimmungen zu berücksichtigen. Die §§ 125—128 bringen die hiernach notwendigen Änderungen. — Was die Aktiengesellschaft betrifft (§ 126), so sind die Änderungen der HGB-Vorsdiriften in die §§ 209, 294 des Aktiengesetzes übernommen worden. — § 125 Nr. 3 bringt nur eine redaktionelle Änderung des § 1 9 8 0 1 BGB.

§ 129 Änderung des Gerichtskostengesetzes Die §§ 48 a und 48 b des Gerichtskostengesetzes in der Fassung des § 99 Nr. 4 der Vergleichsordnung vom 5. Juli 1927 (Reichsgesetzblatt I S. 139) erhalten folgende Fassung: „§ 48 a Für das Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses wird die volle Gebühr (§ 8) * erhoben. Die Gebühr ermäßigt sich auf die Hälfte, wenn das Verfahren sich ohne Anberaumung eines Vergleichstermins erledigt. Wird das Vergleichsverfahren in das Konkursverfahren übergeleitet (§ 102 der Vergleichsordnung), so wird die im Vergleichsverfahren gemäß Abs. 1 entstandene Gebühr auf die im § 42 * * bestimmte Gebühr angerechnet. Wird bei Beendigung des Vergleichsverfahrens die Eröffnung des Konkursverfahrens abgelehnt, so wird die Gebühr des § 41 nicht erhoben. Für das Verfahren zur Abnahme des im § 69 Abs. 2 der Vergleichsordnung vorgesehenen Eides wird die Gebühr nicht erhoben. § 48 b Die im § 48 a Abs. 1 bestimmten Gebühren werden nach dem Wert der Aktiven (§ 5 der Vergleichsordnung) zur Zeit der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens erhoben. Gegenstände, welche zur abgesonderten Befriedigung dienen, werden nur in Höhe des für diese nicht erforderlichen Betrags angesetzt. Ubersteigt der Wert der Aktiven den Gesamtbetrag der Forderungen der am Verfahren beteiligten Gläubiger, so ist der Gesamtbetrag der Forderungen maßgebend." * § 8 GKG bestimmt: In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten werden die Gebühren nach dem W e r t e des Streitgegenstandes erhoben. Die volle Gebühr beträgt bei Gegenständen bis zu 60 Deutsche Mark einschließlich 2 Deutsche Mark. Bei Gegenständen mit höherem Streitwert beträgt die volle Gebühr vom dem W e r t e bis zu 1000 Deutsche Mark einschließlich 3 vom Hundert von dem Mehrbeträge bis zu 2000 Deutsche Mark einschließlich 2 vom Hundert von dem Mehrbeträge bis zu 10 000 Deutsche Mark einschließlich 1 vom Hundert von dem Mehrbetrage Va vom Hundert Dabei ist der W e r t auf die nächsthöheren 100 Deutsche Mark, bei Gegenständen mit einem Streitwert von mehr als 20 000 Deutsche Mark auf die nächsthöheren 1000 Deutsche Mark aufzurunden. " § 42 GKG bestimmt: Für die Durchführung des Konkursverfahrens wird die dreifache Gebühr (§ 8) erhoben. Sie ermäßigt sich auf die einfädle Gebühr, wenn das Verfahren v o r dem Ablauf der Anmeldefrist, und auf die zweifadle Gebühr, wenn das Verfahren nach diesem Zeitpunkt gemäß §§ 202, 204 der Konkursordnung eingestellt wird. Ist das Verfahren auf Antrag des Gemeinschuldners eröffnet worden, so kommt die im § 41 bestimmte Gebühr in Anwendung.

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8

129

Änderung des Gerichtskostengesetzes

Anm. 1, 2 Die Änderungen sind bis auf den neu eingefügten § 48 b I 2, der eine Streitfrage regelt, rein redaktioneller Art. Völlig unverändert geblieben ist der wegen der nachfolgenden Erörterungen hier mit abgedruckte

§ 48 c Für das Verfahren in der Beschwerdeinstanz findet § 38 Abs. 2 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, daß nur die halbe Gebühr erhoben wird. a. §99 Materialien: Begr. I S. 38 f. Ber. S. 26 f., 46, 50. Begr. LI S. 90; III S. 393. Akad. S. 148. I. G e r i c h t s k o s t e n i m V e r gleichsverfahren 1. Allgemeines

5. Beschwerdegebühr 6. Fälligkeit 7 - Kostenschuldner

II. G e b ü h r e n 2. Einheitliche Pauschgebühr 3. Wertberechnung 4. Konkursentscheidung und Anschlußkonkurs

III. A u s l a g e n 8. im Vergleichs-(eröfFnungs-) verfahren 9. im Beschwerdeverfahren

I. Gerichtskosten des Vergleichsverfahrens

1. Allgemeines a) Durch § 99 VglO 1927 sind die vergleichsrechtlichen Kostenvorschriften integrierender Bestandteil des GKG geworden. Aus diesem Grunde hat auch § 130 II 1 den a. § 99 in Kraft belassen. Nur sind eben die durch diesen eingefügten §§ 48 a, 48 b GKG zufolge unseres § 129 neu gefaßt worden. b) Aus der Integration folgt auch für die Kosten im Vergleichs-(eröftnungs-)verfahren sowie in einem damit zusammenhängenden Beschwerdeverfahren die Geltung der allgemeinen Vorschriften des GKG, und zwar nicht nur der §§ % bis 7, sondern auch der §§71 ff. (Auslagen) und des § 74 (Kostenzahlung). Da das Vergleichsverfahren als bürgerliche Rechtsstreitigkeit gestaltet ist (§ 115 A. 1), gelten ferner der § S GKG über die Wertklassen und den Gebührensatz sowie die §§ 16, 18, 19 GKG und der § 3 ZPO über die Wertfestsetzung. Daher gibt es auch im Vergleichsverfahren! eine Beschwerde gegen die Wertfestsetzung und den Kostenansatz (§§ 18 II, 4 II GKG). Siehe noch § 121 A. 5. c) Die durch art. 1 des G. über Maßnahmen auf dem Gebiete des Kostenrechts vom 7. August 1952, BGBl I S. 401, eingeführten Gebührenzuschläge gelten mit Wirkung vom 1. August 1952 (art. 19) auch für die aus Anlaß von Vergleichsverfahren zu erhebenden Gebühren. Der auf volle Zehnpfennigbeträge aufzurundende Zuschlag beträgt bei einem der Berechnung zugrunde liegenden Gegenstandswert von über 500 bis .1000 DM 20 v.H., bei höherem Wertgegenstand 25 v.H. der im einzelnen Fall erwachsenden Gebühr. Übergangsvorschriften: art. 161, III.

II. Gebühren 2. Im Verfahren vor dem Vergleichsgericht wird eine einheitliche Pauschgebühr erhoben. a) Sie beträgt den vollen Satz des § 8 GKC (§ 48 a I 1), ermäßigt sich abef auf die Hälfte, wenn es nicht zur Anberaumung eines Vergleichstermins kommt (§ 48 a I 2 GKG). Da der Vergleichstermin zugleich bei Eröffnung des Verfahrens zu bestimmen ist (§ 201), tritt die Ermäßigung nur ein, wenn entweder die Eröffnung des Vergleichsverfahrens abgelehnt wird (§ 19) oder der Vergleichsantrag vor Eröffnung des Verfahrens zurückgenommen wird (§ 15 II 1). Der Termin ist anberaumt mit Aushändigung der Terminsverfügung an den Urkundsbeamten oder ihrer vorherigen Verkündung, nicht erst mit Verfügung der Bekanntgabe durch den zuständigen Beamten der Geschäftsstelle (so KG v. 24. März 1941 JW S. 1742; OLG Schleswig, Der deutsche RPfleger 1950, 42) noch gar 1100

§ 129

Änderung des Gerichtskostengesetzes

Anm. 3 erst mit der Hinausgabe aus den Akten zwecks Zustellung (so b a c h GKG 1 0 § 29 A. 3).

Baumbach-Lauter-

b) Durch die Gebühr wird die g e s a m t e Tätigkeit des Vergleichsgerichts mit A u s n a h m e des B e s c h w e r d e Verfahrens (unten 5) abgegolten. Für das Verfahren zur Abnahme des Auskunftseides gem. § 69 II ist dies zum Uberfluß durch § 48 a III GKG ausdrücklich ausgesprochen. Es sind aber auch, sonstige Nebenverfahren abgegolten, wie die Verhandlung und Entscheidung über die Ermächtigung zur Erfüllungsablehnung und Kündigung (§§ 50 ff.), Bestrafung und Entlassung des Verwalters (§§ 11 II, 41 II), erst recht aber die Akte des eigentlichen Vergleichsverfahrens, so insbesondere die Abhaltung von Gläubigerversammlungen und weiteren Vergleichsterminen sowie sämtliche Entscheidungen. Schließlich deckt die Pauschgebühr auch die dem Gericht bei außergerichtlicher Überwachung obliegenden Akte, da die vereinbarte Überwachung das gerichtliche Nachverfahren ersetzt. Ebenso Anordnungen nach § 88 II, da solche sowohl während des Verfahrens als nach demselben zulässig sind (so im Ergebnis auch R i t t m a n n - W e n z , Das deutsche GKG und die RAGO 1 6 § 48 a A. 4; F r i e d l a e n d e r GKG § 48 a A. 5; zweifelnd B a u m b a c h - L a u t e r b a c h A. 22: entspr. Anwendung des § 48 II GKG). — Wegen der Entscheidungen über die Eröffnung des Anschlußkonkurses siehe unten 4. c) Akte a n d e r e r B e h ö r d e n sind durch die Pauschgebühr nicht gedeckt. Eintrag und Löschen von Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch und den Schiffsregistern sind zufolge §§ 61IV, 63 II, 65 II, 81 II 2, 94 II, 98 II, 101 gebührenfrei. з. Für die Wertberedinung (§48 b GKG) ist wie im Konkurs (§ 43 GKG) a) in e r s t e r Linie der Wert der A k t i v e n maßgebend; der Gesamtbetrag der Forderungen der] beteiligten Gläubiger nur dann, wenn er geringer ist. Zu den Aktiven gehören hier auch unübertragbare und unpfändbare Vermögensgegenstände: § 5 A. 6. Da aber der Zeitpunkt der Stellung, dh des Eingangs des! Eröffnungsantrags bei Gericht für die Bewertung maßgebend ist, muß angenommen werden, daß Neuerwerb nach Stellung des Antrags außer Betracht bleibt. Von den Aktiven werden zwar entgegen dem § 4 3 1 1 GKG weder Massekosten noch Masseschulden abgesetzt. Andererseits können aber wie nach § 43 1 2 GKG Gegenstände, die zur abgesonderten Befriedigung dienen, nur in Höhe des für diese nicht erforderlichen Betrags angesetzt werden (so jetzt ausdrücklich § 48 b I 2 im Anschluß an D i e m e y e r KTr 1928, 49; LG I I I Berlin v. 26. Jan. 1932 KTrl S. 43; L e v y ebd. S. 170; LG Köln v. 26. Mai 1933 KTr S. 135; L G Greifswald v. 2. Juli 1934 и. 31. Jan. 1935 KTr 1935, 9, 44). Maßgebend sind aber nicht die vom Schuldner angegebenen Werte, sondern die objektiven V e r k e h r s werte, aber eben ohne Berücksichtigung einer zwischenzeitlichen Wertminderung ( W e i n b e r g - M a n a s s e §99 A. 1), die mitunter ganz beträchtlich sein kann (Kursverlust, Entwertung von Konfektionsware durch Saisonablauf). Die bei Eingang des Eröffnungsantrags schon bestehende, aber erst später offenbar gewordene Uneinbringlichkeit einer Forderung ist zu berücksichtigen. b) Ist der Gesamtbetrag der Forderungen der Vergleichsgläubiger maßgebend, dann werden diese mit ihrem N e n n betrag und, wenn sie nicht auf Leistung in deutschem Gelde gehen, mit ihrem S c h ä t z u n g s wert (GKG § 40, ZPO § 3) ohne Rücksicht auf Einbringlichkeit angesetzt ( J o n a s - H o r n i g GKG 5 § 48 b A. 1; B a u m b a c h - L a u t e r b a c h A. 1). Auch hier ist nach dem Gesetzeszusammenhang der Zeitpunkt der Antragstellung zugrunde zu legen ( J o n a s - H o r n i g A. 2). Das kann nur bedeuten, daß lediglich die Forderungen derjenigen Gläubiger, die beteiligt! gewesen sein würden, wenn mit Stellung des Antrags das Verfahren eröffnet worden wäre, berücksichtigt werden. Der Sinn des Gesetzes ist, daß der Wertberechnung der Einfachheit halber möglichst unverändert das vom Schuldner eingereichte Gläubigerverzeichnis (§§ 4 I Nr. 2; 6) zugrunde gelegt werden soll. Deshalb bleiben alle Gläubiger, soweit ihre Forderungen erst nach Stellung des Antrags bzw. Einreichung des Gläubigerverzeichnisses bis zur Eröffnung entstehen (zB Zinsen), außer Betracht, ebenso folgeweise Schadensersatzforderungen nach § 52, nicht aber Gläubiger nach § 28. Bedingte Forderungen sind auch; hier 1101

§ 129

Änderung des Gerichtskostengesetzes

Anm. 4 — 6 wie unbedingte, bestritten gebliebene nach richterlichem Ermessen (anders B a u m b a c h L a u t e r b a c h A. 1: stets Nennwert) zu berücksichtigen. Bei Forderungen, für die abgesonderte Befriedigung verlangt wird, kommt nur der mutmaßliche Ausfall in Betracht (B e n d i x A. 2). 4. Konkursentscheidung und Anschlußkonkurs a) Wird Anschlußkonkurs eröffnet, so erwächst die sog. Eröffnungsgebühr (§ 41 GKG) nur in den Ausnahmefällen, wo die Eröffnung des Anschlußkonkuises auf Gläubigerantrag geschieht. Das kann, aber braucht nicht der Fall zu sein, wenn das gerichtliche Vergleichsnachverfahren in den Konkurs übergeleitet wird (§ 96 VI 1). Geschieht dagegen, wie es auch beim Nachverfahren die Regel ist (§ 96 V1), die Konkurseröffnung von Amts wegen, so entfällt die Eröffnungsgebühr. Dies gilt ausnahmslos in den Fällen der §§191, 80 I, 101, und zwar auch, wenn vor oder nach dem Vergleichsantrag von Gläubigerseite Konkurs beantragt war. Solche Anträge verlieren mit (rechtskräftiger) Eröffnung des Anschlußkonkurses ihre verfahrensrechtliche Wirkung (§ 46 A. 11, 12), können also nicht mehr die in § 41 GKG vorausgesetzte Entscheidungsgrundlage bilden. b) In jedem Falle, also auch wenn der Anschlußkonkurs (im Nachverfahren) auf Gläubigerantrag eröffnet wurde, ist gemäß § 48 a II 1 GKG die im Vergleichs-(eröffnungs-) verfahren entstandene (volle oder halbe) Gebühr auf die Konkursdurchführungsgebühr /to der vollen Gebühr des § 9 (§§ 61 a II, 41 Nr. 1 RAGO). Im Gegensatz zu § 41 Nr. 1 RAGO erwächst hier die Gebühr aber für jeden Beschwerdefall nur einmal; auch bei angeordneter mündlicher Verhandlung. Dies bringt § 61 a II gegenüber dem anders lautenden § 58 RAGO und § 791 2 AufsVO durch die Fassung „d e n S a t z d e s § 4 1 Nr. 1" zum Ausdruck ( K i e s o w A. 5; W a l t e r - J o a c h i m - F r i e d l a e n d e r A. 14; B a u m b a c h - L a u t e r b a c h aaO A. 2; aM B e n d i x § 100 A. 3;

1107

§ 130

Inkrafttreten

Anm. 10 S a l o m o n §100 A. 2). Die 3/io Gebühr erwachsen andererseits aber auch dann, wenn sich der Beschwerdeauftrag des Anwalts vor Einreichung der Beschwerdeschrift erledigt (aM B e n d i x aaO unter Berufung auf § 14 II RAGO). Der § 61 a II gilt auch, wenn die Beschwerde sich gegen die Anschlußkonkursentscheidung als solche, nicht gegen die Ablehnung der Eröffnung des Vergleichsverfahrens oder dessen Einstellung oder die Versagung der Bestätigung richtet (oben § 129 A. 5 a).

10. Wertberechnung a) Sondervorschriften trifft § 61 a III RAGO nur für die Vertretung des Schuldners und eines „Gläubigers". Gläubiger in d i e s e m Sinne sind nur die am Verfahren beteiligten oder vom Vergleich betroffenen Gläubiger (vgl § 83 I). Nur bei diesen, nicht dagegen bei den nichtbeteiligten Gläubigern (vgl §§50 II 3, 66 II VglO) ist es gerechtfertigt, die der Wertbemessung zugrunde zu legende Forderung unter dem Nennbetrag anzusetzen. Die Wertberechnung des § 61 a III gilt selbst bei Vertretung des Schuldners und eines Vergleichsgläubigers nicht, wenn der Wert des Gegenstandes ziffernmäßig feststeht, wie bei der Beschwerde gegen die Festsetzung der Vergütung und der Auslagen des Verwalters (§§ 43 III, 11 II VglO). Hier bestimmt sich, ebenso wie bei der Beschwerde des Verwalters gegen eine Ordnungsstrafe die Gebühr nach dem Betrage der begehrten Herabsetzung oder Erhöhung (K i e s o w § 100 A. 6). Bei Tätigkeiten für Nichtvergleichsgläubiger (zB § 50 II 3 VglO) sowie bei solchen nur in Bezug auf das Vergleichsverfahren (oben 8) muß das Gericht den Gegenstandswert nach seinem freien Ermessen festsetzen (§ 11 RAGO mit § 9 I GKG, § 3 ZPO). b) Abgesehen von § 43 III VglO wird bei der Vertretimg des S c h u l d n e r s sowohl im Vergleichsverfahren wie in der Beschwerdeinstanz die Gebühr stets nach dem Betrage der Aktiven im Sinne von § 48 b GKG (vgl noch §.§ 53, 11 RAGO) berechnet; auch dann, wenn diese höher sind als der Gesamtbetrag der Forderungen der beteiligten Gläubiger, auch dann, wenn die Beschwerde sich auf die Konkursentscheidung als solche beschränkt. Bewertung der Aktiven: oben § 129 A. 3 a. c) Bei Vertretung eines am Vergleichsverfahren b e t e i l i g t e n oder vom Vergleich betroffenen G l ä u b i g e r s bestimmt sich — abgesehen von dem Beschwerdefall des § 34 III (oben a) — die Gebühr nach dem Wert der Forderung unter entsprechender Anwendung des § 148 KO. Danach hat das Gericht den Wert mit Rücksicht auf das Verhältnis der1 Teilungs- zur Schuldenmasse nach freiem Ermessen festzusetzen. Der Gedanke des Gesetzes ist, daß die Forderung nicht höher bewertet werden soll als der Betrag ausmachen würde, der bei einer Verteilung des Erlöses auf den Gläubiger entfiele. Als Teilungsmasse sind hier mangels einer Vermögenssonderung die Aktiva, und zwar gemäß § 48 b GKG im Zeitpunkt der Stellung des Eröffnungsantrags (RAGO §§11, 53; B e n d i x § 100 A. 4)', nicht der Eröffnung (insoweit unrichtig K i e s o w § 100 A. 6 c) anzusehen. Von den Aktiven ist der Nennbetrag der nicht vom Vergleich betroffenen Forderungen, soweit ihretwegen während des Verfahrens die Zwangsvollstrekkung betrieben werden kann — nur insoweit gehen diese Forderungen ja denen der Vergleichsgläubiger vor (beachte §§ 47, 48 I, 113 Nr. 7) —, abzusetzen (ähnlich K i e s o w aaO, der aber die Geldstrafenforderungen, weil sie nicht vom Vergleich betroffen werden, mit absetzen will). Zu dem Betrag dieser Aktivmasse ist der Nennbetrag sämtlicher Vergleichsgläubigerforderungen, auch der bestrittenen, ins Verhältnis zu setzen. Dies ergibt den Wert der einzelnen Forderung. Bezieht sich der Auftrag des Anwalts auf mehrere Forderungen desselben Gläubigers, so sind diese für die Wertfestsetzung zusammenzurechnen (B e n d i x aaO). Darauf, daß die vorgeschlagene oder angenommene Vergleichsquote einen höheren Forderungswert ergibt, kann sich der Anwalt nicht berufen ( K i e s o w aaO; B e n d i x S. 207; M a y e r §100 A. 13; S a l o m o n S. 141; aM C a h n §100 A. 1; S a m o l e w i t z § 100 A. 3; B a u m b a c h - L a u t e r b a c h A. 3 und nach Vergleichsannahme auch W a l t e r - J o a c h i m - F r i e d l a e n d e r A. 16). Im Interesse des Zustandekommens eines Vergleichs ist eine Verbilligung der Anwaltskosten um so mehr geboten, als die Kosten der Teilnahme am Verfahren bei Vergleichsbestätigung dem Gläubiger, nicht dem Schuldner zur Last fallen (§ 83 II VglO). 1108

Übergangsvorschriften Durchführungsvorschriften

§ 131 § 132

(1) Vergleichsverfahren, die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits eröffnet worden sind, werden nach den bisherigen Vorschriften zu Ende geführt. (2) Die Vorschriften des 10. Abschnitts (Aufhebung des Verfahrens, Überwachung der Vergleichserfüllung) finden auch auf die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits eröffneten Vergleichsverfahren Anwendung; soweit der 10. Abschnitt auf andere Vorschriften verweist oder durch andere Vorschriften ergänzt wird, gelten auch diese anderen Vorschriften. (3) Für gegenseitige Verträge sind vom Inkrafttreten dieses Gesetzes ab die Vorschriften dieses Gesetzes maßgebend, soweit nicht bereits beim Inkrafttreten dieses Gesetzes die Erfüllung oder die weitere Erfüllung wirksam abgelehnt worden st. Auf eine vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes vorgenommene Abstimmung der Gläubiger ist es ohne Einfluß, wenn dabei ein Gläubiger, dessen Forderung auf einem gegenseitigen Vertrag beruht, nicht nach Maßgabe dieses Gesetzes berücksichtigt worden ist. Diese Übergangsvorschrift hat jetzt keine Bedeutung mehr.

Der Reichsminister der Justiz erläßt die zur Durchführung und Ergänzung dieses Gesetzes erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften. Die Vorschrift hat dem vormaligen Reichsminister der Justiz über die spezialisierte Delegation des art. 8 EG-Entwurf 1933 hinaus die früher „übliche Ermächtigung zum Erlaß von Durchführungsvorschriften" gewährt (Begr. III S. 393). Sie hat für den Bereich der Bundesrepublik eine E i n s c h r ä n k u n g erfahren. Die allgemeine Befugnis, die Normen des Vergleichsrechts durch Rechtsverordnungen, also objektive Rechtssätze zu ergänzen, ist mit Inkrafttreten des Grundgesetzes erloschen (art. 129 III GrG). Siehe noch § 38 A. 11 a. Dagegen ist die Befugnis zum Erlaß und zur Ergänzung s p e z i e l l vorgesehener Rechtsverordnungen (§ 43 V) sowie von bloßen Verwaltungsanordnungen erhalten geblieben und zufolge art. 129 I Satz 1 mit art. 74 Nr. 1, 125 Nr. 1 GrG auf den Bundesminister der Justiz übergegangen.

71

Bley, Vergleichsordrrung

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ANHANG 1.

Richtlinien für die Vergütung des Konkurs- und Vergleichsverwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses und Gläubigerbeirats AV des RJM vom 22. 2. 1936 — Dtjust S. 311 —

Um sicherzustellen, daß die Vergütung für Konkurs- und Vergleichsverwalter sowie für Mitglieder des Gläubigerausschusses oder Gläubigerbeirats in den einzelnen Gerichtsbezirken angemessen und möglichst gleichmäßig festgesetzt wird, bestimme ich auf Grund § 85 Abs. 2, § 91 Abs. 2 der Konkursordnung und § 43 Abs. 5, § 45 der Vergleichsordnung in Verbindung mit § 4 des Dritten Gesetzes zur Überleitung der Rechtspflege auf das Reich vom 24. Januar 1935 (RGBl I S. 68), daß bei Festsetzung! dieser Vergütungen folgende Richtlinien anzuwenden siind: A. V e r g ü t u n g d e s

Konkursverwalters

JI. Die Vergütungsstaßel. 1. Die Vergütung für den Konkursverwalter soll in der Regel betragen: Von den. ersten 5000 RM der Teilungsmasse 10 v. H. vom Mehrbetrage bis zu 10 000 RM 8 v. H. vom Mehrbetrage bis zu 25 000 RM 6 v. H. vom Mehrbetrage bis zu 50 000 RM 4 v. H. vom Mehrbetrage bis zu 100 000 RM 2 v. H. vom Mehlbeitrage bis zu 500 000 RM 1 v. H. für den darüber hinausgehenden Betrag Vi v. H. 2. Die Vergütung wird in der Regel nicht unter 150 RM zw bemessen sein. 3. Werden mehrere Konkursverwalter nebeneinander bestellt, so soll im allgemeinen die Vergütung im ganzen den in diesen Richtlinien als Vergütung e i n e s Konkursverwalters vorgesehenen Betrag nicht übersteigen. III. Umfang der Tätigkeif, die durdi die Vergütung abgegolten wird. 1. Hat das Gericht vor der Eröffnung des Konkursverfahrens die später zum Konkursverwalter bestimmte Persönlichkeit als Sachverständiger zugezogen, so gilt diese Tätigkeit als durch die Verwaltervergütung abgegolten. Wird dem Sachverständigen die Verwaltung des Konkurses nicht übertragen, so richtet sich seine Vergütung nach der Gebührenordnung für Sachverständige. 2. Die Vergütung umfaßt auch den Büroaufwand des Verwalters; daher dürfen der Masse Schreibgebühren und Angestelltengehälter nicht, und zwar auch nicht anteilig, in Rechnung gestellt werden. Dasselbe gilt für die vom Konkursverwalter auf die Vergütung etwa zu zahlende Umsatzsteuer und für die Kosten einer Haftpflichtversicherung. 3. Der Konkursverwalter hat die eigentlichen Auslagen (zB für Briefporto, Telegramme, Ferngespräche, Briefpapier) gesondert nachzuweisen und zu belegen. Sie werden vom Gericht gesondert festgesetzt. Für Reisen werden nur die tatsächlichen Auslagen erstattet. 4. Ist zweifelhaft, ob eine Aufwendung als Masseschuld (§ 58 KO) oder als eine dem Verwalter nach § 85 KO zu erstattende Auslage anzusehen ist, so hat der Konkursverwalter den Posten zu erläutern. Dies kommt zB in Frage bei der Entschädigung von

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Anhang

Hilfskräften, die zur Beaufsichtigung des Geschäfts, zur Ordnung des Lagers, zur Bestandsaufnahme oder dergl. herangezogen sind. Hat der Verwalter hierzu eigene Angestellte verwendet, so ist dies anzugeben. B. V e r g ü t u n g f ü r d e n V e r g l e i c h s V e r w a l t e r I. Grundlage der Beredinung. 1. Die Berechnung geht von dem Aktivvermögen des Schuldners aus. Das Aktivvermögen ergibt sich aus der mit dem Vergleichsantrag eingereichten Vermögensübersicht (§ 5 VglO). Berichtigungen, die sich im Laufe des Verfahrens (zB auf Grund der eigenen Angaben, des Schuldners oder durch Ermittlungen des Verwalters oder des Gerichts) ergeben, sind zu berücksichtigen. Ist der Gesamtbetrag der Vergleichsforderungen geringer, so ist dieser maßgebend. 2. Im einzelnen, ist bei Berechnung des Aktivvermögens folgendes zu beachten: a) Vermögensbestandteile, die mit Absonderungsrechten belastet sind, werden nur in Höhe des dieses Recht übersteigenden Betrages in Ansatz gebracht. b) Werdent Aus- oder Absonderungsrech,te durch Abfindimg beseitigt, so ist nur der nach Abzug der Gegenleistung verbleibende Rest als Teil des Aktivvermögens anzusehen. c) Steht einer Forderung eine Gegenforderung gegenüber, so ist lediglich der bei der Verrechnung sich ergebende Überschuß zu berücksichtigen. d) Die zur Erfüllung des Vergleichs von einem Dritten geleisteten Zuschüsse bleiben bei Schätzung desl Aktivvermögens außer Betracht. II. Die Vergütungsstaffel. 1. Die Vergütung beträgt je nach Umfang und Schwierigkeit der Tätigkeit des Verwalters V« bis V3 der unter A II für den Konkursverwalter vorgesehenen Sätze. Die Vergütung wird in der Regel nicht unter 100 RM zu, bemessen sein. 2. In Sachen mit geringerem Aktivvermögen wird sich die Vergütung mehr dem Satz von V», bei größeren Sachen mehr dem Satz von Vs nähern. Bei besonders großem Aktivvermögen kann die Vergütung auch unter dem Satz von Vs zurückbleiben. Bei besondere schwierigen Verfahren ist eine Erhöhung des Regelsatzes, jedoch im allgemeinen nicht über Vi der unter A II vorgesehenen Sätze, zulässig. Eine solche Erhöhung kann zB gerechtfertigt sein, wenn der Vergleichstermin aus sachlichen Gründen (etwa wegen Änderung des Vergleichsvorschlages) ein- oder mehrmalig vertagt werden muß. III. Umfang der Tätigkeit, die durch die Vergütung abgegolten wird. 1. Die Bestimmungen zu A III 1 bis 4 gelten entsprechend. 2. Die Vergütung deckt in der Regel auch die Auslagen des Verwalters für die Prüfung der Bücher oder die Abschätzung der Warenbestände des Schuldners (§ 43 Abs. 1 Satz 2 VglO). 3. Die Vergütimg umfaßt auch die Tätigkeit, die der Vergleichsverwalter vor Eröffnung des Verfahrens als vorläufiger Verwalter ausgeübt hat. Wird der vorläufige Verwalter nicht zum endgültigen Verwalter bestellt, so erhält er einen angemessenen Bruchteil der in diesen Richtlinien für den endgültigen Verwalter vorgesehenen Vergütung. 4. Wie sich aus § 38 VglO ergibt, soll zum Vergleichsverwalter nicht jemand bestellt werden, der im Auftrage des Schuldners oder eines Gläubigers zur Vorbereitung des Vergleichsantrages tätig gewesen ist. Hat sich dennoch in besonderen Ausnahmefällen eine solche Bestellung nicht vermeiden lassen, so bleibt diese vorbereitende Tätigkeit bei Bemessung der Vergütung des Verwalters außer Betracht. Hat der Verwalter die Tätigkeit gegen Entgelt ausgeübt, so wird dieser Umstand eine Ermäßigung der für die Verwaltertätigkeit zu gewährenden Vergütung rechtfertigen. 71'

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5. Die Vergütung für das in § 96 VglO geregelte Nachverfahren wird besonders festgesetzt (§ 43 Abs. 2 Satz 3 VglO). Bei ihrer Bemessung ist namentlich zu berücksichtigen, inwieweit der Vergleich erfüllt worden ist. Die Vergütung für das Nachverfahren wird einen angemessenen Bruchteil der Vergütung für das eigentliche Vergleichsverfahren nicht übersteigen dürfen. IV. Ergänzende Bestimmungen. 1. Das Gericht soll im allgemeinen dem Vergleichsverwalter keine Vorschüsse oder Teilzahlungen auf die Vergütung bewilligen. 2. Vereinbarungen des Vergleichsverwalters mit dem Schuldner oder einem Gläubiger über die Höhe der Auslagen oder der Vergütung sind nichtig (§ 43 Abs. 1 VglO). G. E r s a t z f ü r Z e i t v e r s ä u m n i s f ü r d i e M i t g l i e d e r d e s G l ä u b i g e r b e i r a t s Im V e r g l e i c h s v e r f a h r e n Die Mitglieder des Gläubigerbeirats im Vergleichsverfahren können von dem Schuldner die Erstattung angemessener barer Auslagen sowie angemessenen Ersatz für Zeitversäumnis verlangen. Die Höhe der Auslagen und der Ersatz für Zeitversäumnis wird vom Vergleichsgericht festgesetzt (§45 Abs. 2, §43 Abs. 2 VglO). Bei Bemessung des Ersatzes für Zeitversäumnis wird von einem Betrag von 2 bis 5 RM je Stunde auszugehen sein.

2.

