Kommentar zur Konkursordnung und den Einführungsgesetzen: [Band 1] [3. u. 4., neubearb. Aufl. Reprint 2020] 9783112385401, 9783112385395

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Kommentar zur SWkNssSOssÄNMU und de« Gi«führ««ssge fetze« mit einem Anhang, enthaltend

das Anfechtungsgesetz, Auszüge aus de» Kostengesetzen, Ausführungsgesetze und Geschäftsordnungen.

Bon

Dr. Ernst Jaeger Professor der Rechte zu Leipzig.

Dritte und vierte neubearbeitete Auflage.

Berlin 1913. I. Gnttentag, Verlagsbuchhandlung,

Uorrvort zur dritte« und vierten Auflage. Diese Doppelauflage war noch vor ihrem Abschlüsse vergriffen. Sie hat mehr Zeit beansprucht, als ich erwartet und gewünscht. Fülle und Schwierigkeit des

Stoffes auf der einen, Berufspflichten auf der anderen Seite sind die Ursachen der Verzögerung. Das Werk ist in allen Teilen neu bearbeitet und beträchtlich er­ weitert. Bis zur Gegenwart fortgeführte Nachträge ergänzen die älteren Lieferungen. Die neuen Geschäftsordnungen für Preußen und für Bayern sind samt den neuen Vorschriften über die Konkursstatistik im Anhang beigegeben. Die Slrafvorschriften (§§ 239—244) hat, wie in den früheren Auflagen, mein Bruder, LandgerichtSrat Carl Jaeger in Straßburg, erläutert. DaS Sach­ register und viele wertvolle Anregungen verdanke ich Herrn Rechtsanwalt vr. Bruno Stern in Würzburg. Leipzig, im September 1913.

Ernst Iargrr.

Ans dem Nvrmort zur erste« Auflage. Der Kommentar hat es sich zur Aufgabe gemacht, die Konkursordnung auf der Grundlage der neuen Zivilgesetze zu erläutern, und deshalb dem materiellen Recht, namentlich auch dem Handelsrecht, eine besondere Sorgfalt gewidmet. Die Erläuterungen sind nach Staub's bewährter Methode systematisch im Rahmen der einzelnen Paragraphen entwickelt. Auf diese Weise läßt sich eine Übersichtlichkeit

erzielen, die der Anwendung wie dem Studium des Gesetzes in gleichem Maße zustatten kommt. Auch in der Aufnahme rechtsvergleichender und statistischer Bemerkungen bin ich über den Inhalt der älteren Kommentarwerke hinausgegangen. Würzburg, im November 1901.

IV

Aus dem Borwort zur zweiten Auslage.

Aus dem Korwort zur zweiten Auflage. Die Neubearbeitung weist erhebliche Veränderungen auf. Namentlich ist das Konkursprivatrecht von Grund aus durchgearbeitet, ergänzt und in wichtigm Teilen

Der Einfluß der neuesten Reichsgesetze über Hypothekenbank-, BersicherungS-, Urheber- und Verlagsrecht wurde eingehend berücksichtigt und der Darstellung der Gesellfchastskonkurse eine Skizze des GenoffenschastSkonkurfeS ein­ verleibt. Anhangsweise sind außer dem Anfechtungsgesetze, dessen Kommentar in gesonderter Ausgabe uachfolgt, die Kosten- und die Ausführungsgesetze sowie die Geschäftsordnungen für Preußen und Bayern angefügt worden. Bei den zum Zitieren bestimmten Randanmerkungen wurde, soweit möglich, die Zahlenfolge der ersten Auflage beibehalten. Eine besonders schätzbare Förderung verdanke ich den zahlreichen Anstagen und Mitteilungen, die mir seit dem Erscheinen der ersten Auflage aus Richter­ und Anwaltskreisen zugegangen sind. Wenn auch heutzutage durch eine fast über­ reiche Publikation gerichtlicher Entscheidungen dem Rechtslehrer die Möglichkeit engerer Fühlung mit der Praxis gewahrt ist, so gelangt doch gar manche wichttge Zweifelsfrage nicht zur öffentlichen Erörterung.

umgestaltet worden.

Sils Maria (Engadin), im September 1904.

Abkürzungen. 1. Materialien und konkursrechtliche Literatur stehe Seite XLIff. 2. Im übrigen entsprechen die Abkürzungen in der Hauptsache den Vorschlägen des

Deutschen Juristentags (2. Ausgabe Berlin 1910).

Hervorgehoben seien:

AbzG. = Gesetz, betr. die Abzahlungsgeschäfte, vom 16. Mai 1894. AnnDR. = Annalen deS Deutschen Reichs. ArchBürgR. — Archiv für bürgerliches Recht. APrivBers. — Entscheidungen deS Aufsichtsamtes für die privaten Versicherungs­

unternehmungen. ArchZivPrax. — Archiv für zivilistische Praxis.

BadAnn. ---- Annalen der Großherzoglich Badischen Gerichte. BadRpr. — Badische RechtSpraxiS. BankA. — Bank-Archiv. BauFG. = Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen vom 1. Juni 1909. BayNotZ. — Bayerische Notariatszeitung. BayZ. ----- Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern. BernFrachtÜ. ----- Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr vom 14. Oktober 1890.

BinnenschG. — Gesetz, betr. die privatrechtlichen Berhältnifle der Binnenschiffahrt, vom 15. Juni 1895. BlGenossW. = Blatter für GenoffenschastSwesen.

BlBerglR. — Blätter für vergleichende RechtSwiflenschast und Volkswirtschaftslehre. BöhmsZ. = Zeitschrift für Internationales Recht, begründet von Böhm.

Bolze — Praxis des Reichsgerichts in Zivilsachen, herausgegeben von Bolze. Borchardt-Kohler — Handelsgesetze deS Erdballs fsiehe S. XLin Note 12].

BranntwstG. — Brantweinsteuergesetz vom 15. Juli 1909. BraustG. — Braufteuergesetz vom 15. Juli 1909.

BreSlauAK. — Zeitschrift der Anwaltskammer BreSlau. BuschA. = Buschs Archiv für Theorie und Praxis des allgemeinen deutschen Handels- und

Wechselrechts. DepotG. — Gesetz, betr. die Pflichten der Kaufleute bei Aufbewahrung fremder Wertpapiere,

vom 5. Juli 1896.

Diss. — Dissertation. 27. DJT. 1 S.30 — Verhandlungen deS 27. Deutschen JuristentagS 1. Band Seite 30.

DIZ. --- Deutsche Juristenzeitung. DNotB. — Zeitschrift deS Deutschen Notarvereins.

Abkürzungen.

VI

DRAZ. = Deutsche Rechtsanwalts-Zeitung. EBGB. — Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs.

EGH. — Ehrengerichtshof. ElfLothZ. — Juristische Zeitschrift für daS Reichsland Elsaß-Lothringen. FGG. — Gesetz

über

die

Angelegenheiten der freiwilligen

Gerichtsbarkeit (Fassung

vom

20. Mai 1898). FlaggenG. = Gesetz, betr. daS Flaggenrecht der Kauffarteischiffe, vom 22. Juni 1899.

FlößG. — Gesetz, betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Flößerei, vom 15. Juni 1895.

FrankfRundsch. ---- Rundschau, Sammlung gerichtlicher Entscheidungen aus dem Bezirke des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main.

GebrMustG. — Gesetz, betr. den Schutz von Gebrauchsmustern, vom 1. Juni 1891. GenG. — Gesetz, betr. die Erwerbs- und WirtschastSgenossenschasten, in der Fassung vom 20. Mai 1898.

GGG. — Gewerbegerichtsgesetz in der Fassung vom 29. September 1901.

GKG. — Gerichtskostengesetz in der Fassung vom 20. Mai 1898. GmbHG. — Gesetz, betr. die Gesellschaften mit beschrankter Haftung, in der Fassung vom 20. Mai 1898.

GewO. — Gewerbeordnung. GruchotSBeitr. — Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot. GVGebO. — Gebührenordnung für Gerichtsvollzieher in der Fassung vom 20. Mai 1898. GBollzZ. --- Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung. HansGZ. = Hanseatische Gerichtszeitung. HessRspr. = Hessische Rechtsprechung.

HoldheimsMSchr. = Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen (usw.), begründet von Holdheim.

HypBankG. — Hypothekenbankgesetz vom 13. Juli 1899. JDR. --- Jahrbuch deS Deutschen Rechts, herausgegeben von Neumann. JheringsJ. — Jherings Jahrbuch für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts. JLBl. — Juristisches Literaturblatt. IW. — Juristische Wochenschrift. KG. — Kammergericht. KGBl. — Blätter für Rechtspflege im Bezirk deS Kammergerichts.

KGG. — Gesetz, betr. KaufmannSgerichte, vom 6. Juli 1904.

KGJ. — Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts (usw.). KonsGG. — Gesetz über die KonsulargerichtSbarkeit vom 7. April 1900. KBG. — Gesetz über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen vom 3. Mai 1909. KrBJSchr. = Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft.

KunstUG. — Gesetz, betr. daS Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie, vom 9. Januar 1907. LeuchtmStG. — Leuchtmittelsteuergesetz vom 15. Juli 1909.

LG. — Landgericht. LitUG. = Gesetz, betr. daS Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst, vom

19. Juni 1901. LohnBG. — Gesetz, betr. die Beschlagnahme deS ArbeitS- oder Dienstlohnes, vom 21.Juni 1869.

LZ. — Leipziger Zeitschrift für Handels-, Konkurs- und Bersicherungsrecht.

MecklZ. ----- Mecklenburgische Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtswissenschaft. MStGO. — Militärstrafgerichtsordnung vom 1. Dezember 1898.

MustG. — Gesetz, betr

daS Urheberrecht an Mustern und Modellen, vom 11. Januar 1876.

NaumburgAK. — Zeitung der Anwaltskammer Naumburg. Ob LG. — Oberstes Landesgericht. ÖsterrBersZ. — Österreichische Zeitschrift für öffentliche und private Versicherung (Wien seit 1910).

vn

Abkürzungen. OLG. (mit Band- und Seitenzahl) — Rechtsprechung der Oberlandesgerichte.

OBG. — Oberverwaltungsgericht und dessen Entscheidungen.

PatAnwG. — Gesetz, betr. die Patentanwälte, vom 21. Mai 1900. PatG. — Patentgesetz vom 7. April 1891. PosMSchr. — Juristische Monatsschrift für Posen, West- und Ostpreußen und Pommern.

PostG. — Gesetz über das Postwesen deS Deutschen Reichs vom 28. Oktober 1871. PrivBUntG. = Gesetz über die privaten BersicherungSunternehmungen vom 12. Mai 1901. PucheltsZ. --- Zeitschrift für (deutsches bürgerliches Recht und) ftanzösisches Zivilrecht, begründet

von Puchelt. RAGebO. => Gebührenordnung für Rechtsanwälte in der Fassung vom 20. Mai 1898.

RAnz. — Reichsanzeiger. RAO. ----- RechtsanwaltSordnung vom 1. Juli 1878. RBG. — Reichsbeamtengesetz in der Fassung vom 18. Mai 1907. RG. — Entscheidungen des Reichsgerichts und zwar im Zweifel in Zivilsachen, bei den §§ 239 bis

244 in Strafsachen; bei den §§ 239—244 bedeutet E die Sammlung der „Ent­

scheidungen", B die „Rechtsprechung" deS RG. in Strafsachen. RheinA. ----- Archiv für das Zivil- und Kriminalrecht der Rheinprovinz. Rh ein ARB. — Zeitschrift des rheinpreußischen AmtSrichter-Bereins.

RIA. (mit Band- und Seitenzahl) — Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt im ReichS-Justizamte.

RMilG. — Reichsmilitärgesetz vom 2. Mai 1874. ROHG. — Entscheidungen deS ReichS-OberhandelSgerichtS.

RB. — Reichsverfassung vom 16. April 1871. RBO. — Reichsversicherungsordnung vom 19. Juli 1911. RZBl. ---- Zentralblatt für daS Deutsche Reich.

SächsA. — Sächstsches Archiv für deutsches bürgerliches Recht.

SARpfl. = Sächstsches Archiv für Rechtspflege. SächsOLG. — Annalen des Kgl. Sächs. OLG. Dresden. SchlHolstAnz. — Schleswig-Holsteinische Anzeigen.

SchutzgebG. — SchutzgebietSgesetz vom 25. Juli 1900. SchVG. — Gesetz, betr. die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen, vom

4. Dezember 1899. SeemO. = Seemannsordnung vom 2. Juni 1902. SeufsA. ----- SeuffertS Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte.

SeuffBl. --- SeuffertS Blätter für Rechtsanwendung. StrandO. = Strandungsordnung vom 17. Mai 1874.

TabStG. — Tabaksteuergesetz vom 15. Juli 1909. TelG. ---- Gesetz über das Telegraphenwesen des Deutschen Reichs vom 6. April 1892.

ThürBl. — Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt.

UWG. — Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs vom 7. Juni 1909. BerlG. = Gesetz über daS Verlagsrecht vom 19. Juni 1901.

BerwArch. — Verwaltungsarchiv. BVG. --- Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 30. Mai 1908. BZS. — Bereinigte Zivilsenate.

BStS. — Bereinigte Strafsenate. WZG. — Gesetz zum Schutze der Warenbezeichnungen vom 12. Mai 1894.

WürttJ. — Jahrbücher der Württembergischen Rechtspflege. WürttZ. — Zeitschrift für die fteiwillige Gerichtsbarkeit

und

Gemeindeverwaltung

in

Württemberg. ZBlFG. — Zentralblatt für fteiwillige Gerichtsbarkeit (usw.). ZGO. ----- Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige in der Fassung vom 20. Mai 1898. ZBlRw. ---- Zentralblatt für Rechtswissenschaft.

ZHR. — Zeitschrift für daS gesamte Handelsrecht.

VTss

Abkürzungen.

ZüudwStG. ---- Zündwarensteuergesetz vom 15. Juli 1909. ZBersWiss. = Zeitschrift für die gesamte BersicherungSwissenschast. ZB G. — Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung in der Fassung vom 20. Mai 1898. ZBollstrR. ---- Zeitschrift über Vollstreckung-recht und ZustellungSwesen. ZZP. = Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß.

NB!

Nach dem Datum einer Entscheidung wird der Jahrgang der sie ent­ haltenden Zeitschrift nicht besonder- angegeben, wenn er sich mit dem JahreSdatum deckt. Beispiel: RG. v. 28. 6. 1912 LZ. S. 684 ----- in der Leipziger Zeitschrift Jahrgang 1912 Spalte 684. Dagegen wird zitiert: RG. v. 11. Juli 1911 LZ. 1912 S. 83.

Nachtrage nnb Kerichtig««gen. Mgeschloffeu im September 1913.

9 L Anm. 7.

Zugehörigkeit des Geschäfts im ganzen zur Konkursmasse: siehe § 134 Anm.2.

Beschlagsfreiheit des FirmenrechtS: KG. v. 29. 8. 1907 ZBlFG. 8 S. 438,

v. 18. 10. 1909 LZ. 1910 S. 60 ff. u. Felix Meyer daselbst, ferner Josef LZ. 1910 S. 634 ff.

Anm. 16. Anm. l8.

Wechselblankett: Siegel LZ. 1909 S. 633, 637. Versicherung unpfändbarer Sachen: jetzt § 15 BVG., vgl. § 98 VBG.; dazu

Anm. 42.

Beschränkte persönliche Dienstbarkeit: siehe indessen dazu Josef LZ. 1913

Anm. 47.

Beschlagsfreiheit von Bersicherungsansprüchen nach der RBO.: Hallbauer

Anm. 52.

LZ. 1912 S. 191 ff. Die Masse als solche nicht im Grundbuch einzutragen: ObLG. v. 7. 6.1907

Anm. 55.

LZ. S. 604. Über den Fall, daß nach einer Pfändung des Gehalts der Dienstpflichtige

Seuffert LZ. 1909 S. 101 ff.

S. 468ff.

in Konkurs gerät, siehe Pfeiffer, Jaeger LZ. 1913 S. 668 ff. Anm. 56.

Einfluß des Konkurses auf schwebende BersicherungSverhältniffe unter Aus­ schluß der Lebensversicherung: Kirchberger ZHR. 68 S. 147ff.; Lebens­

versicherung im Konkurse des Versicherungsnehmers: Kirchmann LZ. 1912 S. 614ff., 1913 S. 131 ff. Siehe außerdem Zeisig Einfluß des K. des Versicherungsnehmers auf den schwebenden Lebensversicherungsvertrag (Leipz.

Diss. 1911), Zeigner Einfluß des K. über das Vermögen des Versicherungs­

nehmers oder deS Begünstigten auf privatrechtliche LebenSversicherungSverhältniffe (Leipz. Diff. 1913). Anm. 64.

SonderkonkurS: Labes ZHR. 62 S. 110ff.

Anm. 68.

Ehemännliche Verwaltung und Nutznießung deS Mitglieds einer offenen Handelsgesellschaft erlischt, wenn die Gesellschaft in Konkurs gerät: zust. KG. v. 27. 9. 1912 KGJ. 43 @.35 ff.

8 2. Anm. 15.

Zeile 3 lieS § 1488 statt § 1486.

Anm. 19. 8 3. Anm. 8.

MeruSzowSki RheinA. 104 S. 352ff. Der Anspruch deS Geschäftsherrn auf Rechnungslegung bildet im Konkurse

des GefchästSbeforgerS keine Konkursforderung: zust. Hamburg v. 29.5.1911 LZ. 1912 S. 92; unrichtig KG. v. 22.6.1912 OLG. 26 S. 336. Anm. 11.

UnterlaffungSansprüche im Konkurse deS Schuldners: Goldmann LZ. 1909

Anm. 26.

S. 365, Lehmann ZZP. 38 S. 68 ff., bes. S. 104 ff. Siehe dazu unten § 68 Anm. 9 Note 1; ferner Bendix Recht 14 S. 686ff.,

Henneberg LZ. 1911 S. 268 ff., Hamburg v. 23.10.1911 LZ. 1912 S. 410 Anm. 28.

mit Bemerkung. Am Schluffe beizufügen: nicht.

Siehe §23 Anm.3.

X

Nachträge und Berichtigungen.

8 4. 8 6.

8 7. 8 8.

8 9. 810.

Bit

8 12.

Prozeßkosten: Nisten GruchotsBeitr. 52 S. 836ff. Straflosten: abw. Augsburg v. 11. 2. 1913 SeuffA. 68 Nr. 113. PaSquay ZHR. 65 S. 410ff., 66 S. 34ff. Siehe dazu § 126 Anm. 11 mit Verweisungen. Rechtsstellung des Konkursverwalters: Potyka ZHR. 70 S. 490ff., 71 S. 121 ff., Nagler RechtSgang 1 S. 56 ff. Anm. 19. Erwerbsakte des Verwalters: RG. v. 20. 3.1912 LZ 559 f. Anm. 27. Konkurs des Protestaten: Warschauer LZ. 1910 S. 116f. A n m. 37 ff. Der Standpunkt wird nicht aufrecht erhalten. Dagegen mit beachtenswerten Gründen Goldmann LZ. 1909 S. 358 ff., Walsmann ArchBürgR. 39 S. 14ff. u. a. Siehe namentlich auch RG. v. 7. 9. 1911 Bd. 77 106. Anm. 44. Freigabe: RG. v. 1. 3. 1912 Bd. 79 28. Anm.8ff. Siehe die ergänzenden Ausführungen über die Bedeutung der relativen Un­ wirksamkeit unten § 106 Anm. 4 Note 1; Colmar v. 18.11.1912 LZ. 1913 S. 323f. Anm. 4. Scheck im Konkurse des Ausstellers: Fürst LZ. 1908 S. 407ff., Herzfeld ebenda S. 439, Schreiber ZHR. 66 S- 349ff., F. Meyer Weltscheckrecht (1913) I S. 274ff., H S. 191 ff. Anm. 8. Wahlschuld und E^etzungSbefugnis: Jaeger BankA. 11 S. 178.

Anm. 30. A n m. 32. Anm. 47. Anm. 5. Anm.3.

Für die Zulässigkeit der Gläubigeranfechtung Hellwig in der Festschrift für Martitz 1911 S. 157ff., dagegen Kipp IW. 1912 S. Uff., Seuffert LZ. 1912 S. 20 ff. Lehnsentsagung: siehe zu § 5 EGzKO. Anm. 2. Einfluß auf die freiwillige Gerichtsbarkeit: Joses LZ. 1909 S. 829ff., 1910 S.383ff., 534ff. Anm. 12. Die Prozeßvollmacht, die der Konkursverwalter ausgestellt hatte, erlischt nicht ohne weiteres mit Konkursbeendigung: RG. v. 13. 4. 1908 Lg. S. 705s. mit Bemerkungen, dazu DIZ. 13 S. 1198ff. (Hellwig), 1268ff. (Jaeger); ferner RG. v. 3. 5. 1910 Bd. 73 314. Anm. 16. Der § 10 bleibt unanwendbar, wenn der vom nachmaligen Gemeinschuldner eingeklagte Aktivanspruch nach Prozeßbeginn abgetreten, und dann der Konkurs eröffnet worden ist: RG. v. 4. 6. 1907 Bd. 66 182. — Unmaßgeblichkeit der Parteirolle, Bedeutung der Nichtaufnahme: RG. v. 19.4.1910 Bd. 73 276. Anm. 19. Hinterlegung zur Abwehr der Zwangsvollstreckung: RG. v. 26. 1. 1912 LZ. S. 313 Nr. 23. Anm. 24. Levetzow und Kurlbaum LZ. 1908 S. 587ff. Anm. 25. Nach neuem Prozeßrecht ist die RG. 11 398 für zulässig erklärte Verbindung der Aufnahme mit der Einlegung deS Rechtsmittels auSgeschlosten, da alle Rechtsmittel (und der Einspruch) jetzt durch Einreichung bei Gericht eingelegt werden. Anm. 29. Kein Armenrecht: RG. v. 12. 3. 1907 Bd. 65 287; siehe Grofebert Recht 16 S. 234, Francke ebenda S. 286. Anm. 30. Unvereinbarkeit der Ablehnung mit einem Vorbehalt für die Maste: RG. v. 6. 3. 1909 Bd. 70 370. Anm. 38. Zust. Dresden v. 5. 5. 1909 LZ. 1910 S. 173ff. Anm. 1. Unterlastungsklage: Lehmann LZ. 1910 S. 814ff. Anm. 15. Zust. OLG. Dresden v. 4.1.1902 SARpfl. 2 S. 395f., KG. v. 6.12.1906 OLG. 15 S. 226, OLG. Karlsruhe v. 28. 11. 1906 LZ. 1907 S.921f., OLG. Cöln v. 16. 4.1910 LZ. S. 485, Hellwig SystemI S. 610; — abw. Braunschweig v. 31. 5.1906 OLG. 15 S. 225 f., KG. v. 9.1.1913 OLG. 27 S. 44 f. Anm. 6. Zust. LG. Leipzig v. 25. 1. 1907 LZ. S. 525ff., v. 14. 6. 1909 LZ. S. 868 ff. NachlaßkonkurS: unten § 230 Anm. 4. Anm. 11.

Nachträge und Berichtigungen.

g 15.

Anm. 23.

XI

Abtretung künftiger Ansprüche: RG. v. 1. 10. 1907 Bd. 67 66; v. Tuhr BankA. 7 S. 277 ff., Eccius GruchotsBeitr. 53 S. 1 ff., Grünbaum Recht 13

S. 664, Sternberg JheringSJ. 62 S. 483ff.

S 16. 817-

Anm. 36.

Zust. (für den § 878 BGB.) RG. v. 28. 2. 1913 Bd. 81 425.

Anm. 5.

Konkurs deS stillen Gesellschafters: Saxl LZ. 1907 S. 903 f.

Anm. 4.

Th. Wolff LZ. 1911 S. 881 ff.

Anm. 5.

Siehe jetzt RG. v. 3. 4. 1912 Bd. 79 174.

Anm. 9.

Zwei zusammenhängende Rechtsgeschäfte: RG. v. 1. 12. 1911 Bd. 77 439.

Anm. 11, 14.

Eigentumsvorbehalt deS Verkäufers: Sternberg IW. 1913 S. 851 f.

Anm. 16.

Verträge des Gemeinschuldners mit Stadtgemeinden auf Lieferung von

Anm. 43.

Waffer, Gas und Elektrizität: LZ. 1912 S. 286 ff., 565 u. 1913 S. 251. Rechtsfolge der Ablehnung: RG. v. 12. 4. 1912 Bd. 79 209.

Anm. 44.

geile 18: lies RG. 64 207 (statt 702).

Anm. 46.

Seite 208 Zeile 26 lies RG. 46 98 (statt 18). Zu der hier erörterten Frage nun RG. v. 18. 2. 1910 Bd. 73 58 und Pakuscher IW. 1913

Anm. 53. Anm. 56.

RG. v. 10. 6. 1908 LZ. S. 938.

S. 723 f.

8 18. 8 19.

Riezler LZ. 1910 S. 641 ff., Ebner LZ. 1912 S. 54 ff.

Anm. 9 u. 26. Anm. 3.

Das Ultimoengagement bei Konkurseröffnung: Jaeger BankA.

Recht 17 S. 115 ff.,

8 23.

Anm. 14.

8 24.

Anm. 15. Anm. 7.

8 25.

Anm. 9.

11

S. 177 f. Ehefrau als Mitmieterin: Josef LZ. 1913 S. 128ff.; vgl. ferner Reichel,

Oertmann DIZ. 18 S. 403, Eckstein IW. 1913

S. 896 f. — Jagdpachtvertrag: Wurzer Gruchots Beitr. 54 S. 379 ff. Für den Befreiungsanspruch deS Haftpflichtversicherten zust. RG. v. 28. 1.

1913 Bd. 81 251 f.

Anm. 27.

8 29.

Konkurs deS Kommissionärs: RG. v. 13. 12. 1911 Bd. 78 92ff. DaS Kammergericht (26.10.1909 KGJ. 39 A 167) schaltet die Vormerkung von Amts wegen schlechthin aus. Siehe dazu du Chesne LZ. 1911 S. 611 ff. Schaffung neuer Mitgliedschaften mit dem Konkurszweck unvereinbar: RG.

v. 20. 10. 1911 Bd. 77 154 f. (GmbH.). Jaeger LZ. 1910 S. 26 ff. mit Rechtsprechung.

Einleitung.

Anm. 5.

Zur Literatur namentlich noch Riehl Gruchots Beitr. 63 S. 161 ff.,

497 ff. Verhältnis der Anfechtungs- und NichtigkeitSvorschristen zu einander: RG. v. 26. 11. 1909 LZ. 1910 S. 164, v. 19.9.1910 Bd. 74 225 (dazu AschJW.

1912 S. 65 ff.), v. 11. 7. 1911 LZ. 1912 S. 83.

Anm. 6.

Obligatio ex lege: Jaeger LZ. 1913 S. 33.

Anm. 11.

Die Anfechtung der §§ 29 ff. ist keine rechtsgestaltende Willenserklärung: Jaeger LZ. 1913 S. 23 ff.

Anm. 17.

Auch der Rückgewähranspruch deS § 30 begründet die Widerspruchsklage

nicht: Jaeger LZ. 1910 S. 226 ff. (zu RG. v. 14. 12. 1909), Wernecke LZ. 1912 S. 816 ff., 886 ff. mit Verweisungen.

Anm. 27.

Löschung als Ziel der Rückgewähr: KG. v. 21. 2. 1910 LZ. 1911 S. 158; Löschung und Briefherausgabe: RG. v. 25. 4. 1911 LZ. S. 713.

Anm. 31.

Zusammenhang von Grund- und ErfüllungSgeschäft: vgl. RG. v. 24. 11. 1908 Bd. 70 65, OLG. Jena v. 2. 11.1910 LZ. 1911 S. 241. Umgekehrt

kann Einheitsgeschäft teilweise anfechtbar fein: RG. v. 24. 9. 1912 IW.

Anm. 35.

S. 1063 Nr. 7. Fünfzehnhundertmarkvertrag: RG. VH. ZivSen. v. 26.3.1912 LZ. S. 686,

v. 30. 4. 1912 LZ. S. 660, HI. ZivSen. v. 29. 11. 1912 LZ. 1913 S. 79 u. Bd. 81 41 verneinen grundsätzlich Anfechtbarkeit und Sittenwidrigkeit. Für den Fall der Abtretung noch nicht verdienten Lohnes bei Aufrecht­ erhaltung des bisherigen Dienstvertrags bejaht aber RG. VH. ZivSen. v.

XII

Nachträge und Berichtigungen.

Sinnt. 45.

Sinnt. 51. Sinnt. 57.

Sinnt. 59.

Sinnt. 62. Sinnt. 69. A 30. Sinnt. 2. Sinnt. 3.

Sinnt. 20. Sinnt. 21.

Sinnt. 23. Sinnt. 24.

Sinnt. 36.

Sinnt. 43.

Sinnt. 48. Sinnt. 51. Sinnt. 55. Sinnt. 63.

8 31. Sinnt. 5. Sinnt. 10.

27.6.1913 (LZ- im Novemberheft) entgegen seiner früheren Ansicht (30.5.1905) die Anfechtbarkeit. Im übrigen siehe LZ. 1910 S. 833 ff., 1912 S. 132 ff., 207ff., 633ff., 709ff., 712ff., 714ff. u. 1913 S. 641 ff., 645ff., 650ff., IW. 1912 S. 891, 894, 1121, 1134 u. 1913 S. 182ff., 230, 295ff., 297ff., 562ff., Recht 16 S. 430 ff., SeuffBl. 77 S. 411 ff., Bayg. 1913 S. 182 ff. Zinsabtretung: Schneider LZ. 1909 S. 422 ff., Nissen ebenda S. 838ff.; OLG. Dresden v. 29. 1. 1910 LZ. S. 702 ff., LG. Leipzig v. 8. 2. 1912 LZ. S. 959. Putativgeschüst kein Anfechtungstatbestand: RG. v. 24.11.1908 Bd. 7O58f. Klagänderung. Bon der Partei wird nur die Tatbestandsbehauptung ver­ langt, nur diese ist maßgebend: RG. v. 18. 11. 1910 LZ. 1911 S. 855 f., v. 4. 6. 1912 Bd. 79 390. Zur Wahrung der Anfechtungsfristen bedarf eS gerichtlicher Geltendmachung: RG. v. 21. 9. 1909 LZ. 1910 S. 86 f., v. 22. 9. 1911 Bd. 77 69, v. 15. 12. 1911 LZ. 1912 S. 936, v. 21. 12. 1911 LZ. 1912 S. 774, v. 16. 2. 1912 Bd. 79 25; OLG. Jena v. 29. 11. 1911 LZ. 1912 S. 204; Jaeger LZ. 1913 S. 31 f. Klage zum unzuständigen Gericht: Jaeger LZ. 1912 S. 204 f. OLG. Karlsruhe v. 14. 7. 1911 BadRpr. S. 279. Seite 352 Zeile 12 von oben lies Bd. 50 (statt 51) 41. Zahlungseinstellung ist ein Verhalten des Schuldners, nicht auch jede andere vom Verhalten deS Schuldners unabhängige Offenbarung der Zahlungs­ unfähigkeit. Das ergeben Wortsinn und Gesetz (§ 102 n „insbesondere"). Gleichwohl wendet die neueste Rechtsprechung des Reichsgerichts den § 30 auch in Fällen an, in denen die Zahlungsunfähigkeit auf sonstige Art in die Erscheinung tritt, da auch alsdann Zahlungseinstellung vorliege (stehe z. B. RG. v. .11. 4. 1911 LZ S. 857). Das Ergebnis ist zu billigen, die Begründung nicht. Der Zweck des Gesetzes rechtferttgt eine Gleichstellung sonstiger Äußerungen der Zahlungsunfähigkeit mit der Zahlungseinstellung. Zeile 1 hinter „Vertreter" ist einzuschalten: deS Erwerbers. Kenntnis des Prozeßbevollmächtigten schadet: Jaeger LZ. 1912 S. 205 ff. und zust. OLG. Colmar v. 26. 7. 1912 ebenda S. 865. Kenntnis des Bureauvorstehers unschädlich: RG. v. 17. 2. 1911 LZ. 1912 S. 237. Zeit der Kenntnis bei Pfändungen: RG. v. 4.4.1911 LZ. S. 845 f. Nr. 27. Vertrag mit einem Anwalt, eine Stundung oder sonstige Konkursabwendung zu erwirken, anfechtbar nach 8 30 Nr. 1 Fall 1: KG. v. 8. 10. 1912 LZ. 1913 S. 746 u. Th. Wolff daselbst; abw. Herz IW. 1913 S. 248. Für den Fall der Borpsändung uns zust. OLG. Stettin v. 12. 7. 1912 PosMSchr. S. 105, OLG. Naumburg v. 26.11.1912 LZ. 1913 S. 326; OLG. Hamburg v. 14. 7. 1913. LZ. 1913. Heft 11. Baugläubiger: KG. v. 22. 9. 1911 KGBl. 1912 S. 9 ff. (der § 1 G. Über die Sicherung der Bauforderungen vom 1. 6. 1909 ergebe eine Ausnahme vom § 30 KO.). Flatau IW. 1912 S. 660 ff. Facultas alternativa: RG. v. 23. 4. 1909 Bd. 71 89. Arrestpfändung: RG. v. 23. 1. 1912 Bd. 78 333 f.; Pfändung kraft Ver­ säumnisurteils: RG. v. 4. 6. 1912 Bd. 79 391. Begünstigungsabsicht: RG. v. 16. 3. 1911 LZ. S. 859 f., v. 31. 1. 1913 LZ. S. 398 f. Eventuelles Wollen genügt: RG. v. 18.10.1910 LZ. 1912 S. 152 Nr. 30, v. 16. 1. 1913 LZ. S. 487. Stellvertretung des Schuldners: OLG. Hamburg v. 14.1.1911 LZ. S. 318 f., OLG. Augsburg v. 30. 11. 1912 LZ. 1913 S. 91 f.

Nachträge und Berichtigungen.

EideSbeweiS: RG. v. 8. 11. 1912 LZ. 1913 S. 311, v. 7. 3. 1913 LZS. 662. Anm 1. Willensmeinung der Beteiligten: RG. v. 29. 9. 1908 LZ. 1909 S. 71, v. 18. 3. 1910 LZ. S. 568. Anm. 6. Anstandspflicht: vgl. OLG. Dresden v. 14. 12. 1908 LZ. 1910 S. 243ff. mit Gegenbemerkungen. Anm 6. Eckstein ZZP. 41 S. 59ff. Anm. 8. Sicherung fremder Schuld: RG. v. 10. 3. 1913 LZ. S. 662 f. Anm. 18. Für die Beschränkung auf Freigebigkeiten während der Ehe: OLG. Marien­ werder v. 14. 6. 1910 PosMSchr. Bd. 13 S. 191 f., RG. v. 16. 2. 1911 Bd. 76 5 (abw. Plum IW. 1911 S. 930 f., Ring DIZ. Bd. 17 S. 369). Anm. 21 aE. Beizusügen: Ullmann LZ. 1909 S. 447 ff. Anm. 25. Beizusügen: Eckstein GruchotsBeitr. 56 S. 751 ff., Hellwig Gläubigerschutz (Sonderabdruck 1912) S. 21 ff., Kirchmann LZ. 1912 S. 629 ff. Anm. 11. Rückgewähr der Nutzung: RG. v. 14. 6. 1912 Bd. 80 Iff. Anm. 3. Fristenlauf: Zaeger LZ. 1912 S. 204f. Anm. 6. Eventualaufrechnung unzureichend: RG. v. 16. 2. 1912 Bd. 79 26f. Einl. Dafür, daß der § 42 die Ausnahme des § 16 Satz 2 KO. (§ 878 BGB.) mitbegreift, jetzt auch RG. v. 28. 2. 1913 Bd. 81 425 ff. Anm. 38. Dazu besonders Fischbach Treuhänder und Treuhandgeschäfte (1912) S. 237 ff. Anm. 40 aE. Beizusügen: RG. v. 20. 3. 1912 Bd. 79 121f. Anm. 3. Satz 2: zust. RG. v. 4. 5. 1912 LZ. S. 776f. Anm. 3. Einerseits OLG. Stettin v. 3. 3. 1913, 3. 4. 1913 SeufA. 68 Nr. 163 S. 296 f., andrerseits OLG. Kiel v. 28. 3. 1913 ebenda S. 297 ff. Anm. 5. Fuld Eigentümerhypothek im Konkurse (1911). Anm. 12. Haftpflichtversicherung: Berthold LZ. 1911 S. 451 ff., Schneider LZ. 1912 S. 26 ff., Meuret ebenda S. 59 ff. Anm. 42. Eine Zurückbehaltungsbefugnis, die durch Vereinbarung begründet ist, gewährt kein Absonderungsrecht: zust. RG. v. 1. 12. 1911 Bd. 77 438 f. Anm. 30. Für die Unschädlichkeit eines Zwangsvergleichs nun auch RG. v. 16.11.1912 Bd. 80 407 ff. Anm. 9. Wie RG. v. 27.11.1903 Bd. 58 11 nun auch RG. v. 22. 3. 1912 Bd. 79 129. Siehe dazu noch RG. v. 10. 12. 1912 LZ. 1913 S. 234. Anm. 5. Nachzittragen: OLG. Hamburg v. 21. 3. 1911 LZ. S. 635f., v. 2. 5. 1912 LZ. S. 791 f., v. 17. 1. 1913 LZ. S. 572 f.; abw. Bendix ArchBürgR. 38 S. 94 ff. Literatur: L. Thein die Maffeschulden (Leipz. Diff. 1912). Anm. 2, 5. Zust. OLG. Hamburg v. 18. 6. 1912 LZ. S. 867 f. Anm. 19. Erbschaftssteuer im Konkurs: Bonschott LZ. 1911 S. 666ff., 766ff. — Dem AuSlandSfiSkuS spricht das Borrecht des § 61 Nr. 2 ab Hamm v. 27. 4.1912 OLG. 25 S. 333 ff. Anm. 30f. Borrecht deS ArzteS: Eckstein LZ. 1912 S. 904ff., Korn Recht 16 S-196 f. Anm. Iff. Ausfallsicherheiten im Bankverkehr: LZ. 1912 S. 801 ff., 1913 S. 199ff. u. 374 ff. (MerckenS, Friedemann.) Anm. 2. Zu RG. v. 12. 10. 1910 Bd. 74 258 ist nun nachzutragen RG. v. 10. 5. 1912 LZ. S. 694. — Verantwortlichkeit wegen pflichtwidrig unterlaßener Konkursanfechtung: RG. v. 25. 11. 1911 Bd. 78 187. Anm. 8. Zeile 5 lies: LZ. 1910 (statt 1909); dazu OLG. Hamm v. 30. 11. 1912 LZ. 1913 S. 328 ff. Anm. 2. Zwei Mitglieder statthaft: OLG. Düsseldorf v. 24. 4. 1913 LZ. S. 570ff. Anm. 6. Ersatz: Stern LZ. 1912 S. 215f. Anm. 5. Antragspflicht (GmbH.): RG. v. 1. 10. 1912 Bd. 80 106ff.; siehe auch RG. Sttafs. v. 7. 5. 1912 LZ. 1913 S. 547 ff. Anm. 18.

8 32.

8 37. 8 41.

8 42.

8 43.

8 45. 8 46. 8 47. 8 49.

8 53. 8 54.

8 55.

8 57. 8 61.

8 64.

8 32.

8 86.

8»7.

§103.

XTTT

XIV

Nachträge und Berichtigungen.

Zeile 13 lies: § 63 m GKG. (statt § 67). Nachträgliche Berichtigung offenbarer Unrichtigkeiten im Eröffnung-beschlusse:

8 109.

Anm. 6. Anm. 10.

8 125. 8 127.

Literatur: Hansen ZZP. 43 S. 495ff. A n m. 5. Voraussetzungen der Berwertungsbefugni- des Verwalters bei Pfandbelastung:

Jaeger LZ. 1912 S. 202 ff.

Anm. 9.

OLG. Dresden v. 23. 1. 1912 LZ. S. 868. Ermächtigung nach § 826 ZPO.: OLG. Dresden v. 26. 3.

8 133.

Anm. 7.

S. 944 f. KonkurSmaffe-AuSverkauf: Vgl. noch Goldstein IW. 1912 S. 676f., Fuld

8 137.

Anm. 2.

1912 LZ.

Recht 16 S. 515 ff., 17 S. 360 ff.

Der TH. ZivSenat des RG. hat seine hier bekämpfte Ansicht v. 31. 3. 1902 Bd. 54 212 im Urteil v. 6. 7.1912 Bd. 80 37 ff. aufgegeben. Er nimmt nun an, daß jede (irgendwie erlangte) Kenntnis der Hinterlegungsstelle

von dem Beschlusse deS § 1321 oder von der Anordnung des § 129 H die Anwendbarkeit des § 137 rechtfertigt, ja daß „eine Haftung der Hinter­ legungsstelle wegen Verstoßes gegen den § 137 unter Umständen selbst dann

bejaht werden müsse, wenn ihr eine solche Kenntnis nicht nachgewiesen

werden könne" (S. 40).

Andrerseits solle die Hinterlegungsstelle befreit sein,

wenn die vorschriftwidrig abgehobenen Beträge „tatsächlich für die Masse verwendet worden sind" (S. 41). In Übereinstimmung mit dem Grundsätze

des g 6 I wird dieser Gedanke (eine Anwendung der allgemeinen Arglist­ einrede) genauer dahin zu fassen sein: die Befreiung tritt ein, „soweit das

Geleistete in die Konkursmasse gekommen ist".

Die Beweislast trägt wie

8 H5. 8 163. 8 173.

Anm. 2.

dort der Leistende, also die Hinterlegungsstelle. Vermerk aus Wechseln: RG. v. 14. 1. 1913 LZ. S. 630f.

Anm. 9. Anm. 16.

Die neuen Vorschriften über Konkursstatistik sind im Anhang abgedruckt. Zur neuesten Bewegung: Jörissen LZ. 1913 S. 50ff., 279ff., Cahn BayZ.

8 179.

A n m. 2.

1913 S. 160 ff. Indem das Gesetz Antrag und Annahme mündlicher Erklärung imTermine vorbehält, wahrt eS den Beteiligten für diesen Zeitpunkt die volle Entschließungsfreiheit.

Die durchaus zu billigenden Erwägungen der Motive II

S. 412 haben damit ihre gesetzliche Anerkennung gefunden. Folglich kann eine bindende Verpflichtung von Gläubigern gegenüber dem Schuldner, im Termin einem näher bezeichneten Vorschläge zuzustimmen, nicht begründet, die Stimmabgabe selbst also auch nicht nach § 894 ZPO. ersetzt werden. Dies gegen Strecker Recht 17 S. 4ff.; siehe gegen ihn auch Stepp ebenda S. 165f. u. bereits OLG. Karlsruhe v. 10. 3. 1911 BadRpr. 1913 S. 22s.

8 181.

Anm. 4.

Nachträgliche Verwirklichung einer vor der Abstimmung in Aussicht gestellten Sonderbegünstigung fällt unter den § 181: RG. v. 23. 12. 1912 LZ. 1913

8 19L

Anm. 6.

Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt bleiben unberührt: zust. nun auch RG. v. 7. 12. 1912 LZ. 1913 S. 238 f.

S. 399.

A n m. 19.

Wirksamkeit des Zwangsvergleichs nach internationalem Recht: Schweizerisches

Bundesgericht v. 19. 9. 1912 LZ. 1913 S. 415 f.

Inhaltsverzeichnis. Erster Wand. Einleitung.

Seite

Gesetzes

I. Geschichte des

II. Literatur......................................................................................................... XLI Hl. Konkursgesetze des Auslandes

XLVIII

IV. Paragraphenvergleichung

I.

Die Konkursordnung. Erstes Buch. Kvnkursrecht. Erster Titel. § 1.

Allgemeine Bestimmungen. Konkursmasse im allgemeinen I. II. III. IV. V. VI. VII. Vm.

g 2.

Konkursmasse eines Ehegatten I. Konkurs deS Ehemanns während der Gütergemeinschaft [Anm. 1—91. Konkurs der Eyefrau während der Gütergemeinschaft [Anm. 10-13]. m. Fortgesetzte Gütergemeinschaft [Anm. 14—18]. IV. Konkurs nach Beendigung der ehelichen oder der fortgesetzten Gütergemeinschaft sönnt. 19—31]. V. Der ordentliche gesetzliche Güterstand der Verwaltung und Nutznießung [Sinnt. 32—37].

n.

1—34

Sollmasse und Istmasse [Sinnt. 1—31. Grenzen deS Vermögens sönnt. 4—17]. Grenzen der Beschlagsfähtgkeit [Sinnt. 18-50]. Grenzen der Rechtszuständigkeit [Sinnt. 51 u. 52]. Grenzen der ErwerbSzeit [Sinnt. 53—63]. Gesamt- und SonderkonkurS [Anm. 64—70]. Übergangsrecht [Anm. 71]. Internationale- Recht [Anm. 72]. Fremde Rechte [Sinnt. 73 u. 74]. 35—46

Inhaltsverzeichnis.

XVI

Geilte

VI. DaS System der Gütertrennung [Önm. 38]. VH. ÜberganaSrecht [Anm. 391. Fremde Rechte [Önm. 40j. § 3.

Konkursgläubiger I. Begriff der Konkursgläubiger [Anm. 1—33]. II. Die Unterhaltsanstzruche im besonderen [önm. 34—43]. III. Versprechen der Leistung an einen Dritten [Anm. 44—46] IV. Rechtsstellung der Konkursgläubiger [Anm. 47—51]. V. Übergangsrecht sönnt. 52]. Fremde Rechte [önm. 53].

46—65

§ 4.

Absonderungsrecht I. Der Kreis der Absonderungsrechte ist ftftumgrenzt [Anm. 1—8]. n. Abgesonderte Befriedigung erfolgt unabhängig vom Konkurs­ verfahren [önm. 9—11]. Fremde Rechte [Önm. 12].

66—70

§ 5.

Ausländische Gläubiger I. Begriff der ausländischen Gläubiger sönnt. 1 u. 2]. n. Die Regel sönnt. 3 u. 4]. III. Die Ausnahme sönnt. 5—9]. Fremde Rechte [Önnt. 10].

70—73

§ 6.

Konkursverwalter

74—100

A. Rechtsstellung des Konkursverwalters. I. Die Streitfrage [önm. 1—4]. II. Die Entscheidung [önm. 5—17].

B. Der Konkursverwalter als Vertreter des Gemeinschuldners. I. Folgen der Vertreterstellung deS Verwalters [önm. 18—22]. n. Begrenzung der Vertretungsrnacht [önm. 23—35]. HI. Lasten und Beschränkungen der Vermögensrechte deS GemeinschuldnerS [önm. 36—40]. IV. Nichtigkeit der an sich dem Konkurszweck widerstreitenden Rechts­ handlung deS Verwalters [Önm. 41 u. 42]. V. Freigabe von Maffegegenständen [önm. 43 u. 44]. Fremde Rechte [önm. 45—48]. § 7.

Rechtshandlungen deS Gemeinschuldners nach Konkurs­ eröffnung ...............................................................................................................

100—115

A. Die Regel sönm. 1—20]. B. Die ÖuSnahme sönnt. 21—37]. Fremde Rechte [önm. 38].

§ 8.

Leistungen an den Gemeinschuldner

115—122

I. Die Regel [önm. 1—111. n. Die ÖuSnahme [önm. 12—23]. Fremde Rechte [önm. 24, 25].

§ 9.

§ 10.

Erbschaftsannahme I. Rechtslage vor dem BGB. [önm. 1—4]. n. Der Standpunkt des neuen Rechts sönm. 5]. HI. Erbschaft und Vermächtnis [önm. 6—14]. IV. Ablehnung der fortgesetzten Gütergemeinschaft sönm. 15—17]. V. Der Önspruch auf den Pflichtteil im Konkurse deS Pflichtteils­ berechtigten [Anm. 18—21]. VI. Öndere vermögensrechtliche Anwartschaften [Anm. 22]. VH. Internationales Recht [Önm. 23]. Fremde Rechte [Önm. 24].

122—127

Prozeßunterbrechung A. Die Prozeßunterbrechung im allgemeinen.

127—143

I. n. HI. IV.

Grundgedanke [Önm. 1]. Die Voraussetzungen der Unterbrechung [önm. 2—6]. Die Folgen der Unterbrechung [Önm. 7 u. 8]. Die Dauer der Unterbrechung [önm. 9—14].

XVII

Inhaltsverzeichnis.

Seite

B. Aktivprozeffe. I. Begriff deS Aktivprozeffe- [tont. 15—241. n. Ausnahme und Ablehnung [Sinnt. 25—32]. m. Verhältnis deS § 10 zum § 17 KO. [Anm. 33]. IV. Zögern des Verwalters [Anm. 34—37]. V. Internationales Recht [Anm. 38]. Fremde Rechte [Anm. 39 u. 40]. § 11.

Passivprozesse I. Anwendungsgebiet des § 11 [Anm. 1—61. II. Aufnahme deS Rechtsstreites [Anm. 7—121. m. Anerkenntnis deS Verwalters [Anm. 13—18]. IV. Internationales Recht sönnt. 19]. Fremde Rechte [Anm. 20].

143-149

§ 12.

Verfolgung der Konkursforderungen I. Die Prozeßunterbrechung [Anm. 1 u. 2]. II. Die Bedeutung des § 12 [Anm. 3—8]. Fremde Rechte [Anm. 9].

150—153

§ 13.

Veräußerung-verbot I. Regelfall [Anm. 1—7] II. Ausnahme [Anm. 8—13].

153—156

§ 14.

Verbot der Einzelvollstreckung A. Zwangsvollstreckung und Arrest. I. Grundsatz [Anm. 1 u. 2], n. Grenzen des Verbot- [Anm. 3—20]. m. Verletzung deS Verbots [Anm. 21 u. 22]. IV. Anwendung auf den Sonderkonkurs [Anm. 23—25]. B. Die Zwangsvormerkung. I. Allgemeines [Anm. 26—29]. H. Inhalt deS Abs. H [Anm. 30—34]. C. Internationales Recht [Anm. 35]. Fremde Rechte [Anm. 36—39].

156—167

§ 15.

Erwerb von AuS- und Absonderungsrechten nach Konkurs­ eröffnung ........................................................................................................ A. Die Regel. I. Grenzen nach altem und neuem Recht [Anm. 1—9]. II. Inhalt der Regel im einzelnen [Anm. 10—35]. B. Die Ausnahme [Anm. 36—47]. Fremde Rechte [Anm. 48].

§ 16.

Auseinandersetzung eines Gemeinschuldners mit einem Mit­ berechtigten ................................................................................................... I. Anwendungsgebiet deS Abs. I [Anm. 1—7]. II. Die Auseinandersetzung [Anm. 8—18].

168-181

182—186

Zweiter Titel. § 17.

8 18.

Erfüllung der Rechtsgeschäfte. Gegenseitige Verträge I. Anwendungsgebiet deS § 17 [Anm. 1—291. II. Die Entscheidung des Konkursverwalters [Anm. 30—55]. m. Der BerlagSvertrag insbesondere [Anm. 56—63]. IV. Internationales Recht [Anm. 64]. Fremde Rechte [Anm. 65]. Fixgeschäfte I. Ratio legis [Anm. 11. II. Voraussetzungen deS § 18 [Anm. 2—14]. in. Inhalt deS § 18 [tont. 15-26]. Fremde Rechte [tont. 27].

Jaeger, KonkurSordmmg. 3. u. 4. Aufl.

vd. n.

187-216

217—223

H

xvm

Inhaltsverzeichnis.

8 19.

Gemeinschuldner als Mieter (Mietgegenstand überlassen) I. MgemeineS zu den 83 19—21 Mm. 1 u. 2]. n. Voraussetzungen des 8 19 [Anm. 3—7]. m. Inhalt deS 8 19?Anm. 8-22]. Fremde Rechte [Sinnt. 23—25].

8 20.

Gemeinschuldner als Mieter (Mietgegenstand noch nicht über­ lassen) I. Die Voraussetzungen deS 8 20 [Sinnt. 1]. n. DaS McktrittSrecht des Vermieters oder Verpächters [Sinnt. 2—8]. Fremde Rechte [Sinnt. 9].

.

Seite 223—232

232—234

8 21.

Gemeinschuldner als Vermieter I. Voraussetzungen des 8 21 [Sinnt. 1]. DE. Inhalt deS 8 21 [Sinnt. 2—251. HI. UebergangSrecht sännt. 26—281. Fremde Rechte [Sinnt. 29 u. 30].

234—243

8 22.

Dienstverhältnisse I. Voraussetzungen des 8 22 [Sinnt. 1—10]. II. Zweck uno Inhalt deS 8 22 sännt. 11—17]. HI. Verhältnis des §22 zum 8 25 [Sinnt. 18-20]. Fremde Rechte [Sinnt. 21 u. 22].

243—251

8 23.

Geschäftsbesorgung für den Gemeinschuldner A. Konkurs des Geschäftsherrn. I. Auftrag, Dienst- und Werkvertrag [Sinnt. 1—7]. II. Vollmacht [Sinnt. 8—12]. B. Konkurs deS Geschäftsbesorgers [Sinnt. 13—16]. C. Die Anweisung [Sinnt. 17—21]. Fremde Rechte [Sinnt. 22].

251—263

8 24.

Vormerkung I. Wesen der Vormerkung int allgemeinen [Slum. 1—6]. II. Voraussetzungen deS 8 24 [Sinnt. 7—12]. III. Inhalt des 8 24 [Sinnt. 13-20]. IV. Verhältnis des § 24 zu den 83 15 und 17 [Anm. 21—24]. Fremde Rechte [Sinnt. 25].

263—272

8 25.

Sonstige Wirkungen der Konkurseröffnung A. Bedeutung des 8 25 [Anm. 1—5]. B. Einfluß der Konkurseröffnung auf einzelne Privatrechtsverhältniffe. I. Gesellschaften und Verbandspersonen [Anm. 6—11]. II. Familienrechtliche Vorschriften [Anm. 12—141. HI. Unterbrechung der Verjährung [Anm. 15—28]. IV. Wirkungen der Eröffnung des NachlatzkonkurseS insbesondere [Anm. 29—32]. C. Der Einfluß des Konkurses aus die staatsbürgerliche Stellung des Gemeinschuldners. I. Capitis deminutio als Folge der Konkurseröffnung [Sinnt. 33 bis 40]. II. Wiederbesähigung (Rehabilitation) [Anm. 41 u. 42]. 1). Internationales Recht [Sinnt. 43]. Fremde Rechte [Anm. 44—47].

272—286

8 26.

Ansprüche wegen Nichterfüllung oder Aushebung I. Ausschluß einer Rückforderung [Anm. 1—16]. II. Ausschluß einer Maffeschuld [Anm. 17—21]. Fremde Rechte [Anm. 22].

286—295

8 27.

Geschastsbesorger als Masse- oder Konkursgläubiger . . I. Der Geschäftsbesorger als Maffegläubiger [Anm. 1—3]. II. Der GeschäftSbesoraer als Konkursgläubiger [Anm. 4 u. 5]. III. Absonderungsrecht [Anm 6].

.

295—297

Inhaltsverzeichnis.

XIX Seite

§ 28.

Gesellschafter als Masse- oder Konkursgläubiger I. Gesellschaft deS bürgerlichen Rechts [Sinnt. 1—4]. II. Handelsgesellschaft [Sinnt. 5]. m. Vereine ohne Rechtsfähigkeit [Sinnt. 6]. Fremde Rechte [Anm. 7].

297-299

Dritter Titel. Anfechtung.

§ 29.

Anfechtung I. Begriff und Wesen der Gläubigeranfechtung [Anm. 1—281. II. Der AnsechtungStatbestand im allgemeinen [Anm. 29—55J. HI. Die einzelnen AnfechtungSgründe [Anm. 56—58]. IV. Die Ausübung des Anfechtungsrechtes [Anm. 59—64]. V. Zeitliche und räumliche Schranken der Gläubigeranfechtung [Anm. 65—72]. Fremde Rechte [Anm. 73].

299—349

§ 30.

Die besondere Konkursanfechtung A. Gemeinschaftliche Voraussetzungen beider Nummern. I. Zahlungseinstellung [Anm. 1—15]. n. Eröffnungsantrag [Anm. 16]. HI. Kenntnis der Zahlungseinstellung oder des Eröffnungsantrags [Anm. 17-23]. B. Unmittelbar benachteiligende Rechtsgeschäfte des Gemeinschuldners. I. Der Begriff „Rechtsgeschäft" [Anm. 24 u. 25]. n. Benachteiligung der Gläubiger schon durch Eingehung deS Rechts­ geschäftes [Sinnt. 26—29]. C. Deckung einer Konkursforderung. I. Gemeinsame Grundsätze für beide DeckungSarten [Anm. 30—43]. n. Die kongruente Deckung insbesondere [Sinnt. 44—471. m. Die inkongruente Deckung insbesondere [Anm. 48—64]. Fremde Rechte [Anm. 65].

349—385

§ 31.

Absichtsanfechtung I. Regelfall (Nr. 1) [Sinnt. 1—19]. n. Ausnahme (Nr. 2) [Sinnt. 20—36]. Fremde Rechte [Anm. 37].

385-404

§ 32.

Schenkungsanfechtung I. Regelfall (Nr. 1) [Sinnt. 1-16] EL Erweiterte Anfechtbarkeit gegenüber dem Ehegatten (Nr. 2) [Anm. 17—22]. in. Versprechen der Leistung an einen Dritten [Anm. 23—29]. Fremde Rechte [Anm. 30].

404—422

§ 33.

Zeitliche Schranken der auf Zahlungseinstellung beruhenden Anfechtbarkeit............................................................................................... I. Voraussetzungen deS § 33 [Sinnt. 1 u. 2]. II. Inhalt des § 33 [Sinnt. 3—5]. Fremde Rechte [Sinnt. 6].

422-424

§ 34.

Anfechtung von Wechselzahlungen I. Ausschluß der besonderen Konkursanfechtung [Sinnt. 1—15]. IL Ersatzrückgewähr [Sinnt. 16—21]. QI. Zahlung auf einen Scheck [Sinnt. 22—24]. Fremde Rechte [Sinnt. 25].

424—431

§ 35.

Vollstreckbare Titel und Vollstreckungen

431-434

I. Die Grundsätze des § 35 [Anm. 1—41. H. Der Anfechtungstatbestand [Sinnt. 5—8]. Fremde Rechte [Anm. 9].

n»

Inhaltsverzeichnis.

XX

Seite

§ 36.

Legitimation zur Anfechtung I. Anfechtungsmonopol des Verwalters [Sinnt. 1—3]. II Ausübung des Anfechtungsrechtes [Anm. 4—9]. IU. Erlöschen der KonkurSanfechtuna [Anm. 10]. IV. Einzelanfechtung während des Konkurses [Anm. 11—13]. V. Einfluß der Konkurseröffnung und Konkursbeendigung auf die schwebende Einzelansechtung [Anm. 14 u. 16]. VI. Rechtskräftige Zu- und Aberkennung des EinzelanspruchS vor dem Konkurse [Anm. 16 u. 17]. Fremde Rechte [Anm. 18].

434—440

§ 37.

AnfechtungSrückgewähr I Die Rückgewährpflicht im Regelfälle [Anm. 1—25]. n. Die beschränkte Rückgewährpflicht [Anm. 26—36]. IU. Wert des Streitgegenstandes [Anm 37—39]. Fremde Rechte [Anm. 40].

440—457

§ 38.

Erstattung einer Gegenleistung I. Der Anfechtungsgegner als Maffegläubiger [Anm. 1—6]. DE. Der AnfechtungSgegner als Konkursgläubiger [Anm. 7—9]. HI. Verhältnis -um § 40 KO. [Anm. 10]. IV. Verhältnis zum § 8 AnfG. [Anm. 11]. Fremde Rechte [Anm. 12].

457-462

§ 39.

Wiederaufleben eines Gegenanspruchs I. Bedeutung des § 39 [Anm. 1]. II. Voraussetzungen des § 39 [Anm. 2—7]. III. Wirkungen des § 39 [Anm. 8—17]. IV. Verhältnis zum § 8 AnfG. [Anm. 18]. Fremde Rechte [Anm. 19].

462—466

§ 40.

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern I. Anfechtbarkeit gegenüber Erben [Anm. 1—6]. II. Anfechtbarkeit gegenüber anderen Rechtsnachfolgern [Anm. 7—29]. Fremde Rechte [Anm. 30].

466—479

§ 41.

Zeitliche I. II. in. IV.

§ 42.

Anfechtung von Rechtsakten aus der Zeit nach Konkurs­ eröffnung ......................................................................................................... I. Wegfall der zeitlichen Grenzen der §§ 31 Nr. 2, 32 [Anm. 11. n. Verhältnis zu den einzelnen Anfechtungsgründen [Anm. 2—8].

Schranken der Anfechtung Die rechtliche Natur der Anfechtungsfristen [Anm. 1 u. 2]. Der Fristenlauf [Anm. 3-6]. Die Ausschlußfolge [Anm. 7—10]. Übergangsrecht [Anm. 111. Fremde Rechte [Anm. 12].

479—484

484—485

Vierter Titel.

§ 43.

§ 44.

Aussonderung. Aussonderung I. Begriff, Grund, Gegenstand und rechtliche Natur der Aus­ sonderung [Anm. 1—131. II. Zeitliche Abgrenzung der Rechtszuständigkeit [Anm. 14—19]. ni. Die Aussonderungsrechte im einzelnen [Anm. 20—37]. IV. Aussonderung von Treugut [Anm. 38—47]. V. Besonderheiten bei Verträgen für fremde Rechnung [Anm. 48—55] VI. Das Verfahren [Anm. 56—62]. Fremde Rechte [Anm. 63]. Berfolgungsrecht I. Die Bedeutung des § 44 [Anm. 1—4]. n. Die juristische Natur deS BerfolaungsrechteS [Anm. 5—9]. m. Die Voraussetzungen des § 44 [Anm. 10—22],

486-521

521-534

Inhaltsverzeichnis.

XXI Seite

IV. Entstehung, Geltendmachung und Wirkung des BerfolgungSrechteS reimn. 23—311. V. AußerkonkurSmLßtge Verfolgung [Anm. 32]. VI. Internationales Recht [Anm. 33]. Fremde Rechte [Anm. 34].

§ 45.

Aussonderungsrecht der Ehefrau I. Zweck und Bedeutung des 6 45 [Anm. 1—4]. n. Der Inhalt des 8 45 im etnzelnen [Sinnt. 5—16]. Fremde Rechte [Anm. 17].

534-641

§ 46.

Ersatzaussonderung I. Bedeutung des H 46 [Anm. 1—5]. n. Die einzelnen Erfordernisse der Ersatzaussonderung [Anm. 6—13]. m. Inhalt der Ersatzaussonderung [Anm. 14—19]. IV. Weitergehende Ansprüche [Anm. 20—22]. V. Falsche Bezeichnung deS ErsatzauSsonderungSanspruchs [Sinnt. 23]. Fremde Rechte [Anm. 24].

542—552

Fünfter Titel. Absonderung.

§ 47.

§ 48.

Absonderung I. Die Absonderung im allgemeinen [Anm. 1—161. n. Abgesonderte Befriedigung aus unbeweglichem [Anm. 16-28]. HL Internationales Recht [Sinnt. 29]. Fremde Rechte [Anm. 30].

553—567

Vermögen

Abgesonderte Befriedigung auS beweglichem Vermögen (Anrechnungsgrunosatz).................................................................................... I. Gegenstand deS Vertragspfandrechts [Anm. 1—5]. II. Umfang des AbsonderungSrechtS [Anm. 6—9]. HI. Die Bestellung des Pfandrechts [Sinnt. 10—16]. IV. Rangordnung [Anm. 17]. V. Internationales Recht. Fremde Rechte [Anm. 18].

567—574

§ 49.

Gesetzliche Absonderungsrechte I. Das Abgabenabsonderungsrecht [Anm. 1—3]. II. Die aesetzlichen Pfandrechte anderer Reichsgesetze [Anm. 4—121. in. DaS Äbsonderungsrecht des Vermieters im besonderen [Anm. 13 bis 31]. IV. Das Absonderungsrecht deS Verpächters im besonderen [Sinnt. 32-35]. V. DaS Pfändungspfandrecht [Anm. 36—40]. VI. Zurückbehaltungsrecht wegen nützlicher Verwendung [Anm. 41—44]. VH. Handelsgesetzliche Zurückbehaltüngsrechte [Anm. 45 u. 46]. Vni. Abwendung von Pfand- und Zurückbehaltüngsrechten [Anm. 47]. IX. Gleichstellung [Anm. 48]. X. Rangverhältnis lAnm. 49—53]. Fremde Rechte [Anm. 64].

574—604

§ 60.

Ermöglichung einer nach derKO. unstatthaften Absonderung I. Ratio legis [Anm. 1]. II. Voraussetzungen [Anm. 2—7]. m. Natur und Inhalt der Erstattungspflicht [Anm. 3—12]. IV. Ausschluß der Analogie [Anm. 13]. Fremde Rechte [Anm. 14].

604—607

§ 61.

AbsonderungSrecht des Gemeinschaftsgenossen I. Bedeutung und Geltungsbereich deS § 61 [Sinnt. 1—3]. II. Inhalt des AbsonderungSrechtS [Anm. 4—7]. Fremde Rechte [Anm. 8]. Absonderung aus Lehen, Stammgütern, Fideikommissen.

608-611

§ 62.

.

611-612

XXII

Inhaltsverzeichnis. Seite

Sechster Titel. Aufrechnung. § 53.

Aufrechnung ................................................... I. Die Grundsätze der Aufrechnung [Änm. 1—23]. II. Geltendmachung der Aufrechnung im Konkurs [Anm. 24—26]. m. Anfechtbarkeit der Aufrechnung [Anm. 27 u. 28]. IV. Bedeutung des § 53 [Anm. 29—31]. V. Grenzen der konkursrechtlichen Sondervorschristen [Sinnt. 32—34]. VI. Übergangsrecht [Anm. 35]. VII. Internationales Recht [Anm. 36]. Fremde Rechte [Sinnt. 37].

612—628

§ 54.

Erweiterungen der Aufrechnung I. Zweck und Grenzen des § 54 [Sinnt. 1]. n. Betagte Forderungen [Sinnt. 2—41 m. Auslösend bedingte Forderungen [Sinnt. 5]. IV. Aufschiebend bedingte Forderungen [Sinnt. 6—13]. V. Erfordernis der Gleichartigkeit [Sinnt. 14—16].

629—634

§ 55.

Beschränkungen der Aufrechnung I. Bedeutung des tz 55 int allgemeinen [Sinnt. 1—3]. IL Die Fälle der Nummer 1 [Sinnt. 4—7] HI. Die Fälle der Nummer 2 Sinnt. 8—12]. IV. Die Fälle der Nummer 3 [Sinnt. 13—20]. V. Internationales Konkursrecht: § 53 Sinnt. 36. Fremde Rechte: ebenda Sinnt. 37.

634—645

Ersatzpflicht wegen Ermöglichung einer nach der KO unstatt hasten Aufrechnung................................................................................

645-646

Siebenter Titel.

Massegläubiger.

§ 57.

Bor Wegbefriedigung der Massegläubiger I Begriff „Massegläubiger" [Sinnt. 1]. II. Schuldner der Massegläubiger [Sinnt. 2—9]. HI. Verfolgung der Masseansprüche [Sinnt. 10—12]. IV. Verhältnis der Massegläubiger zu Aus- und Absonderungs­ berechtigten [Sinnt. 13—15]. V. Internationales Konkursrecht [Sinnt. 16]. Fremde Rechte [Sinnt. 17].

646-654

§ 58.

Massekosten I. Die Unterscheidung zwischen Massekosten und Masseschulden [Sinnt. 1 u. 2]. H. Die einzelnen Massekosten [Sinnt. 3—8]. III. Internationales Recht: stehe § 57.

654—659

§ 59.

Masseschulden I. Ansprüche aus Handlungen deS Verwalters [Sinnt 1—4]. H. Ansprüche aus gegenseitigen Verträgen deS Gemeinschuldners [Sinnt. 5—9]. III. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung der Masse [Sinnt. 10—12]. IV. Internationales Recht: siehe § 57.

659—667

§ 60.

Rang der Massegläubiger untereinander I. Rechtslage derMassegläubiger. solange eine Masseunzulänglichkeit nicht erkannt ist [Sinnt. 1 u. 2j. II. Rechtslage der Massegläubiger, n a ch d e m die Masseunzulänglich­ keit erkannt ist [Sinnt. 3—9]. III. Internationales Recht: siehe § 57 Sinnt. 14, 15.

667-670

Inhaltsverzeichnis.

xxm

Achter Titel. Konkursgläubiger.

Seite

§ 61.

Rangordnung der Konkursgläubiger (Borrechte) I. Die Rangordnung im allgemeinen [Sinnt. 1—12]. n. Die einzelnen Rangklasten [Anm. 13—39]. in. Internationales Konkursrecht [Sinnt. 40]. Fremde Rechte [Sinnt. 41].

671—692

§ 62.

Rang der Nebenforderungen L Die Kosten [Anm. 11. n. Die Vertragsstrafen [Anm. 2 u. 3]. HI. Die Zinsen [Anm. 4J. Fremde Rechte [önm. 5].

692—694

§ 63.

Unanmeldbare Forderungen I. Die rechtliche Bedeutung des Ausschlusses [Sinnt. 11. n. Die ausgeschlossenen Forderungen im einzelnen [Sinnt. 2—12]. m. Internationales Recht [Sinnt. 13]. Fremde Rechte [Sinnt. 14].

694—700

§ 64.

Absonderungsberechtigte Konkursgläubiger I. Voraussetzungen des § 64 [Sinnt. 1—8]. n. Zweck und Inhalt des 8 64 [Sinnt. 9—17]. Fremde Rechte [Sinnt. 18].

700—707

§ 65.

Betagte Konkursforderungen I. Betagte Forderungen gelten gegenüber der Konkursmasse als fällig [Sinnt. 1-4]. n. Abzug des ZwischenzinseS [Sinnt. 5—7]. UI. Kontokurrent [Sinnt. 8]. IV. Internationales Recht [Sinnt. 9]. Fremde Rechte [Sinnt. 10].

707—711

§ 66.

Auslösend bedingte Konkursforderungen I. Grundsätzliche Zulassung [Sinnt. 1]. II. Eintritt der Bedingung [Sinnt. 2]. III. Sicherheitsleistung [Sinnt. 3]. IV. Ungewißheit des Ergebnisses [Sinnt. 4]. Fremde Rechte [Sinnt. 5].

711—712

8 67.

712—717 Aufschiebend bedingte Konkursforderungen I. Unterschied zwischen ausschiebender Bedingung und Betagung [Sinnt. 11. II. KonkurSmäßige Behandlung [Sinnt. 2—4]. in. AusaleichunaS- und Rückgnffsansprüche von Milschuldnern und Bürgen [Sinnt. 5—6]. IV. Die GewährleistungSpsticht deS Zedenten [Sinnt. 7]. V. Gesamtglaubiger nach § 428 BGB. und Pfandgläubiger [Sinnt.8 u. 9] Fremde Rechte [Sinnt. 10].

§ 68.

Konkurse I. n. III. IV.

§ 69.

Schätzung und Umrechnung I. Art der Veranschlagung [Sinnt. 1—5]. II Wirkung der Veranschlagung [Sinnt. 6]. III. Die Abschätzung Sache des Gläubigers [Sinnt. 7 u. 8]. Fremde Rechte [Sinnt. 9]. Wiederkehrende Hebungen

§ 70.

von Gesamtschuldnern Ratio legiß [Sinnt. 1]. Die Voraussetzungen im einzelnen [Sinnt. 2—7]. ZuvielempfangsAnm. 8J. Rückgriff der Masten [Sinnt. 9 u. 10]. Fremde Rechte [Sinnt. 11, 12].

717—722

723—725

725—726

Iwetter Wand. Zweites Buch.

Konkursverfahren. Erster Titel.

Allgemeine Bestimmungen. Das Konkursverfahren............................................................................... I. Begriff und Wesen des Konkursverfahrens [Önnt. 1—7]. n. Zuständigkeit des Konkursgerichts [Sinnt. 8—18]. HL Aufgaben des KonkurSaenchtS sönnt. 19—21]. IV. Der Geschäftsgang in Konkurssachen [Sinnt. 22]. Fremde Rechte [Sinnt. 23].

Seite 1—9

8 72.

DaS Konkursverfahren als Zivilprozeß.......................................... I. Besonderheiten [Anm. 1—6]. II. Einflußlofigkeit oer Gerichtsferien und der ProzeßunterbrechungSm. äonsulargerichtSbarkeit [Anm. 8].

9—12

§ 73.

Zustellungen......................................................................................................... I. Freigestellte Mündlichkeit der Verhandlung [Anm. 1—3]. H. Zustellungen [Anm. 4 u. 6]. HL Die sofortige Beschwerde [Anm. 6—12].

12—17

§ 71.

§ 74.

Entscheidung des Beschwerdegerichts...............................................

17—19

§ 75.

Ermittelungen von Amts wegen.......................................................... I. Offizialprinzip [Anm. 1]. H. Zweck der amtlichen Aufklärung [Anm. 2]. HI. Art und Notwendigkeit oer Ermittelungen [Anm. 3—6]. IV. Konkursregister und Konkursakten [Anm. 6].

19—21

8 76.

Öffentliche Bekanntmachungen............................................................... L Öffentliche Bekanntmachungen [Anm. 1]. H. Wirkung der Bekanntmachung als Zustellung [Anm. 2 u. 3]. HI. Zettpunkt der erfolgten Zustellung [Anm. 4 u. 5].

22—23

8 77.

Zustellungen und Mitteilungen............................................................... L Einzelzustellunaen [Anm. 1]. H. Mitteilungen [Anm. 2].

23—24

8 78.

Der Konkursverwalter............................................................................... I. DaS Amt des Verwalters [Anm. 1—101. H. Die Sicherheitsleistung deS Verwalters [Anm. 11—14]. Fremde Rechte [Anm. 15].

24—31

8 79.

Mehrere Verwalter.........................................................................................

31—32

8 80.

Borschlagsrecht der Gläubiger...............................................................

32—33

8 81.

Bestellung deS Verwalters......................................................................... I. Amtsantritt [Anm. 1]. II. Bestallung [Anm. 2]. HI. Zurückgabe der Bestallung [Anm. 3 u. 4].

33—34

Inhaltsverzeichnis.

XXV Seite

§ 82.

Persönliche Verantwortlichkeit des Verwalters......................... I. Begriff der Verantwortlichkeit [Anm. 1]. n. Verantwortlichkeit gegenüber allen Beteiligten [Sinnt. 2—5]. ni. Einfluß der Gläubtgerschaft auf die Verantwortlichkeit [Sinnt. 6]. IV. Unerlaubte Handlung [Sinnt. 7). V. Haftpflichtversicherung [Sinnt. 8J.

34—37

§ 83.

Aufsichtsgewalt des Konkursgerichts............................................

37—39

§ 84.

Strafen............................................................................................................ I. Ordnungsgeldstrafe [Sinnt. 1—3]. n. Entlassung [Sinnt. 4—6].

39—40

§ 85.

Auslagen und Honorar deS Verwalters....................................... I. Anspruch auf Entlohnung und Festsetzung der Vergütung [Sinnt. 1—3]. n. ^u^ehörig^itchder Ansprüche zi^den Maffekosten^[Dtm. 4].

40—45

§ 86.

Schlußrechnung deS Verwalters...................................................... I. Rechenschaftsablegung [Anm. 1]. n. Schlußrechnung [Anm. 2—41. HI. Einwendungen [Anm. 5—8].

45—48

§ 87.

GlaubigerauSschuß (Bestellung)........................................................... I. Der Gläubigerausschuß im allgemeinen [Anm. 1—3]. Es. Der vorläufige Ausschuß [Anm. 4]. m. Der endgültige Ausschuß [Sinnt. 5—7]. Fremde Rechte [Anm. 8].

48—51

§ 88.

Rechte und Pflichten des Gläubigerausschusses......................... I. Grundsatz [Anm. 1]. II. Die einzelnen Ausschußmitglieder [Anm. 2 u. 3]. III. DaS Kollegium [Sinnt. 4].

51—52

Fremde Rechte [Anm. 7].

§ 89.

Haftung der Mitglieder.........................................................................

53—54

§ 90.

Kollegialbeschlüsse................................................................................... I. Geschäftsordnung [Sinnt. 1]. n. Befugnisse deS Ausschusses [Anm. 2]. HL Abstimmung in eigener Sache [Anm. 3].

54—55

§ 91.

Auslagen und Vergütung.....................................................................

55—56

§ 92.

Ende der Mitgliedschaft.........................................................................

56—57

§ 93.

Berufung der Gläubigerversammlung............................................ I. Rechtsstellung [Sinnt. 1—3]. n. Berufung [Anm. 4—7]. Fremde Rechte [Anm. 8].

57—60

§ 94.

Leitung und Beschlußfassung................................................................ I. Leitung [Anm. 1 u. 2]. II. Beschlußfassung [Sinnt. 3—7]. Fremde Rechte [Anm. 8].

60—62

§ 95.

Stimmrecht der Gläubigerversammlung....................................... I. Das Stimmrecht geprüfter Konkursforderungen [Anm. 1—3]. n. Das Stimmrecht ungeprüfter Konkursforderungen [Anm. 4 u. 5]. III. Abstimmung in eigener Sache (Sinnt. 6].

62—64

§ 96.

Stimmrecht in der Gläubigerversammlung.................................. n. Bedingte Forderungen [Anm. 2/

64—65

§ 97.

Ausbleiben in der Gläubigerversammlung..................................

66

§ 98.

Tagesordnung der Gläubigerversammlung..................................

66

m. Besondere Vorrechte [Sinnt. 3 u. 4].

XXVI

§99.

Inhaltsverzeichnis.

Beto des GerichtI. Voraussetzungen [Anm. 1—4]. IE. Sofortige Beschwerde gegen den Gerichtsbeschluß [Anm. 6 u. 6].

§ 100.

AuSkunftpslicht deS Gemeinschuldners I. Regelfall Mm. 1-31. n. Auskunftpflicht gesetzlicher Schuldnervertreter [Sinnt. 4 u. 5]. Fremde Rechte [Anm. 6, 7].

§ 101.

Wohnortszwang, Vorführung und Haft deS GemeinschuldnerS I. Wohnortszwang [Anm. 1]. n. Vorführung und Haft [Anm. 2—4]. m. Zwang gegen gesetzliche Schuldnervertreter [Anm. 5]. Fremde Rechte [Anm. 6].

Seite 67—68

68—70

70—72

Zweiter Titel. Eröffmmgsversahren. § 102.

Konkursgrund I. Die Konkursvoraussetzungen im allgemeinen [Anm. 1]. II. Der Konkursgrund int besonderen [Anm. 2—5]. Fremde Rechte [Anm. 6, 7].

§ 103.

Konkursantrag I. Eröffnung nur auf Antrag [Anm. 1 u. 2]. DE. Verzicht eines Gläubigers auf das Antragsrecht [Anm. 3 u. 4]. HI. Antragspsticht lAnm. 5]. IV Heilung emes Antragsmangels [Sinnt. 61. V. Besonderheiten bei Bersicherungsaktiengeseuschaften [Sinnt. 7—11]. Fremde Rechte [Anm. 12].

72—76

76—81

§ 104.

Konkursantrag des Schuldners

81—83

§ 105.

Konkursantrag eines Gläubigers

83—85

§ 106.

Einstweilige Anordnungen I Die einstweiligen Anordnungen im allgemeinen [Anm. 1 u. 2]. II. DaS BeräußerungSverbot [Anm. 3—11]. m. Aufhebung der Maßregeln [Anm. 12].

85—90

§ 107.

Unzulänglichkeit der Masse zur Kostendeckung I. Massemangel als Konkurshindernis [Anm. 1]. II. Kostenvorschub [Anm. 2-6]. III. Besonderheit [Sinnt. 7]. IV. Schwarze Liste [Anm. 8]. V. Statistik [Anm. 9]. Fremde Rechte [Anm. 10].

90—94

§ 108.

Zeitpunkt der Konkurseröffnung I. Festsetzung durch den Eröffnungsbeschluß [Sinnt. 1 u. 2). II. Fehlen der Stundenangabe [Anm. 3]. * III. Geltung der mitteleuropäischen Zeit [Sinnt. 4]. IV. Sonstiger Inhalt deS Eröffnungsbeschlusses [Sinnt. 5—7]. Fremde Rechte [Sinnt. 8].

95—98

§ 109.

Beschwerde gegen Eröffnung I. Beschwerde gegen die Eröffnung [Sinnt. 1—51. II. Beschwerde gegen die Nichteröffnung [Anm. 6—8]. HI. Rechtskraft [Anm. 9 u. 10]. Fremde Rechte [Anm. 11].

98—102

§ 110.

Maßregeln bei Konkurseröffnung

103—104

§ 111.

Bekanntmachung der Konkurseröffnung

104—105

§ 112.

Mitteilung der Konkurseröffnung an Behörden

105—107

xxvn

Inhaltsverzeichnis.

Seite

§ 113.

Grundbucheinträge I. Konkursvermerk [Anm. 11. II. Verfügung-beschränkung [Anm. 2). HI. Wo emzutraaen? [Sinnt. 3—5]. IV. Sofortiger Eintrag [Sinnt. 6]. V. Grundbuchsperre [Anm. 7—10]. VI. Entsprechende Eintragung bei Wiederaufnahme, Löschung ber Aushebung [Sinnt. 111. VH. Landesrechtliche Vorschriften [Sinnt. 12].

107—113

8 114. 8 116. 8 116.

Ersuchen um Löschung Gebührenfreie Einträge Aufhebung deS EröfsnungSbeschlusses

113— 114 114— 115 115— 116

Dritter Titel.

TeiluugSmaffe. 8 117.

8 118.

116—123

Sammlung der Teilungsmasse I. Begriff [Sinnt. 1]. II. Bildung der Teilungsmaffe [Sinnt. 2—16]. III. Verwertung [Sinnt. 17—21], Fremde Rechte [Sinnt. 22], Offener Arrest I. Inhalt des offenen Arrests [Sinnt. 1—4]. n. Oeffentliche Bekanntmachung [Anm. 5]. IIL Wesen des Arrests [Sinnt. 6 u. 7]

123—125

125— 126 126— 127 127— 130

8 119. 8 120. 8 121.

Unterlassung der Anzeige Borzeigungspslicht der Absonderungsberechtigten Postsperre I. Inhalt und Wirkung [Sinnt. 1—5]. H. Sofortige Beschwerde [Sinnt. 6 u. 7], III. Fernsprechverkehr [Sinnt. 8 u. 9]. Fremde Rechte [Sinnt. 10].

8 122.

Siegelung und Schließung der Bücher I. Siegelung [Sinnt. 1 u. 21. II. Schließung der Bücher [Sinnt. 3 u 4]. HI. Landesrechtliche Berfahrensvorschristen [Anm. 5]. Fremde Rechte [Sinnt. 6].

130—132

8 123.

Aufzeichnung der Masse I Aufzeichnung [Anm. 1—3]. II Ausnahmen [Anm. 4].

132—134

8 124.

Inventar und Bilanz I. Inventar und Bilanz [Sinnt. 1—3]. H. Offenlegung [Sinnt. 4 u. 5].

134— 135

8 125-

OffenbarungSeid I. Zweck und Inhalt [Anm. 1]. II. Voraussetzungen [Sinnt. 2]. HI Zuständigkeit [Anm. 3], IV. Verfahren [Anm. 4—8]. V Pro^eßunfähigkeit des Gemeinschuldners und SonderkonkurS

135- 139

§ 126.

.

.

.

.

VI. Keine Antragspflicht [Sinnt. 10]. VH. Anspruch aus Eidesleistung gegenüber dritten Personen [Anm. 11]. Zwangsverwertung von Liegenschaften I. Die Bedeutung der §8 126, 127 im allgemeinen [Anm. 1—31. H. Die Zwangsverwertung von Gegenständen der LiegenschaftSvoustreckung im besonderen [Anm. 4—16].

139—149

XXvm

Inhaltsverzeichnis. Seite 149—159

§ 127

HI. Die Verwertung von FahrniS im besonderen [önm. 1—15]. § 128.

Der Gemeinschuldner als Borerbe I. Ratio legis [Shtrn. 1]. II. Inhalt deS § 128 [Anm. 2—9].

159—163

§ 129.

Vorläufige Maßnahmen L Vorläufige Regelung dringlicher Angelegenheiten [Hnm. 1]. II. Notdürftiger Unterhalt [9mm. 2—8]. III. Fortführung oder Schließung des Geschäfts [Anrn. 9 u. 101. IV. Hinterlegung von Geldern, Papieren, Kostbarkeiten [Anm. 11]. Fremde Rechte [Anm. 12].

163—166

Vorläufige Schließung des Geschäftes Bericht des Verwalters Beschlüsse der Gläubigerversammlung Genehmigung durch den Gläubigerausschuß I. Gemeinsames der §§ 133, 134 [Anm. 1—6]. IL Die einzelnen Fälle deS § 133 [Anm. 7—12].

166—167 167—168 168—169 169—174

§ § § §

130. 131. 132. 133.

§ 134.

Genehmigung durch den Gläubigerausschuß oder die Gläubigerversammlung..........................................................................174—176 HI. Die einzelnen Fälle des § 134 [Anm. 1—4].

§ 135. § 136. § 137.

Borgängige Verständigung des Gemeinschuldners Rechtswirksamkeit nach außen Erhebung hinterlegter Werte

....

176—177 177—178 178—180

Vierter Titel.

Schuldenmasse. § 138.

Anmeldefrist I. Begriff der Schuldenmaffe [Anm. 1 u. 2]. II. Anmeldefrist [Anm. 3 u. 4]. HL Zwischenfrist [Anm. 5]. IV. Aweichenoe Fristbestimmung [Anm. 6]. Fremde Rechte [Anm. 7].

181-183

8 139.

Anmeldungserfordernisse I. Wesentliche Anmeldungserfordernisse [Anm. 1—7]. II. Unwesentliches Anmeldungserfordernis [Anm. 8]. UI. Wirkungen der Anmeldung [Anm. 9—11]. IV. Einfluß des ehelichen Güterrechts [Anm. 121. V. Zurücknahme der Anmeldung [Anm. 13 u. 14]. VI. Besonderheit im Nachlaßkonkurs.

183—192

§ 140.

Konkurstabelle I. Einsichtsrecht der Beteiligten [Anm. 1]. II. Eintragung in die Tabelle [Anm. 2—4]. UI. Einrichtung der Tabelle [Anm. 5—10].

192-195

§ 141.

Prüfungstermin I. Zweck [Anm. 1]. n. Die Zulassung angemeldeter Ansprüche [Anm. 2—4]. UI. Die Widerspruchsberechtigten [Anm. 5—8]. IV. Die Widerspruchsgründe [Anm. 9]. V. DaS Prüfungsverfahren [Änm. 10—13]. Fremde Rechte [Anm. 14].

196—201

§ 142.

Prüsungstermin I. Der besondere PrüsungStermin [Anm. 1—4]. II. Die Kosten der Nachprüfung [Anm. 5 u. 6].

201—204

§ 143.

Ausbleiben des Anmelders im Prüfungstermin

204

XXIX

Inhaltsverzeichnis.

8 144.

Seite 204—206

I. Feststellungserfordernisse [Anm. 1 u. 2] n. Bekämpfun^von Widersprüchen deS Gemeinschuldners

§ 145. Eintragung des PrüsungSergebnisses I. Beurkundung des PrüsungSergebnisses [Anm. 1 u. 2]. IL Wirksamkeit der Eintragung in die Tabelle [Anm. 3—9]. m. Anfechtbarkeit der Eintragung [Anm. 10—14).

207—214

§ 146. Feststellung bestrittener Forderungen L Die Feststellung im allgemeinen [Anm. 1—12]. II. Feststellung nicht titulierter Ansprüche [Anm. 13—21]. HI. Feststellung titulierter Ansprüche [Anm. 22—27). IV. Konkursbeendigung vor Erledigung deS Feststellungsprozesses lAnm. 28—30L V. Berrchtigung der Tabelle [Anm. 31—33].

215—241

deS auf den Feststellungsstreit ergehenden § 147. Rechtskraft Urteils und Kostenersatz.................................................................... I. Rechtskraft [Anm. 1—3]. II. Kopenersatz auS der Masse [Anm. 4—8].

241—243

244—247

§ 148. Streitwert im Feststellungsprozesse

Fünfter Titel. Verteilung.

8 149. Zeitpunkt der Verteilungen I. Die Verteilungen im allgemeinen [Anm. 1—4). n. Die Abschlagsverteilung [Anm. 5—7]. Fremde Rechte [Anm. 8).

247—249

8 160. Zustimmuug des Ausschusses 8 151. Ankündigung einer Verteilung I. Berteilungsliste [Anm. 1—7]. H. Die öffentliche Bekanntmachung [Anm. 8]. HI. Verstöße gegen § 151 [Anm. 9).

249—250

8 152.

Nachweis I. n. HI. IV.

250— 252

253—255

der Feststellungsbetreibung Die grundsätzliche Bedeutung des 8 152 [Sinnt. 1 u. 2]. Die Ausschlußftist [Sinnt. 3 u. 4]. Nachweis der Betreibung [Sinnt. 5 u. 6]. Die Ausschlußfolge [Sinnt. 7).

255—258

§ 153. Absonderungsberechtigte Konkursgläubiger I. Die Regelung int allgemeinen [Sinnt. 1 u. 2). II. Nachwets des Verzichts [Sinnt. 3). UI. Nachweis deS Ausfalls [Anm. 4—6]. IV. Anwendung auf Vorrechtsgläubiger [Anm. 7—10]. 8 154. Bedingte Konkursforderungen

258—259

§ 155. Nachzügler int Verteilung -verfahren I. Grundsatz [Sinnt. 1]. n. Voraussetzungen nachträglicher Berücksichtigung [Anm. 2 u. 3). m. Schranken [Anm. 4 u. 5]. IV. Vollzug [Anm. 6]. Fremde Rechte [Anm. 7].

259—261

§ 156. Freiwerdende Reserven 8 167. Berichtigung der BerteilungSliste 8 168. Einwendungen gegen die AbschlagSverteilungSliste I. Grundsatz [Anm. 1]. n. Einwendungsberechtigung [Anm. 2). m. Einwendungsfrist [Anm. 3J.

261 262 262—266

.

.

.

.

XXX

Inhaltsverzeichnis. Seite

IV. Inhalt der Einwendung fAnm. 4]. V. Verfahren fAnm. 5—9]. VI. Ablauf der Einwendungsfrist fAnm. 10]. § 159.

Prozentsatz bei Abschlagsverteilungen I. Bestimmung fAnm. 1—3]. n. Mitteilung fAnm. 4 u. 5].

266—267

§ 160.

Aussetzung einer Abschlagsverteilung I. Voraussetzung fAnm. 1]. n. Beschwerde fAnm. 2 u. 3]. HL Rechtsfolgen sflnm. 41. IV. Beendigung fAnm. 5s.

268-269

§ 161.

Schlußverteilung I. Zeitpunkt fAnm. 1—5]. H Gerichtliche Genehmigung fAnm. 6—10].

269—272

§ 162.

Schlußtermin I. Anberaumung von Amts wegen fAnm. 1]. n. Zweck fAnm. 2—7]. HL Prozentsatz fAnm. 8].

272—274

§ 163.

Aufhebung des Konkurses nach dem Schlußtermin I. Voraussetzung fAnm. 1 u. 2]. H. Fassung des Aufhebungsbeschlusses fAnm. 3]. in. Bekanntmachung fAnm. 4 u. 5]. IV. Rechtsfolgen fAnm. 6—8] V. Konkursftatisttk fAnm. 9—16].

275—279

§ 164.

Rechte der Gläubiger nach Aushebung des Konkurses. . . . I. Grundsatz der freien Nachforderung fAnm. 1 u. 2]. II. Die Urteilskraft der Feststellung gegenüber dem Gemeinschuldner fAnm. 3—12]. Fremde Rechte fAnm. 13—15].

279-287

§ 165.

Wiedereinsetzung gegen Versäumung des PrüsungStermins I. Ratio legis fAnm. 1]. II. Wiedereinsetzungsgrund fAnm. 2 u. 3]. HI. Wiedereinsetzungssristen fAnm. 4 u. 5]. IV. WiedereinsetzungSversahren fAnm. 6—12].

287—290

§ 166.

Nachtragsverteilung I. Voraussetzungen fAnm. 1—10]. n. DaS BerteilungSversahren fAnm. 11 u. 12]. HI. Grenzen der Beschlagsnachwirkung fAnm. 13]. Fremve Rechte fAnm. 14].

290-295

§ 167.

BerteilungSvollzug I. Art und Weise fAnm. 1]. II. Vollzugsorgan fAnm. 2 u. 3].

295—296

§ 168.

Zurückbehaltung der Anteile I. Die Zurückbehaltung im allgemeinen fAnm. 1 u. 2]. II. Zurückbehaltungsgründe fAnm. 3—9].

296- 298

§ 169.

Hinterlegung zurückbehaltener Anteile I. Anwendungsbereich des § 169 fAnm. 1]. H. Linterlegungsanordnung fAnm. 2 u. 3]. HI. Art und Weise der Hinterlegung fAnm. 4 u. 5].

298-300

§ 170.

Außerordentliche Zahlungen an Borrechtsgläubiger . . I. Voraussetzungen fAnm. 1 u. 2]. II. Bevorrechtigte Forderungen fAnm. 3]. HI. Außerordentliche Zahlung ohne gerichtliche Ermächtigung fAnm. 4].

§ 171.

Aussichtslose AufrechnungSanwartschast

.

.

300-301

301-302

Inhaltsverzeichnis.

XXXI Seite

§ 172. Ausschließung von MasseglLubigern I Unabhängigkeit der Deckung der Maffeansprüche vom Konkursverteilungsverfahren fAnm. 11. II. Rechtzeitige Verständigung des Verwalters fAnm. 2—5). HL Quelle der Kenntnis unerheblich [önm. 6]. IV. Geltungsbereich des § 172 fAnm. 7].

302—303

Sechster Titel

Zwangsvergleich.

§ 173. Der Zwangsvergleich I. Begriff, Zweck und Wesen [9nm. 1—171. n. Statthaftigkeit fAnm. 18]. III. Der BergleichSvorschlag im besonderen fAnm. 19—25]. Fremde Rechte fAnm. 26 u. 27].

304-315

§ 174. Inhalt deS Vergleichsoorschlags I. Erfordernis der Bestimmtheit fAnm. 1]. n. Befriedigung fAnm. 2 u. 3]. III. Sicherstellung fAnm. 4 u. 5]. IV. Borschlagsänderungen fAnm. 6]. Fremde Rechte fAnm 7].

315—318

§ 175. Unzulässigkeit eines Zwangsvergleichs I. Die Unzulässigkeit im allgemeinen fAnm. 1—3]. II. Die einzelnen Gründe der Unzulässigkeit fAnm. 4—8]. Fremde Rechte fAnm. 9].

318-320

§ 176. Freigestellte Zurückweisung des Vorschlags I. Zurückweisungsgründe fAnm. 1—3]. n. Ermessensfrage fAnm. 41. Fremde Rechte fAnm. 5J.

321-322

§177. Begutachtung des Vorschlags durch den Gläubigerausschuß.

.

322

§ 178. Niederlegung von Vorschlag und Gutachten

323

§ 179. Der Bergleichstermin I. Anberaumung des Termins fAnm. 1]. II. Bedeutung des Termins fAnm. 2 u. 3]. HI. Gang der Terminsverhandlung fAnm. 4]. Fremde Rechte fAnm. 5].

323—325

.

§ 180. Terminsverbindung

326

§ 181. Gleichmäßige Befriedigung I. Bedeutung deS Grundsatzes fAnm. 1 u. 2]. II. Bewilligte Ausnahmen fAnm. 3]. HI. Verbotswidrige Sonderbegünstigung fAnm. 4—81. IV. Sonderbegünstigung bei freiwilligen Vergleichen fAnm 9 u. 10]. Fremde Rechte fAnm. 11 u. 12].

326-333

§ 182. Die Abstimmung I. Kopsmehrheit fAnm. 1—51. n. Summenmehrheit fAnm 61. III. Feststellung deS Ergebnisses und fAnm. 7 u. 8]. Fremde Rechte fAnm. 9 u. 10].

333-338

wiederholte

Abstimmung

§ 183. Der Ehegatte und dessen Nachmann alS Konkursgläubiger . I. Zweck und Berechtigung deS § 183 fAnm. 1 u. 2]. n. Der Inhalt des § 183 fAnm. 3—8]. III. Anwendung im Sonderkonkurse fAnm. 9]. Fremde Rechte fAnm. 10].

.

338—342

Inhaltsverzeichnis.

XXXII

Seite

§ 184.

Die gerichtliche BergleichSbestLtigung I Das Bestätigungserfordernis [tlnm. 1 u. 2]. Das BestätigungSverfahren [«nm. 3—6]. Fremde Rechte [Anm. 7].

342-344

n.

§ 185.

Beschlußverkündung

§ 186.

Verwerfung von Amts wegen

344

345- 346

I. BerwerfungSgründe [Anm. 1—4]. K Zwingende Kraft des § 186 [Anm. 5]. Verwerfung wegen Minderergebnisses I. Zweck und Berechtigung der Vorschrift [Anm. 1—3]. Gebotene Verwerfung von Amts wegen [Anm. 4—11]. m. Freigestellte Verwerfung von Amts wegen [Anm. 12]. IV. Beschwerde [Anm. 13]. Fremde Rechte [Anm. 14].

346- 350

§ 188.

Gebotene Verwerfung auf Antrag I. Der Antrag [Anm. 1—4]. n. Die BerwerfungSgründe deS § 188 [Anm. 5 u. 6].

350-351

§ 189.

Beschwerde gegen Bestätigung oder Verwerfung I. Beschwerderecht und Beschwerdefrist [Anm. 1]. II. Beschwerdeverfahren [Anm. 2]. HL Ausschluß weiterer Beschwerde [Anm. 3 u. 4]. IV. Rechtskraft des Beschlusses [Anm. 5 u. 6].

352—353

§ 190.

Aushebung des Konkursverfahrens

354—356

§ 187.

n.

I. Erfordernis eines eigenen KonkurSaufhebungSbeschlusses [Anm. 1-3]. n. Zeitpunkt der Konkursaufhebung [Anm. 4—6]. III. Rechtsfolgen [Anm. 7]. § 191.

Deckung der Masse- und Vorrechtsgläubiger

356—359

I. Vollzug vor Aushebung des Konkurses [Anm. 1 u. 2]. DE. Masseansprüche [Anm. 31. III. Bevorrechtigte Konkursgläubiger [Anm. 4 u. 5]. Fremde Rechte [Anm. 6].

§ 192.

Wiederkehr der Verfügungsfreiheit

359—362

I. Grundsatz und zulässige Schranken [Anm. 1—3]. n. Keine Rückwirkung [Attm. 4 u. 5]. Fremde Rechte [Anm. 6]. § 193.

Wirksamkeit des Vergleichs für und gegen die Gläubiger

362—373

I. Einfluß auf die nicht bevorrechtigten Konkurssorderungen [Anm. 1-4]. II. Die Restschuld als unvollkommene Verbindlichkeit [Anm. 5 u. 6]. III. Grenzen der Bergleichswirkung gegenüber dem Schuldner [Anm. 7—13]. IV. Unberührte Haftung Dritter [Anm. 14—18]. V. Internationales KonkurSrecht [Anm. 19]. Fremde Rechte [Anm. 20]. § 194.

Vollstreckung der BergleichSanfprüche

373-377

I. Der BollstreckungStitel [Anm. 1—3]. BergleichSyaranten [Anm. 4—6]. Bevorrechtigte Konkurssorderungen [Anm. 7]. IV. Anrechnung von Ratenzahlungen [Anm. 8].

n. in. § 195.

Nichterfüllung deS Zwangsvergleichs

I. Die BergleichSfchranken fallen nicht [Anm. 1]. II. Neukonkurs [Anm. 2]. KonkurSabwendungSvergleich [Anm. 3]. Fremde Rechte [Anm. 4].

in.

377—379

XXXTTT

Inhaltsverzeichnis.

Seite

§ 196.

Anfechtung des Erlasses wegen Betrugs

379—382

I. Voraussetzungen der Anfechtbarkeit [Anm. 1—5]. H. Die Anfechtung [Anm. 6 u. 7]. Fremde Rechte [«nm. 8]. § 197.

382—383

Einfluß einer Verurteilung wegen betxüglichen BankeruttS

l. Wegfall der Vergleich-beschränkungen [Anm. 1 u. 2]. IL Sicherheitsmaßregeln [Sinnt. 3 u. 4]. § 198.

383—387

Wiederaufnahme des Konkurses I. Voraussetzungen der Wiederaufnahme [Anm. 1—5]. IL Wesen der Wiederaufnahme [Anm. 6 u. 7]. Fremde Rechte [Anm. 8].

§ 199. § 200.

Ersatz der Zahlungseinstellung Die Gläubiger deS aufgenommenen Verfahrens

387—388 388—389

I. Teilnahme der Altgläubiger [Anm. 1 u. 2]. IL Teilnahme neuer Gläubiger [Anm. 3 u. 4]. Fremde Rechte [Sinnt. 5].

§ 201.

Verfahren nach der Wiederaufnahme

390—391

I. Grundsatz [Anm. 1 u. 2]. IL Anmeldung-- und Prüfung-verfahren [Anm. 3—6]. ZU. Beendigung deS aufgenommenen Verfahrens [Anm. 7].

Siebenter Titel.

Einstellung des Verfahrens. §§ 202, 203.

391—396

Konkursverzicht

I. Voraussetzungen [Anm. 1—6]. LE. Verfahren [Anm. 7—11]. Fremde Rechte [Anm. 12]. 8 204. Einstellung wegen Mangels der Kostendeckung §8 205, 206. Gemeinsame Vorschriften für beide Fälle der Ein­ stellung.............................................................................................

396—398

398-401

Achter Titel.

Besondere Bestimmungen. 88 207, 208.

Konkurs der Aktiengesellschaft I. Die Konkursvoraussetzungen [Anm. 1—9]. n. Der Gemeinschuldner [Anm. 10—13]. m. Die Konkursgläubiger [Anm. 14—26]. IV. Die Konkursmasse [Anm. 27—301. V. Die Beendigung des Konkurses [Anm. 31 u. 321. Zusatz I. Konkurs der eingetragenen Genossenschaften [Anm. 33—49]. Zusatz n. Fremde Rechte [Anm. 50—56].

§8 209, 210. Konkurs der offenen Handelsgesellschaft, Kommandit­ gesellschaft und Kommanditaktiengesellschaft...................... I. Die Konkursvoraussetzungen [Anm. 1—tz]. II. Der Gemeinschuldner [Anm. 9—13]. m. Die Konkursgläubiger [Anm. 14—16]. IV. Die Konkursmasse {Sinnt. 17 u. 18]. V. Die Beendigung deS Konkurse- im allgemeinen [Anm. 19 u. 20]. Fremde Rechte [Anm. 21].

401—426

426—435

§ 211.

VL Die Beendigung deS Konkurses durch Zwang-ver­ gleich.

435-438

§ 212.

VII. Die Konkurse der persönlich haftenden Gesell­ schafter (Privatkonkurse) ............................................

438—445

Jaeger, Kontur-ordnung.

3. u. 4. Aufl.

8b. n.

HI

Inhaltsverzeichnis.

XXXIV

Seite

§ 213.

§ 214.

Konkurs von juristischen Personen und von Vereinen ohne Rechtsfähigkeit.............................................................................................. L Konkurs juristischer Personen [Anm. 1—13]. IL Konkurs eines Vereins ohne Rechtsfähigkeit [Anm. 14—19). m. Internationales Recht [8mm. 20).

Der NachlaßkonkurS A. Im allgemeinen.

445—453

453-473

.'

Begriff und Wesen [Anm. 1—6). Voraussetzungen [Anm. 71. Gemeinschuldner [Anm. 8—20]. Tod des Gemeinschuldners im Laufe eines gewöhnlichen Konkurses [Anm. 21-24). V. Die Konkursmasse [Anm. 25—31).

I. H m. IV.

B. Die einzelnen Vorschriften der KO.

DaS Konkursgericht [Anm. 32—35). § 216.

Der KonkurSgrund I. Überschuldung und Zahlungseinstellung [Anm. 1). TL Bemessung der Überschuldung [Anm. 2—5).

473—474

§ 216.

KonkurSmöglichkeit

475-477

I. IL HL IV. V. §§ 217—220.

§ 221.

§ 222.

Bei unbeschränkter Erbenhaftung [Anm. 1—3). Vor Annahme der Erbschaft [Anm. 4). Nach der Erbteilung [Anm. 5 u. 6). Ohne Zeitschranke [Anm. 7). Nach unrichtiger Todeserklärung [Anm. 8).

Konkursantrag I. Antragsberechtigung [Anm. 1—25). Df. Antragsverpflichtung [Anm. 26—28). HL Eröffnungsverfahren [Anm. 29—35).

478-489

Besonderheiten I. Beschränkte Absonderung [Anm. 1—8). n. Unwirksame Vormerkung Anm. 9—11). HL Ausschiebende Einreden [Anm. 12).

489—494

Anfechtbarkeit der Deckung von Pflichtteilsansprüchen, Vermächtnissen und Auflagen............................................................. I. Unmittelbare und übertragene Schenkungsanfechtung [Anm. 1—3). H. Voraussetzungen der übertragenen Anfechtbarkeit [Anm. 4—8. HL Wirksamkeit der übertragenen SchenkungSanfechtung [Anm. 9 u.lOJ.

494—496

8 223.

Zurückbehaltungsrecht I. Der Grund des Ausschlusses [Anm. 1—4). IL Anwendungsgebiet [Anm. 5—7).

497—499

§ 224.

Masseschulden

499—506

I. H. III. IV. V.

§ 225.

Grundgedanke [Anm. 11. Die Masseschulden deS § 224 im einzelnen [Anm. 2—16). Stellung der Massegläubiger des § 224 [Anm. 17). Der Erbe als Massegläubrger [Anm. 18). Beschränkung auf oen NachlaßkonkurS [Anm. 19). Fremde Rechte [Anm. 20).

Ansprüche deS Erben

506—510

I. Forderungen des Erben gegen den Erblasser [Anm. 1—3]. H. Berichtigung von Nachlatzverbindlichkeiten [Anm. 4—12). 88 226—229.

Die Konkursforderungen des NachlaßkonkurseS I. H HI. IV.

Begriff der Nachlaßverbindlichkeiten [Anm. 1—15). Der Grundsatz des § 226 sönnt. 16—18]. Die Rangordnung [Anm. 19—30). Die minderberechttgten Konkursforderungen im [Anm. 31—-45).

.

.

.

besonderen

510—525

Inhaltsverzeichnis.

XXXV Seite

§ 230.

Beendigung des NachlaßkonkurseS I. Im allgemeinen [Kirnt 1—9]. IL Der Zwangsvergleich im besonderen [Kirnt. 10—19).

§ 231.

Borerbe und Nacherbe I. Eröffnung des NachlaßkonkurseS vor Eintritt der Nacherbfolge stlnm. 1]. IL Eröffnung des NachlaßkonkurseS nach Eintritt der Nacherbfolge [Knm. 2].

§§ 232, 233.

Erbschaftsveräußerung L Geltungsbereich [Knm. 1—AL H. Zweck des § 232 I [Kirnt. 4]. m. Inhatt deS § 232 [Knm. 5—18]. IV. Znyalt deS § 233 [Knm. 19 u. 20].

526-533

533

534-539

§ 234.

Nachlaßkonkurs und ErbenkonkurS I. Erbenkonkurs [Knm. 1, 2). n. Konkurs über oaS Gesamtvermögen deS Erben [Kirnt. 3—5]. m. Zusammentreffen von ErbenkonkurS und NachlaßkonkurS [Knm. 6—11] IV. Die Ehefrau als Erbin [Knm. 12—14].

539-545

§ 235.

Mehrheit von Erben I. Rechtsentwicklung [Knm. 1—41. n. Einheitskonkurs [Knm. 5 u. 6J.

545, 546

§ 236.

Der Gesamtgutskonkurs I. Begriff und Bedeutung [Knm. 1—81. n. Eröffnung deS Gesamtgutskonkurses [Knm. 9—14]. UL Gemeinschuldner [Knm. 15—17). IV. Konkursgläubiger [Knm. 18 u. 19). V. Konkursmasse [Knm. 20 u. 21]. VI. KonkurSbeendigung [Knm. 22].

546—553

§ 237.

KuSlandSkonkurs I. KllgemeineS [Knm. 1 u. 2). n. § 237 im besonderen [Knm. 3-7). Fremde Rechte [Knm. 8 u. 9).

553-559

§ 233.

Konkurs über das inländische Vermögen I. Verhältnis des § 238 zum § 71 [Knm. 1]. n. Voraussetzungen und Inhalt des § 238 [Knm. 2—5). Zusatz: Statistik [Knm. 6).

559-562

Dritte- Buch. Vorbemerkung

Strafbestimmungen.

565-574

575-591

§ 239.

Betrüglicher Bankerutt l. Täter [Knm. 1—10). n. Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung [Knm. 11—19). m. Die Bankerutthandlungen [Knm. 20—39). TV. Vollendung, Versuch, Teilnahme, Zusammentreffen von Bankerutt­ handlungen, Strafe [Knm. 40—52].

§ 240.

691-604 Einfacher Bankerutt L Täter [Knm. 1 u. 2]. H Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung [Knm. 3]. m. Die Bankerutthandlungen [Knm. 4—41]. VI. Vollendung, Versuch, Teilnahme, Zusammentteffen von Bankerutt­ handlungen, Strafe [Knm. 42—49]. DI*

Inhaltsverzeichnis.

XXXVI

Seite 606—613

§ 241.

GlSubigrrbegünstigung I. Gläubigerbegünstiguna (Gratifikation) [Sinnt. 1 u. 2]. II. Die Deliktspersonen fAnm. 3—9]. HI. Die Begünstigungshandlung (objektive Seite) fAnm. 10—17]. IV. Subjektive Voraussetzungen der Begünstigungshandlungen ]Anm. 18 u. 191. V. Vollendung, Versuch, Teilnahme, Zusammentreffen von Be­ günstigungshandlungen, Strafe fAnm. 20—27].

§ 242.

Bankeruttunterstützung I. Subjekt des Delikts fAnm. 1 u. 2]. IL Die strafbare Handlung fAnm. 3]. HL Subjektive Beziehung fAnm. 4]. IV. Vollendung, Versuch, Teilnahme, Zusammentreffen, Strafe fAnm. 5—12].

613—616

§ 243.

Stimmkauf I. Die Deliktspersonen fAnm. 1—31. IL Die deliktische Handlung fAnm. 4—7]. BL Vollendung, Versuch, Teilnahme, Strafe fAnm. 8—11].

616—619

§ 244.

Bankerutt und Gläubigerbegünstigung von Nichtschuldnern I. Subjekte fAnm. 1—7]. n. Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung fAnm. 8].

619—622

n.

Die Ginfnhrnngsge fetze. 1. Einführungsgesetz zur KonkurSordnung. Vom 10.Februar 1877 2. Einführungsgesetz zu dem Gesetze, betreffend Änderungen der KonkurSordnung.

Vom 17. Mai 1898

623

631

in.

Anhang. A. AnsechtungSgesetz

B. Kostengesetze 1. Gerichtskostengesetz 2. Gebührenordnung für Rechtsanwälte

636 .

.

639 639 645

C. Ausführungsgesetze zur KO

647

D. Geschäftsordnungen 1. Preußen 2. Bayern

660 660 671

Alphabetisches Register

683

Einleitung. I. Geschichte des Gesetzes. 1. DaS Verlangen nach einheitlicher Regelung des Konkursrechts ist alsbald nach der Gründung des Norddeutschen Bundes laut geworden. Die Mannigfaltigkeit der Borrechtsordnungen,

tiefgreifende Unterschiede der Pfandsysteme, völlig abweichende Regelungendes ehelichen GüterrechtS auf der einen Seite, der Mangel einer einheitlichen Gerichtsverfassung und Prozeß­

ordnung auf der anderen ergaben ein überaus unerquickliches Bild der Zersplitterung des Rechts.

So selbst für die preußische Monarchie: in den Provinzen Preußen, Pommern,

Brandenburg, Sachsen, Posen, Schlesien, Westfalen, sowie in den Hohenzollernschen Landen und im JustizsenatSbezirk Ehrenbreitstein galt die Konkursordnung vom 8. Mai 1855 (daS

unmittelbare Vorbild unserer Reichskonkursordnung), in der Rheinprovinz der Code de commerce (die Hauptquelle der preußischen KO., wesentlich vom italienischen Statutarrecht

beeinflußt), in Hannover die Prozeßordnung von 1850, in OpfrieSland, Lingen und dem EichSfeld noch die preuß. AGO. Tl. I Tit. 50, in Nassau die Konkursverordnung von 1859, während in den übrigen Teilen der Monarchie Konkursgesetze fehlten und nur einzelne landesherrliche Konpituttonen, ergänzt durch daS gemeine Recht, daS materielle und formelle Konkursrecht regelten. Abgesehen von Preußen hatten eigene Konkursordnungen Bayern

(Prozeßordnung vom 29. April 1869, V. Buch „Gant"), Baden, Oldenburg, Braunschweig, Sachsen-Gotha, Waldeck, Lippe und die Hansastädte.

Im

übrigen fehlten Konkurs­

kodifikationen. Siehe die eingehende Darlegung des älteren RechtSzustandeS in Anlage I der Motive. Im Februar 1870 ersuchte der Bundesrat deS Norddeutschen Bundes den

Kanzler, den Entwurf einer Norddeutschen KonkurSordnung ausarbeiten zu lassen. Der Kanzler seinerseits regte beim preußischen Justizminister die Erledigung der Aufgabe an. So entstand im Schoße des preußischen Justizministeriums und auf der Grundlage der preußischen KonkurSordnung vom 8. Mai 1855 der — in der Hauptsache von Carl

HagenS (nachmals Präsident des OLG. Frankfurt a. M.) in geradezu mustergülttger Weise

verfaßte und begründete — „Entwurf einer Deutschen Gemeinschuld­

ordnung" (Berlin, v. Decker 1873).

Inzwischen war daS Deutsche Reich gegründet worden. DaS Reichsgesetz vom 20. Dezember 1873 erstreckte die Zuständigkeit der Reichsgesetzgebung auf daS gesamte

bürgerliche Recht, das Strafrecht und daS gerichtliche Verfahren.

Am 21. deSs. Monats

beschloß der Bundesrat, den Entwurf einer Vorberatung durch Juristen und Vertreter deS Handelsstandes zu unterbreiten. Diese Borkommisston trat am 16. März 1874 in

Berlin zusammen und schloß ihre Beratungen am 31. Juli 1874.

Im Drucke sind die

Verhandlungen nicht erschienen. Die Borkommisston ließ die Grundzüge deS ersten Ent­ wurfs unberührt, beschloß aber im einzelnen manche sachlichen Änderungen. Auch hat sie — dem landläufigen Sprachgebrauche folgend — den Entwurf umgetaust: das künftige

XXXVIII

Einleitung.

Gesetz solle „Konkursordnung" nicht „Gemeinschuldordnung"») heißen. Der von der Kommission festgestellte Entwurf wurde vom BundeSrat in einigen Punkten ab* geändert und am 21. Januar 1875 mit ausführlichen, an die Begründung deS Entwurfs der Gemeinschuldordnung angelehnten, gleichfalls von HagenS redigierten Motiven dem Reichstage vorgelegt, der ihn einer besonderen Kommission von 14 Mitgliedern (nicht der Reichsjustizkommission) überwies. Diese Kommission beschloß in zwei Lesungen (vom 4. November 1875 bis 4. Februar 1876 und vom 18. bis 26. Mai 1876) eine Reihe weiterer vorwiegend formaler Änderungen, die in den gedruckten „Protokollen" der Kom­ mission niedergelegt sind. In dieser Gestalt nahm der Reichstag den Entwurf ant 2. Dezember 1876 in -weiter Lesung und am 21. Dezember 1876 in dritter Lesung ein­ stimmig en bloc an (Berichterstatter: v.Bahl). Unter dem 10. Februar 1877 wurde die Konkursordnung mit dem Einführungsgesetze publiziert (RGBl. Nr. 10 5. 351—394). Beide haben wie die übrigen Reichsjustizgesetze am 1. Oktober 1879 Gesetzeskraft erlangt (§ 1 EGzKO., der nach seinem Zweck auch auf das EG. selbst zu beziehen ist, mit § 1 EGzGBG.). Gleichzeitig trat daS die Konkursordnung er­ gänzende Reichsgesetz vom 21. Juli 1879, bett, die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb deS Konkursverfahrens, (RGBl. Nr. 30 S. 277—280) in Geltung. Einführung in Helgoland: Kais. Verordnung v. 22. März 1891 a. I Zisf. VHI Nr. 4 u. 5, a. m (seit 1. April 1891); RGBl. 1891 S. 21. 2. Obgleich die Konkursordnung nach Inhalt und Fassung von vornherein als das trefflichste der Justizgesetze galt2) und auch auf die Entwicklung des ausländischen KonkurSrechtS (namentlich in Ungarn, Holland und Argentinien) einen mächttgen Einfluß auSübte, wurde bald aus Handelskreisen das Verlangen nach durchgreifender Umgestaltung deS Gesetzes laut. Ihren bedeutsamsten Ausdruck fanden die Reformbestrebungen in den Anträgen, die von den Abgeordneten Rintelen und Genossen am 16. November 1893 im Reichstag eingebracht wurden (Drucksachen 1893/94 Nr. 18, vgl. Nr. 75, 126, 278). Die Antragsteller warfen der Konkursordnung vor, sie sei ein Kind manchesterlicher Ideen, zugeschnitten auf den Großhandel und ausgehend von der irrigen Annahme, daß der Konkurs im Regelfall unverschuldetes Unglück sei. Demgegenüber müsse namentlich der ZahlungSunfähigkett die Überschuldung als weiterer gleichwertiger Konkursgrund an die Seite gestellt, der Abschluß eine- Zwangsvergleichs erschwert, die Dauer der capitis deminutio deS Schuldners über *) Folgerecht müßte auch der Schuldner „Konkursschuldner" heißen (vgl. Konkursgläubiger, Konkursverwalter, Konkursmasse, Konkurssorderung statt der ursprünglich vorgesehenen Bezeichnung Gemeingläubiger, Gemeinverwalter, Gemeinmasse, Gemeinforderung). Allerdings war schon vor 1873 der Ausdruck „Gemeinschuldner" (debitor communis) üblich (Motive deS Entw. der Gemeinschuldordnung Bd. I S. 12). Auch gebrauchen die österreichische und die schweizerische Gesetzessprache diese Bezeichnung. Volkstümlich ist sie nirgends geworden. DaS Verfahren wurde schon lange vor der reichsgesetzlichen Regelung meist Konkurs (concursus creditoram) genannt, ein Name, der sich unter dem Einflüsse deS Salgado von Sornoza eingebürgert hatte. Der noch von der bayerischen Prozeßordnung gebrauchte Ausdruck Gant (rtalienisch incanto = incantatio, lautes Aus- und Anbieten) bezerchnet zunächst nur die Versteigerung der Habe deS Schuldners. Crida (processus cridae) bedeutet den öffentlichen Ausruf der Gläubiger (italienisch grida von gridare — franz, crier); daher die Bezeichnung deS Schuldners alS Kndar oder Kridatar. Falliment (ital. fallimento), fallieren (ital. fallire = fehlschlaaen, trügen), Fallit (ital. fallito) gehen auf oas lateinische fallere zurück. Desgleichen französisch „faillite“ und holländisch „faillissement“, letzteres Grundlage unsere- geschmacklosen Fremdwortes Fallissement, unter dem die Übersetzung auch BjörnsonS En fallit bei unS eingebürgert hat. Bankerntt (so die §8 239 f. KO.) oder Bankerott (Bankbruch) ist nun ausschließlich strafrechtlicher FachauSdruck (franz. oanqueroute), abzuleiten von banco rotto oder banca rotta, weil die Wechselbank deS zahlungsunfähigen Wechslers angeblich auf öffentlicher Gerichtsstätte zerschlagen wurde. Vgl. Weigand Deutsches Wörterbuchs I S. 151. In Frankreich hat man banqueroute auch als banque en route — en suite erklären wollen, da der in BermögenSverfall geratene Schuldner sich seinen Gläubigern nicht selten durch die Flucht zu entziehen suche. Diese Ableitung, von Lyon-Caen et Renault VH S. 3 N. 2 mit Recht als sehr seltsam bezeichnet, ist mit dem italienischen Ursprung des Wortes unvereinbar. 2) Zur Charakteristik siehe Jaeger DIZ. 9 (1904) S. 904ff.

XXXIX

Einleitung.

den Konkurs hinaus bis zur förmlichen Erlangung einer „Wiederbefähigung" verlängert

und das KonkurSstrafrecht verschärft werden.

Gesetz sind diese, in der Literatur heftig und

mit guten Gründen bekämpften4*)* *Revisionsvorschläge nicht geworden.

Nur die — auch

von anderer Seite beantragte — Abänderung deS § 41 KO. (Drucksachen deS Reichstags 1893/94 Nr. 18, 27, 126, 137, 144, 207) gelangte noch in jener Legislaturperiode durch daS Reichsgesetz vom 9. Mai 1894 (RGBl. S. 439, Geltung seit 26. Mai 1894) zur gesetzlichen Anerkennung.

Außer dieser Novelle hat nur noch daS Reichsgesetz vom

1. Mai 1889, betr. die Erwerbs- und WirtschaftSgenosfenschaften (RGBl.

S. 55ff., Geltung seit 1. Oktober 1889), daS die §§ 195—197 KO. und den Z 3IV

EG-KO. aufhob, eine unmittelbare Abänderung der ursprünglichen GesetzeSfaffung im Gefolge gehabt.

3. Mit dem Zustandekommen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze

ergab sich die Notwendigkeit, auch die KonkurSordnung den Vorschriften deS neuen ReichSrechteS anzupaffen. In diesem Sinne hatte bereits der Entwurf eines Bürgerlichen Gesetz­ buchs erster Lesung eine Reihe von Abänderungen und Ergänzungen vorgeschlagen

(88 2110 ff. und a. 13 bis 15 EG.), während eine weitere Anzahl neuer Vorschriften in den Mottven dieses Entwurfs ausdrücklich einer besonderen Revision der KonkurSordnung

Vorbehalten wurde (siehe z. B. M. IV S. 259, 409 f.). Noch die BundeSratSvorlage enthält im Entwurf eines Einführungsgesetzes (a. 4—8) zahlreiche Abänderungsvorschläge, darunter auch die von der Kommission zweiter Lesung in das Einführungsgesetz verwiesenen um­ ständlichen Bestimmungen über den NachlaßkonkurS. Dagegen kündigte die ReichStagS-

vorlage im a. 1 des Einführungsgesetzentwurfs eine besondere Konkursnovelle an und gab in Anlage!! eine Zusammenstellung der in Aussicht genommenen Neuerungen.*) Wettere Änderungen wurden anläßlich der Revision deS Handelsgesetzbuchs vorgeschlagen und in

Anlage I der Denkschrift zur Handelsgesetznovelle zusammengestellt.

Sie betrafen die §§ 198,

199, 201 KO. und den 8 3 Hl EGzKO. Endlich wurden bei Abfassung des Gesetze- über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung Änderungen der Konkursordnung in

Aussicht genommen, die in Anlage I der Denkschrift zum Entwurf dieses Gesetzes an­ geführt sind (88 10a, 39). DaS Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche vom 18. August 1896 hat dem­ entsprechend verordnet: das Bürgerliche Gesetzbuch tritt am 1. Januar 1900 gleichzeitig mit einem Gesetze, betreffend Änderungen ... der Konkursordnung in Kraft. Aufgabe

der gesetzgebenden Faktoren war eS also, die Novelle noch rechtzeitig fertigzustellen. die Grenzen der Neuerungen war man aber keineswegs einig.

Über

Die Reichsregierung ging

davon aus, daß einerseits bei vollständiger Umarbettung des Gesetzes die Kürze der noch verfügbaren Zett eine Überhastung deS wichtigen Werkes befürchten laste, andrerseits auch das Reformbedürfnis keineswegs in dem ganzen geltend gemachten Umfange bestehe und

jedenfalls nicht so dringlich sei, daß nicht ein geeigneterer Zeitpunkt abgewartet werden könne.

Darum beschränkten sich die — mit einer dürftigen, stellenweise geradezu ober­

flächlichen Begründung versehenen — Vorlagen an den Bundesrat (vom 8. Dezember 1897 Drucksachen 1897 Nr. 141, 1898 Nr. 5) und an den Reichstags) (vom 26. Januar 1898 Drucksachen 1897,98 Nr. 100) auf die durch die Einführung deS Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze notwendig gewordenen Änderungen und gingen nur in wenigen

Punkten z. B. hinsichtlich der §8 99, 210 (jetzt 107, 240) über diese Grenzlinie hinaus.

Namentlich verwarf der Regierungsentwurf die Einführung deS in Handelskreisen dringend empfohlenen KonkurSabwendungSvergleicheS (KO. 8173 Anm. 15 ff., 17]. *) Makower, Zur Revision der deutschen KO. (Berlin 1894), W. Schwarze, Zur Ab­ änderung der KO. (Berlin 1894), Gottschalk, Zur Abänderung der deutschen KO. (Berlrn 1895), Wagner, Vorschläge zur Umgestaltung der Reichsjustizgesetze (Berlin 1895). 4) Besprochen von L. Seuffert ZZP. Bd. 22 (1896) S. 475ff., ferner von G. Kleinfeller DIZ. Bd. 1 (1896) S. 474 ff. und in Holdheims Monatsschrift 1898 Nr. 3 S. 61 ff.

•) Zur Reichstagsvorlage vgl. Gottschalk DIZ. Bd. 3 (1898) S. 113ff., Staub daselbst S. 117, Landau daselbst S. 132ff. (Vorschläge des Berliner Anwaltsvereins zur Konkursnovelle).

XL

Einleitung. Im Reichstage dagegen brachten die Abgeordneten Rintelen und Genossen ihre bereits

wiederholt ohne Erfolg gestellten AbänderungSanträge aufs Neue ein.®)

In der Ver­

handlung vom 14. Februar 1898 wurde die Vorlage an die auch mit der Vorberatung der Zivilprozeßnovelle betraute VI. Kommission überwiesen. Diese erledigte in sechs Sitzungen den ihr zugeteilten Stoff und beschloß eine Reihe nicht erheblicher Änderungen (Bericht­ erstatter: Baffermann).

Die völlig neuen Paragraphen über den Nachlaßkonkurs blieben

unberührt.?)

Mit der von der Kommission beschloffenen Fassung wurde der Gesetzentwurf in -weiter (27. April 1898 Stenogr. Berichte S. 1995 f.) und dritter (2. Mai 1898 Stenogr. Berichte

S. 2083) Lesung en bloc angenommen.

Die Novelle ist als Gesetz vom 17. Mai 1898, betr. Änderungen der Konkursordnung (RGBl. Nr. 21 S. 230ff.), mit einem eigenen Einführungs­ gesetze vom gleichenTage(RGBl.Nr.21S.248ff.)publiziertworden.®) Durch

ein weiteres Gesetz gleichen Datums, betr. die Ermächtigung des Reichskanzlers zur

Bekanntmachung der Texte verschißener Reichsgesetze (RGBl. Nr. 21 S. 342 f.), § 1 wurde der Reichskanzler ermächttgt, den Text der Konkursordnung so, wie er sich aus der

Novelle ergibt, unter fortlaufender Nummernfolge der Paragraphen durch das ReichsGesetzblatt bekannt zu machen. Diese Bekanntmachung erfolgte unter dem 20. Mai 1898 in Nr. 25 S. 612—658 des Reichs-Gesetzblattes. Kraft der gleichen Ermächtigung hat der Reichskanzler in derselben Nummer S. 709—712 das Gesetz, betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, in der durch a. VII des Einführungsgesetzes zur Konkursnovelle festgelegten Fassung bekannt gemacht. Die KonkurSordnung ist somit fortlaufend paragraphiert, das Einführungsgesetz hingegen

hat nach Aufhebung der §§ 14—16 eine Lücke in der Paragraphenfolge aufzuweisen.

In

daS Anfechtungsgesetz ist ein Einschalt-Paragraph (§ 3 a) eingefügt worden. Im einzelnen sind bei dieser Gesetzesänderung

A. in der Konkursordnung:

a) weggefallen 7 Paragraphen, nämlich: §§ 13, 43, 105, 180, 195, 196, 197 alter Folge; b) geändert 50 Paragraphen, nämlich: §§ 1, 2, 4, 6, 11, 12, 14. 17, 18, 19, 20, 25, 33, 34, 39, 40, 41, 54, 64, 74, 77, 81, 83, 98, 99, 102, 106, 107, 117, 122, 126,

142, 144, 158, 162, 166, 178, 184, 190, 191, 198, 199, 200, 201, 204, 205, 206,

208, 210, 211 alter Folge; c) neu eingefügt 37 Paragraphen, nämlich: 2, 9, 13, 21, 23, 24, 27, 28, 42, 74, 114,

115, 116, 128, 130, 165, 183, 187, 213, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 231, 232, 233, 234, 236, 236 neuer Folge; B. im Einführungsgesetze:

a) weggefallen: §3-111 u. IV (EGzHGB. vom 10. Mai 1897 a. 8 Nr. 2, Genoffen-

schastSgesetz vom 1. Mai 1889 § 1531), §5 Nr. 2 u. §§ 14-16; b) geändert: §§6 u. 7 (EGzKNov. a. II);

0. im Anfechtungsgesetze: a) geändert: §§ 3, 4, 11, 12, 13; b) neu eingefügt: § 3 a (EGzKNov. a. VH).

6) Nr. 74 der Drucksachen. Siehe daS Protokoll der 40. Sitzung (14. Februar 1898), aus dem vie eingehende Begründung der Abänderungsanträge durch Rintelen und die sachlich wohl gerechtferttgte Erwiderung v. Buchka'S bervorzuheben sind. ?) Siehe den Bericht der VI. Kommission, Drucksachen Nr. 237, sowie Bassermann DIZ. Sb. 3 (1898) S. 236 ff. 8) Diese „Änderungen der Konkursordnung" behandeln Kleinfeller ZZP. Sb. 25 (1899) S.80ff. und Oetker, Konkursordnung in alter und neuer Gestalt (Berlin 1899).

XLI

Einleitung.

Gesetzeskraft hat die Novelle zur SonkurSordnung mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch erlangt (a. I EGzKNov.). Die Vorschrift gilt dem Zwecke nach stillschweigend auch für daS Einführungsgesetz der Novelle. DaS AnsechtungSgesetz ist in seiner neuen Gestalt auf die

vor dem Inkrafttreten deS Bürgerlichen Gesetzbuchs vorgenommenen Rechtshandlungen nicht erstreckt worden (a. VHI mit n. I EGzKNov.). Für die Übergangszeit treffen

die a. V, VI, Vm EGzKNov. Vorsorge.

4. Auch nach dem Erlasse deS Bürgerlichen Gesetzbuchs hat die ReichSgesetzgebuug daS SonkurSrecht nicht unerheblich beeinflußt.

Eie hat vor allem die wichttgen und eigen-

arttgen Konk urSvorrechte der Schuldverschreibungsgläubiger im Konkurse der Hypotheken­

bank (§35 deS HypothekenbankgesetzeS v- 13. Juli 1899, RGBl. S. 376; Organisation der

Schuldverschreibungsgläubiger: G., betr. die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuld­

verschreibungen, v. 4. Dezember 1899, RGBl. S. 691) und der Versicherten im Konkurse der Lebensversicherungsanstalt (§§ 61, 62 des Gesetzes v. 12. Mai 1901 über die privaten

BersicherungSunternehmungen, RGBl. S. 139) geschaffen. Mit dieser Neuerung hängt die im § 43 deS Hypothekenbankgesetzes verordnete Änderung der Vorbehalte des § 17 EGzKOzusammen.

Hervorzuheben sind sodann die §§ 97IV, 100 c, 102IV, 1041, 104 m der

Gewerbeordnung i. F. v. 26. Juli 1900 (RGBl. S.871)

über den Einfluß deS

Konkurses auf Innungen, JnnungSauSschüffe und JnnungSverbände.

Ferner hat daS

Gesetz über das Verlagsrecht v. 19. Juni 1901 (RGBl. S. 217) in den §§36ff. un­

mittelbare und das Gesetz vom gleichen Tage, betr. daS Urheberrecht an Werken der

Literatur und der Tonkunst, (RGBl. 227) im § 10 sowie daS Gesetz v. 9. Januar 1907, betr. daS Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie, (RGBl. S. 7) im § 14

mittelbare konkursrechtliche Neuerungen gebracht.

DaS Scheckgesetz

v. 11. März 1908 (RGBl. S. 71) hat im § 24 die entsprechende Anwendbarkeit deS § 34 KO. auf die Anfechtung einer Scheckeinlösung verordnet. Bedeutsame konkursrechtliche Vorschriften sind endlich im Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 30. Mai

1908 (RGBl. S. 263) enthalten °) (§§ 13, 14, 40, 77, 100, 157). Die Petittonskommission des Reichstags hat auf Grund der Sitzung vom 6. Dezember 1910 beschloßen, eine Reihe ganz verschiedener Abänderungsvorschläge der Handwerkskammer von Oberbayern und der Handelskammer zu Halberstadt dem Reichskanzler „als Material zu überweisen".

Die Vorschläge waren in der Hauptsache unangemessen.")

Dagegen hat

die auf die Einführung eines konkursabwendenden Zwangsvergleichs gerichtete Bewegung in der Reichstagssitzung vom 13. Februar 1913 endlich die verdiente Anerkennung gefunden.")

Die Frage steht nun auch auf der Tagesordnung des 32. Juristentags.

II. Literatur. 1. Die Materialien. Den bedeutsamsten Auslegungsbehelf unter den Materialien der Konkursordnung

bildet die im Jahre 1875 der ReichStagSvorlage beigegebene „Begründung, des Entwurfs

einer Konkursordnung" [im Kommentar zitiert: Motive II, nach der Seitenzahl der Reichstagsdrucksache Nr. 200 der 2. Legislaturperiode H. Session 1874, während unter

Motive I die Begründung des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung von 1873 ver­

standen wird). In zweiter Linie kommen als Hilfsmittel für die Erläuterung deS Gesetzes

die Protokolle der Reichstagskommission von 1875/76 in Bettacht [zitiert: Protokolle,

nach der Seitenzahl der Drucksachen 2. Legislaturperiode II. Session 1874 Nr. 200, IV. Session 1876 Nr. 4]. Zur Auslegung der Novelle im besonderen sind einerseits die

9) Könige Holdheims Monatsschrift 1904 S. 41 ff. (Entwurf von 1903), Seuffert LZ. 1909 S. 97 ff. 10) Reichstag 12. Legislaturperiode H. Session 1909/11 Drucksache Nr. 731; dazu die Kritik von Kleinfeller LZ. 1911 S. 409ff. ") Reichstag 13. Legislaturperiode I. Session Sitzungen 107, 108, 109, 111. Siehe dazu Jörrssen LZ. 1913 S. 50ff., 279ff.

XLH

Einleitung.

einschlägigen Materialien deS Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze [M — Motive zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs erster Lesung, MzEG. = Motive zum zu­ gehörigen EinführungSgesetzentwurfe, P — Protokolle zweiter Lesung, zitiert nach der Guttentag'schen Ausgabe], andrerseits die der Reichstagsvorlage beigefügte „Begründung zu den Entwürfen eines Gesetzes, betr. Änderungen der Konkursordnung und eines zu­

gehörigen EinführungSgesetzeS" szitiert: Begründung, nach der Seitenzahl der Druck­ sachen 9. Legislaturperiode V. Session 1897/98 Nr. 100], der Bericht der VL Kommission szitiert: Kommissionsbericht Seitenzahl nach Nr. 237 der Aktenstücke zu den Ver­ handlungen des Reichstags 1897/98] und die Verhandlungen im Plenum des Reichstags (zitiert: Stenogr. Berichte] heranzuziehen. Die „gutachtlichen Äußerungen der Bundes­ regierungen" zum Entwürfe der Novellen sind als Manuskript gedruckt (Berlin 1897) und nur vereinzelt in den Buchhandel gelangt. „Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen" hat auf amtliche Veranlaffung C. Hahn herausgegeben (Band IV, Materialien der Konkursordnung und des Anfechtungs­ gesetzes, Berlin v. Decker, 1881, Neudruck 1898). Eine Fortsetzung von B. Mugdan (1897) enthält die Materialien der Novelle, soweit dieselben nicht in den Materialien deS Bürger­ lichen Gesetzbuchs enthalten sind. Die Seitenzahlen der amtlichen Drucksachen sind in der Hahn-Mugdan'schen Sammlung durchgehends am Rande vermerkt.

2. Kommentare:

Gottschalk (2. Aust. 1903, von einem Nichtjuristen für Nichtjuristen geschrieben), Hullmann (1879), MeiSner (1881), MeveS (1881), Petersen-Kleinfeller (1. Aust. 1878, 4. Aust. 1900), v. Sarwey-Bossert (1. Aust. 1879, 4. Aust. 1901), Stieglitz (1879), v. Bölderndorss (1. Aust. 1879, 2. Aust. 1885), Mengler (1879), v. WilmowSki-K. u. A. Kurlbaum-Kühne (1. Aust. 1878, 6. Aust, vollendet 1906). Th. Wolff (1900). Handausgaben verfaßten I. Harburger (2. Aust. 1906), K. Meyer (1899), G. Meyer­ hofs corpus iuris civilis HI 3 (1904 mit Formularbuch), Sydow-Busch (11. Aust. 1911), O. Warneyer (1913, zuverlässige Übersicht über die Recht­ sprechung des Reichsgerichts), P. Winter (1911).

Willenbücher - Günther

(3. Aust. 1909)

3. Systematische Literatur des Konkursrechts: a) Gesamtdarstellungen: W. Endemann, Konkursverfahren (1889), H. Fitting, ReichSkonkurSrecht u. Konkursverfahren (1. Aust. 1881, 3. Aust. 1904), C. Fuchs, Der deutsche Konkursprozeß (1877), F. Hellmann, Lehrbuch des deutschen Konkursrechts (1907), G. Kleinfeller, Lehrbuch des deutschen KonkurSrechtS (1912), I. Kohler, Lehrbuch deS Konkursrechts (1891), Leitfaden (1. Aust. 1893, 2. Aust. 1903), B. Rintelen, Konkursrecht (1. Aust. 1890, 2. als „systematischer Kommentar" bezeichnete Aust. 1902), L. Seufsert, Deutsches KonkurSprozeßrecht (Binding, Handbuch IX 3, 1899). Der Vorbereitung auf juristische Prüfungen dienen besonders folgende Darstellungen: E. v. Aufseß, KonkurSrecht und Konkursverfahren (1899), Breitling-Schöninger, Grundzüge deS Konkursrechts (2. Aust. 1908), Heilfron-Pick, Lehrbuch des Konkurs­ rechts (2. Aust. 1913), Simeon, Recht und RechtSgang Bd. H (5. u. 6. Aust. 1913) S. 627 ff.

Einleitung.

XLHI

b) Grundlehren des Konkursrechts entwickeln: F. Oetker, Konkursrechtliche Grundbegriffe, L Band: Die Gläubiger (1891), A. S. Schultze, Das deutsche Konkursrecht in seinen juristischen Grundlagen (1880), L. Seuffert, Zur Geschichte u. Dogmatik deS deutschen KonkurSrechts, L Abt.: Rechtsverhältniffe der Aktivmaffe (1888).

c) Kurze systematische Übersichten geben:

L. v. Bar, Artikel Konkurs im Handwörterbuch der StaatSwiffenschasten Bd. 6

(3. Aust. 1910) S. 87ff, F. Hellmann in Birkmeyer's Encyklopädie (2. Aust. 1904 u. 1912), I. Kohler in seiner Neubearbeitung der Holtzendorffschen Enzyklopädie (7. Aust.

1913 f.). Unter den älteren Bearbeitungen des KonkurSrechtS haben bleibenden Wert diejenigen von Förster-EeciuS Preuß. Privatrecht I (7. Aust. 1896) §§ 115ff., Dernburg Preuß. Privatrecht II (5. Aust. 1897) §§ 111 ff. u. Mandry-Geib Zivilrechtlicher Inhalt der Reichsgesetze (4. Aust. 1898) bes. S. 110 ff., 329 ff.

ä) Der Praxis deS Konkursverfahrens bienen abgesehen von den eigentlichen

Formularwerken (Ebert Amtsgericht!. Dezernat 10. Aust. 1913, BierhauS-Weizsäcker Formularbuch I 2. Aust. 1901, v. Wilmowski Konkursverfahren nach der

KO., an einem Rechtsfalle dargestellt, 5. Aust. 1889) u. a. folgende Schriften: B. Lubowski, das Konkursverfahren (1911),

K. Nauke, Leitfaden für Konkursverwalter (1904, Verfasser Nichtjurist), O. Richter, Verfahren nach der KO. (2. Ausl. 1893),

P. SchellhaS, Konkurssachen in der gerichtlichen Praxis (1902),

Senst, Handbuch für Konkursrichter (3. Aust. 1912), Verwaltung von Konkursen (6. Aust. 1910).

e) Einzelabhandlungen sind bei den betreffenden Paragraphen der KO., Arbeiten über internationales Konkursrecht beim § 237, ausländische Werke unter HI

genannt.

4. Zeitschriften: Leipziger Zeitschrift für Handels-, Konkurs- und BersicherungSrecht [LZ] seit

1907, herausgegeben von Düringer, Jaeger und Könige.

Vom 60. Bande ab ist Gold­

schmidts Zeitschrift für Handelsrecht [ZHR.] auf daSKonkursrecht erstreckt worden.

Eine Reihe konkursrechtlicher Abhandlungen enthält auch die Zeitschrift für Deutschen Zivilprozeß [88$.].

HI. Überblick über die Korrkursgrsetze des Auslandes.") Die Konkursgesetze der Erde lasten sich in drei große Gruppen einteilen, je nachdem sie nur

ein kaufmännisches oder gesondert ein kaufmännisches und ein gemeines oder endlich für Kauf­ leute und Nichtkaufleute ein unterschiedsloses Konkursverfahren regeln. Den BerkehrSbedürfnisten entspricht allein der EinheitskonkurS [unten § 71 Anm. 5]. In seiner Anerkennung liegt der

bedeutsamste Fortschritt der ReichSkonkursordnung gegenüber

ihrer preußischen Vorgängerin.

Schon die preußische Konkursordnung zwar geht insofern beträchtlich über ihr ftanzösischeS Vor­ bild hinaus, als sie die im code de commerce durchgeführte Beschränkung deS Konkurses auf ") Siehe namentlich daS großangelegte Sammelwerk „Die Handels gesetzt des Erdballs", begründet von O. Borchardt, neu herausgegeben von I. Kohler, Felix Meyer, Heinr. Dove u. HanS Trumpler, umfastend das Handels-, Wechsel-, Konkurs- und Seerecht aller Kulturvölker [zitiert: Borchardt-Kohler]. Im Bande Deutschland (1911) ReichSkonkurSrecht S. 454—601 (Jaeger). Das Buch von I. Alexander, Konkursgesetze aller Länder der Erde (Berlin 1892), ist durch die neuere Gesetzgebung zum größten Teile überholt und enthält meist nur Auszüge aus den einzelnen Gesetzen.

XLIV

Einleitung.

dm Kaufmann verwirft.

Allein sie macht Unterschiede zwischen dem kaufmännischen und dem

nichtkaufmännischen Konkurse. So ist KonkurSgrund bei Kaufleuten (nach französischem Muster) die Zahlungseinstellung, bei Nichtkaufleuten die Überschuldung; der kaufmännische Konkurs und

nur dieser kann „im Interesse entfernt wohnender Gläubiger" unter gewissen Schranken auch von Amts wegen eröffnet werden; nur der Kaufmann ist als Schuldner zum KonkurSantrage berechtigt, ein anderer Schuldner darf seinen Gläubigem den Konkurs nicht aufnötigen. Die

Haltlosigkeit solcher Unterscheidungen liegt auf der Hand. von 1869 hatte sie abgelehnt. Motive II S. 10 ff.

Schon die bayerische Prozeßordnung

Der EinheiLSkonkurS ist daS Verfahren der Zukunft.

Vgl.

A» RechtSgebiete des ausschließlich kaufmännischen Konkurses: 1. Frankreich:

code de

commerce Buch m „des faillites et banqueroutes“ in der

Fassung deS Gesetzes vom 28. Mai 1838, die in der Hauptsache bis 1889 bestehen blieb.

Einzelne Abänderungen brachten die Gesetze vom 17. Juli 1856 (concordat par abandon d’actif, Ergänzung des a. 541 code de commerce) und vom 12. Febmar 1872 (Neu­

regelung der Vorschriften über daS Bermieterpfandrecht im Konkurse, a. 460, 650 code de

commerce).

DaS Gesetz vom 4.,MLrz 1889 führt in der „Liquidation judiciaire“ ein

auf Abwendung

der faillite selbst

durch Zwangsvergleich

abzielmdeS

abgeschwächteS

Konkursverfahren zugunsten eines schuldlos zahlungsunfähig gewordenen Kaufmanns ein, der seine wahre Vermögenslage ohne Säumen ausdeckt und nicht durch bedmkliche Ver­

tuschungsversuche seine Gläubiger noch mehr gefährdet.

Der Schuldner („le liquidti“)

erleidet nicht, wie der „failli“, einen vollkommenen Verlust der BerfügungSmacht über sein Vermögen (dessaisissement), sondern lediglich eine Beschränkung seiner DiSpositionSbefugnisse, indem ein vom Gericht ernannter Liquidator bei den meisten BerfügungSakten

mitzuwirken hat.

Auch in seinen staatsbürgerlichen Rechtm wird der „liquide“ weniger

geschmälert als der „failli“: ersterer büßt nur das passive (a. 21 1. c.), letzterer auch daS

aktive Wahlrecht ein.

Im übrigen greisen grundsätzlich die Regeln des KonkurSrechtS

Platz (a. 24 1. c.), namentlich hinsichtlich der Beendigung des Verfahrens. Nur kann die liquidation judiciaire auch in den eigentlichen Konkurs übergehen. Diese Überleitung

muß ausgesprochen werden in schweren Fällen der Unredlichkeit deS Schuldners, während

beim bloßen Scheitern der Vergleichsversuche eine Durchfühmng der Liquidation bis zur BermögenSaufteilung möglich ist (a. 19 1. c.). Das Gesetz vom 4. März 1889 wurde

in einem Punkte (a. 6) authentisch durch ein Gesetz vom 4. April 1890 auSgelegt; ein weiteres Gesetz vom 6. Februar 1895 ergänzte den a. 549 code de commerce (a. 22 deS

Gesetzes vom 4. März 1889).

Hauptwerk: Lyon-Caen et Renault, Traite de droit commercial, 3. Ausl. Bd. VH,

VIII (Paris 1903), Literatur Bd. VII S. 1 Note 1.

Ferner Pelletier, mannel partique

de droit commercial (alphabetisches Handbuch, Paris 1895) m. banqueroute, faillite, liquidation judiciaire. Siehe auch E. Cohendy, Code de commerce (Paris 2. Ausl. 1898) mit zahlreichen, aber nicht immer verläßlichen rechtsvergleichenden Noten. Entscheidungen veröffentlicht besonders daS Journal des faillites et liquidations judiciaires. Über die Rechtslage zahlungsunfähiger Nichtkaufleute (d6confiture vom lat. conficere) sowie über

die Unhaltbarkeit der Beschränkung deS Konkurses, der liquidation judiciaire und deS Bankbruchs auf Kaufleute siehe Lyon-Caen et Renault VH S. 28 ff.

Beachtenswert ist

namentlich, daß die Novelle vom 1. August 1893 — neuer Artikel 68 zum Gesetz vom 24. Juli 1867 „sur les sociötes“ — hauptsächlich deshalb allen Aktiengesellschaften die Eigenschaft von Handelsgesellschaften zuerkannt hat, um auch die bisherigen Zivil-Aktien­

gesellschaften dem Konkurse zu unterwerfen. Vgl. besonders wegen der Panama-Gesellschaft Lyon-Caen et Renault VII S. 33 f. Über die liquidation judiciaire siehe Lyon - Caen

et Renault VIII Nr. 1001 ff. und Denkschrift über daS gerichtl. Zwangsvergleichsverfahren außerhalb des Konkurses (Reichstag 11. LegP. II. Sefl. 1905/07 Nr. 596) S. 20 ff. Gesetzestexte mit Noten bei Borchardt-Kohler Frankreich S. 145 ff., 247 ff.

XLV

Einleitung.

2. Polen: Der französische Code de commerce, Buch HI in der ursprünglichen Fassung

von 1807. Bgl. Hausbrandt bei LeSke-Loewenfeld, Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr, Band II Seite 764 ff., dazu KlibanSki bei Borchardt-Kohler Rußland S. 362 ff. 3. Monaco: Code de commerce (5 novembre 1877), Buch 3; im wesentlichm dem gelten­ den französischen Recht entsprechend, aber ohne liqnidation judiciaire. H. de Roland bei

Borchardt-Kohler Monaco S. 7, 50 ff. 4. Belgien: Loi sur les faillites, banqnerontes et sursis (18 avril 1851, Moniteur du 24 avril) Neufassung des IDE. BucheS des code de commerce in Anlehnung an daS französische FallimentSgesetz von 1838. Die a. 573 ff. enthalten, Verb, mit a. 489, 490 code pönal von 1867, daS Konkursstrafrecht. Die a. 586—592 behandeln die rähabilitation,

a. 593—614 daS sursis de payement. präventif de la faillite (29 juin 1887).

Hauptergänzungsgesetz: loi sur le concordat Bgl. ferner loi sur la procädare gratuite en

mattere de faillite (26 decembre 1882) und loi sur la rähabilitation en mattere

penale (Moniteur beige du 29 avril 1896).

Siehe das mit interessanten graphischen

Darstellungen auSgestattete Werk von P. Huybrechts, Loi sur les faillites, banqnerontes et sursis en tableaux, Bruges 1896, das. S. 7 u. 8 die Literatur, S. 81 ff. die Gesetzes­

texte; ferner Borchardt-Kohler Belgien S. 118 ff., 147 f., 148 ff., Literatur S. 13. 5. Luxemburg: der Rechtszustand (Gesetze v. 2. Juli 1870, v. 14. April 1886 u. v. 15. März

1892) entspricht in der Hauptsache dem belgischen.

Siehe Schmit bei Leske-Loewenfeld

Bd. I S. 17 ff., Reuter bei Borchardt-Kohler Luxemburg S. 17 ff., 39 ff.

6. Italien: Codice di commercio vom 31. Oktober 1882, Geltung seit 1. Januar 1883,

Buch m a. 683—867: del fallirnento (Baisini bei Leske-Loewenfeld I S. 238—240, Text bei Borchardt-Kohler Italien S. HO ff., Literatur S. 11), nur noch maßgebend für Kauf­ leute, deren Schuldenstand insgesamt 5000 lire übersteigt; legge sul concordato preventivo e sulla procedura dei piccoli fallimenti v. 24. Mai 1903 (bei Borchardt-Kohler aaO.

S. 175 ff., ZZP. 33 S. 176 ff., ZHR. S. 225 ff.). 7. Griechenland: Gesetz vom 13. Dezember 1878 (neßl smoxEvaecoc xal xQEajxoniac), Geltung seit 1. Januar 1879. ES ersetzt daS dritte Buch des 1835 eingeführten französischen code de commerce unter Verwertung

des französischen Gesetzes

von 1838 und des

italienischen HGB. in der Fassung von 1865. Ein den präventiven Zwangsvergleich nach belgischem Borbilde regelndes Gesetz vom 6. Februar 1893 ist bereits am 7. August 1895

wieder aufgehoben worden.

Vgl. v. Streit u. Diobouniotis bei LeSke-Loewenfeld Bd. n

S. 80 ff., 1057, dieselben bei Borchardt-Kohler S. 56 ff. (Literatur S. 8). 8. Türkei: Handelsgesetzbuch vom 28. Juli 1850 Buch II, eine höchst mangelhafte Wieder­ gabe des französischen Rechts, mit Nachtrag vom 22. August 1905.

Padel bei Borchardt-

Kohler Türkei S. 7f., 36 ff., 61 f. 9. Rumänien: Handelsgesetzbuch Buch III in der Fassung der Gesetze v. 20. Juni 1895, v. 6. April 1900 u. v. 2. März 1902. Erläuterte deutsche Übersetzung von K. Schaefer

(Dresden 1904); Dimitriu-Gane bei Borchardt-Kohler Rumänien S. 116 ff., Literatur S. 13. 10. Bulgarien: Handelsgesetzbuch rumänischen Konkursrecht.

v.

18./30.

Mai

1897

Buch

H,

beruhend

auf dem

Schichmanow bei Borchardt-Kohler Bulgarien S. 4 s., 112 ff.

11. Portugal: HandelSprozeßordnung (Dekret vom 14. Dezember 1905) a. 181 ff.

E. Daily

Alves de Sä bei Borchardt-Kohler Portugal S. 9, 161 ff. 12. Aegypten: Code de commerce mixte, veröffentlicht durch Dekret vom 13. November 1883,

Kapitel III (a. 202 ff.), nach dem Borbilde des französischen Konkursgesetzes von 1838 durch einen französischen Advokaten abgefaßt; ergänzt durch ein nach belgischem Muster eingeführteS Gesetz über den Präventivakkord (Dekret vom 26. März 1900).

F- v. Dum-

reicher bei Borchardt-Kohler Aegypten S. 8 f., 44 ff. 13. Mexiko (a. 945ff., 1415ff. HGB. vom 15. September 1889) und die Masse der süd-

amerikanischen Staaten, besonders Brasilien (Gesetz vom 17. Dezember 1908, bei Borchardt-Kohler als Nachtrag im Bd. IV), Venezuela (HGB. geltend seit 19. April 1904 Buch HI), Columbia (HGB. vom 12. Oktober 1869, eingeführt 1887, Buch I Titel 5),

XLVI

Einleitung.

Ecuador (HEB. vom 30. Juli 1906 Buch IV), Peru (Borchardt-Kohler S. 36ff., 162ff.,)

Bolivia (Borchardt-Kohler S. 60ff.), Chile (Borchardt-Kohler S. 161 ff.), Uruguay (Borchardt-Kohler S. 129 ff.). Die konkursrechtlichen Bestimmungen des Internationalen Kongreffes von Montevideo vom 12. Februar 1888 siehe bei Borchardt-Kohler Peru S. 178 f.; wegen der Neufassung des argentinischen KonkurSrechtS daselbst Argentinien S. 15. 14. Japan: Borchardt-Kohler S. 87ff., daselbst über die im Anschluß an das deutsche Recht geplante Reform.

Für China siehe BlBerglR. 6 S. 272.

B. RechtSgebiete mit zwiespältigem Konkursverfahren.

Der kaufmännische Konkurs wird in einzelnen Beziehungen anders behandelt als der nichtkaufmännische und zwar hinsichtlich der Eröffnung (indem z. B. der kaufmännische Konkurs bei Zahlungseinstellung und auch von Amts wegen, der nichtkaufmännische bei Überschuldung

und nur aus Antrag eröffnet wird) und der Durchführung (namentlich, waS den ZwangSvergleich, die Mederbefähigung und die Haft deS Schuldners angeht; vielfach auch in materieller Hinsicht, indem z. B. die Frau des Nichtkaufmanns den übrigen Konkurs­ gläubigern vorgeht, die des Kaufmanns aber nicht).

Diese Unterscheidung findet sich schon

in den Konkursgesetzen von Antwerpen (1608, Kohler Lehrbuch S. 73 N. 5) und der deutschen Hansestädte, wurde besonders scharf ausgeprägt im preußischen (Konkursordnung vom 8. Mai 1855) und noch mehr in dem ihm folgenden österreichischen Konkursrecht (1868), ging von ersterem in daS norwegische KonkurSgesetz (1863), von diesem in daS dänische (1872) über und verschaffte

sich noch neuerdings im ungarischen (1881), spanischen (1886) und russischen Rechte (1893) eine

wenn auch beschränkte Anerkennung. 1. Österreich: Konkursordnung vom 25. Dezember 1868 (in den Grundzügen auf der preußischen Konkursordnung von 1855 beruhend), Anfechtungsgesetz vom 16. März 1884.

Lehrbücher des österr. Konkursrechts von Rud. Pollak (Berlin 1897) u. Ant. Rintelen (Leipzig 1910); wegen der Reformbestrebungen siehe namentlich O. Frankl, zur Revision deS österr. KonkurSrechtS (Wien 1896) u. Österr. Allg. Gerichtszeitung Bd. 55 (1904)

5. 47 f., 51 ff., 53 ff.

Die Besonderheit deS kaufmännischen Konkurses äußert sich namentlich

darin, daß nur dieser durch ZwangSauSgleich beendet werden kann (§§ 207ff.).

Ungarn

stehe unten Nr. 4. Für Bosnien und die Herzegowina gilt eine besondere am 1. November 1883 in Kraft getretene Konkursordnung (Borchardt-Kohler Österreich S. 380 ff.) und das AnfG. v. 2. März 1887 (ebenda S. 404ff.), für Kroatien und Slavonien ein Konkurs­

gesetz v. 28. März 1897 und ein AnfG. v. 24. März 1897 (K. Cnpoviö ebenda Kroatien u. Slavonien S. 99 f., 108 ff., 148 ff.). 2. Norwegen: Konkursgesetz vom 6. Juni 1863 mit Änderungen vom 6. Mai 1899, gleich­

falls in der Hauptsache dem Systeme der preußischen Konkursordnung folgend. Deuntzner u. Getz bei Leske-Loewenfeld n S. 843 ff. mit Lit. S. 843 Nr. 4, Hambro bei BorchardtKohler Norwegen S. 140ff. (hier auch die Literatur), 153ff.; ebenda S. 179ff. G. v.

6. Mai 1899 u. 2. Juni 1906 über den Präventivakkord. des kaufmännischen Konkurses: §§ 4, 5.

Besonderheiten der Eröffnung

3. Dänemark: Konkursgesetz vom 25. März 1872 (Novellen v. 15. April 1887, v. 18. De­ zember 1897, v. 20. März 1901), dem norwegischen Konkursrechte nachgebildet und in der Regelung des Zwangsvergleichs eng an die österreichische Konkursordnung angeschloffen.

Deuntzner u. Getz

aaO., Tybjerg

bei Borchardt-Kohler S. 146 ff.,

das seit 1. Oktober 1906 geltende Gesetz über den Präventivakkord.

ebenda S. 180 ff.

Auch hier bestehen

für den kaufmännischen Konkurs (ähnlich wie in Norwegen) freiere Konkursvoraussetzungen (83 43 ff.), auch hier kann (wie in Österreich) nur der kaufmännische Schuldner einen

Zwang-vergleich Vorschlägen (§ 100). 4. Ungarn: Konkursordnung, sanktioniert am 27. März 1881 (in den Grundzügen der deutschen, in Einzelheiten der österreichischen Konkursordnung folgend), deutsche Ausgabe

nach Zsögöd (Budapest; 2. Aust. 1901), bei Borchardt-Kohler S. 156 ff.; siehe auch BaracS bei LeSke-Loewenfeld I S. 93 ff. In Ungarn kann auch der nichtkaufmännische Konkurs

durch ZwangSvergleich beendet werden (§§ 199 ff. Verb, mit § 242).

Die besonderen auf

XLvn

Einleitung.

den kaufmännischen Konkurs bezüglichen Bestimmungen (§§ 241—261) enthalten namentlich Vorschriften für die Handelsgesellschaften (entsprechend der deutschen Konkursordnung) und

für die Genossenschaften, so daß die Unterscheidung eines „ordentlichen" und „kaufmännischen" Konkurses fast nur formale Bedeutung hat. 6. Spanien: das Handelsgesetzbuch

vom

Siehe indessen z. B. § 248.

22.

August

1885

enthält in Buch IV

(die

a. 870—873 L d. Fast, des G. v. 10. Juni 1897) materiellrechtliche Bestimmungen über den kaufmännischen Konkurs — „quiebra“ —, während die Zivilprozeßordnung vom

3. Februar 1881 im Titel XIH den nichtkaufmännischen Konkurs — „concurso“ — und

daS Verfahren regelt. L. Benito bei Borchardt-Kohler Spanien S. 36 (Literatur), 86 ff., 259ff.; unrichtig Alexander S. 480, unvollständig Menendez bei Alexander S. 317 ff. u. Torres Campos bei Leske-Loewenfeld I S. 251 f. 6. Serbien: Konkursordnung vom 17. März 1861 mit zahlreichen Änderungen (Besonder­

heiten des kaufmännischen Konkurses in den a. 142—155). Georgewitsch - Michajlowitsch bei Borchardt-Kohler Serbien S. 8 (Überstcht über die Novellen), 46 ff. 7. Rußland außer Polen und Finnland (diese oben): Handelsprozeßordnung (Ausgabe von 1893) a. 384 —549 [auf diese verweisen im Zweifel unsere Zusätze], Zivilprozeßordnung

(Ausgabe von 1892) Beilage HI zu a. 1400, 1—67.

Erdmann bei LeSke-Loewenfeld H

S. 689 ff., daselbst Literatur und historische Note; Darstellung für die baltischen Provinzen S. 691—702 (Erdmann), für die übrigen Gebietsteile S. 702—707 (Engelmann); ferner KlibanSki BöhmSZ. 15 ©. 31 ff. (mit Glossen von Kleinfeller); endlich Borchardt-Kohler Rußland S. 220ff., 255. Über die Rechtslage der russischen Ostseeprovinzen v. Lutzau BlBerglR. Bd. 4 S. 141 ff. (kein besonderes Handelskonkursrecht).

C» Rechtsgebiete des unterschiedslosen Konkurses für Kaufleute und Nichtkaufleule.

1. Deutsches Reich: Konkursordnung vom 10. Februar 1877 in der Fassung vom 17. Mai 1898 [oben S. XXXVII ff.].

2. England: Bankraptcy Act (25. August 1883, ergänzt 18. August 1890). Eingehende systematische Darstellung von Sibley bei Borchardt-Kohler Großbritannien Teil H S. 711 ff.,

Gesetze S. 864 ff., 926ff.; die besonderen Konkursrechte Schottlands und JrrlandS ebenda S. 840ff., 847ff.; siehe ferner Schirrmeister Bürg. Recht Englands seit 1906, fortgesetzt

von Prochownick. rücksichtigt.

Eine Novelle vom 15. August 1913 ist in dieser Auslage noch nicht be­

Wegen der Kolonien muß aus Borchardt-Kohler verwiesen werden.

3. Holland: Faillissementswet(tioöfffinbtger Wet op bet faillissement en de suraGance van

betaling) vom 30. September 1893, AbänderungSgesetz vom 6. September 1895, Einführungs­ gesetz zum abgeänderten Konkursgesetz vom 20. Januar 1896, in Geltung seit 1. September 1896. M. van Regieren Altena bei Borchardt-Kohler Niederlande S. 16 (Holländische Lite­

ratur), 129ff.; siehe ferner H. L. Ässer bei Leske-Loewenfeld HI Teil 1 S. 407ff., Suylling ZHR. Bd. 46 (1897) S. 101 ff., Leopold Levy BöhmSZ. 7 (1897) S. 13 ff., P. H. JordenS TextauSgabe mit Anmerkungen (2. Auflage Zwolle 1897).

Eine Novelle v. 9. Juni

1902 betrifft die a. 226, 238 (Zahlungsaufschub). HoldheimS Monatsschrift 12 S. 138. — Das Konkursgesetz ist nicht mehr Teil des Handelsgesetzbuchs, sondern ein selbständiges Gesetz.

Im Gegensatz zum früheren Rechte schreibt eS ein einheitliches Verfahren für

Kaufleute und Nichtkaufleute, für den redlichen und unredlichen Gemeinschuldner vor.

Daher ist einerseits der vom nichtkaufmännischen Konkurse handelnde Titel 7 deS UI. BucheS

der Zivilprozeßordnung in Fortfall gekommen,

andrerseits die in den a. 705, 707,

709—720 der Zivilprozeßordnung zum Vorteile eines redlichen KridarS verordnete bonorum cessio gestrichen worden (Suylling aaO.). Für niederländisch Indien ist das Konkurs­

recht im Anschluß an daS neue Recht des Mutterlandes durch Kgl. Beschluß vom 19. November 1904 mit Wirksamkeit seit 1. November 1906 geregelt worden (F. C. Heck­ meyer bei Borchardt-Kohler S. 6, 37 ff.).

4. Finnland: Konkursordnung vom 9. November 1868 mit Abänderungen vom 3. Dezember

1895.

Siehe KlibanSki bei Borchardt-Kohler Finnland S. 88 ff., 91 ff., 179 ff., ferner

XLVIII

Einleitung.

ChydeniuS u. Heimbürger bei LeSke-Loewenfeld II S. 534 ff. (daselbst weitere Quellen­ angabe). 5. Schweden: Konkurs-Lag vom 18. September 1862, geändert und ergänzt durch eine Reihe neuerer Gesetze und Verordnungen. Aström-Kallenberg bei Borchardt-Kohler Schweden S. 13 (Literatur), 114 ff. (S. 114 Übersicht über die Abänderungen bis 1905), 143ff. (Vorzugsrechte); siehe ferner Uppström bei LeSke-Loewenfeld II S. 486ff. Neu­ ordnung steht bevor. 6. Schweiz: Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 und Gebührentarif vom 1. Mai 1891, beide in Geltung seit 1. Januar 1892; ersteres ab­ geändert durch die Einführungs- und Übergangsbestimmungen des schweizerischen Zivil­ gesetzbuchs vom 10. Dezember 1907, letzterer revidiert durch BundeSratsbeschlüsse vom 12. März 1901 und vom 14. Dezember 1911. Hauptwerk: C. Jaeger, Bundesgesetz be­ treffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Auflage in drei Bänden (Zürich 1911, 1912); hier weitere Literatur; derselbe, Sammlung der eidgenössischen Erlasse über Schuld­ betreibung und Konkurs (Zürich 1912). Das Konkursverfahren wird eröffnet: a) nach fruchtlos durchgeführter Betreibung gegenüber dem inS Handelsregister ein­ getragenen Schuldner; eintragsberechtigt ist aber nicht bloß der Kaufmann, sondern jeder Bertragsverpflichtungsfähige (a. 39); b) ohne vorgängige Betreibung unter den Voraussetzungen deS a. 190 Ziff. 1 (z. B. wegen ZahlungSflucht) gegm jeden Schuldner, sowie in den Fällen deS a. 190 Ziff. 2, 3 und der a. 191—193. Demnach ist das Konkursverfahren weder ausschließlich kaufmännisch noch für Kauf­ leute und Nichtkaufleute gesondert geregelt. 7. Persien: siehe die Darstellung von I. Greenfield bei Borchardt-Kohler Persien S. 103ff. 8. Bereinigte Staaten von Amerika: Seit 1. Juli 1898 gilt für die Vereinigten Staaten ein einheitliches Konkursgesetz (Bankruptcy Law 1898), abgeändert namentlich durch das Gesetz vom 5. Februar 1903. Die Texte der Gesetze und die vom Supreme Court genehmigten AuSsührungSvorschriften von 1898 sowie eine wertvolle systematische Darstellung gibt J. Walker Margrath bei Borchardt-Kohler Nordamerika 1. Band unter VII; Philippinen ebenda S. 101 ff.

IV. Gegenüberstellung der Paragraphen des Gesetzes vom 10. Februar 1877 (erste Spalte), der Novelle in der Fassung der Reichstags­ vorlage (zweite Spalte) und deS Gesetzes vom 17. Mai 1898 nach der Folge der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 (dritte Spalte). 1

1 1 la 2 2 2 3 3 3 4 4 4 5 6 5 6 6 6 7 7 7 8 7a 9 8 8 10 9 9 11 10 10 12 10a 13 11 11 14 12 12 15 13 gestrichen gestrichen 14 14 16 15 17 15 16 16 18 17 Nr.l 19 17 17 Nr. 2 18 20

18 19

20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34

18a 19 19a 19b 20 21 21a 21b 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34

21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41

1

35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 64

34a 42 35 43 36 44 37 45 38 46 39 47 40 48 41 49 42 60 gestrichen gestrichen 44 51 52 45 46 63 47 54 48 65 49 56 60 67 51 58 62 69 63 60 61 54

(Einleitung.

55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66

55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66

67 68

67

es

es es

70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106

70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 gestrichen 106 106a 106b

107 108 109 110 111 112 113

107 108 109 110 111 112 113

62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 gestrichen 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123

153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169

114 115 116 117 117a 118 118a 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 160 151 152 152a 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169

170 171 172

170 171 172

114 115 116 117 118

119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152

XLIX

124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186

173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201

202 203 204 205

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207 208 209 210 211 212 213 214

187 188 173 189 174 190 175 191 176 192 177 193 178 194 179 gestrichen gestrichen 195 181 182 196 197 183 184 198 199 185 200 186 187 201 202 188 203 189 204 190 205 191 206 192 207 193 194 208 Bereits ge­ strichen d. d. W!/vHU|| vH* schastSgesetz lv. 1. V. 89. 209 198 210 199 211 200 212 201 213 201a 202 214 203 215 216 204 217 205 218 205a 219 205b 205c 220 221 205d 222 205e 223 205k 224 205g 225 205h 226 2051 227 205k 228 2051 229 205m 230 206 231 206a 232 206b 233 206c 234 206d 235 206e 236 206k 237 207 238 208 239 209 240 210 241 211 242 212 243 213 244 214

I. Die Konkursor-nung. Erstes Buch.

Korrlrirrsrecht. (88 1-70.)

