Kommentar zur Konkursordnung und den Einführungsgesetzen: Band 2 [3. u. 4., neubearb. Aufl. Reprint 2021] 9783112393482, 9783112393475

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Kommentar zur

Konkursordnung itttb den Girrfiihrnngsgesetzen mit einem Anhang, enthaltend

das Anfechtungsgesetz, Auszüge aus de» Kostengesetzen, Ausführungsgesetze und Geschäftsordnungen.

Von

Dr. Ernst Jaeger Professor der Rechte zu Leipzig.

Dritte und vierte neubearbeitete Auflage.

Zweiter Band.

Berlin 1913. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, G. m. b. H.

Zweites Buch.

Konkursverfahren. (88 71-238.)

Erster Titel.

Allgemeine Bestimmungen (88 71-101.)

§ VI. Für das Aonkursverfahren ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, bei welchem der Gemeinschuldner seine gewerbliche Niederlassung oder in Er­

mangelung einer solchen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Sind mehrere Gerichte zuständig, so schließt dasjenige, bei welchem zuerst die Eröffnung des Verfahrens beantragt worden ist, die übrigen aus. Ursprünglich § 64. Der frühere Abs. I lautete: Für das Konkursverfahren ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, bei welchem der Gemeinschuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Materialien: Motivel Bd. 2 S. 1 ff., Motive II S. 293 ff., Protokolle S. 59, 161, Kommissionsbericht S. 1954. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat entsprechend einem Beschlusse der Reichs­ tagskommission die primäre Zuständigkeit des Amtsgerichts der Niederlassung aus­ gesprochen. Der Abs. II ist unverändert geblieben.

Während das Gesetz im ersten Buche unter der Überschrift,Jonkursrecht" das materielle EinKonkursrecht oder Konkursprivatrecht behandelt, entwickelt es im zweiten Buche „bad Icitund*

Konkursverfahren", also das formelle Konkursrecht oder Konkursprozeßrecht. Diese Einteilung, die schon in früheren Konkursgesetzen, namentlich in der preußischen, öster­ reichischen und dänischen KO., eingehalten war, bezeichnen die Motive II S. 12 als die „natur­ gemäße", wenn auch nicht überall streng durchführbare Trennung des Stoffes. Namentlich finden sich auch im zweiten Buche privatrechtliche Normen. Vgl. z. B. § 226 mit §§ 3, 63 oder § 224 mit § 59. Die Stellung einer Vorschrift im ersten oder zweiten Buch ist daher für ihre Zu­ gehörigkeit zum bürgerlichen oder öffentlichen Rechte nicht schlechthin maßgebend. Enthält doch auch die ZPO. selbst eine Reihe privatrechtlicher Sätze (z. B. §§ 804, 806). Andrerseits löst sich mit Ermittlung der Zugehörigkeit zum einen oder anderen Rechtsgebiete noch keineswegs die Frage, ob ein Rechtssatz zwingender oder nachgiebiger Natur ist fAnm. 7].

I. Begriff und Wesen des Konkursverfahrens.

1. Das Konkursverfahren ist eine besondere Art des bürgerlichen Rechts-Anm. i. ganges. Seinen Anlaß bildet der Vermögensverfall des Schuldners. Reicht das Jaeger, Konkursordnung. 3. u. 4. Aufl.

Bd. n.

1

2 § 71.

Anm. 2.

Das Konkursverfahren.