Richtlinien für die Gutachtertätigkeit der Industrie- und Handelskammern im gerichtlichen Vergleichsverfahren

Grandsatz jedes Wirtschaftsverkehrs ist die Vertragstreue, d. h. die unbedingte Erfüllung einmal eingegangener Verpflichtungen. Ist ein Schuldner durch Illiquidität oder Überschuldung in die Lage gekommen, daß er seine Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann, so ist das Konkursverfahren der regelmäßige und normale Weg, auf dem durch Verwertung seines Vermögens eine gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger herbeigeführt wird. Auf diese Weise vollzieht sich der natürliche Ausleseprozeß der Wirtschaft, durch den ungesunde und lebensunfähige Unternehmen ausgeschieden werden. Demgegenüber stellt die Sanierung durch ein gerichtliches Vergleichsverfahren die Ausnahme dar. Diese Möglichkeit ist in einer wirtschaftlichen Krisenzeit für solche Schuldner geschaffen worden, die unverschuldet in Schwierigkeiten geraten sind und die im Interesse des Volksganzen wie auch der Gläubiger staatlichen Schutzes bedürfen. Nicht aber soll durch das gerichtliche Vergleichsverfahren der natürliche und volkswirtschaftlich wichtige Ausscheidungsprozeß gestört oder gar verhindert werden. Da aber erfahrungsgemäß die Rechtswohltat des gerichtlichen Vergleichsverfahrens von vielen Schuldnern beantragt wird, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, erfordert die gutachtliche Stellungnahme der Industrie- und Handelskammern zu den Vergleichsanträgen die Anlegung eines strengen Maßstabes. I. Allgemeines. Für die Vergleichsordnung gilt der Grundsatz des Amtsbetriebes (§ 116 VO). Das Gericht hat insbesondere über die Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§ 16) und über die Bestätigung des Vergleichs (§ 78) unter eigener Verantwortung zu entscheiden. Den Industrie- und Handelskammern als gesetzlich berufener Gutachterinstanz (§ 14 VO) obliegt es, die Tätigkeit des Gerichts durch gutachtliche Stellungnahme auf Grund ihrer besonderen wirtschaftlichen Kenntnisse und Erfahrungen zu unterstützen. Die Gutachten der Kammern haben außerdem zur Unterrichtung des Vergleichsverwalters, des Gläubigerbeirats und der Gläubiger Bedeutung und werden vielfach im Vergleichstermin verlesen. Sie müssen deshalb so ausführlich gehalten sein, daß sich daraus alle wesentlichen Tatsachen und Umstände ergeben, die für die wirtschaftliche Beurteilung des Vergleichsantrages, insbesondere für die Entscheidung des Gerichts, von Bedeutung sind.

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Eine kurz gehaltene ablehnende oder zustimmende Äußerung, die die Gründe für die Stellungnahme der Kammer nicht erkennen läßt, genügt nicht. Aufgabe der Kammern ist es, zu diesem Zweck die Verhältnisse des Schuldners auf Grund der eingereichten Unterlagen wie durch eigene Ermittlungen und Feststellungen aufzuklären und besonders folgende Punkte zu prüfen: 1. die wirtschaftliche und persönliche Vergleichswürdigkeit des Schuldners (§ 18 Ziff. 1 und 2), 2. die Angemessenheit der gebotenen Vergleichsquote (§ 18 Ziff. 3), 3. die Prüfung des übrigen Inhalts des Vergleichsvorschlags (§§ 7, 8 und 9), 4. die Prüfung der angebotenen Sicherstellung der Vergleichserfüllung, 5. die Erhaltungsfähigkeit des schuldnerischen Betriebes nach Durchführung des Vergleichs (§ 18 Ziff. 4). II. Zusammenarbeit mit den Gerichten. Eine enge Zusammenarbeit mit den Gerichten ist anzustreben und zu fördern. Sie soll insbesondere dem Austausch von Erfahrungen dienen und dazu führen, daß Entscheidungen des Gerichts mit den von der Kammer zu vertretenden wirtschaftlichen Gesichtspunkten in Einklang stehen. Sie wird regelmäßig auch dazu führen müssen, daß das Gericht die Kammer erneut anhört, wenn der Vergleichsvorschlag vom Schuldner wesentlich geändert wird, da dies in der Regel auch eine Änderung der Voraussetzungen für die Stellungnahme der Kammer darstellt. Der nach § 38 VO vom Gericht zu bestellende Vergleichsverwalter soll eine vom Schuldner unabhängige Person sein. Personen, die mit dem Schuldner bis zum Zeitpunkt der Bestellung in persönlichen, geschäftlichen oder beruflichen Beziehungen gestanden haben, sind als Vergleichsverwalter ungeeignet. III. Aufklärung der Verhältnisse des Schuldners. A. Eine eingehende Prüfung der Verhältnisse des Schuldners macht es in der Regel erforderlich, vom Schuldner außer den in den § § 3 bis 6 VO bezeichneten Unterlagen noch weitere Aufklärungen zu fordern, insbesondere 1. Darlegung der Gründe, die zur Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung geführt haben. 2. Angaben darüber, wann Zahlungsschwierigkeiten erstmals aufgetreten sind (zB Klagen, Pfändungen, Wechselproteste, Kündigung des Bankkredits). 3. Angaben über die in den drei letzten Jahren vorgenommenen Investierungen. 4. Umsatzzahlen der letzten drei Jahre. 5. Bilanzen mit Gewinn- und Verlustrechnung der letzten drei Jahre. 6. Nähere Angaben über Höhe der Unkosten, Kalkulation und Rentabilität. 7. Privatentnahmen bzw. Geschäftsführergehälter und Tantiemen der letzten drei Jahre, einschließlich etwaiger Bezüge von Familienmitgliedern und Verwandten. Aufstellung etwaiger von dem Unternehmen gezahlten Personalsteuern, Lebensversicherungsprämien und dergleichen. 8. Angaben über das Privatvermögen der persönlich haftenden Personen, einschließlich Lebensversicherungen (Rückkaufwert) und Verfügungen darüber, Angaben über etwaige Nutznießungsrechte am Vermögen der Ehefrau und der Kinder. 9. Besondere Kenntlichmachung der Forderungen von Verwandten, Gesellschaftern und dergleichen (Darlehen, nicht entnommene Gewinne usw.), Angabe von Entstehungsgrund und Zeitpunkt. 10. Bei Gesellschaften ist anzugeben, ob das Gesellschaftskapital voll eingezahlt ist oder eine Nachschußpflicht oder sonstige Verbindlichkeit der Gesellschafter besteht, Der Gesellschaftsvertrag ist vorzulegen sowie ein neuer Auszug aus dem Handelsregister. 11. Erläuterungen der Vermögensübersicht (Status). Diese muß im Ergebnis ein klares Bild darüber ergeben, welche Forderungen am Vergleich teilnehmen und welche Vermögenswerte für die Vergleichsgläubiger verfügbar sind:

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a) Getrennte Aufstellung der nicht am Verfahren teilnehmenden Gläubiger (Vorrechte, Aus- und Absonderungsrechte, Eigentumsvorbehalte, Sidierungsübereignungen, Pfandrechte, Zessionen) unter Angabe des Zeitpunktes der Entstehung ist notwendig. b) Bei Steuern, Löhnen und Sozialabgaben ist anzugeben, für welche Zeit sie geschuldet werden bzw. wenn sie fällig waren. c) Zur Aktivseite sind die Bewertungsgesichtspunkte darzulegen (zB welcher Preis der Warenbewertung zugrundegelegt wurde, warum und in welcher Höhe Abschläge gemacht wurden usw.) und die für die Bewertung wichtigen Daten anzugeben (zB Einheitswert und Feuerkassenwert bei Grundstücken). Forderungen sind nach der Bonität der Schuldner aufzuteilen (gute, zweifelhafte, nicht eintreibbare). Bestrittene Forderungen sind kenntlich zu machen und zu erläutern. 12. Eine Erklärung des Schuldners darüber, ob und wann er an Stelle des Offenbarungseides (§ 3 Ziff. 3) die entsprechende Versicherung abgegeben hat. Gegebenenfalls ist eine Abschrift des Vermögensverzeichnisses zu verlangen. 13. Nähere Angaben über die Berechnung der Vergleichsquote, die geplante Erfüllung des Vergleichs (Zahlungsplan), Unterlagen über die Güte einer beigebrachten Bürgschaft und den Wert und die Verwertbarkeit anderweitiger Sicherheiten. 14. Angaben über Art und Umfang der beabsichtigten Weiterführung des Unternehmens und der zu diesem Zweck getroffenen Umstellungsmaßnahmen, über den vorliegenden Auftragsbestand, die Zahl der beschäftigten Personen usw. Vorlage eines Wirtschafts- und Finanzplans. Die Angaben sollen sich auch auf die technische, kaufmännische und personelle Organisation beziehen und ergeben, ob der Ablauf der Arbeitsvorgänge zweckmäßig, rationell und einwandfrei ist. 15. Bei größeren Fabrikationsbetrieben kann in der Regel auf eine wirtschaftlichtechnische Überprüfung des Fabrikationsablaufs durch dazu berufene Sachverständige (Refa) und auf eine Analyse der Absatz- und Marktverhältnisse für die Erzeugnisse des Betriebs nicht verzichtet werden. B.

Die Kammern sollen sich nicht auf die Angaben des Schuldners und seines Treuhänders verlassen, sondern sie auf ihre Richtigkeit kritisch untersuchen, notwendigenfalls durch Sachverständige nachprüfen lassen. Gegebenenfalls ist das Gericht oder der vorläufige Vergleichsverwalter einzuschalten. Dies gilt insbesondere für die Lükkenlosigkeit des Status und die Bewertung der einzelnen Aktiv- und Passivposten. Auch auf die Vollständigkeit des Gläubigerverzeichnisses ist Wert zu legen. Der Auffassung mancher Schuldner, daß Forderungen, die sie nicht anerkennen, im Gläubigerverzeichnis nicht aufgeführt zu sein brauchen, ist entgegenzutreten. Es empfiehlt sich, Erkundigungen bei den Vertrauensleuten der Kammer einzuziehen, insbesondere bei Banken, Dachorganisationen (Kreditschutzstellen), Gläubigem (Gläubigerschutzverbänden), geeigneten Fachleuten des Geschäftszweiges und dergleichen über Ruf, Würdigkeit, Zuverlässigkeit, Zahlungsweise und Geschäftsgebaren des Schuldners. In der Regel wird auch zu prüfen sein, ob die Buchführung des Schuldners keine erheblichen Mängel aufweist und den notwendigen klaren Uberblick über den Vermögensstand gewährt, ferner ob die im HGB vorgeschriebenen Bilanzen und Inventuren ordnungsmäßig und rechtzeitig aufgenommen worden sind. Je nach Lage des Falles wird beim Gericht die Nachprüfung der Geschäftsbücher, der Kalkulation, des Warenlagers und dergleichen durch vereidigte Buchprüfer und Sachverständige anzuregen sein. Notwendigenfalls sind die erforderlichen Unterlagen durch Vermittlung des Gerichts bzw. des vorläufigen Vergleichsverwalters beibringen zu lassen. Auch bestrittene Forderungen hat der Schuldner aufzuführen. Bei manchen Kammern hat sich die Einsetzung eines Ausschusses für die Prüfung der Vergleichsanträge bewährt, der aus erfahrenen, und mit den wirtschaftlichen Verhältnissen des Bezirks vertrauten Kaufleuten besteht.

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In manchen Fällen — namentlich bei undurchsichtiger Vermögenslage des Schuldners — ist es angezeigt, dem Gericht die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerbeirats vorzuschlagen. IV. Ablehnungsgriinde; wirtschaftliche Würdigkeit des Schuldners. Bei der Äußerung gemäß § 14 VO hat die Kammer alle ihr wesentlich erscheinenden Tatsachen zu berücksichtigen. Insbesondere soll sich ihre Stellungnahme auf die im Gesetz aufgeführten Ablehnungsgründe erstrecken, vor allem also darauf, ob der Schuldner seinen Vermögensverfall durch Unredlichkeit, Preisschleuderei oder Leichtsinn herbeigeführt hat und ob er den Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens nach der Auffassung des ordentlichen Geschäftsverkehrs schuldhaft verzögert hat (§ 18). Bei Beurteilung der Vergleichswürdigkeit wird die Kammer zu prüfen haben, durch welche Umstände der Schuldner in Zahlungsschwierigkeiten gekommen ist. Hat er gewissenlos gewirtschaftet oder leichtfertig disponiert, zB Kundenvorauszahlungen in Bauten oder anderen langfristigen Anlagewerten angelegt und seinem Unternehmen dadurch die flüssigen Mittel entzogen, so wird die Vergleichswürdigkeit zu verneinen und den Gläubigern ein Schuldennachlaß nicht zuzumuten sein. Ein unredliches oder leichtfertiges Verhalten wird zB anzunehmen sein, wenn den Gläubigern gegenüber falsche Angaben zur Erlangung von Krediten gemacht worden sind (zB Vorlegung zurechtgemachter oder gefälschter Bilanzen), wenn kurz vor der Zahlungseinstellung ungewöhnlich große Bestellungen auf Kredit erfolgten, wenn Wechselreiterei festgestellt wird bzw. in größerem Umfange Gefälligkeitswechsel gegeben wurden, wenn der Schuldner zum Schaden der Gläubiger leichtfertig in der Kreditgewährung verfahren ist oder die Privatentnahmen außer Verhältnis zu den Umsätzen und Ertragsmöglichkeiten des Unternehmens stehen. Ebenso wird die Vergleichswürdigkeit zu verneinen sein, wenn der Schuldner seine Pflichten als Geschäftsleiter vernachlässigt und es zB versäumt hat, sich durch regelmäßige Rechnungslegung Klarheit über die Lage seines Unternehmens zu verschaffen. Durch Beachtung dieser Gesichtspunkte wird die Gutachtertätigkeit der Kammer dazu beitragen können, daß die handelsrechtlichen und betriebswirtschaftlichen Anforderungen an eine ordnungsmäßige Buchführung, Bilanzerstellung und Betriebskontrolle wieder Allgemeingut der Kaufmannschaft werden. Bei juristischen Personen wird zu prüfen sein, ob die Vorschriften über die rechtzeitige Stellung des Konkurs- bzw. Vergleichsantrages verletzt sind (§ 240 HGB., $ 64 GmbH.-Gesetz, § 99 Genossenschaftsgesetz). Auch die Höhe der Rückstände an öffentlichen Abgaben (Steuern, Sozialabgaben usw.), Gehältern und Löhnen, Mieten, Gebühren usw. kann einen Anhaltspunkt dafür bilden, ob die Stellung des Vergleichsantrages schuldhaft verzögert ist. V. Angemessenheit der Vergleichsquote. Die Höhe der Vergleichsquote, bei deren Festsetzung einerseits auf die Interessen der Gläubiger, andererseits auf die wirkliche Leistungsfähigkeit des Schuldners Rücksicht zu nehmen ist, kann nicht rein schematisch aus den im Status angegebenen Ziffern errechnet werden, vielmehr ist die Leistungsfähigkeit des Schuldners auch unter dem Gesichtspunkt der Weiterführung seines Unternehmens sowie der erziehlbaren Umsätze und Erträge zu beurteilen. Grund und Höhe der bei den Statuswerten vorgenommenen Abschreibungen sind auf ihre Berechtigung zu prüfen. Die auszusondernden, abzusondernden, bevorrechtigten Forderungen und die Verfahrenskosten, die von der Aktivsumme vorweg abzuziehen sind, spielen für die Feststellung der angemessenen Vergleichsquote oft eine erhebliche Rolle. Sie sind u. a. unter dem Gesichtspunkt zu prüfen, inwieweit ein Erlaß (zB bei Steuern) bzw. Verzicht oder Rücktritt (Stillhaltung) zu erreichen ist. Bei den genannten nichtbeteiligten Forderungen ist im einzelnen zu prüfen, ob und inwieweit diese Gläubiger mit einem Teil ihrer Forderungen zurückzutreten oder stillzuhalten haben. Verwandte sollten nach Möglichkeit dann überhaupt auf die Geltendmachung ihrer etwaigen Forderungen verzichten, wenn diese Forderungen lediglich auf Gutschriften

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und ähnliche Vorgänge zurückzuführen sind. Im übrigen sollen Verwandte, die dem Schuldner bare Mittel zugeführt haben, so lange mit der Geltendmachung ihrer Forderungen zurücktreten, bis die übrigen beteiligten Gläubiger ihre quotenmäßige Befriedigung erhalten haben. Wenn die Festellungen der Kammer ergeben, daß verwandte, aber stimmberechtigte Gläubiger (vgl § 75) in solchem Umfange beteiligt sind, daß sie das Abstimmungsergebnis der im Termin anwesenden stimmberechtigten Gläubiger (vgl § 74 VO) wesentlich zu beeinflussen vermögen, so empfiehlt es sich, das Gericht hierauf aufmerksam zu machen. Das Gericht wird in solchem Fall vor Bestätigung des Vergleichs zu prüfen haben, ob der Vergleich dem gemeinsamen Interesse der Vergleichsgläubiger (§ 79 Ziff. 4) entspricht; eine Benachteiligung der dem Unternehmen fernstehenden Gläubiger muß vermieden werden. Ein Besserungsschein, mit dem der Schuldner sich für die Zukunft zur Leistung einer erst nach Jahren unter bestimmten Bedingungen zahlbaren Zusatzquote verpflichtet, hat für die Gläubiger meist keine große Bedeutung, jedoch kann er die weitere Entwicklung des schuldnerischen Unternehmens erheblich erschweren und eine wirkliche Sanierung verhindern. Dagegen kann das Verlangen nach einem Besserungsschein gerechtfertigt sein, wenn die angemessene Vergleichsquote sich im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses noch nicht endgültig feststellen läßt, weil etwa der Ausgang eines Prozesses, die wirtschaftliche Auswertung von Erfindungen, die Veräußerungsmöglichkeit bestimmter Vermögensgegenstände oder andere Umstände nicht ausreichend zu übersehen sind. Eine Zusatzquote sollte über den Besserungsschein vor allem aber dann verlangt werden, wenn der Schuldner auf Kosten der Gläubiger Investitionen vorgenommen hat, die seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nach Durchführung der Sanierung nicht unwesentlich erhöhen. VI. Inhalt des Vergleichsvorschlages. Der Formulierung und der Bestimmtheit des Vergleichsvorschlages ist größte Bedeutung beizulegen. Es kommt insbesondere darauf an, daß die Vergleichsquote, auch soweit sie die gesetzliche Mindestquote übersteigt, in bar geboten wird. Die Höhe und Fälligkeit der einzelnen Raten muß bestimmt, nicht bestimmbar sein. Die im § 7 VO vorgeschriebenen höchstzulässigen Fristen für die Zahlung der Mindestquote können nicht dadurch umgangen werden, daß der Beginn der Ratenzahlungen hinausgeschoben und die Frist erst vom ersten Fälligkeitstermin an gerechnet wird. Der Unsitte, die gebotene Quote (etwa 40 °/o, zahlbar in 10 Raten) gleich 100 zu setzen und danach erneut aufzuteilen, ist entgegenzutreten, da sie zu einer Täuschung der Gläubiger führt (10 Raten zu 10 °/o, statt richtig: 10 Raten zui 4 %>). Die Vollstreckbarkeit im Falle des Verzugs darf nicht durch irgendwelche Bedingungen erschwert oder unmöglich gemacht werden. Einer Klausel, durch die die Wiederauflebung der Forderung gemäß $ 9 VO ausgeschlossen oder von besonderen Bedingungen abhängig gemacht wird, sollte in keinem Fall zugestimmt werden. Es ist zulässig, und oft zweckmäßig. Kleinforderungen bis zu etwa 50,— DM oder 100,— DM (ebenso Forderungen, die auf diesen Betrag ermäßigt werden) vorab zu befriedigen. Jedoch muß ein angemessenes Verhältnis zu den übrigen Forderungen — bis etwa 10 °/o der Gesamtschulden — gewahrt sein. Der Vergleichsvorschlag muß enthalten, welche Sicherheiten den Gläubigern geboten werden. Bürgschaftserklärungen, Rüdetrittserklärungen bestimmter Gläubiger und dergleichen sind im genauen Wortlaut beizufügen. Der Vergleichsvorschlag darf nicht auf Rechte Dritter (Mitschuldner, Bürgen, Ab- und Aussonderungsberechtigte und dergleichen) übergreifen. Es kann zB nicht der Verzicht auf Eigentumsvorbehalte durch Uberstimmung erzwungen werden. Soll über die Vergleichsquote hinaus ein Besserungsschein geboten werden, so ist die Einlösungspflicht von bestimmten, leicht feststellbaren Bedingungen (zB Erreichung eines bestimmten Umsatzes) abhängig zu machen und auf einen bestimmten Zeitpunkt abzustellen. Die Entscheidung kann etwa dem Gläubigerbeirat, einem Schiedsgericht (zB

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der Industrie- und Handelskammer) oder einem Sachverständigen (zB einem Wirtschaftsprüfer) übertragen werden. Ergibt sich, daß der Vergleichsvorschlag des Schuldners einer Änderung bedarf, so sollte die Kammer sich nicht damit begnügen, ihre Bedenken dem Gericht mitzuteilen, sondern den Schuldner zu einer Änderung des Vergleichsvorschlags veranlassen. Es ist von größter Bedeutung, daß der endgültig eingereichte Vergleichsvorschlag von der Kammer geprüft und bedenkenfrei ist. Ist der Kammer innerhalb der Frist des § 14 VO zunächst nur eine vorläufige Stellungnahme möglich, so empfiehlt es sich, das Gericht auf die Notwendigkeit erneuter Anhöhrung nach Eingang der erforderlichen Ergänzungen, Prüfungsberichte oder dergleichen ausdrücklich hinzuweisen. VII. Sicherung der Vergleichserfüllung. Die Kammern werden bei Ausübung ihrer Tätigkeit Wert darauf zu legen haben, nur solche Vergleichsanträge zu befürworten, deren pünktliche Erfüllung nach den gesamten Umständen erwartet werden kann. Sie werden deshalb auf möglichste Sicherstellung des Vergleichs, gegebenenfalls der letzten Vergleichsraten, hinzuwirken haben und von der Erfüllung dieser Forderung gegebenenfalls ihre Stellungnahme abhängig machen müssen. Eine Sicherstellung des Vergleichs muß tatsächlich beigebracht (§ 4 Ziff. 4), nicht also nur zugesagt oder im Vergleichsvorschlag versprochen werden. Auch die Formulierung einer Bürgschaftserklärung ist zu prüfen. Grundsätzlich ist eine selbstschuldnerische Bürgschaft (§ 85 Abs. 2), möglichst ohne Beschränkung auf einen bestimmten Höchstbetrag und ohne Erschwerung durch Bedingungen zu fordern. Die Bürgschaft muß auch so gehalten sein, daß sich der Bürge nicht bei jeder Änderung des Vergleichsvorschlages zurückziehen kann. Meinungsverschiedenheiten können dadurch ausgeschlossen werden, daß die Bürgschaftserklärung in den endgültigen, dem Gericht eingereichten Vergleichsvorschlag aufgenommen und beide vom Bürgen unterschrieben werden. Bei hypothekarischen Belastungen sind Art und Wert (neuester Einheitswert) des Grundbesitzes, die Höhe der Vorbelastungen (Valutawert und Zinshöhe) sowie die Ertragsverhältnisse und Veräußerungsmöglichkeit des Grundstüdes zu prüfen. Derartige Sicherheiten (hypothekarische Eintragungen und dergleichen) dürfen nicht von vornherein jenseits einer zulässigen Belastungsgrenze liegen. Treuhänderische Übereignungen des Warenlagers, der Debitoren oder anderer zur Masse gehöriger Gegenstände haben nicht den Wert einer zusätzlichen Sicherheit (vgl § 23 KO) und sind deshalb keine geeigneten Mittel zur Sicherstellung des Vergleichs. VIII. Erhaltung des schuldnerischen Unternehmens. Einer der wichtigsten Gesichtspunkte für die Beurteilung des Vergleichsantrages durch die Kammern liegt in der Bestimmung des § 18 Ziff. 4. Danach ist die Eröffnung eines gerichtlichen Vergleichsverfahrens abzulehnen, wenn im Falle der Fortführung des Unternehmens seine Erhaltung durch den Vergleich offenbar nicht zu erwarten ist. Diese Bestimmung geht von der Erwägung aus, daß der volkswirtschaftlich wichtige und an sich natürliche Ausscheidungsprozeß kranker und lebensunfähiger Betriebe aus dem Wirtschaftsleben — sei es, daß diese Lebensunfähigkeit auf fehlende finanzielle Mittel, sei es auf mangelnde kaufmännische Eignung zurückzuführen ist — durch das Vergleichsverfahren nicht gestört, sondern gefördert werden soll. Nur solche Unternehmungen sollen des Vorteils des Erlaßvergleichs teilhaftig werden, die durch diesen Vergleich auch im echten Sinne einer Sanierung zugeführt werden können. Mit diesem gesamtwirtschaftlichen Gesichtspunkt steht nicht immer das Interesse der Gläubiger im Einklang, denen es vielfach darauf ankommt, möglichst viel von ihren Forderungen zu retten, und die wirtschaftspolitischen Auswirkungen weniger beachten. Erfreulicherweise mehrt sich aber auch bei den Gläubigern das Verständnis dafür, daß es auch für sie nicht gleichgültig ist, ob durch unwirtschaftliche Betriebe andere Marktteilnehmer demnächst erneut in Mitleidenschaft gezogen werden. 1117

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IX. Liquidationsvergleidi. Bei der Beurteilung von Liquidationsvergleichen ist meist eine verschärfte Prüfung der Vorgänge notwendig, die zum Vergleich geführt haben, insbesondere bei erst seit kurzem bestehenden Unternehmungen. Die Anforderungen an die Vergleichswürdigkeit des Schuldners sind keineswegs geringer als beim Quotenvergleich. Eine zuverlässige Wertermittlung der zur Verfügung stehenden Mass«, und eine genaue Errechnung der bei vorsichtiger Schätzung zu erwartenden Liquidationsquote ist unerläßlich, da die Forderungen der Gläubiger nicht wieder aufleben (§ 9 Abs. 3) und nur die an der Mindestquote fehlende Forderung bestehen bleibt. Erforderlichenfalls wird unter Angabe der Gründe auf die Abnahme des Eides nach § 69 VO hinzuwirken, ferner darauf zu achten sein, daß die Entnahmen des Schuldners zu einer bescheidenen Lebensführung für sich und seine Familie (§ 56) festgesetzt werden und eine ausreichende Überwachung der Liquidation (§ 91) stattfindet. Ein besonderer Nachteil des Liquidationsvergleichs liegt darin, daß eine bestimmte Frist, innerhalb deren die Mindestquote ausgeschüttet sein muß, nicht vorgesdirieben is; (§ 7 Abs. 4). Es ist deshalb Wert darauf zu legen, daß dies im Vergleichsvorschlag geschieht, weil die Gläubiger sonst nicht vollstrecken können, und daß möglichst auch bestimmte Termine für die einzelnen Ratenzahlungen festgelegt und sichergestellt werden. Zu achten ist auch darauf, daß der Liquidationsvergleich nicht zum Aufbau eines neuen Unternehmens oder in anderer Weise mißbraucht wird. Im allgemeinen darf als selbstverständlich gelten, daß der Schuldner bis zur Beendigung der Liquidation seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Je nach den Umständen des Falles, insbesondere wenn auf den Namen der Ehefrau ein neues Unternehmen errichtet wird, kann es notwendig sein, diese Verpflichtung im Vergleich ausdrücklich festzulegen. Wird ein Liquidationsvergleich mit einer längeren Abwicklungsdauer zugelassen, weil für besonders große oder schwer verwertbare Vermögensgegenstände ein angemessener Erlös nur bei ruhiger Verwertung zu erzielen ist, so empfiehlt es sich, eine Verpflichtung zu regelmäßiger Berichterstattung an die Gläubiger sowie zur Ausschüttung angemessener Abschlagszahlungen ausdrücklich vorzusehen. Im allgemeinen sollte ein Liquidationsvergleich nur bei wenigstens teilweiser Sicherstellung der Mindestquote zugelassen werden. Sonst ist einer Liquidierung im Wege des Konkurses meist der Vorzug zu geben.

3.

Merkblatt der Industrie- und Handelskammer zu Anträgen auf Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens

Das gerichtliche Vergleichsverfahren hat den Zweck, bei vergleichswürdigen und vergleichsfähigen Unternehmen den Konkurs zu vermeiden. Vor der Entscheidung desi Gerichts über die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens wird die Industrie- und Handelskammer als zuständige Berufsvertretung auf Grund der gesetzlichen Vorschriften gehört. Maßgebend für Form und Inhalt des Antrages sind die Vorschriften der Vergleichsordnung, insbesondere die §§ 3—6, die unter allen Umständen genauestens beachtet werden müssen. Da sich die Kammer in Sonderheit über die Vergleichswürdigkeit des Antragstellers und die Erhaltungsfähigkeit des Unternehmens äußern muß, sind im Interesse einer gerechten Beurteilung die nachstehenden Angaben erforderlich: 1. Die Darlegung der Gründe, die zur Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung geführt haben. 2. Angaben darüber, wann Zahlungsschwierigkeiten erstmals aufgetreten sind (zB Klagen, Pfändungen, Wechselproteste, Kündigung des Bankkredits). 3. Die monatlichen Umsatzzahlen der letzten 2—3 Jahre. 1118

Anhang 4. Die Bilanzen isowie Gewinn- und Verlustredinungen der letzten 2—3 Jahre; falls Gewinn- und Verlustredinungen nicht vorhanden, nähere Angaben über die Höhe der Unkosten. 5. Die Privatentnahmen bzw. Geschäftsführergehälter und Tantiemen der 3 letzten Jahre. Aufstellung der etwa von dem Unternehmen gezahlten Personalsteuern, Lebensversicherungsprämien und dergleichen. 6. Angaben über vorhandenes Privatvermögen aller persönlich Haftenden und Angaben über etwaige Nutznießungsrechte am Vermögen der Ehefrau und der Kinder. 7. Besondere Kenntlichmachung von Verwandtenforderungen sowie von Forderungen der Gesellschafter (Darlehn, stehen gelassene Gewinne usw.) 8. Die eingereichte Vermögensübersicht (Status) gemäß § 5 VO muß im Endergebnis ein klares Bild darüber ergeben, welche Forderungen am Vergleich teilnehmen und welche Vermögenswerte für die Vergleichsgläubiger frei verfügbar sind. a) Hierbei genaue und getrennte Aufstellung der nicht am Vergleich teilnehmenden Gläubiger (Vorrechte, Eigentumsvorbehalte, Pfandrechte, Zessionen). b) Bei den nach 8 a) getrennt aufzuführenden unbezahlten Steuern, Löhnen und Sozialabgaben ist im einzelnen anzugeben, für welche Zeit diese geschuldet werden. c) Die eingereichten Verzeichnisse über vorhandene Aktiven (Anlage- und Umlaufvermögen, auch Forderungen) müssen ein klares Bild darüber ergeben, welchen tatsächlichen Wert diese Aktiven für die Vergleichserfüllung haben. Daher ist zu erläutern, nach welchen Grundsätzen die Bewertung erfolgt ist und ob etwaige Preisänderungen berücksichtigt worden sind. 9. Angaben darüber, ob und welche Sicherheiten für die Erfüllung des Vergleichsvorschlages geboten werden. Treuhänderische Ubereignung des Warenlagers und der Debitoren haben nicht den Wert einer zusätzlichen Sicherheit und sind deshalb keine geeigneten Mittel zur Sicherstellung des Vergleichs. 10. Darlegungen über die Art und den Umfang der beabsichtigten Weiterführung des Unternehmens (eingeleitete und beabsichtigte Einsparungs- und Umstellungsmaßniahmen. —- Frühere und vorgesehene Besch äitigtenzahi. — Veräußerungsmöglichkeit von Anlage- und Umlaufvermögen bei etwa verkleinertem. Betrieb. — Vorliegender Auftragsbestand).

4. Bestellung von Vergleichsverwaltern und Konkursverwaltern AV d. RJM vom 4.11.1935 — Dtjust S. 1659 — Zur Behebung von Zweifeln wird auf folgendes hingewiesen: Nach § 38 der Vergleichsordnung vom 26. Februar 1935 (RGBl I S. 321) ist zum Vergleichsverwalter eine geschäftskundige, von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige Person zu bestellen. Im Gesetz ist nicht auf die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Berufsgruppe, sondern auf Geschäftskunde und Unabhängigkeit von den Beteiligten abgestellt Im Vergleichsverfahren sind nicht selten verwickelte Rechtsfragen zu entscheiden, andererseits gehören, wie sich aus § 43 Abs. 1 Satz 2 VglO ergibt, grundsätzlich auch die Prüfung der Bücher und die Schätzung der Warenbestände zu den Aufgaben des Vergleichsverwalters. Für dieses Amt kommen, also sowohl Rechtsanwälte wie Wirtschaftstreuhänder, Diplomkaufleute, Buchprüfer oder sonstige entsprechend vorgebildete Persönlichkeiten in Frage. Ob im Einzelfall eine mehr rechtlich oder eine mehr wirtschaftlich vorgebildete Persönlichkeit zu bestellen ist, wird davon abhängen, ob es sich überwiegend um rechtliche Fragen oder mehr um buchtechnische Fragen handelt. Dieselben Gesichtspunkte werden auch für die Auswahl eines Konkursverwalters maßgebend sein.