Erster Titel.

Allgemeine Bestimmungen. (88 1-16.)

§1. Das Aonkursverfahren umfaßt das gesamte, einer Zwangsvollstreckung

umterliegende vermögen des Gemeinschuldners, welches ihm zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört (Aonkursmasse). Die im 8 s l Nr. 4, 9 der Zivilprozeßordnung und im § 20 des Gesetzes

ülber das postwesen des Deutschen Reichs vom 28. Oktober \87\ vorgesehenen

Beschränkungen kommen im Ronkursverfahren nicht zur Anwendung. Zur Konkursmasse gehören auch die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners.

Gegenstände, die nicht gepfändet werden sollen, gehören nichtzurAonkursmasse. Der § 1 alter Fassung lautete: Das Konkursverfahren umfaßt das gesamte, einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners, welches ihm zur Zeit der Eröffnung des Verfahren­ gehört (Konkursmasse). Der Nießbrauch, welcher dem Gemeinschuldner während der Dauer deS Verfahrens an dem Vermögen seiner Ehefrau oder seiner Kinder nach den Landesgesetzen zusteht, gehört zur Konkursmasse. AuS den Nutzungen kann der Gemeinschuldner die Mittel be­ anspruchen, welche zu seinem angemessenen Unterhalte und dazu erforderlich sind, um eine gesetzliche Verpflichtung desselben zum Unterhalte seiner Ehefrau oder zum Unterhalte und zur Erziehung seiner Kinder zu erfüllen. Die im § 715 Nr. 5, 8 der Zivilprozeßordnung und im § 20 des Gesetzes über daS Postwesen deS Deutschen Reichs vom 28. Oktober 1871 vorgesehenen Beschränkungen kommen im Konkursverfahren nicht zur Anwendung. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 18fL S. 20ff., Motive II S. 14ff.; Protokolle S. Iff. u. 145 ff., M. IV S. 211 ff., 259, 291 ff., 787; MzEG. (a. 13 § 1) S. 108 f.; Be­ gründung S. 22ff.; Kommissionsbericht S. 1947. Änderungen durch die Novelle vom 17. Mai 1898: Unverändert ist Abs. I und — von der Verweisung auf die ZPO. abgesehen — der nun zum Abs. II gewordene bisherige Abs. M. Gestrichen ist der bisherige Abs. II. Neu sind Abs. III u. IV ein­ gefügt, ersterer vom Bundesrat, letzterer von der ReichStagSkommisflon. Jaeger, Konkursordnung.

3. u. 4. Aufl.

1

Konkursmasse.

2 § I.

In den §§ 1 u. 2 werden die gegenständlichen Grenzen des Konkurses und damit der Umfang

Sin- der Konkursmasse (Aktiv- oder TeilungSmasse) festgelegt. lnmng. NachZ 1 umfaßt die Konkursmasse kraft Gesetzes dasjenige beschlagSfähige Ver­

mögen, das dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört. «nm. 1. I. Kraft Gesetzes bilden die bei Konkurseröffnung dem Schuldner gehörenden beschlagSfähigen Einer besonderen BeschlagnahmeerNärung deS Ver­

Vermögensrechte Bestandteile der Maffe.

walters bedarf es nicht. Umgekehrt unterwirft eine solche ErNSrung konkursfteie Gegenstände — Vermögen dritter Personen, unpsändbareS oder nach Konkurseröffnung erworbene- Ver­

mögen deS Gemeinschuldners — nicht, dem KonkurSbeschlage [§ 3 Anm. 61].

Vgl. RGSt.

v. 19. 3. 1889 Bd. 19 85ff.; RG. (RAnz.) v. 22. 4. 1895 S. 217. Anm. 2.

Der § 1 bestimmt den gesetzlichen Umfang der Maffe, die Gesamtheit der Vermögens­

rechte, welche nach dem Willen deS Gesetzes der Verwirklichung deS Konkurszweckes dienen

sollen („Sollmasse").

Tatsächlich kann im Einzelfalle die Maffe größer-oder geringer

sein, weil der Verwalter auch konkursfreies Vermögen an sich gezogen oder weil er umgekehrt

einen zur Konkursmasse gehörenden (etwa vom Schuldner verheimlichten oder beiseite ge­ schafften) Gegenstand nicht erlangt hat („Istmasse").

Regelmäßig versteht daS Gesetz unter

Konkursmasse die Sollmaffe (so z. B. in den §8 1, 2, 3, 4, 6, 10, 14, 15, 23, 48, 117, 118, 166II), mitunter aber auch die Istmasse (so in den §§ 11, 43, 46). Die Masse, wie sie sein soll, wird bei Konkurseröffnung kaum jemals sofort erreichbar sein. Allein es ist die Aufgabe des Verwalters, durch Sammlung aller eine Heranziehung lohnenden Zugriffsgegenstände die tatsächlichen und die gesetzlichen Grenzen der Masse in Einklang zu bringen (§§ 1,3, 82,117).

Insoweit diese Aufgabe ungelöst bleibt, werden den Konkursgläubigern BermögenSstücke gegen den Willen des Gesetzes zugeführt oder entzogen. Bei der Unvollkommenheit menschlicher Einrichtungen lassen sich derartige Mängel nicht ganz vermeiden.

nicht aus, Mängel zu sein.

Sie hören aber darum

Die massesammelnde Tätigkeit des Verwalters ist ein tatsächlicher

Vorgang, nicht ein rechtschaffender Akt.

Dem Konkursbeschlag unterliegen insbesondere masse­

zugehörige Sachen schon vor der Besitzergreifung des Verwalters [Sinnt. 1],

Konstitutiv wirkt

lediglich die Freigabe eines an sich zur Konkursmasse gehörenden Gegenstands auS dem Masseverbande [§ 6 Anm. 43 f.]. Vgl. einerseits Seuffert § 45 zu Note 1; andrerseits Oetker I S. 10ff., ZZP. 25 S. lff., 30ff.

Anm. 3.

Sonach wird der Ausdruck „Konkursmasse" von grundlegenden Vorschriften (§ 1 u. § 43) in zwiespältigem Sinne gebraucht, ein Mangel, dem wir bereits in der vorbildlichen preußischen

KO. von 1855 (88 1, 2 mit § 22) begegnen.

Wie im § 2 preuß. KO. bedeutet in der Zweck­

bestimmung des jetzigen 8 3 „Konkursmasse" die in den unmittelbar vorausgehenden Vor­ schriften näher bestimmte Sollmasse (vgl. z. B. auch 8 1 österr. KO., a. 197 schweiz. KG.). Zahlreiche

Vorschriften

venvenden

den

Ausdruck

„Konkursmasse"

insofern

in

einem

neutralen Sinne, als sie erwarten, aber nicht gerade bedingen, daß eine Ausgleichung der tatsächlichen und der gesetzlichen Massegrenzen glückt. Diesen Sinn hat das Wort „Konkursmasse" in Paragraphen, die von Leistungen „aus der Konkursmasse" reden (wie in den 88 38, 57), ferner aber z. B. auch in den 88 60, 166 I.

Mit dem 8 43 (88 H, 46)

sind diese Vorschriften nicht auf eine Stufe zu stellen; ihre Fassung ist, was den Ausdruck „Konkursmasse" angeht, gesetzestechnisch einwandfrei.

Anm. 4. n. Nur das Vermögen des Schuldners bildet seine Konkursmasse und zwar in dem engeren Sinne des Aktivvermögens, der TeilungSmasse (88 117 ff.), während nach 8 3 das Passivvermögen — „die Bermögensansprüche an den Gemeinschuldner" — seine Schuldenmasse im Sinne des

Gesetzes (88 138 ff.) darstellt.

Die Masse begreift aber nicht nur Vermögen, dasdemStamme

(der Substanz) nach dem Schuldner gehört, sondern auch beschlagSfähige Bezugsrechte auf Erträgnisse eines befchlagsfteien Stammvermögens [Anm. 25], insbesondere von Lehen, Fidei­ kommissen und Stammgütern (vgl. a. 59 EG. z. BGB., 8 62 KO., 8 6 EG. z. KO.; siehe

aber auch S. 134 Begr. des vorläuf. Entw. eines preuß. Gesetzes über Familienfideikommisse, der ein besonderes pfändbares Fruchtbezugsrecht des Fideikommißbesitzers nicht anerkennt). Sie begreift ferner Vermögensrechte nicht nur des bürgerlichen, sondern auch solche des öffentlichen Rechts, wie insbesondere Gehaltsansprüche der StaatSdiener [Anm. 55].

Ver-

Konkursmasse.

3

mögen und als solches Massebestandteil kann auch das Recht eines kaufmännischen oder § I. gewerblichen Geschäftsbetriebes sein, waS durch die §§ 129, 132 bestätigt wird (vgl. RG. v. 27.2.1904 Bd. 58 29: „Recht" im subjektiven Sinne). Firma: Anm. 7. Die Weiter­

führung eines schon zur Zeit der Konkurseröffnung betriebenen Gewerbes muß dem Konkursverwalter jedenfalls insoweit freistehen, alS die Ausnutzung durch einen Zwangsvertreter nach der Natur des Betriebs möglich und gewerberechtlich statthaft ist (vgl. § 45 GewO., § 857 Hl,

IV ZPO.), wie etwa bei einer nach § 16 GewO, genehmigten Anlage oder bei einem nach § 33

GewO, erlaubten Gast- oder Schankwirtschaftsbetrieb. Einer eigenen Konzessionierung des stell­ vertretenden Fortbetriebs durch den Verwalter bedarf es nicht. OLG. Königsberg v. 21.10.1886 bei Reger Entschdgn. d. Gerichte u. BerwBeh. 7 S. 368 f. und eingehend Schultzenstein ZZP.

33 S. 447 ff., bes. S. 466 ff. Apothekengewerbe: Anm. 19.

Die „unbefriedigenden Folgen des

geltenden Rechts", die Schultzenstein aaO. (vgl. S. 509) hervorhebt, sind doch wohl vermeidbar.

Namentlich sei betont: daß ein Verzicht des Gemeinschuldners auf das zur Konkursmasse ge­ hörende Recht des Gewerbebetriebs nach § 7 unschädlich sein würde; daß beim Ableben des

Gemeinschuldners eine entsprechende Anwendung des § 46 Satz 2 GewO, durch den Zweck dieser Vorschrift gerechtfertigt erscheint; daß endlich beim Fortbetrieb einer Gastwirtschaft durch

den Konkursverwalter die aus seiner Gastausnahme nach § 701 BGB. erwachsende strenge Haftung als solche (Gegensatz: § 82 KO.) keineswegs eine persönliche Verbindlichkeit des Verwalters, sondern eine Masseschuld im Sinne des § 59 Nr. 1 KO. darstellt. In letzterer Hinsicht ist es belanglos, ob die Haftung des § 701 BGB. einen Gastausnahmevertrag (Miet­ vertrag) voraussetzt oder ob sie die unmittelbar im Gesetze ruhende Rechtsfolge gewerbemäßiger Aufnahme zur Beherbergung darstellt (vgl. zur Streitftage Langen, die privatr. Stellung der Wirte, 1902 S. 63 ff. mit Lit.); denn eine Handlung des Konkursverwalters im Sinne des § 59 Nr. 1 KO. liegt jedenfalls vor.

Andrerseits erfolgt die Ausnahme „im Betriebe des

Gewerbes", das der Verwalter nicht als eigenes, sondern für ftemde Rechnung und in ftemdem Namen weitersührt. 1. Ausgeschlossen sind hiernach von der Masse zunächst rein samilienrechtliche Ansprüche, «um. 5.

Darum wird eine Klage auf Ehescheidung (§§ 1564 ff. BGB ), auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes (§ 1596 BGB.) oder auf Anerkennung der elterlichen Gewalt (§ 1626 BGB.) durch Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer Partei nicht nach § 240 ZPO.

unterbrochen [§ 10 Anm. 4). 2. Ausgeschlossen ist ferner die Persönlichkeit des Schuldners selbst, sein Leib — künstlicheAnm. e. Gliedmaßen in den Grenzen der Unpfändbarkeit nach § 811 Nr. 12 ZPO. fAnm. 19] — und seine Arbeitskraft. Die Gläubiger haben kein Recht, die Erwerbstätigkeit des

Schuldners während des Konkurses für sich nutzbar zu machen.

Vgl. OLG. Hamburg

v. 5. 1. 1894 SeufsA. 50 Nr. 69, OLG- Köln v. 11. 10. 1906 LZ. 1907 S. 72 (hier auch über die Unpfändbarkeit von „Rezepten" d. h. Niederschriften einer Arbeitsmethode). a) Mit der Persönlichkeit sind die Persönlichkeitsrechte als solche dem Konkursbeschlag Anm. 7. entrückt (über den Begriff s. Gierke, deutsches Privatrecht I § 81), nicht aber auch die vermögensrechtlichen Ansprüche auf Schadensersatz wegen Verletzung von Persönlichkeits­ rechten fStrasantragsbefugnis des Konkursverwalters: Anm. 14 a. E.]. So das Namen­

recht (§ 12 BGB.) als ein der Person des Trägers anhaftendes unveräußerliches Recht (RG- v. 11. 4. 1892 Bd. 29 133), das zwar Privatrecht, nicht aber Vermögensrecht ist (RG. v. 4. 4. 1883 Bd. 9 106; Th. Olshausen, Verhältnis des Namenrechts zum

Firmenrecht, 1900 S. 59,94ff.).

So ferner das Recht zur Führung eines Titels

(vgl. Hamburg v. 21. 10. 1905 OLG. 11 S. 355 f.: der Prozeß über die Berechtigung des Schuldners, den Titel Dr. of dental surgery zu führen, wird nicht nach § 240 ZPO.

unterbrochen).

So auch der kaufmännische Name, die Firma (§§ 17 ff. HGB.): das

Recht zur Führung der Firma ist kein Vermögensgegenstand (RG. v. 2. 4. 1894 IW.

S. 317 Nr. 17), nicht pfändbar und nicht Bestandteil der Konkursmasse.

ES erlischt

nicht ohne weiteres mit Konkurseröffnung, weder beim Einzelkaufmanne noch bei den

Handelsgesellschaften

(v. Kräwel in Busch's Archiv des Handelsrechts 15 S. 257 ff.,

Behrend Handelsrecht S. 260 N. 43, S. 563 N. 3 u. S. 594 N. 29).

Nur ist die

1*

Konkursmasse.

4

§ 1.

Konkurseröffnung von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen (§§ 6, 32 HGB). Wird daS Geschäft des Gemeinschuldners für Rechnung der Maffe fortgeführt (§§ 129, 132 KO.), so muß der Weiterbetrieb unter der bisherigen Firma erfolgen (v. Kräwel

S. 260, Goldmann HGB. I S. 68).

Entscheidet sich die Gläubigerschaft für Schließung

des Geschäfts (§ 132, vgl. §§ 129,

130), so hört damit das Firmenrecht wie die

KaufmannSeigenschast seines Trägers einstweilen aus [§ 6 Anm. 29], aber unbeschadet

der Möglichkeit, nach dem Konkurse mit dem unveräußerten alten Geschäft die alte Firma wiederaufzunehmen und, wenn der Verwalter das Geschäft ohne Firma veräußert

hat, ein neues unter der alten Firma zu gründen. Geschäft und Firma können nur durch vereinten Willen des Verwalters und des Gemeinschuldners übertragen werden. Nur der Konkursverwalter kann das Geschäft (§§ 134 ff.), nur der Gemeinschuldner kann die Firma veräußern. Denn die Versügungsdefugnis in Ansehung deS Firmen­ rechtes verbleibt, weil dieses kein Vermögensrecht ist, ausschließlich beim Gemein­ schuldner.

Dies gilt ohne Rücksicht daraus, ob die Firma aus dem Familiennamen des

Gemeinschuldners besteht oder nicht, ob der Schuldner eine natürliche oder eine juristische Person ist.

Daß das Firmenrecht bald Vermögensrecht bald Persönlichkeitsrecht sein sollte,

kann nicht zugegeben werden.

Die nach § 22 HGB. erforderliche Einwilligung deS

Geschäftsinhabers in die Fortführung der Firma muß also stets vom Gemeinschuldner

persönlich erteilt

Es wäre doch in hohem Grade befremdlich,

werden.

wenn der

Konkursverwalter die Macht hätte, wider Willen des Schuldners die den Familien­ namen des letzteren tragende Firma zu veräußern und ihm so die Möglichkeit zu entziehen, späterhin ein neues Geschäft unter unveränderter Beibehaltung der Firma zu begründen (§ 30 HGB.). RG. v. 4. 4. 1883 Bd. 9 104 ff., v. 21. 4. 88 Bolze 6 Nr. 169, v. 14. 12. 1901 IW. 1902 S. 95 Nr. 25, v. 21. 5. 1904 Bd. 58 169, OLG. Köln v. 11. 10. 1906 LZ. 1907 S. 73, OLG. Colmar v. 9. 6. 93

ZHR. 46 S. 467, KG. OLG.

v. 2. 10. 1893 Johow

10 S. 329, OLG.

Dresden

v.

15.

Jahrb. 13 S. 36 u. v. 4. 1. 1905

11. 1898

Sächs.

OLG.

20

S.

425,

AG. Bernburg v. 15. 3.

1901 u. LG. Dessau v. 28. 3. 1901 ThürBl. 48 S. 390, Goldmann HGB. I S. 68, 94, Lehmann-Ring HGB.§ 17 Nr. 1, § 22 Nr. 7, Düringer-Hachenburg HGB. § 22 unter II 5, Th. Olshausen aaO. S. 69 f., Schellhas

Konkurssachen S. 256, Fitting S. 159, Biermann ZZP. 34 S. 518, Sohm Gegen­ stand (1905) S. 21 f., Staub HGB? § 22 Anm. 7 (jetzt aber unter Ausnahme des Falles, daß die Firma einen überkommenen ftemden Namen enthält)' — abw. Kohler

Leitfaden S. 242, Keyßner ZHR. 56 S- 625, Makower HGB?' § 23 üb, Dernburg

BürgRecht I3 § 99 Note 15, Binder Rechtsstellung des Erben I (1901) S. 30f. Da die Verfügung über die Firma beim Gemeinschuldner steht, darf dieser und nur er die

Firma löschen fassen.

Der Verwalter kann der Löschung nicht wehren.

Außerdem

kommt es zur Löschung der Firma (§ 31 HGB.), wenn der Konkurs die endgültige

Aufhebung des Geschäfts im Gefolge hat (Staub HGB? § 22 Anm. 5, § 31 Anm. 3) oder wenn der Konkursverwalter das Geschäft im ganzen ohne Firma veräußert (§§ 134 ff.). Im Falle konkurSmäßiger Geschäftsveräußerung tritt der im § 25 HGB. verordnete Schuldübergang nicht

ein,

weil hier die aus den Umständen erhellende

Parteiabsicht eine Schuldübernahme ausschließt.

Dies gilt gegenüber allen bisherigen

Geschästsgläubigern, einerlei, ob sie am Konkurs und insbesondere an einer Abstimmung nach § 134 Nr. 1 KO. teilgenommen haben oder nicht, ja selbst gegenüber etwaigen un­ anmeldbaren Geschästsschulden (§ 63 KO.). Vgl. RG. v 21. 5. 1904 Bd. 58 167 (mit der nicht ganz einwandfteien Begründung, der „Konkursgläubiger" sei nicht ein „Dritter" im Sinne des § 25 II HGB.), Marcus DIZ. 10 S. 850 f., Staub HGB?

§ 25 Anm. 1.

Die Pflicht, eine Eröffnungsinventur und eine Eröffnungsbilanz zu

errichten (§ 39 HGB.) trifft den Schuldner, wenn er nach dem Konkurs ein neues

Geschäft gründet (Tatftage, vgl. RGSt. v. 19.1.1894 Bd. 25 76), nicht aber auch dann, wenn er — etwa nach einer Einstellung infolge Konkursverzichts (§ 202) — daS alte Geschäft wieder aufnimmt. Staub aaO. § 39 Anm. 2. Über den Fall der Veräußerung

Konkursmasse.

5

von Geschäft und Firma im Konkurs einer juristischen Person siehe §§ 207 f. § I. Anm. 11. Dagegen ist das durch die Eintragung eines Warenzeichens begründete Recht und «nm. s. desgleichen schon die durch die Anmeldung begründete Anwartschaft nach den §§ 7 I, 9 I Nr. 2 des Gesetzes zum Schutz der Warenbezeichnungen v. 12. ö. 1894 (RGBl. S. 441) Zubehör des Geschäftsbetriebs, mit diesem — nicht für sich allein — veräußerlich und der Berfügungsmacht des Konkursverwalters unterworfen. Bgl. RG. v. 21.12.1906 LZ. 1907 S. 230; Gierke qqC. S. 738, Seligsohn WZG- (1905) § 7 Anm. 6, Allfeld gewerbl. Urheberrecht (1904) S. 520, Petersen-Kleinfeller Anm. 3 und nun auch v. SarweyBostert^ S. 37; — ab w. Seuffert § 15 Note 12, Sohm aaO. Der nach §71 Satz 3 WZG. zur Legitimierung des Erwerbers — nicht zur Veräußerung deS Markenrechts (RG. v. 4. 7. 99 Bd. 44 51) — erforderliche Umschreibvermerk in der Zeichenrolle erfolgt auf die Einwilligungserklärung des Konkursverwalters. Daß ein Gemeinschuldner als Berechtigter seine Einwilligung persönlich geben müsie, sagt — was Binder aaO. S. 31 verkennt — weder der § 7 I Satz 3 WZG. noch der § 22 I Satz 1 HGB. sAnm. 6]. Hat der nun vergantete Geschäftsinhaber das Warenzeichen auf seine Firma eintragen lasten, so klebt das Recht an der Firma und ist mit dieser dem Konkursbeschlag entzogen. Nach dem Markenschutzgesetz v. 30. 11. 1874 war die Marke stets Zubehör der Firma und darum ein konkursfreies Recht.

b) Die wichtigste Art der Persönlichkeitsrechte, das Urheberrecht, wird Gegenstand des «nm. s. Konkursbeschlags grundsätzlich erst bei seiner Ausmündung in einen Vermögensanspruch. Dies gilt vom literarischen und künstlerischen, wie vom gewerblichen Urheberrecht. a) Die Pfändbarkeit und damit die Konkursbeschlagsfähigkeit des Urheberrechts an Werken der Literatur und der Tonkunst ist durch § 10 des Reichs­ gesetzes v. 19. 6. 1901 (RGBl. S. 227) dahin geregelt:

„Die Zwangsvollstreckung in das Recht des Urhebers oder in sein Werk findet gegen den Urheber selbst ohne besten Einwilligung nicht statt; die Einwilligung kann nicht durch den gesetzlichen Vertreter erteilt werden. Gegen den Erben des Urhebers ist ohne seine Einwilligung die Zwangsvollstreckung nur zulässig, wenn das Werk erschienen ist." Die Schranken fallen, da sie nur persönliche Interessen wahren sollen, sobald der Urheber oder sein Erbe in die Vollstreckung ein willigt. Im Konkurse des Urhebers (Berfasters) hat sonach der Gemeinschuldner persönlich darüber zu ent­ scheiden, ob das Urheberrecht und das Werk (die Handschrift) der Konkursmasse zugute kommen soll oder nicht. Die „Einwilligung" des Urhebers muß eine bewußte Überlassung an die Konkursmasse sein. Veröffentlichung als solche genügt nicht. Der Erwerb aus einer für persönliche Rechnung des Urhebers erfolgenden Verwertung ist konkursfrei. Sogar die bereits vor Konkurseröffnung auf dem Wege der Ver­ vielfältigung des Werkes hergestellten, dem Urheber gehörenden Exemplare darf der Konkursverwalter ohne Einwilligung des Gemeinschuldners weder einzeln noch im Vorrat für Rechnung der Maste verwerten, weil darin ein Eingriff in die aus­ schließliche Verbreitungsbesugnis läge, die zum wesentlichen Inhalte deS Urheberrechts gehört (§ 11 LitUrhG.). „Erschienen" im Sinne des zweiten Satzes ist nur das vor Konkursbeginn durch den Berechtigten veröffentlichte Werk (§ 35 LitUrhG.). Ist das Urheberrecht auf einen anderen Rechtsnachfolger als den Erben über­ gegangen, so greift die Beschlagsbeschränkung überhaupt nicht Platz. Ebenso­ wenig dann, wenn es sich darum handelt, Befriedigung aus einem am Urheberrechte begründeten Pfandrechte zu erzielen (§ 1277 BGB.) oder gegen den Urheber die Rechte aus einem Berlagsvertrage zu verfolgen, namentlich die Herausgabe der Handschrift behufs Veröffentlichung deS Werkes zu erzwingen. Endlich sind Vermögens­ ansprüche auf Vergütung oder aus Schadensersatz, die dem Verfasser bereits zur Zeit der Konkurseröffnung aus seinem Urheberrecht erwachsen waren, nach wie vor dem Konkursbeschlag unterworfen. Vgl. Begründung zu § 10

6

§ 1.

Änm.io.

8lnm.ii.

Konkursmasse.

LitUrhG. (Drucksachen des Reichstags 1900/1902 Nr. 97) S. 395. Im Gegensatze zum bisherigen Rechte (vgl. z. B. noch KG. SeuffA. 56 Nr. 27) erkennt der § 4 LitUrhG. ein Urheberrecht auch an Zeitungen und Zeitschriften an. Begründung aaO. S. 393. Das neue Gesetz gilt seit dem 1. 1. 1902 (§ 64 LitUrhG.). Wegen des alteren Rechtes siehe unsere erste Auslage [§ 1 Anm. 8] mit Lit. Für das Urheber­ recht an Werken der bildenden Künste (mit Einschluß der Erzeugnisse des Kunstgewerbes) und der Photographie gilt nach § 14 G. v. 9. 1. 1907 (RGBl. S. 7) mit Wirksamkeit seit 1. 7. 1907 (§ 55 1. c.) eine dem § 10 LitUrhG. ent­ sprechende Beschlagsbeschränkung. Vgl. Fuld Kunstschutzgesetz (1907) S. 30s. Die Rechte des Schriftstellers imKonkurse des Verlegers regelt daS Gesetz über das Verlagsrecht v. 19. 6. 1901 (RGBl. S. 217) in den §§ 36—38 mit Wirksamkeit seit 1. 1. 1902 (§ 50 VG.). Darüber zu § 17. Bisheriges Recht: 1. Auflage § 1 Anm. 9 mit Lit. ß) Das Urheberrecht an Geschmacksmustern — an gewerblichen Mustern und Modellen — (Gesetz v. 11.1.1876, RGBl. S. 11) gehört nur dann zur Konkursmasse des Urhebers oder seines Erben, wenn bereits vor Konkursbeginn die Anmeldung des Musters oder Modells zur Eintragung in das Musterregister erfolgt und ein Exemplar oder eine Abbildung bei der Registerbehörde niedergelegt worden war (vgl. ß 7 G. v. 11. 1. 1876). Denn erst dann hat die Pfändbarkeit begonnen (vgl. Allfeld aaO. S. 319 f., Gierke aaO. S. 838). Das auf einen Dritten übertragene Urheberrecht ist schlechthin beschlagsfähiges Vermögensrecht, im Konkurse des Dritten also auch schon vor der Anmeldung Massebestandteil. Das Urheberrecht an Ge­ brauchsmustern— Modellen für Arbeitsgerätschasten oder Gebrauchsgegenstände — (Gesetz v. 1. 6. 1891, RGBl. S. 290) ist jedenfalls von der den vollen Gesetzesschutz verleihenden Eintragung in die Gebrauchsmnsterrolle des Patentamts ab (§§ 3 u. 4 1. c.), nach dem zu Anm. 12 vertretenen Standpunkt aus schon von der An­ meldung ab pfändbar und beschlagssähig. c) Hinsichtlich des Patentrechts (G. v. 7. 4. 1891, RGBl. S. 79) ist zu unterscheiden: a) Das Erfinderrecht stellt in der Hand des Erfinders selbst oder seines Erben jedenfalls insolange, als die Erfindung noch nicht zur Patenterteilung angemeldet ist, ein beschlagsfreies Persönlichkeitsrecht dar (vgl. OLG. Köln v. 11. 10. 1906 LZ. 1907 S. 72, Kohler Handbuch des Patentrechts S. 264, Allseld aaO. S. 119, W. Endemann Konkursverfahren § 551 4, Fitting S. 161; — abw. Beck-Managetta Österr. Patentr. 1893 S. 209, Stenglein Strafrechtl. Nebengesetze* 1901 S. 62, Jsay PatentG. § 6 Anm. 61). Der Konkursverwalter des Erfinders oder seines Erben kann also die Patenterteilung nicht erwirken. Meldet der Gemeinschuldner die Erfindung nach Konkursbeginn an, so fällt das daraufhin erteilte Patent nicht mehr in die Masse. Das auf einen Dritten übertragene Erfinderrecht unterliegt dem Zugriffe der Gläubiger des Dritten auch schon vor der Anmeldung (vgl. über die Zulässigkeit einer Übertragung vor der Anmeldung Kohler aaO. S. 262,

8lnm.iL.

Allfeld aaO. S. 113 s. mit Lit.) ß) Unstreitig besteht nach wirksamer Patenterteilung ein beschlagsfähiges Vermögensrecht auch in der Hand des Erfinders selbst (oder seines Erben). Liegt die Patenterteilung vor Konkursbeginn, so gehört also zweifellos das Patentrecht zur Konkursmasse des Erfinders. Ein solches Patent kann der Konkursverwalter für Rechnung der Masse nutzbar machen — durch ausschließliche Herstellung, Verbreitung und gewerbliche Verwendung, sowie durch Veräußerung des Vollrechts oder eineTeilrechts (insbesondere durch Lizenzerteilung) an der Erfindung — und mit den gesetzlichen Schutzmitteln wahren. Die Klage aus Vernichtung eines Patent- wegen Nichtvorhandenseins einer patentfähigen Erfindung kann — im Gegensatze zur Nichtigkeitsklage wegen Entlehnung (§§ 3 II, 10 Nr. 3, 28 II PatG.) — von jedermann erhoben werden. Hieraus folgert das Reichsgericht (17. 6. 1893 IW. S. 351 f. Nr. 34): der in der Nichtigkeitsklage erhobene Anspruch gehört nicht zum

Konkursmasse.

7

Vermögen und darum auch nicht zur Konkursmasse des einzelnen Klägers, selbst § 1.

wenn dieser — weil er z. B. wegen Patentverletzung verklagt war — mit der Klage ein vermögensrechtliches Interesse verfolgt. Demnach wird der Nichtigkeits­ prozeß durch den Konkurs deS Klagers nicht unterbrochen (§ 240 ZPO.); der

Konkursverwalter kann den Rechtsstreit nicht anstatt des Gemeinschuldners nach Maßgabe des § 10 KO. fortbetreiben, sondern muß, wenn es die Interessen der Konkursmasse gebieten, eine neue Nichtigkeitsklage erheben (Kohler aaO. S. 807).

Dagegen wird der NichtigkeitSprozeß durch den Konkurs des beklagten PatenttnhaberS unterbrochen, weil daS erteilte Patent Massebestandteil ist. Für die Prozeßausnahme gilt der § 11 KO.

Auf Grund des § 6 Satz 2 mit § 3 PatG, dürste anzunehmen

sein, daß daS Erfinderrecht bereits mit der Anmeldung zum beschlagsfähigen BermögenSgegenstande wird. Denn schon in diesem Stadium ist das Erfinderrecht — nach dem Sprachgebrauche des PatG, „der (öffentlichrechtliche?) Anspruch auf

Erteilung des Patents" (ein unselbständiger Ausfluß des Erfinderrecht-) — frei über­

tragbar.

88 657 I, 851 I ZPO. mit 8 1 KO.; vgl. RG. v. 3. 10. 1902 Bd. 52

227 (Lit. der Streitfrage ebenda S. 233 f.).

Folgerecht muß alsdann aber an­

erkannt werden, daß eine nach Konkursbeginn vom Gemeinschuldner erklärte Zurück­

nahme der Anmeldung — entsprechend der Erfüllung einer auf den Willen deS Gdmeinschuldners abgestellten Bedingung [8 7 Anm. 2] — den Konkursgläubigern gegenüber zufolge 8 7 KO. unwirksam sein würde (bedenklich RG. aaO. S. 232).

Auslandspatente: Anm. 72. d) Rein persönliches Recht ist auch die Wahl zwischen Annahme oder Ausschlagung einer «nm.is.

Erbschaft oder eines VermächtniffeS, zwischen Fortsetzung oder Ablehnung der ehelichen Gütergemeinschaft (8 9).

Pflichtteil: Anm. 31, persönliche Nutzungsrechte: Anm. 39 ff.;

Schenkungswiderrufsrecht: 8 32 Anm. 14; Wahl zwischen Annahme und Ausschlagung

eines Bertragsanerbietens: 8 7 Anm. 15. Ehescheidungsstrafen kennt das BGB. nicht mehr (M. IV S. 613 ff.). Der Unterhaltsanspruch des unschuldigen Ehegatten (88 1578 ff., 1586 BGB.) ist nach 8 650 Nr. 2 ZPO. mit 8 1 KO. pfändungs- und konkursfrei sAnm. 24]. e) Zweifelhaft ist, unter welchen Voraussetzungen eine im Strafverfahren (88 443— 446«nm.i4.

StPO.) zuerkannte Buße — wegen übler Nachrede, Verleumdung oder Körper­

verletzung (88 188, 231

StGB.), wegen Verletzung eines Urheber-, Erfinder- oder

Warenzeichenrechts (8 16 G. v. 9. 1. 1876, 8 14 G. v. 11.

7. 4. 1891, 8 11 G. v. 1. 6. 1891,

1. 1876, 8 37 G. v.

8 18 G. v. 12. 5. 1894, 8 40 G. v. 19. 6. 1901,

8 35 G. v. 9. 1. 1907) oder wegen unlauteren Wettbewerbs (8 14 G. v. 27. 5. 1896) — in die Konkursmaffe fällt. Die Buße ist Ersatz materiellen und immateriellen Schadens (vgl. Finger Lehrb. des Straftechts 1904 8 108’1, Oetker Gerichtssaal 66 S. 9 ff. mit Lit.). Die beiden Seiten ihres Inhalts lassen sich nicht trennen. Nach

keiner Richtung setzt sie eine zivilrechtliche Entschädigungspflicht voraus (vgl. RGRspr.

v. 10. 4. 1888 Bd. 10 S. 393). Der Anspruch auf Zuerkennung einer Buße im Strafverfahren ist insofern an die Person deS Berechtigten gebunden, als er nur

dann vererblich wird, wenn der Verletzte die Rechtskraft des aus Buße erkennenden Strafurteils erlebt hat (88 433, 442, 444 IV StPO.), während zivilrechtliche Deliktsansprüche auf Ersatz von BermögenSschaden ohne weiteres und auf Ersatz immateriellen

Schadens — soweit solche anerkannt werden — doch schon vom Eintritte der „Rechts­ hängigkeit" ab vererblich sind (88 847, 1300 BGB ). Was für die Vererblichkeit des BußanspruchS gilt, wird (siehe 83 847, 1300 BGB.) wohl auch für die Über­

tragbarkeit unter Lebenden und damit für die Pfändbarkeit gelten (8 851 I ZPO.). Vgl. RGSt. v. 30. 3. 1896 Bd. 28 302.

Dementsprechend kann der Konkursverwalter

eine schott vor Konkursbeginn rechtskräfttg zuerkannte Bußforderung für Rechnung der

Konkursmasse beitteiben (vgl. 8 495 StPO.). Buße im Strafverfahren zu verfolgen,

Den Anspruch auf Zuerkennung einer

ist dagegen der Verwalter (abgesehen von

prozessualen Bedenken) deshalb nicht ermächtigt, weil dieser Anspruch als solcher dem

Konkursmasse.

8 § 1.

Konkursbeschlage nicht unterliegt.

Eben darum kann aber auch eine erst im Laufe des

Konkurses rechtskräftig zuerkannte Buße, wenngleich die Straftat selbst noch vor dem

Konkurse liegt, nicht mehr in die Konkursmaffe fallen (ab w. z. B. v. Sarwey-Boffert Anm. 2b, Oetker aaO. S. 53), ebensowenig als etwa eine Entschädigungsforderung aus

§ 847 BGB. Maffebestandteil wird, wenn die unerlaubte Handlung vor dem Konkurse, die Anerkennung oder Klagerhebung aber erst während des Konkurses erfolgt [Sinnt. 31;

siehe ferner z. B. Anm. 10, 11, 18]. Nun schließt jedoch nach der ausdrücklichen Vorschrift der obengenannten, die Zuerkennung einer Buße verstattenden Vorschriften (z. B. nach den §§ 188 n, 231 II StGB.) eine erkannte Buße die Geltendmachung jedes weiteren Ersatzanspruchs aus.

Sollte damit der Konkursmaffe eine bei Konkurs­

beginn bestehende, maffezugehörige Schadensersatzforderung rettungslos verloren gehen? Diese Folgerung zieht in der Tat K. Meyer IW. 1904 S. 29.

Sie ist indessen un­

vereinbar mit dem Grundsätze des § 7 KO., der einer Verkürzung der Maffe durch

irgendwelche nach Konkursbeginn erfolgende Rechtshandlungen des Gemeinschuldners entgegensteht. Will der Verwalter eine Freigabe des Ersatzanspruchs aus dem Maffeverbande nicht bewilligen, so muß er selbst den Anspruch für die Maffe im Rechts­ wege verfolgen. Der Verwalter ist aus den Zivilprozeß angewiesen. Betritt er diesen

Weg, so entzieht er damit arg. § 7 dem Gemeinschuldner auch die Möglichkeit der Weiterverfolgung deS Bußanspruchs. Für den Strafprozeß liegt dann die Sache ebenso, als ob der Gemeinschuldner seinen Bußantrag zurückgenommen hätte (vgl. § 444 n StPO.). Eine den „Bußprozeß" hindernde Einrede der Rechtshängigkeit dürste im Falle der Zivilklage kaum zu konstruieren sein. RGSt. v. 22. 3. 1895 IW. S. 288

Nr. 10, Bennecke-Beling Strafprozeß S. 653, Rosenfeld Nebenklage S. 196; — abw.

Oetker aaO. S. 42, der S. 53 weiter annimmt, daß der Schuldner, sobald der Ver­

walter den Ersatzanspruch für die Masse geltend mache, die Prozeßsähigkeit für den „Bußprozeß" verliere [siehe jedoch § 6 Anm. 24 u. 30]. Die Unanwendbarkeit des § 240 ZPO. aus den „Bußprozeß" steht außer Streit. Entschädigung unschuldig Ver­

urteilter oder Verhafteter: Anm. 47. Zum Strafantrage wegen Schädigung derKonkurs-

masse (z. B. nach den §§ 247, 303 StGB., § 36 II PatG., § 12 UWG., § 45 LitUrhG.) ist der Verwalter allein und unabhängig vom Willen des Schuldners befugt, auch wenn die Straftat vor dem Konkurse liegt (RGSt. v. 26. 10. 1900 Bd. 33 433; v. 4. 3.1902

IW. S. 573 Nr. 20).

War die Antragsfrist schon vor Konkursbeginn verstrichen, dann

bewendet es dabei auch für den Verwalter (vgl. Meyer aaO.). «nm. 15.

f) Der Anspruch auf Ersatz des durch BerlöbniSbruch herbeigesührten Bermögensschadens (§§ 1298, 1299 BGB.) ist gleichfalls Bestandteil der Konkursmasse. Vgl. M. IV S. 6.

Dagegen fällt der Anspruch der geschwächten Verlobten (§ 1300) auf billige Entschädigung wegen immateriellen Schadens (Trübung des Rufes, Minderung der Verehelichungs­

aussicht) nur dann in die Konkursmasse, wenn er noch vor dem Konkurse vertragsmäßig «nm.ie.

anerkannt oder rechtshängig geworden war [Sinnt. 31]. g) Einen beschlagsfähigen Vermögensgegenstand stellt

ferner

der

durch

Handels-

gewohnheitSrecht anerkannte Blankowechsel dar, eine unvollständige, aber mit der Be­ stimmung

der Vervollständigung

Blankoakzept).

in

Verkehr

gegebene Wechselurkunde (Hauptfall:

Nehmer und Nachmänner sind ermächtigt, durch bestimmungs­

gemäße Ausfüllung des Blanketts einen vollständigen Wechsel herzustellen. Motive II S. 34 f., RG. v. 27. 5. 91 Bd. 28 63, v. 28. 3. 94 Bd. 33 44, v. 25. 5.1904 Bd. 58 172; Rehbein WO? a. 7 Anm. 3 mit Rechtspr., Staub WO? a. 7

Sinnt. 12 s., Stranz WO? a. 82 Sinnt. 43 ff., Grünhut Wechselrecht I § 64 Note 6. Im Konkurse des zur Ausfüllung ermächtigten Inhabers wird die Ausfüllung ausschließlich vom Verwalter als Vertreter des Gemeinschuldners, nicht auch von letzterem persönlich

vorgenommen.

Nach § 6 fehlt dem Gemeinschuldner hierzu jede Befugnis: er kann

weder das Recht wider Willen des Konkursverwalters der Maffe entziehen noch aber

selbständig das Blankoakzept für die Maffe aussüllen.

Anders Kohler Lehrbuch S. 119

(Wirksamkeit für die Maffe erlangt die Ausfüllungshandlung des Gemeinschuldners aber

Konkursmasse.

9

nach § 7 nur kraft ausdrücklicher oder stillschweigender Zustimmung des Verwalters). § 1. So ist insbesondere auch ausschließlich der Konkursverwalter befugt, Blanko-Indossa­ mente nach a. 13 WO. auszufüllen oder den Wechsel unausgesüllt weiter zu indossieren. Auch die Übertragung des Wechsels ohne Giro (Staub WO. a. 13 § 4) steht dem Ver­ walter frei. Andrerseits darf der Konkursverwalter so wenig als vor dem Konkurse der Ausfüllungsberechtigte selbst eine bestimmungswidrige Ausfüllung vornehmen [§ 6 Anm. 37]. Namentlich würde im Falle mißbräuchlicher Ausfüllung bloßer Gefälligkeits­ akzepte durch den Verwalter diesem selbst und einem nicht durch guten Glauben ge­ schützten Dritterwerber der Einwand der Berttagswidrigkeit (exceptio doli) entgegen­ stehen. Vgl. ROHG. Bd. 14 S. 60; Stranz aaO. Anm. 50, 52. Anweisung: § 23 Anm. 20. h) Persönliche Ansprüche auf Unterlassung gehören zur Konkursmasie, wenn sie zum «nm. i?. Schutze eines nun in die Maste fallenden Vermögensstückes bestehen. Der Anspruch aus Unterlastung eines Konkurrenzbetriebes z. B. kommt den Konkursgläubigern zu statten, wenn das Geschäft des Gemeinschuldners für Rechnung der Maste fortgesührt wird (§ 132), und geht auf den Erwerber über, wenn der Verwalter das Geschäft veräußert (§ 134). Befugnis, einen Anwalt oder Notar des nachmaligen Gemein­ schuldners von der Pflicht zur Verschwiegenheit zu entbinden: §§ 207 f. Anm. 11. 3. Besondere Beachtung erheischt die Frage nach dem Umfange der Maste im Konkurse der Handelsgesellschaften und im Nachlaßkonkurse. Siehe darüber bei den 88 207f., 209 f., 214. m. Nur das beschlagsfähige Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Ber-«nm.is. fahrens gehört, fällt in die Konkursmaste. Entscheidend ist die Beschlagsfähigkeit d. h. grund­ sätzlich die Pfändbarkeit zur Zeit der Konkurseröffnung. Daß hinterher — etwa infolge Neuerwerbs, durch den Tod des Schuldners [6 214 Anm. 27], durch Anerkennung oder Klagerhebung [Sinnt. 31] oder infolge Berufsaufgabe — noch weitere Vermögens­ bestandteile pfändbar werden, bleibt in dem einmal eröffneten Konkurs außer Betracht. Zeitpunkt der Eröffnung: Anm. 52. Vgl. Seuffert 8 16 Note 11. Den Begriff der Pfänd­ barkeit bestimmt nunmehr in Ansehung des beweglichen und des unbeweglichen Vermögens die Zivilprozeßordnung, besonders in den 88 811 ff., 850 ff., 864 ff. Im früheren Recht war die Frage, welche Sachen und Rechte hinsichtlich der Vollstreckung zum unbeweglichen Ver­ mögen gehören, nach den Landesgesetzen zu entscheiden. Für ein vor dem 1. 1. 1900 er­ öffnetes Konkursverfahren bleiben diese Vorschriften auch fernerhin maßgebend (a. V EG. z. KNov.). Sind unpsändbare Gegenstände vor Konkurseröffnung gepfändet worden, so ist zur Einwendung nach 8 766 I ZPO. (vgl. RG. v. 10. 2. 1886 Bd. 16 319; v. 24. 10. 1889 Bd. 25 335) ausschließlich der Gemeinschuldner persönlich befugt. Nur, wenn der gepfändete Gegenstand ausnahmeweise trotz der Pfändungsfreiheit zur Konkursmasse gehört, wie z. B. daS Betriebsinventar landwirtschaftlicher Güter [Sinnt. 19], ist der Konkursverwalter arg. 8 6 N zur Einwendung nach § 766 I ZPO. ermächtigt. OLG. Dresden v. 20. 2. 1900 Sächs. OLG. 21 S- 275. Hatte der Schuldner eine beschlagsfteie Sache vor Konkurseröffnung versilbert (bei unkörperlichen Vermögensgegenständen begründet die Unpfändbarkeit auch Unübertragbarkeit: 88 400, 413 BGB.), so gehört der Erlös und ebenso die Forderung auf den noch ausstehenden Erlös zur Konkursmaste. Erfolgt die Versilberung erst während des Konkurses, so ist der Erlös konkursfrei [Anm. 53]. Petersen-Kleinfeller Sinnt. 13. Was vom Erlöse gilt, muß auch vom Geldersatze für Beschädigung oder Zerstörung beschlagsfreier Sachen gelten. Der § 15 Entw. e. G. über den Bersicherungsverttag (1906) will Ansprüche auS der „Versicherung" (also nicht auch Schadensersatzansprüche gegen dritte Personen z. B. Brandstifter) int Gegensatze zum bisherigen Rechte (vgl. OLG. Posen v. 30. 1. 1902 PosMSchr. 1902 S. 26) der Pfändbarkeit grundsätzlich insoweit entziehen, als die Versicherung unpsändbare Gegenstände (z. B. unpfändbareS Hausgerät oder Vieh) betrifft. Daraus ergibt sich die KonkurSfteiheit des Anspruchs aus der Versicherung eines konkurSfteien Gegenstandes, aber auch nur eines solchen, also nicht eines trotz Unpfändbarkeit mastezugehörigen Gegen­ standes [Sinnt. 19 ff.]. Jaeger DIZ. 11 S. 420 f.; vgl. Behrend ebenda S. 956. Andrerseits

Konkursmasse.

10 § 1.

bleibt von diesem Standpunkt aus der Anspruch selbst (nicht auch der an den nachmaligen

Gemeinschuldner ausbezahlte Versicherungsbetrag) sogar dann konkursfrei, wenn der VersicherungSfall vor dem Konkurs eingetreten ist.

Siehe noch Anm. 26. Persönliche und ding­

liche Ansprüche auf Verschaffung oder Herausgabe unpfändbarer Sachen (z. B. auS

dem Kauf einer unter § 811 Nr. 12 ZPO. fallenden Sache) sind selber unpfändbar.

Auf

diesen Grundsatz leitet der § 851 DE ZPO. zurück.

Anm.iS.

Im einzelnen sei hervorgehoben: 1. Bon den beweglichen Sachen (§ 90 BGB.) sind die im § 811 Nr. 1—3, 5—8 u. 10—13

ZPO. bezeichneten als unpfändbar dem Konkursbeschlag entzogen. a) (Abs. II.) Hiernach sind zwar weitaus die meisten, aber doch nicht alle unpfändbaren Sachen konkursfrei.

Vielmehr fallen nach der positiven Vorschrift des Abs. II trotz

Unpfändbarkeit in die Konkursmasse: das Betriebsinventar der landwirtschaft­ lichen Güter (gegen § 811 Nr. 4 der ZPO.), der Apotheken (gegen Nr. 9 daselbst)

und der Posthaltereien (gegen 8 20 des Reichspostgesetzes vom 28. 10. 1871, RGBl. S. 347 ff.).

Diese Pfändungsverbote wollen dem Schuldner den Fortbetrieb

seines Geschäfts ermöglichen und kommen darum der Natur der Sache nach für die Gesamtvollstreckung nicht in Betracht (Motive II S. 19). Die Verweisung aus § 811

Nr. 9 ZPO. (bisher § 715 Nr. 8: Apothekeninventar) beruht nicht — wie v. Bölderndorff I S. 97 N. 131 und Dernburg Preuß. Privatrecht II S. 294 N. 5 behaupten — auf einem Redaktionsversehen.

Vielmehr hat die Reichtagskommission

die (ur­

sprünglich allerdings nicht vorgesehene) Unterwerftrng des Apothekeninventars unter den Konkursbeschlag ausdrücklich gebilligt (Protokolle S. 7f. u. 148).

Aus dieser Unter­

werfung folgt, daß im Konkurse deS Apothekers auch die zum Apothekenbetrieb un­ entbehrlichen Geräte, Gesäße und Waren der ausschließlichen Verfügung des Verwalters

unterliegen und von diesem zu verwerten sind (§§ 6, 117). Bildet die Befugnis des Gemeinschuldners zum Apothekenbetrieb eine übertragbare Realgewerbeberechtigung (vgl. a. 74 EG. z. BGB.; Gegensatz: Apothekenkonzession), so gehört auch diese zur Konkursmasse. Durch die Unterwerfung des Apothekeninventars unter den KonkurSbeschlag ist die gewerberechtliche Frage nicht gelöst, ob und unter welchen Voraussetzungen

der Konkursverwalter zu stellvertretender Fortführung des Apothekengewerbes ermächtigt

ist, ob insbesondere der Verwalter dazu der persönlichen Befähigung zum Apotheken­ betriebe bedarf und ob durch Bestellung eines approbierten Leiters der Apotheke während des Konkurses geholfen werden kann. Über diese Fragen Schultzenstein ZZP. 33 S. 504 ff.

Anm.Lv.

b) (Abs. III.) Nach der positiven Vorschrift im Abs. III (Novelle, BundeSratsbeschluß) gehören die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners zur Konkursmasse. Auch in dieser Hinsicht greift die Universalexekution weiter als die Einzelvollstreckung. Denn nach § 811 Nr. 11 ZPO. (Novelle) sind die in Gebrauch genommenen Geschäfts­

bücher des Schuldners der Pfändung entzogen. Für den Konkurs war diese Ausnahme nicht durchzuführen, da der Fortbetrieb wie die Veräußerung des Geschäfts regelmäßig

eine Benutzung und Mitübertragung der Geschäftsbücher notwendig oder doch wünschens­

wert macht.

Hieraus folgt, daß die Bücher nicht als selbständige Wertgegenstände,

sondern lediglich als Hülfsmittel deS Geschäftsbetriebs Bestandteile der Masse bilden,

und eben darum läßt daS Gesetz eine gesonderte Versilberung der Geschäftsbücher z. B. als Makulatur nicht zu: nur mit dem Geschäft im ganzen und nur insoweit dürfen sie veräußert werden, als sie zur Fortführung deS Geschäfts unentbehrlich sind (§ 117 II).

Zu anderweiter Veräußerung ist der Verwalter nicht ermächtigt (§§ 177 ff. BGB., § 82 KO.).

Soweit hiernach die Geschäftsbücher unveräußerlich sind, kehren sie nach

Aufhebung oder Einstellung der Verfahrens in die freie Verfügungsmacht deS Gemein­ schuldners zurück (88 192, 206 I).

Der einzelne Konkursgläubiger hat kein Recht zur

Einsicht der Geschäftsbücher. Siehe 8 124 Anm. 5 (auch wegen der Steuerbehörde). Die Vorschrift spricht von „Geschäftsbüchern". Sie bezieht sich sonach nicht

nur auf Handelsbücher (88 38ff. HGB., 8 1 DepotG. v. 5.7.1896, 88 239, 240 KO.) -

Konkursmasse.

11

deS EinzelkaufmannS wie der Handelsgesellschaften und Genossenschaften —, sondern z. B. § L auch auf Tagnotizbücher, Beibücher, Kontobücher (Staub» HGB. §38 Anm. 6), Kunden­

listen (Winckler ZBlFG. 7 S. 628), desgleichen auf Geschäftsbücher der Nichtkaufleute und der Minderkausleute.

Andrerseits fallen nur Geschäftsbücher, nicht auch ein lediglich

da- Privatvermögen betreffendes Notizbuch, und nur die Geschäftsbücher des Gemein­ schuldners, nicht solche, die von ihm gemeinschaftlich mit andern geführt werden in die Konkursmaffe [§ 122 Anm. 4). Zufolge des ß 122 II hat der Gerichtsschreiber sofort nach Konkurseröffnung die Geschäftsbücher protokollarisch (nicht kaufmännisch) von

Amts wegen abzuschließen [§ 122 Anm. 3).

c) Eine weitere Ausdehnung des Konkursbeschlags über die Grenzen der Einzelvollstreckung enm.21. trifft daS Reichsgesetz v. 3. ö. 1886, betr. die Unzulässigkeit der Pfändung von Eisen­

bahnfahrbetriebsmitteln (RGBl. S. 131): die Fahrbetriebsmittel der Eisenbahnen, welche Personen oder Güter im öffentlichen Verkehr befördern, sind für die Betriebs­ dauer unpfändbar, aber gleichwohl Bestandteile der Konkursmaffe. Vgl. dazu für Preußen

§ 37 G. über die Bahneinheiten i. d. Faff. v. 8. 7.1902 (GS. S. 237). Der a. 23 V des Internationalen Übereinkommens über den Eisenbahn-Frachtverkehr v. 14. 10. 1890

(RGBl. 1892 S. 793 ff.), der das rollende Material einer vertragsstaatlichen Eisenbahn-gesellschaft des Auslands nur kraft einer Entscheidung der ausländischen Gerichte für

pfändbar erklärt, kommt — mangels der Voraussetzung für die Eröffnung eines in­ ländischen Konkurses — tatsächlich wohl kaum in Bettacht.

Sollte aber, etwa nach

§ 238 KO., der Fall des inländischen Konkurses über das Vermögen der ausländischen Eisenbahngesellschaft wirklich gegeben sein, so ist für dieses Verfahren eine Ausnahme von der genannten Exekutionsbeschränkung — gegen v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 8 — aus positiven Vorschriften nicht abzuleiten. Jedenfalls schließt jener a. 23 V auch die

inländische Zwangsvollstreckung nach § 237 KO. auS. Desgleichen gilt die in Ansehung segelfertiger Kauffahrteischiffe im § 482 HGB. ausgesprochene Beschlags­

beschränkung auch für den Konkurs: nur Verbindlichkeiten, die zwecks Ausführung der bevorstehenden Reise z. B. durch Anschaffung von Proviant und Ausrüstung eingegangen worden sind (Schaps Seerecht § 482 Anm. 4), heben daS Bollstreckungsverbot auf. Be­

stehen derartige Verbindlichkeiten nicht, so kann der Konkursverwalter vor Beendigung der geschloffenen Frachtverttäge das Schiff nicht zur Maffe ziehen. d) (Abs. IV.) Gegenstände, die nicht gepfändet werden dürfen, sind grundsätzlich konkurs-«nm.22. frei nach Abs. I. Das Gesetz (Novelle) geht aber noch weiter: konkursfrei sind auch solche Gegenstände, die nicht gepfändet werden sollen (Abs. IV). Damit

ist die insttuktionelle — dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichtsvollziehers anheim­ gestellte — Vorschrift des § 812 ZPO. für den Konkurs zu einem obligatorischen Beschlagsverbot erhoben. Zieht der Konkursverwalter eine Sache entgegen diesem Ver­ bote zur Maffe, so kann der Gemeinschuldner aus Freigabe Nagen sAnm. 50].

Der

gewöhnliche, keine Luxusgegenstände aufweisende Hausrat des Gemeinschuldners bildet

sonach auch jenseits der Grenzen des § 811 Nr. 1 ZPO. konkursfreies Vermögen, falls offensichtlich der Berkaufswert soweit hinter dem gegenwärttgen Gebrauchswerte zurück­ steht, daß veräußern verschleudern heißt. Der § 812 ZPO. spricht von „Gegenständen",

gebraucht also einen auch Rechte umfaffenden Terminus. Allein der den § 812 ent­ haltende Untertitel (§§ 808—827) betrifft nach der Überschrift nur die Zwangs­

vollstreckung in „körperliche Sachen". Da nun die Zivilprozeßordnung in keiner anderen Bestimmung von „Gegenständen" redet, die nicht gepfändet werden „sollen" (nicht „können"), ist anzunehmen, daß nach dem derzeitigen Rechtszustande der Abs. IV nur

von körperlichen Vermögensgegenständen gilt.

Die Begründung der Reichstagsvorlage (S. 23f.) hält unsern Abs. IV für eine «nm.es.

selbstverständliche Folge deS im Abs. I ausgesprochenen Grundgedankens. Mit Recht hat eS die Reichstagskommission (S. 1947) demgegenüber für notwendig erklärt, die KoukurSfreiheit ausdrücklich festzulegen.

Der Umstand allein, daß der Affekttonswert

einer Sache für den Gemeinschuldner ungleich höher ist als ihr Berkaufswert —

12

§ 1.

SvM.24.

Anm.25.

Konkursmasse. etwa bei Familienstücken (Familienpapiere sind nach § 811 Nr. 11 ZPO. konkursfrei), bei Sammlungen von Autographen. Münzen, Briefmarken —, schließt ihre BeschlagSfähigkeit und ihre Verwertung für Rechnung der Masie nicht auS. So können ins­ besondere Briefe berühmter Persönlichkeiten, auch wenn der Briefinhalt nicht die geringste Beziehung zur Masie hat, Massebestandteile bilden. Eine durch das Brief­ geheimnis gedeckte Privatkorrespondenz dagegen ist, auch soweit sie als Eigenhandschrist einer bekannten Person Bermögenswert haben sollte, konkursfrei [§ 121 Sinnt. 4]. Geschäftsbriefe gehören mit derselben Maßgabe wie Geschäftsbücher zur Masie [Anm. 20]. Die Unverwertbarkeit eines an sich beschlagssähigen Vermögensgegenstandes hat nicht zur Folge, daß dieser Gegenstand schon kraft Gesetzes konkursfrei ist (bedenklich RG. v. 20. 6.1902 Bd. 52 51); wohl aber kann sie zur Folge Haden, daß der Konkurs­ verwalter den Gegenstand bereits während des Verfahrens (vgl. § 162) auS der Masie freigibt [§ 6 Sinnt. 43 f.]. Da die Frage der Verwertbarkeit häufig sehr zweifelhaft ist, würde die Verkehrssicherheit durch einen Rechtssatz, der die Massezugehörigkeit auf die Verwertbarkeit abstellte, ernstlich bedroht werden. 2. Forderungen und andere Vermögensrechte: a) Die im § 850 ZPO. aufgesührten Forderungen sind unpfändbar und dementsprechend konkursfrei. Vgl. auch a. in EG. z. ZPNov. v. 17. 5. 1898. Wegen der Gehalts­ und Pensionsansprüche des Gemeinschuldners siehe Sinnt. 55. Hervorgehoben sei: a) Nach der Neufassung der ZPO. ist nicht bloß der gesetzliche Unterhaltsanspruch selbst (881360 s-, 1578 ff., 1586, 1601 ff, 1708 ff, 1969 BGB.), sondern auch die ihn nach 8 844 BGB. (Tötung des Ernährers) ersetzende Rente vollkommen, die nach 8 843 BGB. wegen Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichtende Rente bis zum Jahresbetrag von 1500 Mk. dem Konkursbeschlag entrückt (8 850 I Nr. 2, III ZPO.). Entsprechend sind auch nach § 7 des Haftpflichtgesetzes i. d. Fast, des a. 42 Ziff. HI EG. z. BGB. die den Unterhaltungsberechtigten zu entrichtenden Renten ganz, die dem Verletzten zu entrichtenden bis zum Jahresbetrage von 1500 Mk. konkursfrei, obgleich diese Ansprüche die Natur von Schadensersatz, nicht von Sllimentensorderungen haben. Vgl. Eger Haftpflichtgesetz« 1906 S. 514 (wo aber zu Unrecht § 1IV statt 811 KO. herangezogen wird). Siehe auch Sinnt. 31; wegen des rechtsgeschästtichen Leibgedingrechts Anm. 38. ß) Durch Privatwillensakt des Stifters kann auch bei freigebigen Zuwendungen ein Pfändungsverbot als solches nicht begründet werden. Allein der Stifter kann den Bedachten selbst in der Verfügung über den Gegenstand der Zuwendung beschranken, namentlich im Interesse dritter Personen. Ist aber das vom Schuldner erworbene Recht gemindert, so sind damit grundsätzlich auch dem Zugriffe seiner Gläubiger feste Schranken gezogen. Vgl. RG. v. 13. 1. 1890 Bd. 25 292 (BZS.); v. 2. 7. 1900 Bd. 46 165; Beräußerungsverbot: 8 13; Konkurs des Bor­ erben: 8 128. Kommt daher eine Zuwendung dem Gemeinschuldner nur dem Er­ trage nach zu, so fällt auch nur der Ertrag in die Konkursmaffe [Sinnt. 4]. Und auch der Ertrag gebührt den Konkursgläubigern nicht in vollem Umfange, sondern nur in den Grenzen des 8 650 I Nr. 3 ZPO. War also der Bedachte in der Verfügung über den Gegenstand der Freigebigkeit aus Fürsorge — sei es für den Bedachten selbst, um ihn dauernd vor Mangel zu schützen, oder für Dritte, um ihnen das Stammvermögen zu erhalten - vom Zuwendenden beschränkt worden, so bleiben auch die Einkünfte insoweit konkurssrei, als der Gemeinschuldner ihrer zur Bestreitung des notdürftigen Unterhalts für sich und seine Familie bedarf. Als unpfändbare „Einkünfte" im Sinne jener Vorschrift sind - wie RG. v. 16. 4. 1896 Bolze 22 Nr. 822 u. RAnz. 1896 S. 231—233 anerkennt — nicht bloß Erträg­ nisse anzusehen, aus deren Leistung der Bezugsberechtigte einen Slnspruch gegen Dritte hat, sondern auch Zuwendungen dem Rechte nach, wenn dem Bedachten sachlich nur Einkünfte zukommen sollen. So die Einkünfte eines Familienfideikommiffes (RG. v. 16. 1. 1889 Bolze 7 Nr. 1213; siehe auch die Erläuterungen zu 8 52) oder

Konkursmasse.

13

einer Vorerbjchaft, auch im Falle der Einsetzung des Nacherben auf den Überrest § 1. [§ 128 Anm. 3 u. 7].

Die Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht (exheredatio

bona mente, § 2338 BGB.) entzieht die dem Erben-Gemeinschuldner gebührenden Nutzungen in den Grenzen des § 863 ZPO. — also namentlich nicht für den Nachlaß­ konkurs (§ 863 II ZPO. mit § 226 KO.) — dem Zugriffe der Gläubiger. Besteht die Pflichtteilsbeschrankung in der Übertragung der Verwaltung auf einen Testaments­

vollstrecker (§ 2338 I Satz 2 BGB., 8 863 I Satz 2 ZPO.), so behält dieser im

Konkurs über das Vermögen deS Erben die Berfügungsmacht.

Vgl. dagegen für den

Nachlaßkonkurs: § 214 Anm. 19. Die rechtSbeschränkende Zweckbestimmung braucht nicht gerade auf einseitiger «am.Le. Verfügung, sie kann auch aus Vertrag oder Gesetz beruhen.

Ist z. B- der Anspruch

auf die Brandversicherungssumme gesetz- oder vertragsmäßig dahin beschränkt, daß die Summe zur Wiederherstellung des Gebäudes oder des Zubehörs verwendet

werden muß — § 1130 BGB. erkennt die Gülttgkeit solcher Zweckbestimmungen

an —, so fällt der Anspruch auch nur mit dieser Beschränkung in die Konkursmaffe.

Der Konkursverwalter kann hiernach entweder die Baustelle samt dem durch die Zweckbestimmung beschränkten Ansprüche veräußern (vgl. § 126 KO. mit §§ 20 II, 55 I, 90 II ZBG., sowie § 134 Nr. 1 KO.) oder, wenn ihm das vorteilhafter er­ scheint, die Versicherungssumme für Rechnung der Masse einziehen, sie zur Wieder­

herstellung verwenden und dann erst das Gebäude veräußern.

Landesgesetze, die für

die staatlich geordnete Gebäudeversicherung eine solche Beschränkung enthalten, bestehen

z. B. in Bayern (a. 43 Brandversicherungsgesetz i. d. Fast, nach a. 164 AG. z. BGB.,

Stöhr SeuffBl. 68 S. 309 ff., 329 ff.), Württemberg (G. v. 14. 3. 1853 mit a. 205

AG. z. BGB., Klumpp Grundbuchrecht« 1905 S. 727ff.), Sachsen (§§ 2 I, 111 G.,

die Landes-Brandversicherungsanstalt betr., Fass. v. 15.10.1886, Kretzschmar Grund­ buchrecht I S. 342 ff.) und Hessen (a. 26 G., die Brandversicherungsanstalt für Ge­ bäude betr., v. 28. 9. 1890 i. d. Fast, nach a. 274 AG. z. BGB.).

Der Entw.

e. G. über den Versicherungsvertrag § 190 erhält die landesgesetzliche Festlegung solcher Schranken ausrecht und verordnet im § 97 für den Fall einer vertragsmäßigen Beschränkung dieser Art, daß der Versicherungsnehmer (also auch sein Konkursverwalter)

die Zahlung erst verlangen kann, wenn die bestimmungsgemäße Verwendung des

Geldes gesichert ist. Hierher gehört endlich auch der Fall, daß der nachmalige Gemeinschuldner einen «nm.»?, ihm zustehenden Anspruch vor Konkursbeginn in unanfechtbarer Weise durch Verein­

barung mit dem Drittschuldner beschränkt, z. B. eine Stundung bewilligt hat. An eine solche Stundung ist — vorbehaltlich der Gläubigeranfechtung — auch der Konkurs­ verwalter gebunden. Allein derartige Vereinbarungen zwischen Schuldner und Dritt­ schuldner sind für die Konkursmaffe nicht schlechthin verbindlich. So zunächst dann nicht, wenn die Vertragsparteien den Konkursfall gar nicht zu treffen beabsichtigt

haben (RG. v. 20. 4.1895 Bd. 35 30s.: ein Kaufmann hat seinem Lieferanten unter

Vereinbarung einer Vertragsstrafe versprochen, gewisse Waren — zur Verhütung ihrer Entwertung — nicht unter einem bestimmten Preise zu verkaufen; daß die Parteien bei dieser Vereinbarung auch an die Zwangsveräußerung dachten, war nicht

anzunehmen, der Konkursverwalter sonach an das Abkommen nicht gebunden). Zum anderen beugt die positive Vorschrift des § 851 II ZPO. Verb. m. § 399 BGB. der Gefahr vor, daß ein Schuldner durch vertragsmäßigen Ausschluß der Abtretbarkeit die ihm zustehenden Forderungen dem Zugriffe seiner Gläubiger entzieht (§ 8511 ZPO.): trotz einer auf Übereinkunft beruhenden Unübertragbarkeit bleibt die Forderung der

Pfändung und dem Konkursbeschlag unterworfen, sofern der geschuldete Gegenstand selbst der Pfändung unterliegt. Einer Gläubigeranfechtung bedarf es insoweit nicht. y) Gegenstände, die im allgemeinen unpfändbar, jedoch dem Zugriff einzelner Konkurs-«um.»s.

gläubiger unterworfen sind, dürfen arg. § 3 nicht zur gemeinschaftlichen Masse ge­ zogen werden.

Rechtsprechung: Anm. 51.

So darf z. B. das Zugriffsvorrecht des

14

8 1.

tüun.29.

Konkursmasse.

§ 850 IV ZPO. zugunsten der Unterhaltsansprüche eines Verwandten, Ehegatten, früheren Ehegatten und unehelichen Kindes nicht der Gesamtheit der Konkursgläubiger zugute kommen. Vgl. ferner 8 4 Nr. 2,3, § 4a LohnBG. und die Anm. 47 genannten Arbeiterversicherungsgesetze (z. B. 8 96 Nr. 2 GewUBG.). Soweit diese Ansprüche — wie das namentlich von gesetzlichen Unterhaltsforderungen für die Zukunft gilt (§ 3 II) — keine Konkursforderungen bilden, steht dem Gläubiger, ungeachtet des Konkurses, die Zwangsvollstreckung frei (8 14 I). Insoweit kann keine Rede davon sein, daß der Gläubiger während des Konkurses schlechter gestellt wäre als außerhalb desselben. Im übrigen muß die Zugriffsbeschränkung ded 8 14 I in Kauf genommen werden. Der Konkurs bezweckt nach 8 3 eine „gemeinschaftliche" Befriedigung der Konkursgläubiger. Individuelle Rücksichtnahme widerstrebt diesem Zweck. Jedenfalls würde die Bildung und Behandlung einer Sondermaffe innerhalb des schwebenden Konkursverfahrens ausdrückliche Gesetzesvorschriften erfordern. Vgl. v. Sarwey-Boffert S. 48, 50; — a bw. Petersen-Kleinseller Anm. 8 a. E., Fitting 8 13 Note 29. Siehe auch noch 8 2 Anm. 33. b) Unmittelbar durch das Bürgerliche Gesetzbuch (8 377 I) ist das Recht zur Rücknahme einer zum Zwecke der Schuldbesreiung hinterlegten Sache der Pfändung und dem Konkursbeschlag entzogen. Dem Konkursverwalter ist also die Möglichkeit benommen, die hinterlegte Sache zum Konkurse zu ziehen, obgleich sie — wenn nicht etwa nach Landesrecht der Fiskus oder die Hinterlegungsanstalt das Eigentum erworben hat (a. 145 EG. z. BGB.) — zunächst dem Gemeinschuldner noch „gehört". Mein auch dem im Augenblicke der Konkurseröffnung noch rücknahmeberechtigten Schuldner persönlich wehrt das Gesetz während des Verfahrens die Rücknahme (8 377 H BGB.). So wird das Recht des Gläubigers auf die hinterlegte Sache (88 376 n Nr. 2, 382 BGB.) sichergestellt einerseits gegenüber der Gesamtgläubigerschast, zu deren Vorteil — ab­ gesehen von der an besondere Voraussetzungen geknüpften Gläubigeranfechtung [8 30 Anm. 38] — die Deckung des Einzelgläubigers billigerweise nicht verkümmert werden darf, andererseits gegenüber dem Schuldner, der im Konkursstande die Lage des Gläubigers zu ändern nicht mehr befugt, aber auch nicht befähigt sein soll, dieses Passivum der KonkurSmaffe auszuladen. Das ist der Zweck jener eigenartigen Bindung des Rücknahmerechts. Ihre notwendige Folge aber ist die, daß der Gläubiger fortdauernd im­ stande ist, der Hinterlegungsstelle wirksam die Annahme zu erklären und so im Laufe des Konkurses daS Eigentum an der hinterlegten Sache zu erwerben. Indem die lex specialis des 8 377 BGB. aus diese Weise dem empfangsberechtigten Gläubiger die Aneignungsmacht gerade gegenüber den übrigen Gläubigern gewährleistet, modifiziert sie die lex generalis des 8 15 KO.; nicht aber scheitert, wie Hellwig Ver­ träge auf Leistung an Dritte S. 462 ff. aufstellt, die Durchführung des 8 377 BGB. am Grundsätze des 8 15 (8 7) KO. Zustimmend z. B. Enneccerus Bürg. Recht» I S. 728, L. Beer Hinterlegung (1900) 8 13, P. Müller Hinterlegung (1900) S. 75, Renner Schuldhinterlegung (1901) S. 52, Petersen-Kleinseller Anm. 8. Weil das Rück­ nahmerecht dem Konkursbeschlag entzogen ist, kann auch die Annahmeerklärung des Gläubigers (8 376 II Nr. 2 BGB.) im Konkurse nicht wirksam gegenüber dem Ver­ walter abgegeben werden. Ebendarum kann der Gemeinschuldner — nicht aber der Konkursverwalter (abw. Kohler ArchBürgR. 13 S. 225) — aus das Rücknahmerecht verzichten und damit die Rücknahme ausschließen (8 376 II Nr. 1 BGB.). Wenn demgegenüber Rehbein BGB. §§ 372 ff. Anm. 11 lehrt, dem Gemeinschuldner müffe auch die im Verzicht liegende Disposition über das Rücknahmerecht versagt sein, weil er darüber durch Ausübung nicht disponieren dürfe, so bleibt doch zu beachten, daß die Rücknahme den oben bezeichneten Zweck des Gesetzes vereiteln würde, während ein Rücknahmeverzicht diesen Zweck nur fördern kann. War die Hinterlegung unter der Maßgabe des 8 373 BGB. erfolgt, so hat der Gläubiger auch im Konkurse die hinter­ legte Sache nur zu beanspruchen, wenn er seine Gegenleistung Zug um Zug bewirkt — die konkursfreie an den Gemeinschuldner in Person ssiehe 8 17 Anm. 25 f.J, die der

Konkursmasse.

16

Konkursmasse gebührende an den Verwalter (§§ 7 I, 8 KO.). Nicht beizupflichten ist § 1. der Ansicht von Schovmeyer BGB. § 377 Anm. lb, daß der Schuldner mit Zu­ stimmung des Gläubigers das Rücknahmerecht auch während deS Konkurses auSüben

dürfe, da die Ausübung zugunsten des Gläubigers ausgeschlossen sei und die Rücknahme­

gestattung der Maffe nur zum Vorteil gereichen könne, indem der Gläubiger nach der Rücknahme nur Anteilsbefriedigung aus der KonkurSmaffe erhalte.

Der Fall kann doch

recht wohl auch so gelagert sein, daß nach der Rücknahme der § 17 KO. Platz greift

und daß die Masse an der Abnahme lebhaft interessiert ist, etwa weil die nach Annahme­

verzug deS Gläubigers hinterlegte Wertsache zu einem besonders hohen Preise verkauft war.

Auch daS Aushören der im § 379 BGB. bezeichneten Rechtswirkungen kann der

Masse nachteilig werden.

Andererseits gehört die zurückgenommene, an sich beschlags­

fähige Sache des Schuldners zweifellos zur Masse; sie war lediglich nach Maßgabe deS 8 377 BGB. dem Gläubiger verstrickt. Wird aber die Masse durch die Rücknahme berührt, so kann diese nicht ohne Zustimmung des Verwalters zulässig sein (so jetzt auch Planck BGB? § 377 Anm. 2).

Gibt der Gläubiger die Vorteile des § 377 BGB.

preis, so ist zur Ausübung des Schuldnerrechts auf Rücknahme der massezugehörigen

Sache nach § 6 KO. ausschließlich der Verwalter ermächtigt.

Solange die Rücknahme

der hinterlegten Sache nicht ausgeschlossen ist, besteht die Forderung deS Gläubigers weiter (§ 378 BGB.). Doch kann ihn der Verwalter auf die hinterlegte Sache ver­ weisen (§ 379 BGB.) und erforderlichen Falles aus Feststellung der Rechtmäßigkeit der

Hinterlegung klagen (§ 256 ZPO.).

Nach Konkursbeendigung wird das Rücknahme­

recht deS Schuldners wieder frei, falls er es nicht unterdessen z. B. durch Verzicht bereits eingebüßt hat (§ 376 II BGB.).

Stand es dem Schuldner schon zur Zeit der Konkurs­

eröffnung nicht mehr zu (§ 378 BGB ), so darf der Gläubiger per arg. a maiori ad

minus zweifellos die Auslieferung des Depositums auch während des Konkurses verlangen. Die Vorschrift des § 377 BGB. ist unanwendbar:

Anm.so.

a) wenn das Annahmerecht des Gläubigers nach § 382 erloschen ist. Denn einmal entfällt hier der Zweck des g 377, zum andern ist der im zweiten Halbsatze deS

§ 382 bezeichnete Rückfall — wie der Inhalt dieses HalbsatzeS ergibt — gegenüber

der in den §§ 376, 377 geordneten Rücknahme von selbständiger Bedeutung.

Die

Geltendmachung deS Rückfalls steht im Konkurse beim Verwalter (§ 6 KO.). ß) wenn die Voraussetzungen rechtswirksamer Hinterlegung (§ 372 BGB.) nicht oder nicht mehr vorliegen, weil etwa der Dritte in Wahrheit nicht oder nicht mehr

Gläubiger ist.

Der Verwalter kann hier, selbst wenn der Schuldner auf die Rück­

nahme verzichtet hatte, unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung (also auf Grund deS § 812 BGB.) auf Rücknahmebewilligung klagen.

Gleiches gilt im

Falle des § 75 ZPO., wenn keiner der Prätendenten sein Gläubigerrecht zu beweisen vermag. Enneccerus aaO. S. 730 mit Lit.; siehe auch noch § 17 Anm. 10. Der Anspruch deS Gläubigers auf eine für ihn hinterlegte beschlagsfähige Sache ist pfändbar und gehört dementsprechend zu seiner Konkursmasse.

Fällt nach einer Hinterlegung zum Zwecke der Sicherheitsleistung (§ 232emn.3i.

BGB.) der Hinterlegende in Konkurs, so ist der Dritte durch das gesetzliche Pfandrecht des § 233 BGB. als Absonderungsgläubiger gesichert.

Im Konkurse des Pfand­

gläubigers gehört das Pfandrecht mit der pfandgesicherten Forderung zur Masse. Siehe § 49 Anm. 8; daselbst wegen der Hinterlegung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung. c) Die Zivilprozeßordnung beschränkt die Vollstreckung in Forderungen und andere Ver-«nm32. mögensrechte noch durch eine Reihe weiterer Vorschriften, die teils auf das bürgerliche Recht verweisen, teils unmittelbare Pfändungsverbote enthalten. st) Nach § 851 ZPO. fällt eine Forderung des Gemeinschuldners regelmäßig nur in­

soweit, als sie übertragbar ist, in die Masse.

Kraft Gesetzes unübertragbar und

darum konkursftei ist z. B. die actio pro socio nach § 717 Satz 1 BGB., der An­ spruch des verganteten Ehemanns auf einen angemessenen Beürag zur Bestreitung

des ehelichen Aufwands im Falle der Gütertrennung (§ 1427 Schlußsatz) und zum

16

§ 1.

Konkursmasse.

Unterhalt eines gemeinschaftlichen Kindes im Falle der Ehescheidung (§ 15851 Satz 2), der Anspruch der verganteten Tochter aus Aussteuer nach § 1623 Satz 1. Im Zweifel unübertragbar und darum konkurssrei sind z. B. die Ansprüche des Gemeinschuldners auf Leistung der ihm durch Dienstvertrag versprochenen Dienste (§ 613 Satz 2) und auf Ausführung des Auftrags (§ 664 II). Siehe jedoch § 22 Anm. 5. Andere An­ sprüche, die mit Rücksicht aus ihre heikle Natur von Hause aus höchstpersönlich sind, werden beschlagsfähig, wenn der Berechtigte selbst den Willen der Rechtsverfolgung bekundet, sei es in der Entgegennahme einer Anerkennung oder in der Erhebung einer Leistungs- oder Feststellungsklage. So die Ansprüche auf Ersatz imma­ teriellen Schadens wegen Verunstaltung (Schmerzensgeld usw.) oder Defloration (88 647, 1300II BGB.), so auch das Rücksorderungsrecht des verarmten Schenker(§ 528 BGB.) nach § 852 II ZPO. Unter dem gleichen Gesichtspunkte wird die — an sich übertragbare (§ 2317 II BGB.) — Pflichtteilsforderung beschlagsfähig nach 8 852 I ZPO. [§ 9 Anm. 18 ff.]. Anerkennung oder Prozeßbeginn müssen aber vor dem Konkurse liegen, wenn diese Rechte zur Masse gehören sollen sAnrn. 18]. Der bei Konkursbeginn schwebende Entschädigungsprozeß wird durch die Konkurs­ eröffnung unterbrochen (§ 240 ZPO.) und kann vom Verwalter nach § 10 KO. aus­ genommen werden. Der Gemeinschuldner ist zur Fortführung des Prozesse- oder zur Klagezurücknahme nicht befugt. Hatte er jedoch die Klage schon vor Konkurs­ eröffnung zurückgenommen, so sind damit die Äußerungen der Rechtshängigkeit, also

auch der Eintritt der Pfändbarkeit des in der Klage geltend gemachten Anspruchs, mit rückwirkender Kraft erloschen (§ 271 HI ZPO.). Das Recht des Widerruf­ einer Schenkung wegen groben Undanks nach §§ 530—534 ist streng persönlich (M. n S. 303) und darum dem Konkursbeschlag entrückt. Einen Schenkungswiderruf wegen nachgeborener Kinder oder wegen Übermaßes kennt das BGB. nicht mehr. Die

Anm.SS.

condictio ob causam aus Rückgabe der Aussteuer oder der Brautgeschenke (§§ 812 ff., 1301 f. BGB.) bildet als übertragbares Vermögensrecht ein Maffeaktivum. RG. v. 28. 3. u. 10. 4.1895 Bolze 20 Nr. 160. Auch der Anspruch des Gemeinschuldners gegen einen Dritten auf vertragsmäßige Befreiung von einer Schuld („Ersüllungsübernahme" im Gegensatze zur „Schuldübernahme") gehört — und zwar für den vollen Betrag der Schuld — als beschlagsfähiges Vermögensrecht zur Konkurs­ masse. RG. v. 30. 4. 1896 Bd. 37 95. ß) Das obligatorische Vorkaufsrecht (§§ 504 ff. BGB.) ist nach § 514 im Zweifel un­ übertragbar und konkursfrei. Ein dem Gemeinschuldner für seine Person kraft Ver­ trags oder Testaments zustehendes dinglich wirksames Vorkaufsrecht (subjektiv­ persönliches Recht, § 1094 I) fällt gleichfalls int Zweifel nicht in die Konkursmasse (arg. § 1098 I S. 1 mit § 514 BGB., § 857 I mit § 851 I ZPO.). Dagegen ist ein dem Gemeinschuldner als dermaligem Eigentümer eines Grundstücks, nicht für seine Person, zustehendes Vorkaufsrecht (subjektiv-dingliches Recht, § 1094II) untrenn­ bar vom Eigentum an herrschenden Grundstück (§ 1103 I) und bildet mit diesem Eigentum einen Bestandteil der Konkursmasse. Das dem Gemeinschuldner als Mit­ erben kraft Gesetze- zustehende Vorkaufsrecht (§§ 2034, 2035) ist unübertragbar und von diesem Standpunkt aus der Pfändung wie dem Konkurs entrückt (vgl. P. V S. 841: „Wegfall des Rechtes im Falle der Zwangsvollstreckung und de- Konkurse-"). 9tun ist aber der Anteil deS Miterben am Nachlasse veräußerlich (§ 2033 BGB.) und pfändbar (§ 859 II ZPO.) und gehört somit, wenn der Erbteil vor Konkurs­ eröffnung angefallen ist und vom Gemeinschuldner noch während des Verfahrens ange­ nommen wird oder bereits vorher angenommen worden war (§ 9 KO., § 1922 H BGB.), zur Konkursmasse. Es fragt sich daher, ob das Vorkaufsrecht nicht wenigstenin Verbindung mit dem Erbteil übertragbar ist. Dafür wohl mit Recht Herzfelder (v. Staudinger) BGB? §§ 2034 ff. Anm. II3, dagegen KG. v. 26. 9.1904 OLG. 9 S. 388 unter Berufung auf Strohal, der nun aber Erbrecht3 § 64 Note 23 das Vorkaufsrecht auch einem in die Erbengemeinschaft eingerückten Dritten zugesteht.

17

Konkursmasse.

So entscheidet sich die Frage, ob ein für den Gemeinschuldner begründetes § 1. Vorkaufsrecht der Masse zugute kommt. Eine andere Frage ist die, inwieweit ein anm.s> Der Verkäufer oder Linkaufskommissionär kann Waren, welche von einem anderen (Orte an den Gemeinschuldner abgesendet und von dem Gemeinschuldner noch nicht vollständig bezahlt sind, zurückfordern, sofern nicht dieselben schon vor der Eröffnung des Verfahrens an dem Drte der Ablieferung angekommen und

in den Gewahrsam des Gemeinschuldners oder einer anderen Person für ihn gelangt sind. Die Bestimmungen des 8 J7 finden Anwendung. Unveränderter § 36 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 208ff., Motive n S. 162ff., Protokolle S. 32 ff., 149; P. H S. 721 ff. Im Falle des Bersendungskaufes unterliegt die unbezahlte Ware einem vom bürger- ein* lichen Recht unabhängigen Aussonderungsanspruche des Verkäufers oder Einkausskommissionärs,Ieihm8,

sofern sie zur Zeit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Käufers oder Kom­ mittenten noch unterwegs ist. Die dem englischen Recht entstammende und bei den meisten Handelsvölkern sAnm. 34] anerkannte Rückforderungsbefugnis wird in der deutschen Rechtslehre als BerfolgungSrecht bezeichnet. Die Engländer nennen sie rigth of stoppage in transitu1), der für unseren § 44 vorbildlich gewordene a. 576 code de commerce — wie a. 2102 Nr. 4 code civil [§ 26 Anm. 22] — revendication.2)* * * * * AuS der Literatur sind hervorzuheben: Goldschmidt Handbuch des Handelsrechts2 (1874) I S. 855 ff., ZHR. 8 S. 302 ff., Voigt Neues Archiv für Handelsrecht HI Nr. 11, IV Nr. 7 9 DaS Erfordernis des Anhaltens (stop, arreter) der Ware auf der Reise ist in unserem Recht abgeschwächt: es genügt, daß die Ware bei Konkursbeginn noch auf der Reise (in transitu, en route) war, auch wenn sie nach diesem Zeitpunkte ungehindert an den Gemein­ schuldner oder deffen Vertreter abgeliefert worden ist. 2) Diese Bezeichnung wird mit Recht vielfach beanstandet (z. B. von Lyon-Caen et Renault Traitö de droit commercial8 VIII Nr. 840. siehe auch Zachariä-Crome Handbuch d. ftanz. Zivilr.8 II § 231 Note 25 a). Man wendet ein, es handle sich in Wahrheit um ein „droit de räsolution pour dSfant de paiement de prix“. Vgl. a. 1184, 1654 code civil. — Bon einem droit de suite kann streng genommen (a. 2114 mit 2119 code civil), wenn wir auch diesen Ausdruck mit BerfolgungSrecht im weiteren Sinne zu übersetzen Pflegen, gerade im Falle deS a. 576 c. com. (§ 44 KO.) nicht gesprochen werden. Siehe Laurent Principes de droit civil XXXI Nr. 236 f., Zachariä-Crome II § 226 Note 7 u. 9.

522 § 44.

Berfolgungsrecht.

u. 8, Eisenlohr Rechtliche Statur des Verfolgungsrechts u. dessen Verhältnis zum Rechte des AHGB. (Hamburg 1867), Oetker daS BerfolgungSrecht (Kassel 1883; darüber ZZP. 7 S. 363, GruchotsBeitr. 28 S. 291). Auch Kommentare des HGB. behandeln das Verfolgungsrecht, namentlich Staub-Könige* Exk. zu § 382 Anm. 98ff., Düringer-Hachenburg HI S. 177ff

I. Die Bedeutung deS § 44. ttnm. 1.

«nm. 2.

Anm. 3.

1. Abgesehen vom § 44 gestaltet sich die Rechtslage des Verkäufers im Konkurse des Käufers grundsätzlich folgendermaßen: Ist der Kaufvertrag bei Konkurseröffnung noch von keiner Seite vollständig erfüllt, so greift daS Wahlrecht des Verwalters nach § 17 Platz. Besteht er auf Erfüllung, so muß er auch seinerseits den vollen Kaufpreis zahlen. Entscheidet der Verwalter sich jedoch für Nichterfüllung, so kann der Verkäufer zwar eine Entschädigungssorderung als Konkursgläubiger anmelden, nicht aber die bereits in das Eigentum des Gemeinschuldners übergegangene Ware zurückverlangen (§ 26). Ein Aus­ sonderungsrecht steht also dem Verkäufer nur zu, wenn er noch Eigentümer der Ware ist. Hatte dagegen bei Konkursbeginn der Verkäufer bereits vollständig erfüllt, so muß er sich als Konkursgläubiger mit der Dividende für seine noch ausstehende Kaufpreisforderung begnügen. Näheres § 17 Anm. 10ff., 24, § 43 Anm. 17 ff. Bei dieser Rechtslage bewendet es schlechthin sür den Liegenschafts­ kauf und schlechthin für den FahrniS-Platzkauf. Eine Ausnahme wird da­ gegen unter bestimmten Voraussetzungen für den BersendungSkauf anerkannt: der Verkäufer darf die noch unbezahlte und noch unterwegs befindliche Ware, wenn der Ver­ walter die Wahlbefugnis des § 17 nicht hat oder wenn er sie in negattvem Sinne ausübt, selbst daun zurückfordern, wenn die Ware bei Konkurseröffnung bereits in das Eigentum des Käufers übergegangen war. In Übereinsttmmung mit einem althergebrachten und weitverbreiteten Handelsrechtssatze (ROHG. v. 7. 6. 1872 Bd. 6 S. 298 ff.) sowie auf Grund der Tatsache, daß der Verkäufer beim Versendungskaufe regel­ mäßig zur Vorleistung genötigt ist, glaubte die KO. dem Verkäufer — und entsprechend dem Einkausskommissionär — ein solches Sonderrecht einräumen zu müssen (Motive II S. 164 f.). Für diesen Standpunkt spricht auch folgende Erwägung. Häufig sucht der Schuldner, dessen Kredit am Platze bereits ins Wanken geraten ist, sich neue Mittel dadurch zu verschaffen, daß er Waren von auswärts bezieht. Da wäre es unbillig, in einem noch während des Transportes der Waren eröffneten Konkurs auf Kosten des auswärtigen Lieferanten die Waren zur Befriedigung von Gläubigern zu verwenden, die bei der Gewährung des Kredits mit diesen Vermögenswerten des Schuldners noch gar nicht rechnen konnten. So stellt sich der § 44 als eine aus Billigkeitsgründen beruhende Ausnahmesatzung dar und zwar als Ausnahme sowohl vom § 43 wie vom § 26. Gegenüber dem Einzelzugriffe der Gläubiger des Empfängers steht dem Absender ein die Widerspruchsklage des § 771 begründendes Verfolgungsrecht nicht zu ssiehe Anm. 18, 29]. 2. Nach den früheren Landesgesetzen war das Berfolgungsrecht dem Verkäufer namentlich dann von Wert, wenn das Eigentum der Ware schon durch den bloßen 93ertragöschluß (so nach a. 1138, 1583 code civil) oder doch bereits mit der Absendung (Preuß. Landrecht I 11 § 128) aus den Käufer überging. Siehe Oetker § 3, wegen des gemeinen Rechts S. 25ff.; wegen deS sächsischen (§ 204 SBGB.) siehe M in S. 93s. Im Gefüge der neuen Reichsgesetzgebung hat daS Berfolgungsrecht jedenfalls in­ sofern an praktischer Bedeutung eingebüßt, als das BGB. eine Übereignung durch den bloßen Kaufabschluß nicht kennt. Die Frage, ob mit der Übergabe an die Transport­ person sich — person tritt.

daS Eigentum an den Käufer übergeht, ist eine Tatfrage deS einzelnen Falles, die wie zu § 43 Anm. 18 dargelegt — verschieden beantwortet, je nachdem die Transport­ den Absender (Regel) oder den Adressaten (Ausnahme) in der Empfangnahme ver­ Nach wie vor aber spielt die handelsrechtliche Übereignung durch Übergabe eines

WarenpapierS — eines Lagerscheins, Ladescheins oder Konnossements (§§ 424, 450, 647 HGB.) — im Anwendungsgebiete des § 44 eine Hauptrolle. Auch sonstige Fälle

Berfolgungsrecht.

523

sofortiger Übereignung durch Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 931 BGB.) kommen § 44. in Betracht. Weiter ist die Vorschrift des § 7 (mit § 3) DepotG. zu beachten, derzufolge mit der Absendung deS Verzeichnisses kommissionsweise eingekauster Wertpapiere das Eigentunr auf den Kommittenten übergeht, soweit der Kommissionär über die Papiere zu verfügen berechtigt ist. Endlich kann der Eigentumswechsel nach dem im Einzelfall an­ zuwendenden Auslandsrechte schon vor Ankunft der Ware eingetreten sein. Der § 44 wird aber unter Umstanden auch dann bedeutsam, wenn bei Konkurs-An«. 4. beginn das Eigentum der Ware auf den Gemeinschuldner noch nicht übergegangen ist. Hier besteht immerhin die Möglichkeit, daß der Eigentumsübergang sich noch hinterher vollzieht. Alsdann wird die Ware Masiebestandteil, weil der Erwerb auf Grund einer zur Maste gehörenden Forderung erfolgt [§ 1 Anm. 62]. Tritt dieser Fall ein, so ist der Absender auf daS Rücksorderungsrecht auS § 44 angewiesen. Ein damit konkurrierender Eigentumsherausgabeanspruch des Absenders (§ 985 BGB., § 43 KO.) wäre bei Eigentumsvorbehalt denkbar [§ 26 Anm. 15, § 43 Anm. 17]. Wird aber die Ware rechtzeitig angehalten (Anm. 27], so kann der Absender aus Grund des § 44 die Leistung verweigern, also die noch nicht abgelieferte Ware zurückhalten. DieS ausdrücklich im Gesetz auszusprechen ssiehe Anm. 34], wurde nicht für nötig erachtet (Motive n S. 170).

n. Die juristische Natur des Berfolgungsrechtes. Der rechtliche Charakter der im § 44 anerkannten Rückforderungsbefugnis ist bestritten. Anm. 5. Von ihm hängt die Entscheidung der Frage ab, ob das Berfolgungsrecht gegenüber einem gwischenerwerber durchdringt sAnm. 29]. Einzelne Schriftsteller halten es für ein dingliches Recht. So Stieglitz S. 212 f., Staub aaO. Anm. 100, 113. Letzterer kennzeichnet eS als dingliches Recht „auf Rückgängigmachung der Eigentumsübertragung", besten Dinglichkeit durch seine Wirkung gegenüber jedem Dritten bewiesen werde, und meint, das beste Zeichen der Dinglichkeit des Rechts liege darin, daß der Berechtigte „einen Aussonderungsanspruch an einem dem Gemeinschuldner gehörigen Gegenstände habe". Jndesten bildet die behauptete Wirksamkeit des Rechtes gegenüber jedem Dritten gerade die Eigenschaft, die deS Beweises bedarf; die Aussonderungskraft erübrigt diesen Beweis nicht, da ja der § 44 unzweifelhaft eine Ausnahmevorschrift enthält. Ferner würde diese- dingliche Recht „aus Rückgängig­ machung deS Eigentums" eine ganz besondere, in keinem zweiten Exemplar vertretene Klaste dinglicher Rechte bilden. Endlich aber ist eS ein innerer Widerspruch, von einem dinglichen Aussonderungsrecht an einem dem Gemeinschuldner gehörenden Gegenstände zu reden. Soweit die Dinglichkeit der Berechtigung des Dritten reicht, soweit „gehört" der Gegenstand eben dem Gemeinschuldner nicht [§ 43 Anm. 12]. Wenn der § 44 eine nicht schon nach der Regel des § 43 freistehende Aussonderung verstattet, so begründet er damit ein Recht nicht „an" der Sache, sondern „aus" die Sache d. h. aus ihren Rückerwerb. Goldschmidt (Handbuch I S. 869 f.) lehrt: „Die Separationsklage ist niemals Eigentums-Anm. 6. klage, stützt sich vielmehr auf die natürliche Billigkeit gegen daS strenge Recht. Die An­ erkennung dieses Anspruches erfolgt mittels einer Art restitutio in integrum. Die Klage ist daher eine reSzissorische actio Publiciana ober (?) venditi.“ Ebenso Fuchs Konkursprozeß S. 58 z. N. 7, Wengler S. 271, Hullmann S. 167 und viele spätere Schrift­ steller. Nach dieser Austastung bildet das Rückforderungsrecht des § 44 ein Gestaltungsrecht (ein Recht auf Rechtsänderung, vgl. EnnecceruS Bürg.Recht» I § 66 I 3 mit Lit.), etwa wie das Recht der Anfechtung eines Rechtsgeschäfts wegen eines Willensmangels oder wie das Rücktrittsrecht. Im Hintergründe steht aber auch hier die Frage, ob die Rechtsänderung (der EigentumSrückfall) unmittelbar mit der Erklärung der Rückforderung eintritt (dingliche Wirksamkeit, wie im Falle deS § 142 BGB.) oder ob diese Erklärung nur eine Verbindlichkeit zur Rückübereignung auslöst (schuldrechtliche Wirksamkeit, wie im Falle deS § 346 BGB ). Kohler lehrt: „Das Recht ist kein ReszissionSrecht, eS ist ein persönliches Recht; ihm entspricht eine actio personalis, eine actio venditi oder mandati; wesentlich ist nur, daß diese actio personalis zur vindicatio utilis gesteigert ist" (Lehrbuch S. 175; vgl. Leitfaden S. 115: „actio venditi oder mandati contraria, aber nicht auf Zahlung, sondern auf Rückübertragung

BerfolgungSrecht.

524

§44.

des Eigentums"). Ebenso Düringer-Hachenburg IH S. 180f. Andere verwerfen die Konstruktion einer actio venditi und verweisen das Rückforderungsrecht in die Klasse der

obligationes ex lege.

So namentlich Kowalzig Allg. deutsch. HGB.^ (1879) zu a. 313,

Oetker BerfolgungSrecht § 5, Förster-Eccius Preuß. Privatrecht I § 118 N. 3.

Diejenigen

Schriftsteller, die mit Goldschmidt in der Rückforderung eine Art restitutio in integrum

erblicken, gelangen — abgesehen von Hullmann S. 166 s. — zu dem Schlüsse, daß mit der richterlichen Zuerkennung des Rückforderungsanspruches der Eigentumsübergang — wenn

überhaupt ein solcher eingetreten war — von selbst wieder rückgängig werde. Motive II S. 168 ff., Protokolle S. 33, RG. v. 24. 2.1883 Bd. 8 84, Petersen-Kleinfeller Anm. 20, v. Sarwey-Bossert S. 208 f.; vgl. auch Seuffert S. 97.

Dementsprechend wird gelehrt, daß

der Absender kraft eines ex tune wiedererworbenen Eigentumsrechtes auch vom Dritterwerber

die Herausgabe der Sache verlangen könne, soweit nicht die Schutzvorschriften zugunsten des gutgläubigen Erwerbs eingreifen.

tlmn. 7

In welchen Grenzen die gemeinrechtliche Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auch gegenüber Dritten wirkte, kann dahingestellt bleiben (Regelsberger Pandekten § 202 unter 3). Das BGB. hat diese Rechtseinrichtung nicht ausgenommen (M. I S. 392). Im neuen

bürgerlichen Rechte fehlt also der Boden für eine Konstruttion im Sinne der Goldschmidtschen Lehre (vgl. dagegen schon Oetker S. 40 ff., 59). Auch der Ausdruck „zurücksordern" deutet

aus eine restitutio ex tune weder im bisherigen noch im neuen Rechte (siehe z. B. §§ 604, 695, 813 ff. BGB.). Darum wird auch (z. B. von Petersen-Kleinfeller aaO.) anerkannt, daß der Wortlaut des § 44 der Annahme eines ex tune erfolgenden Eigentumsrückfalles keine

Stütze bietet.

So bleibt als einzige Zuflucht der Hinweis auf die geschichtliche Entwicklung

des Verfolgungsrechtes.

In diesem Punkte steht fest, daß die §§ 26, 27 der preußischen KO. Die preußische KO. ihrerseits aber

von 1855 vorbildlich für unseren § 44 geworden sind.

stützte sich, wie ein Vergleich ergibt (Motive II S. 166 f., 169) und besonders der § 27 Nr. 3 beweist, auf das französische Recht (a. 576 c. com.). Freilich verneint der a. 576II und übereinstimmend der § 27 Nr. 3 der preuß. KO. das Rückforderungsrecht ausdrücklich für

einen einzelnen, wenn auch, besonders erheblichen Fall des redlichen Dritterwerbs»).

Allein man darf nicht übersehen, daß die Rückforderung des a. 576 c. com. nur eine eigens geregelte Anwendung des im allgemeinen französischen Zivilrecht (a. 1184, 1654 c. civ.) begründeten

droit de rösolution pour dSfaut de paiment de prix bildet (Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 840) und daß dieses Auflösungsrecht in der Tat rückwirkende Kraft hat (Zachariä-

Crome Franz. Zivilr. § 336 N. lös.). Anm. s.

Anders das neue bürgerliche Recht.

In seinem Rahmen erscheint die Rückforderung des

§ 44 als ein besonders gearteter Fall des gesetzlichen Rücktritts vom gegenseitigen Vertrag. Grundgeschäst (Kauf, Kommission) und Bollzugsgeschäst (Übereignung) werden scharf geschieden. Die „Rückforderung" deS § 44 löst als Rücktritt vom Grundgeschäst nur eine schuldrechtliche Verbindlichkeit zur Rückgewähr aus und zwar zur gegenseitigen

Rückgewähr der vollzogenen Leistungen (vgl. §§ 346ff. mit § 327 BGB.).

Daß dieser schuldrechtliche Anspruch aus Rückübertragung eines dem Gemeinschuldner „gehörigen" Gegenstandes mit Aussonderung-kraft auSgestattet ist, darin liegt wie im Falle des § 46

eine positivrechtliche Besonderheit. Der Anspruch beruht aus dem Gesetze, nicht auf wirk­ licher oder zu unterstellender Willensmeinung der Parteien. Er bildet ein aus Gründen der

Billigkeit geschaffenes Ausnahmerecht.

Zustimmend RG. v. 4. 6. 1898 Bd. 41 334:

„NGanmoins, la revendication ne sera pas recevable si, avant leur arrivee, les marchanoises ont ete vendues sans fraude, sur factures et connaissements ou lettres de voiture sign6es par Fexpöditeur“ (a. 576 II c. com.). Der § 27 Nr. 3 der preuß. KO. sagt: Die Rückforderung ist ausgeschlossen, „wenn die Waren vor der Konkurseröffnung durch einen Dritten in gutem Glauben auf Grund deS Konnossements oder des Frachtbriefs gekauft worden sind". Die Mottve n S. 169 lehnen in der zutteffenden Erwägung, daß für die KO. „keinerlei Anlaß vorliege. Bestimmungen über daS Rechtsverhältnis deS Dritten zu treffen", eine entsprechende Borschnst ao. — Übrigens versagt die revendication auch sonst gegenüber redlichem Dritterwerb, namentllch im Falle deS a. 2279 c. civ. Lyon-Caen et Renault vm Nr. 851.

525

BerfolgungSrecht. „das BerfolgungSrecht

erzeugt eine Obligation,

die sich freilich

an

ein vorhandenes § 44.

BerttagSverhältniS anknüpft, substanziell aber nicht auf diesem Berttagsverhältnisse, sondern

unmittelbar auf dem Gesetze beruht".

Gerichtsstand: Anm. 24.

Auch ergibt der Wort­

laut des § 44, daß es einer besonderen Rücktrittserklärung im Sinne des § 349 BGB. nicht bedarf. Die an den Konkursverwalter zu richtende berechtigte Rückforderung der Ware schließt

die RücktrittSerklärung ein. Zu dieser Auslegung führen Fassung und Zwecke des Gesetzes.

Sie steht auch im «nm. s.

Einklänge mit der Begriffsbestimmung, die das RG. v. 18. 10. 1893 Bd. 32 20 vom BersolgungSrechte gibt: „daS Recht des Verkäufers, die Eigentums- und Besitzüber­ tragung an der abgesendeten Ware im Falle deS Konkurses deS Käufers rückgängig zu

machen."

Die Motive I Bd. 1 S. 216 stehen auf dem französisch-rechtlichen Standpunkte

der Vertragsauflösung mit dinglicher Wirkung („der Verkäufer hat das Recht, von dem

Vertrage abzugehen, gleich als ob derselbe nicht geschloffen wäre.

Das Rückforderungsrecht

ist daher nicht ein konttaktlicher Anspruch auf Rückgewähr .... ES ist bei Aufhebung des

Verkaufs eine Bindikation" . . .). Die Motive II S. 168 verwerfen diesen Standpunkt („es bleibt bei dem Kauflontrakt"). Die Ausführungen sind weder hier noch dort einwandfrei. *) Die für die Lösung der Streitfrage maßgebenden Worte — „der Verkäufer kann zurück­ fordern" — finden sich bereits im ersten Entwurf (§ 41) und wurden im zweiten (§ 36) bei­

behalten.

Der veränderte Standpunkt der Motive II ist sonach von geringer Bedeutung.

Unser Abs. II endlich spricht keineswegs, wie Düringer-Hachenburg aaO. S. 181 einwerfen,

gegen die Annahme, daß die Rückforderung des Abs. I in einem gesetzlichen Rücktrittsrechte Freilich könnte der Verwalter nicht aus Erfüllung eines Vertrages bestehen,

begründet sei.

von dem der Gegner bereits wirksam zurückgetreten ist.

Allein der Verwalter verhindert

gerade die Rückgängigmachung des Vertrags, indem er sich kraft des § 17 (mit § 44 II) für dessen Erfüllung entscheidet. In diesem Falle steht dem Absender daS Recht des Rücktritts

gar nicht zu.

Er hat es nur unter der condicio iuris, daß der Verwalter den Berttag nicht

auf Grund des § 17 erfüllt.

Siehe Anm. 21, 23.

HI. Die Voraussetzungen deS § 44 sind: 1. Der Abschluß eines Kaufvertrags oder einer Einkaufskommissiou.

Der Einkaufs-Anm.w.

kommissionär steht also auch dann dem Verkäufer in Ansehung des Verfolgungsrechtes gleich, wenn er die Kommission nicht durch Selbsteinttitt (§ 400 HGB.) ausführt. Motive II S. 166 (§ 41 des Entw. I sprach nur vom Verkäufer) in Übereinstimmung mit der Mehrzahl der fremden Handelsgesetze.

Unter Waren sind — wie im § 18 [bös.

Anm. 6] — auch Wertpapiere verstanden (vgl. §3811 HGB.). Der Tausch entspricht auch hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 44 dem Kaufe (§ 515 BGB.); desgleichen der

WerklieferungSverttag (§ 651 I BGB.).

Ebenso steht die Werklieferungskommission der

EinkaufSkommission gleich (arg. § 406 n HGB.). 2. Ein BersenduugSgeschast (Kauf oder Kommission).

Das Gesetz verlangt nur, daß dieAnm.n.

Waren tatsächlich „von einem anderen Orte an den Gemeinjchuldner abge­

sendet" worden sind. Das Verfolgungsrecht setzt daher nicht voraus, daß der Verkäufer zur Übersendung der Ware verpflichtet war oder daß er die Übersendung doch „auf Verlangen deS Käufers" (§ 447 BGB.) oder Kommittenten vorgenommen hat.

Es greift vielmehr

auch dann Platz, wenn der Absender die Ware aus freien Stücken und selbst wider Willen des Adressaten abgeschickt hat. Auch macht eS keinen Unterschied, ob der Ablieferungsort zugleich LeistungSort ist oder nicht, noch ob die Versendung auf Rechnung deS Käufers oder aus Rechnung deS Verkäufers erfolgte.

Vgl. §§ 269III, 447 BGB., Motive IIS. 166.

Auch daS ist einerlei, ob der Verkäufer selbst oder ein anderer (Geschästsbesorger, Rechts­ vorgänger des Verkäufers) für ihn die Ware abgesandt (Mottve aaO.), ob der Verkäufer

x) Gegen die irrige Annahme, daß nach der französischen Auffassung nicht außer der Rückforderung auch noch ein Entschädigungsanspruch wider die Masse geltend gemacht werden könne (so Mottve I Bd. I S. 216, Protokolle S. 33), siehe namentlich Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 861 mit Literatur.

526 8 44.

Tnm.U.

Tnm.13.

Berfolgungsrecht. oder der Käufer den Vertrag mit der Transportperson abgeschlossen hat, ob die Beförde­ rung durch Leute deS Verkäufers oder deS Käufers auSgeführt wird (RG. v. 2. 11. 1881 Bd. 6 60; v. 4. 1. 1899 IW. S. 166 Nr. 14). Nur dürfen die Leute nicht EmpsangSbevollmächtigte des Käufers sein sAnm. 13]. Auch aus den Übergang des Eigentum-

kommt es nicht an ssiehe Anm. 4], RG. v. 4.1.1899 aaO. Endlich wird nicht erfordert, daß daS Geschäft ein Handelsgeschäft ist, noch daß die Parteien Kaufleute sind. Für den Fall der Kommission greift ohnehin der Z 1 II Nr. 6 HGB. Platz. Die Ware muß „an den Gemeinschuldner" abgesandt worden sein. Darum ist daS Verfolgungsrecht ausgeschlossen, wenn die Ware vertragsmäßig vom Verkäufer nicht an den nun verganteten Käufer selbst, sondern an einen Dritten zu senden war, der seinerseits vom jetzigen Gemeinschuldner gekauft hatte (Oetker S. 12). Umgekehrt liegt dagegen ein die Anwendbarkeit des § 44 begründender Bersendungskauf vor, wenn der Verkäufer dem verganteten Käufer die Ware direkt durch einen auswärtigen Lieferanten hat zusenden lasten, mögen auch Käufer und Verkäufer am nämlichen Orte wohnen. Anders als beim Bertragsschluste zugunsten des jetzigen Gemeinschuldners kann aber auch dann nicht zu entscheiden sein, wenn diesem ein bereits für den Verkäufer begründeter Lieferungsanspruch von letzterem abgetreten oder überwiesen und sodann die Zu­ sendung an den Gemeinschuldner auf besten Geheiß erfolgt ist (abw. RG. v. 13. 2. 1891 Bd. 27 88). Siehe noch Anm. 14. Damit, daß der Verkäufer dem von ihm mit der Versendung betrauten Spediteur die Ware übergab, hat die Absendung im Sinne des § 44 bereits begonnen. Das Berfolgungsrecht besteht daher auch in Ansehung eines Gutes, das zur Zeit der Konkurseröffnung noch beim Spediteur des Verkäufers lagert (RG. v. 8. 3. 1910 Bd. 73 146). Auf das Platzgeschäft, bei dem die Empfangnahme der Ware an Ort und Stelle erfolgt, bezieht sich der § 44 nicht. So z. B. nicht aus den Fall, daß die Übergabe an

den Käufer bereits vor der Versendung durch constitutum possessorium ersetzt (§ 930 BGB.) und die Ware bis zur Abforderung in den Lagerräumen des Verkäufers verblieben war (RG. v. 7. 2. 1894 Bd. 33 25). Umsoweniger kann von einer Anwendung des § 44 dann die Rede sein, wenn eine sofortige Übereignung unter Belassung der Ware im un­

Anm. 14.

mittelbaren Besitze des Verkäufers erfolgt, eine Absendung aber gar nicht stattgefunden hat (abw. Kohler Lehrbuch S. 174, der solchenfalls für das Platzgeschäft aus § 44 ein Zurückbehaltungsrecht als Mnus gegenüber dem Bersolgungsrechte herleiten will). Das Gesetz verlangt „Absendung von einem anderen Orte". Auch dann ist das Verfol­ gungsrecht ausgeschlossen, wenn die Ware am Ursprungs- oder Lagerorte einer zur Empfang­ nahme ermächtigten — nicht etwa nur mit der Versendung betrauten — Mittelsperson übergeben und hierauf an den Gemeinschuldner abgeschickt worden ist. Siehe Anm. 14. Behandlung des Platzgeschäfts: Anm. 1. 3. Die Ware muß zur Zeit der Konkurseröffnung noch unterwegs sein. Genauer: daS Rückforderungsrecht gelangt nicht zur Entstehung, wenn die Ware im Zeitpunkte der Konkurseröffnung — nicht der Zahlungseinstellung oder deS Konkursantrags (RG. v. 11. 7. 1893 Bd. 31 137) — bereits am Orte der Ablieferung angekommen und in den Gewahrsam des Gemeinschuldners oder einer anderen Person für ihn gelangt war. Es genügt sonach nicht, daß der Gewahrsam während der Reise aus eine dritte Person „für" den Gemeinschuldner, etwa auf einen von ihm selbst mit der Besorgung der weiteren Verhandlung betrauten Spediteur, übergeht. Vielmehr schließt ein solcher Übergang die Entstehung des Berfolgungsrechtes nur dann aus, wenn er sich

nach dem Eintreffen der Ware am Ablieferungsort — aber noch vor Konkursbeginn — vollzieht. Bei wem der Gewahrsam sich auf der Reise befindet, ist also unerheblich. Nur darf er nicht auf einen EmpsangSbevollmächtigten des Käufers oder Kommittenten, also nicht auf einen Vertreter übergegangen sein, der zur Untersuchung und Billigung der Ware namenS des Käufers oder Kommittenten ermächtigt war. Denn der Übergang an einen solchen Vertreter würde die „Ablieferung" bedeuten. RG. v. 4.1.1899 IW. S. 165f. Nr. 14 (wo ungenau von einer „Aufhebung" statt von einem „Nichtentstehen" deS Rück-

Berfolgungsrecht.

527

forderungsrechtes geredet wird). Siehe noch Anm. 13. Ob ein Spediteur deS Käufers § 44. oder Kommittenten Vollmacht zur Empfangnahme der Ware hat, ist Tatfrage (Anm. 17]. Eine Verpflichtung des Schuldners, der seine Zahlungseinstellung erklärt hat oder vorauSsieht, die Empfangnahme behufs Wahrung des BerfolgungSrechteS zu verweigern, besteht nicht (vgl. Kohler Leitfaden S. 114 N. 2; abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 15). „Ort der Ablieferung" im Sinne des § 44 KO. und „Ort für die Leistung"«nm.is. (Erfüllungsort) im Sinne der §§ 269, 270 BGB. decken sich nicht. Ablieferungsort ist derjenige Ort — als geographischer Bezirk, nicht als Lokalität, Geschäfts- oder Lagerraum (OLG. Dresden v. 21. 3. 1883 ZZP. 8 S. 489) —, in dem der Transport nach dem erklärten Willen der Parteien sein Ende nehmen soll. Die Bestimmung des Ablieferungs­ ortes kann nachträglich geändert werden. Namentlich kann der Besteller durch Empfang­ nahme der Ware den Transport abkürzen d. h. vorzeitig beendigen (siehe Anm. 14]. Ein nur vorübergehendes Anhalten — diesen Zweck kann das „beorderte Lagern" verfolgen — beendigt den transitus nicht. ROHG. Bd. 22 S. 69 f. mit Bd. 6 S. 298, 305. Ist der Ablieferungsort bei Absendung der Ware noch nicht bestimmt, so sind zwei Fälle zu scheiden: a) Die Ware wird nach einem Zwischenplatz, der aus dem Wege zu den verschiedenen voraussichtlich in Betracht kommenden Bestimmungsorten liegt, an einen Empfangs­ bevollmächtigten des Bestellers gesandt und zu des letzteren Verfügung gehalten. Hier wird an diesen Bevollmächtigten „abgeliefert" und damit der transitus beendet. b) Die Parteien vereinbaren, daß an jenem Zwischenplatz der Besteller seine Bersandorder dem Schiffer, Frachtführer oder Spediteur aufzugeben habe. Hier ist Ablieferungsor­ der in der Bersandorder bezeichnete Ort. RG. v. 30. 5. 1885 SeuffA. 41 Nr. 162 (Tatbestand bei Bolze 1 Nr. 1097). „Gewahrsam" bedeutet wie im früheren Recht so auch unter der Herrschaft desAnm.16. BGB. „tatsächliche Jnnehabung" (RG. v. 24. 2. 83 Bd. 8 87; LG. Dresden v. 15. 11. 1882 ZZP. 8 S. 484 f., Motive II S. 167). Der Gewahrsam ist sonach etwas anderes als das Rechtsverhältnis des Besitzes (88 854ff. BGB.). Trotzdem stellen Seuffert S. 96 u. a. den Gewahrsam deS § 44 dem Besitze des BGB. gleich. Allein die für diese Gleichstellung maßgebende Annahme, daß gelegentlich der Anpassung der KO. an das BGB. die Berichtigung eines so wichtigen und geläufigen Fachausdrucks einfach übersehen worden sein sollte, hat doch ihre Bedenken, zumal man bei der Neusaffung des HGB. sehr wohl auf diesen Punkt geachtet hat. Siehe die §§ 369, 397, 410 HGB. n. F. gegen die a. 313, 374, 382 a. F., ferner die §§ 808, 809 ZPO. Die Gegner führen übrigens ihre Meinung nicht folgerecht durch. Besitzer ist nämlich nach § 868 BGB. auch der mittelbare Besitzer. Dementsprechend lehrt Seuffert aaO., der Aussonderungs­ anspruch sei ausgeschloffen, wenn der Gemeinschuldner den mittelbaren Besitz erlangt habe. Nun unterliegt es aber nach der Fassung der 88 3691, 397, 410 HGB. (verb. „insbesondere") keinem Zweifel, daß durch Empfang des Konnossements, Lager- oder Ladescheins der mittel­ bare Besitz des Gutes erworben werden kann (siehe 88 424, 450, 647 HGB.; Gierke Privatr. II S. 233). Gleichwohl nimmt Seuffert S. 96 N. 17 mit der früheren gemeinen Lehre (siehe Motive II S. 167; RG. 8 81, 32 19) an, daß der Empfang eines solches WarenpapierS die Anwendbarkeit des 3 44 nicht ausschließt. Diese Annahme ist nach dem Zwecke des Ver­ folgungsrechtes auch ganz unabweisbar, da es vornehmlich auf den Fall der Übereignung mittels Konnossements gemünzt ist. Die Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe der Sache begründet Besitz im Sinne des 8 868 BGB., nicht aber Gewahrsam im Sinne des 8 44 KO. Mittelbarer Besitz des Gemeinschuldners schließt das Berfolgungsrecht nicht aus. Eben­ sowenig genügt eö, daß der Gemeinschuldner in der Lage war, die Gewalt über die Sache auszuüben (vgl. 8 854 II BGB.): es wird tatsächliche Jnnehabung erfordert. Zustimmend Staub Anm. 109 u. a. Als „andere Person, die für den Gemeinschuldner" den Gewahrsam«nm.i?. erlangt hat, kann ein Besitzdiener im Sinne des 8 855 BGB. oder ein selbständiger Besitzmittler (ein Verwahrer, Lagerhalter, Kommissionär, Spediteur) in Betracht kommen.

Berfolgungsrecht.

528 §44.

Ob beim Bersendungsraufe die Transportperson Vertreterin

des Adressaten in

der

Empfangnahme ist, muß von Fall zu Fall entschieden werden [§ 43 Anm. 18]. Ist sie es, so vollzieht sich mit ihrer Empfangnahme die Ablieferung [oben Anm. 14, 15]. Siehe

Stuttgart v. 6. 3. 1908 OLG. 19 S. 212 mit Zit., dazu RG. v. 5. 7. 1907 LZ S. 919,

v. 26.3.1909 LZ. S. 680. Der Spediteur am Bersendungsorte handelt regelmäßig für den

Der Platzspediteur am Ablieferungsorte dagegen,

Absender oder eine Transportanstalt.

der mit der Zuführung angekommener Frachtgüter vom Adressaten im allgemeinen betraut ist, handelt im Zweifel für letzteren. Staub Anm. 110. Der Frachtführer,

der nach der Ankunft der Ware am Ablieferungsorte den Frachtbrief an den Adressaten auSgehändigt hat, übt darum allein noch nicht „für" letzteren den Gewahrsam aus. Die Rückforderung ist also zulässig, obwohl daS Verfügungsrecht des Absenders nach § 433 H HGB. erloschen ist, eS sei denn, daß der Frachtführer daS Gut auf Grund eines besonderen

Rechtsverhältnisses (z. B. als Verwahrer) „für" den Gemeinschuldner besitzt. 9. 11. 1883 ZZP. 8 S. 490, v. 13. 2. 1891 (Entsch.) Bd. 27 86.

RG. v.

Ebensowenig wird das

BerfolgungSrecht dadurch ausgeschlossen, daß der Gemeinschuldner nach § 435 HGB. Klage wider den Frachtführer erhoben hat. Puchelt-Förtsch HGB. a. 405 Note 11.

Änm.18.

Nicht „für den Gemeinschuldner" erlangt den „Gewahrsam" der Gerichts­

vollzieher, der die Ware oder das Warenpapier (§ 831 ZPO.) auf Geheiß und zur Sicherung eines Gläubigers des Gemeinschuldners gepfändet hat (vgl. § 809 ZPO.), mag auch dem Schuldner an der gepfändeten Sache ein mittelbarer „Besitz" zuzuerkennen sein (Anm. 16]. Freilich geht das Verfolgungsrecht dem Pfändungspfandrechte nicht vor fAnm. 29]. Ebensowenig wird das Berfolgungsrecht dadurch ausgeschlossen, daß die Ware von der Zollbehörde im Verwaltungswege gepfändet und in die nach § 59 des Vereinszollgesetzes v. 1. 7. 1869 durch die Eisenbahnverwaltung bereit zu haltende öffentliche PackhofSniederlage geschafft wird (RG. v. 7. 2.1894 Bolze 18 Nr. 765). Wohl aber kann

ein Vertragspfandgläubiger den Gewahrsam für den Gemeinschuldner erlangen.

Anm.lS.

Vgl.

§ 1205 I 2, n BGB. Für die Erlangung des Gewahrsams durch den Gemeinschuldner ist es gleichgültig, ob dieser die Ware als eigene oder als fremde, für eigene oder für fremde Rech­

nung innehaben will.

Selbst dann versagt also das Rückforderungsrecht, wenn der

Adressat die Ware in Gewahrsam nimmt, sie aber von vornherein unter Ablehnung der Eigentumsannahme dem Absender zur Verfügung stellt. RG. v. 12. 3.1883 Bd. 8 87. Eine nachträgliche Zurverfügungstellung bewirkt keinen unmittelbaren EigentumSrückfall und begründet darum für sich allein ein AuSsonderungSrecht deS Absenders nach § 43 nicht (abw. Seuffert S. 96). Siehe § 43 Anm. 19. Andrerseits vollzieht sich dadurch allein, daß der Absender die bei seinem Spediteur lagernde Ware dem Adreffaten „zur

Verfügung stellt", weder eine Ablieferung noch ein Gewahrsamsübergang im Sinne des

§ 44.

Wohl aber entfällt die Anwendbarkeit dieser Vorschrift, wenn nun der Adressat

oder kraft einer Empfangsvollmacht des Adressaten in dessen Namen der Spediteur dem

Absender gegenüber die Annahme

önm.20.

erklärt

(Anm. 14, 15,

17].

Anders

Linckelmann

IW. 1909 S. 264. 4. Die Ware darf zur Zeit der Konkurseröffnung noch nicht vollständig bezahlt

sein.

Sonst besteht ein Schutzbedürfnis des Absenders nicht.

Wieviel noch geschuldet

wird, ist belanglos. Stundung steht der Ausübung des BerfolgungSrechteS nicht im Wege. Auch ist es einerlei, ob die Verbindlichkeit durch Bewirkung der geschuldeten Leistung oder

durch Annahme einer anderen Leistung an Erfüllungsstatt (§§ 362, 364), durch Hinter­ legung (8 378), durch Aufrechnung, würde sie auch erst nach Erhebung deS Rückforderungs­ anspruchs vollzogen (arg. § 389), oder durch Erlaß (§ 397 BGB.) getilgt wird. Bloße Sicherheitsleistung (§§ 232 ff. BGB.) genügt nicht. In der Wechselbegebung liegt regel­

mäßig keine Zahlung [§ 17 Anm. 15].

Standen die Parteien im Kontokurrentverkehr,

so ist daS Rückforderungsrecht begründet, wenn sich bei Konkurseröffnung ein Passivsaldo des Bestellers ergibt (Oetker S. 19).

Der einheitliche Vertrag auf sukzessive Lieferung ist

nur als Ganzes erfüllbar [§ 17 Anm. 18].

Der Einkaufskommissionär hat das

BerfolgungSrecht.

529

BerfolgungSrecht, wenn zur Zeit der Konkurseröffnung feine Ansprüche auf Zahlung oder § 44. Erstattung des Preises, auf sonstige Auslagen und auf Proviston noch nicht vollständig befriedigt find.

Nach Erfüllung der Ansprüche auS diesem KommisfionSgeschäste kann

dem Kommissionär zwar nicht daS BerfolgungSrecht, wohl aber noch ein Absonderungsrecht am Kommission-gute wegen anderer Forderungen auS laufender Rechnung in Kom­ missionsgeschäften zustehen (§ 397 HGB., 8 49 Nr. 2 KO.).

5. Endlich versagt das BerfolgungSrecht, wenn der Konkursverwalter die«nm.2i. Vollzahlung der bei Konkursbeginn noch unbezahlten Ware nach Maßgabe

deS tz 17 übernimmt (Abs. ll)

Alsdann soll der Schutz genügen, den der § 17 bei unerfüllten Verträgen dem Gegner angedeihen läßt. Der Verwalter kann daher ein für die Masse vorteilhaftes Geschäft durch Wahl der Erfüllung (§ 17 I) aufrecht erhalten, hätte auch der Absender bereit- den Anspruch auf Rückgabe der Ware erhoben. Über die Natur dieses Anspruchs — des BerfolgungSrechteS — gibt Abs. II keine Auskunft [Anm. 9].

Er

bestimmt nur, daß ein RückforderungSrecht (Abs. I) nicht begründet ist, wenn der Verwalter den noch von keiner Sette erfüllten Vertrag nach § 17 erfüllt.

Sonach kommt eS, wenn

der Vertrag beiderseits noch unerfüllt ist, zunächst auf die Entscheidung des Verwalters an.

Gewißheit verschafft sich der Absender, indem er den Verwalter nach § 17 n zur Ent­

Ablehnung: Anm. 25. Der Abs. II hat nur die Bedeutung, einem Zweifel darüber vorzubeugen, ob gegen-«nm.22.

scheidung drängt.

über dem Berfolgungsrechte Raum bleibt für daS Wahlrecht deS Verwalters nach § 17,

nicht aber etwa den Sinn, dieses Wahlrecht unabhängig von seinen Voraussetzungen gegenüber dem Berfolgungsrechte durchgreifen zu lassen.

allgemeinen Die Worte

„die Bestimmungen des § 17 finden Anwendung" bieten für die Annahme, daß

der Abs. II von den Voraussetzungen des § 17 absehe, also daS Wahlrecht deS Ver­ walters erweitere, keine Stütze. Ebensowenig irgend eine Stelle der Materialien. War also der Vertrag von feiten deS Absenders zur Zeit der Konkurseröffnung schon vollständig erfüllt, obgleich damals die Ware selbst sich noch auf der Reise befand, so hat der Verwalter nicht die Macht, die Vertragserfüllung zu erzwingen. Dies gilt beispielsweise, wenn der Absender schon vor Konkursbeginn die Übergabe der Ware und

die Eigentumsverschaffung (§ 433 I Satz 1 BGB.) durch Aushändigung eines WarenpapierS

vollzogen hatte

(§§ 424, 450, 647 HGB.).

eine

Daß

Durchsetzung

des

BerfolgungSrechteS die Erfüllung deS Absenders rückgängig macht, kann nicht inS Gewicht fallen. Denn nach § 17 muß der Vertrag „zur Zeit der Eröffnung deS Konkursverfahrens" beiderseits unerfüllt sein.

Nun bewirkt aber nicht etwa die Erklärung der Rückforderung

eine unmittelbare resolutio ex tune [Sinnt. 8]; vielmehr würde erst die freiwillige oder erzwungene Rückübereignung der Ware durch den Verwalter an den Absender dessen Erfüllung rückgängig machen. Es wäre doch höchst sonderbar, wenn daraufhin der Verwalter

unter Berufung aus den § 17 die Ware wiederum sollte zurückfordern dürfen.

Würde er

aber direkt aus Erfüllung bestehen, so würde die im § 17 vorausgesetzte Rechtslage beider­ seitiger Unerfülltheit des Vertrags überhaupt nicht eintreten, auch nicht für einen späteren

Zeitpunkt alS den Konkursbeginn.

Der Einwurf, es bestehe letzternfallS kein Bedürfnis

für daS BerfolgungSrecht, kann vielleicht de lege ferenda, nicht aber gegenüber den klaren Worten des Abs. II in Erwägung kommen: das Wahlrecht trotz einseitiger Erfüllung gelten lassen, heißt eben nicht den § 17 „anwenden". Übrigens ist es keineswegs aus­

gemacht, daß die Massegläubiger voll befriedigt werden (§ 60).

Im Ergebnisse wie hier

Oetker ZZP. 14 S. 29 f. (unter Berichtigung von Oetker BerfolgungSrecht S. 21), Staub

Anm. 111; abw. Petersen-Kleinseller Anm. 17, v. Sarwey-Bossert Anm. 9, Seusfert § 16 N. 20, Kohler Leitfaden S. 115 N. 1, nun auch v. WilmowSki-Kurlbaum Anm. 13 (gegen die 5. Aufl. § 36 Anm. 6).

Aus Seite deS Käufers ist der Vertrag solange

unerfüllt, als auch nur die Abnahme der Ware noch auSsteht.

Siehe § 17 Anm. 13,

530

Verfolgung-recht.

§44. IV. Entstehung, Geltendmachung und Wirkung des BerfolgungSrechteS. ANM.2L.

1. Das Verfolgung-recht entsteht unter der auslösenden (gesetzlichen) Bedingung, daß der Konkursverwalter nicht auf Grund des § 17 Erfüllung verlangen darf und verlangt, als Ausnahmerecht im Augenblicke der Konkurseröffnung (RG. v. 18. 10. 1893 Bd. 32 21; v. 4. 6.1898 Bd. 41 334 und herrschende Lehre). Anders Oetker Verfolgung-recht S. 47 ff., ZZP. 25 S. 26, der die Ansicht vertritt, das Verfolgung-recht komme erst durch Willenserklärung des Absender- an den Verwalter zustande, falls nicht das Erfüllungs­ recht de- letzteren (§ 17) durch Verzicht oder Nichtgebrauch erloschen sei.

Anm.24.

2. Das Verfolgung-recht ist, wie der Ausdruck „Zurückfordern" und die Stellung des 8 44 in dem von der „Aussonderung" handelnden Titel deS Gesetzes zeigt, zunächst auf den Fall gemünzt, daß die Ware nach Konkurseröffnung vom Verwalter nach § 117 I in Besitz genommen worden ist. Regelmäßig richtet sich sonach der Anspruch gegen den Kon­ kursverwalter, als gesetzlichen Vertreter deS MaffesubjekteS, und zwar auf Rückübertragung deS Besitze- und Eigentums. Siehe RG. v. 18.10.1893 Bd.32 22: „Recht deS Verkäufers, die Eigentums- und Besitzübertragung an der abgesendeten Ware rückgängig zu machen". Insofern erstrebt der Verfolgung-anspruch die „Aushebung", d. h. die Rückgängigmachung des Kauf- oder Kommission-vertrags und kann daher im Gerichts­ stände des Orte- der Vertragserfüllung (8 29 ZPO.) erhoben werden (vgl. über den Sinn deS Worte- „Aufhebung" Seuffert ZPO." 8 29 Anm. 3c). Eine Frist, binnen welcher da- Verfolgung-recht bei Gefahr des Erlöschen- geltend gemacht werden müßte, ist eben­ sowenig bestimmt als eine Form für die Rechtsausübung, die daher gerichtlich (Klage, Einrede, einstweilige Verfügung) wie außergerichtlich erfolgen kann. Siehe Anm. 27 s., 8 43 Anm. 56 ff. Durch einstweilige Verfügung kann besonders eine Sequestration angeordnet oder die Auslieferung der Ware verboten werden (88 935, 938 ZPO.). Zur Rückübereignung ist nach 8 929 BGB. Einigung und Übergabe erforderlich. Dem­

entsprechend wird die rechtskräftige Verurteilung nach 8 894 I (Ersatz der Einwilligung in den Eigentumsübergang) mit 8 897 I ZPO. (Ersatz der Übergabe) vollstreckt. Wenn der Konkursverwalter die Ware nicht für die Konkursmaffe in Anspruch nimmt, richtet sich der Rückforderungsanspruch gegen den Gemeinschuldner in Person. Denn der 8 44 setzt nach Zweck und Faffung nicht voraus, daß die Ware „aus der Konkursmasse" [8 43 Anm. 1, 7] zurückgefordert wird (vgl. Oetker S. 63, 122 ff.). Dritten gegenüber dringt das Verfolgungsrecht nicht durch [Anm. 29]. Die Beweislast für die Identität der beanspruchten und der abgeschickten Ware trägt der Absender. Möglicher­ weise hat die Ware durch Verbindung (88 946 f. mit 88 93 f.), durch untrennbare Ver­ mischung oder Vermengung (§ 948) oder durch Verarbeitung zu neuen Sachen (8 950 BGB.) ihr rechtliches Sonderdasein eingebüßt. Ist diese Rechtsänderung zugunsten der „Konkurs­ maffe" — nicht schon vor dem Konkurs oder zugunsten konkur-freien Vermögens — ein­ getreten, so bildet der Bereicherungsanspruch des Absenders (8 951 BGB.) einen Masse­ schuldanspruch im Sinne de- 8 59 Nr. 3 KO.

Anm.25.

Neben dem Verfolgungsrechte kann dem Absender eine Konkursforderung (8 26) wegen Nichterfüllung zustehen, wenn der Verwalter sich auf Grund des 8 17 (8 44 II) für Nichterfüllung entscheidet. So etwa bei Kursfall oder wegen der Hin- und Rück­ sendungskosten. Vgl. Fitting 8 22 N. 24.

«nm.26.

Anzahlungen und Vorschüsse, die der Gemeinschuldner bereits geleistet hatte, muß der das Verfolgungsrecht ausübende Absender unter dem Gesichtspunkte de- 8 812 I Satz 2 Fall 1 BGB. zurückerstatten. Die dem Absender erwachsenen Auslagen, namentlich für Hin- und Rücksendung, mindern seine Bereicherung (8 818 BGB.). Zust. Staub Anm. 115, vgl. auch Oetker S. 125, 127, Kohler Leitfaden S. 115. Nach unserer Ansicht folgt dies daraus, daß der Kauf- oder Kommissionsvertrag (das Grundgeschäft) durch Rücktritt auf­ gelöst wird, der rechtliche Grund für daS Behalten der Anzahlungen also wegfällt [Sinnt. 8]. Die herrschende Lehre dagegen, die einen Fortbestand des Vertrags unter einseitiger Rück­ gängigmachung der vom Absender bewirkten Leistung annimmt, versagt dem Verwalter

Berfolgungsrecht.

531

die Befugnis eine Anzahlung zu kondizieren, da der Absender die Summe nicht sine causa besitze (so z. B. Petersen-Kleinfeller Anm. 19). Demnach dürste der Absender, wenn

§ 44.

beispielsweise Waren zum Preise von 10000 verkauft und 1000 anbezahlt waren, sodann Konkurs eröffnet, die Erfüllung vom Verwalter als unvorteilhaft abgelehnt und dem Rück-

forderungSanspruche stattgegeben worden ist, schlechthin die 1000 behalten, auch wenn er keinen Schaden leidet. Das widerstreitet der Billigkeit. Vgl. namentlich Lyon-Caen et

Renault VO Nr. 854 (a. 576 HI c. com.); in demselben Sinne Motive I Bd. 1 S. 216: „Selbstverständlich (!) hat der Verkäufer alles herauSzugeben, was er von der Gegenleistung deS Käufers schon empfangen hatte."

Die Motive II übergehen die für ihren Standpunkt

sAnm. 9] unbequeme Frage.

3. Ist auch daS Berfolgungsrecht hauptsächlich für den Fall bestimmt, daß die Ware in-Anm.r?. zwischen zur Konkursmasse gezogen ward, so kann es doch auch ein w en dun gs weise, namentlich gegenüber einem nicht

nach § 17 berechtigten Erfüllungsbegehren des Ver­

walters geltend gemacht werden sAnm. 4].

Solange de» Absender noch den Frachtführer

anweisen kann, daS Gut anzuhalten, zurückzugeben oder an einen anderen Empfänger auszuliefern (§§ 433, 447, 659 HGB.), verhindert er durch seine Gegenorder, daß die

Ware zur Masse gelangt.

Nach näherer Maßgabe des § 33 der Postordnung für das

Deutsche Reich vom 20. 3. 1900 (RZBl. S. 53, vgl. § 50 PostG. v. 28. 10. 1871) kann

der Absender eine Postsendung (z. B. einen Geldbrief) solange zurücknehmen, als sie dem Empfänger noch nicht ausgehändigt ist. Vgl. RG. v. 17. 2.1899 Bd. 43 98 (für § 35 der älteren Postordnung von 1892).

Diese vom § 44 KO. unabhängigen Befugnisse darf der

Absender auch schon vor Konkurseröffnung auSüben, um sich für den Fall der Katastrophe

das Berfolgungsrecht zu sichern.

Die Sache liegt für unsere Frage nicht anders, als

wenn der Absender seinen unterwegs befindlichen Boten zurückrufen läßt oder die Ware überhaupt nicht absendet.

Auch eine Postsperre im Sinne des § 121 KO. hebt das Rück­

nahmerecht des Absenders nicht auf.

Vgl. Leutke Verfügungsrecht beim Frachtgeschäft (1905)

S. 226 f. 4. Sind die Waren vor Konkurseröffnung vom Gemeinschuldner oder nachher vom Verwalter Anm.28. an einen Dritten veräußert und (z. B. mittels Konnossements) übergeben worden, so steht dem Absender ein Ersatzaussonderungs- oder Masseschuldanspruch nach Maßgabe

der §§ 46, 59 zu.

Veräußert der Verwalter in Kenntnis eines begründeten Verfolgungs­

rechtes, so entscheidet er sich damit dem Absender gegenüber stillschweigend für Vertrags­ erfüllung (§ 17). Hullmann S. 167 f. Die schuldrechtliche Verpflichtung des Massesubjekts,

dem dritten Käufer das Eigentum zu verschaffen, hindert den Absender nicht, die noch in der Masse befindliche Ware auszusondern (Motive n S. 166). Das Gesetz entscheidet die Frage, ob das Berfolgungsrecht auch drittenAnm.rs. Personen gegenüber geltend gemacht werden kann, absichtlich nicht.

Motive II

S. 169 f., Protokolle S. 33 (anders § 41 Nr. 2 des I. Entw., Mot. I Bd. 1 S. 217 s.). Nach der für daS frühere Recht vorherrschenden Lehre eines ex tune wirkenden EigentumSrückfalls wäre der Erwerb eines Dritten als Erwerb von einem Nichteigentümer dem Berfolgungsrecht ausgesetzt, soweit nicht die Rechtssätze zugunsten deS gutgläubigen rechts­ geschäftlichen Verkehrs eingreifen. In diesem Sinne z. B. Motive aaO., RG. v. 24. 2.1883 Bd. 8 84, v. 18. 12. 1893 Bd. 32 19, Staub Anm. 100, Petersen-Kleinfeller Anm. 22,

erheblich einschränkend Seuffert S. 97 u. Note 22; dagegen verneinen die Herausgabepflicht des Dritten z. B. Hullmann S. 166 ff., Oetker Berfolgungsrecht § 5, bes. S. 59 ff., Kohler

Leitfaden S. 115, Fitting § 22 N. 22, im Ergebnis auch v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 10. Da dem Rückforderungsanspruche deS § 44 jedenfalls im Gefüge des neuen bürgerlichen RechtS nur schuldrechtliche Wirksamkeit zukommt fAnm. 8], muß er gegen­ über einem Dritten versagen, der inzwischen daS Eigentum (etwa durch eine nach

§ 647 HGB. vollzogene Verfügung des Käufers über das schwimmende Gut) oder ein

begrenztes dingliches Recht an der Ware, sei eS aus Grund rechtsgeschäftlicher Verfügung (z. B. Verpfändung) oder unmittelbar kraft Gesetzes (z. B. als Pfandrecht deS Spediteurs,

Lagerhalter-, Frachtführers oder Verfrachters: §§ 410, 421, 440 ff., 623, 674 HGB., § 26

532 § 4L

BerfolgungSrecht. BinnenSchG.) erworben hat. Ebensowenig dringt dieser Rückforderungsanspruch gegenüber

einer zwischenzeitlichen Pfändung der Ware durch: ein dem AuSsonderungSanspruch ent­ sprechendes Widerspruch-recht im Sinne des § 771 ZPO. besteht nicht.

Die hier abgelehnte

Lehre gelangt zum gleichen Ergebnisse für solche Fälle, in denen bei rechtsgeschäftlichem (88 936, 1207 BGB.) oder gesetzlichem Zwischenerwerb (ß 366 m HGB.) der gute

Glaube deS Dritten geschützt wird (vgl. Staub 8 366 Anm. 40 mit Zit.). Worin aber soll der gute Glaube bestehen? Die Annahme des DritterwerberS, daß sein Recht-urheber verfügungsbefugt war, kann gegen RG. 32 21 nicht den Ausschlag geben. Denn der RechtSurheber war ja in der Tat verfügungsbefugt (nur für einen im übrigen wirksamen

Zwischenerwerb erhebt sich die Frage, ob er gegenüber dem Rückforderungsanspruche deS § 44 durchdringt).

Würde im Falle deS § 44 der Eigentumserwerb rückwirkend vernichtet,

so müßte das Kennen oder Kennenmüssen der Widerruflichkeit deS Eigentumserwerbes den guten Glauben auSschließen. Eine solche dem § 142 II BGB. entsprechende Vorschrift

besteht aber nicht.

Sie würde auch die Sicherheit des Handelsverkehrs bedenklich erschüttern.

Darum spricht das RG. aaO. dem Umstande, daß der Erwerber beim Erwerbe wußte, der Kaufpreis stehe noch aus, und dementsprechend die Rückforderung nach § 44 zu gewärtigen

hatte, mit gutem Grund eine ausschlaggebende Bedeutung ab. In Wahrheit stellt das Verfolgungsrecht nur ein Forderungsrecht auf Berschaffung, nicht eine dingliche Belastung, nicht ein „an der Sache bestehendes Recht" dar, auch nicht im Sinne des § 949 BGB. (gegen Planck BGB.' § 949 Anm. lc mit Zit.).

Desgleichen nicht ein Recht „an" dem

Gegenstand im Sinne des § 268 BGB.; doch steht es dem Absender frei, durch Bewirkung der geschuldeten Leistung nach § 267 BGB. dem Verfolgungsrecht freie Bahn zu schaffen,

etwa durch Befriedigung des Spediteurs oder Frachtführers.

Unter Umständen begründet

der dem Absender nachteilige Vorgang gegenüber dem Dritten — wie gegenüber dem

Gemeinschuldner selbst — einen Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung. So etwa, wenn die Verfügung den Zweck hatte, das BerfolgungSrecht zu vereiteln, und der Dritte fraudis particeps war (§ 826 BGB ).

Andrerseits dringt, wie ein Gegenschluß auS

8 369 II HGB. ergibt, das BerfolgungSrecht des Absender- durch gegenüber dem kauf­ männischen Zurückbehaltungsrecht, namentlich des Spediteurs und Frachtführers

wegen ihrer — nicht psandgedeckten — Forderungen an den Empfänger. Denn der Ab­ sender macht in der Rückforderung ein eigenes, unmittelbar aus dem Gesetze beruhendes Recht, nicht einen vom Empfänger hergeleiteten Anspruch geltend. Die besondere Voraussetzung deS 8 369 II HGB. (vgl. 8 986 H BGB.) liegt eben nicht vor. Denkschrift

zur Handelsnovelle S. 213; Düringer-Hachenburg HGB. n S. 569, Staub § 369 Anm. 37, M. Meyer Rechtl. Stellung deS Spediteurs gegenüber dem BerfolgungSrechte (Leipz. Diff., 1909) S. 43 ff., in der Begründung abw. Makower HGB." S. 1124; früheres Recht:

«nm.30.

RG. 8 81. Ein ganz anderer, vom 8 44 unabhängiger Fall ist der, daß der Absender aus dem Grunde, weil er das Eigentum an der Ware nie verloren hat, deren Herausgabe vom Drittbesitzer verlangt (§ 985 BGB.). Falls der Gemeinschuldner, als er die Ware weiter veräußerte, selbst noch nicht Eigentümer war und eS auch hinterher nicht wurde

(8 185 II BGB ), ist das Eigentum deS Absenders durch die Verfügung nur insoweit erloschen, als die Vorschriften zugunsten des gutgläubigen Verkehrs (88 932 ff., 1207 BGB.,

88 366 f. HGB.) den redlichen Dritterwerber schützen (Seuffert 8 16 N. 22). Unredlich ist der Dritte, wenn er weiß oder nur aus grober Fahrlässigkeit nicht weiß, daß die Sache seinem Gewährsmanne nicht gehört (8 932 BGB.); keineswegs aber schon dann, wenn er annehmen muß, daß der Konkurs bevorsteht (abw. Seuffert aaO.).

Es handelt sich ja

nicht um die Frage, ob das Verfolgungsrecht, sondern darum, ob das Eigentum des

«nm.31.

Absenders verdrängt wird. Zieht der Konkursverwalter die vom Gemeinschuldner vor oder nach Konkurseröffnung

veräußerte Ware auf Grund erfolgreicher Gläubigeranfechtung oder nach § 7 zur Konkurs­ masse, so besteht nun für den Absender die Möglichkeit, ein nach § 44 begründetes Derfolgungsrecht auszuüben.

Verfolgung-recht.

533

V. Ein außerkonkursmäßiges Verfolgung-recht besteht reich-rechtlich für den Fall deS tz 44. BermögenSzusammenbrucheS weder nach Gesetz noch nach Gewohnheitsrecht. Lande-rechtlich «ma.«. galt ein solche- bi- zum 1. Januar 1900 in Hamburg (darüber Staub 5. Aufl. S. 929 f. mit Zit.).

Eine analoge Erstreckung de- § 44 verbietet der Ausnahmecharakter dieser Vorschrift

(RG. v. 11. 7. 1893 Bd. 31 137).

VI. Internationales Recht. Die Frage, ob und inwieweit da-Verfolgung-recht nach dem Rechte «nm.ss. de- Konkursgerichts oder nach dem der Versendung oder der Bestimmung oder nach dem für Kauf oder Kommission maßgebenden Rechte oder endlich nach dem Rechte de- Orte-, an dem die Ware sich befindet, beurteilt werden muß, ist sehr bestritten (Meili Intern. KRecht S. 170 ff.,

v. Bar Lehrb. § 56 unter 4 c, Kohler Lehrbuch S. 652 f., 673 f., Leitfaden S. 323, PetersenKleinfeller Anm. 2, Lyon-Caen et Renault VHI Nr. 1291) und nur im Wege internationaler Übereinkunft gedeihlich zu lösen. Ein noch unerledigter Vorschlag de- Institut de droit international (Roguin) lautet dahin:

Le droit de „stoppage in transitu“, et autres

analogues, pourront £tre exerces dans la mesnre oü cela est admis par la loi du pays d’oü provient la marchandise, et m6me contrairement ä celle de la Situation ou du

pays de la faillite, si la marchandise ne se trouve pas encore dans ce demier etat (Meili S. 172f.). Für den deutschen Konkurs entspricht dieser Vorschlag nicht schon dem geltenden Recht.

Wir müssen davon auSgehen, daß die Rückforderung der Ware im Konkurs

al- Aussonderung wirkt, also jedenfalls im Erfolge die Zugehörigkeit der Ware zur Konkurs­ masse verneint. Nun bestimmt sich aber dem Grundsätze des § 238 zufolge die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zur Masse deS JnlandSkonkurfeS nach deutschem Konkursrecht, auch wenn

der Gegenstand sich im AuSlande befindet. Bon diesem Standpunkt aus, kann gegenüber der JnlandskonkurSmasse daS Verfolgungsrecht dann und nur dann geltend gemacht werden, wenn die Voraussetzungen deS 8 44 erfüllt find.

Ob der Absender Inländer oder

Ausländer ist, gilt gleich. Außerhalb deS Konkurses wird ein schon aus dem Grunde der Zahlungsunfähigkeit anerkanntes Verfolgungsrecht (Anm. 34] jedenfalls dann geltend gemacht werden dürfen, wenn eS dem Absender nach dem Rechte des Bestimmungsortes zupeht. Denn, wenn er eS noch am Endziele der Reise hat, muß er eS erst recht unterwegs haben. Vgl. RG. v. 4. 6. 1898 Bd. 41 333 mit Lit. (ohne grundsätzliche Stellungnahme), Staub Exkurs zu § 382 Anm. 117. Ob der Absender die Ware nach dem im Einzelfalle maßgebenden Frachtrecht unterwegs anhalten und zurückrufen kann (Anm. 27], ist eine Frage für fich.

Zusatz. Fremde Rechte. Die Mehrheit der ausländischen Gesetzgebungen erkennt — wenn- Hnm.sL gleich in verschiedenem Umfange — das BerfotzungSrecht an. Auch war dieses zur Zeit des Inkrafttretens der KO. bereits in den meisten Rechtsgebieten Deutschland- — am ftühesten in Hamburg nach a. 25 der Neuen Fallitenordnung vom 31. August 1753 — bestehendes Recht. Vgl. Motive n S. 164 ff., Goldschmidt Handbuch IS. 866 f. In England gilt daS „right of stoppage in transitu“ bereits seit dem AuSgange deS 17. Jahrhunderts (erster Präzedenzfall 1690), letzt geregelt durch s. 44—46 Sale of Goods Act 1893 und zwar ^lS Recht des unbuahlten Verkäufers gegenüber dem zahlungsunfähigen (wenn auch nicht im Konkurse stehenden) Käufer während der Reise deS Gutes (darüber eingehend Borchardt-Kohler England I S. 271 ff., II S. 201 mit Zit.). In Frankreich (a. 576—578 c. com.) bildet das ,,droit de revendication“ einen besonderen handelSrtthtlichen Anwendungsfall deS allgemeinen droit de räsolution (a. 1184, 1654 c. civ.). Vorausgesetzt wird: 1. daß der Absender noch nicht befriedigt ist, 2. daß die Identität der beanspruchten und der abgesendeten Ware feststeht, 3. daß die Ware noch nicht in ein Lagerhaus des Bestellers oder seine- Verkaufskommissionärs gelangt, 4. daß sie nicht schon vor Ablieferung an den Besteller von diesem an einen gutgläubigen Dritten unter Aushändigung der Faktur und eines vom Absender unterschriebenen Frachtbriefs oder Konnossements übereignet worden ist, 5. daß nicht die Konkursverwaltung die Auflösung des Vertrag- durch Bollzahlung abwendet. DaS Retenttonsrecht deS Absenders an der noch nicht abgesandten oder noch nickt abgelieferten Ware wird ausdrücklich anerkannt (a. 577 c. com.). Näheres Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 831 ff., Pelletier m. faillite Nr. 128—140. Für russisch Polen wurde nach der dort maßgebenden ursprünglichen Faffung deS code de commerce von 1807 im Falle RG. 41 334 angenommen, daß daS BerfolgungSrecht nickt die förmliche Konkurseröffnung, sondern nur Zahlungseinstellung voraussetze (vgl. im übrigen für Rußland a. 470ff., KlwanSki S. 70ff., 115, Borchardt-Kohler Rußland S. 237 f., Finnland a. 49 S. 190). Dem französischen Recht folgt namentlich das belgische (a. 568—571), italienische (a. 804—806 HGB), schweizerische (a. 203 SchuldbG., a. 203 OblR.), rumänische (a. 814, Schaefer S. 129ff.) und brasilianische Recht (a. 138 Nr. 4 G. v. 1908). Ähnlich die eingehenden Vorschriften oeS argentinischen Jaeger. KonkurSordnuug.

3. u. 4. Aufl.

35

534

§ 45.

Aussonderungsrecht der Ehefrau.

HGB. (a. 1476 ff.). In der Faffung ganj der deutschen KO. nachgebildet, aber aus den Verkäufer beschränkt, sind dre §§ 44, 45 der ungarischen KO., während in Österreich daS Verfolgungs­ recht nicht anerkannt ist (vgl. die widerstreitenden Vorschläge von Pollak S. 318, Gutachten S. 33ff. und FranN Revision S. 62ff., dazu noch Rintelen S. 215). In Portugal (a. 468 HGB., Borchardt-Kohler S. 130) wird der unbezahlte Verkäufer von der Traditionspflicht befreit, wenn der Käufer in Konkurs verfällt, es sei denn, daß der Kaufpreis sichergestellt wird.

8 45. Die Ehefrau des Gemeinschuldners kann Gegenstände, welche sie während der Ehe erworben hat, nur in Anspruch nehmen, wenn sie beweist, daß die« selben nicht mit Mitteln des Gemeinschuldners erworben sind. Unveränderter § 37 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 219ff. (§§ 42—45 des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung), Motive II S. 171 ff., Protokolle S. 35 ff., 149, M. IV S. 128, 129, 131, P. IV S. 112-116, VI S. 802 f.

Literatur: Fuchs Aussonderungsrecht der Ehefrau (Leipz. Diff. 1883), Bechert AuSsonderungSrecht der Eheftau (Leipz. Diff. 1908), Uhlig Aussonderungsrecht der Ehefrau (Leipz. Diff. 1908). I.

«nm. 1.

Zweck und Bedeutung des 8 45.

1. Die Gläubiger eines Ehemanns erleiden, wie die Erfahrung lehrt, besonders häufige

und besonders schwere Benachteiligungen dadurch, daß Gegenstände, mit denen der Mann tatsächlich alS Herr schaltet und waltet, der Rechtsform nach zum Vermögen der Frau gestempelt und so dem Zugriff der Gläubiger des Mannes entzogen werden. Von der Kreditsicherheit des Mannes erhält die Außenwelt ein falsches Bild. Ja die Täuschung

ist denkbar, ohne daß ein böser Wille der Ehegatten im Spiele wäre.

Denn die Ver­

traulichkeit der ehelichen Lebensgemeinschaft hat auch unbeabsichtigte Verschiebungen und Verdunklungen der Vermögenslage im Gefolge. Seit langem bemühen sich daher die

Gesetze durch Erweiterung der Gläubigeranfechtung gegenüber dem Ehegatten und durch Verschärfung der AuSsonderungserforderniffe Abhilfe zu schaffen. Die Motive II S. 177 erwägen: „ES liegt in der Natur der Ehe und ist im allgemeinen nicht zu umgehen, daß

tatsächlich und unvermerkt eine Vermischung des Vermögens von Mann und

Frau eintritt, daß durch Hin- und Hergeben, durch Austausch und durch veränderte Anlage die Selbständigkeit des beiderseitigen Vermögens der äußeren Erkennbarkeit entrückt wird. Gegen diese Gefahren einer absichtlichen, fahrlässigen oder unvermeidlichen Täuschung müssen die Gläubiger rechtlich geschützt

werden. Hier erfordert der Kredit, daß die tatsächliche Ehegemeinschaft rechtliche Wirkung äußere." An sich sind derartige BermögenSverschiebungen für die Gläubiger

der Frau und namentlich einer HandelSftau nicht minder gefährlich wie für die Gläubiger

des Mannes. Allein die KO. hat es abgelehnt, den doch weit seltneren Fall des Konkurses einer Ehefrau zu berücksichtigen. Es erschien — so bemerken die Motive II S. 185l) —

nicht geraten, den in das Volksbewußtsein übergegangenen Satz „praesumitur quod omnia eint mariti“ (sog. praesumtio Muciana; fr. 51 de donat. i. v. e. u. 24, 1; C. 6 de don. i. v. e. u. 6, 16; M. IV S. 127; Windscheid Pandekteno § 509 N. 36) in

sein Gegenteil zu verkehren. gegenüber einer Eheftau

Darum beschränkt sich der § 45 aus Schutzmaßregeln und zwar in Anlehnung an eine ftanzöstsch-rechtliche

pinnt. 17] Fortbildung der praesumtio Muciana zugunsten der Gläubiger deS Mannes. Vgl. v. Buchka MecklZ. 1896 S. 72 ff. Siehe auch Anm. 5 (§ 1362 I BGB.). Wegen

der überaus bunten Gestaltung des ehelichen Güterrechts hatte die KO. v. 1877 die nähere *) Der Entwurf einer Gemeinschuldordnung (§§ 42—45) wollte daS Aussonderungsrecht beider Ehegatten gleichmäßig und noch viel enger begrenzen. Die Gründe siehe in den Motiven I Bd. 1 S. 232-234.

Aussonderungsrecht der Ehefrau.

535

Regelung der Aussonderungsansprüche eines Ehegatten abgelehnt (Motive n S. 171). § 45. Die Begründung zum EBGB. I. Lesung (M. IV S. 131) erkannte zwar die Reform­ bedürftigkeit unseres § 45 an, glaubte indessen, Änderungen einer Revision der KO. selbst Vorbehalten zu müssen.

In II. Lesung wurden mehrere sich widerstreitende Abänderungs­

anträge gestellt — Verschmelzung des § 45 mit § 32 Nr. 2, Streichung als unvereinbar

mit dem Güterrechtssysteme des BGB., Verallgemeinerung deS § 45 (P. IV S. 112 ff.) —, alle ohne Erfolg. Die Vorschrift ist unverändert geblieben, aber sie bildet im neuen Rechte keineswegs mehr die einzige Aussonderungsbeschränkung der Ehefrau.

Vielmehr greifen

nun noch überdies die Schranken des § 2 Platz [Sinnt. 13]. Ob ein Schutz der Gläubiger des Mannes noch über die §§ 2, 29 ff. KO., § 1362 I BGB. hinaus geboten ist, darf

füglich bezweifelt werden [Anm. 12]. 2. Der § 45 enthält wie der § 2 eine positive Beschränkung der Aussonderung: zugunsten «um. 2. der Konkursmasse des Ehemanns läßt der 8 2 die Mitberechtigung der Frau am Gesamt­

gut schlechthin, der § 45 sogar die Alleinberechtigung der Frau an ehezeitlichem Erwerb außeracht, wenn sie den verschärften Aussonderungserfordernissen nicht zu genügen vermag. Diese Verschärfung steckt in zwei unausgesprochenen Rechtssätzen, deren erster eine widerlegbare Vermutung, deren zweiter eine Fiktion enthält.

Vermutet wird

zugunsten der Konkursmasse des Ehemanns, daß alles, was die Frau während der Ehe erworben hat, mit Mitteln des Mannes erworben worden sei. Die Frau hat im Streitfälle zu beweisen, daß der Erwerb nicht mit Mitteln des Mannes erfolgte.

Fingiert wird zugunsten der Konkursmasse des Ehemanns, daß alles, was die Frau während der Ehe durch Rechtsgeschäfte mit Dritten [Anm. 9], aber aus Mitteln des nun in Konkurs verfallenen Mannes [Anm. 7] erworben hat, dem Gemeinschuldner

gehöre (vgl. § 43). Erwerb,

Der § 45 begnügt sich mit der Schlußfolgerung, daß die Frau den

den sie während der Ehe zwar auf eigenen Namen, aber mit Mitteln des

Mannes gemacht hat, nicht „in Anspruch nehmen kann".

Die Kehrseite dieser Regelung

bildet das Ergebnis, daß Vermögensrechte, deren Subjekt zur Zeit zweifellos die Frau ist — sie hat „erworben" — als Bestandteile der Konkursmasse des Mannes behandelt werden (keine Surrogation). DaS Gesetz verwehrt der Frau ganz allgemein die Inanspruchnahme des Ehe-Anm. s. erwerbS gegenüber der Konkursmasse. Der Verwalter kann daher nicht nur die Heraus­ gabe von Sachen verweigern, die er bereit- zur Masse gezogen hat, fonbem auch seinerseits

Herausgabe zur Konkursmasse von der Frau verlangen. Im Konkurse der Frau übt dementsprechend der Konkursverwalter des Mannes ein Aussonderungsrecht aus. Das

gilt keineswegs nur für Fahrnis, sondern für Bermögensgegenstände aller Art [Anm. 4], auch für nicht in Wertpapieren verkörperte Forderungsrechte und für Grundstücke (abw. Eccius Gruchots Beitr. 61 S. 431 f., Bollenbeck Rhein. NotV. 52 S. 94). Der § 45 vermeidet die allzuenge Wendung des § 43 „aus der Konkursmasse aussondern",

die übrigens zweifellos auch Forderungsrechten gilt und im wesentlichen die Abwehr einer Inanspruchnahme für die Konkursmasse bedeutet [§ 43 Anm. 1]. Daß der Anspruch aus der Versicherung eingebrachter Gegenstände weder dann

wenn der Mann den Vertrag

pflichtgemäß (§ 1385 Nr. 3 BGB.) zugunsten der Frau geschlossen, noch dann, wenn die Frau selbst den Vertrag geschlossen, der Mann aber die Prämien bezahlt hat, unter den § 45 fällt, ergibt sich aus anderen Erwägungen [Anm. 7].

Soweit die Aussonderung

ausgeschlossen ist, kommt auch eine Ersatzaussonderung (§ 46) nicht in Betracht [§ 46

Anm. 7]. Kraft.

Die Fiktion setzt aber erst mit Konkurseröffnung ein und hat keine rückwirkende

DaS wird bedeutsam besonder- für Verfügungen der Frau vor dem Konkurse

[Anm. 14]. 3. Der § 45 bezieht sich — seinem Zweck entsprechend [Anm. 1] — lediglich auf denAnm. 4. Erwerb der Ehefrau während der Ehe. Die Aussonderung derjenigen Gegenstände, welche die Frau bereits vor der Eheschließung erworben hat [Beweislast: Anm. 15], unterliegt einer besonderen konkursrechtlichen Beschränkung nicht. Erwerb während der Ehe fällt dagegen schlechthin d. h. ohne Rücksicht auf den ehelichen Güterstand

35*

AuSsonderuugSrecht der Eheftau.

536

§ 45.

und ohne Unterscheidung zwischen beweglichem und unbeweglichem Ver­

mögen unter der Vorschrift deS § 45.

Sie gilt also für alle Güterstände [Änm. 13],

auch für die Gütertrennung (abw. Opet BGB. § 1362 Anm. 3 e), und für BermögenSstücke aller Art (abw. EcciuS aaO. S. 432), auch für die auf den Namen der Frau lautenden Rechte (Namenpapiere, vollindossterte Orderpapiere, verbuchte LiegenschastSrechte), auch für nichtverbrieste Forderung-rechte (Anm. 3], auch für Frauengeräte (Anm. 6]. Dagegen darf der § 45 auf solche feststehendermaßen der Eheftau gehörende Gegenstände, die mit

Rücksicht auf ihre persönlichen Bedürfnisse der Pfändung entzogen sind, nach dem Zwecke der Pfändung-verbote auch dann nicht bezogen werden, wenn diese Gegenstände für den Mann selbst entbehrlich sein würden.

So z. B. nicht auf einen während der Ehe für die

gebrechliche Frau angeschafften Fahrstuhl (§ 811 Nr. 12 ZPO ). Ob ein zur Maffe gehörender Ersatzanspruch gegen die Frau besteht, ist eine Frage für sich. Andrerseits

versagt der 8 45, da er nur die Ergänzung der KonkurSmaffe des Mannes anstrebt, in Ansehung solcher Gegenstände, die in der Hand deS Mannes kraft Gesetzes (§ 1) beschlagsfrei

sein würden. II. Der Inhalt M g 45 im einzelnen. «nm. 5.

1. Dem Grundsätze § 43 entsprechend kann die Eheftau gegenüber der KonkurSmaffe des Mannes nur solche Gegenstände in Anspruch nehmen, von denen sie nachzuweisen vermag,

daß sie dem Manne nicht gehören.

Dieser Nachweis wird der Frau schon durch eine

Vorschrift des allgemeinen bürgerlichen Rechts erheblich erschwert.

Nach § 1362 1 BGB.

(vgl. a. 16 II EGzBGB.) wird nämlich — und zwar ohne Rücksicht auf den ehelichen Güterstand — zugunsten der Gläubiger des Mannes vermutet, daß die im Besitz

eines oder beider Ehegatten befindliche Fahrnis einschließlich der Inhaber- und Blanko­

papiere dem Manne gehört. Gelingt eS der Frau, die Vermutung zu widerlegen, so genügt dieser Nachweis gegenüber der Konkursmasse nur, wenn die Herausgabe eines schon vor der Ehe erworbenen Gegenstandes beansprucht wird. Steht aber fest (Anm. 15], daß der Erwerb während der Ehe stattfand, so muß die Frau noch überdies nachweisen,

daß er nicht mit Mitteln des Mannes erfolgt ist.

Der § 45 KO. enthält sonach eine

über die Vermutung deS § 1362 I BGB. hinausgehende, sie aber (gegen Planck-

Unzner BGB? § 1362 Anm. 8) auch für den Konkursfall nicht erübrigende Sonder­ vorschrift. MeruSzowSki Eherecht I (1900) S. 163 ff., Engelmann (v. Staudinger) BGB? § 1362 Anm. 7, Dernburg Familienrecht8 § 36 IV, SalamonSki VorbehaltSgut

der Eheftau (1901) S. 43ff.

Auf die Vermutung des § 1362 I BGB. kann sich der

Konkursverwalter dem AuSsonderungSanspruche gegenüber deshalb berufen, weil die Ver­ mutung im Interesse der Gläubiger und zwar gerade auch der Konkursgläubiger besteht,

der Verwalter aber, wenn er in Zwangsvertretung deS MaffesubjektS die Zugehörigkeit

eines Gegenstandes zur KonkurSmaffe geltend macht, ebendamit da- Interesse der Konkurs­

gläubiger wahrnimmt (§ 3).

SurrogationSvorfchristen der §§ 1881,1382 BGB.: Anm. 10;

Vermutung deS § 1527 BGB.: Anm. 13.

Zur Vorlegung eines Bestandsverzeichnisses nach 8 260 BGB. ist die Eheftau, insofern sie nicht einen BermögenSinbegriff, sondern

einzelne Vermögensgegenstände herauSzugeben hat, nicht verpflichtet.

Die Offenbarungs­

pflicht deS 8 125 KO. aber trifft nur den Gemeinschuldner selbst.

RG. v. 6. 4. 1903

GruchotS Beitr. 47 S. 910ff. «nm. 6.

Auf Grundstücke (vgl. 8 891 BGB.) und auf Rechte, die nicht in Inhaber- oder Blankopapieren verkörpert sind, bezieht sich der 8 1862 I BGB. nicht. Ferner aber streitet hinsichtlich der ausschließlich zum persönlichen Gebrauche der Frau

bestimmten Fahrnis (z. ©. Kleider, Schmucksachen, Arbeitsgeräte) die Vermutung sogar für daS Eigentum der Aau (g 1362 II BGB.). Sie braucht daher weder den

Zeitpuntt noch den Grund ihres Erwerbs zu offenbaren.

Sache des Verwalters ist es,

gegenüber dem Aussonderungsbegehren der Frau das Eigentum deS Mannes nachzuweisen. Gelingt dies dem Konkursverwalter nicht, vermag er aber darzutun, daß der Erwerb während der Ehe stattfand, so hat die Frau zur Begründung ihres Aussonderungsanspruchs

537

Aussonderung-recht der Ehefrau.

immer noch zu beweisen, daß sie nicht mit Mitteln deS Manne- erworben hat. Der §45 gilt auch für beschlag-fähige sAnm. 4] Gegenstände deS persönlichen Gebrauch- der Frau.

§ 45.

Siehe auch Anm. 10.

2. Will die Frau während der Ehe erworbene Gegenstände aussondern, so hat sie zu beweisen, «um. 7. „daß dieselben nicht mit Mittel» deS Gemeinschuldners" — also vielmehr mit

Mitteln der Frau oder eine- Dritten — erworben worden sind. Werte im

wirtschaftlichen Sinne.

„Mittel" sind

Bgl. Windmüller Bedeutung deS Satze- pretium

succedit usw. (1902) S. 43ff., Beyer Surrogation (1905) S. 124ff., 150ff.

Mittel „de-

Gemeinschuldners" sind solche beschlagSfähige Werte, die dem Manne von Rechts wegen

gehören oder gebühren.

Der Begriff umfaßt also nicht nur Werte, die zur Zeit der

Aufopferung für die Frau bereits Bestandteile deS Vermögens des Manne-, nicht nur Geldstücke, die damals sein Eigentum waren sAnm. 17], sondern auch Werte, die er zu

beanspruchen hatte.

So bilden die dem Mann zukommenden Nutzungen deS Frauen­

vermögen- (§§ 1363, 1383 BGB.) und die von der Frau zur Bestreitung deS ehelichen Aufwands zu leistenden Beiträge (§ 1427 ü, vgl. §§ 1371, 1441, 1526 ID, 1549 BGB.)

Mittel des Mannes.

Desgleichen geschieht mit seinen Mitteln eine Anschaffung, bei der

sich der Mann zur Zahlung deS Anschaffungspreises auf eine zum Nachteile der Konkurs­ gläubiger (auch nach § 53) verfolgbare Weise verpflichtet.

Bildet eine Arbeitsleistung

des Mannes daS Entgelt für den Erwerb der Frau, so ist der § 45 anwendbar, wenn die aufgeopferte Vergütung dem beschlagsfähigen Vermögen des Mannes zugefloffen sein

würde (vgl. v. Sarwey-Bossert Anm. 7, 2, Wolff Anm. 5 mit Bechert S. 23).

An­ schaffungen der Frau mit Beträgen, die ihr der Mann — besonders auf Grund seiner Unterhaltspflicht (§§ 1360s. BGB.) oder (etwa nach Maßgabe der §§ 1377 UI, 1385 BGB.) als Entgelt der gesetzlichen Nutznießung sAnm. 3]— schuldete, sind dagegen nicht „mit Mitteln" des Gemeinschuldners gemacht. Ebensowenig Anschaffungen mit Mitteln,

deren Aufopferung die Frau durch ein gleichwertiges Opfer zugunsten des beschlagSfähigen Vermögens des Mannes erkauft.

Das alles folgt auS dem Zwecke der Vorschrift: sie will

eine den Gläubigern des Mannes nachteilige BermögenSverschiebung unschädlich machen, nicht aber diese Gläubiger auf Kosten der Frau bereichern. Daraus ergibt sich weiter, daß der § 45 keine Anwendung finden kann, wenn die Frau oder ein Dritter für sie die

ihr aus Kosten des Mannes zugeflossenen Mittel vor Konkurseröffnung wieder erstattet hat. Dasselbe muß aber folgerecht angenommen werden, wenn erst nach Konkursbeginn

der entnommene Betrag mit Zinsen an die Masse zurückgewährt wird. Denn die Tatsache der Rückgewähr ergibt, auch wenn diese erst zur Konkursmasse erfolgt ist, daß der Erwerb

alS Erwerb mit Mitteln des Gemeinschuldners nicht mehr gelten kann. Die Frau hat also das Recht der Einlösung. Selbst wenn die Frau zur Anschaffung Werte verwandte, die sie durch unerlaubte Handlung (z. B. Unterschlagung) erlangt hatte sAnm. 12], kommt der Konkursmasse ein Anspruch auf die (vielleicht vorteilhafte) Anschaffung selber nicht zu. Mehr als den vollen Schaden hat die Frau auch hier nicht zu ersetzen (88 249 ff. BGB). Zust. Dernburg Familienrecht 8 S. 131, Uhlig S. 57 mit. Zit.;

abw. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 10, die den § 15 entgegenhalten, aber dabei ver­ kennen, daß der Gegenstand an sich der Frau gehört. Es handelt sich nicht um einen nachträglichen Rechtserwerb der Frau, sondern um die Herstellung einer Sachlage, bei der

das Aussonderungshindernis deS § 45 keinen Boden hat.

Im übrigen siehe Anm. 11,

wegen des Beweises Anm. 15 f. War die Anschaffung durch die Frau teilweise mit Mitteln des Mannes erfolgt,«nm. s. so muß der Frau bei Teilbarkeit des Erwerbs (z. B. Kauf von zwei Dutzend silbernen

Löffeln je zur Hälfte mit Geldmitteln beider Ehegatten) die Aussonderung jedenfalls insoweit zustehen, als die Anschaffung nicht mit Mitteln deS Mannes bewirkt worden ist (Protokolle S. 38, Uhlig S. 59f. mit Zit.; abw. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 12, die der Frau die Aussonderung versagen, aber einen Masseschuldanspruch zuerkennen). Wie eS bei unteilbaren Gegenständen zu halten sei, ist streitig. Die herrschende Ansicht nimmt Aussonderung einer entsprechenden Quote an.

So z. B. Endemann S. 358,

Aussonderungsrecht der Ehefrau.

538

§45.

Förster-Eccius Preuß. Privatr. IV § 206 92.54, Seuffert S. 99.

Nach anderer Meinung

(Dernburg Preuß. Privatr. m § 26 92. 7) soll der Gegenstand dem Vermögen zufallen,

das den größeren Teil des Aufwands bestritten hat. unbillig.

Letzteres wäre in jedem Falle

Infolge der Fittion des § 45 [Anm. 3] gilt der unteilbare Gegenstand, obgleich

er im Alleinrecht, besonders als Sache im Alleineigentum der Frau steht, insoweit und auch nur insoweit der Erwerb als mit Mitteln des Mannes erfolgt anzusehen ist, als dem Manne mitgehörend. Unter diesem Gesichtspunkt ermöglicht sicheineAuSeinander-

setzung nach Maßgabe der §§ 16, 51, falls es die Frau nicht vorzieht, von ihrem Einlösungsrechte Gebrauch zu machen [Sinnt. 7]. Hat die Frau während der Ehe eine

Sache'nicht zu Alleineigentum, sondern nur zu Miteigentum mit dem Manne erworben, so kommt es zu einer Auseinandersetzung nach den 88 16, 51 nur insoweit, alS die Frau

nachzuweisen vermag, daß der Bruchteilserwerb nicht mit Mitteln deS Mannes erfolgt ist. Denn andernfalls wird die Sache als Alleineigentum des Mannes behandelt [Sinnt. 2]. Abw. Hecht DIZ. 14 S. 1326.

«nm. 9.

3. DaS Erwerbsgeschäft muß von der Ehefrau vorgenommen worden sein und zwar nicht mit dem Ehemann selbst. Ersteres folgt auS den mit Rücksicht auf den Aus­

nahmecharakter des § 45 streng auszulegenden Worten „Gegenstände, welche sie erworben hat"; letzteres aus den Worten „mit Mitteln deS Gemeinschuldners" (nicht: vom Gemein­ schuldner) und aus dem Berhältniffe deS § 45 zur Gläubigeranfechtung [Sinnt. 12]. Demnach scheiden aus dem Anwendungsbereiche des § 45 auS:

Anm.1v.

a) Erwerbsgeschäfte, die der Ehemann mit einem Dritten zugunsten der Frau abgeschlosien hat, besonders ein Erwerb auS Versicherungsverträgen.

Möglicherweise

unterliegt ein solcher Vertrag der Gläubigeranfechtung [§ 32 Sinnt. 24 ff.].

Dagegen

kann der Konkursverwalter auf Grund des §45 weder der Ehefrau die Aussonderung des Versicherungsanspruches wehren noch aber Prämienerstattung verlangen. RG. v. 12. 6. 1885 Bd. 14 21, OLG. Dresden v. 11. 12. 1884 SächsOLG. 7 S. 524 ff., Petersen-Kleinfeller Sinnt. 3.

Als Erwerb des Mannes scheiden auch die Haushalts­

gegenstände aus, die nach tz 1382 BGB. dadurch eingebrachtes Gut, also Vermögen der Frau werden, daß sie der Mann anstelle der von der Frau eingebrachten, nicht

mehr vorhandenen oder für ihre bisherige Bestimmung wertlos gewordenen Stücke anschafft.

Solche Haushaltsersatzstücke der Frau sind demnach ebenso dem Konkurs­

beschlage wie dem Einzelzugriffe der Gläubiger des Mannes entrückt.

Eine ausdrückliche

Vorschrift wurde abgelehnt, da eine „mißverständliche Anwendung" des § 45 KO. auf den Fall des § 1382 BGB. „in der Praxis nicht zu befürchten sei".

P. VI S. 802 f.

Im Ergebnis übereinstimmend z. B. Planck-Unzner § 1382 Sinnt. 4, v. Wilmowski-

Kurlbaum Sinnt. 5; abw. z. B. Seuffert S. 99, Cosack BürgG. § 293 92. 13.

Die

den Protokollen folgende Erwägung, daß der Mann durch die Ersatzanschaffung eine

natürliche Verbindlichkeit gegen die Frau erfülle, wird freilich von der Mehrzahl der Schriftsteller verworfen (so z. B. von Thiele ArchZivPrax. 91 S. 69 ff., Ullmann Ehel. Güterrecht« S. 104). gar nicht.

Allein von unserm Standpunkt aus bedarf es dieser Begründung

Jedenfalls ist zu beachten, daß durch eine Anwendung des § 45 KO. aus

die HauShaltSersatzstücke deS § 1382 BGB. das Mißverhältnis zwischen AuSsonderungS-

und Widerspruchsrecht (§ 771 ZPO.) noch bedenklich gesteigert, der Schutz des § 1382 BGB. aber („ein kleines Äquivalent" dafür, daß die Frau beim gesetzlichen Güterstande keinen Anteil an der Errungenschaft hat: P. IV S. 181) gerade dort versagen würde,

wo die Frau des Schutzes am nötigsten bedarf.

Siehe auch Sinnt. 11 u. 12.

Auch aus

den SurrogationSfall des § 1381 BGB. ist auS dem genannten Grunde unsere Vor­

schrift unanwendbar.

Doch ist dies bedeutungslos (Seuffert S. 99).

Denn die Frau

hat nach § 1381 einen noch strengeren Beweis — Erwerb mit Mitteln des eingebrachten Gutes, also weder auS Mitteln des Mannes noch des BorbehaltSgutS noch eines Dritten — zu führen, als ihn der § 45 KO. verlangt. Die feststehende Tatsache eines Erwerbs mit Mitteln des eingebrachten Gutes begründet aber nach § 1381 BGB. den

Aussonderungsanspruch der Frau nur bei FahrniS und formlos übertragbaren Rechten,

Aussonderungsrecht der Ehefrau.

539

nicht z. B. hinsichtlich eines Geschäftsanteils der Gesellschaft m. b. H. (§ 15 HI GmbHG., § 45.

BreSlau v. 21. 11. 1908 OLG. 18 S. 258). b) Erwerb aus Rechtsgeschäften der Frau mit dem Ehemann, also direkter Erwerb«am.ii. vo» diesem.

Darum unterliegen namentlich Schenkungen des Mannes an die Frau

— das Verbot der Eheschenkung ist beseitigt (M. IV S. 113ff.) — zwar nach Befinden einer verschärften Gläubigeranfechtung (§§ 31 Nr. 2, 32 Nr. 2), nicht aber der Aus­ sonderungsschranke des § 45. So die Materialien (Motive II S. 180, Protokolle

S. 37 f.), das RG. 14 21 und die gemeine Lehre (z. B. Petersen-Kleinfeller Anm. 3 und 4, Förster-Eccius PreußPrivatrecht IV § 206 91. 54, Kohler Lehrbuch S. 186, Seusfert S. 98, Uhlig S. 39 N. 2 mit Zit.); — abw. Bechert S. 38ff., vgl. auch

Cosack BürgR. § 281 N. 13.

Gegenstände, die durch ein an sich rechtS-

beständiges, wenn auch den §§ 29ff. unterliegendes Rechtsgeschäft zwischen Mann und Frau dem Vermögen der Frau zugeführt worden sind, bilden von nun ab Mittel der Frau.

Was sie später damit erwirbt, das

erwirbt sie mit ihren Mitteln. Wenn also beispielsweise der Mann seiner Frau einen Schmuck geschenkt, diese den Schmuck versilbert und mit dem Erlös eine Nähmaschine

hat, so hastet die Frau möglicherweise unter dem Gesichtspunkte der Gläubigeranfechtung (§ 32 Nr. 2, vielleicht auch § 31 Nr. 2) auf Rückgewähr (§ 37),

angeschafft

aber der § 45 steht ihr nicht entgegen. So auch RG. v. 31.3.1892 Bolze 14 Nr. 515 für einen Fall, in dem der Mann Tuchstücke geschenkt, die Frau mit dem Erlöse Wert­

papiere angekaust hatte. Selbst wenn der Mann seiner Frau die Mittel zum Zwecke der Anschaffung — sei eS unentgeltlich, sei es in Erwartung eine- Entgelt- oder der Rückerstattung — gewährt oder den von ihr gekauften Gegenstand mit seinem Gelde bezahlt oder die Zahlungspflicht übernimmt oder endlich den Gegenstand selber ankauft

und dann der Frau schentt, bestimmt sich die Rückgewährpflicht der Frau nach den Sätzen der Gläubigeranfechtung unter Ausschluß deS § 45.

wendung über eine Mittelsperson [§ 40 Anm. 8].

Gleiches gilt für die Zu­

Eine Unterscheidung dieser Fälle

würde dem Verkehr unverständlich und gar nicht durchführbar sein. gegenüber dem Aussonderungsbegehren: § 29 Anm. 63.

Anfechtungseinrede

Die herrschende Ansicht, daß rechtSgeschästliche Zuwendungen des Mannes an die Frau Anm.12. nicht unter den § 45 fallen, wird gerechtfertigt: einmal durch die Fassung deS Ge­ setzes, da bei Gegenständen, welche die Frau (sei es kauf- oder schenkweise) „vom" Manne

erwirbt, die Frage, ob sie „mit Mitteln" deS Mannes erworben sind, gar nicht aufgeworfen werden kann; sodann aber durch die.Erwägung, daß eine den Gläubigern nachteilige

Bermögensentäußerung des Gemeinschuldners dem besonderen, der Zuwendung an Ehegatten durch eigene Vorschriften Rechnung tragenden (§§ 31 Nr. 2, 32 Nr. 2, 40 Nr. 2) Schutz­ behelfe der Gläubigeranfechtung unterliegt.

Fehl geht die Schlußfolgerung Becherts S. 40 s.,

wenn der § 45 die Aussonderung des mit Mitteln des Mannes Erworbenen untersage, so müffe er der Frau erst recht die Inanspruchnahme dieser Mittel selbst verwehren. Denn es fragt sich ja gerade, ob Zuwendungen deS Mannes an die Frau noch „Mittel des Gemein-

schuldnerS" im Sinne des § 45 darstellen. Die herrschende Lehre verneint dies und ver­ neint ebendarum die Anwendbarkeit des § 45 aus Anschaffungen, welche die Frau mit

solchem Erwerbe macht.

Geradezu ungeheuerlich sind die Ergebniffe der Gegenansicht.

Bechert S. 44 f. meint zwar, die Härte einer Anwendung des § 45 aus Zuwendungen des Mannes an die Frau werde dadurch gemildert, daß „gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke"

im Sinne des § 32 Nr. 1 auch von der Vorschrift des § 45 auszunehmen seien.

Mein

er verkennt völlig die Tragweite seiner Behauptung, ganz zu schweigen von den Bedenken, die gegen eine Erstreckung der Ausnahme deS § 32 auf den § 45 sprechen. Der § 45

würde nach der Gegenansicht Zuwendungen deS Mannes an die Frau ohne zeitliche Be­ grenzung (keine Verjährung,

keine AuSschlußfrist, kein Raum für Ersitzung), ja ohne

Unterscheidung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Verfügungen, der Inanspruchnahme

durch die Frau entziehen. Angenommen es habe der vermögende Mann alsbald nach der Eheschließung seiner Frau zur Sicherstellung ihrer Zukunft 50000 Mk. in Jnhaberpapieren

540 § 45.

Aussonderungsrecht der Ehefrau. geschenkt oder er habe, um flüssige Mittel zu beschaffen, Jnhaberpapiere zum vollen Wert an die Frau verkauft, so könnte, wenn vierzig Jahre später der Mann in Vermögens­

verfall gerät, die Frau gegenüber seinem Konkursverwalter die Wertpapiere nicht in Anspruch nehmen.

Da die Versagung des Aussonderungßanspruchs auf ausdrücklicher

Rechtsvorschrift (§ 45) beruht, könnte von einer Anwendung des § 59 Nr. 3 keine Rede

sein, ebensowenig etwa wie im Falle des § 2, wenn daS Gesamtgut von der Frau stammt.

Daher lehnt denn auch die Rechtsprechung auSnahmelos und übereinstimmend mit der herrschenden RechtSlehre diese Auslegung des § 45 ab. Der Geltungsbereich der Vorschrift wird damit freilich eng begrenzt. Allein man hat längst erkannt, daß eine solche Be­ grenzung unerläßlich ist (P. VI S. 308).

Der Zweck, Bermögensverschiebungen unter den

Ehegatten zu vereiteln, wird vom Gesetz durch zwei verschiedenartige, einander auSschließende

Mittel angestrebt, durch Erweiterung der Gläubigeranfechtung und durch Beschränkung der Aussonderung. Der Gefahr einer ungewollten Verdunkelung der Vermögenslage zum Schaden der Gläubiger des Mannes wirkt im neuen Recht bei beweglichen Sachen der

§ 1362 BGB., bei Liegenschaften die Buchung entgegen. Sonach verbleiben für das Gebiet des § 45 nur Anschaffungen, welche die Frau aus Kosten des Gemeinschuldners, aber nicht aus Grund einer im Sinne der §§ 29ff. anfechtbaren Rechtshandlung gemacht

hat, sei eS, daß sie unbewußt oder schuldhaft rechtswidrig oder aber daß sie eigenen Namens, jedoch für Rechnung des Mannes als besten beauftragte oder unbeauftragte Geschäfts­

besorgerin Anschaffungen mit Vermögensgegenständen des Mannes gemacht hat (abw. Uhlig S. 43 ff.). Der § 45 fleht also sogar einer Aussonderung der neuen Sache entgegen, deren Eigentum die Frau durch eine ohne den Willen des Mannes während der Ehe erfolgte Verarbeitung eines bis dahin ihm gehörenden Stoffes erworben hat (§ 950 BGB.). Überall handelt es sich hier um Bermögensverschiebungen, aus Grund deren dem Manne

schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ein Anspruch auf Rückgewähr der Bereicherung (§§ 812ff., 951), aus Schadensersatz (§§ 823 ff.), auf Verschaffung des Erfolgs der Geschästsbesorgung (z. B. auf Übereignung eingekaufter Ware, §§ 667, 681 BGB.) gegen

die Frau erwachsen ist. Da solche Ansprüche Mastebestandteile bilden, hätte die Novelle v. 1898 den § 45 getrost streichen können. Die schweren wirtschaftlichen Schäden, die

Anm.13.

Bechert S. 67 von einer solchen Streichung besorgt, liegen im Reiche der Fabel.

In der

Praxis spielt der § 45 keine Rolle. 4. Der § 45 gilt — wie der § 1362 BGB. [Slum. 5] — für alle Güterstände.

Nur ist

eben in den einzelnen Fällen der Umfang des Frauenvermögens verschieden, überdies aber im 8 2 positiv bestimmt, daß während einer ehelichen Gütergemeinschaft der Konkurs deS Mannes das ganze Gesamtgut ergreift, auch wenn eS vorwiegend oder gar ausschließlich von der Frau herrührt. Aussondern kann demnach die Frau alles Frauen­ vermögen nur in den Fällen der Gütertrennung (88 1426—1431,1435s.; siehe besonders

8 1431; oben 8 2 Anm. 38) sowie der Verwaltung und Nutznießung (Vorbehalts­ gut: 88 1365-1371, eingebrachtes Gut: 88 1372 ff., 1383, 1419, 1421; wegen der 88 1381,

1382 oben Anm. 10, im übrigen 8 1 Anm. 43ff., 51, 8 2 Anm. 32).

Bei allgemeiner

Gütergemeinschaft kann die Frau ihr Sondergut (8 1439) und Vorbehaltsgut (88 1440, 1441), bei Errungenschafts- und bei Fahrnisgemeinschaft ihr Vorbehaltsgut und ihr eingebrachtes Gut auSsondern (88 1519—1528, 1543, 1545 ; 88 1549—1653). Dabei steht — waS namentlich wegen des 8 2 KO. von Belang ist — die Nichtzugehörigkeit

zum Gesamtgute zur Beweislast der Frau (88 1438, 1527, 1549 BGB ).

Steht die Nicht­

zugehörigkeit zum Gesamtgute fest, so kommt zunächst noch der 8 1362 BGB. in Betracht sAnm. 5]. Über die frühere Rechtslage siehe Mandry-Geib 8 28 N. 7 S. 333 f. mit Zit. Anm.14.

5. Der 8 46 wendet sich nur gegen die Ehefrau des Gemeinschuldners.

Die Vorschrift

muß daher zwar hinsichtlich des während der Ehe vollzogenen Erwerbs im Konkurs über den Nachlaß des Mannes gegenüber feiner Witwe gelten.

Auch läßt eine Aufhebung der

ehelichen Gemeinschaft die Wirksamkeit der Vorschrift unberührt. Dagegen steht der 8 45 einer geschiedenen Frau auch hinsichtlich des Erwerbs vor der Scheidung nicht entgegen. Wie aber, wenn die Eheftau den Erwerb weiterveräußert hat? Auch der mit Mitteln

Aussonderung-recht der Ehefrau.

541

des Mannes vollzogene Erwerb der Frau ist ihr Vermögen und dementsprechend außer- § 4z. halb des Konkurses deS Mannes der Verfügung der Frau unterworfen, soweit ihr nicht der eheliche Güterstand Schranken zieht. Hat die-Frau vor dem Konkurse deS Mannes

im Rahmen ihrer BerfügungSbefugniS den mit Mitteln des Mannes erworbenen Gegen­ stand weiterveraußert, so wird der Erwerber durch den § 45 nicht berührt: die Vorschrift richtet sich gegen die Frau selbst und ihre Erben, nicht aber gegen ihre Sonderrechts­

nachfolger, mithin auch

nicht

gegen einen PfändungSpfandgläubiger.

13. 2. 1892 SeuffA. 48 Nr. 238.

Anders liegt die Sache

nach

OLG. Celle v.

Eröffnung de-

Konkurses über daS Vermögen des ManneS. Was mit Mitteln deS Mannes erworben ist, gilt von nun ab als dem Gemeinschuldner gehörend, die Frau insoweit als nicht­

berechtigt.

Verfügt sie während des Konkurses, so kann sie der Masse nach Maßgabe der

§§ 816, 823 BGB. haftbar werden. 6. Beweiölap. Der Beweis dafür, daß die von der Frau beanspruchten Gegenstände nicht Anm.15. mit Mitteln deS Mannes erworben worden sind, obliegt nach der klaren Fassung des Gesetzes stets der Frau — oder einem dem § 45 unterworfenen Rechtsnachfolger [Anm. 14] — ohne Rücksicht aus die Parteirolle, also auch wenn die Frau sich

im Besitze befindet und vom Verwalter auf Herausgabe verklagt wird [Anm. 3]. Voraus­ setzung dieser Beweislast ist aber, daß der Erwerb während der Ehe stattfand. hat, sofern der § 45 in Betracht kommt, der Verwalter zu beweisen.

Dies

Denn von der

Tatsache, daß der Erwerb in die Zeit der Ehe fällt, hängt die vom Verwalter in Anspruch zu nehmende Massezugehörigkeit ab. Vgl. M IV S. 128, Wieruszowski aaO. S. 166,

Uhlig S. 28 mit Zit. Muß die Frau in erster Linie die nach bürgerlichem Rechte für Zugehörigkeit zum Vermögen des Mannes (§ 1362 I) oder zum Gesamtgute (§§ 1438, 1527, 1549 BGB.) streitende Vermutung widerlegen [Anm. 5, 13], so wird ihre Beweis­

führung regelmäßig ergeben, ob die Anschaffung in die Zeit der Ehe fällt oder nicht.

Will die Frau beweisen, daß sie nicht mit Mitteln des Mannes erworben habe, so Anm.is. muß sie darlegen, daß sie den Erwerb entweder aus ihrem eigenen oder aus dem Ver­ mögen eines Dritten bestritten hat. Sie muß die 'Herkunft deS Erwerbs aufdecken. Die Beantwortung der Frage, ob die Frau „mit eigenen Mitteln" erworben habe, setzt eine rechtliche Beurteilung voraus. „Erwerb mit eigenen Mitteln" ist daher keine hin­ reichend „bestimmt bezeichnete Tatsache" im Sinne des § 451 ZPO., über die dem Verwalter

der Eid zugeschoben werden könnte.

Vielmehr muß die Frau im Falle der Eides­ zuschiebung die einzelnen Tatsachen ansühren, aus denen sich ergeben soll, daß sie „nicht mit Mitteln des Mannes" erworben hat.

ObLG. v. 5. 6. 1886 Seuff.A. 42 Nr. 71.

* Zusatz. Fremde Rechte. Die praesumtio Muciana [tont. 1] war zwar nicht in das all- Knm.17 gemeine französische Zivilrecht, wohl aber in das französische HGB. (a. 559 c. com.) übergegangen. Das französische und wörtlich übereinstimmend das belaische Recht (a. 555) fassen die presomption legale dahin: que les biens acquis par la femme du failli appartiennent ä son man, ont et6 payes de ses deniers (daher unsere Fassung „mit Mitteln des Gemeinschuldners") et doivent 6tre r6unis ä la mässe de son actis, sauf ä la femme ä fonrnir la preuve du contraire. Entsprechend der a. 782 des italienischen HGB. Näheres Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 890ff., internationales Recht ebenda Nr. 1290. In Ungarn (§ 46) kann die Frau aussondern, wenn sie beweist: entweder daß sie die Sache schon vor Eingehung der Ehe gehabt oder daß sie dieselbe nachher, aber nicht mit dem Gelde des Gemeinschuldners erworben. WaS der Mann zum Geschäfts­ betriebe gebraucht hat, kann die Frau nur bei äußerlicher Erkennbarkeit ihres Eigentums auSsondern. Die österreichische KO. hat das französisch-rechtliche „System deSMißtrauens" abgelehnt. MotiveH S. 172 N. 5. Siehe über den Konkurs des Ehegatten: Schwarz Östcrr. Konkursrecht I S. 173ff., v. Anders Grundriß des Familienrechts (Leipzig 1899) S. 39 f. mit Lit., Rintelen S. 182 ff., 286ff. mit Lit. Vgl. auch oben § 2 Anm. 40. Für Holland siehe a. 61, 62, Rumänien a. 790ff., wegen deS schweizerischen RechtS stehe Lit. bei Jaeger S. 398, jetzt auch a. 174f., 182, 188, 210, 224, 233 ZivGB. v. 10. 12. 1907.

Ersatzaussonderung.

542

8 46.

§46. Lind Gegenstände, deren Aussonderung aus der Aonkursmaffe hätte be­ ansprucht werden können, vor der Eröffnung des Verfahrens von dem Gemein­

schuldner oder nach der Eröffnung des Verfahrens von dem Verwalter veräußert worden, so ist der Aussonderungsberechtigte befugt, die Abtretung des Rechts

auf die Gegenleistung, soweit diese noch ausstehl, zu verlangen.

Er kann die

Gegenleistung aus der Masse beanspruchen, soweit sie nach der Eröffnung des Verfahrens zu derselben eingezogen worden ist. Unveränderter § 38 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 243ff., Motive IT S. 185ff., Protokolle S. 38, 149, P. II S. 360 ff., 721 ff. Literatur: Hellwig Erweiterung des Eigentumsschutzes durch persönliche Ansprüche, mit besonderer Beziehung auf § 38 [jetzt § 46] KO., ArchZivPrax. Bd. 68 (1895) S. 217 ff.

I. Bedeutung deS g 46. «nm. 1.

1. Hat der spätere Gemeinschuldner vor dem Konkurs oder der Verwalter während des Konkurses eine Verfügung über einen fremden Gegenstand getroffen, die (z. B. auf Grund der 88 892f., 932ff., 1207, 1244, 1507, 2366s. BGB., 88 366f. HGB., a. 36, 74 WO.,

8 8 ScheckG.) dem Berechtigten gegenüber wirkt, so ist dessen Aussonderungsrecht vereitelt. Mag ihm aus rechtSgeschästlicher oder unmittelbar gesetzlicher Grundlage eine Konkurs­

forderung oder ein Maffeschuldanspruch, vielleicht auch eine Forderung wider den Verwalter persönlich erwachsen sein, die Regel des 8 43 versagt es dem Verletzten, das Recht aus die

Gegenleistung oder die schon eingezogene Gegenleistung selber auSzusondern, denn diese Gegenstände „gehören dem Gemeinschuldner". Es wäre nun aber offenbar unbillig,

den Verletzten auf die Konkursdividende zu verweisen und der Masse die volle Gegenleistung zuzuerkennen. Ein Maffeschuldanspruch aus 8 69 Nr. 3 würde, wenn die Verfügung schon vor dem Konkurse getroffen war, nicht begründet sein und, begrenzt auf die Bereicherung

der Masse selbst, auch nur einen unzulänglichen Ausgleich schaffen.

AuS Billigkeits­

gründen erweitert daher das Gesetz den Kreis der Aussonderungsansprüche durch die Ausnahme deS 8 46, indem es einen nach bürgerlichem Rechte gegenüber dem Massesubjekte bestehenden Erstattungsanspruch [Stirn. 2 u. 3] mit regelwidriger Aussonderungskrast bekleidet [Stirn. 4] und zwar

einmal als Anspruch aus die noch ausstehende Gegenleistung, einerlei, ob bereits der Schuldner oder ob erst der Verwalter die Verfügung vollzogen (Satz 1), zweitens als Anspruch auf die nach Konkursbeginn zur Masse eingezogene, aber noch unter­ scheidbare Gegenleistung selbst (Satz 2).

Doch besteht lebhafter Streit wie über den RechtS-

grund, so über die konkursrechtliche Natur dieser Ansprüche. Verhältnis zum 8 392 HGB.: Stirn. 14.

«nm. 2.

2. Was zunächst den RechtSgrund betrifft, so ist abzulehnen vor allem die verbreitete Ansicht (vgl. z. B. Kohler Lehrbuch S. 180, Seusfert S. 100, Petersen-Kleinfeller Stirn. 4, v.

Sarwey-Bossert Stirn. 1), in den Fällen des 8 46 sei stets ungerechtfertigte Be­ reicherung der Grund des Anspruchs.

Daß eine rechtlose Bereicherung „der Masse"

im Sinne des 8 69 Nr. 3 nicht vorzuliegen braucht, ist ohne weiteres klar. Denn an ihr fehlt eS, wenn die Veräußerung schon vor dem Konkurse durch den späteren Gemeinschuldner

vorgenommen ward, sei es, daß die Gegenleistung jetzt noch auSsteht (Satz 1), sei eS, daß sie nach Konkursbeginn zur Masse eingezogen worden ist (Satz 2).

Das Schuldner­

vermögen war bereits vor Konkursbeginn bereichert. Auch begrenzt der 8 46 die Haftung keineswegs im Sinne des 8 818 III BGB. auf die noch vorhandene „Bereicherung" als

solche: nach Satz 1 kann Abtretung des Rechtes aus die Gegenleistung „soweit diese noch

ErsatzauSsonderung.

543

auSsteht", nach Satz 2 die Gegenleistung selbst aus der Masse beansprucht werden „soweit sie nach der Eröffnung des Verfahrens zu derselben eingezogen worden ist". Ohne Anhalt

§ 46*

im Gesetz ist daher die Ansicht (Kohler aaO.), daß der § 46, wenn der Schuldner entgeltlich erworben habe, nur auf Herausgabe des Gewinns gehe, der bei der Weiterveräußerung erzielt werde, daß also der § 46 versage, wenn die Weiterveräußerung zum gleichen oder zu einem geringeren Preise erfolge. Zu alledem kommt, daß Ansprüche auf die Gegen­

leistung auch in rechtSgeschäftlichen Tatbeständen, besonders in entgeltlicher oder

unentgeltlicher Geschäftsbesorgung (§§ 667, 675, 681 BGB., 88 384, 392 HGB.), in

gesetzlicher, eine Verfügung eigenen NamenS gestattender Vermögensverwaltung (z. B. § 1374 BGB.) und namentlich in unerlaubter Handlung (§§ 823ff. BGB., 88 10f. DepotG.) begründet sein können.

Es wäre durchaus unverständlich, wenn zwar ein bloßer

KondiktionSanspruch, nicht aber ein DeliktSanspruch (etwa dann, wenn der Schuldner von ihm unterschlagene Wertpapiere wirksam an einen gutgläubigen Dritten veräußert hatte) nach 8 46 geschützt sein sollte. Dem Gesetz ist eine solche Unterscheidung fremd. ES trifft

daher auch nicht zu, wenn Oetker ZZP. 25 S. 77 lehrt, der Anspruch aus 8 46 sei condictio sine causa, wenn der Gemeinschuldner, actio negotiorum gestorum, wenn der Konkursverwalter veräußert habe. Auch im ersteren Falle kann nach bürgerlichem Recht ein Anspruch anderer Art (z. B. eine actio negotiorum gestorum, mandati, ex delicto) bestehen; aus der Veräußerung deS Verwalters aber würde eine actio negotiorum gestorum

jedenfalls dann nicht erwachsen, wenn der Verwalter — waS die Regel sein wird — vom Aus­ sonderungsrechte gar nichts weiß. Daß eine gegen den Gemeinschuldner alS Geschäftsführer begründete Forderung auf Abtretung deS Anspruchs auf den Erlös (88 667, 675, 681

BGB., 88 384, 392 HGB.) unter den Grundsatz deS 8 46 fällt und nicht etwa bloße Konkursforderung ist, kann nach der Fassung des Gesetzes (gegen Wolff Anm. 2) nicht zweifelhaft sein ssiehe noch Anm. 14]. Das bestätigen auch die Motive Ü S. 187, wenn sie ausführen: es sei nicht erforderlich, den Grundsatz des 8 46 für einzelne Rechtsgeschäfte besonders zu bekräftigen, wie es z. B. der 8 25 n der preuß. KO. zugunsten der Ver­

kaufskommission getan habe. Demnach finden beide Sätze deS 8 46 sowohl in Fällen befugter als in Fällen unbefugter Veräußerung fremder BermögenSgegenstände Anwendung. Nur ist zu beachten, daß der Berechtigte, wenn die Veräußerung in seinem Namen erfolgt wäre, nach 8 164 BGB. den Anspruch auf die Gegenleistung unmittelbar erworben

hätte, eine Abtretung im Sinne deS 8 46 Satz 1 also undenkbar sein würde (Fitting 8 22 N. 29).

Den Hauptanwendungsbereich des 8 46 S. 1 bildet freilich die ohne Einwilligung

des Berechtigten erfolgende Veräußerung einer fremden Sache an einen um seines guten

Glauben- willen im Erwerbe geschützten Käufer, fei es nun, daß der Gemeinschuldner nach 8 816 oder nach 8 823 BGB. haftbar ist. Ob übrigens der 8 816 eine reine Bereicherungs­ haftung verordnet, sei hier dahingestellt (vgl. Schulz Rückgriff und Weitergriff, 1907, S. 110 ff.). Dagegen will Romeick Technik des BGB. HI (1904) S. 61 f. „den Berkaus einer fremden Sache an einen gutgläubigen Erwerber" aus dem Rahmen deS 8 46 Satz 1

— nicht auch Satz 2 — gänzlich ausschalten und zwar mit der irrigen Unterstellung, daß dem Veräußerer der fremden Sache ein Recht aus die Gegenleistung gar nicht erwachse, daß vielmehr der frühere Eigentümer nach 8 812 BGB. einen eigenen Anspruch gegen den Erwerber auf die von diesem versprochene Gegenleistung habe.

Muß nun aber überhaupt schon nach den Vorschriften deS sonstigen bürgerlichen Anm. s. Rechtes eine Haftung deS Massesubjekts begründet sein, damit der 8 46 Anwendung finden

kann?

Der 8 46 will Ansprüche nicht schaffen, sondern lediglich verstärken.

Sein

allgemein gehaltener Wortlaut weist freilich aus daS Erfordernis einer anderweit begründeten

Haftung des Schuldnervermögens nicht hin.

Auch die Motive II S. 185 f. geben keinen

bestimmten Bescheid. Allein es kann der Zweck des Gesetzes nicht sein, dem Schuldner­ vermögen im Konkursfall eine Haftung aufzubürden, die außerhalb deS Konkurses gar nicht besteht. Darin läge eine höchst unangemessene Begünstigung deS Dritten auf Kosten des Gemeinschuldners und der Konkursgläubiger.

„Abhanden gekommene" Fahrnis kann nach

Maßgabe des 8 935 BGB. durch eine lange Kette gutgläubiger Käufer gehen, ohne daß

544 § 48.

Ersatzaussonderung.

der bisherige Eigentümer sein Eigentum verliert. Wenn der jetzige Gemeinschuldner als gutgläubiger Zwischenerwerber in dieser Kette steht und den Kaufpreis für die von ihm

wetterverkauste Sache schon vor Konkursbeginn eingezogen hatte, ist der Eigentümer nicht einmal Konkursgläubiger.

Der § 816 I 1 BGB. bleibt unanwendbar, weil die Weiter­

veräußerung hier dem Berechtigten gegenüber nicht wirksam geworden ist.

Sollte da wirklich

die noch ausstehende Kaufpreisforderung nach § 46 Satz 1 der Aussonderung des Eigen­ tümers unterliegen, obwohl dieser sein Eigentumsrecht gar nicht eingebüßt hat, obwohl vielleicht der gutgläubige Nachmann (vgl. § 439 I BGB.) als Konkursgläubiger einen GewährleistungSanspruch wider die Masse erheben darf? Wohl mag die Anwendbarkeit des

§ 46 für den Eigentümer von Borteil werden, wenn sich etwa der letzte Erwerber mit der Sache aus dem Staube gemacht hat; aber warum soll diese Gefahr vom Eigentümer auf den Gemeinschuldner und seine Gläubiger abgeladen werden? Die unwirksame Ver­ fügung des Mchtberechttgten begründet als solche ebensowenig Ansprüche aus § 46 KO.

als aus § 816 I 1 BGB.

Der Eigentümer hat auch nicht die Befugnis, nach seinem

Belieben irgend eine der aufeinanderfolgenden Verfügungen nachträglich dadurch dem 8 46 KO. zu unterwerfen, daß er sie genehmigt (§ 185 n BGB.). Denn erscheint es

schon im Hinblick auf die Faffung des § 816 I 1 BGB. (wirksam „ist", nicht „wird") mindestens zweifelhaft, ob diese Vorschrift im Falle nachträglicher Zustimmung des Be­

rechtigten zu einer zunächst unwirksamen Verfügung Platz greift (vgl. Oertmann BGB.» 8 816 Anm. la mit Lit.), so scheitert die erst nach Konkursbeginn versuchte Begründung eine- Aussonderungsanspruchs am Prinzip des 8 16 KO. (vgl. auch 8 184 II BGB.).

Zweifelhafter ist, ob der 8 46 Anwendung findet, wenn in der unwirksam gebliebenen Verfügung eine zum Schadensersätze verpflichtende unerlaubte Handlung liegt. Hatte

beispielsweise der nachmalige Gemeinschuldner

ihm

anvertraute Wertpapiere

vor dem

Konkurs an einen über den Sachverhalt unterrichteten und darum im Erwerbe nicht geschützten Dritten verkauft und übergeben, aber den Kaufpreis noch nicht eingezogen, so fragt es sich, ob der Eigentümer auf Grund des Verwahrungsvertrags Ersatzaussonderung

begehren kann, obgleich ihm der Eigentumsanspruch gegen den Empfänger zupeht. Auch diese Frage muß verneint werden. Mit der Billigkeit ist der Ausnahmeanspruch des 8 46 nur vereinbar, wenn die Veräußerung das Recht, auf Grund besten ein Aussonderungs­

anspruch hätte erhoben werden können, zum Erlöschen gebracht hat. ES muß also die Veräußerung, wie im Falle des 8 816 BGB., eine dem Berechtigten gegenüber wirksame Verfügung sein. Ist sie unwirksam, so mag der Berechtigte sich an den Dritten halten, eine etwa daneben bestehende Haftung des MastesubjektS aber nach den regelmäßigen Vorschriften (alS Konkursgläubiger, gegebenen Falles als Mastegläubiger) verfolgen. Die dringend gebotene Rücksicht auf die Jnteresten der Konkursgläubiger recht­

fertigt eine strenge Auslegung der im 8 46 verordneten Ausnahme. Anm. 4.

Siehe Anm. 20.

3. Für die koukursrechtliche Natur der Ansprüche des 8 46 ist die Entstehung dieser Vorschrift, ihr Zweck und ihre Stellung im Systeme des Gesetze- entscheidend. Während daS vorbildliche

preußische Recht (88 23, 44 KO. v. 1855) dem Eigentümer einen „Vindikationsanspruch" in Ansehung der noch ausstehenden Forderung auf den Kaufpreis der vor dem Konkurs veräußerten Sache, dagegen ein Mastegläubigerrecht hinsichtlich des zur KonkurSmaste eingezogenen Erlöses zuerkannte, hat das Reichsrecht diese Fälle, da sie „dieselbe Natur

haben" (Motive II S. 187), einheitlich behandelt und durch Einordnung des 8 46 in den Titel „Aussonderung" klargestellt, daß die in beiden Sätzen des 8 46 anerkannten Ansprüche als Aussonderungsansprüche wirken sollen.

In dieser Richtung gibt daS Gesetz den Ansprüchen zugleich einen einheitlichen Inhalt. Sie gehen im Konkurs auf Ab­

tretung des ausstehenden Anspruchs auf die Gegenleistung (Satz 1) oder auf Herausgabe der zur Maste gezogenen, noch unterscheidbar vorhandenen Gegenleistung selbst (Satz 2), auch wenn sie außerhalb des Konkurses einen anderen Inhalt haben, namentlich aus Schadensersatz abzielen.

Der für den Anspruch begründete Gerichtsstand bleibt auch gegen­

über dem Konkursverwalter maßgebend ssiehe 8 43 Anm. 58). Die Motive II S. 185 f. bezeichnen es als Zweck dieser Regelung, dem Berechtigten „die meist schwierige und zeit-

Ersatzaussonderung.

545

raubende Ermittelung des Schaden-" zu ersparen und ihn „besser zu pellen", al- er gestellt § 4tz. wäre, wenn er seinen Entschädigungsanspruch als Maffegläubiger zu verfolgen hätte. Diesem Zweck entspricht die AuSsonderungSkrast Der § 46 gewährt eine wahre

ErsatzauSsondenmg, nicht nur einen AuSsonderungSersatz.

Das Recht auf die

Gegenleistung und die eingezogene Gegenleistung scheiden daher nach § 46 vor Befriedigung der Massegläubiger auS der Konkursmasse auS. Erst die dann noch verbleibende Masse

ist eS, auS der Mastekosten und Maffeschulden nach § 57 „vorweg zu berichtigen" sind. Er würde freilich auch Maffeschuld-

Der § 60 trifft ErsatzauSsonderungSansprüche nicht.

ansprüche auf individuell bestimmte Gegenstände nicht treffen [§ 60 Anm. 9].

Die Bedeutung

deS Unterschieds zwischen Ersatzaussonderung und Maffeschuld darf daher nicht überschätzt

werden.

Wegen deS § 172 siehe § 43 Anm. 13.

Sehr erheblich aber ist der Umstand, daß

der § 46 für Fälle der Verfügung vor dem Konkurs einen Anspruch, der nach den Regeln des Gesetze- bloße KonkurSforderung wäre, mit AuSsonderungSkrast auSstattet. Im

Ergebnis übereinstimmend die herrschende Ansicht (z. B. RG. v. 29. 1. 1907 LZ. 08 S. 856, v. 4. 6. 1909 LZ. 09 S. 787; Hellwig S. 247ff., 252s., Fvrper-EcciuS I § 118 zu N. 4, Fitting g 22 N. 29, 30, Wolff Anm. 2,6), auch solche Schriftsteller, die den Rechts­ grund der Haftung schlechthin in ungerechtfertigter Bereicherung erblicken (z. B. Kohler

Lehrbuch S. 180, v. WilmowSki-I? urlbaum Anm. 3, Petersen-Kleinfeller Anm. 4), während

Seuffert S. 100 den Anspruch aus § 46 für einen Maffeanspruch im Sinne des § 59 Nr. 3 hält fstehe dagegen Anm. 2] und Oetker ZZP. 25 S. 71 ff. eine besondere (namen­ lose) Anspruchsart annimmt. Der Einwurf (z. B. von Stieglitz S. 242, Romeick aaO.

S. 63), eS könne ein Aussonderungsanspruch nicht vorliegen, da daS Recht auf die Gegen­ leistung und ebenso die eingezogene Gegenleistung Vermögen des Gemeinschuldners sei,

verkennt völlig, daß der § 46 (wie der § 44) eine Ausnahmesatzung ist, die den bloßen BerschaffungSanspruch auS Billigkeitsgründen mit AuSsonderungSkrast bekleidet. Ein AuSsonderungSanspruch deS Regelfalles (§ 43) liegt allerdings nicht vor. Die Rechtslage ist

auch nicht etwa die, daß der ursprüngliche Aussonderungsanspruch (z. B. Eigentums­

anspruch) nur einen anderen Gegenstand erhalten hätte. Darin liegt der Unterschied von der sog. dinglichen Surrogation. Ein Gegenstand, den der Erbschaft-besitzer durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft erwirbt, wird nach § 2019 BGB. un­ mittelbar Bestandteil der Erbschaft und unterliegt im Konkurse deS ErbschastSbesttzerS als ein dem Gemeinschuldner nicht gehörender Gegenstand schon nach der Regel des § 43 der Aussonderung [§ 43 Anm. 33]. Hier findet in der „eine Subrogation des Kauf­

preises anstelle der verkauften Sache" statt (vgl. Motive II S. 187), nicht aber eine An­

wendung des § 46.

Andere Beispiele eine- Erwerbs von Aussonderung-rechten durch

Surrogation bilden die Anschaffung von Fahrnis mit Mitteln des eingebrachten Gutes durch den Mann (§ 1381) oder mit Mitteln de- Kindes durch den elterlichen Gewalthaber

(§ 1646) sowie die Anschaffung von HauShaltSersatzstücken nach § 1382 BGB. [§ 45 Anm. 10].

In den Fällen M § 46 dagegen ist der ursprüngliche Anspruch erloschen.

An seine Stelle ist ein Anspruch anderer Art getreten (z. B. a-r Stelle des EigentumsHerausgabeanspruchs eine Delikt-forderung). Verstärkt wird der Ersatzanspruch durch den § 46 lediglich für den Bereich deS Konkurses. Bor und nach dem Konkurse kann

er nur als Berschaffungsanspruch verfolgt werden.

Als solcher begründet er z. B. nicht

die WiderspruchSklage deS § 771 ZPO. gegenüber einer Pfändung der noch ausstehenden Forderung auf die Gegenleistung. Verhältnis bcd §46 zum § 281 BGB.: Anm. 10;

zum § 392 HGB.: Anm. 14. 4. Die Frage, ob der § 46 auf den Fall der Vereitelung eines AbsonderungSrechtes«vm. 5. entsprechend anwendbar ist, hat daS RG. v. 11. 7.1891 Bd. 28 149 verneint (eS handelte stch um Verfügungen, die vor dem Konkurs Über Zubehör eines hypothekbelasteten Grund­ stücks getroffen waren, also um eine Lösung der Pfandhastung, zu der jetzt der Belastete

nach näherer Maßgabe der §§ 1121, 1222 BGB. befugt ist). Dagegen hat daS OLG. Köln v. 11. 11. 1903 PucheltSg. 35 S. 72 ff. für den Fall, daß der nachmalige Gemein­ schuldner ein Pfändungspsandrecht durch unbefugte Übereignung der Psandsache an einen gut-

546

§ 46.

Ersatzaussonderung. gläubigen Dritten vereitelt, aber den Kaufpreis noch nicht eingezogen hatte (§ 936 BGB ), den § 46 angewendet. Daß dem Verletzten, dessen Pfandrecht infolge unbefugter Ver­ fügung erlischt, der Anspruch des § 816 I 1 BGB. zusteht, ist unzweifelhaft. ES wäre schon deshalb befremdlich, wenn der § 46 KO. hier versagte. Auch fehlt eS an jedem

inneren Grunde, bei Vernichtung des Pfandrechts den Verletzten schlechter zu stellen als

bei Vernichtung des Eigentums oder Nießbrauchs.

Das Schutzbedürfnis ist das gleiche.

Nun läßt sich zwar einwenden, der § 46 dulde als Ausnahmevorschrift keine Erstreckung. Eine solche steht aber gar nicht in Frage.

Da Pfandrechte (wie alle anderen dinglichen

Rechte) zunächst Aussonderungskraft haben [§ 43 Anm. 11], muß der §46

direkt anwendbar sein.

So z. B. zweifellos im Konkurse des früheren DrittbefitzerS

pfandbelasteter Fahrnis, wenn seine oder seines Konkursverwalters Verfügung den nach

§ 1227 mit § 985 BGB. begründeten Aussonderungsanspruch deS Pfandgläubigers vereitelt

hat. Ebenso dann, wenn durch unbefugte Verfügung des Schuldners oder Verwalters ein Pfandrecht an fremder Sache zum Erlöschen gebracht wurde (Beispiel: eine am Grundstück deS A zugunsten des B bestehende, aber unrichtiger Weise auf den Namen des jetzigen Gemeinschuldners C eingetragene Hypothek, ist vom Verwalter wirksam auf den gut­

gläubigen D übertragen worden).

Gleiches muß aber auch für die Vereitelung von Pfand­

rechten an Sachen des Gemeinschuldners selber gelten (eS wäre denn die lastentilgende Verfügung kraft einer besonderen Befugnis deS Belasteten erfolgt, etwa auf Grund der §§ 1121 ff. BGB).

So in Fällen, in denen die Gläubigerhypothek an einem Grundstück

deS jetzigen Gemeinschuldners ohne Eintragung entstanden (§ 1287 BGB., § 848 ZPO.) oder versehentlich gelöscht, in denen verpfändete Fahrnis wider Willen des Pfandgläubigers in die Hand des Verpfänders zurückgelangt (vgl. §§ 1205, 1253 BGB.), gepfändete

Fahrnis im Besitze des Schuldners belasten worden war.

Wegen der Gläubigeranfechtung

siehe § 29 Anm. 42.

II. Die einzelnen Erfordernisse der Ersatzaussonderung sind: «nm. e.

1. Ein Gegenstand (Sache oder Recht), dessen Aussonderung aus Grund der §§ 43 bis 45 hätte beansprucht werden können, wenn die Verfügung des nach­

maligen Gemeinschuldners oder des Konkursverwalters unterblieben wäre. Würde eine Aussonderung auf Grund der §§ 43—45 im Zeitpunkte der Verfügung auch dann nicht begründet gewesen sein, wenn die Verfügung unterblieben wäre, so versagt die Ersatzaussonderung. Daß nicht die Zeit des Begehrens der Ersatz-

auSsonderung (Seuffert S. 100 N. 30) oder ihrer gerichtlichen Geltendmachung (PetersenKleinfeller Anm. 1 mit Zit.) noch die der Konkurseröffnung (OLG. Braunschweig v. 22. 4. 1892 SeuffA. 49 Nr. 226), sondern die Zeit der Veräußerung endgültig maßgebend

ist, ergibt schon die Fassung des Gesetzes („hätte beansprucht werden können").

Dazu tritt

die Erwägung, daß die zur Ersatzaussonderung führende Haftung des Gemeinschuldners [Sinnt. 3], besonders diejenige auS § 816 BGB., hinterher nicht etwa auS dem Grunde erlischt, weil beim Unterbleiben der Veräußerung sich nun eine Ersitzung zugunsten deS

Gemeinschuldners vollenden oder eine von ihm nicht zu vertretende Unmöglichkeit der Herausgabe (z. B. zufälliger Untergang) eintreten würde. Fitting § 22 N. 28. Keines­ falls ergibt der § 941 BGB., daß die Zeit der gerichtlichen Erhebung deS Ersatzanspruchs

entscheidet, da die Geltendmachung dieses (an die Stelle des vereitelten AussonderungSrechteS getretenen) Anspruchs eine Ersitzung zu unterbrechen gar nicht die Kraft hätte (gegen Petersen-Kleinfeller aaO.).

Die Identität deS veräußerten und des AussonderungS-

gegenstandeS hat der Aussonderungsberechtigte zu beweisen (vgl. RG. v. 11. 1. 1899 IW.

Anm. 7.

S. 96 Nr. 32). Ob auch schuldrechtliche Ansprüche aus Aussonderung einer Sache, wie die actio depositi, commodati, pigneraticia [§ 43 Anm. 4,28 ff.] die Ersatzaussonderung deS ß 46 begründen, ist streitig. Bejahend z. B. Stieglitz S. 244, Petersen-Kleinfeller Anm. 8, Oetker ZZP. 25 S. 76; verneinend Hellwig S. 237 f. mit 235, Kohler Leitfaden S. 116 zu N. 2,

ersterer mit der Begründung, die Ersatzaussonderung könne nur unter Genehmigung der

547

Ersatzaussonderung.

Veräußerung begehrt werden, diese Genehmigung aber müsse vom Eigentümer ausgehen, letzterer ohne Angabe von Gründen. Zweifellos ist zunächst, daß der § 46 nicht nur die

§ 48.

Vereitelung der Aussonderung kraft Eigentums, sondern auch solche Verfügungen trifft, durch die ein anderes dingliches Recht (z. B. Nießbrauch, Besitz) zum Erlöschen gebracht werde. Er gilt auch in Fällen der Abtretung ftemder Forderungsrechte [Anm. 9]. Über­

dies aber ist für eine Genehmigung der Veräußerung durch den Verletzten kein Raum, wenn die Veräußerung — was von unserm Standpunkt aus der Fall sein muß [Sinnt. 3,20],

sicherlich aber der Fall sein kann — von vornherein Wirksamkeit erlangt hat. Die unter­ schiedslose Faffung des § 46 und seine Stellung am Schluffe des Titels „Aussonderung" ergeben, daß auch

die Vereitelung

schuldrechtlicher Herausgabeansprüche einen Ersatz-

So betonen denn auch die Motive II S. 187: der § 46 habe „allgemeine Geltung"; er sei auf alle Fälle anwendbar, in denen, wenn

auSsonderungsanspruch begründen kann.

die ftemde Sache oder Forderung noch nicht veräußert wäre, ihre Herausgabe aus der

KonkurSmaffe hätte verlangt werden können; sie solle daher auch die Fälle der §§ 44, 45 Dabei wird alS selbstverständlich vorausgesetzt, daß die Ehefrau einen Anspruch auf den Erlös des veräußerten Eheerwerbs auS § 46 nur erheben kann, wenn sie den

treffen.

Erwerb selbst nach § 45 aussondern dürste, also nur wenn feststeht, daß der Eheerwerb nicht mit Mtteln des ManneS erfolgte. Die Zulaffung schuldrechtlicher Herausgabeansprüche hat namentlich den Vorteil, daß sie dem Eigentümer, der eine Sache hinterlegt, verliehen,

vermietet oder sonst auf Grund eines die Rückgabepflicht begründenden Vertrags überlaffen hat, den Eigentumsnachweis erspart. Diese Erwägung macht sich auch im Falle des § 46 geltend. Standen aber Eigentumsanspruch und schuldrechtlicher Herausgabeanspruch ver­ schiedenen Personen zu, so ist die Kollisionsgefahr, die sich auch sonst beim Auseinander­ fallen von Besitz und Eigentum ergibt, bei der Ersatzaussonderung nicht größer als bei

der ursprünglichen Aussonderung [§ 43 Sinnt. 5].

Der § 281 BGB. löst diese Kollision

nicht [Sinnt 10]. 2. Eine entgeltliche [Sinnt. 13] Veräußerung des Gegenstandes der ursprünglichen Aussonderung «nm. 8. und zwar eine Veräußerung, die entweder vor Konkursbeginn der Gemeinschuldner oder nachher der Verwalter vollzogen hat. In beiden Fällen Jantt die;Seräußerung des fremden Gegenstandes befugt oder unbefugt, für Rechnung des Aussonderungs­ berechtigten — aber nicht in seinem Namen [Sinnt. 2] — oder deS Veräußerers, auS

freier Hand oder durch öffentliche Versteigerung, fteiwillig oder im ZwangSwege (Zwangs­ vollstreckung, Zwangsenteignung) erfolgt sein.

(Hellwig S. 223f.)

Für den Fall der

Zwangsversteigerung ist der § 37 Nr. 5 ZVG. zu beachten. Immer aber muß die Ver­ äußerung bereits vollzogen sein. Es genügt nicht, daß die Verpflichtung zur Ver­ äußerung (z. B. durch Abschluß eines Kaufvertrags) begründet ist. Denn die schuldrechtliche Verbindlichkeit zur Veräußerung eines fremden Gegenstandes hindert, auch wenn sie eine

Maffeschuld nach ß 59 Nr. 1 bildet, die Aussonderung des Gegenstandes durch einen Dritten nicht. Die Veräußerung braucht nicht gerade vollständige Rechtsübertragung (Übereignung, Abtretung, Indossierung) zu sein. Sie kann auch in einer Belastung

bestehen.

So z. B. wenn der Gemeinschuldner als bloßer Bucheigentümer eine Dienst­

barkeit oder Grundschuld verkaufsweise (§§ 433 I 2, 449 BGB.) bestellt hatte: der Kauf­ preis bildet „die Gegenleistung" int Sinne des § 46. Verpfändung ftemder Gegenstände für Schulden deS Kridars: Sinnt. 13. Die Überlassung auf Grund einer Miete oder

Pacht ist keine „Veräußerung", eine Ersatzaussonderung deS ZinsansprucheS daher nicht begründet. Eine Veräußerung im Sinne des § 46 kann auch die entgeltliche Verfügung über «nm. s. ein fremdes Forderungsrecht sein.

So z. B. die Weiterbegebung eines Wechsels

im Falle des § 43 Sinnt. 42 oder die Abtretung einer zu Unrecht auf den Namen des

GemeinfchuldnerS verbuchten Hypothekenforderung (§§ 892, 1138, 1153 ff., 1185 BGB.). Anders liegt der Fall einer Einziehung fremder Forderungen (darüber Hellwig 6. 223 ff).

Sie ist nach dem Sprachgebrauche des Verkehrs keine Veräußerung.

fehlt es im Regelfälle, in dem

die Einziehung einer ftemden Forderung

Auch

durch den

548 §46.

Ersatzaussonderung. Nichtberechtigten den Anspruch des wahren Gläubigers weiterbestehen läßt, an einer die Anwendbarkeit des § 46 rechtfertigenden Vereitelung des fremden Rechtes (Anm. 3].

Daß eine Aussonderung Forderungsberechtigten

entscheidet nicht.

deS eingezogenen Betrags oder ein Maffegläubigerrecht dem

von Wert sein

könnte (z. B. bei Insolvenz des Schuldner-),

Hat indessen der Konkursverwalter einen der Aussonderung unter­

liegenden Anspruch, z. B. eine vom Kridar rechtSwirksqm abgetretene Forderung, um bereit Abtretung der Schuldner noch nicht weiß (§ 407 BGB.), eine vom Gemeinschuldner als KommisstonSr durch Berkaus des Kommissionsgutes erworbene Kaufpreisforderung

(§ 392 II HGB., RG. v. 22. 12. 1906 LZ. 1907 S. 441) oder eine auf den Gemein­

schuldner nur zum Inkasso indossierte Wechselforderung durch Einziehung getilgt, dann ist in der Tat eine dem 8 46 Satz 2 entsprechende Rechtslage gegeben (vgl. § 816II BGB.).

Doch setzt Satz 2 Unterscheidbarkeit der eingezogenen Gegenleistung voraus (Anm. 17]. Er wird daher meist auch'dann versagen, wenn die an den Konkursverwalter bewirkte Leistung den Schuldner gegenüber dem Berechtigten befreit hat. Übrigens kommt, wenn

Kommittent und Kommissionär in laufender Rechnung standen (§§ 355ff. HGB.) und der Erlös aus dem Verkaufe dem Kommittenten gutgeschrieben worden war, in einem nun eröffneten Konkurse des Kommissionärs der § 46 Satz 2 nicht zur Anwendung, da

die gesonderte Geltendmachung einer in daS Kontokurrent ausgenommenen Forderung unzulässig ist. Über den Einfluß deS Konkurses auf daS Kontokurrentverhältnis siehe

A-m.10.

zu § 65. Zum Begriffe der Veräußerung gehört, daß der Gegenstand durch Rechtsgeschäft einem Dritten überlasten worden ist. Die Beschädigung oder Zerstörung fremder

Sachen, mag der Gemeinschuldner, der Verwalter oder ein Dritter Täter sein (siehe § 3 Anm. 10], sowie Eigentumserwerb durch den Gemeinschuldner selbst oder für diesen, namentlich infolge einer Verbindung, Vermischung, Verarbeitung, fallen nicht in den Bereich des § 46.

Ein Schadensersatz- oder Bergütungsanspruch des Verletzten (§§ 292,

823 ff., 951, 989 ff. BGB.) kann je nach Lage deS Falles als Konkursforderung oder als

Masseschuldanspruch (§ 59 Nr. 1 oder 3; vgl. auch 8 82) geltend gemacht werden (vgl. Hellwig

S. 244).

Der § 281 BGB. trifft rechtsgeschäftliche Verfügungen über den Schuldgegenstand

überhaupt nicht (Planck BGB? § 281 Anm. 2, Oertmann BGB? 8 281 Anm. 2 d mit Lit.).

Schon deshalb bleiben Ansprüche au- 8 281 BGB. für den Bereich deS 8 46 außer Be­ tracht. Überdies aber setzt der 8 281 BGB. voraus, daß der Ersatzanspruch alS Recht des Schuldners entsteht.

Wird eine fremde (etwa in Verwahrung des nachmaligen

Gemeinschuldners befindliche) Sache schuldhaft widerrechtlich zerstört, so erwächst der Schadensersatzanspruch nach 8 823 BGB. unmittelbar in der Person des verletzten Eigen­ tümers.

Der 8 281 BGB. greift z. B. Platz, wenn l>ie vom nachmaligen Gemeinschuldner

verkaufte, aber noch nicht übereignete Sache durch unerlaubte Handlung eine- Dritten zerstört wird. Geschieht daS vor Konkursbeginn, so bildet der Anspruch deS Käufer- aus 8 281 (8 323 II) BGB. eine bloße KonkurSsorderung (8 69).

Wird dagegen die Sache

erst zerstört, nachdem der Konkursverwalter sich kraft deS 8 17 für Erfüllung deS schwe­ benden Kaufvertrags entschieden hat, so kann der Käufer auch den Anspruch der 83 281, 323 II BGB. alS Maffegläubiger (8 59 Nr. 2) verfolgen (vgl. Heine LZ. 1909 S. 845). Versicherung für ftemde Rechnung: 8 43 Anm. 53. War die Veräußerung vom Gemeinschuldver ausgegangen,

Lnm.u.

so

greift die

ErsatzauSsonderung nur unter zwei weiteren Voraussetzungen Platz: a) Die Veräußerung muß vor Konkursbeginn (8 108) erfolgt sein (Satz 1).

Der Fall

einer Veräußerung fremder Bermögensstücke durch den Kridar während des Ver­ fahrens liegt abseits vom Konkursrechte. Die Ansprüche deS Verletzten wider den Gemeinschuldner bestimmen sich nach sonstigem Rechte (88 667,675,681,816,823 BGB.)

und sind — weil nach Konkurseröffnung entstanden — in diesem Konkurse nicht ver­ folgbar (8 3). Andrerseits fällt der Anspruch deS Gemeinschuldners auf den Erlös schon als Erwerb nach Konkursbeginn nicht in die Maffe (8 1) und sonach nicht unter die Verfügungsmacht deS Verwalters (8 6). Es ist daher unzutreffend, wenn man lehrt

Ersatzaussonderung.

549

(Seuffert S. 99 N. 27, Oetker ZZP. 25 S. 77, Petersen-Kleinfeller Anm. 2): solche § 46.

Veräußerungen seien nach § 7 den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam; darum könne der Verwalter entweder den veräußerten Gegenstand zur Maße ziehen (wodurch er eine Aussonderung in Natur ermögliche) oder aber die Veräußerung genehmigen

und die Gegenleistung einsordern (womit die Ersatzaussonderung statthaft werde). Daß die Ablieferung deS Erlöses an die Maste deren Haftung nach § 59 Nr. 3 begründen kann, ist eine Sache sür sich. Über den Fall der Einziehung des Kaufpreises für eine schon vor dem Konkurse veräußerte ftemde Sache durch den Gemeinschuldner siehe

Anm. 17. b) Die Gegenleistung muß im Zeitpunkte der Konkurseröffnung noch auSstehen (Satz 2).«nm.12.

Siehe Anm. 15.

War die Gegenleistung bereits vor Konkursbeginn vom Ge­

meinschuldner, vor Eröffnung deS NachlaßkonkurseS vom Erben oder Erbenvertreter (z. B. Testamentsvollstrecker, Nachlaßverwalter) eingezogen worden, so kann der Verletzte seine Ansprüche auf Erfüllung (§§ 667, 675, 681), Bereicherung (§§ 812, 816) oder

Schadensersatz (§823 BGB.) nur alS Konkursforderungen verfolgen. Motive II S. 186. Denkbar ist freilich auch, daß der Gemeinschuldner in Erfüllung einer Ver­ bindlichkeit (z. B. nach §§ 667, 675 BGB., § 384 HGB.) durch VertragSschluß mit sich selbst das Eigentum an der Gegenleistung aus den Berechtigten (Geschäfts­ herrn) rechtsgültig übertragen hatte (§ 181 BGB.). Alsdann steht diesem die ursprüng­ liche Aussonderung (§ 43) offen._ Allein eine solche Übereignung setzt voraus, daß der Vertreter den Doppelwillen der Übertragung und der Annahme des Eigentums in einer

auch für Dritte erkennbaren Weise kundgetan hat.

RG. v. 3.1.1903 IW. Beilage Nr. 63.

Leistung an den Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung: Anm. 17. 3. Eine entgeltliche Veräußerung (Hauptfälle: Veräußerung auf Grund von Kauf- ober «nm. 13. Tauschverträgen). In seinen beiden Sätzen geht der § 46 davon aus, daß die Veräußerung um eine Gegenleistung erfolgte. „Gegenleistung" ist das Entgelt, daS auf Grund des der Verfügung unterliegenden Zweckgeschäfts (z. B- Kauf- oder Tauschvertrags) geschuldet wird.

So also der Kaufpreis, das Tauschobjekt, während die Forderung auf den Kaufpreis oder auf daS Tauschobjekt daS noch ausstehende „Recht auf die Gegenleistung" im Sinne des § 46 bildet. Bei unentgeltlicher Verfügung kommt der §81612 BGB. in Betracht.

Danach hastet der unmittelbare Dritterwerber, wenn die Verfügung um seines guten Glaubens willen wirksam geworden ist (namentlich in Fällen der §§ 892, 932 ff. BGB.), dem Verletzten auf Rückgewähr des durch die Verfügung Erlangten.

Von einer Ersatz-

auSsonderung kann mangels eines Entgelts keine Rede sein. Im Konkurse des Dritten ist der Rückgewähranspruch bloße Konkursforderung. Sind fremde, bis dahin unterscheidbar

im Vermögen des Schuldners vorhandene Geldstücke zur Zahlung ober fremde Sachen anderer Art an Zahlungsstatt übereignet worden, so ist für den § 46 jedenfalls dann kein

Raum, wenn die Leistung eine bereits bestehende Verbindlichkeit des Schuldners getilgt

hat.

Sind dagegen die fremden Werte zur Begründung einer DarlehnSschuld hingegeben

worden, so stellt der Anspruch auf Rückerstattung des Darlehens das Entgelt der Hingabe dar.

Ist dieser Anspruch noch unerfüllt, so ist eine dem § 46 Satz 1 entsprechende Rechts­

lage gegeben (a b w. v. Sarwey-Boffert Anm. 4). Erfolgt die Rückerstattung nach Konkurs­ eröffnung zur Maffe, so greift bei Unterscheidbarkeit der § 46 Satz 2, sonst der § 59 Nr. 3

Platz.

Entsprechend wird bei einer nach § 1207 BGB. wirksam gewordenen

Verpfändung fremder Sachen (z. B. veruntreuter Wertpapiere) Hingabe zur Sicherung einer schon bestehenden und Hingabe zur Sicherung einer erst noch zu begründenden Ver­

bindlichkeit zu unterscheiden sein. Das Entgelt für die Verpfändung bildet die Gewährung deS Kredits. Die im § 46 vorausgesetzte Rechtslage ist gegeben, wenn die Kreditgewährung bei Konkursbeginn noch aussteht. Hier kann nach § 46 Satz 1 ein Anspruch deS Dritten auf Abtretung der Forderung auf das zugesicherte Darlehen begründet sein.

Nicht so in

dem viel wichtigeren Falle der Verpfändung ftemder Sachen zur Sicherung einer schon bestehenden Schuld des nun in Konkurs geratenen Verpfänders. Es kann keine Rede davon sein, daß etwa der Anspruch des Verpfänders auf Pfandrückgabe nach Schuldtilgung

Jaeger, Kontur-ordnung.

3. u. 4. Anfl.

36

Ersatzaussonderung.

560

§ 48.

(8 1223 BGB.) oder auf AuSantwortung eines bei der Pfandverwertung erzielten UbererlöseS „da- Recht auf die Gegenleistung" für die Pfandhingabe darstellte (abw. OLG. Braunschweig v. 22.4.1892 SeuffA. 43 Nr. 226). Wohl aber sichern die §§ 1247 Satz 2,

1249 BGB. dem verletzten Eigentümer ein Anrecht auf den überschießenden Wert der

belasteten Sache.

Liefert der Pfandgläubiger den Erlösanteil, der nach § 1247 Satz 2 BGB.

dem Eigentümer zusteht, an die Konkursmasse des Verpfänder- aus (vgl. § 1248 BGB.), so hastet sie dem Eigentümer nach § 59 Nr. 3. Dagegen bildet der auS der widerrechtlichen Verpfändung durch den späteren Gemeinschuldner erwachsene Schadensersatzanspruch (etwa

im Falle der Unterschlagung, § 823 BGB.) eine bloße Konkursforderung. IIL Inhalt der ErsatzauSsoudenmg. «nm.i4.

1. Wenn die Gegenleistung uoch aussteht, kann der Berechtigte vom Verwalter die

Abtretung deS Anspruchs auf die Gegenleistung, besonders der actio venditi, verlangen (Satz 1). ES liegt also der Fall einer erzwingbaren Abtretung (cessio necessaria),

nicht der Fall eines unmittelbar kraft Gesetzes erfolgenden Forderung-überganges (cessio legis, § 412 BGB.) vor. Darum kann der Aussonderungsberechtigte die Kaufpreis­ forderung gegen den Käufer erst nach erfolgter Abtretung (g 398 BGB., Zwangs-

ersah: § 894 ZPO.) geltend machen. Bei der BerkaufSkommission ergibt sich ein AuSsonderungSrecht deS Kommtttenten hinsichtlich der ausstehenden Forderung auf die Gegenleistung schon aus g 392 H HGB. [§ 43 Anm. 48ff.].

Darum läßt sich aber noch

keineswegs behaupten, der § 392 n HGB. regele nur die Anwendung des g 46 KO. auf einen besonderen Fall. Beide Vorschriften haben selbständigen Wert. Einerseits ver­

leiht der g 46 Satz 1 nur einen Anspruch auf Abttetung „deS Rechts auf die Gegenleistung"

für einen veräußerten und ohne die Veräußerung auSzufondernden Gegenstand, während der 8 392 H HGB. Forderungen des Kommissionärs schlechthin (auch z. B. auf Schadens­ ersatz, auch auf Lieftrung kommissionsweise eingekaufter Ware) trifft und die Vereitelung

einer früher möglichen Aussonderung nicht voraussetzt.

Andrerseits beschränkt sich der

g 392 n HGB. auf ausstehende Forderungen, während der g 46 im Satz 2 auch die eingezogene Gegenleistung selber dem Aussonderung-anspruch unterwirft. Siehe noch Anm. 16.

War zur Zeit der Konkurseröffnung bereits eine Klage auf Abtretung der dem

Gemeinschuldner erworbenen Forderung wider diesen erhoben (z. B. die actio mandati directa, § 667 BGB.), so findet der g 11 (beide Teile ausnahmeberechtigt) Anwendung, da der rechtshängige Anspruch nach g 46 Satz 1 im Konkurs AuSsonderungskraft gewinnt. Mit der abgetretenen Forderung gehen die Sicherungsrechte nach Maßgabe des 8 401 BGB. auf den neuen Gläubiger über. «nm. 15.

Schuldurkunden: g 402 BGB.

Ob die Gegenleistung noch aussteht, ist eine Frage des einzelnen Falles, die sich

nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen entscheidet (vgl. Motive TL S. 187).

surrogate: §§ 364, 372 ff., 387 ff. BGB.

Erfüllungs-

Das Schuldverhältnis kann namentlich auch

durch Annahme einer anderen als der geschuldeten Leistung an Erfüllung-statt erloschen sein (g 364 I BGB.). Hat der Drittschuldner zum Zwecke der Befriedigung deS Kridars

diesem gegenüber eine neue Verbindlichkeit,

namentlich

durch

Eigenwechsel, übernommen, so ist dieS im Zweifel nicht

Wechselakzept oder an Erfüllungsstatt

Solchenfalls steht also die Gegenleistung noch auS. Vgl. auch 8 788 BGB. Die Wechselforderung hat hier trotz ihrer formalen Selbständigkeit nach dem Willen der Parteien die Bedeutung eines Sicherungsanspruchs, deffen Überweisung geschehen (g 364 n BGB ).

(durch Jndoffament „ohne Obligo") der Aussonderungsberechtigte neben der Abtretung der

noch ausstehenden Forderung verlangen kann. OLG. Hamburg v. 9.11.1893 SeuffA. 50 Nr. 71. Geschah aber die Eingehung der neuen Verbindlichkeit an Erfüllung-statt, so ergreift der Anspruch de- 8 46 Satz 1 die bei Konkursbeginn noch nicht erfüllte neu;-

Verbindlichkeit al- solche (selbständig), insofern hier eine den ersten Ersatzau-sonderungS-

anspruch vereitelnde Verfügung erfolgt ist. «nm. 16.

Der Anspruch auS Satz 1 beschränkt sich auf die Abtretung der Forderung samt Nebenrechten sAnm. 14]. Gewähr für den Bestand oder die Realisierbarkeit dieser Forde-

Ersatzaussonderung.

551

rung hat die Maffe in Ermangelung einer dahinlautenden Vorschrift nicht zu leisten. Einwendungen deS Schuldners: § 404 BGB. Ist die Forderung wirlsam belastet,

§ 48.

etwa von einem Gläubiger des KridarS vor Konkursbeginn gepfändet worden, so unterliegt sie — soweit nicht etwa die besondere Vorschrift deS § 392 HGB. eingreist [Sinnt 14] —

nur belastet dem AuSsonderungSanspruche.

Siehe Anm. 4 a. E.

2. Ist die Gegenleistung nach Konkurseröffnung [Anm. 12] zur Masse ein-«am.i7. gezogen worden, so geht die Ersatzaussonderung auf den konkreten, noch unter­ scheidbar in der Masse vorhandenen Leistungsgegenstand z. B. aus daS Tauschobjekt oder daS in Sonderverwahrung.genommene Geld (Satz 2).

Ist dieser Gegenstand unter­

gegangen oder — namentlich als Geld — ununterscheidbar mit anderen Masiegegenständen

vermengt worden, so ist von einer Aussonderung keine Rede mehr [§ 43 Anm. 8]. aber kann der Berechtigte Maflegläubiger geworden sein (§ 59 Nr. 1 oder 3).

26. 1. 1898 Bd. 41 3, v. 29. 1. 1907 Lg. 1908 S. 855.

Wohl RG. v.

Die Haftung aus Z 59 Nr. 1

geht weiter als diejenige aus § 59 Nr. 3, setzt aber voraus, daß nach den sonstigen Vor­ schriften deS bürgerlichen Rechts die Verfügung des Verwalters einen Entschädigungs­

anspruch des Verletzten gegenüber der Maffe begründet [§ 69 Anm. 12]. Hat der Verwalter den Gegenstand der Ersatzaussonderung weiter veräußert, so greift wiederum der § 46 Platz, etwa in Ansehung einer vom Verwalter eingetauschten Sache.

Wird die Gegen­

leistung, die bei Konkursbeginn noch auSsteht, während des Konkurses vom Gemein­ schuldner persönlich eingezogen, so findet der § 8 Anwendung, da der Anspruch auf die Gegenleistung zunächst einen Maffebestandteil bildet [siehe Anm. 14]. Hat danach die Maffe vom Drittschuldner nochmalige Leistung zu fordern, so geht der Ersatzaussonderungs ­

anspruch deS § 46 Satz 1 auf Abtretung dieser Forderung.

Wäre aber der Drittschuldner

befreit, ohne daß die Gegenleistung zur Maffe gefloffen, so versagt der § 46: der Be­ rechtigte ist mit seinem Ansprüche gegen den Gemeinschuldner, etwa auf Grund der §§ 667, 816, 823 BGB., bloßer Konkursgläubiger. 3. Das Entgelt kann nur insoweit auSgesondert werden, als es die Gegenleistung für daSAnm.i8.

veräußerte AuSsonderungSobjekt bildet. Beispiele: RG. v. 21. 6.1898 IW. S. 480 Nr. 16 (fremdes Petroleum veräußert; im Entgelt war aber zugleich eine Vergütung für die Benutzung von Räumen, Schläuchen und Pferden des Gemeinschuldners inbegriffen; Aussonderungskläger beweispflichtig, inwieweit das Entgelt die Gegenleistung für sein

Petroleum bildete); v. 11. 1. 1899 IW. S. 96f. Nr. 32 (ftemde Hölzer veräußert; Gegenleistung um Schneidelohn erhöht; entsprechender Abzug). Würden ftemde Gegen­ stände mit solchen des Gemeinschuldners veräußert, so unterliegt nur der erweislich für das ftemde Gut erzielte Preis der Aussonderung. Beispiel: RG. v. 21. 10. 1882 Bd. 8 204 (ftemde Fahrnis mit einem Grundstücke des Gemeinschuldners versteigert).

Entsprechend muß, wenn die Veräußerung ein fremdes Recht an einem Gegenstände des Gemeinschuldners, etwa einen Nießbrauch, zum Erlöschen gebracht hat [Anm. 5], der Wert deS erloschenen Rechts entscheiden.

Beachte aber Anm. 17.

4. Da die Ansprüche aus § 46 — auch aus Satz 2 — nicht Masseschuldansprüche,Anm.w. sondern Aussonderungsansprüche sind, finden namentlich die §§ 60, 116 Satz 2, 172, 191, 205 n keine Anwendung. Diese Vorschriften gelten aber insoweit, als der

Berechtigte Maflegläubiger ist oder wird [flehe Anm. 4 u. § 43 Anm. 13]. Da die Ansprüche aus § 46 Aussonderungsansprüche sind, kann eine sie vereitelnde Verfügung wiederum einen ErsatzauSsonderungSanspruch auSlösen.

IV. Wettergeheude Ansprüche,

die

dem

Beispiele: Anm. 15 u. 17.

Verletzten auf Grund

Rechts zustehen, berührt der § 46 nicht.

deS bürgerlichenVnm.ro.

So etwa Schadensersatzansprüche gegen

Mittäter, Anstifter oder Gehilfen deS Gemeinschuldners, wenn die wirksam gewordene Ver­ fügung den Tatbestand einer unerlaubten Handlung enthält (§§ 830, 840 BGB.). Die Motive n S. 185 führen auS: „Die Befugnisse, welche daS Zivilrecht dem Berechtigten gewährt, die Sache von dem Dritten zu fordern, sollen weder eingeschräntt noch erweitert werden. Der Anspruch deS Berechtigten auf Befriedigung aus der Konkursmasse steht allein

in Frage.

Dieser Anspruch geht nicht verloren dadurch, daß der Berechtigte zugleich 36*

552 § 48.

«um.2i.

«nm.22

ttnm.23.

«nm.24.

Ersatzaussonderung.

befugt ist, sein Recht auf anderem Wege, gegen den Dritten, zu verfolgen. Mer die wenigsten Zivilrechte gestatten eine unbeschränkte Verfolgung desselben gegen den Drttten, namentlich gegen den redlichen Erwerber. Dadurch erlangt die Frage ihre wesentliche Bedeutung." Der Sinn dieser Erwägung ist offenbar der: es solle der § 46 auch den Fall decken, daß der Berechtigte Herausgabe der Sache vom dritten Empfänger beanspruchen kann; die „wesentliche Bedeutung" der Vorschrift bestehe fteilich in der Sicherstellung deS Verletzten für solche Fülle, in denen eine Inanspruchnahme des Erwerbers, namentlich seine- guten Glaubens wegen, ausgeschloffen ist. Übereinstimmend mit den Motiven nimmt eine ver­ breitete Lehre an, der § 46 greife auch Platz, wenn die Veräußerung der Sache gar nicht wirksam geworden, der Empfänger also (etwa wegen seiner Unredlichkeit oder wegen „Abhandenkommens" der Sache) dem Eigentumsherausgabeanspruche des Berechtigten auSgesetzt ist. Doch wird einschränkend beigefügt, der Berechtigte könne den Anspruch auS § 46 nur unter Genehmigung der Veräußerung geltend machen. Vgl. Hellwig S. 231 ff., Seuffert S. 99 N. 28, Fitting § 22 N. 31. Allein die lediglich auf Billigkeit-erwägungen beruhende Ausnahmevorschrist des § 46 würde in eine höchst unbillige Benachteiligung der Konkurs­ gläubiger umschlagen, wenn sie ein derarttgeS Wahlrecht begründete. Sie trifft, wie in Anm. 3 betont ist, nur wirksame Verfügungen. Ist die wirksame Verfügung unentgeltlich erfolgt, der § 46 also auS diesem Grunde unanwendbar [tont. 13], so kommt eine Haftung des Dritten unter dem Gesichtspunkte deS § 816 I 2 BGB. in Frage. Ein über den Rahmen deS § 46 hinausgehender Anspruch aus einer Handlung des nach­ maligen Gemeinschuldners, besonders ex delicto (§ 823 BGB.), kann im Konkurse nur als Konkursforderung, also nur bei Entstehung vor Konkurseröffnung verfolgt werden. Vgl. auch RG. v. 1.10.1890 Bolze 11 Nr. 937 vb. mit RG. v. 23.3.1889 Bolze 7 Nr. 1261. Liegt in der Veräußerung durch den Verwalter die schuldhafte Verletzung eines ihm bekannten Aussonderungsrechtes, so kann eine über den Erlös hinausgehende SchadenShaftung der Maffe (etwa nach § 823 oder nach § 989 BGB.) begründet sein (§ 59 Nr. 1, RG. v. 1. 12. 1886 Bolze 4 Nr. 1574, v. 4. 5. 1909 LZ. S. 787). Näheres zu § 59. Zugleich ist solchenfalls der Verwalter in Person dem Verletzten verantwortlich (§ 82). V. Der Ersatzaussonderungsanspruch büßt lediglich um deswillen, weil er aus Versehen als bloße Konkursforderung angemeldet und fest gestellt wird, seine Kraft nicht ein Darüber zu § 145. Zusatz. Fremde Rechte. Daß im Falle vereitelter Aussonderung des ursprünglichen Gegenstandes als Ersatz ein wahres Aussonderungsrecht Platz greift, kommt namentlich zum Ausdruck in dem — von den Motiven H S. 186 — als Bestimmung „gleichen Inhalts" ange­ zogenen, konkreter gefaßten a. 575 c. com. („revendication“) und den ihm nachgebildeten Vorschriften (z. B. Belgien a. 567, Italien a. 803, Brasilien a. 143 G. v. 1908). Lyou-Caen et Renault Vin Nr. 793ff., Nr. 861 bis. Die österreichische KO. gibt eine Sondervorschrist im Untertttel „RückforoerungSansprüche" (— Aussonderungsrechte) § 26 Satz 2 u. 3 (§ 27) nur für den Fall der Veräußerung nach Konkursbeginn: „Das erzielte Entgelt tritt an die Stelle der veräußerten Sache. Dem Rückfordernden steht daS Recht zu, das Entgelt aus der Maffe, wenn eS derselben bereits geleistet wurde, oder von demjenigen zu fordern, der es noch schuldet." Hiernach nimmt die österr. Jurisprudenz (Pollak S. 321) hinsichtlich der noch ausstehenden Gegenforderung eine cessio legis an [tont. 14]. Das ungarrsche Recht (§ 43) stimmt ganz mit dem deutschen überein. Für die Schweiz verordnet der a. 202: „Wenn der Gemeinschuldner eine ftemde Sache verkauft und zur Zeit der Konkurseröffnuna den Kaufpreis noch nicht erhalten hat, so kann der bisherige Etgentümer gegen Vergütung Deficit, was der Gemeinschuldner darauf zu fordern hat, Abtretung der Forderung gegen den Käufer oder die terauSgabe des inzwischen von der Konkursverwaltung eingezogenen Kaufpreises verlangen." rotzdem hier nur vom Eigentümer die Rede ist, wird das Recht der Ersatzaussonderung auch bei Vereitelung schuldrechtlicher Herausgabeansprüche anerkannt (C. Jaeger a. 202 Anm. 6). Siehe noch den Zusatz zu § 44.

Absonderung.

553

Fünfter Titel.

Absonderung. (88 47-52).

S

41.

Zur abgesonderten Befriedigung dienen die Gegenstände, welche der Zwangs­ vollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen, für diejenigen, welchen ein Recht auf Befriedigung aus denselben zusteht. Bisheriger § 39: Zur abgesonderten Befriedigung dienen die Gegenstände, welche in Ansehung der Zwangsvollstreckung zum unbeweglichen Vermögen gehören, insoweit ein dingliches oder sonstiges Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus den­ selben besteht. Den Umfang der Jmmobiliarmasse, sowie den Umfang und die Rangordnung der aus derselben zu berichtigenden Ansprüche bestimmen die Reichsgesetze und Landes­ gesetze. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 246ff., Motive II S. 187ff., Protokolle S. 39, 149, MzEG. S. 112, P. VI S. 764, Begründung S. 35 f. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat dem bisherigen Abs. I ohne sachliche Änderung in Übereinstimmung gebracht mit dem Wortlaute des § 864 I ZPO. und des § 10 ZVG. Der Abs. II ist infolge der reichsrechtlichen Regelung der hier bezeichneten Fragen gegenstandslos geworden und darum in Fortfall gekommen. Die jetzige Fassung erscheint zuerst in Anlage I der Denkschrift zum Entw. e. ZVG. (Heymann'sche Ausgabe S. 129).

Die §§ 47—52 handeln vom Rechte der Absonderung d. h. der Vorzugsbefriedigung aus Linbestimmten Massegegenständen. Im § 47 wird die abgesonderte Befriedigung aus unbeweglichem,Ie n0‘ in den §§ 48, 49 die aus beweglichen Vermögen behandelt. Nach § 50 (vgl. § 56) soll, wer nach Eintritt der Krisis durch eine Abtretung in fraudem legis die Ausübung eines nach der

KO. nicht begründeten Absonderungsrechtes ermöglicht, der Masse ersatzpflichtig sein. Der § 51 erkennt in Verbindung mit § 16 ein Absonderungsrecht des Gemeinschaftsgenossen an, das den §§ 47—49 selbständig gegenüber steht [§ 51 Anm. 4]. Der § 52 endlich behält die Regelung des Rechtes auf abgesonderte Befriedigung auS Lehen, Stammgütern und Fideikommissen den Landesgesetzen vor. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat die §§ 39—41 a. F. (jetzt §§ 47—49) in Einklang mit dem neuen Reichsrecht gebracht und den § 43 a. F. über das Absonderungsrecht

der Nachlaßgläubiger durch den jetzigen § 234 I ersetzt. Durch die reichsrechtliche Regelung des Pfand- und Hypothekenrechtes sowie der Liegenschastsvollstreckung hat daS Absonderungsrecht eine neue und einheitliche Grundlage erhalten. Literatur: Th. Wolff, das Absonderungsrecht im Konkurse mit besonderer Berück­ sichtigung deS preuß. u. gemeinen Rechts systematisch dargestellt (1892).

I. Die Absonderung im allgemeinen. 1. Die Absonderung (die „separatio ex iure crediti“ des gemeinen Konkursrechts) unter-Anm. 1. scheidet sich insofern von der Aussonderung („separatio ex iure dominii“), als erstere auf

Borzugsbefriedigung aus einem zur Masse gehörenden, letztere aus Ausscheidung eines dem Gemeinschuldner nicht gehörenden Gegenstandes gerichtet ist ssiehe jedoch § 43 Anm. 11]. Daß jedes Absonderungsrecht von einer Forderung abhängig wäre, läßt sich bei der Selbst­ ständigkeit, die dem Liegenschaftspfandrecht in seiner abstrakten Grundform — der Grund­

schuld (§§ 1191,1192 I, 1199 BGB.) — zukommt, nicht behaupten.

Auch für daS Fahrnis­

recht kann ein allgemeiner Satz dieses Inhalts nicht aufgestellt werden. So setzt z. B. das Abgabenabsonderungsrecht deS § 14 VereinSzollG. mit § 49 Nr. 1 KO. [§ 49 Anm. 1]

einen persönlich hastenden Zollschuldner nicht voraus (RG. v. 13. 12. 1907 Bd. 67 217).

Absonderung.

554

§47.

Namentlich aber kennt das Seerecht wichtige Fülle rein dinglicher Haftung (z. B. §§ 486, 679 HGB.). Andrerseits beruht mitunter die AbsonderungSkrast in der verstärkten Wirrsamkeit einer persönlichen Forderung deS bürgerlichen oder des öffentlichen Rechte- (z. B. § 10 Nr. 1-3 ZBG. mit § 47 KO.).

Anm. 2

2. Den Kreis der Absonderungsrechte begrenzen die §§ 47—52, 221 KO., 83 U—13 EGzKO. nach den Grundsätzen der Publizität und Spezialität und unter Ausschluß ander­ weiter Pfand- oder Vorzugsrechte (§ 4). Freilich aber konnte die KO. eine Erweiterung dieses

Kreises durch spätere Reichsgesetze nicht verbieten.

Ein im Konkurs als AbsonderungS-

recht wirkendes, aber nicht aus den KonkurSsall beschränkte- Recht ist daS im § 8511» GewO, anerkannte Recht „auf gesonderte Befriedigung auS dem getrennt verwalteten Ver­

mögen" der Innung (vgl. v. Landmann GewO? § 85 Anm. 7, Meuret LZ. 1908 S. 901, Kirchberger LZ. 1910 S. 578). Vgl. ferner § 73 VI KrankBG., § 133 LwUVG. Ein ganz eigenartiges Absonderungsrecht hat der § 157 BVG. geschaffen [§ 49 Anm. 12]. Wegen der zeitlichen Schranken für den Erwerb von Absonderungsrechten siehe zu § 15. Anm. S.

Keine neuen Absonderungsrechte, sondern SpezialvorzugSrechte eigener Art haben die Reichsgesetze v. 13. Juli 1899 u. v. 12. Mai 1901 zugunsten der Schuld­ verschreibungsgläubiger im Konkurse der Hypothekenbank und zugunsten der Versicherten

Anm. 4.

im Konkurse der Lebensversicherungsanstalt ausgebildet. Nähere- zu § 61. 3. Hat der Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung ein Pfandrecht an seiner

eigenen massezugehörigen Sache, namentlich alSEigeutümergruudschuld (vgl.§81143, 1163, 1168 fi., 1182, 1192, 1196, 1200, 1256 BGB., 83 668, 932 ZPO.), oder wird ein

solches im Anfechtungswege für die Masse erstritten [§ 29 Anm. 27] oder für Rechnung

der Maffe auf sonstige Weise, namentlich durch Befriedigung deS Gläubigers mit Masse­ mitteln erworben, so gebührt der bei der Pfandverwertung (§8 126, 127 KO.) auf die

Rangstelle des

Eigentümerpfandrechts

entfallende Teil des Erlöses oder Ertrag- der

Konkursmasse (eingehend Oberneck LZ. 1907 S. 369 ff.). Was der Maffe auf diesem Wege

zufließt, ist nichts anderes als die Umsetzung eine- ihr bereits zustehenden BermögenSwertes, deS Eigentümerpfandrechts, in Geld [8 1 Anm. 62]. Ein Aufrücken der Nachmänner hat das Eigentümerpfandrecht verhindert. Keineswegs schließt der § 1197 I BGB. aus, daß

der Konkursverwalter die Zwang-verwertung deS mit einer Eigentümergrundschuld belasteten Massegrundstücks betreibt. Denn die- tut er nicht in Ausübung der Grundschuld, sondern in Erfüllung der ihm obliegenden MaffeverwertungSpflicht (83 H7, 126 KO., 83 172 ff. ZBG.).

Bildet das Eigentümerpfandrecht die einzige oder die letztstellige Belastung der

Liegenschaft, so kann eS der Verwalter löschen lassen (83 19, 26 GBO.; wegen deS § 40 GBO. siehe Oberneck S. 384). Bon einem etwa (noch) als Gläubiger eingetragenen Nicht­

berechtigten kann der Verwalter nach § 6 die Zustimmung zur Grundbuchberichtigung

So z. B. in Fällen de- 8 H63 I BGB. (Herausgabe des Briefes: § 952 BGB.); vgl. auch OLG. Kiel v. 27. 11. 1905 SchlHolstAnz. 1906 S. 6. (88 894 ff. BGB.) verlangen.

Die Verwertung der zur Masse gehörenden Eigentümerpost kann, wenn etwa der Verwalter ein zulässiges Gebot (Berechnung: 8 126 Anm. 10] nicht zu erzielen vermag und kein Real­ gläubiger die Zwangsversteigerung betreibt, auch durch Verkauf und Abtretung geschehen. Wegen de- § 1169 BGB. siehe 8 24 Anm. 18. Anm. 8.

Erfordernis der Briefübergabe: unten

Erwirbt der Gläubiger die Hypothek nicht, weil seine Hauptforderung nicht zur

Entstehung gelangt (z. B. das Darlehen nicht ausbezahlt wird), so kann er auch wegen eine- Nebenanspruchs, der nur als solcher miteingetragen oder durch Bezugnahme im

Sinne deS § 1115 II BGB. bezeichnet ist (z. B. wegen deS Anspruch- auf Ersatz der Kosten für Errichtung der Schuldurkunde), abgesonderte Befriedigung nicht beanspruchen

(vgl. Zweibrücken v. 6. 5. 1903 OLG. 10 S. 200).

Auch ein Schisf-gläubigerrecht

der Masse an einem zur Maffe gehörenden Schiffe ist denkbar (Leo LZ. 1910 S. 921 f. Anm. 5.

mit LG. Stade v. 12. 6. 1910). Für den Erwerb einer Hypothek durch — eine nicht au- dem Grundstück

erfolgende (§ 1181) — Befriedigung deS Gläubiger- mit Mitteln der Konkursmasse sind vier Fälle auseinander zu halten. Die ersten zwei sind Fälle des Erwerb- eines

665

Absonderung.

Eigentümerpfandrechts, die letzten zwei Fälle der Rechtsnachfolge in eine Hypothek am fremden Grundstück. a) Der Gemeinschuldner ist Eigentümer, aber nicht persönlicher Schuldner:

§ 47.

soweit der Verwalter den Gläubiger befriedigt, wird das Forderung-recht des befriedigten Gläubigers gegen den persönlichm Schuldner und damit die Hypothek als Eigentümerpfandrecht für die Konkursmasse — d. h. für den Gemeinschuldner als Subjett dieses SondervermögenS [§ 1 Anm. 52] — erworben [§ 16 Anm. 32].

§ 1143

mit 88 401 I, 412, 889, 1163, 1177 n („Grundschuld" für die Dauer der Bereinigung

von Recht und Belastung).

Gesamthypotheken: 88 1173, 1176.

b) Der Gemeinschuldner ist Eigentümer und zugleich persönlicher Schuldner: soweit der Verwalter durch Befriedigung des Gläubigers die gesicherte Forderung tilgt,

wird die Hypothek als Eigentümerpfandrecht ohne Forderung für die Masse erworben. 88 1163 1 Satz 2, 1176, 1177 I (endgültig „Grundschuld"). Gesamthypotheken:

88 1173, 1176. c) Der Gemeinschuldner ist persönlicher Schuldner, aber nicht zugleich Eigen­ tümer. Hier wird die Hypothek am fremden Grundstücke von der Masse durch Befriedigung des Gläubiger- nur dann und nur insoweit erworben, wenn und insoweit

der belastete Eigentümer (oder dessen RechtSvorgänger) dem Gemeinschuldner ersatzpflichtig ist. Die Hypothek erhält kraft Gesetze- eine andere Unterlage. 8 H64. Gesamt­ hypotheken: 88 1174, 1176.

d) Der Gemeinschuldner ist (z. B. alS Nachhypothekar) nach 81160 mit 8 268 ablösungs­ berechtigter Dritt-Jnteressent. Infolge der Befriedigung rückt die Masse in

die Forderung und die Hypothek am fremden Grundstück ein.

Unmittelbar auS 8 268

BGB. läßt sich ein Ablösung-recht deS Verwalters, da dieser kein „Dritter" ist, hin­ sichtlich der eigenen Grundstücke des Gemeinschuldners nicht ableiten (abw. Seuffert

S. 102).

Siehe unter a.

In allen diesen Fällen wird die Gläubigerhypothek nur soweit zur Eigentümerpost, «mn. e.

al- die Befriedigung reicht. Für den Restbetrag geht der Gläubiger dem Erwerber des Teilpfandrechtes vor. Bei Verteilung de-Pfand-ErlöfeS kann der Verwalter das

Teilpfandrecht nicht zum Schaden

des

noch nicht vollständig befriedigten Hypotheken­

gläubigers geltend machen, da er eS nur so auSüben darf, wie eS dem Gemeinschuldner zusteht. Fall a: 8 H43 I 2 mit 8 774 I 2; Fall b u. c: § 1176; Fall d: 8 1160 mit 8 268 m 2. Vgl. für Fall b RG. v. 26. 9. 1890 Bd. 27 188 (preuß. Recht). Wird während des Konkurses die bis dahin als Gläubigerhypothek bestehende Belastung eines Masse­ grundstücks zur Eigentümergrundschuld, ohne auS besonderem Grunde (Erwerb mit Masse­ mitteln, durch Freigebigkett zugunsten der Masse oder nach 8 37) der Masse zuzufallen,

so entsteht die Eigentümergrundschuld

als

konkursfreier Neuerwerb

des Gemein­

schuldners. So z. B. wenn der Gemeinschuldner den Gläubiger erst im Laufe deS Konkursebeerbt (§ 1177 BGB.). Hier bleibt der auf diese Rangstelle entfallende Teil deS Erlösekonkur-frei (abw. KochBayZ. 1 S. 457 mit der unzutreffenden Begründung, daß lediglich

zur Masse gehörende- Eigentum frei werde). Auch ein Verzicht deS Gläubiger- während deS Konkurse- kann nach 8 1168 BGB. zugunsten de- konkurSfreien Vermögen- wirken (etwa alS freigebige Zuwendung an den Schuldner in Person).

Allein ein solcher Verzicht

würde dem Erfordnisse deS 8 64 („Verzicht auf abgesonderte Befriedigung" im Sinne einer der Masse zugutekommenden Aufgabe deS AbsonderungSrechteS) nicht genügen [8 64 Anm. 10] und darum eine Bollberücksichtigung deS Gläubiger- im Konkurse nicht ermöglichen. Für eine entsprechende Anwendung deS bei Vereitelung einer Subrogatton deS ersatzberechtigten Schuldners platzgreifenden 8 U66 BGB. besteht, ganz abgesehen von der Bedenklichkeit einer solchen Analogie, keinerlei Bedürfnis (zust. Oberneck S. 382; abw. v. Mlmow-kiKurlbaum Anm. 8).

Zweifel bestehen in Ansehung der Höchstbetragshypothek (8 1190 BGB., gesetzlicher «nm. ?. Anwendungsfall: Arresthypothek, 88 932, 923 ZPO.). Erfolgt nämlich die bei der Ein­

tragung noch vorbehaltene „Feststellung der Forderung" (8 1190 I 1 BGB.) erst im

Absonderung.

556 § 47.

Laufe des Konkurses, so hängt die Entscheidung darüber, ob der überschiebende Teil der Belastung ein Aktivum der Konkursmasse bildet, von der Lösung der Streitfrage ab, in

welchem Zeitpunkte die Eigentümergrundschuld entstanden ist (AhsbahS JheringsJahrb. 50 S. 373 ff.). folgern sein:

Aus dem Zusammenhalte der §§ 1190 I 1, 1163 I, 1184 I BGB. wird zu Die HöchstbetragShypothek entsteht als Eigentümergrundschuld unter der

gesetzlichen Voraussetzung, daß die gesicherte Forderung den buchmäßigen Höchstbetrag nicht erschöpft, also entweder nicht (nicht in voller Höhe) zur Entstehung kommt oder wieder

erlischt.

Die Belastung tritt zwar für den ganzen Höchstbetrag sofort und unbedingt ein,

sobald Einigung und Eintragung zusammengetroffen sind (§ 11901 1 mit g 1113 BGB.). Allein bis zur endgültigen (etwa nach Lösung des gesicherten KreditverhältnifleS erfolgten) Feststellung der Forderung bleibt die Rechtszuständigkeit in der Schwebe: der gesetzlich

bedingten „Sicherungshypothek" des Gläubigers Grundschuld deS Eigentümers.

entspricht eine entgegengesetzt bedingte

Die Anwartschaft auf die Eigentümerhypothek steht im

Falle des § 1163 I 1 dem Eigentümer zur Zeit der Hypothekbestellung, im Falle des § 1163 n 2 dem Eigentümer zur Zeit des Erlöschens der Forderung zu. Dementsprechend [§ 1 Anm. 57] fällt, wenn nach Konkursbeginn nur noch die endgültige Abrechnung erfolgt, die Eigentümergrundschuld der KonkurSmaffe zu, nicht dem konkursfreien Vermögen deS Gemeinschuldners, nicht dem Ersteher.

Im Ergebnisse stimmt damit die Rechtsprechung

des RG. überein (vgl. RG. v. 16. 6. 1903 Bd. 55 220, v. 27. 5. 1905 Bd. 61 38, v. 18. 10. 1905 Bd. 61 376, v. 12. 11. 1908 Bd. 69 421; Oberneck S. 375ff.; Planck BGB.° § 1190 Anm. 4). Den Höchstbettag nach Konkursbeginn noch weiter durch

Forderungen auszufüllen, ist nur der Konkursverwalter ermächtigt (§ 6). Dagegen schließt der § 15 nicht aus, daß die Gläubigerhypothek noch im Laufe des Konkurses ohne Zutun des Gemeinschuldners anwächst (entsprechend § 15 Anm. 15].

Anm. 8.

4. Das Absonderungsrecht muß bei Konkurseröffnung bereits begründet sein (§ 15 Satz 1). Entstehungserfordnisse: § 15 Anm. 15 ff. Aus § 15 Anm. 15 folgt für das Briefpfandrecht, daß auch die nach § 1117 BGB. erforderliche Briefübergabe vor

Konkurseröffnung bewirkt oder ersetzt sein muß, wenn der als Gläubiger Eingettagene absonderungsberechtigt sein soll. Ist dem Erfordernisse der Briefübergabe bei Konkurs­ beginn noch nicht genügt, so steht die als Gläubigerhypothek verbuchte Belastung als Eigentümergrundschuld der Masse zu. Vgl. Oberneck aaO. S. 378. Vormerkung: § 24 Anm. 14; Übertragung von Absonderungsrechten im Konkurse: § 15 Anm. 24ff.; Ab­

lösungsrechte: § 15 Anm. 31 f., oben Anm. 5.

Während des Konkurses kann ein Ab-

sonderungSrecht wider den Willen des Verwalters nur in den Ausnahmefällen des § 15

Satz 2 (siehe dort Anm. 36 ff.] oder kraft einer bei Konkurseröffnung im Grundbuch oder

Wohl aber kann der Verwalter selbst, wie im § 134 Nr. 2 (§ 136) ausdrücklich anerkannt ist, Gegen­

Schiffsregister eingetragenen Vormerkung erworben werden [§ 24 Anm. 14].

stände der Konkursmasse (auch Grundstücke) mit Pfandrechten neu belasten [§ 15 Anm. 6].

Die Hypothek an einem Massegrundstück erstreckt sich ungeachtet des § 15 auch aus solche Zubehörstücke des belasteten Grundstücks, die bisher (z. B. kraft eines Eigentumsvorbehaltes nach § 455 BGB.) einem Dritten gehörten und deshalb nicht unter die Psandhaftung

gefallen waren (§ 1120 mit §§ 97 f. BGB.), nun aber vom Verwalter für Rechnung der Maffe erworben werden. Durch seinen eigenen Rechtsakt ermöglicht eS hier der Verwalter, falls daS ZubehörverhältniS zur Zeit des Zubehörerwerbs besteht, daß die gesetzliche Folge der Pfanderstreckung auf das Zubehör eintritt. RG. v. 24. 1 1903 Bd. 53 350 (Über-

gangSrecht: RG. v. 19. 9.1903 Bd. 55 288).

Allein ganz dasselbe gilt, wenn die Zubehör­

stücke nicht durch eine Rechtshandlung des Konkursverwalters, sondern z. B. durch Voll­

endung einer zugunsten der Masse laufenden Ersitzung [§ 1 Anm. 62] erworben werden. Ebenso fallen Substanzerweiterungen des belasteten Grundstücks nicht nur dann unter die Pfandhaftung, wenn der Konkursverwalter (RG. 53 353), sondern auch, wenn irgend ein

anderer das Einsäen, Einpflanzen, Einbauen bewirkt (§§ 93,94; Ausnahmen: § 95 BGB.). Überall vollzieht sich die Belastung mit rechtlicher Notwendigkeit. An diesen allgemeinen Grundsätzen will der § 15 nicht rütteln. Fällt daS neuerworbene Zubehör in das konkursfreie

557

Absonderung.

Vermögen des Schuldners (z. B. kraft Schenkung oder Erbfolge), so greift beim Bestände § 47. deS Zubehörverhältnisses gleichfalls die Pfanderstreckung Platz. Hier bleibt indessen der § 15 außer Betracht, da es sich nicht um Gegenstände der Konkursmasse, nicht um den

Erwerb eines „Absonderungsrechtes" fAnm. 1] handelt.

Ein Widerspruch zur Erhaltung

schon bestehender Absonderungsrechte (88 899, 1263 II BGB.) kann auch während des Verfahrens eingetragen werden [§ 24 Anm. 6; siehe auch § 15 Änm. 27]. Im Konkurs über einen Nachlaß und über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft gilt die

besondere Schranke der §§ 221, 236 KO. 5. Die Geltendmachung der Absonderungsrechte erfolgt nach § 4 II unabhängig vom «nm. s.

Konkursverfahren [§ 4 Anm. 9], aber eben gegenüber dem Konkursverwalter, der die Verfügung über den belasteten Massegegenstand als Vertreter des Massesubjekts

— wenn auch zugleich in Wahrung der Interessen der Konkursgläubiger (RG. v. 9. 7.1902 Bd. 52 140) — ausübt. Gegen den Konkursverwalter als Zwangsvertreter deS Masse­ subjekts — nicht aber (abw. Kunau Recht 7 S. 145) „der Masse" fsiehe § 1 Anm. 52, § 6 Anm. 10] — ist diese Klage aus Feststellung des bestrittenen AbsonderungsrechteS (§ 256 ZPO., in der Praxis oft ungenau auf „Verurteilung zur Anerkennung"

gerichtet, vgl. ZZP. 40 S. 136 f.) und namentlich die Pfandklage zur Erwirkung deS erforder­ lichen Bollstreckungstitels fAnm. 10] zu erheben.

Siehe auch § 4 Anm. 11.

Motive II

S. 30; RG. v. 27. 6.1899 GruchotsBeitr. 45 S. 624 („Vertretung" des Gemeinschuldners),

v. 31. 1. 1901 IW. S. 183; OLG. Dresden v. 4. 10. 1900 SächsA. 11 S. 264; OLG. Karlsruhe v. 7. 5. 1901- PucheltsZ. 33 S. 35. Nur wenn der Verwalter den Pfand­ gegenstand wegen Überlastung aus der Masse fteigegeben hat [§ 6 Anm. 44], gehen Fest­

stellung-- und Leistungsklage gegen den Gemeinschuldner in Person.

Ein durch die

Konkurseröffnung unterbrochener Absonderungsprozeß kann nicht nur vom Verwalter, sondern auch vom Gegner ausgenommen werden (§ 240 ZPO., § 11 KO.). Anerkenntnis Zur Klagerhebung, zur Ablehnung der Aufnahme des

des Verwalters: § 11 Anm. 13 ff.

Prozesses, zur Anerkennung, zur Einlösung, zum Vergleich oder Schiedsvertrage bedarf der Verwalter — fteilich nur intern — der Genehmigung eines etwa bestellten Gläubiger-

auSschusseS, falls eS sich um einen Absonderungsgegenstand im Werte von mehr als 300 Mark handelt (§§ 133 Nr. 2, 135, 136). Tabellvermerk, Streitwert: § 4 Anm. 10. — Anfechtungsrecht der Absonderungsgläubiger: § 36 Anm. 12. Durch Anfechtung von feiten des Verwalters kann der Kreis der Absonderungsrechte verengert werden fsiehe besonders § 29 Anm. 26f., § 30 Anm. 48 ff.].

Wie die abgesonderte Befriedigung erfolgt, bestimmt das sonstige bürger-«nm.io.

Ist der Gläubiger, wenn Konkurs nicht eröffnet ist, befugt, sich aus dem Gegenstand ohne gerichtliches Verfahren bezahlt zu machen, dann bewendet eS bei dieser

liche Recht.

Befugnis auch im Konkurse.

So namentlich beim rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen

Fahrnispfandrecht (§§ 1219, 1228, 1233 ff., 1257 BGB., § 368 HGB.), beim Pfandrecht an Jnhaberpapieren und an markt- oder börsengängigen Orderpapieren (§§ 1293, 1295 BGB.), beim kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht (§ 371 HGB.), beim Lombard-Darlehen

der Reichsbank (§ 20 BankG., vgl. dazu § 20b G. v. 1. 6.1909 wegen der in daS Schuld­ buch eingetragenen Pfandrechte der Reichsbank).

Nur wird dem Gläubiger auf Antrag

des Verwalters eine gerichtliche Frist zur Verwertung gesetzt, nach deren Ablauf auch der

Verwalter die Verwertung betreiben kann (§ 127).

Siehe auch wegen der durch Einbringung

begründeten Pfandrechte § 49 Anm. 20. Dars aber der Gläubiger sich auch sonst nur im Wege der Zwangsvollstreckung befriedigen, so gilt ein Gleiches für die abgesonderte Be­ friedigung. Auch sie erfordert alsdann eine Mitwirkung der staatlichen Bollstreckungsbehörde. DaS gilt namentlich für die Verwertung deS Grundpfandrechts nach § 1147 (88 1192, 1199) BGB., der Reallast nach § 1107 mit § 1147 BGB., deS Schiffspfandrechtes nach den 88 1268, 1272 BGB., für die Befriedigung der Schiffsgläubiger deS See- und Sinnen*

schiffahrtSrechteS (8 761 HGB., 8 103 m BinnSchG.), für die Verwirklichung deS Pfand­

rechts an einem Rechte nach 8 1277 BGB., ausgenommen fteilich die tatsächlich weit wichtigere Einziehungsbefugnis der §§ 1282 ff. sowie die Fälle der 88 1293, 1295 BGB.,

558 § 47«

Absonderung. und endlich für die Durchführung der bei Konkursbeginn bereits bis zum Erweich eines PfLndungSpfandrechtS (88 804, 814 ff., 835 ff., 844, 846 ff. ZPO., 8 49 Nr. 2 SO.) oder eine- Beschlagnahmevorrechts im Sinne deS 8 10 Nr. 5 ZBG. mit 8 13 KO. (Jaeger Recht 8 S. 591) gediehenen Geldbeitreibung. Wie die Zwangsvollstreckung auf Grund

eines vor dem Konkurse wider den Schuldner erwirkten Titels ohne Umschreibung gegen

dm Konkursverwalter begonnen werden kann [8 6 Anm. 35, 8 14 Sinnt. 10 f.], so wird die schon vor dem Konkurse bis zur Begründung eines Absonderungsrechtes vorgeschrittme

Vollstreckung — unbeschadet der 88 29 ff. — gegenüber dem Konkursverwalter durchgeführt. Auch seinm Widerstand bricht die Zwangsgewalt des Gerichtsvollziehers, etwa dann, wenn

der Verwalter die Herausgabe der vor dem Konkurs unter Belassung im Schuldner­ gewahrsam gepfändeten Sachen verweigert (KG. v. 8.12.1906 LZ. 1907 S. 296).

Die Ver­

wertung deS kaufmännischen Zurückbehaltungsrechtes braucht zwar nicht im Wege der Zwangsvollstreckung stattzufinden, noch bedarf es dazu einer Mitwirkung des Gerichts (wie

nach a. 310 HGB. a. F.). Immerhin aber wird nach 8 371 Hl HGB. n. F. die Befriedigung aus den zurückbehaltenen Gegenständen erst zulässig, wenn das Recht auf Befriedigung in einem S. 764).

BollstreckungStitel

feststeht (LG. Leipzig v. 10. 6. 1907 LZ.

Auch diese „Vollstreckbarkeit" im weiteren Sinne muß entweder vor Konkurs­

eröffnung gegen den Gemeinschuldner oder im Konkurse gegen den Verwalter erwirkt

worden sein (siehe 8 4 Anm. 11, 8 49 Anm. 48].

WaS den zur Befriedigung aus

Hypotheken nach 8 1147 (8 1192) BGB. erforderlichen BollstreckungStitel betrifft, so

spielt hier die vollstreckbare Urkunde (88 794 Nr. 5, 800 ZPO.) eine erhebliche Rolle. Für die Erwirkung des Titels im Prozeßwege kommen zwei Klagm in Betracht: die Schuldklage (etwa eine Darlehens-, Kaufpreis-, Wechselklage), die ein den unter­ schiedslosen Zugriff auf jeden beschlagsfähigen Gegenstand des Schuldnervermögens erschließendes Urteil anstrebt, und die Pfandklage (hypothekarische Klage, 8 24 ZPO.),

eine Verurteilung begehrend, die den Zugriff gerade nur auf daS belastete Grundstück (und die mit ihm hastenden Gegenstände) anbahnt, aber gegenüber dem jeweiligen Eigentümer. Slagenverbindung: 8 25 ZPO. Die Pfandklage kann im ordentlichen Verfahren, aber auch im Urkundenprozeß und im Mahnverfahren durchgeführt werden (88 592, 688

ZPO.). Ihr Antrag geht nach 8 1113 (8 1191) BGB. dahin, daß der Beklagte verurteilt werde, „aus dem Grundstück" oder auch „bei Vermeidung der Zwangsvollstreckung in daS Grundstück" eine bestimmte Geldsumme zu zahlen (vgl. Gierke Privatr. II 8 158 N. 15

mit Zit., dazu RG. v. 21. 4. 1906 Bd. 63 183, OLG. Dresden v. 9. 12. 1903 ZBlFG. 5 S. 720). Eine Verurteilung deS Verwalters zur „Anerkennung" (Anm. 9] genügt für die Zwecke deS 8 1147 BGB. nicht. Prozeßaufnahme nach Unterbrechung durch Konkurs:

Anm. 9; Kosten: 8 H Anm. 17.

Ist der Gemeinschuldner zugleich Eigentümer deS

belasteten Grundstücks und persönlicher Schuldner, so ermöglicht ein die Schuld klage zuerkennendes Urteil eine abgesonderte Befriedigung auf Grund der Hypothek jedenfalls dann, wenn das Urteil noch vor dem Konkurs in Rechtskraft erwachsen war (Jaeger Recht 8 S. 590f., 620f.; abw. Dresden v. 30.8.1907 SächsOLG. 29 S. 186). Hier erhebt sich nur — wie bei der durch die Pfandklage erstrittenen Verurteilung — die bereits erwähnte Frage, ob es einer Umschreibung deS Titels gegenüber dem Konkursverwalter bedarf [8 6 Anm. 35,

§ 14 Anm. 10f.].

Wie aber, wenn der Konkurs deS Schuldners daS noch schwebende

Verfahren der Schuldklage unterbricht? Während der unterbrochene hypothekarische Prozeß ohne weiteres nach § 11 ausgenommen werden kann, steht der 8 12 (mit 8 146) einer unmittelbaren Fortsetzung der Schuldklage entgegen.

Erwirkt jedoch der Gläubiger eine

auch vom Gemeinschuldner nicht bestrittene Feststellung der hypothekgesicherten Konkurs­ forderung, so erschließt ihm diese Vollstreckbarkeit deS persönlichen Anspruchs (8 164), wie

sie ihm schon während deS Konkurses die Einzelanfechtung zugunsten der ZwangSverwirklichung seines RealrechteS ermöglicht (RG. v. 6. 4. 1886 Bd. 16 36), auch die alsbaldige Befriedigung auf Grund der Hypothek. Der absonderungSberechtigte Konkursgläubiger

kann daher mit dem nach 8 164 für die Konkursforderung erwirkten Titel sofort die

abgesonderte Bestiedigung betteiben.

Die Gegenansicht führt zu unannehmbaren Ergebniffen.

Absonderung.

559

Näheres Jaeger aaO., zust. OLG. Karlsruhe v. 28. 11. 1906 LZ- 1907 S. 921 f., Wolff § 47.

ZBG.» § 16 Anm. 1, Jaeckel-Güthe ZBG.» § 16 Anm. 11, Schwabe DIZ. 15 S. 1229 und, was die Verwirklichung des durch Arrestvollzug erlangten AbsonderungSrechteS betrifft, die oben § 14 Anm. 9 genannte Rechtsprechung, dazu OLG. Caffel v. 21. 1. 1909 LZ.

S. 490.

Umsomehr aber muß die schon vor dem Konkurs in Rechtskraft erwachsene Ber-

urteilung aus Grund der Schuldklage genügen. Zweifelhaft kann nur sein, wie das geringste Gebot zu berechnen ist, wenn der Hypothekengläubiger die Zwangsversteigerung auf Grund der Vollstreckbarkeit des persönlichen Anspruchs betreibt (darüber Wolff aaO. § 44 Anm. 2). Das Verbot der Sondervollstreckung (§ 14) gilt dem Absonderung-berechtigten nicht, mag

er auch

kraft Vollstreckbarkeit des persönlichen Anspruchs die abgesonderte Befriedigung

betreiben [§ 14 Anm. 9]. Zulässigkeit einer Pfändung der mit dem Grundstück hasten­ den Gegenstände durch den Hypothekengläubiger: § 14 Anm. 10. Bei Gesamt­ hypotheken läßt der Konkurs die im § 1132 BGB. anerkannte Wahlbefugnis des

Gläubigers unberührt (§ 4).

Vgl. §§ 63 f. ZBG.

Einräumung der Befugnis zum

Privatverkauf: Anm. 15. Nicht jedes Absonderungsrecht gibt dem Berechtigten die Befugnis, selber — sei tdonm.ii.

mit oder ohne staatliche Mitwirkung — die Befriedigung auS dem Gegenstände des Rechtes zu betteiben. Zunächst nur eine Sicherung gewähren die Zwang-hypothek (§ 867 ZPO.) und daS durch Arrestvollzug erwirkte Absonderungsrecht (§§ 930—932 ZPO.). Siehe dazu Anm. 10 mit § 14 Anm. 9; wegen der Hypothekenvormerkung § 24 Anm. 14. Im Gegen­ satze zum kausmännischen Zurückbehaltüngsrechte (Anm. 10J wohnt dem nichtkaufmännischen, daS in den Grenzen des § 49 I Nr. 3 mit Absonderung-kraft auSgestattet ist, eine BerwertungSbefugniS regelmäßig (Besonderheit: § 1003 BGB.) nicht inne. Selbst die außerhalb

des Konkurse- bestehende ZurückbehaltungSbefugniS versagt hier zufolge § 1271 2 gegen­ über dem Konkursverwalter, der die Sache nach Maßgabe deS § 127 I 1 verwerten will. AuS dem vom Verwalter erzielten Erlöse gebührt dem Gläubiger Borzugsbefriedigung. Siehe § 49 Anm. 42f.

DaS im Falle der Gesamthypothek bestehende Wahlrecht des

Gläubigers (§ 1132 BGB., siehe aber namentlich § 64 ZBG.) wird durch den Konkurs nicht beeinttächtigt (§ 4 KO.). 6. Dem Konkursverwalter steht die Befugnis zur Verwertung von Absonderung--«nm.iL. gegenständen nach Maßgabe der §§ 126, 127 zu. Dabei gilt die Besonderheit, daß diese Verwertung im Wege d. h. in den Formen (vgl. besonders §§ 172—174 ZBG.) und mit der Wirkung der Zwangsvollstreckung erfolgen kann.

So ermöglicht

sich eine vom Willen der Absonderungsberechtigten unabhängige, lastenbereinigende und gewährfteie Veräußerung [§ 126 Anm. 1]. Die Absonderungsberechtigten sind zur An­ zeige und Vorweisung verpflichtet (§§ 118—120). Ist von der Verwertung des Absonderungsgegenstandes ein für die Masse verbleibender ÜbererlöS nicht zu erhoffen, so braucht sich der Verwalter damit nicht zu befaffen. Er kann den Gegenstand auS der KonkurSmaffe frei geben und eS dem Absonderungsberechtigten anheimstellen, sich mit dem — insoweit verfügung-befugt gewordenen — Gemeinschuldner selbst auSeinanderzusetzen, erforderlichen Falles gegen diesen die Zwang-verwertung zu betteiben.

Weder

die einzelnen Konkursgläubiger noch die Absonderung-berechtigten können den Verwalter zur Versilberung deS Gegenstandes zwingen. Vgl. Motive n S. 349, Protokolle S. 84 ff., Kommissionsbericht S. 1960s., sowie oben § 6 Anm. 43 f.

Bon Amt- wegen hat der Verwalter Absonderungsrechte nicht zu berücksichtigen.«nm.is.

Darüber, sowie über die Ansprüche auf den Erlös und über die etwaige Haftung des Verwalters: § 4 Anm. 5—8. Betreibt indeffen der Verwalter die Zwang-verwertung einer Liegenschaft (§ 126 KO., 88 172—174 ZBG.), so wird ein auS dem Grundbuch ersichtliches Recht — bei Ansprüchen auf wiederkehrende Leistungen aber nur hinsichtlich

der laufenden Bettäge

—

auch

unangemeldet

vom BollstreckungSgerichte berücksichtigt

(88 46, 114, 156 ZBG., vgl. 8 9 Nr. 1, 8 19 daselbst). Hinsichtlich der Frage, ob und gegen wen dem unberücksichtigt gebliebenen Absonderung-gläubiger ein Bereicherung-anspruch zusteht, gilt entsprechend daS zu 8 43 Anm. 62 Bemerkte.

Absonderung.

560

§ 47.

7. Sichert das Absonderungsrecht eine Forderung — was nicht der Fall zu sein braucht sAnm. 1] —, so ist wieder zu unterscheiden, ob der Gemeinschuldner für diese Forderung zugleich persönlich haftet oder nicht.

Die durch daS Absonderungsrecht

gesicherte Forderung gegen den Gemeinschuldner kann eine bevorrechtigte (Beispiele: § 47 Anm. 28] oder eine nicht bevorrechtigte Konkursforderung, aber auch ein Maffeanspruch sein [Beispiele: § 19 Anm. 20 unter aß, § 27 Anm. 6, § 49 Anm. 12]. Der absonderungs­ berechtigte „Konkursgläubiger", auch als pfandgesicherter Wechselgläubiger (RG. v. 4.1.1882

Bd. 7 90), nicht dagegen der absonderungsberechtigte Masiegläubiger [§ 57 Anm. 10], wird im Konkurse nur zum Ausfall- oder Berzichtbetrag berücksichtigt. Vgl. § 64 mit

§§ 96, 153, 155, 156, 168 Nr. 3 KO., § 174 ZBG.

Hastet jedoch der Gemeinschuldner

mit einem Gegenstand der Masie für fremde Schuld, so steht der Gläubiger völlig

außerhalb des Konkursverfahrens (§ 4 II). Der Grundsatz des § 64 greift übrigens auch dann nicht ein, wenn der Gemeinschuldner persönlich verpflichtet ist, die Sachhaftung aber den Bermögensgegenstand eines Dritten belastet.

Näheres zu § 64.

Der Zwangs­

vergleich trifft nur Konkursforderungen, nicht Absonderungsansprüche als solche (§ 173).

Ja er läßt das Absonderungsrecht selbst dann unberührt, wenn es unselbständige Sicherung einer unter den Zwangsvergleich fallenden Konkursforderung ist (§ 193 Satz 2).

Anm. 15

8. Eine Pfandverwirkuugsabrede (lex commissoria) des Inhalts, daß bei nicht pünktlicher Zahlung das Eigentum von selbst an den Pfandgläubiger fallen oder (Kaufpreishypothek)

zurückfallen solle, scheitert bei Grundpfandrechten schon an der Vorschrift des § 925 n BGB. Beim Fahrnispfandrecht ist eine solche Abrede für nichtig erklärt, wenn sie vor Eintritt

der Berkaufsberechtigung getroffen wird (§ 1229 BGB.: „zusallen" soll).

Beim Grund­

pfandrecht wird eine Vereinbarung, die den Eigentümer schuldrechtlich verpflichtet,

daS Grundstück „zum Zwecke der Befriedigung" dem Pfandgläubiger selbst oder seinem Käufer aufzulaffen, erst statthaft, wenn das Kapital „dem Eigentümer" gegenüber

fällig geworden ist (§§ 1149,1192,1200; Fahrnis und Rechte: §§ 1229,1277 Satz 2 BGB.). Sie bedarf der Form des § 313 BGB. und erlangt eine (vorbehaltlich der §§ 29 ff.) im Konkurse durchdringende Wirksamkeit nur durch Vormerkung (§ 883 BGB., §§ 14,24 KO.). Eine Rücktrittsvereinbarung zugunsten des Grundstücksverkä users für den Fall der Nicht­ zahlung des Kaufpreises unterliegt auch bei hypothekarischer Deckung deS Kaufpreises der Schranke des § 1149 BGB. nicht. Denn die Rückübereignung wird nicht „zum Zwecke der Befriedigung" der KauspreiSforderung versprochen. ObLG. v. 3.9.1902 RIA. 3 S. 194.

Im übrigen siehe zu § 26, bes. Anm. 16. Nach Eintritt der im § 1149 BGB. bezeich­ neten Fälligkeit kann dem Hypothekenglaubiger auch das Recht eingeräumt werden, die Liegenschaft im Wege freiwilliger Veräußerung zum Zwecke seiner Befriedigung zu verwerten (vgl. ObLG. aaO.). Auch diese Übereinkunft hat nur schuldrechtliche Wirk­ samkeit.

Ob sie für den Konkursfall sichergestellt werden kann, das hängt davon ab, ob

sie einen nach § 883 BGB. vormerkbaren Anspruch begründet. Planck BGB? § 1149 Anm. 1 verneint die Frage. Jndeffen bildet doch der Anspruch deS Gläubigers, daß der

Eigentümer das Grundstück dem vom Gläubiger erkorenen Käufer auslaffe (vgl. Planck aaO. Anm. 3), einen Anspruch „auf Einräumung eines Rechtes an einem Grundstück"

im Sinne des § 883 BGB. 9. Übergangsrecht: § 4 Anm. 2 u. 3; § 47 Anm. 20ff.; § 48 Anm. 10. II. Abgesonderte Befriedigung and unbeweglichem Vermögen (§ 47).

«nm.16.

1. Der Grundsatz des § 47.

Aus Gegenständen, die der Zwangsvollstreckung

in daS unbewegliche Vermögen unterliegen, haben diejenigen Gläubiger abgesonderte Befriedigung zu beanspruchen, denen bei dieser Zwangs­

vollstreckung ein Recht auf Befriedigung zusteht.

Das ist der Sinn der un­

deutlich gefaßten Vorschrift. Ihr Inhalt liegt in einer doppelten Verweisung. Einmal verweist sie hinsichtlich der Frage, welche Gegenstände (Sachen oder Rechte) der Zwangs­

vollstreckung (wegen einer Geldforderung) „in das unbewegliche Vermögen" unterliegen, auf die §§ 864, 865 ZPO. sAnm. 17—19]. Sodann aber beantwortet sie die Hauptfrage,

Absonderung.

661

wer im einzelnen aus unbeweglichem Vermögen abgesonderte Befriedigung zu beanspruchen hat, durch Hinweis auf den § 10 (mit 88 11—14, 155, 162) ZBG., der bestimmt,

§ 47.

welche Gläubiger bei der Geldbeitreibung aus Gegenständen des unbeweglichen Vermögens „ein Recht aus Befriedigung" haben sAnm. 20—21].

2. Gegenstände der Absonderung sind nach § 47 KO. mit §§ 864, 865 ZPO.: a) Grundstücke (vgl. 88 2—6 GBO.), d. h. Eigentumsrechte an Grundstücken, bei gegen-«nm.i?. wärtiger oder früherer BruchteilSgemeinschast auch Miteigentumsquoten (nach Maßgabe

des 8 664 H ZPO.), und Berechtigungen, für welche die auf Grundstücke bezüg­

lichen Vorschriften gelten d. h. reichsrechtlich daS Erbbaurecht (8 1017 BGB., 8 7 GBO.), landesrechtlich (a. 63-69, 184, 196 EGzBGB., 8 84 GBO.) z. B. die

Erbpacht,

das Bergwerkseigentum

(Abbaurecht),

Schiffsmühlen, Apothekerprivilegien, Weiderechte.

Fahr- und

Fischereigerechtigkeiten,

Siehe z. B. für Preußen: a. 37,

40 AGzBGB., a. 22 ff. AGzGBO., a. 15 AGzZBG.; für Bayern: a. 42 Berggesetz

v. 20. 7. 1900, a. 17, 18 AGzGBO. u. ZBG.; für Württemberg: a. 207 H (a. 41 Wie ein Grundstück wird nach Maßgabe deS 8 16 deS preuß. Gesetzes über die Bahneinheiten i. F. v. 8. 7. 1902

Berggesetz), a. 208 AGzBGB.; Sachsen: 8 16 AGzBGB.

(GSlg. S. 237) auch „Mc Bahueinhett" behandelt, die aus einer Privateisenbahn oder Kleinbahn und den dem Bahnunternehmen gewidmeten Vermögenswerten gebildet wird (Vorbehalte: a. 112 EGzBGB., 8 871 ZPO., 8 2 EGzZBG.). Die Bahneinheit

(88 1—7 1. c.) kann Gegenstand einheitlicher Belastung sein, namentlich mit Hypotheken, Grund- und Rentenschulden („Bahnpfandschulden", 8 14 1. c.), die in „Bahn­ grundbüchern" (88 8—15 1. c.) eingetragen werden. 88 16 ff., bes. 8 18 1. c. (Teil­ schuldverschreibungen auf den Inhaber). Für die Zwangsvollstreckung in Bahneinheiten

gelten wichtige Besonderheiten (88 21—391. c.).

Eine Zwangsversteigerung oder

Zwangsverwaltung findet nur vor dem Erlöschen der für das Bahnunternehmen erteilten Genehmigung (8 23 1. c.), die Zwangsverwaltung im Konkurse deS Bahn­

eigentümers auch auf Ersuchen der Bahnaussichtsbehörde (8 34 1. c.) statt. Dem KonkurSbeschlag sind die zur Bahneinheit gehörenden Gegenstände nicht entzogen [8 1 Anm. 21]. Vgl. 8 37 1. c. Nach dem Erlöschen der Genehmigung für das Bahnunternehmen ist den Bahnpfandgläubigern der Einzelzugriff verwehrt und zur Erzielung einer möglichst vollständigen, anteilsmäßigen Befriedigung eine gerichtliche „Zwangsliquidation" vorgeschrieben (68 40—531. c.).

Zum Antrag auf Zwangs­

liquidation ist jeder Bahnpfandgläubiger sowie der Bahneigentümer und, wenn über besten Vermögen Konkurs eröffnet ist, der Konkursverwalter befugt (8 40 II 1. c.).

Auch das Beschwerderecht gegen den Eröffnungsbeschluß (8 42 1. c.) und die sonstigen Rechte des Bahneigentümers übt in besten Konkurs der Verwalter aus (88 45 II, in,

46 II, 47, 48 HE, 51 I 1. c.).

Die Verwertung und Verteilung obliegt einem „Liqui­

dator", den das Gericht gleich bei Eröffnung der Zwangsliquidation ernennt (88 44ff.l. c.).

Die Einstellung der Zwangsliquidation kann nach Maßgabe der 88 50—53 1. c. durch

eine

qualifizierte Mehrheit

der

Bahnpfandgläubiger

beschlossen

werden.

Darüber

zu 8 173. b) Die im Schiffsregister eingetragenen Schiffe.

Die Zwangsvollstreckung inAum.is.

solche erfolgt nur durch Zwangsversteigerung (8 870 II ZPO.).

Nichteingetragene,

wenngleich eintragbare Schiffe — See- oder Binnenschiffe — gehören auch hinsichtlich

der Geldvollstreckung zum beweglichen Vermögen.

Desgleichen nach 8 858 ZPO. der

Anteil an einem eingettagenen Schiffe (Schiffspart).

Im Binnenschiffahrtsrecht wird

die Eintragung bei Schiffen von bestimmter Tragfähigkeit durch Ordnungsstrafen er­

zwungen (88 119—129 BinnenSchG.). von

Im Seerecht bildet die Vorschrift, daß Schiffe

mehr als 50 Kubikmeter Brutto-Raumgehalt nur nach

der

Eintragung zur

Führung der Reichsflagge berechttgt sind, einen Antrieb zur Eintragung aller größeren

Schiffe (88 1 ff. FlaggenG.).

Die gesetzlichen Pfandrechte am Floße (88 22 f., 28 f. FlößG.)

fallen nicht unter den 8 47, sondern unter den 8 49.

Absonderung.

562

8«. Anm.1S.

c) Diejenigen

beweglichen Sachen und Rechte,

die

nach

bürgerlichem

Recht von einer Hypothek oder einem Schiff-pfandrecht mitbelastet werden. Welche Gegenstände hierher gehören, bestimmt der § 865 ZPO. mit §§ 1120—1130, 1265 BGB.

Wieweit aber die Wirksamkeit der Beschlagnahme reicht,

durch die der Gläubiger seine abgesonderte Befriedigung sucht (vgl. bes. 83 1147, 1268 BGB.), da- ergeben die §§ 20 n, 21, 148, 152 ZBG. Über die Fragen, inwieweit

der Konkursverwalter mitbelastete Gegenstände aus der Pfandhastung ausscheiden, wie der Gläubiger sich gegen die Ausscheidung sichern kann, siehe 8 4 Anm. 5ff., dazu

RG. v. 17. 6. 1908 Bd. 69 85, Hellmann Lehrbuch S. 169 f. Note 4, Joses LZ. 1909 S. 621 ff., Schneider JheringS Jahrb. 58 S. 185 und besonder- Schaefer LZ. 1911 S. Ist.

8nm,80.

3. Die einzelnen Rechte, die Anspruch auf Befriedigung auS Gegenständen des unbeweglichen Vermögens begründen, ergeben sich der Hauptsache nach aus dem sonstigen materiellen Recht.

Die Landesgesetze kommen künftig noch nach drei Richtungen in Betracht:

a) für die Übergangszeit: vgl. besonders a. 184, 186, 188, 189 und hinsichtlich der Überleitung altrechtlicher Grundkreditbelastungen a. 192—195 EGzBGB., ferner 83 1,

8, 9,15 EGzZBG., a. VI EGzKNov., a. I EGzZPNov.

Im übrigen siehe 8 4 Anm. 3.

b) für die der Landesgesetzgebung vorbehaltenen Materien: vgl. namentlich a. 59ff. EGzBGB., 83 2, 3 EGzZBG.

ES handelt sich hier besonders um Rechte an den in

Anm. 17 erwähnten Berechtigungen, sowie an Lehen, Familienfideikommissen und Stammgütern ssiehe zu 8 62]. Außerdem stehe für Preußen: a. 12 (Borrecht der Kreditanstalten), a. 17 AGzZBG. (Borrecht der Bergleute); für Bayern: a. 38 AGzGBOuZBG. (Vorrecht der Bergleute). Auch der Vorbehalt deS a. 20 EGzHGB.

über Verpfandung und Zwangsversteigerung eines im Bau begriffenen Schiffes kommt

hier in Betracht. c) für öffentlich-rechtliche Grundbelastungen:

vgl. namentlich 85 10 I Nr. 3, 1661 ZBG., 8 4 EGzZBG.; Preußen: a. 11 AGzGBO. (nicht eintragbar), a. 1—3

AGzZBG. (Arten und Rangordnung); Bayern: a. 23f. AGzGBOuZBG.

«nm.Sl.

Reichsgesetzlich bildet den Grundstock der Rechte auf abgesonderte Befriedigung auS unbeweglichem Vermögen daS Liegenschaftspfandrecht alS Hypothek (§ 1113), Grundschuld (8 1191) und Rentenschuld (8 1199 BGB. mit 8 10 Nr. 4 ZBG.).

Gleich einem letztstelligen Hypothekengläubiger wird nach 8 10 I Nr. 5 ZBG. der Be-

schlagnahmegläubiger als solcher auS dem Grundstücke befriedigt [6 13 Anm. 8 ff.]. Hypothek und Grundschuld gehen aus einmalige Leistung eines Kapitatt, die Rentenschuld aus Leistung regelmäßig wiederkehrender Geldzahlungen aus dem Grundstück. Eine regel­

mäßig terminierte Geldrente kann auf das Grundstück auch in der Form der Reallast

(8 1105) gelegt werden. Doch kann die Reallast — vorbehaltlich landesrechtlicher Schranken (a. 116f. EGzBGB.; vgl. für Preußen a. 30s. AGzBGB., für Bayern a. 85f. AGzBGB.) nach 8 1105 auch auf andere und auf nur gelegentlich wiederkehrende Leistungen gehen

und auch bei diesem Inhalt zur abgesonderten Befriedigung führen (vgl. 83 46 s., 51, 92, 121 ZLG). In der Wirkung beider Kreditformen besteht namentlich der Unterschied, daß bei der Reallast — nicht aber bei der Rentenschuld — der Eigentümer für die während der Dauer seine- Eigentums, im Konkurse deS Eigentümers also bis zur Übereignung des Grundstücks durch den Verwalter, fällig werdenden Leistungen im Zweifel nicht bloß mit dem Grundstücke (88 1105, 1107, 1147), sondern auch persönlich hastet (8 1108 BGB.).

DaS ist besonders für die Anwendung deS 8 64 KO. von Belang.

Wegen der Renten­

güter siehe a. 62, wegen deS LeidgedingS a. 96 EGzBGB. (für Preußen: a. 15 AGzBGB., a. 6 AGzZBG., für Bayern: a. 32 ff. AGzBGB., a. 48, 116 ff. ÜbergG., a. 27 AGzZBG. u. GBO.). Auch Überbau- und Notwegrente begründen AbfonderungSrechte (88 912—916, 917 II BGB.), zugleich Konkursforderungen aber — wie die Reallasten — hinsichtlich derjenigen Leistungen, die fällig werden, so lange der Gemeinschuldner noch

Eigentümer des belasteten Grundstücks ist (88 914 in, 917 H, 1108 BGB., 8 64 KO.).

Absonderung.

563

Schließlich können auch andere Grundbelastungen, die am Grundstück durch den Zuschlag § 47. erlöschen und sich in Ansprüche auf Ersatz des Wertes aus dem BersteigerungSerlöS um* setzen, zu abgesonderter Befriedigung führen (§ 92 ZBG.). Unter diesem Gesichtspunkt

kommen, was gemeinhin verkannt wird, auch Erbbaurechte und Dienstbarkeiten als Absonderungsrechte für den Bereich des § 47 in Betracht.

Ein Anspruch auf Wertersatz

im Sinne be8 g 92 ZBG. kommt dem Besitzer eines Grundstücks wegen der ihm zu ersetzenden Verwendungen nicht zu (Schlegelberger ZBlFG. 6 S. 553ff., Eckels

ZBlFG. 9 S. 208 gegen Hamburg v. 10.12. 1903 OLG. 8 S. 116). Der Verwendungs­ anspruch gewährt, wie ein Gegenschluh aus § 10 ZBG. ergibt, kein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück.

Denn ein solches Recht könnte lediglich unter dem Gesichtspunkte

des § 10 Nr. 4 ZBG. in Frage kommen.

Ein Recht „an dem Grundstück" im Sinne

dieser Nr. 4 bildet aber weder die Ersatzforderung selbst noch die im Falle deS § 1003 BGB.

anerkannte forderungsrechtliche Befriedigungsbefugnis.

§ 93 H ZBG. maßgebend.

Dem Ersteher gegenüber ist der

RG. v. 2. 10. 1909 Bd. 71 424; Jaeckel-Güthe ZBG.' § 10

Anm. 15, § 93 Anm. 10; vgl, P. IH S. 357 N. 2; abw. Wolff LZ. 1908 S. 114f., ZBG.' S. 60, Eckels aaO. S. 211 ff. mit Zit.

Anm.

44.

Bor

Wegen des § 49 Nr. 3 KO. siehe daselbst

den dinglichen Belastungen des bürgerlichen Rechts

kommen

als

Absonderungsansprüche im Gebiete des § 47 KO. die im § 10 Nr. 1—3 ZBG. bezeichneten Ansprüche in Betracht [Sinnt. 1 mit 23]. Uber ihr Zusammentreffen mit Vorrechten deS

§ 61 stehe Anm. 28.

Absonderungsrechte an eingetragenen Schiffen: Anm. 27.

4. Die Rangordnung der Absonderungsrechte ist, da die abgesonderte Befriedigung«nm.22. unabhängig vom Konkursverfahren erfolgt (§ 4II), durch die Konkursordnung selbst nicht festgelegt.

Es muß unterschieden werden:

a) Mr Grundstücke, für die ihnen gleichstehenden Rechte [Anm. 17] und für die nach Anm. 19 mithaftenden Gegenstände bestimmen die §§ 10—14, 155 ZBG. den Rang der Absonderungsrechte. Landesgesetze: Anm. 20; wegen des Vorrangs der Meliorationsdarlehen siehe a. 118 EGzBGB. und die bei FuchS Grundbuchrecht IS. 91

erwähnten LandeSkulturrenten-Gesetze. Diese Rangordnung gilt besonders auch dann, wenn der Konkursverwalter nach g 126 KO. die Zwangsverwertung betreibt (g 172 ZBG.). In jedem Falle sind vorweg die allgemeinen BerfahrenSkosten zu berichtigen, da sie zum gemeinsamen Nutzen aufgewendet werden (gg 109,155 ZBG.).

So die Kosten der Bekanntmachungen und des Versteigerungstermins.

Den Gegensatz

bilden die Sonderkosten. Zu diesen zählen namentlich die Kosten der Anordnung deS Verfahrens und eines Beitritts, die vom Gläubiger zu tragen und mit seinem

Hauptanspruche zu berichtigen sind (gg 10 II, 12), sowie die dem Ersteher zur Last fallenden Zuschlagskosten (g 58 ZBG.) und die auS der NachtragSmaffe zu entnehmenden Kosten einer Nachttagsverteilung (gg 135, 140 ZBG.). Nach Deckung der allgemeinen BerfahrenSkosten gelangen bei der Zwangsversteigerung [Zwangsverwaltung: Anm. 26] die AbsonderungSberechtigten in acht Klaffen zum Zuge und zwar derart,

daß die Ansprüche der vorausgehenden Klaffe immer vollständig gedeckt sein müffen,

ehe die folgende berücksichtigt werden darf.

Ansprüche auS ein und demselben Recht

kommen zuerst mit den Kosten (der Kündigung und der auf Befriedigung auS dem Grundstücke gerichteten, im Sinne des g 91 ZPO. zweckentsprechenden Rechtsverfolgung: § 10 n ZBG.), dann mit den Nebenleistungen, zuletzt mit dem Hauptanspruch in

Ansatz (§ 12 ZVG., entsprechend g 48 KO., gg 367, 1214 II BGB.). Für die Rang­ ordnung verschiedener Rechte innerhalb derselben Klaffe bestimmt der g 11 ZBG., daß Ansprüche der 4., 6. und 8. Klaffe, also besonders Ansprüche auS Grund­

pfandrechten, in der Rangfolge befriedigt werden, die für die anspruchbegründenden Rechte gilt (Reichsrecht: gg 879—881, für Überbau- u. Notwegrente gg 914, 917 BGB.,

Bauhypothek

und

Baugeldhypothek

gg 27 ff. G.

über

die

Sicherung

der

Bauforderungen v. 1. Juni 1909, RGBl. S. 449) und daß unter Beschlagnahmerechten (5. Klaffe) das Atter den Vorzug hat. Die übrigen Ansprüche haben innerhalb der

einzelnen

Klaffe

gleichen

Rang

(g

10 I

ZBG.),

soweit

nicht

die Landesgesetze

Absonderung.

564

§ 47. Knm.23.

(§ 4 EG-ZBG.) für die 3. und 7. Klaffe eine besondere Rangordnung festlegen (Anm. 20]. Die Ordnung der acht Klassen ist diese (§ 10 ZAG.):

Nr. 1. ZwangSverwaltungSauslagen: „der Anspruch eine- die Zwangsverwaltung

betreibenden Gläubigers aus Ersatz seiner Ausgaben zur Erhaltung oder nötigen Verbesserung des Grundstücks, im Falle der Zwangsversteigerung jedoch nur, wenn die Verwaltung bis zum Zuschläge fortdauert und die Ausgaben nicht auS den

Nutzungen des Grundstücks erstattet werden können" (vgl. § 155 I ZBG.).

So

z. B. Verwendungsansprüche wegen Zahlung laufender Versicherungsprämien, notwendiger Ausbefferung von Gebäuden, Aussaat, Unterhaltung von Gesinde und Vieh. Vgl. a. 12 preuß. AGzZBG. (Vorrecht landschaftlicher Kreditanstalten). Die Konkursverwaltung als solche (§ 117 KO.) ist keine Zwangsverwaltung im Sinne des § 10 Nr. 1 ZBG. (vgl. ObLG. v. 26. 4. 1894 Slg. a. F. 15 S. 156). Hatte aber der Konkursverwalter nach § 126 KO. mit § 172 ZVG. die Zwangs­

verwaltung betrieben und dabei mit Maffemitteln Auswendungen im Sinne des 8 10 Nr. 1 ZBG. gemacht, so bildet der Ersatzanspruch ein in der ersten Klaffe zum Zuge gelangendes Akttvum der Konkursmasse. Über den Fall, daß der Konkursverwalter, um eine unzeitige Versteigerung zu verhüten, einen Realgläubiger

mit Maffemitteln befriedigt hat, siehe § 15 Anm. 32. Nr. 2. Lidlohn: „bei einem land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücke die Ansprüche der zur Bewirtschaftung des Grundstückes oder zum Betrieb eines mit dem Grund­ stücke verbundenen land- oder forstwirtschaftlichen NebengewerbeS angenommenen,

in einem Dienst- oder ArbeitSverhältniffe stehenden Personen, insbesondere des

Gesindes, der Wirtschafts- und Forstbeamten, auf Lohn, Kostgeld und andere Be­

züge wegen der laufenden und der aus dem letzen Jahre rückständigen Beträge."

Vgl. das entsprechende Vorrecht der Bergleute und Betriebsbeamten nach a. 17 I preuß. AGzZBG., a. 38 bayer. AGzGBOuZVG. Verhältnis zum 8 61 Nr. 1 KO.:

Anm. 28. Nr. 3. Öffentliche Lasten: „die Ansprüche auf Entrichtung der öffentlichen Lasten des Grundstücks wegen der laufenden und der aus den letzten zwei Jahren rückständigen Beträge." Vorbehalt: § 4 EGzZVG.; dazu preuß. AGzZBG. a. 1—3 (die einzelnen Lasten und ihre Rangordnung), bayer. AGzZBG. a. 23 (Beiträge zur Vieh­

versicherung, Kaminkehrerlöhne), a. 24 (Vorrecht des Malzausschlages), sowie a. 39 (Anspruch auf die zur Zeit der Beschlagnahme auf den Kux ausgeschlagenen Beiträge rangiert unmittelbar vor der dritten Klaffe). Nr. 4. Dingliche Rechte: „die Ansprüche aus Rechten an dem Grundstücke, soweit sie nicht infolge der Beschlagnahme dem Gläubiger gegenüber unwirksam sind, die

Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen jedoch, mit Einschluß derjenigen, welche als Zuschlag zu den Zinsen behufs allmählicher Kapitalstilgung zu entrichten sind,

nur wegen der laufenden und der auS den letzten zwei Jahren rückständigen Be­ träge." Rang der Rechte unter einander: Anm. 22. Auch ein Eigentümer­ pfandrecht des Gemeinschuldners gelangt in

dieser Klaffe zur rangmäßigen

Anstelle von Ab- und Aussonderungsrechten, z. B. Dienstbarkeiten, die durch den Zuschlag erlöschen (8891 ff.mit§852,59ff.ZBG.),

Berücksichtigung sAnm. 4].

tritt für die Berechtigten der Anspruch auf rangmäßigen Wertersatz auS dem Ser*

steigerungserlöse, soweit eben letzterer ausreicht sAnm. 21 u. 8 4 Anm. 6].

Im

übrigen fallen diese Rechte endgültig aus. Nr. 5. Beschlagnahmevorrecht: „der Anspruch des Gläubigers, soweit er nicht in einer der vorhergehenden Klassen zu befriedigen ist." Wirksamkeit im Konkurse: 8 13 Anm. 8 ff. Nr. 6. „Die Ansprüche der vierten Klasse, soweit sie infolge der Beschlagnahme dem Gläubiger gegenüber unwirksam sind." So alle erst nach der Beschlagnahme begründeten Rechte am Grundstücke (8 23 ZVG. mit 88 136, 135 BGB.).

565

Absonderung.

Nr. 7. Die Ansprüche der dritten Klaffe und Nr. 8. die Ansprüche der vierten Klaffe wegen der länger als zwei Jahre rück­

§ 47.

ständigen Beträge.

Die Berechnung wiederkehrender Leistungen regelt der § 13 ZBG. sol-«am.24.

gendermaßen: von

„Die laufenden Beträge wiederkehrender Leistungen nehmen ihren Anfang dem letzten Fälligkeitstermine vor der Beschlagnahme des Grundstücks; die

Rückstände werden von demselben Zeitpunkte zurückgerechnet. Fehlt es innerhalb der letzten zwei Jahre an einem Fälligkeitstermine, so entscheidet die Zeit der Beschlagnahme. Liegen mehrere Beschlagnahmen vor, so ist die erste maßgebend.

Bei der Zwangs­

versteigerung gilt, wenn bis zur Beschlagnahme eine Zwangsverwaltung fortgedauert

hat, die für diese bewirkte Beschlagnahme als die erste." Ansprüche unbestimmten Betrags (z. B. aus Naturalleistungen) gelten nach § 14«nm.25. ZBG. als aufschiebend bedingt und zwar als bedingt durch die Feststellung deS Betrags. Vgl. 88 46, 120 ZBG. Bei der Zwangsverwaltung sind die Ausgaben der Verwaltung (88 162 I, 163«nm.L«.

ZBG.) und die allgemeinen Berfahrenskosten auS den Nutzungen deS Grundstücks vorweg zu bestreiten (8 155 I ZBG.). Die Überschüsse werden rangmäßig auf die Gläubiger der ersten fünf Klaffen sAnm. 23] verteilt.

(8161 n ZBG.).

Die folgenden Klaffen bleiben außer Betracht

Allein gedeckt werden grundsätzlich (abgesehen von Klaffe 1) nur laufende

(8 13 ZBG.) Nebenansprüche (Zinsen, Renten), nicht Rückstände und nicht Kapitalansprüche. Nur der betreibende (und ein beigetretener) Gläubiger erhält auch für seinen Anspruch auf Kapital und Rückstände Befriedigung, aber immer nur aus Überschüssen, die nach Deckung aller laufenden Nebenansprüche — auch nachstehender Realgläubiger — etwa noch ver­ bleiben. 8 155 II ZBG. Vgl. a. 35 bayer. AGzGBOuZBG. (Zwangsverwaltung eines Fideikommisses), a. 13 preuß. AGzZVG. (Revenüenhypothek; a. 60 EGzBGB., 8 2 1 EGzZBG.).

b) Für die Zwangsversteigerung von eingetragenen Schiffen (8 870 n ZPO.,A-m.27. 88 162ff. ZBG.) ergibt sich folgende Rangordnung: a) Die erste Stelle nimmt das durch Verbodmung begründete oder unmittelbar auf dem

Gesetz beruhende Pfandrecht der Schiffsgläubiger des See- und Binnenschiffahrts­

rechtes ein. Die Rangordnung der Schiffsgläubiger unter einander ist festgelegt in den 88 754 ff. (bes. 88 766-770, 776) HGB., 88 102 ff. (bes. 88 106-109) BinnenSchG. Von den gesetzlichen Pfandrechten deS BGB. kommt das des Unternehmers (8 647

BGB.) in Betracht.

Es steht nach § 776 HGB. und nach näherer Maßgabe des

8 109 BinnenSchG. dem Pfandrechte der Schiffsgläubiger nach. rangiert es nach seinem Alter (arg. 8 1266 mit 88 1209, 1257 BGB.).

der 8 1261 BGB. schlägt nicht ein.

Im übrigen Vgl. 8 1263;

Zugehörigkeit eines Schiffsgläubigerrechts an

einem Maffeschiff zur Konkursmasse: Anm. 4.

ß) An zweiter Stelle rangieren die durch Einigung und Eintragung (8 1260 BGB.) bestellten Pfandrechte und zwar unter einander in der durch 8 1261 mit 88 879—881, 1151 BGB. geordneten Reihenfolge, also regelmäßig nach der Zeit

der Eintragung (vgl. 8 114 FGG.).

Das eingetragene Schiffspfandrecht ergreift nach

8 1265 BGB. zwar auch in das Eigentum deS Schiffseigentümers gelangtes Zubehör (siehe 8 478 HGB., 8 103 I BinnenSchG.), nicht aber Bersicherungsgelder, Fracht und Ladung. Soweit diese Gegenstände den SchiffSgläubigern [a] haften, erfolgt

deren Befriedigung nach den Sätzen der Geldbeitreibung aus beweglichem Vermögen (88 803 ff., 828 ff. ZPO.).

Siehe 8 48 Anm. 2, 8 49 Anm. 10.

eine Mehrheit von solchen nach der Zeit der Beschlagnahme (arg. 8 162 mit 8 10 Nr. 4 u. 5, 8 11 ZBG.). Spätere Verpfändungen sind nach näherer Maßgabe deS

y) An dritter Stelle gelangt der Beschlagnahme-Gläubiger zum Zuge,

Sieger, KonkurSordnung.

3. u. 4. Aufl.

37

Absonderung.

566 § 47.

§ 23 ZBG. mit

§§ 136, 135 BGB. dem Beschlagnahmegläubiger gegenüber un-

wirksam und stehen ihm dementsprechend nach (§ 10 Nr. 6, § 162 ZBG.). Pfändungs­ pfandrechte und ZwangShypotheken an eingetragenen Schiffen gibt es nicht (§§8641,

870II ZPO.).

Nur wird die Arrestvollziehung durch Pfändung bewirkt (§ 931 ZPO.).

Nichteingetragene Schiffe: Anm. 18. arns.28.

5. Zusammentreffen von AbsonderuugSansprüchen und Vorrechte«. Steht einem Konkurs­ gläubiger für seine Forderung außer dem Absonderungsanspruch auch ein Borrecht nach

§ 61 zu, so kann er auf abgesonderte Befriedigung verzichten (§ 64) und sich mit der Geltendmachung seiner bevorrechtigten Konkursforderung begnügen, wenn chm da- Borrecht volle Sicherheit bietet. Auf diese Weise erhält der Gläubiger unter Umständen rascher sein Geld als bei abgesonderter Befriedigung^ (vgl. § 170). Eine solche Konkurrenz der

§§ 47, 61 ergibt sich namentlich für letztjährige Rückstände von Lid lohn (bei land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken) und Steuern nach § 10 Nr. 2 u. 3 ZBG. fAnm. 23]

mit § 61 Nr. 1 u. 2 KO.

Wird für diese Ansprüche auf abgesonderte Befriedigung aus

dem Grundstück verzichtet, so rücken die nachstehenden Absonderungsgläubiger auf. ES tritt also nicht etwa die KonkurSmaffe wie beim Verzicht auf eine Hypothek oder Grundschuld (§§ 1168, 1192 BGB.) in die freigewordene Rangstelle ein fAnm. 4], Ebensowenig kann von einer als Massebestandteil erwachsenden condictio sine causa wider

die aufrückenden Nachmänner die Rede sein, wenn diese infolge des Verzichts mehr

erhalten, als sie sonst erhalten haben

würden.

Denn dieses Aufrücken geschieht

von

Rechts wegen — in Ermangelung einer das Aufrücken verhindernden Ausnahmevorschrift —,

wie beim Fahrnispfandrecht im Falle des § 1255 BGB. nachstehende Pfandgläubiger kraft des Gesetzes aufrücken. Vgl. Fitting § 11 N. 11; abw. Hullmann § 39 Anm. 5, Petersen-Kleinseller § 61 Am. 12. Verzichtet ein zugleich durch ein Absonderungsrecht gedeckter Borrechtsgläubiger nicht auf abgesonderte Befriedigung, so wird er mit dem bei dieser erlittenen Ausfall im Bereiche des § 61 noch als bevorrechtigter Konkursgläubiger bei den Berteilungen berücksichtigt. Insoweit wird er nach § 173 auch hinsichtlich der Aussallforderung vom Zwangsvergleiche nicht berührt.

UI. Internationales Konkursrecht.

Anm.rs.

Pfand- und Zurückbehaltungsrechts an Sachen (§ 90 BGB.) sind nach der lex rei sitae zu beurteilen (RG. v. 20.10. 1882 Bd. 8 113). Das bestätigt der § 60 ssiehe dort Anm. 1].

Unterstützend läßt sich auch der (durch § 3 II Nr. 2 EGzKO. aufgehobene)

§ 15 I Nr. 2 des Rechtshilfegesetzes v. 21. 6. 1869 (BGBl. S. 305) für diese Ansicht verwerten. Die Wirksamkeit deS im offenen Arrest ergehenden Befehls (§§ 118 f. KO.) beschränkt sich mit der Befehlsgewalt deS Konkursgerichts aus daS Inland. Andrerseits

besteht nach dem erwähnten Grundsatz ein auswärts durch bloßen Vertrag begründetes Pfandrecht an der in das Inland gelangten Fahrnis nicht fort, weil unser Reichsrecht nur ein FahrniS-Besitzpfand anerkennt [§ 49 Anm. 10]. Gierke Privatr. I § 26 N. 48 mit Lit., Kohler Lehrb. S. 649 f. PfändungSpfandrecht: § 49 Anm. 40. Für das Pfandrecht an Rechten entscheidet daS für die Übertragung des Rechtes maßgebende Gesetz (v. Bar

Lehrb. S. 103 ff., 201 f.).

Siehe auch § 50 KO.

Die Ausländereigenschaft deS Gläubigers

steht seinem Anspruch auf abgesonderte Befriedigung nicht im Wege (§ 5). Die Grenzen einer Teilnahme am Konkursverfahren (§ 64) werden durch daS Gesetz deS Konkursgerichts

bestimmt (vgl. Kohler Leitf. S. 321s.).

Dieses Gesetz

ist

auch maßgebend für das

Rangverhältnis der Schiffsgläubiger unter einander und gegenüber Bertragspfandgläubigern. RG. v. 25. 11. 1890 Bolze 11 Nr. 10; Wagner Seerecht I S. 139. Beachte

auch § 56. Anm.so.

Zusatz. Fremde Rechte. Im allgemeinen siehe | 4 Anm. 12. Für Österreich wird die abgesonderte Befriedigung der ^Realgläubiger (d. h. derjenigen Gläubiger, welche aus einem dinglichen Rechte aus vorzugsweise Befriedigung aus bestimmten Gütern deS Gemeinschuldners Anspruch haben" § 30) in Ansehung deS unbeweglichen Vermögens durch die §§ 31—36, hinsichtlich deS BergwerkSvermöaenS durch den § 41 geregelt. Pollak § 53, Frankl Revision S. 60 ff., Rintelen S. 217ff. Für Ungarn siehe die §§ 53, 54 (hypothekgesicherte Gläubiger) u. § 58

Abgesonderte Befriedigung auS beweglichem Vermögen (Anrechnungsgrundsatz).

Ö67

(durch Bergwerksvermögen sichergestellte Gläubiger). Der gemeinrechtliche Grundsatz, den Pfandgläubiger als bevorrechtigten Konkursgläubiger zu behandeln, halten auch noch neue Konkursgesetze deS Auslandes fest. So z. B. Brastuen (G- v. 17. 12. 1908) a. 91 ff.

§ 48.

§48. Gläubiger, welche an einem zur Konkursmasse gehörigen Gegenstand ein

durch Rechtsgeschäft bestelltes Pfandrecht haben,

können aus den ihnen ver­

pfändeten Gegenständen abgesonderte Befriedigung wegen ihrer Pfandforderung verlangen, zunächst wegen der Rosten, dann wegen der Zinsen, zuletzt wegen des

Kapitals. Bisheriger § 40: Gläubiger, welche an einer beweglichen körperlichen Sache, an einer Forderung oder an einem anderen Vermögensrechte des Gemeinschuldners ein Faustpfandrecht haben, können aus den ihnen verpfändeten Gegenständen abgesonderte Befrrediguna wegen ihrer Pfandforderung verlangen, zunächst wegen der Kosten, dann wegen der Zinsen, zuletzt wegen deS KaprtalS. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 259ff., Motive H S. 195ff., Protokolle S. 39, 149; MzEG. S. 112; Begründung S. 36, Kommissionsbericht S. 1953.

Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat den früheren § 40 nur der Fassung nach geändert. Einmal hat sie in Übereinstimmung mit dem Sprachgebrauche des BGB. (§ 1257 BGB.; siehe aber noch § 804 n ZPO.) für den Ausdruck „Faustpfandrecht" dre Bezeichnung „durch Rechtsgeschäft bestelltes Pfandrecht" gewähtt. Sodann sind nach einem Beschlusse der ReichStagSkommisston (Bericht S. 1953) die Worte „an einer beweglichen körperlichen Sache, an einer Forderung oder an einem anderen Vermögensrechte des Gemeinschuldners" durch den umfassenden Ausdruck „an einem zur Konkursmasse gehörigen Gegenstand" ersetzt worden. Sachliche Ände­ rungen hat die Streichung der §§ 14—16 EGzKO. ergeben sAnm. 10 ff.]. Die §§ 48, 49 beziehen sich, wie der Gegensatz zum § 47 ergibt, aus die abgesonderte Be- «insriedigung aus solchen Gegenständen (Sachen und Rechten), die als Objekte der Geldvollstreckung teitun9*

zum beweglichen Vermögen gehören (vgl.§§ 803—863ZPO.). Jmmaterialgüterrecht: Anm. 2. Der § 48 handelt vom Bertragspfandrechte, der § 49 von den gesetzlichen und von den durch Für beide Gruppen gilt der Grundsatz des § 48,

Pfändung erwirkten Absonderungsrechten.

daß ein Absonderungsgläubiger aus dem AbsonderungSgegenstande zuerst wegen der Kosten, dann wegen der Zinsen und zuletzt wegen deS Kapitals Befriedigung verlangen kann. Den Rang mehrerer an ein und demselben Gegenstände bestehender Absonderungsrechte bestimmt das

sonstige bürgerliche Recht.

Die KO. beschränkt sich darauf, den im 8 49 I Nr. 1 bezeichneten

Zoll- und Steueransprüchen den Vorrang vor allen übrigen Fahrnisabsonderungsrechten einzu­ räumen (§ 49 II). Dieser Vorrang besteht auch außerhalb deS Konkurses (a. III

EGzKNov.).

Anrechnungsgrundsatz bei abgesonderter Befriedigung auS unbeweglichem Vermögen:

Anm. 9.

I. Gegenstand deS BertragSpfandrechteS.

1. Gegenstand eines „Pfandrechts" nach dem engeren Sprachgebrauche deS«nm. i. BGB. können bewegliche Sachen (8 90 BGB.) und übertragbare Rechte (§§ 1204,

1273, 1274 II), unter letzteren Forderungen (§ 1279) — namentlich aus Order- und Jnhaberpapieren (§§ 1292, 1293 BGB.) — sein. Früchte auf dem Halm oder Stamm können ohne die Hauptsache mit der Folge sofortiger Pfandrechts­ begründung nicht verpfändet (§ 94 mit § 93 BGB.), wohl aber mit dieser Folge in ge­

wissen Grenzen selbständig gepfändet werden (§ 810, vgl. § 824 ZPO., §§ 21, 148 ZBG.).

Ein Absonderungsrecht an ungetrennten Bodenerzeugnissen kann also zwar nach § 49 I Nr. 2 sdaselbst Anm. 37], nicht aber nach § 48 KO. begründet sein. Auch sonst decken sich Pfändbarkeit und Verpfändbarkeit nicht vollkommen.

Verpfänden kann der Eigentümer

auch Sachen, die nach § 811 ZPO. unpsändbar sind fsiehe Anm. 5]. Bei Rechten sind zwar Pfändbarkeit und Verpfändbarkeit grundsätzlich gleichermaßen auf die Übertragbarkeit 37*

568

8 48.

Abgesonderte Befriedigung aus beweglichem Vermögen (Anrechnungsgrundsatz). abgepellt (§§ 400, 413, 1274 H BGB., 88 851 I, 857 I ZPO.).

Wird aber trotz Un.

Übertragbarkeit die Pfändung eine- Rechtes gestattet (z. B. §§ 851 H, 857 m ZPO.), so «nm. 2.

ist damit nicht auch seine Verpfändung zugelafien. Urheberrecht: Anm. 15. Ausgeschlossen vom Bereiche der §§ 48, 49 find FahrniS und Rechte, soweit sie

— namentlich als getrennte oder ungetrennte Erzeugnifie, als Zubehörstücke, Miet- und PachtzinSforderungen, BersicherungSansprüche (§§ 1120—1130, 1265 BGB.) — von der Zwangsvollstreckung in daS unbewegliche Vermögen mitergriffen werden (§ 866

ZPO.); ferner die Berechtigungen, die den für Grundstücke geltenden Vorschriften unterstellt find, wie daS Erbbaurecht; endlich die eingetragenen Schiffe (§ 864 ZPO.).

Darüber

Bei der Bodmerei (§§ 679ff. HGB.) unterliegt das verbodmete

§ 47 Anm. 17ff.

Schiff der Absonderung nach § 47, die verbodmete Fracht und Ladung aber der Ab­ sonderung nach § 48 KO. (abw. Makower-Löwe § 682, 1). Beschlagsfähige Urheber- und Patentrechte [§ 1 Anm. 9ff.] gehören arg. § 857 I ZPO. im Sinne der Geldvollstreckung zur beweglichen ZugriffSmaffe. Ein an solchen Rechten durch Ver­ pfändung (Anm. 15] begründetes Pfandrecht gewährt nach § 48, ein durch Pfändung begründetes nach § 49 Nr. 2 daS Recht auf abgesonderte Befriedigung. „Gegenstand" im

Sinne dieser Vorschriften find auch beschlagSsähige Immaterialgüterrechte.

Vgl. Riezler

Urheber- u. Erfinderrecht I (1909) S. 105, der sich unnötige Konstruttionsschwierigkeiten «mn. s.

bereitet. Ein Zusammentreffen von FahrniS- und Liegenschaftsabsonderung kommt namentlich

bei zulässiger Pfändung der nach § 865 ZPO. mit dem Grundstück oder Schiffe hastenden

Gegenstände in Betracht [§ 49 9htm. 49 ff.]. Es ist aber auch zwischen Absonderungsrechten deS § 48 und solchen deS § 47 ein Zusammentreffen denkbar. So z. B. wenn der nach­ malige Gemeinschuldner sein Grundstück mit einer Hypothek belastet und daraus die PachtzinSsorderung einem Dritten verpfändet.

In diesem Falle geht, soweit die Verpfändung

dem Hypothekengläubiger gegenüber wirksam ist, der Forderungspfandgläubiger dem Hypothekengläubiger im Range vor (§ 1124 I 2 BGB.). Entlastungen nach Maßgabe

der 88 1120ff. BGB.: siehe Verweise 8 47 Anm. 19. «nm. 4.

2. Den Kreis derjenigen Gegenstände, auf die sich die Pfandhaftung erstreckt, begrenzt daS sonstige bürgerliche Recht. DaS Fahrnispfandrecht umfaßt auch die „Erzeugnifie", die vom Pfande getrennt werden (8 1212) und zwar selbst dann, wenn sie bei der Trennung

nicht dem Eigentümer der Muttersache zufallen (88 953 ff. BGB.), es sei denn, daß daS Fruchterwerbsrecht deS Dritten (z. B. Nießbrauchers) dem Pfandrechte vorgeht. Auf mittel­ bare Früchte und BersicherungSansprüche erstreckt sich die Pfandhaftung nicht von selbst. Zubehörstücke (8 97) bedürfen eigener Verpfändung, wenn diese auch auf Grund deS Ver­

sprechens einer Verpfändung der Hauptsache im Zweifel vom Gläubiger gefordert werden kann (8 314 BGB.). An abgetrennten Bestandteilen, die nicht Erzeugnifie sind, setzt sich das Pfandrecht fort.

Von mehreren Pfandsachen hastet jede für die ganze Pfandsumme

(88 1222, 1230 BGB ).

Das Pfandrecht an einer Forderung ergreift auch deren Zinsen

nach näherer Maßgabe deS 8 1289 BGB. DaS Pfandrecht an einem Wertpapier erstreckt sich aber aus die zum Papiere gehörenden ZinS-, Renten- und Gewinnanteilscheine nur dann, wenn sie dem Pfandgläubiger mit übergeben worden sind, und im Zweifel nur vorbehaltlich der Befugnis des Verpfänders oder seines Konkursverwalters, die vor Eintritt

deS Pfandverwertungsrechtes verfallenen Scheine herauszuverlangen (8 1296 BGB.). DaS ist namentlich für den Lombardverkehr von Wichtigkeit. Vgl. für das frühere Recht Motive II S. 206. «nm. 5.