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5. Zur Geschäftsanweisung für die Gerichtsvollzieher AV d. RJM vom 23. Mai 1935 — Dtjust S. 802 — I. Zwangsvollstreckung während des Vergleichsverfahrens. 1. W i r k u n g e n d e s V e r g l e i c h s v e r f a h r e n s a u f d i e Zwangsvollstreckung. (1) Das gerichtliche Vergleichsverfahren hat das Ziel, durch Vergleich den Konkurs eines Schuldners abzuwenden. (2) Nach Eingang des Antrags auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens kann das Vergleichsgericht! anordnen, daß eine gegen den Schuldner anhängige Zwangsvollstreckung bis zuf Entscheidung über den Eröffnungsantrag, längstens jedoch auf die Dauer von 6 Wochen, einstweilen eingestellt wird (§ 13 Abs. 1 VO). (3) Nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens können die an dem Verfahren beteiligten Gläubiger (Vergleichsgläubiger) bis zur Rechtskraft der das Verfahren abschließenden Entscheidung Zwangsvollstreckungen gegen den Schuldner nicht vornehmen. Den Vergleichsgläubigem stehen insoweit gleich die Gläubiger der an dem Vergleichsverfahren ausgeschlossenen Ansprüche (seit Eröffnung des Verfahrens laufende Zinsen, Kosten der Teilnahme an dem Verfahren, Geldstrafen^ Ansprüche aus einer Freigebigkeit des Schuldners) sowie die in § 226 Abs. 2 u. 4 KO bezeichneten Gläubiger im Vergleichsverfahren über einen Nachlaß (§§ 29, 47, 113 Ziff. 7 VO). Als Zwangsvollstreckung gilt auch die Vollziehung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung (§ 124 VO). (4) Zwangsvollstreckungen, die z. Zt. der Eröffnung des Vergleichsverfahrens für einen Vergleichsgläubiger oder wegen einer Geldstrafe oder eines Anspruchs aus einer Freigebigkeit des Schuldners anhängig sind, werden bis zur Rechtskraft der das Vergleichsverfahren abschließenden Entscheidung kraft Gesetzes einstweilen eingestellt. Das Vergleichsgericht kann auf Antrag des Vergleichsverwalters die endgültige Einstellung und die Aufhebung einer Zwangsvollstreckungsmaßnahme anordnen, wenn die Verfügung über den von der Vollstreckung betroffenen Gegenstand im Interesse der Vergleichsgläubiger geboten ist (§ 48 VO). 2. B e t e i l i g t e G l ä u b i g e r . An dem Vergleichsverfahren sind, soweit die Vergleichsordnung nichts anderes bestimmt, alle persönlichen Gläubiger des Schuldners beteiligt, die einen zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen ihn haben. Unterhaltsberechtigte jedoch nur insoweit, als sie ihren Anspruch im Konkurse geltend machen können (§ 25 VO). 3. N i c h t b e t e i l i g t e G l ä u b i g e r . Nichtbeteiligt sind u. a. Gläubiger, denen im Konkurse ein Anspruch auf Aussonderung oder Eraatzaussonderung oder ein Verfolgungsredit zusteht (§§ 43 bis 46 KO), ferner Gläubiger, deren Forderungen im Konkurse ein Vorrecht genießen (§ 61 Nr. 1 bis 5 KO) und Gläubiger, deren Anspruch durch eine Vormerkung gesichert ist (§ 24 KO). 4. Z u l ä s s i g k e i t der Zwangsvollstreckung während des Vergleichsverfahrens. Hiemach ist auch während des Vergleichsverfahrens die Zwangsvollstreckung für Ansprüche, die erst nach der Eröffnung des Verfahrens entstanden sind, sowie für Ansprüche der nichtbeteiligten Gläubiger zulässig. Femer dürfen Gläubiger, die im Konkurse abgesonderte Befriedigung beanspruchen können (§§ 47 bis 51 KO), in die der abgesonderten Befriedigung dienenden Gegenstände vollstrecken. Dabei ist jedoch zu beachten, daß Sicherungen, die durch eine Zwangsvollstreckung später als am 30. Tage vor der Stellung des Eröffnungsantrages (Sperrfrist) erworben worden sind, kein Recht auf abgesonderte Befriedigung gewähren (§ 28 VO). Bei der Berechnung der Frist wird der Tag der Stellung des Antrages nicht mitgezählt. 1120

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5. D a u e r d e r V o l l s t r e c k u n g s b e s c h r ä n k u n g . (1) Das Vergleichsverfahren ist hinsichtlich der Vollstreckungsbeschränkung abgeschlossen mit der a) gerichtlichen Bestätigung des Vergleichs, b) Rechtskraft den Entscheidung über die Versagung der Bestätigung und die Eröffnung des Konkursverfahrens!, c) Rechtskraft der Entscheidung über die Versagung der Bestätigung und die Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens, d) Rechtskraft der Entscheidung über die Einstellung des Vergleichsverfahrens und die Eröffnung des Konkursverfahrens, e) Rechtskraft der Entscheidung über die Einstellung des Vergleichsverfahrens und die Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens. (2) In den Fällen zu a, b und d wird eine Sicherung, die ein Gläubiger nach Beginn der Sperrfrist erlangt hat, unwirksam (§§ 87, 104 VO). In den Fällenj zu c und e bleibt hingegen die Rech tswirksamkeit der innerhalb der Sperrfrist erlangten Sicherung unberührt. 6. V e r f a h r e n d e s G e r i c h t s v o l l z i e h e r s . (1) Für das Verfahren des Gerichtsvollziehers ergeben sich hieraus folgende Richtlinien: (2) Macht der Schuldner geltend, daß er bei dem Vergleichsgericht einen Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens gestellt habe, so hat der Gerichtsvollzieher dies nur zu beachten, wenn ihm eine die Zwangsvollstreckung einstweilen einstellende Entscheidung des Vergleichsgenichts vorgelegt wird. (3) Nach der Eröffnung des Vergleichsverfahrens hat der Gerichtsvollzieher neue Vollstreckungsaufträge abzulehnen, falls der Gläubiger an dem Vergleichsverfahren beteiligt ist oder einem beteiligten Gläubiger gleichsteht (ausgeschlossene Ansprüche gemäß §§ 29, 113 Ziff. 7 VO); im übrigen ist die Zwangsvollstreckung wegen der in dem Absatz 4 „Zulässigkedt der Zwangsvollstreckung während des Vergleichsverfahrens" bezeichneten Ansprüche zulässig. (4) Schwebende Zwangsvollstreckungen, durch die ein Vergleichsgläubiger oder ein ausgeschlossener Gläubiger innerhalb der Sperrfrist eine Sicherung erlangt hat, bei denen insbesondere die Pfändung nach Beginn der Sperrfrist vorgenommen worden ist, sind bis zur Rechtskraft der das Vergleichsverfahren abschließenden Entscheidung kraft Gesetzes eingestellt und daher vom Gerichtsvollzieher nicht fortzusetzen. (5) Ist dem Gerichtsvollzieher die Eröffnung des Vergleichsverfahrens nicht nachgewiesen oder sonst bekannt geworden, so hat er, soweit dies ohne Verzögerung der Zwangsvollstreckung möglich ist, durch Nachfrage bei dem Vergleichsgericht festzustellen, ob sie erfolgt ist. Hat der Gerichtsvollzieher Zweifel, ob der Gläubiger von der Vollstreckungsbeschränkuiig betroffen wird, so empfiehlt es sich, den Auftrag abzulehnen oder im Falle der Ziffer 6 Abs. 4 die Zwangsvollstreckung nicht fortzusetzen und den Gläubiger auf den Weg der Erinnerung an das Vollstreckungsgericht zu verweisen. (6) Wird dem Gerichtsvollzieher nachgewiesen oder auf andere Weise bekannt, daß ein Vergleich zustande gekommen und bestätigt worden ist, oder daß nach Versagung der Bestätigung oder nach Einstellung des Verfahrens der Anschlußkonkurs eröffnet würden ist, so hat er im Falle der Ziffer 6 Abs. 4 die erfolgten Vollstredcungsmaßnahmen aufzuheben und den Auftrag im übrigen nach den Bestimmungen der Geschäftsanweisung abzuwickeln. Der Gerichtsvollzieher muß dies jedoch vorher dem Gläubiger ankündigen. (7) Wird dem Gerichtsvollzieher nachgewiesen oder auf andere Weise bekannt, daß nach Versagung der Bestätigung des Vergleichs oder nach Einstellung des Verfahrens die Eröffnung des Konkurses abgelehnt worden ist, so kann er die für die Dauer des Vergleichsverfahrens einstweilen eingestellten Zwangsvollstreckungen nunmehr fortsetzen. Es empfiehlt sich, insoweit vorher eine Entschließung des Gläubigers einzuholen. 1121

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6. Aktenordnung für die deutschen Justizbehörden a) § 15, Konkurssadien. 1. In Konkurssachen werden Aktenbände angelegt über: a) das Verfahren, b) die Schuldenmassa, auf Anordnung des 'Richters auch über c) die Teilungsmasse, d) Verteilungen, e) Zwangsvergleichsvorschläge; dem Aktenzeichen kann der Unterscheidungsbuchstabe für die einzelnen Bände beigefügt werden. 2. In den Band a gehören Schriften, die allgemeine Angelegenheiten betreffen, zB die Bestellung des Verwalters, den Gläubigerausschuß, die Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens. Die Namen des Konkursverwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses sind auf dem Aktendeckel zu vermerken. Der Bandb soll über die beteiligten Konkursgläubiger und ihre Ansprüche Aufschluß geben (§§ 61 bis 70, 138 ff. KO); diesem Bande wird die Tabelle der angemeldeten Forderungen, jedoch erst bei Beendigung des Verfahrens, vorgeheftet. Werden weitere Aktenbände nicht gebildet, so sind die Schriften, die die Teilungsmasse, die Verteilungen und die Zwangsvergleichsvorschläge betreffen, zu den Verfahrensakten (a) zu nehmen. 3. Auch die Schriftstücke, die nach der Konkursordnung auf der Geschäftsstelle zur Einsicht der Beteiligten niederzulegen sind, sind unbeschadet des Einsichtrechts der Beteiligten alsbald zu den Akten zu nehmen. 4. Die Tabelle über die angemeldeten Forderungen ist von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle na,ch dem Muster 17 in zwei Abteilungen für bevorrechtigte Forderungen — I — (§61 KO) und für die übrigen Forderungen — JI — zu führen. 5. Den Gläubigern streitig gebliebener Forderungen sind nach § 146 I 2 KO auf Anordnung des Gerichts beglaubigte Auszüge aus der Tabelle von Amts wegen zu erteilen; nach jedem Prüfungstermin ist die Tabelle dem Richter wegen Erteilung entsprechender Weisung vorzulegen. 6. Die von den Gläubigem überreichten Urkunden, Wechsel, vollstreckbaren Titel, Schuldscheine u. dergl. werden im Prüfungstermin oder unverzüglich nach' seinem Schluß mit den erforderlichen Feststellungsvermerken versehen und zurückgegeben. 7. In den Fällen der §§ 164, 194, 206 KO dürfen vollstreckbare Ausfertigungen nur für solche Konkursforderungen erteilt werden, die festgestellt und von dem Gemeinschuldner weder im Prüfungstermin noch nachträglich gemäß § 165 KO ausdrücklich bestritten sind. 8. Die vollstreckbare Ausfertigung besteht ausi einem Auszug aus der Tabelle mit der Vollstreckungsklausel. Im Falle des § 194 KO ist eine Ausfertigung des Zwangsvergledchsprotokolls und, wenn dieses die Vergleichsbedingungen nicht vollständig enthält, auch des die Bedingungen enthaltenden Schriftstücks sowie eine Ausfertigung des mit dem Zeugnisse der Rechtskraft versehenen Bestätigungsbeschlusses dem Tabellenauszug vorzuheften. b) § 16, Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses. 1. Der Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens nebst seinen Anlagen und das Ergebnisi der etwaigen weiteren Ermittlungen sind nach § 22 III VglO auf der Ge>Schäftsstelle niederzulegen. Die Schriften sind mit Ausnahme des Gläubigerverzeichnisses alsbald zu den Akten zu nehmen, die den Beteiligten auf Verlangen vorzulegen sind. Auf dem Aktendeckel sind der Vergleichsverwalter und die Mitglieder des Gläubigerbeirats zu vermerken. 2. Als Gläubigerverzeichnis ist grundsätzlich das vom Schuldner eingereichte Verzeichnis der Gläubigem zu führen; muß es im Einzelfalle besonders angelegt werden, so sind alle von dem Schuldner angeführten Gläubiger darin aufzunehmen. Das Verzeichnis wird erst bei Beendigung des Verfahrens den Akten vorgeheftet. 1122

Anhang 3. Bei den Einzeleintragungen des Gläubigerverzeichnisses ist zu vermerken, für wen, gegen wen und zu welcher Zeit eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt ist (§ 85 VglO, § 734 ZPO). Im Falle des § 85 VglO besteht die vollstreckbare Ausfertigung in einem Auszug aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnis in Verbindung mit einer Ausfertigung des Vergleichsprotokolls und, wenn dieses die Vergleichsbedingungen nicht vollständig enthält, auch des die Bedingungen enthaltenden Schriftstücks sowie einer Ausfertigung des Bestätigungsbeschlusses. Die Vollstreckungsklausel ist auf den Auszug aus dein Gläubigerverzeichnis zu setzen; die bezeichneten Ausfertigungen sind dem Auszug vorzuheften. Zu den! Schriftstücken, welche die Vergleichsbedingungen enthalten, gehört insbesondere der schriftliche Vergleichsvorschlag des Schuldners; wenn die Vollstreckung gegen einen Dritten stattfinden soll, der in dem Vergleich für seine Erfüllung neben dem Schuldner ohne Vorbehalt der Einrede der Vorausklage Verpflichtungen übernommen hat, so gehört auch seine Veipflidrtungserklänmg zu den bezeichneten Schriftstücken. Konkurssachen haben das Aktenzeichen — N —, Vergleichssachen das Aktenzeichen — VN —.

7. Gegenüberstellung der Paragraphen der Vergleichsordnung vom 26. Februar 1935 mit denen der Vergleichsordnung vom 5. Juli 1927 neue — alte neue •— alte VglO VglO I — 26 — 2 27 — 1 28 3 3 15 4 16 29 — 5 18 30 2,2 6 17 31 2 32 2,2 18 I 2-4 7 6 mit 151 33 — 34 2,2 8 5 35 2,2 9 7 36 10 19 4,1 37 2,2 II — 38 — 12 — 13 — 39 401 40 47 14 201 151 20 II 41 45 42 44 1511 — 16 21 43 46 17 22 Nr. 1-3,5 44 48 451 49 23 Nr. 2, 3 45 II — 18 22 Nr. 4 46 31 19i,ll24 19 III-V — 47 32 20 26 48 33 401 49 35 21 25 50 28 22 27 51 29 23 37 II 52 30 24 — 29 II Nr. 3 25 2,1 53 —

neue •— alte VglO 54 36 55 39 56 38 57 4 7 1 1 58 50 59 51 60 52 61 53 62 54 56 63 55 64 57 65 58 66 59 67 60 68 611, II 691 — 69 II 61 III 70 621 71 62 II-IV 72 — 731 65 73 II — 74 63 75 64 76 — 77 66 78 67 79 68 80 71

neue — alte VglO 81 72 82 73 83 74 84 69 III 2 85 751 86 75 II 87 70 88 76 89 77 78 90 6 9 1 1 91 — 92 — 93 — 94 — 95 — 96 — 97 — 98 6912 —III 1 99 79 I Nr. 1 100 79 101 80 81 102 82 103 83 104 84 105 85 106 86 107 87 108 88

neue — alte VglO 109 89 110 90 111 91 112 94 113 92 114 93 115 8 116 9 117 10 118 11 119 12 120 13 121 14 122 95 123 96 124 — 125 — 126 .— 127 — 128 — 129 99 130 97-100 131 — 132 —

1123

Anhang

8. Verwaltungsanordnung des Bundesministers der Finanzen vom 19. Mai 1954 (Bundessteuerblatt 1954 Nr. 15 Seite 284/287). An die Herren Finanzminister (Finanzsenatoren) der Länder (einschließlich Berlin) Behandlung der Vermögensabgabe und der Kreditgewinnabgabe im Vergleichsverfahren (BStBl. 1954 I S. 284) Gliederung: A. Das gerichtliche Vergleichsverfahren Allgemeines Voraussetzungen für das Zustandekommen des Vergleichs Zustimmung zumi Vergleichsvorschlag Die Forderungen an Vermögensabgabe und Kreditgewinnabgabe 1. Bevorrechtigte und nicht bevorrechtigte Forderungen 2. Aufrechnung mit Gegenforderungen des Schuldners 3. Ermittlung der Vergleichsforderung bei der Vermögensabgabe 4. Ermittlung der Vergleichsforderung bei der Kreditgewinnabgabe V. Beispiele

I. II. III. IV.

B. Der Zwangsvergleich C. Der außergerichtliche Vergleich Abkürzungen: AO BFH BStBl. HypSichG KGA KO LA LAG SHA Tz. VA VglO

= Reichsabgabenordnung = Bundesfinanzhof = Bundessteuerblatt = Gesetz zur Sicherung von Forderungen für den Lastenausgleich = Kreditgewinnabgabe = Konkursordnung = Lastenausgleich = Lastenausgleichsgesetz = allgemeine Soforthilfeabgabe und Soforthilfesonderabgabe = Textziffer = Vermögensabgabe = Vergleichsordnung

Auf Grund des § 203 Abs. 5 LAG in Verbindung mit § 131 AO erlasse ich die nachstehende Verwaltungsanordnung über die Behandlung der VA und der KGA im Vergleichsverfahren. A. Das gerichtliche Vergleichsverfahren 1

I. Allgemeines Das Finanzamt — mit der Verwaltung der LA-Abgaben beauftragt — ist auf Grund des § 25 VglO bei den nach dem 20. Juni 1948 eröffneten Vergleichsverfahren grundsätzlich beteiligt (vgl. dazu BFH-Urteil vom 6. März 1953 III 26/52 S, BStBl. III S. 111 und! LA-Karte 3 zu § 63). Die bisher, und zwar auch die vor dem Inkrafttreten des LAG zustande gekommenen Vergleiche, an denen das Finanzamt nicht oder nur mit der SHA teilgenommen hat, sind mit Verkündung des Bestätigungsbeschlusses

1124

Anhang

auch gegen das Finanzamt wirksam (§ 82 VglO), d. h. das Finanzamt wird so behandelt, als ob es am Vergleich teilgenommen hätte. Zu beachten ist jedoch, daß das Finanzamt nach § 26 Abs. 1 VglO insoweit kein Vergleichsgläubiger und daher am Vergleichsverfahren nicht beteiligt ist, als seine Forderung im Konkurs ein Vorrecht genießt (vgl. Tz. 6, 7, 9). Demnach kann von der gesamten LA-Forderung der im Falle des Konkurses b e v o r r e c h t i g t e Teil g a n z und der n i c h t b e v o r r e c h t i g t e Teil dagegen nur i n H ö h e d e r V e r g l e i c h s q u o t e gefordert werden. Bei den zur Zeit noch nicht abgeschlossenen und bei künftigen Vergleichs- 2 verfahren ist nach den folgenden Richtlinien zu verfahren. Es darf insbesondere nicht versäumt werden, die Ansprüche aus den LA-Abgaben nach den Vorschriften der VglO anzumelden und bei der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag mitzuwirken. Die Anmeldung der Vergleichsforderungen beim Vergleichsgericht geschieht zweckmäßig unter dem Vorbehalt späterer Änderungen in der Höhe der Forderungen. Damit wird von vornherein zaim Ausdrude gebracht, daß auf Grund der Veranlagung oder einer Berichtigungsveranlagung oder Rechtsmittelentscheidung noch mit der nachträglichen Anmeldung einer — auf den nicht bevorrechtigten Teil beschränkten — Nachforderung an LA-Abgaben gerechnet werden muß, die ebenfalls mit der Vergleichsquote zu befriedigen ist. Aber auch in den Fällen, in denen ein solcher Vorbehalt nicht gemacht worden ist, können Nachforderungen noch nachträglich angemeldet werden. Eine Nachforderung kann jedoch aus Billigkeitsgründen insoweit erlassen werden, als ihre Geltendmachung die Durchführung des Vergleichsverfahrens unmöglich machen würde. II. Vorausetzungen für das Zustandekommen des Vergleichs Nach § 74 VglO ist es zur Aufnahme eines Vergleichsvorschlages des Schuldners 3 erforderlich, daß die Mehrheit der im Termin anwesenden stimmberechtigten Gläubiger unter Einrechnung der schriftlich zustimmenden dem Vergleichsvorschlag zustimmt und die Gesamtsumme der Forderungen der zustimmenden Gläubiger mindestens 3U der Forderungen der stimmberechtigten Gläubiger beträgt. Gewährt der Vergleichsvorschlag den Gläubigern nicht mindestens die Hälfte ihrer Forderungen, so muß die Gesamtsumme der Forderungen der zustimmenden Gläubiger mindestens VE der Forderungen der stimmberechtigten Gläubiger betragen. Nach § 7 VglO muß aber bei einer Zahlungsfrist bis zu einem Jahr eine Mindestquote von 35 v. H., bei einer Zahlungsfrist von mehr als einem Jahr bis zu 18 Monaten eine Mindestquote von 40 v. H. und bei einer Zahlungsfrist von mehr als 18 Monaten eine Mindestquote von mehr als 40 v. H. gewährt werden. Ohne Erfüllung dieser Mindestquote kommt der gerichtliche Vergleich nicht zustande. III. Zustimmung zum Vergleichsvorsdilag Die Frage, ob das Finanzamt einem Vergleichs Vorschlag des Schuldners zustimmen 4 soll oder nicht, ist nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu entscheiden. Dabei ist zu beiüdcsichtigen, daß der Abschluß eines Vergleichs häufig nicht ausschließlich im Interesse des Schuldners liegt; auch die Gläubiger — und damit auch das Finanzamt — können erheblich daran interessiert sein. Kommt nämlich im Verfahren ein Vergleich nicht zustande, so ist nach § 100 Abs. 1 Nr. 8 VglO das Verfahren einzustellen und nach § 101 VglO zugleich vom Gericht über die Eröffnung des Konkursverfahrens zu entscheiden. Die Beantwortung der Frage, ob dem Vergleich zuzustimmen ist, hängt also nicht zuletzt davon ab, in welchem Umfang die Forderung des Finanzamts noch realisiert werden kann, wenn über das Vermögen des Abgabeschuldners das Konkursverfahren eröffnet wird. Erscheint unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte die Zustimmung geboten, 5 so ist dem Vergleichsvorschlag grundsätzlich zuzustimmen, wenn gewährleistet ist, daß der b e v o r r e c h t i g t e T e i l der Forderungen an LA-Abgaben s o f o r t getilgt und der n i c h t b e v o r r e c h t i g t e T e i l mit derselben Quote und in derselben 72 Bley, Vergleichs Ordnung

1125

Anhang

Zahlungsfrist wie die Forderungen d e r a n d e r e n Vergleichsgläubiger entrichtet wird. Die Zustimmung ist jedoch in keinem Fall zu erteilen, wenn der Verdadit besteht, daß sich der Abgabeschuldner durch den Vergleich in erster Linie der LA-Abgaben entledigen will. IV. Die Forderungen an Vermögensabgabe und Kreditgewinnabgabe 1. B e v o r r e c h t i g e u n d n i c h t b e v o r r e c h t i g e F o r d e r u n g e n 6 Gläubiger, deren Forderungen im Konkurs ein V o r r e c h t genießen, sind n i c h t Vergleichsgläubiger (vgl. Tz. 1 Abs. 2). Die Vorschriften der §§ 63 Abs. 2 und 180 Abs. 2 LAG, die die Höhe des Vorrechts der VA und der KGA im Konkurs regeln, wirken sich demnach unmittelbar auch auf das gerichtliche Verfahren aus. 7 a) Nach § 30 VglO gelten b e t a g t e , d. h. n o c h n i c h t f ä l l i g e F o r d e r u n g e n mit der Eröffnung des Vergleichsverfahrens a l s f ä l l i g . Diese Vorschrift bezieht sich aber (anders als im Konkursverfahren — § 65 KO —) n u r a u f e i n f a c h e , n i c h t a u c h a u f b e v o r r e c h t i g t e Forderungen (vgl. Tz. 1 Abs. 2 und Tz. 6). Es tritt somit k r a f t G e s e t z e s die sofortige Fälligkeit nur hinsichtlich des n i c h t bevorrechtigten Teils der VA- und detf KGA-Forderung ein. b) In Hinblick darauf muß das Finanzamt die sofortig© Fälligkeit hinsichtlich des b e v o r r e c h t i g t e n Teils der VA- und der KGA-Forderung, soweit es sich nicht um rückständige Beträge handelt, nach der Eröffnung des Vergleichsverfahrens noch ausdrücklich anordnen. Die Handhabe dazu bieten die §§ 50 und 177 LAG; eine Gefährdung des Abgabeanspruchs ist in derartigen Fällen regelmäßig anzunehmen. c) Da eine getrennte Berechnung des nicht bevorrechtigten und des bevorrechtigten Teils der VA- oder KGA-Forderung nach Buchst, a und b praktisch nicht möglich ist, ist der Bescheid nach §§ 50 bzw. 177 LAG üben den Gesamtbetrag zu erteilen. In diesem Bescheid ist jedoch festzustellen, welcher Teilbetrag bereits nach § 30 VglO als fällig gilt. 8

Die nach dem LAG erst später fällig werdenden, nach § 30 VglO aber als fällig geltenden und nach § 50 LAG fällig gestellten Vierteljahresbeträge oder Vorauszahlungsbeträge der VA sind in sinngemäßer Anwendung des § 63 Abs. 1 LAG in Höhe ihres Zeitwertes im Zeitpunkt der Vergleichseröffnung anzusetzen. Dabei ist nach meinem Erlaß vom 26. Juni 1953 LA 2410 — 3/53 (BStBl. I, S. 257, LA-Karte 1 zu § 77) zu verfahren, solange die in § 77 Abs. 2 LAG vorgesehene Rechtsverordnung noch nicht ergangen ist. Hinsichtlich der KGA gelten der Nennbetrag der Abgabeschuld im Zeitpunkt der Vergleichseröfnung und der Nennbetrag der nach § 176 Abs. 2 LAG nachzuzahlenden Zinsen, soweit diese noch nicht fällig geworden sind, als fällig. Die bereits vor der Vergleichseröffnung fällig gewordenen, aber noch nicht entrichteten Vierteljahresbeträge (Vorauszahlungen) und die rückständige SHA sind mit ihrem Nennbetrag zuzüglich etwaiger Säumniszuschläge anzusetzen.

9

In den Fällen, in denen in den beiden letzten Jahren v o r der Vergleichseröffnung die sofortige Fälligkeit der an sich erst später fällig werdenden Viertesjahrsbeträge nach § 50 oder § 177 LAG angeordnet worden ist, erstreckt sich das Vorrecht auch auf diese Beträge. In der Regel wird daher in diesen Fällen d i e g e s a m t e F o r d e r u n g a n L A - A b g a b e n b e v o r r e c h t i g t sein und somit nicht am Vergleichsverfahren teilnehmen. Um die Durchführung des Vergleichsverfahrens nicht zu gefährden, kann in diesen Fällen im Interesse des Schuldners e i n T e i l der insgesamt bevorrechtigten Forderung an LA-Abgaben e r l a s s e n werden. Der Erlaß darf jedoch nur in der Weise ausgesprochen werden, daß der Vergleichsschuldner dadurch nicht besser gestellt wird, als wenn die sofortige Fälligkeit nicht schon vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens, sondern erst mit dessen Eröffnung nach § 30 VglO (mit dem nicht bevorrechtigten Teil) und nach §§ 50 oder 177 LAG (mit dem bevorrechtigten Teil) eingetreten wäre.

1126

Anhang

Von dem Gesamtbetrag der LA-Forderung kann der Höhe nach daher lediglich der Betrag erlassen werden, um den sich der nicht bevorrechtigte Teil der Forderung durch die Vergleichsquote ermäßigen würde, wenn die Anordnung der sofortigen Fälligkeit vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens unterblieben wäre. Beabsichtigt das Finanzamt, die sofortige Fälligkeit nach § 50 oder § 177 LAG anzuordnen, so kann es davon absehen, wenn die Eröffnung des Vergleichsverfahrens unmittelbar bevorsteht. 2. A u f r e c h n u n g

mit

Gegenforderungen

des

Schuldners

Auf Grund der sofortigen Fälligkeit der Abgabeschuld kann in Einzelfällen die 10 Voraussetzung für die A u f r e c h n u n g mit einer dem Vergleichsschuldner zustehenden G e g e n f o r d e r u n g (z. B. Erstattungsanspruch aus überzahlten Steuern, aus noch nicht verrechneten Leistungen nach dem HypSichG) erfüllt sein, denn die Vergleichsgläubiger sind auch noch nach Eröffnung des Verfahrens zur Aufrechnung befugt (§ 54 VglO). Zu beachten ist, daß die Vorschriften der §§ 54, 55 KO über die Erleichterung und die Beschränkung der Aufrechnung sinngemäß gelten. Die Aufrechnung hat in erster Linie mit dem nicht bevorrechtigten Teil der Schuld zu erfolgen. Erst wenn diese getilgt ist, ist mit dem bevorrechtigten Teil der Schuld aufzurechnen. 3. E r m i t t l u n g abgabe

der

Vergleichsforderung

bei

der

Vermögens-

Die Vergleichsforderung aus der VA ist wie folgt zu ermitteln:

11

a) Von der nach Tz. 7, 8 festzustellenden VA-Forderung s c h e i d e n die nach § 63 Abs. 2 L A G im Konkurs bevorrechtigten Vierteljahrsbeträge, d a s i e n i c h t V e r g l e i c h s f o r d e r u n g s i n d , a u s , also aa) die in den letzten beiden Jahren vor der Vergleichseröffnung fällig gewordenen Vierteljahrsbeträge und bb) von dem Zeitwert der später fällig werdenden Vierteljahrsbeträge die Summe von 10 Vierteljahrsbeträgen (Nennbeträgen). Dieser — im Konkurs bevorrechtigte — Teil der VA-Forderung ist in voller Höhe und unabhängig von der Durchführung des Vergleichsverfahrens sofort zu entrichten. b) Als V e r g l e i c h s f o r d e r u n g

verbleiben

aa) die rückständigen (noch nicht verjährten) Vierteljahrsbeträge, die bereits vor mehr als 2 Jahren vor der Vergleichseröffnung fällig geworden sind und bb) der nach Abzug von 10 Vierteljahrsbeträgen (Nennbeträgen) — vgl. oben a unter bb verbleibende Teil des Zeitwerts der später fällig werdenden Vierteljahrsbeträge. § 6 3 LAG gilt nicht für d i e S H A . Nach § 2 6 Abs. 1 VglO in Verbindung mit § 6 1 12 Nr. 2 KO sind deshalb rüdeständige SHA-Beträge nur insoweit außerhalb des Vergleichsverfahrens vorweg zu befriedigen, als sie im 1 e t z t e n Jahr vor der Vergleichseröffnung fällig geworden sind (vgl. LA-Karte 3 zu § 63 unter b); im übrigen können sie nur als Vergleichsforderung geltend gemacht werden. 4.