Rechte am

geleisteten Gegenstände der verpfändeten Forderung:

88 1287 s. BGB. 3. Der Pfandgegenstand muß „zur Konkursmasse gehören".

Wer für eine Forderung

gegen den Gemeinschuldner durch ein Pfandrecht an Gegenständen einer dritten Person gedeckt ist fsiehe auch Anm. 12], kommt für diesen Konkurs als Absonderungsberechtigter

nicht in Betracht.

Die Schranke des 8 64 trifft ihn nicht.

331; v. 19.12. 1904 Bd. 59 367.

RG. v. 28. 11. 1888 Bd. 22

Diese Stellung hat z. B. im Konkurse der offenen

Handelsgesellschaft ein Gesellschaftsgläubiger, desien Forderung durch ein aus dem Privat-

Abgesonderte Befriedigung aus beweglichem VermögenKAnrechnungSgrundsatz).

569

vermögen eines Gesellschafters bestellte- Pfand gesichert ist. RG. v. 4jl. 1882 Bd. 7 88. § 48. Gleiches gilt, wenn der belastete Gegenstand zwar dem Gemeinschuldner gehört, aber konkurSfrei ist.

sAnm. 1].

So, wenn der Schuldner eine unpfändbare Sache wirksam verpfändet hat

Im übrigen siehe zu § 64.

n. Der Umfang des AbsonderuugSrechteS beschränkt sich nach § 48 auf Befriedigung der Gläubiger «um. 6.

„wegen ihrer Pfandsorderung", nicht auch wegen anderer Forderungen desselben Gläubigers wider den verpfändenden Schuldner. Die retentio Gordiana (C. un. Vm 26), die für den Konkurs schon durch die KO. aufgehoben war (Motive H S. 206), ist nun auch für das allgemeine bürgerliche Recht beseitigt.

DaS kaufmännische Zurückbehaltungsrecht

verlangt indessen nur, daß Anspruch und Gegenanspruch auS beiderseitigen Handelsgeschäften

herrühren (§ 369 HGB.), und wirkt dementsprechend auch zugunsten von Forderungen aus verschiedenen Rechtsverhältnissen als Absonderungsrecht (§ 49 I Nr. 4 KO.). S. 842f.; P. m S. 492.

Bgl. M. m

Wegen anderweiter Zurückbehaltungsrechte siehe § 49 Anm. 41 ff.

Das Pfandrecht im engeren Sinne ist derart unselbständig, daß es mit der Forderung

von selbst auf einen neuen Gläubiger übergeht, von der Forderung nicht losgelöst werden kann und hinfällig ist oder wird, wenn eine gültige Forderung nicht entsteht (vgl. § 1204 II) oder wenn die entstandene untergeht oder unter Ausschluß deS Pfandrechtsüberganges über­

tragen wird.

Ein zur Konkursmasse gehörendes Eigentümer­

§§ 1250, 1252, 1273 BGB.

pfandrecht kommt nach § 1256II mit § 1252 BGB. nur alS Pfandrecht für fremde Schuld, nicht beim Erlöschen der Forderung durch Vereinigung, in Bettacht. Kontokurrent: Anm. 7.

Der Umfang des Pfandrechts richtet sich nach dem Forderung.

jeweiligen Bestände der «am. ?.

Darum hastet das Pfand nicht bloß für die Hauptschuld und zwar auch in

ihrer Erweiterung, namentlich durch Verschulden und Verzug (vgl. § 767 I BGB.), sondern auch für Nebenleistungen, besonders für rechtSgeschäftliche oder gesetzliche Zinsen — und

zwar für alle nicht verjährten Rückstände (§ 223 m BGB., vgl. Motive n S. 207) —

und für Vertragsstrafen. Selbst die Ansprüche des Pfandgläubigers auf Ersatz von Verwendungen (vgl. §§ 994 ff., 1216), die ihm zu erstattenden Kosten der Kündigung und Rechtsverfolgung (siehe Anm. 8] sowie die Kosten deS Pfandverkaufs können mit der Forde­ rung auS dem Pfande beigetrieben werden. §§ 1210, 1273 BGB. Der Abschluß eines Zwangsvergleichs läßt die Rechte des Pfandgläubigers auch dann unberührt, wenn das Pfandrecht eine nichtbevorrechtigte KonkurSsorderung sichert (§ 193 Satz 2 KO.). Wird die pfandgesicherte Forderung in einen kaufmännischen Kontokurrent eingestellt (88 355 ff. HGB.), so kann der Gläubiger nach der Saldofeststellung zwar nicht mehr für jene Forderung, wohl

aber bis zu ihrer Höhe für sein Kontokurrent-Guthaben abgesonderte Beftiedigung aus dem Pfandgegenstande verlangen (8 356 HGB.). Der absonderungsberechtigte Konkursgläubiger darf seinen Ausfall als Konkursforderung «am. 8. verfolgen (8 64). Da ist eS nun wichtig, festzustellen, in welcher Reihenfolge der Pfand­

erlös auf die einzelnen Bestandteile der Forderung angerechuet wird, wenn er zur vollständigen Deckung nicht ausreicht.

DaS ist von Belang: einmal, weil die seit Eröffnung

deS Verfahrens laufenden Zinsen nach 8 63 Nr. 1 im Konkurse nicht geltend gemacht werden dürfen; sodann, weil eine Mehrheit gleichstehender Pfandrechte an demselben Gegenstände begründet sein kann (vgl. 8§ 1209, 1290 BGB.).

Motive II S. 207 f.

Deshalb legt der

8 48 — zugleich für den Bereich be$ § 49 — einen AnrechnungSmaßstab fest.

AuS dem

Pfanderlöse werden nämlich gedeckt: a) zuerst die Kosten d. h. nach § 1210 II BGB. die Kosten der Kündigung (namentlich einer Zustellung, 8 132 BGB.), der Rechtsversolgung des persönlichen wie deS dinglichen Anspruchs (88 91 ff., 788 ZPO., M. III S. 803) und deS Pfandverkaufs (88 1219 ff.,

1233ff., 1293, 1295 BGB.); b) dann die Zinsen d. h. die seit dem letzten Berfalltermine laufenden und alle noch

nicht verjährten Rückstände, mag die ZinSpflicht auf dem Gesetze (z. B. Verzugs- und Prozeßzinfen: (Anm. 7];

88 288 s., 291 BGB.,

8 352 HGB.) oder auf Rechtsgeschäft beruhen

Abgesonderte Befriedigung auS beweglichem Vermögen (Anrechnungsgrundsatz).

570

§ 48.

c) zuletzt das Kapital d. h. der Geldbetrag der Hauptschuld (8 1228II2BGB.) nebst einem (besonders durch vertragswidrige- Verhalten deS Schuldners bewirkten) Zuwachs

(Vertragsstrafe, Schadensersatz). Die nach § 1210 H BGB. durch das Pfand gedeckten BerwendungSansprüche (Ersatz.

«n«. 9.

Pflicht deS Eigentümers: §§ 994 fi., deS Verpfänders: §§ 1216, 683 ff. BGB.) sind im g 48 KO. nicht aufgeführt. Sie bilden selbständige Forderungen, die nach § 1210 II von den „Kosten" zu unterscheiden, aber auch nicht als bloße Erweiterung der Hauptschuld zu behandeln

sind.

Sie werden daher nach dieser zu verrechnen sein.

Daß die aus demselben Rechte

erwachsenen Ansprüche von ein und derselben Person verfolgt werden, ist nicht erforderlich. Vielmehr kann z. B. die Zinsenforderung oder der Anspruch auf Vertragsstrafe durch Ab«

tretung in eine andere Hand gelangt sein. Für die abgesonderte Befriedigung von unbeweglichem Vermögen (§ 47) ergibt eine entsprechende Anrechnung der § 12 ZBG.

Auch im § 367 BGB. ist der gleiche Grundsatz

übernommen.

in.

Die Bestellung deS Pfandrechts.

1. Landesrecht (Übergangszeit).

Änm.io.

Pfandrechte, die am 1. Januar 1900 bereits begründet waren, sind mit ihrem bisherigen Inhalt und Range bestehen geblieben (a. 184 EG. -BGB.). Insoweit bleiben nach a. VI EG-KNov. auch für ein nach diesem Zeitpunkt eröffnetes Konkursverfahren die Vorschriften deS bisherigen KonkurSrechtS maß»

gebend d. h. also die §§ 40, 41 KO. alter Fassung und die — nun aufgehobenen (a. n

Nr. 4 EGzKNov.) — §§ 14 bis 16 EG-KO.

Dementsprechend bewahrt ein Pfandrecht,

daS zwar den Mindesterforderniffen der §§ 14 bis 16 EG., nicht aber den Anforderungen des BGB. genügt, auch im neuen Konkursrecht seine Absonderung-kraft. S. 59, RG. v. 28.10.1902 Bd. 52 392.

Rang.

Begründung

Solche Rechte bchaupten auch ihren bisherigen

Das neue reichsgesetzliche Abgabenprivileg deS § 49 II (siehe § 49 Anm. lf.J

kommt nicht gegen sie auf.

AuS der älteren Rechtsprechung siehe namentlich RG. v.

20. 10. 1882 Bd. 8 113 (bei Statutenkollision ist die lex rei sitae für Entstehung und Rang eine- Fahrnispfandrechtes entscheidend), v. 20. 10. 1886 Bd. 19 26 (Landesgesetzt waren gegenüber dem EG. nur insoweit maßgebend geblieben, als sie noch strengere Erforderniffe aufstellten); ferner ObLG. v. 1. 7.1901 Slg. (n. F.) 2 S. 472 (eine Lebens-

versicherungSpolize ist eine über die Forderung auS dem Versicherungsvertrag aus­ gestellte Urkunde im Sinne des ß 15 Nr. 2 EGzKO.; daß der erste Pfandgläubiger für

den Nachpfandgläubiger den Gewahrsam an der Urkunde auSübt, ist nicht ausgeschloffen; neues Recht: Anm. 15). Für die Übergangszeit des 1. Oktober 1879: § 4 Anm. 2. — Für einen vor dem 1. Januar 1900 eröffneten Konkurs bleibt daS bisherige formelle und materielle Recht maßgebend (a. V EGzKNov.). Wegen der Neufassung des § 17 EGzKO. (8 43 HGB. v. 13. 7.1899) siehe daselbst; eine Übergang-vorschrift enthält der Z53HBG. 2. ReichSrecht.

Elnm.ii.

a) Seit dem 1. Januar 1900 sind für die Bestellung eine- Pfandrechts die Vorschriften der §§ 1204 ff. BGB. maßgebend.

Danach steht das Pfandrecht — wie bereits nach

den §6 14 bis 16 EGzKO. (M. m S. 800ff.) — unter dem Grundsätze der

Erkennbarkeit. Namentlich ist daS VertragSpfand»an beweglichen Sachen seinem Wesen nach Besitzpfand dergestalt, daß die Pfandbestellung — außer der Einigung — Besitzübertragung erfordert und eine Rückgabe der Sache durch den Pfandgläubiger an den Verpfänder oder Eigentümer notwendig daS Erlöschen deS Pfandrechts bewirkt (88 1205, 1206, 1253, 1293). Während der (durch a. II Nr. 4 EGzKNov. aufgehobene) 8 14 EGzKO. schlechthin vorauSsetzte, „daß der Pfandgläubiger oder ein Dritter für ihn den Gewahrsam der Sache erlangt und behalten hatte" (Unschädlichkett eine-

vorübergehenden Gewahrsamsverlustes in der Zeit vor dem Konkurse: RG. v. 4.3.1895 IW. S. 185 Nr. 15), erlischt jetzt durch einen noch bei Konkursbeginn fortdauernden un­

freiwilligen Besitzverlust für sich allein weder da- Pfand- noch das Absonderung--

Abgesonderte Befriedigung au- beweglichem Vermögen (Anrechnung-grundsatz).

571

recht. Vielmehr steht dem PfandglLubiger die Verfolgung deS Pfande- nach Maßgabe § 48. der 88 1207, 985, 1007 BGB. frei, auch gegenüber dem Konkursverwalter de- Ver­ pfänders, Eigentümers oder dritten Besitzers. Dieser Herausgabeanspruch hat AuS-

sonderungSkraft.

Im Konkurse des Pfandeigentümers schließt sich der Aussonderung

Eine VerfolgungSfrist ist beim VerttagSpfandrechte nicht gesetzt

die Absonderung an.

(ander- §§ 561 H, 704 BGB.). Die Erkennbarkeit deS Pfandrechts wird im öffent­ lichen Interesse (Sicherheit deS Realkredits) gefordert und darum durch Verzicht deS

Pfandeigentümers auf die Rüge deS Mangels der Erkennbarkett nicht erübrigt (vgl. RG. v. 12. 3. 1895 Bolze 20 Nr. 97). Erfordernisse

der

Schutz redlicher Dritter: Anm. 16.

Pfandrechtsbegründung

müssen,

wenn

Alle

ein Ab-

sonderungSrecht bestehen soll, vor Konkursbeginn erfüllt sein: § 15

Anm. 21 ff.

a) Die VerpfLndungSeinigung, der dingliche Berttag, muß zwischen dem Eigen-«v«.ir. tümer und dem Gläubiger erfolgen (§ 1205 I 1).

Verpfändung durch einen Nicht­

eigentümer: Anm. 16. Die Einigung ist formlos und kann darum auch stillschweigend geschehen. Die Übereinkunft, durch die der Pfandgläubiger ermächttgt wird, anstelle

verpfändeter Wertpapiere andere gleicher Art zurückzugewähren (pignus irre­ guläre), bedarf in jedem einzelnen Falle der Ausdrücklichkeit und Schriftlichkeit, eS fei denn, daß der Verpfänder gewerbemäßig Bank- oder Geldwechflergefchäfte betreibt. § 2 DepotG. /y Übergabe ist der mit Willen des Eigentümers erfolgende Erwerb der tatsächlichen «am.». Gewalt über die Sache (RG. v. 23. 12. 1902 Bd. 53 220). Die Übergabe kann

z. B. mit der Aushändigung des einzigen SchlüffelS zu dem die Sache bergenden Raume (Warenspeicher) bewirkt sein. Vgl. RG. v. 2. 1. 1907 Bd. 66 259, v. 13. 3. 1908 Bd. 67 421. Echte Übergabe liegt auch in der Aushändigung des Warenpapiers (88 424, 450, 647 HGB.).

Einer Übergabe bedarf eS nicht erst, wenn

der Gläubiger z. B. als Verwahrer oder Meter die Pfandsache bereits besitzt.

Hier

entsteht das Pfandrecht schon [mit dem Zustandekommen deS dinglichen Berttags. 8 1205 I 2 BGB. (sog. brevi mann traditio). Durch bloßeS Besitzkonstitut,

bei dem der Eigentümer den unmittelbaren Besitz behält, kann ein Pfandrecht mit Rücksicht auf daS Erfordernis der Erkennbarkeit nicht bestellt werden (M. m S. 801s., P. m S. 200f.).

Freilich läßt sich ein entsprechender Rechtserfolg, die Begründung

eines Absonderungsrechtes, auf dem Wege einer Treuhandverfüghng erzielen, indem zum Zwecke der bloßen Sicherstellung eine ernstlich gewollte EigentumSüberttagung vollzogen wird (SicherungSübereiguung, 88 223 H, 930 BGB.). Wegen der in ständiger Rechtsprechung 'anerkannten Zulässigkeit dieser SicherungSart siehe

namentlich RG. v. 11. 3.1904 Bd. 57 177, v. 8.11.1904 Bd. 59 146, v. 6.12.1905 Bd. 62 126. Die Frage der Wirksamkeit einer Sicherungsübereignung im Konkurse des Übereigners ist sehr bestritten. Bei der Lösung muß zweierlei beachtet werden.

Einmal äußert jedes dingliche Absonderungsrecht, auch das Pfandrecht, zugleich und zwar zunächst Aussonderungskraft [8 43 Anm. 11].

Mit dem Hinweise darauf, daß

der Gläubiger als Eigentümer ein Aussonderungsrecht habe, wird also noch keineswegs

die Unanwendbarkett der AbsonderungSgrundsätze dargetan (gegen Hallbauer SARpfl. 2 S. 104 u. a.).

Zum andern muß, wenn eine Konkursforderung durch SicherungS-

übereignung gedeckt ist, die Maßgeblichkeit deS 8 64 unter dem GestchtSpuntte beurteilt werden, ob eS sich mit dem Zwecke dieser Vorschrift vereinbaren läßt, daß der durch

Sicherungsübereignung gedeckte Konkursgläubiger unbeschadet seiner Sicherung bei den Konkursverteilungen mit dem vollen Bettage seiner Konkursforderung konkurriert. Die Frage ist bedingungslos zu verneinen.

Der Schutzzweck des 8 64 gebietet die

Anwendung dieses Grundsatzes und damit auch die der 88 4, 48, 163, 156, 168

Nr. 3, 169 auf den Fall der Sicherungsübereignung. Zust. RG. v. 19.10.1909 LZ. 1910 S. 168 (ebenso schon für daS frühere Recht RG. v. 2. 2. 1889 Bd. 24 46); Dresden v. 8. 11. 1905 OLG. 16 S. 239; OLG. Kiel v. 4. 6. 1904 SchlHolstAnz.

572 §48.

Abgesonderte Befriedigung auS beweglichem Vermögen (Anrechnungsgrundsatz). 1906 S. 431, Staub HGB? § 368 Anm. 108, Fischer Sicherungsübereignung (1908)

S. 79, Schöninger ArchZivPrax. 96 S. 198, im Ergebnis auch Düringer LZ. 1908

S. 106 u. a.; abw. außer Hallbauer noch v. Sarwey-Boffert § 64 Anm. 2, PetersenKleinfeller § 64 Anm. 1. Eigentumsvorbehalt: § 64 Anm. 6. Hatte die Über­ eignung eine fremde Sache zum Gegenstand oder dient sie einem Nichtkonkursgläubiger

zur Sicherung, so greift der § 64 ebensowenig Platz als bei bloßer Verpfändung [§ 47 Anm. 14].

Vgl. Dresden aaO.

Die §§ 118—120 sind im Falle der Siche-

rungSübereignung entsprechend anzuwenden, desgleichen der § 127 (abw. Fischer S. 78). Zweifelhafter ist, ob der Gläubiger die Verwertung nach den Sätzen des Pfandrechts vorzunehmen hat.

Im VerhSltniffe zu Dritten verfügt er gültig in

jeder Form; für das Verhältnis zum Schuldner ist die Parteiabrede maßgebend (vgl. Düringer S. 104).

Wegen deS Zwangsvergleichs siehe zu § 193.

Entsprechend

ist bei fiduziarischer Forderungsabtretung (cessio in securitatem) und Indossierung zu bloßen Sicherung-zwecken (§ 1292 BGB.) der Treuhänder als Absonderungs-

berechtigter zu behandeln.

Gerät er selbst in Konkurs, so begründet der nach dem Erlöschen des Sicherungsrechtes bestehende Rückgabeanspruch (§ 1223 BGB.) ein AuS-

Anm. 14.

sonderungSrecht [§ 43 Anm. 44]. Eine ähnliche Rechtslage ergibt sich beim Eigentums­ vorbehalt zu Sicherungszwecken [§ 26 Anm. 15]. Die Übergabe einer im mittelbaren Besitze des Eigentümers befindlichen Sache kann dadurch ersetzt werden, daß der Eigentümer den Herausgabeanspruch wider den Besitzmittler auf den Pfandgläubiger überträgt und ersterem die Verpfändung anzeigt (§§ 1205 II, 870). Auf diese Weise kann also z. B. durch Einigung und Abtretung

der actio depositi unter Berpsändungsanzeige an den Verwahrer die hinterlegte Sache selbst wie nach § 424 HGB. durch Übergabe eines Lagerscheins sAnm. 13]

verpfändet werden. Der 8 870 BGB. hat die Möglichkeit mittelbarer Sachübergabe grundsätzlich anerkannt. Über den entgegengesetzten Standpunkt des bisherigen Rechts: RG. v. 21. 1. 1899 Bd. 43 70. Auch genügt anstatt der Übergabe die Einräumung eines dergestalt gebundenen Mitbesitzes, daß Eigentümer und Pfandgläubiger nur zusammen über die Pfandsache verfügen können (§ 1206 BGB ). Diese Berpfändungsart eignet sich besonders für die Bestellung des Pfandrechts an einer Sach­

gesamtheit, z. B. an einem Warenlager. RG. v. 23. 12. 1902 Bd. 53 221; ältere- Recht: RG. v. 19. 3. 1896 Bd. 37 31 (eS genügt dem § 14 EGzKO. nicht, daß der Verpfänder dem Gläubiger nur einen der beiden Kellerfchlüsiel behändigt, den anderen für sich behält); v. 9.10.1897 IW. S. 617f. Nr. 43 (dem § 14 EGzKO. war genügt, da dem Pfandgläubiger die ausschließliche Verfügung über die nur einmal vorhandenen und den einzigen Zugang zum Weinkeller vermittelnden Schlüssel

eingeräumt war).

Auch int neuen Rechte fehlt es am Erfordnisse deS „Mit-

Verschlusses" (§ 1206 BGB.), wenn der Verpfänder einen Schlüssel behält, der ihm selbständigen Zugang verschafft. P. m S. 445, VI S. 261; abw. Wolff Anm. 3a;

vgl. auch RG. v. 29. 4. 1904 GruchotSBeitr. 48 S. 955, Stuttgart v. 30. 10. 1903 OLG. 8 S. 195. Körperliche Teile eines Warenlagers können ohne individuelle Bestimmung des Gegenstandes der Verfügung weder nach § 931 übereignet noch nach § 1205 II BGB. verpfändet werden. Eine bloß ziffermäßige Begrenzung („25 Tonnen") genügt also nicht. RG. v. 28. 10. 1892 Bd. 52 385. Anm. 15.

b) Rechte werden im allgemeinen aus dieselbe Weise verpfändet, auf die sie übertragen werden (§ 1274 I BGB.).

bedürfenden Vertrag.

So z. B. Urheberrechte durch bloßen, keiner Verlautbarung

Dabei ist zu beachten, daß die Verpfändung in weiterem Umfange

zulässig ist als die Pfändung (8 8 III gegen 8 1° LitllrhG.).

Siehe Anm. 1 u. 2.

Ob die Verpfändung des Patentrechts zur Wirksamkeit gegen Dritte eine Eintragung in die Patentrolle erfordert, ist streittg (bejahend Kohler Handbuch des Patentr. S. 537,

verneinend Seligsohn PatentG.^ 8 19 Anm. 8).

Die Bejahung entspricht dem Zwecke deS

§ 19 II PatentG. Zur Verpfändung einer durch bloßen Abtretungsvertrag übertrag­ baren Forderung genügt die BerpfändungSeinigung (88 1205, 1273f., 398 BGB.)

Abgesonderte Befriedigung aus beweglichem Vermögen (Anrechnungsgrundsatz).

573

nicht. Vielmehr bedarf eS außerdem noch einer BerpfaudungSanzeige des ForderungS- § 48. berechtigten an den Drittschuldner (§1280 BGB.). Ein Absonderungsrecht nach § 48 KO. kann daher nur geltend gemacht werden, wenn auch die BerpfändungSanzeige

vor Konkurseröffnung bewirkt worden war (§§ 130ff. BGB., §§ 7, 15 KO.).

Siehe

Anm. 11. Die Aussonderung einer abgetretenen Forderung dagegen setzt nach Reichs­ recht keine denuntiatio voraus [§ 43 Anm. 14]. DaS Erfordernis der Anzeige gilt

für die Verpfändung der meisten Forderungen, weil formlose Abtretbarkeit Regel ist. Eine Übergabe der Schuldurkunde ist im neuen Rechte (Gegensatz: Anm. 10] weder erforderlich (vgl. aber § 952 BGB.) noch genügend.

eines

Absonderungsrechtes

an

Darum genügt zur Begründung

Sparkassenguthaben

oder

Versicherungs­

ansprüchen die Aushändigung des Sparkassenbuchs oder deS Versicherungsscheines

(der Polize, §§ 3f., 35, 75f. BVG.) nicht.

Im einen wie im anderen Falle bedarf

eS vor Konkursbeginn außer der BerpfändungSeinigung einer BerpfändungSanzeige an den Drittschuldner (die Sparkasse, den Versicherer).

Auch der auf den Inhaber lautende

Versicherungsschein ist nach § 4 BBG. nur Legitimationspapier im Sinne des § 808 BGB., nicht ein nach sachenrechtlichen Regeln verpfändbares Jnhaberpapier. Vgl. für

daS Absonderungsrecht am Sparkassenguthaben RG. v. 3. 4. 1908 Bd. 68 281, am Lebensversicherungsanspruche des bisherigen Rechts RG. v. 14. 3. 1902 Bd. 51 86, v. 5. 7.1904 IW. S. 485 Nr. 8; wegen der Unwirksamkett eines vertragsmäßigen Zurück­

behaltungsrechtes im Konkurse siehe § 49 Anm. 42 u. 46.

Die Verpfändung einer

durch Briefhypothek gesicherten Forderung, einer Briefgrundschuld oder Briefrentenschuld erfordert Einigung, Schriftlichkeit der BerpfändungSerklärung (nicht notwendig auch ihrer Annahme, ersetzbar durch Einttagung in das Grundbuch) und Briesübergabe.

§§ 1274 I 2, 1291; vgl. §§ 1154 I u. H, 1192, 1199 BGB. Die Verpfändung einer durch Buchhypothek gesicherten Forderung, einer Buchgrundschuld oder Buchrentenschuld setzt Einigung und Einttagung in das Grundbuch voraus. § 12741 1 mit §§ 1154 IU, 1192, 1199 (§§ 873, 878) BGB. Bedarf es zur Überttagung des Rechtes der Übergabe einer Sache (wie z. B. des Briefes beim Briefpfandrechte), so genügt ein bloßes Besitz­ konstitut nicht und bewirkt die Rückgabe der Sache daS Erlöschen deS Pfandrechts (§§ 1274 I 2, 1278 BGB.). Jnhaberpapiere werden wie bewegliche Sachen (§ 1293), Orderpapiere durch Einigung und Übergabe deS — in blanco oder auf den Namen des Pfandgläubigers — indossierten PapierS verpfändet (§ 1292 BGB.). Blankoverpfändung: § 15 Anm. 16. Ein Absonderungsrecht am Hypothekenbriefe kann ohne Verpfändung

der Hypothekenforderung nicht begründet werden (§ 952 BGB.). Siehe dazu § 49 Anm. 42.

c) Bei der Bestellung des Pfandrechts

an

beweglichen

Sachen und JnhaberpapierenAnm.is.

(§ 1293 BGB.) spielen die RechtSsätze zum Schutze gutgläubiger Erwerber eine große Rolle.

Auch der Nichteigentümer kann (ganz abgesehen von den Fällen des § 185

BGB.) ein wirksames Pfandrecht bestellen, es wäre denn dem Pfandnehmer bekannt oder nur infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt, daß die Sache dem Verpfänder nicht gehört. DaS gilt unbeschränkt für Geld und Jnhaberpapiere; für andere Sachen dagegen nur,

wenn sie dem Eigentümer nicht „abhanden gekommen" sind.

§ 1207 BGB.

Vgl.

§§ 366, 367 HGB., die den Schutz deS redlichen Erwerbs auch auf die Fälle erstrecken, in denen der Erwerber angenommen hat, der Veräußerer sei — wenn auch nicht selbst Eigentümer, so doch — befugt, für den Eigentümer über die Ware zu verfügen. Über

daS Verhältnis deS § 8 DepotG. zu 8 366 HGB. (§ 1207 BGB.) stehe RG. v. 11. 6.1909 Bd. 71 337. Wenn der Eigentümer die Sache einem Besitzmittler (z. B. Mieter, Entleiher, Verwahrer) anverttaut hatte und dieser unbefugt über sie verfügt, greifen die

Schutzvorschristen zugunsten deS redlichen Dritterwerbs Platz.

Das eben ist der Sinn

des Satzes „Hand wahre Hand", wie auch ein Gegenschluß aus § 935 I 2 BGB. bestätigt (RG. v. 24. 2. 1903 Bd. 54 68). Besitzentziehung durch den bloßen Besitz­ diener (8 855 BGB.) dagegen bedeutet ein Abhandenkommen im Sinne des 8 9351 1 BGB. (RG. v. 18. 5.1909 Bd. 71 253). Die dem redlichen Pfandnehmer unbekannten begrenzten Rechte an der Sache erlöschen zwar nicht — wie beim gutgläubigen Eigen-

574 § 48.

Abgesonderte Befriedigung auS beweglichem Vermögen (Anrechnung-grundsatz).

tum-erwerbe des Dritten (§ 936) —, aber sie treten hinter sein Psandrecht zurück (§ 1208 BGB.). Auf die Verpfändung von Rechten im allgemeinen finden diese Schutz­ vorschriften keine Anwendung (§ 1273 n BGB.). Sie wollen überdies nur dem Erwerbe

durch rechtsgeschäftliche Verfügung aufhelfen. Für das Pfändung-pfandrecht und für gesetzliche Pfandrechte (§ 49 I Nr. 2 KO.) bleiben sie außer Betracht. Eine

Ausnahme machen die 88 366 HE, 623 m HGB. für die gesetzlichen Pfandrechte deS Kommissionärs, Spediteurs, Lagerhalters, Frachtführers und Verfrachter-.

Der

8 1257 BGB. erklärt zwar die Sätze vom Vertrag-pfandrechte „auf ein kraft Ge­

setzes entstandenes Pfandrecht" für anwendbar. Die Anwendbarkeit der Sätze über die Entstehung des Bertragspfandrechtes (besonders des 8 1207 BGB.) ist aber damit nicht verordnet. IV. Rangordnung. «NM.17.

Nach 8 49 II gehen die im 8 49 I Nr. 1 bezeichneten öffentlich-rechtlichen Zoll- und Steuerprivilegien auch den BertragSpfandrechten des 8 48 vor. Nähere- 8 49 Anm. lf.

Untereinander rangieren die letzteren nach dem Alter, also nach der Zeitfolge der wirksam gewordenen Verpfändungen, und zwar trotz der Unselbständigkeit deS Fahrnispfandrechte-

fAnm. 6] auch dann, wenn die einzelne Verpfändung für eine künftige oder bedingte — aber

später zur Entstehung gelangte — Forderung erfolgte (88 1204 n, 1209, 1273 H, vgl. 88 1280, 1290 BGB.). Siehe aber auch 8 16 Anm. 23 u. dazu noch RG. v. 1. 10. 1907 Bd. 67 166. Zugunsten redlicher Pfandnehmer kann sich aus 8 1208 eine andere Rang­ ordnung ergeben (Anm. 16]. M. m S. 805 f., P. HI S. 451 f. Der Rang der am

1. Januar 1900 bereit- begründeten Fahrnispfandrechte bestimmt sich nach altem Recht (Anm. 10].

V. Internationales Konkursrecht: § 47 Anm. 29. «nm.18.

Zusatz. Fremde Rechte. Siehe § 4 Anm. 12. Für Österreich wird die abgesonderte Befriedigung der „Realgläubiger" aus bestimmten Gegenständen deS beweglichen Vermögens durch die 88 30, 38—40, für Ungarn durch die 88 51 f., 55—57 geregelt.

§4». Den im § 48 bezeichneten pfandgläubigem stehen gleich:

die Reichskasse, die Staatskassen und die Gemeindm, sowie die Amts-, Areis- und Provinzialverbände wegen öffentlicher Abgaben, in Ansehung der zurückgehaltmm oder in Beschlag genommenen zoll- und steuer­ pflichtigen Sachen;

2. diejenigen, welche an gewissm Gegenständen ein gesetzliches oder ein durch Pfändung erlangtes Pfandrecht habm; das dem Vermieter und dem Verpächter nach dm §§ 559, 58 V 585 des Bürgerlichen Gesetz­ buchs zustehmde Pfandrecht kann in Ansehung des Met- oder Pacht­ zinses für eine frühere Zeit als das letzte Jahr vor der (Eröffnung des Verfahrens, sowie in Ansehung des dem Vermieter oder dem Verpächter infolge der Uündigung des Verwalters mtstehmdm (Entschädigungsanspruchs nicht geltend gemacht werdm; das Pfandrecht des Verpächters eines landwirtschaftlichen Gmndstücks unterliegt in Ansehung des Pachtzinses der Beschränkung nicht; 3. diejenigen, welche etwas zum Nutzm einer Sache verwmdet habm, wegm des dm noch vorhandmm Vorteil nicht übersteigmdm Betrags

Gesetzliche Absonderung-rechte.

676

ihrer Forderung aus der Verwendung, in Ansehung der zurückbehaltenen § 49.

Sache; diejenigen, welchen nach dem Handelsgesetzbuche in Ansehung gewisser Gegenstände ein Zurückbehaltungsrecht zusteht.

Die im Abs. { Nr. \ bezeichneten Rechte gehen den im Abs. ( Nr. 2—\ und den im § H8 bezeichneten Rechten vor. Bisheriger § 41: Den Faustpfandgläubigern stehen gleich: 1. die Reichskasse, die Staatskassen und die Gemeinden, sowie die Amts-, Kreis- und Provinzmlverbände wegen öffentlicher Abgaben, in Ansehung der zurückgehaltenen oder in Beschlag genommenen -oll- und steuerpflichtigen Sachen; 2. Verpächter wegen des laufenden und des rückständigen Zinses, sowie wegen anderer Forderungen aus dem Pachtverhältnisse, in Ansehung der Früchte deS Grundstücks und der einaebrachten Sachen, sofern die Früchte oder Sachen sich noch auf dem Grundstücke befinden; 3. Pächter in Ansehung des in ihrem Gewahrsam befindlichen Inventar- wegen der Forderungen für dieses; 4?) Vermieter in Ansehung der eingebrachten Sachen, sofern die Sachen fich noch aus dem Grundstücke befinoem wegen des laufenden und des für das letzte Jahr vor der Eröffnung des Verfahrens rückständigen Zinses, sowie wegen anderer Forde­ rungen aus dem Mietverhältniffe, jedoch mit der Änschränkurrg, daß dem Vermieter, soweit er eine solche Forderung infolge der Kündigung deS Verwalter- (§ 17 Nr. 1) geltend machen kann, wegen dieser Forderung der Anspruch auf abgesonderte Befriedigung nicht -usteht; 6. Gastwirte wegen ihrer Forderungen für Wohnung und Bewirtung deS Gastes, in Ansehung der von demselben emgebrachten, von ihnen zurückbehaltenen Sachen; 6. Künstler, Werkmeister, Handwerker und Arbeiter wegen ihrer Forderungen für Arbeit und Auslagen, in Ansehung der von ihnen gefertigten oder ausgebesserten, noch in ihrem Gewahrsam befindlichen Sachen; 7. diejenigen, welche etwas zum Nutzen einer Sache verwendet haben, wegm des den noch vorhandenen Vorteil nicht übersteigenden Betrages ihrer Forderung aus der Verwendung, in Ansehung der zurückbehaltenen Sache: 8. diejenigen, Venen nach dem Handelsgesetzbuche an gewissen Gegenständen ein Pfand­ recht oder Zurückbehaltungsrecht zusteht, in Ansehung dieser Gegenstände; 9. diejenigen, welche durch Pfändung ein Pfandrecht erlangt haben, in Ansehung der gepfänveten Gegenstände. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 276ff., Motive II S. 208ff., Protokolle S. 39 ff., 160- MzEG. S. 112ff., 122; P. H S. 222, 223, 225ff., P. VI S. 764; Begründung S. 36 f., 59 f. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat die frühere Fassung der 9hr. 1 und der Nr. 7 fjetzt Nr. 3] unverändert gelassen; die Fälle der Nr. 2—6, die vom BGB. sämtlich al- gesetzliche Pfandrechte gestaltet sind, ferner die in der früheren Nr. 8 erwähnten handelsgesetzlichen Pfandrechte und daS bisher in Nr. 9 enthaltene Pfändung-pfandrecht in der neuen Nr. 2 zusammengefaßt; endlich die frühere Nr. 8 zu dem hiernach erübrigenden Teile sachlich unverändert als Nr. 4 eingestellt. Der Abs. U ist neu hinzugefügt. In der Hauptsache war die jetzige Fassung bereits in Anlage II der Denkschrift zum EBGB. vorgesehen. Der § 49 bestimmt diejenigen FahrniSabsonderungsrechte, die nicht Vertrags- ein* Pfandrechte (§ 48) sind, nämlich das Absonderungsrecht wegen öffentlicher Abgaben (Nr. 1), dierrituIlfl*

gesetzlichen Pfandrechte, das Pfändungspfandrecht (Nr. 2), daS Zurückbehaltungsrecht wegen nützlicher Verwendung (Nr. 3) und die handelsgesetzlichen Zurückbehaltung-rechte (Nr. 4). Dazu kommen die im § 47 Anm. 2 erwähnten gesetzlichen Absonderungsrechte, namentlich das AbIn der Fassung deS Gesetzes vom 9. Mai 1894, betr. Abänderung deS 841 KO. (RGBl. S. 439). Der ursprüngliche Text von 1877 lautete: 4. „Vermieter wegen des laufenden und des für daS letzte Jahr vor der Eröffnung des Verfahrens rückständigen Zinses, sowie tocgtn anderer Forderungen aus dem Miet­ verhältnisse, in Ansehung der eingebrachten Sachen, sofern oie Sachen sich noch auf dem Grundstücke befinden."

576

§ 49.

Gesetzliche Absonderungsrechte.

sonderungSrecht, daS nach § 157 VBG. dem HaftpflichtglLubiger an der Versicherungs­ forderung des haftpflichtigen Schuldners zusteht (Anm. 12]. Diese Absonderungsrechte stellt der § 49 für den Konkurs mit dem VertragSpfandrecht auf eine Stufe [3nm. 48] und sichert zugleich

durch Abs. II dem Abgabenabsonderungsrecht den Vorrang vor allen übrigen FahrniSabsonderungSrechten.

Vorrang außerhalb deS Konkurses: Anm. 2.

Nach § 5 können auch ausländische

Gläubiger Absonderungsrechte geltend machen [§ 47 Anm. 29]. A. Die einzelnen Falle.

I. DaS AdgabenabsoudernugSrecht (Nr. 1).

«nm. i.

Der Fiskus des Reiches wie der Gliedstaaten und die engeren staatlichen Verbände genießen wegen der unmittelbar aus den einzelnen Sachen ruhenden Zölle, Übergangs­

abgaben, Verbrauchssteuern (Salz, Tabak, Zucker, Branntwein, Bier usw.) und

BerkehrSsteuern (wie Spielkarten- und Urkundenstempel) ein Absonderungsrecht an den einzelnen, zurückbehaltenen oder beschlagnahmten zoll- und steuerpflichtigen Gegenständen. Siehe namentlich a. 33ff. RV., §§ 14, lOOff. BereinSzollgesetzx) v. 1.7.1869

BGBl, von 1869 S. 317, S. 634, von 1870 S. 516; ferner Protokoll v. 15. Oktober, 25. November 1870 BGBl. S. 651, 657, v. 23. 11. 1870 BGBl. 1871 S. 25, Zollgesetz v. 15. 7. 1879 RGBl. S. 207 und nun auch die Reichssteuergesetze v. 15. 7. 1909,

die eine Beschlagnahme- und Zurückbehaltungsbefugnis der Steuerbehörden mehrfach aus­

drücklich anerkennen.

So bestimmt z. B. der § 8 BranntwstG.: „Der Branntwein hastet

ohne Rücksicht auf die Rechte Dritter für die darauf ruhende Verbrauchsabgabe und kann,

solange diese nicht entrichtet ist, von der Verwaltungsbehörde mit Beschlag belegt oder Entsprechend für den Tabak § 29 TabStG. und für Zündwaren „Eine Ausdehnung auf direkte Steuern würde des Moments der

zurückbehalten werden."

§ 6 ZündwStG.

Unmittelbarkeit entbehren und erübrigt sich, wenn den Kassen daS Exekutionsrecht mit der Wirkung gerichtlicher Zwangsvollstreckung zusteht, durch die (jetzige] Nr. 2 deS Paragraphen"

(Motive H S. 208). Anm. 2.

Das Abgabenabsonderungsrecht hat nicht die Natur eines bloßen Zurückbehaltungs­ rechtes (vgl. § 14 Satz 2 VereinSzollG). geht nach Abs. II allen übrigen Ab­ sonderungsrechten der §§ 48, 49 vor und genießt diesen Vorrang nach a. in EGzKNov.

auch

als Befriedigungsrecht

außerhalb

des

Konkurses

(vgl.

besonders

Damit ist es in seinen Wirkungen jetzt (anders noch MzEG. S. 112) einem gesetzlichen Pfandrechte gleichgestellt, aus das die §§ 1257, 8 805 ZPO. mit § 14 VereinSzollG ).

1249 BGB. unbedenklich anzuwenden sind (RG. v. 13. 12. 1907 Bd. 67 220, v. 17. 3. 1909 Bd. 70 409).

Der Borrang entspricht (wie in MzEG. S. 113, 122, Begründung

S. 36, 59 s. auSgesührt wird), der rechtlichen Bedeutung der Zoll- und Steuerpflicht, die jeden Realinteressenten trifft, und dem überwiegenden Teile der früheren Landesgesetze. Die 88 14, 100 VereinSzollG. haben — abgesehen von der Vorschrift über die Bewerk-

’) Die 88 14, 100 des Vereinszollgesetzes bestimmen: 8 14. Die zollpflichtigen Gegenstände haften ohne Rücksicht auf die Rechte eines Dritten an denselben für den darauf ruhenden Zoll und können, so lange deffen Entrichtung nicht erfolgt ist, von der Zollbehörde zurückbehalten oder mit Beschlag belegt werben. DaS an den Znhaber deS zollpflichtigen Gegenstandes von einem Zollbeamten ergangene Verbot, über den fraglichen Gegenstand weiter zu verfügen, hat die volle Wirkung der Beschlagnahme. Die Verabfolgung der Waren, aus welchen noch ein Zollanspruch hastet, kann in keinem Falle, auch nicht von den Gerichten, Gläubigern oder Gütervertretern (Massenkuratoren) bei Konkursen eher verlangt werden, als bis die Abgaben davon bezahlt sind. 8 100. Die in der Niederlage befindliche Ware haftet unbedingt für den darauf ruhenden Zoll. Wird die Verabfolgung der Waren auS der Niederlage vom Niederleger oder einer dritten Person verlangt, so ist diesem Verlangen nur unter den im 8 14 enthaltenen Beschränkungen zu willfahren.

Gesetzliche Absonderungsrechte.

577

stelligung der Beschlagnahme (§ 14 Satz 2) — künftig noch die Bedeutung, daß sie dem § 49. Zoll unter allen Abgaben die erste Rangstelle sichern.

Neben dem Absonderungsrechte unserer Nr. 1 kommt das Konkursvorrecht deS«nm. 3. 8 61 Nr. 2 in Betracht. Wegen des Zusammentreffen- siehe § 47 Anm. 28. Die wegen Steuerdefraudation oder sonstigen Verstoßes gegen die Steuer­ gesetze (z. B. nach § 38 BraustG., § 15 SchaumweinstG., § 22 LeuchtmStG., § 35

ZündwStG., § 23 ZigarettenstG.) eingezogenen Sachen unterliegen der Aus­ sonderung (§ 43).

Bgl. besonders 8 166 BereinszollG. *)

Siehe 8 16 Anm. 11,

8 63 Anm. 4.

II. Die gesetzlichen Pfandrechte anderer Reichsgesetze (Nr. 2). 1. Nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch haben ein gesetzliches Pfandrecht: n) Vermieter und Verpächter von Grundstücken,

Wohn- und anderen Räumen «um.«.

wegen der Forderungen aus dem Met- und Pachtverhältnis an den eingebrachten

Sachen des Mieter- oder Pächters, der Verpächter eines landwirtschaftlichen Grundstücks

überdies an den Früchten und am Wirtschastsinventar (z. B. Lieh, Ackergeräte, Dünger). 88 559—563, 580, 681 n, 585. Der Konkursverwalter kann die Geltendmachung des Pfandrechts durch Sicherheitsleistung (88 232 ff.) abwenden fAnm. 8,47].

83 662,581II. Für diese Pfandrechte gelten konkursrechtliche Besonderheiten: Anm. 13 ff. Sein Inventar (vgl. namentlich 88 588—590 BGB.) sondert der Verpächter nach 8 43 KO. im Kon­ kurse des Pächters aus fsiehe Anm. 5].

d) Pächter von Grundstücken (vornehmlich landwirtschaftlichen, aber z. B. auch von «um. 5.

Theatern, Gasthöfen, Fabriken, Mühlen) wegen der auf das mitgepachtete Inventar bezüglichen Forderungen gegen den Verpächter an den in des Pächter- Besitz gelangten

Jnventarstücken.

8 690.

Als Besitzpfandrecht erlischt das Sicherung-recht des Pächters,

wenn dieser die Pfandstücke an den Verpächter zurückgibt (88 1253, 1257). Der Ver­ pächter kann seinerseits durch Sicherheitsleistung fAnm. 47] das ganze Inventar sowie

jedes einzelne Jnventarstück pfandftei machen (8 590 Satz 2 mit 8 662). DaS Pfand­ recht de- 8 690 setzt nicht voraus, daß der Verpächter Eigentümer des Grundstücks oder

deS Inventars oder beider ist. Doch kann von einem „Absonderungsrecht" am Inventar nur die Rede sein, wenn dieses dem verganteten Verpächter gehört. Inventar ist die dem wirtschaftlichen Zwecke deS Grundstücks gewidmete Fahrnis.

Vorwiegend wird

sie auS Zubehörstücken im Sinne der §8 97, 98 Nr. 2 BGB. gebildet (vgl. 83 H20 ff. BGB., § 865 II ZPO., 83 21, 148 ZBG.). Gesichert sind die auf das Pacht­

inventar bezüglichen Forderungen deS Pächters. Dahin gehört der Jnventarergänzungsanspruch aus 8 686 II 1 und die Überschußforderung im Falle des

8 589 HL Für Ausbesserungskosten besteht das Pfandrecht nur, soweit Jnventarstücke auSgebeffert und die Kosten nicht nach 8 682 vom Pächter selbst zu tragen sind. Auch

der Anspruch auf Rückgabe einer Pachtkaution d. h. einer vom Pächter für die Er­ füllung seiner Verpflichtungen geleisteten Sicherheit (88 672, 681 H) fällt nur insoweit unter daS Pfandrecht, als er sich „auf das mitgepachtete Inventar bezieht", also

jedenfalls nicht schlechthin.

BerwendungSansprüche sind zugleich durch die allgemeine

Befugnis der Zurückbehaltung deS Inventars (8 273 BGB.) und in den Grenzen unserer Nr. 3 durch ein Absonderungsrecht am Inventar gedeckt.

Am Grundstücke steht

dem Pächter ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu (88 656 H, 581II).

Siehe auch Anm. 44.

Seine eigenen Jnventarstücke sondert der Pächter auS (8 43 KO.). Dabei ist aber zu beachten, daß auch im Falle der Übernahme des Inventars zum Schätzungswerte

(88 587—589) Eigentümer regelmäßig der Verpächter ist und daß er Eigentümer neu9 Diese Vorschrift lautet: „DaS Eigentum der Gegenstände, die der Konfiskation unter­ ließen, geht in dem Augenblick, wo dieselben in Beschlag genommen worden sind, aus den Staat über, und kann nach den Grundsätzen der Zivilgesetze über die Vindikation gegen jebm dritten Besitzer verfolgt werden."

578 5 49.

Gesetzliche Absonderungsrechte.

angeschasster Stücke unmittelbar mit ihrer Einverleibung in das Inventar wird (§ 588II). Für den Nießbrauch an einem Grundstücke mit Inventar besteht ein entsprechend^»

gesetzliches Pfandrecht nicht. Denn der Nießbraucher ist zur Instandhaltung deInventar- verpflichtet und roirb daher nur selten auf daS Inventar bezügliche Forde­

rungen wider den Eigentümer erwerben.

Wegen solcher Ansprüche aber glaubte man

ihn durch ein Zurückbehaltungs- und Absonderungsrecht sAnm. 41] hinreichend geschützt. P. in S. 406 f. Anm. 6.

c) Unternehmer wegen aller Forderungen aus dem Werkvertrag, auch wegen Schadens­ ersatzforderungen auf Grund der §§ 642, 645 BGB. oder des § 27 KO., an den von ihnen hergestellten oder auSgebesierten und bei der Herstellung oder zum Zwecke der AuSbeflerung in ihren Befitz gelangten beweglichen Sachen des Bestellers (mit Einschluß

von Schiffen).

§ 647.

Freiwillige Rückgabe läßt auch dieses Pfandrecht erlöschen

(§§ 1253, 1257). AlS Unternehmer im Sinne des § 647 kommen auch Buchdrucker und Buchbinder in Bettacht. Mangels einer BerbreitungsbefugniS aber müssen

solche Unternehmer im Konkurse deS Verfassers oder Verlegers die Veräußerung dem KonkurSverwatter überlassen. Solchenfalls beschränkt sich auch daS kaufmännische Zurückbehaltungsrecht auf einen Anspruch auS Borzugsbefriedigung auS dem Erlöse nach § 127 12 KO. Unbewegliche Sachen ergreift daS gesetzliche Unternehmerpfandrecht nicht. Doch haben Bauunternehmer nach Maßgabe deS § 648 BGB., „Baugläubiger" nach Maßgabe der §§ 11 ff., 18 ff. G. über die Sicherung der Bauforderungen v. 1. 6. 1909 (RGBl. S. 449) einen gesetzlichen Hypothekentitel. Siehe § 24 Anm. 7,

§ 30 Anm. 54, § 47 Anm. 22, § 49 Anm. 8. Durch eine in den Grenzen unserer Nr. 3 als Absonderungsrecht wirkende Zurückbehaltungsbefugnis (§§ 273,1000)* kann der Unternehmer auch außerhalb der Grenzen des § 647, namentlich im Falle nachttäglicher Besitzerlangung geschützt fein.

Anm. 7.

Verwendung auf Grundstücke: § 47 Anm. 21.

ä) Gastwirte, die gewerbsmäßig Fremde zur Beherbergung aufnehmen (§ 701 I 1), also nicht bloße Schank- und Speisewirte (Restaurateure), nicht bloße (nur daS Gespann

selbst ausnehmende) Stallwirte, wegen ihrer Forderungen für Kost, Logis und andere dem beherbergten (nicht bloß beköstigten) Gaste samt seinen Begleitern (Familienange­ hörigen, Dienern) zur Befriedigung seiner Bedürfnisse gewährte Leistungen (auch Bedienung, Beleuchtung, Heizung) mit Einschluß der Auslagen und zwar an den eingebrachten Sachen des Gastes selbst, nicht auch seiner Begleiter.

Witte (1902) S. 124 ff.

Langen, privatrechtliche Stellung der Welche Sachen als „eingebracht" gelten, bestimmt der § 701II

in Abweichung von dem für daS Bermieterpfandrecht geltenden Begriffe der Einbringung

(gegen Petersen-Kleinfeller Anm. 24). Ersatzansprüche wegen „Auslagen", d. h. Leistungen, die der Witt auf Rechnung deS Gastes an einem Dtttten bewirkt hat, sind insoweit durch daS Pfandrecht gedeckt, als sie ein Gastwirt nach der BerkehrSanschauung „zur Befriedigung der Bedürfnisse des Gastes zu gewähren"

pflegt.

Denn diese Motte deS § 70411 beziehen sich auch auf die „Auslagen". Dahin können z. B. Auslagen an die Post, an einen Frachtführer, Spediteur, Dienstmann, Droschken­

kutscher, an eine Wäschettn oder an einen Flickschneider gehören, nicht aber ein Darlehen an den Gast, auch wenn es ihm zur Bestreitung seiner Lebensbedürfnisse gewährt wird

(abw. v. Sarwey-Bossert S. 244).

Das ergibt schon der natürliche Wortsinn des

Ausdrucks „auSlegen", nämlich für jemanden. Auch von einer Anwendung deS § 196 Nr. 4 BGB. kann hier keine Rede fein. Die Bezahlung von Einkäufen des Gastes, die gegen Quittung im Hotel abgeliefert werden, ist durch das Pfandrecht nur gedeckt, sofern sie im Einzelfall als übliche Hotelauslage angesehen werden kann. Ersatzansprüche

wegen Beschädigung von Hotelräumen und Hotelgegenständen, die dem Gaste zur Be­ nutzung dienen, können als „Forderungen für die dem Gaste zur Befriedigung seiner Bedürfnisse gewährten Leistungen" pfandgedeckt sein (Siber Pfandrecht des Vermieters 1900 S. 13, Langen S. 127 Note 5; abw. v. Sarwey-Bossert aaO.). Die für das Vermieterpfandrecht geltenden §§ 559 Satz 3, 560—563 sAnm. 12 ff.] sind entsprechend anwendbar.

§ 704 Satz 2.

Dagegen gelten die besonderen konkursrechtlichen

Gesetzliche Absonderungsrechte.

579

Beschränkungen des Bermieterpfandrechts nach unserer Nr. 4 für daS Gastwirtspfandrecht alS solches nicht. Dementsprechend genießt die LogiSforderung deS Gastwirts das Ab-

§ 49.

sonderungsrecht auch für eine frühere Zeit als daS Konkursvorjahr. Daß insoweit durch das Vermieterpfandrecht das Gastwirtspfandrecht nicht etwa verdrängt wird, ergibt die besondere und keineswegs überflüssige Erwähnung der Ansprüche „für Woh­

nung" im § 704. Hotelmieten, die über ein Jahr dauern, kommen immerhin vor. e) Bei der Hinterlegung zur Sicherheitsleistung (§ 232 BGB., prozessuale Sicher-«»». 8. Heizleistung: §§ 108 ff. ZPO.), also nicht zur Erfüllung (§ 372 BGB.), erwirbt der

Sicherungsberechtigte ein gesetzliches Pfandrecht an den hinterlegten Geldern und Wertpapieren oder, wenn diese landesrechtlich (a. 145 EGzBGB.) in das

Eigentum deS FiSkuS oder der Hinterlegungsanstalt übergehen (vgl. z. B. OLG. Karls­

ruhe v. 7. 11. 1906 LZ. 1907 S. 299), an der Forderung auf Rückerstattung. § 233 BGB., vgl. auch §§ 12 f. G. über die Sicherung der Bauforderungen v. 1. 6.1909. Früheres Recht: RG. v. 5. 12. 1884 Bd. 12 222; v. 13. 2.1897 Bd. 39 108. Dieses Pfandrecht verleiht — unbeschadet der Gläubigeranfechtung — dem Gesicherten auch

dann ein AbsonderungSrecht, wenn die Hinterlegung zur Abwehr einer im Konkurse gar nicht durchdringenden Zurückbehaltungsbefugnis (§ 273 in BGB.) sAnm. 42].

erfolgt ist

Hinterlegung zum Zwecke der Erfüllung: § 1 Anm. 29f., § 30 Anm. 44.

Die im § 713 DE ZPO. neben der Sicherheitsleistung genannte Hinterlegung des

Leistungsgegenstandes zur Abwendung der Vollstreckung verfolgt gleichfalls den Zweck der Sicherung und nicht der Schuldbefreiung. Der Hinterleger hat nicht die Absicht, zu zahlen. Die Annahme einer auflösend bedingten Zahlung trägt dem für den Zahlungsakt maßgebenden Parteiwillen nicht genügend Rechnung. Auch schließt die Fassung des Gesetzes — „durch Sicherheitsleistung oder durch Hinter­

legung" — keineswegs die Annahme aus, daß auch die „Hinterlegung" des Leistungs­ gegenstandes eine bloße Sicherung bedeutet. Denn das Wort „Sicherheitsleistung" ist

im engeren technischen Sinne des § 108 ZPO. („Hinterlegung von Geld oder Wert­ papieren") gebraucht. Die Wendung „durch Sicherheitsleistung oder durch Hinterlegung" bedeutet also: durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren oder durch Hinterlegung des nach der Behauptung des Klägers geschuldeten Leistungsgegenstandes selbst z. B.

der zu

übereignenden Sache.

Ist die Hinterlegung des Schuldgegenstandes

keine

„Sicherheitsleistung", so kann sie doch eine Sicherung im weiteren Sinne sein. Daß die eigentliche Sicherheitsleistung regelmäßig nur pfandrechtsbegründende Wirkung hat, steht für das Mue Recht fest (§ 233 BGB.). Entsprechend dieser Hinterlegung zur Sicherheitsleistung — und nicht als Hinterlegung zur Schuldtilgung (§§ 372 ff. BGB.) —

ist ihrem ganzen Zwecke nach die Hinterlegung des Streitgegenstandes im Falle des § 713 II ZPO. zu behandeln.

Im Konkurse des Hinterlegers hat daher der Gläubiger

auch nach neuem Recht einen Absonderungs-, nicht einen AuSsonderungSanspruch. Förper-EcciuS I § 92 91. 28, Wolfs Absonderungsrecht S. 51 ff., KO. S. 183 f., Mandry-Geib § 41 N. 21, Oertmann ArchZivPrax. 79 S. 254 ff., Petersen-Kleinseller § 48 Anm. 2, Falkmann Zwangsvollstr? S. 331; — abw. allgemein z. B. Seuffert ZPO." § 713 Anm. 3 c, v. WilmowSki-Kurlbaum Anm. 10 a, nur noch für die Fälle deS 8 883ZPO. Gaupp-Stein ZPO? § 804 unter V 2b (allein auch in diesen Fällen

geht der Wille des nur hinterlegenden Schuldners gerade nicht auf Erfüllung der von ihm bestrittenen Schuld, noch schließt ein etwa schon bestehende- Eigentum deS Gläu­ bigers die Anwendung deS § 233 BGB. für die Dauer deS Streites aus).

Zweifellos

erwirbt der Gläubiger an der nach § 923 ZPO. hinterlegten Arrestabwendungssumme ein Psandrecht im Sinne des § 233 BGB. Im Falle der Freilaffung gegen Sicher­ heitsleistung nach Maßgabe der §§ 117 ff. StPO, erlangt der Staat durch einen Verfall

nach 8 122 das Eigentum der hinterlegten Gelder oder Wertpapiere, also ein Aus-

sonderungSrecht. Während der Schwebe hat der Staat auffchiebend bedingtes Eigentum (vgl. 8 16 Anm. 11]. Die Hinterlegung nach 88 174, 419 StPO, begründet ein Pfand­

recht gemäß 8 233 BGB.

Im Konkurse des

Schuldners,

der

beim

Streite der

Gesetzliche Absonderungsrechte.

580 §49.

Forderungsprätendenten nach

§

75 ZPO.

hinterlegt hat,

steht

obsiegenden

dem

Prätendenten die § 1 Anm. 29 bezeichnete Aneignungsbefugnis zu (abw. PetersenKleinfeller aaO.). 'Sinnt. 9.

Hinterlegung durch den

Gerichtsvollzieher

oder Dritt­

schuldner: Anm. 39. 2. Gesetzliche Pfandrechte im Handels-, See-und BinnenschifsahrtSrecht haben, was den Bereich deS § 49 KO. betrifft: a) Der Kommissionär am Kommissionsgute nach Maßgabe des (durch den § 8 DepotG.

erheblich eingeschränkten) § 397 HGB.

DaS dem Kommissionär in den §§ 398, 399

HGB. verliehene Recht der Befriedigung auS Gegenständen, die ihm selbst gehören,

wirkt als PfandverwertungSrecht und unterliegt dementsprechend den RechtSsätzen über

die Absonderung z. B. den §8 48, 64, 127 KO. Bgl. Motive n S. 215. Andere erblicken in diesen Befugniffen des Kommissionärs ein Zurückbehaltungsrecht, wenden also die Nr. 4, nicht die Nr. 2 an, waS praktisch keinen Unterschied macht.

Wolff Absonderungsrecht S. 168 f.

So z. B.

Endemann Konkursverfahren S. 410 bestreitet,

daß hier überhaupt eiij Absonderungsrecht vorliege. Die rechtsbegründenden Tatsachen, besonders der Besitzerwerb, müffen vor dem Konkurse liegen sAnm. 11]. Der Konkurs deS Kommittenten beendet nach § 23 einen die Masse betreffenden Kommissionsvertrag [§ 23 Anm. 7). Insoweit ist für eine Fortsetzung der bisherigen Geschäftsverbindung durch den Konkursverwalter nach Maßgabe der §§ 17, 69 Nr. 2 kein Raum MG.

v. 17. 4. 1909 Bd. 71 76, die gegenteilige Entsch. deS OLG. Marienwerder v. 17. 3.

1908 Recht 12 Nr. 3673 aufhebend). Wohl aber kann der Verwalter eine neue Geschäftsverbindung eingehen, auch zur Abwickelung noch unerledigter Kommissionen (§ 59 Nr. 1). Durch den Willen des Konkursverwalters [§ 15 Anm. 22] entsteht alsdann ein Pfandrecht nach § 397 HGB. an dem nach Konkursbeginn in die BerfügungSmacht des Kommissionärs gelangten Kommissionsgute wegen alter und neuer Forderungen aus dem Geschäftskreis, in den der Verwalter eingetreten ist, nicht auch wegen Forderungen auS bereits vor dem Konkurs ausgeführten oder vom Verwalter abgelehnten Kommissionen (insofern zutreffend RG. aaO.). ES beginnt also „die laufende Rechnung in Kommissionsgeschäften" im Sinne deS § 397 HGB. neu mit Aufnahme der Geschästsverbindnng durch den Verwalter und nur für den Bereich dieser Aufnahme.

b) Der Spediteur am SpeditionSgute nach den §§ 410, 411 HGB. c) Der Lagerhalter wegen der Lagerkosten am Lagergute nach § 421 HGB.

d) Der Frachtführer am Frachtgute nach den 88 440—443 HGB., 8 26 BinnenSchG. e) Der Verfrachter von Gütern gegenüber dem Empfänger nach §623, gegenüber dem Befrachter nach § 627 und gegenüber dem Reisenden nach 8 674 HGB. k) Der Schiffseigner am Gepäck nach § 77 II BinnenSchG.

§) Die BergütungSberechtigten auS großer Haverei an den einzelnen beitrags­ pflichtigen Gütern (§8 725, 731 IH, 777 HGB.; § 89 BinnenSchG.), die Berger und Hilfeleister an den geborgenen oder geretteten Gegenständen (§ 751 HGB.; entsprechend anwendbar nach Maßgabe der §8 20,21 StrandO.; ferner § 97 BinnenSchG.);

endlich Gläubiger mit Ansprüchen wegen Beschädigung durch das Floß (§8 22, 23) und wegen BergungS- und HilfSkosten (§3 28, 29 FlößG.). Sinnt. 10.

Das gesetzliche Pfandrecht der SchiffSgläubiger an eingetragenen Schiffen und

Zubehör (§ 755 HGB., § 103BinnenSchG.) begründet nicht, wie vielfach aus Versehen behauptet wird (so z. B. Makower-Loewe HGB." § 755 Anm. 1), ein Absonderungsrecht nach § 49 I Nr. 2, sondern nach § 47 KO. Denn eingetragene Schiffe gehören hinsichtlich der Zwangsvollstreckung zum unbeweglichen Vermögen. §8 864 I, 865 I ZPO. [§ 47 Anm. 18 u. 27]. Das Pfandrecht der SchiffSgläubiger an der Fracht (§§ 756, 758,771 ff. HGB., §8 104 ff., 112 BinnenSchG.) wird jedoch im Wege der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen geltend gemacht (88 828ff. ZPO.). Ein gesetzliches Pfandrecht des

vorschubleistenden MitreederS an der Schiffspart des säumigen Mitreeders, wie eS auf Grund des a. 467 HGB. a. F. in Mecklenburg-Schwerin (8 51 EGzHGB.) bestand, ist nach dem neuen HGB. (§ 500, vgl. a. 19 Nr. 1 EGzHGB.) ausgeschlossen.

Im Konkurse

Gesetzliche Absonderungsrechte.

des Säumigen ist der Borschußleistende durch die §§ 16, 51 gedeckt.

581 Denkschr. z. HGB. § 49.

n. F. S. 278 f., Schaps Seerecht § 500 Anm. 4.

3. Auch das gesetzliche Pfandrecht erfordert grundsätzlich Besitzerlangung, mindestens „Einbringung" in den weiteren Herrschaftsbereich des Pfandgläubigers.

Besitzerlangung

und Einbringung müssen vor Konkurseröffnung liegen, wenn das Pfandrecht den Konkurs­

gläubigern gegenüber wirken soll.

DaS folgt auS § 15 KO. fdaselbst Anm. 2H, nicht aber

aus den §§ 6, 7, da der Erwerb gesetzlicher Pfandrechte durch Beschränkungen deS Eigen­ tümers in der BerfügungSmacht nicht gehindert wird.

Regelwidrig ist, daß daS Pfandrecht

deS Vermieters, Verpächters und Gastwirts (§§ 561 II, 581 II, 704 BGB.), deS Fracht­

führers und des Verfrachters (§§ 440 m, 623 II HGB.) auch noch eine kurze Zeit nach

Entfernung oder Ablieferung der Sachen sortdauert. Besonderheit im internationalen Eisenbahnverkehr (a. 20—22 BernFrachtÜb.): daS Pfandrecht besteht nur so lange, als das Gut sich in der Verwahrung der Eisenbahn oder eines Dritten befindet, der eS für ste innehat; es ist „Faustpfandrecht" und beurteilt sich nach den Gesetzen deS Landes der

Ablieferung.

Nach § 1257 BGB. finden auf daS einmal entstandene gesetzliche Pfandrecht

die Sätze des BerttagSpfandrechtes entsprechende Anwendung,

so z. B. die Sätze

über den Psandverkauf (§§ 1233ff.), vorbehaltlich besonderer Vorschriften für den

einzelnen Fall. 4. Nicht ein gesetzliches Pfandrecht, sondern nur ein gesetzliches

,Msonde-«nm.is.

rungsrecht" als solches besteht nach der zwingenden Vorschrift § 157 des Gesetzes über

den Bersicherungsverttag v. 30. 5. 1908 (RGBl. S. 263) im Falle der Haftpflicht­ versicherung. Im Konkurse des Versicherungsnehmers soll danach der verletzte Dritte das Recht haben, wegen des ihm wider den Versicherungsnehmer, etwa einen Tierhalter (§ 833 BGB.), Halter eines Kraftfahrzeugs (§§ 7 ff. G. v. 3. 5. 1909, RGBl. S. 437), Hauseigentümer (§ 836 BGB.), Gastwirt (§ 701 BGB.), Unternehmer eines unter das

HaftpflG. fallenden Betriebs, Beamten, Rechtsanwalt, Notar, Vormund, Konkursverwalter (8 82 KO.), zustehenden Anspruchs abgesonderte Befriedigung aus der Ent­ schädigung ssorderung zu verlangen, die dem Versicherungsnehmer wider den Versicherer zusteht. Aussonderungsrecht des Dritten bei der Versicherung für fremde Rechnung: § 43 Anm. 53. Zwischen dem verletzten Dritten und dem Ver­

sicherer besteht (abgesehen vom Falle der Versicherung für fremde Rechnung) eine Rechtsbeziehung nicht.

Die Forderung des Versicherungsnehmers wider den Versicherer bildet Nach allgemeinen Rechts­

einen Bestandteil des Vermögens deS Versicherungsnehmers.

grundsätzen wird daher für das bisherige Recht angenommen: sie könne von den Gläubigern

des Versicherungsnehmers und so auch vom ersatzberechtigten Dritten (nicht aber von dessen

Gläubigern) gepfändet und im Konkurse des Versicherungsnehmers, sofern sie nur nach dem maßgebenden Parteiwillen im Einzelfall einen Zahlungsanspruch bilde, als Anspruch aus

Auszahlung der vollen Versicherungssumme, nicht nur eines Bettags in Höhe der dem Verletzten gebührenden Konkursdividende,

zugunsten der Konkursmasse vom Verwalter

geltend gemacht werden (RG. v. 2. 7. 1909 Bd. 71 363, OLG. Jena v. 24. 3. 1908

ThürBl. 55 S. 188ff.; wegen der Verjährung im Konkursfalle siehe auch RG. v. 10. 10. 1908 Bd. 70 35). Die Besonderheit der Vorschrift deS § 157 BVG. besteht nun darin, daß sie dem verletzten Dritten im Konkurse des Versicherungsnehmers den Versicherungs­ wert vorzugsweise zugute kommen läßt.

So wird dem Gedanken, daß der Versicherungs­

erfolg wirtschaftlich für den verletzten Dritten bestimmt sei und nicht aus dessen Kosten

anderen Gläubigern des Versicherungsnehmers zugute kommen dürfe, gesetzliche An­

erkennung verliehen.

Diese ratio legis ist durchaus vereinbar mit der Tatsache, daß der

Versicherungsnehmer in erster Linie sein eigenes Vermögen, nicht das des verletzten Dritten,

gegen Verluste sichern will. Jedenfalls hat der Ausleger sich mit dem Gesetz abzufinden und bei Lösung der zahlreichen Zweifelsfragen, zu denen der § 157 BVG. Anlaß bietet, den feststehenden Zweck der Vorschrift zu beachten. Siehe Flechtheim LZ. 1908 S. 801 ff. u. 1910 S. 896 ff., Meuret ebenda 1908 S. 900 ff. u. 1910 S. 63 ff., Seuffert LZ. 1909 S. 105 ff., Kirchberger LZ. 1910 S. 508 ff., 577 ff., ZHR. 68 S. 195 ff., Franke LZ. 1910 Greger, Konkursordnung. 3. u. 4. Aufl.

38

582 § 49.

Gesetzliche Absonderungsrechte. S. 675 ff., Joses JheringSJ. 56 S. 159 ff., Osterr. BersZ. 1 S. 312 ff. und von den Kommen­ taren des BBG. Gerhard usw. (ManeS) S. 618 ff. Bor allem ist festzustellen, daß der § 157

BBG. nach seiner ausdrücklichen und bestimmten Fassung dem HaftpflichtglLubiger im Konkurse des haftpflichtigen Schuldners an dessen Berstcherungsforderung ein Recht „aufabgesonderte Befriedigung" und nicht etwa ein besonderes Konkursvorrecht in dem § 61 Anm. 1 er­ örterten Sinne, aber auch nicht gerade ein Aussonderungsrecht (wie Kohler zu Dernburg BürgR. Bd. 6 S. 500 lehrt) einräumt.

Dieses Absonderungsrecht steht mit den auf gesetz­

lichen Pfandrechten beruhenden Absonderungsrechten des § 49 Nr. 2 aus gleicher Stufe. Daraus ergibt sich die Anwendbarkeit des § 48.

64, 96, 118, 153, 168 Nr. 3 Anwendung.

Unbedenklich finden weiter die §§ 4 II,

Da der Gegenstand eines Absonderungsrechtes

zur Konkursmasse gehört (§ 4 I), die Konkursmasse aber grundsätzlich nur beschlag-fähige

Rechte umfaßt (§ 11), ergibt der § 157 BBG. mittelbar, daß die Entschädigungsforderung des BerstcherungsnehmerS gegen den Versicherer eine beschlagsfähige Forderung ist. Ferner folgt aus der Anerkennung eines Rechtes „auf abgesonderte Befriedigung", daß ein etwaiger Überschuß der KonkurSmaffe gebührt. Der § 157 BBG. schließt die Annahme, daß der

Versicherer nur in Höhe der Konkursdividende haftbar wäre, schlechthin aus (vgl. auch §§ 49, 149, 154, 156 BBG.). Weil das gesetzliche Absonderungsrecht des Haftpflicht­ gläubiger- nach Rechtsähnlichkeit des aus einem gesetzlichen Pfandrecht beruhenden Ab­ sonderungsrechtes zu behandeln ist, findet aus seine Verwertung der § 1282 (§§ 1257, 1273 n) BGB. entsprechende Anwendung.

Der HaftpflichtglLubiger befriedigt sich also

wegen seiner Forderung (vgl. § 69) durch Einziehung ssiehe § 67 Anm. 9],

Weder bedarf

es einer vorgängigen Pfändung und Überweisung der Entschädigungsforderung oder stets einer Klage gegen die Konkursmasse noch ist die Einziehung dem Konkursverwalter Vor­ behalten (Übersicht über die verschiedenen Meinungen: LZ. 1910 S. 581). Erreicht oder

übersteigt der Anspruch deS Haftpflichtgläubigers den Betrag der Versicherungsforderung, so kann sie der Verwalter freigeben, ohne damit das Recht auf „abgesonderte Befriedigung" zu beeinträchtigen. Eine noch vor Konkursbeginn vom Versicherer mit Befreiungserfolg an den Versicherungsnehmer geleistete Zahlung (vgl. § 156 BVG.) würde allerdings, wenn der Haftpflichtgläubiger eine Pfändung oder Arrestsicherung zuvor noch nicht erwirkt hatte,

dessen Absonderungsrecht vereiteln.

Nun soll aber nach verbreiteter Lehre der Anspruch

des Versicherungsnehmers auS der Haftpflichtversicherung als gewöhnliche Geldforderung unbeschränkt abtretbar, verpfändbar und pfändbar und so die Möglichkeit bergründet sein, daß vor dem Konkurse des Versicherungsnehmers andere Gläubiger dem Verletzten Ja es soll der Verletzte, da ein bloßes „Absonderungsrecht" sich aus

den Rang ablaufen.

den Fall und die Dauer des Konkurses beschränke, jeder Sicherung bei Konkursbeendigung verlustig gehen, sogar im Falle der Konkurseinstellung wegen Massemangels, obgleich er

hier deS vom Gesetze bezweckten Schutzes besonders dringend bedarf. aus würde der § 157 BBG. gefährden.

Bon diesem Standpunkt

den er schützen soll, geradezu Denn dieser müßte, wenn er — wie das die Regel — wegen seines Anspruchs den Haftpflichtgläubiger,

einen langwierigen Prozeß zu führen hatte und ohne Aufopferung deS Absonderungsrechtes alS Konkursgläubiger bei der Schlußverteilung keine Deckung mehr erhalten konnte (§ 156), im Falle früherer Konkursbeendigung zusehen, wie andere Gläubiger die Versicherungs­

forderung im BollstreckungSweg einziehen.

So würde daS Privileg zur Falle, zumal dort,

wo ein persönlich hastender Schuldner nicht nachbleibt, wie dies beim Konkurse juristischer

Personen und beim Nachlaßkonkurse die Regel ist. Eine solche Auslegung ist mit dem Zwecke deS Gesetzes und mit der Gerechtigkeit gleichermaßen unvereinbar. Zu angemessenen

Schlüssen führt die Erkenntnis, daß der Anspruch des Versicherungsnehmers nicht eine gewöhnliche Geldforderung, sondern einen BefreiungSanspruch darstellt, der nur unbeschadet diese- Inhalts zugunsten anderer Gläubiger als des Verletzten selbst abgetreten, verpfändet und gepfändet werden kann. Ein anderer Erwerber wird also bloß ermächtigt, die Be­

friedigung deS Verletzten und damit die Befreiung des BersicherungSnehmers zu be­ anspruchen. Nur als Anspruch solchen Inhalts bildet die VersicherungSsorderung einen Bestandteil der mit der Haftung gegenüber dem Verletzten belasteten KonkurSmaffe des

Gesetzliche Absonderungsrechte.

Versicherungsnehmers.

583

Diese Auffassung wird von Flechtheim aaO. überzeugend begründet, § 48.

vom Reichsgericht (VH. ZivSen. v. 5. 2. 1909 Bd. 70 258) mit Erwägungen, die auch für das neue Recht zutresien, gebilligt und durch § 156 BBG. bestätigt. Das Absonderungs­

recht des § 157 BBG. erscheint danach nicht als eine in ihrer Halbheit unverständliche Ausnahme, sondern als folgerichtige Verstärkung der Lage des Hastpflichtgläubigers zu

einem Recht auf Borzugsbesriedigung aus dem Bersicherungsanspruch. e- einer Pfändung nicht.

Insoweit bedarf

Andrerseits steht diese, namentlich gegenüber der Gefahr des

§ 204, dem Gläubiger als Absonderungsberechtigtem auch während des Konkurses frei

Ein Zwangsvergleich läßt Absonderungsrechte als solche unberührt.

Trotz Konkurs­

aushebung infolge Zwangsvergleichs kann daher der Haftpflichtgläubiger das mit Konkurs­

beginn erworbene Recht auf Vorzug-befriedigung ungeschmälert verwirklichen.

Der § 193

Satz 2 steht dieser Annahme nicht entgegen (siehe Anm. 48]. Weiter fragt es sich, ob der § 157 VVG. Anwendung findet, wenn der Versicherungsfall erst während des Konkurses

eintritt.

Manche (siehe Lit. LZ. 1910 S. 583 f.) verneinen die Frage, da der Bersicherungs­

anspruch solchenfalls nicht zur Masse gehöre, und empfehlen dem Haftpflichtgläubiger, da

seinem erst nach Konkursbeginn begründeten Ansprüche der § 14 nicht entgegensteht, die Das ist jedenfalls ungenau. Die Anwartschaft

Pfändung des Versicherungsanspruchs.

aus einer vor Konkursbeginn abgeschlossenen, den Versicherer bindenden Haftpflicht­ versicherung stellt einen beschlagsfähigen Bermögenswert dar. Der Bersicherungsanspruch erwächst daher als Bestandteil der Konkursmasse des Versicherungsnehmers, wenn der Ver­ sicherungsfall zu einer Zeit eintritt, in der die Versicherung zugunsten der Masse läuft

[§ 1 Anm. 56 mit § 25 Anm. 3].

Die Hastpfiichtforderung des verletzten Dritten gehört

allerdings, da sie erst nach Konkursbeginn entsteht, ohne vorher auch nur bedingt begründet gewesen zu sein, nicht mehr zu den Konkursforderungen (§ 3 I). Allein daraus folgt

keineswegs, daß zu ihren Gunsten ein Absonderungsrecht an dem zur Masse gehörenden Bersicherungsanspruch ausgeschlossen wäre.

Erwächst die Hastpflichtverbindlichkeit in einem

Betriebe, der vom Verwalter (wäre es auch erst kraft einer nach dem Bersicherungsfalle

getroffenen Entschließung) für Rechnung der Masse fortgeführt wird (vgl. § 14 I BBG.) oder als Last eines zur Masse gehörenden Gegenstandes, so zählt sie zu den Masseschulden deS 8 59 Nr. 1 oder zu den Massekosten des § 58 Nr. 2 [§ 59 Anm. 3]. Sicherungen

von Massegläubigern durch Absonderungsrechte kommen auch sonst vor [§ 57 Anm. 10, 14] und erscheinen im Hinblick auf den § 60 durchaus nicht als überflüssig. Ja es läßt sich

nicht einmal dann, wenn die Haftpflichtverbindlichkeit (z. B. auf Grund der Schadens­ stiftung durch ein vom Verwalter aus dem Masseverbande freigegebenes Tier) als gewöhn­

liche, ganz außerhalb des Konkurses stehende Neuschuld erwächst, behaupten, daß ein Ab­ sonderungsrecht an dem zur Masse gehörenden Versicherungsanspruche begrifflich aus­ geschlossen wäre. Die Frage ist nur die, ob der § 15 entgegensteht, und diese Frage ist zu verneinen, weil der Versicherungsanspruch schon belastet mit dem Absonderungsrechte

zur Entstehung gelangt, auch die Anwartschaft der Masse nur vorbehaltlich dieser Last be­ gründet war.

DaS Ergebnis entspricht der Billigkeit.

Was endlich die zeitliche Wirk­

samkeit des § 157 BBG. betrifft, so dürste der a. 1 EGzVBG. dahin zu verstehen sein,

daß das Absonderungsrecht des Hastpflichtgläubigers nur in einem nach dem 1. 1. 1910

eröffneten Konkurse, nicht von diesem Zeitpunkte ab auch in einem früher eröffneten Ver­ fahren bestehen soll. Doch ist auch dieser Punkt bestritten. Wegen des § 77 BBG. siehe Anm. 46.

III. Das AbsonderuugSrecht des Vermieters im besonderen?)

1. Die Mehrzahl der früheren Landesrechte hatte dem Vermieter eines Grundstücks zur «mn.is.

Sicherung seiner Forderung aus dem Mietverhältnis ein Pfand-, Borzugs- oder Zurück-

’) Einzelabhandlungen über das frühere Recht: Wächter Vorzugsrecht deS Vermieters nach röm. und modernem Recht (1885), Eck DaS gesetzliche Pfand- und Vorzugsrecht des Ver­ mieter- (1888), Schöller Vorzugsrecht des Vermieter- nach heuttgem rhein. Recht, Rhein. Archiv Bd. 80 Abt. 4 S. 25ff. (1889), Goldenring Puchelt-Z. 24 S. 162ff., 340ff. (1893), 38*

584

§. 49.

Gesetzliche Absonderungsrechte. behaltungsrecht an den Jllaten deS Mieters eingeräumt. M. II S. 402 ff. und besonders Anlage 2 der Reichstags-Drucksache Nr. 207, II. Session 1893/94. Die Abschaffung dieses althergebrachten, weitverbreiteten und für den Konkursfall bereits reichsgesetzlich anerkannten

Privilegiums hielt der Gesetzgeber nicht für angezeigt.

Er befürchtete,

durch völlige

Beseitigung des Rechtes namentlich die minderbemittelten Volksschichten zu schädigen, da in diesem Falle die Vermieter gezwungen wären, entweder die Mietpreise zu steigern oder

doch ihre Wohnungen nur gegen Vorauszahlung der Miete abzugeben.

Auf der anderen

Seite freilich hat die Erfahrung gelehrt, daß das Vorzugsrecht häufig den größten Teil

der Konkursmaffe auszehrt, ja vielfach die Eröffnung und Durchführung des Konkurses geradezu unmöglich macht. Denn die hohen Mietverbindlichkeiten nehmen besonders im Gewerbebetrieb der Großstadt oft die ganze Maffe in Anspruch, so daß die Gerichte wegen

Unzulänglichkeit der Maffe zur Kostendeckung die Eröffnung des Konkurses ablehnen (§ 107) oder das bereits eröffnete Verfahren wieder einstellen müssen (§ 204). Wenn nach

der Statistik beispielsweise in Berlin fast die Hälfte der Konkursanträge wegen Maffeunzulänglichkeit abgelehnt wird, so spielt zweifellos die hohe Ladenmiete hier eine erhebliche Rolle. Einen Beleg aus der Rechtsprechung liefert RG. v. 17. 4. 1903 Bd. 54 302. Darum haben namentlich kaufmännische Kreise eine Einschränkung des Vorzugsrechtes

verlangt. Die Sozialdemokratie vollends bekämpfte es als eine „fossile Einrichtung", als „Ausbeuterecht sondergleichen" und forderte radikale Beseitigung. Siehe den Bericht der

XH. Kommission des Reichstags v. 12. 6. 1896, IV. Session 1895/96 Nr. 440 S. 72, ferner die Verhandlungen in der Reichstagssitzung v. 20. 6.1896 (2. Beratung des EBGB. im Plenum) Stenogr. Berichte S. 2780 s., bei Mugdan Materialien deS BGB. Bd. II

«nm.14.

S. 1280, 1319 ff., namentlich aber v. Jacubezky Bemerkungen S. 128 ff. Der Reichsgesetzgeber hat einen Mittelweg eingeschlagen: er hat das Privilegium als gesetzliches — nicht auf stillschweigende Verpfändung zurückzuführendes — Pfandrecht

anerkannt (§§ 559 ff. BGB ), ihm aber angemeffene Grenzen gezogen und auch diese Grenzen für den Fall des Konkurses noch erheblich eingeengt. Außerhalb des Konkurses

nämlich hat daS Vermieterpfandrecht diesen Umfang:

wegen des rückständigen Mietzinses

kann es — abgesehen vom § 563 BGB. — unbeschränkt, wegen deS zukünftigen nur für das laufende und das folgende „Mietjahr", wegen Entschädigungsforderungen endlich überhaupt nur soweit geltend gemacht werden, als diese zur Zeit schon begründet sind. Unpfändbare Sachen (§ 811 ZPO.) ergreift daS Vermieterpfandrecht nicht. § 559 BGB. Innerhalb des Konkurses, genauer zugunsten der Konkursmasse (§ 4), gelten

zwei weitere Schranken:

ein Absonderungsrecht kann nicht für alle, sondern nur für die

Zinsrückstände des Konkursvorjahres und nicht für den durch Kündigung des Ver­ walters (§ 19) entstehenden Entschädigungsanspruch geltend gemacht werden. §49J Nr. 2 KO. Anm.is.

Konkursbeendigung: Anm. 27, 31. 2. Der Vermieter als solcher — auch

der vermietende

Absonderungsrecht im Konkurse des Mieters.

Nichteigentümer — hat das

Darum hat es auch der letztere als Unter*

Vermieter im Konkurse seines Untermieters und zwar selbst dann, wenn dem Mieter

das Weitervermieten gar nicht erlaubt war. Denn die gleichwohl abgeschloffene Untermiete ist darum nicht ungültig (vgl. § 549 BGB.). Wäre dagegen der Miet- oder Untermiet­ vertrag von vornherein nichtig

oder nach § 142 BGB. nichtig geworden, so ist kein

Pfandrecht entstanden. Mittelstem S. 364 f. Unterliegt der Mietvertrag im Konkurse des Mieters der Gläubigeransechtung (§§ 29ff.), so kann der Konkursverwalter unter dem Gesichtspunkte der Rückgewähr (§ 37) auch die Freigabe der eingebrachten Sachen des Mieter-

verlangen.

Besondere Konkursanfechtung: § 30 Anm. 30.

Wie der Vermieter selbst ist

E. Jaeger Zur Lehre vom Mietpfandrechte, daselbst 26 S. 553ff., 684ff. u. 27 S. 166ff. (1895 u. 1896) mit weiterer Literatur. Für daS neue Recht: H. Siber Gesetzliches Pfandrecht des Vermieters, Verpächters u. Gastwirts (1900), H. Rubner Ges. Pfandr. des Vermieters (1901, Erl. Diff.), K. Kreißelmeyer Pfandrecht des Vermieters u. Verpächters im Konkurse (1903, Würzb. Diss.), M. Mittelstein Mete- (1909) S. 363ff., 558ff., H. Brückner Miete« (1902) S. 102ff., Niendorfs Mietrecht»(1907) S. 322ff., Franke Gruchots Beitr. 51 S. 556ff. (1907).

Gesetzliche Absonderungsrechte.

585

absonderungsberechtigt der Erwerber der psandgesicherten Forderung (§ 1257 mit §§ 1250, 401 BGB.). So der Erbe oder der in den Metvertrag eingetretene Käufer des Grund­ stücks (§§ 571 ff. BGB.), der Zessionar der Mietzinsforderung und der Pfandgläubiger (§§ 1257 mit 1250, 401 BGB.).

Mittelstem S. 385 ff. mit Lit.

§ 49.

Im Falle der Grundstücks­

veräußerung behält der bisherige Vermieter feine vor dem Eigentumswechsel entstandenen Ansprüche aus dem Mietverhältnis — er bleibt „Vermieter" — und mit ihnen sein ge­

setzliches Pfandrecht an den nach wie vor „eingebrachten" Sachen (Oertmann BGB." § 571 Sinnt. 4a; abw. Fuld Mietrecht S. 198; siehe P. H S. 197, 210ff.).

So können

zwei Vermieterpfandrechte an denselben Maten für nacheinander entstandene Ansprüche

zusammentreffen. Das ältere geht vor [Sinnt. 49]. Als Grundlage des Pfandrechtes genügt eine künftige oder bedingte actio locati (arg. § 1257 mit § 1205 II BGB ). Darum datiert das Recht von der Einbringung, nicht erst vom Zustandekommen oder

Inkrafttreten des Mietvertrags ab, wenn der Mieter schon vorher einziehen durste.

Siehe

Dernburg Pfandrecht Bd. I S. 304, Jaeger PucheltsZ. 26 S. 685 Note 14; abw. Wolff

Absonderungsrecht S. 408 f. 3. Nur der Vermieter eines Grundstücks, eines Wohnraumes oder eines anderen«mn.ts.

Raumes (z. B. eine- Ladens, Magazins, Kellers, Lager« oder Trockenplatzes, einer

Stallung) hat das Absonderungsrecht (§§ 559, 580 BGB.). Die Vermietung einzelner Räumlichkeiten eines Schiffes wird wie die Vermietung des Schiffes im ganzen von der herrschenden Lehre nicht unter den § 580 BGB. gestellt (vgl. Kiel v. 24.12.1905 OLG. 12 S. 70, Mittelstem S. 16 mit Lit.). Sind Wohn- und Geschäftsräume einheitlich ververmietet, so werden die eingebrachten Sachen unterschiedslos verstrickt. Bei gesonderter BertragSschließung dagegen besteht auch eine gesonderte Sachhaftung.

Vgl. OLG. Darmstadt

v. 7. 11. 1884 PucheltsZ. 16 S. 286.

4. Das Absonderungsrecht besteht nur an ein gebrach len, pfändbaren Sachen desAnm.i?. Mieters (§ 559 BGB.).

Den Begriff der „eingebrachten Sachen" hat der deutsche Gesetz­

geber — anders z. B. Schweiz. ObligR. a. 294 I [Sinnt. 54] — nicht näher bestimmt. M. II S. 404. Die Einbringung ist ein tatsächlicher Vorgang, kein Rechtsgeschäft. Allein Wortsinn und Zusammenhang (§ 559 BGB.) ergeben, daß dieser Vorgang mit Willen des Mieters erfolgen muß: die Einbringung — freilich nicht gerade die Pfand­

belastung — muß gewollt sein.

Ob sie der Mieter selbst vornimmt oder (z. B. durch

Möbeltransporteure) vornehmen läßt, ist einerlei.

Solche Sachen aber, die gegen den

Willen des Mieters (unbefugt oder versehentlich durch den Vermieter oder einen Dritten) in die Mieträume geschafft werden, verfallen dadurch allein noch nicht der gesetzlichen Pfandhastung. Zweifelhaft erscheint, ob die Einbringung durch den Mieter nur deffen natürliche Willensfähigkeit voraussetzt (also eine Fähigkeit, die auch dem vollkommen

Geschäftsunfähigen zukommen kann) oder ob sie entsprechend den §§ 105, 107 BGB. zu behandeln ist. Die Frage wird nur bedeutsam, wenn eine rechtsgültige Miete vorliegt

[Sinnt. 15]. Sie dürste gegen die herrschende Lehre im ersteren Sinne zu beantworten sein. Vgl. Mittelstem S. 367 mit Lit., der aber seinerseits dem Geschäftsunfähigen die Fähigkeit, selbständig einzubringen, abspricht.

Vollzogen ist die Einbringung [§ 15 Sinnt. 22],

wenn die Sachen auf Grund der Miete mit Willen des Mieters in den Herrschaftsbereich des Vermieters, wenn auch noch nicht in den Mietraum selbst, geschafft worden sind.

Eingebracht sind in erster Linie die zur Ausstattung des Raumes sowie zur persönlichen

Unterkunft dienenden und deshalb mit der Absicht andauernder Belastung in den Mietraum geschafften Sachen.

So der gesamte leblose und lebende Hausrat: nicht nur

„Möbel" (meubles meublants), sondern auch Geschirr, Wäsche, Kleider, auch Schmuck­

gegenstände und Taschenuhren (anders in dieser Hinsicht das französische Recht, besonders Laurent Principes de droit civil XXIX nr. 413, unter besten Einfluß die unzutreffende

Gegenansicht von Scherer BGB. II S. 744 zu stehen scheint), Vögel, Hunde, Pferde. Ferner die „Einrichtung" eines Ladens, eines Bureaus, eines Ateliers, einer Fabrik-

werkstütte (Maschinen, Slpparate).

Weiter aber auch solche Sachen, die zum Zweck einer

durch den Beruf des Mieters veranlaßten Ausnutzung des Raumes darin nur zu einem

Gesetzliche Absonderungsrechte.

586

§ 49.

bestimmungsgemäß vorübergehenden Verbleib untergebracht sind, wie Warenvorräte in gemieteten Läden, Magazinen, Speichern, Kellern, eingestellte Tiere, Wagen, Räder, aber auch Geldstücke beim Bankier oder Wechsler, nach unserem Recht Bargeld überhaupt. Vgl. RG. Strass, v. 17. 11. 1902 SeuffBl. 68 S. 244 f., LG. Berlin v. 7. 6.1905 KGBl.

S. 82, Mittelstein S. 372; — abw. Fränkel Mietrecht S. 49, Scherer aaO. (die in diesem Zusammenhänge von Scherer genannten Trauringe sind nach § 811 Nr. 11 ZPO. unpsändbar und deshalb hier auszuscheiden: Anm. 19).

Nicht „eingebracht" sind dagegen

Sachen, die in der Absicht alsbaldiger Wiederentfernung und nicht zur Ausnutzung des Raumes darin untergebracht worden sind, z. B. eine Taschenuhr, ein Spazierstock, ein

Ring, ein Geldbeutel, die der Mieter eines Weinkellers oder eines Lagerraumes daselbst Sachen, die erst in den Mieträumen hergestellt, erst dort zu selb­

liegen gelaßen hat.

ständigen Sachen (z. B. Tierjunge) oder zum Eigentum deS Mieters werden (z. B. durch Erbfolge, Erwerb vom Vermieter selbst), fallen damit ex nunc unter das Pfandrecht. Mittelstem S. 370, 375f.; abw. Petersen-Kleinseller Anm. 4 (Rang nach dem Zeitpunkte

der Einbringung). en«. 18.

Nur

Sachen

d. h.

nur

Absonderungsrecht (§ 90 BGB).

körperliche

Bermögensgegenstände

unterliegen

dem

So aber auch alle vollkommenen Wertpapiere.

DaS ist unbedenklich für Jnhaberpapiere, da sie in Ansehung des Pfandrechts beweglichen Sachen gleichgestellt werden (§ 1293 BGB.), nicht minder für die in blanco indossierten

Orderpapiere (arg. §§ 234, 1081, 1362, 1381, 1392, 1646, 1814, 2116 BGB.). Es muß aber auch für andere Orderpapiere gelten, da sie alle wie bewegliche Sachen verpfändet werden (§ 1292 BGB.): der Übergabe entspricht hier die Einbringung. Oertmann § 659 Anm. 3b, Mittelstein S. 372 mit Lit., Niendorfs S. 328; abw. Siber S. 14, Kreißel-

meyer S. 20 f.

Zugehörige Zins-, Renten- und Gewinnanteilscheine unterliegen dem

Bermieterpsandrechte nur, wenn auch sie eingebracht sind (arg. § 1296 BGB.).

Von einer

Erstreckung aus Forderungsrechte und auf Urkunden, die nicht selbständige Träger des verbrieften Rechtes sind (vgl. § 952 BGB., RG. v. 14. 3. 1902 Bd. 51 86), kann keine

Rede sein. AuSgeschlosien von der?Haftung ist darum die dem Mieter gebührende Brand­ versicherungssumme (abw. Scherer aaO.) sowie sein Ersatzanspruch wegen Beschädigung,

Zerstörung

oder Zwangsenteignung

der eingebrachten

P. HI S. 449—451

Sachen.

(vgl. dagegen §§ 1127 ff. BGB., § 775 HGB., § 115 BinnenSchG.). Dementsprechend hat auch im Falle der Untervermietung der Erstvermieter an der Mietzinsforderung des Untervermieters gegen den Untermieter kein Absonderungsrecht (Motive n S. 210

gegen a. 1753 c. civ.).

Die Ansicht von Kohler (Leitfaden S. 118), daß der Erstvermieter

diese Forderung, soweit es zu seiner Befriedigung erforderlich sei, im Konkurse deS Mieters

Anm.is.

auSsondern könne, hat keine Stütze im Gesetz. Pacht: Anm. 32. Unpfändbare Sacken nimmt der § 559 Satz 3 BGB. vom Bermieterpfandrecht aus. M. II S. 405f. (daselbst bisheriges Recht), P. H S. 206f.

So namentlich die durch die

Mußvorschrist des § 811 ZPO. der Pfändung entzogenen Sachen. Desgleichen Manu­ skripte, soweit sie nach § 10 LitUrhG. der Zwangsvollstreckung entzogen sind [§ 1 Anm. 9]. Gegenstände, die nicht gepfändet werden sollen (8812ZPO.), hätten wie itn § 1IVKO.

ausdrücklich ausgenommen werden müssen, wenn auch sie dem Pfandrecht nicht unterliegen sollten (vgl. Mittelstem S. 378 mit Lit.). Übrigens darf man nicht übersetzen, daß ein

„AbsonderungSrecht" nur an Gegenständen der Konkursmasse (81), also nicht an den im 8 812 ZPO. aufgeführten Objekten [8 1 Anm. 22] in Frage kommt. Da alle un­ pfändbaren, nicht bloß die dem Konkursbeschlag entzogenen Sachen vom Bermieterpfandrecht ausgenommen sind, besteht kein Absonderungsrecht deS Vermieters an den unpfändbaren,

aber nach 8 1 gleichwohl zur Konkursmasse gehörenden Sachen.

Daher kommt das

eingebrachte Betriebsinventar der landwirtschaftlichen Güter, der Apotheken und der Posthaltereien [8 1 Anm. 19] ganz den Konkursgläubigern zugute.

der Verwalter die Weiterführung deS Betriebs zu veranlaflen.

In ihrem Jntereffe hat

Vgl. P. H S. 194, 206 f.

Auf die Unpfändbarkeit kann der Mieter nicht wirksam verzichten [3 1 Anm. 49].

nun auch RG. v. 19. 11. 1909 Bd. 72 181 (§ 811 Nr. 1 ZPO.).

Vgl.

Im Falle deS § 10

Gesetzliche Slbsonderungsrechte.

587

Satz 1 LitUrhG. begründet indessen seine Einwilligung die Pfändbarkeit. Auch ist, da unpfändbare „Sachen" der Verpfändung nicht entzogen sind [§ 48 Sinnt. 1], eine besondere Verpfändung denkbar. 9hir ersetzt dabei eine bloße Einbringung die „Übergabe nicht".

§ 49.

5. Die Entfernung der eingebrachten Sachen bringt nach näherer Maßgabe deS 856OAnm.ro. BGB. das Vermieterpfandrecht zum Erlöschen. Die Tragweite der Vorschrift ist streitig (Mittelstem S. 394 ff. mit Lit.). Dem Wesen der „Einbringung" entsprechend (Anm. 17]

genügt nur eine Entfernung auS dem Machtbereiche des Meters.

Unbedenklich muß

daher das Fortbestehen deS Pfandrechts bejaht werden, wenn eingebrachte Sachen zwar

aus dem für sie gemieteten Raume, aber nicht auS dem Machtbereiche deS Vermieters ausscheiden.

Unbedenklich ist weiter die Annahme, daß die Entfernung nicht gerade auf

dem Willen des Mieters zu beruhen braucht.

Es fragt sich aber, ob eine Entfernung

durch den Konkursverwalter zum Zwecke der konkurSmäßigen Verwer­ tung (§ 117) und ob eine zu diesem Zwecke an Ort und Stelle, also ohne zuvorige Entfernung, vom Verwalter vorgenommene Veräußerung das Pfandrecht zum Erlöschen

bringt. Die Beantwortung dieser Fragen hängt zunächst von der Anwendbarkeit deS 8 127 ab. Ist der Konkursverwalter befugt, die dem Bermieterpfandrecht unterliegenden maffezugehörigen Sachen ohne weiteres auf eine der in 8 127 I 1 bestimmten Arten zu verwerten, oder muß er nach § 127 H dem Vermieter den Vortritt lassen?

Wenn der Vermieter schon zur Zeit der Konkurseröffnung, sei es infolge freiwilliger oder erzwungmer (8 561, 8 1257 mit 8 1231 BGB.) Ausantwortung, im Besitze der eingebrachten Sachen ist (vgl. 88 7,15), darf er sich auS ihnen ohne gerichtliche Ermächtigung oder Mitwirkung befriedigen (§ 1257 mit 88 1234 ff. BGB.).

Dann und nur dann greift der 8 127 II

Platz, demzufolge das Konkursgericht auf Antrag deS Konkursverwalters dem Vermieter

eine Verwertungsfrist zu setzen hat, vor deren Ablauf der Vermieter eine Verwertung

durch den Konkursverwalter noch nicht zu dulden braucht. Im Regelfälle dagegen, in welchem dem Vermieter der Besitz zur Zeit der Konkurseröffnung fehlt, steht ihm gegenüber. einer alsbaldigen gemäß 8 127 I 1 erfolgenden Veräußerung der eingebrachten Sachen' von vornherein ein Widerspruchsrecht nicht zu (§ 127 I 2 KO. entsprechend 8 805 I ZPO.). Sonach ergibt sich: a) Eine Entfernung der eingebrachten Sachen, die auf Grund deS 8 127 I 1 erfolgt,Anm.ri. muß sich der Vermieter gefallen lassen.

Ihr gegenüber entfällt daS Sperrecht wie das

Verfolgungsrecht des 8 561 BGB. Ebendarum aber kann keine Rede davon sein, daß der Anspruch deS Vermieters auf abgesonderte Befriedigung aus. dem Erlöse der ein­

gebrachten Sachen erlösche, wenn die Frist deS 8 561 II 2 BGB- fruchtlos verstrichen sei. Im Ergebnisse zust. Hamm v. 1. 7. 1907 OLG. 17 S. 4, Celle v. 11. 12. 1908 OLG. 19 S. 4, Mittelstein S. 559; abw. Scherer S. 755, Petersen-Kleinfeller Sinnt. 11.

Die fortdauernde Wirksamkeit deS dem Vermieter zustehenden Absonderungsrechtes äußert sich auch gegenüber einem nachstehenden PsändungSpfandgläubiger (vgl. 8 805 ZPO., OLG- Hamburg v. 26. 4. 1910 SeuffBl. 75 S. 655).

Ganz irrig ist die Ansicht von

Gründaum Recht 6 S. 34 s. (dem Brückner S. 122 N. 1, Francke GruchotS Beitr. 51 S. 563 beipflichten), daß die Anwendbarkeit deS 8 561 BGB. deshalb entfalle, weil für die Verfolgung des Anspruchs auf BorzugSbefriedigung auS dem Erlöse „nur

die

Schranken der 88 138 ff. KO.

maßgebend"

seien.

Denn dieser Anspruch

ist

der AbsonderungSanspruär selbst, auf den die Sätze der Anmeldung und Feststellung einer Konkursforderung keine Anwendung finden (8 4). Überdies aber fragt eS sich

erst noch, ob eine Umsetzung deS Sachpfandrechts in einen Anspruch auf Vorzugs­ befriedigung aus dem Erlöse nach Maßgabe deS 8 127 I 2 eintritt.

Ersatzlos erlischt

daS Pfandrecht, wenn die noch zurückbleibenden Sachen zur Sicherung des Vermieters offenbar auSreichen. Dies ist der Sinn deS 8 560 Satz 2 BGB. (vgl. für den entsprechen­

den Fall der Pfändung RG. v. 21. 9. 1909 Bd. 71 419).

Andernfalls allerdings setzt

eS sich mit der nach 3 127 I 1 erfolgenden Verwertung um in einen Anspruch auf

abgesonderte Befriedigung auS dem Erlös und zwar auch soweit, als die gesicherte Forderung einen Masseschuldanspruch bildet fsiehe 8 19 Sinnt. 18, 20; 8 47 Sinnt. 14].

588 §49.

Gesetzliche Absonderungsrechte. Vgl. RG. v. 19. 5. 1885 Bd. 14 1, v. 14. 4. 1894 Bd. 33 116, für das neue Recht RG. v. 28. 5. 1909 LZ. 1910 S. 229. Dieser Ersatzanspruch steht nicht unter der

Ausschlußsrist deS § 561H 2 BGB. Sollte aber der Konkursverwalter vom AbsonderungSrechte nicht unterrichtet sein und den Erlös zur Masse ziehen, so würde der

Ersatzanspruch fortab als Masseschuldanspruch im Sinne des § 59 Nr. 3 (vgl. Celle v. 9. 6.1904 OLG. 9 S. 297) der Begrenzung des § 172 unterworfen sein [§ 4 Anm. 6]. ÄNM.L2.

b) Erfolgt die Veräußerung der eingebrachten Sachen ohne vorgängige Entfernung

vom Grundstück, aber nach Maßgabe des § 127 11, so setzt sich das Bermieterpfandrecht gleichfalls — auch hier vorbehaltlich der Ausnahme des 560 Satz 2 BGB. fAnm. 21] —

mit der Veräußerung um in einen Anspruch auf Borzugsbefriedigung aus dem Erlöse (vgl. RG. v. 28. 5. 1909 LZ. 1910 S. 230).

Veräußert dagegen der Konkursverwalter

eingebrachte Sachen ohne Beobachtung der im § 127 I 1 vorgeschriebenen Formen, so erlischt durch die Übereignung als solche das Pfandrecht des Vermieters an den Sachen

nicht (vgl. RG. v. 15.12.1905 Bd. 62 233), es wäre denn der Erwerber nach § 936 BGB. um seines guten Glaubens willen geschützt fAnm. 24]. Wohl aber kann eine nun folgende Entfernung nach Maßgabe der §§ 560, 561 BGB. das Pfandrecht zum Er­ löschen bringen.

Hinsichtlich der zu den eingebrachten Sachen gehörenden Waren

(Anm. 17] erhebt sich die Frage, ob die Veräußerung durch den Verwalter zu einer das Pfandrecht nach § 560 Satz 2 BGB. tilgenden Entfernung „im regelmäßigen Betriebe des Geschäfts des Mieters" führt.

Die Frage ist für die Veräußerung des Warenlagers

in Bausch und Bogen (§ 134 Nr. 1) wie für den Ausverkauf zu verneinen. Führt aber der Verwalter daS Geschäft fort, um es im ganzen zum Weiterbetriebe zu veräußern,

so kann der zwischenzeitliche Betrieb des Verwalters recht wohl den Anforderungen

eines „regelmäßigen" Betriebs im Sinne daS § 560 Satz 2 BGB. genügen. Anm.23.

6. War die Entfernung der eingebrachten Sachen schon vor dem Konkurse vollzogen und die VersolgungSfrist des § 561 n 2 BGB. bei Konkursbeginn bereits verstrichen, so ist

die Pfandhaftung erloschen.

Steht dem Vermieter die Berfolgungsbefugnis bei Konkurs-

beginn noch zu, so ist zunächst auch das Pfandrecht an den entfernten Sachen noch begründet (a b w. früher RG. v. 8.12.1882 Bd. 8 99; dagegen Jaeger PucheltsZ. 26 S. 703 ff.). Nur

muß der Vermieter die Verfolgung, d. h. die durch die §§ 14, 15 nicht behinderte Geltend­ machung deS dinglichen Anspruchs aus 8 5611 2 BGB-, rechtzeitig und gerichtlich, wäre eS auch nur durch Antrag aus einstweilige Verfügung oder auf Hinterlegung des Erlöses (§§ 805 IV, 769 II ZPO., Mittelstem S. 416 mit Lit.), betätigen.

Sonst erlischt

daS Absonderungsrecht, obwohl eS im Augenblicke der Konkurseröffnung bestand. Sind dagegen eingebrachte, nicht im Besitze des Vermieters befindliche Sachen durch Wegnahme im Wege der Pfändung (§ 808 ZPO.) entfernt worden, so versagt der § 561 BGB. (entsprechend Anm. 20].

Die Pfändung als solche hat das Bermieterpfandrecht noch nicht

zum Erlöschen gebracht.

Das zeigt fich klar, wenn ihre Durchführung unterbleibt.

So

etwa dann, wenn der Gläubiger, um einer Anfechtungsklage (§§ 30, 35) zu entgehen, die Sachen zurückbringen läßt.

Eine erfolgreiche Anfechtung der Pfändung führt der Konkurs-

maffe die eingebrachten Sachen nur unbeschadet des Bermieterpfandrecht- zu (OLG. Ham­

burg v. 27. 2. 1883 SeuffA. 39 Nr. 81). Werden die gepfändeten Sachen versteigert, so setzt fich das Bermieterpfandrecht um in einen Anspruch aus Borzugsbefriedigung (Anm. 49]

aus dem Erlöse.

Diesen Anspruch hat der Vermieter vor der Auszahlung des Erlöses an den

PfändungSpsandgläubiger, aber unabhängig von der VersolgungSfrist deS § 561II 2 BGB. nach § 805 ZPO. geltend zu machen (Jaeger aaO. S. 689 f., 708 f.; abw. Scherer S. 755). Nach Empfangnahme deS Erlöses kann der PfändungSpsandgläubiger noch in den Grenzen

der auf Kosten deS Vermieter- erlangten Bereicherung (§ 812 BGB., Stettin v. 1.11.1901

OLG. 3 S. 358; abw. Mittelstein S. 434 mit Lit.), möglicherweise auch auf Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung (§ 823 BGB ), z. B. wegen Beihilfe zum Vergehen des

§ 289 StGB. (Pignol DIZ. 6 S. 504) oder weil die vollstreckte Forderung erdichtet war,

haftbar sein. Mrd der dem Vermieter gebührende Erlös dem Konkursverwalter, weil dieser die Pfändung angefochten hat, au-geliefert, so greifen die §§ 59 Nr. 3, 172 Platz.

Gesetzliche AbsonderungSrechte.

689

7. Trotz unbewilligter und verbietbarer Entfernung kann das Bermieterpfandrecht nach näherer § 49. Maßgabe des §936 BGB. durch Übereignung der entfernten Sachen an einen gut-«nm.S4. gläubigen Dritten erlöschen.

Beim Mangel des guten Glaubens erwirbt der Dritte

zwar Eigentum, aber pfandbelastetes. Veräußerung von Waren: Anm. 22.

Verpfändung

an einen redlichen Drttten führt zwar nicht zum Erlöschen des BermieterpfandrechtS, wohl aber zu einem Rangverlust (§ 1208 BGB.). Übrigens kann der Konkursverwalter durch Sicherheitsleistung die Geltendmachung des Absonderungsrechtes abwenden und jede einzelne

der eingebrachten Sachen, also alle aus einmal, von der Pfandhastung befreien, indem er daS zur Maste gehörende Recht des § 662 BGB. auSübt fAnm. 8, 47]. 8. DaS Bermieterpfandrecht besteht nur an den eingebrachten Sachen deS Mieters, «nm. rs.

also nicht an Sachen, die der Möbellieferant an den Mieter unterEigentumsvorbehalt verkauft oder nur „verliehen" d. h. vermietet hat, noch an Sachen der nicht als Mit­

mieterin haftenden Ehefrau und der Kinder, noch an Sachen des Untermieters

(P. II S. 212ff.; Siber S. 28ff., Niendorff S. 328ff. mit Zit.).

Für den Konkurs „des

Mieters" steht ein „Absonderungsrecht" des Vermieters am Eigentum eines Dritten über­ haupt nicht in Frage. Nur für den Konkurs dieses Dritten könnte es in Betracht kommen.

Früheres Recht: M. II S. 401 s., hier und P. II S. 200 ff. die Gründe, die gegen eine

Ausdehnung des BermieterpfandrechtS auf fremde Sachen sprechen. Auch wenn der Mieter die Sachen ausdrücklich für sein Eigentum ausgegeben und sich dadurch Kredit erschwindelt hat, ergreift das Pfandrecht die fremden Sachen nicht.

Die Vorschriften zum Schutze des

guten Glaubens (§ 1207 BGB.) bleiben außer Anwendung. Denn das Bermieterpfand­ recht entsteht nicht aus Grund stillschweigender rechtsgeschäftlicher Verfügung, sondern

unmittelbar kraft Gesetzes, die im § 1257 BGB. verordnete entsprechende Anwendung der

Sätze deS rechtsgeschästlich begründeten Pfandrechts aber gilt nicht auch der Entstehung

(Mittelstein S. 374 mit Zit.).

In den Fällen der ehelichen Gütergemeinschaft lastet das

Pfandrecht auch auf den von der Frau herrührenden, aber nun Gesamtgutsbestandteile bildenden Jllaten,

weil die Mietschulden

des Mannes Gesamtgutsverbindlichkeiten sind

(§§ 1469, 1627, 1530, 1549 BGB.). Da das Gesamtgut zur KonkurSmaste deS Mannes gehört (§ 2), wirkt daS Pfandrecht im Konkurse des Mieter-EhemannS auch hinsichtlich der

zum Gesamtgute gehörenden Jllaten als Absonderungsrecht. Vgl. überdies § 1362 BGB., § 45 KO. An Sachen, deren Eigentum der Mieter erst nach der Einbringung erwirbt,

entsteht das Vermieterpfandrecht erst beim EigentumSerwerbe fAnm. 17]. Werden um­ gekehrt bereits eingebrachte Sachen vom Mieter an einen Dritten übereignet, ohne daß der Erwerber den unmittelbaren Besitz erhält, so besteht das Vermieterpfandrecht trotz guten Glaubens des Erwerbers fort (§ 936 I 3 mit § 930 BGB.).

Das Bermieter­

pfandrecht geht der Aussonderung und Ersatzaussonderung (§ 46) vor, ohne insoweit den nur für die abgesonderte Befriedigung aus Mastegegenständen bestehenden besonderen Schranken unserer Nr. 2 fAnm. 27 ff.] zu unterliegen (RG. v. 28. 5. 1909 LZ. 1910 S. 229 f.). Hat eine offene Handelsgesellschaft Wohn-, Lager- oder andere Räume gemietet, so enm.26.

besteht int Gesellschastskonkurs ein Absonderungsrecht nur an eingebrachten Sachen des

GesellschastSvermögens.

Waren, die ein Kunde, auch ein Gesellschafter alS Kunde, zur

Verarbeitung in die Mieträume gebracht hat, sind nicht Jllaten „deS Mieters".

Daß der

Gesellschafter dem Vermieter als Gesamtschuldner persönlich haftet (§ 128 HGB ), fällt nicht inS Gewicht.

ROHG. 21 S. 128ff.; abw. Scherer S. 743, BadRechtSpr. 1904. S. 227.

9. DaS Absonderungsrecht sichert die Forderungen deS Vermieters aus dem Miet-Anm.r?. Verhältnisse (§ 669 S. 1 BGB.; Übergang auf den Zessionar: § 401 I BGB.), aber nur mit erheblichen Einschränkungen.

a) WaS den Mietzins betrifft, so ist gedeckt unter den Zinsrückständen nur der des

letzten Jahres, zurückgerechnet vom Tage der Konkurseröffnung (§49 I Nr. 2 KO.; früheres Recht: RG. v. 11. 12. 1894 Bd. 34 100),») ferner der Zins des

») Die neue Gesetzesfassung schließt allen Zweifel darüber auS, daß der Zeitraum eines Jahres von der Konkurseröffnung selbst, mcht — wie bis zu dtesem Urteile die herrschende

590 §49.

Gesetzliche Absonderungsrechte.

lausenden Mietjahres — nicht Kalenderjahres' —, endlich der Zins des folgenden Mietjahres (§ 559 S. 2 BGB.). Insgesamt kann also im denkbar günstigsten Falle nur für die Miete von drei Jahren abgesonderte Befriedigung verlangt werden. Der Mietzins für die Zeit nach Konkurseröffnung ist zugleich Maffeschuld

int Sinne des § 59 Nr. 2. Setzt der Verwalter die Miete (z. B. von Geschäftsräumen) noch länger fort, so kann der Maffegläubiger selbstverständlich auch in späteren Jahren

noch das Pfandrecht in den Grenzen des § 559 BGB. geltend machen (siehe § 47 Anm. 14]. Wird das Vermieterpfandrecht geltend gemacht, nachdem das Konkurs­ verfahren infolge Zwangsvergleichs aufgehoben oder wegen Maffemangels eingestellt worden ist, so entfällt die nur für die Geltendmachung gegenüber der Konkursmasse gezogene Schranke des § 49 Nr. 2 und zwar hinsichtlich der Zinsrückstände wie hin­ sichtlich des Entschädigungsanspruches (Anm. 31]. Der alsdann maßgebende § 559 BBG. Sinnt. 28.

stellt hinsichtlich der Zinsrückstände keine Beschränkung auf. Beispiel. Der Gemeinschuldner hat ab 1 April 1910 auf sechs Jahre gemietet, am 1. Mai 1912 wird der Konkurs eröffnet. Das Absonderungsrecht besteht für den Zins ab 1. Mai 1911 bis 30. April 1912 (letztjähriger Rückstand), für die Zeit vom

1. April 1912 bis einschließlich 31. März 1913 (— „laufendes Mietjahr"; der Zins

Anm 21)

des Monats April 1912 fällt also mit den Rückständen zusammen) und für die Zeit vom 1. April 1913 bis 31. März 1914 (= „folgendes Mietjahr"): im ganzen für die Zeit vom 1. Mai 1911 bis 31. März 1914. Vom 1 Mai 1912 ab ist die Zinsverbindlichkeit Masseschuld. Kündigungsrecht beider Teile: § 19 Beispiel daselbst: Anm. 20. b) Zu den anderen nach § 559 S. 1 BGB. pfandgesicherten „Forderungen aus dem

Mietverhältnisse" gehören namentlich Ersatzansprüche wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache durch vertragswidrigenGebrauch des Mieters oder Untermieters (§§ 548, 549 II BGB.), wegen Nichterfüllung der Rückgabepflicht

(§ 556 BGB.), bei der Landwirtschaftspacht insbesondere auch wegen Nichterfüllung der Bestellungspflicht (§ 591 BGB , OLG. Rostock v. 24. 6. 1906 SeuffA. 64 Nr. 189),

wegen Versäumung der Anzeigepflicht des § 545 BGB. Auch für die im Miet­ verträge bedungenen — nicht unter § 49 Nr. 2 fallenden (Anm. 31] — Vertrags­ strafen (RG. v. 1 11 1904 IW. 1905 S. 19 Nr. 16; für das gemeine Recht abw. OLG. Hamburg v. 30. 4.^ 1886 SeusfA. 42 Nr. 180), für Beiträge, die der Mieter vertragsgemäß zu einem seinen Bedürfnissen entsprechenden Umbau des Miethauses zu leisten hat (OLG. Königsberg v. 21. 10. 1905 SeuffA. 61 Nr. 103), für die Abstands­ summe, die als Entschädigung wegen vorzeitiger Vertragslösung vereinbart worden war (vgl. Hamburg v. 28. 9.1907 OLG. 16 S. 430), für Verwendungen auf die in Besitz

genommenen Pfandsachen (z. B. Kosten der Fütterung eines Tieres), für die Kosten der Kündigung, der Rechtsverfolgung und des Pfandverkauss — soweit es sich um Forderungen „aus dem Mietverhältnis" und um das „gesetzliche" Pfandrecht handelt — haften die eingebrachten Sachen pfandweise (arg. § 1257 mit § 1210 BGB.). Sinnt. 30.

Häufig entsteht Zweifel darüber, ob eine bei Abschluß des Mietvertrages vereinbarte Leistung eine solche „aus dem Mietverhältnisse" und dementsprechend pfand­

gesichert ist oder nicht. Unbestreitbar entscheidet in dieser Hinsicht nicht die äußerliche Verbindung eines weiteren, nach Wesen und Zweck des Mietverhältnisses außerhalb des­ selben liegenden Vertrags mit dem Mietverträge (RG. v. 29. 10. 1896 Bd. 38 71). So auch dann nicht, wenn die Eingehung der Miete den Beweggrund für den Abschluß

des weiteren Vertrags, etwa die Hingabe eines Darlehens bildet, das für den Fall des

Zustandekommens der Miete in Aussicht gestellt worden war.

Ja es genügt nicht

Lehre annahm — vom letzten, der Konkurseröffnung vorhergehenden Fälligkeitstermine zurückzurechnen ist. Anders nun § 13 I ZBG. Nicht also das Jahr vor der laufenden Zins­ periode ist in Nr. 2 gemeint. Vielmehr kann, was die Zeit vor dem Konkurse betrifft, im ganzen nur für den Zins eines Jahres abgesonderte Befriedigung verlangt werden. Der Zins des „lausenden Mietjahres" (§ 559 S. 2 BGB.) fällt daher mit dem rückständigen regelmäßig teilweise zusammen fAnm. 28].

Gesetzliche Absonderungsrechte.

einmal der wirtschaftliche Zusammenhang der Vertragszwecke.

591 Das aus Anlaß der § 49.

Miete oder Pacht gewährte Darlehen ist ein selbständiges Rechtsgeschäft sogar dann,

wenn mit dem dargeliehenen Kapital ein Gewerbe im gemieteten Laden oder eine Guts­ wirtschaft auf dem gepachteten Grundstück betrieben werden soll (RG. v. 16. 5. 1896 Bd. 37 88; abw. Regelsberger JheringsJ. 48 S. 464). Gleiche Selbständigkeit hat ein aus Anlaß der Miete abgeschlossener Kaufvertrag, auch wenn der Gebrauch des Mietgrundstücks den Umsatz der gekauften Ware ermöglichen soll, wie beim Vertrag auf Lieferung von Bier, das im gemieteten Restaurant auszuschänken ist (RG. v. 1. 11. 1904

IW. 1905 S. 19 Nr. 16). Unerheblich ist ferner die Art, wie die Vergütung der Leistungen festgesetzt wird Einerseits nämlich schließt die Ausbedingung eines einheit­ lichen Entgelts nicht das Dasein mehrerer rechtlich selbständiger Verträge aus. RGStrafs. v. 28. 4. 1890 Bd 20 417 (hier Zusammenhang für folgenden Fall bejaht: ein möbliertes Zimmer war mit täglichem Frühstück um 40 Mk. monatlich vermietet, außerdem vereinzelt andere Beköstigung gewährt; 40 Mk. pfandgesichert, Extramahlzeiten nicht). Andrerseits kann trotz Vereinbarung eines besonderen Entgelts für ;ede der mehreren Leistungen Vertragseinheit vorliegen. RG. v. 30. 3. 1894 Bd. 33 47 (trotz getrennter Festsetzung der Gegenleistungen einheitliche, pfandgesicherte Miete, da die Lieferung der Dampfkraft ohne die Sachmiete nicht bestehen kann, daher trotz eines höheren Wertes als Neben­ leistung zur Gewährung des Gebrauchs der Sachen erscheint). Dementsprechend ist zu sagen: Ansprüche auf Vergütung von Leistungen, die der Vermieter außer dem Gebrauche der Mietsache zu gewähren hat, werden durch das gesetzliche Pfandrecht gedeckt, wenn diese Leistungen im Einzelfall ihrem Zwecke nach als unselbständige Neben Leistung en zu betrachten sind. Solche Nebenleistungen können namentlich Be­ leuchtung, Heizung, Bedienung, Beköstigung, Lieferung von Dampf, Wasser oder Elektrizität sein. Vgl. Mittelstein S. 43ff., 381 mit Zit., Niendorfs S 16ff, 336. Pachtsicher­

heit: Anm. 35 Die im Mietverträge begründeten Entschädigungsansprüche sAnm. 29] sindAnm.3i. nun aber nur mit einer doppelten Einschränkung durch das Absonderungsrecht geschützt. Einmal nimmt schon das allgemeine bürgerliche Recht im § 559 Satz 2 BGB künftige Ersatzansprüche vom Vermieterpfandrecht aus. Danach kann abgesonderte Befriedigung wegen eines Ersatzanspruchs nur verlangt werden, wenn zur Zeit der ersten Geltendmachung des Pfandrechts die anspruchbegründenden Tatsachen bereits sämtlich eingetreten waren, nicht aber zur Sicherstellung von Ansprüchen, die möglicherweise in Zukunft (weil vielleicht nicht rechtzeitig weitervermietet werden kann) entstehen werden. Vgl. P. II S. 200, RG. v. 17. 4.1903 Bd. 54 301 (bestätigt Braunschweig v. 31.10.1902 OLG. 7 S. 15), v. 28. 5. 1909 LZ. 1910 S. 230, Niendorfs S. 336 f. Daß der Ent­ schädigungsanspruch, aus Grund dessen das Vermieterpfandrecht im Konkurse geltend gemacht wird, bereits vor Konkurseröffnung entstanden sein müßte, läßt sich nicht

behaupten. Konkursforderung freilich kann der gesicherte Anspruch nur in diesem Falle sein. Möglicherweise aber erwächst er als Masseschuldanspruch (§ 59 Nr. 2) erst während des Konkurses [§ 47 Anm. 14]. So etwa aus vertragswidrigem Gebrauche des Ver­ walters (§§ 548, 549 II BGB.). Sodann versagt der § 49 I Nr. 2 KO. das Recht auf abgesonderte Befriedigung wegen des infolge der Kündigung des Verwalters

entstehenden Entschädigungsanspruchs aus § 19 Satz 3 KO. schlechthin, also auch für den Fall, daß dieser Anspruch — eine Konkursforderung (§ 26 Satz 2) — schon vor der

Geltendmachung des Pfandrechts entstanden ist. Vgl. P. II S. 226 f. Desgleichen fällt eine als Schadensersatz für den Fall vorzeitiger Vertragslösung bedungene Vertrags­ strafe, die bei Unanfechtbarkeit der Abrede auch infolge vorzeitiger Kündigung durch den Konkursverwalter verfallen kann (vgl. Kiel v. 20. 1. 1903 OLG. 7 S. 17), nicht unter

das Absonderungsrecht. Würde sich aus § 559 Satz 2 BGB. („künftige Entschädigungs­ forderungen") ergeben, daß für jeden nach Konkursbeginn und darum auch für den durch Kündigung des Verwalters erwachsenden Schaden das Pfandrecht entfällt (so Kohler Leitfaden S. 108), dann wäre die als besondere konkursrechtliche Beschränkung

592 § 49.

Gesetzliche Absonderungsrechte.

gedachte Vorschrift unserer 9h:. 2 insoweit überflüssig, höchst mangelhaft gefaßt und irreführend (beachte für das ältere Recht RG. v. 14. 2. 1882 Bd. 7 20). Siehe oben § 19 Anm. 16ff.

Die Wandlungen der Reichsgesetzgebung (1877,1894, 1898)

sind auS den Seite 575 zusammengestellten Texten ersichtlich.

Der Entschädigungs­

anspruch wegen Kündigung des Erstehers im Falle des § 21 m KO. mit § 57 ZBG.

S. 2 kommt (gegen Seuffert S. 110) nicht in Betracht, da der § 21 KO. den Konkurs des Vermieters, nicht des Mieters betrifft. Bei der vom Konkursverwalter aus Grund

deS § 19 erklärten Kündigung bewendet es auch dann, wenn das Konkursverfahren späterhin infolge eines Zwangsvergleichs aufgehoben oder wegen Maffemangels eingestellt wird. Hinfällig wird die Kündigung weder im einen noch im anderen

Falle. Da aber die Schranke des § 49 Nr. 2 nur für die abgesonderte Befriedigung, nicht auch außerhalb des Konkurses für die Psandhaftung gilt, kann fortab wegen des infolge der Kündigung bereits erwachsenen — also nicht etwa bloß drohenden (§ 559

Satz 2 BGB., RG. 54 301) — Schadens daH Bermieterpfandrecht geltend gemacht werden. Es bleibt insoweit, obwohl es als Absonderungsrecht nicht anerkannt wird, von der im Zwangsvergleich vereinbarten Abschwächung der gesicherten Konkursforderung unberührt (§ 193 Satz 2). Für das Übergangsrecht siehe § 19 Anm. 22; dazu Dresden v. 24. 2. 1902 OLG. 5 S. 31 (a. 171 EGzBGB.) sowie Habicht Einwirkung deS BGB. S. 372f. 10. Rangverhältnis im Kollisionssall: Anm. 49. Anm.32.

IV. DaS AbsoudenmgSrecht deS Verpächters im besonderen.

1. Für das gesetzliche Pfandrecht des Verpächters ist nach § 581 II BGB. die Analogie des Bermieterpfandrechts maßgebend.

Darum finden z. B. aus die Pacht eines Restaurants,

Hotels, Theaters, einer Apotheke oder eines anderen Handelsgeschäfts (§ 22 II HGB.), einer Fabrik, einer Mühle die Ausführungen der Anm. 15—31 entsprechende Anwendung. Unterscheidung von Miete, Pacht, Kauf: § 19 Anm. 3. Besonderheiten gelten nur

für die Pacht landwirtschaftlicher Grundstücke. Ein „landwirtschaftliches Grundstück" ist ein solches, das ausschließlich oder doch vornehmlich dem Landbau (der Gewinnung von Obst und Bodenfrüchten) gewidmet ist. Der Begriff ist weiter als der des „Landguts", daS zu selbständigem Landwirtschaftsbetrieb eingerichtet sein muß (vgl.

z. B. §§ 591, 592 mit § 593 BGB.).

Planck BGB.» § 98 Anm. 3.

Die Besonder­

heiten sind: a) Das Pfand- und Absonderungsrecht des Verpächters eines landwirtschaftlichen Grund­

stücks ergreift außer den eingebrachten Sachen deS Pächters folgende Gegenstände: a) Die Früchte deS Grundstücks. Da der §585 BGB. von „Früchten" und nicht bloß (wie z. B. die §§ 953ff., 1120ff. BGB.) von „Erzeugnissen" redet, erfaßt das

Berpächterpfandrecht nicht nur die unmittelbaren (§ 99 I), sondern auch die mittelbaren d.h. kraft entgeltlicher Überlassung deS Pachtgrundstücks gewonnenen Früchte (§ 99 DI BGB.), beide aber arg. § 559 Satz 1 (§ 581II) BGB. nur, soweit

sie dem Pächter gehören (zust. Planck BGB.^ § 585 Anm. 2; abw. Siber S. 20

u. a.).

Hieraus folgt:

aa) Die unmittelbaren Früchte, an denen — abgesehen von der unerstreckbaren

Ausnahme deS § 810 ZPO. für periodisch reifende Erzeugnisse sAnm. 37] — vor der Trennung dingliche Sonderrechte zufolge § 93 BGB. nicht bestehen können, fallen unter das Berpächterpfandrecht erst mit der Trennung und auch

dann nur, wenn der Pächter selbst und insbesondere nicht ein Unterpächter das Eigentum der Früchte erwirbt (§ 956 BGB., Küntzel GruchotSBeitr. 41 S. 439; abw. Wolff KO. S. 191s.). Keinesfalls könnte bei Sachen, die nicht in das Eigentum des Gemeinschuldners gefallen sind, von einem „Absonderungsrechte" die Rede sein. ßß) Die mittelbaren Früchte verfallen sofort mit ihrer Entstehung dem Pfand­

rechte.

So bei Unterverpachtung die Pachtforderung des Pächters gegen den

Gesetzliche Absonderungsrechte.

593

Unterpächter (abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 14 und für das frühere Recht Motive II S. 210). 27) Konkurrierende Rechte: Anm. 51 ff.

§ 49.

/S) Das Wirtschaftsinventar, das nach § 811 I Nr. 4 (früher § 715 Nr. 5) ZPO. der Pfändung entzogen, aber gleichwohl Bestandteil der Konkursmasse ist (81II KO.)

und deshalb als Gegenstand abgesonderter Befriedigung in Betracht kommen kann

(§ 585 Satz 2 BGB.). 1>) Das Pfand- und Absonderungsrecht de- Verpächters eines landwirtschaftlichen Grund­ stücks kann für den gesamten rückständigen, laufenden und künftigen Pachtzins

geltend gemacht werden und zwar auch gegenüber einem konkurrierenden Pfändungspsandgläubiger.

2. Ratio legis.

8 585 Satz 1 BGB., 8 49 I Nr. 2 KO.

Kündigungsrecht: § 19.

Für diese Erweiterung des Berpächterpfandrechts gegenüber dem Sfcr*tüim.33.

mieterpfandrechte waren agrarpolitische Erwägungen maßgebend.

Der Verpächter eines

landwirtschaftlichen Grundstücks ist öfters veranlaßt, Stundung zu gewähren, namentlich

da ein gesetzlicher Anspruch des Pächters aus ZinSnachlaß bei Mißernten und sonstigen Notständen nicht mehr besteht (M. n S. 423 f.). Ohne ausreichende Sicherung würde aber der Verpächter diese Nachsicht nicht üben, sondern vom Rechte sofortiger Vertragsauflösung

Gebrauch machen (88 554, 581 II BGB.). Der Pächter, der vielleicht beträchtliche Auf­ wendungen auf das Gut gemacht hat, könnte dadurch empfindlichen Schaden leiden. Die Ausdehnung des gesetzlichen Verpächterpfandrechts erhöht also den Kredit des Pächters

und dient insofern den Interessen der Landwirtschaft.

Vgl. v. Jacubezky Bemerkungen

S. 132, M. n S. 432 f., P. II S. 258 s. 3. Die sonstigen Schranken des Bermieter-Absonderungsrechts sind aber auch dem Ber-Anm.34. Pächter eines landwirtschaftlichen Grundstücks gezogen. Auch er kann daher wegen des ihm aus vorzeitiger Kündigung des Verwalters erwachsenden Entschädigungs­

anspruchs (8 19 Satz 3, 8 26 Satz 2 KO.) abgesonderte Befriedigung nach 8 491 Nr. 2 nicht verlangen. Die Novelle zu 8 41 KO. a. F. vom 9. Mai 1894 hatte nur den Entschädigungsanspruch des Vermieters (frühere Nr. 4), nicht den des Verpächters (frühere Nr. 2) ausgenommen. Erst die Novelle vom 17. Mai 1898 hat in diesem Punkte Ver­ mieter und Verpächter gleichgestellt. Übergangsrecht: 8 19 Anm. 22. Auch kann zur

Sicherung von Ersatzansprüchen, die möglicherweise in Zukunft entstehen, das Verpächter­

pfandrecht so wenig als das Vermieterpfandrecht geltend gemacht werden sAnm. 31]. Andere Forderungen aus dem Pachtverhältnisse sind durch das Absonderungsrecht Anm. 35. gedeckt.

Ersatzanspruch wegen Unterlassung ordnungsmäßiger Bewirtschaftung: Anm. 29;

Begleitansprüche: Anm. 30. Nicht alS Forderung „aus dem Pachtverhältnisse", sondern als eine vorausgewährte Deckung für etwaige Forderungen solcher Art, als ein „weiteres Sicherungsmittel", hat RG. v. 25. 5. 1888 Botze 6 Nr. 1298 das gerade bei der Pacht

häufig vorkommende Versprechen einerKaution aufgefaßt und dementsprechend insoweit das Absonderungsrecht verneint. Auch künftig wird (gegen RegelSberger JheringSJ. 48 S. 465 mit S. 456 f.) an dieser Auffassung festzuhalten sein, zumal nun der 8 572 BGB. die Sicherheitsleistung neben den „aus dem Mietverhältnis" erwachsenden Rechten und

Verpflichtungen (8 571 BGB.) besonders regelt.

Wohl aber ist — vgl. Mottve II S. 212 —

die Forderung des Verpächters aus Rückgewähr des Inventars, das der Pächter zu einem

bestimmten Preise „käuflich" unter der Verpflichtung dereinstiger Rückgabe gleichartiger Stücke übernommen hat, als Forderung „aus dem Pachtverhältnisse" anzusehen und dem­ entsprechend durch das Absonderungsrecht gesichert. Desgleichen die Forderung aus Zahlung des Übernahmepreises. RG. v. 29. 10. 1896 Bd. 38 66. Vgl. §8 587-589 BGB. und

oben Anm. 5. V. DaS Pfäudungspfandrecht (Nr. 2).

1. Ein Absonderungsrecht gewährt nach Nr. 2 auch das durch gesetzmäßige private amtliche „Pfändung" erlangte Pfandrecht.

oderAnm.W

Das Recht der Privatpfandung regelt

sich nach den Landesgesetzen (a. 89 EGzBGB.; Preußen: a. 89 Ziss. Id u. Ziss. 3 AG.

Gesetzliche Absonderungsrechte.

594

§ 49.

z. BGB. mit §§ 69 ff. Feld- und ForstpolizeiG. v. 1.4.1880, § 33 FeldpolO. v. 1.11.1847; Bayern: a. 6ff. Feldschadengesetz v. 6. 3. 1902; Sachsen: §§ 41 ff. Forst- u. FeldstrasG. v. 26. 2. 1909). Daß die gesetzmäßige Privatpfändung ein Pfandrecht zur Sicherung des Anspruchs auf Schadensersatz, Ersatzgeld und Kosten an den gepfändeten Tieren begründet

und zwar sogar mit Borrang vor allen Rechten, mit denen die gepfändeten Tiere zur Zeit der Pfändung belastet sind, bestimmen ausdrücklich das bayerische (a. 8) und das sächsische Gesetz (§ 43).

Allein auch dort, wo die Haftung der gepfändeten Tiere ihrem Wesen nach

Pfandhaftung ist, wenn sie auch vom Gesetz nicht als solche bezeichnet wird, wie im preußischen Recht (vgl. Gierke Privatr. I S. 350 N. 84), muß die Anwendbarkeit unserer Nr. 2 bejaht werden.

Nur einer rein negativen ZurückbehaltungSbefugniS würde arg.

Nr. 3 die Wirksamkeit im Konkurse zu versagen sein. — Die amtliche Pfändung erfolgt entweder durch Zwangsvollstreckung und Arrestvollziehung nach Reichsrecht

(§§ 804, 928, 930 ZPO., §§ 325, 480 StPO.) oder im Verwaltungszwangswege nach Landesrecht.

Der vorläufige Beschlag, der wegen Kassendefekts nach 8 146 RBG.

zur einstweiligen Sicherung des Fiskus im Verwaltungsweg erfolgen kann, begründet noch

kein Absonderungsrecht. Ein solches Provisorium hat (gegen Arndt RBG. § 146 Anm. 1) nicht die Wirkung eines dinglichen Arrests. Erst aus der Vollziehung des Defektenbeschluffes (als Vollstreckungstitels) im Wege der Zwangsvollstreckung (Pfändung) gemäß § 143 RBG. erwächst ein Absonderungsrecht (Colmar v. 3. 4.1900 OLG. 1 S. 50, BreSlau v. 24. 6.1909

OLG. 19 S. 213).

Dementsprechend steht dieser Vollziehung nach Konkursbeginn der

§ 14 KO. entgegen, auch wenn der vorläufige Beschlag im Sinne des § 146 RBG. dem Konkurse vorangegangen ist. Der Anspruch des Reichs auf Erstattung des einem Beamten zur Last fallenden Defekts ist wie der entsprechende Anspruchs eines Gliedstaates eine gewöhn­

liche, den §§ 14, 193 unterworfene Konkursforderung. Ein Vorrecht genießt er (im Gegen­ satze zum § 61 Nr. 2) weder innerhalb noch außerhalb des Konkurses, nachdem das im § 78

preußKO. anerkannte, noch im ß 54 Nr. 5 des Entw. vorgeschlagene fiskalische Defekten­

Anm.37.

privileg gefallen ist (vgl. Protokolle S. 52). Damit ist der § 20 standslos geworden (abw. Petersen-Kleinfeller S. 724 Anm. Id siehe § 3 EGzKO. Note 3. 2. Der Beschlag beweglichen Vermögens zum Zwecke der („Pfändung im Sinne der gg 803ff. ZPO.) muß, wenn das

Nr. 2 RBG. gegen­ u. a.). Im übrigen

Geldbeitreibung Pfändungspfandrecht

(8 804 ZPO.) als Absonderungsrecht im Konkurse durchdringen soll, sormgerecht und un­

anfechtbar vor Konkursbeginn erwirkt worden sein.

Siehe § 14 Anm. 9, 8 15 Anm. 4,

8 30 Anm. 55; Borpfändung: 8 14 Anm. 14, 8 30 Anm. 36; nachträglicher Wegfall der Erkennbarkeit des Pfandrechts: Anm. 39. Die formwidrige Pfändung verleiht ein AbsonderungSrecht auch dann nicht, wenn der AuSgepfändete auf die Rüge der Formwidrigkeit zu verzichten erklärt (RG. v. 12. 5. 1895 Bolze 20 Nr. 97). Andrerseits verpflichtet die

Anerkennung des auf eine Pfändung von zweifelhafter Gültigkeit gestützten Absonderungs­ anspruchs (88 133 Nr. 2, 136 KO.) den Verwalter, dem Gläubiger zuteil werden zu lasten,

was diesem bei Gültigkeit der Pfändung gebühren würde (RG. v. 8. 10. 1895 Bolze 21

Nr. 871 mit 840). mögenSrückgange

Da die Pfändungen sich erfahrungsgemäß gegenüber einem im Berbefindlichen

Schuldner häufen

und

mancherlei Mißstände (Konkurs­

verschleppung, schwierige und kostspielige AnfechtungSprozeffe, ungerechte Masseverteiluug)

im Gefolge haben, ist schon wiederholt der Vorschlag aufgetaucht, dem Bollstreckungs­ pfandrecht nur dann AbsonderungSkrast zuzuerkennen, wenn es eine gewiste Zeit — ein bis zwei Monate — vor dem Konkurs erwirkt'worden ist. Damit sollte die Schärfe des im 8 804 ZPO. anerkannten Grundsatzes vom Vorrange des Erstzugreifenden gemildert werden. Siehe Makower ZZP. 20 S. 453 ff., Gutachtl. Äußerungen zur KNov. S. 11 f. Die Konkurs-Novelle hat sich diesen Vorschlägen gegenüber ablehnend verhalten. Beim Jnkrasttteten der Reichsjustizgesetze ermangelte die Pfändung im größten Teile (V8)

Deutschlands — nach französischen Vorbilde (a. 2093 c. civ. mit a. 656 ff. c. proc.) — der ein Pfand- und Absonderungsrecht begründenden Wirksamkeit. Namentlich hatte die preußische KO. v. 1855 allen Gläubigern mit vollstreckbaren Forderungen den gleichberechtigten

Gesetzliche Absonderungsrechte.

595

Beitritt zu einer noch schwebenden Beschlagnahme gestattet (§§ 362 ff.) und deren Durch- § 49. führung im Konkursfalle nur für gemeinschaftliche Rechnung der Gläubigerschaft zugelaffen (§ 9). Vgl. Hahn Materialien der ZPO. S. 448 ff., 825 ff., 1022 ff. (sehr beachtenswert). — Bargeldpfändung: § 30 Anm. 57 u. unten Anm. 39. — Früchte auf dem Halm oder Stamm können — aber frühestens einen Monat vor der gewöhnlichen Reifezeit d. h. vor der erfahrungsgemäßen Durchschnittsreife (RG. v. 14. 11. 1898 Bd. 42 382) — selbständig gepfändet werden, solange sie nicht von einer Beschlagnahme des Grundstücks mit erfaßt sind (§§ 810, 824 ZPO., vgl. §§ 21, 148 ZBG.). Darin liegt eine — auf Verpfändungen nicht erstreckbare (RG. v. 18. 3. 1887 Bd. 18 367) — Ausnahme von der Regel, daß wesentliche Bestandteile nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können (8§93, 94 BGB.; a. 31 EGzBGB.). Halmpfändung wird nach dem Borbilde der saisiebrandon (a. 626 c. proc.) unter dem Gesichtspunkte zugelaffen, daß die Früchte nach dem natürlichen Laus der Dinge ohnehin demnächst selbständige Fahrnis werden. Dieser durch den 8 8101 2 ZPO. bestätigte Grundgedanke ergibt, daß die Ausnahme nur den in regel­ mäßiger Wiederkehr reifenden Bodenerzeugniffen (Ackerfrüchten, Obst u. s. w.) gilt. Sie bezieht sich nicht auf schlagbare Bäume, obwohl im Sinne des BGB. auch diese zu den „Früchten" des Grundstücks zählen. Für die abgesonderte Befriedigung auf Grund einer Halmpfändung wird die streitige Frage, wann daS Pfändungspfandrecht entsteht, von Erheblichkeit. Die Besonderheit des 8 810 ZPO. liegt gerade darin, daß er die noch un­ getrennten Bodenerzeugniffe, obwohl sie zur Zeit weder selbständige noch bewegliche Sachen sind, für die Geldvollstreckung schon jetzt als selbständige und bewegliche Sachen behandelt, sie also schon jetzt einer „Pfändung" unterwirft. Vollzogen wird diese Pfändung bereits dadurch, daß sie im Wege des 8 808II ZPO. (durch Anschlag, Pfandtafel, Hüterbestellung) erkennbar gemacht wird. Die vollzogene Pfändung aber hat die im 8 804 ZPO. bestimmte Wirksamkeit. Das Pfandrecht erwirbt der Gläubiger wie sonst auch „durch die Pfändung", nicht erst — wie Enneccerus BürgR.° 8 118 N. 14, v. Tuhr Allg. Teil 1910 S. 186 f., Weismann Zivilprozeßr. II S. 129 lehren — mit der Trennung der Früchte (zust. GauppStein ZPO." 8 810 Anm. II mit Zit.). Daraus folgt der Vorrang des Absonderungs­ rechtes vor Belastungen, die nach dem Vollzüge der Pfändung entstehen fAnm. 51]. Daraus folgt aber weiter auch, daß der 8 16 KO. die Wirksamkeit des Absonderungsrechtes nicht vereitelt, wenn die Früchte zwar vor Konkursbeginn gepfändet, aber erst während des Konkurses abgeerntet werden. 3 Gehört der gepfändete Gegenstand dem Schuldner nicht, so erwirbt der GläubigerAnm.ss. — anders als bei rechtsgeschäftlicher Belastung (8 1207 BGB.) — ein Pfandrecht auch dann nicht, wenn er und der Gerichtsvollzieher den Ausgepfändeten für den Berechtigten halten und halten dürfen. Denn das Pfändungspfandrecht wird im 8 604 II ZPO. nur seiner Wirksamkeit, nicht auch seiner Entstehung nach dem Bertragspfandrechte gleichgestellt. RG. v. 30. 5. 1890 Bd. 26 103; v. 18. 3. 1895 IW. S. 239 Nr. 8; v. 15. 12. 1897 Bd. 40 290; Hamburg v. 8. 2. 1901 OLG. 2 S. 219; Dresden v. 24. 2. 1902 OLG. 4 S. 329; Gaupp-Stein ZPO." 8 804 Anm. II 4, 6. Erwirbt der Schuldner nach einer im übrigen ordnungsmäßigen und noch auftechterhaltenen Pfändung das Eigentum, etwa durch Zahlung des vollen Kaufpreises in Fällen des 8 455 BGB., so erlangt von diesem Zeitpunkt ab (ex nunc, nicht ex tune) das Pfändungspfandrecht Wirksamkeit (RG. v. 31. 1. 1905 Bd. 60 73). Ein zur Zeit der Pfändung bereits aus der Sache lastendes Pfandrecht bewährt seinen Borrang, wenngleich es dem Gerichtsvollzieher und dem Gläubiger unbekannt ist. Wird aber eine gepfändete fremde Sache mangels rechtzeitigen Widerspruchs (8 771 ZPO.) vom Gerichtsvollzieher veräußert, so erwirbt der gutgläubige Ersteher das freie Eigentum der Sache und zwar auch dann, wenn diese dem bis­ herigen Eigentümer „abhanden gekommen" war. 88 1244, 1233 n BGB. (freihändiger Verkauf durch den Gerichtsvollzieher ist keine öffentliche Versteigerung im Sinne der 88 383 HI, 935 II BGB.; insoweit aber greift die in der Nichterwähnung deS 8 935 liegende Erweiterung des Schutzes durch den 8 1244 BGB. Platz). Ein Bereicherungs­ anspruch gegen den Gläubiger, dessen Forderung nicht erloschen ist (der 8 819 ZPO. bleibt

Gesetzliche Absonderungsrechte.

596

§ 48.

unanwendbar), aus Rückgewähr des Erlöses und gegebenenfalls ein Schadensersatzanspruch auf Grund der §§ 823ff. BGB. bleibt dem geschädigten Dritten auch dann noch, wenn wegen Beendigung der Zwangsvollstreckung für den Widerspruch aus § 771 ZPO. kein

Raum mehr ist. Doch kann der Dritte die Zwangsverfügung genehmigen (arg. § 185 II BGB.) und zwar auch stillschweigend durch absichtliche Unterlassung des Widerspruchs. Vgl. zur Streitfrage Seuffert ZPO." § 771 Anm. 3c mit Lit. Hat der Ersteher den Rechtsmangel erkannt oder nur aus grober Fahrlässigkeit verkannt (§ 932 II BGB.), so dauert das Drittrecht an der Sache fort und äußert im Konkurse des Erstehers Aussonderungs- oder Absonderungskraft.

Die Einziehung einer dem Schuldner nicht zustehenden

Forderung durch den Pfändungspfandgläubiger läßt das Recht des wahren Gläubigers Anm.39

nicht erlöschen. 4 Das Pfändungspfandrecht erlischt, wenn der Gläubiger oder Gerichts­ vollzieher das Pfand an den Schuldner oder Eigentümer zurückgibt oder in Fällen des § 808 II 2 ZPO. die Pfandzeichen entfernt oder entfernen läßt (arg. § 1253 I BGB.)

Hört dagegen die Erkennbarkeit einer wirksam vollzogenen Pfändung infolge zufälliger Umstände oder unbefugter Eingriffe auf, so wird damit zwar eine Tilgung des Pfandrechtes nach § 1208 BGB erleichtert, aber sein unmittelbarer Untergang ebensowenig bewirkt als durch unfreiwilligen Besitzverlust beim Vertragspfande. RG. v. 14. 12. 1894 Bd. 35 333; Gaupp-Stein ZPO? § 804 Anm. IV, Seuffert ZPO " § 804 Anm. 7 (hier Lit. und weitere Erlöschungsgründe). Das ist für den Konkurs von besonderer Wichtigkeit: eine Wiederanlegung der Pfandzeichen bei Fortdauer des Pfändungspfandrechtes fällt weder unter die §§ 14, 15 [§ 14 Anm. 14, § 15 Anm. 4 u. 27] noch unter den

8 30 KO. War dagegen die erste Pfandmarkierung unzureichend, wie z. B. eine Siegel­ anlage auf der Wandseite des im Gewahrsam des Schuldners belassenen Schrankes (RG. v. 8.10. 1895 Bolze 21 Nr. 840), so ist die Nachholung der ordnungsmäßigen Markierung erst die Begründung des Pfandrechts und als solche den §§ 14, 15, 30 unterworfen. Hat der Konkursverwalter den Pfändungsgegenstand verwertet (§ 127), so gebührt dem Pfändungspfandglüubiger als solchem rangmäßige Befriedigung aus dem Erlöse

[§ 4 Anm. 6, § 127 Anm. 12].

Ist gepfändetes Geld (§§ 720, 815 II 1, 930 H ZPO.)

oder der Erlös gepfändeter Gegenstände (§§ 805 IV, 827 II, 854 II, 930 II ZPO.) durch den Gerichtsvollzieher oder ist die geschuldete Leistung durch den Dritt­ schuldner hinterlegt worden (§§ 839, 853 ZPO.), so steht dem Gläubiger am Gegen­

stände der Hinterlegung ein Absonderungsrecht zu. Hier gilt die Wegnahme des Bargelds und die Empfangnahme des Erlöses durch den Gerichtsvollzieher nicht „als Zahlung" ssiehe § 30 Anm. 57]. Ist das Eigentum auf den Fiskus oder die Hinterlegungsanstalt übergegangen sAnm. 8], so hat der Gläubiger am Rückerstattungsanspruche des Schuldners ein Absonderungsrecht. Das Sachpfandrecht hat sich arg § 233 BGB umgesetzt in ein

Anm.40

Forderungspfandrecht. 5. Kollisionsfälle. Anm. 22 u. 49 ff. 6. Auch der ausländische Gläubiger kann nach § 5 abgesonderte Befriedigung beanspruchen,

wenn er wirksam im Jnlande gepfändet hatte (vgl. §§ 722 f. ZPO). Ein Auslandsstaat, der wie Österreich bewegliche Sachen an die deutsche Konkursmasse verabfolgt [§ 1 Anm. 72], wird im Falle wirksamer Auslandspfändung nur den nach Befriedigung des Pfändungs­ pfandgläubigers verbleibenden Überschuß ausliefern. Die Frage einer Anfechtbarkeit der

Auslandspfändung ist aber solchenfalls nach deutschem Konkursrecht (§§ 30,35) zu beurteilen (§ 29 Anm. 69]. Vgl. für Österreich Rintelen Konkursrecht S. 178 s., 371 f; im übrigen

siehe § 47 Anm. 29. VI Zurückbehaltungsrecht wegen nützlicher Verwendung (Nr. 3). Anm. 41

1

übereinstimmend mit der früheren Nr. 7 erkennt die jetzige Nr. 3 dem Besitzer einer zur

Konkursmasse gehörenden — beweglichen sAnm. 44] — Sache ein Absonderungsrecht zu wegen eines nach sonstiger Rechtsvorschrift begründeten Anspruchs auf Ersatz von Ver­ wendungen, die gerade auf diese Sache gemacht worden sind, aber nur in Höhe des

Gesetzliche Absonderungsrechte.

597

Mehrwerts der Sache selbst infolge der Verwendung. Dasein und Belauf des Mehr- § 49. Werts hat der Gläubiger im Streitfälle zu beweisen. Den Besitz muß er vor Konkurs­ eröffnung erlangt [§ 15 Anm. 22] und bis zur Geltendmachung behalten haben; die Wertsteigerung muß nicht nur bei Konkursbeginn, sondern auch noch zur Zeit der Geltend­ machung des Absonderungsrechtes bestehen (abw. Wolff KO. S. 196). Durch die Nr. 2 neuer Fassung wird dieses Absonderungsrecht nicht gedeckt, da dem Verwendenden nach dem BGB. (§§ 273, 1000 BGB.) nur ein Zurückbehaltungsrecht, nicht ein gesetzliches Pfandrecht zusteht. M. LEI S. 416 f., MzEG. S. 113, Begründung S. 36 f. Die Worte „in Ansehung der zurückbehaltenen Sache" ergeben, daß die KO. einen Ersatzanspruch mit Zurückbehaltungsrecht voraussetzt. „Zurückbehalten" heißt: kraft eines Zurück­ behaltungsrechtes nicht herausgegeben. Denn keinesfalls setzt der § 49 Nr. 3 eine Prämie auf unbefugte Zurückbehaltung aus. Vgl. Seuffert S. 111 f.; ab w. Petersen-Kleinfeller Anm. 33. Wer die Sache durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat, kann daher wegen Verwendungen auf die Sache abgesonderte Befriedigung nicht ver­ langen. § 273 n, § 1000 S. 2 BGB. Beispiele hierher gehörender Verwendungsansprüche: §§ 102, 292, 304, 347 S. 2, 450, 500, 538 II, 547, 592, 601, 670, 675, 683, 693, 850, 972, 994 ff., 1049, 1057, 1216, 2022 mit §§ 273, 1000 BGB. Siehe auch § 37 Anm. 12. Ein Gegenschluß auf Grund der bestimmt begrenzten Nr. 3, 4 ergibt, daß anderen Anm.42. in Ansehung von Gegenständen der Konkursmasse (nicht auch des konkurs­ freien Vermögens) bestehenden Zurückbehaltungsrechten die Wirksamkeit im Konkurse versagt wird. Eine nur verneinende, der Dinglichkeit ermangelnde Abwehrbefugnis hält ihrer Natur nach dem Konkurse nicht stand. Daß sie im Bereiche werterhöhender Verwendung Absonderungskraft äußert, ist bereits ein Zugeständnis des positiven Rechts an die Billigkeit. Geht aber der Verwendungsanspruch des Besitzers nach bürgerlichem Rechte über den noch vorhandenen Vorteil hinaus oder besteht die Zurückbehaltungsbefugnis aus anderen Gründen als wegen Verwendungen „zum Nutzen einer Sache", also etwa wegen eines durch die Sache verursachten Schadens (§ 273 II, Beispiel: § 600 BGB.) oder kraft vertragsmäßiger Einräumung oder in Bezug auf andere Gegenstände als „Sachen" (§ 90, vgl. § 273 I BGB.) und voll­ kommene Wertpapiere, so dringt sie der Konkursmasse gegenüber nicht durch. Kann daher durch Parteiübereinkunft zwar eine schuldrechtlich (nicht dinglich) wirksame Zurück­ behaltungsbefugnis begründet werden (RG. v. 17. 4. 1907 Bd. 66 26 s. mit Zit.), so dringt eine solche, wie sie namentlich in Ansehung von Hypothekenbriefen und Versicherungs­ scheinen vorkommt, doch im Konkurse nicht durch. Vgl. Motive II S. 215 f., Protokolle S. 40 f., 202 ff., M. III S. 417, MzEG. S. 113; RG. v. 5. 3.1888 Bd. 20 136, v. 3. 5. 1892 Bd. 29 302, v. 28. 10. 1898 IW. S. 684 Nr. 77, v. 14. 3. 1902 Bd. 51 86, v. 3. 4. 1908 Bd. 68 282, v. 19. 11. 1908 LZ. 1910 S. 226, v. 27. 11. 1909 ebenda S. 217, KG. v. 10.1.1902 OLG. 4 S. 335; Kohler Leitfaden S. 108, Th. Wolff LZ. 1908 S. 36 ff., Rehbein BGB. II S. 91, 94, 97, Schlegelberger Zurückbehaltungsrecht (1904) S. 184 ff., Oertmann BankA. 6 S. 143, dessen Vorschläge freilich dem Mangel der Dinglichkeit keine Rechnung tragen. Sicherheit zur Abwehr der Zurückbehaltung: Anm. 8. Dagegen erkennt Seuffert S. 112 (ihm beipflichtend Petersen-Kleinfeller Anm. 34) in diesen Fällen dem Zurückbehaltungsberechtigten eine Einrede auch gegenüber dem Konkursverwalter zu, ob­ gleich er (S. 309) sogar dem Absonderungsberechtigten — der zur Privatverwertung nicht befugt ist — das Recht, die Herausgabe zu verweigern, gegenüber dem Verwalter abspricht. Eine solche im Konkurse durchdringende Einrede würde den Besitzer nachhaltiger schützen als ein Absonderungsrecht fsiehe Anm. 43]. Das kann unmöglich der Sinn des Gesetzes sein. Mit dem Absonderungsrecht ist der Zurückbehaltungsbefugnis jede Wirksamkeit im Konkurs entzogen. Für den besonders gearteten Fall der Einrede des nicht erfüllten Vertrags gilt die Vorschrift des § 17. Zweifellos aber scheitert die Ansicht, daß ein nicht absonderungsberechtigter Konkursgläubiger gleichwohl die Zurückbehaltungseinrede mit der Folge des § 274 BGB. geltend machen könne, schon am Grundsätze des § 12 KO. Noch weniger kann diese Befugnis dem Gläubiger einer im Konkurse überhaupt nicht zu berückJaeger, Konkursordnung. 3. u. 4. Aufl. 39

598

§ 49.

Gesetzliche Absonderung-rechte. sichtigenden Forderung zuerkannt werden. Demgegenüber führt Wolff LZ. 1908 S. 38 ff., 107 ff. au-, den im § 49 nicht berücksichtigten Zurückbehaltung-rechten sei lediglich die

Erhebung zu Absonderungsrechten versagt; de-halb könne der vom § 12 unberührte NichtkonkurSgläubiger, so der Gläubiger au- einer nicht erzwingbaren Forderung [§ 3 Anm. 14], der Gläubiger eine- dritten, dem der nachmalige Gemeinschuldner hinsichtlich

einer nun zur Maffe gehörenden Forderung vertragsmäßig ein Zurückbehaltungsrecht ein­ geräumt habe, der ebenso gesicherte Gläubiger auS einem Schenkung-versprechen (§ 63 Nr. 4), die Zurückbehaltung auch dem Konkursverwatter gegenüber auSüben.

Die Ergebniffe sind

unannehmbar und beruhen aus einer Berkennung deS Zweck- der §§ 3, 49.

Die reine

Maffe, die nach dem Bollzuge der Absonderung, Aufrechnung und Maffegläubigerdeckung (§ 57) verbleibt, dient nach § 3 ausschließlich zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Konkursgläubiger; in anderer Art aber als durch Verleihung der Absonderungskrast (§ 49 Nr. 3, 4) — sei eS mit eigener Befriedigung-befugnis oder ohne solche fAnm. 43, 46] — erkennt das Gesetz die Wirksamkeit bei Konkursbeginn bestehender Zurückbehaltüngs­

rechte (vom § 17 abgesehen) überhaupt nicht an. Wohl können während deS Konkurse­ aus Grund der Rechtshandlungen des Konkursverwalters Maffegläubiger Zurückbehaltüngs­ rechte erwerben, die an die Schranken der §§ 16, 49 Nr. 3 nicht gebunden sind, wie ja

auch die vom Konkursverwalter abgeschloffenen gegenseittgen Verträge vom § 17 unberührt bleiben. Allein insoweit handelt es sich nur um eine Ausübung der dem Konkursverwalter im § 6 (§ 117) eingeräumten Berfügungsmacht. Auch daS Zurückbehaltungsrecht des Anwalt- an den Handakten versagt im Konkurse deS Klienten. Denn auch dieses Recht stellt eine bloß verneinende, der Dinglichkeit ermangelnde Abwehrbefugnis dar („der Rechtsanwalt ist nicht verpflichtet, vor Empfang seiner Auslagen und Gebühren die

Handakten dem Auftraggeber herauszugeben", § 32 I RAO.) und erscheint im Rahmen de- geltenden Rechts nur alS besonders gearteter, auch zugunsten nicht fälliger Ansprüche

bestehender AnwendungSsall des § 2731 (§§ 676, 667) BGB.

Im Konkurse deS Auftrag­

gebers entfällt die ZurückbehaltungsbesugniS des Anwalts hinsichtlich selbständig verwertbarer

Bestandteile der Handakten (z. B. Wechsel) wie hinsichtlich solcher Aktenstücke, die alBelege und Hilfsmittel (z. B. Korrespondenzen, Bertragsurkunden) unselbständiges Beiwerk

einer die Maffe betreffenden Angelegenheit sind.

Verfehlt ist es, durch Gegenschluß au-

§ 1 m die Nichtzugehörigkeit der Handakten zur Konkursmasse zu folgern (so K. Meyer

SeuffBl. 68 S. 6 ff.) oder den Aktenherausgabeanspruch de- Auftraggeber- als ein der

Verschwiegenheitspflicht deS Anwalts entsprechendes Persönlichkeit-recht zu betrachten (so Nissen IW. 1909 S. 89 ff., LZ. 1909 S.384f.). Auch schließt die Befugnis zur Ein­

sicht der Gerichtsakten daS Interesse an einer Einsicht der Handakten keineswegs aus, da die Handakten noch anderen Stoff enthalten können. Andrerseits besteht die ZurückbehaltungSbefugniS des § 32 RAO. sowohl gegenüber dem Gemeinschuldner persönlich in Ansehung der Handakten eines vom Konkurse nicht berührten Prozesses (z. B. einer Scheidungsklage) als auch gegenüber dem Konkursverwalter zur Sicherung des MaffeschuldanspruchS (§ 69 Nr. 1) aus der vom Konkursverwalter selbst aufgetragenen Führung oder

Fortführung eine- MaffeprozeffeS.

Die bloße Einsicht der Handakten hat der Anwalt auch

in diesen Fällen nach Maßgabe des § 810 BGB. zu gestalten. Jaeger AnnDR. 1903 S. 160, A. u. M. Friedländer RAO. (1908) § 32 Anm. 13 ff., 26 ff., Wolff aaO. S. 43,

Finger Kunst des RechtSanwaltS (1908) S. 138, M. Friedländer LZ. 1909 S. 272 ff., 464 f.; vgl. auch Hamburg v. 27. 1. 1910 OLG. 20 S. 220, Landau SeuffBl. 76 S. 554.

Tritt

ein Wechsel in der Konkursverwaltung ein, so kann der frühere Konkursverwalter wegen seiner Auslagen und seines Honorars (§ 85) die Masse weder kraft Gesetzes noch kraft einer Übereinkunft mit dem neuen Verwalter zurückbehalten (RG. v. 16. 12. 1902

«nm.43.

Bd. 53 190). Versicherung-recht: Anm. 46. Regelmäßig ermangelt beim nichtkaufmännischen Zurückbehaltüngs­

rechte der Besitzer eigener Verwertungsbefugnis.

Er darf daher dem

Konkursverwalter die Herausgabe nicht verweigern,

sondern

nur

einen

Anspruch auf Vorzug-befriedigung auS dem Erlöse der vom Verwalter zu verwerten-

Gesetzliche Absonderungsrechte.

599

den Sache erheben (§§ 117,127 I 2 KO.). Insoweit ist für den § 274 BGB. kein Raum. Ein Selbstbefriedigungsrecht und zwar als Befugnis zu pfandmäßiger Verwertung ohne

§ 49.

gerichtliche Mitwirkung oder Ermächtigung (§§ 1228 ff. BGB.) kommt indessen im Falle des § 1003 (§ 292) BGB. dem ersatzberechtigten Besitzer einer fremden Sache zu, der den

Eigentümer unter Angabe des beanspruchten Ersatzbetrags erfolglos zur Erklärung über den BerwendungSanspruch ausgesordert hat. Nach fruchtlosem Ablauf einer dem Eigen­

tümer — im Konkurse seinem Verwalter — zu setzenden angemessenen ErklärungSfrist ist der Besitzer zur Selbstverwertung befugt.

Alsdann greift somit der § 127 II und dem­

entsprechend nur mittelbar der 8 127 I KO. Platz.

Genehmigt der Verwalter innerhalb

der Frist die vor Konkursbeginn gemachten Verwendungen, so hat der Besitzer in Höhe des noch vorhandenen Vorteils das Absonderungsrecht der Nr. 3, muß aber die Verwertung

dem Verwalter überlassen.

Der BerwendungSanspruch selbst (§§ 994 ff. BGB.) ist und

zwar auch im Falle be8 § 999 II BGB. forderungsrechtlicher, nicht dinglicher Natur

(RG. v. 2. 10. 1909 Bd. 71 427).

Seine positive Verfolgbarkeit (nicht seine Entstehung)

hängt von den Voraussetzungen des § 1001 BGB. ab.

Die auSdrüÄiche

oder still-

schweigende Genehmigung der Verwendungen auf eine zur Masse gehörende Sache steht im

Konkurse beim Verwalter.

Sind die Verwendungen vor dem Konkurse gemacht, so ist der

Ersatzanspruch Konkursforderung und

wird auch

durch die

Genehmigung

nicht etwa

Masseschuldanspruch im Sinne des § 59 Nr. 1, da die Rechtslage nun dem Falle entspricht, in dem die Verwendungen kraft wirksamen Auftrags des nachmaligen Gemeinschuldners

Gerichtliche Geltendmachung im Sinne deS § 1002 BGB. ist auch die An­ meldung im Konkurse (arg. Z 209 II Nr. 2 BGB ). Trotz Genehmigung der Verwen­ erfolgten.

dungen durch den Verwalter kann nach § 144 jeder Konkursgläubiger den Anspruch zum

ganzen Betrage bestreiten. Zu ersetzende Verwendungen auS der Zeit nach Konkursbeginn begründen, da der Masse mindestens eine BereicherungShastung obliegt (§ 994 II mit § 684 n 1 BGB.), einen Masseschuldanspruch (arg. § 59 Nr. 3). Genehmigt der Ver­ walter diese Verwendungen — und er darf die Genehmigung nicht gegen Treu und Glauben versagen —, so hindert der § 15 die Entstehung deS Absonderungsrechtes nicht.

Die Rechtslage entspricht hier dem Falle, in dem die Verwendungen kraft Auftrags des Konkursverwalters selbst erfolgten. Näheres Wolff aaO. S. 109 ff., 118 (teilweise ab­ weichend). Entsprechendes gilt für den Lösungsanspruch der öffentlichen Pfandleihanstalten nach a. 91 bayer. AGzBGB. und ähnlichen durch a. 94 II EGzBGB. vorbehaltenen LandeSgesetzen. Als allgemeine Regel aber ergibt sich: Auf Zurückbehaltungsrechte, die nur Sicherungskraft, nicht auch Befriedigungskraft haben, findet, soweit sie nach

Nr. 3 als Absonderungsrechte anerkannt sind, direkt der § 127 I, nicht erst der § 127 n Anwendung.

Die im Eingänge des § 49 ausgesprochene Gleichstellung schließt

diese Unterscheidung nicht aus. 2. Unsere Vorschrift wurde schon im ftüheren Recht (Nr. 7) aus bewegliche S a ch e n A-m.44. beschränkt.

Dabei bewendet eS auch künftig.

Nach Seuffert S. 111, wohl auch nach der

Begründung S. 37 (?) bezöge sich die unverändert als Nr. 3 übernommene Bestimmung auch auf Grundstücke. Allein sedes materiae für die abgesonderte Beftiedigung auS Grundstücken ist ausschließlich der § 47, in dessen Bereich für die Anwendung des im § 49 angezogenen § 48 kein Raum ist. Wie aber oben — § 47 Anm. 21 — bereits bemerkt wurde, hat der Besitzer eines Grundstücks wegen seiner Verwendungen keinen Anspruch

auf abgesonderte Befriedigung.

Im Hauptfalle — Miete und Pacht eines Grundstücks —

besteht übrigens gar kein Recht zur Zurückhaltung deS Grundstücks (§§ 556 n, 581 n BGB.),

also schon deshalb (Anm. 41] kein AbsonderungSrecht.

Inventar: Anm. 5.

Pfandrecht deS Gutspächters am

Wegen Verwendungen aus der Zeit vor dem Zuschlag hat der Besitzer

auch dem Ersteher gegenüber kein Zurückbehaltungsrecht (Z93HZVG.). — Wegnahme­ recht deS Besitzers: § 43 Anm. 25. 3. Zurückbehaltungsrecht deS Erben: § 223 KO.

Gesetzliche Absonderungsrechte.