Ermittlung winnabgabe

der

V e r g 1 e i c h s f o rd e r u n g

bei

der

Kreditge-

13

Die Vergleichsforderung aus der KGA ist wie folgt zu ermitteln: a) Von der nach TZ. 7, 8 festzustellenden KGA-Forderung s c h e i d e n die nach § 180 Abs. 2 L A G im Konkurs bevorrechtigten Teilbeträge, d a s i e n i c h t Verg l e i c h s f o r d e r u n g e n s i n d , a u s , also aa) die in den beiden letzten Jahren vor der Vergleichseröffnung fällig gewordenen Vierteljahrsbeträge (einschließlich der darin enthaltenen, nach § 176 Abs. 2 L A G nachzuzahlenden Zinsen) und 72'

1127

Anhang bb) ein Betrag von 10 v. H. der Abgabeschuld nach ihrem Stand vom 21. Juni 1948 (§ 172 LAG). Dieser — im Konkurs bevorrechtigte — Teil der KGA-Forderung ist in voller Höhe und unabhängig von der Durchführung des Vergleichsverfahrens sofort zu entrichten, b) Als V e r g l e i c h s f o r d e r u n g verbleiben aa) die rückständigen (noch nicht verjährten) Vierteljahrsbeträge, die bereits vor mehr als 2 Jahren vor der Vergleichseröffnung fällig geworden sind, bb) der nach Abzug von 10 v. H. der Abgabeschuld nadi ihrem Stand vom 21. Juni 1948 — vgl. oben a unter bb — verbleibende Teil der Abgabeschuld im Zeitpunkt der Vergleicheröffnung und cc) die nach § 176 Abs. 2 LAG nachzuzahlenden Zinsen, soweit sie bis zum Zeitpunkt der Vergleichseröffnung noch nicht fällig geworden sind. V. Beispiele 14 B e i s p i e l 1 ( V e r m ö g e n s a b g a b e ) : Vergleichseröffnung am 1. März 1954; Vierteljahrsbetrag = 100 DM, rückständig seit Mai 1953 a) Berechnung der VA-Forderung: aa) Zeitwert der VA am 1.3.1954; 54,91 X 100 = 5491 DM bb) Rückstände (4 Vierteljahrsbeträge, 10. 5.1953 bis 10. 2.1954) = 400 DM VA-Forderung 5891 DM b) Berechnung der Vergleichsforderung: Es scheiden aus (§ 26 Abs. 1 VglO, § 63 Abs. 2 LAG) aa) 10 Vierteljahresbeträge mit ihren Nennbeträgen: 10 X 100 = 1000 DM bb) die rückständigen Beträge (oben bb), soweit in den letzten beiden Jahren vor der Vergleichseröffnung fällig geworden: 4 X 100

=

400 DM

Vergleichsforderung c) Abschluß des Vergleichs am 20. 10.1954; Ergebnis des Vergleichs: Vergleichsquote 50 v. H., zu tilgen innerhalb eines Jahres in 12 gleichen Monatsraten d) Dazu sofort zu tilgende bevorrechtigte Forderung (nach § 50 LAG — soweit nicht schon als Rückstand fällig gewesen — sofort fällig gestellt)

1400 DM 4491 DM

2245,50 DM 1400,— DM

15 B e i s p i e l 2 ( K r e d i t g e w i n n a b g a b e ) : KGA am 21. 6.1948 = 100 000 DM; Vierteljahrsbetrag bis 30. 6.1960 = 2250 DM, ab 1.7.1960 = 1750 DM, anzurechnende (nicht erstattete) HypSichG - Leistungen = 24 000 DM; Vergleichseröffnung am 1. 3. 1954. a) Berechnung der KGA-Forderung: aa) Stand der Abgabeschuld am 1. 3.1954 31.12. 53 = 95,4400 v. H. von 100 000 DM 31.12. 54 = 92,2576 v. H. von 100 000 DM Unterschied 3,1824 v. H. Rate 10.1. 54 =

= 0,7956 v. H. 4 1 3. 54 = 95,4400 — 0,7956 = 94,6444 v. H. von 100 000 DM, 1128

also 94 644,40 DM

Anhang

bb) Rüdestände: (da mit HypSidiG-Leistungen verrechnet — vgl. unter c) cc) Nachzuzahlende Zinsen: insgesamt 16 v. H. von 100 000 DM bereits fällig sind 7 Raten je 0,5 v. H. = 3,5 v. H. von 100 000 DM noch nicht fällig geworden

=

3 500 DM 12500,— DM

KGA-Forderung

107 144,40 DM

b) Berechnung der Vergleichsforderung: Es scheiden aus (§ 26 Abs. 1 VglO, § 180 Abs. 2 LAG) aa) rückständige Vierteljahresbeträge 0 bb) 10 v. H. der Abgabeschuld 10 000 DM = Vergleichsforderung c) Aufrechnung: An HypSichG-Leistungen insgesamt anzurechnen mit fälligen Leistungen verrechnet 7 X 2250 = aufrechenbare Gegenforderung

10 000— DM 97144,40 DM

24 000 DM 15 750 DM

Restliche Vergleichsforderung

8 250,— DM 88 894,40 DM

d) Abschluß des Vergleichs am 20.10.1954; Ergebnis des Vergleichs: Vergleichsquote 50 v. H., zu tilgen innerhalb eines Jahres in 12 gleichen Monatsraten

44 447,20 DM

e) Dazu sofort zu tilgende bevorrechtigte Forderung (nadi § 177 LAG sofort fällig gestellt)

10 000,— DM

Beispiel 3 (Kreditgewinnabgabe):

16

Tatbestand wie im Beispiel 2 (Tz. 15), jedoch keine HypSichG-Leistungen, dafür 4 rückständige Vierteljahrsbeträge a) Berechnung der KGA-Forderung: aa) Stand der Abgabeschuld bb) Rüdestände 4 X 2250 = cc) nachzuzahlende Zinsen KGA-Forderung

94 644,40 9 000,— 12 500,— 116 144,40

DM DM DM DM

b) Berechnung der Vergleichsforderung: Es scheiden aus (§ 26 Abs. 1 VglO, § 180 Abs. 2 LAG) aa) rückständige Vierteljahresbeträge 9 000 DM bb) 10 v. H. der Abgabeschuld 10 000 DM = Vergleichsforderung

19 000— DM 97 144,40 DM

c) Abschluß des Vergleichs am 20.10.1954; Ergebnis des Vergleichs: Vergleichsquote 50 v. H., zu tilgen innerhalb eines Jahres in 12 gleichen Monatsraten

48 572,20 DM

d) Dazu sofort zu tilgende bevorrechtigte Forderung (nach § 177 LAG — soweit nicht schon als Rüdestand fällig gewesen — sofort fällig gestellt) 19 000,— DM

1129

Anhang

17

B. Der Zwangsvergleich (§§ 175 ff. KO) Am Zwangsvergleich nehmen nur die nicht bevorrechtigten Gläubiger teil. Die bevorrechtigten Gläubiger sind nach § 191 KO vorweg zu befriedigen. Soweit das Finanzamt am Zwangsvergleich (hinsichtlich des im Konkurs nicht bevorrechtigten Teils) beteiligt ist, gilt Abschnitt A entsprechend.

18

C. Der außergerichtliche Vergleich Die vorstehenden Richtlinien gelten n i c h t Vergleichsverfahren. Ob und inwieweit in diesen werden kann, richtet sich ausschließlich nach den gen, die auf Grund von § 203 Abs. 5 LAG über gehen werden.

für das a u ß e r g e r i c h t l i c h e Fällen ein Billigkeitserlaß gewährt allgemeinen Verwaltungsanordnunden Erlaß von VA und KGA er-

Bonn, den 19. Mai 1954. La 2831 — 125/54. Der Bundesminister der Finanzen Im Auftrag Mersmann

Anmerkung: Die Hypothekengewinnabgabe (§§ 91 bis 160 LAG) wird in der Anordnung des Ministers nicht behandelt, weil der Staat hier in erster Linie aus seinem Grundpfandrecht (§ 111 I LAG) Befriedigung suchen und demgemäß als absonderungsberechtigter Gläubiger die persönliche Forderung gegen den Eigentümer (§ 111 Abs. 3 LAG) in dessen Vergleichsverfahren nur nach Maßgabe des § 27 Abs. 1 VglO geltend machen kann. 1130

Sachregister bearbeitet von J. Bley Fette

Zahlen bedeuten die Paragraphen der Vergleichsordnung, magere Zahlen Anmerkungsnummern der Kommentierung, Anh. = Anhang. A

Abänderung gerichtlicher Entscheidungen 121 8 f.; des Vergleichsvors c h l a g s : Abstimmung 76 7 ff.; — vor Abstimmung 66 17, 108 17; Ausschluß 76 3; — vor Eröffnung des Verfahrens 3 15, 108 17; zuungunsten der Gläubiger 76 1 ff.; — im Termin 76 10; Vertagung bei — 77 5; Zulässigkeitserfordernisse 76 6. Abfindungsanspruch bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses 25 43, 51, 53; — bei wiederkehrenden Leistungen 35 2. Abgaben, öffentliche — siehe Steuern. Abkehrentschädigung 26 61. Abkömmling, Vergleichsverfahren über das Vermögen eines gemeinschaftlichen — 114 9. Abkommen 8 35; siehe auch Sonderbegünstigungen. Ablehnung der Beendigung vereinbarter Überwachung 95 4 f.; — der Entgegennahme von Geldern durch den Verwalter 57 41; — der Erfüllung gegenseitiger Verträge 50 l f f . , 24ff.; — der Eröffnung des Anschlußkonkurses 19 6, 46 13, 81 l f f . ; — der Eröffnung des Vergleichsverfahrens 17 l f f . , 18 l f f . , Anh. 2/1V; — des Genossenschaftsvergleichs 111 5; nachträglich entstehende —gründe 100 8; — des Vergleichsvorschlags 66 22, 73 2, 74 20 f. Abonnementsverträge 52 12. Abschriften, Erteilung 120 7. Absonderungsberechtigte siehe Absonderungsrecht. Absonderungsrecht, Anspruch aus Schuldnerverzug 29 8 ff.; Befriedigung aus — 27 12; Bestreiten 70/71 25; Erörterung im Termin 70/71 12; Ersatzabsonderung 26 42 f.; Erwerbszeitpunkt 26 44; Fälligkeit 30 6; — bei gesamtschuldnerischer Haftung 32 12; die Gläubiger 26 30 ff.,

die

27 4 ff., 8 ff.; — und persönliche Haftung 26 47 f.; — nicht beeinträchtigter Gläubiger 72 5; — Rückgriffsberechtigter 33 9; — bei Sicherungsabtretung und -Übereignung 26 36 ff.; — und Sondervorrecht 27 3, 18; — bei Schadensersatzansprüchen 52 15; Stimmrecht 70/71 25, 41; — der Treugebers 26 39; Unwirksamkeit 26 44; Vereitelung 26 43; Verzicht 27 13; Vollstreckung 85 15; von der Vollstrekkungssperre betroffene — 47/48 4; Wegfall 27 11 ff.; Wesen und Geltendmachung 8 30; 26 3, 2 8 f . ; 27 l f f . Abstimmung, Ausschlußwirkungen 74 2; Beginn und Schluß 74 3; gesonderte — der zurückgesetzten Gläubiger 74 14; Unzulässigkeit 76 12 f.; Verfahren nach —• 74 4; — über den VergleichsVorschlag 66 18, 74 l f f . , 76 7 f f . Abtretung nach Eintritt der Konkursreife 72 10; — von Rückgewähransprüchen 87 26, 104 19; •—• von Scheinforderungen 25 42; verbotswidrige — 62 33; — vereinbarungsgemäß unabtretbarer Geldforderungen 26 37; Vorausabtretung des Vorbehaltskäufers 36 45. Abwickler juristischer Personen, Aufgaben 108 14. Adressat der Zustimmungserklärung zum Vergleichs vorsehlag 73 7. Äquivalentverfügungen des Sachwalters 93 12. Akteneinsicht 120 l f f . ; — der Gläubigerbeiratsmitglieder 45 2; — sonstiger Personen 120 6; —• des Sachwalters 92 9; —• des Vergleichs Verwalters 40 3; Verweigerung 17 20, 100 12, 120 5. Aktenordnung Anh. 6. Aktiengesellschaft, nahe Angehörige 108 11; Anwendbarkeit der Vorschriften über gegenseitige Verträge 36 16; Aussonderungsrecht aus Gutschriftsforderungen von Vorständen 26 14; Fortsetzung 108 4; die

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Sachregister

Gläubiger 108 12; nichtige — 108 5; Organe 108 13 ff.; Schuldnerstellung 2 6, 108 10; Vergleichsantrag 108 16 ff.; Vergleichsfähigkeit 2 6 ff., 108 3 ff.; Vergleichsgründe 108 8 f.; Verschmelzung und Umwandlung 108 6; wiederkehrende Leistungen der Aktionäre 36 16; Zahlungsverbote 108 19 f.; Zwangsvergleich 108 21 f. Aktien, Übernahme und Zeichnung 36 16. Aktionär 36 16. Allgemeines Veräußerungsverbot siehe Veräußerungsverbot. Altgläubiger siehe Vergleichsgläubiger und Nichtbeteiligte. Amt siehe öffentliches Amt. Amtsbeendigung des Gläubigerbeirats 44 6, 98 4; — des Vergleichsverwalters 41 9 ff., 98 4. Amtsbeginn des Gläubigerbeirats 44 5; — des Vergleichsverwalters 38 8. Amtsbetrieb 116 1 ff. Anderkonten, Anderdepots, Aussonderung 28 18 f. Anerkenntnis, sofortiges im Prozeß 49 7. Anfechtung von Anordnungen auf Aufhebung und Einstellung von Vollstrekkungsmaßnahmen 47/48 42; — im Anschlußkonkurs 107 1 ff.; Gläubigeranfechtung siehe daselbst; Konkursanfechtung siehe daselbst; — von Rechtshandlungen vor Vergleichseröffnung 92 25; Unanfechtbarkeit siehe daselbst; — des Vergleichs 89 1 ff.; — während des Vergleichsverfahrens vorgenommener Rechtshandlungen 107 16; — wegen Willensmangels 36 51; — der Zustimmungserklärung 78 9. Angehörige, nahe 4 8; Aufnahme in Verzeichnisse 6 12; •— im Vergleichsverfahren juristischer Personen 108 11. Angestellte, Abkehr- und Karenzentschädigung 26 61; Aufnahme in Verzeichnisse 6 13; Kündigungsfristen für ältere — 51 43. Anlagen des Protokolls über den Vergleichstermin 66 5; — des Vergleichsantrags 3 4, 4 1 ff. Anlernverhältnis, Abwicklung 51 11, 45. Anmeldung der Vergleichsforderung 67 1 ff.; die Erklärung 67 6 ff.; Rechtsfolgen 67 10 ff.; Rücknahme 67 9; Zeitgrenzen 67 5. Annahme der Garantenerklärung 66 27; — des Vergleichs als Voraussetzung der Bestätigung 78 3; — des Vergleichsvorschlags als Vertragsangebot 66 14. 1132

Ansdilußkonkurs, Ablehnung der Eröffnung 19 6, 46 13, 81 1 ff.; — bei Ablehnung der Vergleichseröffnung 19 1, 104 4; Anfechtung von Rechtshandlungen 107 1 ff., 8 ff.; Ansprüche aus Schuldnerverzug 29 11; Aufrechnung im — 54 17, 104 23; Beendigung 104 26 ff.; Bekanntgabe 19 11 f.; Darlehensansprüche im — 106 l f f . , 107 19; Einstellung 104 27; Eröffnung siehe Konkurseröffnung; Eröffnungsgebühr 129 4; Fortwirken der materiellen Folgen des Vergleichsverfahrens 102 6; Fristenerstreckung 107 24ff.; Kosten des Vergleichsverfahrens 105 1 ff.; — über einen Nachlaß 113 5; — wegen Nichterfüllung des Zwangsvergleichs 104 5; Sicherungsmaßnahmen 59 2, 62 8; Sperre 46 1; Sperrfrist, Wirkungen 104 1 ff.; Unwirksamkeit von Sicherungen 28 9, 104 13 ff.; vergleichsrechtliche Veräußerungsverbote 62 3, 8 f., 28, 103 l f f . ; — bei Versagung der Vergleichsbestätigung 80 l f f . ; Vorrechtsgläubiger 26 49 ff.; Zurückbehaltungsrecht 104 23; siehe auch Konkurs. Ansprüche, ausgeschlossene — siehe daselbst; Ausgleichs— siehe daselbst; — ausländischer Staaten und Verbände 37 3; bedingte — siehe bedingte Forderungen; Begründetsein von — 25 31 ff.; Bereicherungs— siehe daselbst; — auf Dienstleistungen 51 19; Eigentumsherausgabe — 47/48 31; — auf ersetzbare Handlungen 25 27 f.; — auf Erstattung von Aufwendungen 25 35, 107 30; Erzwingbarkeit 25 26; — aus Gefährdungshaftung 25 39; — aus Gegenseitigkeitsschuldverhältnissen 28 15, 36 l f f . ; Inhaltsänderung bei Vorrechten 26 57; Kosten— siehe Kosten; — bei Kündigung von Miet-, Pacht- und Dienstverträgen 51 34 ff., 52 ff.; masseschuldfähige — 106 3 ff.; Neben— siehe daselbst; — auf nicht ersetzbare Handlungen 25 28; öffentlich-rechtliche — siehe daselbst; — aus Pflichtwidrigkeiten des Treuhänders 92 26; Rechts- und Pflichtzuständigkeit von — 36 21 ff.; Rüdegewähr—siehe daselbst; Rückgriffs— 25 44f., 33 l f f . ; — nach Rücktritt 36 52; Ruhegeld— 51 55; Schadensersatz— siehe daselbst; — auf Schuldbefreiung 25 27, 54 10; — aus unerlaubter Handlung 25 39, 47/48 31; Unterhalts— 25 49 ff., 92 31; Unterlassungs— 25 29; — des Vergleichsverwalters aus Geschäftsführung 43 l f f . ; verjährte — siehe daselbst; •—• des Vermie-

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ters (Verpächters) 51 22; Verschaffungs— siehe daselbst; — wegen Verzögerungsschadens 83 11; — aus Wettbewerbsverbot 26 61, 51 54; — auf wiederkehrende Leistungen 25 36. Anstalten 26 26. Antrag auf Aufhebung des Vergleichsverfahrens 90 3 ff.; — auf Aufhebung oder Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen 47/48 38; —• auf Erlaß von Verfügungsbeschränkungen 58 6; — auf Leistung des Auskunftseides 69 8; — auf öffentliche Bekanntmachung der Beendigung vereinbarter Überwachung 95 4 f.; — auf Vertagung des Vergleichsteimins 77 6, 9; Vollstreckungs—, Unwirksamkeit 87 7; siehe auch Vergleichs- und Konkursantrag. Antragspflicht 2 33 f.; — beim Genossenschaftsvergleich 111 6; — im Nachlaßvergleich 113 12 ff.; Ruhen 2 36; — der Vorstände und Abwickler juristischer Personen 108 18; — als Wahlpflicht 2 35. Anwaltsgebühren 130 6 ff. Anwartschaftsrechte 50 13. Anwesenheitspflicht von Schuldner und Verwalter im Vergleichstermin 68 1 ff., 76 11; Verstoß des Schuldners als Einstellungsgrund 100 14. Anzahlungen als Masseschulden 106 5. Anzeigepflicht der Gläubigerbeiratsmitglieder 45 6 f.; — des Sachwalters 92 8; — des Vergleichsverwalters 40 6. Arglistige Täuschung, Anfechtung des Vergleichs 81 1. Armenrecht 115 8. Arrest, —Hypothek 87 21; —Maßnahmen im Zwangsvergleich 113 24; —Pfandrecht 28 42; Rüdes chlagssperre 28 41 ff.; — als Vollstreckungsmaßnahme im Sinne der VglO 124. Aufgaben des Gläubigerbeirats 44 1 ff, 45 1 ff.; — des Sachwalters 92 7 ff.; — des Treuhänders 92 38; — des Vergleichsverwalters 39 l f f . , 40 l f f . , 96 6. Aufgebot der Nachlaßgläubiger 113 23. Aufhebung des Anschlußkonkurses 104 26 ff.; — von gerichtlichen Entscheidungen 121 8; — von Verfügungsbeschränkungen 12 13, 24 4, 65 l f f . , 98 5; — des V e r g l e i c h s v e r f a h r e n s 90 l f f . : Bekanntmachung 98 6; — der Einstellung des Verfahrens 101 6; — wegen geringfügiger Passivmasse 90 7 ff.; — bei Geringfügigkeit der Rückstände in

der Vergleichserfüllung 96 15; — des Nachlaßvergleichsverfahrens 113 48 f.; — des Nachverfahrens 96 12 ff.; — bei vereinbarter Überwachung 91 l f f . ; Wirkungen 98 l f f . Auflösend bedingter Vergleich, Anfechtung 89 9; Bestätigung 78 5; Zulässigkeit 9 7. Aufrechnung 54 l f f . ; — im Anschlußkonkurs 54 17, 104 23; — mit ausländischen Forderungen 37 7; — gegen Bereicherungsansprüche des Schuldners 87 40 ff.; Beschränkungen 54 11 ff., 113 31; — von betagten Forderungen 54 6; — im Eigenvergleichsverfahren des persönlich haftenden Gesellschafters 110 16; Erweiterungen 54 4 f.; Gleichartigkeit der Forderungen 54 9 f.; — bei Lastenausgleichsabgaben Anh. 8 10; — von Massekosten 105 5; — im Nachlaß vergleich 113 31; — nicht beeinträchtigter Vergleichsforderungen 72 6; Parteiabreden über die — 54 4, 16; — nach Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Vermerks 85 10; — Rückgriffsberechtigter 33 9; — bei verbotenen Sonderbegünstigungen 8 50; — von Schadensersatzansprüchen 52 7; — gegen Schadensersatz- und Rüdcgewähransprüche wegen nichtiger Vollstreckungsmaßnahmen 47/48 33; Verbot gem. §55 Nr. 3 KO 107 29; — wiedererstandener Forderungen und von Rückgewähransprüchen 104 23. Aufsdiiebend bedingter Vergleich 78 6. Aufsicht des Vergleichsgerichts 41 l f f . ; — der Versicherungsaufsichtsbehörde 112 2; — Verfahren siehe Vorverfahren. Aufwand, privater — des Schuldners, Überwachung 39 3. Ausbleiben des Schuldners im Vergleichstermin als Ablehnungsgrund 17 6 ff.; — als Einstellungsgrund 100 10. Ausfallermittlung bei abgesonderter Befriedigung 27 12. Ausfallgrundsatz bei Absonderungsrechten 26 48, 27 1, 4, 11 ff.; — im Eigenvergleichsverfahren des persönlich haftenden Gesellschafters 110 6, 14 ff.; — im Erbenvergleichsverfahren 113 60; — bei Sondervorrechten 27 17; — bei Verzug des Schuldners mit der Vergleichserfüllung 9 16; Wegfall 88 7. Ausgeschlossene Ansprüche 25 4, 29 l f f . ; — im Anschlußkonkurs 104 7, 24; — im Konkurs (§ 63 KO) 107 23; Verjährung 29 7, 55 2; von der Vollstreckungs-

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sperre betroffene — 47/48 4; Wirkungen der Sperrfrist 87 6, 104 7; Wirkungen des Vergleichs 83 l f f . ; Zahlungen des Vergleichsverwalters vor Bestätigung 57 33. Ausgleidisanspriiche der Drittschuldner 62 35 ff., 63 12, 103 5 f.; — des Handelsvertreters 26 59; — nach Rücktritt 36 52; — bei ungerechtfertigten Zuteilungen 97 23 ff.; — nach verbotswidrigen Verfügungen 62 35 ff. Ausgleidisverfahren nach § 33 DepotG 27 32 f. Auskunftseid des Vergleichsschuldners 69 2, 7 ff.; Abnahme des — 69 12; Antragsrecht 69 8; Bereitschaftserklärung zum — 4 15 f.; Inhalt 69 11; Nachtragseid 69 13; Verletzung 69 13, 88 1; Verweigerung als Einstellungsgrund 69 14, 100 15. Auskunftspflicht der Angestellten des Schuldners 40 4; — der Gläubigerbeiratsmitglieder 45 6; — des Sachwalters 92 8 f.; — des Schuldners 40 4, 69 l f f . , 92 8; — des Vergleichsverwalters 39 7 f., 40 7 f. Auskunftsverweigerung als Ablehnungsgrund 17 20; — als Einstellungsgrund 100 12; siehe auch Verweigerung. Ausländische Gläubiger 37 l f f . ; ausgeschlossene — 29 7; von der Rückschlagssperre betroffene — 28 19 f.; Vorrechte 26 56. Ausländisches Recht, Abwicklung von Gegenseitigkeitsschuldverhältnissen 50 4; zwingende Natur der Vorschriften über die Abwicklung gegenseitiger Verträge 53 3. Ausländische Staaten, Ansprüche 37 3. Auslagen, Bemessung und Festsetzung durch das Vergleichsgericht 43 6 ff., 45 10; — im Besch werde verfahren 108 9; — der Gläubigerbeiratsmitglieder 45 9 f., Anh. I/G; — als Massekosten 104 3; — der Sachverständigen 43 7; —• des Sachwalters 92 15; — im Vergleichsverfahren 129 8; — des Vergleichs Verwalters 43 lff. Auslandsvergleichsverfahren 2 63. Aussetzung eines Prozesses 49 3. Aussichtslosigkeit des Verfahrens 15 1 f.; Anordnung von Sicherungsmaßnahmen 12 5. Aussonderungsberechtigte siehe Aussonderungsrecht. Aussonderungsrecht bei Anderkonten und Anderdepots 26 18 f.; Begriff und Geltendmachung 26 8 ff.; Beschränkungen

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der Ehefrau 26 25 ff.; Eigentums vorbehält 26 11; Ersatzaussonderung 26 23 f.; — des Treugebers 26 16 f.; — bei Verfolgungsrechten 26 20 ff.; — bei Verschaffungsansprüchen 26 12 ff.; -— bei Vormerkung 26 12, 77. Außergerichtlicher Vergleich, Angabe im Vergleichsantrag 3 21; Geschäftsbesorgungsverträge zwecks — 107 19; Lastenausgleichsabgaben im — Anh. 8 18; — und Vergleichsverfahren 3 3. Ausweis des Vergleichsverwalters 38 9. B Bankrott, siehe betrügerischer Bankrott. Bardeckung von Konkursforderungen, Unanfechtbarkeit 107 20. Bargebot der Mindestsätze 7 9. Bargeschäfte, Konkursanfechtung 107 19. Bausparkassen, Ausschluß des Vergleichsverfahrens 112 1 ff. Beamte, öffentliche — als Vergleichsverwalter 38 10, 13. Bedingte Forderungen, auflösend — 31 l f f . , 85 14; Aufrechnung 54 7 f . ; aufschiebend — 25 31, 31 3 ff., 70/71 12, 25 41, 85 14, 97 9; Sidjerstellung 31 5 f., 85 14. Beendigung einer Gemeinschaft, Gesamtgutsvergleichsverfahren 114 13; — der vereinbarten Überwachung 95 1 ff.; — des Vergleichsverfahrens siehe Aufhebung und Einstellung. Befreiungsansprüche, Aufrechnung 54 10. Befristung der Ermächtigung zur Erfüllungsablehnung 50 21; siehe auch Fristen. Befristungsklausel 13 11. Befriedigung absonderungsberechtigter Gläubiger 27 12; —• durch Gesamtschuldner und Bürgen 32 1 ff.; Kosten 104 17; — im Liquidationsvergleich 92 27 ff.; — aus Sondermassen 27 29 ff.; Verzicht auf abgesonderte — 27 13. Beglaubigung zuzustellender Schriftstücke 118 3. Beitragsschulden an körperschaftlich organisierte Verbände 36 4. Bekanntmachung siehe öffentliche Bekanntmachung. Bereicherungsanspruch nach Anfechtung wegen Willensmangels 36 51; Aufrechnung der Konkursforderung 103 6; Aufrechnung der Vergleichsforderung 87 40 ff.; — des Drittschuldners im Anschlußkonkurs 103 5; gleitender — 87 31; Herausgabe des auf Grund nichtiger Vollstreckungsmaßnahmen Erlangten 47/

Sachregister

48 31; — bei späterem Konkurs 104 30; — zufolge Rückschlagssperre 87 25 ff., 104 20; Vorrecht bei Dienstvertrag 26 60; siehe auch Rückgewähranspruch. Berichtigung des Gläubigerverzeichnisses 67 1, 70/71 15; — des Grundbuchs oder Schiffs-(bau-)Registers 61 4, 87 22, 104 15. Berichtspflicht des Vergleichsverwalters 40 8. Berufsvertretung 14 1 ff.; siehe auch Industrie* und Handelskammer. Beschluß auf Ablehnung der Beendigung vereinbarter Überwachung 95 4; — auf Anordnung der Aufhebung oder Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen 47/ 48 41; •— auf Anordnung von Verfügungsbeschränkungen 58 7, 60 2, 63 3 f.; — auf Aufhebung von Verfügungsbeschränkungen 65 7 f.; — auf Aufhebung des Vergleichsverfahrens 98 3; Bestätigungs— 78 11 ff., 80 8; — Fassung des Gläubigerbeirats 44 8; — über Konkurseröffnung 19 1 ff., 80 1 ff., 96 18 ff., 101 l f f . Beschränkungen der Abänderung vergleichsgerichtlicher Entscheidungen 121 9; — d e r G l ä u b i g e r im Eigenvergleichsverfahren des persönlich haftenden Gesellschafters 100 18 ff.; — im Nachlaßvergleich 113 24; Vollstreckungssperre siehe daselbst; — d e s S c h u l d n e r s bei der Geschäftsführung 57 l f f . ; Haftungs— siehe daselbst; — durch die Kassenführung des Vergleichsverwalters 57 25 ff.; Sicherungsmaßnahmen siehe daselbst; — durch Veräußerungsverbote siehe daselbst; Verfügungs— siehe daselbst; — in der Vermögensverwaltung 57 4 f.; — bei Verpflichtungsgeschäften 57 11 ff. Beschwerde, Auslagen 129 9; Gebühren 129 5, 130 9; — Gründe 121 12; sofortige — siehe daselbst; — Verfahren 121 11; weitere — 121 13. Besitzkonstitut, Form der Sicherungsübereignung 26 39. Besonderes Veräußerungsverbot siehe Veräußerungsverbot. Besserungsklausel und -schein 82 23 ff. Bestätigung siehe Vergleichsbestätigung. Bestandteile, die dem Veräußerungsverbot unterliegen 63 9. Bestandswirkungen, Abrede über Wegfall der — 82 4; Bestehenbleiben bei Verurteilung des Schuldners 88 6; — bei

ungleicher Behandlung 8 23; — bei Verzug des Schuldners mit der Vergleichserfüllung 9 15; — als Wirkungen des bestätigten Vergleichs 82 2 ff. Bestreiten v o n F o r d e r u n g e n : Ausübung der Befugnis 70/71 20; Grund des 70/71 21 ff.; Teilbestreitung 70/71 — 30; unzulässiges — 70/71 31; — bei Wegfall der Vergleichsschranken zufolge Schuldnerverzugs 9 9 ff., 15 ff.; Zuständigkeit zum — 70/71 16 ff.; — der Rechtszuständigkeit des Gläubigers 70/71 23; — der Vergleichsgläubigereigenschaft 70/71 24. Bestrittene Forderungen, Aufnahme im Gläubigerverzeichnis 6 18; Feststellung 97 12 ff.; — bei Vergleichserfüllung 97 lff. Betagte Forderungen 30 l f f . ; Aufrechenbarkeit 54 6. Betriebsrat, Kündigungschutz der Mitglieder 51 48. Betrügerischer Bankrott als Ablehnungsgrund 17 10 ff., 79 9; Wegfall der Vergleichswirkungen 88 1 ff. Beweiskraft des Bestätigungsbeschlusses 78 13. Beweislast im Bewilligungsverfahren 10 5; — für die Haftung des Vergleichsverwalters 42 7; —- für die Kenntnis von Veräußerungsverboten 62 40, 45; — bei Streit um Beteiligtsein 25 5. Beweismittel, Aufnahme in Verzeichnisse 6 18. Bewertung 2 26, 5 11, 6 16 f. Bewilligungsverfahren 10 4 ff. Bilanz, Vorlegung 5 13. Bringschuld 9 9. Büchereinsicht siehe Akteneinsicht. Bürge, Fälligkeit betagter Ansprüche gegenüber — 30 7; Haftung 32 6, 33 8, 52 14, 82 20; Rückgriffsrecht 25 45, 33 l f f . ; siehe auch Vergleichsgaranten. Bürgschaft, Vertrag 36 14. Bundesschuldbuch, Eintragung von Veräußerungsverboten 61 1. D Darlehen, Aufnahme im Verfahren 57 16, 106 7 ff.; Begriff und Wesen 36 8; — Geber 106 6; Konkursanfechtung 106 16, 107 19, 21; — durch andere Kreditgeschäfte 106 5; — als Masseschuld 26 86, 57 16, 106 l f f . ; im Nachverfahren aufgenommenes — 106 9; — durch Schuldübemahme 106 4; — durch uneigentliche 113-5

Sachregister

Verwahrung 106 4; im Vorverfahren aufgenommenes — 106 8; Zustimmung des Vergleichsverwalters 106 10. Deckungen siehe Sicherungen und Zwangssicherungen. Depotgesetz, Ausgleichsverfahren nach § 33 DepotG 27 32 f. Devisenrecht 37 5 ff. Diensterfindung, Vergütung 26 61, 51 52; siehe auch Erfinderrechte. Dienstverträge, Abgrenzung 51 9; Abwicklung 51 1 ff.; Anwendbarkeit des § 50 50 11; Aufhebungsgründe 51 38; Kündigung 51 18, 37 39, 52ff.; Kündigungsschutz 51 46 ff.; Schadensersatz wegen vorzeitiger Kündigung 52 l f f . ; Schuldner als Dienstberechtigter 51 37 ff.; Schuldner als Dienstverpflichteter 51 18 ff.; Verhältnis der Sonderregelung des § 51 zu §36 51 3 ff.; Vorrechte 26 59 ff. Drittschuldner, Ausgleichsansprüche 62 35 ff., 63 12, 103 5 f.; Leistungen bei Veräußerungsverboten 62 32 ff., 63 6; der Rückschlagssperre unterliegende Leistungen 87 23, 104 16; Schutz des guten Glaubens 62 42 ff., 63 11; Wirksamwerden von Veräußerungsverboten 62 42, 63 4; Zahlungen des — an den Schuldner 57 43. Drittwiderspruchsklage gegen Rückschlagssperrwirkungen 87 19; zuständiges Gericht 86 1; — gegen Zwangszugriffe von Gläubigern des Treugebers 26 39. E Ehefrau des Vergleichsschuldners, Beschränkungen 26 25 ff.; — als Erbin 113 15, 63 ff.; Vollstreckung in eingebrachtes Gut 85 17. Ehegatte, Stimmrecht (auch des Rechtsnachfolgers) 75 lff., 107 31; ü b e r l e b e n d e r — (Gesamtgutsvergleichsverfahren), Haftungsbeschränkung 114 1, 3 ff.; — als Schuldner 114 15; Tod 114 6; unbeschränkte Haftung 114 13; Vergleichsverfahren 114 7; v e r s t o r b e n e r — im Nachlaßvergleich bei fortgesetzter Gütergemeinschaft 114 8. Eheliches Güterrecht 2 48 ff. Eheverträge, Verfügungen des Schuldners 62 20. Eidespflicht des Schuldners siehe Auskunftseid. Eigengläubiger und Nachlaßgläubiger 113 36 f. Eigenkonto des Vergleichsverwalters 57 44. 1136

Eigentumsherausgabeanspruch wegen nichtiger Vollstredcungsmaßnahmen 47/48 31. Eigentumsvorbehalt, Ablehnungsbefugnis bei — 50 15; Angabe in Vermögensübersicht 5 7; Aussonderung bei — 26 11; Begriff und Wesen 36 37 ff.; Erledigung 36 40 ff.; erstreckter (erweiterter) — 46 44; Weitergabe 36 43. Eigenvergleichsverfahren (über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters), •— ausgeschiedener Gesellschafter 110 12; vom Ausfallgrundsatz betroffene Gläubiger 110 14; Beschränkungen der Gesellschaftsgläubiger 110 18 ff.; Bestätigung 110 20; Eröffnung 110 1 f.; Gesellschaftsgläubiger im — 110 3 ff.; Haftung von Kommanditisten im — 110 13; Privatgläubiger im — 110 3; Stimmrecht 110 19; Zusammentreffen mit Gesellschaftsvergleich 32 4, 110 8 ff. Einigung über Stimmrecht 70/71 32 f. Einkommensteuer, Pfliditigkeit des Schuldners 8 13; — des Vergleichsverwalters 43 5; siehe auch Steuern. Einmann-Gesellschaft 108 10. Einlagen des stillen Gesellschafters als Masseschulden 106 5. Einsicht in Geschäftsbücher und -papiere siehe Akteneinsicht. Einspruch des Vergleichsverwalters gegen Eingehung von Verbindlichkeiten durch den Schuldner 57 20 ff. Einstellung des Anschlußkonkurses 104 27; — des V e r g l e i c h s v e r f a h r e n s : Aufhebung der — 101 6; — und Entscheidung über Konkurseröffnung 101 l f f . ; die Gründe 100 l f f . ; — des Nachlaßvergleichsverfahrens 113 48 f.; — wegen NichtZustandekommens des Vergleichs 100 16 f.; — wegen Rücknahme des Vergleichsvorschlags 99 l f f . ; — wegen Unzulässigkeit des Verfahrens 100 6 ff.; — wegen Verstößen des Schuldners nach Verfahrenseröffnung 100 9 ff.; •— von Zwangsvollstreckungen (einstweilige): Anordnung 13 10ff.; anordnungswidrige Vollstreckungen 13 15 f.; einstellbare Zwangsvollstreckungen 13 7 ff.; — zufolge Vollstreckungssperre 47/48 21 ff.; vorläufiger Vollstreckungsschutz im Vorverfahren 13 l f f . ; Wegfall 13 17 f.; Zulässigkeitserfordernisse 13 4 ff. Einstweilige Verfügung, Erlaß von Veräußerungsverboten 59 3; — als Vollstreckungsmaßnahme im Sinne der VglO 124.