600

§ 49. VII. Handelsgesetzliche Zurückbehaltüngsrechte (Nr. 4). «itm.45. Übereinstimmend mit der bisherigen Nr. 8, aber unter Weglassung der nun durch

2 gedeckten handelsgesetzlichen Pfandrechte erkennt die Nr. 4 neuer Fassung die AbsonderungSkrast der handelsgesetzlichen Zurückbehaltungsrechte an.

Hierher gehört vor allem das

weit über eine bloße Abwehrmacht hinausgehende, mit der Befugnis psandmäßiger Ver­

wertung der zurückbehaltenen Sachen oder Wertpapiere (z. B. Wechsel, Schecks, Aktien, neu­ rechtlichen Kuxe, Konnossemente) ausgestattete kaufmännische Zurückbehaltungsrecht (§§ 369—372 HGB. mit § 8 DepoLG.).

Verhältnis zum BerfolgungSrecht: § 44 Anm. 29;

Erfordernis des Begründetseins vor Konkursbeginn: § 16 Anm. 22; Gläubigeranfechtnng: § 30 Anm. 30. Die Voraussetzung der Fälligkeit der Forderung (§ 369 HGB.) erledigt sich

im Konkurse deS persönlichen Schuldners durch § 65 I KO.

Nr. 1 HGB. nicht als Ausnahme.

Insoweit erscheint § 370 I

Urkunden, die nicht selbständige Trager deS verbrieften

Rechtes sind, eignen sich nicht als Gegenstände des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechtes.

So z. B. nicht Versicherungsscheine, Sparkassenbücher, Hypotheken-, Grund- und Renten­

schuldbriefe (Anm. 42 mit Zit.]. Die Wirksamkeit deS kaufmännischen Zurückbehaltungsrechtes im Konkurse wird in Nr. 4 ohne Rücksicht darauf anerkannt, ob die KaufmannSeigenschaft deS Gemeinschuldners fortdauert oder nicht [§ 6 Anm. 29], wie auch umgekehrt der Konkurs. Verwalter ein bei Konkursbeginn zugunsten der Masse bestehendes Zurückbehaltungsrecht trotz

Erlöschens der Kaufmannseigenschaft des Gemeinschuldners geltend machen kann (Hamburg v. 18. 2. 1905 OLG. 11 S. 361). Dies entspricht dem allgemeinen Grundsätze, daß eS genügt, wenn die KaufmannSeigenschaft des Schuldner- und deS Gläubiger- in dem Zeit­

punkte besteht, in dem alle Voraussetzungen für das Zustandekommen deS Rechts erfüllt sind (vgl. Staub-Könige HGB? § 369 Anm. 4, 5, Düringer-Hachenburg HGB. § 369 Anm. IV 1).

In seiner Wirksamkeit als Absonderungsrecht unterscheidet sich daS kaufmännische Zurück­ behaltungsrecht von einem nur mit Sicherungskraft ausgestatteten Zurückbehaltüngsrechte (Anm. 43] sehr wesentlich dadurch, daß für die Verwertung der § 127 n (nicht direkt

der

127 I) maßgebend ist ssiehe § 47 Anm. 10].

Ungenau ist daher die verbreitete

Ansicht, daß der Zurückbehaltungsberechtigte einer Verwertung durch den Verwalter nicht widersprechen dürfe, sondern diesem die zurückbehaltenen Gegenstände zur Verwertung aus­ liefern müsse (so z. B. Makower HGB." S. 1125, Albrecht u. Tentler Recht der Agenten

Anm.46.

1908 S. 132). Beachte allerdings Anm. 48. Unter den übrigen handelsgesetzlichen Zurückbehaltungsrechten spielt für den Konkurs eine selbständige Rolle das des Versicherungsnehmers an der Polize bei der Seeversicherung für ftemde Rechnung (§ 888 mit § 889 HGB.). Nach dem Borbilde des § 888 HGB. erkennt jetzt auch bei sonstiger Versicherung für ftemde Rechnung der § 77 BVG. dem Versicherungsnehmer ausdrücklich gegenüber dem Versicherten fsiehe § 43 Anm. 53] oder seiner Konkursmasse das Recht zu, den Versicherungsschein (beachte §§ 76, 76 BVG. entsprechend den §§ 886, 887 HGB.) zurückzubehalten, bis er (der Ver­ sicherungsnehmer) „wegen der ihm gegen den Versicherten in bezug auf die versicherte Sache

zustehenden Ansprüche befriedigt ist". Dieses Zurückbehaltungsrecht schützt namentlich den Anspruch deS Versicherungsnehmers auf Erstattung der von ihm verauslagten Prämie, aber es geht über den Rahmen des § 273 BGB. hinaus, da eS Fälligkeit nicht voraussetzt, auch

nicht gerade auf Ansprüche aus dem Bersicherungsverhältnisse beschränkt und durch Sicherheits­ leistung nicht abzuwenden ist. Seine Wirksamkeit als Absonderungsrecht ist auch jenseit- der Grenzen einer nützlichen Verwendung im Sinne unserer Nr. 3 dadurch außer Zweifel gestellt, daß der § 77 Satz 1 BVG. die Befugnis der Zurückbehaltung des Versicherungsscheines aus­ drücklich auch gegenüber „der Konkursmasse" deS Versicherten gewährt. Überdies aber verleiht

der § 77 Satz 2 BVG. (entsprechend dem § 888 Satz 2 HGB.) dem Versicherungsnehmer wegen der durch das Zurückbehaltungsrecht geschützten Ansprüche ein posittveS Recht auf Vorzugs­ befriedigung auS der Bersicherungsforderung und nach deren Einziehung aus der Versicherungs­ summe. Nach dem Zusammenhänge der beiden Sätze deS § 77 BVG. (wie deS § 888 HGB.) soll auch dieses Recht auf Vorzugsbefriedigung innerhalb wie außerhalb deS Konkurses des

Versicherten bestehen.

Der Versicherungsschein ist kein selbständiger Wertttäger [§ 48 Anm. 15,

Gesetzliche Absonderungsrechte. § 49 Anm. 42].

601

Nicht nur in Ansehung deS Versicherungsscheines, sondern zugleich in An- §49.

sehung der Versicherung-forderung besteht das Absonderungsrecht deS Versicherungs­ nehmers.

DaS ist der Sinn des zweiten Satzes.

Weiter aber ergibt er, daß der Versiche­

rungsnehmer eine eigene BerwertungSbefugniS hat, nämlich daS Recht mit Hilfe des

zurückbehaltenen Versicherungsscheines sich auS der BersicherungSforderung „vor dem Ver­ sicherten und dessen Gläubigern" durch Einziehung der BersicherungSgelder zu befriedigen. Im Konkurs ist daher der Versicherungsnehmer berechtigt, daS Absonderungsrecht selber zu verwirklichen. Er braucht die Einziehung nicht dem Konkursverwalter des Versicherten zu überlassen, sondern diesem nur einen Überschuß der BersicherungSgelder auSzuliefern (§127II KO.).

Wie im § 888 HGB. ist im § 77 BVG. der zweite Satz insofern unklar, als er dem Ver­

sicherungsnehmer das Recht zuerkennt, sich' aus der EntschädigungSforderung „und nach der Einziehung der Forderung aus der Entschädigungssumme" vor dem Versicherten und dessen Gläubigern zu befriedigen. Wer ist als Subjekt dieser Einziehung zu denken: der Ver­

sicherungsnehmer oder der Versicherte (dessen Konkursverwalter) oder beide? Vgl. einerseits Schneider BVG. S. 291, andrerseits Gerhard aaO. S. 361. Selber kann sich der Gläubiger nur aus den in seinen Händen befindlichen Geldern befriedigen.

Der Wortlaut bringt also in

einer allerdings überflüssigen Umständlichkeit zum Ausdruck, daß der Versicherungsnehmer die BersicherungSgelder erheben und auS ihnen zunächst seine Ansprüche decken darf. War die BersicherungSforderung schon vor Konkursbeginn durch Zahlung der Versicherungssumme an den Versicherten

oder

sonst

eine

rechtsbeständige Verfügung erloschen,

Gegenstand eines AbsonderungSrechteS.

so fehlt eS am

Der Versicherungsnehmer hat (namentlich wegen der

für Rechnung des Versicherten verauslagten Prämien) nur eine Konkursforderung. Im Falle der Erhebung durch den Konkursverwalter deS Versicherten dagegen würde der Versicherungs­ nehmer nach Maßgabe deS § 69 Nr. 1 oder 3 Maffegläubiger sein. — In anderen Fällen konkurriert die Absonderung krast eines Zurückbehaltungsrechtes mit derjenigen kraft eines ge­

setzlichen Pfandrechts nach Nr. 2 [Sinnt. 9]. Doch decken sich die Voraussetzungen dieser Rechte keineswegs vollkommen. So kann der Kommissionär wegen Forderungen auS anderen Geschäften als Kommissionen zwar nicht krast des gesetzlichen Pfandrechts (§ 397 HGB.), möglicherweise aber kraft des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechtes abgesonderte Befriedigung zu beanspruchen haben.

VUI. Abwendung von Pfand- und Zurückbehaltungsrechten durch Sicherheitsleistung.

Ist außerhalb deS Konkurses der Gemeinschuldner befugt, die Ausübung eines Pfand- Aam.47. oder Zurückbehaltungsrechtes durch Sicherheitsleistung (§§ 232ff. BGB.) abzuwenden, so kann dies im Konkurse durch den Verwalter geschehen. An der vom Verwalter ge­

leisteten Realsicherheit entsteht ein Absonderungsrecht nach § 233 BGB. mit § 49 Nr. 2 KO. [siehe § 16 Anm. 6], wie es krast einer wirksam vor dem Konkurse geleisteten Sicherheit begründet ist [Anm. 8]. Eine derartige Abwendungsbefugnis besteht namentlich in den Fällen der

§§ 273 III (Zurückbehaltungsrecht), 562, 681, 590, 704 BGB. (Pfandrechte des Vermieters, Verpächters, Pächters und Gastwirts), §369IV HGB. (kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht). IX. Die Gleichstellung der im § 49 aufgeführten Absonderungsrechte mit den Bertragspfand-Anm.48. rechten deS § 48 beschränkt sich auf bestimmte Objekte (verb. „in Ansehung der" in

Nr. 1 bis 4) und gilt auch hinsichtlich ihrer nur für die Wirksamkeit gegenüber der Konkursmasse, nicht etwa während des Konkurses auch zugunsten konkurSsteier oder

zum Vermögen dritter Personen gehörender Gegenstände.

v. 24. 5. 1897 Bd. 39 74.

Siehe Motive II S. 217 f., RG.

Mit Unrecht folgert daher Scherer BGB. II S. 754 auS dieser

Gleichstellung, daß der Vermieter alS solcher — also ohne besondere Besitzerlangung (§ 561

BGB.) — wie ein Faustpfandgläubiger daS Zurückbehaltungsrecht habe.

Auch die Sätze

über den gutgläubigen Erwerb des BertragSpfandrechteS (§§ 1207 f. BGB.) sind nicht etwa durch § 49 auf die hier bezeichneten Rechte z. B. nicht auf daS PfändungSpfandrecht erstreckt [Anm. 38].

Für ihre Beziehung zur Konkursmasse aber sind die Gläubiger deS § 49

den Vertragspfandgläubigern vollkommen gleichgestellt, also nicht bloß, was den An­

rechnungsmodus des § 48 betrifft, sondern namentlich auch für den Bereich der §§ 64, 118,

Gesetzliche Absonderungsrechte.

602 § 48.

120, 127, 153. Nur hängt die Anwendbarkeit der verschiedenen Absätze des § 127 von der nach sonstigem Recht zu entscheidenden Vorfrage ab, ob der Gläubiger eine eigene, private BerwertungSbefugniS hat [Hmn. 43, 46].

Freilich führt beim kaufmännischen Zurück­

behaltüngsrechte die Anwendung des § 153 wegen des im § 371 HI HGB. aufgestellten Titelerfordernisses [§ 47 Anm. 10] zu Schwierigkeiten, nicht selten sogar zur Entwertung der Selbstbefriedigungsbefugnis. Allein diese Anwendung ist nicht zu umgehen, auch nicht in Ansehung solcher Wertpapiere, bei denen die abgesonderte Befriedigung im Wege der

Einziehung verwirklicht werden kann (vgl. § 371 II HGB. mit §§ 1282, 1294 BGB.). erforderliche Titel liegt bei Konkursbeginn vielleicht schon vor [siehe § 6 Anm. 35].

Der Die

wenig gelungene und irreführende Fassung des § 193 Satz 2 redet zwar nicht von Zurück­ behaltüngsrechten.

Soweit diese aber Absonderungsansprüche auslösen, bleibt der Zwangs­

vergleich nach § 173 (§ 193 Satz 1) einflußlos. Ebensowenig steht der § 14 einer Zwangs­ verwirklichung solcher Absonderungsansprüche entgegen. X. RangverhLltuis.

«nm.4s.

1. Die Reihenfolge des § 49 ist keine Rangfolge.

Das Gesetz beschränkt sich darauf,

den Abgaben im Abs. H den Borrang vor allen anderen FahrniSabsonderungSrechten einzuräumen [Sinnt. 2]. Im übrigen ist das sonstige bürgerliche Recht maßgebend. Motive II S. 218 ff. Bei Statutenkollision beurteilt sich der Rang einheitlich nach dem Rechte des KonkurSgerichtS (RG. v. 25. 11. 1900 Bolze 11 Nr. 10).

Dem allgemeinen

Grundsätze „nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet“ zufolge ent­ scheidet unter mehreren eine Cache belastenden Rechten das Alter, die Priorität. Dies gilt vorbehaltlich besonderer Bestimmungen auch für die Konkurrenz

Pfandrechte

untereinander

gesetzlicher

(z. B. zweier Vermieterpfandrechte beim Eigentumswechsel:

Anm. 15), mit BertragSpfandrechten (§§ 1209, 1257 BGB.) und mit dem PfändungSPfandrechte (8 804 II ZPO.), desgleichen für die Konkurrenz von Pfändungspfandrechten unter einander (§ 804 III ZPO.) und mit BertragSpfandrechten (8 804 II ZPO., RG. v. 8. 1., 1. 2. 1890 Bd. 25 288). Siehe auch § 48 Anm. 17; über den Borrang der

Privatpfändung § 49 Anm. 36; über den Rang bei Teilpfändung § 67 Anm. 9.

Er­

hebliche Abweichungen von diesem Grundsätze können sich aus der Vorschrift des § 1208 BGB. (vgl. § 366 HGB., auch § 1273 BGB.) ergeben, derzufolge das ältere Recht hinter das in gutem Glauben erworbene jüngere Recht zurücktritt.

So z. B. das

Bermieterpfandrecht hinter ein Bertragspfandrecht, wenn der Mieter eingebrachte Sachen

ohne,Wiffen des nach § 560 BGB. zum Widersprüche gegen die Entfernung berechtigten Doch gilt diese Schutz. Vorschrift nicht im Falle unfreiwilligen Besitzverlustes (ausgenommen Geld und Inhaber­ Vermieters an einen gutgläubigen Dritten verpfändet [Anm. 24].

papiere, § 935 BGB.) und nicht zugunsten eines durch Pfändung erlangten [Anm. 38]

oder unmittelbar auf dem Gesetz beruhenden Dritterwerbs, ausgenommen die gesetzlichen

Pfandrechte des Kommissionärs, Spediteurs, Lagerhalters, Frachtführers und Verfrachters. 88 366 HI, 623 HGB. [8 48 Anm. 16]. Dementsprechend geht im Falle des „Mietrückens" daS ältere Bermieterpfandrecht für die Dauer seines Fortbestandes (8 561 BGB.) dem

jüngeren ohne Rücksicht auf die bona fides des neuen Vermieters vor (gegen Fuld Met­ recht S. 189). Zusammentreffen von Miet- und Pfändung-pfandrecht: Anm. 23; Über­ gangszeit: Anm. 2, 8 48 Anm. 10. «nm.50

2. Sondervorschriften für das Rangverhältnis gesetzlicher Pfandrechte finden sich nament­

lich in den 83 443 (Kommissionär, Spediteur, Lagerhalter und Frachtführer), 771 n, 776,777 HGB. (Schiffsgläubiger, Berger und Hilfeleister), 83101,106 ff., 116 BinnenSchG., 8 29 FlößG. DaS Absonderungsrecht wegen nützlicher Verwendung (Nr. 3) geht entsprechend

der negativen Natur des Zurückbehaltungsrechtes (8 273II BGB), daS gegenüber persönlichen und dinglichen Ansprüchen wirkt, etwaigen positiven Rechten an der Sache

vor.

Wegen des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechtes siehe 8 369 II HGB.

3. DaS gesetzliche Pfandrecht des Verpächters datiert, was die unmittelbaren Früchte

deS Pachtguts betrifft, arg. 8 93 BGB. vom Augenblicke der Trennung [Anm. 32].

603

Gesetzliche Absonderungsrechte.

DaS durch zulässige Pfändung von stehenden und hängenden Früchten erlangte Pfandrecht § 49. dagegen datiert schon vom Augenblicke der Pfändung sAnm. 37],

Demnach fällt die Frucht,

wenn sie auf dem Halm oder Stamme gepfändet war, bereit- pfandbelastet unter das Berpächterpfandrecht: da- ältere Pfändungspfandrecht geht vor sAnm. 49]. Zustimmend Braunschweig v. 30. 3. 1906 OLG. 13 S. 202, Gaupp-Stein ZPO.» § 810 Anm. H,

Kober (v. Staudinger) BGB.» § 585 Anm. n 1 c; — abw. Posen v. 26. 4. 1909 OLG. 19 S. 6, Seuffert ZPO.11 § 810 Aum. 3, Struckmann-Koch ZPO? § 810 Anm. 6,

v. Tuhr aaO., Planck BGB.» § 585 Anm. 2 a mit Zit. Der Einwand (Planck, Posen), unsere Ansicht sei mit dem Zwecke des § 585 Satz 1 BGB. unvereinbar, geht fehl, weil die hier vorgesehene Befreiung von der Schranke deS § 563 BGB. wie diese Vorschrift

selbst eben nur den eingebrachten Sachen und nicht den Früchten gilt, von denen erst im folgenden Satze de- § 585 die Rede ist. Wäre es übrigens richtig, daß wie da- Ber­ pächterpfandrecht so auch da- Pfändung-pfandrecht erst zur Zeit der Trennung entsteht,

daun hätten beide gleichen Rang (wie im Falle RG. v. 31. 1. 1905 Bd. 60 73 f.). Keinesfalls läßt sich der Alter-vorzug de- Verpächterpfandrechts mit der Behauptung begründen, es bilde nur den Ersatz des dem Verpächter mit der Trennung verloren gehenden Eigentums (so Struckmann-Koch aaO.). Die Gegenansicht würde nur dann zu halten sein, wenn in der Bestimmung des § 585 Satz 2 BGB. „das Berpächterpfandrecht

erstreckt sich aus die Früchte des Grundstücks" anerkannt wäre, daß es schon vor der

Trennung unter einer conditio iuris besteht, nämlich unter der gesetzlichen Voraussetzung, daß die Früchte selbständige FahrniS werden.

Eine solche Abweichung von einem grund­

legenden Satze desselben Gesetzes (§ 93) hätte aber des unzweideuttgen Ausdruck- bedurft.

Und wann sollte das gesetzlich bedingte Pfandrecht entstehen? bereits am Samen in der Erde?

Etwa mit der Au-saat, also

Das ist nicht denkbar, noch weniger freilich, daß es

schon mit Abschluß des Pachtvertrags als bedingt begründet anzusehen wäre.

Brauchbar

ist jedenfalls nur eine Ansicht, die genau zu bestimmen vermag, von welchem Zeitpunkt

ab ein bedingtes (nicht bloß künftiges) Pfandrecht vorliegt. Die Hypothek ergreift nach § 1120 BGB. getrennte Erzeugnisse (und sonstige«nm.S2.

Bestandteile) deS Grundstücks nur, soweit sie mit der Trennung dem belasteten Eigen­ tümer (oder Eigenbesitzer) zufallen.

Aus Erzeugnisie,

die mit der Trennung in daS

Eigentum eines Pächters gelangt sind, erstreckt sich daher die Hypothek nicht (Ersatz:

§§ 1123—1125 BGB.). Solche Erzeugnisie werden auch von der Grundpücksbeschlagnahme nicht miterfaßt (§§ 21 IQ, 152 ZVG.). Eine Kollision deS LiegenschastspfandrechteS oder Beschlagnahmevorrechts mit dem Berpächterpfandrecht ist also insoweit ausgeschlossen. Die ungetrennte Frucht haftet als wesentlicher Grundstücksbestandteil (§§ 93, 94«nm.53.

BGB.) dem Hypothekengläubiger auch dann, wenn daS Grundstück ver­ pachtet ist (anders der erste EBGB., § 1067; stehe P. IQ S. 553ff., 556), und auch

in diesem Falle kann er einer Halmpfändung nach § 810 ll (§ 771) ZPO. widersprechen, falls nicht gerade ein Vormann von ihm pfändet. Mit der Trennung wird jedoch die dem Pächter zufallende Frucht von der hypothekarischen Haftung frei (§§ 956,1120 BGB.).

Besteht daher im Augenblicke der Aberntung ein Pfändungspfandrecht an den Erzeugniffen

(vgl. § 824 ZPO.), so kann keine Rede davon sein, daß die Realgläubiger dem Pfändung-pfandgläubiger bei Verteilung des Erlöses vorgehen. Denn sie haben überhaupt keinen Anspruch auf den Erlös der Früchte, da ihnen der Erlös nicht einmal nach einer Beschlagnahme deS Grundstücks -ukäme (Anm. 52]. Mangels eine- rechtlichen Jnteresie

muß daher das Widerspruchsrecht der Realgläubiger entfallen, wenn wegen einer Geldschuw

deS Pächters gepfändet wird.

Braunschweig aaO., Seuffert aaO. Anm. 6, Gaupp-Stein

N. 26, Fischer-Schaefer ZVG? S. 95 u. a.

Zusatz. Fremde Rechte. Ein Vorrang des Abgabenprivilegs vor den Dfandgläubigern «nm.S4. wird auch in anderen Gesetzgebungen anerkannt (Österreich § 39, Ungarn § 56 verweisen auf die besonderen Vorschriften; siehe Pollak S. 269). Ungarn 8 57 ist unserem früheren § 41 rachaebildet, erkennt aber auch noch ein Absonderungsrecht oer Advokaten für Honorar und Auslagen in Ansehung des infolge deS Prozesses bereicherten Vermögens an (Nr. 6). DaS Ab-

604

Ermöglichung einer nach der KO. unstatthaften Absonderung.

§ 50. sonderung-recht des Vermieters und Verpächters ist, wenn auch in verschiedener Rechtsform und in verschiedenem Umfange, fast überall anerkannt. So im code civil a. 2102 Nr. 1, eingeschränkt durch Gesetz vom 12. 2. 1872, Neufassung von a. 450 u. 550 c. com., und für die Pacht landwirtschaftlicher Grundstücke durch Gesetz v 19. 2. 1889 (Zachariä-Crome II § 231, Lyon-Caen et Renault VHI Nr. 864 ff.; über die Natur dieses „privilfcge“ Jaeger PucheltSZ. 26 S. 557 ff. und wegen der vielumstrittenen Vorschrift des a. 1753 c. civ. ebenda S. 691 ff., 711 f.), in Österreich (^gesetzliches Pfandrecht" § 1101 BGB.; vgl. Frankl Revision S. 67 f.. Pollak Gutachten S. 22 f.), Ungarn (siehe ß 57 Nr. 3 KO.), Italien (a. 1958 Nr. 3 BGB., a. 773 Nr. 2 HGB.), England js. 42), tn der Schweiz (a. 294,295,297 OR., a. 283 f. SchuldbG., vgl. nun auch a. 695 ff. ZivGB.), in Rumänien (a. 783 Nr. 2, Schaefer S. 99 ff.), in ArgenLinien (a. 1473 Nr. 1). ,DaS Berpächterpfandrecht ergreift meist auch die Früchte des Grundstücks (so z. B. Frankreich, Österreich, Schweiz). Auf fremde Sachen erstreckt sich das Recht des gut­ gläubigen Vermieters und Verpächters z. B. in Frankreich, Österreich und der Schweiz, nack der ausdrücklichen Vorschrift des a. 295 mit a. 887 des schweiz. OR. auch aus die eingebrachten Sachen deS Untermieters. Den Begriff der Jllaten umschreibt der code civil a. 2102 mit den Dorten „tont ce qni garnit la maison louee ou la ferme“; das schweiz. OR. a. 294 I sagt: „an den beweglichen Sachen, welche sich in den vermieteten Räumen befinden und zu deren Einrichtung oder Benutzung gehören". In der Schweiz (a. 294 I) deckt das „Retentionsrecht" nur den Mietzins des vor dem letzten Ziel (a. 286) verflossenen und deS von da ab laufenden Jahres, nicht aber andere Forderungen aus dem Mretverhältnisse. Die oben erwähnte französische Novelle vom 19. Februar 1889 hat durch a. 1 das exorbitante Privileg deS a. 2102 Nr. 1 c. civ. für die Pacht landwirtschaftlicher Güter beschränkt, wie folgt: le prmlfcge accorde an bailleur d’nn fonds rural par Part. 2102 du Code civil ne pent etre exerce, m£me quand le bail a acquis date certaine, que pour les fermageq des deux derniöres annes echues, de Pannee courante et d’une annee ä partir de Pexpiration de Pannee courante, ainsi que pour tont ce qui conceme PexScution du bail et pour les dommages-interets qui pourront lui etre accordes par les tribunaux. Für den Konkursfall hatte bereits der a. 550 c. com. in der Fassung vom 12. 2. 1872 erhebliche Einschränkungen gebracht. Im kaufmännischen Konkurse wirkt daher daS Privileg des a. 2102 Nr. 1 c. civ. nur noch ganz vereinzelt in seinem vollen Umfange. Lyon-Caen et Renault VHI Nr. 882 —. Erwähnt sei noch, daß in Holland (a. 60) Zurückbehaltüngsrechte grundsätzlich auch im Konkurse des Eigentümers wirken. — Wegen der Haftpflichtversicherung siehe LZ. 1910 S. 580 N. 15. — Im übrigen siehe die Zusätze zu den 88 4, 19, 47.

§ 50. N)er nach der Eröffnung des Konkursverfahrens oder mit Kenntnis des

Eröffnungsantrages oder der Zahlungseinstellung eine Konkursforderung dem im Auslande wohnenden Inhaber eines zur Konkursmasse gehörigen Gegen­ standes oder in der Absicht, daß dieser die Forderung erwerbe,

einer Mittels­

person abtritt, ist verpflichtet, zur Konkursmasse den Betrag zu ersetzen, welcher derselben dadurch entgeht, daß der Inhaber für die Forderung nach dem Rechte

des Auslandes entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes ein Absonderungs­

recht an dem Gegenstände ausübt.

Die Vorschrift des § 35 findet entsprechende

Anwendung.

Unveränderter § 42 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 309s. II S. 220f.

Protokolle S. 45, 150.

LinWer eine Konkursforderung mit der Folge zediert, daß kraft ausländischen Rechts eine nach e ”9’ der deutschen KO. unzulässige Absonderung oder Auftechnung geltend gemacht werden kann, schädigt die KonkurSmaffe. War eine solche cessio in fraudem legis nach AuSbruch oder doch unter den Anzeichen des Konkurses erfolgt, so kann die Masse gegen den Zedenten ihren Rückgriff nehmen. Dies ist der Inhalt der §§ 50 (Absonderung), 56 (Auftechnung). Eine Übergangs­ vorschrift für Zessionen, die vor dem 1. Oktober 1879 erfolgt waren, enthält der § 10 EGzKO.

I. Ratio legis« «nm. 1.

Pfand- und Zurückbehaltüngsrechte an Sachen sind nach der lex rei sitae zu beurteilen. Befindet sich die Sache im Auslande, so kommt also ausländisches Recht zur Anwendung. Auch für die Absonderung anderer Gegenstände kann im Einzelfall ein fremdes Gesetz maß-

Ermöglichung einer nach der KO. unstatthaften Wsonderung.

606

gebend sein. Siehe § 47 Anm. 29. Möglicherweise gestattet nun da- ausländische Konkursrecht eine Absonderung, die nach der deutschen KO. ganz oder teilweise unzulässig wäre. Sie zu verbieten, hat der inländische Gesetzgeber nicht die Macht. Wohl aber kann

§ 50.

er einen der deutschen Gerichtsgewalt unterworfenen Gläubiger wegen einer Umgehung des

deutschen Gesetzes ersatzpflichtig machen. „Bei ausgedehntem Verkehr deS Gemeinschuldners wird fich leicht im Ausland jemand finden lassen, der einen zur Konkursmasse gehörigen

Gegenstand inne hat und, durch diesen gedeckt, die ungedeckte Forderung eines Konkursgläubigers

In die Summe, die

zu einem ihren tributarischen Wert weit übersteigenden Betrag erwirbt.

der Konkursmasse dadurch entzogen wird, daß nunmehr der Inhaber die Sache nicht abliefert, vielmehr zur Tilgung des die konkurSmäßige Dividende überschreitenden Restes der Forderung verwendet, teilen sich Zedent und Zessionar zum Schaden der übrigen Konkursgläubiger. Er hatte nur auf tributarische Befriedigung Anspruch und konnte für seine Konkurssorderung nach § 15 kein

Der Zedent muß dafür verantwortlich gemacht werden.

Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht an einer zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller Konkurs­ gläubiger dienenden Sache erwerben, er soll auch nicht den Erwerb durch einen anderen zu eigenem Borteil bewirken können. Die par condicio, welcher er unterworfen ist, tritt sogar schon vor der Konkurseröffnung in Gemäßheit des § 30 mit der Zahlungseinstellung des Gemeinschuldners oder dem KonkurSantrage ein; er darf sie wissentlich nicht verletzen."

Mottve II S. 220, 221.

Daher verpflichtet unser § 50 denjenigen zum Schadensersatz,

der nach Konkursbeginn oder zur Zeit der ihm bekannten Krisis eine Absonderung nach Auslandsrecht ermöglicht, die aus Grund des deutschen Rechts ausgeschlossen wäre. Einer besonderen

Vorschrift bedarf es.

Denn einerseits versagen die §§ 7, 29 ff., weil die Abtretung der

Konkursforderung durch den Konkursgläubiger keine Rechtshandlung des Gemeinschuldners ist noch als solche, wenngleich sie in der Krisis vor dem Konkurs erfolgt, dem künfttgen Konkurs­ gläubiger (seine — des Zedenten — Haftung steht in Frage) „Sicherung oder Befriedigung" verschafft fsiehe Anm. 2]. Andrerseits würde es, wenn selbst nach allgemeinen Rechtsgrund­ sätzen (88 823, 826 BGB.) eine Verbindlichkeit des Zedenten zum Schadensersätze zu kon­ struieren wäre, im Einzelsalle ftaglich sein, ob der Ersatzanspruch als Aktivum der Konkurs­

masse erwächst. des

ausländischen

Beachtenswert ist der § 50 aber auch insofern, als er die Maßgeblichkeit

Rechtes für die abgesonderte Befriedigung

auS

einem

im

Auslande

befindlichen Gegenstände mittelbar anerkennt und zugleich davon auSgeht, daß der JnlandskonkurS auch ausländisches Vermögen des Gemeinschuldners ergreift ssiehe § 1 Anm. 72, § 47 Anm. 29]. n. Voraussetzungen. 1. Die „Abtretung" einer „Konkursforderung" (§ 3 KO.) muß erfolgt sein. Ab-Anm. 8. tretung ist nach dem Zwecke deS Gesetzes jede rechtSgeschästliche — sei es freiwillig be­ tätigte oder nach § 894 ZPO. fingierte — Bewirkung eines vom Rechte des Vorgängers

abhängigen oder unabhängigen Sondererwerbs der Forderung unter Lebenden.

Daß gerade eine „Abtretung" im Sinne des § 398 BGB. vorliege, wird nicht voraus­ gesetzt. Auch die Übertragung eines Jnhaberpapiers und die Indossierung eines OrderpapierS gehört hierher, nicht aber der Erwerb durch Erbfolge, durch Vermächtnis oder durch eine wider den Willen des bisherigen Gläubigers durchgeführte Zwangsvollstreckung, sei es Pfändung und Überweisung (88 829 ff. ZPO.), sei es erzwungene Abttetung (8 894 ZPO.).

In den Fällen der BermögenSübernahme (§§ 310 s., 419 BGB.) und deS Erbschaftskaufes (88 2371 ff. BGB.) vollzieht sich der Übergang der Aktiven, also auch der Forderungen,

durch Sonderrechtsnachfolge. Ob die Abttetung gegen Entgelt, besonders gegen eine die zu erwartende Dividende übersteigende Zessionsvaluta erfolgte oder nicht, ist belanglos. Wie aber, wenn die Zession in Erfüllung eines schon vor der Krisis begründeten Anm. s. Anspruchs des Zessionars auf die Zession erfolgt war? Entgegen älteren Gesetzen (Bremer

Debitverordnung von 1843 8 82, Lübecker KO. v. 1862 § 77) erklärten die Motive I Bd. 1 S. 130 den jetzigen 8 56 auch aus diesen Fall für anwendbar: „Weder die Einräumung noch die Vollziehung der Zession darf gegen den Gemeinschuldanspruch verstoßen".

Ermöglichung einer nach der KO. unstatthaften Absonderung.

606

§ 50.

In die Motive n wurde dieser Satz nicht übernommen. Er enthält auch eine offenbare Unbilligleit. Darum wird nach dem Zwecke des 8 50 für den bezeichneten Fall eine Ausnahme zu machen, also eine Ersatzpflicht deS Zedenten nicht anzuerlennen sein.

«nm. 4.

2. Die Abtretung muß an einen „im Ausland wohnenden Inhaber eines zur Konkursmasse gehörigen Gegenstandes oder in der Absicht, daß dieser die Forderung erwerbe, an eine Mittelsperson" erfolgt sein. Die Nattonalität deS Inhabers ist gleichgültig, ebenso die des ersten oder weiteren Zedenten. Man wird

aber mit Rücksicht auf die ratio legis (mit Kohler Lehrbuch S. 271) auch den Fall hierher rechnen müffen, daß ein im Inlande wohnender Inländer Sachen deS Schuldner- im Auslande besitzt. Denn auch in diesem Falle kann das inländische Konkursrecht durch

Zession umgangen werden, ohne daß schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ein Ersatz­ «nm. L.

anspruch als Bestandteil der Konkursmasse erwachsen würde (Anm. 1]. Nach § 3 SchutzgebG. mit §§ 26, 19 KonsGG. kann durch Kais. Verordnung aus­

drücklich bestimmt werden, daß ein SchutzgedietSbezirk im Sinne der Konkursordnung als Inland oder als Ausland anzusehen ist.

Mangels einer solchen Verordnung haben die

Schutzgebiete als Ausland zu gelten (a. 1 RB.), obgleich die Schutzgebietsgerichte wie

die Konsulargerichte des Reiches keine „ausländischen Gerichte" im Sinne der §§ 328, 722 f. ZPO. sind (Hamburg v. 29. 3. 1905 OLG. 13 S. 154). Indessen bleibt der § 60 für die deutschen Schutzgebiete mit Rücksicht auf die sachliche Übereinstimmung deS Konkurs­

rechts bedeutungslos (siehe § 3 SchutzgebG. mit § 19 KonsGG., VierhauS ZZP. 14 S. 207). Helgoland ist mit dem Reichsgebiete vereinigt und dem preußischen Staat einverleibt

worden (Reichsgesetz v. 16.12.1890, RGBl. S. 207, Preuß. Gesetz vom 18. Februar 1891; Einführung der Konkursordnung: Verordnung v. 22. 3.1891 a. I Nr. VIII, RGBl. S. 21). «nm. 6.

3. Die Abtretung muß nach Konkurseröffnung oder mit Kenntnis derZahlungs-

einstellung oder des Konkursantrags erfolgt sein. Hinsichtlich dieser Voraus­ setzung wird auf die Erläuterungen zu § 30 verwiesen. Zeitschranke: Anm. 8. Erfolgt die Abtretung nach KonkurSbeginn, so bedarf es keiner Kenntnis des Abttetenden vom Konkurs oder der Krisis (abw. Kohler Leitfaden S. 161). «nm. 7.

4. Der Inhaber muß eine Absonderung und zwar eine solche, die ihm nach deutschem Recht nicht oder doch nur in geringerem Umfange verstattet wäre, kraft ausländischen Rechtes auSüben können und tatsächlich auch auSüben.

Liefert er den Gegenstand ab, so leidet

die Masse keinen Schaden; der 8 50 ist also unanwendbar. m. Natur und Inhalt der Erstattungspflicht. Anm. 8.

1. Der Ersatzanspruch der Konkursmaffe verfolgt, wenn er sich auch nicht gegen Rechts­ handlungen richtet, die vom Gemeinschuldner oder wider diesen vorgenommen worden sind,

wie die besondere Konkursanfechtung deS § 30 den Zweck, vom Eintritte der Krisis ab eine gleichmäßige Behandlung der persönlichen Gläubiger durchzuführen. Demgemäß

verordnet bet § 60 Satz 2 auch die entsprechende Anwendung des tz 33: auf Kenntnis der Zahlungseinstellung (nicht des Konkursantrages) kann der Ersatzanspruch nur gestützt werden, wenn die Abtretung (nicht die Zahlungseinstellung) innerhalb der letzten sechs

Monate vor dem Konkurs erfolgt war.

Dagegen

ist die AuSschlußfrist deS § 41

unanwendbar. «nm. 9

Der Anspruch kann gleich der besonderen Konkursanfechtung nur vom Verwalter und nur während deS Konkurses erhoben werden. Er erlischt bei Konkursbeendigung,

geht also weder auf den bisherigen Gemeinschuldner noch aus die einzelnen Gläubiger Kohler Lettfaden S. 161, Seuffert S. 107. Er beruht als solcher so wenig wie

über.

die Gläubigeranfechtung auf einem Delikt (abw. Oetker S. 244, Wolff KO. § 50 Anm. 2), sondern unmittelbar im Gesetz [§ 29 Anm. 7]. Demnach sind die materiellrechtlichen Vorschriften über die Schuldverhältnisse aus unerlaubter Handlung, besonders die §§ 830, 840, 852 BGB. unanwendbar und ein forum delicti (§ 32 ZPO.) nicht begründet [§ 29

«nm.io.

Anm. 6]. Verjährungsfrist: § 195 BGB. 2. Haftbar ist der Zedent und zwar auch der weitere Zedent, wenn die Abtretung erst an eine Mittelsperson und durch diese an den Inhaber des Absonderungsgegenstandes

Ermöglichung einer nach der KO. unstatthaften Absonderung.

607

erfolgt. Denn die Verantwortlichkeit ist an die d. h. an jede einzelne Abtretung als solche geknüpft. Mehrere Zedenten hasten als Gesamtschuldner (§§ 421 ff. BGB.). Motive H

§ 50.

S. 221. 3. Der zu beanspruchende Ersatz erzielt die Erstattung dessen, waS der Konkursmasse durch Anm.ii.

Ausübung des ausländischen Absonderungsrechtes verloren geht. Nun würde aber auf die abgetretene Konkursforderung, wenn sie bei den Verteilungen berücksichtigt würde, eine

Dividende entfallen. Der Schaden, den die Masse erleidet, ergibt sich dementsprechend an­ folgender Subtraktion.

Minuendus ist der Wert, den der Absonderungsgegenstand für

die Masse gehabt hätte, nicht aber (wie Meyer KO. zu § 50 aufstellt) die Summe, die der

Zessionar aus diesem Gegenstände löst.

Subtrahendus ist die Konkursdividende, die

auf die abgetretene Forderung als bloße Konkursforderung entfallen würde.

Nur um die

Differenz wird die Masse geschädigt. Allein jene Dividende steht erst nach dem Ergebnisse

der Schlußverteilung fest.

Vorher läßt sich also auch der Schaden nicht genau berechnen.

Daß bis dahin mit der Geltendmachung des Ersatzanspruches zugewartet werden müßte, ist im Gesetze nicht gesagt. ES wäre auch unpraktisch, weil dann stets eine besondere

NachlragSverteilung (§ 166) veranlaßt wäre. daß eine sofortige Ersatzpflicht besteht.

Mit Recht wird daher allgemein angenommen,

Wie sie aber durchzuführen sei, daS ist überaus

streitig. Aus Gründen der Zweckmäßigkeit und im Hinblick auf die Fassung deS Gesetzes — „Betrag, der dadurch entgeht, daß der Inhaber ein Absonderungsrecht ausübt" — ist

zu sagen: Der Erstattungspflichtige muß zunächst den ganzen Wert des der Masse

entgangenen Gegenstandes ersetzen, erlangt aber mit dem Vollzüge diese- Ersatzes arg. § 39 das Recht der Beteiligung am Verfahren wieder (vgl. v. Sarwey-Bossert Anm. 4, Fitting S. 240, Kohler Leitfaden S. 162). Eine Wahrscheinlichkeitsberechnung, wie sie von der Mehrzahl der Schriftsteller vorgeschlagen wird (siehe z. B. Oetker S. 244, Wolff Absonderungs­ recht § 39, Petersen-Kleinfeller Anm. 3, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 3, Seuffert S. 107J) führt nicht nur zu praktischen Unzuträglichkeiten, sondern auch zu neuen Zweifels­ fragen: ergeht das Urteil als eigenartiges Borbehaltsurteil? (ja: Oetker, Petersen-Kleinseller, v. Wilmowski; nein: Seuffert), wie macht der Zedent ein etwa gezahltes Plus, daS

doch erst auf Grund der Schlußverteilung feststeht, geltend? (nach Oetker, Peterfen-Klein-

feller, v. Wilmowski als Massegläubiger gemäß § 59 Nr. 3, vgl. § 172), wie findet die endgültige Berechnung beim Abschluß eines Zwangsvergleichs statt? (darüber Oetker aaO.).

4. Die Beweislast für den anfpruchbegründenden Tatbestand trägt der Konkursverwalter.Anm.ir. Namentlich hat er also die Tatsachen der Abtretung nach Konkursbeginn oder nach Eintritt der Krisis und die Kenntnis der kritischen Momente (Rechtsvermutungen sind nicht aus­ gestellt), ferner aber auch die Höhe des der Masse entgangenen Wertes zu beweisen (vgl.

§ 287 ZPO.).

Der letztere Beweis vereinfacht sich erheblich, wenn man der in Anm. 11

vertretenen Ansicht folgt. IV. Über ihren Wortlaut hinaus darf die Sonderbestimmung des ß 50 — von der imAnm. 13. § 56 ausdrücklich verordneten Analogie abgesehen — nicht erstreckt werden. In der Praxis ist

besonders die Frage aufgetaucht, ob im Falle einer nach Konkursbeginn erfolgten Teilabtretung einer Konkursforderung an einen ausländischen Zessionar, der sich dann seinerseits durch Pfändung

eines Guthabens der Masse an einen ausländischen Schuldner Deckung verschafft, dem Zedenten eine dem § 50 entsprechende Erstattungspflicht obliege. Die Frage muß umsomehr verneint

werden, alS dem Zedenten selber ja die Beschlagnahme im AuSlande durch denJnlandskonkurS gar nicht verwehrt war. Das deutsche Gesetz kann und will nicht verhindern, daß während der Dauer des JnlandSkonkurseS Arreste und Zwangsvollstreckungen in ausländisches

Vermögen deS Gemeinschuldners stattfinden. Zusatz. Fremde Rechte. gei'etz im a. 204.

Siehe § 14 Anm. 35.

Eine entsprechende Vorschrift enthält daS neue holländische Konkurs-«nm. 14.

*) Die von diesen Schriftstellern angerusene Stelle der Motive I Bd. 1 S. 310 kann umso­ weniger ins Gewicht fallen, als sie in die Motive II nicht herübergenommen worden ist. Sie ist ebensowenig zutreffend, wie der gleichfalls nicht übernommene in Anm. 3 erwähnte Passus der Motive I. Die Weglassung hatte doch wohl ihren Grund.

Absonderungsrecht des Gememschaftsgenossen.

608

Wer sich mit dem Gemeinschuldner in einem Aliteigentume, in einer Gesellschaft oder in einer anderen Gemeinschaft befindet, kann wegen der auf ein solches Verhältnis sich gründenden Forderungen abgesonderte Befriedigung

aus dem bei der Teilung oder sonstigen Auseinandersetzung ermittelten Anteile des Gemeinschuldners verlangen. Unveränderter § 44 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 291 ff., Motive II S. 223ff., Protokolle S. 45 f., 150. I. Bedeutung und Geltungsbereich des g 51.

Anm. 1.

1. Der Anteil des GemeinschuldnerS an einer Bermögensgemeinschast irgend welcher Art mit Dritten wird in einem selbständigen, außerhalb des Konkurse- abzuwickelnden Ver­ fahren ermittelt (§ 16). Da- Ergebnis dieser Auseinandersetzung, also der nach Deckung

der Gemeinschaftsschulden verbleibende „Netto an teil" des GemeinschuldnerS, gehört zur Konkursmasse. Bis zum Vollzüge der Auseinandersetzung bleiben die in der Gemeinschaft

begründeten Rechtsverhältnisse unter den Teilhabern wie gegenüber den Gemeinschafts­ gläubigern vom Konkurse deS Teilhabers unberührt. Mottve H S. 61, 224, RG. v.

5. 4. 1883 Bd. 8 104, v. 5. 7. 1890 Bd. 26 113, v. 29. 11. 1898 Bd. 42 105, v.

27. 6. 1899 GruchotSBeitr. 45 S. 623, siehe auch RG. v. 26. 5. 1902 Bd. 51 345 (keine singuläre konkursrechtliche Bestimmung, sondern Ausfluß eines allgemeinen, die ganze Rechtsstellung des Teilhabers im materiellen Gesellschaftsrechte beherrschenden Prinzips). Welche Schulden als Lasten der Gemeinschaft bei der Auseinandersetzung in Borabzug zu

bringen sind, daö ergibt sich aus den für das GemeinschastsverhältniS maßgebenden Rechts­ sätzen [§ 16 Anm. 8, 17]. Bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts und bei den Handelsgesellschaften — soweit sie hier überhaupt in Betracht kommen sAnm. 3] — fallen

unter die bei der Auseinandersetzung in erster Linie zu berichtigenden Gemeinschaftsschulden auch diejenigen Verbindlichkeiten, für die einem Gesellschafter die übrigen Gesellschafter als Schuldner hasten, z. B. Ausgleichungsschulden wegen einer die innenrechtliche Beitragspflicht

übersteigenden Inanspruchnahme (§ 426 II BGB.), Verbindlichkeiten zum Ersätze von Aufwendungen (§§ 713, 670 BGB., § 28 KO.) und zur Auszahlung der — noch nicht

der Einlage zugewachsenen — Gewinnrückstände (§ 722 BGB., § 121 HGB.).

Siehe

§ 733 BGB., § 149 HGB., Staub HGB.s § 149 Anm. 13 ff. Wird ungeachtet des Konkurses eines Gesellschafters die Gesellschaft nach § 736 BGB., §§ 138, 141 II HGB.

unter den übrigen Teilhabern fortgesetzt [§ 28 Anm. 1, 5], so wächst der Anteil des GemeinschuldnerS den andern Gesellschaftern zu. Der AuSscheidende wird in Geld ab­ gefunden und zwar mit dem Werte, den er im Ablösungsfalle bei der Auseinandersetzung erhielte.

Auch hier kommen also die Gesellschastsschulden in Ansatz.

§ 738 BGB., siehe

dazu namentlich Staub HGB.* Exkurs zu § 141. Für die Erbengemeinschaft vgl. § 2016 BGB. Bei der Gemeinschaft nach Bruchteilen (§ 741 BGB.), besonders in Fällen der

communio meidens, gibt der § 756 (vgl. § 731) BGB. in Verallgemeinerung unserer Vorschrift (P. II S. 765 f., HI S. 279) jedem Gememschaftsgenossen einen Anspruch darauf, daß seine in der Gemeinschaft begründete Forderung wider einen anderen Genoffen aus

dem aus den Schuldner entfallenden Teile des gemeinschaftlichen Gegenstandes berichtigt werde.

Bei Grundstücken wirkt dieser Anspruch dem Sondernachfolger eines Teilhabers

gegenüber nur kraft einer Buchung.

§ 1010 H BGB.

In allen diesen Fällen kann also

der GemeinschastSgenoffe bereits bei der nach § 16 unabhängig vom Konkurse statt­ findenden Auseinandersetzung darauf bestehen, daß seine zu den Gemeinschaftslasten Anm. 2

zählenden Forderungen berichtigt werden. Insoweit bleibt nach Befolgung deS § 16 für den § 51 kein Raum.

Dagegen kommt

der § 51 in Frage, wenn Gemeinschaftsgegenstände ohne vorgängige Befriedigung

Absonderungsrecht des Gemeinschaft-genossen.

609

der Gemeinschastsgenossen in die Konkursverwaltung einbezogen worden sind (zust. jetzt § 51.

Fitting S. 239, v. WilmowSki-Kurlbaum Anm. 2).

Die Anerkennung des Rechtes der

GemeinschastSgenosien als „Absonderungsrechtes" hat aber noch die weitere Bedeutung,

daß sie die konkurSmäßige Behandlung dieses Rechtes und die Grenzen einer Berücksich­

tigung der durch dasselbe gesicherten Konkursforderungen bestimmt fAnm. 4]. heit gehören die §§ 16, 51 zusammen.

sein.

In Wahr­

Sie sollten in einer Vorschrift verbunden

Denn der Grundsatz deS § 16, daß die Auseinandersetzung „außerhalb de- Konkurs­

verfahren-" zu vollziehen sei,

bildet — wie der 8 4 n ergibt — bereit- eine Folge der

erst im 8 51 ausgesprochenen Anerkennung eines Absonderung-rechtes der GemeinschaftS-

genosien am Gemeinschastsanteil der Masse und zugleich eine den §§ 126, 127 vorgehende Regelung deS Verfahrens der Verwertung deS Absonderungsrechtes.

In diesem Sinne

hatte der einheitliche § 36 I preuß. KO. v. 1855 bestimmt, eS seien die Gemeinschasts­

genossen wegen ihrer Gemeinschaft-forderungen „im Wege der Auseinandersetzung abge­ sondert zu befriedigen, soweit der Anteil des Gemeinschuldners reiche". Übrigen- muß bei Benutzung der Materialien beachtet werden, daß sie den Ausdruck „Nettoanteil" in

zwiespältigem Sinne gebrauchen.

Die Protokolle S. 45 (Goldschmidt) verstehen darunter

den Anteil, welcher nach Abzug der zugunsten dritter Personen bestehenden Gemeinschafts­

lasten verbleibt: an diesem Anteile kommt das Absonderung-recht des Gemeinschaft-genossen wegen seiner eigenen Gemeinschaft-forderungen in Frage.

Die Motive II S. 225 dagegen

nennen „Nettoanteil", wa- dem Kridar nach Abzug aller, auch der zugunsten deS Gemein­ schaftsgenossen

bestehenden GemeinschastSlasten

verbleibt: an diesem Anteil ist die

Absonderung bereits durchgeführt.

2. Schwebt ein eigener Konkurs über daS Gememschaftsvermögeu, so saugt er denAom. s.

„Anteil" des persönlich im Konkurse stehenden GemeinschastSgenosien auf. Nur von einem etwaigen Überschüsse deS GemeinschastSkonkurseS käme ein Teil der Privatkonkursmasse zu [§ 16 Anm. 4].

Auch haben die §§ 16, 51

durch den § 2 ihre Bedeutung für die

bestehende eheliche oder fortgesetzte Gütergemeinschaft verloren

Stille Gesellschaft: § 16 Anm. 5. gehoben,

[§ 16 9lnm. 2).

Endlich wurde schon zu § 16 Anm. 7 hervor­

daß die ßtz 16, 51 für den Konkurs von Mitgliedern juristischer Personen

unanwendbar sind, denn das Vermögen der juristischen Person ist nicht gemeinschaftliches Vermögen der Mitglieder; der Konkurs deS MtgliedS läßt das Bestehen der Berbandsperson

unberührt und bringt auch die Mitgliedschaft nicht, jedenfalls nicht unmittelbar, -um Erlöschen. Dies gilt, da der eingetragenen Genossenschaft Rechtspersönlichkeit zukommt (§ 17 GenG.),

auch für den Konkurs eines Genossen.

Abw. z. B. v. Sarwey-Bossert Anm. 1, Petersen-

Kleinfeller Anm. 2 (RG. 26 115 will diese Frage nicht entscheiden).

Kündigt der Konkurs­

verwalter deS in Konkurs verfallenen Genossen (§ 65 GenG.) oder wird dieser satzungs­ gemäß von der Genosienschast ausgeschlossen (8 68 II GenG.) oder war er bereits bei

Konkursbeginn nicht mehr Mitglied,

so erfolgt eine Auseinandersetzung nach Maßgabe

des 8 73 GenG., wobei die Genossenschaft ihre Forderungen aufrechnen kann. Parisius-Crüger GenG? 8 73 Anm. 6, 8.

Vgl.

Auch Gewerkschaften mit Rechtspersönlichkeit

scheiden hier aus. — In Ansehung von Gegenständen, die nicht im Mitrechte, sondern

im Alleinrechte deS Gemeinschuldners stehen, ist für die 88 16, 51 kein Raum

[6 16

Anm. 1, 9].

II. Inhalt deS Absonderungsrechtes. 1. Der Gemeiuschastsgeuoffe ist absonderungsberechtigt.

Hat er z. B. einen Ersatz-Anm. 4.

anspruch in Höhe von 2000, während der Rohwert deS Gemeinschuldneranteils 3000 beträgt,

so hat der Genosse alS Absonderungsgläubiger vorab die vollen 2000 zu beanspruchen, die Konkursmasse aber nur den Überschuß von 1000. Nicht etwa gebühren ihr 3000, während der Genosse seinen Ersatzanspruch alS bloßer Konkursgläubiger ve^olgen müßte, wie angesehene Schriftsteller des gemeinen KonkurSrechtS (Motive II S. 224) hatten.

gelehrt

Das Absonderungsrecht des Gemeinschastsgenossen (88 16, 51) nimmt gegenüber

dem 8 17 und den 88 18, 49 insofern eine selbständige Stellung ein,

alS eS zwischen

Absonderungsrecht des GemeinschaftSgenoffen.

610

8 51»

Gemeinschaften des beweglichen und des unbeweglichen Vermögens nicht unterscheidet. ES ist z. B. auch dann begründet, wenn der „Anteil" deS Gemeinschuldners sich im Mteigentum an einem Grundstück oder an einem eingetragenen Schiffe erschöpft (vgl.

§ 864 H ZPO., 88 180ff. ZVG.).

Im Bereiche des 8 180 ZBG. ist der Anrechnungs-

grundsatz deS 8 12 ZVG., sonst der ihm vorbildliche 8 48 maßgebend. Als Konkurs­ gläubiger wird der Gemeinschastsgenoffe nur in Höhe seines Ausfalls (oder Verzichts)

berücksichtigt.

8 84 mit 88 96, 118, 120, 153, 168 Nr. 3.

Verwertung: Anm. 5.

Ein

Zwangsvergleich läßt Absonderungsrechte alS solche unberührt und mindert daher, wenn er dem Vollzüge der Auseinandersetzung zuvorkommt, nur die etwaige Ausfallforderung deS GemeinschaftSgenoffen. Über das Recht des Genoffen, seinen eigenen Anteil auSzu-

sondern, siehe 8 16 Anm. 9. — Ansprüche dritter Gemeinschaft-gläubiger fallen nicht unter den 8 51. P. H S. 761, RG. v. 29. 11. 1898 Bd. 42 103ff.: „Auch im Falle solidarischer Haftung der Gesellschafter (einer gemeinrechtlichen societas) steht nicht-

im Wege, daß die Gesellschafter die Schulden nur rechnerisch berücksichtigen" (S. 107). Näheres 8 16 Anm. 17, wo betont ist, daß die 88 733 f. BGB. und andere für das Verhältnis der Gemeinfchaster zueinander geltende Vorschriften den Gemeinschafts­

gläubigern — als Dritten d. h. sofern sie nicht selbst Teilhaber find ssieheAnm. 6] — kein Recht auf BorzugSbeftiedigung geben. Da ein selbständiger Konkurs der Gesellschaft deS bürgerlichen Rechts unstatthaft ist (8 25 Anm. 8], können hier die Gesellschafts­ gläubiger — im Gegensatze namentlich zur offenen Handelsgesellschaft und Kommandit­

gesellschaft (88 209 ff. KO.) — ihre gesonderte Befriedigung aus dem GefellschastSvermögen gegenüber der Konkursmasse des Gesellschafters nicht erzwingen. Selbstverständlich kann

ein Gläubiger, der den Anteil eines Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen gepfändet

hat (8 859 ZPO.), abgesonderte Befriedigung verlangen, aber eben nach 8 49 I Nr. 2, Knm. 5.

nicht nach 8 51 KO. Vgl. auch 8 736 ZPO. 2. Der Gemeinschastsgenoffe verwirklicht feinen Anspruch auf Vorzugsbeftiedigung beim Voll­ züge der Auseinandersetzung. Diese findet nach 8 16 außerhalb des Konkurs­ verfahrens statt. Anstelle des Gemeinschuldners wirkt der Konkursverwalter mit [§ 16

Anm. 9]. Wenn der Verwalter in Ausübung eines dahingehenden Rechtes des GemeinschuldnerS, kraft des 8 16 H oder mit Zustimmung der GemeinschaftSgenoffen den

Gemeinschaftsgegenstand im ganzen, wäre es auch nicht in den Formen der 88 126, 127 I 1 fAnm. 2], veräußert, besteht das Absonderungsrecht am Anspruch auf den Erlös.

DaS ergibt der 8 öl selbst.

Nach Einbeziehung deS Erlöses zur Konkursmasse

ist der Vorzugsanspruch Maffeschuldanspruch im Sinne der 88 59 Nr. 3 (etwa auch Nr. 1),

172.

Ein verhältnismäßiges Absonderungsrecht am Anspruch auf den Erlös muß —

unbeschadet einer Haftung deS neuen Teilhabers (88 755II, 756 Satz 2,1010II BGB.) entsprechend dann gegeben fein, wenn der Konkursverwalter den Erfolg einer Auseinander­ setzung mit dem Gemeinschuldner dadurch herstellt, daß er den veräußerlichen Anteil deS Gemeinschuldners verwertet (zust. RG. v. 7.12.1907 Bd. 67 157 in Bestätigung des

OLG. Stuttgart v. 15. 2. 1907 Recht 11 Nr. 639). «mn. e.

3. Das Absonderungsrecht besteht wegen derjenigen Forderungen des Gemeinschafts­ genoffen, die sich auf daS Gemeinschaftsverhältnis gründen. So namentlich für Ansprüche auf Ausgleichung, aus Ersatz von Verwendungen — bei beweglichen Sachen

kann für BerwendungSansprüche zugleich daS Absonderungsrecht aus 8 491 Nr. 3 begründet fein, das aber Zurückbehaltung voraussetzt und aus den gegenwärtigen Mehrwert der Sache

beschränkt ist —, aus Auszahlung rückständiger Gewinnanteile, aus Schadensersatz wegen pflichtwidrigen Verhaltens eines GemeinschaftSgenoffen (vgl. 88 276, 708 BGB.) oder auf

Mittragung der Teilungskosten. Siehe Anm. 1. Da nun aber ein Gesellschafter dem anderen gegenüber zu beanspruchen hat, daß bei der Auseinandersetzung in erster Linie die gemeinschaftlichen Schulden berichtigt werden (8 733 BGB.), kann er wegen der zu diesen

Schulden gehörenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch dann Borwegbefriedigung fordern,

wenn er hinsichtlich dieser Ansprüche die Stellung eines dritten Gläubigers einnimmt.

So

z. B. wegen der Ansprüche aus einem der Gesellschaft gewährten Darlehen, aus einem

Absonderung aus Lehen, Stammgütern, Fideikommissen.

611

mit ihr abgeschlossenen Kaufverträge. Ist umgekehrt der Gesellschafter aus Darlehen oder Kauf Schuldner der Gesellschaft geworden, so hat er nach § 733 HI BGB., § 149 HGB. seine Schuld bei der Auseinandersetzung einzuzahlen. In seinem Konkurse findet Auf­

§ 51.

rechnung statt (§ 63). Ein Darlehen dagegen, das ein Teilhaber dem anderen vorgeschofien hatte, um ihn vor dem Konkurs und damit die Gesellschaft vor der Auslösung zu bewahren, fällt nicht unter den § 51, wenngleich es mittelbar der Gesellschaft zu gute kommt. Denn

diese Darlehensverbindlichkett gründet sich weder auf daS Gesellschaftsverhältnis (§ 51) noch gehört sie zu den „gemeinschaftlichen Schulden" deS § 733 BGB.

bloßer Konkursgläubiger.

Der DarlehnSgeber ist

Zweifelhaft Protokolle S. 45, 46. — Eine sich auf daS Gemein-

schaftSverhältniS gründende Forderung genießt trotz Aufnahme in einen Konto kurrent

und Anerkennung des RechnungSabschlusieS den Schutz deS § 51 insoweit, als das Gut­ haben aus der laufenden Rechnung und die Forderung einander decken.

Auch

das

Absonderungsrecht des § 51 bildet eine Sicherung im Sinne des 8 3561 HGB. (OLG.

Stuttgart v. 15. 2. 1907 Recht 11 Nr. 656). 4. Zur Zeit der Konkurseröffnung muß noch eine Vermögen-gemeinschaft bestehen «um. ?. Der Umstand, daß die Gemein­

(arg. verb. „mit dem Gemeinschuldner" . . . „befindet").

schaft schon vorher in den Zustand der Abwickelung versetzt worden, also z. B. ein die Gesellschaft „auflösendeS" Ereignis (wie der Tod eines Mitgesellschafters nach § 727 BGB.) eingetreten war, steht weder der Anwendung deS § 51 KO. noch derjenigen des § 756

(§ 731) BGB. entgegen. schriften besteht nicht.

Die von Seuffert S. 113 besorgte „Inkongruenz" beider Vor­ War aber die Auseinandersetzung schon vor dem Konkurse voll­

zogen, so fehlt auch die Boraussetzung für eine Anwendung des § 51, die Rechts­ gemeinschaft. Daher kann eine unberichttgt gebliebene GemeinschastSschuld nur als Konkursforderung verfolgt werden (Petersen-Kleinfeller Anm. 4; abw. v. Bölderndorss I S. 555).

Besteht die Gemeinschaft als schlichtes Miteigentum an einem Grundstücke

zwischen dem Gemeinschuldner als Sondernachfolger des ursprünglichen Miteigentümers

und einem anderen Teilhaber, so kann letzterer die Berichttgung seiner aus die Gemein­ schaft gegründeten Forderung aus der Miteigentumsquote des Gemeinschuldners diesem und

ebenso seinem Vertreter, dem Konkursverwalter, gegenüber nur verlangen, wenn der Aus­ gleichungsanspruch im Grundbuch eingettagen ist (§ 1010 II BGB.). Wegen der in Auflösung begriffenen Gütergemeinschaft siehe § 2 Anm. 19 ff. Zusatz. Fremde Rechte. Während in der österreichischen KO. eine unserm § 51 entsprechende «nm. «. Vorschrift fehlt, folgt ihm der § 51 der ungarischen KO., der indessen nach dem Borbilde der preuß. KO. v. 1855 (§ 36) unsere Hy 16, 51 zusammenfaßt. Vgl. auch § 250 ungar. KO. Ähnliche Vorschriften enthalten z. B. s. 39 Nr. 3 oer bankruptcy-act, a. 56 des holländischen Konkursgesetzes (siehe Mordens S. 28 über die Anwendbarkeit des a. 56 auf den ungeteilten Nachlaß), a. 98 des brasilianischen G. v. 17. 12. 1908. Über daS Privileg der Teilungsgenossen im ftanzösischen Recht (a. 2109 c. civ.) siehe Zachariä-Crome n § 233 unter 3, Lyon-Caen et Renault VII Nr. 294; vgl. auch bayer. Übergangsgesetz a. 114.

§52. Die Befriedigung der Lehen-,

gläubiger

erfolgt

abgesondert aus

Stammguts*

dem

Lehen,

oder Farnilienfideikommiß-

Stammgute oder

Familien­

fideikommisse nach den Vorschriften der Landesgesetze. Unveränderter § 45 alter Folge. Materialien: Mottve I Bd. 1 S. 293, Motive H S. 225, Protokolle S. 46,150.

Die Mottve II S. 225 bemerken: Insoweit die Substanz oder die Revenüen von «nm. i. Lehen, Stammgütern oder Familienfideikommissen des in Konkurs verfallenen derzeittgen Besitzers überhaupt zu dessen Konkursmasse gehören [g 1 Anm. 4], ist eS überall in Deutschland anerkannt, daß aus diesen die abgesonderte Befriedigung der Lehen-Gläubiger u. s. w. vor den Allodial-

Gläubigern, den Konkursgläubigern, erfolgen muß.

In welcher Weise, in welchem Umfange

und in welcher Reihenfolge dieselbe stattzufinden hat, kann den Vorschriften deS Landesrechts

612 § 52.

Aufrechnung.

überlassen bleiben. Vgl. die reich-rechtlichen Vorbehalte im § 5 EGzKO., a. 59, 60 EGzBGB., 8 2 EGzZBG., 8 15 Nr. 4 EGzZPO. Die einschlägigen lande-rechtlichen Normen siehe bei

v. Staudinger-Wagner und Planck EGzBGB. a. 59. Eine besondere konkursrechtliche Vorschrift enthält unter den neugefaßten AGzKO. dasjenige von Reuß jüngere Linie (10. 8. 1899) § 2. Wegen der konkursrechtlichen Behandlung der Stammgüter in Baden siehe Dorner-Seng Bad.

Lande-privatr. (1906) S. 410 f., 418, 427, 434 mit Zit. «mn. 2. Eingehende und sorgfältig motivierte Vorschriften

für da- Konkursverfahren über da-

Allodialvermögen de- Familienfideikommißbesitzers und über da- Fideikommißvermögen selbst

enthält der Entwurf eines preußischen Gesetzes über Familienfideikommisse (Berlin 1903) §§ 88ff. mit Begründung S- 134ff. Hervorgehoben sei, daß der Allodialkonkur- zwar die bei Kontur-beginn bereits getrennten und fällig gewordenen Früchte deS Fideikommißvermögens (arg. § 27 Entw.), nicht aber das Fruchtziehungsrecht ersaßt (arg. § 38

Entw.), und daß während des Allodialkonkurses eine besondere als Pflegschaft zur Befriedigung der Fideikommißgläubiger gestaltete Verwaltung des Familienfideikommisses unter Überwachung von

feiten dieser Gläubiger;stattfinden soll; daß der FideikommißkonkurS ein SonderkonkurS zur gleichmäßigen Befriedigung der Substanzgläubiger (§§ 70, 96 Entw.) ist und Überschuldung voraussetzt.

Zum Allodialkonkurse

sollen

nur diejenigen Fideikommißgläubiger,

deren

Forderungen beim Eintritte de- Nachfolgefalls nicht auf das Fideikommißvermögen übergehen,

sondern auf dem Allodialvermögen lasten bleiben (§§ 67 Nr. 4, 71 Entw.), und auch sie nur wie Absonderungsberechtigte mit dem Ausfall- oder Berzichibetrage zugelassen werden (§ 89 Entw.; Vorbild § 2341 KO.).

Sowohl für denAllodial- wie für den FideikommißkonkurS sind

eigenartige Rangvorschriften vorgesehen.

Sechster Titel.

Aufrechnung. (§§ 53—56.1

§ 53. Soweit ein Gläubiger zu einer Aufrechnung befugt ist, braucht er seine Forderung int Aonkursverfahren nicht geltend zu machen. Unveränderter § 46 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 294ff., Motive II S. 225ff., Protokolle S. 46, 150.

«inGrundsätzlich ist eine Aufrechnung im Konkurse soweit zulässig, als sie außerhalb des nfl* Konkurses statthaft wäre. Eigene Vorschriften gibt die KO. in den §§ 53—56 überhaupt nur für die von einemGläubiger des Gemeinschuldners ausgehende Auftechnung.

Der durch die

Möglichkeit der Auftechnung — ähnlich wie durch ein Absonderungsrecht an der gegen ihn selbst bestehenden Forderung sAnm. 29] — gedeckte Gläubiger braucht sich am Konkurse nicht zu beteiligen: es wäre unbillig, ihm zuzumuten, daß er seine Schuld voll zur Masse einzahle und sich für seine Forderung mit der Konkursdividende oder Bergleichsrate abfinden lasse (§ 53). So auch dann, wenn der Gläubiger vor Konkurseröffnung gar nicht aufrechnen konnte.

Ja

seine Auftechnungsbefugnis wird mit Rücksicht aus die im BermögenSverfalle des Schuldner­

liegende Gefährdung für den Konkurs erweitert: Forderung und Gegenforderung brauchen bei Konkursbeginn noch nicht fällig, die Forderung des Gläubigers braucht nicht schon in diesem Zeit­ punkt auf einen Geldbetrag gerichtet zu sein (§ 54).

Andrerseits unterliegt die Auftechnungs­

befugnis des Gläubigers im Interesse der par condicio creditorum erheblichen Einschränkungen: bereits im Augenblicke der Konkurseröffnung muß die Gegenseitigkeit der Forderungen bestehen (§ 55).

Die Zession zur Ermöglichung einer nach deutschem Recht unstatthaften Auftechnung

verpflichtet zum Schadensersätze gegenüber der Konkursmasse, wenn sie nach Ausbruch oder unter

613

Aufrechnung.

den Anzeichen des Konkurses erfolgt (§ 56).

Im übrigen bewendet es bei den Vorschriften deS § 53.

sonstigen bürgerlichen Rechts (RG. v. 22. 2. 1897 IW. S. 192 Nr. 23).

An diesen Sätzen hat

die Novelle vom 17. Mai 1898 nicht- geändert. Wegen der Auftechnung eines Mieters oder Pächters (§ 21 II 2) siehe § 21 Anm. 14, § 55 Anm. 6. — Keine Auftechnung ist die Borteils­ anrechnung.

Hat der eine Ersatzpflicht oder einen Ersatzanspruch deS nachmaligen Gemein­

schuldners begründende Umstand dem Verletzten auch Vorteil verursacht, so mindert dieser Vorteil von selbst den Schaden. Die §§ 53, 54 sind unanwendbar. Im Konkurse des Ersatzpflichtigen würde der Höhe einer ohne Borteilsanrechnung angemeldeten Konkursforderung nach § 144 zu widersprechen sein. — Im Konkurse des Ersatzberechtigten kann der Schuldner dem Verwalter

auch dann geltend machen, wenn der Vorteil erst nach Konkurseröffnung — aber immerhin infolge des die Ersatzpflicht begründenden Ereignisses — ent­ gegenüber die Borteilsausgleichung

standen ist. Abhandlungen: E. v. Schrutka-Rechtenstamm, die Kompensation im Konkurse nach

österreichischem Rechte und mit Berücksichtigung der konkursrechtlichen Normen deS Deutschen

Reichs (1881), E. Weigelin, das Recht zur Auftechnung alS Pfandrecht an der eigenen Schuld (1901), A. Hilker, Auftechnung des Gläubigers im Konkurse des Schuldner-(Leipz. Diff. 1906) und namentlich G. Lang, das Auftechnungsrecht, seine Erweiterungen und seine Beschränkungen

im Konkurs des Schuldners (1906). I. Die Grundsätze der Auftechnung. 1. Die Ausrechnung, eine rechtsgeschäftliche Schuldtilgung (8 389 BGB.), erfolgt durchAnm. i. formlose, aber unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Erklärung gegenüber dem anderen Teile (§ 388 BGB.). Diese Erklärung ist ein einseitiges, empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft (§§ 130 ff. BGB.).

gegeben werden.

Sie kann außerhalb wie innerhalb deS Prozesses ab­

Die innerhalb des Prozesses zu Angriffs- oder Verteidigungszwecken er­

klärte Aufrechnung (vgl. §§ 145, 302, 322, 529 ZPO.) ist Rechtsgeschäft und Prozeß­

handlung. Eine Ermächtigung zum prozessualen Angreisen und Verteidigen erstreckt sich von selbst auf die Abgabe und Entgegennahme aller zum Angreisen und Verteidigen erforderlichen Erklärungen, auch wenn diese zugleich Geschäfte deS bürgerlichen Rechtes und als solche mit materiellen Rechtsfolgen verknüpft sind. Daher ermächtigt die Prozeß­

vollmacht besonders auch dazu, eine AuftechnungSerklärung angriffs- oder verteidigungS-

weise vor- und entgegenzunehmen (§ 81 ZPO.).

RG. v. 18. 2. 1902 Bd. 50 426.

Zulässigkeit und Sinn einerAufrechnung unter Borbehalt(Eventualaufrechnung) sind streitig. Unzweifelhaft zwar kann der Beklagte trotz des § 388 Satz 2 BGB. für

den Fall des Bestehens der bestrittenen Klagesorderung auftechnen, weil dieses Be­

stehen gesetzliches Erfordernis (condicio iuris) der Auftechnung ist (§ 387 BGB ).

Meist hat

indessen der Vorbehalt einen anderen Sinn: die Auftechnung wird für den Fall erklärt,

daß der Richter zu dem Schlüsse kommen sollte, die bestrittene Klageforderung sei an sich begründet. Das ist in der Tat und trotz der rechtsanerkennenden Wirksamkeit des Urteils ein objektiv ungewisses Zukunftsereignis, eine echte Bedingung: es ist objektiv

ungewiß, ob der Richter dazu gelangen wird, die Klageforderung als an sich begründet So besonders dann, wenn primär Zahlung, eventuell Auftechnung eingewendet wird. Allein auch einen Vorbehalt in diesem Sinne will der § 388 Satz 2 BGB. keines­ wegs ausschließen. Denn einmal ist im Zivilprozeß eine eventuelle Verteidigung solcher

festzustellen.

Art ganz allgemein statthaft und unentbehrlich; sodann entsteht hier eine Unsicherheit, wie sie der § 388 Satz 2 BGB. vermeiden möchte, nicht, da die Auftechnung für den Fall

richterlicher Bejahung der Klageforderung endgültig erklärt, andernfalls aber überhaupt nicht zu beachten ist; endlich aber setzen die §§ 209 Nr. 3, 215 II BGB. (vgl. auch §§ 145,

302 ZPO.) offenbar die Zulässigkeit prozessualer Borbehaltsauftechnung voraus, da sie nur sür eine die Forderung nicht tilgende Auftechnung Sinn haben.

Erklärt der Beklagte

unter solchem Vorbehalt auszurechnen, so darf der Richter die Klage aus Grund der un­ streitigen

Gegenforderung

nicht abweisen,

solange ihm

nicht

feststeht,

bestrittene Forderung — abgesehen von der Auftechnung — begründet ist. Iaeger, Kontur-ordnung. 3. u. 4. Aufl.

daß die

Denn einer-

40

Aufrechnung.

614

§53.

seit- hat der Beklagte bloß für diesen Fall die Aufrechnung erklärt; andrerseits kann der Richter

zu dem Schlüsse des rechtswirksamen Vollzug- einer Aufrechnung nur gelangen, wenn da­ gesetzliche Erfordernis de- Bestände- der Klageforderung zu bejahen ist. Vgl. RG. v. 30.5.1896 Bd. 37 403, v. 12. 7. 1898 Bd. 42 362, v. 14. 10. 1898 Gruchots Beitr. 43 S. 209,

Doch bleibt zu beachten, daß trotz einer vorausgegangenen

v. 27. 9. 1900 ebenda 45 S. 910.

Bestreitung das folgende Verhalten de- Beklagten den Beweis der Klageforderung er­

Dann liegt in Wahrheit eine primäre (nicht eine nur eventuelle) Auf­

übrigen kann. rechnung vor.

Siehe Lang S. 43 ff. mit Zit.

Streit besteht endlich darüber,

ob die

Auftechnung in einem vorbereitenden Schriftsätze sofort vollzogen werden kann, da doch diese Schriftsätze ihrem Zwecke nach nur ein künftiges Parteivorbringen ankündigen sollen (§ 129 I ZPO.). Daß^für den Prozeß nur die mündliche Parteierklärung gilt, steht nach § 128 ZPO. außer Zweifel.

Allein auch außerhalb des Prozeßes hat eine

im vorbereitenden Schriftsatz abgegebene rechtsgeschästliche Erklärung nur dann alsbaldige Wirksamkeit, wenn sie trotz Abgabe in einem vorbereitenden Schriftsätze nach dem erkenn­

baren Willen des Erklärenden Lnm. 2.

sofort vollzogen

sein soll (RG. v.

13. 8.

1902 IW.

S. 532 Nr. 8). Die Aufrechnung ist eine rechtsgeschästliche Verfügung über den Anspruch.

Darum kann sie nur von und nur gegenüber einem Verfügungsberechtigten erklärt werden. Hinsichtlich einer zur Konkursmasse gehörenden Forderung kann also die

Aufrechnungserklärung — gerichtlich oder außergerichtlich — nur vom Konkursverwalter abgegeben und entgegengenommen werden (§ 6). Ausrechnung bei Anmeldung des Über­ schußes:

Anm. 25.

Nur der Verwalter kann die Zulässigkeit der gegen eine masse­

zugehörige Forderung erklärten Aufrechnung beanstanden und innerhalb der gesetzlichen

Schranken Kompensationsverträge hinsichtlich solcher Forderungen abschließen fAnm. 27 u. § 55 Anm. 2].

Hat der Verwalter eine Konkursforderung durch Aufrechnung getilgt, so

kann jeder Konkursgläubiger im Prüfungstermine das Erloschensein der Forderung wider­ spruchsweise (§ 144) geltend machen. Auf die bloße Aufrechnungsmöglichkeit kann der Einzelgläubiger seinen Widerspruch nicht stützen. Die Auftechnung durch den Verwalter bindet den von ihm vertretenen Schuldner. Hinsichtlich einer konkursfreien Forderung

erfolgt die Auftechnung durch Erklärung des Gemeinschuldners selbst und an diesen.

Der

§ 14 steht der Aufrechnung einer Konkursforderung mit einer konkursfteien Gegenforderung Denn die Aufrechnung ist keine Vollstreckung im Sinne des § 14 [§ 14 Verzicht auf die Auftechenbarkeit: Anm. 13.

nicht im Wege.

Anm. 17].

2. Die Erfordernisse der gesetzlichen Aufrechnung sind: Lnm. 3.

a) RechtSbestaud der Forderungen (§ 387 verb. „schulden" zwei Personen . . .). unerzwingbaren Forderungen kann nicht aufgerechnet werden,

weil

Mt

die ohne

Rücksicht aus den Willen des Schuldners wirkende Aufrechnung dort nicht Platz greifen

darf, wo das Gesetz die Erfüllung in den freien Willen de- Schuldners stellt.

Darum

kann nicht aufgerechnet werden mit den unvollkommenen Forderungen der §§ 656, 762, 764 BGB., auch nicht mit der durch Zwangsvergleich erlaßenen Restforderung [§ 193

Anm. 5].

Ferner nicht mit Forderungen, denen eine aufschiebende oder dauernde Einrede

entgegensteht (§ 390 Satz 1), ausgenommen den verjährten Anspruch, falls er vor der Verjährung aufrechnungsreif geworden war (§ 390 Satz 2 BGB.). Gegen unerzwing­ bare (abw. Lang S. 7 mit Lit.) und gegen einredebehaftete Forderungen aus­

zurechnen, ist dem Schuldner nicht verwehrt.

Bestand die Gegenforderung nicht — war

sie nichtig, vernichtend angefochten (§ 142 BGB ), erloschen (etwa gerade durch Auf­

rechnung nach § 389 BGB.) —, so ist auch die zur Auftechnung verwendete Forderung nicht erloschen. Die AuftechnungSerklärung war ein Versuch an untauglichem Objekt. ES bedarf also nicht erst einer condictio indebiti. Planck BGB? § 387 Anm. 2,

§ 389 Anm. 3 mit Lit. Anm. 4.

Siehe noch unten § 212 Anm. 8.

Wer eine rechtsbeständige Forderung in Unkenntnis der Aufrechnungs­ befugnis «füllt hat, kann die Zahlung nicht etwa wegen irrtümlichen Unterlassend

der Aufrechnung zurückfordern.

Die Voraussetzungen der §§ 812 ff. BGB. sind nicht

615

Aufrechnung.

gegeben und können auch nicht nachträglich durch rückwirkende Aufrechnung geschaffen § 53.

werden, weil nach der Erfüllung keine ausrechenbare Forderung mehr besteht.

M. n

S. 109, Planck BGB? § 389 Anm. 3, Siber S. 133 f., Rehbein §§ 387 ff. Anm. 3 u. 22, nun auch v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 5 vor § 53; abw. Kohler ZZP. 20 S. 18f.,

Wohl würde die Rückforderung (§ 59 Nr. 3)

Petersen-Kleinseller Anm. 4 vor 8 53 u. a.

für den Gläubiger vorteilhaft sein, der in Unkenntnis seines Gläubigerrechts an die Konkursmasse zahlte, da er seinerseits nur die Konkursdividende zu erwarten hat. Allein daS geltende Recht kennt einen solchen Bereicherungsanspruch nicht.

Er läßt sich weder

aus Billigkeitsgründen (so EnnecceruS BürgR? § 294 n 2) noch auS § 813 BGB. (so

Oertmann BGB? § 389 Anm. 1) herleiten.

Die von Weigelin S. 172 ff. verteidigte

Ansicht, daß eine Anfechtbarkeit des „der äußeren Erscheinung" nach vorliegenden Ver­ zicht- aus die Auftechnung und damit eine Anfechtbarkeit der Zahlung selbst vorliege (88 119, 139 BGB.), scheitert am tatsächlichen Mangel eines solchen Verzichts. Borbehalt der Auftechnung: § 54 Anm. 6. b) Fälligkeit der Forderungen. Der § 387 BGB. setzt voraus, daß der AuftechnendeAnm. s. „die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann".

Vgl. § 271 BGB., Lang S. 9 ff.

Liquidität und Konnexität verlangt das neue Recht

nicht (M. II S. 105 f.; siehe dagegen de lege ferenda Pollak, Gutachten über die Reform des Konkursrechts, Wien 1908, S. 30 f.). Auch Illiquidität im Sinne des Mangels

der konkursmäßigen Feststellung bildet kein Auftechnungshindernis.

Der § 54 HI

ist auf die Auftechnung einer noch nicht festgestellten Forderung weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden.

Siehe Lang S. 225 N. 1, Petersen-Kleinseller § 54 Anm. 11

(vgl. Motive IIS. 234, Protokolle S. 58).

146, 302, 529 HI ZPO.

Schutz gegen Prozeßverschleppung: §§ 145 m,

Das Erfordernis der Fälligkeit wird für die Auftechnung im

Konkurse durch den § 54 abgeschwächt. c) Gleichartigkeit der Forderungen.

Nach § 387 BGB. müffen Forderung und Gegen- Anm. 6.

forderung im Zeitpunkte der Auftechnung dem Gegenstände nach gleichartig sein. Auch dieses Erfordernis wird durch den § 54 für die Konkurskompensation abgeschwächt. Verschiedene LeistungS- oder Ablieferungsorte: § 391 BGB. Darf der Gläubiger eine nach § 63 unanmeldbare Forderung gegen eine derAnm. 7.

Konkursmasse zustehende Forderung auftechnen? Da das Gesetz ein Ausrechnung-verbot für diesen Fall nicht ausstellt und die Auftechnung außerhalb des Konkursverfahrens

sich vollziehen läßt, muß die Frage bejaht werden.

Zust. RG. v. 26. 2. 1907 IW.

S. 275f. Nr. 39; Wolff Anm. 4, Weigelin S. 58 u. a.; — abw. Lang S. 134ff. (der

S. 138 unternommene Gegenschluß aus § 53 geht fehl; denn diese Vorschrift hat den

besonderen Zweck, ausrechenbare Konkursforderungen von der Konkursbeteiligungslast des § 12 zu befreien, und rechtfertigt darum nur den Gegenschluß, daß nichtauftechenbare Konkursforderungen der Anmeldungslast unterliegen; Nichtkonkursforderungen stehen ganz

außer Erwägung).

Darum kann der Gläubiger aus einem formgültigen Schenkungs­

versprechen (§ 63 Nr. 4) — unbeschadet etwaiger Anfechtbarkeit [§ 32 Anm. 3] — seine Forderung gegen eine zur Maffe gehörende Forderung des Gemeinschuldners auftechnen. Ist die Forderung aus der Schenkung betagt oder bedingt, so kommt dem Gläubiger die Auftechnungserweiterung des § 54 zustatten, da diese Vorschrift nicht auf anmeldbare

Forderungen des Gläubigers beschränkt ist.

Andrerseits unterliegt der Anspruch aus

dem Schenkungsversprechen den Schranken des § 55 und kann dementsprechend nicht aufgerechnet werden, wenn er erst nach Konkursbeginn entstanden oder aus diesen

Gläubiger übergegangen ist (§ 55 Nr. 2).

Es fehlt bei der allgemeinen Fassung deS

Gesetzes („Gläubiger", „jemand": §§ 54, 55) aller Anhalt dafür, daß der sechste Titel

nur für die in einem besonderen — dem achten — Titel behandelten „Konkursgläubiger" gelten solle.

Im § 65 Nr. 2 wird die Aufrechnung einer nach Konkursbeginn ent­

standenen Forderung an den Gemeinschuldner gegen eine zur Konkursmasse gehörende Forderung verboten. Damit werden zweifellos Nichtkonkursforderungen getroffen, auch solche aus § 63 Nr. 1, 2. Gleichwohl verneint eine verbreitete Lehre die Anwendbarkeit 40*

616 §53.

Aufrechnung.

der 8§ 54,55 auf unanmeldbare Ansprüche (so z. B. Petersen-Kleinseller Anm. 3 vor 8 63, Fitting 8 21, N. 37, Seusfert S. 232). Andere (z. B. Oetker I S. 232 N. 2) verwerfen zwar die Anwendbarkeit der 88 64, 55, fordern aber gleichwohl ausdrücklich (auf Grund

welcher Vorschrift?), daß die Auftechenbarkeit bereits bei Konkursbeginn bestand.

Mit

diesem Vorbehalt erklärt auch Dernburg PreußPrivatr. H § 120 St 8 die Aufrechnung

unanmeldbarer Forderungen gegenüber der Konkursmasse für statthaft.

Wegen der

Aufrechnungsunfähigkeit der Geldstrafe (§ 63 Nr. 3) siehe Weigelin S. 115 mit Lit., wegen der Auftechnung unanmeldbarer mit konkursfreien Forderungen unten Anm. 34.

Bon Lnm. 8.

einem Zwangsvergleich wird die unanmeldbare Forderung nicht berührt fsiehe

Anm. 30 f.]. d) Gegenseitigkeit der Forderungen (§ 387 BGB. verb. „einander") und -war nach der zwingenden Vorschrift deS 8 55 im Zeitpunkte der Konkurseröffnung. Für den NachlaßkonkurS: Anm. 20.

Aus dem Erfordernisse der Gegenseittgkeit folgt:

a) Der Nichtschuldner kann die Forderung compensando nicht tilgen, wenn er sie

auch durch Bewirken der geschuldeten Leistung erfüllen darf (§ 267 BGB ), und zwar auch

nicht mit Einwilligung deS AufrechnungSberechttgten.

Bürge:

Anm. 11 f.

Ausnahmeweise dürfen auch Nichtschuldner eigene Forderungen auftechnen als Ablösungsberechtigte oder Pfandeigentümer nach den 88 268, 1142, 1150, 1224, 1249

BGB.

Auch kann der debitor Cessna nicht bloß eigene Forderungen an den Zessionar,

sondern nach näherer Maßgabe des 8 406 BGB. auch eigene Forderungen an den Zedenten gegenüber dem Zessionar auftechnen. Bestritten und gerade im KonkurSsalle bedeutsam ist die Frage, ob bei der Kommission der SchuldnerdeS Ausrichtung-geschäfts (der Dritte) gegen diese seine Schuld eine ihm selbst wider den Kommissionär

zustehende Forderung auftechnen darf.

Er darf es.

Denn, solange die Forderung

aus dem AuSrichtungSgeschäft noch nicht an den Kommittenten abgetteten ward, ist der Kommissionär Gläubiger deS Dritten. Wie dieser einstweilen (vgl. 8 407 BGB.)

mit Befreiungserfolg an den Kommissionär zahlen kann, so kann er auch wirksam eine ihm gegen den Kommissionär zustehende Forderung auftechnen. Die im Konkurse des Kommissionärs maßgebende Fiktion des 8 392II HGB. fsiehe 8 43 Anm. 48 ff.) steht einer solchen Anftechnung nicht im Wege. Das Gegenteil wird fteilich gelehrt von Cosack Handelsrecht7 8 47 82. 13, weil „ja in diesem Falle der Dritte zugleich

Gläubiger deS Kommissionärs sei" (ebenso Dernburg BürgR. II 8 342 N. 6, Lang S. 24). Dabei wird aber übersehen, daß die Auftechnung sich im Derhältniffe

zwischen dem Kommissionär und dem Dritten, nicht — wie der 8 392 n HGB. vorauSsetzt —- im Verhältnisse zwischen dem Kommittenten und dem Dritten (als Gläubiger des Kommissionärs) abspielt. Daß der Erfolg eines zwischen dem Kommissionär

und dem Dritten vorgenommenen Rechtsgeschäfts dem Kommittenten zum Nachteil gereicht, daS rechtfertigt die Anwendbarkeit des 8 392 H HGB. aus diese Auftechnung ebensowenig als auf die Zahlung des Dritten an den Kommissionär. Daher trifft

RG. v. 11. 11. 1893 Bd. 32 39 nach wie vor zu.

So auch die herrschende Ansicht

(z. B. OLG. Braunschweig v. 22. 12. 1905 DIZ. 12 S. 247, Düringer-Hachenburg HGB. III S. 395 mit 397, Staub HGB.« 8 392 Anm. 11, Ritter HGB. 8 392

Anm. 8, Weigelin S. 82 mit Lit.).

verkaufSkommission darf die

Daraus folgt weiter: bei der Wertpapier-

Zentralbank,

die aus Geheiß einer kommissionsweise

mit dem Verkaufe bettauten Lokalbank verkauft, aber den Kaufpreis an letztere noch nicht gezahlt hat, gegen die Kaufpreisforderung eine ihr wider die Lokalbank zu­

stehende Forderung im Konkurse der Lokalbank aufrechnen.

Der im 8 6II DepotG.

dem Kunden der Lokalbank zugedachte Schutz erweist sich hier — wie der deS 8 392 n HGB. — als unzulänglich, da der Zentralbank (dem Dritten) zwar die Absonderung, nicht aber auch die Aufrechnung verwehrt wird.

Änm. 9.

depotG - S. 87, P. Adler Bankdepotgefchäfte (1905) S. 124. ß) Nur eigene, nicht fremde Forderungen sind auftechenbar.

Vgl. Riesser Bank-

Auch Bürgen, Mit­

schuldner (8 422II BGB.) und Schuldübernehmer (8 417 BGB.) können fremde

617

Aufrechnung. Forderungen nicht aufrechnen.

Übergangsrecht: Anm. 35.

Doch steht dem Bürgen § 53,

bei Aufrechenbarkeit der Hauptschuld eine aufschiebende Einrede nach g 770 H BGB. zu: er darf die Befriedigung deS Gläubigers verweigern, solange letzterer sich durch

Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann. Die gleiche Befugnis hat der Eigentümer der Pfandsache, solange der Gläubiger sich durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung deS persönlichen Schuldners be­ friedigen kann (§§ 1137, 1211 BGB ), endlich daS Mitglied einer offenen Handels­ gesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft, solange der GesellschastSgläubiger sich

durch Auftechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann (§§ 129 HI, 161 HGB.). Im Konkurse der Leipziger Bank hat die Frage eine erhebliche Rolle gespielt, ob «nm.ro.

der Bürge den Gläubiger gegen seinen Willen durch Aufrechnung mit der Folge deS § 7741 BGB. befriedigen kann. Die Bank hatte ein Kontokurrentguthaben von nahezu 80000 gegen einen vollkommen zahlungsfähigen Schuldner; der Schwieger­

vater des Schuldners hatte sich bis zu einem Betrage von 60000 als Selbstschuldner verbürgt, war aber seinerseits für einen noch höheren Saldo Gläubiger der Bank. Ohne

eine Inanspruchnahme aus der Bürgschaft abzuwarten, erklärte nun der Bürge dem

Konkursverwalter der Gläubigerin, er rechne seine Forderung bis zur Höhe von 60000 gegen seine Bürgenverbindlichkeit aus. Der Konkursverwalter widersprach und belangte den Hauptschuldner aus die volle Schuldsumme, wurde aber für den Teilbetrag von

60000 in allen Instanzen mit dem Anspruch abgewiesen (RG. 7.2. 1903 Bd. 53 403; Bericht deS Konkursverwalter- RA. Freytag v. 10. 12. 1902 S. 35, Schlußbericht vom

20. 8. 1903 S. 34ff.; dawider Sievers Recht 7 S. 249ff.; gegen ihn ConradeS ebenda S. 308).

Auf den ersten Blick mag es unbillig erscheinen, daß der Bank ein sicheres

Aktivum durch eine ihr aufgenötigte Aufrechnung zugunsten des Bürgen großenteils entzogen werden kann: bei einer Konkursdividende von 60°/o gehen hier der Maffe 30000

verloren, der Bürge gewinnt 30000. So gereicht die Bürgschaft dem Gläubiger zum Schaden. Gleichwohl dürfte das Ergebnis, da die Auftechnung durch einseitige Willens­ erklärung erfolgt fAnm. 1], unvermeidlich sein. SieverS betont selbst, an sich seien

Bürgschastsschulden und eigene Forderungen des Bürgen an den Gläubiger ausrechenbar.

Warum aber sollte die Aufrechenbarkeit erst beginnen, wenn der Gläubiger den Bürgen in Anspruch nimmt?

Wäre selbst die Verbindlichkeit des Bürgen noch nicht fällig, so

würde ihre Auftechnung doch gerade im Konkurse nicht gehindert sein (§ 541).

Zu­

treffend bemerken die M. II S. 679: verhalte der Gläubiger sich im Vertrauen aus die

Bürgschaft passiv gegenüber dem in mißliche Verhältniffe geratenen Hauptschuldner, so

könne der Bürge sich durch Befriedigung des Gläubigers helfen.

Eine Befriedigung im

Sinne des § 774 BGB. ist die — an sich zulässige — Aufrechnung ohne Zweifel.

Auch

daraus, daß die Verbindlichkeit des Bürgen eine Haftung für fremde Schuld darstellt, folgt keineswegs die Unzulässigkeit der Auftechnung.

Auf Grund deS Bürgschafts­

vertrags steht dem Gläubiger nach § 7651 BGB. eine Forderung gegen den Bürgen

dahin zu, daß der Bürge leiste, waS der Hauptverpflichtete schuldet.

Gegen diese

Forderung deS Gläubigers rechnet der Bürge die ihm selbst gegen den Gläubiger zu­

stehende Forderung auf (§ 387 BGB.).

Was aber endlich die Frage der Billigkeit

betrifft, so bleibt zu beachten, daß der Grundsatz des § 53 auch sonst für die Konkurs­

masse einen Entgang bedeutet und zwar gerade aus Billigkeitsgründen, nur eben auS billiger Rücksicht nicht auf die Maffe, sondern auf den Dritten, der Gläubiger und Schuldner ist. Der Gläubiger würde den Verlust zweifellos erleiden, wenn der Bürge die Mithaftung alS Gesamtschuldner übernommen hätte. Warum aber sollte der Bürge,

der eine in mancher Hinsicht schwächere Haftung übernimmt als der Gesamtschuldner,

im Punkte der Ausrechnung ungünstiger gestellt sein alS dieser? der Bürge trotz deS § 773 Nr. 3 BGB. nicht. Dritte im Sinne des § 387 BGB.

Gesamtschuldner ist

Allein beide sind Schuldner, nicht

Vielleicht hat der Bürge die Mithaftung nur

deshalb übernommen, weil er sich durch eigene Forderungen an den Gläubiger gedeckt

618 § 53.

Aufrechnung. wußte.

Somit ist zu sagen: der Bürge kann im Konkurse des Gläubigers

auch wider den Willen des Konkursverwalters eine eigene Forderung an den Gläubiger aufrechnen und so die Forderung des Gläubigers erwerben,

falls nicht etwa der § 55 entgegensteht.

Anm.li.

Bon mehreren Gesamtschuldnern (§ 421 BGB.) kann jeder einzelne eine ihm gegen den Gläubiger zustehende Forderung aufrechnen. Diese Ausrechnung wirkt nach §422 1 2 BGB. auch für die übrigen Schuldner und befreit sie dementsprechend jedenfalls gegen­

über dem durch Aufrechnung befriedigten Gläubiger.

Nur insoweit tritt eine Befreiung

der Mitschuldner nicht ein, als die Forderung des Gläubigers krast Ausgleichungsrechtes auf den Aufrechnenden übergeht (§ 426II BGB.).

schuldverhältniS der Wechselverpflichteten

Das gilt auch für das Gesamt-

(dahinstellend RG. v. 15.

10. 1902

Auch hier ist zwischen der Befriedigung deS Gläubiger- mit dem Willen allseitiger Befreiung und einer bloßen Einlösung zu Rückgriffszwecken zu unterscheiden Bd. 52 304).

(vgl. hinsichtlich der Zahlung Staub-Stranz SBD.6 a. 82 Anm. 52 ff.).

Im Konkurse

der Leipziger Bank haben nun die Akzeptanten gezogener Wechsel, deren Inhaberin die Bank bei Konkursbeginn war, mehrfach der Wechselklage den Einwand entgegen­

gehalten, der Aussteller habe eine ihm gegen die Bank zustehende Forderung aus­

gerechnet und den dadurch erworbenen Anspruch auf Auslieferung des Wechsels dem nun verklagten Akzeptanten abgetreten; der Konkursverwalter handle daher arglistig, wenn er gleichwohl die Einlösung des materiell bereits getilgten Wechsels verlange.

Nach dem Berichte des Konkursverwalters v. 10. 12.1902 S. 34 haben die OLG. Celle und Dresden diese Einwendung für begründet erachtet und dementsprechend die Wechsel­

klagen abgewiesen, während eine weitere, bis in die Revisionsinstanz verfolgte Wechsel­ klage vom RG. zugesprochen wurde und zwar mit der Begründung: nach a. 49 WO.

stehe es im Belieben des Wechselinhabers, welchen Wechselschuldner er zuerst belangen wolle; dieses Recht werde beeinttächtigt, wenn der gar nicht belangte Aussteller für befugt erachtet werde, dem Wechselinhaber gegen seinen Willen anstatt der wirklichen Leistung eine Befriedigung durch Aufrechnung aufzudrängen. Jndeffen hat der Gläubiger bei der gewöhnlichen Gesamtschuld nach § 421 BGB. das gleiche Belieben, und doch kann auch der nichtbelangte Gesamtschuldner eine eigene Forderung an den Gläubiger

zweifellos aufrechnen. Hat auch die Gesamthaftung der Wechselverpflichteten ihre Besonder­

heiten, so „schuldet" darum doch jeder der mehreren Wechselverpflichteten im Sinne des § 387 BGB. die Leistung. Die Möglichkeit einseitiger Aufrechnung muß daher bejaht werden.

Auch die a. 48, 81 WO. dürften gegen Rehbein BGB. n S. 335 die Un­

zulässigkeit einer Aufrechnung durch den Aussteller kaum ergeben, da nicht einzusehen ist, warum „nur der in Anspruch genommene" Wechselschuldner sollte aufrechnen dürfen. Wenn schließlich der aufrechnende Wechselschuldner seinerseits wieder gegen einen Mit­

schuldner Regreß nehmen darf (wie der Aussteller gegen den Akzeptanten), so ändert das nichts an der Tatsache, daß die Aufrechnung das Gläubigerrecht des durch sie befriedigten Wechselinhabers tilgt:

ihm

gegenüber erlischt die Wechselhaftung des

Akzeptanten.

«nm.iL.

Endlich hat der Konkurs der Leipziger Bank noch eine dritte Aufrechnungsfrage zur Erörterung gebracht (vgl. Bericht des Verwalters v. 20. 8. 1903 S. 29 ff.).

Kann

eine Girobank (im Streitfälle die ReichSbank) den von einem Girokunden einem anderen überwiesenen Betrag zur Aufrechnung mit eigenen Forderungen gegen den Überweisungsadressaten verwenden? Gegen die Zulässigkeit dieser Aufrechnung ist geltend gemacht worden, eS fehle am Erforderniffe der Gegenseitigkeit, da die Girobank nicht in die Schuld deS Girozahlers einrücke. Sie könne daher eigene Forderungen an den ÜberweisungSadreffaten ebensowenig aufrechnen als etwa der Geldbriefttäger, der

eine Postanweisung auszuzahlen habe.

So Friedrichs DIZ. 6 S. 530 f.

Allein anders

als der Geldbriefträger wird die Girobank hinsichtlich deS Giroguthabens Schuldnerin des Kunden. Insofern ist die Gegenseitigkeit und damit schon die gesetzliche Aufrechen­ barkeit begründet (OLG. Hamburg v. 9. 4. 1910 LZ. S. 791 f). Überdies pflegt für

Aufrechnung.

619

den Giroverkehr ausdrücklich vereinbart zu werden, daß das Guthaben des Kunden aus § 53.

dem Giroverkehr der Girobank für chre Forderungen aus allen Geschäftszweigen hasten und der Austechnung auch noch nicht fälliger Gegenforderungen unterliegen soll (vgl.

RG. v. 25. 4. 1903 Bd. 54 335; siehe auch Klein ZHR. 48 S. 191, 55 S. 181 ff., Mez ArchBürgR. 30 S. 110 ff.).

Daß die dem Kunden überwiesenen Beträge auf sein

Konto erst eingezahlt worden sind, nachdem er seine Zahlungen eingestellt hatte oder

durch ein allgemeines Veräußerungsverbot (§ 106) beschränkt worden war, steht der

Austechnung nicht im Wege (Hamburg aaO.).

Siehe Anm. 27.

3. Das gesetzliche Aufrechnungsrecht ist anSgeschloffeu:

anm.is.

a) Wenn der Gläubiger auf sein Aufrechnungsrecht verzichtet hat (vgl. auch

§ 391II BGB ).

Wie die Aufrechenbarkeit durch Parteiwillen begründet werden kann

fAnm. 27], so kann sie durch Parteiwillen auch beschräntt oder ausgeschlossen werden.

Der Verzicht auf das AustechnungSrecht erfordert einen Vertrag mit dem nachmaligen

Gemeinschuldner, im Konkurse mit dem Konkursverwalter.

Ein solcher Verzicht kann

Mschweigend in dem Abkommen enthalten sein, daß der Schuldner, dem bereits eine Gegenforderung zusteht, bare Zahlung zu leisten habe. Nicht selten wird auf Grund von Bertragsformularen, wie z. B. in den von den Hausbesitzervereinen entworfenen Mietverträgen zugunsten der Vermieter, die Austechnung ausdrüÄich ausgeschlossen, ohne daß der auf sie verzichtende BertragSteil sich der Tragweite des Verzichts bewußt wird.

Da die Einbuße sich besonders empfindlich fühlbar macht, wenn der durch den Verzicht begünstigte Gegner in Vermögensversall gerät, hat sich die Frage erhoben, ob ein in allgemeinen Worten gehaltener Verzicht auch bei Zahlungseinstellung und im Konkurse des Gegners wirksam bleibe.

Die Frage ist zu bejahen, wenn nicht ein bestimmter

Anhalt für den gegenteiligen Willen der Parteien vorliegt. Vgl. RG. v. 5. 4. 1905 Bd. 60 356, v. 11. 7. 1908 LZ. 1909 S. 71; dazu einerseits Dernburg BürgR.< II § 129II1, Kohler Lehrb. S. 129 mit Zit., Schollmeyer BGB. 8 391 Anm. 3, andrer­ seits Lang S. 123 ff. (mit S. 73 f.). Verzicht des Kridars: Anm. 33. Verliert der Gläubiger sein Aufrechnungsrecht, wenn er seine«nm.i4. Forderung zum Konkurs anmeldet? Die Anmeldung, auch die vorbehaltlose, enthält als solche sowenig als die Einklagung der Forderung den Ausdruck des Willens,

die AufrechnungSbefugniS aufzugeben. Der Gläubiger kann, weil er z. B. seine an­ gebliche Schuld bestreitet oder weil er nur bedingt oder betagt verpflichtet ist, allen Anlaß haben, die Austechnung zu verschieben.

Vielleicht tut er dies auch nur deshalb,

um durch vorgängige Erwirkung der konkursmäßigen Feststellung den Aufrechnungs­ erfolg sicherzustellen. Diese Feststellung (§ 145 II) entzieht ihm sowenig alS das rechtsanerkennende Urteil das Recht, die festgestellte Forderung auszurechnen. Mottve II S. 233, RG. v. 5. 7. 1890 Bd. 26 116 mit Lit.; Frankfurt v. 7. 12. 1903 OLG. 10 S. 216; Förster-Eccius I § 94 HI 1, Lang S. 96 f. Auch nach der Empfangnahme von Teil- und Abschlagszahlungen kann der Gläubiger — natürlich nur mit der Rest­ forderung — noch kompensieren (Fitting § 21 zu Note 22; abw. Hullmann S. 189 unter 5).

So kann der auftechnungSberechtigte Konkursgläubiger durch den Auffchub

der Austechnung, wenn etwa seine eigene Schuld noch nicht fällig ist, eine ausgiebigere

Befriedigung erzielen.

Denn die Anteile werden, solange die Ausrechnung nicht voll­

zogen ist, nach der vollen Höhe der Forderung berechnet.

Die Rechtslage ist die gleiche,

wie im Falle der Aufrechnung nach außerkonkurSmäßiger Abschlagszahlung. 88 163,156 entsprechender Druck wird nicht geübt.

Ein den

WaS vom Empfang einer einzelnen

Rate gilt, muß auch vom Empfange sämtlicher Raten gelten: sowenig jener prozentual für den ungettlgten Rest die AustechnungSbefugniS zu entziehen braucht, sowenig muß die Annahme aller Dividenden mit dem Willen eines Verzichts aus die Austechnung

der Restforderung verknüpft sein (zust. Lang S. 97; MerckenS DNotB. 1905 S. 608ff.; abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 4).

Zwangsvergleich: Anm. 30 f. Bestreitet der Konkurs­

verwalter (etwa unter Berufung auf den 8 55) die Zulässigkeit der vom Gläubiger

«Härten Aufrechnung, so ist der Gläubiger trotz der Aufrechnung zu vorsorglicher

620 § 53.

Aufrechnung. Anmeldung veranlaßt. Während des Prozeßes über die Zulässigkeit der Aufrechnung müssen dem Gläubiger alsdann die auf seine festgestellte unbedingte Forderung ent­ fallenden Anteile ausbezahlt werden. Wird hierauf durch ein die Zulässigkeit der Aufrechnung bejahendes Urteil rechtskräftig festgestellt, daß die Forderung des Gläubigers

infolge der von ihm erklärten Ausrechnung erloschen war, so ergibt sich daraus ein zur Konkursmasse gehörender Bereicherungsanspruch des Gemeinschuldners aus Rückerstattung der Anteile (§ 8121 2 BGB.). Eine gesetzliche Kautionspflicht deS Gläubiger- (vgl.

§ 168 Nr. 4) besteht nicht.

Bestreitet der Konkursverwalter das Bestehen der vom

Gläubiger behaupteten Forderung und deshalb die Wirksamkeit der von diesem erklärten Aufrechnung, so greift der § 168 Nr. 1 Platz. Dazu eingehend Lang S. 98 ff. Durch

vorbehaltlose Zahlung seiner Schuld büßt der Gläubiger das Aufrechnungsrecht ein und zwar auch dann, wenn er es bei der Zahlung nicht kannte, also ein Verzicht nicht vor­

liegt (Anm. 4].

Anm.is.

b) Die Aufrechnung ist wie außerhalb des Konkurses, so auch im Konkurs ohne weiteres ausgeschloffen in den Fällen der gesetzlichen Aufrechnungsverbote.

So ist die

Aufrechnung unzulässig gegen eine Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung (§ 393 BGB.), gegen unpsändbare Forderungen (§ 394 BGB., Beispiele: 88 850ff. ZPO.), gegen Forderungen gewiffer öffentlich-rechtlicher Verbände, wenn

nicht die Leistung an dieselbe Kaffe zu erfolgen hat, auS der die Forderung deS Auf­ rechnenden zu berichtigen ist (8 395 BGB.). Mit solchen Forderungen aufzurechnen, ist dem Gläubiger nicht verwehrt. Die einmal begründete Aufrechenbarkeit wird durch Beschlagnahme der Gegenforderung nicht aufgehoben; nach der Forderungsbeschlagnahme

aber kann der Schuldner ein Aufrechnungsrecht nicht mehr erwerben (8 392 BGB ).

Siehe auch 8 118 Gewerbeordnung, im übrigen Lang S. 36 ff.

Tnm.ie.

o) Besonderheiten gelten im GesellschastSrechte.

Die Mitglieder einer Aktiengesell­

schaft, einer Kommanditaktiengesellschaft, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, einer eingetragenen Genoffenschaft und eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit dürfen gegen ihre Einlagepflicht Forderungen an den Verband nicht aufrechnen (88 221,320 m HGB., § 19II GmbHG., 8 22 in GenG., 88 26, 53,85 H PrivVUntG.). Dieses Verbot dient vornehmlich zum Schutze dritter Gläubiger und wird besonders

dann bedeutsam, wenn im Konkurse des Verbandes der Konkursverwalter ein Mitglied auf rückständige Einlagen (Beittage) belangt. Umgekehrt ist dagegen dem Verwalter deS Verbandskonkurses die Aufrechnung nicht verwehrt. Sie kommt namentlich im Konkurs eines Bersicherungsvereins aus Gegenseitigkeit gegenüber einem

noch beitragspflichtigen Prämienreservegläubiger [8 61 Amu. 5] in Bettacht.

Gegen

die Nachschüffe kann der Genoffe eine Forderung an die Genoffenschaft aufrechnen, wenn

die Voraussetzungen vorliegen, unter denen er als Konkursgläubiger Befriedigung aus den Nachschüffen zu beanspruchen hat (8 105 V GenG.).

Siehe unten Anm. 25 und

Eine Aufrechnung zwischen Gesellschaftsforderungen und Privat­ forderungen des Gesellschaftsschuldners durch diesen braucht die Gesellschaft des 8 65 Anm. 12.

bürgerlichen Recht-, die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft nicht zu dulden (8 719 H BGB.).

Statthaft ist dagegen, daß der Privatschuldner

eine- persönlich hastenden Gesellschafter- gegen seine Schuld eine ihm wider die offene

Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft zustehende Forderung ausrechnet und zwar auch nach Eröffnung deS GesellschaftskonkurseS (88 128, 161 HGB.; RG. v. 5. 2.1898 Bd. 41 25). Desgleichen darf der Gesellschafter, der im Konkurse der offenen

Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf die rückständige Einlage belangt wird, solche Forderungen an die Gesellschaft, hinsichtlich welcher er wie ein dritter Gläubiger gestellt ist (z. B. aus einem Darlehen oder Verkauf an die Firma), zur Aufrechnung

bringen (Jaeger Konkurs der offenen Handelsgesellschaft S. 110 f., zust. Staub HGB?

8 131 Anm. 14, RG. v. 30. 5. 1896 Bd. 37 86, für den Fall deS 8 171 HGB. RG. v. 11.2.1905 GruchotSBeitr. 49 S. 976, v. 2.5.1906 Bd. 63 265), nicht aber Ansprüche auf unerhobene Bezüge (ROHG. Bd. 25 S. 168, Jaeger S. 110, Staub 8 149 Anm. 6).

621

Aufrechnung.

d) Weitere Eigentümlichkeiten gelten endlich für den NachlaßkoukurS (und § 58. die Nachlaßverwaltung). Die Eröffnung des NachlaßkonkurfeS sondert daS ererbte vom«um.i?. eigenen Vermögen des Erben und zwar mit rückwirkender Kraft [§ 25 Anm. 29].

Diese Sonderung äußert sich auch in der Fiktion des NichterfolgtseinS von Auftechnungen aus der Zeit vor der Gütersonderung (§ 1977 BGB.).

Man hat zu unter-

scheiden: a) Der Erbe hat vor Eröffnung des Nachlaßkonkurses ausgerechnet.

bleibt wirksam.

Seine Verfügung

Hat er sich dadurch von einer eigenen Verbindlichkeit befreit, so

wird er der KonkurSmaffe ersatzpflichtig (§§ 1978, 2013).

Hat er aber eine eigene

Forderung ausgeopfert, so kann er von der Konkursmasse Ersatz verlangen (§§ 1978 HI, 1979 BGB., § 225 n KO.).

Der Aufrechnung durch den Erben steht die Auf­

rechnung mit Zustimmung des Erben gleich. L) Ein NachlaßglLubiger hat vor Konkursbeginn seine Forderung gegen eine«ma.is.

eigene Forderung des Erben aufgerechnet und zwar ohne Zustimmung deS Erben. In diesem Falle wird nach § 1977 I die Ausrechnung als nicht erfolgt behandelt,

eS sei denn, daß der Erbe die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung allgemein ver­ wirkt hat (§ 2013).

Sonach gellen, auf daß der Zweck der Gütersonderung nicht

vereitelt werde (M. V S. 635 Ql), Erbenforderung und Nachlaßverbindlichkeit samt

etwaigen Sicherungsrechten (§§ 768, 1252 BGB.) als nicht erloschen.

Hastet aber

der Erbe allgemein unbeschränkbar, so bewendet es nach § 2013 beim Erlöschen der Forderungen.

Denn dann muß der Erbe ohnedies den Zugriff der Nachlaßgläubiger

auf sein Vermögen dulden. y) Ein Erbengläubiger hat vor Konkursbeginn seine Forderung gegen eine Nach-«nm. ro.

laßsorderung aufgerechnet und zwar ohne Zustimmung des Erben (vgl. § 1958 BGB.). Hier gelten im Interesse der Konkursmasse Erbenverbindlichkeit und Nachlaßforderung samt etwaigen Sicherungsrechten als nicht erloschen, wenn der Erbe die Möglichkeit

der Haftungsbeschränkung nicht allgemein verwirkt hat. §§ 1977 II, 2013. Hastet er allgemein unbeschränkbar, so bewendet eS beim Erlöschen (§ 2013). Der Gesetz­ geber hat in diesem Falle der unbeschränkbaren Haftung ein die Fiktion des § 1977II rechtfertigendes Schutzbedürfnis der Nachlaßgläubiger nicht für gegeben erachtet. P. V S. 769 unter Aufgabe des vom ersten Entw. (M. V S. 635II) eingenommenen Standpunkts. Der von seiner eigenen Verbindlichkeit befreite Erbe hastet zwar unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 BGB.), aber die Gefahr

seiner Zahlungsunfähigkeit trägt — wie bei seinen sonstigen Verfügungen vor dem Konkurse — die Masse. Gläubigeranfechtung: Anm. 28.

Nach Konkursbeginn ist infolge der Gütersonderung die zur Auftechnung erforder-«nm.20. liche Gegenseitigkeit sAnm. 8] grundsätzlich nur noch zwischen Nachlaßverbindlichkeiten und Nachlaßforderungen, zwischen Erbenverbindlichkeiten und Erbenforderungen gegeben. Der Erbe hat mit der Verfügungsmacht (§ 6 KO.) die Ausrechnungsbefugnis in An­

sehung der Nachlaßforderungen eingebüßt; der Nachlaßgläubiger aber kann nicht mehr gegen eine eigene Forderung des Erben aufrechnen, weil und wenn ihm der Erbe nur mit dem Nachlasse haftet (arg. §§ 1975, 1977 I, vergl. § 390 BGB.),

S. 36 gegen Siber S. 104 f.

gust. Lang

Dem Nachlaßgläubiger jedoch, dem der Erbe unbeschränk-

bar hastet, steht auch nach Konkursbeginn die Aufrechnung der Nachlaßschuld gegen eine Erbenforderung frei (M. V S. 635). Doch geht in diesem Falle, wenn der Erbe nicht allgemein unbeschränkbar hastet, die durch Auftechnung berichtigte Forderung deS

Nachlaßgläubigers von Rechts wegen auf den Erben über (§22511 KO.). Der Erben­ gläubiger endlich kann gegen eine Nachlaßforderung nicht mehr auftechnen, da ihm der Nachlaß gegenwärtig nicht haftet (arg. § 226 KO., § 1977 II BGB.).

4. Wirkung der Aufrechnung. Die einseitige Aufrechnungserklärung — nicht erst ein auf Grund dieser «nm. n. Erklärung ergehender Richterspruch — bewirkt, daß beide Forderungen, soweit sie einander decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in dem sie sich ausrechenbar

Aufrechnung.

622 § 53.

gegenübergetreten sind. § 389 BGB.; Lang S. 57ff. mit Lit. Dabei ist zu be­ achten, daß in den Fällen deS § 54 KO. die erweiterte Aufrechenbarkeit erst mit dem Konkurse beginnt. Im Falle deS § 54 m setzt sie erst mit Eintritt der aufschiebenden Bedingung ein [§ 54 Anm. 6 ff.]. Die Rückwirkung nach § 389 BGB. beseitigt vom

Zeitpunkte der Aufrechenbarkeit ab Zinspslicht (auch wenn nur die eine Forderung verzinslich oder der Zinssatz verschieden war), Verzugsfolgen und Haftbarkeit wegen

Nichterfüllung, besonders aus Vertragsstrafe, und begründet

einen BereichemngS-

anspruch (88 812 ff. BGB.) auf Herausgabe der Leistungen, die hiernach alS nicht geschuldet

gelten.

Die Rückwirkung erstreckt sich aber, was namentlich für die Auslegung deS § 55

bedeutsam wird, nur auf die Zeit deS Eintritts der gerade ^etzt verwirklichten Auftechenbarkeit [siehe § 55 Anm. 3 u. 9]. enm.22.

Rücktritt: § 357.

Zwangsvergleich: Anm. 30f.

Hat der aufrechnende Gläubiger mehrere Forderungen, so kann er die auszurechnende

bestimmen.

Unterläßt er dieS oder widerspricht der Konkursverwalter — bei konkursfreier

Gegenforderung der Gemeinschuldner — unverzüglich (§ 121 I BGB.) der vom Gläubiger

getroffenen Wahl, so gelten die Sätze deS § 366 II BGB. über die Anrechnung einer aus mehrere Forderungen geleisteten Zahlung: in erster Linie kommt die fällige, in zweiter die minder sichere, in dritter die dem Schuldner lästigere, in vierter die ältere Schuld in

Anrechnung (bei gleichem Alter wird jede Schuld verhältnismäßig getilgt). Schuldet der ausrechnende Gläubiger außer der Hauptleistung Zinsen und Kosten, so werden zunächst die Kosten, dann die Zinsen und zuletzt die Hauptleistung durch die Aufrechnung getilgt.

Anm.Ls.

8 396 BGB. Erklärt ein Gesamtschuldner im Konkurse des Gläubigers die Ausrechnung, so

werden auch Mitschuldner befreit und zwar in Höhe der ganzen aufgerechneten Forderung. 8 422 BGB. Daß der Aufrechnende tatsächlich nur die aus seine Forderung entfallende Konkursdividende ausgewendet hat, mindert die Tilgungskrast der Auftechnung nicht.

Siehe

RG. v. 11. 10. 1883 Bd. 11 121s., dazu Kuhlenbeck IW. 1899 S. 134 ff.

II. Geltendmachung der Aufrechnung im Konkurse. «nm.L4.

1. Konkursgebundene Forderungen können, weil die Aufrechnung eine Verfügung enthält, nur vom Konkursverwalter und nur diesem gegenüber ausgerechnet werden [Anm. 2]. Über die Frage der Zustimmung eines Gläubigerausschuffes: 8 133 Anm. 12. Die Auf­

rechnung kann gerichtlich oder außergerichtlich erklärt werden und erfolgt — wie die ab­ gesonderte Beftiedigung (8 4) — unabhängig vom Konkursverfahren. Eine Tätigkeit

vor dem Konkursgericht oder gegenüber den Konkursgläubigern ist nicht erforderlich (RG v. 20. 6. 1892 IW. 1892 S. 363 Nr. 8).

Ein Streit über die Aufrechnungsbefugnis wird

unabhängig vom Konkursverfahren ausgetragen, fei es auf Leistung-- oder auf Feststellungs­

klage deS Verwalters oder gegen diesen (vgl. Lang S. 87 ff.). Wenn der Gläubiger auf eine vom Konkursverwalter erhobene oder fortgesetzte (8 10) Leistungsklage „unter Vor­ behalt der Entscheidung über die Auftechnung" verurteilt worden war, hierauf fteiwillig

oder gezwungen an den Konkursverwalter gezahlt hatte und im Nachverfahren siegt, bilden seine Ansprüche auf Rückerstattung, Kosten und Schadensersatz (8 302 ZPO.) Masse-

schuldansprüche im Sinne des 8 59 Nr. 1.

Die Gründe, aus denen der AuftechnungS-

einwand beruht, sind im Sinne des 8 767 II ZPO. „entstanden", sobald der exequendus die Möglichkeit der Auftechnung erlangt, nicht erst, wenn er von dieser Möglichkeit Gebrauch

gemacht hat.

Denn es genügt nach der gegen Prozeßverschleppungen gerichteten ratio legis,

daß er seine Verurteilung abwenden konnte, wenn er nur wollte (RG. v. 20. 11. 1903 Bd. 64 228 mit Lit.). 8 146 Anm. 11.

ttnm.25.

Fassung des Klaganttags gegenüber tabellarischer Feststellung:

2. Wer ausrechnen kann, „braucht" [Sinnt. 30] nicht anzumelden (8 53).

Eine Besonderheit

gilt im GenoffenschastSkonkurse: der Genoffe kann gegen die Nachschüffe eine Forderung an die Genoffenschast nur auftechnen, wenn er sie angemeldet und dafür gesorgt hat, daß die Höhe seines Ausfalls im Schlußverzeichniffe (8 162 KO.) seststeht.

Lang S. 94 ff.

8 1°5 V GenG.,

Wer angemeldet hat, kann immer noch aufrechnen [Anm. 14].

Denkbar

623

Aufrechnung.

ist auch eine Verbindung der Austechnungs- und AnmeldungSerklärung für verschiedene § 53.

Teile einer Forderung oder für verschiedene Forderungen.

Allerdings ist die Anmeldung

an das Gericht (§ 139), die Aufrechnung an den Konkursverwalter zu richten.

Da aber

der Verwalter die Anmeldungen einzusehen und zum Gegenstand einer bestreitenden oder anerkennenden Erklärung zu machen hat (vgl. §§ 140, 144), erscheint die aus Anlaß der Anmeldung und zur Erläuterung ihres UmfangS beim Konkursgericht eingereichte oder angebrachte AufrechnungSerNLrung auch als geeignet, dem Willen einer Richtung der Er­ klärung an den Konkursverwalter zu genügen (vgl. RG. v. 5. 1. 1904 Bd. 56 364;

Seussert S. 233; — abw. Lang S. 86f.).

ES fragt sich nur, ob solchenfalls die (durch

den § 389 BGB. zurückerstreckte) Wirksamkeit der Austechnung schon mit der Einreichung (Protokollerklärung) beim Konkursgericht oder erst mit der Kenntnisnahme deS Verwalters

einseht.

Die Frage dürste im ersteren Sinne zu entscheiden sein: nicht weil daSKonkurS-

gericht allgemein eine Empfangstelle der an den Verwalter zu richtenden Willenserklärungen wäre (so Kohler Leitfaden S. 92), sondern weil in diesem besonderen Falle durch Ver­

bindung der Erklärung mit der Anmeldung dem Verwalter die objektiv unbehinderte Möglichkeit der Kenntnisnahme erschloßen und insofern dem Erfordernisie des ZugehenS

der Erklärung (§ 130 BGB.) genügt wird.

Krankheit, zeitweilige Abwesenheit, noch un­

ersetzter Wegfall des Verwalters stehen daher dem Wirksamwerden der Aufrechnung ebenso wenig entgegen als die Unterlassung der Einsichtnahme. — Ist eine Forderung voll an­ gemeldet und hinterher teilweise durch Austechnung getilgt worden, so kommt fortab auch für den schwebenden Konkurs nur der ungetilgte Rest in Betracht. 3. Hat ein zur Austechnung befugter Konkursgläubiger seine Forderung nicht angemeldet, so Änm.26.

kann er zwar, wenn der Verwalter die maffezugehörige Gegenforderung einklagt, noch gerichtlich oder außergerichtlich gegenüber dem Verwalter austechnen und daraus eine rechts­ verneinende Einwendung stützen — Kostenlast der Masse: RG. v. 24. 1. 1902 Bd. 50 391

[unten § 59 Anm. 2], — nicht aber für den überschießenden Betrag seiner Forderung

Widerklage gegen den Verwalter erheben. Denn Konkursforderungen können nach § 12 gegenüber dem Verwalter nur im Wege der Anmeldung geltend gemacht werden [§ 12 Anm. 1], jener Überschuß aber ist bloß als Konkursforderung verfolgbar. Daß der Ver­ walter die Forderung des Gegners in voller Höhe anerkannt hat, ändert hieran nichts. OLG. Kolmar v. 28. 5. 1898 DIZ. 5 S. 76.

III. Anfechtbarkeit der Austechnung. Kann der Erfolg einer vor Konkursbeginn vollzogenen Austechnung im Wege b er «nm. 27.

Gläubigeranfechtung (§§ 29 ff.) wieder rückgängig gemacht werden?

Die Frage ist

zu verneinen für solche Fälle, in denen die Austechnung den gesetzlichen Erforderniffen entsprach und auch noch nach Konkursbeginn zulässig gewesen wäre, da es alsdann am Erfordernisie der Benachteiligung fehlt.

Die Aufrechnung, die noch während des Konkurses

frei stände, wird auch durch ein vor Konkurseröffnung nach § 106 erlassenes Veräußerungs­

verbot nicht gehindert (vgl. OLG. Hamburg v. 9. 4. 1910 LZ. S. 791 f.).

Immerhin aber

kann eine bereits vor Konkursbeginn durch einen (künftigen) Konkursgläubiger vollzogene Aufrechnung, die nach § 55 Nr. 3 während des Konkurses nicht zulässig gewesen wäre, als inkongruente Bestiedigung int Sinne des § 30 Nr. 2 anfechtbar fein [§ 55 Anm. 17].

Weiterhin aber kommt in Betracht: Anfechtbar kann sein das Rechtsgeschäft selbst,

aus dem die ausrechenbare Forderung erwächst.

So etwa nach § 30 Nr. 1 Fall 1 oder

nach § 31 ein Verkauf um einen Schleuderpreis.

Vgl. RG. v. 21. 12. 1889 Bd. 26 81;

v. 18. 1. 1895 Bolze 20 Nr. 204; Lang S. 114.

Anfechtbar kann auch eine Parteiüber­

einkunst sein, die unter Abweichung von den gesetzlichen Erfordernissen (z. B.

hinsichtlich noch nicht fälliger, ungleichartiger, einredebehasteter, unerzwingbarer Forderungen oder zugunsten eines Dritten) die Austechenbarkeit erst ge sch a ff en hat.

Ein solcher Vertrag

ist an sich zulässig, soweit ihm nicht zwingende Rechtssätze, wie besonders der § 55 KO. [§ 55 Anm. 2], entgegenstehen.

der einseitigen Aufrechnung.

Denn im übrigen gelten die gesetzlichen Schranken nur

Vgl. Rehbein BGB. §§ 387 ff. Anm. 4, Lang S. 111 ff.

Aufrechnung.

624 § 53.

Die Anfechtungsmöglichkeiten sind damit nicht erschöpft.

Häufig wird die Maffe am Bor­

abend deS Konkurses dadurch verkürzt, daß der Schuldner einem von der Krisis unter­ richteten Gläubiger Waren unter Aufrechnung deS Preises verkauft und übereignet.

Hier

wird also ein Gläubiger während der Krisis zugleich zum Schuldner gemacht und so

in die AuftechnungSlage versetzt.

Der Fall bildet das Gegenstück zum Falle beS § ö5

Nr. 3, in dem ein Schuldner deS künftigen KridarS während der Krisis auch Gläubiger wird [§ 55 Anm. 13].

Beispiel: A hat von B auS unanfechtbarem Schuldverhältnis

1000 zu fordern; B gerät in völligen BermögenSverfall, sodaß A als Konkursgläubiger nur eine geringe Dividende zu erwarten hat; nun verkauft B dem die Krisis kennenden A

Waren im Werte von 1000 zu diesem Preise; die KauspreiSschuld wird noch vor Konkurs­

beginn durch Aufrechnung getilgt.

Da der Berkaus als Veräußerung zum vollen Werte

keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 30 Nr. 1 Fall 1 enthält, fragt eS sich, ob dieser höchst empfindlichen Mafieverkürzung nicht mit einer sonstigen AnfechtungSvorschrist beizukommen ist.

Das OLG. Hamburg v. 31. 10. 1889 SeufsA. 55

Nr. 252 hat in einem solchen Falle die mit der Anfechtbarkeit der Auftechnung nach § 30 Nr. 2 begründete Kaufpreisklage des Konkursverwalters abgewiesen, da ein anfechtbarer

Auftechnungsvertrag nicht vorliege und der Verwalter nicht einerseits Rechte auS dem Kaufvertrag ableiten, andrerseits ihn anfechten könne (zust. Lang S. 114, 272). Kohler

Leitfaden S. 156 erklärt dagegen, eS sei hier zwar nicht daS ganze Geschäft, wohl aber die erfolgte Ausrechnung anfechtbar.

In Wahrheit ist anfechtbare Rechtshandlung der

Gesamtvorgang, der nichts anderes alS die aus einem Umweg bewirkte Leistung an ErfüllungSstatt und darum im Sinne des § 30 Nr. 2 eine „Befriedigung" darstellt, die der

Gläubiger „nicht in der Art zu beanspruchen hatte" [§ 30 Anm. 51].

Bis zum Vollzüge

der Auftechnung hat der Gläubiger eine nicht zu beanspruchende „Sicherung" im Sinne des § 30 Nr. 2. Er kann daher auch durch Auftechnung während des Konkurses den An­ fechtungserfolg nicht mehr vereiteln. Vielmehr ist er nach § 37 verpflichtet, die Waren zurückzugewähren (schon der Kaufvertrag fällt unter den anfechtbaren Benachteiligungsakt); infolge dieser Rückgewähr lebt seine Konkursforderung wieder auf (§ 38). Auf den Kauf­ preis kann sonach der anfechtende Verwalter allerdings nicht klagen. Insofern hat das

OLG. Hamburg Recht.

Die Verneinung jeglicher Anfechtbarkeit aber wäre ein unannehm­

bares Ergebnis. tum.28.

Wie die Begründung der Aufrechenbarkeit kann die Zustimmung des Erben zur Aufrechnung (§§ 1977, 182 ff. BGB ) anfechtbar sein. Hätte daher der Erbe — als Ge­ meinschuldner des NachlaßkonkurseS — unter den Anzeichen dieses Konkurses (§ 30 Nr. 2)

oder in der dem aufrechnenden Erbengläubiger bekannten Absicht, die Nachlaßgläubiger zu

schädigen (§ 31 Nr. 1), der Auftechnung zugestimmt, so wäre die Anfechtbarkeit begründet. Ohne Zustimmung deS noch beschränkbar hastenden Erben schafft die Auftechnung nur eine

unsichere Rechtslage: der Gläubiger hat jeder Zeit die Rückgängigmachung der Kompen­

sation durch Nachlaßverwaltung oder Nachlaßkonkurs zu gewärtigen fAnm. 19]. Vgl. P. V S. 792 ff. Erst jene Zustimmung sichert der Kompensation ihre Wirksamkeit und steht in­ sofern mit einem die rechtsbeständige Auftechnung ermöglichenden Übereinkommen aus gleicher Stufe.

Im übrigen siehe § 55 Nr. 3 mit Erläuterungen.

Über die Unstatt­

haftigkeit der Auftechnung durch den Anfechtungsschuldner gegenüber dem Anspruch aus

Rückgewähr: § 37 Anm. 24. IV. Bedeutung des § 53.

Der Zweck deS Rechtes der Auftechnung erschöpft sich keineswegs in der Vermeidung des Er liegt tiefer. Wer die von der Rechtsordnung anerkannte Befugnis hat, sich für eine Forderung dadurch Befriedigung zu verschaffen, daß er sie wider eine

Hin- und HerzahlenS.

Gegenforderung des Schuldners auftechnet, dem hastet diese Gegenforderung in ähnlicher Art, wie wenn sie ihm pfandweise verfangen wäre. Siehe namentlich Motive H S. 226 f., 231; dazu v. Schrutka S. 16 ff., Weigelin S. 28 ff., 32 ff. mit Lit., andrerseits

Lang S. 75, 76 ff.

Die Gegenforderung deS Schuldners dient rechtlich, nicht bloß Wirschaft-

625

Aufrechnung.

Uch, zur Deckung des Gläubigers. DaS einmal entstandene Sicherungs- und Selbstbefriedigung-- § 53,

recht des Gläubiger- kann der Schuldner auch dadurch nicht vereiteln, daßerdieGegenfordnung

einem Dritten überträgt und damtt die Gegenseitigkeit aushebt (§ 406 BGB.). Bedeutet nun aber auch die Aufrechenbarkeit eine Deckung de- Gläubigers durch Verstrickung eines bestimmten Gegenstandes des Schuldnervermögens (der Gegenforderung), so nimmt sie doch gegenüber der Pfandhaftung und anderen Deckungsarten (Einrede der Zurückbehaltung, deS nicht erfüllten Vertrags) eine selbständige Stellung ein, wie denn auch das Gesetz (§§ 53ff.) die Auf­ rechnung zwar in unmittelbarem Anschluß an die Absonderung, aber in einem eigenen Titel

behandelt. Naturgemäß spielt ein Deckung-recht seine Haupttolle dann, wenn der Schuldner in Vermögen-verfall geraten ist. So auch die Aufrechenbarkeit. Sie bewährt ihre Kraft, einerlei, ob e- zur förmlichen Konkurseröffnung kommt oder ob diese an der Unzulänglichkeit der Maffe zur Kostendeckung scheitert.

Im Konkurse selbst begründet sie zwar nicht, wie da-

Pfandrecht an einer Forderung, ein Absonderungsrecht im technischen Sinne.

Namentlich

treffen die Schranken der §§ 64, 153, 156, 168 Nr. 3 nur den absonderungsberechttgten, nicht auch den ausrechnung-berechttgten Konkursgläubiger.

Besondere zeitliche Grenzen sind

der Ausübung deS Aufrechnungsrechtes im Konkurse nicht gezogen. Die Aufrechnungsbefugnis zählt auch nicht zu den Vorzugsrechten des § 15, wie die besondere Regelung deS § 55 zeigt [§ 55 Anm. 1]. Immerhin aber setzt die Aufrechenbarkeit ähnlich einem Absonderungsrecht den Gläubiger instand, zur Befriedigung der eigenen Forderung die Gegenforderung deS

Schuldners ungeachtet des Konkursbeschlags zu verwerten.

Wie der absonderung-berechtigte

scheidet auch der aufrechnungsberechtigte Konkursgläubiger nicht aus dem Kreise der Konkurs­ gläubiger aus. Soweit aber die Deckung reicht, entgehen beide den Nachteilen, die ein

Konkursgläubiger — er mag anmelden oder nicht — erleidet. Unter diesem Gesichtspunkt ist, waS die Motive II S. 226 ff., 229 bestätigen, der den «vm.so. Aufrechnungstitel einleitende Grundsatz des § 53 auSzulegen. Der § 53 befreit den im Konkurs (§§ 54, 55) aufrechnungsberechtigten Konkursgläubiger von der KonkurSteilnahmelast und bedeutet insofern eine Ausnahme von derRegel des § 12. Daß ein teilnahmeberechtigter Gläubiger die Beteiligung unterlaffen kann, versteht sich von selbst. Die Vorschrift besagt auch nicht etwa nur, wer zur Aufrechnung im Konkurse befugt sei, brauche sich insoweit nicht mit der Konkursdividende absinden zu lasten. Das

würde sich daraus, daß daS Gesetz die Voraussetzungen einer Aufrechenbarkeit im Konkurse regelt (§§ 54, 55), ganz von selbst ergeben. Über den Verdacht solcher Plattheit ist da-

(jedenfalls in

seiner ursprünglichen

Gestalt)

mustergülttg

knapp gefaßte

Gesetz

erhaben.

Die Vorschrift sagt auch keineswegs, es brauche der Gläubiger, wenn er aufxechne, seine Forderung im Konkurse nicht geltend zu machen.

Die Befreiung lautet uneingeschränkt

(unzutreffend Marienwerder v. 3. 11. 1905 OLG. 15 S. 238).

Ihre Tragweite wird nur

verständlich, wenn man sich vergegenwärttgt, daß ein zur Konkursteilnahme befugter Gläubiger bestimmte Rechtseinbußen auch dann erleidet, wenn er sich tatsächlich am Konkurse nicht be­

teiligt.

Demgegenüber besagt der § 53: ein im Konkurs ausrechnungSberechttgter Konkurs­

gläubiger darf mit Rücksicht auf das in der Aufrechnungsbefugnis liegende DeckungSrecht dem Konkursverfahren fernbleiben, ohne für den Bereich dieser Deckung dem Schicksale der Konkurs­

gläubiger zu verfallen. So entgeht er zwei empfindlichen Nachteilen. Erstens kann er sein Befriedigungsrecht, vom § 14 unberührt, auf Kosten des konkursgebundenen wie des

konkursfreien Schuldnervermögens durch einseitigen Willensakt verwirklichen [§ 14 Anm. 17]. Zweitens bleibt er bewahrt vor den Rechtsminderungen eines Zwangsvergleichs, der

zustande

kommt,

von einem

ohne

daß

die zulässige Aufrechnung

Zwangserlaffe wie

von

einer

bloßen

oder

erklärt worden war.

mit

dem

Erlöste

DaS

gilt

verbundenen

ZwangSftundung. Sonst würde der § 53 trotz seiner unbeschräntten Fassung gerade im wichtigsten Falle nicht zutteffen. Die Unterlassung der Konkursteilnahme würde dem Gläubiger, der im Berttauen aus seine Deckung und auf den gesetzlichen Dispens dem Konkurs­

verfahren ferngeblieben ist, einen

Rechtsverlust zuziehen, den er durch

Gegenabstimmung

vielleicht hätte hintertteiben können. So müßte der Gläubiger, da er regelmäßig mit der Möglichkeit eines Zwangsvergleichs zu rechnen hat, seine Konkursforderung also doch anmelden,

626

§ 58.

Ausrechnung.

um beim Bergleichsabschlusse mitstimmen zu können. Er müßte sich vom Verlaufe des Konkurses unterrichten, um nötigenfalls noch vor rechtskräftiger BergleichSbestätigung die Auf­

rechnung zu erklären, die er bisher (etwa um eine Einbuße nach § 54 II zu vermeiden) aufgeschoben hatte. Beispiel: Wenn ein nichtbevorrechttgter Konkursgläubiger, der 4000 zu fordern hat und 2000 schuldet, die Aufrechnung dem Konkursverwalter nicht erklärt, weil dieser etwa wegen Kenntnis deS Gegenanspruchs die Einforderung der Schuld unterläßt, der Schuldner aber einen Zwangsvergleich zu 20 v. H. erzielt, würde nach der Gegenansicht der

Gläubiger, der die Auftechnung nicht erklärt hatte, dem Schuldner persönlich nun noch 1200 herauSzahlen müssen.

DaS Ergebnis ist unbillig, innerlich ungerechtfertigt (weil die Auf­

rechnungsdeckung zugunsten des Schuldners nach dem Konkurse, nicht aber schon zugunsten der

Konkursgläubigerschaft die Wirksamkeit einbüßen würde) und unvereinbar mit dem § 53. Dieser Rechtssatz, nicht die rückwirkende Kraft der Auftechnung, nicht eine angebliche Aus­

schaltung des auftechnungsbefugten Gläubigers aus dem Kreise der Konkursgläubiger, spricht entscheidend dafür, daß der Zwangsvergleich auftechenbare Konkursforderungen in den Grenzen der Auftechenbarkeit unberührt läßt. Die Sondervorschrist des § 53 macht gegenüber der all­ gemeineren des § 193 Satz 1 für die im Konkurs ausrechenbare Konkursforderung

eine Ausnahme. Ein Gegenschluß aus § 193 Satz 2 versagt. Denn dessen ursprüngliche Fassung, nannte auch das Pfandrecht nicht, die Neufassung von 1898 aber wollte die Rechts­

lage nicht ändern, sondern nur für besonders wichtige Fälle des Absonderungsrechtes die Unschädlichkeit des Zwangsvergleichs außer Zweifel stellen.

Einem argumentum e contrario

für das AuftechnungSrecht bietet die Borschrift ebensowenig eine Stütze als für die nicht auf­ geführten Fälle des Absonderungsrechtes. Im Ergebnis ebenso OLG. BreSlau v. 3.12.1902

Breslau AK. 1902 S. 67, OLG. Bamberg v. 13. 6. 1903 SeusfA. 58 Nr. 226, Frankfurt v. 7. 12. 1903 OLG. 10 S. 214; Förster-Eccius I S. 610, v. Schrutka S. 129 f., Seuffert S. 436 f., Kohler Lehrbuch S. 319, Leitfaden S. 92, Weigelin S. 53 N. 11 u. S. 179, Oetker I S. 239, Fitting § 21 N. 34, v. Wilmowski» S. 224 f., v. Bölderndorff H S. 614,

Rehbein BGB. §§ 387 ff. Anm. 26 u. 35 mit älterer Rechtspr. u. a.; dahinstellend RG. v. 5. 1. 1904 Bd. 56 366; — abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 6 vor § 53, v. Sarwey-Boffert Anm. 7, Wolff Anm. 4, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 7 vor § 53 u. § 53 Anm. 2, Lang

S. 126 ff., Hellmann S. 532 s.

Darin, daß der ausrechnungsberechtigte Konkursgläubiger,

der seine Forderung angemeldet hat [Sinnt. 14], mit dem vollen Forderungsbeträge beim Bergleichsabschlusse mitstimmt, braucht eine Bekundung des Willens, auf die AusrechnungS-

besugniS zu verzichten, keineswegs enthalten zu sein.

Auch für die rechtliche Bedeutung

der Empfangnahme einer Bergleichsrate ist der Parteienwille maßgebend faust. Breslau

aaO.; abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 4). Amu.31.

Die Rechtslage entspricht derjenigen des § 64

Anm. 16. Der Grundsatz des § 53 schützt nur die während des Konkurses ausrechenbare KonkurSsorderung gegen die Einwirkung eines Zwang-vergleichs. Eine nicht bevorrechtete Konkursforderung, deren Auftechnung durch den § 55 im Interesse der Konkursmasse

verboten ist, unterliegt dem Zwangsvergleich, einerlei, ob sie angemeldet war oder nicht (§ 193 Satz 1). In der Folgezeit kann sie dem bisherigen Gemeinschuldner gegenüber nur

noch zum nichterlassenen Bettag und bei Zwangsstundung erst nach Eintritt der Billigkeit

aufgerechnet werden.

Das im Falle des Zwangserlasses sortbestehende unerzwingbare Resb-

schuldverhältniS entzieht sich der Auftechenbarkeit [Anm. 3]. Vgl. Motive II S. 228 (ein Gegenschluß spricht für die in Anm. 30 vertretene Ansicht), Fitting S. 258. Dagegen ver­

bleibt dem Konkursgläubiger nach dem Zustandekommen eines Zwangsvergleichs das unab­ geschwächte AuftechnungSrecht gegenüber einer Forderung deS Gemeinschuldners, die erst nach Konkursbeginn als konkursfreies Vermögen entstanden und darum dem Verbote des § 55 (die Konkursmasse bleibt unberührt) nicht unterworfen ist. Auch diese AufrechnungSbefugniS [§ 14 Anm. 17] überhebt den Konkursgläubiger der Konkursbeteiligungslast.

Es fehlt an

jedem Anhatte dafür, daß der § 53 hier unanwendbar wäre (abw. Marienwerder aaO.). Wenn fteilich die Gegenforderung des Gemeinschuldners erst entsteht, nachdem die KonkurSforderung des Gläubigers durch einen rechtskräftig bestätigten Zwangsvergleich herabgemindert

627

Aufrechnung. worden ist, erwächst die Auftechenbarkeit nur auf Grund der BergleichSlage.

Bon selbst der- § 53*

steht sich endlich, daß die Auftechenbarkeit von Forderungen gegen den Gemeinschuldner,

die erst nach Konkursbeginn begründet worden sind, vom Zwangsvergleich unberührt bleibt. Er trifft nur Konkursgläubiger (§§ 3, 173, 193).

V. Grenzen der koukurSrechtlicheu Sondervorfchristen. Die §§ 53—56 gelten nur für den Konkurs und nur während seiner Dauer.

NachherLa«.S2.

kann der Gläubiger sich nicht mehr auf die KompenfationS er Weiterung en des § 54 berufen (also z. B. seine betagte — einem Zwangsvergleich entrückte [Sinnt. 30] — Forderung nach Konkursbeendigung nicht mehr unter Berufung auf § 54 auftechnen; abw. Seuffert

S. 437), und der bisherige Gemeinschuldner nicht mehr die Kompensationsbeschränkungen des § 55 geltend machen (z. B. gegenüber einem Schuldner, deffen Verbindlichkeit der Ver­

walter als uneinbringlich erachtet hatte; abw. v. Schrutka S. 128). Lang S. 148ff., 233ff., 246f. und herrschende Lehre.

Sinnt. 10.

Motive n S. 228,

Einfluß der Feststellung: § 164

Selbstverständlich bewendet es bei einer zulässiger Weise während des Konkurses

erklärten Auftechnung auch nach Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens.

Die

Schuld des auftechnenden Gläubigers ist, soweit sie sich mit der aufgerechneten Forderung deckte, endgültig erloschen (§ 389 BGB.).

Auch die rechtskräftige Aufhebung des Er­

öffnungsbeschlusses (§ 116) macht den AuftechnungSvollzug als solchen nicht rückgängig,

da dieser keine unmittelbare Folge der Konkurseröffnung bildet [§ 109 Sinnt. 4], und läßt deshalb eine Auftechnung unberührt, die schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zulässig war. Sie stellt aber für einen Fall, in dem erst der § 54 die Auftechenbarkeit schafft, rückwirkend fest, daß die AuftechnungSerweiterung (als unmittelbare Konkursfolge) nicht ein­ getreten, die Auftechnung also nicht wirksam geworden ist (Lang S. 146ff.).

Daß nach der

Auftechnung ein Zwangsvergleich zustande kommt, ändert am Ergebnis der Auftechnung unzweifelhaft nichts. Zwangsvergleich ohne zuvorige Aufrechnung: Sinnt. 30.

Die §§ 53—56 regeln, wie die Faffung des Gesetzes zeigt, nur die Auftechnung durch Aum.33.

einen Gläubiger des Gemeinschuldners, nicht die vom Gemeinschuldner selbst oder vom Verwalter erklärte Aufrechnung (vgl. RG. v. 14.12.1909 LZ. 1910 S. 232; Lang S. 230 ff., 289 ff.). Beiden kommt daher, wenn sie — int Rahmen ihrer Verfügungsmacht [Sinnt. 2] — auftechnen wollen, die Begünstigung des § 54 nicht zustatten. vereinfacht sich im Konkurs

auch diese Auftechnung.

Motive II S. 232.

Denn es werden

Indessen

zwar nicht die

Forderungen des Gemeinschuldners, wohl aber Forderungen gegen ihn, was die Geltend­ machung gegenüber der Konkursmasse betrifft, nach Maßgabe der §§ 65, 69, 70 als fällig behandelt und in Geld verfolgbar. Daraus folgt namentlich: der Konkursverwalter kann

zwar nicht mit einer noch betagten, zur Maffe gehörenden Forderung des Gemeinschuldners, wohl aber gegen eine betagte, vom Gläubiger angemeldete Konkursforderung durch einseitige

Erklärung aufrechnen. Im zweiten Falle kommt zwar nicht der § 54 II, wohl aber un­ mittelbar der § 65 zur Anwendung. Desgleichen kann der Konkursverwalter gegen die

ursprünglich nicht auf einen Geldbetrag gerichtete, aber nach § 69 in Geld angemeldete Konkursforderung eine zur Maffe gehörende Geldforderung auftechnen. Die Auftechnung einer zur Maffe gehörenden Forderung des Gemeinschuldners gegen eine Konkursforderung kann int Masseintereffe liegen, wenn letztere bevorrechtet ist oder der Konkursgläubiger sich in einer noch ungünstigeren Vermögenslage befindet als der Gemeinschuldner.

Hatte der

Gemeinschuldner vor Konkursbeginn unanfechtbar auf die AuftechnungSbesugnis verzichtet [Sinnt. 13], so bleibt auch der Konkursverwalter an den Verzicht gebunden. Wegen der

Wirksamkeit des § 55 siehe daselbst Sinnt. 2. Die Aufrechnung zwischen Nichtkonkursforderungen und konkurSfteien Forderungen deSAnm.si. Gemeinschuldners, sowie zwischen Forderungen wider die Masse als solche (§§ 58, 59) und

Forderungen der Maffe (z. B. aus Verkäufen deS Verwalters) steht unter den Regeln des sonstigen bürgerlichen Rechts.

Aufrechnung.

628 § 53. VI. ÜdergaugSrecht. en».35.

Eine vor dem 1. Januar 1900 erklärte oder von Rechts wegen eingetretene Auf­ rechnung beurteilt sich nach altem Recht. Für Forderungen, die vor dem 1. Oktober 1879 abgetreten oder erworben wurden, gilt die besondere konkurSrechtliche Übergang-vorschrift deS

§ 10 EGzLO.

Seit dem 1. Januar 1900 bestimmen sich Erfordernisse, Form und Folgen

der Auftechnung im allgemeinen nach neuem Recht (RG. v. 9. 2. 1901 Bd. 48 20), soweit nicht der tu 170 EGzBGB. für früher entstandene Schuldverhältnisse Abweichungen ergibt, wie z. B. den fortdauernden Ausschluß der Auftechenbarkeit gegenüber einer unter der Herr­

schaft de- gemeinen Recht- entstandenen Forderung aus einem depositum irreguläre (RG.

v. 17. 12. 1901 Bd. 50 38) oder die fortdauernde Befugnis des Bürgen gegen seine nach

gemeinem

oder preußischen Recht

übernommene BürgschastSschuld Gegenforderungen des

HauptschuldnerS an den Gläubiger aufzurechnen (fr. 5 de comp. 16, 2; § 328 I 16 ALR.; neues Recht: oben Anm. 11). Im übrigen siehe Rehbein aaO. Anm. 36, Habicht Einwirkung des BGB? S. 194ff.; — abw. Lang S. 69ff.

VII. Internationales Recht. eno.86.

Die materiellen Ausrechnungserfordernisse stehen unter dem Gesetze der Forderung, deren Erfüllung durch die Aufrechnung ersetzt werden soll (RG. v. 1. 7. 1890 Bd. 26 67).

Doch

genügt es zur Auftechnung gegen eine zur Masse gehörende Forderung, wenn das Gesetz des KonkurSgericht- die Auftechnung erlaubt. Bgl. Meili Intern. KR. S. 167 ff., v. Bar Lehrb.

S. 118, 202, v. Schrutka S. 86 ff.

Ersatzpsticht wegen Ermöglichung einer nach deutschem

Recht unstatthaften Auftechnung: § 56.

enm.37.

Zusatz. Fremde Rechte. Das französische Konkursrecht enthält keine Sondervorschriften über die Auftechnung (siehe nur a. 446 in c. com.). Die Theorie wendet auf den Konkurs — nicht aber auf die dSconfitnre — den a. 1298 code civil an, der dem Schuldner einer vor Vollzug der Auftechnung beschlagnahmten Forderung die AuftechnungsbefugmS gegenüber dem Beschlagnahmegläubiaer abspricht. Dementsprechend wird dem Schuldner deS KridarS die Auf­ rechnung im Konkurse grundsätzlich versagt und zwar erst recht mit Forderungen, die lediglich für den Konkurszweck (a. 444 c. com.) als fällig gelten. Doch gestattet man — fteilich ohne Anhalt im posittven Recht — auch im Konkurse die Aufrechnung, wenn Forderung und Gegen­ forderung ex eadem causa stammen. Lyon-Caen et Renault vH Nr. 216—218 mit Recht­ sprechung; über die zivilrechtliche Gestaltung der Kompensation Zachariä-Crome II §§ 305—309. Dagegen enthält daS österreichische Recht in den §§ 20, 21 KO. und dem Spezialgesetz vom 16. 3. 1884 (RGBl. Nr. 35), dessen § 1 unserem jetzigen g 55 Nr. 3 nachgebildet ist, eigene Vorschriften über die Konkurskompensation, die im wesentlichen mit dem deutschen Recht über­ einstimmen. Siehe v. Schrutka a. a. O., Pollak § 52, Rintelen § 43 mit Lit. Die §§ 38—41 der ungarischen KO. sind ganz dem deutschen Recht entlehnt. Auch das schweizerische Konkursgesetz enthält Sondervorschristen über die „Verrechnung" im Konkurse (a. 213, 214, durch welche die a. 136, 137 deS ObligRechtS ersetzt sind). Hervorgehoben sei, daß die Konkurskompensation rücksichtlich der Fälligkeit und Gleichartigkeit der Forderungen gegen den Kridar erweitert ist (a. 208, 211 I). daß Gegenseitigkeit im Zeitpunkte der Konkurseröffnung verlangt wird (a. 136 II Nr. 1 u. 2), daß Forderungen aus Jnhaberpapieren gegen Forderungen deS KridarS (ebenda Nr. 3), daß rückständige Einlagen gegen Forderungen einer falliten Aktiengesellschaft oder Genossenschaft nicht aufgerechnet werden können (a. 136 Abs. III) und daß die Auftechnung an­ fechtbar ist, wenn der Schuldner deS KridarS die Gegenforderung in Kenntnis der Zahlungs­ unfähigkeit und in der Absicht, sich oder einem Anderen -um Schaden der Masse einen Vorteil zu verschaffen, erworben hat (a. 137). Desgleichen gibt das holländische Konkursgesetz Sonder­ vorschriften über die Auftechnung (schuldvergelyking) in den a. 53—55. Hiernach genügt eS grundsätzlich, daß Forderung uno Gegenforderung Rechtsakten auS der Zeit vor dem Konkurs entstammen (a. 53). Erwerb der Forderung in Kenntnis der Krise schließt die Kompensation auS (a. 54). Forderungen aus Order- oder Jnhaberpapieren kann der Schuldner deS KridarS nur aufrechnen, wenn er beweist, daß er schon bei Konkurseröffnung Eigentümer der Wertpapiere war (a. 55). Auch daS englische Recht (s. 38) gibt Vorschriften üver die Auftechnung im Konkurs und versagt dem die AuftechnungSbesugnis, der dem Schuldner trotz Kenntnis einer Konkurshandlung Kredit gewährt hat. Bgl. Sibley bei Borchardt-Kohler England S. 687, 835 f., 877. Portugal (a. 200) fordert vom auftechnenden Masseschuldner den Nachweis, daß ibm seine Forderungen schon zur Zeit der Konkurserklärung zustanden. Im übrigen siehe BorchardtKohler Portugal S. 164 N. 1. Das russische Recht, daS im § 493 eine oem Grundgedanken unseres § 55 entsprechende Beschränkung ausstellt, siehe bei Klibanski S. 81 ff., 116.

629

Erweiterungen der Aufrechnung.

8 54.

§54. Die Aufrechnung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß zur Zeit der

Eröffnung des Verfahrens die aufturechnenden Forderungen oder die eine von ihnen noch betagt oder noch bedingt war, oder die Forderung des Gläubigers

nicht auf einen Geldbetrag gerichtet war. Line betagte Forderung des Gläubigers ist zum Zwecke der Aufrechnung

nach der Vorschrift des § 65 zu berechnen. Zum Zwecke der Auftechnung einer aufschiebend

bedingten Forderung

bei dem Eintritte der Bedingung kann der Gläubiger Sicherstellung insoweit verlangen, als die Forderung der von ihm einzuzahlenden Schuld gleichkommt.

Line nicht auf Geld gerichtete Forderung des Gläubigers ist zum Zwecke

der Aufrechnung nach den Vorschriften der §§ 6Y, 70 zu berechnen. Unveränderter § 47 alter Folge. Materialien: Motive I 93b. 1 S. 299ff., Motive II S. 229ff., Protokolle S. 46, 58, 150, Kommissionsbericht S. 1953 f. I. Zweck und Grenzen deS § 54.

1. Mit Rücksicht auf die durch den Bermögensversall des Schuldners hervorgerufene Gefähr-«nm. i. düng des Gläubigers erweitert der § 54 die Aufrechnungsbefugnis des Gläu­

bigers, nicht auch die des Verwalters [§ 53 Anm. 33).

Gegenüber den gesetzlichen

Aufrechnungserforderniffen des § 387 BGB. stellt sonach unser § 54 Besonderheiten auf, deren Zweck darin liegt, die schwebenden Schuldverhältniffe deS Kridars auf eine mög­ lichst erschöpfende, gerechte und einfache Art abzuwickeln. Diesem Zweck entsprechend wird vor allem die Aufrechenbarkeit der Konkursforderung, zugleich aber auch — wie die unter­ schiedslose Faffung des Gesetzes zeigt — die Aufrechenbarkeit unanmeldbarer Ansprüche er­

weitert [§ 53 Anm. 7].

Don dem Erfordernisse der Fälligkeit macht der Abs. I für betagte

und bedingte Forderungen gegen den Gemeinschuldner, aber auch für die — nicht nach § 65 als fällig zu behandelnden — Forderungen deS Gemeinschuldners eine Aus­

nahme. Das Erfordernis der Gleichartigkeit hingegen wird lediglich für die nicht auf Geld gerichteten Forderungen „deS Gläubigers" abgeschwächt. Soweit sich aus dem § 54

Erweiterungen der Aufrechenbarkeit gegenüber dem bürgerlichen Recht ergeben, entstehen sie erst im Zeitpunkte der Konkurseröffnung und nur für die Dauer des Konkurses [§ 53 Anm. 32]. Die Erfordernisse der Liquidität und Konnexität sind gefallen. Illiquide

Forderungen stehen mit den bedingten des § 54 nicht auf gleicher Stufe [§ 53 Anm. 5]. Im übrigen siehe Weigelin S. 57 f., Lang S. 144 ff. II. Betagte Forderungen.

1. Der Abs. I erkennt dem Gläubiger, nicht auch dem Konkursverwalter sAnm. 1], vor allem Anm. 2. die einseitige Befugnis zu, eine fällige Forderung gegen eine betagte Forderung des

Gemeinschuldners alsbald aufzurechnen, und begründet damit die Auftechenbarkeit, soweit sie nicht schon nach § 271 DE mit § 387 BGB. besteht (vgl. Lang S. 164 ff.).

Genötigt wird der Gläubiger zu dieser vorzeitigen Auftechnung nicht.

Er kann ruhig zu­

warten, ohne von den Rechtsminderungen eines Zwangsvergleichs bedroht zu sein [§ 53

Anm. 30]; er kann aber auch seine fällige Forderung im Konkurse, verfolgen, ohne damit die AuftechnungSbesugniS einzubüßen [§ 53 Anm. 14]. Rechnet er auf, so opfert er den Vorteil der Betagung seiner Schuld: die betagte Schuld kommt voll in Ansatz.

Zwischen­

zinsen darf der Gläubiger also im Zweifel, wie ein Gegenschluß aus Abs. II ergibt, auch von einer gänzlich unverzinSbaren Schuld nicht abrechnen (Motive II S. 233). Vgl. auch § 272 BGB. (§ 65 KO. gilt nur für Konkursforderungen). Mit seiner fälligen und Jaeger, Konkursordnung.

3. u. 4. Aufl.

41

Erweiterungen der Auftechnung.

630 § 54*

verzinslichen Forderung

kann der Gläubiger nur die bis zur Konkurseröffnung

ausgelaufenen Zinsen kompensieren.

Dies folgt — was meist verkannt wird — aus dem

Grundsätze der Rückbeziehung der Auftechnung aus dem Zeitpunkt des Eintritts der Auf­

rechenbarkeit (§ 389 BGB ), hier auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung [§ 53 Anm. 21].

Bon da ab ist die Kapitalschuld getilgt und insoweit ein Fortentstehen neuer Zinsansprüche ausgeschloffen.

Gesonderter Aufrechnung

der seit Konkursbeginn verfallenen Zinsen

(beim Fortbestände der Kapitalschuld) stünde der § 55 Nr. 2 entgegen, der — was die

herrschende Lehre fteilich in Abrede stellt — auch für unanmeldbare Ansprüche gilt [§ 53

Anm. 7].

Unstreitig entscheidet der § 63 Nr. 1 unsere Frage nicht, da er lediglich die

Rechtsverfolgung „im Konkursverfahren" ausschließt [§ 53 Anm. 24]. «nm. s.

2. Der Abs. I verleiht ferner dem Gläubiger im Konkurse des Schuldners [Anm. 1] die Be­ fugnis, eine noch betagte Forderung alsbald gegen eine fällige Forderung des Ge­

meinschuldners auszurechnen.

In diesem Falle aber ist zufolge Abs. II die betagte

Forderung des Gläubigers — mag sie anmeldbar sein oder nicht [Sinnt. 1] — zum Zwecke

der Auftechnung nach 8 65 zu berechnen d. h. bei gänzlicher UnverzinSbarkeit um den Zwischenzins zu kürzen. Will also der Gläubiger schon jetzt den Borteil der Aus­

rechnung verwirklichen, weil von ihm Zahlung seiner fälligen Schuld begehrt wird, so darf er seine nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen noch gar nicht auftechnungsreife Forderung auch nur mit ihrem jetzigen Wert in Rechnung stellen.

Daß der Gläubiger mit seiner

betagten verzinslichen Forderung Zinsen für die Zeit nach Konkursbeginn nicht auf­ rechnen kann, ergibt sich aus § 389 BGB. [Anm. 2]. Die den § 65 ergänzenden §§ 69, 70 sind durch Abs. II stillschweigend mit angezogen. Fälle, in denen der Gläubiger eines

betagten Anspruchs schon vor dem Termine die Leistung fordern und darum bereits nach 8 387 BGB. ausrechnen kann, siehe bei Lang S. 155 ff. Anm. 4.

3. Der Abs. I gestattet endlich dem Gläubiger die sofortige Auftechnung,

wenn beide

Forderungen noch betagt sind. Auch in diesem Falle wird bei UnverzinSbarkeit nur die Forderung gegen den Gemeinschuldner nach Abs. II um den Zwischenzins gekürzt [Anm. 2]: Ob die Betagung auf einem Rechtsgeschäft oder unmittelbar aus dem Gesetze (z. B. 88 551, 699 BGB.) beruht, macht für die Anwendung des 8 54 keinen Unterschied. Ebensowenig unterscheidet die Vorschrift zwischen betagten und „befristeten" Forderungen, je nachdem bloß die Geltendmachung oder schon die Entstehung des Anspruchs aufgeschoben ist [8 65 Anm. 1]. Zust. Lang S. 151. Forderungen, deren Fälligkeit davon abhängt, daß der Gläubiger oder der Schuldner kündigt, sind betagt.

Beispiel: 8 609 I BGB.

Leibrente: Anm. 15.

HI. Auflösend bedingte Forderungen. «nm. 5.

Der Abs. I stellt außer Zweifel, daß der Gläubiger zur unbedingten (vgl. 8 388 BGB.)

Auftechnung auch dann befugt ist, wenn eine der Forderungen oder wenn beide auflösend bedingt sind.

Der 8 66, der nur für die Verfolgung einer Konkursforderung gegenüber der

Konkursmasse gilt, erledigt die Aufrechnungsfrage nicht.

Es gibt aber auch der 8 54 für die

Durchführung der Kompensation auflösend bedingter Forderungen keine besonderen Vorschriften: einerseits wird die Auftechnung nicht beschränkt, andrerseits wird ein Recht auf Sicherstellung der beim Eintritte der Bedingung entstehenden condictio causa finita (§ 812 I 2 Fall 1

BGB.) nicht geschaffen.

Eine außerhalb des Konkurses begründete Kautionspflicht bleibt

unberührt (vgl. auch 8 916 II ZPO.). ist während der Schwebe

Die Auftechnung mit auflösend bedingter Forderung

der Bedingung

schon nach allgemeinem

bürgerlichen

Rechte statthaft und wird daher nicht erst mit Konkursbeginn zulässig. Die Ausrechnung selbst erfolgt nicht bedingt. Sie gilt auch keineswegs beim Eintritte der auflösenden Be­ dingung als nicht geschehen.

Vielmehr erwächst alsdann nur jener Bereicherungsanspruch

auf Wiederherstellung der Forderung (Planck BGB.' II S. 255, Schollmeyer BGB. S. 335, Weigelin S. 54 gegen Siber S. 116 f.). Wenn daher ein Konkursgläubiger seine Forderung angemeldet, der Konkursverwalter hierauf mit einer auflösend bedingten Gegenforderung deS Kridars ausgerechnet hat und nun die auslösende Bedingung eintritt, so erwächst damit

631

Erweiterungen der Aufrechnung.

dem Gläubiger ein Bereicherungsanspruch auf Wiederherstellung seiner ohne rechtlichen Grund erloschenen Konkursforderung. Der Anspruch entsteht zwar erst jetzt, aber die Bereicherung,

§ 54*

auf deren Ausgleichung er gerichtet ist, ergibt sich, da die Aufrechnung den Anspruch des

Gläubigers rückwirkend zum Erlöschen gebracht hatte [§ 53 Anm. 21], unter dem Gesichts­ punkte, daß das Schuldnervermögen zur Zeit des Eintritts der Aufrechnungslage, nicht erst die Konkursmasse (§ 59 Nr. 3), eine ungerechtfertigte Entlastung erfahren hat. Die Konkursmässe selbst würde höchstens um die bei etwaigen Verteilungen ersparte Dividende bereichert

sein. Nun hatte allerdings der Gläubiger, da ja die Aufrechnung unbedingt vollzogen war, seine ursprüngliche KonkurSsorderung nicht bedingt „behalten"' (so mit Fuchs S. 83 die herr­

schende Lehre). Allein er hatte dafür einen Bereicherungsanspruch bedingt erworben, den er schon während des Schwebens der auflösenden Bedingung der Forderung nach Maßgabe

der

§§ 69,

154,

168 Nr. 2,

169

im

Konkurse

geltend

machen

Namentlich

konnte.

folgt aus dem § 69, daß die Konkursforderung auf Wiederherstellung der sine causa er­ loschenen Geldforderung einfach als Forderung aus Zahlung des ursprünglich geschuldeten Kapitals im Konkurse zu berücksichtigen ist, denn soweit geht rechtlich die grundlose Bereicherung. Die konkursmäßige Feststellung wirkt gegen den Gemeinschuldner über das

Konkursverfahren hinaus.

Ein persönlicher Widerspruch des Schuldners würde wie sonst

auch durch eine schon während des Konkursverfahrens zulässige Klage niederzukämpfen sein.

Sonach erübrigen sich die Umständlichkeiten der Forderungswiederherstellung.

Bgl. Lang

S. 175 ff. mit Lit., besten Angriffe S. 178 ff. mit S. 174 N. 7 aber (wie das Vorstehende ergibt) ihr Ziel verfehlen. — Im umgekehrten Falle kann der Bereicherungsanspruch der Maste zu einer Nachtragsverteilung führen [§ 166 Anm. 3].

IV. Aufschiebend bedingte Forderungen.

1. Ist die Forderung des Gläubigers aufschiebend bedingt, so wird er zur Auf-Anm. g.

rechnung erst „bei dem Eintritte der Bedingung" berechtigt (Abs. III), mag nun

dieser Eintritt während des Konkurses oder nachher erfolgen. Darum muß der Gläubiger seine fällige Schuld zur Konkursmaffe einzahlen (Abs. III „einzuzahlende Schuld"). Er braucht aber seine Verbindlichkeit nur bedingt zu tilgen. Alsdann bleibt ihm — anders — die künftige Ausrechnung gewahrt.

als bei unbedingter Zahlung [§ 53 Anm. 3f.]

Damit

ihr Erfolg nicht vereitelt werde

(„zum Zwecke

der

Aufrechnung")

kann

der

Gläubiger nach Abs. HI vom zahlungbegehrenden Verwalter Zug um Zug Sicher­ stellung aus der Masse verlangen und zwar dahin, daß ihm der „ein zu za hl ende" Betrag in der vollen Höhe seiner bedingten Forderung — nicht etwa nur in Höhe der darauf

entfallenden Konkursdividende

werde (Motive II S. 233).

(vgl. § 67)

—

bei späterer

Aufrechnung

zurückerstattet

Die Verurteilung des Gläubigers hat solchenfalls auf Er­

füllung Zug um Zug zu lauten; für ihre Vollstreckung gelten die §§ 726 H, 756, 765 ZPO. Sofortige Aufrechnung für den Fall des Einttitts der Bedingung wäre nach § 388 Satz 2 BGB. unwirksam (abw. Seuffert S. 231).

Hat der Gläubiger ohne

Sicherstellung gezahlt, aber die ihm durch den § 54 gewährleistete Aufrechnung sich Vor­ behalten, so kann er auch noch nachträglich den Sicherstellungsanspruch als Masseschuld­

anspruch verfolgen (§§ 59 Nr. 1, 172, 191). Daß er diesen Anspruch verwirkte, wenn die Sicherstellung nicht Zug um Zug geschieht, kann aus dem Worte „einzuzahlenden"

nicht abgeleitet werden.

Den gleichen Charakter hat der bedingte Rückerstattungsanspruch.

Die Besonderheiten des Abs. III liegen sonach darin, daß er die Entstehung einer bei

Konkursbeginn noch nicht begründeten Aufrechenbarkeit dem Konkursbeschlage gegenüber sicherstellt, also eine gegenüber der Konkursmasse wirksame Anwartschaft auf daS Auf­

rechnungsrecht anerkennt, und überdies den Erfolg der künftigen Aufrechnung durch einen gesetzlichen Kautionsanspruch gewährleistet. Nach den klaren Worten des Gesetzes dient die

Ausnahme

„zum

Zwecke

der Aufrechnung".

Bei

bedingungsloser Zahlung

Gläubigers hätte aber diese Aufrechnung keinen Gegenstand mehr.

des

Daraus folgt mit

Notwendigkeit, daß dem Gläubiger nur eine bedingte Zahlung zugemutet wird.

Wie

immer die „Vorbehaltszahlung" zu konstruieren und die Frage der Annahmepflicht zu 41*

Erweiterungen der Aufrechnung.

632

§54.

beantworten sein mag (Planck BGB? § 362 Anm. 3, Oertmann BGB? § 362 Anm. 6 mit Lit.), im Falle unsere- Abs. HI hat sie den Sinn einer auflösend bedingten Erfüllung,

die der Verwalter sich gefallen lassen muß. Die.Bedingung findet darin ihren Au-druL, daß der Gläubiger bei der Leistung an die Masse sich die Befugnis der Aufrechnung für den Fall des Zustandekommen- seiner Gegenforderung vorbehält.

Die abweichende»

Ansichten von Weigelin S. 155 f. u. Lang S. 181 ff. Widerstreiten dem ausgesprochene»

Zwecke de- Gesetze-, eine künftige Auftechnung zu sichern. Kommt die bedingte Forderung, also 3. B. der Prozeßanspruch de- Bürgen [Sinnt. 10] durch Befriedigung de- Gläubiger-,

nach vorbehaltloser Zahlung der Schuld an den Konkursverwalter zustande, dann er­

wächst kein Bereicherungsanspruch wider die Masse ■[§ 53 Anm. 4].

Al- Vorbehalt muß

eS aber, zumal die rechtliche Beurteilung oftmals Schwierigkeiten bereitet, genügen, daß

der Masseschuldner vor der Zahlung dem Konkursverwalter den Sachverhalt darlegt, der die bedingte Forderung ergibt, und in keiner Weise den Willen eine- Verzicht- auf die Geltendmachung seiner Gegenrechte zum Au-drucke bringt (vgl. OLG. Köln v. 23.12.1903

Lum. 7.

Puchelt-Z. 35 S. 348). Die Sicherstellung hat der Konkursverwalter nach § 232 BGB. zu bewirken.

Ihr

Vollzug begründet nach Maßgabe de- § 233 BGB. ein den Rückerstattungsanspruch, das Ergebnis der künftigen Aufrechnung [Anm. 6], sicherndes Pfandrecht. Doch wird ein al-

Sicherheit hinterlegter Betrag arg. § 171 für die Schlußverteilung pfandfrei, wenn die

Bedingung bi- dahin noch nicht eingetreten und die Möglichkeit ihre- Eintritt- so entfernt ist, daß die bedingte Forderung einen gegenwärtigen Vermögen-wert nicht hat (vgl.

Lum. 8.

Kommissionsbericht S. 1953 f.). Kommt vor Eintritt der Bedingung, also vor Beginn der Aufrechenbarkeit, ein Zwang-vergleich zustande, so bleibt die bedingte Forderung de- Gläubiger- auch als eine nicht bevorrechtigte Konkur-sorderung vom Zwangsvergleich unberührt. Denn indem der Abs. IH die Anwartschaft auf da- Aufrechnungsrecht gegenüber der Konkursmasse sicherstellt, wahrt er dem Gläubiger die Vorteile einer im Konkurse wirksamen Aufrechen­

barkeit. Daher gilt entsprechend, waS zu § 53 Anm. 30 bemerkt ist (ab w. Lang S. 186 ff.). So auch dann, wenn e- zu einer Zahlung an die Masse gar nicht gekommen war; denn

die Aufrechnungslage entscheidet (abw. v. Wilmowki-Kurlbaum Anm. 4a).

Aum. 9.

Für die Anwendbarkeit des § 54 begründet eS wie für die deS § 67 keinen Unter­

schied, ob die Bedingung auf einem Rechtsgeschäft oder unmittelbar aus dem Gesetze beruht.

Al- gesetzlich bedingte Forderung kommt z. B. für den § 54 in Betracht

ein etwaiger Entschädigungsanspruch au- der vom Konkursverwalter nach § 17 abgelehnten Vertragserfüllung [§ 17 Anm. 43]. Der § 26 Satz 2 schließt diese Ausrechnung nicht auS. Denn die Worte „nur al- Konkursgläubiger" besagen

lediglich, daß die EntschädigungSpflicht nicht als „Masseschuld" verfolgt werden kann [§ 26

Anm. 19]. Auch der 8 55 Nr. 2 steht nicht entgegen, da die an Stelle deS Erfüllungs­ anspruches tretende Entschädigungsforderung bei Konkursbeginn bereit- bedingt im ErfüllungSanspruch begründet ist.

So nun auch RG. v. 27. 11. 1903 Bd. 58 11; ferner

OLG. Braunschweig v. 18.12.1891 SeuffA. 48 Nr. 239; OLG. Frankfurt v. 4. 11. 1903

Recht 7 Nr. 3006; OLG. Kolmar v. 6. 12. 1904 ElsLothZ. 30 S. 394; OLG. Hamburg v. 7. 6. 1905 SeuffA. 61 Nr. 49; abw. RG. v. 9. 5. 1900 Bd. 46 100; dahinstellend RG. v. 28. 6. 1901 Bd. 49 190. Über den gegenteiligen Fall, daß der Konkursverwalter nach § 17 auf Erfüllung besteht, siehe § 55 Anm. 5.

Wegen der Auftechenbarkeit

der Kosten einer Deckungsversicherung im Falle des § 898 HGB. siehe oben § 25

önm.io.

Anm. 3; wegen der Leibrente unten Anm. 15. Auch der gesetzlich bedingte Rückgriffanspruch eine- Bürgen oder Mit­ schuldners de- Kridar- [§ 67 Anm. 5] kann zur Anwendung bcd § 54 m führen. Bedingung ist die Befriedigung deS Gläubiger- durch den Bürgen oder Mitschuldner (so

z. B. OLG. Köln v. 23. 12. 1903 Puchelt-Z. 35 S. 348). Liegt da- die Regreßpflicht begründende Rechtsverhältnis (z. B. der Auftrag) freilich in der Zeit nach Konkurs­ eröffnung, so steht der § 55 Nr. 2 der Konkurskompensation im Wege.

Vgl. RG. v. 30.5.

Erweiterungen der Aufrechnung.

633

1896 Bd. 37 86 (identisch mit S. 137). Daß aber der vor Konkursbeginn verpflichtete Regreßberechtigte als Bürge, als Gefälligkeit-akzeptant oder als Wechselgarant erst nachher

§ 54.

gezahlt (eingelöst) hat, schließt sein Aufrechnungsrecht noch nicht auS. Zust. RG. v. 26. 2.

1907

EeuffBl. 72

S. 984ff.

(verkürzt IW.

S. 275

v. Schrutka S. 114; siehe dazu § 55 Anm. 18.

Nr. 39,

LZ.

S. 344);

vgl.

Die Aufrechnung-befugnis steht dem

Regreßberechtigten auch dann zu, wenn der Gläubiger im Konkurse des Hauptschuldners ungeachtet der nach Konkursbeginn vom Bürgen oder Mtschuldner empfangenen Teil­ befriedigung freist des § 68 (siehe dort Anm. 3] den vollen Schuldbetrag geltend macht

und so den Bürgen oder Mitschuldner von der Geltendmachung des Teilregreßanspruchs

im Konkurs au-schließt.

Denn die Aufrechnungsdeckung wird einer Psandhaftung ent­

sprechend [§ 53 Anm. 29] zum Nachteile der Konkursmaffe verwirklicht, ohne den für die Teilnahme am Konkursverfahren bestehenden Schranken zu unterliegen (RG. aaO. S. 987, Kurlbaum LZ. 1910 S. 18ff., 23; — abw. Lang S. 208f.). 2. Die Forderung deS GemeiufchulduerS ist aufschiebend bedingt.

Hier kann bcrinm.u.

Gläubiger seine anmeldbare Forderung im Konkurse verfolgen und die Aufrechnung bis

zum Eintritte der Bedingung verschieben [§ 53 Anm. 14]. Der Verwalter ist nicht imstande, den Gläubiger zur Aufrechnung zu zwingen oder selber vorzeitig aufzurechnen.

So kann

z. B. der Konkursverwalter im Gegensatz^ zur Anm. 10 eine noch bedingte Erstattungs­ forderung, die dem Gemeinschuldner aus einem Gefälligkeitsakzept zusteht, als solche nicht

vorzeitig zur Aufrechnung bringen. Zunächst hat die Maffe nur einen Befreiungsanspruch (Anm. 14]. Dem Gläubiger aber steht es frei, auf die Chance des Ausfalls der Bedingung

zu verzichten — weil vielleicht deren baldiger Eintritt höchst wahrscheinlich ist — und kraft

deS Abs. I, der zugunsten des Gläubigers entgegen dem allgemeinen bürgerlichen Recht

die Auftechenbarkeit mit Konkursbeginn eintreten läßt, seine Forderung gegen die bedingte Schuld alsbald aufzurechnen.

Der Gläubiger braucht also mit der Aufrechnung nicht bis

zum Eintritte der Bedingung zu warten (Mandry-Geib S. 445 f., Seuffert S. 231, Lang

S. 222; — abw. Hellmann Lehrb. S. 184).

Ein — nicht etwa schon außerhalb des

Konkurses begründeter — Anspruch aus Sicherheitsleistung steht der KonkurSmaffe nicht zu. Der Abs. III trifft nur die Aufrechnung einer ausschiebend bedingten Forderung des Gläubigers, nicht des Gemeinschuldners. Auch hier (siehe Anm. 9] kommen sowohl rechtsgeschästlich als gesetzlich bedingte Anm.12. Forderungen in Betracht.

So kann z. B. eine Genoffenschaft die aus der Geschäfts­

verbindung mit einem Genossen herrührende Forderung im Konkurse des Genoffen auf­ rechnen gegen den durch die Lösung der Mitgliedschaft bedingten Anspruch des Genoffen

auf dessen Geschäftsguthaben (vgl. §§ 22, 65f. GenG.). OLG. Frankfurt v. 15. 4. 1908 LZ. S. 626; vgl. noch BlGenoffW. 1908 S. 607, 609, 1909 S. 54, 344 u. dazu oben § 53 Anm. 14, 30. Die Mitgliedschaft des Genoffen erlischt hier (anders namentlich 88 131 Nr. 5, 138, 141 f. HGB.) nicht schon kraft Gesetzes. Vielmehr ist der Konkurs­ verwalter des Genossen nach 8 6 KO. mit 8 65 GenG, zur Aufkündigung befugt und

genötigt. 3. Sind beide Forderungen ausschiebend bedingt, so ist zwar nach Abs. I dieAnm.13. Aufrechnung gleichfalls „nicht ausgeschloffen".

die Aufrechnung erst erklären, wenn seine

Allein nach Anm. 6 kann der Gläubiger

Forderung unbedingt geworden ist.

Vgl.

Anm. 11. V. Das Erfordernis der Gleichartigkeit der aufzurechnenden Ansprüche (8 53 Anm. 6] wirdAnm.14. durch den 8 54 keineswegs allgemein beseitigt, sondern im Abs. I nur für die nicht auf einen bestimmten Geldbetrag deutscher Währung gerichtete Forderung des Gläubigers abgeschwächt. Daß diese Forderung anmeldbar sein müffe, setzt der 8 54 nicht voraus (Anm. 1].

Sie ist nach Abs. IV, auch wenn sie nicht angemeldet worden ist

und gar nicht angemeldet werden konnte, zum Zwecke der Aufrechnung nach den 88 69, 70 in Geld zu berechnen.

forderungen nicht.

Von Rechts wegen wandelt sich der Leistungsinhalt auch vei Konkurs­

Dabei setzt der 8 54 stillschweigend voraus, daß die Gegenforderung

des Gemeinschuldners aus Geldzahlung gerichtet ist.

Nur insoweit entsteht bei Konkurs-

634

Erweiterungen der Aufrechnung.

§ 54.

beginn eine neue Aufrechenbarkeit. Besteht sonst eine Ungleichartigkeit, ist insbesondere zwar die Forderung des Gläubigers, nicht aber diejenige des Gemeinschuldners auf Geld gerichtet, so bewendet es bei dem auS § 387 BGB. folgenden Ausschlüsse der gesetzlichen sAnm. 16] Aufrechenbarkeit. So z. B. dann, wenn der Geldforderung des Gläubigers zunächst nur ein Schuldbesreiungsanspruch im Sinne des § 257 BGB., also eine Nichtgeldforderung gegenübersteht (vgl. RG. v. 22. 2. 1910 LZ. S. 309). Andrerseits unterliegt es nach § 53 keinem Zweifel, daß die gegenseitigen Forderungen auch dann für den Konkurs ausrechenbar bleiben, wenn sie ohnehin schon beide zwar nicht auf Geld, aber aus sonst eine inhaltlich gleichartige Leistung gerichtet sind. Im Falle dieser Auftechnung wird weder der § 54 I, IV noch der § 69 anwendbar. Denn der § 54 will ungleichartige Ansprüche aufrechnungs­ fähig, keineswegs aber gleichartige aufrechnungsunfähig machen. Im übrigen siehe Lang S. 226 ff. Unm.15. Eine nicht auf einen bestimmten Geldbetrag gerichtete und dementsprechend nach § 54 I, IV mit § 69 in Höhe des zu schätzenden Kapitalwertes ausrechenbare Forderung bildet der Leibrentenanspruch eines Konkursgläubigers. Dem Gläubiger steht ein einheitliches Recht auf die Rente im ganzen mit Endtermin zu, nicht eine Mehrheit auffchiebend bedingter Ansprüche, für deren Auftechnung im Konkurse der § 54 III maßgebend wäre [§ 1 Anm. 37, § 3 Anm. 20]. RG. v. 8. 5. 1908 Bd. 68 340 mit RG. v. 12. 12. 1907 Bd. 67 210; Lang S. 154, 168. »nm.16. War vor dem Konkurse die Aufrechenbarkeit ungleichartiger Ansprüche unanfechtbar vereinbart worden [§ 53 Anm. 27s, so können beide Teile die Auftechnung auch während des Verfahrens vollziehen. Ebenso kann noch durch Vertrag mit dem Konkursverwalter in Ansehung einer zur Maffe gehörenden Forderung das Aufrechnungshindernis der Un­ gleichartigkeit beseitigt werden. Nur die besonderen Schranken des § 55 sind zwingend [§ 55 Anm. 2]. VI. Internationales Konkursrecht: § 53 Anm. 36. Fremde Rechte: ebenda Anm. 37.

§ 55. Eine Aufrechnung im Konkursverfahren ist unzulässig: 1. wenn jemand vor oder nach der Eröffnung des Verfahrens eine Forderung an den Genreinschuldner erworben hat und nach der Er­ öffnung etwas zur Masse schuldig geworden ist; 2. wenn jemand dem Gemeinschuldner vor der Eröffnung des Verfahrens etwas schuldig war und nach derselben eine Forderung an den Gemein­ schuldner erworben hat, auch wenn diese Forderung vor der Eröffnung für einen anderen Gläubiger entstanden war; 5. wenn jemand vor der Eröffnung des Verfahrens dem Gemeinschuldner etwas schuldig war und eine Forderung an den Gemeinschuldner durch ein Rechtsgeschäft mit demselben oder durch Rechtsabtretung oder Befriedigung eines Gläubigers erworben hat, falls ihm zur Zeit des

Erwerbes bekannt war, daß der Gemeinschuldner seine Zahlungen ein­ gestellt hatte, oder daß die Eröffnung des Verfahrens beantragt war. Die Vorschrift des § 55 findet entsprechende Anwendung. Die Aufrechnung ist zulässig, wenn der Erwerber zur Übernahme der Forderung oder zur Befriedigung des Gläubigers verpflichtet war und zu der Zeit, als er die Verpflichtung einging, weder von der Zahlungseinstellung noch von dem Eröffnungsantrage Kenntnis hatte.

Beschränkungen der Aufrechnung.

635

Unveränderter § 48 alter Folge. Materialen: Motive I Bd. 1 S. 304ff., Motive II S. 234ff., Protokolle S. 46, 47, 160, Kommissionsbericht S. 1951 f.

§ 85.

I. Bedeutung des § 55 im allgemeinen. 1. Die Besonderheiten des § 55 rechtfertigen sich auf folgender Erwägung. Nach § 3 dient die «nm. i. Konkursmasse zur gemeinsamen und grundsätzlich gleichmäßigen Befriedigung der Konkurs­ gläubiger. Damit dieser Zweck erreicht werde, schließt der § 15 vom Zeitpunkte der Konkurserössnungab jeden die gemeinschaftliche Befriedigungsmaffe verkürzenden Rechts­ erwerb aus und zwar sowohl den die Gleichbehandlung der Konkursgläubiger vereitelnden Sondererwerb eines Konkursgläubigers als den Erwerb eine- Dritten. Damit wird namentlich der nachträglichen Begründung von Absonderungsrechten ein Riegel vorgeschoben. Entsprechendes muß nun aber, wenn der Zweck des § 3 erreicht werden soll, für den nach­ träglichen Erwerb der Aufrechenbarkeit gelten. Nicht darum, weil das Aufrechnungsrecht selbst ein Absonderungsrecht wäre, sondern weil es ein diesem ebenbürtiges, im Konkurse sogar noch wirksameres Deckungsrecht bildet (siehe § 53 Anm. 29, aber z. B. auch dort Anm. 8 a. (5.], besteht das Bedürfnis nach einer dem § 15 entsprechenden Schutzwehr. Diese Aufgabe erfüllen Nr. 1 u. 2 des § 55. Sie verhindern, wie der § 15, den Erwerb der Deckung einerseits durch den einzelnen Konkursgläubiger (Nr. 1 Fall 1, Nr. 2 Fall 2) und wahren insofern die par condicio creditorum, anderseits aber auch durch Nichtkonkurs­ gläubiger, hier durch Träger eines erst nach Konkursbeginn entstandenen, also unanmeld­ baren Gläubigerrechts (Nr. 1 Fall 2, Nr. 2 Fall 1) und erhalten insofern die Maffe den Konkursgläubigern. Der § 55 geht aber noch weiter. Wie der § 30 den Grundsatz einer Gleichbehandlung der Konkursgläubiger zurückerstreckt auf den Zeitpunkt der Zahlungseinstellung oder Konkursbeantragung, so wehrt die Nr. 3 deS §55 vom Hervortreten der Krisis ab dem durch freiwilligen Forderungserwerb vermittelten Ein­ tritte der Aufrechenbarkeit. So verfolgt die Nr. 3 einen der besonderen Konkursansechtung des § 30 entsprechenden Schutzzweck, ohne aber selbst einen Fall der Gläubiger­ anfechtung zu schaffen (Anm. 13). Vielmehr bildet das Versagen der Aufrechenbarkeit gegenüber der Masse eine unmittelbare Rechtsfolge der Konkurseröffnung. Nach alledem verschärft der §.55 das Erfordernis einer Gegenseitigkeit der auf­ zurechnenden Ansprüche im Vergleiche zum allgemeinen bürgerlichen Rechte [§ 53 Anm. 8 ff.]. Es genügt nicht, daß bei Abgabe der Aufrechnungserklärung Gegenseittgkeit vorliegt. Sie muß vielmehr, damit der Gläubiger während des Schuldnerkonkurses wirksam aufrechnen kann, schon im Zeitpunkte der Konkurseröffnung (Nr. 1 u. 2), ja bereits beim Erkennbarwerden der Krisis (Nr. 3) bestanden haben. Die Beschränkungen des § 55 greifen auch dann Platz, wenn Anspruch und Gegenanspruch aus ein und demselben Rechts­ verhältnis erwachsen sind. Zurückbehaltungsrecht: §49 Anm. 42. Gemeinsam ist den drei Ausnahmegruppen des § 55, daß sie für die Konkursdauer (Anm. 3] einem nach der Regel begründeten Ausrechnungsrecht die Wirksamkeit gegenüber der Konkursmasse versagen. Darum trägt der Konkursverwalter, der die Unzulässigkeit der Aufrechnung behauptet, die Beweislast dafür, daß die Gegenseitigkeit verspätet eingetreten ist (Lang S. 251). Während aber Nr. 1 u. 2 eine bei Konkursbeginn noch gar nicht bestehende Aufrechenbarkeit trotz späterer Erfüllung des Gegenseitigkeitserforderniffes für den Konkurs nicht wirksam werden lassen, entzieht die Nr. 3 einer zur Zeit der Konkurseröffnung bestehenden Aufrechenbarkeit die Kraft gegenüber der Masse. Soweit nach § 54 eine neue Aufrechenbarkeit mit Konkurs­ beginn eintritt, muß es bei ihr nach Zweck und Reihenfolge der §§ 54, 55 bewenden. Nur das auf die Zeit der Krisis zurückwirkende Aufrechnungsverbot des § 55 Nr. 3 macht auch insoweit eine Ausnahme und hindert in Fällen, in denen ohne die Vorschrift des § 55 Nr. 3 bei Konkurseröffnung die Aufrechenbarkeit zwischen Schuld und nachher erworbener Forderung zufolge § 54 beginnen würde, deren Wirksamwerden. Vgl. dazu Lang S. 237 ff. u. gegen andere Erklärungsversuche das. S. 241 ff. 2. Eine entgegen dem § 55 erklärte Ausrechnung ermangelt der im § 389 BGB. bezeichneten «nm. 2. Wirksamkeit gegenüber der Maffe, bringt also weder das Maffeaktivum noch die Gegen-

Beschränkungen der Aufrechnung.

636 § 55.

forderung zum Erlöschen. Da die Beschränkungen des § 55 den Schutz der Konkursgläubigerschaft, also einer unbestimmten Vielheit von Personen bezwecken sAnm. 1], ent­ halten sie zwingendes Recht (Motive II S. 228).

Darum ist eine Vereinbarung, durch die

der künftige Gemeinschuldner dem Einzelgläubiger eine dem § 55 zuwiderlaufende

Aufrechenbarkeit bewilligt, unwirksam, ohne daß es aus die Vorschriften der Gläubiger*

ansechtung ankommt (vgl. RG. v. 30. 3. 1894 Bd. 33 48, v. 5. 1. 1898 Bd. 40 125; OLG. Hamburg v. 11. 10. 1910 LZ. 1911 S. 82). Unwirksam wäre aber auch eine entsprechende vertragsmäßige Bewilligung des Konkursverwalters,

die

als

Be­

günstigung eines Gläubigers vor anderen dem Konkurszwecke Widerstreiten und darum

jenseits der BerfügungSbefugnisie des Verwalters liegen würde [§ 6 Anm. 42].

OLG. Dresden v. 8. 2. 1893 SeussA. 49 Nr. 71 gegen Wolff § 53 Anm. 2.

Vgl.

Ebendarum

muß eine den Zweck des § 55 vereitelnde einseitige Aufrechnung durch den Konkurs­ verwalter der Wirksamkeit ermangeln, wenngleich der § 55 sich nach seiner Faffung und nach der ganzen Tendenz des Titels unmittelbar nur gegen die Aufrechnung durch einen Gläubiger deS Gemeinschuldners richtet.

Vgl. Lang S. 248 f., 289 ff. (der eine wider

den § 55 verstoßende Aufrechnung durch den Verwalter gegenüber einem Konkursgläubiger «nm. 3.

als „an sich wirksam", bezeichnet, aber den Verwalter nach § 82 für haftbar erklärt). 3. Die Aufrechnungsschranken deS § 55 gelten nur „im Konkursverfahren". Die Worte „im Konkursverfahren" weisen nicht etwa auf den Gegensatz „außerhalb deS Konkursverfahrens"

hin, da sich ja auch die Aufrechnung einer Konkursforderung außerhalb dieses Verfahrens vollzieht [§ 53 Anm. 24]. Sie bedeuten vielmehr nach dem Schutzzwecke des Gesetzes: Unzulässigkeit der Aufrechnung im Interesse der Konkursmasse und insofern während deS Konkurses.

Darum beginnt die „Unzulässigkeit" sofort mit der Konkurseröffnung

(nicht erst mit ihrer Bekanntgabe oder Rechtskraft) und hört auf, sobald das Konkurs­ verfahren wirksam beendigt ist.

Hat aber der Konkursverwalter die nach 8 55 im Interesse

der Konkursmasse einer Aufrechnung entrückte

Forderung des

Gemeinschuldners durch

Abtretung verwertet, so muß die Unzulässigkeit der Aufrechnung, wenn der § 55 seinen

Zweck erreichen soll, auch zu gunsten des Zessionars (vgl. § 406 BGB.) fortbestehen (Hamburg v. 13. 7.1910 OLG. 21 S. 174). Eine nach Konkursbeendigung (vielleicht nach einer Einstellung auf Grund des § 204) im Verhältnisse zwischen dem bisherigen Gemein­

schuldner und seinem Gläubiger noch freistehende Aufrechnung wird nach § 389 BGB.

aus den Zeitpunkt zurückbezogen, in dem die Forderungen zu der nun vollzogenen Auf­ rechnung geeignet einander gegenübergetreten sind. Die Aufrechenbarkeit hat aber in

Fällen der Nr. 1 u. 2 nicht vor Konkursbeendigung beginnen, in Fällen der Nr. 3 nicht vor diesem Zeitpunkt wieder beginnen können. In Fällen der Nr. 3 erstreckt die Rück­ wirkung sich nicht etwa auf die Zeit des erstmaligen Eintritts der Aufrechenbarkeit. Wird der EröffnungSbeschluß selbst durch rechtskräftige Entscheidung aufgehoben, so sind Eine die Beschränkungen deS § 55 rechtlich niemals eingetreten. Siehe § 53 Anm. 32. nichtbevorrechtigte Konkursforderung, deren Aufrechenbarkeit durch den § 55 verhindert war, unterliegt — wie ein Gegenschluß aus § 53 ergibt — dem Einfluß eines ZwangsvergleichS [§ 53 Anm. 30].

Im Ergebnis übereinstimmend Lang S. 245 ff.

Ausrechnung

vor Konkursbeginn: Anm. 17.

n. Die Falle der Nr. 1. Anm. 4.

Nach der

zwingenden (Anm. 2] Vorschrift der Nr.

1 ist die Aufrechenbarkeit aus­

geschlossen zwischen einer vor oder nach Kontursbeginn „erworbenen" (erst recht einer nach

Konkursbeginn „entstandenen") Forderung gegen „den Gemeinschuldner" und einer Verbindlichkeit, die der Gläubiger nach Eröffnung des Verfahrens „zur Masse schuldig geworden ist". Die Wendung „zur Masse schuldig geworden" bedeutet einfach: so schuldig geworden,

daß

daS Forderungsrecht zur Konkursmasse gehört.

Die Aufrechnung

gegen

eine nach Konkursbeginn als konkursfreies Recht erworbene Forderung des Gemein­ schuldners wird vom Zwecke deS § 55 sAnm. 1] nicht getroffen und darum dem Gläubiger einer vor oder nach Konkursbeginn entstandenen Gegenforderung nicht verwehrt ssiehe § 53

Beschränkungen der Aufrechnung. Anm. 2].

auch

und

Da der Gemeinschuldner

nicht

etwa

637

die KonkurSgläubigerschaft

einer erst während des Konkurses erworbenen maffezugehörigen Forderung

Subjekt § 55« ist [§ 1

Anm. 61 f.J, fehlt eS keineswegs an der Identität der Subjekte von Forderung und Gegen­

forderung (wie dies neuerdings wieder Weigelin S. 101 lehrt, ein Rückfall in die über­ wundene

gemeinrechtliche Lehre

von

einer Rechtsnachfolge

der KonkurSgläubigerschaft

in

daS Schuldnervermögen; vgl. Motive II S. 227, Lang S. 241). Sonst würde ja auch die Nr. 1, die als Ausnahme gedacht und gefaßt ist, nur etwa- ganz Selbstverständliches sagen.

In Wahrheit bestätigt sie gerade, daß der Gemeinschuldner Subjekt auch der Schuld daß also Gegenseitigkeit

„$ur Masse",

begründet ist.

Daß gleichwohl der Konkursmaste

gegenüber ein AuftechnungSrecht des Gläubigers nicht anerkannt wird, rechtfertigt sich hin­ vor Konkursbeginn

der

sichtlich

entstandenen

anmeldbaren Gegenansprüche

schuldnerS aus dem Grundsätze der Gleichbehandlung

des Maffe-

aller Konkursgläubiger,

hinsichtlich

der nach Konkursbeginn entstandenen oder sonst unanmeldbaren Gegenansprüche aber aus der Erwägung, daß die Maste, zu deren Aktiven die Schuld gehört,

für solche Ansprüche

überhaupt nicht haftet fAnm. 1]. Forderungen „an den Gemeinschuldner" sind, da dieser Subjekt der Konkursmaste ist, auch die Ansprüche der Massegläubiger (§§68,

69, 224; RG. v. 21. 10. 1902 Bd. 52 332).

Allein schon der Gegensatz der Worte „an

den Gemeinschuldner" (persönlich) und „zur Maste" (d. h. an den Gemeinschuldner als Subjekt dieses SondergutS) zeigt deutlich, daß die Nr. 1 daS Ausrechnungsrecht der Maste-

gläubiger nicht einschränken will.

Entscheidend spricht für diese Annahme der Gesamtzweck

deS § 66, die Maste möglichst vollständig zur gleichmäßigen Befriedigung der Konkursgläubiger

zu erhalten (Anm. 1J.

Denn

diese Rücksicht

entfällt gegenüber Maffegläubigern (§ 67).

Darum bleiben deren Ansprüche vom § 55 auch dann unberührt, wenn sie nicht ohnehin schon

eine

erschöpfende

BorauSbeftiedigung

zu

gewärtigen

haben (§ 60).

Die

Aus­

rechnung zwischen Masseschulden (besonders ans Handlungen des Konkursverwalters z. B. einem für Rechnung der Maste empfangenen Darlehen: OLG. Karlsruhe v. 23. 5. 1908 BadRpr. S. 254) oder Massekosten und Verbindlichkeiten, die der Gläubiger nach Konkursbeginn „zur Maste" schuldig geworden ist, steht also beiden Teilen frei. Dagegen unterliegen bevorrechtigte Konkursgläubiger zweifellos den Einschränkungen des § 55.

Haben sie nach dem Stand der Maste volle Befriedigung zu erhalten, so kann der Konkurs­

verwalter diese patt durch Zahlung durch Auftechnung bewirken (vgl. § 170). Motive II S. 235 mit Zit. Andrerseits können die bevorrechtigten oder nichtbevorrechtigten Konkurs­

gläubigern

zustehenden

fälligen Dividendenforderungen

vom Gläubiger

wie vom

Verwalter ungehindert durch Nr. 1 gegen Schulden zur Masse aufgerechnet werden, einerlei

ob diese Schulden vor oder nach Konkursbeginn entstanden sind. Denn auch hier steht der Schutzzweck des § 55 nicht entgegen. Fuchs KonkurSprozeß § 16 N. 18 („die Gleich­ wertigkeit ist nunmehr vorhanden"), v. Schrutka S. 49, Petersen-Kleinfeller Anm. 5, Seuffert

§ 38 N. 8; abw. Wolff Anm. 1. Ob der Gläubiger vor oder nach der Eröffnung des Verfahrens „etwas zur MasteAnm. s. schuldig geworden ist", kann im Einzelfalle zweifelhaft sein.

Die Nr. 1 setzt ein Schuldig­

werden nach Konkursbeginn und zum konkursbefangenen Vermögen voraus. Gegensätze bilden daS Schuldigwerden vor dem Konkurs an den nunmehrigen Gemein­ schuldner

oder

nach Konkurseröffnung an sein

konkurSfteieS Vermögen.

Nach Konkurs­

eröffnung wird jemand ohne Zweifel solche Beträge „zur Masse schuldig",

die er auf

Grund von Rechtsgeschäften mit dem Verwalter z. B. auf Grund deS Ankaufs (der Er­ stehung) oder der Pachtung von Mastegegenständen oder einer GeschäftSbeforgung für die

Maste (Karlsruhe aaO.), auch einer für Rechnung der Maste

übernommenen Verkaufs­

kommission, oder der Empfangnahme eine- — wenn auch schon vor Konkursbeginn ver­

sprochenen [§ 17 Anm. 2] — Darlehens (RG. v. 25.6.1886 Bolze 3 Nr. 603) oder kraft eines mit dem Verwalter abgeschlossenen Vergleichs zu entrichten hat. Zweifellos ferner Beträge, die wegen einer Schädigung der Maste durch unerlaubte Handlung oder unter dem Gesichts­ punkt einer ungerechtfertigten, auf Kosten der Maste eingetretenen Bereicherung oder einer für die Maste unternommenen

auftraglosen Geschäftsführung zu zahlen sind.

Alle diese

638

§ 55.

Beschränkungen der Ausrechnung.

Verbindlichkeiten sind erst nach Konkurseröffnung aus neuen Rechtsverhältniffen entstanden. Unbedenklich kann man weiterhin von einem „Schuldigwerden zur Masse" reden bei Verbindlichkeiten, die schon vor dem Konkurs zugunsten eines dritten Gläubigers begründet worden waren, nach Konkursbeginn aber (z. B. durch Abtretung oder Pfändung und Über­ weisung) auf die Konkursmaffe gediehen sind. In allen diesen Fällen wird dem Gläubiger die Aufrechnung gegenüber der Konkursmaffe verwehrt, eine nichtbevorrechtigte Konkurs­ forderung daher von den Wirkungen eines Zwangsvergleichs betroffen [§ 53 Anm. 31]. War dagegen auf Grund eines schon vor dem Konkurse zustandegekommenen Rechtsverhältniffes die nun eine „Schuld zur Masse" bildende Verbindlichkeit bereits als betagte oder — sei es rechtsgeschäftlich, sei es gesetzlich — bedingte gegenüber dem nachmaligen Gemeinschuldner erwachsen und im Zeitpunkte der Konkurseröffnung nach Maßgabe des 8 54 zur Aufrechnung reis geworden, so bleibt für den § 55 Nr. 1 kein Raum sAnm. 1]. Das wird bedeutsam namentlich für schwebende Kauf- oder Werklieferungsverträge, auf deren Erfüllung der Konkursverwalter frost des § 17 besteht (was auch durch Genehmigung einer nach Konkursbeginn vom Gemeinschuldner bewirkten Leistung geschehen kann, vgl. 8 184 BGB.). Solchenfalls steht z. B. dem Vertragsgegner als Käufer die Aufrechnung mit einer vor dem Konkurs entstandenen anderweiten Forderung gegen den Gemeinschuldner frei, einerlei, ob der Verwalter bei Betätigung seiner Wahl um diese Gegenforderung gewußt hat oder nicht. Die Kaufpreisschuld des Gegners wurde schon vor dem Konkurs als Zugumzug- oder als Vorleistungspflicht begründet; vom Augenblick der Konkurs­ eröffnung ab stellt sie mit Rücksicht aus den 8 17 eine gesetzlich (durch das Erfüllungs­ begehren des Verwalters) bedingte Schuld zur Masse dar. Vielleicht hätte der Käufer gar nicht oder nur zu niedrigerem Preise gekauft, wenn er nicht damit gerechnet hätte, keine Barzahlung leisten zu müssen: vielleicht war ihm zur Zeit des Kausabschluffes die Beitreib­ barkeit seiner Forderung bereits zweifelhaft. Das Ergebnis entspricht daher auch der Billigkeit. OLG. Nürnberg v. 25. 5.1906 SeuffBl. 71 S. 609f.; Lang S.101, 257ff.; - abw. PetersenKleinfeller Anm. 9, wohl auch KG. v. 20. 3. 1906 OLG. 15 S. 226. Werkvertrag: Anm. 7. Ebendarum wird durch den 8 55 Nr. 1 auch die Aufrechenbarkeit der Schadensersatzschuld nicht gehindert, in die sich die Leistungsschuld des Vertragsgegners wegen Verzugs verwandelt, nach­ dem der Konkursverwalter sich kraft des 8 17 für Erfüllung entschieden hat [8 17 Anm. 33]. OLG. Posen v. 19. 3. 1906 PMSchr. S. 59. Auch bei Sukzessivlieferungsverträgen, für deren Erfüllung der Verwalter sich nach 8 17 entschieden hat [§ 17 Anm. 16 ff.], werden diese Sätze hinsichtlich der Kauspreisschuld für die vom Verwalter nach Konkursbeginn ge­ lieferten Raten gelten müssen. Über den RG. 58 11 behandelten entgegengesetzten Fall der

Ersüllungsablehnung siehe 8 54 Anm. 9. Ein Schuldigwerden zur Masse im Sinne der Nr. 1 liegt ferner dann nicht vor, wenn ein vom nachmaligen Gemeinschuldner vor dem Konkurse bestelltes, vom Gläubiger im Laufe des Konkurses verwertetes Pfand einen der Konkursmasse gebührenden Übererlös ergibt (vgl. Lang S. 257 Nr. 15 gegen OLG. Rostock v. 17. 11.

«nm. 6.

1892 SeuffA. 50 Nr. 231). Entsprechendes muß gelten bei der Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung (abw. Hamburg v. 25. 5. 1909 OLG. 21 S. 174). Anders liegen die Fälle, in denen wiederkehrende Ansprüche als Entgelt für eine vom Bezugsberechtigten zu bewirkende Leistung fort und fort neu entstehen. Siehe 8 3 Anm. 18f. So versagt der 8 55 Nr. 1 dem Mieter oder Pächter, der auf Grund einer vor Konkursbeginn an­ getretenen Miete oder Pacht Zi nsra ten für die Zeit nach Konkursbeginn zur Masse zu entrichten hat (8 211), die Befugnis, gegen diese Verbindlichkeit eine vor Konkursbeginn erworbene Forderung wider den Vermieter oder Verpächter in dessen Konkurs aufzurechnen. Denn der Mieter oder Pächter wird in der Tat den auf die Zeit nach Konkursbeginn entfallenden Zins als Entgelt für die von der Masse zu gewährenden Vermieter- oder Verpächterleistungen (Gebrauch, Nutzung) „zur Masse schuldig". Diese Auffassung der Rechtslage hat in der positiven Fassung des 8 21II 2 ihren gesetzlichen Ausdruck gesunden, insofern damit ein auf der Annahme, die Zinsschuld sei schon vor Konkursbeginn entstanden und nachher lediglich fällig geworden, be­ ruhender negativ lautender Gegenvorschlag vom Gesetz verworfen worden ist (Kommissions­ bericht S. 1951 f.). So auch eine ständige Rechtsprechung (RG. v. 4. 5. 1880 Bd. 1 347,

Beschränkungen der Ausrechnung.

639

v. 30. 3. 1894 Bd. 33 48, v. 5. 1. 1898 Bd. 40 124; OLG. Hamburg v. 21. 1. 1882 § 55. SeufsA. 37 Nr. 360, v. 18. 11. 1904 HansGZ. 1905 Beibl. Nr. 34) und die gemeine Lehre (z. B. v. Wilmowski-Kurlbaum Sinnt. 2, Petersen-Kleinfeller Sinnt. 6); — abw. Lang S. 195f., 258 f. Bon unserm Standpunkt aus bildet die Vorschrift des § 21 n 2 eine Ausnahme vom Ausrechnungsverbote des § 55 Nr. 1, eine Erweiterung der konkurSmäßigen Auf­ rechenbarkeit zu gunsten des Mieters oder Pächters (so z. B. auch Fitting § 6 N. 4V, § 21 N. 23). Kraft dieser mehrfach (z. B. bei v. Sarwey-Boffert Sinnt. 4) übersehenen Be­ sonderheit kann der Mieter oder Pächter eine ihm wider den Gemeinschuldner zustehende Forderung, etwa auf Rückgabe einer Pachtkaution oder auf Ersatz von Verwendungen ^siehe § 49 Sinnt. 5], auch gegen die Zinsraten aufrechnen, die er für daS bei Konkurseröffnung laufende und das nächstfolgende Kalendervierteljahr — also für einen nach Konkursbeginn liegenden Zeitraum — zu entrichten hat [§ 21 Sinnt. 14]. Doch besteht diese Erweiterung nur für Jmmobiliarverträge [§ 21 Sinnt. 10]. Für Verträge über andere Gegenstände als Grundstücke bewendet es bei der im § 55 Nr. 1 verordneten Unzulässigkeit der Aufrechnung. Soweit der 8 21 II 2 die konkursmäßige Aufrechnung erlaubt, greifen auch die §§ 53, 64 Platz. Der §. 26 Satz 2 enthält kein Aufrechnungsverbot [§ 54 Sinnt. 9]. Zweifel bestehen endlich noch hinsichtlich der Geschästsbesorgungsverträge. Ber-Anm. ?. wehrt der § 55 Nr. 1 einem Geschäftebesorger im Konkurse des Geschästsherrn, wenn der Geschästsbesorgungsvertrag nach § 23 I 2 KO. mit §§ 672, 674 BGB. „als fortbestehend gilt" [§ 23 Anm. 4 s.], die Aufrechnung einer vor dem Konkurs erworbenen Forderung gegen die Verbindlichkeit zur Erstattung des nach Konkursbeginn auf Grund der Geschäftsbesorgung Erlangten z. B. der kraft Jnkassomandats eingezogenen Schuldsumme? Während das OLG. Hamburg die Anwendbarkeit des § 55 verneint hatte, weil die Erstattungspflicht schon vor dem Konkurs entstanden sei, erklärte das RG. v. 21. 1. 1903 Bd. 53 330 die Aufrechnung nach Nr. 1 für unzulässig, da der Geschästsbesorger die bei Konkursbeginn noch gar nicht ein­ gezogene Summe zu dieser Zeit weder betagt noch bedingt schulde. Die letztere Ansicht ver­ dient den Vorzug (abw. Lang S. 258). Denn das nach § 23 I 2 fortwirkende Schuld­ verhältnis hat nur die rechtliche Grundlage abgegeben, aus der zugunsten der Masie ein An­ spruch auf Herausgabe des durch die Ausführung des Auftrags Erlangten entstehen konnte. Zweifellos greift das Aufrechnungsverbot der Nr. 1 bei Unanwendbarkeit des § 231 2 Platz, wenn der Geschäftsbesorger nach dem Erlöschen des Vertrags kraft einer vom Konkursverwalter erteilten Weisung oder im Wege einer Geschäftsführung ohne Auftrag die Schuldsumme für die Mafle eingezogen hat. Entsprechendes gilt für eine unter den § 23 fallende Verkaufs­ kommission, mag sie nach Konkursbeginn durch Verkauf an einen Dritten oder durch Selbst­ eintritt des Kommissionärs (§ 400 HGB.) verwirklicht werden (vgl. für das frühere Recht OLG. Colmar v. 3. 3.1900 DIZ. 6 S. 264). Wenn bei einem auf Geschäftsbesorgung oder auf Verrichtung tatsächlicher S(rt gehenden Werkverträge der Verwalter im Konkurse des Unternehmers [§ 23 Sinnt. 16] das versprochene Werk herstellt, wird gleichfalls anzunehmen sein, daß der Besteller die Vergütung erst zur Masse schuldig wird (OLG. Hamburg v. 11. 10. 1910 LZ. 1911 S 81). III. Die Fälle der Nr. 2.

Eine Aufrechnung im Konkursverfahren ist unzulässig zwischen einer schon vor Konkurs-Anm. 8. beginn begründeten und darum zur Masse gehörenden Forderung des Gemeinschuldners und einer erst nach Konkursbeginn erworbenen Gegenforderung an diesen. Dies gilt nicht nur, wenn die Gegenforderung erst nach Konkursbeginn entstanden, sondern auch dann, wenn sie zwar vorher entstanden, aber erst nachher auf den Schuldner des Kridars gediehen ist. Ersterenfalls rechtfertigt der Ausschluß der Konkurskompensation sich aus der Erwägung, daß eine erst nach Konkursbeginn entstandene Forderung kein Anrecht auf Befriedigung aus der Masse gewährt (§ 3). Im zweiten Falle wird die Aufrechnung namentlich zu dem Zwecke für unzulässig erklärt, „um die Ausplünderung der Masie durch frivolen Aufkauf von Passivforderungen zu verhüten" (Motive II S. 235) Der tiefere Grund des Ausrechnungsverbotes liegt im zweiten Falle darin, daß dem Konkursgläubiger der Erwerb

Beschränkungen der Aufrechnung.

640 § 55.

einer die par'conditio creditorum beeinträchtigenden Sonderdeckung nach KonkurSbeginn ver­ sagt bleiben muß. ES kann nicht genügen, daß die zur Aufrechnung erforderliche Gegen­ seitigkeit erst nach KonkurSbeginn hergestellt wird. Vielmehr müssen schon im Zeitpunkte

der Konkurseröffnung Forderung und Schuld in ein und derselben Person

begründet sein sAnm. 1].

Aus dem Zwecke, den nachträglichen Eintritt einer die Konkurs­

maste verkürzenden Aufrechenbarkeit zu verhüten, folgt ohne weiteres, daß die Worte „wenn

jemand dem Gemeinschuldner vor der Eröffnung des Verfahrens etwas schuldig war" nur

massezugehörige Forderungen des Gemeinschuldners treffen.

Gegen unpfänd-

bare und darum konkursfreie Forderungen würde die Aufrechnung schon nach § 394 BGB.

Daß die Forderung der Maffe bei Konkursbeginn bereits fällig ist, verlangt

verwehrt sein. die Nr. 2 nicht.

Die Aufrechnung gegen eine erst nach Konkursbeginn neu begründete und

deshalb konkursfreie Forderung deS Gemeinschuldners aber wird durch keine Nummer deS § 55 eingeschränkt. Andrerseits ist zu beachten, daß der in Nr. 2 vorausgesetzte Erwerb einer Forderung gegen den Gemeinschuldner Neuerwerb sein muß.

War die Forderung des

Gläubigers gegen den Gemeinschuldner bei KonkurSbeginn bereits zugunsten dieses Gläubigers betagt oder austchiebend bedingt begründet, so verdrängt der § 54 die Anwendbarkeit unserer «nm. 9.

Nr. 2 sAnm. 1]. Für den Fall deS Erwerbs einer schon vor dem Konkurs in der Person eines anderen Gläubigers begründeten Forderung ergibt der dargelegte Zweck unserer Nr. 2, daß eS gleich­ gültig ist, ob die Nachfolge auf einem Rechtsgeschäft oder unmittelbar im Gesetze beruht, ob sie SonderrechtSsolge (Abtretung, Pfändung und Überweisung, Indossierung) oder Gesamtrechtsnachsolge ist: auch dem Erben wird (was gegen v. Völderndorff I S. 584 der

ratio legis entspricht) der nachträgliche Erwerb einer die Maste verkürzenden Aufrechenbarkeit verschloßen (Motive aaO.).

Gleichgültig bleibt ferner, ob der Erwerber die Konkurseröffnung

oder die Krisis gekannt hat oder nicht (vgl. dagegen die Berücksichtigung des guten Glaubens

im § 406 BGB.).

Das Erfordernis eines Erwerbs nach Konkursbeginn schließt (gegen Lang

S. 260 N. 20) die Möglichkeit nicht aus, daß der Erwerber zwar die Krisis, noch nicht aber

die bereits erfolgte Konkurseröffnung selbst gekannt hat.

Gleichgültig ist endlich, ob der

Vormann deS Erwerbers zur Konkurskompensation befugt war oder nicht. Doch muß hier nach dem Zwecke des Gesetzes, Masteverkürzungen hintanzuhalten, die Aufrechenbarkeit bejaht

werden, wenn die Auswechselung der Ausrechnungslage der Konkursmaffe keinerlei Schaden gebracht hat, wie denn auch der § 15 der bloßen, die Masse nicht benachteiligenden Aus­ wechselung von Absonderungsrechten — etwa auf dem Wege des § 1180 BGB. — kein Hindernis entgegenstellt [§ 15 Anm. 24]. So hat denn auch die Praxis, den Geist deS Ge­ setzes über den Buchstaben stellend, gefolgert: es sei unsere Nr. 2 unanwendbar, wenn die

Gegenforderung von einem ausrechnungsbefugten Gesamtschuldner auf einen Mitschuldner über­

tragen wurde.

Da schon der Bormann in der Lage war, durch Ausrechnung auch die Schuld des

NachmannS zu tilgen (§ 422 BGB.), hat die Aufrechnung durch den Nachmann der Maste keinen

Schaden gebracht. RG. v. 11.10.1883 Bd. 11123; abw. Lang S. 261.

Daß damit die Fälle

eines unschädlichen Austauschs der Aufrechnungslage erschöpft wären, läßt sich nicht behaupten. Andererseits ist (gegen v. Völderndorff aaO. N. 19) zu beachten, daß die Forderungsabtretung durch einen aufrechnungsberechtigten Bormann der Maste schädlich werden kann, wenn er — der

nur noch Schuldner der Maffe bleibt —, nicht aber der Erwerber zahlungsunfähig ist, oder wenn die Maste durch die ursprüngliche Aufrechnung hinsichtlich der Nebenverbindlichkeilen fsiehe § 53 Anm. 21] stärker entlastet worden wäre als durch die neue. Im Konkurse der

Leipziger Bank ist die Frage praktisch geworden, ob das Verbot der Nr. 2 auch Platz greift,

wenn die Forderung vor dem Konkurs in der Person des ausrechne nden Gläubigers selbst entstanden, von diesem aber nach KonkurSbeginn einem Dritten sicherheitshalber cb-

getreten (cessio in securitatem) und später vereinbarungsgemäß zurückerworben worden '.st. Vgl. Bericht des Konkursverwalters v. 10. 12. 1902 S. 34 s.; dazu Dresden v. 8. 1. 1902 OLG. 4 S. 171, RG. v. 31. 5. 1902 Bd. 51 394, beide für Zulässigkeit der Ausrechnung. Weder der Wortlaut noch der Zweck des Gesetzes verbietet diese Aufrechnung: der Wortlaut nicht, weil er die nach Konkursbeginn erworbene, aber

vorher entstandene Forderung nur

Beschränkungen der Aufrechnung.

641

trifft, wenn sie vorher „für einen anderen" als den aufrechnenden Gläubiger entstanden war; der Zweck nicht, weil hier die zur Zeit der Konkurseröffnung bestehende Rechts­

§ 55.

lage keine den Konkursgläubigern nachteilige Veränderung erleidet. ES wäre höchst unbillig, wenn der bei Konkursbeginn aufrechnungsberechtigte Gläubiger das Gläubigerrecht auch durch eine vorübergehende Überlastung nur unter Preisgabe seiner Deckung auSnutzen könnte. Im Ergebniste sind daher die erwähnten Urteile zu billigen. Die gegenteiligen Ausführungen von Weigelin S. 181 u. Lang S. 262 ff., die darin gipfeln, daß auch in unserem Fall eine neue

Aufrechenbarkeit eintreten, nicht die alte Wiederaufleben würde, verkennen ganz, daß die Nr. 2

nur den Erwerb einer bei Konkursbeginn noch nicht zugunsten diese- Gläubigers begründeten Aufrechenbarkeit verhindern will.

Daß der Zweck des Gesetzes sich nicht darin erschöpft, die

Ausplünderung der Maste durch frivolen Auflauf von Passivforderungen zu verhüten, daS ergeben die auf diese Gefahr hinweisenden Motive II S. 235 selbst.

Um so weniger kann dem

Umstande, daß auch ein ForderungSerwerb durch Gesamtrechtsnachfolge unter die Nr. 2 fällt, ein Gegengewicht beigemeffen werden. — Zinsforderungen:

§ 54 Anm. 2f. —. Kein

Rückerwerb der verbrieften Forderung, sondern lediglich eine Wiederermöglichung ihrer Ausübung liegt im Zurückerlangen desabhandengekommenenWertpapierS,eSsei denn, daß der unfreiwillige Besitzverlust zum Verluste des verbrieften Gläubigerrechts geführt hatte

(§ 935 n BGB.).

Auch die Einlösung eines Wechsels im Regreßweg bedeutet nicht

einen Neuerwerb deS RegreßanspruchS gegen die Bormännerund den Akzeptanten.

Sie bildet

nur die Voraussetzung für die Ausübung deS trotz Weiterbegebung nicht verlorenen, bedingten und darum unter § 54 fallenden RegreßanspruchS [§ 54 Anm. 10, § 55 Anm. 1]. Dem­ entsprechend kann der einlösende Jndoffant im Konkurse deS Regreßschuldners die Regreß­

forderung auch dann aufrechnen, wenn die Einlösung erst während deS Konkurses erfolgte. Nur muß die den Regreßanspruch begründende Begebung des Wechsels an den jetzt einlösenden Garanten vor Konkurseröffnung erfolgt sein. WO.b a. 9 ff. Anm. 10

Anm. 18.

ROHG. Bd. 24 S. Ist., Rehbein-ManSfeld

und eingehend Grünhut Wechselrecht § 111; siehe noch unten

Ebenso auch Oberst. Gerichtshof Wien v. 15. 6. 1881 Sammlung (Glaser-Unger-

Walther) 8434; vgl. auch besten Urteil v. 12. 7. 1887 ebenda 11668 (Aufrechnung auf Grund eines vor dem Konkurse wegen Einlösung von Gefälligkeitsakzepten mit dem Kridar ge­ troffenen Übereinkommens statthaft auch bei Einlösung während deS Konkurses), ferner

v. 6. 5. 1879 ebenda 7443 (hiernach soll Regreßforderung nicht ausrechenbar sein, wenn der

vor Konkursbeginn begebene Wechsel erst nach diesem Zeitpunkte verfällt; dem kann nicht bei­ Entsprechendes gilt für den Scheckregreß (Z§ 15ff. ScheckG.; Fürst

gepflichtet werden).

LZ. 1908 S. 409). Nicht unter unsere Nr. 2, sondern unter § 541 gehört ferner der Fall, daß der Bürge «nm.io.

mit seiner Regreßforderung aufrechnet, falls er die Bürgschaft schon vor dem Konkurs über­ nahm, mag er auch erst im Laufe des Konkurses gezahlt haben [§ 54 Anm. 10]. RG. v. 30. 5.1896 Bd. 37 137 mit Lit.; — abw., aber sich selbst widersprechend jetzt v. WilmowSki-

Kurlbaum Anm. 6 und für den gesetzlichen ForderungSerwerb nach § 774 BGB.

S. 212; siehe unten § 67 Anm. 5.

Lang

Entschädigungsansprüche wegen ErfüllungSablehnung deS

Verwalters: § 54 Anm. 9. Nicht unter die Nr. 2 gehörend und darum auftechenbar sind ferner die Ansprüche derAum.n.

Masfegläubiger (§§ 58, 59, 224), auch soweit sie — waS die Regel ist — erst nach

Konkursbeginn entstanden. Zwar sind auch sie Forderungen an den Gemeinschuldner als daS Subjekt der Maste. Allein wie in Nr. 1 [Anm. 4] sind die Worte „an den Gemein­ schuldner" in einem engeren, das bereits konkurSbesangene Vermögen auSschließenden Sinne

gemeint. Unter der Voraussetzung des die AufrechnungSftage gesondert und ausschließend regelnden anm. 12. § 105 V GenG, [oben § 53 Anm. 16] kann im Genossenschaftskonkurs.der Genoffe gegen die Nachschüste auch solche Forderungen an die Genoffenschaft auftechnen, die er erst

während des Konkurses von einem anderen Gläubiger erworben hat.

Begründung zum Entw.

II des GenG , Reichstagsdrucksache Nr. 98 der 7. Leg.P., IV. Seff. 1888/89, S. 175; zust.

Birkenbihl-Maurer GenG.? S. 365, Seuffert tz 49 N. 9; — abw. ParisiuS-Crüger GenG?

642

§ 55.

Beschränkungen der Aufrechnung.

§ 105 Anm. 11, Joel GenG. S. 628. Diese Ausnahme vom § 55 Nr. 2 rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß der Schutzzweck des § 55 Nr. 2 in unserem Falle nicht zutrifft, da durch diese Aufrechnung weder die ^übrigen Gläubiger noch die übrigen Genossen Schaden erleiden. Beiden „kann es absolut einerlei sein, ob der Genosse-Gläubiger seinen Beitrag einzahlt und wieder zurückerhält oder ob die Aufrechnung erfolgt" (Seuffert aaO.).

IV. Die Fälle der Nr. 3. Anm.13.

Anm.14.

Anm.15.

1. Zweck und Bedeutung der Nr. 3. Obgleich Forderung und Gegenforderung schon im Zeitpunkte der Konkurseröffnung einander ausrechenbar gegenüberstanden, wird die Auf­ rechnung im Konkurse für unzulässig erklärt, wenn der Schuldner des Kridars beim Erwerbe der Gegenforderung gewußt hat, daß bereits die Krisis eingetreten war. Durch diese Vorschrift wird nicht etwa ein neuer Anfechtungsfall geschaffen, sondern statt einer Erstreckung der insoweit unzureichenden besonderen Konkurs­ anfechtung des § 30 ein Aufrechnungsverbot als selbständiges Gläubigerschutzmittel auf­ gestellt. So schon § 97 Nr. 3 preuß. KO. v. 8. 5.1855 und später § 1 österr. G. v. 16. 3. 1884. Freilich verfolgt dieses Verbot einen ähnlichen Zweck wie die besondere Konkurs­ anfechtung. Da nämlich erfahrungsgemäß beim Offenbarwerden der Krisis die Forderungen an den künftigen Gemeinschuldner im Werte sinken, besteht die Gefahr, daß Schuldner von ihm solche Forderungen zu wohlfeilen Preisen an sich bringen und im vollen Betrage gegen ihre Schuld aufrechnen, sei es ausschließlich zu eigenem Vorteil oder unter Gewinn­ beteiligung des bisherigen Gläubigers. Derart unlauteren Schiebungen will unsere Nr. 3, wie die Motive II S. 236 f. darlegen, im gemeinsamen Interesse der Konkursgläubiger vorbeugen. Allein das Gesetz spricht zu diesem Zwecke nicht „die Anfechtbarkeit der Kompensation" aus (so Motive II S. 238), sondern erklärt diese im Konkurse des Schuldners für unzulässig. Nach Voraussetzungen, Art der Geltendmachung und Wirksamkeit unter­ scheidet sich der Gläubigerschutz des § 55 Nr. 3 wesentlich von der Gläubigeranfechtung. Nur die Zeitschranke des § 33 wird für „entsprechend" anwendbar erklärt. Die Not­ wendigkeit eines weiteren Schutzbehelfs neben den § 30 ergab sich ohne weiteres daraus, daß der § 30 zwar Deckungen trifft, die für eine zuvor schon begründete Konkursforderung während der Krisis erworben werden, nicht aber den umgekehrten Fall, daß ein Schuldner des Kridars während der Krisis eine Forderung gegen ihn erwirbt und so vom Stand­ punkte des allgemeinen bürgerlichen Rechtes aus in die Aufrechnungslage eintreten würde. Anfechtung und Aufrechnungsverbot stehen daher selbständig neben einander fsiehe § 53 Anm. 27]. Vgl. Cosack Anfechtungsr. S. 215f., Menzel Anfechtungsr. S. 189 ff., 315 s., Krasnopolski Anfechtungsr. S. 66 ff., Lang S. 269 ff. mit Lit. Verhältnis zum § 54: Anm. 1; Aufrechnung nach dem Konkurs: Anm. 3, vor­ dem Konkurs: Anm. 17. 2. Voraussetzungen der Nr. 3. Im Gegensatze zur besonderen Konkursanfechtung setzt unsere Vorschrift voraus: a) Zuerst und zwar vor Konkursbeginn muß die Schuld an den nachmaligen Kridar entstanden fein. Nach dem Zwecke der Vorschrift kommt nur eine Schuld in Betracht, die ein Masseaktivum bildet fAnm. 8]. b) Nach Entstehung der Schuld (wenn auch vor Eintritt ihrer Fälligkeit), aber ebenfalls noch vor Konkursbeginn muß der Schuldner eine Forderung an den künftigen Kridar erworben haben. Sind Schuld und Forderung gleichzeitig entstanden oder war die Forderung — wenn auch betagt oder aufschiebend bedingt (§ 54) — vor der Schuld begründet worden sAnm. 13], so versagt die Nr. 3. Es bewendet alsdann bei den all­ gemeinen Vorschriften der Gläubigeranfechtung ssiehe § 53 Anm. 27]. c) Dieser Forderungserwerb muß erfolgt sein: a) Durch einRechtsgeschäft mit dem nachmaligen Gemeinschuldner selbst (z. B. durch Verkauf von Waren, Hingabe eines Darlehns an ihn) oder durch die von einem Gläubiger des Gemeinschuldners bewirkte „Rechts­ abtretung", d. h. durch rechtsgeschäftliche — sei es freiwillig betätigte oder nach

Beschränkungen der Aufrechnung.

643

§ 894 ZPO- fingierte — Bewirkung der Sonderrechtsnachfolge in eine bereits bestehende Forderung, einerlei, ob der Erwerb vom Rechte des Vormanns abhängt oder nicht (Zession, Indossierung eines Wechsels oder Schecks, Übertragung eines

§ 55>

Jnhaberpapiers) oder durch Befriedigung eines Gläubigers. Durch Be­ friedigung (Zahlung, Aufrechnung) erwirbt der Leistende die Forderung des Be­ friedigten kraft Gesetzes namentlich dann, wenn er als ausgleichungsberechtigter Gesamtschuldner (§ 426 II) oder Bürge (§ 774) oder als ablösungsbefugter nach­ stehender Realberechtigter oder Besitzer (§§ 268 III, 1143, 1150, 1225, 1249 BGB.) Zahlung leistet. Durch „Befriedigung eines Gläubigers" wird auch der Anspruch des Geschäftsbesorgers auf Ersatz der für Rechnung des Gemeinschuldners bewirkten Zahlung erworben (actio mandati oder negotiorum gestorum contraria, §§ 670, 675, 683 BGB.). Siehe RG. v 5. 10. 1896 Bd. 38 33 [aber auch unten Anm. 18]; abw. Lang S. 279 von dem in Anm 7 abgelehnten Standpunkt aus Dagegen fällt nicht unter die Nr 3 ein Erwerb durch Erbfolge (Motive II S. 238; auch für eine entsprechende Anwendbarkeit des § 40 I ist gegen v. Völderndorff I S. 587 kein Raum) oder nach § 46 BGB., nicht ein Erwerb im Wege der Pfändung und Überweisung (zust. Lang S. 277, abw z. B Fitting § 21 N. 25). Siehe § 50

Anm 2. Daß der die Forderung begründende oder übertragende Vorgang die Konkursgläubiger benachteiligt hat, braucht der die Unzulässigkeit der Aufrechnung geltend machende Konkursverwalter nicht zu beweisen. Von der Aufrechnung selbst droht die Gefahr ß) In Kenntnis der Zahlungseinstellung oder des Konkursantrags Anm 16 Wegen Kenntnis der Zahlungseinstellung wird indessen das Aufrechnungsrecht nur versagt, wenn der Schuldner des Kridars die Gegenforderung im Laufe der letzten sechs Monate vor dem Konkurs erworben hat (Nr 3 Satz 2 mit § 33). Die Zahlungseinstellung muß, wenn ihre Kenntnis die Aufrechenbarkeit ausschließen soll, m dem § 30 Anm 11 dargelegten Sinne für den Konkurs kausal geworden sein (abw Lang S 280) Hinsichtlich des Konkursantrags gilt, was § 30 Anm 16 für die Anfechtbarkeit bemerkt ist, entsprechend für das Aufrechnungsverbot unserer Nr 3 Entscheidend ist die Kenntnis in dem Augenblick, in dem der Erwerb der Gegenforderung sich vollendet. So ist beim Erwerbe durch Zahlung im Auftrage des Kridars nicht die Zeit der Auftragserteilung, sondern der Zahlung maßgebend (RG aaO ; abw folgerecht Lang aaO ). Für den Zeitpunkt der Krisis und deren Bekanntfein im Augenblicke des Erwerbs trägt der Verwalter die Beweist ast Protokolle S 46 f Demnach wird der Prozeß sich in der Regel so abwickeln: Der Verwalter klagt die Schuld (das Masseaktivum) ein; der Beklagte erhebt den rechts­ verneinenden Aufrechnungseinwand; der Verwalter daraufhin den Gegeneinwand, daß die Voraussetzungen der Nr. 3 gegeben find. Eine Eideszuschiebung über die erforderte Kenntnis ist dem Verwalter — anders als nach § 1 III des österr Gesetzes — nicht versagt [§ 30 Anm. 14' Im Gegensatze zur Gläubigeranfechtung kann die Unzulässigkeit der Aufrechnung formlos (auch außergerichtlich) und nach Ablauf der im § 41 I gezogenen Frist geltend gemacht werden. 3. Wirkung der Nr. 3. Der — an sich gültige — Forderungserwerb ist und bleibtAnm.n wirksam Der Erwerber kann seine Forderung im Konkurse verfolgen, wenn und wie sie sein Rechtsvorgänger hätte verfolgen können, also mit einem etwaigen Vor- oder Ab­ sonderungsrechte. Nur die Befugnis, statt der konkursmäßigen Geltendmachung auf­ zurechnen (Z 53), wird ihm versagt. Bei Konkursbeendigung entfällt auch diese Schranke, aber eben nur unbeschadet eines Zwangsvergleichs [§ 53 Anm. 31]. Wie aber, wenn eine durch die Nr. 3 „im" Konkurse verbotene Aufrechnung schon vor Konkurs­ beginn vollzogen wird? S:e fällt alsdann nicht unter das Verbot und hat daher die im § 389 BGB. bestimmte Wirkung. Insofern sie aber einem Konkursgläubiger — auch „die Forderung an den Gemeinschuldner" muß vor dem Konkurs erworben worden sein [Anm. 14] — nach dem Erwerbe der Forderung, aber während der Krisis eine Be-

644 § 55.

Beschränkungen der Aufrechnung.

friedigung verschafft, die er in der Art nicht zu beanspruchen hatte, unterliegt sie — die Eine Mit­

Ausrechnung alS Befriedigung-akt — der Anfechtbarkeit nach 8 30 Nr. 2.

wirkung deS nachmaligen Gemeinschuldners setzt diese Vorschrift nicht voraus. Wäre die Auf­

rechnung hier auch der Anfechtbarkeit entrückt und nur, wie Lang S. 283 annimmt, in dem seltenen Falle Abhilfe zu schaffen, da der ForderungSerwerb selbst nach § 30 Nr. 1 Halbs. 1 anfechtbar ist, so würde der ganze Erfolg unserer Nr. 3 mit Leichtigkeit zu ver­

eiteln sein.

Ein Bedenken kann auch nicht daraus hergeleitet werden, daß beim Erwerbe

der Forderung die Schuld bereits besteht, die AuftechnungSlage also von selbst und von vornherein eintritt. Denn gerade dieser Auftechenbarkeit versagt der 8 55 Nr. 3 in gewollter Ergänzung deS 8 30 Nr. 2 die Kraft gegenüber der KonkurSmaffe. Nicht die

Aufrechnungslage an sich, wohl aber der AuftechnungSvollzug erfüllt daher daS Anfechtung--

erforderniS einer Gläubigerbenachleiligung. Da nur ein lückenloser Schutz im Zwecke des Gesetzes liegen kann, rechtferttgt es sich, bei der Auslegung des 8 30 Nr. 2 den 8 55 Nr. 3 unterstützend heranzuziehen. Siehe 8 53 Anm. 27. Wenn andrerseits der ForderungS­ erwerb in der Tat (einerlei unter welchem Gesichtspuntt) anfechtbar, die nach Nr. 3

unzulässige Auftechnung aber erst nach Konkursbeginn erklärt worden ist, so hat der Verwatter sowohl die Unzulässigkeit der Auftechnung als gegenüber einer Anmeldung der

anfechtbar erworbenen Forderung deren Anfechtbarkeit geltend zu machen, nicht aber nur zwischen dem einen oder dem anderen Schutzmittel zu wählen (Lang S. 273 gegen Oetker ttnm.i8.

I S. 245 f.). 4. Ausnahme (Nr. 3 Abs. II).

War der Erwerber zur Übernahme der Forderung oder zur

Befriedigung der Gläubigers unanfechtbar z. B. auf Grund eines BorverttagS, eines Kreditversprechens oder weil er einem Schuldner das Recht der Erfüllung durch Über­

weisung an Zahlungsstatt zugestanden hatte verpflichtet, so liegt im ErwerbSakte keine unlautere Schiebung. Für diesen Fall wird daher die Auftechnung auch im Konkurse durch die Nr. 3 nicht verboten.

Motive II S. 238.

Daß die Verbindlichkeit, einen

Gläubiger des Gemeinschuldners zu befriedigen, zur Zeit der Befriedigung bereit- fällig geworden war verlangt der Abs. II nicht (OLG. Stuttgart v. 14. 4. 1908 WürttZ. 21 S. 17). Sein Anwendungsgebiet ist klein. Schon die Mottve n S. 238 bemerken: „Diesen Fall (den Abs. II) brauchte das Gesetz kaum ausdrücklich auszunehmen; denn meist wird der Schuldner zugleich eine bedingte Regreßforderung gehabt haben, welche ihm das DeckungS- und Kompensationsrecht schon nach § 47 (= 8 54) sichert". Hatte also ein Schuldner deS nachmaligen KridarS bei Übernahme der Verpflichtung, einen

Gläubiger zu befriedigen, zugleich ein Gläubigerrecht als bedingten Regreßanspruch er­ worben, so ist für daS AuftechnungSverbot der Nr. 3 nur Raum, wenn die zeitlich zu­ sammenfallenden

Atte der

Verpflichtung

und

deS

Regreßerwerbs

in Kenntnis der

Zahlungseinstellung oder deS KonkurSantragS erfolgt sind. Alsdann bleibt aber die Aus­ nahme des Abs. II unanwendbar, weil sie eine dem ForderungSerwerb vorangehende Er­ werbsverpflichtung voraussetzt.

Liegen Verpflichtung und bedingter Erwerb

der Regreßforderung vor der Krisis, dann versagt schon die Regel der Nr. 3. Die Regreßforderung wäre selbst alS bedingte nach Maßgabe deS 8 54 aus­ rechenbar (das meinen die Motive aaO. mit dem Hinweis auf den 8 54). Ist sie aber

durch die noch während der Krisis erfolgte Befriedigung unbedingt geworden, dann steht

ihrer Aufrechnung auch nach allgemeiner Regel kein Hindernis im Wege. Bon diesem Standpunkte aus kann z. B. ein Wechselgaraut, der — besonders als Aussteller oder Jndoffant (a. 8, 14 WO.) — aus einer vor der Krisis oder doch ohne Kenntnis von ihr abgegebenen Wechselerklärung zur Einlösung verpflichtet war, seine Regreßforderung unberührt durch die Nr. 3 aufrechnen, auch wenn er zur Zeit der Einlösung die Krisis

kannte. Siehe auch 8 34 und oben Anm. 9. Gleiches gilt für die Regreßforderung von Bürgen und Gesamtschuldnern, die vor der Krisis oder ohne Kenntnis von ihr sich verpflichtet hatten, mögen sie auch bei Befriedigung deS Gläubigers die Krisis gekannt haben.

Siehe 8 64 Anm. 10, 8 67 Anm. 5 und besonders Lang S. 284 ff.

Wer — etwa

in den Fällen deS unmittelbar auf dem Gesetze ruhenden Forderungserwerbs der 88 426,

Ersatzpflicht wegen Ermöglichung einer nach der KO. unstatthaften Auftechnung.

645

774 BGB. — die Annahme einer durch Befriedigung deS Gläubiger- bedingten Regreßforderung ablehnt, gelangt auf Grund der Ausnahme unsere- Abs. H zu dem gleichen

Schlüsse.

§ 55.

Bon dem in Anm. 7 u. 15 vertretenen Standpunkt au- findet die Nr. 3 An­

wendung auf den Erstattung-anspruch eine- Zahlung leistenden Geschäft-besorger-. Hatte dieser die GeschSstSbesorgungSpflicht in Unkenntnis oder vor der Krisis übernommen,

dann schützt ihn Abs. n, auch wenn er zur Zeit der Zahlung die Krisis gekannt hat (Petersen-Kleinfeller Anm. 14 gegen RG. 38 34). Entsprechendes gilt für die Auftechnung

einer Bank im Konkurs ihre- Girokunden.

Hatte sie aus dessen Weisung während der

Krisis Zahlung geleistet, aber die Verpflichtung dazu schon vor der Krisis oder in Un­ kenntnis von ihr übernommen, so gilt die Ausnahme unseres Abs. n (Brodmann ZHR. 48 S. 164 ff., vgl. Klein daselbst 65 S. 195 f.; von seinem Standpunkt auS abw. Lang S. 286 f.; siehe auch Mez ArchBürgR. 30 S. 114). Für den Tatbestand der Ausnahme, die der Abs. II gegenüber dem Regelsätze derAna.is.

Nr. 3 aufstellt, trägt der Erwerber die Beweislast, also für sein Berpflichtetsein und

für seine Unkenntnis. Beide Tatsachen sind als Voraussetzungen der Ausnahme im Be­ dingungssätze des Abs. II völlig gleichgeordnet. Um auSzudrücken, daß dem Erwerber die Beweislast für seine Unkenntnis erspart sein soll, hätte der Gesetzgeber eine andere Fassung

wählen müssen (vgl. z. B. §§ 892 I Satz 1, 932 I Satz 1 BGB.). v. Sarwey-Bossert Anm. 11, abw. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 13.

Lang S. 289,

Daß der Abs. n nur zur Nr. 3 gehört, also nicht auch für die Fälle der Nr. 1 enm.20.

und 2 gilt, ergibt sich klar aus der Anordnung deS Druckes im Reichs-Gesetzblatt 1877 S. 361. Dies bestätigen auch die Motive II S. 238. V. Internationales Konkursrecht: § 53 Anm. 36.

Fremde Rechte: daselbst Anm. 37.

§ 56. Die Bestimmung des § 50 findet entsprechende Anwendung auf den Fall,

daß ein im Auslande wohnender Schuldner nach dem Rechte des Auslandes eine nach § 55 unzulässige Auftechnung mit der ihm abgetretenen Konkursforderung vornimmt. Unveränderter § 49 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 309s.,1) Motive n S. 238f., Protokolle S. 47, 150. Im internationalen Privatrecht entscheidet über die Statthaftigkeit der Auftechnung gründ-Anm. 1. jätzlich das Gesetz, unter dessen Herrschaft die Forderung steht, deren Tilgung durch Kompensation behauptet wird [§ 53 Anm. 36]. Wenn nun auch der deutsche Richter ein den deutschen Ge­ setzen widerstreitendes AuftechnungSrecht nicht anerkennt, so ist doch nicht zu verhindern, daß im

Auslande kraft ausländischen Rechts eine nach unseren Gesetzen unzulässige, namentlich ein Ver­ bot des § 55 durchkreuzende Auftechnung erklärt wird. Allein der g 66 verpflichtet jeden für

die inländische Gerichtsbarkeit erreichbaren Zedenten, zur Konkursmasse Ersatz zu leisten, wenn er durch die nach AuSbruch deS Konkurses oder in Kenntnis seiner Anzeichen bewirtte Abtretung

einer Konkursforderung eine unserem § 55 widerstreitende Auftechnung ermöglicht hat.

Wäre

die vom Schuldner im Ausland betätigte Aufrechnung in einem Falle deS g 55 Nr. 3 mit

Rücksicht auf die Zeitschranke des § 33 oder krast der Ausnahme des g 55 Nr. 3 Abs. n auch l) Im Entwurf einer Gemeinschuldordnung (§ 55) war nur der jetzige § 66, nicht auch der jetzige § 50 vorgesehen, und dementsprechend ohne Verweisung gefaßt, nämlich so: „Wenn eine Forderung an den Gemeinschuldner einem im AuSlande wohnenden Schuldner desselben abgetreten ist und von diesem nach seinem Landesrechte aufgerechnet wird, so muß der in Deutschland wohnende Gläubiger, welcher die Forderung nach der Eröffnung deS Gemeinschuldverfahrens oder mit Kenntnis von der Zahlungseinstellung oder dem EröffnungSantrage an den ausländischen Schuldner, oder in der Absicht, daß dieser sie erwerbe, an eine Mittelsperson abgetreten hat, den durch die Auftechnung der Gemeinmasse entgangenen Betrag zu derselben ersetzen." Jaeger, Konkursordnung.

3. u. 4. Aufl.

42

646

§ 56.

Borwegbefriedigung der Massegläubiger.

nach deutschem Konkursrecht begründet, dann bleibt der § 56 unanwendbar. Gleiches gilt aber auch dann, wenn die dem Schuldner im Ausland ermöglichte Aufrechnung im Inland ans

einem anderen Grund unzulässig ist als gerade deshalb, weil eine dem § 55 zuwider laufende Abtretung einer KonkurSsorderung stattgefunden hat. Dabei kommen vor­ wiegend Nr. 2 u. 3 deS 8 55 in Betracht.

Denkbar ist auch eine der Nr. 1 widerstreitend«

Schiebung (a bw. Fuchs KonkurSprozeß S. 88 N. 25). Ob der im Auslande wohnende Schuldner Inländer oder Ausländer ist, gilt gleich. Die Verweisung auf den § 50 ergibt, daß auch dre

über eine Mittelsperson bewirtte Schiebung Übergangsvorschrist: § 10 EGzKO. S. 241 ff. «nm. 2.

vom § 56 getroffen wird fvgl. die Fußnote^.

Im übrigen siehe die Erläuterungen zu § 50, Oetker

I

Zusatz. Bon fremden Rechten hat die ungarische KO. im § 40, die holländische im a. 205 den Grundsatz unseres § 56 übernommen. DaS österreichische Recht kennt ihn nicht (v. Schrutka S. 88 f.).

Siebenter Titel.

Maffegläubiger. (§§ 57-60).

§ s». Aus der Konkursmasse sind die Massekosten und Masseschulden vorweg zu berichtigen. Unveränderter § 50 alter Folge.

Materialien: Motive I Bd. 1 S. 311 ff., Motive II S. 239ff., Protokolle S. 49, 150.

Literatur: Th. Wolfs, die Massegläubiger im Konkurse, ZZP. 22 S. 207ff. (1896).

I. Der Begriff „Maffegläubiger. «nm. 1.

„Massegläubig er" nennt das Gesetz diejenigen Gläubiger, die aus der nach dem Vollzüge der Aussonderung (§§ 43 ff.) und Absonderung (§§ 47 ff.) sich ergebenden Maffe vorweg, d. h. vor allen Konkursgläubigern und unabhängig vom Gange des Berteilungs­ verfahrens zu befriedigen sind (§ 57). Die Maffegläubiger werden keineswegs wie die Konkursgläubiger (§ 69) genötigt, auch den nicht auf einen Geldbetrag gerichteten Anspruch

im Konkurs als Geldsorderung zu verfolgen. Sie haben vielmehr die geschuldete Leistung selbst (z. B. die Übergabe und Übereignung gekaufter Sachen) vom Konkurs­ verwalter zu beanspruchen und können diese ihre Ansprüche auf Naturalerfüllung im Wege

der Klage und der Zwangsvollstreckung gegenüber dem Konkursverwalter durchsetzen, ohne an die Schranken des § 14 oder des § 15 gebunden zu sein fAnm. 10]. Die Verbindlich­

keiten gegenüber den Maffegläubigern zerfallen in zwei Gruppen, in die „Masseschulden" (§ 69 mit 88 7 H, 27, 28, 38 Satz 1, 147 Satz 2, 224, 236 KO., § 13 I 2 AnfG.) und die „Massekosten" (§ 58), die das Gesetz einzeln und erschöpfend aufzählt. Beide Begriffe

sind Gebilde deS positiven Rechts und umfassen eine Reihe verschiedenartiger Schuldverhältnisse.

Ihren Grundstock bilden Ansprüche aus Geschäften und Aufwendungen im Jntereffe der gemeinschaftlichen Maffe, also zum Vorteil aller Konkursgläubiger.

So rechtfertigt sich die

Begünstigung der Maffegläubiger vor den Konkursgläubigern und erklärt sich die in der

Literatur des gemeinen Konkursrechtes (Fuchs Konkursverfahren 1863 S. 34 f.) vertretene

Auffassung dieser Verbindlichkeiten als einer „Belastung der Masse", nach deren Borabzug erst die reine Teilungsmaffe — der Befriedigungsfonds der „Konkursgläubiger" — verbleibe. Ohne die Begünstigung würde sich niemand aus Rechtsgeschäfte mit einer Konkursmasse ein­ lassen. Der Unterschied zwischen Masseschulden und Massekoften wird bedeutsam, wenn die Maffe zur Bolldeckung beider nicht ausreicht: dann gehen die Masseschulden den Masse-

647

Borwegbefriedigung der Massegläubiger.

kosten vor (§60). Unter dem Ausdruck „Masseansprüche" begreift das Gesetz (88133 Nr. 2, 172, 191 I) die beiden Gruppen, vom Standpunkte des Gläubigers aus betrachtet. Da es

§57.

sprachlich ungenau wäre, die Masseansprüche in Masseschulden und Maffekosten einzuteilen,

reden wir, wo eS sich um den Standpunkt des Gläubigers handelt, von Masseschuld­ ansprüchen und Massekostenansprüchen.

Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat die

Vorschriften dieses Titels durch die §§ 27, 28, 224, 236 ergänzt.

n. Der Schuldner der Maffegläubiger. 1. Schon die Wissenschaft deS gemeinen Konkursrechts war in chrem jüngsten und anerkannt «am. r. trefflichsten Systeme, dem FuchS'schen Konkursverfahren (1863) § 6 unter 4, zu der Er­

kenntnis gelangt, daß

„die Maffegläubiger zufolge der Natur und Entstehung ihrer

Ansprüche Gläubiger des Kridars bezw. seine- NachlaffeS" seien.

Unter dem Einfluß

dieser Lehre verwerfen die Motive n S. 239 f. den von der Mehrzahl der älteren Schrift­ steller vertretenen Satz, daß den Maffegläubigern die Gesamtheit der Konkursgläubiger als Schuldnerin gegenüberpehe.

§ 50.

Vgl. statt aller Bayer Theorie des KonkurSprozeffeS* (1850)

Entsprechend dem Standpunkte der Motive bietet die GesetzeSfaffung keinen Anhalt

dafür, daß die KonkurSgläubigerschast als Schuldnerin der Maffegläubiger anzusehen ist. Vielmehr bringt das Gesetz in den Worten „Maffegläubiger", „Maffeansprüche", „Maffeschulden" klar zum Ausdruck, daß die Haftung auf der Masse ruht. Im gleichen Sinne

spricht der 8 59 Nr. 3 von einer Bereicherung „der Maffe", nicht etwa der Konkurs­ gläubiger, die ja auch zweifellos insolange, als der Gegenstand der Bereicherung noch im Vermögen des Schuldners steht, nicht bereichert sind und darum auch nicht für haftbar erklärt werden können. Da nun die Maffe kein Recht-subjekt ist und deshalb al- Schuldnerin nicht in Betracht kommt [8 1 Anm. 52], können die Ausdrücke „Maffegläubiger", „Maffe-

schulden" nur sagen wollen: daS Maffesubjekt als solches, der Gemeinschuldner in dieser seiner Eigenschaft, ist Schuldner der Massegläubiger, Träger der

die Maffeschulden und die Maffekosten bildenden Verbindlichkeiten. So mit den Materialien (Motive II S. 240, Protokolle S. 109) die herrschende Lehre (Petersen-Kleinfeller Anm. 2 vor 8 57, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 2 vor 8 57, Fitting S. 182, Wolff aaO. S. 207 ff.

mit weiterer Lit. S. 208 N. 9, Pasquay ZHR. 66 S. 72 f.) und die Praxis, z. B. RG. v. 17. 4. 1880 Bd. 2 24, v. 21. 10. 1902 Bd. 52 332 („als Träger jeder Maffeschuld muß der Gemeinschuldner betrachtet werden, da die Maffe, auS welcher die Maffeforderung

vor den Ansprüchen der Konkursgläubiger zu beftiedigen ist, eine selbständige rechtliche

Persönlichkeit nicht darstellt, vielmehr der Gemeinschuldner Inhaber der sie bildenden, im Konkurse befangenen Rechte bleibt und den Forderungen gegenüber die rechtliche Stellung des Schuldners einnimmt"), v. 17. 11.1906 LZ. 1907 S. 143; ferner z. B. OLG. Posen

v. 11. 11. 1905 PosMSchr. 1906 S. 17. Nach anderer Ansicht sollen die Konkursgläubiger, sei eS als Gemeinschaft zur «nm. 3. gesamten Hand oder „pro rata aus dem sie treffenden Betrag der Maffe", Schuldner der Maffeverbindlichkeiten sein, aber eben nur mit der Konkursmasse hasten.

meinschuldner, so könne er Ersatz verlangen.

Zahle der Ge­

So Kohler Lehrbuch S. 381 ff., 387, Leitfaden

S. 204, v. Canstein GrünhutsZ. 9 S. 488, SeusfertS. 240, Hellmann Lehrbuch S. 193 ff.,

639 f.

An dieser Ansicht beftemdet vor allem, daß sie jede- gesetzlichen Anhalts entbehrt. Ein

solcher liegt auch nicht mittelbar in der Vorschrift des 8 53, daß die Konkursgläubiger sich die Borwegbesriedigung der Maffegläubiger gefallen lassen müssen. Damit ist doch nicht gesagt, daß die Konkursgläubiger selbst die Schuldner sind, daß sie z. B. als Verkäufer durch die vom Verwalter abgeschloffenen Kaufverträge verpflichtet werden (8 59 Nr. 1). Auch wäre diese Verpflichtung eine ganz absonderliche Art von beschränkter Haftung, eine Haftung

mit einem fremden Vermögen.

Die Konkursmaffe dient zur Befriedigung der Konkurs­

gläubiger (8 3), aber sie ist nicht deren Vermögen.

Der herrschenden Lehre steht weiter

auch nicht, wie z. D. Seuffert aaO. betont, der Umstand entgegen, daß der Gemeinschuldner selbst Massegläubiger sein kann.

Nr. 3, 224 beweisen — gegeben.

Diese Möglichkeit ist fteilich — wie besonders die 88 58

Der Gemeinschuldner kann auch nach 8 69 Nr. 1 z. B42*

648 § 57.

Borwegbefriedigung der Massegläubiger. auS einem Dienstverträge mit dem Verwalter Maffegläubiger werden (gegen v. SarweyBoffert S. 273, Wolff aaO. S. 227 s.) und nimmt bezüglich solcher Ansprüche der Konkurs­ masse gegenüber dieselbe Rechtsstellung ein wie sonst ein Maffegläubiger, dem nur die

Maffe, nicht auch das sonstige Vermögen deS Schuldners hastet (siehe Anm. 4, 5). Insoweit ist er auch persönlich zur Prozeßführung befugt. auS, daß er als

Allein diese Möglichkeit schließt nicht

Schuldner der Maffegläubiger anzusehen ist.

DaS konkursbefangene

Vermögen deS Gemeinschuldners ist eben ein Sondergut [§ 1 Anm. 52, §6 Anm. 16]. Diese Sonderung der Maffe ermöglicht den Bestand materiellrechtlicher wie prozeß­

rechtlicher Beziehungen zwischen ihr und dem Gemeinschuldner, ebenso wie der Erbe im

Falle der Nachlaßverwaltung Ansprüche z. B. wegen Aufwendungen (§§ 1978 m, 1979

BGB.) gegen den „Nachlaß" erheben kann, der doch auch sein Vermögen ist.

Genau

dieselben Ansprüche kann der Erbe im Nachlaßkonkurse nach § 224 Nr. 1 KO. als Masse­ gläubiger verfolgen.

Sollte wirklich im Falle der Nachlaßverwaltung der Schuldner dieses

Anspruch- ein anderer sein als im Falle des NachlaßkonkurseS?

Sollte bis zum Augen­

blicke der Konkurseröffnung der Erbe als solcher d. h. als Subjekt deS Sondervermögens Subjekt der Verbindlichkeit gewesen und nun die KonkurSgläubigerschast, sei eS als Allein­ schuldnerin oder als Mitschuldnerin, in diese Haftung eingerückt sein? Namentlich aber ist in den wichtigen Fällen deS 8 59 Nr. 2 durchaus nicht einzusehen, warum der Gemein­ schuldner mit KonkurSbginn und gar noch endgültig aufhören soll, der Schuldner

zu sein.

So z. B. im Bereiche deS § 17, wenn der Konkursverwalter auf Erfüllung

deS Vertrags besteht.

Denn eS ist

klar,

daß damit die Verbindlichkeit deS Gemein­

schuldners nicht etwa neu begründet, sondern nur zur Maffeschuld verstärkt wird. Darum erweist die Gegenmeinung sich in Ansehung aller schon vor dem Konkurs entstandenen Masseansprüche alS völlig unannehmbar. Der vielverbreitete Satz aber, daß die Maffeansprüche erst nach Konkursbeginn entstehen

(so z. B. auch Petersen-Kleinfeller aaO.), wird nicht nur durch die §§ 59 Nr. 2, 224 widerlegt.

Auch die gesetzlich bedingte Kostenerstaltungspflicht der Maffe in einem vom

Verwalter aufgenommenen Prozeffe bildet eine Maffeschuld [§ 59 Anm. 2). Sogar „Maffekosten" können schon bei Konkursbeginn begründet sein. So B. Auslagen de-

Konkursgerichts im Eröffnung-verfahren (vgl. § 75 KO., § 79 GKG.) und der Gebühren­ vorschuß im Falle deS § 58 Anm. 4.

Auch beziehen sich die Gebührensätze deS § 51

GKG. schon auf „daS der Eröffnung vorangegangene Verfahren". Nach alledem muß unterschieden werden zwischen solchen Maffeansprüchen, die schon vor dem Konkurse — wenn auch nur betagt oder aufschiebend bedingt — begründet worden sind, und solchen, die erst während deS Konkurses neu entstehen, namentlich auf Grund selbständiger Rechts­

geschäfte,

die der Konkursverwalter in Zwangsvertretung des MaffefubjektS abschließt

Gemeinsam ist beiden Arten der Maffeansprüche die Haftung der Masse d. h. deS Ge-

meinschuldnerS mit seinem zur Konkursmaffe gehörenden Vermögen.

Soweit er schon vor

dem Konkurse persönlich verpflichtet war, haftet er zugleich mit seinem konkursfreien Vermögen (Anm. 4 u. 5]. Unannehmbar ist endlich auch die Ansicht von Lippmann JheringSJ. 41 S. 222ff.: dem Maffegläubiger stehe ein verpflichtetes Subjekt überhaupt

nicht gegenüber, alles Recht eines solchen Gläubigers beruhe vielmehr aus der Fürsorge­ pflicht de- Verwalter-, weshalb denn auch der Maffegläubiger weder die Verurteilung des

Verwalters zur Leistung erwirken noch die Zwangsvollstreckung gegen ihn betreiben könne. Die ganze Konstruktion fällt mit der Prämiffe, daß im Konkurse wie bei der Stiftung

eine subjektlos zu führende Verwaltung vorliege. Der Schuldner hat nicht aufgehört, das Bermögensfubjekt zu fein (vgl. vielmehr z. B. § 192); t)ie Konkursverwaltung aber hat ganz im Gegensatze zur StistungSverwaltung den Zweck der Vermögensaufteilung. «nm. 4

2. Ist sonach der Gemeinschuldner alS Maffesubjekt Schuldner der Maffegläubiger, so fragt

eS sich weiter, ob er von den Maffegläubigern schon während deS Verfahrens in seinem konkurSfteien Vermögen und ob er nach Konkursbeendigung für ausgefallene oder über gangene Maffeverbindlichkeiten in Anspruch genommen werden kann, ft) Einer

persönlichen

Inanspruchnahme

des

Schuldner-

während

des

Borwegbefriedigung der Massegläubiger.

649

Konkurses stehen die §§ 12, 14 ohne Zweifel nicht entgegen [§ 14 Anm. 7].

sowenig aber der § 57.

Eben- § 57*

Denn er begründet lediglich ein Recht der Massegläubiger

auf Borausbefriedigung und gibt dem Konkursverwalter eine diesbezügliche Weisung. Daß die Massegläubiger sich zunächst nur aus der Masse befriedigen dürfen, sagt

Er schränkt die Rechte dieser Gläubiger in keiner Weise ein, weder gegenüber dem Kridar selbst noch gegenüber seinen etwaigen Milschuldnern. Während

der ß 57 nicht.

nun aber von einer Seite (Wolff aaO. S. 213) gelehrt wird, eS stehe jedem Maffe­ glLubiger während des Konkurses der Zugriff auf konkursfreies Vermögen des Gemein-

fchuldnerS offen, bestreitet die vorherrschende Ansicht (z. B. Fitting § 14 N. 35, v. WilmowSki-Kurlbaum Anm. 3 vor § 57) schlechthin die Verfolgbarkeit von Masseschulden oder Massekosten gegenüber dem konkursfreien Vermögen.

Beide Meinungen verkennen

die Bedeutung des in Anm. 3 entwickelten UnterschiHS. Daß eine schon vor dem Konkurse begründete unbeschräntt persönliche Haftung deS Gemeinschuldners erlöschen sollte, wenn der Gläubiger Massegläubiger wird, läßt sich durch keine Stelle deS Gesetzes

rechtfertigen und wäre auch ganz unangemessen (vgl. auch Lippmann aaO. S. 231, Hellwig Anspruch Z 33 N. 30 mit N. 24). Andrerseits vertritt der Konkursverwalter den Gemeinschuldner nur in Ansehung seines konkursbefangenen Vermögens und vermag

ihn dementsprechend grundsätzlich auch nur für den Bereich dieses SondergutS zu ver­ Darum haftet der Gemeinschuldner während der Gütersonderung solchen

pflichten.

Massegläubigern, deren Ansprüche neu aus Grund der KonkurSverwaltung erwachsen, nur mit seinem konkursbefangenen Vermögen.

So z. B. für DarlehnSverbindlichkeiten,

die der Konkursverwalter neu eingeht (§§ 59 Nr. 1, 134 Nr. 2, 135, 136). So auch für die Kaufpreisschuld aus einem neu vom Konkursverwalter zum Zwecke der Geschäfts­ fortführung abgeschlossenen Kaufverträge (§ 59 Nr. 1), während der Verkäufer auf Grund eines mit dem Schuldner schon vor Konkursbeginn abgeschlossenen, vom Ver­ walter nach 8 17 aufrechterhaltenen Vertrags die Kaufpreissumme auch aus konkurs­ freiem (z. B. ererbtem) Vermögen des Schuldners beitreiben kann. Dabei handelt es sich aber nicht, wie Lippmann aaO. meint, um zwei gesonderte Ansprüche, sondern um die gesonderte Haftung zweier VermögenSmaffen deS nämlichen Subjekts für ein und dieselbe

Schuld.

Bei Masseansprüchen deS Gemeinschuldners kommt selbstverständlich nur eine

Haftung der Konkursmasse in Betracht [Sinnt. 3].

In keinem Falle kann der Verwatter

den Gemeinschuldner zur persönlichen Erfüllung einer Masseverbindlichkeit oder den Massegläubiger zur Inanspruchnahme deS Gemeinschuldners zwingen.

Hastet der Ge­

meinschuldner nur mit der Konkursmasse, so fehlt ihm gegenüber persönlicher AuSklagung

die passive Sachlegitimatton. Wegen deS 8 278 BGB. siehe 8 6 Anm. 22. b) Sind Massegläubiger entgegen den Vorschriften der 83 57, 191 I, 205 II während deS Verfahrens befriedigt

nicht «nm. 5.

oder sichergestellt worden oder haben sie wegen

Unzulänglichkeit der Masse einen Ausfall erlitten (8 60), so fragt eS sich, ob und inwieweit ihnen der bisherige Gemeinschuldner nach dem Konkurse haftet.

Einige

Schriftsteller verneinen eine solche Haftbarkeit schlechthin (so z. B.

Seuffert S. 240, Kohler Lehrb. S. 384, 387, Schultze S. 46 f.); andere bejahen sie und zwar bald uneingeschräntt (so z. B. mit den Protokollen S. 109 Wolff aaO. S. 212, Fitting

Kleinfever

S. 183, v. WilmowSki-Kurlbaum

Anm. 2

vor 8 57, Petersen-

Anm. 3 vor 8 57), bald nur für die auS der Maffe in die freie Ver­

fügung des Schuldners gelangten Bermögensgegenstände (so z. B. Kiehl ZZP. 30 S. 298 s.).

Die Rechtsprechung hat grundsätzlich anerkannt, daß die im Rahmen der

gesetzlichen Aufgabe deS Konkursverwalters liegenden Handlungen den Schuldner über

die Dauer des Konkurses hinaus binden, ohne aber zur Frage nach den Grenzen dieser Vgl. z. B. RG. v. 17. 4.

Verbindlichkeit bisher eine bestimmte Stellung zu nehmen.

1880 Bd. 2 24, KG. v. 20. 4. 1903 OLG. 10 S. 66 [siehe dazu oben 8 6 Anm. 19],

OLG. Posen v. 11.11.1905 PosMSchr. 1906 S. 17 [dazu 8 6 Anm. 35]. Bon unserm Standpunkt auS [Anm. 3 u. 4] ist zu unterscheiden: Sowett der Schuldner schon vor Konkursbeginn, wenn auch nur betagt oder bedingt, persönlich verhaftet war, muß

650

§ 57.

Anm. 6.

Borwegbefriedigung der MasseglLubiger. es bei dieser Haftung auch nach dem Konkurse bewenden, weil das Gesetz für die An­ nahme ihre- Erlöschens keinen Anhalt bietet. So kann z. B. der Käufer eines Grundstücks, wenn der Kaufvertrag mit dem Eigentümer schon vor Eröffnung des Konkurse- abgeschloffen, vom Konkursverwalter nach § 17 aufrecht erhalten oder aber im Sinne des § 17 Anm. 54 f. unberührt gelüsten worden war, nach KonkurSaufhebung kraft Zwangsvergleichs (ein solcher trifft nach § 193 den Maffegläubiger nicht) oder nach Konkurseinpellung vom bisherigen Gemeinschuldner die Übereignung beanspruchen.

Dieser hat alS Käufer bei entsprechender Sachlage unterschiedslos mit seinem ganzen Vermögen für die Zahlung des Kaufpreises einzusteyen. Nur gegenüber den im Konkurse neu entstandenen Masteansprüchen besteht eine beschränkte Haftung des bisherigen Gemeinschuldners und zwar eine gegenständlich beschrankte (cum viribus) d. h. eine Haftung bloß mit den ihm ausgeantworteten Bestandteilen der bisherigen KonkurSmaffe (vgl. §§ 192, 206). Die Rechtsfolgen ununterscheidbarer Vermischung mit dem sonstigen Schuldnervermögen bestimmen sich nach den allgemeinen Vorschriften deS bürgerlichen Rechts. Ebenso die Haftung der Erben des ursprünglichen Schuldners. Daß ein Wegfall der Gütersonderung zur unbeschränkten Haftung führte, trifft nicht zu. Eigene Masseansprüche des Gemeinschuldners sAnm. 3] erlöschen per confusionem. 3. Der Konkursverwalter haftet den Maffegläubigern nur, wenn er seine Pflichten ihnen gegenüber schuldhast verletzt hat (§ 62). So besonders dann, wenn er der gesetzlichen Weisung der §§ 57, 60, 191 I (mit 116, 204), 205 n zuwider es schuldhaft^ 276

BGB.) unterlasten hat, einen ihm bekannten Masteanspruch rechtzeitig sAnm. 10] und rangmäßig zu berichtigen. Er muß von Amts wegen für die Befriedigung oder Sicher­ stellung der ihm bekannten Massegläubiger Sorge tragen. Diese Weisung liegt mittelbar im Gebote des § 57. Vgl. RG- 2 24; Petersen-Kleinfeller Anm. 1, Wolff aaO. S. 221 N. 31 (gegen RG. v. 17. 5. 1885 Bd. 14 4 u. 291). Dementsprechend muß der Verwalter vor Ausschüttung der Masse sich über die Höhe der geschuldeten Gerichtskosten unterrichten und diese rechtzeitig bezahlen oder durch Zurückhaltung des erforderlichen Betrags sichern. Bei schuldhafter Unterlaffung hastet er persönlich für den der Staatskaste entstandenen Ausfall (LG. Metz v. 10. 4. 1885 ElsLothZ. 10 S. 458). Auch kann das Gericht dem Verwalter persönlich, wenn er durch grobschuldhaftes Bestreiten eines Masteanspruchs den Gläubiger zum Prozesse genötigt hat, die Prozeßkosten aufbürden. § 102 ZPO., § 47 Nr. 5 GKG. Das für die Fälle des Zwangsvergleichs und der Einstellung ausdrücklich ausgesprochene Gebot an den Verwalter, vor Konkursbeendigung bestrittene (oder noch nicht fällige) Masteansprüche sicherzustellen (§§ 191, 205), ergibt sich für den Fall der Masteausschüttung aus dem § 57 selbst. Siehe noch Anm. 10 und § 191 Anm. 3. Übrigens Aam. ?.

kann der Konkursverwalter selbst Massegläubiger sein (Anm. 10]. 4. Ob gegen die einzelnen Konkursgläubiger ein Bereicherungsanspruch auf Grund deS § 812 BGB. erhoben werden kann, wenn Masteverbindlichkeiten unberücksichtigt geblieben sind, mag — ganz abgesehen von der praktischen Schwierigkeit der Durchführung einer solchen condictio — zweifelhaft erscheinen. „Auf Kosten" der Massegläubiger sind die Dividenden verteilt. Ob aber „ohne rechtlichen Grund", das ist die Frage. Daß der einzelne Konkurs­ gläubiger die Dividende nicht genommen, sondern vom verfügungsbefugten Verwalter empfangen hat, fällt nicht ins Gewicht (vgl. RG. v. 15. 12. 1897 Bd. 40 291). Auch daß er nur erhielt, was er von seinem Schuldner zu beanspruchen hatte, schließt die Bereicherungshaftung nicht aus (RG. aaO S. 292 f. mit weiterer Rechtsprechung). Unter dem Gesichtspunkte, daß die einzelnen Konkursgläubiger aus dieser Masse so viel, alS sie erhielten, nicht zu beanspruchen hatten (§ 57), läßt sich also wohl ein Bereicherungsanspruch des ausfallenden Massegläubigers auf den Zuvielempfang denken. Allein der § 172 schützt die Konkursgläubiger, wie dies auch durchaus der Billigkeit ent­ spricht, gegen Bereicherungsansprüche solcher Maffegläubiger, die sich nicht rechtzeitig gerührt haben [§ 172 Anm. 1]. Anderen haftet der Verwalter sAnm. 6]. Siehe Kohler Lehrbuch S. 368f., Wolff aaO. S 255 ff., Seuffert § 40 N. 3 u. 5, Fitting § 14 9?. 4, v. Mayr

661

Borwegbefriedigung der Massegläubiger.

Bereicherung-anspruch (1903) S. 198, 436 f.; vgl. auch Motive II S. 247 f., 376, sowie § 43 Anm. 62, § 47 Anm. 13. Über den Fall, daß ein Konkursgläubiger al- Maffe-

§ 57.

gläubiger berücksichtigt worden ist, flehe § 17 Anm. 30, § 158 Anm. 10.

5. Gegenüber einem anderen Massegläubiger, der Bollbefriedigung erhalten hat,«»«. 8. ehe die Masieunzulänglichkeit im Sinne des § 60 sich herauSstellte, steht den zu kurz kommenden Maffegläubigern ein Bereicherung-anspruch nicht zu [§ 60 Anm. lf.J. Rang­ widrige Befriedigung nach dem Offenbarwerden der Maffeunzulänglichkeit: § 60 Anm. 8.

6. Eine subsidiäre Haftung de- Staates für die dem Verwalter nach § 85 zugebilligte«»«. s. Lergütung — Maffeanspruch im Sinne de- § 58 Nr. 2 — besteht nicht.

RG. v. 9. 1.

1899 Bd. 43 62, Saeger LZ. 1908 S. 147; abw. Ecciu- GruchotS Beitr. 33 S. 743f., 34 S. 152 f.

Bgl. unten § 58 Anm. 3.

Haftung des Gemeinschuldners: oben Anm. 4f.

m. Die Verfolgung der Maffeverbiudlichkeiteu. 1. Die Befriedigung der Massegläubiger erfolgt unabhängig vom Gange der«»m.io. Konkursverteilungen und außerhalb des Konkursverfahren-. Die Maffegläubiger sind nicht besonders bevorrechtigte Konkursgläubiger, wie sie eS im gemeinen

Recht waren, sondern Gläubiger eigener Art.

Sie stehen — wa- die Geltendmachung

ihrer Ansprüche betrifft — im Gegensatz zu den Konkursgläubigern und sind den für die

Geltendmachung und Prüfung der Konkursforderungen gegebenen Vorschriften (§§ 12, 14, 61—70, 138—171), namentlich dem Grundsätze der Geldliquidation fAnm. 1] und der

konkursmäßigen Feststellung (RG. v. 8. 6.1905 IW. S. 390; KG. v. 1.6.1907 LZ. S. 679),

desgleichen den Wirkungen eines Zwang-vergleichS (§ 193) nicht unterworfen, andrerseits aber auch zur Teilnahme an den Abstimmungen nicht berechtigt (§§ 95, 173).

ansprüche: § 60 Anm. 3.

Neben­

AuS dem Gebot einer Borwegbefriedigung der Maffegläubiger

(§ 57) folgt keineswegs die Unstatthaftigkeit früherer Abschlagsverteilungen. Da- Bevor­ stehen einer solchen bildet auch für sich allein keinen ausreichenden Arrestgrund gegenüber dem Verwalter (Oldenburg v. 30.12.1901 OLG. 4 S. 162).

Solange nicht etwa feststeht,

daß die Maffe sogar zur Befriedigung der Maffegläubiger unzulänglich ist (§ 60), kann jeder einzelne Maffegläubiger ohne Rücksicht auf andere seinen fälligen (vgl. auch §§ 93,

95 GKG.) und nicht schon nach § 172 ausgeschloffenen Anspruch gerichtlich und außer­

gerichtlich, durch Feststellungs- und durch Leistungsklage gegen den Konkurs­ verwalter als den Zwang-vertreter des Massesubjekts geltend machen und im Boll­

streckungswege Sicherung und Befriedigung erwirken, ohne durch die §§ 12—15 be­ hindert zu sein. Motive II S. 248; RG. v. 26. 6. 1905 Bd. 61 261 mit Zit.; — abw. Lippmann aaO. S. 233 ff. Als gesetzlichem Vertreter de- Massesubjekts obliegt dem Ver­ walter auch die Pflicht des Offenbarungseides, sowohl auf Grund deS § 807 ZPO. als — etwa wegen eines Masseanspruchs aus Übereignung sAnm. 1] — aus Grund des § 883 ZPO. Für den Vollzug sind die §§ 899 ff. ZPO. maßgebend. Nähere- Jaeger LZ. 1909 S. 717 ff. mit Rechtsprechung; vgl. auch Bondi ZZP. 32 S. 231 f. Über die

Frage, ob der Verwalter auch den Massegläubigern zur Rechnungslegung verpflichtet ist, siehe § 86 Anm. 1.

Al- Hilf-mittel der Zwangsvollstreckung ist auch eine Gläubiger­

anfechtung hinsichtlich der Rechtshandlungen des Verwalters denkbar (Jaeger AnfG. § 1 Anm. 7, § 13 Anm. 5).

Absonderungsrechte können zum Schutze von Masse­

ansprüchen nicht nur im Wege des Arrests und der Zwangsvollstreckung, sondern auch auf

Grund rechtsgeschäftlicher Bestellung durch den Konkursverwalter (vgl. §§ 134 Nr. 2, 135 f.)

oder unmittelbar kraft Gesetzes [§ 27 Anm. 6, § 49 Anm. 27] an Gegenständen der Konkursmasse entstehen und namentlich in Fällen des 8 60 von Vorteil sein. Die Schranke deS § 64 gilt (samt den §§ 96, 153, 155 f., 168 Nr. 3) nur absonderung-berechtigten Konkursgläubigern. Gegenüber absonderungsberechtigten Massegläubigern leidet sie auch keine entsprechende Anwendung.

Dagegen ist der § 127 nach seinem allgemeinen Wortlaut

und Zweck auch auf Absonderung-rechte der Maffegläubiger anwendbar (RG. v. 19. 5.

1885 Bd. 14 3; abw. Wolff aaO. S. 245). Für ein dingliche- Recht, das der Maffegläubiger an einem Gegenstände der Maffe erworben hat, kommt der § 60 zweifellos nicht

662

§ 57*

Vorwegbesriedigung der Massegläubiger.

in Frage. So besonders nach dem Erwerbe des Eigentums an einer bisher massezugehörigen Sache. DaL Eigentum wird dem Verwalter, dem Gemeinschuldner und Dritten gegenüber nach allgemeinen Regeln verfolgt (§§ 892, 894, 899, 985 ff., 1004, 932 ff. BGB.).

Der

§ 60 trifft aber auch den schuldrechtlichen Anspruch auf Verschaffung einer bestimmten

Sache, etwa aus einem vom Verwalter vorgenommenen Verkaufe, nicht [§ 60 Anm. 9].

Der Anspruch eines MasseglLubigerS ist als solcher in keinem Falle dinglicher Natur. Bestreitet der Verwalter daS Begründetsein der Forderung oder lediglich ihre Eigmschast als Maffeschuld- oder Maffekostenanspruch, so ist der Gläubiger auf den Weg der Klage gegen den Verwalter angewiesen. Eine eventuelle (OLG. Dresden v. 22. 6. 1899 SächsA. 9 S. 709) oder irrtümliche Anmeldung (OLG. Karlsruhe v.

12. 2. 1887 BadAnn. 1887 S. 229) entzieht ihm die bevorzugte Rechtsstellung nicht.

So

aber auch nicht der aus Grund einer solchen Anmeldung erfolgte Eintrag in die KonkurStabelle (§ 146 II), deren Aufgabe es gar nicht ist Maffeansprüche festzustellen (KG. v. 1. 6.1907 LZ. S. 679), und ebensowenig das auf eine Bestreitung des Begründet­ seins der angemeldeten Forderung erwirkte Festftellungsurteil (§ 146), dessen Zweck nur die Anerkennung des Bestehens der Forderung und ihrer Verfolgbarkeit gegenüber

der Konkursmasse, nicht die Aberkennung einer im Prozesse gar nicht erörterten Eigmschast

war (KG. v. 26. 2. 1909 OLG. 19 S. 214).

Umgekehrt hebt die durch einen Irrtum

deS Verwalters veranlaßte Behandlung einer Konkursforderung als Masseanspruch die

KonkurSforderungSeigenschaft nicht auf. (RG. v. 8. 6. 1905 IW. S. 390). Den Willen eines Verzichts auf daS Massegläubigerrecht braucht auch eine Empfangnahme der Konkursdividende keineswegs zu bekunden [entsprechende Fälle: § 53 Anm. 14, § 64 Anm. 16]. Petersen-Kleinseller Anm. 4 vor § 67, Kohler Lehrbuch S. 386. Siehe

auch Anm. 11 u. 12.

Der Konkursverwalter bedarf nach § 133 Nr. 2 (§§ 135, 136)

zu dem einen Masseanspruch auslösenden Ersüllungsbegehren deS § 17 (§ 59 Nr. 2) sowie zur Anerkennung irgend welcher Masseansprüche der Genehmigung eines etwaigen

GläubigerauSschusseS, sofern es sich um Passiven im Werte über 300 Mk. handelt. Die Vorschrift kann aber nicht den Sinn haben, daß der Verwalter auch bei jedem seiner selbständigen Entschließung vorbehaltenen Rechtsgeschäfte vor der Berücksichtigung deS daraus nach § 59 Nr. 1 erwachsenden Masseanspruchs eine förmliche Ausschußgenehmigung ein­ zuholen hätte.

Feststehende Masseansprüche muß der Verwalter, sobald sie fällig geworden,

(vorbehaltlich nur deS § 60) befriedigen.

Jedenfalls hat er vor Konkursbeendigung für

die Deckung aller ihm bekannten Maffeansprüche Sorge zu tragen [Sinnt. 6].

Davon aber,

daß die Zahlbarkeit der Maffeansprüche ganz allgemein erst bei KonkurSbeendigung eintrete,

der Verwalter also vorher nicht die Pflicht der Erfüllung feststehender und fälliger Masse­ ansprüche habe (so Lippmann aaO. S. 237 ff., 249 f.), kann keine Rede sein.

Verzugs­

haftung der Masse: § 59 Anm. 1. Im übrigen siehe die Erläuterungen des § 60. Soweit der Verwalter Massegläubiger ist (§§ 68 Nr. 2, 85), kann er sich selbst aus der Masse befriedigen (§ 181 BGB ).

Diese Befriedigung ist (gegen Lippmann aaO. S. 248) ein

Sich vor einem anderen Massegläubiger zu befriedigen oder sicherzustellen, ist der Verwalter nur nach Maßgabe deS § 60 berechtigt.

recht-geschäftlicher Vorgang.

Bnm.il.

2. Ein bei KoukurSbeginn anhängiger Prozeß über eine Maffeschuld — Masse­ kosten kommen nicht in Betracht — kann nach § 11 sowohl vom Verwalter als vom Gläubiger ausgenommen werden [§ 11 Anm. 5]. Ansprüche auS gegenseitigen Verträgen wirken unter den Voraussetzungen deS § 59 Nr. 2 gegenüber der Konkursmasse deS Ver­

pflichteten als Masseschulden.

Hat der Gläubiger den Anspruch auS einem gegenseitigen

Vertrage im Prozesse zunächst als Konkursforderung, dann aber, weil der Verwalter Er-

füllung zur Masse verlangt habe (§§ 17, 59 Nr. 2), als Masseschuldanspruch geltend gemacht, so liegt darin eine einseitig zulässige Erweiterung deS KlagantragS im Sinne des z 268 Nr. 2 ZPO.

Weder objektiv noch subjektiv wird der Klagegrund geändert, da der

Anspruch schon in dem vor Konkursbeginn abgeschlossenen Vertrage begründet und nach wie vor gegen den Gemeinschuldner [anders die in Anm. 3 abgelehnte Lehre] gerichtet ist. RG. v. 23. 6.1893 Bd. 32 3; ö. 13. 3.1903 IW. S. 178 Nr. 16; siehe auch § 17 Anm. 55.

Borwegbefriedigung der MasseglLubiger.

653

3. Schwebt bei Beeudigmrg des Konkurses infolge Zwangsvergleichs oder durch § 57.

Einstellung noch ein Rechtsstreit über den Anspruch eines Massegläubigers, so übernimmt der bisherige Gemeinschuldner als die wiederum verfügung-befugte Partei (§§ 192,206) kraft Gesetzes die Prozeßführung, ohne daß es einer Anzeige oder Aufnahme bedarf.

Die

Vertretung-Macht deS Verwalters ist beim Wirksamwerden deS Aufhebung-- oder EinstellungSbeschlusses erloschen. Ein nachher noch von ihm eingelegte- Rechtsmittel wäre daher

unwirksam, eine von ihm bewirkte Zustellung außerstande, den Lauf einer Rechtsmittelfrist

zu eröffnen.

RG. v. 6. 3. 1891 Bd. 27 113, v. 2. 3. 1900 IW. S. 296 Nr. 11; OLG.

Braunschweig v. 13. 10. 1905 DIZ. 11 S. 380; im übrigen siehe oben § 10 Anm. 12 und dazu Jaeger LZ. 1908 S. 614 u. 706, DIZ. 13 S. 1268 ff. Ist da- Konkurs­ verfahren infolge Ausschüttung der Masse aufgehoben worden (§ 163), so ist die

Vertretung-macht de- Verwalter- gleichfalls erloschen.

Fortdauern würde sie nur dann,

wenn der streitige Betrag nach Maßgabe de- § 166 einer dem Verwalter obliegenden Nachtrag-verteilung Vorbehalten worden wäre. RG. v. 11.12.1893 Bd. 32 72 (bes. S. 74

mit Zit.), v. 2. 3.1900 SeuffA. 55 Nr. 253.

Die bloße Sicherstellung von Maffeansprüchen

nach Maßgabe der §§ 191 I, 205 II hat, wie das OLG. Braunschweig aaO. mit Recht annimmt, nicht diesen Erfolg.

Denn sie ist nur ein BerwaltungSatt und zwar gerade

Abschluß der BerwaltungStätigkeit, während im Falle deS § 166 die Vertretung-macht des Verwalters durch eine besondere Anordnung deS Konkursgerichts auftechterhalten (unter Umständen neu begründet) wird.

IV. Verhältnis der MasseglLubiger zu Aus- und AbsonderuugSberechtigteu. 1. „Die Konkursmasse", au- der die Maffegläubiger nach § 57 vorweg — d. h. vor allen An», is. Konkursgläubigern — zu befriedigen sind, ist die reine, nach Ausscheidung fremder Ver­

mögenswerte verbleibende Masse.

Die Aussonderungsrechte — mit Einschluß der

Ersatzaussonderung [§ 46 Anm. 4] — gehen also vor. 2. Die Absonderungsberechtigten haben BorzugSbefriedigung aus bestimmten Masse-«nm.u. gegenständen zu beanspruchen und drängen insoweit auch die MasseglLubiger als solche zurück. Nur der nach Deckung der Absonderung-rechte verbleibende ÜbererlöS fließt zu der Masse, aus der die Massegläubiger nach § 57 vor den Konkursgläubigern zu befriedigen sind.

Vgl. RG. v. 18. 3.1890 IW. S. 151 f. Nr. 5, v. 10.4.1894 Bd. 33 119, v. 16.12.

1902 Bd. 53 193.

Allein Absonderungsrecht und Masseanspruch sind keine sich auS-

schließenden Gegensätze.

Absonderungsrechte können zur Sicherung von Konkursforderungen

und von Nichtkonkursforderungen, ansprüchen bestehen sAnm. 10].

namentlich auch zur Sicherung von Masse­

3. Auf der nach Berichttgung der Aus- und Absonderungsansprüche verbleibenden

heitlichen Masse lasten alle Masseansprüche ganz.

Motive II S. 240ff.

ein-Unm.is.

Das Interesse

des Massegläubigers am Nichtbestand eines ihm vorgehenden Aus- oder Absonderungs­ anspruches kann eine Nebenintervention des Massegläubigers in dem vom Verwalter gegen den Aus- oder Absonderungsprätendenten geführten Prozesse rechtferttgen (§ 66 ZPO.), aber nur eine gewöhnliche, nicht eine streitgenössische Intervention im Sinne des § 69 ZPO., da im Verhältnis zum Massegläubiger von einer RechtSkrastwirkung des

Urteils keine Rede sein kann (abw. Wolff aaO. S. 262). V. Internationales Koukursrecht.

Ob ein Gläubiger seine Forderung als Massegläubiger verfolgen darf und welchen Rang «nm.16. er unter den Massegläubigern einnimmt, darüber entscheidet ausschließlich das am Orte des Konkursgerichts geltende Gesetz. Die Rangordnung der Gläubiger muß einheitlich be­

urteilt werden. Vgl. RG. v. 25.11.1890 Bolze 11 Nr. 10 mit SU., ferner Kohler Lehrbuch S. 648 f., Meili Intern. KRecht S. 138 ff. Siehe auch § 5 Anm. 2.

Zusatz.

Fremde Rechte.

Nur wenige Ausland-gesetze stellen die besondere Kategorie der Massegläubiger auf. Der«»«.i7. eode civil a. 2101 und andere Gesetze gewähren einzelnen unserer MasseglLubiger in gleicher Ordnung mit einzelnen unserer bevorrechttgten Konkursgläubiger ein Generalprivileg. Die

654

H 58.

Massekosten.

französische Doktrin geht erheblich weiter. Sie pellt ben creanciers dans la mässe (= Konkurs­ gläubigern) die cröanciers de la mässe (— Massegläubiger) gegenüber und rechnet zu letzteren namentlich die Verbindlichkeiten aus Rechtshandlungen des Verwalters. Die Masse wird als juristische Person betrachtet, deren Schulden die Masseverbindlichkeiten seien. Die einzelnen Konkursgläuber hasten nicht, ausgenommen den Fall des a. 533 c. com. Daß die creanciers de la mässe dem Anmeldung-- und Prüfungsverfahren nicht unterliegen und im voraus zu befriedigen sind, wird anerkannt. Lyon-Caen et Renault VII Nr. 556—561, PetimesaS Zwang-vergleich (Berlin 1906) S.8f. Als selbständige Gläubigerkategorie erkennen die Maffegläubiger beispielsweise an: Österreich in den 88 28, 29, 31,93, 136, 137, 160-162 (FranN Revision S. 77ff„ Pollak 88 55, 56, der in 8 56 VI auch für das österreichische Recht den Satz vertritt, daß der Kridar den Maffegläubigern persönlich hastet, Rintelen S- 231 ff., der S. 243 die Konkursgläubiger für die Schuldner der Maffegläubiger erklärt) und Ungarn in den 88 47—50, 152, 170ff. (fast ganz dem deutschen Recht nachgebildet). Diese Gesetzgebungen schließen die Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen bei Unzulänglichkeit der Maffe zur Befriedigung der Maffegläubiger aus­ drücklich aus (Österreich 8 29 Schlußsatz, Ungarn 8 50 II). Für die Schweiz bestimmt a. 262 I: „Sämtliche aus der Eröffnung und Durchführung des Konkurse- erwachsenen Kosten werden vorab gedeckt" (die Doktrin verwertet die Begriffe Maffekosten und Maffeschulden: C. Jaeger Anm. 2 daselbst). Dänemark § 31 führt die Mehrzahl unserer Maffegläubiger al- Konkursgläubiger ersten Range- auf. — Beerdigungskosten 8 224 Anm. 13.

§ 58. Maffekosten sind: die gerichtlichen Hosten für das gemeinschaftliche verfahren; 2. die Ausgaben für die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Maffe; 3. die dem Gemeinschuldner und dessen Familie bewilligte Unterstützung. Unveränderter § 51 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 315ff., Motive H S. 242ff. Protokolle S. 49, 150. I. Die Unterscheidung zwischen Maffekosten und Maffeschulden. «nm. 1.

1. Das Gesetz scheidet Maffekosten (§ 58) und Maffeschulden (8 59 mit 88 7 II, 27, 28, 38 Satz 1, 147 Satz 2, 224, 236 KO., § 13 I 2 AnfG ). Die Unterscheidung ist von Belang für die Bestimmung des Ranges der Maffegläubiger unter einander (8 60). Die Masse­

kosten begreifen in der Hauptsache den aus der Eröffnung

und Durch­

führung de- Verfahrens erwachsenden Kostenaufwand, die Masseschulden dagegen die im Verkehr der Masse mit dritten Personen entstehenden

Verbindlichkeiten.

S. 383.

Vgl. Motive II S. 244, Mandry-Geib §28 N. 38, Kohler Lehrb.

Schließen die beiden Begriffe einander aus?

Oder kann etwa eine Verbindlichkeit

gleichzeitig zu den Maffeschulden und zu den Maffekosten zählen, so daß es dem Be­ rechtigten frei steht, die ihm günstigere Eigenschaft des Anspruchs geltend zu machen? In letzterem Sinne entscheidet sich Th. Wolff ZZP. 22 S. 236 ff., und eS ist nicht zu

leugnen, daß ein und derselbe Vorgang nach dem Wottlaute deS Gesetze- sowohl unter den 8 58 als unter den § 59 fallen kann. Dem Zwecke aber, die verschiedenen Gruppen einer verschiedenattigen rechtlichen Behandlung zu unterwerfen (§ 60), wird diese Ansicht nicht gerecht. Die nach dem Buchstaben des Gesetzes mögliche Konkurrenz wird daher seinem Sinne entsprechend

dahin

zu

allgemeineren vorgeht.

lösen

sein,

daß die

besondere Bestimmung

der

Behält daher beispielsweise der Verwalter da- schon vor

dem Konkurs angestellte Geschästspersonal zum Ausverkäufe des Warenlager- bei, so bilden die Lohnforderungen seit Konkursbeginn Masseschuldansprüche nach 8 59 Nr. 2, nicht zu­

gleich Maffekostenansprüche im Sinne der weiteren Vorschrift des 8 58 Nr. 2 als Aus­

gaben für „die Verwertung" der Maffe (Lohnrückstand: § 61 Nr. 1). Die Kopenlast, die auS der Prozeßführung deS Verwalters erwächst, begründet eine Maffeschuld nach 8 69

Nr. 1 (Näheres 8 69 Anm. 2] und nicht zugleich eine Massekostenverbindlichkeit im Sinue deS § 58, dessen Nr. 1 nur die Kosten des Konkursverfahren- selber trifft, während die

Massekosten.

665

Nr. 2 deshalb ausscheidet, weil der Streit um die Grenzen der Teilungs- oder Schuldenmässe noch keine „Verwaltung der Masse" darstellt. Verwertung: Anm. 2. So ist aber auch innerhalb des § 59 die gleichzeitige Anwendbarkeit der Nr. 1 und der Nr. 3 aus­ geschlossen.

§ 58.

Wenngleich z. B. der Ersatzaussonderungsanspruch deS § 46 beim Aufhören

der Unterscheidbarkeit des Aussonderungsgegenstandes bald nach § 59 Nr. 1 und bald nach § 59 Nr. 3 in einen Masseschuldanspruch übergeht, findet doch die Nr. 1, die eine weiter­ gehende Haftung bedeutet als die Nr. 3, nur dann Anwendung, wenn die Unterscheidbar­ keit infolge einer nach sonstiger Rechtsvorschrift (z. B. nach § 989 BGB.) von der Masse

zu vertretenden Handlung des Verwalters erlischt [§ 59 Anm. 12]. 2. Die Aufzahlung deS § 58 ist erschöpfend.

Die Kosten der Verwertung eines Ab-«nm. s.

sonderungSgegenstandes fallen nicht unter § 58 Nr. 2,

berechtigte selbst die Verwertung betreibt.

wenn der Absonderungs­

Geht sie vom Verwalter aus (§§ 126,

127), so bilden die — durch den Absonderungsgegenstand nicht gedeckten — Verwertungs­

ausgaben Massekosten nach § 58 Nr. 2, nicht zugleich sAnm. 1] und nicht ausschließlich (gegen Motive II S. 242) Masseschulden nach § 59 Nr. 1. Siehe unten § 126 Anm. 16. Vgl. §§ 10-12, 109, 155 ZVG., §§ 788, 803, 818, 874 ZPO. (Deckung der Kosten aus

dem Bollstreckungsgegenstande).

Die Einzelkosten der Beteiligung am Konkursverfahren

können im Konkurse nach 8 63 Nr. 2 überhaupt nicht verfolgt werden.

II. Die einzelnen Maffekosteu. 1. Die gerichtlichen Kosten (Gebühren und Auslagen) für daS gemeinschaftliche Ber-wun. 3. fahren (Nr. 1), die sumtus processns deS gemeinen Konkursprozesses. Wie daS Gerichtskostengesetz (§§ 50 ff.) halt die Gebührenordnung für Rechtsanwälte (§§ 53 ff.) an

den für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten festgesetzten Wertklassen und Gebührensätzen fest. Wie für das Erkenntnisverfahren wird auch für das Konkursverfahren im ganzen eine Bauschgebühr erhoben und zwar in fünf verschiedenen, je nach dem Ausgange des

Konkurses abgestuften Gebührensätzen (§§ 51, 52 Gerichtsgebühren für besondere Prüfungstermine Verwalter betriebene Zwangsverwertung (§ 55 Beschwerdeinstanz (§ 57 GKG.) zur Erhebung.

GKG ). Außerdem kommen besondere (§ 54 GKG., § 142 KO.), für eine vom GKG., §§ 126, 127 KO.) und für die Für das Eröffnungsverfahren wird eine

besondere Gebühr nur erhoben, wenn eS nicht zur Eröffnung kommt (§ 53 GKG ); andern­ falls entlohnt die Bauschgebühr nach § 51 GKG. auch die GerichtStätigkeit in „dem der

Eröffnung vorangegangenen Verfahren".

Für ein wiederaufgenommenes Konkursverfahren

(§§ 198 ff. KO.) wird einschließlich der Wiederaufnahme die volle Gebühr besonders er­ hoben (§ 58 GKG).

Für irgend eine sonstige Tätigkeit des Konkursrichters

(vgl. besonders § 56 GKG., §§ 75, 78 ff., 87, 93 ff., 99, 106, 110, 113 II, 121, 127 II,

129, 145, 158, 162 KO.) gelangen jedoch eigene Gebühren nicht zur Erhebung. Außer den Gebühren werden die Auslagen des Gerichts nach Maßgabe der §§ 79ff. GKG.

angesetzt. Fälligkeit der Gebühren und Auslagen: § 95 GKG. Der dargelegte Standpunkt der Kostengesetze muß wohl beachtet werden gegenüber der häufig ohne Vorbehalt nachgeschriebenen Aufzählung der Motive II S. 243, die im einzelnen unter unsere Nr. 1 rechnen: „die Kosten für das die Eröffnung des Konkurses herbeiführende Verfahren (gebührenfreie Buchung: § 112 Anm. 5], die gerichtlichen Kosten, welche zur Ermittelung, Sicherstellung, Feststellung, Einziehung und Verwertung der Aktivmasse notwendig sind, die Kosten der

Verhaftung

des Gemeinschuldners [§ 101 Anm. 3; wegen deS Offenbarungseides siehe

§ 125 Anm. 8], des offenen Arrests, der Eintragung von Sperrvermerken [§ 106 Anm. 1

mit § 115 Anm. 2], der Siegelung, der Inventur/) der angeordneten Verrechnungen u.s.w.;

') Landesrechtlich ist die Vornahme von Siegelungen und Entsiegelungen sowie die Vornahme der Verrichtungen einer Urkundsperson durch den Gerichtsschreiber oder Gerichtsvollzieher in den Fällen der §§ 122, 123 KO. gebührenfrei. So nach a. 130 II, 199 des bayerischen GebG. i. F. v. 13. 7. 1910, dessen Motive (Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten 1879, Beilagen­ band VII, Abt. I S. 87) diese Gebührensrerheit damit rechtfertigen, daß daS Konkursverfahren bereits durch das GKG. (§ 51) mit einer alle Stadien umfassenden Bauschgebühr belegt ist.

Mastekosten.

656 § 58.

ferner die Kosten, welche durch das gemeinschaftliche Verfahren zur Ermittelung der An­ rechte der Gläubiger, zur Feststellung der Passtvmafse bedingt werden, sowie die gericht­

lichen Kosten, welche durch die Verteilung der Maste und die Beendigung und Aus­ hebung deS Verfahren- entstehen; endlich und namentlich die Kosten der allgemeinen, den

Gang des Verfahren- bestimmenden Termine, des Wahl-, deS Prüfung--, deS Schluß­ termins". DaS Zwangsvergleichsverfahren gehört, selbst wenn eS nicht zur

Konkursbeendigung führt (vgl. 8 51 Nr. 2 GKG.), zum „gemeinschaftlichen Verfahren". Dieser Begriff ist weiter als die Begriffe „Befriedigungsverfahren" oder „Berteilungs­ verfahren". Daß der koftenveranlaffende Akt tatsächlich dem gemeinsamen Vorteile der Konkursgläubiger dient, wird nicht vorausgesetzt. Darum sind die gerichtlichen Kosten

(Auslagen) eines Vergleichsverfahrens [§ 193 Anm. 8] Masselosten nach Nr. 1, nicht dem Schuldner persönlich zur Last fallende Verbindlichkeiten.

Daß dieser durch Mißbrauch

der BergleichvorschlagSbefugniS die Maste mit BergleichSkosten willkürlich belasten könnte,

trifft nicht zu (vgl. §§ 176 {.). Wolff aaO. S. 298 f., Seuffert S. 243, Dernburg preuß. Privatr. § 117 N. 29, v. Bölderndorff I S. 601, v. Sarwey-Bostert § 185 Anm. 3, nun auch Fitttng § 14 Note 8; abw. Motive II S. 242, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. Id, Petersen-Kleinfeller Anm. 3. Desgleichen sind Mastekosten nach Nr. 1 die vom Konkurs­ verwalter verwirtten Beschwerdekosten (§ 57 GKG.). Die Kosten eines erfolglos gebliebenen KonkurSanttagS (§ 53 GKG.) und eines besonderen Prüfungstermins (§ 142 KO., § 54

GKG.) sind dagegen zweifelos nicht Kosten des „gemeinschaftlichen" Verfahrens, sondern Privatschulden deS Antragstellers.

Ebensowenig die Kosten erfolgloser Beschwerde eines

Gläubiger- (§ 57 GKG.), die Gebühr beS § 58 n GKG., Auslagen in den Fällen der §§ 64, 57, 58 II GKG. und Auslagen infolge ungerechtferttgter Einwendungen oder Anttäge auf Grund der §§ 158, 162, 188, 203 KO. (Motive des GKG. S. 101). Der Honoraranspruch des Verwalters zählt zu den Mastekosten der Nr. 2 sAnm. 5], nicht aber

zu den „gerichtlichen" Kosten der Nr. 1. Beamter im Sinne des § 79 Nr. 6 GKG. ist der Verwalter nicht [§ 78 Anm. 1 ff.]. RG. v. 9. 1. 1899 Bd. 43 62 mit Lit. «nm. 4.

Bei Einreichung des Antrags auf Eröffnung des Konkursverfahrens hat der Antragsteller einen Gebühren Vorschuß zu zahlen, der drei Zehnteile der Gebühr beträgt (§ 82 mit § 53 I GKG.). Die Gebühr (8 51 GKG.) gehört zu den gerichtlichen Kosten

für das gemeinschaftliche Verfahren, also zu den Mastekosten nach Nr. 1.

Der Vorschuß

ist auf die Gebühr zu verrechnen. Hat daher ein Gläubiger erfolgreich die Konkurs­ eröffnung beantragt und dabei den Vorschuß entrichtet, so zählt sein ErstattungSanspruch gegenüber der Maste zu den Mastekosten der Nr. 1 (Rang: § 60).

Der Staatskasse

gegenüber bleibt der Anttagsteller für den als Vorschuß zu leistenden Bettag selbständig haftbar, waS bei Unzulänglichkeit der Maste von Belang ist. Vgl. 8 90 GKG. und die Mottve zu 8 82 GKG.

Hatte der Schuldner den Konkursantrag gestellt und Vorschuß

geleistet, so kann von einem zugunsten seine- konkurSfteien Vermögens gegen die Konkurs­ maste fsiehe 8 67 Anm. 2] bestehenden Erstattungsanspruch keine Rede sein, da ja die geleistete Summe der künftigen Konkursmasse im voraus entnommen wurde (ebenso die

herrschende Lehre z. B. Petersen-Kleinfeller N. 5).

Anm. 3; abw. Kohler Leitfaden S. 204

Ein Dritter, der ihm den Borschußbetrag geliehen, wäre mit seiner Darlehens-

forderung einfacher Konkursgläubiger, nicht etwa Maffeschuldgläubiger nach § 59 Nr. 3 (abw. v. Bölderndorff ZZP. 2 S. 180ff.). Entsprechendes gilt vom AuSlagenvorschusse beim Anttag auf Konkurseröffnung (8 84 I GKG.). Auslagen im Sonderintereffe (z. B. Anwaltskosten) kann der Antragsteller nur als Konkursgläubiger geltend machen.

Wolff aaO. S. 300, jetzt auch Fitting g 35 N. 36.

Bon einer Haftung des

antragstellenden Gläubigers für die KonkurSkosten auf Grund deS 8 69 GKG. kann keine

Rede sein (Mottve z. GKG. S. 101): Schuldner auch im Sinne des § 86 GKG. ist der Gemeinschuldner. Über die rechtliche Natur des im 8 107 I 2 (8 204 I 2) bezeichneten «tun. 5.

Vorschusses siehe daS Nähere beim 8 107. 2. Die Ausgaben für die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Maffe (Nr. 2), die sumtus oeconomici bc8 gemeinen Rechts.

Hierher — nicht unter Nr. 1 — gehören

657

Massekosten.

die Gebühren und Auslagen (z. B. für Reisen, Porti) deS Verwalters (§ 85; RG. v. 9.1. § 58. 1899 Bd. 43 64; v. 16. 12. 1902 Bd. 53 193) und der Mitglieder eines GläubigerauSschusseS (§ 91). Anwaltsgebühren deSVerwalters: §6 Anm. 11: im übrigen siehe die

Erläuterungen zum § 85.

Verbindlichkeiten, die „aus Geschäften oder Handlungen

deS Konkursverwalters entstehen", sind nach der besonderen Vorschrift des § 59 Nr. 1 Masseschulden und nur solche [Anm. 1].

gebiet des Z 58 Nr. 2 erheblich eingescknrSnkt.

Damit wird daS Anwendungs­

So gehören zu den Mafleschulden deS § 59

Nr. 1 und nicht zu den Masiekosten deS 8 58 Nr. 2 außer den schon [Anm. 1] erwähnten Kosten der vom Verwalter verlorenen Prozesse z. B. die Löhne des von ihm neu gedungenen GeschästSpersonalS, der Zin- für eine erst von ihm eingegangene Miete, die Vergütung

für ein von ihm bestelltes Werk (Herstellung, Ausbesserung).

Soweit in solchen Fällen

ein schon vor dem Konkurs abgeschlossener Vertrag nach Maßgabe der §§ 17 ff. zur

Konkursmasse zu erfüllen ist, bildet die Gegenforderung einen Masseschuldanspruch im Sinne des 8 59 Nr. 2. Entsprechendes gilt für Saat- und Erntekosten auf Grund von Kauf-, Dienst- oder Werkverträgen, überall ander- z. B. Seuffert S. 243. Wohl aber fallen unter unsere Nr. 2 — Verwaltungsausgaben im weiteren Sinne des Wortes —

die aus den Grundstücken der Masse lastenden „öffentlichen und gemeinen Abgaben, also alle Grundsteuern, Leistungen zu Brücken- und Wegebauten, Kirchen- und Pfarr­ bauten, die Deichlasten, Schul-, OrtSarmen-Abgaben u. dergl. dingliche Lasten, sofern sie Leistungen für die Zeit deS Verfahrens betreffen" (Motive II S. 243). Dahin gehören auch Beiträge zu Trottoiranlagen und zu Kanalisationen, die von den Grundeigentümern

erhoben werden; auch die Kosten der Beseitigung störender Anlagen auf Maffegrundstücken (88 907, 1004 BGB.; Hellwig Anspruch 8 3 N. 18; vgl. 8 887 ZPO.); ferner die auf einem Masseobjekt ruhende Einquartierungslast (Obertribunal StriethorstArch. 81 S. 175),

die für die Zeit nach Konkurseröffnung umgelegten Beiträge zu einer Berufsgenossenschaft (RG. v. 19. 9.1892 Bd. 30 6; Zeit vor Konkursbeginn: 8 3 Anm. 29) und die im Konkurs

eines Gewerken für die Zeit nach Konkurseröffnung erforderlich gewordenen Zubußen (RG. v. 8.12.1886 Bd. 17 174). Hinsichtlich der letzteren ist die gleichzeitige Anwendbarkeit des 8 69 Nr. 2 (gegen Wolff aaO. S. 302) jedenfalls für die Gewerkschaften neuen Stiles ausgeschlossen, da diese juristische Personen sind.

Was endlich die von den Motiven aaO.

noch hierher gerechneten Versicherungsprämien betrifft, so ist die Anwendbarkeit unserer Nr. 2 hinsichtlich der auf die Zeit der Zugehörigkeit deS versicherten Gegenstandes

zur Konkursmasse entfallenden Prämien bei staatlicher Zwangsversicherung zu bejahen. Beim Versicherungsverträge dagegen kommen die Nr. 1 u. 2 des 8 69 in Betracht [siehe

8 26 Anm. 3]. Wegen der gesetzlichen Gefährdehaftung (z. B. deS Tierhalters) siehe 8 69 Anm.3. Wildschaden: 8 59 Anm. 3. Rein persönliche Steuern sind keine Verwaltungs­ ausgaben im Sinne der Nr. 2 (Motive II S. 243; vgl. v. Völderndorff I S. 602 f., DroSte

VerwArch. 4 S. 11 ff.), wohl aber die Gewerbesteuer für einen vom Konkursverwalter für die Masse fortgesetzten Betrieb und solche Abgaben, die sich an den Betrieb knüpfen, wie etwa an die Herstellung von Beleuchtungsmitteln oder Zündwaren (8 3 LeuchtmStG., 8 6 ZündwStG.) oder an die Bierbereitung (8 7 BraustG.). Straf­

rechtliche Verantwortlichkeit deS Verwalters für Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten:

§ 6 Anm. 40.

Zum BerwaltungSaufwande deS 8 68 Nr. 2 oder £U irgend einer anderen

Gruppe der Masiekosten gehören nicht solche GerichtSkosten, die während deS Konkurses einer Aktiengesellschaft, einer GmbH, oder sonst einer juristischen Person dadurch entstehen, daß ein

nach Satzung oder Gesetz eintretender Wechsel der als Schuldnervertreter fort­

fungierenden Organe [88 207f. Anm. 10] in daS Handelsregister einzutragen

ist (KG. v. 26. 9. 1904 KGJ. 28 B 47). In den Konkursen der Hypothekenbanken und Lebensversicherung-anstalten«»». e.

bilden die Kosten für die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der den Vorrechts­ gläubigern voraushastenden DeckungSmassen [8 61 Anm. 2 ff.] eigenartige Spezial mässekosten dieser Sondermaffen (entsprechend unserer Nr. 2).

Dahin gehören im Konkurse der

Hypothekenbank namentlich auch die gemeinschaftlichen Kosten einer Versammlung der

Mastekosten.

658

8 58.

SchuldverschreibungSgläubiger (§§ 35 IV, 41 f., 52 HypBankG.). Die allgemeinen Masteaufprüche sind von der DeckungSmaffe als einem Teile der allgemeinen AonkurSmafle verhältnismäßig mitzutragen und gehen den besonderen vor.

kommen die Borrechtsforderungen zum Zuge. S. 55 u. 80 mit Lit.

«mn. ?.

Erst nach den letzteren

Stern SchuldverschreibungSgläubiger (1904)

Vergütung des Versicherungspflegers (§ 62 PrivVUG.): § 139

Anm. 6. Die Verbindlichkeiten der Nr. 2, also z. B. die dazu gehörenden Steuerschulden fAnm. 6], erwachsen als Massekosten.

Der Konkursverwalter hat sie, wie andere

Maffekosten und wie die Maffeschulden von Amts wegen aus Massemitteln vorweg zu berichtigen (§ 57) und in seinem Rechenschaftsberichte (§§ 86, 162) diese

Erfüllung seiner eigenen Ansprüche: § 57 Anm. 10.

Ausgaben nachzuweisen.

er

Ausgaben

für

Verwaltung,

die

Verwertung

oder

Verteilung

der

Bestreitet

Masie

aus

eigenen Mitteln, also etwa den Aufwand einer in Sachen der Konkursverwaltung

erwächst der Erstattungsanspruch

so

unternommenen Reise,

(§ 85 KO.,

vgl. § 683

BGB.) unmittelbar frost unserer Nr. 2 als Massekostenanspruch des Verwalters. Nicht anders liegt der Fall, wenn der Konkursverwalter den schon bestehenden Maffe-

anspruch eines Dritten auS eigenen Mitteln erfüllt.

Genötigt ist der Verwalter zu

einer solchen Borschußleistung nicht. Er bewirkt sie aus seine Gefahr (§ 60). In den Rang deS befriedigten MasiegläubigerS rückt der Verwalter nur ein, wenn er sich besten Forderung abtreten läßt. S. 40 N. 13.

Ein gesetzlicher Forderungsübergang findet nicht statt.

Seusfert

Abzulehnen ist die Ansicht von Wolst S. 247 ff. (mit Lit.), daß die Be­

richtigung einer Maffeschuld durch den Verwalter stets einen Masteschuldanspruch im Sinne des g 59 Nr. 3 auslöse, da ja die Maste nicht „ohne rechtlichen Grund" (§ 812 BGB.), sondern auf Grund der Geschästsbesorgung des Verwalters bereichert wird.

Abzulehnen

ist aber weiter auch die von Fitting § 14 N. 21 vertretene Lehre, daß der Verwalter stets Masteschuldgläubiger nach § 59 Nr. 1 werde, weil die allgemeine Fastung dieser Vorschrift auch Ansprüche treffe, die für den Verwalter selbst entstehen.

Bon letzterem Standpunkt

auS, dem übrigens auch die Trennung der Fälle des § 224 Nr. 5 u. 6 im Wege steht, müßten alle Geschäftsbesorgungsansprüche des Verwalters unter § 59 Nr. 1 gehören. Es darf aber endlich gegen v. MlmowSki-Kurlbaum Anm. 2 für das neue Recht nicht zugegeben werden, daß jeder Dritte, der einen Massegläubiger beftiedigt, arg. §59 Nr. 3 auch ohne Abtretung die Forderung des Befriedigten erwerbe. Wohl verleiht der § 267

BGB. jedem Dritten die Befugnis, Verbindlichkeiten, die der Schuldner nicht in Person zu berichtigen hat, durch Bewirken der geschuldeten Leistung zu erfüllen.

Allein abgesehen

von besonderen Fällen (z. B. § 268 BGB.) rückt der Dritte nicht in die Rechtsstellung deS Gläubigers ein.

Er kann — wenn keine Schenkung gewollt ist (§ 516 BGB.) —

Ansprüche gegen den Schuldner besonders als Beaufttagter oder als unbeausttagter Ge­

schäftsführer erwerben.

Hat er im Auftrag oder unter nachträglicher Zustimmung des

Konkursverwalters gehandelt, so bildet die Ersatzforderung allerdings einen Masteschuld­

anspruch nach § 59 Nr. 1.

Genehmigt aber der Verwalter die Zahlung nicht, so ist

der gegen den Gemeinschuldner (auS Auftrag oder Geschäftsführung ohne Aufttag) ent­ standene Anspruch eine in diesem Konkurs überhaupt nicht mehr verfolgbare (§ 3) gewöhnliche Forderung.

«nm. 8.

Der § 58 Nr

2 kifft den Fall der Schuldenzahlung durch

Dritte nicht. 3. Die dem Gemeinschuldner und seiner Familie nach den §§ 129 I, 132 I bewilligte Unterstützung (Nr. 3), die sogenannte freiwillige Kompetenz. Die einmal

bewilligte Unterstützung

kann zwar — aber nicht durch die Willkür des Verwalters,

sondern im Falle deS § 129 I nur mit Zustimmung des Konkursgerichts, im Falle des

§ 132 I nur durch Beschluß der Gläubigerversammlung — wieder entzogen werden. Solange indessen kein Widerruf erfolgt, besteht ein, wenn auch auflösend bedingter, so doch erzwingbarer Anspruch zugunsten des konkursfreien Schuldnervermögens gegenüber der KonkurSmaste. Siehe Seusfert S. 244 u. 317 f. gegen Wolff aaO. S. 230 ff. Der Einwand,

der Gemeinschuldner könne nicht Mastegläubiger sein, weil er nicht sein eigener Gläubiger

Mafseschulderr.

659

fein könne (so v. Sarwey-Bossert vor § 57 a. E. und § 58 Anm. 4), erledigt sich durch § 59. den Hinweis auf die Sondergutsnatur der Masie [§ 57 Anm. 3]. Der nach § 1II Satz 2

KO. alter Fassung dem Gemeinschuldner zustehende Unterhaltsanspruch [§ 1 Anm. 43] fiel unter die Masseschulden des bisherigen § 52 (jetzt 59) Nr. 3.

abw. Wolff aaO. S. 232 ff. mit Lit.

Seuffert § 40 N. 14

Vergütungen für Dienste, die der Gemeinschuldner

als Angestellter des Verwalters z. B. beim GeschäftSauSverkaufe leistet, begründen Maffe-

schulden (§ 59 Nr. 1). NachlaßkonkurseS.

Die Beerdigungskosten sind nach Z 224 Nr. 2 Maffeschulden deS

Näheres zu § 224.

HI. Internationales Recht und fremde Rechte siehe zu § 57.

§50. Mass-schulden sind

(. die Ansprüche,

welche aus Geschäften oder Handlungen des Honfurs-

Verwalters entstehen; die Ansprüche aus zweiseitigen Verträgen, deren Erfüllung zur Aonkurs-

2.

mässe verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Der« fahrens erfolgen muß; die Ansprüche aus einer rechtlosen Bereicherung der Masse.

3.

Unveränderter § 52 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 318ff., Motive H S. 244ff., Protokolle S. 49, 150.

Der § 59 zählt — und zwar für den RegelkonkurS erschöpfend — die einzelnen Masse- Sürschulden auf. Die in den §§ 27, 28 anerkannten Masseverbindlichkeiten bilden lediglich e ng* Anwendungsfälle unserer Nr. 2, die §§ 7 II, 38 Satz 1, 147 Satz 2 KO., § 131 2 AnfG.

[oben § 36 Anm. 14] AnwendungSfälle unserer Nr. 3. Für den NachlaßkonkurS aber erweitert der § 224 (§ 236) den Kreis der Masseschulden noch um sechs Kategorien. Im Anschluß an den § 224 sieht auch der Entwurf eines preußischen Gesetzes über Familienfideikommisse für

den Konkurs über das Fideikommißvermögen eine Erweiterung der Masseschulden vor (§ 95 mit Begründung S. 139). Andrerseits wird der KreiS der Masseschulden durch die positiven Vor­ schriften der §§ 11II, 26 Satz 2 eingeengt. Siehe darüber § 11 Anm. 14, § 26 Anm. 19. Vgl. auch § 38 Anm. 7. Über das Verhältnis der Massekosten und Masseschulden zu einander:

8 58 Anm. 1; über die Berichtigung von Masseschulden durch den Verwalter oder einen Dritten:

§ 58 Anm. 7.

I. Ansprüche auS Handlungen deS Verwalters (Nr. 1). Die Nr. 1 bestimmt keineswegs, daß jede Handlung des Konkursverwalters den Masseträger Anm i. Vielmehr setzt sie voraus, daß nach einer anderen Rechtsvorschrift aus dem

verpflichtet.

Tun oder Lassen sAnm. 4] des Verwalters eine bis dahin nicht begründete Haftung des Masse­

subjekts „entsteht".

Diese Haftung stempelt die Nr. 1 zur Masseschuld.

Für die Nr. 1 ist also

nur dann Raum, wenn ein sonst anerkannter Anspruchentstehungsgrund vorliegt.

Auch entscheidet

daS allgemeine bürgerliche Recht darüber, ob und in welchem Grade der Haftungseintritt von einem Verschulden abhängt. Bei den zur Zeit der Konkurseröffnung schwebenden Schuld­ verhältnissen ist zu beachten,

daß nach der besonderen Vorschrift deS § 26 Satz 2 KO. die

ErfüllungSablehnung oder Kündigung deS Verwalters einen Maffeschuldanspruch nicht auslöst.

So z. B. wenn der Konkursverwalter des Mieters und Untervermieters durch Kündigung

nach § 19 die Untermiete vorzeitig zum Erlöschen bringt (RG. v. 31. 1. 1908 Bd. 67 374, v. 22. 1. 1910 LZ. S. 473).

Siehe § 21 Anm. 3, § 26 Anm. 9.

Die Wendung „auS Ge­

schäften oder Handlungen" entstammt dem § 42 Nr. 1 der preuß. KO. v. 1855 und will besagen, daß nicht nur Rechtsgeschäfte, sondern auch ein anderweites für daS vertretene Masse-

660

§ 58.

Masseschulden.

subjekt verbindliches Verhalten des Konkursverwalters mit Einschluß der Prozeßhandlungen in Betracht kommt. Den nächstliegenden Anwendungsfall unserer Nr. 1 bilden die zum Zwecke der Masseverwertung (§ 117) vom Konkursverwalter vorgenommenen Verkäufe. Der Kaufvertrag

begründet nach Maßgabe der gg 433 ff. BGB.

ErfüllungS- und Gewährleistung-ansprüche deS

Käufers, die nach Nr. 1 gegenüber der Konkursmasse des Verkäufers als Maffeschuldansprüche verfolgbar sind (siehe § 6 Anm. 19, § 57 Anm. 5 u. 10, § 126 Anm. 1]. Wie der Haupt­ anspruch bilden seine Neben- und Ersatzansprüche, namentlich auf Grund der §§ 281 (323 II),

325 ff. BGB. Maffeschuldansprüche nach Nr. 1. Weiter gehören z. B. hierher, Ansprüche auS den vom Verwalter neu eingegangenen Dienstverträgen mit dem Gemeinschuldner selbst [§ 57 Anm. 3] oder mit Dritten, Honoraransprüche für die vom Verwalter eingeholten Gutachten,

Forderungen aus Wechsel- und Scheckverpflichtungen des Verwalters [§ 6 Anm. 28 mit Rechtspr.) oder auS einem von ihm für die Maffe aufgenommenen Darlehen (§§ 134 Nr. 2, 135, 136). Siehe auch die Erläuterungen zu § 224 Nr. 5. Die Anerkennung einer bereits vor Konkurs­

beginn entstandenen, anfänglich bestrittenen Forderung dagegen macht die Konkursforderung nicht zum Maffeschuldanspruch (RG. v. 27. 2.1890 IW. S. 114 Nr. 13), wenn auch da- abstrakte Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis, das der Verwalter — etwa auf Grund einer Ab­

rechnung — erteilt (gg 780—782 BGB.), als selbständiger BerpflichtungSgrund eine Maffefchuld

nach Nr. 1 erzeugt.

Genehmigt der Verwalter eine Geschäftsführung ohne Auftrag, die vor

KonkurSbeginn zugunsten deS Schuldners stattgefunden hat, dann liegt die Sache so, als ob der Geschäftsführer kraft eines ihm vor dem Konkurse wirksam erteilten Auftrag- gehandelt hätte (§ 684 Satz 2 BGB.).

Sein Anspruch aus Erstattung der vor Konkursbeginn gemachten Auf­

wendungen ist daher bloße Konkursforderung. Dagegen findet unsere Nr. 1 Anwendung, wenn der Konkursverwalter eine nach Konkursbeginn zugunsten der Maffe ausgeführte negotiorum gestio genehmigt. Vgl. dazu § 27 Anm. 1 ff., § 28 Anm. 1 ff. und über den Fall einer negotiorum

gestio deS Gemeinschuldners z. B. durch vorteilhaften Verkauf einer Maffefache § 7 Anm. 11, über den Fall einer negotiorum gestio des Verwalters zugunsten eines Drittberechtigten § 43

Anm. 57, endlich über die Berwendungsgenehmigung im Falle des § 1001 BGB. g 49 Anm. 43. Außerhalb seine- Machtbereich- kann der Verwalter wohl sich persönlich, nicht aber die Maffe nach Nr. 1 verpflichten. So nicht durch ein Schenkung-versprechen, vollends nicht durch eine zugunsten der Maffe begangene unerlaubte Handlung [g 6 Anm. 42 mit Rechtspr.; wegen der

Innerhalb seines Machtbereichs verpflichtet er dagegen auch durch unzweckmäßige und selbst durch schuldhafte Handlungen (RG. v. 1. 12. 1886

gg 833, 835 BGB. unten Anm. 3].

Bolze 4 Nr. 1574) die Maffe (vgl. auch g 136), ebenso ein Substitut deS Verwalters (arg. g 278

BGB., Seuffert S. 244), und zwar gegebenen Falls zum vollen Schadensersätze, nicht nur in Höhe ihrer Bereicherung (ander- Nr. 3). So durch Verzug der Erfüllung fälliger und fest­ stehender Maffe- oder Aussonderung-ansprüche (z. B. nach gg 695 mit g 284 ff. BGB ) oder

durch ein Verschulden im Sinne de- g 989 BGB. (vgl. RG. v. 4. 5. 1909 LZ. S. 787 gegen KG. v. 1. 2.1906 OLG. 15 S. 237; siehe ferner OLG. Karlsruhe v. 29. 5.1907 BadRpr. 1908 S. 25). Schuldhafte Nichtbeachtung von Absonderungsrechten: g 4 Anm. 6 und dazu Naumburg

v. 2. 1. 1907 OLG. 15 S. 240. Maffeschuldansprüche auf Schadensersatz können auch daraus erwachsen, daß der Konkursverwalter bei der Fortsetzung de- Geschäftsbetriebs für Rechnung

der Maffe fremde Urheber- oder Erfinderrechte verletzt, also z. B. durch Herstellung und Vertrieb

eines Gegenstandes eine Patentverletzung int Sinne des g 35 PatG, begeht. da- Wissen und Wissenmüssen deS Verwalters selbst den AuSschlag.

Dabei gibt

RG. v. 17.11.1906 LZ. 1907

S. 143 f. Vgl. RG. v. 29. 5.1880 Bd. 2 269, v. 1.12.1886 IW. 1887 S. 14 Nr. 11 (schuldhafte Vereitelung einer Aussonderung durch den Verwalter); auch RG. v. 28.11. 94 Bolze 19 Nr. 809

(Verschulden deS Verwalters und damit Ersatzpflicht der Masse Nr. 1 verneint) und v. 20. 4.

1895 Bd. 35 31 (Zuwiderhandeln deS Verwalters gegen eine durch Vertragsstrafe gesicherte Verpflichtung deS Gemeinschuldners erzeugt keine Haftung der Masse, wenn das Übereinkommen sich nach seiner Natur und nach der Absicht der Parteien nicht aus den Konkursfall bezog); Fitting S. 176f. Die persönliche Verantwortlichkeit deS Verwalter- gegenüber einem Beteiligten (g 82) schließt eine Haftung der Masse nicht auS. Allein der Übergang von einem Masseschuldanspruch zur persönlichen Inanspruchnahme des Verwalters ist jedenfalls eine

Masseschulden.

661

Änderung des subjektiven KlagegrundeS (Parteiwechsey. Für ihre Zulassung sind die §§ 264, § 5A 269, 527 ZPO. maßgebend (RG. v. 22. 10. 1907 LZ. 1908 S. 64). Über die persönliche

Haftung des Gemeinschuldners: § 57 Anm. lff. Zu den Handlungen des Konkursverwalters im Sinne der Nr. 1 gehört «um. 2. namentlich auch seine Prozeßführnng. Soweit dem Verwalter (in seiner Vertretereigenschast) die Kosten eines von ihm oder gegen ihn begonnenen oder fortgesetzten (§§ 10, 11, 36, 146) Prozeßes auferlegt oder soweit sie von ihm übernommen werden, bildet die Kostenverbindlichkeit gegenüber der andern Partei wie gegenüber der Staatskasse eine Masseschuld nach Nr. 1, mögen nun die Kosten vor Konkursbeginn und vor Eintritt deS Verwalters in den Rechtsstreit (§§ 10, 11 KO., 8 13 AnfG.) oder erst später erwachsen, mag der Rechtsstreit ein Aktiv- oder ein Passiv­ prozeß, die Prozeßaufnahme vom Verwalter oder gegen ihn erfolgt sein. DaS gilt besonders auch für die Prozeßaufnahme nach § 146 m (Streitwertbemessung: § 148). Dadurch, daß der Verwalter die bisherige RechtSanmaßung oder Rechtsbestreitung des Gemeinschuldners (wenn auch mit anderen Gründen) im Interesse der Konkursmasse aufnimmt, bürdet er ihr die schwebende Kostenlast als einheitliche Verpflichtung auf. Daß er damit die bisherige Prozeßführung des Schuldners — wie man häufig sagt — „genehmigte", guthiebe, läßt sich nicht behaupten. Entscheidend ist, daß er die Prozeßveranlaffung (vgl. § 93 ZPO.) aufrecht erhalten hat. Durch nachträgliche Aufgabe der Anmaßung oder Bestreitung entlastet der Verwalter die Masse nicht mehr. Daß die Partei, die schließlich im vollen Umfang (Gegensatz: § 92 ZPO.) unterliegt, die gesamte Prozeßkostenlast aller Instanzen einheitlich zu tragen hat, ist die unzweifelhaste, durch bestimmte die Kostensonderung anordnende Ausnahmevorschriften (z. B. §§ 94—97, 344 ZPO.) bestätigte Regel des § 91 ZPO. Aus ihr folgt, daß hinsichtlich der dem Verwalter auferlegten Kosten zwischen der Zeit vor und nach Konkursbeginn oder Prozeßaufnahme nicht zu scheiden ist. Eine solche Trennung würde auch gar nicht durchführbar sein, weil Gerichts- und Anwalts­ gebühren nicht als Entgelt einzelner, sondern als Entgelt einer Gesamtheit von gleichartigen Prozeßhandlungen berechnet werden. Darum bilden die dem unterliegenden Verwalter zur Last fallenden Kosten eines Rechtsmittels auch dann eine einheitliche Masseschuld, wenn das Rechtsmittel bereits vor Konkursbeginn eingelegt worden war. Andrerseits ist, wenn der Konkurs­ verwalter nur in die Kosten des Rechtsmittels verurteilt wird (§ 97 ZPO.) auch nur diese Kostenlast eine Masseschuld, während die Vorinstanzkosten, die seiner Zeit dem jetzigen Gemein­ schuldner auserlegt worden waren, bloße Konkursforderungen sind. Der Umstand aber, daß ein bei Konkursbeginn schwebender Kostenanspruch als gesetzlich bedingte Konkursforderung [§ 3 Anm. 30] angemeldet und daraufhin als solche festgestellt worden ist, greift seiner Er­ starkung zum Masseschuldanspruche nicht vor [§ 57 Anm. 10]. In diesem Sinne Motive II S. 43; RG. v. 6. 5. 1891 IW. S. 310 Nr. 17, v. 13. 12. 1893 IW. 1894 S. 56 f. Nr. 9, v. 2. 4. 1895 IW. S. 226 Nr. 14, v. 15. 1. 1896 IW. S. 103 Nr. 8, v. 21. 10. 1902 Bd. 52 332; OLG. Frankfurt v. 17. 7. 1890 SeuffA. 47 Nr. 256; OLG. Dresden v. 11.10. 1892 ebenda 48 Nr. 304, v. 2. 10. 1900 OLG. 1 S. 408, v. 24. 1. 1906 OLG. 15 S. 250, v. 16. 1. 1907 LZ. S. 446, v. 10. 10. 1908 LZ. 1909 S. 86; Karlsruhe v. 3. 6. 1903 OLG. 10 S. 203; Oldenburg v. 13. 7.1903 OLG. 10 S. 202; Petersen-Kleinfeller Anm. 4; v. WilmowSki-Kurlbaum § 62 Anm. 1; v. Sarwey-Bossert S. 277 f.; Eccius Gruchots Beitr. 33 S. 739 ff., Nissen Gruchots Beitr. 52 S. 852; Fitting S. 82s., Boigt Einfluß deS Konkurses (1903) S. 98ff.; — abw. Wolff KO. 8 3 Anm. 6, 8 10 Anm. 6 (Trennung der vor und nach Konkursbeginn erwachsenen Kosten auch bei Aufnahme des Prozesses durch den Verwalter); Oetker ZZP. 25 S. 41 (nur Kosten seit der Aufnahme Masseschuld, ältere Konkursforderung; siehe aber oben 8 10 Anm. 28) ; Bendix BayZ. 1906 S. 245 ff. (im Falle des 8 146 III Kosten bis Konkursbeginn bloße Konkurs­ forderung); Seuffert S. 243 (reiht im Widerspruche mit S. 55 die Kostenlast des Verwalters dem 8 b8 Nr. 1 ein, da § 59 Nr. 1 zufolge 8 60 zu einem Vorrange führe, für den eine ratio fehle); Braunschweig v. 8. (22.) 6. 1905 OLG. 11 S. 362 (wenn der Verwalter durch Bestreitung eine Prozeßaufnahme nach § 146 III veranlaßt, dann aber außergerichtlich die Bestreitung zurück­ genommen habe, seien nur die „durch die Aufnahme verursachten Kosten" Maffeschulden; im übrigen sei der herrschenden Lehre beizupflichten; siehe dawider Dresden LZ. 1907 S. 446). Ebenso trägt der Konkursgläubiger, der einen Prozeß nach § 146 in ausgenommen und Jaeger, Konkursordnung. 3. u. 4. Aufl.

43

662

§ 59«

Masseschulden.

verloren hat, eine einheitliche Kostenlast, nicht nur die Kosten seit Konkursbeginn (ab v. auch hier Bendix S. 247). Hatte der Konkursverwalter den angemeldeten Hauptanspruch von vorn­ herein anerkannt und lediglich die Prozeßkostenpflicht deS Gemeinschuldners bestritten, so handelt eS sich in dem nach g 146 HI aufgenommenen Prozesse nur noch um die Frage, wer

die Kopenlast trägt oder wie sie zu verteilen ist.

Soweit daS Gericht die Prozeßkostenpflicht des

Gemeinschuldners anerkennt, stellt es den Bestand einer Konkursforderung fest [§ 3 Anm. 30 s.), deren Betrag im Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 103 ff. ZPO.) zu bestimmen ist. LG. v.

13. 7. 1907 OLG. 15 S. 249 f.; OLG. Dresden v. 8. 11. 1910 LZ. 1911 S. 79 u. Jaeger daselbst S. 80 (Kosten der Prozeßaufnahme); vgl. auch Dresden v. 12. 7.1901 OLG. 3 S. 211 (Verurteilung des Schuldners nach Konkursbeendigung); abw. Nissen aaO. S. 853. Hatte der Gemeinschuldner die Klage schon vor dem Konkurse zurückgenommen, so bildet der Kosten­

erstattungsanspruch des Gegner- (§ 271 m ZPO.) eine unbedingte Konkursforderung, die alS solche zur Tabelle anzumelden und im Bestreitungsfall auf dem Wege des § 146 in zur Fest­ stellung zu bringen ist (Hamburg v. 5. 3. 1909 OLG. 21 S. 177).

Werden bei Anerkennung

deS Hauptanspruch- außergerichtliche Kosten vom Verwalter bestritten, so bildet die Feststellung diese- Kostenanspruchs (einer unbedingten KonkurSsorderung) die Hauptsache des wider dm Ver­ walter zu führenden Prozesse-, die Last der nun entstehendm Prozeßkosten aber beim Unterliegen deS Verwalters eine Masseschuld (vgl. OLG. 10 S. 202; EcciuS Gruchots Beitr. 49 S. 471).

Der bei Konkursbeginn schwebende Anspruch des vom Schuldner mit der Prozeßführung bettauten Anwalts auf Gebühren und Auslagen (vgl. § 85 RAGO.) erwachst, wenn der Verwalter den Prozeß von demselben Anwalt durchführen läßt (stehe § 23 Anm. 3, 8] und unterliegt, gleichfalls

als einheitlicher Masseschuldanspruch nach Nr. 1, einerlei, ob der Verwalter oder der Gegner den Prozeß ausgenommen hatte (KG. v. 9. 6. 1904 OLG. 9 S. 166). Über den Fall, daß der Konkursverwalter den angemeldeten Hauptanspruch nur teilweise bestritten hatte, siehe Dresden v. 10. 10. 1908 LZ. S. 86 f. und dazu Jaeger S. 87 s. Die Frage nach den Grenzen der

persönlichen Haftung des Gemeinschuldners ist von dem zu § 57 Anm. 3ff. vertretenen Standpunkt aus dahin zu beantworten, daß der Schuldner für die Kosten des vom Verwalter

nur fortgesührten Prozesses auch mit seinem sonstigen Vermögen, für die Kosten neuer Prozesse

deS Verwalters aber nur mit der Masse hastet (a b w. Lang Ausrechnung S. 93, der unterschieds­ los unbeschränkte Haftung annimmt). Anwendbarkeit des § 191 daselbst Anm. 3; Kosten einer

vom Verwalter betriebenen Zwangsverwertung: § 58 Anm. 2.

Prozeßkosten bei Anerkennung

von AuSsonderungs-, Absonderungs- und Masseansprüchen: § 11 Anm. 13 ff. An«. 3. Unter den § 59 Nr. 1 fallen auch solche Haftungen, die ohne Rücksicht auf ein Ver­

schulden des Hastenden oder seines Vertreters unmittelbar kraft Gesetzes entstehen, wenn die Haftung an ein Handeln deS Konkursverwalters anknüpft und nicht etwa bloße Bereicherungs­

haftung im Sinne des tz 59 Nr. 3 ist. Vollzieht der Konkursverwalter eine vorzeitig er­ laubte Vollstreckung für Rechnung der Masse, so erwächst die gesetzliche Schadensersatzpflicht (88 302, 600, 717 n, 945 ZPO.) als Masseschuld im Sinne unserer Nr. 1, während die bloße BereicherungShaftung des 8 541II (8 717III) ZPO. wohl richtiger — freilich kein Rangunterschied

(8 60) — unter Nr. 3 zu stellen ist (siehe 8 6 Anm. 7]. Nimmt der Konkursverwalter, der daS Gast-

wirtSgewerbe des Gemeinschuldners für Rechnung der Masse fortbetreibt, im Betriebe dieses Gewerbes Fremde zur Beherbergung auf, so entsteht die Schadensersatzpflicht des § 701 BGB.

alS Masseschuld.