Sachregister

Eintragung des Ausscheidens eines Ge- Ermächtigungsverfahren als Nebenverfahren 50 16 ff., 51 27. nossen in der Genossenliste 111 25; — Eröffnung des Vergleichsverfahrens, Ableheiner Sicherungshypothek im Grundbuch nungsgründe 17 1 ff.; Bekanntmachung 93 3; — der Vergleichseröffnung im 22 1 ff.; — Beschluß 20 l f f . ; EntscheiHandelsregister 23 1 ff. dung über — 16 l f f . ; Erbfall nach — Einzelschaden 43 9. 113 69; — über das Gesamtgut der fortEntlassung des Treuhänders 92 41; — des gesetzten Gütergemeinschaft 114 10 ff.; Vergleichsverwalters, Antrag 41 10. Handelsregistereintrag 23 l f f . ; — über Erbe, Antragsbefugnis 113 13; Ehefrau als das Privatvermögen des persönlich hafErbin 113 63 f.; endgültig unbeschränkt tenden Gesellschafters 110 l f . ; Rückhaftender — 113 5; die Gläubiger 113 29, schlagssperrwirkungen im Eröffnungssta36; Haftungsbeschränkung 113 10, 25 ff.; dium 28 6; Zeitpunkt 21 lff.,, 25 5, 28 Miterben, Bruchteilshaftung 113 52; Ver14; Zinsen seit — 29 3. gleichsverfahren 113 58 ff.; Vermögen 113 Eröffnungsantrag siehe Vergleichsantrag. 27 ff.; Verwalterstellung 113 32. Erölfnungsbeschluß, Inhalt 20 8 f.; MitErbenvergleichsverfahren 113 58 f., 62; — teilung an Handelsregisterbehörde 23 der Ehefrau 113 63 f.; — und Nachlaß1 ff.; öffentliche Bekanntmachung 22 l f f . ; vergleich 32 4. Wesen 20 2; Zeitpunkt der Eröffnung Erbrecht, Anwendbarkeit des deutschen — 21 lff., 25 5. im Nachlaßvergleich 113 7. Eröffnungsverfahren 3 1; siehe auch VerErbschaft, Ausschlagung 62 17. gleichsverfahren. Erbsehaftskäufer, Antragsbefugnis 113 16; Erörterung der Vergleichsforderungen im Haftungsbeschränkung 113 51. Termin 66 4, 70/71 1 ff.; GläubigerverErdichtete Forderungen, Strafbarkeit der zeichnis als Grundlage 70/71 13; — nach Geltendmachung 122/123 3 ff. Grund, Teilnahmefähigkeit und Betrag Erfinderrechte. Angabe in Vermögensüber70/71 6 ff.; — bei Stimmrechtsausschlüssicht 5 5; Aussonderung auf Grund von sen und -beschränkungen 70/71 5; das — 26 15; Vergütungen für DiensterfinVerfahren 70/71 13; Vermerk des Ergebdung 26 61, 51 52. nisses im Gläubigerverzeichnis 70/71 14 f. Erfüllung, Ablehnung bei gegenseitigen Ersatzabsonderung 26 42 f. Verträgen 50 1 ff., 24 ff.; — gegenseitiger Verträge 36 26ff.; Nichterfüllung Ersatzaussonderung 26 23 f. siehe daselbst; Teilerfüllung 36 49; ver- Erwerbsgenossenschaften 111 1; siehe auch botswidrige — im Anschlußkonkurs 103 Genossenschaft. 7 f.; — des Vergleichs siehe Vergleichs- Erwerbsverbot 26 69; siehe auch Veräußeerfüllung; Vollerfüllung siehe daselbst. rungsverbot. Erfüllungsablehnung, Ablehnungserklärung Eventualvorschlag 66 19. 50 25; Adressat 50 27; Befugnis zur — Eventualzustimmung 73 9. 50 1 ff.; — gegenseitiger Verträge 50 F 1 ff., 24 ff. — Rechtsfolgen 50 29; Schadensersatzansprüche wegen — 25 7, 50 Fälligkeit bedingter Forderungen 54 7 f.; 33 ff., 52 1 ff.; Streit um Wirksamkeit — betagter Forderungen 30 lff., 54 6; 50 28; Wegfall der Lossagungsmöglich— von Gebühren 129 6; — als Verkeit 50 26. gleichswirkung 82 13. Erfüllungssurrogate 36 35. Familie des Schuldners, Gebot bescheidener Lebensführung 56 7. Erhaltungspflichten des Schuldners 36 20. Festsetzung der Vergütung und Auslagen Erinnerung gegen sperrwidrige Volstrekvon Gläubigerbeiratsmitgliedem 45 10; kungen 47/48 26 f., 87 18, 104 14; — — der Vergütung und Auslagen des Vergegen Zugriffe auf Sondermassen 27 31. gleichsverwalters 43 9 ff.; — der VollErlaß von Forderungen 82 15 ff., 87 37. streckungskosten 86 4. Erlaßvergleich, Wiederauflebensklausel 9 3, Feststellung, Bescheid 97 12; — bestritte16 ff., 21. ner und teilweise gedeckter ForderunErlös, Verteilung 28 10. gen 97 10 ff., 18 ff.; — des Stimmrechts Ermächtigung zur Erfüllungsablehnung ge70/71 l f f . ; — Verfahren 97 13. genseitiger Verträge 50 20 ff., 24; — zur Feststellungsklage gegen Widersprüche Kündigung von Miet- und Pachtverträgen (entspr. § 146 KO) 70/71 28. 51 27. 1137

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Filmverwertungsvertrag, Abwicklung 50 8. Fiskus, Vorrecht 26 62 ff. Flüchtigkeit des Schuldners als Ablehnungsgrund 17 6 f., 79 8; — als Einstellungsgrund 100 10. Forderungen, künftige 26 37; Mehrheit 72 8, 82 11; Schein— 25 42; Sicherungsabtretung 26 36 ff.; siehe auch Vergleichsforderungen. Forderungsgemeinschaften, Stimmrecht 72 15 ff.; 74 23; 75 8. Fortgesetzte Gütergemeinschaft, Beendigung 114 13; Vergleichsverfahren über das Gesamtgut der — 114 l f f . ; siehe auch Gesamtgutsvergleichsverfahren. Fortsetzung des Vergleichsverfahrens nach Ablehnung der Bestätigung 96 l f f . ; — nach dem Tod des Schuldners 113 65 ff. Fragerecht der Gläubiger und des Verwalters 69 5. Frauenvermögen, Verfügung über das ehemännliche Nutznießungsrecht 62 21; Vergleichsverfahren über — 2 48 ff.; Vollstreckung in eingebrachtes Gut 87 17. Freigiebigkeitsansprüche, Absonderungsrecht 27 4; ausgeschlossene — 29 6; Vergleichswirkungen auf — 83 4 ff. Fremdkonto 57 39. Fristen, Berechnung 107 25, 130 5; — Erstreckung im Anschlußkonkurs 107 2, 5 24 ff.; — Erstreckung nach § 98 a. VglO 130 4; konkursrechtliche Anfechtungs— 107 26f.; Kündigungs— 51 30, 41 fl.; Zehntage— nach § 30 Nr. 2 KO 107 13. Früchte, die dem Veräußerungsverbot unterliegen 62 4, 63 9. G Garanten siehe Vergleichsgaranten. Gebühren im Vergleichsverfahren, Anwalts — 130 6 ff.; Berechnung 129 3; Fälligkeit 129 6; — bei Konkurs 129 4; Pausch— 129 2; — Schuldner 129 7. Gefährdungshaftung 25 39. Gegenseitige Verträge, Abwicklung 50 1 ff., 51 l f f . ; nachträgliche Änderungen der Rechtslage 36 51 ff.; Auflösung 50 29; Begriff und Arten 36 l f f . ; Eigentumsvorbehalt bei — 36 37 ff.; verbotswidrige Erfüllung im Anschlußkonkurs 103 7 f.; Erfüllungsablehnung 50 24 ff.; Ermächtigung (Verfahren) 50 16 ff.; Gegensätze und Sonderfälle 36 8 ff.; das GegenseitigkeitsVerhältnis 36 17 ff.; — und Konkursanfechtung 107 19; Nichterfüllung 36 26 ff.; Rechts- und 1138

Pflichtzuständigkeit bei — 36 21 ff.; Schadensersatz bei Erfüllungsablehnung 52 l f f . ; Teilbarkeit der Leistungen 36 46 ff.; Umgestaltung 50 29; Vollerfüllung 36 22 ff., 103 7; Wegfall der Lossagungsmöglichkeit 50 26. Gegenseitigkeitsschuldverhältnisse, Ansprüche, die der Rückschlagssperre unterliegen 28 15; — aus Bereicherung 36 51; devisenrechtliche Behandlung 37 10; nicht vertragliche — 36 7, 51; nicht (voll-) erfüllte — der Gesellschaft im Eigenvergleichsverfahren des persönlich haftenden Gesellschafters 110 5. Gehilfen des Schuldners 40 4; — des Verwalters, Haftung 42 5. Geldstrafenansprüche, ausgeschlossene — 29 5; — und Sperrfrist 87 8; Wirkung des Vergleichs auf — 83 2. Gemeinschaft an Absonderungsgegenständen 27 5; — an Forderungen 72 15 ff., 74 23; fortgesetzte Güter — siehe daselbst; — Güterstände 2 53 ff., 85 17; — an einer Hypothek 93 8 f. Gemeinschaftsschaden 43 9. Gemeinschaftsverfahren mehrerer Schuldner 2 11.

Gemischte Verträge, Abwicklung 51 8. Genossen, Ausscheiden 111 22ff.; — als Gläubiger 111 18. Genossenschaft, eingetragene, Ablehnung des Vergleichsverfahrens 111 5; Arten I I I 1; aufgelöste —• 111 3; Ausscheiden von Genossen 111 22 ff.; die Gläubiger 111 17 f.; — im Liquidationsvergleich 111 21; Organe 111 16; Prüfungsverbände (Mitwirkung) 111 11 ff.; — als Schuldner 111 15; Vergleichsantrag 111 6 ff.; Vergleichsgrund 111 4; Verschmelzung von — 111 17; Zwangsvergleich 111 19 f.; Zwangsvergleich auf Kapitalerlaß 111 2. Gerichtliche Anordnungen, Zuwiderhandlungen als Ablehnungsgrund 17 25 f.; siehe auch Verfügungsbeschränkungen. Gerichtsbarkeit, internationale 113 7; siehe auch Vergleichsgericht. Gerichtskosten, Auslagen 129 8 f.; Gebühren 129 2 ff.; •—• des Vergleichsverfahrens 129 l f f . Gerichtsvollzieher, Anweisung Anh. 5. Gesamtgut, eheliches, im Erbenvergleichsverfahren der Ehefrau 113 64; Haftungsbeschränkung auf das — 114 1, 3 ff.; als Sondervermögen 114 2; Verfügungen über Gegenstände des — 62 19; Vergleichsverfahren siehe Gesamtgutsvergleichsverfahren.

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Gesamtgutskonkurs 114 6. Cesamtgutsvergleidisverfahren, Beendigung 114 20 f.; Eröffnung 114 10 ff.; — bei fortgesetzter Gütergemeinschaft 2 9, 114 1 ff.; — und Gesamtgutskonkurs 114 6; — und Gesamtgutsverwaltung 114 6; Haftungsbeschränkungen 114 1, 3 ff. Gesamtgutsverwaltung 114 6. Gesamthaftung auf einen Teilbetrag 32 7, 13. Gesamthand, dingliche — Gemeinschaft an einer Sicherungshypothek 93 9; Stimmrecht der —gläubiger 74 23. Gesamthypothek 93 7. Gesamtschuldner, Haftung 32 lff., 33 8, 82 20; Rückgriffsrecht 33 1 ff. Gesamtvergleichsverfahren 2 10 f. Geschäftsanweisung für den Gerichtsvollzieher Anh. 5. Geschäftsbesorgungsverhältnis bei Kassenführung 57 38; — zwischen Schuldner und Verwalter 38 4. Geschäftsbesorgungsverträge, Abwicklung 50 5; — zwecks außergerichtlicher Sanierung oder Vorbereitung eines Zwangsvergleichs 107 19. Geschäftsbücher und -papiere siehe Akteneinsicht. Geschäftsführung ohne Auftrag 36 12; — des Sachwalters 92 10; — des Schuldners siehe Beschränkungen des Schuldners; unentgeltliche — 43 4; — des Vergleichsverwalters siehe Vergleichsverwalter. Geschäftskundigkeit des Vergleichsverwalters 38 11. Geschäftsräume des Schuldners, Zutritt der Gläubigerbeiratsmitglieder 45 4; Zutritt des Vergleichsverwalters 40 2. Gesellschaft siehe die einzelnen. Gesellschafter, Eigenvergleichsverfahren 109 5, 110 l f f . ; Einwendungen 109 25; — als Gesellschaftsgläubiger 109 20; — und Gesellschaftsgläubiger 110 3 ff., 6 f.; Haftung 25 19, 109 22 ff., 110 7, 13, 15; persönlich haftende — 109 21; die Privatgläubiger 109 18, 110 3; Vergleichsverfahren über das Privatvermögen 109 5. Gesellschaft mit beschränkter Haftung, nahe Angehörige 108 11; Anwendbarkeit der Vorschriften über gegenseitige Verträge 36 16; Einmann— 108 10; Fortsetzung 108 4; die Gläubiger 108 12; nichtige — 108 5; die Organe 108 13 ff.; SchuldnerVerschmelzung und Umwandlung 108 16 ff.; Vergleichsfähigkeit 2 6 ff., 108 3 ff.; Verschmelzung und Umwandlung 108 6 f.; Vorgesellschaft 108 23; wieder-

kehrende Leistungen der Gesellschafter 36 16; Zahlungsverbote 108 19 f.; Zwangsvergleich 108 21 f. Gesellschaftssteuer 8 15, siehe auch Steuern. Gesellschafts-, Gemeinschaftsverhältnisse, Angabe in Verzeichnissen 6 14. Gesetzesänderungen 125—129. Gestaltungsrechte 25 30. Gewerbesteuer 8 14; Pflichtigkeit des Vergleichsverwalters 43 5; siehe auch Steuern. Gewinn- und. Verlustrechnung, Vorlegung 5 13. Girovertrag, Abwicklung 51 10; siehe auch Kontokorrent. Gläubiger siehe Vergleichsgläubiger. Gläubigeranfechtung im Anschlußkonkurs 103 4, 104 21, 107 l f f . ; — nach Beendigung des Anschlußkonkurses 104 28; — von Darlehnsverbindlichkeiten 106 16; — nach Forderungsnachlaß 82 17; Fristenerstreckung im Anschlußkonkurs 107 2, 5, 24 ff.; Fristenerstreckung nach § 98 a. VglO 130 4; Geltendmachung von Rückgewähranspüchen wegen nichtiger Vollstreckungsmaßnahmen 47/48 31; — von Massekostenansprüchen 105 5; mehrfache — 25 19; — und Rückschlagssperre 28 11, 33; 87 28, 104 21; — des Treuhandvergleichs 92 25; — und Vermerk des Nichtbestreitens 85 9; — und Vollstreckungssperre 47/48 9; anfechtbare Zahlungen 57 40; siehe auch Konkursanfechtung. Gläubigerbeirat, Abgeltung seiner Tätigkeit 45 9 f., Anh. I/G; Anzeigepflicht 45 6 f.; Auskunftspflicht 45 6; Auswahl der Mitglieder 44 4; Beginn und Ende des Amtes 44 5 f., 98 4; Bestellung 44 3ff.; Geschäftsführung 44 7ff., 45 l f f , Haftung 44 9, 45 8; Stellung und Aufgaben 44 l f f . ; Teilnahme der Mitglieder am Vergleichstermin 66 8; Unterstützung des Vergleichs Verwalters 45 5; Zahl der Mitglieder 44 4. Gläubigerversammlung, Berufung durch das Gericht 116 5 f. Gläubigerverzeichnis siehe Verzeichnisse. Gleichheitsgrundsatz 8 17 ff. Gratifikationen 51 52. Gründungsverein 108 23. Grundbuch, Berichtigung 61 4, 87 22, 104 15; Eintragung einer Sicherungshypothek 93 6; Eintragung von Veräußerungsverboten 61 1 ff., 63 5; Löschung von Eintragungen 62 6; öffentlicher Glaube 61 1, 62 39; — Sperre

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62 5 f., 63 2; Widerspruch gegen Eintragungen 62 6. Grundschuld, Treuhänder— im Liquidationsvergleich 93 2. Guter Glaube bei verbotswidrigen Verfügungen 62 29, 38 ff., 63 10 ff.; siehe auch öffentlicher Glaube. Güterstände 2 48 ff; Vollstreckung aus dem bestätigten Vergleich 85 17. H Haftpflichtversicherung, Absonderungsrecht 26 35. Haftung, Arten 25 16 ff.; — ausgeschiedener Gesellschafter 109 23; Beschränkung der — siehe Haftungsbeschränkung; Bruchteils— des Miterben 113 52; — des Bürgen 32 6, 33, 8, 52 14, 82 20; Festlegung der — auf Bereicherung 87 31; gegenständliche — nach Bestätigung 82 21; gesamtschuldnerische — 32 1 ff., 33 8, 82 20; — des Gesellschafters neben der Gesellschaft (Eigenvergleichsverfahren) 110 15; gesetzliche — 42 3 ff.; — der Gläubigerbeiratsmitglieder 44 9, 45 8; — des Kommanditisten 25 19, 109 22; Mit — Dritter nach Vergleichsbestätigung 82 20 f.; persönliche — bei Absonderungsberechtigten 26 47 f.; persönliche — für die vergleichsmäßige Leistung 113 54 f.; — für Rechts- und Sachmängel 36 30 f.; — für künftige Schäden 45 8; unbeschränkte — des Ehegatten 114 13; unbeschränkte — des Erben 113 5; unbeschränkte — der Gesellschafter 110 7; Vereinbarungen über die — der Gesellschafter 109 24; — des Vergleichsgaranten 85 22; — des Vergleichsverwalters 42 1 ff.; Verschärfung 87 32 f.; — für Verschulden des Vergleichsverwalters bei Kassenführung 57 30. Haftungsbeschränkung des Erben für Nachlaßverbindlichkeiten 113 25 ff., 50 f.; — auf das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft 114 1, 3 ff.; keine — zugunsten des Erbschaftskäüfers 113 51; — auf das Treugut 85 18; Verwirkung 113 10. Handakten des Vergleichsverwalters 40 9. Handelsrechtliche Vorschriften, Aussonderung gem. §§39211, 407 HGB 26 13 f.; Konkursanfechtung, Frist gem. § 3421 HGB 107 28; — über Zahlungsverbote 108 19 f. Handelsregister, Eintragung der Aufhebung des Vergleichsverfahrens 98 6; Eintragung der Eröffnimg des Vergleichsverfahrens 1140

23 1 ff.; Mitteilung der Konkursablehnung 81 1. Handelsvertreter, Handlungsagenten, Ausgleichsanspruch 26 59. Handlungsgehilfen, Karenzentschädigung 26 61. Handwerkskammer siehe Berufsvertretung. Hausrat, Verteilung nach aufgelöster Ehe 26 27. Heimarbeit, Kündigungsfrist 51 44. Hemmung der Verjährung 55 3; Ende der — 96 11. Höchstbetragshypothek 82 21. Holschuld 9 9. Hypothek, Arrest— 87 21; Geltendmachung 98 13; Gemeinschaft an — 93 8; Gesamt— 93 7; Höchstbetrags— 82 21; Sicherungs—• siehe daselbst; T e i l — 93 7; Vergleichsgläubiger— 3 20, 93 1 ff., siehe auch Sicherungshypothek; Verzicht auf — 93 9; Weiterhaftung nach Lossagung von gegenseitigen Verträgen 52 15; Zwangs— 87 21. I Industrie- und Handelskammer, Anhörung 14 1 ff.; Äußerung 14 7 ff.; Gutachtertätigkeit (Richtlinien) Anh. 2. Inhaltsänderung durch Vergleichsbestätigung 34 4 f. Inhaltswirkungen des bestätigten Vergleichs siehe Vergleichswirkungen. Inkrafttreten der VglO 1935 130 1 ff. Inlandsvergleichsverfahren 2 61 f., 28 19, 110 10. Internationales Recht, ausländisches Recht 50 4; Auslands Vergleichs verfahren 2 63; Befriedigung im Ausland 8 51; Geltung der Rückschlagssperre 28 19 f.; Inlandsvergleichsverfahren 2 61 f., 28 19, 110 10; interzonales Recht 2 64; maßgebendes Recht für die Beurteilung der Vergleichsgläubigereigenschaft 37 2; Maßgeblichkeit für nichtbeteiligte Rechte 26 6 f. Interzonales Recht 2 64. Inventarwahrheit 5 11. Juristische Personen siehe die einzelnen. K Kapitalerlaß bei Genossenschaftsvergleich 111 2. Kapitalforderung, Kürzung 72 13; — nicht beeinträchtigter Gläubiger 72 7 ff.; Zinsen siehe daselbst.

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Kapitalgesellschaften, Umwandlung 108 7; Verschmelzung 108 6; siehe auch die einzelnen. Kapitalverkehrssteuer 8 15; siehe auch Steuern. Karenzentschädigung des Handlungsgehilfen 26 61. Kassenführung des Vergleichsverwalters, Ablehnung der Entgegennahme von Geldern 57 41; Beschränkungen 57 33; Ersatzund Hilfsgeschäfte bei — 57 35 f.; Inhalt 57 32; Pflichten bei — 57 38 ff.; Prozeßführung bei — 57 37; — des Sachwalters 92 10; — als Schutzmaßnahme 57 3; Umfang 57 28, 32; Verlangen der — 57 25 ff.; Verstöße als Einstellungsgrund 100 11; gesetzliche Vertretung des Schuldners bei — 57 29; Verweigerung von Zahlungen 47 40. Kauf unter Eigentumsvorbehalt 36 37 ff.; siehe auch gegenseitige Verträge. Klageantrag, Umstellung 49 2. Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel 85 25; — auf Feststellung siehe Feststellungsklage; — nach Verfahrenseröffnung 49 1 ff.; — der Vergleichsgläubiger 49 5; siehe noch die einzelnen. Körpersdiaftssteuer 8 13; siehe auch Steuern. Kommandit-(Aktien-)GeseIlschaft, die Gläubiger 109 18 ff.; nichtige — 109 4; Schuldnerstellung 2 8; 109 12 ff.; Vergleichsantrag und -Vorschlag 109 7 ff.; Vergleichsfähigkeit 109 1 f.; Vergleichsoder Konkursverfahren eines persönlich haftenden Gesellschafters 110 1 ff.; Vergleichswirkungen 109 21 ff.; Vollstreckbarkeit nur gegen — 109 26. Kommanditist siehe Gesellschafter. Kommittent, Aussonderungsanspruch gegen Kommissionär 26 13; Sondervorrecht des Einkaufs— 27 21 ff. Konkurrenz, strafrechtliche, bei Geltendmachung erdichteter Forderungen 122/123 8; — bei Stimmenkauf 122/123 12. Konkurs, —Anfechtung siehe Konkursanfechtung; Anschluß— siehe daselbst; Anwendbarkeit des § 107 VglO 107 6; Anwendbarkeit der Vorschriften über den Anschlußkonkurs 102 5; Aufleben von Sicherungen 104 29; ausgeschlossene Ansprüche gem. § 63 KO 107 23; Ausgleichsverfahren nach . § 3 3 DepotG 27 32f.; —beschlagsfähige Gegenstände 104 8; Gesamtguts— 114 6; —• des Gläubigers 87 27; —Grund siehe Vergleichsgrund; Nachlaß—• 113 5, 48; Sicherungen der künftigen Masse 94 6; — und Treuhand73

Blfey, Vergleidbsordnung

vergleich 92 44 ff.; — und späterer Vergleichsantrag 2 31 f.; — nach Vergleichsbestätigung 104 29 f.; — vor Vergleichserfüllung 9 19 ff.; Vergleichsgläubigerhypothek im — 93 3; — über das Vermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters 110 1 ff.; Zusammentreffen mit Vergleichsverfahren 50 3, 51 17, 19, 24, 32, 40. Konkursanfechtung nach § 13 III AnfG 107 11, 27; — von Bargeschäften 107 19; besondere — 107 8 ff.; — von Darlehen 107 19, 21; — der (Bar-)Deckung von Konkursforderungen 107 20, 22; — der Deckung von Masseansprüchen 107 19; Fristenerstreckung 107 2, 5, 24 ff.; Maßgeblichkeit von Vergleichs- oder Konkursantrag 107 9, 14 f.; — von Neuabschlüssen 107 18; — während des Vergleichsverfahrens vorgenommener Rechtshandlungen 107 16 f.; — von Treuhandvergleichen 92 25; — von Wechsel- und Scheckzahlungen 107 12; — und Zahlungseinstellung vor Vergleichsverfahren 107 10. Konkursantrag, Entscheidung über — im Nachverfahren 96 16; Entscheidung über — bei Nichteröffnung des Anschlußkonkurses 46 13, 80 3; — des Gläubigers 46 3, 96 16, 107 15; — des Schuldners 46 2, 96 16, 107 14; — und nachfolgender Vergleichsantrag 107 14 f.; Wirkung der Vergleichsbestätigung auf — 84 1 f. Konkurseröffnung, Ablehnung 19 6, 46 13, 81 1 ff.; — bei Ablehnung der Eröffnung des Vergleichsverfahrens 19 1 ff.; Entscheidung über — 19 1 ff., 96 16 ff., 101 l f f . ; Erledigung eines Konkursantrags 46 12; — und Festsetzung von Vergütung und Auslagen des Vergleichsverwalters 43 13; — Gebühr 129 4; öffentliche Bekanntmachung 19 11 f., 80 10, 101 7; sofortige Beschwerde 19 7, 80 5 ff., 96 19, 101 4 ff.; sperrwidrige — 46 7; —• bei Versagen der Vergleichsbestätigung 80 lff. Konkursordnung, Anwendbarkeit im Vergleichsverfahren 25 49 ff.; § 2 KO 2 52; § 13 KO 26 70; § 21 II, III KO 51 14; §30 KO 107 l f f . ; §§31—34 KO 107 26 f.; §46 KO 26 42; §§ 47—49 KO 26 30, 32 f.; §§50—52 KO 26 40 f., 107 3; §§54, 55 KO 54 2, 11 ff., 107 29; §56 KO 54 14, 107 30; § 58 KO 26 84; § 59 KO 26 87 f., 51 4; § 6 1 KO 26 54 ff.; § 62 KO 25 52; § 63 KO 107 23; § 106 KO 46 9; § 146 KO 70/71 28; § 183 KO 1141

Sachregister

107 31; §221 KO 113 44 ff.; §§239—244 KO 122/123 1. Konkurssperre 46 Iii.; Eintritt 46 5ff.; Wegfall 46 10 ff., 96 9; Wirkungen 46 8 ff. Konsortium von Treuhändern 92 39. Kontokorrent, Anerkennung des —Saldos 25 37; Girovertrag 51 10; —Verträge 36 6, 50 12, 51 10; —Vorbehalt 36 44. Konzern, Vorbehalt 36 44. Kopfmehrheit bei der Abstimmung 74 6 ff. Kosten der Befriedigung 104 17; mangelnde Deckung als Ablehnungsgrund 17 16 ff.; — der Ermittlung 116 7; Ersatzdeckung 17 19; Gerichts— des Verfahrens 129 1 ff.; — der Gläubigerversammlung 116 7; — von Neuklagen 49 4 ff.; Prozeß— als Vergleichsforderung 25 53 f., 36 20; — rücksdilagssperrbetroffener (unwirksamer) Sicherungen 83 13; 87 24, 30, 104 17; — der Teilnahme 25 52, 29 4, 83 12, 113 41; — des Verfahrens als Massekosten 105 1 ff.; — der Vollstrekkung, Festsetzung 85 4. Kredit, —Geschäfte als Darlehen 105 5; —Vertrag 36 9. Kreditgewinnabgabe im Vergleichsverfahren Anh. 8. Kündigung, Befugnis 51 28 f.; — von Betriebsratsmitgliedem 51 48; — von Dienstverträgen 51 18, 37 39; Folgen 51 33 ff., 52 ff.; —Fristen 51 30, 41 ff.; Kündigungsschutz siehe daselbst; — von Miet- und Pachtverträgen 51 25; Schadensersatzanspruch zufolge — 25 7; — von Schwerbeschädigten 51 50; — des Treuhänders 92 41; Wegfall 51 31. Kündigungssdiutz(-Gesetz) 51 46 f.; Abfindung 25 43; — der Betriebsratsmitglieder 51 48; — bei Massenentlassungen 51 49; Mutter- und Verfolgtenschutz 51 51; •— Schwerbeschädigter 51 50. L Ladung zum Vergleichstermin 22 2; Ausbleiben des Schuldners als Einstellungsgrund 100 10; — zum Offenbarungseid, Angabe im Vergleichsantrag 3 23. Lastenausgleichsabgaben, Verwaltungsanordnung des Bundesministers der Finanzen v. 19. 5.1954 Anh. 8. Lebensführung, bescheidene •—• des Schuldners 56 l f f . ; Verstoß als Einstellungsgrund 100 13. Lehrvertrag, Abwicklung 51 11, 45. Leihvertrag 36 13. Leistung an Erfüllung Statt 8 10.