Schwierigkeit bereitet die Einreihung der Gefährdehastung, die das Gesetz dem

Tierhalter (8 833 BGB.) und dem Halter eines Kraftfahrzeugs (8 7 KBG. v. 3. 5.1909) auferletzt.

Geht man mit der herrschenden Lehre (vgl. Oertmann BGB. 3 8 833 Anm. 4 u. Zit.)

davon aus, daß das Interesse am Halten für den Begriff des Halters ausschlaggebend und darum

z. B. nicht Vormund oder Pfleger, sondern Mündel und Pflegling als Halter des Tieres oder

Kraftfahrzeug- zu bettachten sind, so hat nicht der Konkursverwalter, sondern das von ihm ver­ tretene Massesubjekt, für dessen Rechnung zunächst jedenfalls und vielleicht sogar endgülttg

(88 192, 206) die Verwaltung geführt wird, alS Halter zu gelten.

Insofern ist die Halterschast

ein objektives Verhältnis, nicht Willensbetätigung. Damit fällt aber (was Meuret LZ. 1908 S. 908 f. verkennt) die Brücke zur Anwendbarkeit unserer Nr. 1. Denn die Ersatzansprüche

„entstehen" von dieser Auffassung aus nicht „aus Handlungen des Konkursverwalters" (zumal in

Masseschulden.

663

den von Meuret hervorgehobenen Fällen der Schadensstiftung in der Zeit zwischen der Konkurs- § 59, eröffnung und dem Eingreifen des Verwalters). Andrerseits darf man dem Verletzten nicht jeden Masseanspruch aberkennen (so Hagelberg Begriff deS Tierhalters 1905 S. 103, der aber selbst das

Ergebnis als „recht unbefriedigend" bezeichnet).

Sonst würde, da der erst während des Konkurses

entstandene Ersatzanspruch keine Konkursforderung sein kann (§ 3), eine hastende Bermögens-

maffe vielfach — namentlich beim Nachlaßkonkurs oder beim Konkurs einer daS Verfahren nicht

überdauernden juristischen Person — gänzlich fehlen, obwohl vielleicht daS schadenstiftende Tier oder Fahrzeug einen hohen Wert darstellt.

Die während der Maffezugehörigkeit deS Tiere- oder Fahr­

zeugs erwachsende Haftpflicht gehört als unmittelbar im Gesetz begründete Berbindlichketten ähnlich

den zu 8 58 Anm. 5 genannten öffentlichen Lasten zum BerwaltungSaufwande deS 8 58 Nr. 2.

DaS Absonderungsrecht deS 8 157 BVG. deckt (gegen Meuret aaO.) auch den Maffeanspruch [8 49 Anm. 12]. Entsprechend bildet der Wildschadenersatzanspruch, der auf Grund einer zur KonkurSmaffe gehörenden Jagdberechtigung erwächst (§ 835 BGB.), einen Maffekostenanspruch

nach 8 58 Nr. 2.

Hier wie dort entscheidet die Maffezugehörigkeit, nicht die Besitzergreifung oder

Gewaltausübung des Verwalters.

Die erst nach einer Freigabe des Gegenstandes [§ 6 Anm. 43 f.)

entstehende Haftpflicht lastet (unbeschadet des § 157 BVG.) nur auf dem nicht zur Masse ge­ hörenden Vermögen des Schuldners. Über die gesetzliche Haftpflicht der KonkurSmaffe nach 8 36 II 2 BerlG. siehe § 17 Anm. 61. Handlung im Sinne der Nr. 1 kann auch ein Unterlassen deS Konkursverwalters sein.Anm. 4.

So begründet die Kostenlast eines Versäumnisurteils (8 344 ZPO.), das darauf beruht, daß der

Verwalter es unterlassen hat, zu erscheinen oder zu verhandeln, (vorbehaltlicb einer persönlichen Verantwortlichkeit deS Verwalters: 8 62 KO., 8 102 ZPO.) eine Masseschuld nach Nr. 1.

Namentlich aber gehört das Unterlassen einer dem Verwalter obliegenden Erfüllungshandlung, etwa einer Abholung oder Abnahme, hierher. Andrerseits kann der Verwalter dadurch, daß er für Rechnung der Masse dem Berbietungsrecht eines Dritten zuwiderhandelt (z. B. unbefugt

ein Warenzeichen gebraucht oder ein Patent verletzt) unbeschadet deS 8 82 eine Masseschuld auf Entschädigung begründen [8 3 Anm. 11; siehe auch 8 H Anm. 1, 8 43 Anm. 23]. Vgl. RG. v. 17. 11. 1906 LZ. 1907 S. 143 u. dazu oben Anm. 1. Die infolge der Konkurseröffnung eintretende Nichterfüllung eines Schuldverhältnisses dagegen vermag nach 8 26 Satz 2 nur eine

Konkursforderung zu stützen.

Ansprüche auf Unterlassung eines vom Verwalter in Ausübung

von Masserechten betätigten Verhaltens, wie sie -. B. auf Grund der 88 8,13 des Gesetzes gegen

den unlauteren Wettbewerb (v. 7. 6.1909) gelegentlich der Fortführung des Geschäfts durch den

Verwalter erwachsen können, sind jedenfalls insofern „aus der Konkursmasse" (8 57) erfüllbar, als die Verletzung der Unterlassungspflicht Ersatzansprüche auslöst. Unter diesem Gesichtspunkte stellt die Unterlassungspflicht selbst eine Masseschuld nach Nr. 1 dar.

II. Ansprüche aus gegenseitigen Verträgen des Gemeinschuldners (Nr. 2). Anders als in Nr. 1 handelt es sich hier nicht um neue Rechtsgeschäfte des Verwalters Anm.

während des Verfahrens, sondern um Verträge des jetzigen Gemeinschulders auS der Zeit vor

Konkursbeginn.

Aus solchen bereits vor dem Konkurse begründeten Schuldverhältniffen

entstehen — die vollkommene Gegenseitigkeit des Schuldverhältnisses vorausgesetzt (817 Anm. Iss.] —

Masseverbindlichkeiten nach Nr. 2: 1. wenn der Verwalter kraft seiner Wahlbesugnis (§§ 17, 20 II, 44 II) die Erfüllung des Vertrags zur Konkursmasse verlangt,

2. wenn die Erfüllung schon kraft Gesetzes (88 21, 25, 27, 28), also auch ohne Verlangen des Verwalters (ohne dessen Eintritt in das BertragSverhältniS: RG. v. 10. 7. 1903 Bd. 55

267) und wäre es auch nicht „zur Konkursmasse" fAnm. 9], für die Zeit nach Konkursbeginn zu erfolgen hat.

Fall 1.

Vorausgesetzt wird ein beiderseits noch nicht vollständig erfüllte- gegenseitige- Aam. e.

Schuldverhältnis [§ 17 Anm. 10 ff ] und zwar auch im Falle des 8 44 II [8 44 Anm. 22].

Verlangt aber der Verwalter beim beiderseits unerfüllten Vertrag nach 8 17 Erfüllung, so

muß er auch seinerseits so erfüllen, wie der Gemeinschuldner erfüllen müßte.

43*

664 § 59.

Masseschulden.

Mafseschuldanspruch nach Nr. 2 Fall 1 wird daher nicht nur der Erfüllungsanspruch deS Gegners, sondern auch deflen Neben- und Ersatzansprüche [§ 17 Anm. 33], auch eine nach

Maßgabe der §§ 281, 323 II BGB. späterhin erwachsende Surrogatforderung [§ 46 Anm. 10]. Namentlich hat die Maße wegen eines Mangels im Rechte wie wegen eines Mangels der

Sache Gewähr zu leisten [§ 17 Anm. 22 u. 23].

Daß die Gewährleistungspflicht auf einer

unvollständigen Erfüllung des Gemeinschuldners beruht, schließt die Haftung der Masse nach Nr. 2 keineswegs aus (stehe Wolff ZZP. 22 S. 313, Staub HGB.* Anm. 2 Exk. zu § 382

gegen Motive II S. 245, RG. v. 23. 6. 1893 Bd. 32 4). «nm. 7.

Teilleistung vor dem Konkurs:

§ 17 Anm. 18 (dort auch Jnsertionsvertrag, dazu noch Fuld LZ. 1910 S. 429 ff.). Fall 2. Für die Zeit nach Konkurseröffnung find kraft Gesetzes namentlich Miet-, Pacht- und Dienstverträge nach näherer Maßgabe der §§ 19, 21, 22 zu erfüllen. Fernsprechvertrag: § 19 Anm. 3; Geschästsbesorgungsvertrag: § 27 Anm. 2f.; Gesellschaft: § 28 Anm. 2 u. 5 f.

Als Masseschulden nach Nr. 2 und dementsprechend ohne AnmeldungS-

und Prüfungslast [§ 57 Anm. 10] entstehen die Ansprüche aus solchen Verträgen insoweit,

alS der Gegner seinerseits während des Konkurses zu erfüllen, z. B. den Gebrauch der ver­ mieteten Sache zu gewähren hat, also für die Zeit von der Eröffnung bis zur Beendigung deS Konkurses oder aber bis zur vorher eintretenden Vertragsbeendigung.

Die Zeit der

vertragsmäßigen Fälligkeit des Anspruchs ist für seine Eigenschaft als Maffeschuldanspruch nicht entscheidend. Der Anspruch auf das Entgelt für die GebrauchSüberlaffung der Mietsache

während des Konkurses bildet also beispielsweise auch dann einen Maffeschuldanspruch, wenn

der ZinS praenumerando vor Konkursbeginn hätte entrichtet werden sollen.

Umgekehrt ist

dieser Anspruch, soweit er für eine GebrauchSüberlaffung vor dem Konkurse besteht, auch dann nicht Maffeschuldanspruch, wenn die Fälligkeit auf einen erst nach der Konkurseröffnung liegenden Zeitpunkt vereinbart war. Motive II S. 245; siehe auch das Beispiel: § 19 Anm. 20.

Entschädigungsanspruch des Vermieters oder Verpächters wegen vorzeitiger Vertragsauflösung:

§ 19 Anm. 15ff.; Dienstvertrag: § 22 Anm. 15. Die in der Zeit der Fortsetzung des Bertragsverhältnisses während des Konkurses entstehenden Ersatzansprüche des Vertrags­ gegners bilden Maffeschuldansprüche. So der Anspruch des Verpächters auf Ersatz der in dieser Zett untergegangenen oder verschlechterten Jnventarstücke des Verpächters, während Abgänge aus der Zeit vor dem Konkurse nur Konkursforderungen begründen (§§ 586 ff. BGB.;

Oldenburg v. 30. 12. 1901 OLG. 4 S. 163; Seuffert S. 245).

Vgl. auch § 49 Anm. 35.

Maffeschuld ist auch die Entschädigungspflicht, die nach der im Laufe des Konkurses ein­ tretenden Beendigung des Vertragsverhältnisses infolge einer Borenthaltung der Miet- oder

Pachtsache durch den Konkursverwalter (weil etwa ein Untermieter nicht räumt) nach Maßgabe

des § 557 (§ 581) BGB. entsteht (OLG. Colmar v. 26. 3. 1908 LZ. S. 473). Hier bildet die Rückgabepflicht (Besitzrückgewähr) eine Masseschuld nach Nr. 2, also eine vom Konkurs­ verwalter zu erfüllende Verbindlichkeit; von gleicher Art ist die aus der Nichterfüllung dieser Verbindlichkeit erwachsende Entschädigungspflicht. Bei der Pacht eines landwirtschaftlichen Grundstücks verstärkt stch die Rückgewährpflicht durch die Verbindlichkeit zum Ersätze des

Schadens, der infolge einer Verletzung der Pflicht das Grundstück „bis zur Rückgewähr fort­ gesetzt ordnungsgemäß" zu bewirtschaften (zu bestellen) erwächst (§ 591 BGB ). Auch diese Bewirtschaftungspflicht bildet nach Nr. 2 für die Zeit nach Konkursbeginn („bis zur Rück­

gewähr") eine Masseschuld; desgleichen die Ersatzpflicht wegen Nichterfüllung. Konkursforderung ist daher der Ersatzanspruch des Verpächters wegen Unterlaffens der Bestellung nur insoweit,

als der Schaden durch eine schon vor dem Konkurse liegende Säumnis deS Pächters ent­ standen ist und nicht etwa durch die nach Konkursbeginn vom Verwalter „fortzusetzende" ordnungsmäßige Bewirtschaftung wieder gut gemacht werden konnte (teilweise a b w. OLG. Rostock «nm. 8.

v. 24. 6. 1906 SeuffA. 64 Nr. 189). Nicht Masseschuldanspruch nach Nr. 2, sondern bloße Konkursforderung ist der

Anspruch deS Pächters auf Rückerstattung einer dem nun im Konkurse stehenden Verpächter

geleisteten Pachtkaution. Denn dieser Anspruch bildet nicht das Entgelt für die zur Konkurs­ masse erfolgende Erfüllung des Pachtvertrages. RG. v. 20. 2. 1889 IW. S. 155; siehe auch oben 8 49 Anm. 5.

665

Masseschulden.

Fall 2 setzt — wie die Fassung ergibt — anderes als Fall 1 nicht voraus, daß die „Erfüllung § 58. Maffeschuld ist daherwrm. s.

zur Konkursmasse" zu erfolgen hat (abw. Wolff aaO. S. 318).

auch der Anspruch aus Entlohnung von Diensten, die nach g 22 in der Zeit nach Eröffnung

des Konkurses dem Gemeinschuldner persönlich zu leisten sind oder überhaupt nicht abgenommen

werden können (z. B. wegen Schließung des Geschäfts). So kann also eine Maffeschuld er­ wachsen, ohne daß die Gegenleistung der Maffe zu gute kommt. Darüber § 22 Anm. 4 mit Rechtspr.

Die Bedeutung des zweiten Halbsatzes der Nr. 2 beschränkt sich aus das Gebiet der

Dauerverträge im Sinne des § 19 Anm. 1. Die Behandlung der Austauschverträge, auch mit Sukzessivlieferung [§ 17 Anm. 18], wird durch den ersten Halbsatz unserer Nr. 2 (Erfüllung) und durch den § 26 (Nichterfüllung) geregelt.

m. Ansprüche auS ungerechtfertigter Bereicherung der Maffe (Nr. 3).

1. Vorausgesetzt

wird

folgender zur Beweislast

des

stehender Tatbestand: a) Die Konkursmasse muß bereichert worden sein.

ansprucherhebenden Gläubigers «um.io.

Es muß also die ungerechtfertigte

Bereicherung erst zugunsten der Konkursmasse selbst, nicht schon vor KonkurSbeginn zugunsten des Schuldners und auch nicht während des Konkurses zugunsten seines konkursfreien Vermögens eingetreten sein. Eine schon früher erfolgte ungerecht­

fertigte Bereicherung begründet, auch wenn sich der Erwerbsgegenstand selbst oder dem

Werte nach noch in der Konkursmaffe vorfindet, nur eine Konkursforderung, wie ja sogar dann bloß eine Konkursforderung besteht, wenn der Schuldner vor Konkursbeginn das nun die Maffe bildende Vermögen durch eine unerlaubte Handlung vermehrt und so zum vollen Schadensersätze verpflichtet hatte. Sonst würde die ihrem Wesen nach schwache und unsichere Bereicherungshaftung (siehe namentlich § 818 in BGB.) im Konkurse des

Verpflichteten eine gerade gegenüber den Ansprüchen aus unerlaubter Handlung un­ verständliche Begünstigung erfahren. Dem entspricht es auch, daß der noch unter­

scheidbar in der Maffe vorhandene ungerechtfertigte Erwerb des nachmaligen Gemein-

schuldnerS — vorbehaltlich des § 46 — nicht auSgesondert werden kann [§ 43 Anm. 31]. Vgl. Motive II S. 246; RG. v. 11. 7. 1891 Bd. 28 150 (dazu übrigens § 46 Anm. 5], v. 28. 12. 1899 Bd. 45 172, v. 18. 10. 1907 Bd. 66 390.

Demnach besteht beispiels­

weise ein Masseschuldanspruch nach Nr. 3, wenn der Konkursverwalter fremde, im Besitze des Gemeinschuldners Vorgefundene Fahrnis rechtswirksam an einen redlichen Dritten veräußert (§ 816 I 1 mit §§ 932 ff. BGB.) und die Kaufpreissumme ununter­ scheidbar mit anderen Maffegeldern vermengt hat, ohne daß die Nr. 1 Platz greift

(Anm. 12]; dagegen nur eine Konkursforderung, wenn der Schuldner oder ein Ver­ treter von ihm schon vor Konkursbeginn, besonders der Erbe, Nachlaßverwalter oder Testamentsvollstrecker vor Eröffnung des Nachlaßkonkurses veräußert und die aus­

stehende Kaufpreisforderung eingezogen hatte.

bloßer Buchrechte des Schuldners.

Entsprechendes gilt für die Ausnutzung

Erst zugunsten der KonkurSmaffe

tritt ferner

z. B. die Bereicherung ein, wenn der Nachlaßkonkursverwalter die Lebensversicherungs­

summe auf Grund der vom Erblasser abgeschlossenen Versicherung in Empfang nimmt, obgleich ein bezugsberechtigter Dritter (z. B- die Witwe)

bestimmt worden war [§ 32 Anm. 26 ff.].

in

unanfechtbarer

Vgl. ObLG. a. F. 9 S. 301.

Weise

Wegen

der Versicherung für fremde Rechnung siehe § 43 Anm. 53, daselbst auch über den Fall RG. 72 198. Wenn der nachmalige Gemeinschuldner eine Forderung abgetreten (§ 398 BGB ), im später eröffneten Konkurs aber der Verwalter gleichwohl die Schuldsumme zur Maffe erhoben hatte, ist der Zessionar Maffeschuldgläubiger nach

Nr.

3 (vgl.

ROHG.

Bd.

9 S.

166).

War dem Schuldner

vor Konkursbeginn

ein Zahlungsauftrag erteilt (siehe § 23 Anm. 14] und die Deckung behufs Zu­ schreibung auf daS Konto des Beauftragten an eine Bank, bei der dieser ein Girokonto hatte, eingezahlt worden, so kann der Auftraggeber daS erhöhte Bankguthaben deS Be­ auftragten, wenn dieser nun vor Vollzug des Auftrags in Konkurs verfällt, weder nach

§ 43 noch nach 8 59 Nr. 3 in Anspruch nehmen: nicht nach § 43, weil die endgültige

Masseschulden.

666 § 59.

— nicht bloß fiduziarische — Zuführung des Wertes an den Beauftragten, wenn auch gegen das Entgelt einer persönlichen Verpflichtung desselben, gewollt war; nicht nach § 59 Nr. 3, weil der Beauftragte den Wert schon vor Konkursbeginn und keineswegs ohne rechtlichen Grund fAnm. 11] erworben hatte. Der Einzahlende ist Gläubiger, aber bloßer Konkursgläubiger. Vgl. Kiel v. 18.4.1901 OLG. 3 S. 56. In diesen Zusammen­

hang gehört ein anderer Fall, der sich

im Konkurse

der Leipziger Bank abspielte.

Diese hatte für Rechnung eines Dritten einen Wechsel eingezogen mit der Verpflichtung,

dem Dritten die Summe nach Abzug der Spesen auf Reichsbankgiro zu überweisen; sie

übergab daher der Reichsbank einen roten Scheck mit dem Ersuchen, den zu über­ weisenden Betrag dem Konto des Dritten gutzuschreiben und dafür ihr Konto zu be­ lasten; die Reichsbank hatte darauf den Betrag zwar vom Konto der Leipziger Bank abgeschrieben, da aber diese vor der Zuschreibung auf dem Konto des Dritten in Konkurs verfiel, ihn wiederum der Leipziger Bank zugeschrieben. Auch hier war der Dritte weder aussonderungsberechtigt noch Masseschuldgläubiger nach § 59 Nr. 3: die nach­ malige Gemeinschuldnerin hatte die Wechselsumme vor Konkursbeginn und endgültig für sich erworben und dafür nur die persönliche Verbindlichkeit übernommen, durch Girozahlung eine Gegenleistung zu bewirken. RG. v. 9. 2. 1903 SächsA. 13 S. 341 ff.; vgl. dazu noch RG. v. 25. 4. 1903 Bd. 54 329. War dem Schuldner vor Konkurs­ beginn ein Geldbetrag als Darlehen zwecks Verwendung im Interesse eines Dritten, aber bedingungslos übereignet worden, dann wird der § 59 Nr. 3 nicht etwa deshalb anwendbar, weil der Konkurs den vom Darlehensgeber angestrebten Zweck vereitelt (vgl.

§ 26; RG. v. 8. 3. 1904 Gruchots Beitr. 49 S. 122). Ebenso wenig greift der § 59 Nr. 3 zugunsten eines Wechselbürgen Platz, wenn der nachmalige Gemeinschuldner auf einen Drittschuldner ohne dessen Wissen einen Wechsel gezogen hatte, der Dritt­

schuldner aber seine Schuld an den Verwalter bezahlt (OLG. Karlsruhe v. 13. 7. 1903 BadRpr. 1904 S. 62). Hat im Falle der Liquidation einer offenen Handels­ gesellschaft ein nun im Konkurse stehender Teilhaber bei vorläufiger Verteilung (§ 155 II HGB.) zuviel empfangen, so begründet die Bereicherung eine Masseschuld im Sinne unserer Nr. 3 nur dann, wenn der Überschuß erst nach Eröffnung des Privat­ konkurses an

Anm.li.

dessen Masse

ausbezahlt worden ist

(vgl. Goldmann

HGB-

§ 155

Anm. 13). b) Ohne rechtlichen Grund muß der Wert zur Masse geflossen sein. Siehe über den Mangel des Rechtsgrundes namentlich Jung Bereicherungsansprüche (1902) S. 56 ff., v. Mayr Bereicherungsanspruch (1903) S. 420 ff. Möglicherweise fehlt der rechtliche Grund von vornherein. Den nächstliegenden Fall bildet die Leistung einer Nicht­ schuld an die Masse (§ 813 BGB., condictio indebiti). Solche Masseschulden erwachsen namentlich dann, wenn der Konkursverwalter auf Grund der unordentlich geführten Geschäftsbücher bereits bezahlte, aber noch nicht gelöschte Posten zur Masse erhebt, der Zahlende (vielleicht der Erbe des ursprünglichen Schuldners) aber später die Quittung

vorfindet. Von vornherein im Sinne der Nr. 3 bereichert ist die Masse auch dann, wenn zu ihren Gunsten ein Erwerb durch Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung ein­

tritt, der sie nach § 951 BGB. zu Rückgewähr der Bereicherung verpflichtet. Ferner, wenn der Konkursverwalter den Übererlös aus der Verwertung eines Pfandes zur Masse einzieht, das ein Dritter zugunsten des Gemeinschuldners bestellt hatte.

Desgleichen, wenn der Verwalter einen Absonderungsgegenstand veräußert und das dem Absonderungs­

berechtigten gebührende Entgelt als freie Masse behandelt [§ 4 Anm. 7]. Vgl. auch RG. v. 30. 4. 1897 Bd. 39 380 (Übererlös zur Masse gezogen, nachdem Geltend­

machung des Rechts auf Vorzugsbefriedigung im Verteilungsverfahren versäumt war). Ausscheidung mithaftender Gegenstände aus dem Haftungsverbande durch den Verwalter: § 4 Anm. 5. Eine Masseschuld besteht aber kraft des § 812 I 2 BGB. auch dann, wenn der rechtliche Grund für eine Leistung an die Konkursmasse zunächst bestand, aber

hinterher weggefallen ist (condictio causa finita). Beispiel: der Konkursverwalter hat den im voraus zahlbaren Zins für die Miete eines Massegrundstücks erhoben, dieses

667

Masseschulden.

wird aber noch während der Zinsperiode im Wege der Zwangsversteigerung veräußert; § 58. hier ist der Ersteher Masseschuldgläubiger nach Nr. 3 hinsichtlich des auf die Zeit nach

dem Zuschlag entfallenden an den Verwalter wirksam vorausbezahlten Zinsbetrags (LG. Breslau v. 12. 12. 1907 LZ. 1908 S. 255). War die Leistung, deren Rechtsgrund während des Konkurses (z. B. nach § 142 BGB.) wegfällt, schon vor Konkursbeginn dem Schuldner­ vermögen zugeflossen, dann ist die condictio nach Sinnt. 10 bloße Konkursforderung. So, wenn der Verkäufer, der die Kaufsache dem jetzigen Gemeinschuldner schon vor Konkurseröffnung übereignet hatte, lediglich den Kaufvertrag — nicht zugleich die Übereignung (alsdann Aussonderung) — nach § 142 BGB. umstößt (RG. v. 18.10. 1907

Bd. 66 390).

Eine Masseschuld im Sinne der Nr. 3 kann ferner kraft des § 812 I 2

BGB. dadurch entstehen, daß der mit einer Leistung an die Konkursmasse nach dem Inhalte des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt (condictio causa data,

causa non secuta). So namentlich, wenn die mit einer Leistung an die Masse erstrebte Schuldtilgung deshalb nicht erzielt wird, weil ein Dritter der Gläubiger ist (§ 362 BGB ), wie etwa in dem Sinnt. 10 genannten Falle irrtümlicher Auszahlung der Versicherungs­

summe an den Nachlaßverwalter. Wegen des § 816 BGB. siehe Sinnt. 12 und § 46 Sinnt. 2 f., wegen des Anspruchs auf Ersatz von Verwendungen zugunsten einer Massesache § 49 Sinnt. 43, zugunsten des Gegenstandes der Anfechtungsrückgewähr § 37 Sinnt. 12.

2. Seinem Wesen nach ist der Masseschuldanspruch unserer Nr. 3 ein Anspruch aus un-Anm.12. gerechtfertigter Bereicherung, dessen Umfangsich nach den ZA 818 ff. BGB. bemißt. Von derselben Art ist die Haftung der Masse (des Massesubjekts) in den Fällen der §§ 7 II, 38

Satz 1,147 Satz 2 KO. und des § 13 I 2 AnfG., die nur gesetzlich geregelte Anwendungen des § 59 Nr. 3 darstellen. Als bloße Bereicherungshaftung unterscheidet sich die Masse­ schuld der Nr. 3 von der viel weitergehenden Verbindlichkeit der Nr. 1. Auch die Haftung

der Nr. 3 knüpft zwar meist an Tatbestände, zu denen eine Rechtshandlung des Verwalters gehört (wie an die Verfügung über fremdes Recht, an die Empfangnahme der Leistung auf eine Nichtschuld). Die Nr. 1 setzt aber, wie die Besonderheit der Nr. 3 ergibt, voraus, daß die Masse den Berwalterakt als solchen zu vertreten und nicht etwa nur unter dem

Gesichtspunkt einer Bereicherung „ohne rechtlichen Grund" für die Rückgewähr des Erlangten einzustehen hat. Beispiel: Hat der Konkursverwalter über eine fremde Sache, die er als massezuhörig betrachtete, in einer dem Eigentümer gegenüber wirksamen Weise verfügt und den Erlös ununterscheidbar mit Massegeldern vermengt [§ 46 Sinnt. 17], dann haftet die

Masse, wenn lediglich der Tatbestand des § 816 BGB. vorliegt, auch nur auf die Be­ reicherung nach § 59 Nr. 3, wenn dagegen die Weiterveräußerung unter den Umständen des § 989 BGB. erfolgt ist, nach § 59 Nr. 1 auf vollen Schadensersatz (siehe Sinnt. 1]. So schließen die Nr. 1 und die Nr. 3 einander aus. IV Internationales und ausländisches Recht siehe zu § 57.

§ «O. Sobald sich herausstellt, daß die Konkursmasse zur vollständigen Befriedigung aller Massegläubiger nicht ausreicht, tritt eine verhältnismäßige Befriedigung derselben in der Weise ein, daß zunächst die Masseschulden, dann

die

Massekosten,

von

diesen zuerst

die

baren

Auslagen

und zuletzt

die dem Gemeinschuldner und dessen Familie bewilligte Unterstützung zu be­ richtigen sind. Unveränderter § 53 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 321 ff., Motive II S. 247 ff., Protokolle S. 49, 150.

Rang der Massegläubiger unter einander.

668

8 60. I.

Rechtslage der Massegläubiger, solange eine Masseunzulänglichkeit nicht erkannt ist.

«nm. t.

1. Solange

nicht feststeht, daß die Masse nicht einmal zur Bollbefriedigung der Masse­

gläubiger auSreicht, kann jeder einzelne Massegläubiger selbständig seinen Anspruch ge­ richtlich und außergerichtlich gegen den Konkursverwalter geltend machen und sich im Boll­ streckungswege

Sicherung

oder Befriedigung

aus Massegegenständen

§§ 12, 14, 15 gelten nur für Konkursgläubiger.

verschaffen.

Die

Zust. RG. v. 26. 6. 1905 Bd. 61 261.

Näheres § 57 Anm. 10—12. «am. 2.

2. Hat ein Massegläubiger in diesem Stadium die ihm an sich gebührende Befriedigung er­ langt oder (z. B. durch Pfändung) ein Absonderungsrecht an einem Maffegegenstand er­ worben, so kann ihm die Deckung nicht hinterher aus dem Grund wieder entzogen werden, weil stch nun herausstellt, daß die Masse zur Berichtigung aller noch ausstehenden

Mafleansprüche nicht auSreicht (arg. verb. „sobald sich herausstellt").

Die Befriedigung

kann also nicht zurückgefordert, daS Pfandrecht nicht auf Grund des § 60 beanstandet

werden.

Siehe Motive n S. 249 unten, Fitting S. 180.

IL Rechtslage der Massegläubiger, nachdem die Masseunzulänglichkeit erkannt

worden ist. «nm. s.

1* Sobald einmal feststeht,

daß der nach der Aussonderung fremder Bermögensgegenstände

und nach dem Vollzüge der abgesonderten Befriedigung verbleibende Maffebestand nicht auSreicht, um alle noch ungedeckten Maffeansprüche voll zu berichtigen, fordert die Billigkeit, daß auch für die Befriedigung der Massegläubiger nicht die Prävention, sondern eine

angemessene gesetzliche Rangordnung und innerhalb der einzelnen Rangklassen der Grund­ satz der Gleichbehandlung maßgebend sei. Von diesem Zeitpunkt ab gilt daher für

die künftige Befriedigung der Massegläubiger, mögen ihre Ansprüche auch erst späterhin entstehen (abw. Wolff KO. § 60 Anm. 3), folgende Rang­

ordnung: a) die Masseschulden des § 59 (mit §§ 7 II, 27, 28, 38 Satz 1, 147 Satz 2 KO.,

§ 13 I 2 AnfG.) und des § 224 KO. [§ 59 Einl.], b) von den Massekosten des § 58 Nr. 1 u. 2 die baren Auslagen (des Gerichts, des Konkursverwalters, der Mitglieder eines Gläubigerausschusses), c) die übrigen Massekosten des § 58 Nr. 1 u. 2,

d) die dem Gemeinschuldner und seiner Familie bewilligte Unterstützung (§ 58 Nr. 3). «nm. 4.

Innerhalb der einzelnen Klasse gilt Gleichrang, erfolgt also anteilsmäßige Be­ friedigung: die Aufzählung der §§ 68, 59, 224 bedeutet — anders als die des §61 — feine Rangfolge. Nebenansprüche (z. B. auf vertragsmäßige Zinsen) teilen nach Analogie deS § 62 den Rang der Kapitalforderung.

Doch kann ein selbständiger Rang sich daraus

ergeben, daß lediglich der Nebenanspruch, etwa alS Anspruch auf Verzugszinsen [§ 59

Anm. 1], nicht auch der Hauptanspruch in einer Handlung deS Verwalters begründet ist (Wolff aaO. S. 238).

Die Beschränkung

des Z 63 Nr. 1 gilt für Massegläubiger nicht

[§ 57 Anm. 10]. «nm. s.

Von nun ab hat der Konkursverwalter die Amtspflicht, bei der Berichtigung von

Maffeansprüchen die Rangfolge des 8 60 zu beobachten und jedem Einzelzugriffe (Pfändung, LiegenschastSbeschlagnahme, Arrest), der diese Rangordnung stören würde, entgegenzutreten. Schuldhafte Verletzung deS § 60 macht den Verwalter gegenüber den benachteiligten Massegläubigern persönlich haftbar (§ 82). Einwendungen gegen eine nach § 60 unstatthafte

Zwangsvollstreckung

hat der Verwalter als Zwangsvertreter des Massesubjekts

[§ 57

Anm. 2 ff., 10] im Wege deS § 767 ZPO. geltend zu machen, weil solche Einwendungen

den vollstreckten „Anspruch selbst" (seine Wirksamkeit) betreffen (Posen v. 20. 9. 1904

OLG. 10 S. 204; abw. Wolff KO. § 60 Anm. 2, der den § 766 ZPO. und, wenn den

Rang der Maffeglärrbiger unter einander.

669

Verwalter der Borwurf einer Säumnis nicht treffe, den § 226 BGB. anwenden will). § 60.

OffenbarungSeid: Anm. 7. 2. So wichtig hiernach der Zeitpunkt ist, in dem die Unzulänglichkeit der Maffe „sich «um. 6. herausstellt", so zweifelhaft ist die Frage seiner Festlegung. Nicht selten tritt die Maffeunzulänglichkeit ganz unerwartet nach dem Verlust eines schwerwiegenden Prozeffes ein.

Die Motive II S. 249 sagen, die Zeit des Eintritt- werde durch tatsächliche Vorgänge z. B. durch Erklärungen des Verwalters oder durch Pfändungen unschwer zu ermitteln sein.

Nach einer verbreiteten Ansicht (z. B. Fitting § 14 N. 30, v. Sarwey-Boffert Anm. 4)

soll durch beschwerdefähigen Beschluß

(§ 73) des Konkursgerichts

des Eintritts der Maffeunzulänglichkeit festgestellt werden.

dieser Ansicht keinen Rückhalt, auch nicht in den §§ 107, 204. deS Konkursgerichts unvereinbar.

der Zeitpunkt

Jndeffen bietet dar Gesetz Sie ist mit der Stellung

Darum weisen andere (z. B. jetzt v. MlmowSki-Kurlbaum

Anm.2) die Feststellung dem Prozeßgerichte zu, ohne zu sagen unter welchen Parteien

der Streit auszutragen sei.

Nach Wolff KO. § 60 Anm. 4 soll eine auf Einverständnis

beruhende „Entscheidung" der Maffegläubiger über den Eintritt der Maffeunzulänglichkeit für den Verwalter maßgebend, bei Uneinigkeit der Maffegläubiger aber der Streit in

Einzelprozeffen der Maffegläubiger unter einander (nicht gegen den Verwalter) auSzutragen sein.

Jndeffen ist die Feststellung der Zeit des Eintritts der Maffeunzulänglichkeit

als Feststellung einer Tatsache der materiellen Rechtskraft (§ 322 ZPO.) gar nicht zu­

gänglich.

Die Grenzen der Unzulänglichkeit laffen sich überhaupt erst ermitteln, wenn die

Sammlung und Verwertung der Maffe vollständig abgeschloffen, andrerseits die Höhe der Maffeansprüche festgestellt ist. Eine gegenüber dem Konkursverwalter (sei er Vertreter des Maffesubjekts oder der Konkursgläubiger) erstrittene urteilsmäßige Feststellung der Anteils­ berechtigung des einzelnen Maffegläubigers würde nach § 325 ZPO. keine Rechtskraft

gegenüber den konkurrierenden Massegläubigern wirken (vgl. RG. v. 25. 9. 1907 Bd. 66 329). Die Rechtslage entspricht derjenigen der §§ 144, 147 KO. durchaus nicht. Es

besteht auch kein Zwang zur Streitgenossenschaft.

Der Einzelstreit würde endlos hin- und

herschwanken. Wir gehen aus vom Zusammenhänge des § 60 mit dem § 57.

enthalten gesetzliche Weisungen an den Konkursverwalter.

Beide Vorschriften «nm. 7.

Seine Amtspflicht ist es, die

Maffeansprüche „vorweg" zu berichtigen (§ 57) und zwar feststehende, fällige Maffeansprüche regelmäßig in der Reihenfolge der Geltendmachung. Allein „sobald sich herauSstellt", daß die Maffe nicht einmal mehr alle Maffeansprüche deckt, „tritt eine verhältnismäßige

Befriedigung" nach § 60 ein. Das kann nur heißen: Sobald der Konkursverwalter die Tatsache der Maffeunzulänglichkeit erkannt hat, wird es seine Pflicht, die Masse­ gläubiger nach der vom Gesetze bestimmten Rangordnung, nicht mehr nach der Reihenfolge der Meldung zu befriedigen. Schuldhafte Verletzung dieser Pflicht begründet einen

Entschädigungsanspruch des verletzten Maffegläubigers gegen den Verwalter selbst (§ 82).

Dementsprechend hat der Verwalter die Maffegläubiger vom Eintritte der Maffeunzu­ länglichkeit unverzüglich zu verständigen. Daß aber die Maffeunzulänglichkeit sich „infolge der Erklärung des Verwalters" herausstellte und daß die Maffegläubiger sich bei dieser Erklärung zu beruhigen hätten (so Kiel v. 23. 3. 1908 OLG. 19 S. 215), daS trifft nicht zu.

Gerade bei der Sachlage des § 60 wird die Offenbarungseidespflicht bedeutsam,

die dem Verwalter als gesetzlichem Vertreter des Schuldners der Maffegläubiger obliegt [§ 57 Anm. 10]. Entsteht Streit über die Teilnahmeberechtigung eines Konkurrenten, dann hat der Verwalter als Schuldnervertreter Recht und Pflicht der Hinterlegung nach Maßgabe des § 372 Satz 2 BGB.

Eine ersprießliche Fortentwicklung der Sache ist

alsdann nur von einem gerichtlichen BerteilungSverfahren zu erhoffen.

Nun

sind freilich die verwickelten Vorschriften über Anmeldung, Feststellung und Beftiedigung

der Konkursforderungen zu entsprechender Anwendung ungeeignet (abw. z. B. hinsichtlich der Verteilungen Hullmann Anm. 3). Wohl aber dürfte aus Grund jener Hinter­ legung ein BerteilungSverfahren nach Analogie der §§ 872 ff. ZPO. (vgl. § 115 ZBG.) vor dem Amtsgerichte des Konkurses zulässig sein

(abw. RG. v. 18. 3. 1890 IW.

670

§60.

Rang der Massegläubiger unter einander.

S. 151 f. Nr. 5). Danach hätte das Gericht einen TeilungSplan zu entwerfen und, wenn unwidersprochen, zu vollziehen, während Widersprüche nach Maßgabe der §§ 878 ff. ZPO. auSzuttagen sind.

«um. 8.

3. Erwirkt ein Maffegläubiger, nachdem die Maffeunzulänglichkeit sich herauSstellte,

im

Wege der Zwangsvollstreckung eine Befriedigung aus der Maffe, die er nach § 60 nicht zu beanspruchen hat, so bereichert er sich ohne rechtlichen Grund auf Kosten dieser Maffe.

Daher hat der Konkursverwalter in gesetzlicher Vertretung deS Massesubjekts die

Bereicherung nach § 812 I 1 BGB. zurückzufordern um nach deren Vollzug die ihm ob­ liegende, dem § 60 entsprechende Verteilung vorzunehmen (RG. v. 26. 6. 1905 Bd. 61

262; abw. Wolff KO. § 60 Anm. 1 mit Lit.).

Jntereffe der Maffegläubiger tätig,

Insofern wird der Verwalter zugleich im

ohne doch deren Vertreter zu sein.

Aufgabe des Konkursverwalters besteht,

Solange die

ist für Bereicherungsansprüche der

einzelnen

benachteiligten Maffegläubiger (ganz abgesehen von der Unzweckmäßigkeit solcher Einzel­ klagen) kein Raum (abw. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 6 u. a.). Der § 814 BGB.

steht der Rückforderung einer im Bollstreckungsweg erwirkten Befriedigung (um eine solche

handelt es sich im Falle RG. 61 259) nicht entgegen. Würde der Berwaller freiwillig im Widerspruche mit dem § 60 leisten, so würde er nach § 82 den Benachteiligten persönlich auf Schadensersatz hasten.

So namentlich, wenn er, entgegen dem § 60 sich wegen seiner

Honorar- und Auslagenansprüche (§ 58 Nr. 2) auf Kosten eines ihm bekannten Maffeschuldanspruchs befriedigt. Vgl. OLG. Karlsruhe v. 16. 3. 1904 BadRpr. S. 234 (unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung des Verwalters). «nm. 9.

4. Soweit ein Maffegläubiger durch ein wirksames Absonderungs - oder Aufrechnungs­

recht gedeckt ist, entgeht er der sonst nach 8 60 zu erleidenden Einbuße.

Siehe § 55

Anm. 4, § 57 Anm. 14. — Unterliegen auch andere Maffeansprüche als Geldforderungen der Vorschrift des § 60? Im Falle der Bejahung würden die nicht auf Geldbettäge gerichteten Maffeansprüche, sobald die Masseunzulänglichkeit sich herausgestellt hat, zum Zwecke anteilsmäßiger Berichttgung aus der Maffe wie KonkurSforderungen in Geld ab­

zuschätzen sein. Einen zwingenden Schluß dahin, daß dies der Sinn be5 § 60 sei, ergibt die unterschiedslose Faffung des 8 60 nicht, denn die Meinung kann auch die fein, daß verhältnismäßige Befriedigung nur bei solchen Masseansprüchen stattfinden soll, die sich

dazu eignen.

Dafür spricht gerade der Mangel einer dem 8 69 entsprechenden Bestimmung.

Den Ausschlag geben die Folgerungen. Wer vom Verwalter eine Maffesache gekauft und sie im voraus bezahlt oder Zug um Zug zu zahlen hat, dessen Anspruch muß auf Übergabe

und Eigentumsverschaffung gerichtet bleiben, mag auch vor oder nach dem Kaufabschluffe sich eine Maffeunzulänglichkeit im Sinne des § 60 Herausstellen.

Denn wollte man den

Käufer auf anteilsmäßige Geldbestiedigung verweisen, so müßte die nach 8 117 zu ver­ wertende Sache, da jeder neue Käufer in dieselbe üble Lage käme, schließlich auf Grund der Konkurseinstellung dem Schuldner ausgeliefert werden (88 204, 206). Der Käufer

hätte also den Kaufpreis zu zahlen, um endgültig mit einem Bruchteil des Preises ab­ gefunden zu werden. DaS Ergebnis ist ganz unannehmbar. Der 8 60 hat also für Maffe­ ansprüche auf Berschaffung bestimmter Gegenstände keine Bedeutung. Er rechnet nur mit GeÜ)-

forderungen, da die nicht auf Geld gerichteten Maffeansprüche, namentlich die Ansprüche aus Verkäufen deS Verwalters, in der Regel Zug um Zug erfüllt werden.

HI. Internationales und ausländisches Recht: 8 57 Anm. 14, 15.

Rangordnung der Konkursgläubiger (Vorrechte).

671

Achter Titel.

Konkursgläubiger (88 61-70.)

§ ei. Die Konkursforderungen werden nach folgender Rangordnung, bei gleichem

Range nach Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt: die für das letzte Jahr vor der Eröffnung des verfahrens oder dem

Ableben des Gemeinschuldners rückständigen Forderungen an Lohn, Kostgeld oder anderen Dienstbtzügen der Personen, welche sich dem

Gemeinschuldner für dessen haushalt, lvirtschaftsbetrieb oder Erwerbs­ geschäft zur Leistung von Diensten verdungen halten; 2. die Forderungen der Reichskasse, der Staatskassen und der Gemeinden, sowie der Amts-, Ureis- und Provinzialverbände wegen öffentlicher

Abgaben, welche im letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens fällig geworden sind oder nach § 65 als fällig gelten; es macht hierbei keinen Unterschied, ob der Steuererheber die Abgabe bereits vorschuß­ weise zur Kaffe entrichtet hat; 5. die Forderungen der Kirchen und Schulen, der öffentlichen verbände und der öffentlichen, zur Annahme der Versicherung verpflichteten Feuerversicherungsanstalten wegen der nach Gesetz oder Verfassung zu

entrichtenden Abgaben und Leistungen aus dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens; 4. die Forderungen der Ärzte, Wundärzte, Tierärzte, Apotheker, Hebammen

und Krankenpfleger wegen Kur* und Pflegekosten aus dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens, insoweit der Betrag der Forderungen

den Betrag der tarmäßigen Gebührnisse nicht übersteigt;

5. die Forderungen der Kinder, der Rlündel und der Pflegebefohlenen

des Gemeinschuldners in Ansehung ihres gesetzlich der Verwaltung desselben unterworfenen Vermögens; das Vorrecht steht ihnen nicht zu, wenn die Forderung nicht binnen zwei Jahren nach Beendigung

der Vermögensverwaltung gerichtlich geltend gemacht und bis

zur

Eröffnung des Verfahrens verfolgt worden ist; 6. alle übrigen Konkursforderungen. Bisheriger § 64. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 325ff., Motive II S. 250ff., Protokolle S. 49 ff., 160 ff., Begründung S. 37, KommifsionSbericht S. 1954. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat in Nr. 1 die Worte „zur Leistung von Diensten" an Stelle der früheren Fassung „zu dauernden Diensten" gesetzt Qo schon die Bundesratsvorlage), in Nr. 4 nach einem Beschlusse der ReichStagSkommisston daS Wort „Tierärzte" und in Nr. 5 entsprechend der BundeSratSvorlage die Worte „der Mündel" eingeschaltet.

672

Rangordnung der Konkursgläubiger (Vorrechte).

§ 6L

Im ersten Titel stellt daS Gesetz materiellrechtliche Vorschriften über die KonkurSsorderungen Ein- auf, deren Begriff der 8 3 — eingeschränkt durch die 88 63, 236, erweitert durch die 88 27, 28, tntnnQ. 226 — bestimmt. Der 8 61 regelt die Rangfolge der Hauptforderungen, der 8 62 den Rang von

Nebenansprüchen, der 8 64 die Grenzen der Beteiligung absonderungsberechtigter Konkursgläubiger

am Verfahren, der 8 65 die Behandlung der betagten, 8 66 und 8 67 die der bedingten Konkurs­ forderungen. Im 8 68 wird vom Konkurse der Gesamtschuldner gehandelt. Der § 69 spricht den Grundsatz der Geldliquidation aus. Der 8 70 regelt die konkursrechlliche Verfolgung wieder­ kehrender Hebungen bestimmten Betrags und bestimmter Dauer.

Ausländer und Auslands­

staaten stehen alS Gläubiger dem Inländer grundsätzlich gleich (8 5). — Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat an der Fassung dieses Titels nur die oben bezeichneten Änderungen vor­

genommen, für den Nachlaßkonkurs aber außerdem durch die Vorschriften der 88 225—229, 234, für den Gesamtgutskonkurs durch den 8 236 erhebliche Neuerungen gebracht.

Der Katalog

der Vorrechte wird ergänzt durch 8 55 KrankVG., durch 8 168 JnvVG. und durch die in Anm. Iss. genannten besonderen

Vorrechte.

—

Sprachgebrauch:

Die KO. redet in

den 88 139, 140, 141 von „Borrechten", in den 88 170, 173, 191 von „bevorrechtigten" Gläubigern oder Forderungen. Ebenso gebraucht der 8 17 EGzKO. (8 43 HypBankG.) den

Ausdruck „Vorrecht".

Die 88 12, 13 EGzKO. stellen das „Vorrecht" geradezu in Gegensatz zu

„Pfand- und Vorzugsrechten". Das BGB. andrerseits kennt daS Wort „Vorrecht" nicht, sondern spricht in den 88 401, 418, 776 in einem umfassenderen Sinne sAnm. 9 u. 11] von dem mit der Forderung (für den Fall deS Konkurses) verbundenen Vorzugsrecht (vgl. auch 8 15

KO.).

Die Arbeiterversicherungsgesetze — 8 55 KrankVG., 8 168 JnvVG. (Anm. 18] — nennen

gerade daS Privileg unserer Nr. 1 ein Vorzugsrecht.

Reichssteuergesetze: Anm. 22.

Wissenschaft

und Rechtsprechung gebrauchen die Ausdrücke „Vorrecht" und „Vorzugsrecht" ohne Unterschied. Kohler (Leitfaden 8 35) spricht von „Borgangsrechten".

I. Die Rangordnung im allgemeinen. «am. 1.

1. Von dem Bestreben geleitet, die Menge der privilegia exigendi des älteren Rechts als kreditgesährdend zu beseitigen, hat die Konkursordnung namentlich das der Billigkeit und Rechtssicherheit widerstreitende Vorrecht der Ehefrau abgeschafft (Motive II S. 250ff.; Vorbehalt: 8 13 EGzKO.), ohne freilich mit allen überkommenen Vorurteilen aufzuräumen

(beachte Koch PreußKO.* S. 79 ff., 84, 93 ff.). Sie erkennt immer noch — teils im öffent­ lichen Interesse, teils aus sozialpolitischen Gründen — fünf Klassen allgemeiner

d. h. die ganze Teilungsmasse unterschiedslos ergreifender Vorrechte an (8 61 Nr. 1—5). Ihnen hat der § 35 deS Hypothekenbankgesetzes vom 13. Juli 1899 (RGBl. S. 375; nach 8 44 seit 1. Januar 1900 in Kraft) zugunsten der Schuldverschreibungs­

gläubiger im Konkurs einer Hypothekenbank und entsprechend der 8 61 m des Gesetzes über die privaten VerstcherungSunternehmungen v. 12. 5. 1901 (RGBl. S. 139;

in Kraft seit 1. 1. 1902 : 88 104, 125 mit Verordn, v. 24. 11. 1901, RGBl. S. 489) zugunsten der Versicherten im Konkurs einer Lebensversicherungsanstalt eigen­ artige, auf einen Teil der Konkursmasse beschränkte Privilegien angereiht.

Diese besonderen Vorrechte gehen den allgemeinen Konkursprivilegien deS 8 61 Nr. 1—5 KO. vor (8 35 Satz 1 HypBankG. verb. „aller anderen Konkursgläubiger", 8 61 in 1 PrivatBUntG. verb. „aller übrigen Konkursgläubiger"). «nm. 2.

a) DaSVorrecht der SchuldverfchreibungSglaubiger im Konkurse der Hypotheken­ bank.

Dazu namentlich B. Stern, die Schuldverschreibungsgläubiger im Konkurse der

HB. (Würzb. Diff., 1904) mit erschöpfenden Literaturnachweisen und mit Bemerkungen über den Konkurs der Grundschuldbank, der sich unter der Herrschaft des neuen Rechts abgewickelt hat. Hypothekenbanken sind unter Staatsaufsicht stehende Aktien-oder Kommanditaktiengesellschaften, bei denen der Gegenstand des Unternehmens in der

hypothekarischen Grundstücksbeleihung und der Ausgabe von Schuldverschreibungen auf

Grund der erworbenen Hypotheken besteht (§§ 1, 3 HypBankG.).

Für den Konkurs

dieser Banken gelten daher die 88 207 ff. KO. Die weitaus wichtigste Art der von Hypothekenbanken ausgegebenen Schuldverschreibungen sind die auf Grund erworbener

Rangordnung der Konkursgläubiger (Vorrechte).

673

Hypotheken ausgestellten Hypothekenpsandbriefe: fest verzinsliche und nach einem bestimmten Tilgungsplane (besonder- Auslosung, die sich aber im Konkurse nach §65 KO.

§ 61,

erübrigt) rückzahlbare Wertpapiere und zwar regelmäßig Inhaber-, mitunter auch Order­ oder Namenpapiere. Die Gläubiger dieser Schuldverschreibungen nennt da- HypBankG.

Psandbriesgläubiger.

Außer ihnen können als SchuldverschreibungSgläubigermit

Sondervorrecht noch die sog. Kommunal- und Kleinbahnobligationäre sowie Renten-

briefgläubiger in Betracht kommen (§§ 41, 42, 52 HypBankG.), von denen jedoch im

folgenden abgesehen wird (darüber Stern §§ 4,7).

Der Gesamtbetrag aller im Umläufe

befindlichen Pfandbriefe muß grundsätzlich in Höhe deS Nennwert- jederzeit durch Hypotheken von mindestens gleicher Höhe und Verzinsung gedeckt sein (§§ 6—9 HypBankG.). Ist jedoch (z. B. infolge der Rückzahlung von Hypotheken, vgl. §§ 18, 31 n HypBankG.)

die vorgeschriebene Deckung in Hypotheken nicht mehr vollständig vorhanden, und läßt

sich weder die Ergänzung durch andere Hypotheken noch die Einziehung eines ent­ sprechenden Betrags von Hypothekenpfandbriefen sofort auSführen, so hat die Bank die fehlende Hypothekendeckung einstweilen durch Wertpapiere oder durch Geld zu ersetzen

(§ 6 HypBankG.).

Geeignet zur Deckung sind von den Wertpapieren nur die Schuld­

verschreibungen des Reichs oder eines Gliedstaates.

Die zur Deckung der Hypotheken­

pfandbriefe bestimmten Hypotheken und Wertpapiere sind von der Bank einzeln in ein eigenes Register, das Hypothekenregister, einzutragen (§ 22 HypBankG.). Ein

von der Aufsichtsbehörde bestellter Treuhänder hat vor der Ausgabe von Pfandbriefen das Vorhandensein der vorschriftsmäßigen Deckung nachzuprüfen und deren Erhaltung zu überwachen, besonders die Pfandbriefdeckung unter Mitverschluß der Bank zu ver­

wahren (§§ 29 ff. HypBankG.). auch §§ 4 HI, 51 HypBankG.

Seine Tätigkeit beendet der Konkurs der Bank.

Vgl.

(Staatskommissar; über deffen Verdrängung durch den

Konkurs Stern § 9 unter II.) Sonach haben die Pfandbriefgläubiger deS neuen Rechts nicht nur keine Hypotheken, «nm. 3. sondern auch keine Pfandrechte an den zu ihrer Deckung dienenden Hypotheken der Bank: der Hypthekenpsandbrief verbrieft weder eine Hypothek noch ein Pfandrecht im engeren Sinne. Nur im Konkurse der Bank haben die Pfand-

briefgläubiger ein Vorrecht vor allen übrigen Konkursgläubigern hinsichtlich der

in das Hypothekenregister eingetragenen Hypotheken und Wert­ papiere und hinsichtlich der Gelder, die dem Treuhänder zur Deckung

der Hypothekenpfandbriefe in Verwahrung gegeben sind (§3d HypBankG.), Stern § 7 unter II.

Unter einander haben die Psandbriesgläubiger gleichen Rang

(§351 HypBankG.).

Für ihre Befriedigung aus dem sonstigen Vermögen der Bank

ist nach § 3511 HypBankG. die Analogie bestimmter Absonderungsgrundsätze, nämlich der §§ 64, 153, 155, 156, 168 Nr. 3 KO. maßgebend. Durch diesen Rechtssatz wird das Vorrecht der Psandbriesgläubiger einem Absonderung-recht angenähert. Zugleich

aber wird durch die Aufzählung eine entsprechende Anwendbarkeit anderer Absonderungs­

grundsätze ausgeschloffen. Das Privileg ist also nicht ein eigenartiges Absonderung-recht, sondern ein eigenartiges Vorrecht, „ein mit der Forderung für den Fall des Konkurses verbundenes Vorzugsrecht" im Sinne des § 401II BGB. [Sinnt. 11]. Der Unterschied zwischen Absonderungsrechten und Vorrechten äußert sich heutzutage namentlich darin,

daß die Beftiedigung der Absonderungsgläubiger unabhängig vom Konkursverfahren

erfolgt (§ 4II).

Nun steht aber fest, daß die Pfandbriefgläubiger nur kraft Anmeldung

ihres „Vorrechts", nur innerhalb des Konkurses, nur unter der Beschränkung des § 63 KO. (besonders der Nr. 1: keine Zinsen während des Konkurses) zu der ihnen

gebührenden Beftiedigung gelangen.

Sie kommen im Gegensatze zu Absonderungs­

berechtigten [§ 57 Sinnt. 14] erst nach den Maffegläubigern und umsomehr erst nach

Absonderung-rechten, auch nach jüngeren, wie z. B. nach jüngeren Pfändung-pfandrechten, zum Zuge. Hier tritt der Mangel der Dinglichkeit des Vorrechts klar zu Tage. Den Pfandbriefgläubigern — nicht aber dem Absonderungsberechtigten — wehrt der Konkurs die Einzelvollstreckung und die Einzelanfechtung (§§ 14, 36 KO.).

Für die Aufnahme

Rangordnung der Konkursgläubiger (Vorrechte).

674

§ 61.

unterbrochener Prozesse der Pfandbriefgläubiger sind die §§ 12, 146, nicht aber § 11 maßgebend. Ebensowenig kommen die Absonderungsvorschristen der §§ 48 (für Gegen­ stände der Mobiliarvollstreckung), 120, 127, 133 Nr. 2 KO. zur Anwendung.

Im

wesentlichen zust. Seuffert ZZP. 27 S. 101 ff., Stern § 6, Göppert HypBankG. § 35 Anm. 1, Flechtheim LZ. 1908 S. 804, Meuret ebenda S. 900 f., Kirchberger LZ. 1910

S. 577 u. o.; — abw. Merzbacher HypBankG. § 35 Anm. 1 (der den § 48 anwenden will) und Kohler Leitfaden S. Ulf., BankA. 6 S. 121 ff.

Letzterer bezeichnet das

Privileg als „uneigentliches Absonderungsrecht" und lehrt, abgesehen von den §§ 4 U,

63 KO. seien die Absonderungsgrundsätze maßgebend, was besonders auch bei Voll­ streckungen außerhalb des Konkurses in Betracht komme.

Allein, wo der Treuhänder

die Pfändung der Pfandbriefdeckung dritten Personen nicht wehrt oder — wie bei

Buchhypotheken — gar nicht wehren kann, besteht keineswegs ein Anspruch der Pfand­ briesgläubiger auf BorzugSbefriedigung aus dem Erlöse nach § 805 ZPO.

«nm. *.

Da in der Regel die beteiligten Gläubiger zahlreich, persönlich unbekannt und einzeln zu übereinstimmenden Willenserklärungen nicht zu vermögen sind, bedarf es der Organisierung zu einem Verbände, besten Beschlüße unter bestimmten Garantien alle Gläubiger binden.

Diese Zusammenschließung regelt — allgemein für die Gläubiger

inländischer Privatunternehmungen, die mindestens 300 Stück relativ gleichberechtigter Schuldverschreibungen im Gesamtbeträge von mindestens 300000 Mark auSgegeben haben — das Schuldverschreibungsgesetz v. 4.12. 1899 (RGBl. S. 691). Danach kann

die Versammlung insbesondere zur Wahrnehmung der Gläubigerrechte einen gemeinsamen Vertreter bestellen, der Forderungen und Vorrecht aller Gläubiger im Konkurs an­ zumelden hat (8 19 SchBG.). Siehe § 93 Anm. 1, § 139 Anm. 5. — Kosten einer während deS Konkurses berufenen Versammlung: § 58 Anm. 6.

Auch die Forderungen

unbekannter Gläubiger, auch früher verfallene, aber uneingelöste Obligationen („auf­ gerufene", auSgeloste, gekündigte Pfandbriefe) können auf diese Weise zur Feststellung Wegen nicht erhobener Dividenden siehe unten zu § 169. Der Eigentümer einer für kraftlos erklärten (§§ 1003 ff. ZPO.) Schuldverschreibung hat kein Gläubiger­ recht mehr. Die KrastloSerklärung ist auch noch im Konkurse möglich, aber aus dem gelangen.

Grunde persönlicher Unbekanntheit des Gläubigers nicht zugelassen.

Eine Zahlungs­

sperre (8 1019 ZPO.) wirkt fort und bindet den Konkursverwalter als Vertreter der im Konkurse stehenden Hypothekenbank. Vgl. Stern 8 8. Vorbehalt zugunsten der Landesgesetzgebung: 8 1? EGzKO. i. d. F. des 8 43 HypBankG. Siehe daselbst wegen des bayerischen Gesetzes v. 22. 12. 1899. «um. 5.

d) Im Konkurs einer LebensversicherungSanstalt (88 6 H, III, 12, 63 PrivBUntG.) namentlich eines Bersicherungsvereins auf Gegenseitigkeit oder einer Verflcherungsaktiengesellschast (88 49 ff., 88 207 f., 213 KO.), ist den Versicherten ein Recht auf bevorzugte

Befriedigung auS dem Prämienreservefonds (8 57 in PrivBUntG.) verliehen und zwar wegen ihrer Forderungen aus die rechnungsmäßige Prämien­

reserve, soweit für sie die Zuführung zum Prämienreservefonds vorgeschrieben ist (88 67 I, 61 m 1 PrivBUntG.).

Zur Gewährleistung dieses Vorrechtes gebietet das

Gesetz die getrennte Verwaltung und gesonderte Aufzeichnung der den Prämienreserve­ fonds bildenden Bestände (88 57,106, 107 PrivBUntG.). Mit Konkurseröffnung erlöschen die Lebensversicherungsverhältnisse. Die Versicherten haben nun jedenfalls den Betrag zu fordern, der als rechnungsmäßige Prämienreserve zur Zeit

der Konkurseröffnung auf sie entfällt (8 61II PrivBUntG ). ihnen noch weitere Ansprüche aus der Versicherung zu.

Möglicherweise stehen

So namentlich dann, wenn der

BersicherungSfall schon vor Konkursbeginn eingetreten, eine Befriedigung aber noch nicht

erfolgt war.

Rentenansprüche sind nach Maßgabe der 88 69, 70 KO. zu behandeln.

Diese weitergehenden Ansprüche bilden aber, soweit sie den rechnungsmäßigen Anteil an der Prämienreserve übersteigen, einfache — nicht bevorrechtigte — Konkurs­ forderungen im Sinne des 8 61 Nr. 6 KO. (Begründung Reichstagsdrucksachen 1900/1902

Nr. 5 S. 197).

Das Vorrecht entspricht dem der Pfandbriefgläubiger fAnm. 2 ff.].

Rangordnung der Konkursgläubiger (Borrechte).

675

Auch die Versicherten haben daher unter einander gleichen Rang, während für ihre Konkurrenz mit nichtbevorrechtigten Gläubigern (besonder- auS anderen Versicherungs­ geschäften oder anderen Rechtshandlungen der Anstalt) die §§ 64, 153, 155, 156, 168

§ 61.

Nr. 3 KO. analog anwendbar sind.

§ 61 m Satz 2 u. 3 PrivBUntG. Der 8 48 KO. ist hier zweifellos ebenso unanwendbar wie im Falle der Anm. 3. Auch hier greifen vielmehr die §§ 62, 63 KO. Platz (zust. Könige PrivBUntG.' 8 61

Anm. 6, jetzt auch Rehm PrivBUntG.' § 61 Anm. 12, während Manes-Hagen PrivBUntG. § 61 Anm. 3 annehmen, daß Nebenansprüche aus den Beständen

deS Prämienrefervefonds überhaupt nicht berichtigt werden können).

Für die am

Prämienreservefonds beteiligten Versicherten ist zwar nicht wie für die Pfandbrief­

gläubiger eine dauernde Vertretung durch einen Treuhänder vorgesehen. ordnet der § 62 PrivBUntG.

tretung an:

für

den

Fall

des Konkurses

daS Konkursgericht hat zur Wahrung

zu bestellen (§§ 1789 f., 1915 BGB.) Bormundschaftsgerichts.

und

Immerhin

eine besondere Ver­

der Vorrechte einen

Pfleger

tritt für die Pflegschaft an Stelle deS

Die Anmeldung kann durch diesen Pfleger oder aber durch die

Versicherten selbst erfolgen [§ 139 Anm. 5]. Die Versilberung der zum Prämien­ reservefonds gehörenden Bestände ist Sache des Konkursverwalters. Ihm obliegt auch die Befriedigung der Borrechtsgläubiger. Er hat aus dem gesondert zu verwaltenden Erlöse zunächst die Massegläubiger dieser Sondermaffe.zu befriedigen (§ 57 KO.). Zu ihnen zählt nach § 62 V PrivBUntG. der den Versicherten zur Wahrung ihrer Rechte bestellte Pfleger mit seinem Anspruch auf Auslagenersatz und Vergütung (arg.

8 58 Nr. 2 KO.; Begründung S. 44).

Ist der Versicherte zugleich Schuldner der

Konkursmafle, so kann der ihm aus dem Prämienreservefonds gebührende Betrag zur

Der Konkursverwalter „wird daher namentlich bei Bersicherungsvereinen aus Gegenseitigkeit das voraussichtliche Gesamtergebnis des

Tilgung der Schuld verwendet werden.

Konkurses im Auge behalten und von der Auszahlung aus der Prämienreserve insoweit

absehen müssen, als von dem Bezugsberechtigten noch Deckung durch Umlagen- oder

Nachschuberhebung, sei es auch erst in einem späteren Zeitpunkte, zu beschaffen sein wird" (Begründung aaO.); Ausrechnung: § 53 Anm. 16. Weitere Einzelheiten siehe zu den

88 96, 103, 139, 170, 173, 193, 203, 207 f., 244.

Im übrigen siehe I. Thaler, der

Konkurs des Bersicherungsvereins a. G. (AnnDR. 1902 S. 805 ff., Würzb. Diff.), Dörner VersB. a. G. (1904) S. 200ff.; vgl. auch Hagen DIZ. 7 S. 256ff., 8 S. 425

(Konkurs des „Prometheus"). Beachtung verdient, daß im Konkurse des Bersicherungsvereins aus Gegenseitigkeit Anm. 6. die einfachen Konkursgläubiger (§ 61 Nr. 6 KO.) — zu diesen zählen die bevorrechtigten mit dem Betrag ihres Ausfalls oder Verzichts (8 64 KO.) — in drei verschiedenen

Rangklassen, aber mit gleichen Stimmrechten, zum Zuge gelangen.

Nach 8 51

(8 53) PrivBUntG. rangieren nämlich: a) an erster Stelle die Nichtmitglieder und die durch rechtzeitiges Ausscheiden von der

Haftung befreiten Mitglieder (8 50 PrivBUntG.),

ß) an zweiter Stelle die übrigen Mitglieder als solche (vgl. 88 19# 50, 53 PrivBUntG.) und erst

y) an dritter Stelle die Ansprüche auf Tilgung des Gründungsfonds (8 22 PrivBUntG.), „damit dieser seiner Zweckbestimmung eines Garantiefonds entspricht" (Begründung S. 194, Könige aaO. 8 61 Anm. 6, Rehm aaO. § 51 Anm. 5).

2. Das Vorrecht — das allgemeine wie das besondere — hebt die Forderung nicht ausAnm. ?. dem Kreise

der Konkursforderungen heraus.

Auch

die

bevorrechtigten Konkurs­

gläubiger sind daher zur Teilnahme am Verfahren genötigt, wenn sie Deckung aus der

Masse anstreben (8 12).

Auch ihnen wird die Einzelvollstreckung (8 14) wie die Einzel-

ansechtung (8 36) verwehrt. Auch sie unterliegen den Beschränkungen deS 8 63. Allein sie genießen nicht nur den Vorzug, daß sie vor den einfachen Konkursgläubigern (8 61 Nr. 6) befriedigt werden und zwar auch hinsichtlich der nach 8 62 mit der Hauptforderung an einer Stelle rangierenden Nebenansprüche.

Sie bleiben vielmehr auch unberührt von

676

8 61.

Rangordnung der Konkursgläubiger (Vorrechte). den rechtsmindernden Wirkungen eines Zwangsvergleichs (§§ 173, 181, 191H, 193).

Alle

Vorrechte werden nuraufAnmeldung berücksichtigt (88 139, 141), sind dementsprechend verzichtbar und bedürfen im Streitfälle der Feststellung nach 8 146. Näheredaselbst.

Auf festgestellte Borrechtsforderungen kann der Verwalter mit gerichtlicher Er-

mächtigung unabhängig vom Gange der ordentlichen Verteilungen Zahlung leisten (8 170). Nachträgliche Inanspruchnahme eineS Vorrechts: 8 139 Anm. 11, 8 146 Sinnt. 9. KonkurSanfechtung: 8 30 Anm. 38. Änm. 8.

Gläubiger einer späteren Klasie gelangen also erst zum Zuge, wenn alle vorhergehenden Klaffen gedeckt sind. Denselben

3. Die Reihenfolge des § 61 ist zugleich Rangfolge.

Rang wie das Kapital haben die Akzefforien des 8 62. Klaffen

gilt Gleichrang.

Demensprechend findet,

Innerhalb der einzelnen

wenn die Konkursmasse nicht alle

Forderungen einer Klaffe deckt, anteilsmäßige "Berichtigung statt.

Da der Vorzug

nicht auf dinglicher Belastung beruht [Sinnt. 11], kann innerhalb der einzelnen Klaffe von einem Altersvorrang keine Rede sein. Die besonderen Vorrechte gehen den allgemeinen Änm. S.

vor [Anm. 1]. Die Rechtssätze

über die

Rangfolge der Gläubiger sind insofern zwingender

Natur, als durch Rechtsgeschäft ein dieser Rangfolge widersprechendes Vorrecht nicht begründet werden kann [Verzicht: Anm. 7]. Denn insofern schützen die Rangvorschriften eine unbestimmte Vielheit von Gläubigern. Darum würde auch eine dem Gesetze wider­ sprechende Anerkennung von Vorrechten durch den Verwalter als Überschreitung seiner

BerfügungSmacht unwirksam sein. RG. v. 10. 7. 1893 Bolze 17 Nr. 854 [8 6 Anm. 42]. Weil die Rangordnung zwingenden Rechtes ist, kann sie auch nicht durch Übernahme einer

Schuld gestört werden, die im Konkurse des Altschuldners bevorrechtigt wäre.

Der Über­

nehmer hat nicht die Macht, durch seinen Willen ein Konkursvorrecht zu begründen (vgl. M. II S. 147). Bon selbst aber tritt ein BorrechtSerwerb bei der Schuldübernahme nicht ein (Gegensätze: Anm. 11], da die Haftung des Übernehmers mit seinem Vermögen nicht aus dem Rechtsgrunde beruht, der für die Bevorrechtigung deS Anspruchs im Konkurse des

Altschuldners maßgebend ist. So rechtfertigt sich der Grundsatz des 8 418 II BGB., daß ein zur Zeit der Schuldübernahme mit der Forderung verbundenes Vorzugsrecht im Konkurse des Schuldübernehmers nicht geltend gemacht werden kann (Strohal JheringsJ. 57

S. 339 ff.). Siehe auch § 63 Anm. 11. Daß gegenüber dem Altschuldner bereits eine rechtskräftige Festsetzung des Vorrechts erwirkt war, steht der Anwendbarkeit des 8 418II

nicht entgegen.

Er gilt auch für die kumulative Schuldübernahme.

Auf die Vermögens­

oder Geschäftsübernahme (8 419 BGB., 8 25 HGB.) ist dieser Satz unanwendbar.

Selbst­

verständlich wirkt das gegenüber dem Hauptschuldner begründete Vorrecht nicht im Konkurse

des Bürgen, ebensowenig wie eine durch Bürgschaft gesicherte Maffeschuld damit auch im Konkurse des Bürgen Masseschuldeigenschaft hat. Verbürgt sich also A für eine Steuerschuld des B, damit diesem ein Steuerkredit bewilligt werde, so kann das Abgabenvorrecht unserer Nr. 2 int Konkurse des Bürgen A nicht geltend gemacht werden. Siehe noch Anm. 11. Anm.lv.

Die Rangfolge deS 8 61 gilt auch für mehrere Forderungen ein und desselben Gläubigers, selbst wenn diese Forderungen summiert angemeldet und anerkannt worden sind. RG. v. 4. 10. 1895 Bolze 21 Nr. 869. Sie gilt auch für Forderungen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes entstanden.

Anm.Li.

RG. v. 7. 12. 1886 Bd. 17 41.

Bereicherungsanspruch wegen ZuvielempfangS: 8 168 Sinnt. 10. 4. DaS Konkursvorrecht stellt nicht ein besonderes, neben der Forderung — wenngleich in Ab-

hängigkeit von ihr — bestehendes Recht dar, also nicht ein Akzessorium wie Pfandund Bürgenhaftung. Es ist vielmehr eine der Forderung innewohnende Wirksamkeit, die sich im Falle deS Konkurses bewährt, eine Eigenschaft der Forderung und zwar eine materiellrechtliche, nicht (wie Kohler Leitfaden S. 194 lehrt) eine prozessuale. Darum kann von gesonderter Übertragung der Vorrechtseigenschaft auf eine andere Forderung keine

Rede sein (OLG. Braunschweig v. 28. 6. 1897 SeuffA. 53 Nr. 139).

Darum erlischt das

Borrecht int Falle der — vom BGB. nicht ausdrücklich geregelten, aber nach dem Grund-

satze der Bertragsfreiheit statthaften — Novation, also dann, wenn die Vertragsparteien

677

Rangordnung der Konkursgläubiger (Borrechte). übereinstimmend die Aufhebung der bisherigen Schuld,

etwa einer Lohnschuld fstehe § 61 ♦

Anm. 16 a. (5.J, und ihre Ersetzung durch ein völlig neues Schuldverhältnis beabsichtigt haben, das durch die alten Sicherheiten nicht mehr gedeckt ist [ftontofumnt: Anm. 12].

Die neue Verbindlichkeit kann namentlich als Darlehnsschuld gewollt sein. Möchlicherweise hat die Übereinkunft, daß geschuldete- Geld fortab als Darlehen geschuldet werden soll (§ 607 II BGB.), nur den Sinn, daß für die Zukunft daS Schuldverhältnis nach DahrlehnSgrundsätzen behandelt werden soll z. B. hinsichtlich der ZinSpflicht und der Kündigung (vgl. Oertmann BGB.^ § 607 Anm. 2 mit Lit.). Auch in diesem Falle aber bildet die Schuld von nun ab eine Darlehnsschuld, die als solche der ordentlichen Verjährung unter­

liegt und als solche nicht bevorrechtet ist.

Wohl dauern auch hier Nebenrechte, namentlich

Pfandrechte, grundsätzlich fort; allein der Konkursvorzug ist eben kein besondere- Neben­ recht, sondern eine Eigenschaft der Forderung selbst.

bestehender Schulden (1903) S. 69.

Die- verkennt Martin Verwandlung

Andrerseits geht daS Vorrecht mit der Forderung

von selbst auf den neuen Gläubiger über (§ 401 H BGB.), mag nun der Forderungs­ übergang sich durch Abtretung oder kraft des Gesetzes (§ 412 -BGB.), etwa an einen aus­

gleichungsberechtigten Mitschuldner (§ 426 n BGB.) oder Bürgen (§ 7741, daher bei

Verzicht des Gläubigers auf das Vorrecht Befreiung des Bürgen nach § 776 BGB.) oder an einen Einlösungsberechtigten (§§ 268, 1249 BGB., RG. v. 13. 12. 1907 Bd. 69 221, v. 17. 3. 1909 Bd. 70 409) oder kraft Richterspruchs (§ 835 ZPO.), durch Sonder- oder Gesamtrechtsnachfolge, unter Lebenden oder von Todes wegen, vor oder nach Konkurs­

beginn, vor oder nach Anmeldung der Forderung vollziehen. Daß der Zessionar auch „ein mit der Forderung für den Fall des Konkurse- verbundene- Vorzugsrecht" geltend machen kann, hebt der § 401II BGB. deshalb ausdrücklich hervor, um diese Befugnis auch für den Fall außer Zweifel zu stellen, daß zur Zeit der Forderungsübertragung Konkurs über daS Vermögen des Schuldners noch nicht eröffnet war (M. II S. 124). Für diesen Fall hatten nämlich namhafte Schriftsteller des gemeinen Rechts den Übergang aller oder

einzelner Vorrechte verneint, weil vor dem Konkurs noch gar kein Recht, sondern nur die Erwartung eines solchen begründet sei (vgl. Schweppe System des Konkurses 1829 § 68 a. E.) und darum hatte das RG. v. 24. 11. 1880 Bd. 3 41 angenommen, daß die Frage des Borrechtsüberganges nach bürgerlichem Rechte zu beurteilen sei. Übrigen- deckt

der Ausdruck „Vorzugsrecht" im § 401II (wie in den §§ 418II, 776) BGB. nicht bloß die allgemeinen und besonderen Vorrechte fAnm. 1], sondern auch solche Absonderungs­ rechte, die nicht Hypotheken oder Pfandrechte (§ 4011 BGB.) sind.

Vgl. § 49 Einl. Daß

dem Erwerber eines MasseanspruchS (besonders in den Fällen der §§ 59 Nr. 2, 224 KO.) die Eigenschaft eines Maffegläubigers zukommt, versteht sich von selbst. Hatte der Schuldner

über die bevorrechtete Verbindlichkeit, etwa eine Steuerschuld, erfüllungshalber — nicht an erfüllungSstatt (§ 364II BGB.) — einen Wechsel ausgestellt, hierauf ein Dritter als

Bürge lediglich die Erfüllung der Wechselschuld versprochen, so erwirbt der Dritte das

Vorrecht (der Steuersorderung) nicht schon von Rechts wegen durch Erfüllung der Wechsel­ schuld (§ 774 I BGB.),

Forderung

sondern nur

kraft besonderer Abtretung der bevorrechtigten

selbst (Jaeger LZ. 1908 S. 46 f.).

Daß die Wechselzahlung zugleich den

Steueranspruch zum Erlöschen bringt, daß die Wechselverbindlichkeit wegen einer Steuer­ schuld übernommen worden

war, steht nicht entgegen (ungenau Schulz Rückgriff und

Weitergriff 1907 S. 126 u. a.).

Die Wechselhaftung beruht eben auf einem selbständigen

Rechtsgrunde. — Schuldübernahme: Anm. 9. — Die in der Literatur des bürger­ lichen Rechts erörterte Frage, ob nach Abtretung einer bevorrechteten Forderung der

Erwerber aus seiner Person ein Konkursvorrecht geltend machen könne (vgl. einerseits Oertmann aaO. § 401 Anm. 3, andererseits Matthiaß BürgR.° S. 250), kann überhaupt nur für den Bereich der Nr. 5 aufgeworfen werden, da die übrigen Vorrechte nach der ausdrücklichen Bestimmung des Gesetzes auf dem Entstehungsgrunde der Forderung be­

ruhen („Dienstbezüge", „Abgaben", „Kur- und Wegekosten") und ist auch insoweit zu ver­ neinen (Anm. 36].

Für den Fall des Kontokurrents hatte die ftühere Rechtsprechung angenommen rAnm.rr. Jaeger. KonkurSordnung. 3. u. 4. Aufl.

44

Rangordnung der Konkursgläubiger (Vorrechte).

678

§ 81.

eS liege im SaldoanertenntniS eine Novation, infolge deren ein Vorzugs- oder Sicherungs­ recht der in die Rechnung eingestellten Forderung erlösche. So besonders für das Konkurs­

privileg RG. v. 16. 11. 1880 Bd. 3 17.

Das neue HGB. verordnet nun zwar für diesen

Fall im § 356 die Fortdauer von Pfandrechten und anderen „Sicherheiten".

Allein diese

Vorschrift ist regelwidriger Art, da auch nach dem neuen HGB. das Saldoanerkenntnis eine Novation enthält (Staub HGB.8 § 355 Anm. 2, § 356 Anm. 1, Düringer-Hachenburg HGB. II S. 366 f.; — abw. Cosack Handelsrecht7 S. 333 f.) und demgemäß streng auSzulegen.

Eine

„Sicherheit,

aus

welcher der

Gläubiger Befriedigung

suchen"

könnte

(§ 3561 HGB.), also eine Sicherheit an einem bestimmten Gegenstand, stellen zwar Ab­ sonderungsrechte, auch soweit sie nicht auf Pfandhaftung beruhen, dar (Beispiel: § 51 Anm. 6], nicht aber die Vorrechte des § 61.

Auch künftig kann daher, wenn die bevor­ rechtete Forderung im festgestellten Saldo aufgegangen ist, für ihren Betrag das Vorrecht

nicht mehr beansprucht werden (zust. Düringer-Hachenburg S. 374, Staub § 356 Anm. 4;

— abw. Kohler Leitfaden S. 194, der den § 356 HGB. unmittelbar anwendet, und Mohr

Kontokurrentverkehr 1902 S. 117).

5. Zusammentreffen von Absonderungs- und Konkursvorrechten: § 47 Anm. 28.

II. Die einzelnen Raugklassen. 1. Lidlohn (Nr. 1). «nm. 13.

Den ersten Rang nehmen unter den allgemeinen Vorrechten die Dienstbezüge von Personen ein, die sich dem Schuldner zur Leistung von Diensten für besten Haushalt, Wirt­ schaft oder EwerbSgeschäft verdungen haben, aber nur hinsichtlich der Rückstände des letzten Jahres vor Konkursbeginn. Dieses Borrecht ist das einzige, daS schon

vor der KO. in ganz Deutschland anerkannt war. Dem römischen Rechte war es un­ bekannt. Das gemeine Recht hat ihm mit Rücksicht auf 5. Mose 24, 14 einen Platz in

der ersten Rangklaste angewiesen (Schweppe naO. S. 127; ausführlich Dabelow Lehre

vom Konkurse der Gläubiger 1801 S. 602 ff., wegen der Ableitung des Wortes Lidlohn siehe die dort Note w angeführten Schriftsteller; vgl. ferner C. F. Koch Recht der Forderungen2 1858 Bd. I S. 566 ff.). Ursprünglich beschränkt auf „das gebrödete

Gesinde" (Chursächs. Prozeß-O. v. 1622; nach der bayer. Prior.-O. v. 1822 § 12 ist „der Lidlohn der verbrödeten Diener des Gemeinschuldners" bevorrechtet), wurde es aus alle im Haushalt oder Geschäft des Schuldners ständig dienenden Personen ausgedehnt (Motive II S. 265).

(Anm. 14].

Das Erfordernis der „Ständigkeit"

hat die

neueste Gesetzgebung gestrichen

Zur Rechtfertigung des Vorrechts machen die Motive aaO. geltend: die

auf solche Dienstverhältniste angewiesenen Personen seien genötigt, sich zu verdingen, ohne in der Lage zu sein, ihre Forderung zu sichern; bei einmaligem Ausbleiben der Lohn­ zahlung gestatte ihnen das Gesetz regelmäßig nicht, den Dienst sofort zu verlosten, und stets erschwere die Natur des Dienstverhältnisses vor besten Beendigung die Klage gegen

den Dienstherrn.

Ausschlaggebend war sonach

ein besonderes Schutzbedürfnis.

Pfändbarkeit der Borrechtssorderung: Anm. 17. «nm. 14.

a) Als die bevorrechtigten Personen bezeichnet die Nr. 1 diejenigen, die sich „dem Gemeinschuldner für dessen Haushalt, Wirtschaftsbetrieb oder ErwerbSgeschäst zur Leistung von Diensten verdungen hatten".

Die Erfordernisse

„Haushalt, Wirtschaftsbetrieb oder ErwerbSgeschäft" entsprechen dem § 22.

AnwendungSsälle daselbst Anm. 6.

Siehe die

Anders als im ß 22 wird einerseits weder von

„einem Dienstverhältnis" noch vom Antritt eines solchen „in dem" Haushalte, Wirt­

schaftsbetrieb oder Erwerbsgeschäft, andrerseits aber von einer „Verdingung" gesprochen. Während die ältere Fastung unserer Nr. 1 noch eine Verdingung „zu dauerndem

Dienste" vorausgesetzt hatte (vgl. RG. v. 6. 12. 1890 Bd. 27 227; v. 12. 1. 1897 Bd. 38 113), gewährt die Novelle übereinstimmend mit § 10 Nr. 2 ZBG. (§ 47

Anm. 23] das Lidlohnvorrecht auch für vorübergehende und vereinzelte Dienst­ leistungen, besonders von Tagelöhnern und Lohndienern. Jetzt genießt also auch die

„auf die Stör" kommende Näherin, der nur einige Tage des JahreS beim Gutsherrn

Rangordnung der Konkursgläubiger (Vorrechte).

679

tätige Gärtner, der für einen einzigen Fall gedungene Holzhacker daS Vorrecht der Nr. 1. §61. Desgleichen der nur „zur Aushilfe" angenommene Dienstbote oder Handlungsgehilfe

(vgl. KfmG. Braunschweig v. 5. 7.1909 LZ. 1910 S. 494).

In der Tat ist die Schutz­

bedürftigkeit dieser Personen nicht geringer als die eine- ständig Bediensteten.

„Dem

Gemeinschuldner" haben sich besonders auch Dienstboten verdungen, mit denen die Ehefrau des Gemeinschuldners kraft ihrer Schlüsielgewalt (§ 1357 BGB.) den Dienst­ vertrag abgeschlosien hat.

Ob die Dienste in körperlicher oder geistiger Arbeit bestehen,

niederer oder höherer Art sind, macht keinen Unterschied.

Sie brauchen die Tätigkeit

des Arbeiters weder ganz noch hauptsächlich in Anspruch zu nehmen.

Auch äst eS gleich­

gültig, wie der Lohn bemesien wird: ob als wiederkehrender Bezug (Jahres-, Monats-, Wochen-, Tagegeld) oder als Pauschsumme, nach Stückarbeit oder nach Prozenten des Reingewinns oder in anderer Weise (vgl. § 3 LohnBG.). Auch Lohnbedienstete der

Hausindustrie (Heimarbeiter) fallen, wenngleich sie selber sich eines Gehilfen bedienen, unter die Nr. 1. So z. B. die Näherin, die für ein Konfektionsgeschäft zugeschnittene KleidungSteile zusammennäht; der Bürstenbinder, der ihm geliefertes Material zum Vertrieb im Erwerbsgeschäst seines Dienstherrn (Handel mit Haushaltsgegenständen) ab­

bindet (Dresden v. 13. 7. 1905 OLG. 11 S. 361: kein Werkvertrag). So auch, wenn der Heimarbeiter gleichzeitig für andere Geschäfte tätig wird (LG. Berlin v. 13.10.1904 KGBl. 1905S. 115).

„Eine persönliche Botmäßigkeit unter dem Gemein­

schuldner" wird, wie die Motive II S. 266 bemerken, meist gegeben sein; „dies ist aber nicht Erfordernis: auch Gesellen,

Meister, Fabrikarbeiter, Handlungsgehilfen,

WirtschastSbeamte, Gärtner, Förster, Schreiber, Sekretäre usw. können", so wird hinzu­ gefügt, Bedienstete im Sinne der Nr. 1 sein.

Im Einklänge mit diesem Standpunkte

der Materialien betont die Rechtsprechung: das Borrecht solle auch Bediensteten gewährt sein, die „eine höhere selbständige Stellung einnehmen" (RG. v. 10.5.1881 Bd. 4 425); es sei „an das Moment persönlicher Unterwerfung nicht geknüpft" und komme auch

einem „gleichberechtigten Kontrahenten" zu (RG. v. 6. 12. 1890 Bd. 27 226; v. 12. 1. 1897 Bd. 38 113; ObLG. v. 21. 1. 1901 SeuffBl. 66 S. 335). Der Aus­ druck „verdingen" deutet aber immerhin ein Abhängigkeitsverhältnis an, wie die Worte „Lohn, Kostgeld oder andere Dienstbezüge" auf ein Dienen Hinweisen, und

auch die angeführte Stelle der Motive widerstreitet der Bejahung dieses Erforderniffes

nicht, da sie ja zweifellos abhängige Personen, wie die Handlungsgehilfen im Gegensatze zu den einer „persönlichen Botmäßigkeit" unterworfenen Personen nennt. „Persönliche Botmäßigkeit" ist das Unterwürfigkeitsverhältnis der Dienstboten, denen das Lidlohn­ vorrecht in erster Linie zugestanden worden ist.

Eine Unterordnung dieser Art braucht

nicht zu bestehen: wohl aber muß eine Abhängigkeit der Bediensteten vom Dienstherrn

vorliegen, die das in der Nr. 1 vorausgesetzte Schutzbedürfnis rechtfertigt. DaS Wort „verdingen" weist aus diese ratio legis hin. Dementsprechend wird dem Handlungs­ agenten, obwohl er nach der Legaldefinition deS § 84 HGB. „für das Handelsgewerbe

eines Anderen" arbeitet (dies gegen Kohler Leitfaden S. 191), hinsichtlich der bei Kon­ kursbeginn rückständigen Vergütung das Vorrecht der Nr. 1 grundsätzlich abzusprechen

sein.

Der Agent hat nach dem neuen HGB. die Stellung eines selbständigen Kaufmanns,

der vielleicht für verschiedene Häuser — möglicherweise derselben Branche — tätig wird. Für die Verneinung deS Vorrechts: mit den Materialien deS neuen HGB. (Mugdan

Mat. VI S. 251, 574) RG. v. 3. 11. 1905 Bd. 62 229, Dresden v. 9. 6. 1902 und v. 11. 4.1905 SächsOLG. 24 S. 139 und 27 S. 63, KG. v. 11. 2.1903 DIZ. 8 S. 179, OLG. Jena v. 18. 4. 1903 ThürBl. 50 S. 288, Hamburg v. 7. 11. 1903 OLG. 10 S. 205, v. 7. 10. 1904 ebenda S. 237 (teilweise mit der unzutreffenden Begründung, der Agenturvertrag sei kein Dienstvertrag) und die herrschende Lehre, bes. Düringer

Recht 6 S. 601 ff., Albrecht u. Tentler Recht der Agenten (1908) S. 181 ff., Staub» HGB. § 88 Anm. 21, Lehmann-Ring HGB. § 88 Anm. 5, Makower HGB." S. 253,

Kohler aaO. u. a.; grundsätzlich bejahend dagegen mit unserer 1. Aup. und DIZ. 7 S. 362 v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 4, Goldmann HGB. § 88 a. E., Jacusiel Recht 44*

Rangordnung der Konkursgläubiger (Borrechte).

680

§ 61,

der Agenten 8 S. 78 ff., für den Fall hauptsächlicher Inanspruchnahme des Agenten durch das Dienstverhältnis OLG. Naumburg v. 1. 3. 1901 Recht 5 Nr- 987. Nach Lotmar Arbeitsvertrag I (1902) S. 292 wäre „jeder Handlungsagent ein Handlungsgehülfe" (trotz § 84 HGB.).

stehen.

Dann müßte auch jedem das Borrecht des Handlungsgehülfen zu­

Da der Agenturvertrag unter den § 23 fällt [§ 23 Anm. 7], kommen im

Konkurse deS GeschästSherrn Ansprüche des Agenten auf Grund des § 27 in Betracht. Schadensersatzanspruch des Agenten: § 23 Anm. 6. Übrigens ist wohl zu beachten, daß der Name „Agent" für den Begriff nicht den Ausschlag gibt. „Agenten" mit fester Vergütung und Bindung an die Weisungen ihrer Firma, wie die „Agenten" der Singerkompagnie, sind in Wahrheit Handlungsgehilfen (Ritter HGB- § 59 Anm. 4 mit Zit.,

Düringer-Hachenburg HGB.8 § 84 Anm. 2, vgl. Anm. 4) und genießen als solche daS Borrecht der Nr. 1. — Die Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft sind nicht Handlungsgehilfen. Da aber ihre Bestellung regelmäßig auf einem Dienst­

verträge mit der Gesellschaft beruht, pflegt man ihren Vergütungsansprüchen daS« Vor­ recht der Nr. 1 zuzuerkennen (so z. B. Kohler Leitfaden S. 191, Staub HGB.* § 231 Anm. 34, Bett Konkurs der Akttengesellschast 1904 S. 39, für Gehaltsansprüche beiläufig

auch Frankfurt v. 18.3.1908 OLG. 19 S. 215).

Entsprechendes hätte für die Vorstände

anderer juristischer Personen und für die Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter

Haftung zu gelten (so auch Staub-Hachenburg GrnbHG3 § 35 Anm. 67). Diese (auch in unserm früheren Auflagen vertretene) Annahme ist zu verwerfen.

Die Vorstände und

Geschästssührer nehmen als gesetzliche Vertreter deS Prinzipals mit weitestgehenden Macht­ befugnissen eine Stellung ein, die das gerade Gegenteil der in der Nr. 1 vorausgesetzten Abhängigkeit bildet. UntemehmenS.

Sie sind die für die Abwirtschastung verantwortlichen Leiter deS

Da wäre es doch recht seltsam, wenn ihre oft sehr hohen GehaltS-

ansprüche auf Kosten der Gesellschaftsgläubiger auch noch das Konkursvorrecht der ersten Klasse genießen sollten. Daß ein Dienstvertrag für sich allein die Anwendung der Nr. 1

nicht rechtfertigt, wird z. B. hinsichtlich der Agenten von der herrschenden Lehre an­ erkannt. Die Mitglieder des Aussichtsrates haben, obwohl auch ihrer Bestellung regelmäßig ein Dienstvertrag zugrunde liegt (Ritter HGB. § 243 Anm. 6, Cosack

Handelsrecht7 S. 736), hinsichtlich ihrer Vergütungsansprüche unstreitig kein Vorrecht (Staub HGB? § 245 Anm. 8, Staub-Hachenburg GmbHG.3 § 52 Anm. 26). — Bei juristischen Personen kann, auch wenn sie — wie Wach- und Schließgesellschasten — vertragsmäßig Dienstleistungen verschaffen, von einem Dienen im Sinne der Nr. 1 nicht

die Rede sein.

Das Vorrecht kommt nur natürlichen Personen zu.

OLG. Dresden

v. 12. 7. 1907 SeuffA. 63 Nr. 107. — Aus Familienangehörige des GemeinschuldnerS kann die Nr. 1 anwendbar sein.

Daß der Dienstverpflichtete die Dienste nicht in Person, sondern durch seine

«nm.lL.

Leute hat leisten lassen (vgl. § 613 BGB.), schließt die Anwendung der Nr. 1 nicht

auS.

RG. v. 10. 5. 1881 Bd. 4 424; v. 6. 12. 1890 Bd. 27 223.

Jedenfalls aber

kommen als bevorrechtet nur Bezüge sAnm. 16] für „Leistung von Diensten" in

Betracht, also nur Ansprüche auS einem Dienstvertrag im Sinne deS § 611 BGB.

oder einer eigens geregelten Abart, besonders auS Gesinde-, Handlungsgehilfen- oder Heuerverträgen, nicht aber der Vergütungsanspruch des Unternehmers beim Werk­

verträge (RG. 4 424). Siehe oben § 22 Einl. (gegen G. Rümelin) und Anm. 1. Ist zugunsten deS Lehrlings eine Vergütung vereinbart, so genießt diese daS Lidlohn­ vorrecht (abw.

Ritter Allgemeine Lehren

S. 129).

Siehe § 22

Anm. 7.

DaS

Bühnenengagement des darstellenden Personals bildet, wenn die Verpflichtung

nicht etwa auf eine bestimmte Einzelleistung beschränkt ist, einen Dienst-, nicht einen Werkvertrag. Alsdann genießen die Dienstbezüge der Schauspieler, Sänger, Tänzer, Stattsten oder Figuranten daS Vorrecht der Nr. 1 im Konkurse deS Theaterunter-

nehmerS. Vgl. Riezler Werkvertrag (1900) S. 33, Marwitz BühnenengagernentSvertrag (1902) S. 145; wegen der Statisten vgl. KG. v. 10. 1. 1895 SeuffA. 51 Nr. 241 gegen LG. München v. 20. 4. 1905 SeuffBl. 70 S. 489.

Erst recht ist das

Rangordnung der Konkursgläubiger (Borrechte).

681

zu technischer und administrativer Tätigkeit angestellte Theaterpersonal, dessen DienstVerhältnis nicht unter den Begriff des eigentlichen Bühnenengagements fällt, bevor­ rechtet. So Regiffeure, Chordirektoren, Souffleure, Sekretäre, Kassierer, Bibliothekare und

Theaterarbeiter.

§ 81.

Desgleichen ständig angestellte Orchestermitglieder. Dagegen besteht kein

Dienstvertrag zwischen dem Inhaber eines Kunst- oder BergnügungSinstitutS und einem Impresario, der sich verpflichtet, die Leistungen einer auf seine Rechnung engagierten Truppe in diesem Institut gegen Entgelt vorzuführen (vgl. ObLG. v. 21. 1. 1901

EeuffBl. 66 S. 333 ff., Hamburg v. 23. 5. 1901 OLG. 3 S. 22), auch nicht unter den Mtgliedern einer Schauspielertruppe, die auf Teilung spielen (GesellschastSvertrag:

Marwitz S. 3).

Der Frachtvertrag fällt unter den Begriff des Werkvertrags.

Darum ist die einzelne Frachtvergütung nicht bevorrechtet nach Nr. 1. DaS schließt aber keineswegs aus, daß die Leistung von Fuhren (z. B. die regelmäßige An- und

Abfuhr von Rohstoffen und Fabrikerzeugniffen für eine Aktiengesellschaft) Gegenstand eines Dienstvertrags ist (§ 611 n BGB.). Letzternfalls genießt auch der Fuhrlohn das Borrecht. Nichts anderes sagt die viel mißbrauchte Entscheidung deS RG. v. 12. 1.1897 Bd. 38 113.

Ebenso Hamburg v. 19. 12. 1908 OLG. 7 S. 471 (der Fuhrunter­

nehmer stellt Pferde, Wagen und Kutscher gegen Entgelt zur Ausführung der vom Geschäftsherrn zu bestimmenden Transporte zur Verfügung); vgl. andrerseits OLG.

Hamm v. 3. 2. 1906 Recht 10 Nr. 1104.

Entsprechend erkennt Dresden v. 2. 5. 1906

OLG. 15 S. 44 dem Meister, der gegen Akkordlohn Ziegel zu brennen und zu streichen

hat, das Borrecht zu, während eS KG. v. 24. 2. 1910 OLG. 21 S. 175 dem Akkord­

lohn der „Kolonnenführer" unter dem Gesichtspunkt des Werkvertrags (insofern mit Recht) abspricht.

Einem dritten Liquidator, der gegen Entgelt den Vollzug der Aus­

einandersetzung einer Gesellschaft übernommen hatte, wurde das Vorrecht abgesprochen (RG. v. 23. 12. 1895 Bolze 21 Nr. 441), da ein Auftrag, nicht ein Dienstvertrag vor­ liege. Nach neuem Recht rechtfertigt sich die Entscheidung bei Annahme eines Werk­

vertrags. Unter dem Gesichtspunkte des Werkvertrags ist mit Recht auch die selbständige Aufstellung des Planes zur Sanierung eines Fabrikunternehmens aufgefaßt und daher der wochenweise bedungenen Vergütung das Vorrecht der Nr. 1 versagt worden (Kiel v. 10. 12. 1906 OLG. 15 S. 241).

Der Vertrag mit einem Bücherrevisor von

Beruf kann Dienstverttag, aber auch Werkvertrag sein. Die Ermittelung der Tatsache, ob bestimmte, der Prüfung des Revisors unterbreitete Bücher ordnungsmäßig geführt

sind oder nicht, und die auf einmaliges Jnordnungbringen der Bücher gerichtete Tätigkeit

ist Herstellung eines Werkes im Sinne deS § 631 BGB., der Anspruch auf Vergütung daher, auch wenn diese als Zeitlohn (tage- oder wochenweise) berechnet wird, nicht be­ vorrechtet. Dagegen stellt daS fortlaufende Führen und Prüfen der Bücher eine Dienst­ leistung im Sinne unserer Nr. 1 dar.

Vgl. RG. v. 8. 3. 1894 Bolze 18 Nr. 410;

OLG. Braunschweig v. 15. 2. 1901 DIZ. 8 S. 228; OLG. Dresden v. 17. 10. 1903 SächsOLG. 25 S. 538, v. 29. Mai 1907 LZ. 1908 S. 89, v. 28. 9. 1908 OLG. 19 S. 217. — Kommissionär, Spediteur, Makler und Trödler sind als solche

nicht nach Nr. 1 bevorrechtet. Der Rechtsanwalt, der mit Führung eines Prozeffes betraut ist, hat sich, obwohl sein Verhältnis zum Klienten regelmäßig einen (wenn auch Eigentümlichkeiten aufweisenden) Dienstvertrag auf Geschäftsbesorgung darstellt (88 611 f., 627, 675 BGB.), darum noch nicht „für Haushalt, WirtschaftSbetrieb oder Erwerbsgeschäft verdungen" (OLG. Dresden v. 12. 4. 1904 SeuffA. 61 Nr. 72). Wohl

aber genießt das Borrecht, wer durch Dienstvertrag für die ständige Führung der GeschäftSprozeffe beim nachmaligen Gemeinschuldner (z. B. als Syndikus bei einer Aktien­ gesellschaft) angestellt worden ist. b) Gegenstand der Bevorrechtigung sind „Forderungen an Lohn, KostgeldAam.is. oder anderen Dienstbezügen", aber nur „für daS letzte Jahr". a) Zu den Dienstbezügen gehören vor allem Lohn, Gehalt, Honorar, Provision (stehe Karlsruhe v. 13. 10. 1905 OLG. 11 S. 370; auch die Provision für Er­

findungen des Angestellten, a b w. Frankfurt v. 18. 3. 1908 LZ. S. 714), ferner aber

682

§61.

Anm. 17.

Rangordnung der Konkursgläubiger (Borrechte).

(nach den Motiven H S. 226) auch Kostgeld, Diäten, Livree, Stamm- und Schieß­ geld, Tantiemen, Deputate und andere Naturalleistungen, die auf Grund des Dienstvertrags geschuldet werden (also z. B. im Falle deS § 63 HGB. auch Unter­ halt), desgleichen Weihnächte- oder Neujahrsgaben („Gratifikationen"), die als Teil der Dienstvergütung versprochen sind, weshalb weder der § 63 Nr. 4 KO. noch der § 518 BGB. Platz greift. Berechnung gegebenen Falles nach den §§ 69, 70. Andere Ansprüche als Dienstbezüge sind nicht bevorrechtigt. So nament­ lich nicht der Anspruch auf Ersatz von Auslagen, die der Dienstverpflichtete für den Dienstherrn gemacht hat (z. B. das Gesinde oder GeschästSpersonal hat aus eigener Tasche Einkäufe für die Herrschaft besorgt, kleinere Handwerkerrechnungen für sie bezahlt), oder auf Ersatz des Schadens, den ersterer im Dienst — etwa durch Körperverletzung — erlitten. Die dem Handlungsreisenden vereinbarungsgemäß zu­ stehenden Reisespesen freilich zählen zu den Dienstbezügen im Sinne der Nr. 1. Vgl. dazu Düringer-Hachenburg HGB.- § 59 Anm. 42. Der durch vorzeitige Kündigung des Verwalters entstehende Schadensersatzanspruch (§ 22 II) gehört schon deshalb nicht hierher, weil es sich hier lediglich um Lohnrückstände aus der Zeit vor dem Konkurs handelt. Schadensersatzsorderungen aber, die dem Dienstverpflichteten für diese Zeit aus ungerechtfertigter Entlastung oder infolge einer durch vertrags­ widriges Verhalten des Schuldners veranlaßten Kündigung (vgl. § 7011 HGB.) er­ wachsen waren, sind ihrer Natur nach nur ein Ersatz der Lohnforderung und insoweit bevorrechtigt. Vgl. Kohler JheringSJ. 17 S. 364 f., Staub HGB.8 § 70 Anm. 21, Düringer-Hachenburg HGB.8 § 70 Anm. 21, Goldmann HGB. 1 S. 291, 343; — abw. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 5. Eine Pauschalvergütung für Auslagen, die der Dienst mit sich bringt, wird durch daS Lidlohnvorrecht mitgedeckt (siehe v. Völderndorff I S. 625). Ansprüche auf Rückzahlung der aus Grund eines Dienst­ vertrags an den Gemeinschuldner geleisteten Sicherheiten, namentlich der vom kaufmännischen Kastenpersonale, von Gutsinspektoren, Brenn- und Ziegelmeistern hinterlegten Dienstkautionen, genießen das Lidlohnvorrecht nicht. Die aus­ drückliche Ersteckung der Nr. 1 auf solche Kautionen (Recht 7 S. 451, K. Meyer DIZ. 8 S. 567 s.) wäre unangemessen. Zunächst ist zu beachten, daß der Rückgabe­ anspruch bei regulärer Verpfändung wie bei gesonderter Verwahrung der Kaution an sich Aussonderungsanspruch [§ 43 Anm. 29], nicht Konkursforderung ist. Nur im Falle der Barkaution d. h. einer Geldübereignung zu Sicherungszwecken bildet der Anspruch aus Rückerstattung der Summe von vornherein bloß eine Konkursforderung. Wer dem Empfänger nicht rückhaltlos trauen darf, muß eben eine andere Art der Sicherheitsleistung wählen, besonders die Hinterlegung bei einer amtlichen Stelle oder einem zuverlässigen Dritten. Erkennt man hier dem Anspruch auf Rückgabe der Barkaution oder auf Schadensersatz wegen Veruntreuung das Vorrecht zu, so muß man es auch sonst (z. B. bei der Pachtkaution) gewähren. Anders liegt die Sache im Falle der Lohneinbehaltung zu Kautionszwecken (§ 119a GewO.): der Anspruch auf Rückgabe einbehaltener Beträge, nachdem die Sicherung gegen­ standslos geworden, ist wahre Lohnforderung und in den Grenzen der Nr. 1 bevor­ rechtet. Nur wenn der übereinstimmende Wille der Parteien aus eine Novation in dem Sinne gerichtet war, daß die einbehaltenen Beträge den Lohnanspruch begleichen und eine neue Kaution darstellen sollten, entfällt das Vorrecht (Anm. 11]. LG. Hamburg v. 26. 2. 1907 LZ. S. 607. Siehe auch Anm. 18. ß) Nur Rückstände des letzten Jahres sind bevorrechtigt. Die Frist wird — ohne Rücksicht aus den Fälligkeitstermin der Lohnansprüche (Motive II S. 267, RG. v. 10. 1. 1889 Bd. 22 142) — vom Tage der Konkurseröffnung zurück be­ rechnet (Beispiel: § 31 Anm. 32]. Sie erweitert sich für den Fall, daß der Dienstherr vor Konkursbeginn gestorben ist. Alsdann sind in dem über seinem Nachlaß er­ öffneten Konkursverfahren alle während des letzten JahreS vor dem Erbfall und von da ab bis zur Konkurseröffnung verdienten Löhne bevorrechtigt, „damit

Rangordnung der Konkursgläubiger (Vorrechte).

683

daS Vorrecht nicht durch eine längere Regulierung des Nachlasses verloren gehe" (Motive II S. 267f.). Der Lohn ist „für" eine Frist rückständig, wenn innerhalb

derselben die zu entlohnenden Dienste geleistet worden sind.

§ 61.

Der Anspruch auf Ent­

lohnung früher geleisteter Dienste bildet auch dann nur eine nichtbevorrechtete Konkurs­ forderung, wenn er erst innerhalb der Frist fällig geworden ist. RG. aaO., OLG. Köln v. 6. 4. 1907 LZ. S. 680. Auch dann bleibt älteren Rückständen da- Vorrecht

versagt, wenn sie eingeklagt und bis zur Konkurseröffnung im Prozeffe verfolgt

worden sind.

Andrerseits beeinträchtigt eine Stundung deS Lohnes für die innerhalb

der Frist geleisteten Dienste daS Vorrecht nicht.

Lohnansprüche für die Zeit deS Kon­

kurses selbst bilden Masseschuldansprüche unter den Voraussetzungen deS § 69 Nr. 1 oder 2, mögen auch die Dienste nur der Person des Gemeinschuldners zugute

kommen [§ 22 Anm. 3f., § 59 Anm. 9]. Für Dienste, die dem Gemeinschuldner lediglich auf Grund einer persönlichen Übereinkunft mit diesem noch nach KonkurSbeginn geleistet werden, erwachst ein in diesem Konkurse verfolgbarer Lohnanspruch

überhaupt nicht mehr.

Für die Anwendung der im § 1 LohnBG. (§ 850 Nr. 1

ZPO.) gezogenen Pfändbarkeitsgrenze ist zu beachten, daß bei einem zur

Konkursforderung gewordenen Lohnanspruche, deffen Pfändbarkeit nicht schon vor

Konkursbeginn eingetreten war, Tag der „Entrichtung" immer erst der Tag der konkursmäßigen Verteilung sein kann, die auch als vorzeitige Verteilung nach § 170

Anmeldung und Feststellung voraussetzt.

Erst wenn der Berteilungstag (nicht bloß

der Prüfungstermin) abgelaufen ist, ohne daß der vergütungsberechtigte Konkurs­ gläubiger seinen Anteil erhoben hat, beginnt die Pfändbarkeit. Vgl. OLG. Hamm v. 24. 5.1901 DIZ. 7 S. 300 (wann sie beginnt, ist freilich hier nicht gesagt).

Bei

unanmeldbaren Lohnforderungen, also namentlich bei Maffeschuldansprüchen, bewirkt der Konkurs einen derartigen Aufschub der Zahl- und Pfändbarkeit nicht (siehe § 57 Anm. 10].

e) Das Vorrecht der Nr. 1 ist erstreckt:

önm.is.

a) auf rückständige Eintrittsgelder und Beiträge, die von den Arbeitgebern zu den Krankenkaffen geschuldet werden, durch die §§ 55II, 65 III, 72, 73 KrankVG. und — für JnnungSkrankenkaffen — durch § 90 GewO.;

ß) auf Rückstände (nicht entrichtete Beiträge) zur Kaffe der Versicherungsanstalt durch § 168 Satz 2 JnvVG. Daß diese Rückstände gerade mit rückständigen Lohnansprüchen auf eine Stufe

gestellt werden, hängt damit zusammen, daß sie — wenigstens teilweise — vom Arbeit­ geber bei den Lohnzahlungen einbehalten werden dürfen (§ 53 KrankVG., § 142 JnvVG.).

2. Öffentliche Abgaben (Nr. 2).

a)

Die zweite Rangstelle nehmen ein: öffentliche Abgaben an die Reichskasse, eine Staatskasse, Anm.w. eine politische Gemeinde, einen Amts-, Kreis- oder Provinzialverband — auch an Staaten und andere Verbände des Auslandes (Anm. 40] —, soweit diese Abgaben im letzten

Jahre vor Konkursbeginn fällig wurden oder nach § 65 als fällig gelten. Anders als die Nr. 1 setzt die Nr. 2 nur voraus, daß die Forderung im letzten Jahre fällig geworden ist (RG. v. 10..1. 1889 Bd. 22 143).

War sie also gestundet (z. B. durch

Zollkredit oder nach § 30 TabStG. oder nach § 7 ZündwStG.), so ist sie bevorzugt,

falls der Kredit innerhalb dieser Jahresfrist geendet hat (RG. v. 3. 7. 1891 Bolze 12

Nr. 776).

Fällt der Ablauf der Kreditfrist an sich in die Zeit nach Konkurseröffnung,

Manche Abgaben werden schon kraft Gesetzes erst einige Zeit nach Entstehung der Steuerpflicht fällig (vgl. z. B. §§ 25, 34 so gilt nach § 65 die Forderung als fällig.

TabStG., §§ 7, 8 BraustG.).

Daher sind im Konkuisse gewisser Steuerschuldner

nicht selten auch gesetzlich betagte Steuerschulden vorhanden. Alle nach § 65 als fällig gellenden Forderungen aber werden in Nr. 2 ebenfalls für bevorzugt erklärt. Bei völliger Unverzinslichkeit geht nach § 65II der ZwischenzinS ab.

S. 254s.

Motive II

Für die Rückstände öffentlicher Lasten eines Grundstücks besteht zugleich

684

K 61.

Rangordnung der Konkursgläubiger (Borrechte).

ein AbsonderungSrecht [§ 47 Anm. 23 und 28]. Bgl. RG. v. 13. 12. 1907 Bd. 67 221, v. 17. 3. 1909 Bd. 70 405 (oben Anm. 11]. Die in der Zeit deS Kon­

kurses

entstehenden Abgabenschulden bilden Mas sek ost en

Anm. 5].

nach § 58 Nr. 2 [§ 58

Wegen deS Einflusses sofortiger Beitreibbarkeit im BerwaltungSzwangsweg

auf die Konkursfefistellung siehe zu § 146.

Anm.ro.

b) Die Bedeutung deS Ausdrucks „öffentliche Abgaben" ist zweifelhaft. DieFinanzwiffenschast versteht darunter die zur Bestreitung öffentlichen Aufwandes vom Staate

oder anderen öffentlichrechtlichen Verbanden krast der Finanzhoheit erhobenen Geld­

beiträge und teilt die Abgaben ein in allgemeine (Steuern) und besondere (Ge­

bühren).

Die letzteren sind zu entrichten aus Anlaß spezieller Inanspruchnahme

öffentlicher Organe oder Anstalten.

Bon diesem Standpunkt aus würden zu den öffent­

lichen Abgaben nicht nur die direkten und indirekten Steuern, einschließlich der Zölle, sondern auch die Gebühren der — streitigen und nichtstreitigen — Rechts­ pflege und der Verwaltung gehören. So bezeichnen denn auch die Motive des

GKG. (ReichStagSdrucks. 1878 Nr. 76 S. 573) die Gerichtskosten als Abgaben für die Benutzung der staatlichen Rechtspflege-Einrichtungen, und unstreitig begreift der Ausdruck „öffentliche Abgaben" im § 70 III GBG. (vgl. § 547 Nr. 2 ZPO.) die Gerichtskosten.

Indessen versagt die herrschende Meinung den Gebühren das Konkurs­ vorrecht, da unsere Nr. 2 den Ausdruck „Abgaben" nicht im finanztechnischen, sondern dem gewöhnlichen Sprachgebrauche folgend in dem engeren Sinne solcher öffentlich-

rechtlicher Leistungen verwende, die wie die Steuern als reine Abgaben, nicht als Entgelt für eine einzelne staatliche oder gemeindliche Tätigkeit zu entrichten find. So namentlich das Reichsgericht (v. 11. 5. 1888 Bd. 21 46, v. 15. 10. 1891 Bd. 28 86) und nun auch das bayerische oberste Landesgericht, zu deffen Revisionszuständigkeit das

Konkursrecht — abgesehen von der Gläubigeranfechtung (a. IX EGzKNov.) — nach wie vor gehört (Vertretung der Staatskasse im Konkurs: FinMB. v. 2. 10. 1879 JMBl. S. 1605), unter Aufgabe seiner früheren Praxis (siehe das eingehend begründete U.

v. 1. 6. 1903 Slg. n. F. Bd. 4 S. 301 ff. gegen die daselbst genannten älteren Ent­ scheidungen). Ebenso OLG. Zweibrücken v. 6. 12. 1904 BayZ. 1905 S. 132 ff.,

OLG. Stuttgart v. 30. 6. 1905 Recht 9 Nr. 1885; vgl. auch Erl. d. preuß. Min. f. H. u. Gew. v. 6. 2. 1903 Reger Entsch. 23 S. 306 f. (Staatsgebühr für Dampfkesseluntersuchung ohne Borrecht).

Dagegen erkennen unsere früheren Auflagen und Seuffert

S. 62 f. das Vorrecht auch den Gebühren zu.

Auf Grund wiederholter Prüfung der

Frage treten wir der herrschenden Lehre bei.

Für sie sprechen vor allem Zweck und

Werdegang des Gesetzes, jener auf Entscheidung der hergebrachten Konkursprivilegien gerichtet, dieser an die.preuß. KO. von 1855 anknüpfend, die von den steuerartigen Abgaben

die Gerichtskosten scharf gesondert, die Steuern der ersten, die Gerichtskosten der sechsten BorrechtSklaffe eingereiht hatte (§§ 73, 78; vgl. schon §§ 356, 465 Tit. 50 AllgGO.).

Zur Bestätigung dienen die Motive n S. 255 f.

Weiter aber spricht für diese Ansicht

die Billigkeit, da gerade das Vorrecht der Gerichtskosten einen beträchtlichen Teil der

Maffe verschlingen würde.

Pflegt doch der in Bermögensverfall geratende Schuldner

vor dem Zusammenbruch Prozeffe nur zu dem Zwecke zu führen, um den Zugriff auf sein Vermögen hinauSzuzögern. Endlich kommt in Betracht, daß die Wendung

„öffentliche Abgaben" im § 49 Nr. 1 ebenfalls nur steuerartige Abgaben trifft, sowie daß der § 61 Nr. 2 vom „Steuererheber" redet. Folgerecht muß wie den Gerichts­

gebühren auch den Gebühren für andere staatliche oder gemeindliche Leistungen das Vorrecht abgesprochen werden. So dem Entgelt für die Lieferung von elek­ trischer Kraft (OLG. Zweibrücken aaO.), GaS oder Wasser aus Gemeindeanstalten (ab w. LG. Dresden v. 30.10.1908 SSchsARpfl. 4 S. 285), sofern eS sich hier überhaupt

um „öffentliche" und nicht etwa um privatrechtliche Leistungen handelt (vgl. LG. Freiberg v. 3. 12. 1907 SSchsARpfl. 3 S. 247). Tritt der Konkursverwalter für Rechnung der Maffe in den Vertrag mit der Gemeinde auf Lieferung von Strom, GaS oder Wasser ein (88 17, 59 Nr. 2) oder schließt er einen neuen Lieferungsvertrag ab (§ 59 Nr. 1),

Rangordnung der Konkursgläubiger (Vorrechte).

685

so bleibt die Gemeinde mit ihren RückstandSansvrüchen gleichwohl gewöhnliche Konkurs- § 81. Keineswegs kann sie nun auf Grund einer statutarischen Bestimmung deS Inhalts, daß säumigen Schuldnern bis zur Zahlung der Rückstände die weitere Be­

gläubigerin.

nutzung gesperrt werden dürfe, vom Konkursverwalter die vollständige Tilgung der Rückstände erzwingen (abw. K. Schmidt BayZ. 1905 S. 428 f.). Sie hat jetzt nur noch konkurSmäßige Berichtigung der Rückstände zu beanspruchen.

Nicht selten haben öffentlich-rechtliche Leistungen, die von den Gesetzen als Gebühren

bezeichnet werden, die Natur einer Steuer. Für die Anwendbarkeit der Nr. 2 kann aber nur das Wesen der Sache, nicht der Name maßgebend sein. Beispielsweise fällt die Abgabe für den Umsatz von Grundstücken, die in Preußen als „Stempel­ steuer- unstreitig das Vorrecht genießt, auch dort unter die Nr. 2, wo sie als „Befitz-

veränderungSgebühr" (ObLG. aaO. S. 310, abw. Frankenburger DIZ. 3 S. 163) oder als „WährschaftSgeld" bezeichnet wird (OLG. Frankfurt v. 16.12.1908 Recht 13 Nr. 355: fällig erst bei Anforderung).

Haften nach der maßgebenden Rechtsvorschrift Käufer und

Verkäufer für die Umsatzsteuer, so besteht daS Vorrecht im Konkurse des einen wie des

anderen.

Die Abgaben des Reichsstempelgesetzes v. 15. Juli 1909 fallen gleichfalls

unter die Nr. 2.

Jedenfalls aber kommen nur Geldleistungen in Frage (vgl.

OLG. BreSlau v. 21. 4. 1904 BreSlAK. S. 35: nicht Befestigung des Bürgersteigs). —

Defektenersatz: § 49 Anm. 36; Erbschaftssteuer: §§ 226f. Anm. 7. Die Reichssteuergesetze enthalten mehrfach die Vorschrift, daß gewiffe alsenm.22.

„Zwangsm aßregeln" zu verhängende Geldstrafen (höchstens 500 Mk.) und Zwangs­ aufwendungen nach den Sätzen über „die Beitreibung der Zölle und mit dem Vorzugsrechte der letzteren" einzuziehen sind.

Siehe § 50 BraustG., §§ 103,

134 BranntwpG., § 30 LeuchtmStG., § 34 ZündwStG., § 57 ZuckerstG.

Die An-

wendbarkeit des § 61 Nr. 2 kann gegenüber der bestimmten Gesetzesfaffung nicht be­ zweifelt werden. Freilich ist dieses Vorrecht umso auffallender, als sonst die Geldstrafe auch als Zwangsstrafe nach § 63 Nr. 3 überhaupt von der Konkursbeteiligung aus­ geschloffen ist. Hinterziehungs- und Ordnungsstrafen stehen nicht in Frage. Offenbar liegt der Grund deS Vorrechts im Zwecke der Zwangsmaßregeln, die als Abgaben­ sicherungskosten wie AbgabenbeitreibungSkopen den Rang des Hauptanspruchs teilen sollen (vgl. § 62 Nr. 1 KO.).

Wegen des Abgaben-Absonderungsrechtes, das im

Unterschiede von diesem Vorrecht nach den Reichssteuergesetzen auf einzelnen BeschlagS-

gegenständen haftet, siehe § 49 Anm. 1 f.

c) Nach Halbsatz 2 besteht das Vorrecht der Kaffen auch dann, wenn — wie das nach den Dnm.rs.

Protokollen S. 49 in kleineren preußischen Gemeinden häufig oorkommt — der „Steuer­ erheber" die Steuer vorschußweise entrichtet hat. Die „nur vorläufig gedeckte" Kaffe ist

also noch Gläubigerin, nicht der Steuererheber an ihrer Stelle (vgl. RG. v. 24.11.1880 Bd. 3 37).

Ein gesetzlicher Forderungsübergang dürste mit dem Wortlaute des Gesetzes Erst die

kaum zu vereinigen sein (so nun auch v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 12).

Leistung der Maffe tilgt den Steueranspruch.

Der Borschußzahler hat nun als nego­

tiorum gestor (nicht etwa kraft ungerechtfertigter Bereicherung) Erstattung zu beanspruchen. „Steuererheber" ist nicht der Notar, der den Umsatzstempel (Anm. 21] freiwillig vorschießt.

Nur auf Grund einer Abtretung des Abgabenanspruchs würde er

daS Vorrecht erwerben fAnm. 11]. 3. Forderungen der Kirchen, Schulen, öffentlichen Verbände und Feuerverficherungsanstalten

(Nr. 3). a) Gemeinsam für alle Fälle der Nr. 3 wird vorausgesetzt: a) DaS Vorrecht besteht nur für Forderungen, die „auS dem letzten Jahre" vorAmn.«. Konkurseröffnung zu „entrichten" find, d. h. — wie der innere Zusammenhang

mit Nr. 2 ergibt — für solche, die während dieser Zeit fällig geworden oder als betagte entstanden sind und nach § 65 als fällig gelten.

Auf die Fälligkeit

kommt es also an (wie bei Nr. 2), nicht aus die Entstehung (wie bei Nr. 1).

RG. v. 10. 1. 1889 Bd. 22 139; Kohler Lehrbuch S. 338 Note 1 u. 2.

686

§61. Lnm.rs.

Rangordnung der Konkursgläubiger (Borrechte).

ß) Das Borrecht deckt nur die „nach Gesetz oder Verfassung" (Statut) zu ent­ richtenden Abgaben und Leistungen, d. h. nur öffentlich-rechtliche Ansprüche, also beispielsweise nicht Forderungen auS privatrechtlichen Verträgen oder unerlaubter Handlung, namentlich wegen Untreue von Beamten. Bezugsberechtigt muß der Verband selbst sein. Die Stolgebühren der Geistlichen (Anm. 26], die Kollegien­ gelder der Profefforen sind nicht bevorrechtigt.

tlnm.26.

b) Kirchen sind nur die großen christlichen Kirchengesellschasten im Gegensatze zu „anderen Religionsgesellschaften" (vgl. a. 15 der preuß. VerfU. v. 1855, Friedberg Kirchenrecht ° 8 1 mit Lit., Hinschius Kirchenrecht in Birkmeyer's Encykl.2 §§ 1, 40, 41). Zu den großen christlichen Kirchengesellschaften zählen auch die Altkatholiken insoweit, alS sie nicht für besondere Religionsgesellschasten erklärt, sondern der katholischen Kirche zu­ gerechnet werden, wie in Preußen (G. v. 4. 7. 1875 GSlg. S. 333). Innerhalb der Kirchen sind Trägerinnen des Konkursvorrechts die örtlichen Kirchengemeinden (Kirchenstistungen). Gedeckt sind namentlich Ansprüche auf Kirchensteuern, mögen diese auch im BerwaltungSzwangsversahren zu verfolgen sein (vgl. § 146 V). Siehe Kuhlenbeck IW. 1895 S. 497 ff. mit Rechtspr. Nicht bevorrechtet sind dagegen An­ sprüche des einzelnen Geistlichen, wie z. B. des Bischoss auf die ihm noch zukommenden Gebühren und Abgaben, des Pfarrers auf die Stolgebühren, die er „als Vertreter des Benefiziums zu eigenem Recht erhält" (vgl. Hinschius §§ 18, 37, Meurer Kirchen­ vermögensrecht II S. 341). gust. Petersen-Kleinfeller Anm. 18; — abw. für die Stolgebühren v. Bölderndorff I S. 633, Hullmann § 54 Anm. 12. Als Beerdigungs­ kosten können die Stolgebühren Maffeschulden des Nachlaßkonkurses nach § 224 Nr. 2 bilden [§ 224 Anm. 5]. Nichtchristliche Religionsgesellschaften sind keine „Kirchen" (abw. v. Sarwey-Bossert Anm. 14). Auch ihnen aber kommt daSBorrecht zu, sofern sie im Staate als öffentliche Körperschaften anerkannt sind, da sie alsdann zu den „öffentlichen Verbänden" fAnm. 28] unserer Nr. 3 zählen. Das gilt namentlich für jüdische Religionsgemeinschaften. So z. B. für die preußischen Synagogen­ gemeinden (§ 37 G. v. 23. 7. 1847, GSlg. S. 263, Seuffert § 13 N. 9, Predari GBO. S. 138 mit Zit.). Dabei ist zu beachten, daß die sog. Privat-Glaubensgesellschaften des bayerischen Berfassungsrechtes (z. B. die Israeliten, Mennoniten, Herrnhuter, Griechen, Altkatholiken) nicht minder „öffentlich-rechtliche" Verbände sind als die sog. öffentlichen Glaubensgesellschasten (v. Seydel-Graßmann Staatsr. d. Kgr. Bayern3 S. 343). Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Religionsgesellschaft Rechtsfähigkeit erlangen kann, bestimmt sich auch künftig nach dem öffentlichen Recht der Gliedstaaten (a. 84 EGzBGB.; siehe aber auch Meurer Jurist. Personen 1901 §§ 37 s.).

Anm.27

e) Zu den Schulen gehören, wie der Zusammenhang und die Worte „nach Gesetz oder Verfassung" erkennen lassen, nur die öffentlichen, nicht die Privatschulen, da deren Bergütungsansprüche auf Rechtsgeschäft beruhen. So auch Motive II S. 256. Kollegien­ gelder: Anm. 25.

Anm.28.

d) Öffentliche Verbände sind Körperschaften des öffentlichen Rechts ohne Rücksicht

darauf, ob ein Beitrittszwang besteht oder nicht, z. B. Wege- und Deichverbände, Meliorations- und Wassergenossenschaften (Protokolle S. 52), Waldgenossenschaften, Orts- und Landarmenverbände, Berufsgenossenschaften und sonstige Korporationen der sozialen Bersicherungsgesetze (RG. v. 10. 1. 1889 Bd. 22 139; v. 19. 9.1892 Bd. 30 7, Saucke IW. 1905 S. 278), Knappschastsvereine (RG. v. 31. 3. 1886 Bolze 2 Nr. 1992: sowohl wegen der Beiträge, welche die Werkbesitzerin zur Kasse zu leisten hat, als wegen der von den Arbeitern einzuziehenden Beträge, für welche die Werkbesitzerin selbst haftet), Innungen, Handels-, Gewerbe-, Landwirtschafts-, Anwalts-, Ärztekammern,

nicht aber privatrechtliche Bereinigungen (z. B. nicht eine Eisenbahnaktiengesellschast, eine Hypothekenbank, ein Verschönerungsverein). Protokolle aaO., Predari GBO. S. 135 ff. Gemeinde-, Kreis- und Provinzialverbände fallen unter Nr. 2, Kirchen- uud Schulverbände sowie öffentliche Brandversicherungsanstalten unter eigene Schlagwörter

Rangordnung der Konkursgläubiger (Vorrechte).

687

unserer Nr. 3 und scheiden auS diesem Grunde hier aus. Nichtchristliche § 61. Glaubensgesellschasten: Anm. 26. e) Öffentliche Feuerversicherungsanstalten find nach Nr. 3 nur bevorrechtet,«um.»,

wenn sie zur Annahme „der" d. h. der im Einzelsalle zur Erörterung stehenden Ver­ sicherung durch Gesetz oder Satzung verpflichtet waren, mag die Versicherung freiwillig oder zwangsweise, für Fahrnis oder Liegenschaften, gegen Prämie oder auf Gegen­ seitigkeit erfolgt sein. Protokolle S. 49 ff., 150 ff. Öffentlich-rechtliche Hagel-und Vieh­ versicherungsanstalten fallen unter die öffentlichen Verbände der Nr. 3 [Sinnt. 28]. 4. Kur- und Pflegekosten (Nr. 4). a) An vierter Stelle rangieren die Kosten für solche Kuren und Pflegen, die im letzten «um.«. Jahre vor Konkursbeginn auf Rechnung des nachmaligen Gemeinschuldners ihm selbst, einem Angehörigen, einem Hausgenoffen (z. B. Dienstboten, Gast), einem Dritten oder einem Tiere gewährt worden sind. Die Kosten brauchen also nicht für persönliche Behandlung des Gemeinschuldners erwachsen zu sein. ES ist erforderlich und genügend, daß er für die Kosten haftet. Ob dies der Fall ist, kann freilich, besonders bei ärzt­ licher Behandlung des Ehegatten oder sonst eines Angehörigen zweifelhaft sein. Begräbnis­ kosten: § 224 Anm. 3 ff. Erstreckt sich die noch nicht entlohnte ärztliche Behandlung auf mehrere Jahre, wenn auch ohne Unterbrechung, zurück, so genießt doch nur die Vergütung für die Kur des Konkursvorjahres daS Vorrecht. Im Gegensatze zur Nr. 1 hat die Nr. 4 das Vorrecht auch nicht etwa auf die Kosten einer Kur im letzten Jahre vor dem Ableben das Erblassers ausgedehnt [Anm. 17], so daß eS also für die Zeit verloren geht, die nicht gerade dem letzten Jahre vor Konkurseröffnung angehört. Daher genießt der Arzt für die letzte Behandlung des Erblaffers überhaupt kein Vorrecht im Nachlaßkonkurse, wenn dieser später als ein Jahr nach dem Tode des Erblaffers eröffnet wird. Nur Kur und Pflege (auch Kost und Logis in einer ärztlichen Klinik, Aus­ lagen für Wärter, Verbandstoffe, Arzneimittel, auch die Ausstellung eines ärztlichen Zeugniffes aus Anlaß der Behandlung), nicht aber z. B. die Untersuchung, die der Vertrauensarzt einer Versicherungsgesellschaft vor dem Abschluffe des Versicherungs­ vertrages vornimmt, fallen unter die Nr. 4. Ebensowenig genießt die Fleischbeschaugebühr das Tierarztvorrecht der Nr. 4, nicht die der Tierärzte, erst recht nicht die der LaienFleischbeschauer (Vers, des Oldenb. Staatsminist. v. 11. 3. 1908 Zeitschr. f. Verw. u. Rechtspfl. in Oldenb. 35 S. 8). Besteht für Kur- und Pflegekosten eine Gebühren­ taxe, so ist die Forderung nur in Höhe der Taxe bevorrechtet. Besteht keine Taxe (wie das für ärztliche Behandlung die Regel ist), so genießt die volle Schuldsumme das Vorrecht, wenn auch die Höhe der Schuld im Streitfälle richterlicher Festsetzung unter­ liegt. Es ist weder richtig, daß beim Fehlen einer Gebührentaxe jegliches Vorrecht ent­ fällt (so v Bölderndorff I S. 336 s.), noch aber, daß solchenfalls nur ein Durchschnitts­ satz bevorrechtigt ist, den das Gericht von Fall zu Fall auf Grund der (meist gar nicht ausführbaren) Erwägung zu ermitteln hat, „wie hoch der Bettag laxmäßiger Gebührniffe wäre, wenn eine Taxe bestehen würde" (so Gerland KrVJSchr. 1905 S. 58). Vgl. OLG. Rostock v. 19. 4. 1888 SeuffA. 46 Nr. 300, Fitting S. 125, Kohler Lehrb. S. 339. b) Das Vorrecht verfolgt den Zweck, die berufsmäßige Heitpflege zu fördern. Wer inAnm.si. Berufserfüllung Kranken Hilst, soll nicht erst um die Sicherung seines Honorars sorgen müssen (vgl. Motive II S. 257). Den gleichen Schutz läßt das Gesetz tierärztlichen Kuren angedeihen. In letzterer Hinsicht bestand früher Stteit. Die Konkursnovelle hat durch ausdrückliche Nennung der Tierärzte mit Rücksicht „aus unbemittelte Landwirte" Klarheit geschafft (vgl. Kommissionsbericht S. 1954). Es kann daher keine Rede davon sein, daß der Arztbegriff unserer Nr. 4 zum Arztbegriffe des §291 GewO, in Gegensatz gestellt und daß dementsprechend die im § 291 GewO, in Klammern mit den Tier­ ärzten als Unterart der Ärzte aufgesührten Zahnärzte (vgl. auch § 196 Nr. 14 BGB.) vom Vorrecht ausgeschlossen werden sollten. Kommt das Privileg sogar der Tierpflege zugute, so muß es nach dem ganzen Zwecke des Gesetzes erst recht der menschlichen Krankenpflege aller Art, auch der jeder anderen ebenbürtigen Zahnheilpflege, zugebilligt

Rangordnung der Konkursgläubiger (Vorrechte).

688

§6L

werden.

Petersen-Kleinfeller Anm. 19, Fitting § 11 Note 15, Kohler Leitfaden S. 192,

Gottschalk DIZ. 6 S. 457, Meyer Recht 5 S. 430; — abw. Wolff Anm.9, Schröder

DIZ. 6 S. 210f.

Apotheker und Hebammen sind besonders aufgeführt.

Dem

Personal der sog. niederen Heilkunde oder kleinen Chirurgie, wie Badern, Heildienern, Maffeuren, kommt das Vorrecht gleich Diakoniffen und Krankenschwestern nur alS Krankenpflegern -u (so z. B. wenn der Bader bei Operattonen assistiert).

Wie im

§ 196 Nr. 14 BGB. wird in unserer Nr. 4 Approbation im Sinne deS § 29 GewO, vorausgesetzt werden müffen.

Gerade in unserem Falle hat es guten Grund

die Vergünstigung auf Personen zu beschränken, die der Staat durch seine Approbation als „Arzt", „Zahnarzt" u. s. w. zur berufsmäßigen Ausübung der Tätigkeit eines „Arztes", „Zahnarztes" für befähigt erklärt hat.

Darum

entbehren das Vorrecht

Kurpfuscher und Naturheilkünstler (LG. Chemnitz v. 10. 4. 1893 SächsA. 8 S. 567),

nichtapprobierte „Dentisten" und für inländische Dienste auch

der

nur

auswärts

Approbierte (LG. Rostock v. 10. 7. 1900 ZZP. 29 S. 245 ff. u. herrschende Lehre; abw. Kohler u. Wolff aaO.), soweit nicht auf Grund von Staatsverträgen für die Praxis in Grenzgemeinden eine Gleichstellung mit der Jnlandsapprobation verordnet ist (siehe B. für Holland RGBl. 1874 S. 99, 1899 S. 221, für Österreich RGBl. 1883 S. 39).

Wer die Pharmazeutenprüfung bestanden hat, aber keine Apotheke betreibt, sondern etwa einstweilen ein Droguengeschäft führt, hat das Vorrecht nicht zu beanspruchen

(Wolff aaO.).

Andrerseits kommt das Vorrecht dem Arzte auch dann zu, wenn er seine

Praxis im allgemeinen niedergelegt hat, aber noch vereinzelt ärztliche Hilfe leistet. Nicht

minder als dem einzelnen Arzte und Krankenpfleger gebührt Krankenanstalt.

das

Vorrecht

einer

So Kliniken einer Stadt oder Universität, Diakoniffenhäusern,

Irren- und Entbindungsanstalten (§ 30 GewO.). Fitting § 11 N. 16, LG. Leipzig v. 16. 5. 1882 Wenglers A. 1883 S. 317 ff. Über das an erster Stelle rangierende Konkursvorrecht der öffentlichen Arbeiterkrankenkassen: Anm. 18.

5. Vorrecht der Kinder, Mündel und Pflegebefohlenen (Nr. 5).

Knm.S2.

An letzter bevorrechtigter Rangstelle stehen die Forderungen der Kinder, Mündel und Pflegebefohlenen des Gemeinschuldners in Ansehung ihres gesetzlich seiner Verwaltung unterworfenen Vermögens.

Die ratio legis ist diese: Kinder, Mündel und Pflege­

befohlene müffen sich die „gesetzliche" Verwaltung ihres Vermögen- gefallen lassen; sie selber können sich nicht schützen; auch eine weitgehende staatliche Fürsorge bietet keine aus­ reichende Sicherung; darum wird ihnen durch ein gesetzliche- Vorrecht im Konkurse deS

Vermögensverwalters noch ein besonderer Schutz verliehen.

Kommissionsbericht S. 1954. Hnit.83.

Siehe Motive II S. 263 f.,

Im einzelnen ist zu bemerken:

a) Die bevorrechtigten Personen sind: a) Die Kinder deS Gemeinschuldners d. h. — was nach Anpassung der Nr. 5 an den Sprachgebrauch des BGB. außer Zweifel steht — Abkömmlinge des ersten GradeS. Dahin gehören nicht bloß eheliche und den ehelichen gleichgeachtete — legitimierte

(88 1719, 1736 BGB.) und angenommene Kinder (8 1757 BGB.) —, sondern auch Kinder auS nichtigen und geschiedenen Ehen, soweit die gesetzliche Vermögensverwattung eines Elternteils in Frage kommt (88 1699—1704, 1635 BGB.), nicht ein Stiefoder Pflegekind.

Die Mutter eines unehelichen Kindes entbehrt als solche der elter­

lichen Gewalt (8 1707), kann aber als Vormünderin (vgl. 8 1778III) die gesetzliche Vermögensverwaltung auSüben (881793 f., 1802 ff. BGB.). Die Vermögensverwaltung deS Inhabers der elterlichen Gewalt endet mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch

den der Konkurs über das Vermögen des Gewalthaber- eröffnet wird (88 1647,1686 BGB.). Die Ansprüche deS minderjährigen KindeS im Konkurse deS VaterS verfolgt der Pfleger [8 25 Anm. 13].

Dieser bedarf zum Verzicht aus das Vorrecht einer

Genehukigung deS BormundschastsgerichtS (88 1822 Nr. 13, 1915 BGB.), für deren Erteilung ausschließlich daS Interesse des Kindes maßgebend ist. KG. v. 4. 3.1901 OLG. 3 S. 109.

Rangordnung der Konkursgläubiger (Borrechte).

689

ß) Die Mündel des Gemeinschuldners d..h. die unter seiner Vormundschaft stehenden § 61. minderjährigen (§§ 1773 ff.) oder volljährigen (§§ 1896 ff., 1906 ff. BGB.) Personen, «ma.si. Einfluß des Konkurses aus die Vormundschaft: § 25 Anm. 14.

Die Vormundschafts­

bestellung muß rechtswirksam sein, damit die Nr. 5 platzgreisen kann [Sinnt. 37]. Wer als Vormund tätig geworden ist, ohne Vormund zu sein (protutor), kommt hier

nicht in Betracht. ?) Die Pflegebefohlenen des Gemeinschuldners d. h. die unter seiner Pflegschaft«vm.ss.

(§§ 1909 ff., 1960 ff., 1975 BGB.) stehenden Personen.

Da der Sprachgebrauch deS

BGB. „Mündel" und „Pflegebefohlene" unterscheidet (vgl. z. B. §§ 1793, 1917 II),

erschien es angebracht, die Mündel noch besonders neben den ursprünglich allein genannten Pflegebefohlenen — früher umfaßte dieser Ausdruck auch die Bevor­

mundeten — auszuführen.

Begründung S- 37.

b) Bevorrechtigte Forderungen sind die Ansprüche der genannten Personen „in Ansehung «um.se.

ihres gesetzlich der Verwaltung des Gemeinschuldners unterworfenen Vermögens", soweit sie eben Konkursforderungen und nicht etwa AuSsonderungSoder ErfatzauSfonderungS- oder Maffeanfprüche (§§ 43, 46, 69) find.

Die Herausgabe der ihnen selbst gehörenden Gegenstände nebst Surrogaten (§§ 1646, 1681, 1686, 1890, vgl. §§ 1638 H, 1651 H, 1686 BGB.) aus der Konkursmaffe haben Kinder, Mündel und Pflegebefohlene als AnssonderungSberechtigte zu beanspruchen.

Doch wird bei fortgesetzter Gütergemeinschaft im Konkurse deS überlebenden Ehegatten den Kindern die Aussonderung ihrer Mitberechtigung versagt [§ 2 Anm. 14,15]. Wegen der Verfolgung von Mündelforderungen im Konkurs über das Gesamtgut der fort­ gesetzten Gemeinschaft siehe § 236 Anm. 15.

Dagegen kommen als Konkursforderungen

mit dem Vorrechte der Nr. 5 unzweifelhaft in Betracht Ansprüche auf Schadens­ ersatz wegen Pflichtwidrigkeiten in Ansehung der Vermögensverwaltung (vgl. §§ 1648,

1664, 1686, 1833, 1897, 1915 BGB.) und Ansprüche

wegen

Verwendung von

Mitteln deS Kindes, Mündels, Pflegebefohlenen zum Erwerb für eigene Rechnung (88 1646, 1653, 1805, 1834 BGB.; Beispiel: RG. v. 19. 4. 1909 LZ. S. 691); vgl. auch ObLG. v. 16. 11. 1894 SeusfA. 60 Nr. 233 (unglückliche Spekulation). Die

herrschende Meinung zählt aber zu den Ansprüchen „in Ansehung" deS der Ver­

waltung deS Gemeinschuldners unterworfenen Vermögens nicht bloß Forderungen „auS" der gesetzlichen Vermögensverwaltung, sondern auch Forderungen auS einem

anderen RechtSgrund (z. B. Darlehen), die in der Person eines dritten Gläubigers gegen den nachmaligen Gemeinschuldner entstanden, noch vor Konkursbeginn

(OLG. Dresden v. 11. 10. 1888 SeusfA. 44 Nr. 297) — durch Erbfolge (namentlich der Kinder in das Vermögen der Mutter), durch Abtretung oder durch gesetzliches Einrücken

(etwa auf Grund der §8 1143, 1226 BGB., vgl. Dresden v. 3. 3. 1904 OLG. 10 S. 210) — aus Kinder, Mündel, Pflegebefohlene übergegangen und so der gesetzlichen Verwaltung des Gemeinschuldners untworsen worden waren, auch wenn sie in der Person deS ursprünglichen Gläubigers (z. B. des Erblassers oder SchenkerS) nur einfache Konkurs­

forderungen bilden würden. Diese Ansicht geht aus die Rechtsprechung des preußischen Obertribunals zum vorbildlichen § 80 der preuß. KO. v. 1855 zurück („Ansprüche der

Kinder und Pflegebefohlenen des Gemeinschuldners wegen ihres gesetzlich in die Ver­

waltung ...

.des Gemeinschuldners gekommenen Vermögens").

Sie ist schon von

Koch preuß. KO.« (1867) S. 85 f. scharf angegriffen (vgl. auch Protokolle S. 52 f.), aber vom ROHG. und RG. in ständiger Praxis festgehalten worden. Siehe namentlich

Obertrib. 55 S. 268; ROHG. 18 S. 382; RG. v. 19. 1. 1881 Bd. 3 293, v. 7. 12.

1886 Bd. 17 41, v. 24. 5. 1897 Bd. 39 70 (Lit. S. 78 f.), v. 11.12.1899 Bd. 45 156, v. 25. 1. 1902 GruchotSBeitr. 46 S. 1116, v. 20. 6. 1904 ebenda 49 S. 1098; vgl.

ferner OLG. v. 9. 11. 1883 Slg. a. F. 10 S. 223 u. v. 18. 9. 1888 ebenda 12 S. 144, OLG. Dresden v. 6. 12. 1887 SeusfA. 44 Nr. 296, v. 16. 1. 1903 SeusfA. 13 S. 635. Bon diesem Standpunkt auS besteht, wie das RG. 39 79 selbst hervorhebt, die Gefahr, daß einfachen KonkurSforderungen durch eine in bezüglichem Einverständnisse vorge-

Rangordnung der Konkursgläubiger (Borrechte).

690

§ 61.

nommtne Abtretung an Kinder, Mündel oder Pflegebefohlene das Borrecht verschafft wird. Deshalb war bei Beratung der KonlurSnovelle in der Reichstagskommission beantragt worden, daS Vorrecht nur mit den „auf Grund" der gesetzlichen Verwaltung

entstandenen Ansprüchen zu verbinden. vereinS DIZ. 3 S. 133.

Vgl. auch den Vorschlag des Berliner Anwalt-

Der Antrag wurde mit der recht fragwürdigen Motivierung,

daß praktische Mißstände bei dem bisherigen Zustande nicht hervorgetreten seien, ab­ gelehnt (Kommissionsbericht S. 1954).

Forderungen gegen einen Dritte«, die auf den

Schutzbefohlenen übergegangen und damit der gesetzlichen Vermögensverwaltung unterstellt

worden waren, unterliegen der Aussonderung. Insoweit ist für die Nr. 5 kein Raum. Andrerseits besteht darüber kein Zweifel, daß Ersatzansprüche wegenEinziehung solcher Forderungen durch den Gewalthaber nach Nr. 5 bevorrechtet sein können.

Der Streit

hat aber praktische Bedeutung für solche Forderungen, die gegenüber dem jetzigen Gemeinschuldner schon vor ihrem Übergang auf den Schutzbefohlenen be­

gründet waren.

Da für die Bevorrechtung solcher Ansprüche jeder Anlaß sehtt, kann

es sich nur fragen, ob die Fasiung des Gesetzes diese Ansprüche begreift. Die Frage muß verneint werden. Wenn ein Dritter eine ihm gegen den Gemeinschuldner zu­ stehende Darlehnsforderung auf den Schutzbefohlenen vererbt oder überträgt, gehört

fortab zwar auch diese Forderung zu dem der gesetzlichen Verwaltung unterworfenen Vermögen des Schutzbefohlenen, aber sie ist doch keine Forderung „in Ansehung" dieses Vermögens (vgl. den Sprachgebrauch im § 15 KO. und z. B. auch im § 807 BGB ). Sollte sie etwa, da doch der Gläubigerwechsel während des Konkurses nicht behindert ist [§ 3 Anm. 33], noch im Laufe des Verfahrens durch Übergang auf den

Schutzbefohlenen aus einer einfachen zur bevorrechteten Forderung werden können? Sollte hier wirklich im Gegensatze zu allen übrigen Konkursvorrechten ein vom Ent-

stehungSgrunde der Forderung unabhängiges, nicht „mit der Forderung verbundenes" (vgl. §§ 401 n, 418II, 776 Satz 1 BGB ), sondern lediglich der Person eines be­

stimmten Gläubigers zustehendes Konkursvorrecht (ein privilegium personae, nicht causae) anerkannt sein? Man hat nicht nur die aus Einschränkung der Konkursvorrechte ge­ richtete Tendenz des Gesetzes (siehe Anm. 20], sondern auch dessen Wortlaut für sich,

wenn man der von einem dritten Gläubiger auf den Schutzbefohlenen übergegangenen Forderung das Vorrecht der Nr. 5 versagt. Kohler Leitfaden S. 193. Wird bei der Auseinandersetzung der mütterlichen Erbschaft die Übereinkunft getroffen, daß der Vater dem Kinde statt bestimmter Nachlaßgegenstände eine Ausgleichungssumme zu leisten habe,

so genießt dieser Anspruch allerdings daS Vorrecht der Nr. 5.

Denn er tritt wie eine

Schadensersatzforderung wegen Unmöglichkeit der Herausgabe anstelle des Anspruchs auf

AuSantwortung von Gegenständen, die der gesetzlichen Vermögensverwaltung deS Vaters unterworfen waren (insofern zutreffend RG. v. 20. 6. 1904 aaO.).

den Fall,

Gleiches gilt für

daß der elterliche Gewalthaber den Erbteil des Kindes kausweise unter

Stundung deS Preises erworben hat (OLG. Dresden v. 16. 1. 1903 aaO.). Der An­ spruch auf den Erbteil selbst ist keine Konkursforderung. Der Pflichtteilsanspruch des Kindes (§§ 2303 ff. BGB.) ist zwar eine persönliche Forderung, aber nicht bevorrechtet nach Nr. 5 (abw. OLG. Celle v. 18. 3. 1897 SeuffA. 53 Nr. 140). «nm.37.

Nur die gesetzliche Vermögensverwaltung kommt nach dem Wortlaut und

Zwecke der Vorschrift in Frage.

Darum besteht das Vorrecht nicht für Ansprüche in

Ansehung einer Verwaltung, die der Gemeinschuldner (z. B. gegen § 1638 oder trotz

einer Entziehung auf Grund der §§ 1630n, 1796 BGB.) sich angemaßt, die er in

privater Fürsorge (etwa als Vater eines geistesschwachen oder geisteskranken, aber nicht entmündigten Volljährigen) übernommen oder kraft freiwilliger Anvertrauung (etwa durch ein volljähriges Hauskind, § 1619 BGB.) zu führen hatte.

Motive n

S. 264 f., RG. v. 12. 3. 1894 Bolze 18 Nr. 583. Auch ist besonders dann ein Vor­ recht nicht begründet, wenn der Gemeinschuldner trotz eines UnsähigkeitsgrundeS (§ 1780 BGB.) zum Vormunde bestellt worden war (P. IV S. 754). Dagegen haben die Untauglichkeitsgründe der §§ 1781—1784 BGB. keinen Einfluß auf den

Rangordnung der Konkursgläubiger (Vorrechte).

691

Rechtsbestand der Bestellung und hindern darum die Entstehung des Vorrechts nicht § gl. (beipflichtend nun v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 23).

Ebensowenig die örtliche Un­

zuständigkeit des den Vormund bestellenden Gerichts (§ 7 FGG.).

Wie beim Fehlen

des gesetzlichen Grundes für die Anordnung einer Vormundschaft zu entscheiden ist, hängt davon ab, ob eine solche Bestellung als nichtig angesehen werden muß oder nicht. Über diese Frage SchultetuS Handbuch des BormundschastSrechtS (1899) S. 33 f. Im Falle einer Verbeiständung der Mutter als elterlicher Gewalthaberin fragt eS sich, ob und inwieweit dem Beistand die Vermögensverwaltung übertragen ist (§ 1693 BGB.).

Nur insoweit dies geschah, hat der Beistand an Stelle der Mutter die „gesetzliche" Ver­ mögensverwaltung im Sinne unserer Vorschrift.

An sich (§ 1689 BGB.) schließt der

Beistand die Mutter von der Verwaltung nicht aus (Dresden v. 16. 1. 1903 aaO.).

Soweit aber ein besonderer gesetzlicher Bertteter fz. B. Pfleger) den allgemeinen ver­ drängt, kommt die Nr. 5 nur für Ansprüche in Bezug auf die Verwaltung des ersteren

und nur in dessen Konkurs in Betracht (vgl. Dresden v. 3. 3. 1904 OLG. 10 S. 210). Nach Petersen-Kleinfeller Anm. 24 soll bei fortgesetzter Gütergemeinschaft die Verwaltung des Gesamtguts durch den überlebenden Ehegatten im Falle des § 1483, nicht auch im Falle des § 1557 BGB. „gesetzliche" Verwaltung im Sinne der

Nr. 5 sein. Dagegen ist zu beachten: einerseits, daß der Konkurs des überlebenden Ehegatten die Anteile der Abkömmlinge ohne Auseinandersetzung ergreift (§ 2); andrer­ seits, daß die Unterscheidung ungerechtfertigt wäre, weil vom Standpunkte des Ab­

kömmlings auS die Verwaltung im einen wie im anderen Falle auf dem Gesetze beruht und beidemal daS gleiche SchutzbedürfniS besteht. Die Verwaltung des Vormunds ist „gesetzliche" Verwaltung, auch wenn Berufungsgrund nicht unmittelbar das Gesetz

(§§ 1776 Nr. 3 u. 4, 1899 s.), sondern letztwillige Verfügung (§§ 1776 Nr. 1 u. 2, 1773 m, 1898) oder richterliche Auswahl ist (§ 1779 BGB ). Wird daS gesetzlich be­ gründete Recht der Vermögensverwaltung durch rechtsgeschastliche Anordnung noch aus­ drücklich anerkannt, bestätigt also z. B. bei fteigebiger Zuwendung an das gewalt­

unterworfene Kind der Erblasser oder Schenker daS Verwaltungsrecht des Vaters noch besonders (vgl. § 1638 I BGB.), so ist die Voraussetzung für die Entstehung deS Vor­ rechts gegeben. Denn es wird nicht erfordert, daß sich die Vermögensverwaltung lediglich aus das Gesetz gründet. RG. v. 11. 10. 1884 Bolze 2 Nr. 1991, v. 20. 9. 1898 Bd. 42 20 (gegen RG. v. 4. 4. 1892 IW. S. 274 Nr. 18). Das Borrecht kann nur im Konkurse dessen beansprucht werden, dem die gesetzliche «nm.ss. Vermögensverwaltung zukam.

Dabei ist für das neue Recht zu beachten, daß der

Konkurs des Mannes oder überlebenden Ehegatten das Gesamtgut mitergreift: nur der Mann, nur der überlebende Ehegatte ist Gemeinschuldner [§ 2 Anm. 6 u. 15].

Siehe aber auch § 236 Anm. 15.

Forderungen in Ansehung der gesetzlichen Vermögens­

verwaltung des Erblassers haben daS Vorrecht auch im Nachlaßkonkurse.

c) Das Vorrecht der Nr. 5 ist nur unter der negativen Voraussetzung begründet,Anm.ss. daß Kinder, Mündel und Pflegebefohlene nicht schon eine längere Frist — zwei Jahre —

seit Beendigung der Vermögensverwaltung hatten verstteichen lassen, ohne ihre Ansprüche außerhalb oder innerhalb des Konkurses gerichtlich geltend zu machen (vgl. §§ 209 ff. BGB.) und ersternsalls bis zur Konkurseröffnung zu verfolgen. In solchem Unterlassen

erblickt das Gesetz ein freiwilliges Kreditieren, mit dem die Gründe für die Motive II S. 265. Keineswegs wird

Fortdauer des Privilegs fAnm. 32] entfallen.

allgemein verlangt, daß die Forderung gerichtlich geltend gemacht worden ist.

Dessen

bedarf es nur, wenn die Vermögensverwaltung schon länger alS zwei Jahre vor dem Konkurs ihr Ende gefunden hatte. Die Frist beginnt in dem Zeitpunkt, in welchem die Vermögensverwaltung nach dem Gesetz ihr Ende erreicht hat. ObLG. v. 16.11.1894 SeuffA. 50 Nr. 233; Petersen-Kleinfeller Anm. 27; Kohler Lehrbuch S. 240 N. 3. Zeitpunkt der Beendigung der elterlichen Vermögensverwaltung: §§ 1647, 1666II,

1670, 1676 f., 1679, 1680, 1681 ff., 1686 (auch im Falle des RuhenS der elterlichen Gewalt ist das Vermögen dem Kinde nach § 1681 herauszugeben, auch mit diesem

692

§ 61.

Rangordnung der Konkursgläubiger (Vorrechte).

Ruhen „hört die Vermögensverwaltung auf"); der Vormundschaft: §§ 1882 ff., 1897, 1908; der Pflegschaft: §§ 1918 ff. BGB. Die Zeitschranke ist keine Verjährung im Sinne der §§ 194 ff. BGB. Doch ergibt der Zweck des Gesetzes, daß nur ein frei­ williges Unterlassen der gerichtlichen Geltendmachung daS Borrecht auSschließt, nicht eine Verhinderung durch höhere Gewalt (vgl. § 203 BGB ).

Entsprechend schadet

ein Stillstand der begonnenen Rechtsverfolgung nur dann, wenn er dem Willen der Kreditgewährung entspringt. Zur Bestimmung des Begriffs der gerichtlichen Geltendmachung im Sinne der Nr. 5 läßt der § 209 BGB. sich entsprechend ver­

werten (vgl. Seuffert S. 63). «nm.4o. m. Internationales Koukursrecht.

Die Rangfolge der Konkursforderungen muß der Natur der

Sache nach einheitlich bestimmt werden.

Maßgebend kann daher nur das Gesetz des

Konkursgerichts, nicht das am Entstehung-- oder Erfüllungsorte der Forderung geltende Recht sein. Diesen Grundsatz hatte bereits das Rechtshilfegesetz v. 21. 6.1869 (BGBl. S. 305) für seinen Bereich ün § 1511 ausgesprochen (vgl. § 3II Nr. 2 EGzKO.). Vgl. RG. v. 18. 2. 1880 Bd. 1 322; v. 20. 10. 1882 Bd. 8 114; v. 25. 11. 1890 Bolze 11 Nr. 10 (mit Zit.); OLG. Darmstadt v. 9. 11. 1885 SeuffA. 41 Nr. 323; Kohler Lehrbuch S. 333,

Meili Jntern.KRecht S. 138 ff., 160 ff., 163 f. mit Zit., v. Bar Lehrbuch S. 202.

Vor­

behaltlich einer Retorsion kommen die Vorrechte des § 61 — einschließlich der Nr. 2 u. 3

(abw. Seuffert S. 66) — auch ausländischen Gläubigern zu (§ 6).

«-m.41.

Zusatz. Fremde Rechte. DaS Vorrecht des Lidlohns ist fast überall anerkannt. So in Frankreich (a. 549 c. com. Fassung nach den Novellen v. 4. 3. 1889 u. 6. 2 1895 Verb, mit a. 2101 c. civ., ein Generalprivileg mit verschiedenen zeitlichen Schranken, je nachdem eS sich um Lohnansprüche von gens de Service, ouvriers oder commis handelt; Lyon-Caen et Renault VIH Nr. 822—827 bis), Belgien (a. 549 c. com. mit a. 2101 c. civ., entsprechende Unterscheidung), Italien (a. 773 Nr. 1 HGB. mit a. 1956 BGB., gleichfalls entsprechend), in der Schweiz (a. 219, erste Rangklasse: a. Dienstboten für das letzte Jahr, b. Kommis für das letzte Halbjahr, e. Tag­ löhner, Fabrikarbeiter usw. für das letzte Vierteljahr), in Österreich (§ 43 Nr. 2 „Lid- oder Arbeitslohn der im Haushalte, Wirtfchastsbetriebe oder Gewerbe des Gemeinschuldners dauernd aufgenommenen Personen" Pollak § 41, Rintelen § 52; dazu nun § 33 HandlungSgehilfenG. v. 10. 1. 1910, ZHR. 66 S. 524 ff., 601), Ungarn (§ 60 Nr. 1), Dänemark (§33 Nr. 2k u. g), England the Preferential Payements in Bankruptcy Act 1888, 51/52 Vict, bei BorchardtKohler S. 924 f., siehe daselbst S. 835, wegen des Lehrvertrags s. 41 S. 878). Nicht minder verbreitet ist das fiskalische Borrecht. Nach den Motiven II S. 254 bestand es 1873 in allen ausländischen Staaten. Emzelne Rechte privilegieren auch die Forderungen deS Staate- gegen Staatsdiener aus dem Dienstverhältnisse. So z. B. Österreich (§ 44 Nr. 2). Hier wird übrigens das Abgabenprivileg von Theorie und Praxis auch auf die Gebühren erstreckt (Pollak S. 181 mit Lit.). In Österreich (§ 43 Nr. 4) und Ungarn (§ 60 Nr. 3) deckt das Abgabenvorrecht die Rückstände von drei Jahren. Ein Borrecht der Kur- und Beerdigungskosten ist z. B. anerkannt in Österreich (§ 43 Nr. 1 u. 3), Ungarn (§ 60 Nr. 2), Dänemark (§§ 31, 33) und in der Schweiz (a. 219); für Frankreich siehe a. 2101 Nr. 2 c. civ.; a. 12 Ges. v. 30. 11. 1892 „les frais quelconques de dernibre maladie, quelle qu’ en ait ötb la terminaison“, also auch wenn der Gemeinschuldner nicht daran gestorben ist, was vorher streitig war (Lyon-Caen et Renault Nr. 821). Siehe auch den Zusatz w § 224. Ein Borrecht der Kinder und Pflege­ befohlenen besteht z. B. in Österreich für „Ersätze aus dem Grunde der pflichtwidrigen Ver­ waltung" (ß 44 Nr. 1) und in Ungarn (§ 60 Nr. 4, wie bei und); für die Schweiz siehe jetzt Art. 301, 456 ZivGB.: vgl. im übrigen a. 219 SchuldbG. —. Für Spanien siehe BorchardtKohler S. 268f., für Portugal ebenda S. 173. — Über die Bevorrechtung der Pfandbrief­ gläubiger nach ausländischen Rechten siehe Stern aaO. § 6 a. E. mit Lit.; für Österreich siehe Lit. bei Rintelen S. 224 N. 1.

8 «2. ZHit der Kapitalsforderung werden an derselben Stelle angesetzt:

(. die Kosten, welche dem Gläubiger vor der (Eröffnung des Verfahrens erwachsen sind;

2. die Vertragsstrafen; 5. die bis zur (Eröffnung des Verfahrens ausgelaufenen Zinsen.

Rang der Nebenforderungen.

693

Unveränderter § 55 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 348ff., Motive II S. 268ff., Protokolle S. 53, 158. Den Rang der Hauptforderung teilen gewiffe Nebenansprüche.

Kommt also der Haupt-

§ tz2. ein*

sorderung ein allgemeines oder besonderes Borrecht [§ 61 Anm. 1] zu, so genießt eS auch

der Nebenanspruch.

ES genügt, daß der Gläubiger beide Ansprüche angemeldet und für den

Hauptanspruch ein bestimmtes Vorrecht verlangt hat (§ 139).

DaS Vorrecht gebührt dem Neben­

anspruch auch bei gesonderter Anmeldung (namentlich nach Tilgung der Hauptschuld), muß aber in diesem Falle eigens beansprucht werden.

Hatte der Schuldner über eine BorrechtSschuld

erfüllungshalber (§ 364 II BGB.) einen Wechsel oder Scheck ausgestellt, so teilen die Neben­ verbindlichkeiten (z. B. Protestkosten) dieser Sicherungsschuld ebensowenig als diese selbst daS

Vorrecht der gesicherten Schuld.

Für die Anrechnung (vgl. § 48) ist der § 3671 BGB.

maßgebend. I. Die Kosten (Nr. 1).

Ist eine Konkursforderung bevorrechtigt, so sind dies auch die gerichtlichen und pußer-Anm. i. gerichtlichen Kosten, die dem Gläubiger schon vor Konkursbeginn ^Gegensätze § 63 Anm. 3] aus der Geltendmachung dieser Forderung erwachsen waren. Dahin gehören die Kosten einer Kündigung (z. B. Zustellung, § 132 BGB.) und die Kosten der Rechtsverfolgung

mit Einschluß der Zwangsvollstreckung ssiehe § 48 Anm. 8], auch die Kosten eines den Gläubiger im Eröffnungsverfahren vertretenden Rechtsanwalts (§ 54 RAGO.).

Gebühren­

vorschuß des Gläubigers: § 58 Anm. 4. Prozeßkosten (§§ 91 ff. ZPO.): § 3 Anm. 30ff., § 59 Anm. 2; Steuerakzessorien: § 61 Anm. 22. Die Feststellung deS Kostenerstattungs­ anspruchs kann durch Ausnahme des Prozeffes nach § 146 m betrieben werden.

Motive H

S. 269 f. Vgl. § 63 Anm. 3. Ist ein Akt der Rechtsverfolgung anfechtbar (z. B. die Erwirkung eines Arrests nach § 30 Nr. 2), so dringt auch der Anspruch auf die Kosten­

erstattung den Konkursgläubigern gegenüber nicht durch (vgl. OLG. Naumburg v. 5. 2. 1901 NaumbAK. S. 61).

n. Die Vertragsstrafen (Nr. 2).

Im Gegensatze zu den Geldstrafen (§63 Nr. 3) sind die Vertragsstrafen (§§ 339 bis 346 «nm. s. BGB., § 348 HGB., §4 AbzG.) anmeldbar, und zwar rangiert die neben der Erfüllung

geschuldete Strafe (§ 341 BGB.; gemeines Recht: RG. v. 28. 6. 1901 Bd. 49 191) mit der gesicherten Hauptforderung. Auch die in einem einseitigen Versprechen (z. B. Jnhaberschuldverschreibung) übernommene und die durch einseitige Verfügung von Todes wegen verordnete

Strafe teilt den Rang der Hauptverbindlichkeit.

Denn die Einseitigkeit der Begründung

ändert nichts an der rechtlichen Natur dieses Nebenanspruchs; der Ausdruck „Vertrags­ strafe" steht nicht entgegen Fitting § 10 N. 16, Oetker I S. 154; — ab w. v. Sarwey-Bossert

Anm. 2, v. Bölderndorff I S. 644, Petersen-Kleinfeller Anm. 4. Ob die gesicherte Forderung auf einem Vertrage beruht oder nicht, ob das Strafversprechen schon bei ihrer Begründung oder erst nachträglich abgegeben worden ist, macht keinen Unterschied.

Geht die Strafe auf

eine andere Leistung als Geld (§ 342 BGB.), so ist sie gemäß § 69 KO. nach ihrem Geld­

werte zu schätzen. Die statt der Erfüllung geschuldete Strafe (§ 340 BGB., vgl. §§ 75, 76 HGB.) kann den ausschließlichen Inhalt einer Konkursforderung bilden. Für

unsere Vorschrift kommt ein derartiger Anspruch zwar nicht direkt in Betracht, da eS sich um Ansetzung der Strafe „an derselben Stelle mit der Kapitalsforderung" handelt; allein es entspricht dem Sinne des Gesetzes, erst recht eine nur statt der Erfüllung geschuldete

Vertragsstrafe an der Stelle einzureihen, an welcher die Hauptforderung rangieren würde. Den Antrag auf Herabsetzung einer übermäßigen VertragSsttafe nach der zwingenden,

aber nicht zurückwirkenden (RG. v. 8. 7. 1899 Bd. 44 61; v. 10. 2. 1903 Bd. 53 422) Vorschrift des § 343 BGB. (Ausnahme: §§ 348, 351 HGB.) stellt hinsichtlich der im Konkurse verfolgbaren Schulden der Konkursverwalter (§ 6II), im Falle deS § 4 AbzG. der Konkurs­

verwalter des Käufers. Jaeger, Konkursordnung. 3. u. 4. Aufl.

45

694 § 82. Ama. s.

Rang der Nebenforderungen.

Eine schon vor dem Konkurse verwirkte Strafe kann der Gläubiger — unbeschadet der 88 29 ff. — anmelden, einerlei, ob sie wegen Nichterfüllung oder wegen nichtgehöriger Erfüllung verfiel, ob die Verwirkung im Belieben deS Schuldners stand oder nicht. Eine bei Konkursbeginn noch nicht verwirkte, aber vorher versprochene Vertragsstrafe kann als bedingte Konkursforderung (§ 67) verfolgt worden, es sei denn, daß die Verwirkung dem persönlichen Belieben deS Gemeinschuldners anheimsteht [§ 3 Anm. 15]. Auch wird die eine Konkursforderung sichernde Strafe nicht schon dadurch verwirkt, daß der Konkursverwalter den Anspruch, der eine Konkursforderung bildet, nur konkursmüßig berichtigt. Diese Berichtigung ist die unter den obwaltenden Umständen kraft des Gesetze- eintretende ErfüllungSart (vgl. RG. v. 15. 2. 1886 Bd. 14 175 f.). Aus der durch den Konkurs gebotenen Erfüllungsmodifikation allein kann ein Anspruch auf Vertragsstrafe wegen nichtgehöriger (Er­ füllung so wenig erwachsen als ein Anspruch auf Schadensersatz [§ 26 Anm. 17 u. 21]. Wenn dagegen der Verwalter die Erfüllung eines bei Konkursbeginn beiderseits unerfüllten gegenseitigen Vertrag- ablehnt (§§ 17, 2011) oder auf Grund der §§ 19 Satz 3, 22 H daBertragsverhältnis vorzeitig löst, hat der Vertragsgegner die Strafe als Konkursgläubiger (§ 26 Satz 2) zu beanspruchen, obgleich sie erst nach Konkursbeginn verfällt (Eintritt der Bedingung). Als Konkursforderung unterliegt der Strafanspruch den Schranken der 88 14,193. RG. v. 8. 3. 1888 Bd. 21 5, v. 5. 2. 1890 Bd. 26 92, v. 30. 12. 1899 IW. S. 160 Nr. 26, v. 28. 6. 1901 Bd. 49 192, v. 4. 10. 1904 Bd. 59 55; Oetker I S. 154, ZZP. 14 S. 21, Seusfert S. 54, Fitting 8 W N. 16, Lehmann ZZP. 38 S. 113 f.; für den Fall deS 8 19 Satz 3 siehe Kiel v. 20. 1. 1903 OLG. 7 S. 17 (das Mittelstem Miete- § 111 N. 24 mit Unrecht bekämpft) und oben 8 49 Anm. 31. In den Fällen des § 59 Nr. 2 bildet die vom Verwalter selbst verwirkte Vertragsstrafe eine Masseschuld nach 8 59 Nr. 1. Eine im Konkurse nicht verfolgbare Berttagsstrafe kann immerhin gegenüber dem konkursfreien Ver­ mögen geltend gemacht werden. Vgl. auch noch RG. v. 14. 4. 1894 Bd. 33 219 (Fortfall einer als Zwangsmittel vereinbarten Vertragsstrafe bei Unmöglichkeit der Erfüllung); v. 20. 4. 1895 Bd. 35 30 (Unverbindlichkeit eines unter Strafklausel festgesetzten Verkauflimits für den Verwalter; dazu oben § 1 Anm. 27). Über den Fall des § 122 StPO, siehe Oetker I S. 154 ff. m. Die Zinsen (Nr. 3).