1142

Leistungsgegenstand, Angabe im Verzeichnis 6 15. Lidlohnvorredit 26 59 ff. Liquidationstreuhand siehe Liquidationsvergleich. Liquidationsvergleich, Aufhebung 96 14; Begriff und Wesen 3 9 f., 7 10 ff., 92 18 ff.; Bestimmtheit des Vergleichsvorschlags 3 13; devisenrechtliche Behandlung 37 11; Feststellung bestrittener und teilweise gedeckter Forderungen 97 16; Forthaftung für Unterschiedsbetrag 7 13 f.; — der Genossenschaft 111 21; Gläubigeranfechtung 92 25; juristischer Personen 108 21; — und Konkurs des Schuldners 92 44 ff.; Mindestquote 7 11 ff.; — und Nachverfahren 96 8, 14; Prüfung der Industrieund Handelskammer Anh. 2/IX; Sicherung durch Treuhändergrundschuld 93 2; Vergleichsgaranten 7 15; Vergleichsvorschlag 7 10 ff.; Vollstreckung aus — 85 18; Wiederauflebensklausel 9 5; Zulässigkeit 92 18; Zuvielgebot 18 14. Lizenzverträge, Abwicklung 50 8. Löschung von Grundbuch- und Schiffs(bau-)register-Einträgen 62 6. M Mängel des Vergleichsantrags 2 30; — der Vergleichseignung 18 8; — der Vergleichsfähigkeit 2 16 f., 109 2; — des Vergleichsverfahrens als Ablehnungsgründe 79 5 ff. Masseansprüdie 26 81 f.; Konkursanfechtung ihrer Deckung 107 19. Masseausschüttung, Aufhebung des Anschlußkonkurses zufolge — 104 27. Massegläubiger 26 81 ff. Massenentlassungen, Kündigungsschutz 51 49. Massekosten 26 83f., 105 l f f . Masseschulden, Darlehnsaufnahme 26 86, 57 16, 106 l f f . ; Begriff 26 85ff.; Konkursanfechtung der Deckungen 107 19; — im Nachlaß vergleich 113 43. Mehrheit bei der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag 74 5 ff., 111 19; — von Forderungen 72 8, 82 11; — von Gläubigern zum Antrag auf Aufhebung des Verfahrens 90 5; — von Sachwaltern 92 6; — von Vergleichsverwaltern 38 7; —Zwang 8 9 ff., 20 ff., 79 5. Merkblatt der Industrie- und Handelskammer Anh. 3. Mieterschutz 51 23, 26. Mietverträge, Abgrenzung 51 6; Abwicklung 51 l f f . ; Aufhebungsgründe 51 26;

Sachregister

Folgen der Kündigung 51 33 ff.; Kündigung 51 25; Mieterschutz 51 23, 26; Mietrüdestände 26 32; Schadensersatz wegen vorzeitiger Kündigung 52 l f f . ; Schuldner als Mieter, Gegenstand nicht überlassen 50 21 ff.; Schuldner als Mieter, Gegenstand überlassen 50 25 ff.; Schuldner als Vermieter 51 12 ff.; Sonderregelung gegenüber § 36 51 3 ff; Unanwendbarkeit des § 50 50 11; Untermiete 51 16. Minderberechtigte Forderungen als Art der Nichtbeteiligten 25 4; — im Gesamtgutsvergleichsverfahren 114 18; — im Nachlaßvergleich 113 41; Teilnahmekosten 113 41; von der Vollstreckungssperre betroffene — 47/48 5, 113 40; Zwangszugriffe der Gläubiger — 113 45. Minderung wegen Sachmängel 36 31. Mindestquote, Bargebot der — 7 9; Berechnung 7 5 ff.; — als Erfordernis des Vergleichsvorschlags 7 2 ff.; siehe auch Vergleichsquote. Mindestsätze siehe Mindestquote. Miterben, Bruchteilshaftung nach Nachlaßteilung 113 52. Mitgliedschaftsrechte 25 22. Mitschuldner siehe Bürge und Gesamtschuldner. Mitteilung der Aufhebung des Verfahrens an Registergericht 98 6; — der Konkursablehnung an Registergericht 81 1; — des verschlechterten Vergleichsvorschlags an die Gläubiger 76 7 ff. Mündliche Verhandlung 117 1 ff. Muttersdiutz 51 51. N Nadiholungsfrist 10 1 ff. Nachlaßkonkurs und Nachlaßvergleich 113 5. Nachlaßpflegschaft, Antragsbefugnis des Pflegers 113 17; — und Nachlaßvergleich 113 3. Nachlaßteilung 113 11; Bruchteilhaftung der Miterben 113 52. Nachlaß vergleich 29, 113 l f f ; — auf Antrag eines Scheinerben 113 34; Anwendbarkeit der Vorschriften über erbrechtliche Haftungsbeschränkung (§§ 1976—1979 BGB) 113 30 ff.; Beendigung 113 48 ff.; — und Erbenvergleichsverfahren 32 4 , 1 1 3 58 ff.; die Gläubiger 113 23, 36 ff.; Haftungsbeschränkung im — 113 10, 25 ff., 30 ff., 50 f.; — und Nachlaßkonkurs 113 5 48; — und Nachlaßpflegschaft 113 3; — und Nachlaßverwaltung 113 6; Rüdes chlags73"

sperrwirkungen 28 4, 113 29, 44 ff.; Schuldnerstellung 113 33 ff.; — und Testamentsvollstreckung 113 4; — nach Tod. des Schuldners 113 65; Vergleichsantrag 113 12 ff., 22 ff.; Vergleichsgrund 113 8; Vergleichsvorschlag 113 19 ff.; — über das Vermögen des verstorbenen Ehegatten (fortgesetzte Gütergemeinschaft) 114 8; Vermögenssonderung 113 28 f., 53; Wirkungen 113 22 ff., 54 ff.; Zwangszugriffe nach Erbfall 113 44 ff. Nachlaßverwaltung, Antragsbefugnis des Verwalters 113 17; — und Nachlaßververgleich 113 6. Nachschau des Sachwalters 92 9; — des Vergleichsverwalters 40 2; Verweigerung als Ablehnungsgrund 17 20. Nachverfahren, Aufhebung 96 12 ff.; Darlehnsaufnahme im — (Massesdiuld) 106 9; Eröffnung des Anschlußkonkurses 96 16 ff.; Folgen 96 9 f.; — bei Liquidationsvergleich 96 8, 14; Tod des Schuldners 113 71; Untersuchungsgrundsatz 116 2; Wesen und Voraussetzung 96 1 ff. Nachzahlung des Fehlenden nach Feststellung bestrittener und teilweise gedeckter Forderungen 97 21 ff.; Pflicht zur — 82 25 f. Nebenansprüche, Abdingbarkeit 82 19; Aufnahme im Verzeichnis 6 18; Prozeßkosten 25 53 f., 36 20; Rechte der Gläubiger nach bestätigtem Vergleich 82 18 ff., 83 7 ff.; Teilnahmekosten 25 52, 29 4, 83 12 f.; Zinsen siehe daselbst. Nebenverfahren, Ausgleichsverfahren nach § 33 DepotG 37 32; Ermächtigungsverfahren 50 16 ff., 51 27; Feststellungsverfahren 97 13; Unanfechtbarkeit von Entscheidungen 121 4 f. Neugläubiger 25 2, 26 2, 92 23, 30; siehe auch Vergleichsgläubiger und Niditbeteiligte. Nichtbeeinträchtigte Vergleichsgläubiger 72 1 ff.; Absonderungsberechtigte 71 5; aufrechnungsbefugte — 71 6; Stimmfähigkeit 71 4. Nichtbestreiten siehe Vermerk des Nichtbestreitens. Nichtbeteiligte Gläubiger, Abgrenzung und Kreis 26 l f f . ; absonderungsberechtigte — 26 28 ff., 27 1 ff.; Altgläubiger 25 2, 26 2, 81, 92 28 f.; Anmeldung der Forderungen 67 2; aussonderungsberechtigte — 26 8 ff.; Begriff 25 2, Anh. 5/3; Fiskus als — 26 62 — im Gesamtgutsvergleidi 114 18; — im Liquidationsvergleich (Befriedigung) 92 27.; Massegläubiger 26 81 ff.; 1143

Sachregister

minderberechtigte — 25 4, 47/48 5, 113 40, 45; — im Nachlaßvergleich 113 38 ff.; Neugläubiger 25 5, 26 2, 92 28, 30; sonderbevorrechtigte — 27 3, 17 ff.; Teilnahme am Vergleichstermin 66 11; Treugeber im Vergleichsverfahren des Treuhänders 26 16 f.; Verfügungsausschlußrechte 26 68; von der Vollstredcungssperre betroffene — 47/48 3; Vorrechtsgläubiger 26 49 ff., 27 17 ff.; Wechsel — 26 58; siehe auch Vergleichsgläubiger. Nicht-(voll-)erfülIung gegenseitiger Verträge, beiderseitige — 36 25, 103 8; — durch Gläubiger 36 26 ff. Nichtigkeit von Abreden über die Höhe der Verwalteransprüche 43 3; — von verbotenen Sonderbegünstigungen 8 41 ff. Nichtigkeitsklage 85 11. Nichtzustandekommen des Vergleichs als Einstellungsgrund 100 16. Niederschrift siehe Protokoll. Nießbrauch, gemeinschaftlicher — (Stimmrecht) 72 18, 74 23; uneigentlicher — 25 40. Notar als Vergleichsverwalter 38 13. Nutznießung des Ehemannes, Aufhebung, Vereinbarung, Verzicht 62 21. O Öffentliche Bekanntmachung 119 1 ff.; — der Ablehnung der Konkurseröffnung 81 1; — allgemeiner Veräußerungsverbote 60 3; — des Aufhebungsbeschlusses 98 6; der Beendigung vereinbarter Überwachung 95 4 ff.; die Blätter 119 3; — des Eröffnungsbeschlusses 22 1 ff.; Wirksamwerden 119 4; — als Zustellung 119 5. öffentlicher Glaube von Grundbuch und Schiffs-(bau-)Register 61 1, 62 39. Öffentliches Amt des Vergleichsverwalters 38 2; Beendigung 41 9 ff., 98 4; Beginn 38 8; Höchstpersönlichkeit 38 5. Öffentlich-rechtliche Ansprüche ausländischer Staaten und Verbände 37 3; Vorrechte 26 66; siehe auch Steuern. Offenbarungseid, Angabe im Vergleichsantrag 3 23. Offene Handelsgesellschaft, die Gläubiger 109 18 ff.; nichtige — 109 4; Schuldnerstellung 2 8, 109 12 ff.; Vergleichsantrag und Vergleichsvorschlag 109 7 ff.; Vergleichsfähigkeit 109 1; Vergleichs- oder Konkursverfahren eines persönlich haftenden Gesellschafters 110 l f f . ; Vergleichswirkungen 109 21 ff.; Vollstreckbarkeit nur gegen die — 109 26. 1144

Ordnungsmäßigkeit der Leistung 36 33. Ordnungsstrafen gegen den Vergleichsverwalter 41 5 ff. Organe der Genossenschaft 111 16; — juristischer Personen 108 13 ff. P Pachtschutz 51 26. Pachtverträge, Abgrenzung 51 6; Abwicklung 51 l f f . ; Aufhebungsgründe 51 26; Folgen der Kündigung 51 33 ff.; Kündigung 51 25; Pachtrückstände 26 32; Pachtschutz 51 23, 26; Schadensersatz wegen vorzeitiger Kündigung 52 l f f . ; Schuldner als Pächter, Gegenstand nicht überlassen 51 21 ff.; Schuldner als Pächter, Gegenstand überlassen 51 25 ff.; Schuldner als Verpächter 51 12 ff.; Sonderregelung gegenüber § 36 51 3 ff.; Unanwendbarkeit des § 50 50 11. Parteien des Treuhandvertrags 92 21. Parteivereinbarungen über Aufrechnung 54 4, 16; — über die Geltung der Vorschriften über gegenseitige Verträge 53 lff. Passivmasse, Geringfügigkeit als Aufhebungsgrund 90 7 ff. Pauschgebühr des Anwalts 130 7; — des Gerichts 129 2. Personalgesellschaften 36 5; siehe auch Kommanditgesellschaft und offene Handelsgesellschaft. Persönliche Gläubiger siehe Vergleichsgläubiger. Persönlidikeitsrechte, Angabe in Vermögensübersicht 5 5. Pfandrecht, gemeinschaftliches (Stimmrecht) 72 18, 74 23; Weiterhaftung nach Lossagung von gegenseitigen Verträgen 52 15. Pfändung des Rückgewähranspruchs 87 26; — Ankündigung, Rückschlagssperre 28 43. Pfändungspfandrecht, Weiterhaftung nach Lossagung von gegenseitigen Verträgen 52 15. Prätendenten, Streit 70/71 23, 85 12, 97 7. Preisschleuderei als Ablehnungsgrund 18 3. Protokoll über den Vergleichstermin 66 5. Prozeß, Anerkenntnis 49 7 f.; anhängiger — 49 1; Aussetzung 49 3; —führung durch Vergleichsverwalter 57 37; Nachprüfung der Ermächtigung zur Erfüllungsablehnung 50 23; — wegen Umrechnung von Forderungen 33 6; — nach Verfahrenseröffnung 49 1 ff.; — um Wirksamkeit der Erfüllungsablehnung 50 28.

Sachregister

Prozeßbevollmächtigter, Erstattungsanspruch 25 53. Prozeßfähigkeit des Schuldners, Verlust 66 20 ff. ' Prozeßhandlungen der Beteiligten, Geltung zivilprozessualer Vorschriften 115 5. Prozeßkosten siehe Kosten. Priifung der Forderungen im Vergleichstermin siehe Erörterung. Prüfungsverband, Mitwirkung bei Genossenschaftsvergleich I I I 11 ff. Q Quote siehe Mindestquote und Vergleichsquote. R Raten siehe Vergleichsraten. Ratenvergleich 3 9. Rechtsanwalt, Gebühren 130 6 ff.; — als Vergleichsverwalter 38 11 ff. Reditskraft des Konkurseröffnungsbeschlusses 80 9 f., 101 3; — Wirkung des Vermerks des Nichtbestreitens 70/71 38, 85 4 ff., 8 ff., 30. Rechtsmängelhaftung 36 30. Rechtsmittel siehe die einzelnen. Rechtsnachfolger des Ehegatten, Stimmrecht 75 1 ff.; — als Vollstreckungsgläubiger 85 13; — als Vollstreckungsschuldner 85 19. Registergericht siehe Handelsregister. Relative Unwirksamkeit, Geltendmachung 62 26, 63 2; — verbotswidriger Verfügungen 26 69 ff., 62 1, 4, 63 2; — von Zwangs Verfügungen 62 7 ff.; zweckbeschränkte — 62 2; siehe auch Veräußerungsverbot. Restitutionsklage 85 11, 86 1. Richtlinien für die Gutachtertätigkeit der Industrie- und Handelskammern Anh. 2; — für die Vergütung des Vergleichsverwalters u. a. Anh. 1. Rückgewähranspruch im Anschlußkonkurs als Masseaktivum 104 18 ff.; Aufrechnung (Ausschluß) 47/48 33; — durch Gläubigeranfechtung 47/48 31; — wegen nichtiger Vollstreckungsmaßnahmen 47/48 31 f.; — zufolge Rückschlagssperre 87 25 ff., 104 18 ff.; Unabtretbaxkeit, Unpfändbarkeit 104 19; — bei ungerechtfertigten Zuteilungen 97 24 f.; — und Verfolgungsrecht 26 21; — als Vermögensanspruch 25 24; Zurückbehaltungsrecht (Ausschluß) 47/48 33. Rückgriffsberechtigte, Absonderungsberechtigte und Aufrechnungsbefugnis 33 9;

Leistungen vor und nach Verfahrensbeginn 33 4, 6. Rückgriffsrecht von Bürgen und Gesamtschuldnern 33 l f f . ; — nach Vergleichsbestätigung 82 22; wechselrechtliches — 25 44 f. Rücknahme der Forderungsanmeldung 67 9; — d e s V e r g 1 e i c h s a n t r a g s als Einstellungsgrund 99 l f f . ; — und Entscheidung über Konkurseröffnung 101 2; — nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens 99 2, 108 17, 109 10, 111 8; — vor Eröffnung des Vergleichsverfahrens 15 4, 108 17, 109 10, 111 8; — als prozessuale Willenserklärung 99 5; Wegfall der Konkurssperre 46 10; Wesen und Bedeutung 15 3; Zeitpunkt 99 4. Rückschlagssperre im Anschlußkonkurs 104 l f f . ; Aufhebung und Einstellung betroffener Vollstreckungsmaßnahmen 47/48 37; ausgeschlossene Gläubiger (Geltung) 28 17 f.; Beschränkung oder Fehlen ihrer Wirkungen 28 13; betroffene Gläubiger 25 7, 28 12 ff., 87 5 f., 104 6 ff.; — und Gläubigeranfechtung 28 11, 33; betroffene Rechtshandlungen 28 25 ff.; Unwirksamkeit von Sicherungen 87 12 ff., 104 13 ff.; Wirkungen 28 5 ff., 13, 18, 36, 87 7 ff.; Zweck und Wesen 28 l f f . ; zwischenstaatliches Recht (Geltung) 28 19 f.; siehe auch Sperrfrist. Rüdctrittsredit, Ausgleichsanspruch 36 52, 57; Beschränkungen 36 50. Rüdestände in der Vergleichserfüllung 96 15. Ruhegeldansprüdie 51 55. S Sachmängelhaftung 36 31; Wandlung 36 53. Sachverständige, Erstattung von Auslagen 43 7. Sachwalter, Amtsenthebung 92 13; Bestellung 92 14; Haftung 42 2, 92 11; Mehrheit von — 92 6; Namensangabe 91 5; persönliche Verantwortlichkeit 57 6, 92 11; Rechte und Pflichten 92 7 ff., 93 10ff.; Rechtsstellung 92 3ff., 12ff., 94 4; — und Treuhänder 92 2; Überwachung 92 12; Verfügungszuständigkeit bei der Sicherungshypothek 93 8, 10 ff.; Vergütung usw. 92 15. Sanierungsgewinne, steuerliche Behandlung 8 13. Sanierungsvergleidi, Begriff und Wesen 3 11; Wiederauflebensklausel 9 4.

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Sachregister

Schadenersatzansprüche, Aufrechenbarkeit 52 7; Berechnung 52 11; — wegen Eigentumsverletzung nach § 32 DepotG. 27 27; Geltendmachung 52 8 ff.; — neben der Gläubigerforderung (Bestehenbleiben) 50 31 — wegen Nichterfüllung 25 7, 29 12, 36 56, 50 33 ff., 51 36, 52 l f f . ; •—• wegen nichtiger Vollstreckungsmaßnahmen 47/48 31 ff.; — gegen den Treuhänder 92 11, 26; —. als Vergleichsforderung 52 5 ff.; — bei Verstößen gegen handelsrechtliche Zahlungsverbote 108 19; — w e g e n Verzugsschadens 83 11; Weiterhaftung von Sicherheiten 52 13 ff. Schadensversicherung, Absonderungsrecht 26 34; Vorrecht 26 67. Schätzung von Forderungen 34 1 ff. Scheck, Konkursanfechtung von —Zahlungen 107 12. Scheinerbe 113 34. Sdieinhandelsgesellschaft 109 4. Schenkungssteuer 8 16; siehe auch Steuern. Schidcsdiuld 9 9. Schiffs-(bau-)register, Berichtigung 61 4, 87 22, 104 15; Eintragung von Veräußerungsverboten 61 1 ff., 63 5; Löschung von Einträgen 62 6; öffentlicher Glaube 61 1, 62 39; Sperre 62 5 f., 63 2; Widerspruch 62 6. Schriftliche Zustimmung zum Vergleichsvorschlag 73 l f f . Schuldbefreiung als Freihaltungsanspruch 25 27; — durdi Zwangsvergleich 8 11. Schuldenabwicklungsverfahren, Zusammentreffen mehrerer — 50 3, 51 17, 20, 24, 32, 40; siehe auch Konkurs und Vergleichsverfahren. Schuldgrund, Angabe im Verzeichnis 6 15; Schaffung eines neuen — 25 47. Schuldner siehe Vergleichsschuldner. Schuldnervermögen siehe Vermögen. Sdiuldübernahme 36 22; privative — als Darlehn 106 4; — während des Verfahrens 25 47. Schuldverschreibung auf den Inhaber, Leistungen des Ausstellers bei Verfügungsbeschränkungen 62 34; siehe auch Schuldverschreibungsgläubiger. Schuldverschreibungsgläubiger, Sondervorrecht 27 19; Stimmrechtsausübung durch gemeinsamen Vertreter 74 24; Versammlung 116 6. Schwerbeschädigte, Kündigungsschutz 51 50. Schwurpflichtige 69 10; siehe auch Auskunftseid.

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Selbstkontrahieren des Treuhänders 92 36; — des Vergleichsverwalters 57 31. Selbstverwaltung, Grundsatz 38 1, Sequestration des Schuldnervermögens 59 2; — bei Verurteilung des Schuldners 88 10. Sicherstellung f ü r bedingte Forderungen 30 6, 85 14; — der Vergleichserfüllung 3 16 ff., Anh. 2/VII; — der Vergleichsraten 30 5 f., 82 10, 85 14. Sicherungen (Deckungen), Angaben im Vergleichsvorschlag 4 12 ff.; — im Anschlußkonkurs (Wegfall) 104 13 ff.; ungleiche Behandlung 8 24; freiwillig gewährte — 28 3; — durch Grundpfandrechte 93 l f f . ; — der künftigen Konkursmasse 94 6; Kosten unwirksamer — 83 13, 87 24, 30, 104 17; der Rückschlagssperre unterliegende — 28 3, 27 f., 87 9 f., 104 13 ff.; — aus dem Schuldnervermögen 3 18 ff., 27 6; Unwirksamkeit 87 9 ff.; — bei Verzug oder Konkurs des Schuldners 9 18, 22; Weiterhaftung bei Lossagung von gegenseitigen Verträgen 52 13 ff.; Wiederaufleben im späteren Konkurs 104 29. Sidierungshypothek, Bestellung 93 5 f.; Einheitlichkeit 93 7 ff.; Geltendmachung 93 13; — im Konkurs 93 3; — für die Vergleichsgläubiger 3 20; 93 l f f . ; Verzicht 93 9. Sicherungsmaßnahmen bei drohendem Anschlußkonkurs 59 2, 62 8; — nach § 106 KO 46 9; — bei Verurteilung des Schuldners 88 9 ff.; — im Vorverfahren 11 6, 12 l f f . ; siehe auch Verfügungsbeschränkung und Veräußerungsverbot. Sicherungsabtretung, Absonderungsrecht 26 36 ff.; Form 26 37. Sicherungsübereignung, Absonderungsrecht 26 36 ff. Sistierung des Vergleichsantrags 16 5; siehe auch Rücknahme. Sofortige Beschwerde bei Ablehnung oder Eröffnung des Konkurses 19 7 ff., 80 5 ff., 96 19, 101 4 ff., 108 17, 109 11, 111 9, 113 21; — gegen Festsetzung von Vergütung und Auslagen der Beiratsmitglieder 45 10; — gegen Festsetzung von Vergütung und Auslagen des Vergleichsverwalters 43 12; — des Gläubigers bei Ablehnung seines Konkursantrags 96 19; gegen Ordnungsstrafen 41 8; — gegen sperrwidrige Vollstreckungen 47/48 26 f.; — gegen Zugriffe auf Sondermassen 27 31.

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Sonderbegünstigung, verbotene — 8 33 ff.; vergleichsmäßige — 8 20 ff., 57 12. Sondergerichtsbarkeit 86 3. Sonderrechtsnachfolger 36 21. Sondervergleichsverfahren, Anwendbarkeit der Beschränkungen des § 75 75 10; Begriff und Arten 2 10 f.; Vollstreckung in Schuldnervermögen 85 17; siehe auch die einzelnen. Sondervermögen, Befriedigung von Sondervorrechtsgläubigern 27 29 ff.; Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft 114 2, 4; — im Nachlaßvergleich 113 28 f., 53; Übertragung auf Treuhänder 27 31. Sondervorrecht und Absonderungsrecht 27 18; Ausfallgrundsatz 27 17; Ausschluß bei verspäteter Nachzahlung 27 28; Befriedigung aus Sondermassen 27 29 ff.; Begriff und Gläubigergruppen 26 49 f., 27 17 ff.; — nach $ 32 DepotG. 27 20 ff.; Verlustgemeinschaft der Berechtigten 27 31; Vollstreckung 85 15. Sondervorrechtsgläubiger siehe Sondervorrecht. Sorgfalt, Pflicht des Schuldners 36 20. Speditionsgeschäft, Aussonderungsanspruch des Versenders 26 13. Sperrfrist, Beginn und Ende 28 22 f.; betroffene Gläubiger 87 5 f.; Erwerb von Zwangsdeckungen während der — 28 12, 37 f.; — und Erwerbszeitpunkt 28 38; Wesen und Zweck 28 21, 87 1 f.; Wirkungen im Anschlußkonkurs 104 1 ff. Sperrzeit der Vollstreckungssperre 47/48 6. Staatsbürgerliche Nachteile 2 20; —- bei Erlaß allgemeiner Veräußerungsverbote 59 7. Staatskasse, Ansprüche als Vergleichsforderung 25 53. Steuerhaftung 26 63; siehe auch Steuern. Steuern, Arten 8 13; Haftung 26 63; — des Treuhänders 92 40; — des Vergleichsverwalters 43 5; Vorauszahlungen 26 64; Vorrecht 26 62; Wiederaufleben und Rückforderungen 26 65. Stille Gesellschaft, Vergleichsfähigkeit 2 8; Vergleichsverfahren 25 23. Stillegung des schuldnerischen Geschäftsbetriebs 57 4. Stimmabgabe 74 16 ff. Stimmen-(ver-)kauf, Strafbarkeit 122/123 9 ff. Stimmfähigkeit 70/71 10; Bestreiten 70/71 24; — nicht beeinträchtigter Vergleichsgläubiger 72 4.

Stimmrecht, Ausschlüsse und Beschränkungen 70/71 5, 107 31, 110 19; Ausübung 74 9, 22 f.; Einigung über — 70/71 32 f.; — Entscheidung 70/71 34 ff., 97 11; — des Ehegatten und seines Rechtsnachfolgers 75 l f f . , 107 31; Feststellung 70/71 1 ff; — der Gesellschaftsgläubiger im (Eigen-)Vergleichsverfahren des persönlich haftenden Gesellschafters 110 19; gesetzliches —i 70/71 29 ff.; — sonderbegünstigter Gläubiger 8 48. Strafbeschluß 41 7. Stundung 72 14, 82 13. Stundungsvergleich, Begriff und Wesen 3 9; Bestimmtheit des Vorschlags 3 13; Wiederauflebensklausel 9 3 f., 17, 21. Stückekontogläubiger, Sondervorrecht 27 21 ff. Sukzessivlieferungsverträge 36 46. Summenmehrheit bei der Abstimmung 74 10 ff. Surrogation des Treuguts 92 24. T Täterschaft und Teilnahme bei der Geltendmachung erdichteter Forderungen 122/123 4; — bei Stimmkauf 122/123 9. Tarifverträge 36 3; Kündigung 51 42. Teilbarkeit der beiderseitigen Leistungen 36 46 ff., 51 4. Teilbestreitung von Forderungen 70/71 30. Teilerfüllung gegenseitiger Verträge 36 49. Teilerlaßvergleich, Begriff und Wesen 3 9, 7 11; Wiederauflebensklausel 9 4; siehe auch Liquidationsvergleich. Teilhypothek, Unzulässigkeit 93 7. Teilleistungen nicht haftender Dritter 32 11; — von Gesamtschuldnern 32 10; — des Schuldners 50 35. Teilnahme am Vergleichstermin 66 6 ff. Teilungsmasse 2 46. Teilung von Forderungen 8 29; Stimmrecht bei — 72 19, 74 23, 75 9; — des Nachlasses 113 11. Teilzahlungen siehe Teilleistungen. Testament, Vollstreckung und Nachlaßvergleich 113 4. Treugeber, Absonderungsrecht 26 39; Aussonderungsrecht 26 16 f. Treugut, Angabe in Vermögensübersicht 5 7; Rechtsmacht und -Zugehörigkeit 92 22; — im Schu'dnerkonkurs, Zugehörigkeit zur Konkursmasse 92 45 f.; Surrogation 92 24; Umfang 92 23. Treuhänder, Ersatzansprüche gegen ihn 92 26; —Grundschuld 93 2; Handeln im eigenen Namen 92 36 f.; — Hypothek 93

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1; — Konsortium 92 39; Nachmaim 92 43; Obliegenheiten 92 38; Rechtsstellung 92 35; — als Sachwalter 91 6, 92 2; Übertragung von Sondermassen auf ihn 27 31; Tod 92 41; persönliche Verantwortlichkeit 92 11; Vollstredcungstitel gegen ihn 85 19; siehe auch Sachwalter. Treuhändergrundsdiuld und -Hypothek 93 lf. Treuhänderkonsortium 92 39. Treuhand vergleich, Aufrechnung 87 43; — Begriff und Wesen 3 10; Feststellungswirkung bestrittener und teilweise gedeckter Forderungen 97 16; Gläubigeranfechtung 92 25; — und Schuldnerkonkurs 92 44 ff.; Vollstreckung 85 18. Treuhandvertrag, regelwidriges Erlöschen 92 41 ff.; — als Grundlage jeder Treuhand 92 19. Tod des überlebenden Ehegatten 114 16; — des Schuldners 66 20 ff., 113 65 ff.; — des Treuhänders 92 41. Todeserklärung, unrichtige — 113 34. U Ubereignung, auflösend bedingte — 36 39, 50 15; aufschiebend bedingte — 36 37 f., 50 15. Uberschuldung bei Genossenschaften 111 4; — bei Kapitalgesellschaften 108 9; — als Vergleichsgrund 2 26; siehe auch Vergleichsgrund. Überwachung des Schuldners 39 2 f.; vereinbarte — siehe daselbst; — der Vergleichserfüllung im Nachverfahren 96 6; verstärkte — 57 2. Umrechnung von Forderungen 34 1 ff., 54 9 f., 72 12, 82 14. Umsatzsteuer, Pflichtigkeit des Treuhänders 92 40; — Pflichtigkeit des Vergleichsverwalters 92 40; siehe auch Steuern. Umstellungsgesetz 25 48, 34 1. Umwandlung in ein Erbenvergleichsverfahren 113 62; — von Forderungen siehe Umrechnung; — von Kapitalgesellschaften 108 7; — in ein Nachlaßvergleichsverfahren nach Tod des Schuldners 113 67. Unabdingbarkeit der Vorschriften über die Abwicklung gegenseitiger Verträge 53 lff. Unabhängigkeit des Vergleichsverwalters 38 12. Unanfechtbarkeit vergleichsgerichtlicher Entscheidungen, Abänderung und Aufhebung 121 8 f.; Begriff und Wirkungen

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121 7 ff., Grundsatz 121 l f f . ; — aus einem Nebenverfahren 121 4 f. Unerlaubte Handlung 25 39; Anspruch aus — bei nichtigen Vollstreckungsmaßnahmen 47/48 31. Unfähigkeit und Untauglichkeit des Vergleichsverwalters 38 10. Ungerechtfertigte Bereicherung siehe Bereicherungsanspruch. Ungleiche Behandlung der Gläubiger 8 20 ff., 74 13 ff. Unlauterkeit beim Zustandebringen des Vergleichs 79 10. Unpfändbarkeit von Rückgewähransprüchen im Anschlußkonkurs 104 19. Untauglichkeit siehe Unfähigkeit. Unterbrechung, keine — des Vergleichsverfahrens bei Tod des Schuldners 113 66; — des Vergleichstermins 66 3; -— der Verjährung 55 4. Unterhaltsansprüche, gesetzliche — 25 50 f.; rechtsgeschäftliche — 25 49; — des Schuldners aus dem Treugut 92 31. Unterlassungspflichten 36 19. Untermiete 51 16. Unterstützung des Schuldners durch den Vergleichsverwalter 39 4 ff. Untersuchungsgrundsatz 116 1 ff. Unwiderruflichkeit der Gläubigerzustimmung 73 4, 74 18; — der dem Sachwalter gegebenen Vollmacht 92 16 f.; — des Vergleichsvorschlags 66 16 ff. Unzulässigkeit alsbaldiger Abstimmimg über den verschlechterten Vergleichsvorschlag 76 12 f.; — des Bestreitens von Forderungen 70/71 31; — einer Treuhänderhypothek 93 1; — des Vergleichsverfahrens als Einstellungsgrund 100 6 ff.; — von Vollstredcungsmaßnahmen 47/48 25 ff. Urheberrechte, Angabe in Vermögensübersicht 5 5. Urkunden, Rückgabe und Vorlegung durch den Verwalter 41 12 ff. V Veräußerungsverbot, allgemeines — 59 1, 60 lff., 61 lff., 62 l f f . ; Anordnung 11 6, 12 4 ff., 11 ff., 58 4 ff., 88 11, 94 2; — im Anschlußkonkurs 62 3, 103 l f f . ; Aufhebung 12 13, 24 4, 65 1 ff., 94 3, 98 5; — und Aussonderung 26 12; — im Sinne der §§ 135, 136 BGB 59 4; Beginn 60 1; Begriff 26 68; besonderes — 59 1, 63 1 ff.; Beweislast 62 40, 45; —durch einstweilige Verfügung 59 3; Eintragung im

Sachregister

Grundbuch und Schiffs-(bau-)register 61 1 ff., 63 5; Fortdauer bei vereinbarter Überwachung 94 1 ff.; — und Leistungen eines Drittschuldners 62 32 ff.; öffentliche Bekanntmachung 60 3; relatives — 26 69 ff., 61 1; Schutz des gutgläubigen Erwerbs 62 38 ff.; Sperre von Grundbuch und Schiffs-(bau-)register 62 5 f., 63 5; Unwirksamkeit von Verfügungen 62 1 ff., 7 ff., 94 5; Verstöße des Schuldners als Einstellungsgrund 100 11; — bei Verurteilung des Schuldners 88 10 f.; Wegfall 12 13; Wirksamwerden gegenüber Drittschuldnern 63 42 ff., 63 4; Wirkungen 59 5 ff., 62 lff., 63 1 ff.; Zustellung 60 4, 63 3. Verantwortlichkeit des Gläubigerbeirats 44 9; — des Sachwalters 57 6, 92 11; — des Treuhänders 92 11; — des Vergleichs Verwalters 39 6, 57 6, 106 14. Verarbeitung und Eigentumsvorbehalt 36 42. Verbände (öffentliche), ausländische — 37 3; Vorrechte 26 66. Verbindlichkeiten, Eingehen durch den Schuldner 57 11 ff., 100 11; Korrelatbegriff zur Forderung 5 8; Nachlaß— 113 37; Wirksamkeit bei ZustimmungsVerweigerung des Verwalters 57 24. Verbindung und Eigentumsvorbehalt 36 41. Verborgensein des Schuldners als Ablehnungsgrund 17 6 f., 78 8; — als Einstellungsgrund 100 10. Verein, nichtrechtsfähiger — 108 23 ff.; rechtsfähiger — 108 1 ff. Vereinbarte Überwachung, Aufhebung des Vergleichsverfahrens 91 l f f . ; Beendigung 95 l f f . ; Beschränkungen der Geschäftsführung des Schuldners 57 7 f., 10; Dauer 91 7; Fortdauer von Verfügungsbeschränkungen 94 l f f . ; — durch den Sachwalter 92 1 ff., 93 10 ff.; Sicherung der Gläubiger durch Grundpfandrechte 93 l f f . ; — durch den Treuhänder 92 18ff., Zweck 91 8. Verfahrenshandlungen 62 12. Verfilmungsverträge, Abwicklung 50 7. Verfolgtensdiutz 51 51. Verfolgungsredit 26 20 ff., 50 10. Verfügungen siehe Verfügungsgeschäfte. Verfügungsausschlußrechte 26 28 ff.; siehe auch Veräußerungsverbote. Verfügungsbesdhränkungen, Anordnung 11 6, 12 11 ff., 58 4 ff., 94 2; — im Anschlußkonkurs 103 l f f . ; Antragsbefugnis 58 6; Arten 59 l f f . ; Aufhebung 12 13,

24 4, 65 1 ff., 94 3, 98 5; Fortdauer einer im Vorverfahren erlassenen — 24 l f f . ; Fortdauer bei vereinbarter Überwachung 94 1 ff.; Grundsatz 58 l f f . ; Verstöße des Schuldners als Einstellungsgrund 100 11; Wirkungen 26 68 ff., 62 lff., 63 lff., 103 l f f . ; Zustimmung des Vergleichsverwalters zu Verfügungen des Schuldners 64 l f f . Verfügungsgeschäfte, Ablehnung eines Vertragsantrags 62 18; — mit nahen Angehörigen 4 7 ff.; — im Anschlußkonkurs (verbotswidrige) 103 3 f., 7 f.; Arten 62 17 ff.; Aufhebung und Vereinbarung eines Gemeinschaftsgüterstandes 62 22 f.; Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses 62 17; bedingte — 62 13; Begriff 4 10, 62 11; — über beschlagsfähige Rechte 62 16; Eheverträge 62 20; — über Forderungen bei dinglicher Rechtsgemeinschaft zur gesamten Hand 93 9; — über Gegenstände des ehelichen Gesamtguts 62 19; Nutznießung des Ehemannes (Aufhebung, Vereinbarung, Verzicht) 62 21; rechtswidrige — des depotrechtlichen Verwahrers 27 24 ff.; — als verbotswidrige Sonderbegünstigungen 8 36; Unwirksamkeit 62 10 ff., 94 5; — nach Verbotserlaß 62 24 f.; verbotswidrige — 26 71 ff., 62 1 ff., 63 6, 103 3 f.; vormerkungswidrige — 26 77; Weiterverfügungen des Erwerbers 62 29 ff., 41; Zustimmung des Verwalters 64 1 ff. Vergeltungsredit 37 4. Vergleichsantrag, Ablehnung siehe daselbst; Anhörung und Äußerung der Berufsvertretung 14 l f f . ; Anlagen 3 4, 4 l f f . ; Antragsfrist 2 37; Antragspflicht siehe daselbst; Begriff und Wesen 2 2 7 f . ; Bescheinigung zum Nachweis der Richtigkeit 3 25, 4 2; — der Genossenschaft 111 6 ff.; — bei Gesamtgutsvergleich 114 12; Inhalt 3 4 ff., 7 1 ff., 109 9,111 1 0 ; — »juristischer Personen 108 16 ff.; —derKommandit-(Aktien-)Gesellschaft 109 7 ff.; — und zuvor gestellter Konkursantrag 2 31 f., 107 14 f.; — und Konkurssperre 46 5, 10; Legitimation, Vertretung 2 29, 111 7; Mängel 2 30, 4 3, 10 l f f . , 17 4 f.; Maßgeblichkeit für die Konkursanfechtung 107 9; Nachholungsfrist 10 1 ff.; — bei Nachlaßvergleich 113 12 ff., 22 ff.; — der offenen Handelsgesellschaft 109 7 ff.; — als Prozeßhandlung 2 28; Prüfung 11 4; Rücknahme 2 27, 15 3 ff., 46 10,

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9 9 l f f . , 109 10, 111 8; Sistierung 16 5; — und Sperrfristberechining 28 24; Stückzahl von Antrag und Anlagen 3 7, 4 2; die anzugebenden Tatsachen 3 21 ff.; unrichtige und unvollständige Angaben 3 26; Verzögerung 18 6; der Vorschlag siehe Vergleichs Vorschlag; Zulässigkeitserf ordernisse 3 5. Vergleichsbestätigung und Aufhebung des Vergleichsverfahrens 90 1 f., 4, 91 l f f . ; —< eines (auflösend —• oder aufschiebend — ) bedingten Vergleichs 78 5 f.; Begriff und Wesen 8 3, 78 1 f.; der Beschluß 78 11, 80 8; Bestehenbleiben bei Verurteilung des Schuldners wegen Eidesverletzung oder betrügerischen Bankrotts 88 5; —• des Eigenvergleichsverfahrens eines persönlich haftenden Gesellschafters 110 20; Endgültigkeit 78 14; — vor und nach dem Erbfall 113 70 f.; — des Gesamtguts vergleidis 114 21; heilende Kraft 78 15; — und Konkursantrag 84 l f . ; — und späterer Konkurs 104 29 f.; — und Rechtskraftwirkung des Vermerks 85 7; — und Rückschlagssperrwirkungen 28 8; — und Schuldnerverzug 29 10; — und Umrechnung von Forderungen 34 4 ; das Verfahren 78 7 ff.; Versagung 78 4, 79 l f f . , 80 l f f . , 111 20; Voraussetzungen 78 3 ff.; — als Voraussetzung der Nichtigkeit verbotener Sonderbegünstigungen 8 4 2 ; Wegfall der Konkurssperre 48 11; —• trotz Widerrufs einer Garantenerklärung 66 30; Wiederaufleben einer Vergleichsforderung mit — 87 35; Wirkungen 78 12 ff., 87 35. Vergleichsbürgen siehe Vergleichsgaranten. Vergleichsdarlehen siehe Darlehen. Vergleichseignung, Äußerung der Industrieund Handelskammer 14 7, Anh. 2/IV; mangelnde — als Ablehnungsgrund 18 8, 108 15, 109 15; Prüfung durch das Vergleichsgericht 16 2. Vergleichserfüllung, bestrittener und teilweise gedeckter Forderungen 97 1 ff.; Geringfügigkeit der Rückstände 96 1 5 ; — i m Gläubigerverzeichnis nicht enthaltener Forderungen 97 5; mutmaßlicher Ausfall 27 14 ff.; Sicherstellung siehe daselbst; stimmfähige Forderungen 97 6 ; Überwachung der — im Nachverfahren 96 6; — als Voraussetzung der Aufhebung des Vergleichsverfahrens 96 13. Vergleichseröffnung siehe Eröffnung. Vergleichsfähigkeit 2 3 ff.; — körperschaftlicher Verbände 2 6, 108 1, 3 ff.; — der

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Kommandit-(Aktien-)Gesellschaft 2 8, 109 l f . ; Mängel und Abhilfe 2 1 6 f . , 109 2; nachträglicher Wegfall 2 18; — der offenen Handelsgesellschaft 2 8, 109 1 f.; Unfähigkeit trotz Konkursfähigkeit 2 13 ff.; — des Vereins ohne Rechtsfähigkeit 2 7. Vergleichsforderung, Abtretung siehe daselbst; Anmeldung 67 l f f . ; die Anspruchsarten 25 24 ff., 36 l f f . ; Aufnahme in Gläubigerverzeichnis siehe Verzeichnisse; Aufrechnung siehe daselbst; ausgeschlossene Ansprüche siehe daselbst; — ausländischer Gläubiger 37 l f f . ; nach ausländischem Recht zu beurteilende — 29 7; bedingte — siehe daselbst; Begriff und Wesen 8 10; Begründetheit (Erfordernis und Zeitpunkt) 25 31 ff., 36 17 ff.; bestrittene — siehe daselbst und Bestreiten; betagte — 30 l f f . , 54 6; Betrag 70/71 11; Bevorzugung bei Herabsetzung des Betrags 8 28; devisenrechtliche Behandlung 37 5 ff.; — des Ehegatten und seines Rechtsnachfolgers 75 l f f . ; Eigenschaft 70/71 9, 85 6; erdichtete — 122/123 3 ff.; Erlaß 82 15 ff.; Ermittlung bei Vermögens- und Kreditgewinnabgabe Anh. 8 11 ff.; Erörterung im Vergleichstermin 66 4, 70/71 l f f . ; Fälligkeit siehe daselbst; Feststellung des Stimmrechts 70/71 l f f . ; Forderungsnachlaß 82 15 ff., 87 37; gemeinschaftliche — 72 15 ff., 74 23, 75 8; nicht im Gläubigerverzeichnis enthaltene — 9 7 5 ; Grund 70/71 6 ff.; Kapitalsforderungen 72 7 ff.; — als Konkursforderung 104 24; Mehrheit von — 72 8, 16; minderberechtigte — 25 4, 47/48 5, 113 40, 45, 114 18; nachträglich anerkannte — 85 16; Prätendenten siehe daselbst; Schadensersatzanspruch als — 52 5 ff.; — neben Schadensersatzforderung (Bestehenbleiben) 50 31; Schätzung 34 l f f . ; Stimmrecht siehe daselbst; stimmunfähige — 97 6; Stundung 72 14, 82 13; Teilnahmefähigkeit 70/71 9 ff.; Teilung 8 29, 72 19 ff.; teilweise gedeckte — 9 14, 97 1 ff., 8; Übergang auf den Vergleichsgaranten 85 23; Umrechnung und Umwandlung 34 l f f . , 54 9, 72 12, 82 14; Verträge über die — während des Verfahrens 25 46 ff.; — als vollstreckbare Forderung 85 1 ff.; Vollstreckbarkeit gegen Personalgesellschaften 109 25 f.; Vorprüfung von Amts wegen 70/71 3; Widerspruch siehe Bestreiten; Wiederaufleben 87 34 ff., 104

Sachregister

22, 24; Wirkungen des bestätigten Vergleichs auf die — 82 12 ff.; Zahlungen des Vergleichs Verwalters auf die — 57 33; Zinsen siehe daselbst. Vergleidisgaranten, auflösend bedingte Erklärungen 66 31; Bindung an die Erklärung 66 28 ff.; Einwendungen 82 24; die Erklärung 66 25 fr., 85 21; schriftlich Erklärung als Anlage 4 13 f.; Feststellungswirkung der Entscheidung über bestrittene und teilweise gedeckte Forderungen zugunsten der — 97 17; Forderungsübergang auf — 82 23; Haftung 85 22; — beim Liquidationsvergleich 7 15; Teilnahme am Vergleichstermin 66 9; Tod und Verlust der Geschäftsfähigkeit 66 27; — als Vertragspartei 66 24; Vollstreckung gegen — 85 20 ff., 26; Widerruf der Garantenerklärung 66 30. Vergleidisgericht als Adressat der Zustimmungserklärung 73 7; Anordnung auf Aufhebung oder Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen 47/48 40; Aufsichtsgewalt 41 lff., 45 6 ff.; Bestellung des Vergleichsverwalters 38 6 ff.; Einsetzung eines Gläubigerbeirats 44 3; Festsetzung der Vergütimg des Vergleichsverwalters 41 2, 43 9 ff.; Geltung zivilprozessualer Vorschriften für das —- 115 4; Ordnungsstrafen gegen den Vergleichsverwalter 41 5 ff.; — und Sachwalter 92 12 ff. ; Zusammenarbeit mit Industrie- und Handelskammer Anh. 2/II; Zuständigkeiten 2 38 ff., 25 10, 38 6, 44 3, 47/48 40, 70/71 37, 86 lff., 113 7, 114 10 (siehe auch Zuständigkeit des Vergleichsgerichts). Vergleichsgläubiger, Abgrenzung von den Nichtbeteiligten 25 12 ff.; Ablehnungsbefugnis 50 2; absonderungsberechtigte — 26 30 ff., 27 4 ff.; Altgläubiger 25 5, 26 2 81; 92 28 ff.; — im Anschlußkonkurs 104 6 f. ; Aufnahme in Gläubigerverzeichnis 6 4ff.; ausländische — 37 l f f . ; außenstehende —- im Sondervergleichsverfahren 25 3, 113 36, 114 17; Befriedigung im Liquidationsvergleich 92 27 ff., 32 ff.; Begriff 25 12 ff., 82 6 ff.; Bestreiten siehe daselbst; bevorrechtigte — 26 49 ff., siehe im einzelnen Vorrechtsgläubiger; bevorzugte — 8 27 ff., 57 12; — im Eigenvergleichsverfahren des persönlich haftenden Gesellschafters 103 3 ff., 6 f., 14 ff.; Fragerecht im Vergleichstermin 69 5; freiwillige Teilnahme am Verfahren 25 8 f.; Genos-

sen als — 111 18; — der Genossensdiaft 111 17 f.; — zur gesamten Hand 74 23; — im Gesamtgutsvergleich 114 17 ff.; Gläubigergemeinschaft 25 46, 74 23; die Gläubigergruppen 25 l f f . ; nicht im Gläubigerverzeichnis angegebene beteiligte — 113 56; Gläubigerwechsel 25 46, 26 58; — Hypothek 3 20, 93 1 ff.; — juristischer Personen 108 12; Klagen der — 49 5; — der Kommandit-(Aktien-)Gesellschaft 109 18 ff.; Konkurs eines — 87 27; Minderberechtigte siehe minderberechtigte Forderungen; — im Nachlaß vergleich 113 23, 36 ff.; Neugläubiger 25 5, 26 2, 92 23, 30; Nichtbeteiligte siehe daselbst; — nichtrechtsfähiger Vereine 108 25; —• der offenen Handelsgesellschaft 109 18 ff.; persönliche Gläubiger 25 16 ff.; Prätendentenstreit 70/71 23, 85 12; Rechtsgemeinschaft an einer Sicherungshypothek 93 8; rüdcgewährpfliditige — im Anschlußkonkurs 104 22 ff.; Rüdegewährpflicht (zusätzliche Verpflichtung) 87 36; Rückgewährpflicht wegen nichtiger Vollstreckungsmaßnahmen 47/48 31 ff.; von der Rückschlagssperre betroffene — 25 7, 28 12 ff., 87 5 f., 104 6 ff.; Stellung bei Wegfall der Vergleichsschranken zufolge Konkurs oder Verzug des Schuldners 9 12ff., 19 ff.; Stimmfähigkeit 70/71 10, 24; Stimmrecht siehe daselbst; Streit um Beteiligtsein 25 10 f.; Streit um Betroffensein 82 8; sonderbevorrechtigte — 26 49 f., 27 17 ff.; Teilnahme am Vergleichstermin 66 10 f.; ungleiche Behandlung 8 20 ff., 74 13 ff.; verbotswidrig sonderbegünstigte — 8 47 ff., vergleichsbetroffene — 82 6 ff.; nach dem Vergleichsvorschlag nicht beeinträchtigte — 72 l f f . ; Versammlung 116 5 f.; — als Vollstrekkungsgläubiger 85 12 ff.; von der Vollstreckungssperre betroffene — 47/48 3 ff.; Zugriffsschranken im Liquidationsvergleich 93 32; zurückgesetzte — 8 32, 74 14; Zurückstehen hinter andere Gläubiger 8 26. Vergleichsgrund, Beweislast 2 23; Erfordernis der Konkursreife 2 21; Fehlen und späterer Wegfall 2 24; —• bei Genossenschaften 111 4; — bei Gesamtgutsvergleich 114 11; — bei Kapitalgesellschaften 108 8 f.; — bei Kommandit(Aktien-)Gesellschaften 109 6; = Konkursgrund 2 22; die Merkmale 2 25 f.; — bei Nachlaßvergleich 113 8; — bei offenen Handelsgesellschaften 109 6. 1151

Sachregister

Vergleichshelfer 3 2. Vergleichsinhalt, nachträgliche Verschlechterung 82 5; Nichtbeobachtung der betreffenden Vorschriften als Ablehnungsgrund 79 5; Wirkungen 82 2 ff., 83 3, 88 7; siehe auch Vergleichsvorschlag. Vergleichsnachverfahren siehe Nachverfahren. Vergleichsordnung 1927, Außerkrafttreten 130 1 f.; Geltung der §§ 97—100 a. VglO 130 3 ff. Vergleichsquote, Angemessenheit Anh. 2/V; Empfang 27 13; Sicherstellung 82 10; siehe auch Mindestquote. Vergleichsraten, Anrechnung bei Forderungsmehrheit 82 11; Sicherstellung 82 10; Sicherstellung f ü r bedingte Forderungen 31 5 f., 85 14. Vergleichsrichter siehe Vergleichsgericht. Vergleichsschuldner, Ablehnungsbefugnis 50 2; Ansprüche des Vergleichsverwalters 43 1 ff.; anspruchsbedingende Rechtshandlungen 25 37 ff.; Anwesenheitspflicht 68 1 ff., 100 14; Ausbleiben im Vergleichstermin 17 8, 68 6; Auskunftspflicht 69 1, 4 ff., 92 9, 100 12; bescheidene Lebensf ü h r u n g 56 l f f . , 100 13; Beschränkung der Ehefrau 26 25 ff.; Beschränkung der Geschäftsführung 57 1 ff.; Beschränkung beim Abschluß von Verpflichtungsgeschäften 57 11 ff.; — als Dienstberechtigter 51 37 ff.; — und Drittschuldner 62 43; Eidespflicht 69 2 f., 7 ff., 100 15; Familie 56 7; Flüchtigkeit 17 7, siehe auch daselbst; Freigebigkeiten 29 6, siehe auch Freigebigkeitsansprüche; — als Gebührenschuldner 129 7; Gemeinschaft mit Dritten 27 5; Genossenschaft als — 111 15 f.; — im Gesamtgutsvergleichsverfahren 2 9, 114 15 f.; — und Gläubigerbeiratsmitglieder 45 l f f . ; Haftung siehe daselbst; Haftungsbeschränkung siehe daselbst; juristische Personen als — 2 6, 108 10; Mehrheit von — 17 9, 14, 24, 26; 18 5, 7, 11; — als Mieter, Pächter 51 21 ff.; — im Nachlaßvergleich 2 9, 113 33; — im Nachverfahren 96 7 ff.; natürliche Personen 2 5; Personalgesellschaften als — 2 8, 109 12 ff.; Rechtsnachfolger 85 19; Rechtsstellung und -nachteile 2 19 f., 59 5 ff., 96 7 ff.; Teilleistungen 50 35; Teilnahme (-pflicht) am Vergleichstermin 66 6; Tod 66 20 ff., 113 65 ff., 114 16; Überwachung durch den Vergleichsverwalter 39 2 f.; Verborgensein 17 7, 78 8; Verein

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ohne Rechtsfähigkeit als — 2 7, 108 24; Vergleichsfähigkeit siehe daselbst; Vergleichsunfähigkeit trotz Konkursfähigkeit 2 13 f.; — und Vergleichsverwalter 38 4, 39 4 ff.; — als Vermieter, Verpächter 51 12 ff.; Vertretung beim Vergleichsantrag 2 29; Vertretung im Vergleichstermin 68 3 ff.; — als Vollstreckungsschuldner 85 17 ff.; Wirksamkeit seiner Zahlungen 57 42; Würdigkeit 16 2, siehe auch Vergleichseignung; Zuständigkeit zum Bestreiten von Forderungen 70/71 16. Vergleichssicherheiten siehe Sicherungen. Vergleichstermin, unentschuldbares Ausbleiben des Vergleichsschuldners 17 6 ff.; Begriff und Wesen 66 1; Festsetzung im Eröffnungsbeschluß 20 5; Gang und Inhalt der Verhandlung 66 4 ff.; Ladung zum — 22 2; Ort und Zeit 66 3; Teilnahme 66 6 ff.; Unterbrechung 66 3; Verkündung eines neuen — 78 10, 100 17; Verlegung 20 7, 66 3; Vertagung! 66 3, 68 6, 77 l f f . ; neuer •— nach Vertagung 77 14; Vertretung im — 66 12, 68 3 ff.; Zeitgrenze 20 6 f. Vergleichsverfahren, Ablehnungsgründe 17 l f f . , 18 l f f . ; Änderung und Beendigung der Gütergemeinschaft nach Eröffnung 2 57 ff.; — der Aktiengesellschaft 36 16, 108 1 ff. siehe auch daselbst; — des Aktionärs 36 16; Anwendbarkeit konkursrechtlicher Vorschriften 2 52, siehe auch Konkursordnung; Anwendbarkeit zivilprozessualer u. a. Vorschriften 115 1 ff.; Aufhebung siehe daselbst; Ausgleichsverfahren nach § 3 3 DepotG 27 32 f.; ausländisches — 2 63; — über ausländisches Vermögen 2 61 ff., 28 20; Auslagen siehe daselbst; außergerichtliches — 3 3, 21, 107 19, Anh. 8 18; Aussichtslosigkeit 15 1 ff.; Beitritt Nichtbeteiligter 25 8; Bestätigung siehe Vergleichsbestätigwng; Eigenvergleichsverfahren des persönlich haftenden Gesellschafters 110 1 ff., siehe auch daselbst; Einstellung siehe daselbst; Erbenvergleichsverfahren 113 58ff.; Ermächtigungsverfahren 50 16 ff., 51 27; Eröffnung siehe daselbst; Eröffnungsbeschluß 20 l f f . ; Feststellungs verfahren 97 13; Fortdauer bis zur Rechtskraft des Konkurseröffnungsbeschlusses 80 9; Fortsetzung siehe Nachverfahren; — der Genossenschaft 111 1 ff., siehe auch daselbst; — über das Gesamtgut der fortgesetzen Gütergemeinschaft 2 9, 114 l f f . ; — über

Sachregister

das Gesamtvermögen des Erben 113 61 f.; — der Gesellschaft mit beschränkter Haftung 108 1 ff., siehe auch daselbst; Grundsatz der Selbstverwaltung 38 1; — bei Gütergemeinschaft 2 52 ff.; — beim Güterstand der Verwaltung und Nutznießung 2 50 f.; — bei Gütertrennung 2 48 f.; Handelsregistereintrag 23 1 ff.; inländisches — 2 61 f., 28 19, 110 10; — juristischer Personen 2 6, 108 10ff.; — der Kommandit-(Aktien-)Gesellsdiaft 109 lff., siehe auch daselbst; Konkurseröffnung bei Ablehnung der Eröffnung 19 l f f . ; Konkurseröffnung bei Versagung der Bestätigung 80 l f f . ; — und Konkursverfahren 50 3; Kosten siehe daselbst; Lastenausgleichsabgaben im — Anh. 8; — über einen Nachlaß 113 1 ff., 114 8, siehe auch Nachlaßvergleich; Nachverfahren siehe daselbst; — der offenen Handelsgesellschaft 109 1 ff., siehe auch daselbst; — über das Privatvermögen eines Gesellschafters 109 5, 110 l f f . ; — als besondere Prozeßart 115 1; — der stillen Gesellschaft 25 23; Tod des Schuldners im — 113 65 ff.; Umfang 2 10 ff.; Untersuchungsgrundsatz 116 l f f . ; Unzulässigkeit als Einstellungsgrund 100 6 ff.; — des Vereins ohne Rechtsfähigkeit 2 7, 108 23 ff.; — über das Vermögen eines gemeinschaftlichen Abkömmlings 114 9; — über das Vermögen des überlebenden Ehegatten 144 7; Versagung der Bestätigung (Gründe) 79 l f f . ; — der Versicherungen und Bausparkassen (Ausschluß) 112 1 ff.; Vorverfahren siehe daselbst; Wirkungen siehe Vergleichswirkungen; Wirkungen der Aufhebung 98 1 ff.; Zeitpunkt der Eröffnung 21 1 ff., 25 5; Zusammentreffen mehrerer — 50 3, 51 17, 20, 24, 32, 40. Vergleichsverwalter, Ablehnungsbefugnis 50 2; Amt (öffentliches) 38 2 ff.; Amtsbeendigung 41 9 ff., 98 4; Amtsbeginn 38 8; Antrag auf Aufhebung oder Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen 47/48 38; Anwesenheitspflicht im Vergleichstermin 66 7, 68 l f . ; Aufgaben 39 lff., 40 lff., 96 6; Bestellung 38 6 ff., Anh. 4; Bestreiten von Forderungen 70/71 17; Eigenkonto 57 44; Einspruchsrecht 57 20 ff.; Ernennung im Eröffnungsbeschluß 20 4, 8; Entlassungsantrag 41 10; Erlaubnisvorbehalte 38 13; Fragerecht 69 5; Gehilfenhaftung 42 5; — und Gläubigerbeiratsmitglieder 45 1 ff.; Geschäftsabschluß mit

sich selbst 57 31; Geschäftskundigkeit 38 11; Haftung 42 l f f . ; Kassenführung 57 3, 25 ff., siehe auch daselbst; mehrere — 38 7; — im Nachverfahren 96 5 f.; Ordnungsstrafen 41 5 ff.; persönliche Verantwortlichkeit 39 6, 57 6, 106 14; Pflichten 40 5 ff., 41 12 ff., 42 4, 57 38 ff., 68 1 ff.; Pflichtverletzung 42 1; Prozeßführungsbefugnis 57 37; Rechtsstellung 38 1 ff., 57 29 ff., 96 5 f.; Rückgabe und Vorlegung von Urkunden 41 12 ff.; Sachwalter siehe daselbst; — als Sachwalter 92 1; Steuerpflicht 43 5; Teilnahme (-pflicht) am Vergleichstermin 66 7, 68 1 f.; Unabhängigkeit 38 12; Vergütung und Auslagen 43 lff., Anh. 1 B; Verschulden 42 5; vorläufiger — 11 5 ff., 25 15; Zahlungen des — 57 32 ff., 45; Zahlungen nach Erlöschen des Verwalteramts 57 55, 98 4; Zahlungen vor Übernahme der Kassenführung 57 44; Zustimmung zu Rechtshandlungen des Schuldners 57 17 ff., 64 lff., 106 10 ff., 107 17. Vergleichsvorschlag, Abänderung 3 15, 66 17, 29, 76 lff., 77 5, 108 17, 111 8, siehe auch daselbst; Ablehnung 66 22; Abstimmung über den — 66 18, 74 1 ff., 76 7ff.; Annahmefähigkeit 66 14; Arten und Formen 3 8 ff.; Bestimmtheit 7 1 ff.; Erfordernisse 3 12 ff.; Eventualvorschlag 66 19; — mit Garantenverpflichtung 66 24 ff.; -— als Grundlage der Verhandlung 66 4, 15; Inhalt 7 1 ff., Anh. 2 VI; — der Kommandit-(Aktien-)Gesellschaft 109 7ff.; — beim Liquidations vergleich 7 10 ff.; Mindestquote (Zulässigkeitsvoraussetzung) 7 2, 5 ff.; — im Nachlaßvergleich 113 19ff.; Nichtbeeinträchtigung nach dem—72 11 ff.; — der offenen Handelsgesellschaft 109 7 ff.; Rücknahme als Einstellungsgrund 99 l f f . ; Tod oder Verlust der Prozeßfähigkeit des Schuldners nach mündlicher Erklärung 66 20 ff.; Unangemessenheit 18 8 ff.; Unwiderruflichkeit 66 16 ff.; verschlechterter — 76 4 ff.; Verlesung 66 13, 17; Wirksamkeit 66 13 ff.; schriftliche Zustimmung 73 l f f . ; Zustimmung des Finanzamts (Lastenausgleich) Anh. 8 4 f.; Zuvielgebot 18 12 ff.; siehe auch Vergleichsantrag. Vergleichswirkungen, Allgemeinwirksamkeit 82 7, 9; —• auf ausgeschlossene Forderungen 83 l f f . ; Bestands Wirkungen siehe daselbst; Eintritt 82 1; Freistellung von — 27 10; Inhaltswirkungen 82 2 ff., 83 3, 1153

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88 7, 113 54 ff.; — bei der Kommandit(Aktien-)Gesellschaft 109 21 ff.; — auf den Konkursantrag 84 l f . ; — des Nachlaßvergleichs 113 54 ff.; — bei der offenen Handelsgesellschaft 109 21 ff.; — auf Vergleichsforderungen 82 12 ff.; Wegfall 9 9 ff., 19 ff., 82 4, 85 30, 88 1 ff., 92 34; Wiederaufleben 88 8. Vergleichswürdigkeit siehe Vergleichseignung. Vergütung, Bemessung 43 6 ff.; Festsetzung durch das Vergleichsgericht 43 9 ff., 45 10; — des Gläubigers bei Kündigung des Dienstverhältnisses 51 52; — der Gläubigerbeiratsmitglieder 45 9 f., 105 3, Anh. 1 G; —• als Massekosten 105 3; — des Sachwalters 92 15; Staffel Anh. 1 II; — des Vergleichsverwalters 43 1 ff., 105 3, Anh. 1 B. Verjährte Ansprüche, ausgeschlossene — 29 7, 55 2; Teilnahme am Verfahren 25 26. Verjährung, Hemmung 55 3, 5, 96 11; Unterbrechung 55 4. Verkündung des Bestätigungsbeschlusses 78 10; — des Konkurseröffnungsbeschlusses bei Versagung der Vergleichsbestätigung 80 3; — eines neuen Vergleichstermins 78 10, 100 17. Verlagsvertrag, Abwicklung 50 6. Verlegung des Vergleichstermins 20 7, 66 3. Verlesung des Vergleichsvorschlags 66 13, 17. Verlustgemeinschaft der Sonderbevorrechtigten 27 31. Vermächtnis, Ausschlagung 62 17. Vermengung und Eigentumsvorbehalt 36 41. Vermerk des Nidatbestreitens, Eintrag im Gläubigerverzeichnis 70/71 40; die durch ihn begünstigten Gläubiger 85 12 ff.; Wirkungen der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit 70/71 38 f., 41, 85 4 ff., 8 ff. Vermischung u n d Eigentums vorbehält 36 41. Vermögen, Absonderungsgegenstände 27 5; Abtretung 8 10; Auseinandersetzung mit nahen Angehörigen 4 11; Auslands— 28 20; Begriff 2 46 f.; konkursbeschlagsfähiges — 104 8 f.; Privat—• des persönlich haftenden Gesellschafters 110 2; rückschlagssperrbetroffenes — 28 31; schuldhafter Vermögensverfall als Ablehnungsgrund 17 3 f., 18 2 ff.; Sicherungen aus dem — 3 18 ff., 27 6, siehe auch daselbst; —Sonderung im Nachlaßvergleich 113 28 f., 53; —Sonderung im Vergleichsver-

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fahren über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft 114 4; Unübersichtlidikeit als Ablehnungsgrund 17 22 ff.; — als Vollstreckungsobjekt 85 17. Vermögensabgabe, Behandlung im Vergleichsverfahren Anh. 8. Vermögensansprüche, Vergleichsfähigkeit 25 14; Wesen und Arten 25 24 ff. Vermögensübersicht, die Angaben 5 4 ff.; Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnung 5 13; Gestaltungsgrundsätze 5 9 ff.; Vorlegungslast 5 12. Vermögensverwaltung, Beschränkungen des Schuldners 57 4 f. Verpflichtende Leistungsgeschäfte, Beschränkungen des Schuldners 57 12. Verpfliditungsfähigkeit des Schuldners, Beschränkungen 57 2, 11 ff. Verpflichtungsgeschäfte, Beschränkungen des Schuldners beim Abschluß 57 11 ff.; — durch den Treuhänder 92 37; — als verbotene Sonderbegünstigungen 8 36; verpflichtende Leistungsgeschäfte 57 12; Vollwirksamkeit bei Zustimmungsverweigerung 57 24; Zustimmung des Vergleichsverwalters 57 17 ff. Versagung der Konkurseröffnung 81 1 ff.; der Verg1 e i c h s b e s t ä t i g u n g : Entscheidung über die Konkurseröffnung 80 1 ff.; Fehlen der Gründe 78 4; die Gründe 79 1 ff., 111 20. Verschaffungsanspruch 25 24; Aussonderung 26 12 ff.; Schadensersatz wegen Nichterfüllung 29 12. Verschmelzung von Genossenschaften 111 17; — von Kapitalgesellschaften 108 6. Verschulden des Vergleichsverwalters 42 5. Versdiweigen als Ablehnungsgrund 17 20. Versicherung an Eides Statt 3 25; Falschleistung 88 1. Versicherungsunternehmen, Ausschluß des Vergleichsverfahrens 112 1 ff. Versicherungsvertrag, Absonderungsrecht 26 34 f.; Abwicklung 50 9; Aussonderungsrecht 26 14. Versprechensschenkung 36 10. Verstrickung 87 16. Vertagung des Vergleichstermins 66 3, 77 1 ff.; •— bei Abänderung des Vergleichsvorschlags 77 5; — auf Antrag eines Gläubigers 77 7 ff.; — auf Antrag des Schuldners 77 4 ff.; — bei Ausbleiben des Schuldners 68 6; Unterbleiben der — 77 12; wiederholte — 77 5, 15. Vertrag siehe gegenseitige Verträge.

Sachregister

Vertragsanlrag, Ablehnung 62 18. Vertragsfreiheit, Einschränkung 8 9. Vertragshilfeverfahren und Verfügungsbeschränkungen 58 3. Vertrauensschutz Dritter gegenüber dem ausgewiesenen Vergleichsverwalter 38 9; siehe auch guter —- und öffentlicher Glaube. Vertretung und Ablehnung der Eröffnung 17 9, 12, 14, 24, 26; 18 5, 7, 11; — bei Kassenführung 57 29; — bei Stellung des Vergleichsantrags 2 29; — von Teilschuldverschreibungsgläubigem bei der Abstimmung 74 24; — durch einen Treuhänder 92 36 f.; — im Vergleichstermin 66 12, 68 .3 ff.;' — durch den Vergleichs Verwalter 38 4. Verurteilung des Schuldners wegen betrügerischen Bankrotts 79 9, 88 1 ff.; — wegen Eidesverletzung 88 1 ff. Verwahrung, rechtswidrige Verfügung des depotrechtlichen Verwahrers 27 24 ff.; uneigentliche — als Darlehn 106 4. Verwaltungstreuhand, Begriff und Wesen 3 10; devisenrechtliche Behandlung 37 11; — bei juristischen Personen 108 22; — und Schuldnerkonkurs 92 44; — und Vollstreckung aus dem Vergleich 85 18; Wiederauflebensklausel 9 4; siehe auch Liquidationstreuhand. Verwaltungszwangsverfahren und Vollstrekkung des Vergleichs 85 29. Verwandte siehe Angehörige. Verweigerung der Auskunft 69 6, 100 12; — des Auskunftseides 69 14, 100 15; — der Einsicht in Geschäftspapiere usw. 17 20, 100 12. Verwendungen des Gläubigers 87 38 f., 104 25. Verwirkung der Lossagungsmöglichkeit bei gegenseitigen Verträgen 50 26. Verwirkungsklausel siehe Wegfall der Vergleichsschranken. Verzeichnisse 4 5 f., 6 1 ff.; Aufnahme ausländischer Forderungen 37 6; Aufnahme von Nebenrechten 6 18; Aufnahme von Wechselverpflichtungen 6 7; Berichtigung 67 1, 70/71 15; gegenständliche Angaben 6 15 ff.; Gläubigerverzeichnis als Grundlage der Erörterung von Forderungen 70/71 13; Gliederung 6 9 f.; nicht angegebene Gläubiger 113 56; personelle Angaben 6 11 ff.; Personenkreis 6 4 ff.; Spezialisierungsgrundsatz 5 9; Vermerk der Erörterungsergebnisse 70/71 14; Vermerk des Nichtbestreitens 70/71 40.