Anm. 4.

Im Gegensatze zu den seit Konkurseröffnung laufenden (§ 63 Nr. 1) können die bis zu diesem Zeitpunkt ausgelaufenen (also für die Zeit vor dem Konkurse geschuldeten) bedungenen und gesetzlichen Zinsen einer Konkursforderung an derselben Rangstelle wie das Kapital im Konkurse verfolgt werden. Gesetzlicher Zinsfuß: 88 246, 288 BGB., 88 352 f. HGB., a. 50, 81II WO., 8 17 ScheckG. Verjährung: 88 197, 224, 902 BGB. Da es nicht verkehrsüblich ist, Zinsen für kleinere Zeiteinheiten als für Tage zu berechnen, und da die einzelne Tagesrate erst mit Ablauf des Tages fällig wird, scheiden die für den Tag der Konkurseröffnung laufenden Zinsen nach 8 63 Nr. 1 hier aus. Petersen-Kleinfeller Anm. 5. Rückständige Amortisatio nsquoten sind rückständiges Kapital und als solches, sowett sie nicht verjährt find (8 197 BGB ), im Konkurse geltend zu machen.

«nm. 5.

Zusatz. Fremde Rechte. Eine entsprechende Liquidatton der Zinsen und Kosten ist ausdrückttch vorgesehen z. B. in Österreich (§§ 46, 47; aber nur die Rückstände von drei Jahren teilen den Rang des Hauptanspruchs; Pollak S. 184), in Ungarn (§§ 62, 63 wie Österreich), in der Schweiz (a. 2081 Satz 2).

§ 63. Jth Aonkursverfahren können nicht geltend gemacht werden: (. die seit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen; 2. die Rosten, welche den einzelnen Gläubigern durch ihre Teilnahme an dem Verfahren erwachsen;

3. Geldstrafen;

Unanmeldbare Forderungen.

695

Forderungen aus einer Freigebigkeit des Gemeinschuldners unter Lebenden § 63.

oder von Todes wegen. Unveränderter § 56 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 350ff., Motive H S. 270ff., Protokolle S. 53, 153, P. VI S. 765, Kommissionsbericht S. 1953 f.

Der § 63 verschärft den Begriff der Konkursgläubiger (§ 3), indem er die erst nach Konkursbeginn verfallenden Zinsen, die erst durch Teilnahme am Verfahren erwachsenden Einzel- 1

n°‘

kosten (sog. Liquidationskosten), die Geldstrafen und die Freigebigkeitsforderungen von der Teil­ nahme am Verfahren auSschließt. „Im Konkursverfahren" werden diese Ansprüche also auch dann nicht berücksichtigt, wenn sich ein Überschuß der Aktiven über die Passiven ergeben

sollte.

Die Berücksichtigung jener Zinsen und Kosten würde jedenfalls die Konkursverteilung

erschweren: die Geldstrafen würden bei Anmeldbarkeit die Konkursgläubiger härter treffen als

den Schuldner; Freigebigkeiten endlich müßen ihrer Natur nach hinter entgeltlichen Geschäften

zurück stehen (nemo liberalis nisi liberatus). Motive II S. 270 f. Ein Antrag, in einer Nr. 5 auch noch ausschiebend bedingte Forderungen für den Fall entfernter Möglichkeit des Eintritts

der Bedingung aus dem Kreise der Konkursforderungen auszuschließen, wurde in der ReichStagSkommission von 1898 abgeleht [§ 67 Anm. 2]. Ausnahmen vom § 63 begründen die

§§ 226, 227, 236. I. Die rechtliche Bedeutung deS AusschluffeS.

Die im ß 63 aufgeführten Ansprüche sind keine Konkursforderungen. stätigt besonders die Nr. 2 in ausdrücklich hervorgehobener Folgerung aus § 3 L

Dies be-Anm. 1.

AIS Nicht­

konkursforderungen berechtigen die Ansprüche des § 63 nicht zur Beantragung deSKonkurses

(§ 103 II) und nicht zur Teilnahme am Verfahren (8 12), wenngleich sie bei abgesonderter

Befriedigung, namentlich im Zwangsversteigerungsverfahren und kraft des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechtes (§ 49 Nr. 4, RG. v. 6. 4. 1888 Bolze 6 Nr. 118, OLG. Colmar v. 16. 3. 1909 LZ. S. 408), wie gegenüber dem konkursfteien (RG. v. 25. 2. 1887 IW. S. 115 Nr. 16) und gegenüber dem wieder konkursfrei gewordenen Vermögen des Schuldners verfolgbar sind (RG. v. 30. 1. 1886 Bd. 15 117). Andrerseits unterliegen sie aber auch grundsätzlich nicht den Beschränkungen der Konkurssorderungen. Einzelvollstreckung in

konkurssreies Vermögen: 8 14 Anm. 4; Einzelansechtung: 8 36 Anm. 11; Zwangsvergleich: 8 193 Anm. 7; Aufrechnung: 8 53 Anm. 7, 8 55 Anm. 1. Da die Ansprüche des 863 im Konkurse nicht wirksam geltend gemacht werden können, unterbricht ihre Anmeldung die Verjährung nicht [8 25 Anm. 26].

Zur Wahrung kurzer Verjährungsfristen (siehe z. B.

88197,201, 218II BGB.) ist eine außerkonkurSmaßige gerichtliche Geltendmachung (8 209 BGB.) wider den Schuldner persönlich, im Konkurs einer Aktiengesellschaft oder sonstigen juristischen Person wider den als Schuldnervertreter weiterfungierenden Vorstand statthaft.

Die Frage

wird praktisch, wenn die Masse nicht überschuldet, ihre Verwertung und Verteilung aber be­ sonders langwierig ist. Das Vorhandensein konkursfreien Vermögens setzt die zur Ver­ jährungsunterbrechung erforderliche Rechtsverfolgung nicht voraus. Bei Prüfung der Über­

schuldung (z. B. im

Falle des 8 207) bleiben

die Ansprüche des 8 63 außer Ansatz.

Ausnahmen: 88 226, 227, 236.

II. Die ausgeschlossenen Forderungen im einzelnen. 1. Zinsen seit KonkurSbeginu (Nr. 1).

Der Anspruch auf die für die Zeit nach Konkursbeginn geschuldeten ginsenAnm. 2.

einer Konkursforderung — aus die gesetzlichen und auf die bedungenen — darf nicht etwa alS bedingte KonkurSsorderung angemeldet werden. Er gilt als erst nach Konkursbeginn ent­ standen (vgl. Motive II S. 270, RG. v. 20. 6. 1902 Bd. 52 52) und dementsprechend überhaupt nicht als Konkursforderung.

Andrerseits läßt das Gesetz den Zinsenlauf keines­

wegs enden. Die Zinsansprüche entstehen weiter; Pfänder und Bürgen haften für sie. Nur vermag eben die Anmeldung unanmeldbarer ZinSansprüche den Lauf der Verjährung

46*

Unanmeldbare Forderungen.

696 § 88.

nicht zu unterbrechen [§ 25 Anm. 26], was besonders im Hinblick auf den § 223 m BGB. von Belang ist.

Für die Höhe der gesetzlichen Zinsverbindlichkeit des in Konkurs verfallenen

Kaufmanns (§§ 352 f. HGB. gegen §§ 246, 288 BGB.) kommt in Betracht, daß die KaufmannSeigenschast meist erlischt [§ 6 Anm. 29] und alsdann nur noch der vierprozentige Zinsfuß gilt.

Vgl. RG. v.

29. 1. 1902

IW. S. 186 Nr. 24.

Absonderungs­

berechtigte (RG. v. 6. 4. 1888 Bolze 6 Nr. 118) und Massegläubiger fsiehe § 60

Anm. 41 werden durch Nr. 1 nicht betroffen.

Ihnen bleibt es unbenommen, die während

des Konkurses erfolgte Erweiterung ihrer Ansprüche zugleich mit dem Kapital geltend zu machen, so z. B. Hypothekenzinsen. Konkursforderungen.

Wohl aber gilt die Nr. 1 auch für bevorrechtigte

Desgleichen dann, wenn ein Bürge des Gemeinschuldners während

des Konkurses verfallene Zinsen einer Konkursforderung bezahlt und so nach § 774 BGB.

die Forderung des befriedigten Gläubigers erworben hat. Diese Forderung kann der Bürge nur so geltend machen, wie sie der Gläubiger selbst hätte geltend machen können.

Entsprechendes

gilt für den ausgleichungsberechtigten Gesamtschuldner (§ 426 II BGB ).

Hat aber der

Bürge auf Grund eines zwischen ihm und dem Hauptschuldner bestehenden besonderen

Rechtsverhältnisses einen Erstattungsanspruch gegen den Hauptschuldner (etwa

nach § 670 BGB. als Beauftragter), so kann er diesen Anspruch, der schon bei Konkurs­ eröffnung im Sinne des § 67 bedingt begründet war, im Konkurse des Hauptschuldners auch hinsichtlich der für die Zeit deS Konkurses gezahlten Zinsen geltend machen. Ebensowenig steht dem Bürgen, der eine Freigebigkeitsschuld des Gemeinschuldners bezahlt hat, bei

Verfolgung des ErpattungsanspruchS die Nr. 4 entgegen. Der Erstattungsanspruch bietet also gegenüber der cessio legis deS § 774 BGB. einen erheblichen Vorteil. Siehe dazu § 67 Anm. 5. 2. Einzelkosten aus der KoukurSbeteiligung (Nr. 2). Anm. 3.

Unanmeldbar nach Nr. 2 sind namentlich die Kosten — auch die Anwattsgebühren (88 53 ff. RAGO.) — der Anmeldung (§§ 138 ff.), der Teilnahme des Gläubigers oder seines Vertreters an der Gläubigerversammlung und die Kosten eines besonderen Prüfungs-

termineS (§ 142 Hl). So auch die Kosten eines Antrags nach § 188, obgleich dieser Antrag die Fortführung deS Konkurses im gemeinschaftlichen Jntereffe der Konkurs­

gläubiger bezweckt.

Da es sich um Kosten handelt, die erst „durch Teilnahme an dem

Verfahren erwachsen", also um Ansprüche, die erst nach Konkursbeginn entstehen, erscheint die Nr. 2 als einfache Folgerung auS dem Grundsätze des § 3. Mit Rücksicht auf die Ab­ hängigkeit der Kostenforderung vom Hauptanspruch und zur Hervorhebung des doppelten Gegensatzes — einmal zu 8

58 Nr. 1 (gerichtliche Kosten des gemeinschaftlichen

Verfahrens), sodann zu § 62 Nr. 1 (vor Konkursbeginn erwachsene Einzelkosten) — war

eine ausdrückliche Vorschrift immerhin zweckmäßig. Die Kosten des Eröffnungsantrags er­ wachsen bereits vor der Teilnahme am Verfahren f§ 58 Anm. 3 u. 4, § 62 Anm. 1],

Wegen deS KostenvorfchuffeS nach § 107 siehe daselbst. Sticht um Einzelkosten, sondern um GemeinschastSlasten einer Sondermaffe handelt es sich im § 35 IV HypBankG. sstehe § 58 Anm. 6].

Kosten, die einzelnen Schuldverschreibungsgläubigern für eine Reise zu der im

8 35IV HypBankH. bezeichneten Versammlung erwachsen, fallen unter unsere Nr. 2 (Stern

Schuldverschreibungsgläubiger (1904) S. 55).

Absonderungsrechte für das Kapital

als solches decken nicht zugleich die Kosten der Nr. 2 (arg. 8 64 KO., 8 10 II ZBG,

„aus dem Grundstücke"). DaS ist von Belang wegen der Anrechnung [3 48 Anm. 8f.]. Möglicherweise sind aber die Kosten eigens gesichert (vgl. 8 1115 BGB ). Einzelkosten,

die dem Gläubiger im Konkurse deS Akzeptanten aus der zur Erhaltung des Wechsel­

rechts gegenüber den Garanten noch nach Konkursbeginn notwendigen Protesterhebung [8 6 Anm. 27] erwachsen, begründen (gegen Dresden v. 11. 5. 1906 OLG. 14 S. 411) eine Konkursforderung, weil der Akzeptant nach Maßgabe der a. 81, 50 f. WO. schon bei

Konkurseröffnung bedingt auf Wechselunkostenersatz haftete (8 67). 3. Geldstrafen (Skr. 3). Anm. 4.

Darunter fallen Kriminal-, Disziplinar- und Ordnungsstrafen, aber auch die Zwangs­

strafen deS BollstreckungSrechtes (nach 8 888, nicht nur nach § 890 ZPO.), Strafen der

Unanmeldbare Forderungen.

697

Gerichte wie der Verwaltungsbehörden, auch Steuerstrasen vorbehaltlich der zu § 61 Anm. 22 erwähnten Ausnahmen, nicht aber Vertragsstrafe (§ 62 Nr. 2; RG. v. 28. 6.1901 Bd. 49

§ 63.

192) und Buße [§ 1 Anm. 14], auch nicht die „Kosten" eines Strafprozesses [§ 3 Anm. 32].

Die Einziehung (Konfiskation, z. B. nach den §§ 40, 42, 152, 295, 296a, 360, 367,

369 StGB.) ist Vermögen-strafe, aber nicht „Geldstrafe".

Sie kann noch im Laufe deS

Konkurses ein Aussonderungsrecht begründen [§ 15 Anm. 11, § 49 Anm. 3]. Endemann S. 498 f., Oetker I S. 162 ff., Fitting § 8 91. 23, Petersen - Kleinfeller Anm. 5, Weber Vollstreckung von BermögenSstrafen in den Nachlaß (1900) S. 41 f.; vgl. Kohler Leitfaden S. 103f., Mothes Beschlagnahme (1903) S. 78; abw. v. Sarwey-Bossert Anm. 4, Schüll Wirkung konkursr. Grundsätze auf d. Einz. (Leipz. Diff. 1905) S. 40 ff. (dessen Er­

wägungen die wichtigen Fälle der §§ 192, 206 außer acht lassen).

Mrd an Stelle

des durch die Bestechung Empfangenen nach § 335 StGB, dessen Wert für verfallen erklärt

oder tritt nach sonstiger Vorschrift (z. B. §§ 154 f. Bereinszollgesetz) an Stelle unausführbarer Konfiskation der Wert, so verwandelt sich die Einziehung in eine Geldstrafe.

Hier gilt

also Nr. 3 (wie § 226 n Nr. 2). Endemann, Oetker, Weber aaO.; abw. Seuffert S. 57 mit Zit. Die allgemeine Vermögens beschlagnahme greift weder im Falle des §326 StPO, noch im Falle der §§ 332 ff., 480 StPO. (§§ 360 ff. MStGO.) den Rechten der

Konkursgläubiger vor. Sie trifft das Vermögen nach Abzug der Schulden. Für den Be­ reich des Konkurses wird eine zu diesem Behuf angeordnete Güterpsiege durch die Konkurs­ verwaltung verdrängt.

Die vor dem Konkurse vollzogene Einzelbeschlagnahme nach § 325

StPO, wird zwar als bloßes Sicherungsmittel hinfällig, soweit sie die unanmeldbare Geld­ strafe, nicht aber auch, soweit sie anmeldbare Kosten deckt.

Verfall einer Sicherheit

(§ 122 StPO.): § 49 Anm. 8. 4. Freigebigkeit (Nr. 4). a. Die besonderen Voraussetzungen der Nr. 4 sind: a) „Forderungen" aus einer Freigebigkeit.

Wie der Freigebigkeitshauptanspruch sindAnm. 6.

arg. § 62 Nebenforderungen auf Kosten [§ 3 Anm. 31], Vertragsstrafen und Zinsen

unanmeldbar. Pfandhastung: Anm. 12. Ist die Freigebigkeit bereits vollzogen, das Schenkungsversprechen bereits erfüllt, so kann immer noch die Gläubigeranfechtung (namentlich aus § 32) in Betracht kommen.

Anfechtbarkeit des Versprechens selbst:

§ 32 Anm. 3. Unter Berufung auf RG. v. 3. 2. 1886 IW. S. 274 Nr. 23 wird fast allgemein gelehrt, der aus Freigebigkeit ausgestellte Wechsel bilde bereits die

Erfüllung des Freigebigkeits-Versprechens, deshalb sei ein Einwand aus § 63 Nr. 4

gegenüber der Wechselforderung ausgeschloffen (so z. B. v. Sarwey-Boffert Anm. 5, v. WilmowSki-Kurlbaum Anm. 5, Petersen-Kleinfeller Anm. 6). Allein auch die abstrakte Verpflichtung kann Freigebigkeitsschuld sein (vgl. § 518 I Satz 2 BGB.). So erkennt denn jetzt auch RG. v. 16. 6. 1909 Bd. 71 291 an, daß ein schenkweise

erteiltes Wechselakzept in der Hand des Beschenkten selbst ein Schenkungsversprechen darstellt, nicht schon dem Schenkungsvollzuge gleichkommt. Daraus ergibt sich, daß dem ersten Wechselgläubiger der

§ 63 Nr. 4 entgegensteht.

Anders liegt die

Sache

gegenüber dem gutgläubigen Jndoffatar des Beschenkten: der Indossatar braucht sich

die causa nicht entgegenhalten zu lassen [Sinnt. 9].

Zust. v. Tuhr Straßb. Fest­

schrift für Schultze (1903) S. 47 (vgl. das. S. 41 ff.); siehe auch oben § 29 Anm. 49. ß) Aus einer Freigebigkeit muß die Forderung entsprungen sein. Den Hauptfall Anm. 6. bildet das Schenkungsversprechen [§ 32 Anm. 1 ff.].

Entspringt daS Ver­

sprechen nicht dem Willen, freigebigzusein, sondern der Absicht, einer Verbind­ lichkeit nachzukommen, dann greift die Nr. 4 nicht Platz (RG. v. 14. 11. 1907 LZ.

1908 S. 606; vgl. auch RG. v. 22. 11. 1909 Bd. 72 191).

Wie die Unentgeltlichkeit

des § 32 hat die Freigebigkeit des § 63 Nr. 4 diese subjektive Voraussetzung.

DaS

vom Willen der Freigebigkeit getragene Versprechen begründet aber auch dann nur eine unanmeldbare Forderung, wenn es ein „gebräuchliche- Gelegenheitsgeschenk" zum

Gegenstände hat. Anders die vertragsmäßige Zusicherung Bestimmter „Gratifikationen"

an das Geschäftspersonal [§ 61 Anm. 16].

Der Aussteueranspru ch der dürftigen

698 §63.

Unanmeldbare Forderungen.

Tochter setzt nach § 1620 BGB. Leistungsfähigkeit des Elternteils voraus.

Nimmt

man mit der gemeinen Lehre an, daß für den einmal entstandenen Aussteueranspruch die Verhältnisse zur Zeit der Eheschließung maßgebend bleiben, so muß man die Anmeldbarkeit des vor Konkursbeginn begründeten Austeueranspruchs — unbeschadet

der kurzen Verjährung (§ 1623 BGB.) — bejahen.

Heiratet die Tochter während

des Konkurses, so kommt jedenfalls eine Konkursforderung nicht zur Entstehung.

Zwar wird man die Eheschließung als eine der gesetzlichen Bedingungen deS An­

spruchs auffassen müflen.

Allein für das Zustandekommen einer Verbindlichkeit der

Konkursmasse fehlt daS weitere Erfordernis der Leistungsfähigkeit.

DaS in Pflicht­

erfüllungsabsicht erklärte Versprechen einer nach § 1620 BGB. geschuldeten Aussteuer ist keine Freigebigkeit im Sinne der Nr. 4.

§ 1623 Anm. 5.

Zust. Engelmann (v. Staudinger) BGB?

Das Versprechen einer „Ausstattung" durch Vater oder Mutter

ist arg. § 1624 BGB. insoweit keine Freigebigkeit, als die versprochene Ausstattung

das den Umständen,

namentlich den Vermögensverhältnissen der Eltern,

entsprechende Maß nicht übersteigt (vgl. M. V S. 637 f., Engelmann aaO. § 1624

Anm. 4; abw. Neubecker Mitgift 1909 S. 220ff.). Das entspricht jedenfalls der Daß der Versprechende nachträglich in Vermögensverfall gerät, ändert

deutschen Sitte.

die Rechtsnatur deS Versprechens nicht.

Inwieweit daS Mitgiftversprechen eines

Dritten eine Freigebigkeit darstellt, bemißt sich nach den Umständen des Einzelfalls.

Gläubigeranfechtung:

§ [32 Anm. 5.

Ein

Unterhaltsversprechen in

An­

erkennung einer gesetzlich begründeten Pflicht (§§ 1578 ff., 1601 ff., 1708 ff. BGB.) ist keine Freigebigkeit (RG. v. 14. 11. 1907 aaO.).

Auch das Versprechen eines

VaterS, für seinen Sohn die Kosten des einjährig-freiwilligen Militärdienstes zu bezahlen,

kann nach Lage des Einzelfalles einen anmeldbaren Anspruch begründen (vgl. OLG. Celle v. 1. 3. 1900 SeussA. 56 S. 77). Beim Stiftungsgeschäst (§§ 80ff. BGB.) beruht die Forderung der Stiftungspersönlichkeit auf die im Stistungsgeschäfte zu­ gesicherten Zuwendungen des Stifters auf dessen Freigebigkeit fsiehe § 32 Anm. 3].

Die Verbindlichkeit aus einer Auslobung (§§ 657 ff. BGB.) kann Freigebigkeits­ schuld sein fsiehe auch § 17 Anm. 2j. Liegt Wette vor (wegen der Unterscheidung siehe Oertmann BGB.* Anm. 5 vor § 657 mit Lit.), so gilt daS zu § 3 Anm. 14 Bemerkte. Eine Steuerschuld bildet auch insoweit, als der Steuerpflichtige — wie dies beim Zusammenbruche mitunter zur Verschleierung der Vermögenslage ge­ schieht — sein Einkommen wissentlich zu hoch deklariert hat, nach dem maßgebenden

Parteiwillen keine Freigebigkeitsschuld (vgl. RG. v. 19. 4. 1884 Bd. 14 118).

Ebenso­

wenig stellt das Versprechen, den durch Zwangsvergleich erlassenen Teil einer

Schuld nachzuzahlen, eine Freigebigkeit dar, wenn eS in Schulderfüllungsabsicht oder im Hinblick auf ein Entgelt, namentlich auf das Entgelt einer längeren Stundung, Arun. 7.

abgegeben wird (vgl. Augsburg v. 20. 10. 1902 OLG. 6 S. 369). Die Wendung „aus einer Freigebigkeit des Gemeinschuldners unter Lebenden

oder von Todes wegen" hätte bei Abfassung der Novelle von 1898 geändert werden müssen. In Wahrheit kommen jetzt nur noch Freigebigkeiten unter Lebenden in Betracht. Die auf das preußische Recht (§ 481AGO., 8 84 Nr. 4 KO.)

zurückgehende Anführung der Freigebigkeiten von Todes wegen sollte, wie die Mottve H S. 270 s. ergeben, namentlich „die Zurücksetzung der Legate" dem römischen Recht entsprechend (1. 22 § 5 C VI 30) zum Ausdrucke bringen.

Bor der Novelle war

damit für den Nachlaßkonkurs, als dessen „Gemeinschuldner" für die Zeit vor dem Erbfalle der Erblasser erscheint, die Unanmeldbarkeit der BermächtniSansprüche außer

Zweifel gestellt. Nun aber werden gerade im Nachlaßkonkurse „Verbindlichkeiten aus den vom Erblasser angeordneten Vermächtnissen und Auflagen", also auch aus Schenkungen von Todes wegen, sofern diese als Bermächtnisanordnungen zu be­ handeln sind (8 2301 BGB.), zur Konkursteilnahme — wenn auch nur mit minderem Range — zugelassen (88 226, 227, 228, 230 II, 236). Für den Konkurs über das

Eigenvermögen des mit Vermächtnissen oder Auflagen Beschwerten aber hat die Nr. 4

699

Unanmeldbare Forderungen. keine Geltung Mm. 10).

Verfällt der Testator noch bei Lebzeiten in Konkurs, dann § 63*

besteht bei Konkurseröffnung (§ 3) auch nicht einmal eine bedingte Verbindlichkeit (§ 67).

Die Worte „oder von Todes wegen" sind sonach bedeutungslos geworden.

Vgl. auch Strohal JheringsJ. 57 S. 342 f.

Für das Versprech en der Leistung an einen Dritten (§§ 328 ff. BGB.) «nm. s. ist folgendes zu beachten.

Hatte der Gemeinschulder sich die Leistung an den Dritten

versprechen lasten, um diesem eine Schenkung zu machen, so ist ein Rückgriffsanspruch des Versprechenden wider den Gemeinschuldner jedenfalls keine Forderung aus einer

Freigebigkeit — nämlich gegen den Versprechenden — und darum im Konkurse des Versprechensempfängers ungeachtet der Nr. 4 anmeldbar.

Ob der Verwalter den

Vertrag ansechten kann oder nicht, ist eine Frage für sich (siehe § 32 Anm. 24 ff.,

Der Anspruch des Dritten wider den Versprechenden kann

auch § 30 Anm. 32 ff.J.

eine Forderung aus einer Freigebigkeit „des Versprechenden" sein. So wenn A dem B^schenkweise 1000 versprochen und sich hieraus verpflichtet hat, diese 1000 dem C Im Konkurse des A kann auch C die 1000 nicht anmelden.

zu zahlen.

Anders bei

der donatio sub modo: hat B dem A einen Gegenstand im Werte von 1000 ge­ schenkt und sich dabei die Leistung von 500 an C ausbedungen (§§ 330, 525 BGB.),

so schenkt B, nicht aber A dem C.

Im Konkurse des A kann also C die 500

anmelden. Vgl. Hellwig Verträge auf Leistung an Dritte S. 335 f. Ebenso können beim Gutsübernahmevertrag (vgl. § 330 Satz 2 BGB., a. 96 EGzBGB.)

die

mit

AuSgleichungSsorderungen

abgefundenen

Geschwister

oder

sonstigen Verwandten deS Gutsübernehmers im Konkurse desselben ihre Ansprüche

als Konkursgläubiger ex causa onerosa verfolgen (Hellwig S. 625 N. 290).

Durch Abtretung — auch gegen Entgelt — verlieren Ansprüche ex causa «nm. s. liberal! den Charakter von FreigebigkeitSsorderungen nicht.

Ebensowenig durch Fest­

stellung des Freigebigkeitsanspruchs als solchen durch rechtskräftiges Urteil fsiehe § 146

Anm. 3].

Kein bloßer Rechtsnachfolger, sondern Gläubiger aus eigenem Recht und

lediglich nach Maßgabe des Papiers ist der gutgläubige Indossatar des be­ schenkten Wechselnehmers. Ihm gegenüber kann sich der Konkursverwalter auf das Verhältnis des Gemeinschuldners zum Indossanten nicht berufen sAnm. 5]. Gläubiger­

anfechtung: § 40 Anm. 8. y) Da

nur Freigebigkeiten

des

Gemeinschuldners von

der Nr. 4

betroffen«nm.io.

werden, steht diese Vorschrift einer Geltendmachung der Verbindlichkeiten auS Vermächtnisten und Auflagen im Konkurse des Beschwerten — des Erben oder Vermächtnisnehmers — nicht entgegen.

ES würde nicht nur den klaren Worten

des Gesetzes zuwider, sondern auch in hohem Maße unbillig sein, wenn die Gläubiger deS Beschwerten bei der Befriedigung auS Nachlaßmitteln den Vermächtnissen und Auflagen

des Erblassers vorgingen.

v. Bölderndorff I S. 653.

RG. v. 9. 1. 1899

Bd. 43

236;

abw.

Nachlaßkonkurs: Anm. 7.

Bei der Haftung für fremde Schuld, sei es eines Schuldübernehmers«nm.ii. oder eines Bürgen, gilt der § 63 Nr. 4 darum, weil er im Schuldnerkonkurse maß­

gebend sein würde, nicht auch für den Konkurs deS Drittverhasteten.

Näheres hin­

sichtlich der Schuldübernahme Strohal JheringsJ. 57 S. 263, 327 f., 343 f. gegen Reichel Schuldmitübernahme (1909) S. 548 f.

Rückgriff deS Bürgen: Anm. 2.

b) Der § 63 schließt eine Geltendmachung gewister Ansprüche „im Konkursverfahren" «nm.i».

auS.

Auf die unabhängig vom Konkurs erfolgende abgesonderte Befriedigung

(§ 4 II) bezieht sich keine unserer vier Nummern sAnm. 1 u. 2].

Daher kann — von

der Frage der Anfechtbarkeit abgesehen — das für eine Schenkungsforderung bestellte Pfandrecht an beweglichen oder unbeweglichen Massegegenständen unberührt durch die Nr. 4 geltend gemacht werden (abw. Kohler Lehrbuch S. 342). Der § 64 und die ihn

ergänzenden §§ 96, 153, 156, 168 Nr. 3, 169 sind auf pfandgedeckte Nichtkonkurs­ gläubiger unanwendbar.

Der § 127 gilt auch für sie.

700

Absonderungsberechtigte Konkursgläubiger.

§ 63* Internationales Recht. Die Schranken des § 63 bestehen im inländischen Konkurs auch für Anm.13. solche Forderungen, die im übrigen nach ausländischem Recht zu beurteilen sind. Siehe v. BarLehrbuch S. 202, Meili Intern. KR. S. 136 f. sinnt i4.

Zusatz. Fremde Rechte. Eine Reihe ausländischer Gesetze stellt den Satz auf, daß der Konkurs den Zins en lauf aller nicht pfandgedeckten Forderungen „hemme", sei es „ä l’egard de la mässe“ (Frankreich a. 445, Belgien a. 451, Italien a. 700, Rumänien a. 718), sei es „gegenüber „dem Gemeinschuldner" (Schweiz a. 209). Siehe auch Holland a. 128. Dagegen können in Österreich (§ 46, Pollak S. 163, 184) und tu Ungarn (§ 64) Zinsen auch für die Zerr nach Konkursbeginn liquidiert werden Vgl. Lyon - Caen et Renault VII Nr. 267—275 bis Sonst entspricht das ungarische Recht (§ 65) unseren Nr 2—4, das österreichische unseren Nr. 3 u. 4 (mit ausdrücklicher Ausnahme pfandgedeckter Ansprüche». Die überwiegende Mehrzahl der fremden Rechte kennt zwar eine Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit unentgeltlicher Verfügungen aus der letzten Zeit vor dem Konkurse [Dgl. § 29 Anm 63, § 32 Anm 30], schließt aber die Anmeldbarkeit älterer Freigebigkeitsforderungen nicht ausdrücklich aus. Vgl Motive II S. 270 f

S M. Ein Gläubiger, welcher abgesonderte Befriedigung beansprucht, kann die Forderung, wenn der Gemeinschuldner auch persönlich für sie haftet, zur Konkurs mässe geltend machen, aus derselben aber nur für den Betrag verhältnismäßige Befriedigung verlangen, zu welchem er auf abgesonderte Befriedigung verzichtet

oder mit welchem er bei der letzteren ausgefallen ist. Unveränderter § 57 alter Folge Materialien. Motive I Bd 1 S 353ff, Motive II S 271fr, Protokolle S 55, 153

I. Voraussetzungen des § 64.

Anm i

Anm 2.

1. Absonderungsrecht und Konkursforderung müssen zusammentreffen. Der Schranke des § 64 unterliegt, wie Gesetzesfassung und Titelüberschrift ergeben, nur ein absonderungsberechtigter Konkursgläubiger, mag nun feine Konkursforderung einfach oder bevorrechtet sein [§ 47 Anm 28]. Gleiches güt für die den § 64 er­ gänzenden Vorschriften der §§ 96, 153, 156, 168 Nr. 3, 169 KO, § 174 ZVG Andrerseits trifft der Grundsatz des § 64 samt den ergänzenden Bestimmungen Ab­ sonderungsrechte aller Art, auch Reallasten [§ 47 Anm. 21]. Er gilt auch für die einen Massegegenstand belastende Grund- oder Rentenschuld, wenn der Gemeinschuldner zugleich persönlich hastet (vgl. § 53 II ZVG), obwohl Grund- und Rentenschuld „eine Forderung nicht voraussetzen" (§§ 1192, 1199 BGB ). Auch der Rechtsgrund der Belastung spielt keine Rolle. Die Ansicht, daß der § 64 nur das „auf einem Rechtsgeschäft mit dem Haupt­ schuldner beruhende" Absonderungsrecht treffe, weil sich das beneficium excussionis des § 46 I 20 ALR., an das sich der § 64 KO. anlehne sAnm 9], nur auf den Fall der Ver­ pfändung durch den Schuldner selbst bezogen habe (so Hancke DIZ. 7 S 367), scheitert an der allgemeinen Fassung des Gesetzes. Insbesondere kann zweifellos das Absonderungs­ recht auch durch Zwangsvollstreckung erworben oder (z. B. als Vermieterpfandrecht) un­ mittelbar im Gesetze begründet sein. Siehe auch Anm. 3. Eine entsprechende An­ wendbarkeit verordnen: die §§ 212 III, 234, 236 KO., § 35 II HypBankG, § 61 III PrivVUntG. sAnm. 8]. Siehe auch § 52 Anm. 2. a) Unanwendbar bleibt der A 64 sonach, wenn der Absonderungsberechtigte nicht zugleich Konkursgläubiger ist. So bei bloßer Sachhaftung. Deckt das Absonderungsrecht eine persönliche Forderung H 47 Anm. 1, 10], so sind zwei Möglich­ keiten auseinander zu halten: persönlich haften kann der Gemeinschuldner selbst (Hauptfall: er hatte für eigne Schuld ein Pfand bestellt); persönlich haften kann aber auch ein Dritter (Hauptfall: der Gemeinschuldner hatte für fremde Schuld ein Pfand bestellt). Ersternfalls ist weiter zu unterscheiden, ob die Forderung gegen den Gemein­ schuldner eine Konkursforderung bildet oder nicht. Der § 64 versagt, wenn die

Absonderungsberechtigte Konkursgläubiger.

701

Forderung entweder von jeder Konkursbeteiligung ausgeschlossen [§ 63 Anm. 12] oder § ß4.

aber Masseanspruch ist [§ 27 Anm. 6, § 47 Anm. 14, § 57 Anm. 8, 12]. b) Der § 64 bleibt ferner unanwendbar, wenn das Sicherungsrecht nichtAnm. 3. an einem Gegenstände der Konkursmasse (§ 4) besteht. Darum hat der Konkursgläubiger für den ganzen noch ungetilgten Betrag seiner Forderung anteils­ mäßige Befriedigung

zu beanspruchen,

wenn

der Gemeinschuldner

einen

fremden

Gegenstand mit Zustimmung des Berechtigten belastet hatte (§ 185 BGB.; RG v. 14. 6. 1887 Bolze 4 Nr. 1585: „es sei denn, daß sich der Gläubiger dem Gemein­ schuldner verpflichtet hatte, im Konkursfalle Befriedigung aus der Masse nur für den Ausfall zu suchen"). Desgleichen, wenn die Belastung des fremden Gegenstands nach

den Sätzen zum Schutze des gutgläubigen Dritterwerbs, besonders auf Grund der §§ 892, 1207 BGB. wirksam ist (zust. RG v. 19. 12. 1904 Bd. 59 368). Um­ gekehrt gilt der § 64, wenn ein zur Masse gehörender Gegenstand von einem Nicht­ berechtigten wirksam zugunsten des redlichen Konkursgläubigers belastet worden war (RG. v. 4. 1. 1901 IW. S. 82 Nr 12 in Abänderung von Darmstadt v. 13. 7 1900 OLG. 2 S. 97). Dagegen bleibt der § 64 ferner unanwendbar, wenn der belastete Gegenstand vor Konkursbegmn vom Gemeinschuldner bereits belastet an einen Dritten veräußert worden ist, also nun nicht mehr im Vermögen des Gemeinschuldners steht lOLG. Marienwerder v. 13. 2 1900 SeufsA 55 Nr 250). Umgekehrt hinwiederum ist der § 64 (gegen Hancke aaO ) nach der klaren Fassung des Gesetzes anwendbar, wenn

der nachmalige Gemeinschuldner den Gegenstand vor Konkurseröffnung bereits belastet

erworben hatte, so daß er letzt zur Masse gehört. Zweifelhaft aber ist, ob der § 64 noch nachträglich dadurch zur Anwendung gelangt, daß während des Konkurses der be­ lastete fremde Vermögensgegenstand Bestandteil der Konkursmasse wird, etwa infolge eines durch den Verwalter auf Grund der §§ 255, 931 BGB vollzogenen (selbst­ verständlich der Masse und nicht dem konkursfreien Vermögen des Gemeinschuldners noch der Konkursgläubigerschaft oder gar dem Verwalter in Person zufließenden) Erwerbs. Das RG. v. 19. 12. 1904 aaO hat, ein Urteil des OLG. Stuttgart v. 11. 3. 1904 DIZ. 9 S. 1143 bestätigend, die Frage verneint. Die Gründe erregen Bedenken. So namentlich die Umkehrung des § 15 (S. 369) und die Aufstellung des allgemeinen Satzes, daß für das Befriedigungsrecht eines Konkursgläubigers die bei Konkursbeginn bestehende Höhe der Forderung maßgebend bleibe (S 373) Es fragt

sich aber, ob etwa die (aaO S. 372 nicht behauptete) Anwendbarkeit des § 68 zu recht­ fertigen ist, da im Bereiche dieser Ausnahme allerdings die bei Konkursbeginn be­ stehende Höhe der Forderung bis zur Bollbefriedigung berücksichtigt wird. Treffen persönliche Haftung und Sachhaftung in der Person des Schuldners zusammen, so gilt nach § 64 ein dem § 68 gerade entgegengesetzter Grundsatz fAnm. 9], Wie aber, wenn der Gegenstand der Sachhaftung im Vermögen eines anderen als des persönlichen Schuldners steht? Haftet dieser andere zugleich persönlich neben dem Gemeinschuldner, so unterliegt die Anwendbarkeit des § 68 keinem Bedenken [§ 68 Anm. 6]. Haftet er aber nur mit einem Pfande, dann trifft die Vorschrift des § 68 nicht zu, weil sie nicht nur eine „Haftung" neben der des Gemeinschuldners, sondern

(wie der Hauptsatz mit aller Bestimmtheit ergibt) eine solche zweite Haftung voraussetzt, die auch im Konkurse des Mithaftenden als Konkursforderung verfolgt werden kann, also eine weitere persönliche Haftung. Eine Erstreckung der Ausnahme im Wege der Analogie dürfte ausgeschlossen sein (vgl. OLG. Dresden v 27. 5. 1907 LZ. 1908 S. 89 f., Oetker I S. 465 gegen Fitting S. 120 f.). Man wird daher anzunehmen haben,

daß der durch ein Pfand an fremder Sache gesicherte Konkursgläubiger, der bis zur Konkurseröffnung mit der Möglichkeit des Pfanderwerbs durch den Schuldner rechnen mußte, auch durch die Konkurseröffnung dieser Gefahr nicht enthoben wird. Weiter aber folgt aus der Unanwendbarkeit des § 68: eine aus dem fremden Pfande während des

Konkurses erlangte Teilbefriedigung mindert für die Zukunft den bei den Konkurs­

verteilungen zu berücksichtigenden Schuldbetrag.

702

Absonderungsberechtigte Konkursgläubiger.

Da der § 64 Deckung der Konkursforderung durch ein „Absonderungsrecht", also

§64.

durch Haftung eines bestimmten Gegenstandes der Konkursmasse (§ 4) vorauSsetzt, gilt

ttnm. 4.

er im Konkurse der offenen Handelsgesellschaft nur, wenn dem Gesellschasts-

gläubiger ein Gegenstand deS GesellschastSvermögens (RG. v. 4. 1. 1882 Bd. 7 88), im Nachlaßkonkurse nur, wenn dem Nachlaßgläubiger ein Nachlaßgegenstand pfandweise verstrickt ist. Die Gesellschaftsverbindlichkeit, für die ein Gesellschafter Privatvermögen, und die Nachlaßverbindlichkeit, für die ein Erbe Eigenvermögen verpfändet hatte, muß im

Gesellschafts- und im Nachlaßkonkurse zum vollen Betrage berücksichtigt werden.

Eben­

darum versagt der § 64, wenn ein Pfandrecht an einem konkursfreien Gegenstände

deS Gemeinschuldners besteht oder während deS Konkurses bestellt wird.

Beispiel:

Verpfändung einer unpfändbaren „Sache" durch den Schuldner ssiehe § 48 Anm. 1].

Dagegen muß eS nach dem Zwecke des § 64 bei besten Anwendbarkeit bewenden, wenn der Konkursverwalter den psandüberlasteten Mastegegenstand frei gibt.

Lorn. 6.

c) Der § 64 und die ihn ergänzenden Vorschriften sAnm. 1] sind auf die in der Möglichkeit konkursmäßiger Aufrechnung liegende Deckung nicht erstreckt, obwohl der so gesicherte

Gläubiger eine dem Absonderungsberechtigten ähnliche Stellung einnimmt [§ 53 Anm. 29].

Vgl. RG. v. 6. 7. 1890 Bd. 26 116. 2. Der § 64 hat mit der Aussonderung als solcher nichts zu tun. Wo aber durch Rechts­ übertragung (z. B. Sicherungsübereignung) eine nach den Regeln der abgesonderten

An«. 6.

Befriedigung zu behandelnde Sicherung einer Konkursforderung begründet ist, muß auch der § 64 samt den ihn ergänzenden Sätzen sAnm. 1] Anwendung finden. § 48 Anm. 13 mit Zit.

Siehe oben

Wo durch Eigentumsvorbehalt eine der Sicherungsübereignung

entsprechende Rechtslage geschaffen ist [§ 26 Anm. 15], gilt gleiches tab w. OLG. München

v. 31. 10. 1907 SeuffBl. 73 S. 714).

Anm. 7.

Vgl. noch Schönfeld DIZ. 8 S. 395 f., 9 S. 441 f.

3. Die Wendungen, „ein Gläubiger, welcher abgesonderte Befriedigung beansprucht

und „nur für den Betrag, zu welchem er auf abgesonderte Befriedigung verzichtet", legen den Schluß nahe, daß der Gläubiger nicht berechtigt sei, überhaupt — also für seine ganze Forderung — aus abgesonderte Befriedigung zu verzichten und den vollen Forderungs­ betrag anzumelden. Allein das ist nicht der Sinn des Gesetzes. Vielmehr steht dem

Gläubiger der Totalverzicht mit der bezeichneten Folge frei.

Ob er gut daran tut, auf

das ganze Absonderungsrecht zu verzichten, ist eine andere Frage.

Rechnerisch stellt er sich

bei Verzicht schlechter als bei Geltendmachung des Absonderungsrechtes (wenn nicht etwa einmal der Konkurs volle hundert Prozent ergeben sollte). Denn bei Totalverzicht wird er für den Totalbetrag der Forderung bloß prozentual befriedigt, während er nach erfolg­ reicher Absonderung nur für den Ausfall die Einbuße eines Konkursgläubigers erleidet.

Allein da der nichtverzichtende Gläubiger bei der Schlußverteilung nur mit dem Betrage berücksichtigt wird, den er bis zum Ablaufe der Ausschlußfrist als wirklichen Ausfall nach­ weisen kann (§ 1531), und daher eine aufeinanderfolgende Befriedigung aus beiden Masten

nur nach schleuniger Verwertung des Absonderungsgegenstandes zu erwarten hat, wird der

Totalverzicht einer Absonderung vorzuziehen sein, die sich voraussichtlich länger hinzieht

und im ganzen weniger als die int Konkurse zu erwartenden Dividenden ergibt.

vom. 8.

4. Keine Absonderungsrechte, sondern besondere Vorrechte bestehen zugunsten der Schuld­ verschreibungsgläubiger im Konkurse der Hypothenbank und zugunsten der Versicherten im

Konkurse der Lebensversicherungsanstalt.

Nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift

(§ 35

HypBankG., § 61 IDE PrivBUntG.) gilt indessen die Beschränkung des § 64 KO. auch für diese Borrechtsgläubiger.

Sie dürfen also nur für denjenigen Betrag anteilsmäßige

Befriedigung aus der allgemeinen Masse verlangen, zu dem sie auf Vorzugsbefriedigung aus der DeckungSmaste verzichten oder mit dem sie bei dieser Befriedigung ausgefallen sind.

Siehe § 61 Anm. 2 ff.

n. Änm. 9.

Zweck und Inhalt deS § 64.

1. Beim Zusammentreffen von Sachhaftung und persönlicher Haftung hat der Gläubiger

außerhalb deS Konkurses an sich die Wahl, entweder den einzelnen Hastungs-

Absonderung-berechtigte Konkursgläubiger.

703

gegenständ oder das übrige Vermögen seines Schuldner- anzugreifen. Indessen wird diese Wahl schon für die Einzelvollstreckung auS Billigkeit-gründen eingeschränkt: der

§ 84.

Bollstreckungsschuldner darf den Gläubiger auf daS eine hinreichende Deckung bietende Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht an der im Besitze des Gläubigers befindlichen Fahrnis (nicht auch aus andere, umständlichere ZwangSbefriedigungSarten) verweisen (§ 777 mit

§ 766 ZPO.; vgl. schon § 46120 MR., dazu Förster-Eccius PreußPrivatr? III S. 524ff.). Im Konkurse verlangt die Billigkeit noch weitergehende Beschränkungen im Interesse der bloßen Konkursgläubiger.

Ihre ungünstige Lage würde ganz empfindlich verschlimmert,

wenn der ohnehin bevorzugte Absonderungsgläubiger für seine volle Forderung daS Pfand

und die allgemeine Masse nebeneinander in Anspruch nehmen dürste.

Er mag sich zunächst

an das Pfand halten (vielleicht auf Kosten von Nachmännern, die ihren Verlust nicht auf die Masse abzuwälzen imstande sind) und kann sich nicht beklagen, wenn er für seinen vollen Ausfall mit den bloß persönlichen Gläubigern konkurrieren darf. „DaS Ab­ sonderung-recht begründet keine Korrealverhaftung" (Motive II S. 273);

der Grundsatz doppelter Berücksichtigung (§ 68), demzufolge Teilzahlungen nach Konkurs­ beginn für diese- Verfahren unbeachtet bleiben, darf auf das Zusammentreffen von Sach­ haftung und persönlicher Haftung nicht übertragen werden.

Dementsprechend gestattet der

§ 64 dem absonderungsberechtigten Konkursgläubiger volle Liquidatton nur dann, wenn er auf die Sachhaftung verzichtet. Übt er sein Absonderungsrecht au-, so hat er lediglich für den Betrog des bei der abgesonderten Bestiedigung erlittenen Ausfalls konkursmäßige Be­ friedigung zu beanspruchen.

Der Gläubiger hat sonach zwar die Wahl, seine Befriedigung

au- dem Absonderungsgegenstand oder aus der Konkursmasse zu suchen. Allein das Gesetz versagt ihm nicht nur die gleichzeitige Geltendmachung des Anspruchs gegen beide Massen.

Es läßt außerdem die persönliche Haftung mit Konkursbeginn dergestalt

subsidiär werden, daß der Gläubiger Befriedigung zwar zunächst aus dem Absonderungs­ gegenstand und für den Rest aus der Masse, nicht aber umgekehrt zunächst aus der Masse und für den Rest aus dem Absonderungsgegenstande suchen kann.

Vgl. Motive II S. 273;

RG. v. 18. 9. 1886 Bd. 16 70. In den Vorschriften des § 777 ZPO. und des § 64 KO. hat das Reichsrecht fürAnm.io. die Vollstreckung ein eigenartiges beneficium excussionis realis ausgebildet.

Der Schutz des § 777 ZPO. besteht um des Schuldners willen. Seinem Belieben ist die Abwehr überlassen. Er kann wirksam auf sie verzichten. Der Schutz des § 64 KO. hingegen besteht um der Konkursgläubigerschaft willen. die Schranke nicht beseitigt werden.

v. 21. 1. 1882 Bd. 6 67.

Durch einen Verzicht des Schuldners kann

Der § 64 ist zwingenden Rechts.

Vgl. RG.

Während der § 777 ZPO. nur die Verweisung auf eine in

Pfand- oder Zurückbehaltungsrechten ruhende Fahrnisdeckung gestattet, rückt der § 64 KO. für den ganzen Bereich des Absonderungsrechtes (§§ 47 ff.) die persönliche Haftung in die zweite Reihe.

Der § 777 ZPO. gilt nur für die Einzelvollstreckung, der § 64 KO. nur

für den Konkurs. 2. Anmelden darf der Gläubiger zunächst seine volle Forderung und zwar, ohneAnm.n. schon zur Zeit der Anmeldung auf das besondere Deckungsobjekt verzichten oder den Ausfall nachweisen zu müssen (RG. v. 5. 7. 1890 Bd. 26 112).

Durch Eintragung in die Tabelle

wird die Forderung zum vollen Betrag, auch der durch das Absonderungsrecht gedeckte

Teil, rechtskräftig sestgestellt (RG. v. 20. 10. 1888 Bd. 22 154, OLG. Karlsruhe v. 28. 11. 1906 LZ. 1907 S. 921, Hamburg v. 17. 2. 1906 OLG. 15 S. 242 f.).

Die

Feststellung wirkt unter der Voraussetzung deS § 164II (§§ 194, 206II) Rechtskraft und Vollstreckbarkeit auch gegenüber dem Schuldner persönlich.

Selbst wenn der Feststellungs­

vermerk der Tabelle (was üblich, aber irreführend ist) lautet „festgestellt in Höhe des Ausfalls" oder „als Ausfallforderung", erstreckt sich die Wirksamkeit der Feststellung auf die ganze Forderung. Wird nun das Konkursverfahren eingestellt, so kann der Gläubiger eine voll-

stteckbare Ausfertigung für den vollen Forderungsbetrag erwirken, ohne den „Ausfall" nach § 726 ZPO. nachweisen zu müssen: die urteil-mäßig festgestellte Leistung-pflicht ist nicht etwa bedingt (vgl. Steiner BayZ. 1905 S. 173 f.).

Daß sie durch Befriedigung (au- dem

Absonderungsberechtigte Konkursgläubiger.

704 § 84.

Pfande oder auf andere Weise) schon ganz oder teilweise erloschen wäre, hätte (wie sonst auch) der Schuldner geltend zu machen (§ 767 ZPO.). Die zusätzliche Beschränkung „in Höhe des Ausfalls" oder „als Ausfallforderung" gilt lediglich der „Konkursforderung"

und

insofern

auch für

die

Verfolgung

der

Zwangsvergleichsrate [§ 193 Anm. 12].

Die Pfandhastung wird durch den Zwangsvergleich nicht abgeschwächt. vermerk würde

demnach,

Der Feststellungs­

wenn der absonderungsberechtigte Konkursgläubiger auf das

Absonderungsrecht nicht verzichtet, zweckmäßig so zu lauten haben: „festgestellt, als

Konkurssorderung in Höhe des Ausfalls".

Die Wirksamkeit der Feststellung auf

den Betrag des künftigen Ausfalls zu, beschränken, wäre nicht nur wegen der Vollstreckung

nach dem Konkurse, sondern auch deswegen völlig verfehlt, weil damit die Verwertbarkeit der Feststellung zwecks Verwirklichung der Pfandhastung selbst (also gerade zur Ermittelung des Ausfalls) vereitelt würde fsiehe § 47 Anm. 10]. Auf das Absonderungsrecht erstreckt

sich die Feststellung der Forderung nicht.

Der Vermerk „festgestellt für den Ausfall" ist

keine Feststellung der Forderung „samt" dem Absonderungsrecht und entzieht für sich allein

dem Verwalter nicht die Möglichkeit, das Absonderungsrecht zu bestreiten (Hamburg aaO.). Immerhin kann eS schon gelegentlich der Forderungsfeststellung zu einer Anerkennung

des Absonderungsrechtes durch den Verwalter kommen [§ 4 Anm. 10 mit Zit.].

Hnm.12.

und Streitwert: § 4 Anm. 11. 3. Für das Stimmrecht des Gläubigers (§ 96)

Streit

und für seine Berücksichtigung

bei

ALschlagsverteUungen (§ 163 H) bietet der vermutliche Ausfall einen genügenden Anhalt.

Die danach bemesienen Dividenden werden

ihm

reserviert, nicht ausbezahlt

(§ 168 Nr. 3). Bei der Schlußverteilung aber wird nur der Betrag des — rechtzeitig d. h. vor Ablauf der AuSschlußfrist (§ 152) nachgewiesenen — wirklichen Ausfalls oder

Verzichts berücksichtigt (§ 153 I). Weist der Gläubiger Ausfall oder Verzicht nicht recht­ zeitig nach, so werden auch die ihm bereits reservierten Anteile für die Schluß­ verteilung frei (§ 156).

Anm.is.

Der Gläubiger hat

daher an

rascher Pfandverwertung alles

Jnteresie. Diesem Interesse dient der § 174 ZBG. [§ 126 Anm. 10]. Ein Zwangs­ vergleich berührt daS Absonderungsrecht nicht (§ 193 Satz 2). Die Vergleichsrate kann nur vom effektiven, nicht vom mutmaßlichen Ausfall gefordert werden [§ 193 Anm. 12f.j. Beispiel: Wenn der absonderungsberechtigte Konkursgläubiger 1000 zu fordern hat

und für 600 aus abgesonderte Befriedigung verzichtet oder bei dieser einen Ausfall in Höhe von 600 erleidet, wird ihm bei Durchführung des Konkurses die Dividende nur für 600 ausgezahlt und gebührt ihm beim Zwangsvergleich auch die Vergleichsrate nur für 600.

Beträgt also die Konkursdividende oder Vergleichsrate 25%, so hat er 6

zu beanspruchen.

25 — 150

Aus dem Erlöse des Absonderungsgegenstandes kann der Gläubiger,

nachdem er für 600 aus abgesonderte Befriedigung verzichtet hat, an seiner Rangstelle nur die übrigen 400 verlangen. Fallen aber auf diese Rangstelle tatsächlich nur noch 200, dann darf er nicht etwa die übrigen 200 als Ausfall neben dem Verzichtbetrag im Konkurse verfolgen. Er darf nur entweder für den Ausfall oder für den Verzichtbetrag Be­ friedigung aus der Konkursmaffe verlangen; daß er sich beim Verzichte verrechnet hat, das

geht an ihm heim. Anm. 14.

So auch beim Zwangsvergleiche [§ 193 Anm. 12].

4. Der Verzicht auf abgesonderte Befriedigung kann nichts anderes sein als eine

Aufgabe des Rechtes, daS den Anspruch aus abgesonderte Befriedigung begründet.

Er ist

nicht eine von dieser Aufgabe verschiedene und stet- formlose Willenserklärung gegen­ über dem Verwalter.

Allerdings stellt die KO. keine besondere Formvorschrift auf.

Das

ist aber auch gar nicht ihre Sache. Wie der Verzicht zu erklären ist und von wann ab er bindend wird, darüber entscheiden die für das auszugebende Recht maßgebenden Vor­

schriften.

So namentlich für Rechte an Grundstücken die §§ 875, 1168, 1175, 1178, 1183,

1192, 1199s. BGB. (§§ 27, 29 f., 47 GBO ), für daS Pfandrecht an einer beweglichen Sache die 88 1253, 1255, 1257 (vgl. 88 1278, 1293) BGB. Es genügt also zum Verzicht auf das Fahrnispfandrecht Rückgabe der Sache an den Konkursverwalter deS Pfandeigentümers

(8 1253 I

BGB.), ja sogar schon

eine einseitige,

nicht

annahmebedürftige Verzichts­

erklärung gegenüber dem Verwalter (8 1255 BGB.), der dann auf Grund dieses Erlöschens

Absonderungsberechtigte Konkursgläubiger.

705

des Pfandrechts die Herausgabe der Sache verlangen kann. Dagegen bedarf es zum Verzicht auf das hypothekarische Gläubigerrecht der im § 1168 II BGB. vorgeschriebenen Form, wenn auch gleichfalls keiner Annahme durch den Verwalter.

§ 84.

Auch der gerichtliche

Verzicht im Absonderungsprozeffe (§ 306 ZPO.) wirkt als einseitige Parieierklärung.

Der

Verwalter ist hier überall außerstande, den Erfolg der Verzichtserklärung zu vereiteln, indem er deren Annahme verweigert. Nur wird im Liegenschastsrechte die formlose Ser-

zichtserklärung erst mit der Eintragung bindend (vgl. §§ 875 II, 1168 H BGB.).

Ist

die Ausgabeerklärung formlos, so kann sie auch stillschweigend sAnm. 16] abgegeben werden. So nicht nur im Falle deS § 1255, sondern auch in den Fällen der §§ 875, 1168 BGB.

Daß zum Verzicht im Sinne des § 64 nicht schlechthin Erklärung gegen­

über dem Verwalter genügt, ergibt mit Bestimmtheit der § 153 (mit § 155), der die

Berücksichtigung des Verzichts davon abhängig macht, daß dem Verwalter der Nachweis des Verzichts vor Ablauf der Ausschlußfrist (§ 162) erbracht werde (vgl. EcciuS Gruchots Beitr. 45 S. 175).

Siehe auch § 212 Anm. 9, § 234 Sinnt. 9.

Der Verzicht aus

abgesonderte Befriedigung schließt zweifellos einen Verzicht auf ein der Forderung zu­ kommendes Konkursvorrecht nicht ein [§ 47 Anm. 28]. DaS meint offenbar Fuchs KonkurSprozeß S. 62, den v. Bölderndorff II S. 439

mißversteht und Wolff S. 250

versehentlich als Gegner anführt.

Der Verzicht kann für das Absonderungsrecht im ganzen oder aber auch nur für«am.is. einen bestimmten Betrag der gesicherten Konkursforderung sBeispiel: Anm. 13] erklärt werden und bleibt in beiden Fällen auch nach Konkursbeendigung wirksam. Vgl. RG. vom 3. 10. 1893 Bolze 17 Nr. 852 (Klage des früheren Gemeinschuldners auf

Löschung der Hypothek).

Es steht im Belieben des Gläubigers zu bestimmen, zu welchem

Teile er seine Forderung als Absonderungsberechtigter und zu welchem er sie als Konkurs­ gläubiger verfolgen will. Allein die Wahl wird unwiderruflich, sobald der Teilverzicht aus das den Absonderungsanspruch begründende Recht nach den für die Aufgabe dieses

Rechts maßgebenden Vorschriften (z. B. § 875II BGB.) bindend geworden ist. Vgl. RGv. 7. 12. 1906 Bd. 64 427 f. Der Gläubiger trägt also die Gefahr, wenn er sich bei der Teilung verrechnet, indem er den Wert des Absonderungsgegenstandes überschätzt sBeispiel: Anm. 13]. Gibt der Gläubiger nur einzelne im Absonderungsrecht enthaltene Befugnisse

auf (unterwirft er sich z. B. Beschränkungen hinsichtlich der Pfandverwertung) oder entläßt er nur einzelne Gegenstände (z. B. Früchte oder eine von mehreren Pfandsachen, vgl.

§§ 1222, 1230 BGB.) auS der Haftung, so liegt ein Verzicht mit der Wirkung deS § 64 nicht vor (vgl. Wolff S. 249).

Jedenfalls bedeutet „Verzicht auf abgesonderte Befriedigung"

nach dem Zwecke des Gesetzes sAnm. 9] nur eine der KonkurSmaffe zugute kommende

Rechtsaufgabe.

Verzichte zugunsten eines Dritten oder zugunsten des konkursfreien

Schuldnervermögens rechtfertigen die Anwendung des § 64 nicht. Gemeint ist eben offenbar ein Verzicht des Gläubigers auf die Befugnis, der Konkursmasse und damit den bloßen Konkursgläubigern den Wert zu entziehen, den die für den Gläubiger begründete Verzugs­ berechtigung darstellt.

Damit ist keineswegs gesagt, daß der Verzicht nicht

vor dem

Konkurs erfolgt sein darf. Vgl. z. B. § 11 SchuldverschreibungsG. v. 4.11.1899 (RGBl. S. 691). Denkbar ist auch, daß der Absonderungsberechtigte gegenüber dem Verwalter die schuldrechtliche Verpflichtung übernimmt, das den Absonderungsanspruch begründende Recht aufzugeben. Allein ein solches Versprechen ist noch kein Verzicht im Sinne deS § 64. Soweit die Rechtsaufgabe formlos ist, kann sie im schlüssigem Verhalten zumLnm.is. Ausdrucke gelangen sAnm. 14]. Die Anmeldung allein rechtfertigt, auch wenn die Konkurssorderung nicht nur als „Ausfallforderung" angemeldet wird, einen bestimmten

Schluß aus den Rechtsausgabewillen nicht, da ja der Gläubiger die Befugnis hat, zunächst seine ganze Forderung feststellen zu laffen sAnm. 11].

RG. v. 6. 4. u. 18. 9. 1886 Bd.

Zudem geht die Anmeldung au das Konkursgericht (§ 139), während die Aufgabe deS Rechtes gegenüber dem Konkursverwalter 16, 36 u. 70;

Schäfer SeuffBl. 71 S. 213.

(oder dem Grundbuchamt usw.) zu erklären ist ssiehe § 53 Anm. 14].

Während die preuß.

706

§ 64.

Absonderungsberechtigte Konkursgläubiger. KO. (§ 185 II) den Absonderungsberechtigten, dessen Ausfall noch nicht feststand, nur bei Verzicht auf daS Absonderungsrecht über einen Zwangsvergleichsvorschlag mit

abstimmen ließ, gewährt jetzt der § 96 den Absonderungsberechtigten ein Stimmrecht in Höhe deS mutmaßlichen Ausfalls [§ 96 Anm. 1].

Die Abstimmung in dieser Höhe ent­

hält zweifellos keinen Ausdruck des Willens der Ausgabe des AbsonderungSrechteS.

Wohl

kann der Schluß auf einen solchen Willen dadurch gerechtfertigt werden, daß der Gläubiger

unter Verschweigung seines Deckungsrechtes für den vollen Forderungsbetrag beim Bergleichsabschlusse mitstimmt und vielleicht so daS Zustandekommen des Zwangsvergleichs ermöglicht, das bei Beobachtung des § 96 gescheitert wäre (RG. v. 19. 10. 1909 LZ. S. 158 s.). Zwingend ist der Schluß freilich auch bei einer Abstimmung mit der vollen Forderung nicht (RG. v. 7. 3.1896 Bd. 3716).

Wie die Annahme einer Zwangs­

vergleichsrate für den vollen Forderungsbetrag wirkt, ist streitig. des RG. schwankt.

Die Rechtsprechung

Einerseits wird der Standpunkt vertreten, es sei mit Rücksicht

aus die rechtsgeschästliche Natur der Zahlung für die Wirkung des Zahlungsaktes der über­

einstimmende Wille von Gläubiger und Schuldner entscheidend; daher müsse von Fall zu

Fall geprüft werden, ob der die Akkordrate annehmende Gläubiger damit auf sein AbsonderungSrecht habe verzichten wollen (RG. v. 19. 11. 1890 Bolze 11 Nr. 932, v. 23.

11. 1895 IW. 1896 S. 35 Nr. 26, v. 15. 3. 1900 Gruchots Beitr. 44 S. 729 ff., v. 14. 2. 1906 IW. S. 205 Nr. 27, v. 6. 2. 1908 LZ. S. 607). Annahme der Bergleichsrate unter ausdrücklichem Vorbehalte der Restforderung schließe danach keinen Verlust des

Absonderungsanspruches ein (RG. v. 7. 3. 1896 Bd. 37 14).

Annahme einer Zwangsvergleichsrate für die ganze

Andrerseits wird die

Forderung als Aufgabe des Ab­

sonderungsrechtes betrachtet (RG. v. 20. 12. 1879 Bd. 1 183, v. 18. 9. 1886 Bd. 16 71, v. 3. 10. 1893 Bolze 17 Nr. 852, v. 19. 10. 1909 LZ. 1910 S. 158, siehe auch RG. v. 7. 12. 1906 Bd. 64 428 f.). Nur die letztere Ansicht wird dem Zwecke des § 64 gerecht.

Die Zwangsvergleichsrate hat der Gläubiger lediglich als Konkursgläubiger zu be­ anspruchen (§ 194), als Konkursgläubiger aber darf er nur mit dem Betrage seines Aus­

falls oder Verzichts konkurrieren (§ 64). Verzichtet er also nicht, auch nicht teilweise fAnm. 15], aus abgesonderte Befriedigung, so hat er eine Zwangsvergleichsrate erst zu be­ anspruchen, nachdem sein wirllicher Ausfall ermittelt ist, mag auch die Rate früher fällig ge­ worden sein. Es gibt eine Abstimmung, nicht aber eine Befriedigung für den „mutmaßlichen"

Ausfall. Der Gläubiger hat auch keineswegs das Recht, erst seine volle Forderung zu verfolgen und für den ungetilgten Rest aus dem Absonderungsgegenstande Befriedigung zu suchen. Das Gesetz legt ja zum Schutze der bloß persönlichen Gläubiger gerade die umgekehrte Reihenfolge der Haftung fest (Anm. 9]. Der ganze Schutzzweck wäre vereitelt, wenn in den zahlreichen Fällen des Zwangsvergleichs der Gläubiger die Raten für seine volle Forderung erheben und gleichwohl im späteren Psandverwertungsverfahren die ganze

Bei der Aufrechnung liegt die Sache anders [§ 53 Anm. 14], weil dort der Grundsatz deS § 64 nicht gilt fAnm. 5]. noch ungetilgte Forderung geltend machen dürste.

«nm. 17.

5. Ausfall ist derjenige Betrag, zu dem die Forderung des Absonderungsberechtigten

beim

Vollzüge der abgesonderten Befriedigung ungedeckt bleibt. Aus ihn wird ein Gewinn nicht

angerechnet, den der Absonderungsberechtigte dadurch macht, daß er selber den belasteten Gegenstand unter dem Werte ersteht. Dresden v. 22. 6. 1905 SächsOLG. 27 S. 295ff.; vgl. dazu IW. 1910 S. 850 f. (30. DJT.).

Anm.18.

Zusatz. Fremde Rechte. Der Grundsatz, daß der Absonderungsberechtigte nur mit dem Ausfall als konkurrierender Gläubiger bestiedigt wird, ist auch im ausländischen Recht anerkannt. Doch gehen die Gesetze erheblich auseinander bei der Regelung der Frage, ob der Absonderungs­ berechtigte vor Feststellung seines Ausfalls konkurrieren darf, ob ihm vorher Dividenden auszu­ zahlen oder nur zu reservieren sind, ob und wie er zur Beschleunigung der Pfandrealisation an­ zutreiben ist. Darüber und über deutsche Partikulargesetze die Motive II S. 271 ff. Vgl. dazu für Frankreich (a. 552 ff. c. com.) Lyon-Caen et Benault VIII Nr. 715 ff., für Österreich (§ 171 M).), Pollak S. 263, Rintelen S. 222 f., Frankl Revision S. 69 ff., für Ungarn (§§ 66, 129, 180) Zsögöd zu § 180. Siehe nun auch Holland a. 132; Vereinigte Staaten s. 57 e u. für England Borchardt-Kohler S. 917. Das Mitstimmen beim Zwangsvergleich gilt nach a. 508

707

Betagte KonkurSforderungen.

c. com. als Verzicht (Lyon-Caen et Renault VH Nr. 577 bis 688; ebenda die fremden Rechte; beizufügen Schweiz a. 305 II, wonach pfandgesicherte Forderungen beim Akkord nur zu dem nach Schätzung des Sachwalters ungedeckten Betrag mitzählen).

§ 65*

§ «5. Betagte Forderungen gelten als fällig. Line betagte unverzinsliche Forderung vermindert sich auf den Betrag, welcher mit Hinzurechnung der gesetzlichen Zinsen desselben für die Zeit von der Eröffnung des Verfahrens bis zur Fälligkeit dem vollen Betrage der Forderung gleichkommt. Unveränderter § 68 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 358ff., Motive n S. 275ff., Protokolle S. 55, 153. I. Betagte Forderungen gelten gegenüber der Konkursmasse als fällig (Abs. I).

1. In der neuen Literatur deS bürgerlichen Rechts werden mit Rücksicht auf den § 163 BGB. «nm. i. „befristete" und „bloß betagte" Rechte unterschieden, je nachdem die Entstehung oder

nur die Fälligkeit deS Rechts hinausgeschoben ist (vgl. RG. v. 3. 2. 1902 IW. Beil. S. 191,

Lang Aufrechnung S. 9 f., 150 f. mit Zit.).

Ob dieser Unterschied auch für Forderungen

in Betracht kommt, ist streitig (vgl. Enneccerus BürgR? I § 186 N. 3 mit Zit.).

Daß

ein Auffchub der Entstehung des Forderungsrechts auf einen Termin, deffen Eintritt sicher ist, jedenfalls nur selten vorkommt, wird anerkannt (siehe z. B- Eecius GruchotS

Beitr. 45 S. 437).

Für die Auslegung des § 65 KO. ist zu beachten, daß der Sprach­

gebrauch der KO. dem des BGB. nicht angepaßt worden ist. Der § 65 mutz aus sich selbst und im Zusammenhänge mit den §§ 3, 67 ausgelegt werden. Die Fassung des Abs. I „Betagte Forderungen gelten als fällig" ergibt, daß an Forderungen gedacht

ist, bei denen es lediglich am Eintritte der Fälligkeit fehlt. Für solche wird im Interesse rascher und erschöpfender Schuldenbereinigung verordnet, daß sie wie bereits fällige An­ sprüche gegenüber der Konkursmasse verfolgbar sein sollen (vgl. § 111 Satz 1 ZBG.). Eine Forderung dagegen, die unter einen Anfangstermin im Sinne des § 163 BGB. ge­

stellt und deshalb noch gar nicht entstanden wäre, würde dem Grundsätze des § 163 BGB. entsprechend als aufschiebend bedingt zu behandeln und darum dem § 63 KO. ein­ zureihen sein.

Hat also z. B. die Vermächtnisanordnung, der Erbe A solle dem B ein Jahr

nach dem Tode des Erblassers 1000 Mk. auSzahlen, nicht nur den Sinn eines Aufschubs der Auszahlungszeit, sondern den Sinn eines den Anfall nach § 2177 BGB. hinaus­ zögernden Anfangstermins, so ist im Konkurse des A [§ 63 Anm. 10] allerdings der § 65 unanwendbar, aber damit nicht etwa (wie Eccius aaO. behauptet) jede gegenwärtige Geltendmachung des Vermächtnisanspruchs im Konkurse deS Beschwerten ausgeschlossen, vielmehr arg. § 2179 BGB. eine Verfolgung nach § 67 KO. verstattet [§ 3 Anm. 23].

Darüber, daß Ansprüche, deren künftige Entstehung nur unverbindlich in Aussicht gestellt ist, von der Konkursteilnahme ausgeschlossen sind, besteht kein Zweifel [§ 3 Anm. 18].

Betagt (§ 65), nicht bedingt (§ 67) sind, wie der § 609 I BGB. ergibt, Forderungen, «nm. 2.

deren Fälligkeit von einer Kündigung abhängt. Siegelten also der Konkursmasse gegenüber ohne Kündigung als fällig.

Betagt im Sinne des § 65 sind ferner Schuldverschreibungen, die

auf Grund von Auslosungen heimgezahlt werden (siehe 88 207 f. Anm. 25].

Wie eine

Stundung verliert ein zeitweiliger und selbst dauernder Ausschluß der Kündbarkeit im Bereiche deS 8 65 seine Kraft. Wegen der Zulässigkeit solcher Vereinbarungen vgl. Planck BGB.3 § 609 Anm. 3.

Unbestimmtheit lediglich deS BerfallterminS bei Gewißheit

des Eintritts (dies certus an, incertus quando) schließt die Anwendbarkeit deS Abs. I

nicht auS. RG. v. 16. 5. 1896 Bolze 22 Nr. 848 (Darlehen beim Tode der Mutter zurückzuzahlen). Siehe noch Anm. 7. Nicht als bedingte, sondern als betagte und dem­ entsprechend unter den 8 65 fallende Forderung hat das RG. (v. 6. 6. 1891 Bolze 12

708

Betagte Konkurssorderungen.

Nr.

§ 65.

181 ff.)

den aus vorzeitiger Kündigung eines Pachtvertrags

nach

§ 19 Satz 3

erwachsenen Schadensersatzanspruch — bloße Konkursforderung [§ 19 Anm. 18] — be­ handelt, nachdem der Verpächter für den Rest der ursprünglichen Pachtzeit zu einem

niedrigeren Zinse weiterverpachtet hatte.

Die beiden Pachtverträge — der ursprüngliche

mit dem Gemeinschuldner und der neue mit dem Dritten — boten eine ausreichende Grund­

lage, um das Entstehen und die Höhe des Schadens festzustellen. Anm. 3.

2. Der § 65 gilt, wie der ganze Titel, nur für Konkursforderungen und zwar für

einfache tote für bevorrechtigte, auch für die Forderungen der Gläubiger mit besonderen Vorrechten [§ 61 Anm. 2ff]; nicht aber für reine Absonderungsansprüche als solche ^Gegensatz: Anm. 4], nicht für Aussonderungsanfprüche, dementsprechend auch nicht für Vormerkungen [§ 24 Anm. 15], nicht für Massekosten und Masseschulden (z. B. aus dem Erfüllungsbegehren des nach § 17 wahlberechtigten Verwalters), endlich nicht für Forderungen des Gemeinschuldners, also nicht für Masseaktiva.

aufrechnung: § 54 II. Anm. 4.

3.

Anwendbarkeit auf die Konkurs­

Wiederkehrende Hebungen: §§ 69, 70.

Betagte Konkursforderungen „gelten als fällig" nur zu dem bestimmten, für den § 65 ausschließlich in Frage stehenden Zweck einer Geltendmachung gegenüber der Konkursmasse des Schuldners, also zum Zwecke der Feststellung, zum Zwecke der Teilnahme an Abstimmungen und Verteilungen, zum Zwecke der Aufrechnung (vgl. §§ 12, 54). Die ratio legis geht dahin, einerseits zu verhüten, daß den Gläubigern betagter Forderungen alle Mittel vorweggenommen werden,

andrerseits aber auch die unzweckmäßige Zurückhaltung von Beträgen bis zur Fälligkeit zu erübrigen (vgl. Motive II S 276) So wird eine rasche Erledigung des gesamten Schuldenwesens angestrebt, aber auch nur der Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners selbst. Zu eng wäre es zu sagen, die Fiktion des § 65 gelte nur für die Rechtsversolgung „innerhalb des Konkursverfahrens". Schon die Aufrechnung vollzieht sich außerhalb des­ selben. Was aber die abgesonderte Befriedigung betrifft, so liegt die Ausfall­ ermittelung (§ 64) im Zweckbereich unserer Vorschrift. Der Ausschluß nach Maßgabe der §§ 153, 155 wäre eine unverständliche Härte, wenn nicht auch zum Behufe der Ausfall­ ermittelung der § 65 auf die gesicherte Konkursforderung Anwendung fände. Unbedenk­ lich muß daher die durch em Absonderungsrecht gedeckte Konkursforderung, also z. B. eine

noch auf fünf Jahre unkündbare, durch Hypothek an einem Massegrundstück gesicherte Darlehens- oder Kaufpreisforderung, auch für die Verwertung des Absonderungsgegenstandes als fällig gelten. Dagegen versagt der § 65 seinem beschränkten Zwecke nach hinsichtlich bloßer, nicht eine Konkursforderung sichernder Absonderungsrechte, sei es, daß ein Dritter der persönliche Schuldner ist oder daß (wie dies bei der Grundschuld denkbar) eipe per­ sönliche Forderung überhaupt nicht besteht. Desgleichen gegenüber einem dritten Verpfänder (wichtig z. B. für § 1228 II BGB.) und beim Pfandrecht an einem konkursfreien Gegen­ stände [§ 64 Anm. 4]. Ebenso endlich gegenüber mithaftenden Gesamtschuldnern oder Bürgen des Gemeinschuldners (der § 767 BGB steht nicht entgegen: RG. v. 11. 2. 1881

Bd. 3 356; Hamburg v. 12. 2. 1903 OLG 6 S. 365; OLG. Köln v. 2. 11. 1903 PucheltsZ. 34 S. 726; OLG. Darmstadt v. 6. 12. 1907 Hess. Rspr. 8 S. 154). Möglicher­ weise freilich geht bei einer Bürgschaftsübernahme die Willensmeinung der Parteien dahin, daß auch die Bürgenhastung verfolgbar werden soll, wenn der Hauptschuldner vor Verfall der Hauptschuld in Konkurs gerät. Der § 65 selbst gestattet jedoch keinen Schluß auf eine solche Parteiabsicht. Auch der Protest mangels Zahlung kann, wenngleich der Akzeptant in Konkurs geraten ist, nicht vor dem wechselmäßigen Zahlungstag (a. 41 II WO.) erhoben werden. Das folgt einerseits aus der formalen Natur der wechsel­ rechtlichen Vorschriften, andrerseits aus der Maßgeblichkeit dieses Protests für die Mit­

haftung anderer Personen.

Siehe auch § 6 Anm. 27, § 63 Anm. 3.

Ob die Feststellung

angemeldeter Forderungen den Einfluß des Konkurses auf sie perpetuiert, ist eine andere

Frage [§ 164 Anm. 10f; Zwangsvergleich: § 193 Anm. 3].

Betagte Konkursforderungen.

709

II. Abzug des Zwischenzinses (Abs. H)L

§ 65.

1. Bezahlt der Schuldner eine unverzinsliche Schuld vor der Fälligkeit, so ist er regel-Anm. 5. mäßig zu einem Abzüge wegen der Zwischenzinsen nicht berechtigt (§ 272, vgl. § 271 II BGB ), auch nicht bei irrtümlich vorzeitiger Erfüllung (§ 813 II BGB.). Von dieser Regel macht der Abs. II eine Ausnahme, um die Bevorzugung einzelner Gläubiger zu verhüten: die unverzinsliche Forderung wird um den Zwischenzins d. h. um den Unterschied zwischen dem gegenwärtigen Werte und dem Nennwerte gekürzt. Entsprechende Vorschriften finden sich in den §§ 1133 Satz 3, 1217 II Satz 2 BGB., § 111 Satz 2 ZVG. In allen diesen Fällen wird indessen der Zwischenzins nur -ei gänzlicher Unverzinslichkeit abgezogen Eine unter dem gesetzlichen Zinssätze (etwa nur mit l°/0) verzinste Forderung gelangt sonach ohne Abzug zur konkursmäßigen Berück­ sichtigung. Diese Regelung hat den Vorzug der Einfachheit. Andrerseits wird bei völlig zinslosen Forderungen der Zwischenzins schon von der Konkurseröffnung an abgezogen, obgleich der Gläubiger erst später Zahlung erhält. Das rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß nach § 63 Nr. 1 auch die verzinslichen Forderungen von der Konkurs­ eröffnung ab den Zinsgenuß gegenüber der Masse einbüßen. Die Berechnung nach § 65 II setzt eine bestimmte Versallzeit voraus [Sinnt. 7]. Zum Sprachgebrauche sei be­ merkt, daß die KO. (§ 70; vgl. § 54 II) und das BGB. (§§ 272, 813 II) von „Zwischen­ zinsen" reden. Im gleichen Sinne werden die Ausdrücke Jnterusurium, Rabatt, Diskont (ital. Sconto, franz, escompte) gebraucht. 2. Nach Maßgabe der — auch in den §§ 1133, 1217 BGB., § 111 ZVG. übernommenen — Anm. 6. Mothode Hoffmann 0 darf der Gläubiger mit dem Betrage konkurrieren, der bei zinsbarer Anlegung samt den yon der Konkurseröffnung bis zum Verfalltag auslaufenden gesetz­ lichen Zinsen (ohne Zinseszinsen) den Nennbetrag der Forderung ergeben würde. Dieser gegenwärtige Wertbetrag (x) ergibt sich, wenn n der volle Nennbetrag und a die Zahl der (runden) Jahre von der Konkurseröffnung bis zur Fälligkeit ist, für den gesetz­ lichen Zinsfuß von 4% (§ 246 BGB.) aus folgender Gleichung: . 4 a x „ 100 n X + TXT "n; 0,0 x — lÖO+Ta Für ein erst 10 Jahre nach Konkursbeginn verfallendes und völlig unverzinstes Kapital von 28000 käme demnach als gegenwärtiger Wert in Ansatz: r) Für die Art der Berechnung des Jnterusuriums war — so führen die Motive II S. 277 aus — unter drei Methoden zu wählen. Nach der Earp zov'schen Mothode (Benedikt Carpzov, 1595—1666, in seinem opus decisionum ill. Saxon. P III dec. 275 aus dem Jahre 1654) werden dem Gläubiger die Zinsen seiner ganzen Forderung für den Zeitraum zwischen dem Tage der antezipierten Zahlung und dem Verfalltag abgezogen. Diese Methode ist allerdings die einfachste; sie ist jedoch unrichtig; nach ihr würde der Gläubiger, dessen Kapital erst nach 20 Jahren fällig ist, bei einem Zinsfuß von 5 Prozent seine ganze Forderung verlieren; sie kann deshalb um so weniger maßgebend sein, als im Konkurse Forderungen von oft weit ausstehender Fälligkeit in Betracht kommen. Um den Gläubiger nicht zu beeinträchtigen, muß vielmehr er­ mittelt werden, wieviel seine Fordernng zur Zeit ihrer antezipierten Ausübung wert ist. Dieser Wert stellt sich auf diejenige Summe, welche mit Hinzurechnung ihres Zinsenertrags für den Zeitraum vom Tage der früheren Ausübung bis zum späteren Verfalltage dem Nominalbeträge der Forderung gleichkommt. Dieses Prinzip liegt den beiden anderen Methoden, der H offmann'schen (G. A. Hoffmann, Klugheit Haus zu halten, 1731) und der Leibniz'schen (G. W. v. Leibniz, 1646—1716, meditatio iuridico-mathematica de interusurio simplice vom Jahre 1683) zugrunde. Während aber nach der Hoffmann'schen Methode jener Zinsenertrag nur in den einfachen Zinsen besteht, werden nach der Leibniz'schen Methode auch Zinsen von Zinsen berechnet. Die letztere mag mathematisch genauer sein, sie gründet sich aber auf die tatsächlich falsche Voraussetzung, daß der Empfänger die gewonnenen Zinsen augenblicklich wieder als Kapital zinsbar anlegen könne. Selten ist das im praktischen Leben möglich, namentlich bei den meist kleinen Dividenden. Durch die Anwendung der Leibniz'schen Methode würde sonach in den allermeisten Fällen der zetzige Wert einer künftig fälligen Forderung beträchtlich höher angeschlagen, als er im wirklichen Leben selbst bei einem pater familias diligentissimus sich herausstellt . . . Mit den Lebens­ verhältnissen im Einklang steht nur die Hoffmann'sche Methode. — Vgl. dazu Windscheid-Kipp, Pandekten d II § 274 mit Lit., Langheineken Mathematische Bemerkungen zum BGB. Heft 1 (1901) S. 22 ff., Thielisch Recht 8 S. 161 f. 46 Jaeger. Konkursordnung 3. u. 4. Aufl

Betagte Konkurssorderungen.

710

§65.

100 28000 100 + 40

= 20000;

denn 20000 würden zu 4°/0 in zehn Jahren 8000 ertragen, 8000 sind also Zwischenzins. Regelmäßig ist aber nach Tagen zu rechnen und dementsprechend, wenn t die Zahl der ermittelten Tage bedeutet, diese Gleichung zugrunde zu legen:

,

x

4 t x . 100 • 365 — n; “

36500n x — 36500 + 4 t'

Für ein 73 Tage nach Konkursbeginn verfallendes Kapital von 20160 käme dem­ nach als gegenwärtiger Wert in Ansatz:

= X

36500 20160 36500 + 4 73 = 20000;

sonach 160 Zwischenzins.

Anm. 7

3. Der gesetzliche Zinsfuß beträgt vier, bei beiderseitigen Handelsgeschäften fünf, bei Wechfelschulden sechs Prozent. § 246 BGB., § 352 HGB. Daß sich der gesetzliche Zinsfuß bei Wechselschulden auf 6°/0 beläuft, steht abgesehen von a. 50 s., 98 Nr. 6 WO. durch Wechselgewohnheitsrecht fest. Vgl. a. 2, 32 EGzBGB.; KG. v. 12. 2. 1900 (bestätigt durch RG. v. 26. 5. 1900) OLG. 1 S. 259, Staub-Stranz WO.« a. 50 Anm. 12 mit Zit. Im Konkurse der Leipziger Bank wurde die Frage, ob sich der Wechselgläubiger auch nach neuem Recht eine Diskontierung zu 6°/0 gefallen lassen muß, streitig und mit unserer 1. Auflage bejaht. Vgl. den Bericht des Konkursverwalters RA. Freytag v. 10.12.1902 S. 32. Der Zwischenzins ist nach diesem Zinsfuß vom Tage der Konkurseröffnung — nicht der Anmeldung, auch nicht der Dividendenzahlung sAnm. 5s — ab a die in diem zu berechnen. Petersen-Kleinfeller Anm. 4. Ist der Fälligkeitstermin unbestimmt (dies certus an, incertus quando), so ist eine Berechnung nach Abs. II unmöglich. Forderungen, deren Anfangs- oder Endtermin ungewiß ist, sind nach Maßgabe des § 69 zu berechnen. Motive II S. 278, Protokolle S. 55; RG. v 8. 5. 1908 Bd 68 342. III. Kontokurrent.

Anm. 8

Wird beim Kontokurrentverkehr (§ 355 HGB.) über das Vermögen eines der beiden Teile Konkurs eröffnet, so kann sowohl der andere Teil als der Konkursverwalter die Rechnung vorzeitig auf den Tag der Konkurseröffnung abschließen und je nach dem Er­ gebnisse den Saldo als Konkursforderung anmelden oder als Aktivum der Masse geltend machen. Die verbreitete Lehre (siehe namentlich RG. v. 21. 9 1888 Bd 22 150, Grünhut Wechselrecht II § 132 S. 455, Cosack Handelsrecht' S. 337), durch den Konkurs werde der Vertrag sofort aufgehoben (Grünhut: „aufgehalten"), kann als allgemeiner Rechtssatz jedenfalls nicht aus § 65 KO hergeleitet werden. Denn hiernach „gilt" als fällig nur eine Konkurs­ forderung (ein Passivsaldo des Kridars) und auch diese nur für den Zweck der Geltendmachung gegenüber der Konkursmasse. Vgl. Oetker I S. 255 ff., Mohr Kontokurrentverkehr (1902) S. 117 ff mit Lit (hier auch wegen der „Rückbuchung" und des Verfolgungsrechtes), DüringerHachenburg HGB. § 355 Note XIII (für Anwendung des § 17), Staub-Könige HGB.8 § 355 Anm 15, Ritter HGB. §§ 355 ff. Anm. 13, Kremer Kontokurrent Grünhuts Z. 37 (1910) S 149, Lyon-Caen et Renault IV Nr 812. Siehe ferner oben §a46 Anm. 9, § 61 Anm. 12.

Anm. 9

Internationales Recht. Der § 65 gilt auch für Konkursforderungen eines ausländischen Gläubigers (§ 5). Auch sie werden bei völliger Unverzinslichkeit diskontiert Die „gesetzlichen" Zinsen des Abs. II sind einheitlich für in- und ausländische Konkursgläubiger die Zinssätze des deutschen Rechts.

Anm. io.

Zusatz. Fremde Rechte. Der Satz, daß betagte Forderungen für den Konkurs sofort verfolgbar sind, wird fast überall anerkannt: le jugement declaratif de faillite rend exigibles, ä l’egard du failli, les dettes passives non echues (art. 444 I c. com., ebenso für die liquidation judiciaire a. 8 des Ges. v. 4. 3. 1889; vgl. a. 1188, 1913 c. civ.). Die Gesetze gehen aber insofern prinzipiell auseinander, als die einen unverzinsliche betagte Forderungen nicht diskontieren (so das französische System: Lyon-Caen et Renault VH Nr. 257 ff.), während andere den Zwischenzins abrechnen (so die neueren Systeme: Ungarn § 14 H, Schweiz a. 208II,

711

Auflösend bedingte Konkursforderungen.

Belgien a. 450 I, Holland a. 131 II, England second schedule zum Gesetz v. 1883 s. 21 bei § 66* Borchardt-Kohler S. 919, Italien a. 701, 768). Dabei tritt aber der Unterschied hervor, daß der Zwischenzins in einigen Rechten erst von der Auszahlung ab (so z. B. ausdrücklich Ungarn, Italien, England) und manchmal überhaupt nur dann abgerechnet wird, wenn der Verfalltag eine längere Zeit nach der Konkurseröffnung liegt (so Holland, Belgien: 1 Jahr). Das österreichische Recht (§ 14) läßt die Forderungen insofern als fällig gelten, als die Masse sofort (aber ohne Diskontierung) zu zahlen „berechtigt", nicht verpflichtet ist. Siehe auch Kohler Lehr­ buch S. 344f. — Was besonders den Kontokurrent betrifft, so knüpfen zahlreiche Gesetze an den Konkurs einer Partei ausdrücklich die Rechtsfolge der Auflösung. So z. B. Italien HGB. a. 348 I Nr 3 und südamerikanische Staaten (eingehende Regelung z. B. Brasilien KO. a. 117 bei Borchardt-Kohler S 182): siehe dagegen z. B England bankruptcy act s. 38, Portugal HGB a. 349.

8 66. Forderungen unter auflösender Bedingung werden wie unbedingte geltend

gemacht. Unveränderter § 59 alter Folge Materialien: Motive I Bd. 1 S. 55, 153.

S.

362,

Motive

II

S

279,

Protokolle

I. Auflösend bedingte Forderungen sind gegenwärtig begründet; aber mit Eintritt einesAnm i künftigen ungewissen Ereignisses endet ihre Wirksamkeit von selbst (§ 158 II BGB.). Während der Schwebe hat der Berechtigte den Vollgenuß seines Rechts. Dementsprechend verordnet auch der § 66 für auflösend bedingte „Konkursforderungen" — und nur soweit deren Geltendmachung gegenüber der Konkursmasse in Frage steht [§ 65 Anm. 3] —, daß der Gläubiger seine Forderung wie eine unbedingte verfolgen darf. Sie wird also zu ihrem vollen Betrag angemeldet, festgestellt, bei Abstimmungen zugelassen, bei Verteilungen be­ rücksichtigt und aufgerechnet [§ 54 Anm. 5].

Wenn die Bedingung im Laufe des Konkurses eintritt, kann der Verwalter je nachAnm 2. Lage des Verfahrens den Wegfall der Forderung durch Bestreiten rm Prüsungstermin oder durch Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO. [§ 145 Anm. 11; vgl. auch § 146 Anm. 24] geltend machen. Seuffert S. 51, vgl. RG. v. 24. 2. 1888 Bd. 21 331. Nach Konkurs­ beendigung steht dem bisherigen Gemeinschuldner gegenüber der tabellarischen Feststellung, auch wenn er ihr nicht widersprochen hatte, der Weg des § 767 ZPO. offen. Bereits aus­

gezahlte Beträge unterliegen einer Rückforderung unter dem Gesichtspunkte der condictio causa finita (§ 812 I Satz 2 Fall 1 BGB.). Tritt die Bedingung erst nach der Schlußverteilung ein, so kann der damit zur Masse zurückfließende Wert zur Nachtragsverteilung (§ 166) ver­ wiesen werden Ordnet das Gericht die Nachtragsverteilung an, so steht trotz förmlicher Aufhebung des Verfahrens die Verfolgung des Bereicherungsanspruchs wieder beim Konkurs­

verwalter [§ 166 Anm. 12]. Träger des Anspruchs ist das Massesubjekt. Auf Kosten der einzelnen Konkursgläubiger ist der Empfänger nicht bereichert, weil das Vermögen ihres Schuldners um diesen Anspruch vermehrt ist (abw. Seuffert aaO, v. Mayr Bereicherungs­ anspruch S 541).

Vgl. § 160II BGB

Zu einer Sicherheitsleistung wegen etwaiger Rückzahlung ist der KonkursgläubigerAnm 3. verpflichtet, falls der Gemeinschuldner außerhalb des Konkurses vor der Erfüllung Sicher­

heitsleistung zu beanspruchen hätte

Einen allgemeinen Anspruch auf Sicherheitsleistung

hat das BGB. dem, zu dessen Gunsten beim Eintritte der auflösenden Bedingung der frühere Rechtszustand wieder Platz greift, nicht eingeräumt. Allein abgesehen vom Schutze des § 160 II BGB. und von der Möglichkeit einer Arrestsicherung (§ 916 II ZPO.) kann im Einzel fall ein Anspruch aus Sicherheitsleistung jedenfalls rechtsgeschästlich begründet sein. Wenn aber der Gläubiger sicherheitspflichtig ist und eine Sicherheit in Höhe der Konkurs­ dividende nicht leistet, darf ihm der Verwalter die Dividende gar nicht auszahlen (§§ 168 Nr. 4, 169). Streitigkeiten zwischen Verwalter und Gläubiger über die Kautionspflicht können weder vom Konkursgericht als solchem entschieden noch im Konkursfeststellungsprozeß ausgetragen werden.

Verlangt der Verwalter, was keineswegs notwendig ist, die Sicherheits46*

712

§ 66*

Aufschiebend bedingte Konkursforderungen.

leistung schon im Prüfungstermin, so liegt darin allein noch kein „Widerspruch" nach § 144 I, der die bedingte Forderung selbst im Sinne deS § 146 „streitig" machte. Die besondere

Frage

der Kautionspflicht

werden.

kann

daher

nur

im

gewöhnlichen Prozeßweg

ausgetragen

Oetker I S. 462 f., Fitting § 10 N. 13; — abw. Petersen-Kleinfever zu § 66,

Seuffert S. 51.

«nm. 4.II. Die Bedingung stellt ab auf ein zukünftiges ungewisses Ereignis.

Ist die Bedingung

bereits eingetreten, das Ergebnis aber noch unbekannt, so ist der § 66 zwar nicht direkt

anwendbar. Mein die tatsächliche Ungewißheit, die solchenfalls besteht, darf der Konkurs­ teilnahme des Gläubigers nicht hinderlicher fein als die rechtliche,

«nm. s.

Zusatz. Fremde Rechte. Die Liquidierbarkeit auflösend bedingter Konkursforderungen zum vollen Betrag erkennt ausdrücklich an z. B. Holland (a. 129). AnderSwo gilt sie als selbstverständlich. Die österreichische KO. (§ 16) gewährt nach dem Vorgänge der preußischen (§ 250) auflösend bedingten Forderungen ein Anrecht auf Zahlung nur, wenn der Gläubiger für den Fall des Eintritts der Bedingung Sicherheit leistet (dawider Frankl Revision S. 90 f.). Siehe Rintelen S. 245. Ungarn (§ 681) fordert Sicherstellung nur wenn der Gläubiger auch außerhalb des Konkurse- dazu verpflichtet ist.

S «7.

Forderungen unter

aufschiebender Bedingung berechtigen nur zu einer

Sicherung. Unveränderter § 60 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 362ff., Motive II S. 279ff., Protokolle S. 55, 153; M. I S. 258, P. I S. 182 s., P. VI S. 765, Begründung S. 43 s., Kommissionsbericht S. 1953 f.

«nm. 1. I. Für aufschiebend bedingte Konkursforderungen stellt der § 67 einen von der Be­ handlung betagter Ansprüche (§ 65) wesentlich verschiedenen Grundsatz auf. Die Bedingung unterscheidet sich von der Betagung durch die der Bedingung eigentümliche Ungewißheit des Eintritts der künftigen Tatsache. Eine Bedingtheit ist in zweifachem Sinne denkbar: einmal so, daß nur die Verfolgbarkeit der Forderung, weiter aber auch so, daß deren Zustandekommen

vom Eintritte des künftigen EreigniffeS abhängt.

Auch im zweiten Falle, in dem also da-

künftige Ereignis noch ein für die Entstehung deS Anspruchs erforderliches Tatbestandsmerkmal

bildet, hat der bedingt Berechtigte während der Schwebe nicht bloß eine tatsächliche Aussicht auf dereinstigen Rechtserwerb, sondern bereits eine rechtlich geschützte (vgl. namentlich §§ 160, 161 BGB., 8 916n ZPO.) und — bei Übertragbarkeit deS unbedingten Rechts — über­

tragbare Anwartschaft.

Auch im zweiten Falle rechtfertigt sich daher die Anerkennung deS

ausschiebend bedingten Passivums als Konkursforderung sSchranke: § 3 Anm. 15], wie um­

gekehrt die Anwartschaft des Gemeinschuldners auS ausschiebend bedingtem Erwerb ein Akttvum der Konkursmasse auch dann bildet, wenn nicht nur die Verfolgbarkeit, sondern daS Zustande­ kommen des Rechtes vom Eintritte deS künftigen EreigniffeS abhängt [§ 1 Anm. 57].

Die

neuestens von Hellmann Lehrbuch S. 206 f. im Anschluß an Langheineken Anspruch und

Einrede S. 63 vertretene Behauptung, der § 67 gelte nur für die erste Art bedingter Anspräche, trägt eine Unterscheidung in daS Gesetz hinein, die seiner Faffung fremd und mit

seinen Zwecken unvereinbar ist (Eccius GruchotsBeitr. 52 S. 733, H. Lehmann ZZP. 38 S. 104; vgl. auch RG. v. 4. 10. 1904 Bd. 59 56 unter Hinweis auf die jetzige Faffung des

§ 154II).

Immerhin gilt die noch nicht entstandene Forderung noch nicht für voll.

Bor

Eintritt der Bedingung wird daher dem Gläubiger (dem bedingt Forderungsberechtigten) die

Dividende nicht ausgezahlt: er hat „nur" ein Recht aus Sicherung. Andrerseits besteht dieses Recht im Konkurs auch dann, wenn es außerhalb deS Konkurses nicht bestünde: der Gläubiger

hat ein Recht aus Sicherung sAnm. 3].

Beide- besagt der § 67.

Rechtsgeschäft oder Recht-satz beruht, gilt gleich.

Ob die Bedingung auf

Ja eS spielen gerade gesetzlich bedingte

Forderungen die Hauptrolle im Anwendungsbereiche deS § 67. Dahin gehören z. B. der nach Maßgabe des 8 881 HGB. bedingte Anspruch eines Handlungsagenten auf Provision für das vor Konkursbeginn vermittelte oder abgeschloffene Geschäft, namentlich aber die in Anm. 5

Aufschiebend bedingte Konkursforderungen.

713

behandelten Erstattungsansprüche. RG. v. 27. 11. 1903 Bd. 58 11 u. herrschende Lehre; unrichtig KG. v. 4. 11. 1903 OLG. 10 S. 195. Ist die Entscheidung bereits gefallen, aber das Ergebnis noch unbekannt, so findet der § 67 entsprechende Anwendung [§ 66 Anm. 4]. Vgl. M. I S. 264, P. I S. 184 u. 185. Nach P. I S. 181 ff., VI S. 765 wollte die Kommission für die II. Lesung EBGB. unserem Paragraphen folgenden Zusatz beifügen: „Das Recht auf Sicherstellung besteht auch dann, wenn die Bedingung bereits entschieden, das Ergebnis aber noch nicht bekannt ist." Der Satz fand als selbstverständlich keine Aufnahme in das Gesetz. Da der Gläubiger „Konkursgläubiger" ist (vgl. die Überschrift des 8. Titels),

§ tz7.

unterliegt er auch den Nachteilen eines solchen, besonders den Wirkungen deS Zwangsvergleichs [§ 193 Anm. 4].

n.

Die tonkursmäßige Behandlung auffchiebend bedingter Konkursforderungen ist diese:

1. Während der Schwebe der Bedingung wird die Forderung zu ihrem vollen Betrag Am», r. (§ 1541), aber als bedingte geltend gemacht. Auch das Stimm recht steht dem Gläubiger für den ganzen Betrag seiner Forderung zu, solange andere Gläubiger oder der Verwalter nicht widersprechen. Auf Widerspruch entscheidet das Konkursgericht unanfechtbar, ob und zu welchem Betrage der Forderung ein Stimmrecht zukommt (§ 96). In der Schwebezeit werden dem Gläubiger Dividenden nicht ausbezahlt (Aufrechnung: § 54 Anm. 6 ff., 13]. Er hat nur ein Recht auf „Sicherung". Worin diese konkursmäßige Sicherung besteht, das ergeben ausschließlich die §§ 154, 156, 168 Nr. 2, 169 KO. Hiernach wird bei Ab­ schlagsverteilungen die auf den vollen Forderungsbetrag ausgeworsene (§ 1541) Dividende zurückbehalten (§ 168 Nr. 2). Auch bei der Schlußverteilung wird die Forderung zum vollen Betrage berücksichtigt und die Dividende hinterlegt (§§ 154, 169). Indessen ist bei der Schlußverteilung die Berücksichtigung ausgeschloffen, wenn die Möglichkeit deS Eintritts der Bedingung so ferne liegt, daß die Anwartschaft keinen präsenten Vermögenswert darstellt?) § 154 II. Bereits zurückbehaltene Anteile werden in diesem Falle für die Schlußverteilung frei. §§ 156, 171. Aus Einwendung deS Gläubigers gegen das Schlußverzeichnis (§ 162) entscheidet das Konkursgericht nach freiem Ermeffen darüber, ob die Anwartschaft einen gegenwärtigen Vermögenswert darstellt oder nicht (M. I S. 258). Da der Gläubiger, solange die Bedingung noch nicht cingetreten, bei den Konkursverteilungen nur Sicherung zu beanspruchen hat, ist die Forderung nicht uneingeschränkt, sondern „als aufschiebend bedingt" anzumelden und sestzustellen. Der Feststellungsvermerk der Konkurstabelle lautet zweckmäßig nicht „als sicherungsberechtigt" (das stimmt nach Eintritt oder Ausfall der Bedingung nicht mehr), sondern „als aufschiebend bedingt im Sinne des § 67 festgestellt" Bedingungsloser Anmeldung wird nach § 144 widersprochen. Wie die Anmeldung ist der Antrag einer Feststellungsklage (§ 146) zu beschränken. 2. Nach Eintritt der Bedingung werden dem Gläubiger die zurückbehaltenen oderAnm. 3. hinterlegten Anteile ausbezahlt. Vor der Novelle von 1898 wurden die bei den Abschlags­ verteilungen reservierten Beträge für die Schlußverteilung frei, wenn die Bedingung sich im Laufe des Verfahrens nicht erfüllt hatte. Eine längere Reservierung fand nur dann statt, wenn der Gläubiger einen privatrechtlichen Anspruch auf „Sicherheitsleistung" hatte. So die §§ 142 I, 144, 155 Nr. 2, 156 KO. alter Folge. Mit der neuen Faffung des jetzigen § 154 II hat diese Rechtslage sich grundsätzlich verändert. Abgesehen von aus­ sichtslosen Anwartschaften werden hiernach alle auffchiebend bedingten Forderungen im Konkurse so behandelt, wie bisher diejenigen behandelt wurden, deren Gläubiger nach bürgerlichem Recht Kaution zu beanspruchen hatten. Siehe M. I S. 258; — abw. PetersenKleinfeller Anm. 2. Das Recht auf konkursmäßige Sicherung nach Maßgabe der §§ 154, 156, 168 Nr. 2, 169 ist unabhängig von einem außerhalb deS Konkurses begründeten Kautionsanspruch des Gläubigers. Da nach dem BGB. auffchiebend bedingte Forderungen x) Ist die Anwartschaft von vornherein aussichtslos, dann hat auch die provisorische Berüqichtigung keinen Zweck. Dementsprechend war wiederholt beantragt worden, solche Anwartschlst ganz auS dem Kreise der Konkursforderungen auszuschließen; aber ohne Erfolg. Siehe P. VI S. 765, Kommissionsbericht S. 1953 f.

714

§ 87.

Aufschiebend bedingte Konkursforderungen.

nicht schon als solche einen Anspruch auf Sicherheitsleistung gewähren, hätten sie nach dem früheren Standpuntte des Gesetzes bei der Schlußverteilung regelmäßig auch in denjenigen Fällen keine Berücksichtigung finden können, in denen der künftige Eintritt der Bedingung wahrscheinlich ist.

Das widerstreitet der Billigkeit.

So z. B. dann, wenn

durch letztwillige Verfügung oder durch einen Gutsübernahmeverttag den Geschwistern des Erben oder GutsübernehmerS unter der Bedingung der Verheiratung oder der Erreichung der Volljährigkeit Zuwendungen gemacht sind und für einzelne Beteiligte die Bedingung bereits eingetteten ist, während sie für andere noch schwebt.

«nm. 4.

Begründung S. 43 f.

3. Mit dem Ausfälle der Bedingung erlischt das Konkursgläubigerrecht. behaltene Bettäge werden

für die Schlußverteilung (§ 156),

Nachtragsverteilung (§ 1661) frei.

Zurück-

gegebenenfalles für eine

Streitigkeiten über den Ausfall werden im Wege der

Einwendung gemäß den §§ 168, 162, nach Vollzug der Schlußverteilung im Wege der Beschwerde gegen den die NachttagSverteilung anordnenden Gerichtsbeschluß ausgetragen (Seuffert S. 62). «nm. 5. in. Den wichttgsten Anwendungssall des § 67 bilden die gesetzlich bedingten AusgleichungS- und Rückgriffsansprüche von Mitschuldnem (z. B. Indossanten) und

Bürgm deS Gemeinschuldners [§ 3 Anm. 24ff.].

Die Erstattungssorderung des Mit­

haftenden kommt — abgesehen von besonderen wechselrechtlichen Erfordernisien (Protest) —

unter der gesetzlichen Voraussetzung zustande, daß der Mithastende seinerseits den Gläubiger

befriedigt. Dieser Eventualanspruch berechtigt als aufschiebend bedingte Konkursforderung zu einer Sicherung fAnm. 2—4], verleiht vorbehaltlich des § 96 ein Stimmrecht in der Gläubigerversammlung fAnm. 2] und unterliegt wie andere nichtbevorrechtete Konkurs­ forderungen den Wirkungen eines Zwangsvergleichs (Anm. 1 u. 6].

Dies ist, jedenfalls

soweit der Erstattungsanspruch — wie das die Regel — auf einem besonderen RechtSverhältnisie zwischen dem Haupt- und Mitverpflichteten beruht (Beispiele: §§ 670, 683 BGB.), heute allgemein anerkannt.

Vgl. z. B. RG. v. 27. 11. 1903 Bd. 58 11, v. 16. 11. 1905

GruchotsBeitr. 50 S. 1121 (Bürgenregreß); OLG. Zweibrücken v. 3.5.1905 PucheltSZ. 36 S. 718

(Deckungsanspruch des Akzeptanten). Bedeutsam wird daS Konkursbeteiligungsrecht des Mitver­ pflichteten namentlich dann, wenn der Gläubiger im Vertrauen aus die Zahlungsfähigkeit des Mitverpflichteten sich vom Konkurse fernhält und den Eintritt der Fälligkeit gegenüber dem Mit­

verpflichteten abwartet fsiehe § 65 Anm. 4, § 68 Anm. 3].

Die bedingte Konkursforderung

geht auch im Falle der Bürgschaft auf Sicherstellung deS Ersatzes der künftig zu leistenden Zahlung, nicht dahin, daß der Schuldner durch Befriedigung des Gläubigers den Bürgen befteie. Für den

§ 775 BGB. ist insoweit kein Raum.

Ein der Haftungsübernahme zugrunde liegender Auftrag

bleibt vom § 23 schon deshalb unberührt, weil der Aufttag bereits mit der Haftungsübernahme

(die Pflicht zur Befriedigung des Gläubigers bildet nur eine Folgepflicht) erfüllt worden ist.

Dahingestellt sei, ob in dem seltenen Falle, daß zwischen dem Haupt- und Mitverpflichteten jedes Kausalverhältnis (wie Auftrag, Geschäftsführung ohne Aufttag, Gesellschaft) fehlt, der Rückgriff also ausschließlich auf gesetzlichem Eintritt in die Forderung des Gläubigers beruht (z. B. 8 774 BGB.), die Anwartschaft auf diesen Eintritt ein gesetzlich bedingtes

Gläubigerrecht im Sinne des § 67 darstellt (bejahend z. B. Wolff Anm. 6, verneinend z. B. Seuffert S. 63). Ist das Kausalgeschäft ein Schenkungsversprechen deS Bürgen zugunsten des

Schuldners, so kann dem Bürgen, auch wenn er schon vor Konkursbeginn den Gläubiger befriedigte, eine auf den gesetzlichen Eintritt in die Forderung deS Gläubigers gestützte Konkursbeteiligung nach § 7741 Satz 3 BGB. verwehrt werden.

Beteiligt aber der Gläubiger

sich selbst am Konkurse, so steht nach § 68 zunächst fest, daß er für seine ganze zur Zeit der Konkurseröffnung begründete Forderung in diesem Konkurs ohne Rücksicht auf spätere Teil­

zahlungen Mitverpflichteter anteilsmäßige Befriedigung aus der Mafle erhält.

Wäre eS nun

dem Mitverpflichteten verstattet, seine Eventualforderung neben dem Hauptgläubiger im

Konkurse geltend zu machen, also einstweilen Zurückbehaltung und nach Leistung einer Teil­ zahlung, besonders nach Zahlung des Ausfalls an den Gläubiger, die Entrichtung der Dividende auch nur für den Bettag der Teilzahlung zu verlangen, so würde die KonkurSmaffe

zwei Gläubiger nebeneinander befriedigen, von denen der Hauptschuldner außerhalb des

Aufschiebend bedingte Konkursforderungen.

715

Konkurse- nur den einen oder den anderen zu befriedigen hätte. Sie würde zwei Forderungen § 67.

berücksichtigen, die einander geradezu auSschließen. Denn außerhalb des Konkurse- besteht, wenngleich zwei auf verschiedenen Rechtsgründen beruhende Ansprüche vorliegen, nur eine einmalige Schuldenlast,

weil ja die Ansprüche im Eventualverhältniffe zueinander

stehen, der Schuldner also — wie gegenüber Gesamtgläubigern sAnm. 8] — nie in die Lage kommen kann, für den nämlichen Schuldbetrag zugleich dem Hauptgläitbiger und dem Mit­

verpflichteten Zahlung leisten zu müssen.

Sollte diese Schuldenlast sich im Konkurse ver­

doppeln? Man muß vielmehr sagen: Zahlt der Hauptschuldner selbst, so fällt die Bedingung für daS Zustandekommen des Ersatzanspruchs auS; zahlt seine KonkurSmaffe, so fällt die Bedingung im Verhältnis zur Konkursmasie aus. anspruch

im

Konkurse

Darum darf der eventuelle Ersatz­

nur insoweit geltend gemacht werden,

Hauptgläubiger sich nicht selbst am Konkurse beteiligt.

als der

Dagegen läßt sich auch

nicht einwenden, die Konkursmasse gewähre dem Hauptgläubiger in den Dividenden nur eine Denn die Entrichtung der vollen Dividende bedeutet konkurSmäßig — für

Teilzahlung.

das Berhättnis der zahlenden Masse zum befriedigten Gläubiger (nicht etwa für den eigenen

Rückgriff der Masse gegen Mitverpflichtete des Kridars, RG. v. 30. 1. 1900 IW. S. 184 f. Nr. 11) — Bollzahlung.

Verloren geht darum daS Regreßrecht nicht: was der Gemein­

schuldner vom ganzen Schuldbetrag nicht aus seinem Konkursvermögen entrichtet hat, daS muß er außerhalb des Konkurses noch zahlen (§ 1641). In diesem Sinne RG. v. 24. 4.

1883 Bd. 9 75, v. 15. 2. 1886 Bd. 14 172 (BZS. gegen Bd. 7 80) und seitdem eine ständige Rechtsprechung.

Vgl. namentlich noch RG. v. 17. 11. 1893 Bd. 32 87, v. 14. 12. 1895

Bd. 37 3, v. 8. 10. 1898 Bd. 42 35, v. 30. 1. 1900 IW. S. 184 f. Nr. 11, v. 4. 4. 1903

IW. S. 245 Nr. 28, v. 16. 11. 1905 GruchotsBeitr. 50 S. 1121, v. 1. 10. 1908 LZ. S. 943; OLG. Dresden v. 16. 5. 1906 SARpfl. 2 S. 390; wegen des Rückgriffs außerhalb des Konkurses siehe RG. v. 18. 3. 1885 SeuffA. 41 Nr. 82; ebenso die herrschende Lehre (z. B. Fitting S. 97 ff., Kohler Leitfaden S. 202 f., Seuffert S. 53). Für den gesetzlichen Forderungs­

übergang der §§ 426II, 774 BGB. steht dieses Ergebnis fest. Denn insoweit kommt nur eine Forderung in Betracht, die zwei Gläubiger nacheinander, nicht nebeneinander im Ver­ mögen haben. Die von Erlinghagen Rückgriff des Bürgen (1902) an der Rechtsprechung des RG. geübte Kritik verkennt völlig, daß die Forderung des Hauptgläubigers und die Er­ stattungsforderung des Bürgen auch bei Selbständigkeit der EntstehungSgründe den Haupt­ schuldner nicht zweimal nebeneinander, sondern eben nur alternattv belasten, und führt zu

sachlich unangebrachten Unterscheidungen (S. 22 f.).

Hat der Bürge vor oder nach Konkurs­

beginn die ganze Hauptschuld bezahlt, so ist er zum ganzen Schuldbeträge Konkursgläubiger. Hat er dem vollliquidierenden Gläubiger nur dessen Konkursausfall bezahlt, so kann der Bürge bei einer Dividende von 10°/0 nun nicht auch noch seinerseits für die bezahlten 90 konkurs­ mäßige Befriedigung verlangen, so daß die Masse 10°/0 auf die Hauptforderung von 100

und 10°/0 aus die Regreßforderung von 90 zu zahlen hätte (so Erlinghagen aaO.).

Sie

zahlt die volle Dividende (10%) für die volle Schuldenlast (100) nur einmal, wie der Haupt­

schuldner selbst außerhalb des Konkurses nur einmal voll zu zahlen hat.

Ebenso wie der

Bürge wird ein Dritter, der für die Konkursforderung aus seinem Vermögen ein Pfand bestellt hatte (vgl. §§ 1143, 1225 BGB.), durch die Konkursteilnahme des Gläubigers an der gleichzeitigen

Geltendmachung

eines

Erstattungsanspruchs

im Konkurse gehindert.

Ent­

sprechendes gilt für das durch Wiedereinlösung bedingte Gläubigerrecht deS Indossanten: jeder Indossant ist Gläubiger, aber nicht jeder bekommt im Konkurse des WechselschuldnerS (z. B.

Ausstellers, Akzeptanten, Wechselbürgen) die Konkursdividende; auch hier wird die Wechselschuld nur einmal voll berücksichttgt: neben dem Indossatar kommt kein Indossant mehr zum Zuge (siehe § 3 Anm. 27]. Teilzahlung vor dem Konkurs und während desselben: § 3 Anm. 26.

Geht die Forderung infolge einer Bollbefriedigung des Gläubiger- während deS Konkurses

auf den Mithaftenden (Bürgen, Drittverpfänder, Wechselgaranten) über, so rückt dieser auch in die durch die Anmeldung und Feststellung geschaffene Rechtslage ein. Wegen der Auf-

rechnungSbefugnis des Mitschuldners siehe § 54 Anm. 10.

Für den Zwangsvergleich im besonderen ergibt sich: Da der ZwaugSvergleich nur «am. 6.

Aufschiebend bedingte Konkursforderungen.

716 § 67.

das Verhältnis der „Konkursgläubiger" zum Gemeinschuldner regelt und dementsprechend

ein Gläubiger die BergleichSrate nur zu beanspruchen hat, wenn und soweit er als Konkurs­ gläubiger zu berücksichtigen ist (arg. §§ 173, 193), darf neben dem die Akkordrate für die volle Forderung beziehenden Gläubiger der Eventualberechtigte nicht noch weitere Raten

für den durch ihn zu zahlenden Ausfall verlangen. Auch hier lastet auf dem Schuldner nur eine einmalige Pflicht zur Zahlung der vollen BergleichSrate. Für einen Rückgriff deS Mit-

schuldnerS wegen deS Betrag-, den

er über die volle Akkordrate hinaus an den Gläubiger

zahlen muß, ist daher kein Raum mehr. Der Erstattungsanspruch ist mit dem vom Schuldner vergleichsmäßig erfüllten Hauptanspruch endgültig erloschen. RG. v. 15. 2. 1886 (BZS.) Bd. 14 177, v. 16. 11. 1905 GruchotSBeitr. 50 S. 1121, OLG. Zweibrücken PucheltsZ. 36 S. 720; Staub HGB.° § 349 Anm. 44. Was die Anwendbarkeit des § 181 auf ein mit dem Mitschuldner getroffenes Sonderabkommen trifft, so versagt diese, wenn die Bedingung

für das Konkursgläubigerrecht des Mitschuldners ausfällt, weil der Gläubiger selbst seine

Konkursforderung voll geltend macht. Bgl. RG. v. 1. 10. 1908 LZ. S. 943. «nm. 7.IV. Auch die Gewährleistungspflicht deS Zedenten, für welche das der Abtretung unterliegende Rechtsverhältnis maßgebend ist (vgl. §§ 437 ff., 445, 523, 757 BGB.), fällt unter die Borschrist des § 67. Desgleichen der durch den Tod des Invaliden bedingte An­ spruch seiner Frau und seiner Kinder auf Unterstützung gegenüber der Unterstützungs­

kasse (z. B. einer Arbeiterpensionskaffe). beim § 3. «nm. s. V. Nicht berührt vom

§ 67 ist dagegen

Weitere Fälle bedingter Konkursforderungen siehe die Rechtsstellung

Gesamtgläubiger im Sinne des § 428 BGB.

Während

mehrerer primär

berechtigter

die passive Solidarität im § 68

berücksichtigt ist, regelt das Gesetz die Behandlung aktiver Solidarität (Beispiele: §§ 335, 2151 m BGB.) im Konkurse nicht. Da der Schuldner außerhalb des Konkurses nur einmal zu leisten hat, muß zweifellos auch die Konkursmaffe nur einmal die volle Dividende für den ganzen Schuldbetrag entrichten (§ 428 BGB.). Jeder einzelne Gesamtgläubiger kann zwar selbständig den Konkursantrag stellen (§ 103 II) und selbständig die volle Forderung anmelden, wie er außerhalb des Konkurses selbständig die volle Leistung ein­

klagen kann.

Desgleichen

ist

jeder

selbständig

zum Widerspruch

im

Prüfungstermin

(§ 144 I) und zur Einwendung gegen die Rechnung des Verwalters (§§ 158, 162) befugt. Jedenfalls aber gewährt die ungeteilte Forderung nur ein einfaches und einheitlich auözuübendes Stimmrecht beim Zwangsvergleich [§ 182 Anm. 3].

Bgl. Kohler ZZP. 10 S. 205,

Lehrbuch S. 364, 396, 482, Krasnopolski Anfechtungsrecht S. 78 N. 1. Der Konkurs­ verwalter kann die Dividende nach seinem Belieben an jeden Gläubiger auSzahlen, wie der Schuldner außerhalb des Konkurses

«nm.

(§ 428 BGB.). Anders liegt

§ 1281 BGB.

der Fall des

kann

nach

Belieben

Pfandrechts an

an

jeden Gläubiger leisten

einer Konkursforderung.

der Pfandgläubiger zwar schon

vor Eintritt der

darf

Nach

selbständigen Ein­

ziehungsbefugnis die verpfändete Forderung im Konkurse deS Drittschuldners (nach dem Sprachgebrauche des BGB. „des Schuldners") anmelden, aber nur mit dem Begehren, daß die Dividende an ihn und den Verpfänder gemeinsam

werde.

Sobald dagegen

gezahlt oder für sie beide hinterlegt

die pfandgesicherte Forderung

fällig

geworden

und auf Geld

gerichtet ist, kann der Pfandgläubiger die aus die verpfändete Konkursforderung entfallenden

Anteile selbständig erheben und der Konkursverwalter nur an ihn zahlen (§ 1282 I Satz 1

mit § 1228II; Besonderheit: § 1294 BGB.). Zwar darf der Gläubiger die Dividende bloß bis

zur Tilgung seines pfandgesicherten Anspruchs einziehen (§ 1282 I Satz 2 BGB.); insolange aber hat er sie für den vollen Betrag

der verpfändeten Konkursforderung zu beanspruchen.

Im Falle der Forderungspfaudung (§§ 828ff. ZPO.) beginnt die selbständige EinziehungSbesugniS des PsändungspsandgläubigerS erst mit der Überweisung (§ 835 ZPO ).

BiS dahin sind Gläubiger und Schuldner zwar einzeln zur Anmeldung im Konkurse des Drittschuldners, aber nur gemeinschaftlich zur Empfangnahme der Dividende ermächtigt (§ 804 ZPO. mit § 1281 BGB.). Bon der Überweisung ab ist der Pfändungspfand-

gläubiger

allein

empfangsberechtigt:

bei

der Überweisung

an Zahlungsstatt,

weil

dir

Konkurse von Gesamtschuldnern. gepsändete Forderung

717

nun auf ihn übergegangen; bei der Überweisung zur

Einziehung, § 87.

weil damit sein Pfandrecht im Sinne deS § 1282 BGB. realisierbar geworden ist. Steht nicht bloß der Drittschuldner, sondern auch der Schuldner (nach dem Sprachgebrauche des

BGB. „der Gläubiger" für die

verpfändete,

69 KO. in Betracht.

Anm. 3.

§ 182

der verpfändeten Forderung)

sondern

auch

im Konkurse,

kommen nicht nur

so

für die psandgesicherte Forderung

die §§ 65,

Konkursantrag: § 103 Anm. 2; Stimmrecht: § 96 Anm. 4;

Vgl. Oetker Stellung

des

Forderungspsandgläubigers

im

Konkurse des

Drittschuldners (1891); über die Rangverhältnisse in Fällen der Teilpfändung und Teil-

Verpfändung siehe Jaeger LZ. 1909 S. 194 ff. mit Zit. und insbesondere für den Fall der Wertpapierpfändung Deumer ebenda S. 385 ff. Zusatz. Fremde Rechte. Für grundsätzliche Liquidierbarkeit auffchiebend bedingter Forde-«nm. 10. rungen unter vorläufiger Hinterlegung der Dividende haben sich im Anschluß an die deutsche KO. Ungarn (§ 68 D, III) und dre Schweiz (a. 210 I, 264 HI, 269 II, 305 HI, 317 II) ent­ schieden. In Holland (a. 130) kann die Forderung nach ihrem Werte zur Zeit der Konkurseröffnung geltend gemacht werden. Daß die Eventualansprüche rückgriffsberechtigter Mitverpflichteter im Konkurse nicht neben der Hauptforderung liquidiert werden können, wird im Anschluß an a. 544 II c. com. (le cooblige ou la caution qui aura fait le paiement partiel sera compris dans la meme mässe pour tont ce qu’ il aura paye ä la decharge du failli) von zahlreichen fremden Rechten ausdrücklich anerkannt. Siehe namentlich Belgien a. 540, Holland a. 135 II, Österreich § 18 II, Ungarn § 69, Italien a. 791, Schweiz OR. a. 810, Ber. Staaten s. 57 i. Für England vgl. Sibley bei Borchardt-Kohler S. 834, auch den Zusatz zu 8 68. — Daß Gesamtgläubiger beim Zwangsvergleich „nur als ein Gläubiger angesehen werden", ist z. B. für Österreich (§ 217 Nr. 1 Abs. II) und Ungarn (§ 212 Nr. 1) besonders ausgesprochen.

§ «8. N)ird über das vermögen mehrerer oder einer von mehreren Personen, welche neben- einander für dieselbe Leistung auf das Ganze hasten, das Aonkurs-

verfahren eröffnet, so kann der Gläubiger bis zu seiner vollen Befriedigung in jedem Verfahren den Betrag geltend machen, den er zur Zeit der Eröffnung

des Verfahrens zu fordern hatte. Unveränderter § 61 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 371 ff., Motive II S. 285ff., Protokolle S. 55 ff., 131, 153.

I. Ratio legis« Hasten Mehrere auf eine Leistung als Gesamtschuldner, so kann der GläubigerAnm. i.

nach seinem Belieben die Leistung von jedem einzelnen ganz oder teilweise fordern:

er

darf ave Mitschuldner gleichzeitig auf das Ganze belangen; bis zur Bewirkung der ganzen Leistung bleiben sämtliche Schuldner verpflichtet. § 421 BGB. Für den Konkurs folgt

hieraus von selbst, daß der Gläubiger die ganze dermalen ausstehende Forderung in den Konkursen der sämtlichen Mitschuldner anmelden darf.

Wenn nun aber außerhalb des

Konkurses ein Gesamtschuldner Teilzahlung leistet, kann der Gläubiger fortab von den anderen Gesamtschuldnern nur noch den Restbetrag fordern.

Denn die Erfüllung — auch

die Teilerfüllung — durch einen wirkt für alle (§ 422 I BGB.). In den gleichzeitigen Konkursen mehrerer Gesamtschuldner würde hiernach jede Teilzahlung aus einer Maffe die in den

übrigen Konkursen zu berücksichtigende Schuldsumme

dergestalt mindern, daß der

Gläubiger Dividenden nur noch für den ungetilgten Restbetrag zu beanspruchen hätte. Folge wäre die, daß

er selbst dann keine Dollbefriedigung

erzielte,

wenn die

Die

mehreren

Mafien zusammen — und nicht etwa eine für sich allein — hundert oder auch mehr als hundert Prozent ergeben. Hat z. B. der Gläubiger G von den gleichzeitig in Konkurs

geratenen Gesamtschuldnern A und B 10000 zu fordern, so könnte

jedem Konkurse

die

vollen 10000 anmelden.

er zwar zunächst in Hätte aber der zuerst beendigte Konkurs A

60 Prozent ergeben, so könnte G nur noch für 4000 die Dividenden im Konkurse B erheben.

Konkurse von Gesamtschuldnern.

718 5 68.

Selbst wenn also dieser Konkurs 90 Prozent abwerfen sollte, müßte G einen Ausfall von 400 erleiden. AuS Gründen der Billigkeit (Motive n S. 287) gestattet deshalb der § 68 dem Gläubiger, in jedem Konkurse den ganzen zur Zeit der Eröffnung dieses KonknrseS noch ausstehenden Forderungsbetrag bis zur Bollbefriediguug [Anm. 8] geltend zu machen, also bis dahin für diesen ganzen Betrag an den Berteilungen, an den Abstimmungen und am Zwangsvergleiche (vgl. § 193 Satz 2) teilzunehmen.

So erhält

er den vollen Schuldbettag, falls nur die mehreren Konkurse neben einander herlaufen [Anm. 5] und zusammen 100 Prozent ergeben. Er darf also im Beispiel auch nach Empfang der 6000 auS der Konkursmaffe A im Konkurse B Dividenden noch für den

ursprünglichen Schuldbettag von 10000 erheben

und

wird

somit ganz befriedigt,

falls der

Konkurs B auch nur 40 Prozent ergibt. Nach Kohler (Lehrbuch S. 349 f., Leitfaden S. 196) soll die BollstteckungSnatur deS Konkurses den § 68 erklären. Mein der Satz, daß eine

mehrfache Vollstreckung aus dieselbe Summe statthaft sei, ist weder dem Vollzüge der Gesamt­ haftung eigentümlich noch trifft er für sukzessive Vollstreckungen zu. Wohl darf in den Grenzen deS § 803 I 2 ZPO. wegen einer vollstreckbaren Forderung die gleichzeitige Be­ schlagnahme einer Mehrheit von Gegenständen des Schuldnervermögens erwirkt werden. Wenn aber der Gläubiger etwa durch Pfändung die Hälfte seiner Forderung beigetrieben hat

und daraufhin zur Liegenschaftsvollstreckung schreitet, wird er doch bei dieser eben nur noch für die andere Hälfte der Forderung berücksichttgt.

folgende Pfändungen (vgl. auch § 761 I ZPO.).

Entsprechendes gilt für auf einander

Daß solchenfalls nicht etwa der Betrag,

den die vollstreckbare Forderung zur Zeit des BollstteckungßbeginneS hatte, endgültig als BerücksichttgungSsumme maßgebend bleibt, zeigt sich deutlich in Kollisionsfällen, namentlich wenn der weitere Bollstreckungsakt ein gleichzeitiger Beschlag zugunsten verschiedener Gläubiger, etwa nach § 827 III ZPO., ist.

Der Konkurs ist ohnehin Gesamtbeschlag (§ 1).

Wäre es richtig, daß die Vollstreckung ihrer Natur nach für den Betrag, für den sie begonnen wurde, durchgeführt werden darf, so müßte jeder Konkurgläubiger ungeachtet der von dritter

Seite während des Verfahrens erlangten Teilzahlungen bis zur Bollbefriedigung mit der ursprünglichen Höhe seiner Forderung berücksichttgt werden. Das ist aber zweifellos nicht der Fall [Sinnt 4],

Zwangsvergleich: § 193 Anm. 18.

II. Die Voraussetzungen im einzelnen.

Anm. 2.

1. Mehrere Schuldner haften neben einander auf daS Ganze. Damit werden die Fälle der Gesamtschuld (§ 421 BGB.) ohne Rücksicht darauf getroffen, ob diese auf einem oder mehreren Entstehungsgründen, ob sie, auf Parteiwillen z. B. auf gemeinschaft­

lichem Vertrage (§ 427 BGB.) oder unmittelbar aus dem Gesetze beruht, wie die Haftung der Teilnehmer an einer unerlaubten Handlung (§§ 830, 840 BGB.), der Miterben (§ 2058 BGB.), mehrerer Bürgen [Anm. 3], mehrerer Vormünder (§§ 1833, 1915 BGB.), mehrerer Vorstandsmitglieder oder Liquidatoren wegen Verzögerung deS Konkursantrags (§§ 42 II, 53, 86, 88, 89 II BGB.), mehrerer Anfechtungsschuldner [§ 40 Anm. 23].

Den

Hauptanwendungsfall

bildet

die

Gefamthaftung

mehrerer Wechfelfchuldner.

RG. v. 5. 12. 1883 Bd. 11 18; Grünhut Wechselrecht II § 131. Als Gesamtschuldner haften auch mehrere, die eine unteilbare Leistung schulden (§431 BGB.). Solchenfalls

taucht die Frage auf, ob etwa in gleichzeitigen Konkursen der mehreren Schuldner Teil­ haftung Platz greift, da doch die Forderung nach § 69 in Geld zu verfolgen ist und inso­

fern Teilbarkeit deS Leistungsgegenstandes eintritt. der Umstand,

Für die Verneinung der Frage spricht

daß eine dahin lautende Bestimmung im EBGB. I. Lesung (§ 341) als

ungerechtfertigt gestrichen wurde (siehe P. I S. 444 ff. gegen M. H S. 173 f.). Zwingend ist indeffen diese Erwägung nicht. Für den Konkursfall dürfte die Bejahung sachlich an* gemessen sein. Anm s

Nicht „neben", sondern hinter dem Hauptschuldner haftet der Bürge, dem die Einrede der VorauSklage zusteht (§ 771 BGB.). Allein, wenn der Hauptschuldner in Konkurs verfällt, verliert der Bürge diese Einrede: nun haften nach § 773 Nr. 3 BGB. Bürge und Hauptschuldner, wie der § 68 KO. vorauSsetzt, „neben einander für dieselbe

Konkurse von Gesamtschuldnern.

719

Leistung auf das Ganze". Darum findet der § 68 im Konkurse des Bürgen nicht bloß Anwendung, wenn dieser sich als Selbstschuldner verbürgt hatte (§ 7731 Nr. 1 BGB.) oder wenn die Bürgschaft auf seiner Sette Handelsgeschäft eine- Vollkaufmanns ist

§ 68.

(88 349, 351 HGB.), sondern schlechthin dann, wenn auch der Hauptschuldner im Konkurse

steht oder voraussichtlich mit Erfolg nicht auSgepfändet werden kann (8 773 Nr. 3 u. 4 BGB.), einerlei, ob zuerst der Konkurs des Bürgen oder der deS Hauptschuldners eröffnet

worden ist.

Desgleichen

greift der § 68,

wenn der Hauptschuldner allein im Konkurse

steht, für dieses Verfahren Platz, so daß trotz einer während deS Konkurses vom Bürgen geleisteten Teilzahlung die volle bei Konkursbeginn ausstehende Hauptschuld für die Kon­ Ungenau ist es, den Bürgen in diesen

kursbeteiligung des Gläubigers maßgebend bleibt.

Fällen als Gesamtschuldner zu bezeichnen: er hastet hier zwar nicht subsidiär (wie im Regelfälle), jedoch immerhin anders als ein Gesamtschuldner akzessorisch (88 767f.

gegen § 425 BGB.; vgl. RG. v. 20.1.1883 Bd. 8 264, v. 18. 10.1894 Bd. 34 156).

Der

Daß der Bürge sich nur bis zu einem bestimmten Betrage für die Hauptschuld verbürgt hatte, steht

§ 68 gilt vornehmlich, aber nicht nur für Gesamtschuldner.

der Anwendung des § 68 nicht entgegen. d. h.

jeder Teil derselben

In dieser Höhe darf die „ganze" Hauptschuld

im Konkurse des Bürgen geltend gemacht werden.

RG. v.

10.11.1882 Bd. 8 290; OLG. Dresden v. 20.12.1904 SARpfl. 1 S. 103; Staub HGB? § 349 Anm. 19.

Doch kann der Schuldner — auch als Bollkaufmann (Staub § 349

Anm. 26) — sich die Subsidiarität der Haftung selbst für den Fall eines Konkurses des Haupt­

schuldners ausbedingen. Eine in diesem Sinne übernommene Aus fall- oder Schadlos­ bürgschaft (fideiassio indemnitatis) stünde der Anwendbarkeit deS § 68 allerdings ent­

gegen.

Gerät nur der Hauptschuldner in Konkurs, so muß der Gläubiger das Konkurs­

ergebnis abwarten, ehe er den Schadlosbürgen in Anspruch nehmen darf. Ein ZwangSvergleich würde jedenfalls in Höhe des Erlaßbetrags den Ausfall sofort feststellen. Leistet

der Schadlosbürge während des Schuldnerkonkurses auS freien Stücken eine Teilzahlung, so mindert diese allerdings den im Konkurse zu berücksichtigenden Schuldbettag nicht, weil

insoweit infolge eines Verzichts des Bürgen aus die Subsidiarität seiner Verantwortlichkeit anstelle des Nacheinander ein Nebeneinander der Haftungen getreten und der 8 68 an­ wendbar geworden ist.

Geraten Hauptschuldner und Schadlosbürge zugleich in Konkurs,

so darf der Gläubiger im Bürgenkonkurse zwar keinesfalls nach 8 68 den vollen noch un­

gedeckten Schuldbetrag geltend machen.

Allein damit ist nicht gesagt, daß ihm jede Be­

teiligung am Bürgenkonkurse verschlossen wäre.

Da der SckadloSbürge für die Haupt­

schuld nur dann und nur insoweit einzustehen hat, wenn und als der Gläubiger bei sorg­ fältiger Inanspruchnahme deS Schuldners einen Ausfall erleidet, muß dem Gläubiger die Beteiligung

am Bürgenkonkurse nach Maßgabe des 8 67

Nr. 2, 169) freistehen.

(mit 88 96,

154,

156,

168

Mehrere Mitbürgen hasten dem Gläubiger auch dann als Ge­

samtschuldner, wenn sie die Bürgschaft getrennt übernommen haben (8 769 BGB.). Die kumulative Schuldübernahme fällt sowohl als Eingehung einer selbstschuldnerischen

abhängigen Verantwortlichkeit wie als selbständige Mitverpflichtung (über den Unterschied RG. v. 23. 11. 1906 Bd. 64 319) unter den 8 68.

Statt des Grundsatzes der

Doppelberücksichtigung (8

68) gilt nach ausdrücklicher Anm. 4.

Vorschrift bloße Ausfall- oder Wahlhaftung in den Fällen des Zusammentteffens

von GesellschaftS- und Privatkonkurs (8 212), von Nachlaß- und ErbenkonkurS (8 234, entsprechend 8 236). Sind aber Konkurse über das Eigenvermögen von mehreren Gesell­

schaftern oder von mehreren unbeschränkbar haftenden Miterben eröffnet, so findet auf diese Konkurse der 8 68 Anwendung, sei eS hinsichtlich der ganzen GesellschaftS- oder Nachlaßverbindlichkeit, sei es — eben in den Fällen der 88 212, 234 — hinsichtlich deS ganzen Ausfalls oder Verzichtbetrags.

Auch muß abgesehen von den Fällen ausdrücklich

verordneter Subsidiarhaftung der 8 68 entsprechende Anwendung finden, wenn zwei Sondermaffen desselben Subjekts neben einander auf das Ganze hasten. So

namentlich im GesellschaftS- oder Nachlaßkonkurse, wenn der nicht persönlich im Konkurse stehende Gesellschafter [§ 212 Anm. 17] oder Erbe (z. B. als Bürge oder Gesamtschuldner

720 § 88.

Konkurse von Gesamtschuldnern. des Erblassers oder nach Verwirkung des Rechtes der beschränkten Haftung) freiwillig oder

gezwungen eine Teilzahlung leistet. Dagegen läßt der g 68 sich nicht übertragen auf den Fall, daß im Konkurse deS einzigen persönlichen Schuldners ein Konkursgläubiger aus

einem ihm verpfändeten Gegenstand eines Dritten [§ 64 Anm. 3] oder durch freiwillige

Leistung eines Dritten z. B. eines Angehörigen des Schuldners (vgl. §§ 266, 267 BGB.) «nm. 5.

teilweise befriedigt wird. Hier mindert sich für die Zukunft der Berücksichtigungsbetrag, 2. In jedem Einzelkonkurse kann der zur Zeit der Eröffnung dieses Konkurses

ausstehende

werden.

Schuldbetrag

bis

zur

Die nach diesem Zeitpunkt aus

Vollbefriedigung

einer Konkursmaffe — auch

geltend

gemacht

aus einer aus­

ländischen — oder auS dem konkursfreien Vermögen eines MitschuldnerS empfangene Teilzahlung mindert also für den schwebenden Konkurs den zu berücksichtigenden Forde­ rungsbetrag solange nicht, bis er ganz bezahlt ist sAnm. 8]. So z. B. nicht für den Konkurs des Jndosianten die Teilzahlung, die der nicht im Konkurse stehende Akzeptant

während des Konkurses des Jndosianten

geleistet

hat.

RG. v. 29. 10. 1890 Bolze 11

Nr. 938. Da es, falls nur die im § 68 vorausgesetzte Mithaftung mehrerer Personen (Gegensatz: Anm. 4] vorliegt, nach Zweck und Wortlaut deS Gesetzes keinen Unterschied macht, woher die Teilzahlung stammt, muß sie auch dann außer Ansatz bleiben, wenn sie

ein Dritter bewirkt (ObLG. v. 18. 1. 1905 Recht 9 Nr. 635). Umgekehrt müssen die vor Eröffnung dieses Konkurses erlangten Teilzahlungen, einerlei, woher sie stammen, bei der Anmeldung abgezogen werden.

Daraus folgt: wickeln die Konkurse mehrerer Gesamt­

schuldner sich nicht neb'en einander, sondern nach einander ab, so erlangt der Gläubiger auch dann keine Bollbefriedigung, wenn die sämtlichen Konkurse zusammen — und nicht

etwa einer für sich allein — hundert oder mehr Prozent ergeben (siehe Anm. 11 f.J.

Folge

für die konkurrierende Teilnahme eines ausgleichungsberechtigten Mitschuldners, der vor

dem Konkurs eine Teilzahlung bewirkt hat: § 3 Anm. 26. Die von einem Mitschuldner während des Konkurses des anderen erklärte Ausrechnung, die auf einen vor der Er­

öffnung dieses Konkurses liegenden Zeitpunkt zurückwirkt (§ 389 BGB.), mindert nach­

träglich den im Konkurse zu berücksichtigenden Betrag (vgl. fteilich OLG. Dresden v. 14 10. 1908 SARpfl. 4 S. 545). Macht der Gläubiger int Konkurse des einen von mehreren nebeneinander haftenden

«nm. 6.

Schuldnern zugleich ein Absonderungsrecht geltend, so greift die Besonderheit des § 64 Platz, derzufolge in diesem Verfahren nur der bei der Absonderung erlittene Ausfall (oder der Berzichtbetrag) verfolgt werden darf.

Protokolle S. 57 f.

Mitschuldners greift aber der § 64 nicht hinüber.

In den Konkurs des

Es bewendet vielmehr beim § 68 auch

dann, wenn die auS dem zweiten Konkurs erlangte Summe teilweise aus abgesonderter Befriedigung herrührt. RG. v. 19. 9. 1902 Bd. 52 171; Petersen-Kleinfeller Anm. 3;

«nm. ?.

— ab w. v. Bölderndorff I S. 683. 3. ES genügt, daß einer der mehreren Gesamtschuldner in Konkurs geraten

ist.

Der § 68 findet also Anwendung, wenn über das Vermögen aller oder mehrerer

Mitverpflichteter oder auch nur über das Vermögen eines einzigen von ihnen Konkurs

eröffnet ist. Der Entwurf I § 70 wollte nur den ersten Fall („wenn über das Vermögen aller das Gemeinschuldverfahren eröffnet ist"; siehe Motive I Bd. 1 S. 375), der Ent­ wurf II § 63 auch den zweiten Fall (Konkurs mehrerer Mitschuldner; Motive IIS. 289) treffen. Die Reichstagskommission von 1875 hat sich für die jetzige Fassung entschieden

(Protokolle S. 55 ff., 131). Dieser Standpunkt hat den Vorzug der Einfachheit (der ur­ sprüngliche Umfang der Forderung bleibt maßgebend), wenn auch die in Anm. 1 dargelegte Erwägung nicht zutrifft. Indessen bleibt zu beachten, daß der Grundsatz deS § 68 eben nur für den Konkurs gilt. Stehen also nicht alle Mitschuldner im Konkurse, so muß

der Gläubiger selbstverständlich die aus einer Konkursmasse empfangene Dividende gegen­ über nicht verganteten Mitschuldnern in Abzug bringen. Bon diesen hat er ja Boll­ befriedigung zu gewärtigen.

Nur für den Konkurs eines Mitschuldners bleibt die bei

Konkursbeginn bestehende Höhe der Forderung ohne Rücksicht aus Teilzahlungen verpflichteter maßgebend.

Mit­

Konkurse von Gesamtschuldnern.

721 § 88.

In. Zuvielempfaug.

Der Grundsatz

fortdauernder

Berücksichtigung des Gläubigers für die

ursprüngliche «nm. 8.

Schuldsumme darf selbstverständlich nicht dahin führen, daß der Gläubiger schließlich mehr erhält, als er zu beanspruchen hat. Zu allem Überflüsse beschränkt daher der § 68 aus­

drücklich die Befugnis des Gläubigers zur Geltendmachung der ganzen Forderungssumme durch den Zusatz: „biSzu seiner vollen Befriedigung" für Kapital und Nebenansprüche (§ 62).

Bon da

ab

hört jede Berücksichtigung

auf.

Bis dahin wird der Gläubiger im

Konkurs ungeachtet zwischenzeitlicher Teilzahlungen eines Mitschuldners für den ganzen bei

Konkursbeginn ausstehenden Forderungsbetrag berücksichtigt. Der § 68 gibt also den Maßstab für die konkursmäßige Berücksichtigung deS Gläubigers. In diesem Sinne sagt daS RG. v. 24. 4. 1883 Bd. 9 77:

Forderung

„bcm Konkurse gegenüber"

der Teilzahlung ungeachtet bestehe

die

in ihrem ursprünglichen Betrage fort; die

Konkursdividende „berechne sich" nach letzterem.

Den klaren Worten des Gesetzes nach

darf der Gläubiger diesen ganzen Betrag im Konkurse „gellend machen". Für Anmeldung, Feststellung, Abstimmung und Berteilung ist der ganze ursprüngliche Forderungsbetrag maß­ gebend. Wäre also schon zwischen Konkurseröffnung und Prüfungstermin eine Teilzahlung

geleistet, so muß die Feststellung gleichwohl für die volle Forderungssumme erfolgen.

Denn

der Betrag ist festzustellen, den der Gläubiger in diesem Konkurse „geltend machen" darf. Die bloße Teilzahlung bleibt außer Ansatz. Keineswegs findet eine doppelte Feststellung der

Restforderung u n d der Berückfichtigungssumme statt. Zahlungen von

anderer Seite zu

unterrichten

Es ist Sache des Verwalters, stch über

und rechtzeitig die Bollbefriedigung des

Gläubiger- geltend zu machen. „In den meisten Fällen wird ohnehin jede Abschlagszahlung aus der vorgeschriebenen Abschreibung auf den Wechseln und sonstigen Urkunden leicht zu

ersehen sein" (Motive II S. 389).

Vgl. a. 38 f. WO., andrerseits § 266 BGB.

Hat eine

Masse Dividenden noch nach Bollbefriedigung des Gläubigers au-bezahlt, so kann der Ver­ walter dieser Maffe den Überschuß mit einer condictio indebiti (§§812ff., 819ff. BGB.)

zurückfordern.

Der Anspruch ist Bestandteil der Konkursmasse; die Bereicherung geht insoweit

nicht „auf Kosten" der Gläubiger. Abgesehen vom Falle deS § 166 steht die Ausübung des Bereicherungsanspruchs nach dem Konkurse wieder beim bisherigen Gemeinschuldner. Vgl. § 66 Anm. 2. Schutz gegenüber einem aus die Feststellung (§ 145 II) gegründeten Über­ schuß begehren: § 145 Anm. 11 s.

IV. Rückgriff der Mafien.

1. Ausgleichungs- und Rückgriffsansprüche der Mitverpflichteten

unter einander«»«. 9.

(vgl. namentlich §§ 426, 774 BGB., a. 25 ff., 29 ff., 41 ff. WO., §§ 15 ff. ScheckG.) werden durch den § 68 nicht berührt. Im Konkurse des Erstattungspflichtigen bildet der Er­ stattungsanspruch vor der Zahlung an den Gläubiger eine aufschiebend bedingte, nachher

eine unbedingte Konkursforderung.

Da nun aber der Mtschuldner im Konkurse nur in­

soweit Erstattung fordern darf, als der Gläubiger den Hauptanspruch nicht selber im Kon­ kurse geltend macht [§ 67 Anm. 5], ist die Beteiligung eines erstattungsberechtigten Mit-

schuldnerö am Konkurse des Erstattungspflichtigen nur zulässig, wenn entweder der Haupt­ gläubiger an diesem Verfahren überhaupt nicht oder nicht für die ganze Forderung Teil nimmt oder aber vor Inanspruchnahme der vollen Dividende von anderer Seite befriedigt

wird. Teilzahlung vor Konkursbeginn: § 3 Anm. 26. Demnach kann der Verwalter einer Konkursmasse, aus der die Dividende für den vollen Forderungsbetrag entrichtet

worden ist, den Erstattungsanspruch des Gemeinschuldners geltend machen: unbeschränkt gegenüber dem nicht selbst im Konkurse stehenden erstattungspflichtigen Mitschuldner, gegen defien Konkursmasse aber nur soweit, als entweder der Hauptgläubiger seine Forderung gegen diese Maffe nicht geltend macht oder als nach Bollbefriedigung des Haupt­

gläubigers ') noch fernere Anteile auf den ForderungSbettag entfallen.

Dagegen kann eine

*) Der Hauptgläubiger verdrängt für den Bereich seiner Konkursteilnahme den erstattungs­ berechtigten Mitschuldner, da die einmalige Haftung im Konkurse des Schuldners nur einmal

722 8 68.

Konkurse von Gesamtschuldnern.

Konkursmasse, in der sich kein Überschuß auf den Berücksichtigungsbetrag ergibt, von der Konkursmasse des Erpattungsberechtigten nicht auf diejenigen Prozente belangt werden, die letztere über ihre innenrechtliche Beitragspflicht hinaus geleistet hat. Siehe Kohler Lehrbuch S. 368, für den Wechselregreß Grünhut aaO. S. 452 ff.

und für die offene

Handelsgesellschaft unten § 212 Anm. 14 f. In keinem Falle kann eine Maste mehr er­ stattet verlangen, als sie selbst effektiv an Dividenden ausbezahlte, wenn auch für daS Verhältnis der Maffe zum befriedigten Gläubiger die Entrichtung der vollen Dividende

nach der Natur deS Konkurses Bollzahlung bedeutet.

RG. v. 30. 1. 1900 IW. S. 184 f.

Nr. 11, v. 4. 4. 1903 IW. S. 245 Nr. 28.

«im.iu.

2. Ob und inwieweit ein AuSgleichungS- oder Rückgriffsanspruch besteht, ergibt sich aus dem RechtSverhältniffe der Mitfchuldner unter einander (vgl. Planck BGB.* § 426 Anm. 1). Maffeschuldanspruch im Sinne des § 59 Nr. 3 ist eine solche Forderung gegen den Ge­ meinschuldner nicht.

Daß dem erstattungsberechtigten Mitschuldner ein Maffeschuldanspruch

nach § 59 Nr. 2 zusteht, ist denkbar, nämlich dann, wenn der Konkursverwalter kraft deS 8 17 Erfüllung verlangte, der diese Erfüllung bewirkende Gläubiger aber den erstattungs­ berechtigten Mitschuldner in Anspruch nahm, sodaß dieser infolge der Leistung in die Stelle deS Gläubigers einrückte.

Zusatz. Fremde Rechte. I. Der Grundsatz, daß der Gläubiger an den sämtlichen Konkursen mehrerer Solidarschuldner mit dem Nennbeträge seiner Forderung bis zur Bollbefriedigung teilnehmen darf, ist fast überall anerkannt. Doch zeigen sich bemerkenswerte Unterschiede:

1. Nach einzelnen Rechten darf der Gläubiger (wie bei uns) nur den im Zeitpunkte der Konkurseröffnung noch ausstehenden Schuldbetrag geltend machen. So z. B. Österreich § 19 (vgl. 8 201), Ungarn 8 70, Holland a. 136 und Dänemark ß 18. Wegen der Streitfragen, zu denen der 8 19 österreich. KO. Anlaß gegeben hat, siehe Rintelen Konkursrecht S. 253 f. mit Zit. 2. Nach anderen Rechten darf der Gläubiger den Schuldbetrag auch dann in voller Höhe anmelden, wenn vor Konkursbeginn bereits eine Teilbefrieoigung eintrat. Doch ist auch hier zu unterscheiden: nach dem französischen Systeme (a. 542—544 c. com., Lyon-Caen et Renault VIH Nr. 919—933; Belgien a. 537—541, Italien a. 788-792) bleiben nur die aus einer Konkursmasse geflossenen, in der Schwerz (a. 216—218) alle vor Konkurs­ beginn geleisteten Teilzahlungen außer Ansatz. Der Gläubiger ist hier also nicht (wie bei unS) aus den Umweg verwiesen, den Teilregreßanspruch des Mitverpflichteten gegen den Gemeinschuldner pfänden und sich überweisen zu lasten. Kohler Lehrbuch S. 351 ff., Jaeger Konkurs der offenen Handelsgesellschaft S. 179 f.

Amn.lL.

II. Im Anschluß an a. 543 c. com. sprechen die genannten Rechte ausdrücklich den Satz aus, daß sich, wenn die verschiedenen Massen mehr als den ganzen ForderungSbettag ergeben, der Überschuß nach der innenrechtlichen Ausgleichungspflicht auf die Masten verteilt. Kohler S. 368 f. verwirklicht werden darf [8 67 Anm. 5J. Das eine Mal aber ist sie voll zu verwirklichen. Darum gebührt der nach vollständiger Befriedigung des Hauptgläubigers auf den HastungSbettag noch entfallende Dividendenüberschuß, wie zu 8 3 Anm. 26 bemerkt, dem Er­ stattungsberechtigten (vgl. nun auch RG. v. 2. 4. 1908 LZ. S. 459; irrig Lang Aufrechnung S. 210 f.). Wenn z. B. die Hauptforderung 1000 beträgt und voll im Konkurse oes Schuldners geltend gemacht wird, während des Konkurses aber der Bürge 800 an den Hauptgläubiger zahlt, so nimmt der Hauptgläubiger gleichwohl auch fernerhin mit einer Berücksichtigungssumme von 1000 am Konkurse teil. Findet nun im Konkurse, wie der Einfachheit halber angenommen sei, nur eine Verteilung mit einer Dividende von 20% patt, so erhält der Hauptgläubiger diese Dividende ganz, der Bürge geht leer aus. Beträgt dagegen die Konkursdividende 40%, so gebührt sie zur einen Hälfte dem Hauptgläubiger, zur anderen aber dem Bürgen, der hier den vom Hauptgläubiger Nicht verwirklichten Teil der einmaligen Haftung geltend macht. Da trotz der vom rückgriffsberechtigten Bürgen (oder Gesamtschuldner) während deS Konkurses geleisteten Teilzahlung der Hauptgläubiger nach der ursprünglichen Höhe der Forderung berücksichtigt wird, kann eS recht gut vorkommen, daß der Gläubiger zuviel empfängt (irrig Hellmann Lehrbuch S. 221).

Schätzung und Umrechnung.

723

§69. 8 69.

Forderungen, welche nicht auf einen Geldbetrag gerichtet find, oder deren

Geldbetrag unbestimmt oder ungewiß oder nicht in Reichswährung festgesetzt ist, find nach ihrem Schätzungswerte in Reichswährung geltend zu machen. Unveränderter § 62 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 376f., Motive II S. 289f., Protokolle S. 68, 153. I. Der Konkurs bietet nur eine Befriedigung

in Geld.

Darum muß,

wer am Konkurse «um. i.

Teil nehmen will, seinen Anspruch auf einen bestimmten Geldbetrag richten und zwar

im inländischen Konkurs auf eine in Reichswährung, also in Mark und Pfennigen, auSgedrückte Geldsumme (§ 1 MünzG. v. 1. 6. 1909, RGBl. S. 507).

Dementsprechend sind

zum Zwecke der Berücksichtigung im Konkurse nach ihrem Geldwerte in ReichSwährung

1. abzuschStzeu: a) Forderungen, die überhaupt nicht auf Geld d. h. nicht auf eine Geldsumme«um. s. gerichtet sind. So die BxrschaffungSansprDche auf Übereignung oder Rückübereignung

(siehe wegen der Wandelung RG. v. 30. 1. 1907 Bd. 65 132) bestimmter Sachen und auf Übertragung oder Rückübertragung bestimmter anderer Gegenstände, namentlich auch Ansprüche auf Naturalleistungen (Kost, Logis, Heizung, Kleider). Da dem Reichs­ recht ein Vindikationslegat unbekannt ist, fällt die Forderung deS Bedachten auf Über­

tragung des vermachten Gegenstandes (§ 2174 BGB ), soweit sie nicht etwa durch Vor­ merkung gesichert ist (§ 24), im Konkurse des Beschwerten und im Nachlaßkonkurs (§ 226) unter den § 69 [§ 43 Anm. 31 f.].

Vgl. § 46 ZVG.

Persönliche und dingliche

Ansprüche auf Herausgabe eines dem Gemeinschuldner nicht gehörenden Gegenstandes bilden Aussonderungsrechte und fallen nicht unter den § 69, der nur Konkurs­ forderungen trifft (Anm. 6]. ES ist deshalb irrig, wenn das RG. v. 21.1.1898 IW. S. 160 Nr. 24 die actio commodati auf Rückgabe verliehener Wertpapiere zu­ gleich unter den § 69 stellt.

Motive II S. 290 und herrschende Lehre reihen auch die

Unterlassungsansprüche dem § 69 ein.

Wiewohl indessen die Unterlassung eine

Leistung im Sinne deS geltenden Schuldrechts bildet (§§ 241, 194 BGB.), scheidet der Unterlassungsanspruch als solcher aus dem Kreise der Konkursforderungen aus, weil er sich nicht auf eine aus dem Vermögen des Schuldners beizutreibende Leistung (§ 3) richtet (H. Lehmann ZZP. 38 S. 97 ff.). Eine andere Frage ist die, ob im Konkurse ver­ folgbare Ansprüche aus einer Zuwiderhandlung des Schuldners selbst oder des Konkurs­ verwalters

erwachsen

können.

Siehe

§ 43 Anm. 23, § 59 Anm. 4. d) Forderungen von unbestimmtem

§ 3 Anm. 11,

§ 10 Anm. 4,

§ 11 Anm. 1,

oder ungewissem Geldbetrag.

Vgl. 8 14«nm. s.

ZVG. So namentlich Ansprüche auf Ersatz eines zur Zeit dem Betrage nach noch nicht feststehenden Schadens und Ansprüche aus wiederkehrende Leistungen, wie Renten, namentlich Leibrenten (RG. v. 8. 5. 1908 Bd. 68 342) oder Renten nach

§ 843 BGB, wegen geminderter Erwerbsfähigkeit (OLG. Karlsruhe v. 11. 7. 1908 Bad. Rpr. 1909 S. 1), und Unterhaltsansprüche von unbestimmtem Betrag oder un­

bestimmter Zeitdauer,

etwa

aus Lebenszeit oder bis zur Wiederverheiratung

[§ 3

42 f.]. Der § 70 trifft nur Hebungen von bestimmtem Betrag und bestimmter Dauer, ist also unanwendbar, wenn Betrag oder Dauer oder beide Anm. 20, 37,

unbestimmt sind.

Die Notwendigkeit einer Kapitalisierung besteht indessen sowohl

bei bestimmter als bei unbestimmter Zeitdauer der Hebungen, falls nur der Anspruch auf die einzelnen Zieler ein für allemal vor Konkursbeginn begründet ist. In beiden Fällen

führt der Konkurs zu

einer Rentenablösung, zu

einer Kapitals­

abfindung. In beiden Fällen ist das Bedürfnis nach alsbaldiger und erschöpfender Schuldenbereinigung das gleiche. Nur die Art der Kapitalifierung ist verschieden: bei

724

§ 69.

Schätzung und Umrechnung. bestimmter Zeitdauer werden die Hebungen einfach zusammengezählt [§ 70 Anm. 2 u. 3], bei unbestimmter Zeitdauer erfolgt eine Veranschlagung mit Rücksicht auf die tatsächlichen Umstände des einzelnen Falles, eine Wahrscheinlichkeitsrechnung, also z. B.

bei Rentenansprüchen auf Lebenszeit nach der wahrscheinlichen Lebensdauer deS Renten­

berechtigten.

„Wie das Lebensende so kann der Eintritt eines anderen, die Dauer der

Hebungen bestimmenden Ereignisies in den einzelnen Fällen ein durchaus verschiedener Wertsfaktor sein.

... der gesetzliche Wertsdurchschnitt, die Tabellen von Versicherungs­

anstalten und andere Erfahrungssätze werden stets sicheren Anhalt gewähren." Motive H S. 291, 292; vgl. auch § 9 (Fall 1) ZPO. Über die Abschätzung der Beitragsforderung

einer Berufsgenossenschaft im Konkurse des Mttgliedes siehe Saucke IW. 1905 S. 278 f., der freilich mit Unrecht behauptet, der Konkursverwalter dürfe die Höhe der Abschätzung nicht bestreiten (zuzugeben ist nur, daß die Bestreitung einer den Vorschriften

des Statuts der BerufSgenosienschaft entsprechenden Schätzung

aussichtslos

sein wird;

aber auch hier gilt das zu Anm. 7 Bemertte).

Sonach besteht bei Rechten

«nm. 4.

auf wiederkehrende Leistungen die Konkursforderung

aus dem jetzigen Gesamtwert aller künftigen Zieler. Diese Konkursforderung ist ein einheitlicher, unbedingter Abfindungsanspruch und wird dementsprechend

bei den Verteilungen durch Auszahlung der Dividende für den ganzen Abfindungs­ betrag, nicht bloß durch Sicherstellung berücksichtigt. Vgl. Motive n S. 292 (hier auch über den unzweckmäßigen gegenteiligen Standpunkt der preuß. KO. v. 1855).

kommt es

besonders für die

konkursmäßige Berücksichtigung

eines

Sonach

nach der wahr­

scheinlichen Lebensdauer des Gläubigers kapitalisierten Rentenanspruchs auf die tat­ sächliche Lebensdauer des Gläubigers nicht mehr an. Das liegt im Begriffe der

Schätzung. Sie läßt den normalen, erfahrungSgemäßen, nicht den wirklichen Gang der Ereignisse entscheiden. Ebendarum kann aber auch eine Abänderung des sestgestellten Schätzungswertes nicht im Wege einer Umwandlungsklage nach Analogie des § 323 ZPO. verlangt werden, wenn die tatsächlichen Verhältnisse sich hinterher ändern. Denn im Falle des § 323 ZPO. hat der wirkliche, im Falle des § 69 KO. aber hat ein fingierter

Sachverhalt den Ausschlag für die Feststellung gegeben (abw. Kohler Lehrbuch S. 323, Seuffert § 12 N. 16).

«nm. 5.

2. mnzurechnen: Forderungen, deren Geldbetrag in einer anderen als derMarkwährung festgesetzt ist, und zwar bei ausländischer Währung (vgl. § 5) nach dem Kurswerte, der zur Zeit der Konkurseröffnung fAnm. 8] für den Zahlungsort maßgebend ist (arg. § 244 II

BGB.).

Bon Amts wegen hat der Verwalter diese Umrechnung nicht vorzunehmen fAnm. 7].

Anmeldungen in anderer Währung als der Reichswährung sind zur Prüfung und Fest­ stellung ungeeignet. Nachträgliche Änderung: § 142 II. «nm. 6. II. Die Veranschlagung nach § 69 bildet

nicht eigentlich

eine „Berwandelung" der Ansprüche

„in Geldforderungen" (so Motive II S. 290), sondern den für die Beteiligung am Konkurse gebotenen LiquidattonSmodus.

Würde das Verfahren (etwa nach § 204) alsbald wieder ein­

gestellt, so könnte der Anspruch in seinen ursprünglichen Inhalt und nur in diesem gegen den

Schuldner und mithaftende Dritte (z. B. Bürgen) verfolgt werden.

Eine andere Frage ist die,

ob die konkursmäßige Feststellung den Leistungsinhalt nachhaltig verändert.

Darüber § 146

Anm. 23, § 164 Anm. 10 f. Zwangsvergleich: § 193 Anm. 3. Die Vorschrift bezieht sich — wie der ganze 8. Titel — nur auf Konkurssorderungen, nicht auf AuSsonderungs-

oder Masseansprüche.

Vormerkung: § 24.

«nm. ?.III. Die Abschätzung ist Sache des Gläubigers, der in seiner Anmeldung — eventuell nachträglich (§ 142 n) — eine in Reichswährung ausgedrückte Geldsumme bezeichnen

muß (§ 139).

Ein Widerspruch gegen die Höhe der Schätzung ist nach § 146 auszutragen

(RG. v. 15. 6. 1889 Bd. 24 62), also gemäß g 146 HI durch Prozeßaufnahme, wenn bei Konkursbeginn ein Rechtsstreit über die Forderung schwebt (RG. v. 30.1.1907 Bd. 65 133).

Bleibt die Anmeldung unbestritten, so stellt der Tabelleintrag den Anspruch nach Grund und Betrag rechtskräftig fest (§§ 144, 145, 164, 194, 206 II).

Wiederkehrende Hebungen.

726

Für die Abschätzung ist der Zeitpunkt der Konkurseröffnung maßgebend. § 69. Protokolle S. 58. Bei Forderungen mit späterer Leistungszeit fragt es sich, welchen Wert«m». s. die später zu § 18 H

erwartende Leistung

im Zeitpunkte der Konkurseröffnung darstellt.

Bgl.

Petersen-Kleinfeller Sinnt. 4.

Zusatz. Fremde Rechte. Den Grundsatz der Geldliquidation hat vor der deutschen KO.«a«. s. ausdrücklich bereits daS dänische (§ 13), nachher z. B. daS schweizerische Konkursgesetz (a. 211 I) ausgesprochen. Die österreichische KO. (§ 22 ht. b Satz 2) erkennt ihn nach Borgang der preußischen (§ 15 III) nicht allgemein, sondern nur für tuten bestimmten Fall an. Für Leib­ renten [Sinnt. 3] gibt der a. 522 Schweiz. OblR. (a. 210II KonkurSG.) folgende Vorschrift: „Fällt der Leibrentenschuldner in Konkurs, so ist der Leibrentengläubiger berechtigt, seine An­ sprüche in Form einer Kapitalforderung geltend zu machen, deren Wert durch dasjenige Einsatz­ kapital bestimmt wird, um welches die nämliche Leibrente zur Zeit der Konkurseröffnung bei einer soliden Rentenanstalt bestellt werden könnte." Behandlung der Rente nach englischem Konkursrecht Sibley bei Kohler-Borchardt England S. 835.

§ 70. wiederkehrende Hebungen zu einem bestimmten Betrage und von einer bestimmten Zeitdauer werden unter Abrechnung der Zwischenzinsen (§ 65) durch

Zusammenzählung der einzelnen Hebungen kapitalisiert.

Der Gesamtbetrag darf

den zum gesetzlichen Zinssätze kapitalisierten Betrag derselben nicht übersteigen. Unveränderter § 63 alter Folge.

Materialien: S. 58, 153.

Motivel 93b. 1 S. 377 ff.,

Motive II S. 290 ff., Protokolle

1. Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen für die Zeit nach Konkurseröffnung bilden «nm. i. Konkursforderungen — nur von solchen handelt der § 70 —, wenn sie der Ausfluß eines bereits zur Zeit der Konkurseröffnung begründeten Stammrechts sind [§ 3 Sinnt. 20]. Bgl. Motive II S. 292. Die bei Konkursbeginn schon verfallenen Hebungen (gesonderte Konkursforderungen) kommen hier nicht in Betracht. Ebensowenig aber — wie die ganze Fassung des § 70 („Kapitalisierung", „wiederkehrender Hebungen") und besonders die unterschiedslose Abrechnung des Zwischenzinses zeigt — Ansprüche auf Abzahlung eines

Kapitals, auch soweit die Raten erst nach Konkursbeginn fällig ausschließlich der § 65 maßgebend.

werden.

Insoweit ist

Ferner setzt der § 70 voraus, daß die Hebungen dem Betrag und der Zeit-«»«. s. dauer nach bestimmt sind.

Hebungen von unbestimmter Dauer (also namentlich An­

sprüche, die beim Tode oder im Falle der Wiederverheiratung deS Gläubigers erlöschen) sind ausschließlich, solche von bestimmter Dauer, aber unbestimmtem Betrage zunächst nach

§ 69 zu behandeln.

Motive n S. 291.

2. Periodische Leistungen dieser Art [Anm. 1 u. 2] werden zum Zwecke der Geltendmachung «nm. s. im Konkurse kapitalisiert und zwar so: die künftigen Zieler werden — jedes unter

Slbzug deS

Zwischenzinses (g 65 II) — addiert und die Summe insoweit vermindert,

alS sie den zum gesetzlichen Zinsfuß (§ 246 BGB., § 352 HGB) kapitalisierten Betrag der einzelnen Hebungen übersteigt. Die Summe darf sonach nicht höher sein als der Betrag, der sich bei Kapitalisierung von Hebungen auf unbegrenzte Zeit ergeben würde. Motive II S. 291.

Eine feste JahreSrente von 1000 auf 30, 40, 50 oder auf eine be­

stimmte höhere Anzahl von Jahren kann also beim gesetzlichen Zinsfüße von 4 o/«, lediglich in Höhe von 25000 geltend gemacht werden. Der Slbzug nach Satz 2 wird nur für

Hebungen auf lange Jahre praktisch, verwischt aber für seinen Bereich den Zeitunterschied.

Vgl. dazu die kritischen Bemerkungen von Baumgarten LZ. 1908 S. 219 f., der aber wohl nicht genügend beachtet, daß der § 70 für Hebungen unbestimmter Dauer, wie Leibrenten [§ 69 Anm. 3, 9], keine Bedeutung hat. Die auf diesen Kapitalbetrag entfallenden Dividenden werden nicht lediglich sicher-«v». 4.

gestellt (die künftigen Zieler sind nicht „bedingte" Forderungen), sondern ausbezahlt. Jaeger, Kontur-ordnung.

3. u. 4. «ufl.

47

Wiederkehrende Hebungen.

726

§ 70.

Motive II S. 291 u. 292.

Auch für das Stimm recht ist dieser Betrag maßgchend.

Die Berechnung ist Sache des anmeldenden Gläubiger-, ein Widerspruch nach § 146 zu erledigen [§ 69 Anm. 6].

to, 6.

Zusatz. Fremde Rechte. Einen anderen Standpunkt nimmt, wa- Renten, Unterhalt-gelder und andere wiederkehrende Hebungen betrifft, das österreichische Recht — ähnlich der preußischen SO. von 1855 (§§ 62, 85, 251, 278) — eia. Mit Rücksicht auf den wirtschaftlichen Zweck solcher Leistungen soll dem Gläubiger eine vorzeitige Empfangnahme nicht aufgenötigt werden. Darum werden Forderungen auf künftige Zieler nicht fällig (§ 14), gewähren aber Anspruch auf Sicherstellung für die Bezahlung zur jedesmaligen Berfallzeit, einerlei, ob Dauer und Betmg bestimmt oder unbestimmt sind. (§§ 15, 182.) Pollak S. 170, Rintelen S. 245. Vgl. dagegen Motive n S. 290ff. Entsprechend Ungarn §§ 67, 190. Renten: § 69 Anm.9.