Verzicht auf abgesonderte Befriedigung 27 13; — auf Anwendung der Vorschriften über die Abwicklung gegenseitiger Verträge 53 4; — auf eine Hypothek 93 9; — auf Inanspruchnahme des Gesellschaftsvermögens (Eigenvergleichsverfahien) 110 18.

Verzögerung des Vergleichsantrags als Ablehnungsgrund 18 6. Verzug des Schuldners, Ansprüche 29 8 ff.; Ansprüche wegen weitergehender Schäden 83 11; Wegfall der Vergleichsschranken 9 9 ff., 15 ff. Vollerfüllung gegenseitiger Verträge 36 32 ff., 103 7; — des Stückekontogläubigers usw. 27 22, 27. Vollmacht 36 11; — des Sachwalters 92 16 f. Vollstreckungsgegenklage 85 11, 86 1; — im Anschlußkonkurs 104 14; — zur Geltendmachung der Unwirksamkeit von Sicherungen 87 18. Vollstreckungsklausel, Erteilung und Versagung 82 25 ff. Vollstreckungsmaßnahmen, Aufhebung und Einstellung 47/48 35ff., 87 16 f.; keine Aufhebung vorher erwirkter — 47/48 24; einstweilige Einstellung 47/48 21 ff.; sperrwidrige — 47/48 25, 28 ff.; Unwirksamkeit 62 7 ff.; von der Vollstredcungssperre betroffene — 47/48 8 f., 12 ff., 87 16 f. Vollstreckungsschutz zufolge Vollstredcungssperre 47/48 13; vorläufiger — vor Eröffnung des Vergleichsverfahrens 13 1; Wegfall im Nachverfahren 96 10. Vollstreckungssperre 47/47 1 ff.; Beendigung der Vollstreckung vor Verfahrensbeginn 47/48 17 f.; die betroffenen Gläubiger 47/48 3 ff., die betroffenen Vollstreckungsmaßnahmen 47/48 8ff., 87 16f.; Dauer 47/48 6 f., Anh. 5 5; — gegenüber Erbengläubigern 113 29; Wirkungen 47/48 19 ff., 87 1 ff. Vollstreckungstitel 85 2 f.; die Ausfertigung 85 25; — gegen Treuhänder 85 19. Vorausabtretung des Vorbehaltskäufers 36 45. Vorauszahlungen von Steuern 26 64. Vorbehalt der Zustimmung zum Vergleichsvorschlag 74 19. Vorerbe, Antragsbefugnis 113 14. Vorgesellschaft der GmbH 108 23. Vorkaufsrecht, dingliches, Ablehnungsbefugnis 50 14; — als Verfügungsausschlußrecht 26 68; VormerkungsWirkung 26 79 f.

1155

Sachregister

Vorläufiger Verwalter, Amt und Aufgaben 11 7 f.; Bestellung 11 5 f.; Haftung 42 2; Zustimmung zur Eingehung von Verbindlichkeiten im Vorverfahren 25 15; siehe auch Vergleichsverwalter. Vorlegungsanspruch 26 9. Vormerkung, Ablehnungsbefugnis 50 13; Aussonderung 26 12, 77; dingliches Vorkaufsrecht 26 79; — nach dem Erbfall 113 47; der Rückschlagssperre unterlieg e n d e — 87 20; Verfügungsausschlußrecht 26 68, 74ff.; Weiterhaftung nach Lossagen von gegenseitigen Verträgen 52 15. Vorrecht 26 49 ff.; Deckungsanfechtung im Konkurs 107 22; Lastenausgleichsabgaben als bevorrechtigte Forderungen Anh. 8 6 ff.; Lidlohnvorrecht 26 59 ff.; — aus Schadensversicherung 26 67; Steuern 26 62 ff.; Sonder— 26 49 f.; Zeitsdiranke 26 55; siehe auch Vorrechtsgläubiger. Vorrechtsgläubiger 26 49 ff.; Anstalten 26 67; ausländische — 26 56; Fiskus 26 62 ff.; — aus Gesellschaf tsverfahren im Eigenverfahren des persönlich haftenden Gesellschafters 110 4; Gläubigerwechsel 26 58; öffentliche Verbände 26 67; Streit 26 53. Vorstandsmitglieder juristischer Personen, Aufgaben 108 14. Vorverfahren, gerichtliches 11 1 ff.; Beschränkungen der Geschäftsführung des Schuldners 57 7; Darlehnsaufnahme im — als Masseschuld 106 8; Tod des Schuldners 113 68; Untersuchungsgrundsatz 116 2; Verstöße des Schuldners als Einstellungsgrund 100 7. Vorzugshaftung 27 30 f. W Wandlung wegen Sach- oder Werkmängel 36 53. Wedisel, Blankett 25 41; Gewährpflichten 25 44; simulierte Zeichnung 25 42; —Verpflichtungen des Schuldners 6 7, 36 23; Weiterhaftung nach Lossagung von gegenseitigen Verträgen 52 14; —Zahlungen des Gemeinschuldners und Konkursanfeditung 107 12. Wegfall der Konkurssperre im Nachverfahren 96 9; — von Sicherungen siehe Sicherungen; — der V e r g l e i c h s w i r k u n g e n : bei Konkurs 9 19 ff.; — bei Schuldnerverzug 9 9 ff., 19, 85 30; — bei Verurteilung des Schuldners wegen Eidesverletzung oder betrügerischen Bankrotts 88 1 ff.; — der Vollstreckungskraft früherer

1156

Schuldtitel 85 30; — des Vollstreckungsschutzes im Nachverfahren 96 10. Weiterveräußerung und Eigentumsvorbehalt 36 43. Wettbewerbsverbot, Abkehr-(Karenz-)Entschädigung 26 61, 51 54. Widerruf der Garantenerklärung 66 30; Vorbehalt 74 19; — der Zustimmungserklärung zum Vergleichsvorschlag 73, 4, 12. Widerspruch gegen Forderungen siehe Bestreiten von Forderungen; — gegen Grundbuch- und Schiffs-(bau-)register-Einträge 62 6. Wiederauflebensklausel 9 1 ff.; abweichende Abreden 9 6 ff.; Geltungsbereich 9 3 ff.; — und Konkurs des Schuldners 9 19 ff.; — und Verzug des Schuldners 9 9 ff. Wiederaufnahmeklage 85 11, 86 1. Wieder-(ver-)kaufsre(ht, Ausübung 36 54. Wiederkehrende Leistungen von Aktionären und Gesellschaftern 36 16; Berechnung 35 1 ff. Wiederkehrsschuldverhältnisse 36 46. Wirtschaftsgenossensdiaften 111 1, siehe auch Genossenschaft. Wohnungseinrichtung, Verteilung nach aufgelöster E h e 26 27. Z Zahlungen von Drittschuldnern 57 43; — auf Eigenkonto des Vergleichsverwalters 57 44; Einstellung siehe Vergleichs grund und Zahlungseinstellung; — nach Erlöschen des Verwalteramts 57 45; der Gläubigeranfechtung unterliegende — 57 40; handelsrechtliche Verbote 108 19; —• des Schuldners (Wirksamkeit) 57 42; — an den Vergleichsverwalter vor Übernahme der Kassenführung 57 44; — des Vergleichsverwalters 57 32 ff.; Verweigerung 57 40. Zahlungseinstellung, Maßgeblichkeit für die Konkursanfechtung 107 10; — als Voraussetzung der Strafbarkeit 122/123 l f . ; Zahlungsunfähigkeit 2 25, siehe auch Vergleichsgrund. Zeitpunkt der Anmeldung von Forderungen 66 5; — der Antragsrücknahme 99 4; — der Aufhebung des Vergleichsverfahrens bei vereinbarter Überwachung 91 3; — der Begründetheit von Forderungen 36 17; — der Darlehnsaufnahme 106 7 ff.; —• des Eintritts der Sperrwirkungen im Anschlußkonkurs 104 11; — des Erbfalls

Sachregister

113 68 ff.; — der Eröffnung des Vergleichsverfahrens 21 1 ff.; — der Festsetzung von Vergütung und Auslagen des Vergleichsverwalters 4 3 10; — der Feststellung bestrittener und teilweise gedeckter Forderungen 97 20; — der Gegenseitigkeit 36 24; — für die Geltung der Rückschlagssperre 2 8 14; — des Rechtskrafteintritts der Konkursentscheidung 101 3; — des Vergleichstermins 66 3; — der Zugehörigkeit von Absonderungsgegenständen zum Schuldnervermögen 27 7; — der Zustimmung zum Vergleichsvorschlag 7 3 11. Zeitversäumnis, Ersatz für Gläubigerbeiratsmitglieder 45 9. Zinsen, arrestatorische Sicherungen künftig verfallender — 87 6; — nicht beeinträchtigter Vergleichsgläubiger 72 9; die bis Eröffnung angelaufenen — 83 9; die seit Eröffnung laufenden — 29 3, 83 10; K a p i t a l — 30 4; Zwischen— betagter F o r derungen 30 3. Zivilprozeßordnung, Anwendung im Vergleichsverfahren 85 3, 115 1 ff. Zubehör, das dem Veräußerungsverbot unterfällt 63 9. Zulässigkeitserfordernisse der Abänderung des Vergleichsvorschlags 76 6; Deckung der Mindestquote 7 12; — des Eigenvergleichsverfahrens des persönlich haftenden Gesellschafters 109 1; — der einstweiligen Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen 13 4 ; — d e s Erbenvergleichsverfahrens 113 59; Garantenerklärung als Anlage 4 13 f.; — des Gesellschaftsvergleichsverfahrens 108 l f f . , 109 1 ff.; •—• des Genossenschaftsvergleichs 111 3 ff.; — des Nachlaßvergleichs 113 7 ff.; — des Vergleichsantrags 3 5; — des Vergleichsverfahrens 2 2, 17 3; — des Vergleichsvorschlags 3 12 ff., 7 2. Zurückbehaltungsrecht, Absonderungsrecht 26 33; Ausübung 87 45; — rückgewährpflichtiger Gläubiger 47/48 33, 87 44, 104 23; — bei verbotenen Sonderbegünstigungen 8 49; — des VergleichsschulcLners 87 45. Zurücksetzung von Gläubigem 8 32, 74 14. Zuständigkeit zur Anfechtung des Vergleichs 89 4 ; — der Berufs Vertretung 14 2; — zur Erfüllungsablehnung gegenseitiger Verträge 50 2; — des Gläubigerbeirats 4 5 5; — des Gläubigerrechts 70/71 8, 85 5; — des PrüfungsVerbandes beim 74

Bkey,

Vergleidisordnung

Genossenschaftsvergleich 111 12; •— des Rückgewähranspruchs 87 26; — des Sachwalters 92 9 f., 93 8, 10 ff.; — zum Vergleichsantrag juristischer Personen 108 16; — zum Vergleichsantrag im Nachlaßvergleich 113 1 2 f f . ; — d e s V e r g l e i c h sg e r i c h t s : zur Bestellung eines Gläubigerbeirats 44 3; — zur Bestellung des Vergleichsverwalters 38 3; — zur Einstellung oder Aufhebung von Vollstrekkungsmaßnahmen 47/48 40; internationale — 113 7; Mängel 2 44 f.; Mehrheit zuständiger Gerichte 2 43; örtliche — 2 40 ff., 114 10; sachliche — 2 38; — zur Stimmrechtsentscheidung 70/71 37; — bei Streit um Beteiligtsein am Vergleichsverfahren 2 5 10; Verrichtungs— 2 3 9 ; — b e i Vollstreckung des Vergleichs 86 l f f . ; — des Vergleichsverwalters siehe Vergleichsverwalter. Zustimmung des Finanzamts zum Vergleichsvorschlag (Lastenausgleich) Anh. 8 4 f.; — d e r V e r g l e i c h s g l ä u b i g e r : Anfechtung 78 9; Außerbetrachtbleiben des Ehegatten und seines Rechtsnachfolgers 75 3 ff.; bedingte — 73 10; bürgerlichrechtliche Schranken 74 22; — zum Vergleichsvorschlag 73 l f f . , 74 1 6 f f . ; — d e s V e r g l e i c h s v e r w a l t e r s : Ausschluß 64 4 f.; — und Ausschluß der Konkursanfechtimg 107 17; — zur Darlehnsaufnahme 106 10 ff.; — zu Verfügungen des Schuldners 64 lff.; — zu Verpflichtungsgeschäften des Schuldners 57 17 ff. Zustimmungserklärung

siehe

Zustimmung.

Zustellung 118 l f f . ; — des Ablehungsbeschlusses 19 12; — von Amts wegen 118 3; — des Aufhebungsbeschlusses 98 6; — ins Ausland 118 5; Ausschluß 118 6; Bevollmächtigte (Angabe im Gläubigerverzeichnis) 6 11; — des Beschlusses auf Anordnung eines allgemeinen Veräußerungsverbots 60 4; — des Beschlusses der Versagung der Konkurseröffnung 81 1; — des Konkurseröffnungsbeschlusses 19 11; — durch öffentliche Bekanntmachung 119 5. Zuvielgebot als Ablehnungsgrund 18 12 ff. Zwangsbefriedigung während schlagssperre 28 27 ff.

der

Rück-

Zwangsbeitreibung als Erfüllung 36 34. Zwangshypothek, von der Rückschlagssperre betroffene — 87 21; siehe auch Sicherungshypothek. 1157

Sachregister

Zwangssicherungen im Anschlußkonkurs (Wegfall) 104 13 ff.; Bestehenbleiben 28 10; — durch Gläubigeranfechtung 28 23; von der Rückschlagssperre betroffene — 25 7, 28 12, 25 ff., 38, 85 9 ff., 104 13 ff. Zwangsvergleich, Anschlußkonkurs wegen Nichterfüllung 104 5; Begriff und Wesen 8 l f f . ; Bestätigung und Aufhebung des Anschlußkonkurses 104 26; — der Genossenschaft 111 19 f.; Geschäftsbesorgungsverträge zur Vorbereitung eines — 107 19; Hemmung der Verjährung durdi den — 55 5; —• juristischer Personen 108 21; — auf Kapitalerlaß 111 2; Lastenausgleichsabgaben im —• Anh. 8 17; materielle Unterstellung Nichtbeteiligter 25 9; — über einen Nachlaß 113 50 ff.; — nicht rechtsfähiger Vereine 108 26. Zwangsversteigerung, Anwendbarkeit der Vorschriften über gegenseitige Verträge 36 15. Zwangsversteigerungsgesetz, Absonderungsberechtigte nach § 10 I Nr. 1—3 ZVG 26 31. Zwangsvollstreckung, Anwendbarkeit der Vorschriften der — 1 1 5 7; Aufhebung und

1158

Einstellung beendeter — 47/48 35 ff.; —• im Ausland 47/48 14; Beendigung vor Verfahrensbeginn 47/48 17 f.; — aus dem bestätigten Vergleich 85 1 ff.; einstweilige Einstellung siehe Einstellung; •— in das Erbenvermögen 113 27; Geschäftsanweisung für den Gerichtsvollzieher Anh. 5; gesetzliches Hindernis 47/48 19 f.; Leistung zur Abwendung der — 28 34 f.; — in den Nachlaß nach Erbfall 113 4 4 f . ; — gegen den Nießbraucher 25 20; von der Rückschlagssperre betroffene — 28 25ff.; Sperre 47/48 l f f . ; sperrwidrige — 47/48 25, 28 ff.; das Verfahren 25 28; — von Vergleichsforderungen gegen Personalgesellschaften 109 25 f.; — gegen Vergleichsgaranten 85 20 ff. Zwang zur Abgabe einer Willenserklärung, Rückschlagssperre 28 30, 39; Vollstrekkungssperre 47/48 15 f. Zwischenrecht siehe internationales Recht. Zwischenverfügung im Bewilligungsverfahren 10 6; — bei mangelnder Kostendeckung 17 18. Zwischenzins, Kürzung bei betagten Forderungen 30 3.

GROSSKOMMENTARE

DER

PRAXIS

BGB-Reichsgerichtsrätekommentar mit besonderer Berücksichtigung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes. Herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern. 10. Auflage. 6 Bände mit insgesamt etwa 4500 Seiten. Lexikon-Oktav. Bearbeiter sind u . a . : Reichsgerichtsrat J. D e n e c k e , Bundesrichter Dr. R. F i s c h e r , Bundesverfassungsrichter Dr. G. F r ö h l i c h , Bundesrichter Dr. K. J o h a n n s e n , Bundesrichter Dr. G. K u h n , Senatspräsident a. D. Dr. F. O e g g , Senatspräsident Prof. Dr. E. P r i t s c h , Bundesrichter Dr. G. S c h e f f l e r , Bundesrichter W. W ü s t e n b e r g . Die Abnahme

eines Bandes

verpflichtet zum Kauf des Gesamtwerkes.

B a n d I: Einleitung, Allgemeiner Teil, Recht der Schuldverhältnisse (Allgemeiner Teil) (§§ 1—432). X, 756 Seiten. 1953. Kunsthalbleder DM 76,— B a n d II: Recht der Schuldverhältnisse (Einzelne Schuldverhältnisse) (§§433—853). VIII, 884 Seiten. 1953. Kunsthalbleder DM 94,— B a n d III: Sachenrecht (§§ 854—1296). IX, 858 Seiten. 1954. Kunsthalbleder DM 90 — B a n d V: Erbrecht. L i e f e r u n g 1: (§§ 1922—2082). 328 Seiten. 1955. Subskriptionspreis bis zum Erscheinen des Bandes DM 29,40 Subskriptionspreis der Bände IV—VI etwa DM 150,— HGB-Reichsgerichtsrätekommentar. Früher herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgerichts. 2. Auflage. Lexikon-Oktav. Der Kauf eines Bandes

verpflichtet

zur Abnahme des Gesamtwerkes.

B a n d I: Allgemeine Einleitung, §§ 1—104 und Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Handwerkern. Bearbeitet von Professor Dr. Hans VV ü r d i n g e r. XVI, 819 Seiten. 1953. Kunsthalbleder DM 80,— B a n d II: §§ 105—177, §§335—342. Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, der Kommanditgesellschaft und der stillen Gesellschaft. Bearbeitet von Reichsgerichtsrat a. D. Dr. Otto W e i p e r t. XVI, 816 Seiten. 1950. Kunsthalbleder DM 50,— B a n d III: Bearbeiter Rechtsanwalt Reinhard Freiherr von G o d i n . L i e f e r u n g 1: §§343—347. 155 Seiten. 1953.

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L i e f e r u n g 2: §§348—358. 166 Seiten. 1954.

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Die weiteren Lieferungen von Band III und IV folgen. Konkursordnung. Kommentar zur Konkursordnung und den Einführungsgesetzen von Professor Dr. Emst J a e g e r. 8. Auflage, neubearbeitet von Professor Dr. Friedrich W e b e r und Professor Dr. Friedrich L e n t. Lexikon-Oktav. In Vorbereitung. WALTER

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GROSSKOMMENTARE GmbH-Gesetz

DER

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(früher Staub-Hachenburg).

Hachenburg.

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6. Auflage.

Bearbeitet von Rechtsanwalt Dr. Walter S c h m i d t und Rechtsanwalt Dr. Wolfgang S c h i l l i n g unter Mitarbeit von Rechtsanwalt Dr. Reinhard G o e r d e l e r . Band

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L i e f e r u n g 2: §§ 13—19 GmbH-Gesetz. 146 Seiten. 1954. Subskriptionspreis DM 11,90 Die Subskription gilt bis zum Erscheinen des ganzen ersten Bandes. Versicherungsvertragsgesetz.

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Neubearbeitet von Professor Dr. Hans M ö l l e r .

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Sachschadenhaftpflichtgesetz. Gesetz über die Haftpflicht der Eisenbahnen und Straßenbahnen für Sachschäden. Erläutert von Emil B ö h m e r , Senatspräsident in Stuttgart. Lexikon-Oktav. XII, 117 Seiten. 1954. Ganzleinen DM 12,80 Reidishaftpfliditgesetz.

Erläutert von Emil B ö h m e r ,

bei dem Oberlandesgericht in Tübingen. Seiten. 1950. WALTER

Oberlandesgerichtsrat

Lexikon-Oktav.

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Strafgesetzbuch (Kohlrausch-Lange) mit Erläuterungen und Nebengesetzen. 41. Auflage. Bearbeitet von Professor Dr. Richard L a n g e . 1955. Im Druck

Nr. 4: Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht) mit Erläuterungen. (Heymann-Kötter). 20. Gesamtauflage herausgegeben von Amtsgerichtsrat Hans-Wilhelm K ö 11 e r. XII, 564 Seiten. 1950. Ganzleinen DM 18,— Nr. 5:

Wediselgesetz vom 21. Juni 1953. (Stranz). Kommentar. 14. Auflage. XII, 542 Seiten. 1952. Ganzleinen DM 32 —

Nr. 29: Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz). (Lang-Weidmüller). 26., neubearbeitete und ergänzte Auflage der von P a r i s i u s und C r ü g e r begonnenen erläuterten Textausgabe. XI, 287 Seiten. 1951. Ganzleinen DM 12,80 Nr. 34: Das Reidisgesetz betr. die Abzahlungsgeschäfte vom 16. Mai 1894. (Crisolli). 4., völlig umgearbeitete Auflage. 413 Seiten. 1931. Ganzleinen DM 10,80 Nr. 26: Binnensdiiffahrts- und Flößereirecht. (Vortisch-Zschucke). Erläuterungswerk. 2., ergänzte Auflage. XVI, 707 Seiten. 1953. Ganzleinen DM 38,— Nr. 36a: Binnenschiffsverkehrsgesetz. (Gesetz über den gewerblichen Binnenschiffsverkehr). Handkommentar. (Vortisch). 66 Seiten. 1955. DM 5,80 Nr. 38/39: Bürgerliches Gesetzbuch (Achilles-Greiff). 20. Auflage, neubearbeitet von J. A l t s t ö t t e r , G. B e i t z k e , H. G l a s e r , R. von G o d i n , J. G r e i f f , K. H. J o h a n n s e n , J. K i e c k e b u s c h , W. K r e g e l . In Vorbereitung Nr. 42: Grundbuchordnung (Hesse-Saage-Fischer) nebst Ausführungsverordnung, Grundbuchverfügung, den wichtigsten ergänzenden Vorschriften und Sachregister. 3. Auflage. Neubearbeitet von E. S a a g e , F. R i e d e 1, N. F i s c h e r. XXVIII, 863 Seiten. 1954. Ganzleinen DM 38,— Nr. 50: Viehgewährsdhaftsrecht (Viehkauf). Erläutert von Dr. F. L e r c h e auf der Grundlage von Stölzle-Graminger, Viehkauf. XIX, 314 Seiten. 1955. Ganzleinen DM 29,60 Nr. 203: Depotgesetz. Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Opitz). 2., stark vermehrte Auflage. XXIV, 826 Seiten. 1955. Ganzleinen DM 48,— Nr. 205: Aktiengesetz. Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30. Januar 1937 (Godin). 2., vermehrte Auflage. XII, 1228 Seiten. 1950. Ganzleinen DM 52,— WALTER

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SAMMLUNG

GUTTENTAG

Nr. 212: Wasser- und Bodenverbandredit. (Bochalli-Linckelmann). Gleichzeitig 2., erweiterte und verbesserte Auflage des Kommentars zum Wasserverbandsgesetz und zur ersten Wasserverbandsordnung. 386 Seiten. 1949. DM 10 — Nr. 218a: Die Gesetze betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst sowie an Werken der bildenden Kunst und der Photographie. (Voigtländer-Elster-Kleine). Kommentar. 4., neubearbeitete Auflage. XII, 264 Seiten. 1952. Ganzleinen DM 20,— Nr. 230:. Ehegesetz vom 20. 2.1946 mit Abdruck der noch in Kraft befindlichen Bestimmungen der Durchführungsverordnungen zum Ehegesetz vom 6.7. 1938. (Godin). 2., vermehrte Auflage. XV, 496 Seiten. 1950. Ganzleinen DM 22,—• Nr. 232: Rüdeerstattung feststellbarer Vermögensgegenstände in der amerikanischen und britischen Besatzungszone und in Berlin. Gesetze der Militärregierungen mit der Verordnung für Berlin. (Godin-Godin). 2. Auflage. XX, 631 Seiten. 1950. Ganzleinen DM 30,— Nr. 238: Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie. Vom 21. Mai 1951. (Kötter). XVI, 252 Seiten. 1952. Ganzleinen DM 16 — Nr. 239: Grundpfandrechte und Währungsumstellung. Gesetz über die Umstellung von Grundpfandrechten und über Aufbaugrundschulden mit amtlicher Begründung und Kommentar. Vierzigste Durchführungsverordnung zum Umstellungsgesetz und Lastenausgleichssicherungsgesetz (N e h 1 e r t). Mit Vorwort von Senator Dr. V. K i e l i n g e r . VIII, 173 Seiten. 1951. DM 12,— Nr. 239a: Aufbaugrundsdiuld und Hypothekengewinnabgabe. Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Grundpfandrechtsumstellungsgesetzes. (Nehlert). Kommentar. 49 Seiten. 1953. DM 4,20 Nr. 240: Neuere haushaltsreditlidie Bestimmungen. (Greuner).Ergänzungsband zu S c h u l z e - W a g n e r , Reichshaushaltsordnung. Textsammlung mit Erläuterungen und Sachregister. VII, 236 Seiten. 1954. Ganzleinen DM 18,— Nr. 241: Die Vermögensrechnung des Bundes. (Helmert). Kommentar zur Buchführungs- und Rechnungslegungsordnung für das Vermögen des Bundes (VBRO) mit den Richtlinien zur Vermögensrechnung (Teile I bis V) und den sonstigen einschlägigen Vorschriften. XVI, 338 Seiten. 1954. Ganzleinen DM 24,— Nr. 242: Das Recht des Schiffskredits unter besonderer Berücksichtigung des Schiffsregisterwesens. (Prause). XVI, 584 Seiten. 1954. Ganzleinen DM 58,— Nr. 243: Pachtkreditgesetz mit Durchführungs- und Nebenbestimmungen. (Sichtermann). Kommentar. VIII, 102 Seiten. 1953. Ganzleinen DM 10,— WALTER

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Meikel-Imhof-Riedel, Grundbuchrecht. Kommentar zur Grundbuchordnung unter Berücksichtigung des Rechts der Länder der Bundesrepublik und Westberlins. 5., völlig umgearbeitete Auflage von Staatsbankdirektor Dr. Wilhelm I m h o f , München und Landgerichtsrat Dr. Hermann R i e d e l , München. Gesamtumfang etwa 1600 Seiten. Lexikon-Oktav. L i e f e r u n g 1: Gesetzestexte, Einleitung. XVI, 550 Seiten. 1955. DM 63,50 Der Kauf der ersten Lieferung verpflichtet zur Abnahme des Gesamtwerkes. Meisner-Stern-Hodes, Nachbarrecht im Bundesgebiet und Westberlin mit Ausnahme des Landes Bayern. 2. Auflage von Meisner-Stern, Preußisches Nachbarrecht bearbeitet von Oberlandesgerichtsrat Dr. Fritz H o d e s. DIN A5. XXII, 643 Seiten. 1955. Ganzleinen DM 54,— Meisner-Ring, Das in Bayern geltende Nachbarrecht. 4. Auflage, bearbeitet von Oberlandesgerichtsrat Dr. Josef R i n g . DIN A 5. XX, 658 Seiten. 1951. Halbleinen DM 45,— Richter, Das materielle und formelle deutsche Grundbuchrecht in seiner Beziehung zum Liegenschaftskatasterdienst mit besonderer Berücksichtigung der bayerischen und rheinpfälzischen Verhältnisse. Von Oberregierungs- und Vermessungsrat a. D. David Hch. R i c h t e r . Oktav. XV, 204 Seiten. 1950. Halbleinen DM 12,— Steiner-Riedel, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung in der Deutschen Bundesrepublik. Kommentar zum Zwangsversteigerungsgesetz unter Berücksichtigung der Rechte aller Länder der Bundesrepublik, begründet von Anton S t e i n e r . 6., neubearbeitete und umgeänderte Auflage von Landgerichtsrat Dr. Hermann R i e d e l . Groß-Oktav. XX, 968 Seiten. 1953. Ganzleinen DM 104,— Willenbücher, Das Kostenfestsetzungsverfahren und die deutsche Gebührenordnung für Rechtsanwälte nebst ergänzenden landesrechtlichen Vorschriften. 15., völlig neubearbeitete Auflage, herausgegeben von Justizamtmann und Bezirksrevisor P. H o f m a n n , Ministerialrat K. S c h ä f e r und Erster Staatsanwalt Dr. J. A. G r a f W e s t a r p . Groß-Oktav. XII, 540 Seiten. 1951. Halbleinen DM 32,— N a c h t r a g : Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiet des Kostenrechts vom 7. 8. 1952 sowie die ab 1. 8.1952 geltenden Tabellen zu den Rechtsanwalts- und Gerichtsgebühren. 27 Seiten (einseitig bedruckt). DM 3,20 J.

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Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Sammlung der noch wichtigen Entscheidungen nach Fachgebieten geordnet

Gruppe I: Bürgerliches Recht

Gruppe III: Handelsrecht

Herausgegeben von Rechtsanwältin Charlotte G r a f , Berlin; Ministerialdirektor z. Wv. Senatspräsident Dr. Ernst K n o 11, Berlin; Rechtsanwalt Erich K u m m e r o w , Berlin; Landgerichtsdirektor Alexander S w a r z e n s k i , Berlin.

Herausgegeben von Rechtsanwalt Dr. Walter Schmidt, Düsseldorf und Rechtsanwalt Dr. Werner V a h l d i e k , Berlin. 15 Bände. Oktav. 1952/1954. Halbleinen DM 195,— H a n d e l s g e s e t z b u c h , 3 Bände, DM 36 —

25 Bände. Oktav. 1950/1953. Halbleinen DM 299,— A l l g e m e i n e r T e i l , 4 Bände Recht der S c h u 1 d v e r h ä 11 n i s s e , 11 Bände Sachenrecht,"3 Familien3 Bände

und

Bände Erbrecht,

N e b e n g e s e t z e , 3 Bände: Kraftfahrzeuggesetz und Reichshaftpflichtgesetz DM 12,— Reichsversicherungsordnung, Arbeitsrecht u. a. DM 12,— Grundbudirecht und freiwillige Gerichtsbarkeit DM 9,— Gesamtregister

Gruppe II: Verfahrensrecht Herausgegeben von Professor Rechtsanwalt Dr. Leonhard A u e r b a c h , Berlin. 10 Bände. Oktav. 1953/1954. Halbleinen DM 169,40 Zivilprozeßordnung, 6 Bände, DM 83,— Konkursordnung DM 32,— Zwangsversteigerungsgesetz DM 19,60 Nebengesetze (Anfechtungsgesetz, Vergleichsordnung u. a.) DM 22,— Gesamtregister

Recht der Handelsgesells c h a f t e n , 4 Bände: Aktiengesellschaft DM 15,— GmbH und Kartellrecht DM 12,— Offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft DM 9,— Genossenschaften und Bergrecht DM 12,— Eisenbahnrecht DM 12,— S c h i f f a h r t s r e c h t , 2 Bände, DM 27,— Bank - und B ö r s e n r e c h t , Wechsel- und S c h e c k r e c h t DM 24,— Privatversicherungsrecht, 3 Bände DM 36,— Gesamtregister

Gruppe IV: Gewerblicher Rechtsschutz Herausgegeben von Präsident des Reichspatentamtes a. D. Senatspräsident am Oberlandesgericht München Joh. E y 1 a u. 3 Bände. Oktav. 1952/1953. Halbleinen DM 59 — P a t e n t - und G e b r a u c h s musterrecht DM 18,— W a r e n z e i c h e n - und W e t t bewerbsrecht DM 26,— Urheberund Verlagsrecht, Geschmacksmusterrecht DM 15,—

Gruppe V: Öffentliches Recht Herausgegeben von Rechtsanwalt Hermann R e u ß , Berlin. 4 Bände. Oktav. 1953/1955. Staatsrecht / ö f f e n t l i c h e s Recht. Allgemeines. Beamtenrecht

DM 12,— DM 24,—

Der Bezug eines Bandes verpflichtet zur Abnahme der gesamten Gruppe. In beschränktem Umfange können die Bände, bei denen der Preis hier gesondert angegeben ist, auch einzeln mit einem Aufschlag von 10 °/o bezogen werden. Ausführlicher Prospekt kostenlos durch jede Buchhandlung.

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