Schuldnervermögen zur Bollbefriedigung der persönlichen Gläubiger nicht mehr aus, dann fordert die Billigkeit, daß jeder Gläubiger zu seinem Teile den Verlust mittrage. Fortab darf weder das willkürliche Belieben des Schuldners noch der zufällige Erstzugriff eines Gläubigers für die Schuldenbereinigung maßgebend sein. Die Einzelvollstreckung muß gemeinschaftlicher Befriedigung weichen. Dementsprechend geht der Zweck des Konkurses dahin, die Haftung der unzulänglichen Vermögensmasse im Wege einer gemeinsamen und grundsätzlich gleichmäßigen Befriedigung aller auf diese Masse angewiesenen Gläubiger zu verwirklichen ssiehe § 12 @inl.]. Diesen Zweck sucht der Konkurs zu erreichen durch die Mittel der Feststellung und des Zwanges. Feststellung und Zwangsbefriedigung haben endgültige, nicht bloß vorläufige („summarische") Bedeutung. Freilich obliegt dem Konkurs­ gericht als solchem nur die tabellarische Feststellung des unbestrittenen (§ 145 I), nicht die entscheidende Anerkennung des bestrittenen Konkursgläubigerrechts. Die letztere fällt aus dem Rahmen des Konkursverfahrens heraus (§ 146). Allein auch jene Feststellung wirkt — ganz anders als etwa die Aufnahme einer vollstreckbaren Urkunde (§ 794 Nr. 5 ZPO.) — Rechtskraft, nicht bloß Vollstreckbarkeit (§ 145 II) und zwar keineswegs nur für den Bereich des Konkurses (vgl. §§ 164 II, 194, 206 II). Sie steht daher auch durchaus nicht auf gleicher Stufe mit der Nichtbestreitung eines Realgläubigerrechts im Zwangs­ versteigerungsverfahren. Die Feststellung verknüpft sich als Nebenzweck mit der Haupt­ aufgabe gerechter Gläubigerbefriedigung. Diese Aufgabe gibt dem Konkurs das Gepräge eines Bollstreckungsverfahrens, das neben die „Zwangsvollstreckung" (ZPO. Buch 8, ZVG.) tritt, von dieser aber durch die gleichzeitige Erfassung alles beschlagsfähigen Schuldner­ vermögens (Universalexekution im Gegensatze zur Spezialexekution) und durch den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger (Konkursprinzip im Gegensatze zum Präventionsprinzip) unterschieden ist. Daß die Vollstreckung gegen den Willen des Schuldners eingeleitet werde, gehört nicht zu ihrem Wesen. Es genügt, daß der staatliche Zwang für den Fall eines Widerstandes zur Verfügung steht (vgl. §§ 101, 106, 125). Auch ist aus dem Grunde, weil dem Schuldner (wie er sein soll) an möglichst vollständiger Befriedigung der Gläubiger gelegen sein muß, weil also insofern ein Jnteressenwiderstreit fehlt, der Bestand eines Parteienverhältnisses im Konkurs ebensowenig zu verneinen als bei der Einzelvollstreckung. Das Parteienverhältnis liegt in der Gegnerschaft zwischen Gläubiger und Schuldner. Im Prüsungstermine (§ 141) verhandeln diese Parteien, wenn auch ihr Verhandeln nicht eine Verhandlung im Sinne des § 128 ZPO. darstellt [§ 73 Anm. 3] und ihre Dispositions­ befugnisse im Interesse der Gläubigergemeinschaft eingeschränkt sind (§ 144). Erstrebt sonach das Konkursverfahren die Feststellung und Verwirklichung von Forderungsrechten mit staatlicher Hülfe, so gehört es schon seinem Begriffe nach dem Zivilprozesse, nicht der freiwilligen Gerichtsbarkeit an. Jedenfalls aber ergibt der Grundsatz ergänzender Maßgeblichkeit der ZPO. und nicht des FGG. (§ 72), daß der Konkurs im Sinne des positiven Rechts ein Prozeßverfahren bildet. Auch hin­ sichtlich der Gebührenbewertung wird der Konkurs als Prozeß behandelt [§ 58 Anm. 3]. Die Konkursordnung ist eine „Prozeßordnung" im Sinne des § 24 GVG., das Konkurs­ verfahren „bürgerlicher Rechtsstreit" im Sinne des § 157 GVG., das „Konkursgericht" wie das „Bollstreckungsgericht" Organ der streitigen Gerichtsbarkeit, dessen Entscheidungen der Beschwerde des Zivilprozesses unterliegen [§ 73 Anm. 7]. Allerdings sind im Konkurse wie bei jeder Vollstreckung auch rechtspolizeiliche Verrichtungen wahrzunehmen. Da es gilt, ein ganzes Vermögen zu sammeln, zu verwerten und aufzuteilen, hat das den Konkurs­ verwalter überwachende und mitunter (etwa nach § 169) selbst in die Verwaltung ein­ greifende Konkursgericht naturgemäß Obliegenheiten zu erfüllen, die denen des Bormund­ schaftsgerichts entsprechend ihrem Begriffe nach der freiwilligen Gerichtsbarkeit angehören fAnm. 3, 19f.]. Das alles ändert aber an der Tatsache nichts, daß der Gesamtzweck des Konkurses auf die Zwangsverwirklichung privatrechtlicher Ansprüche mit staatlicher Hülfe gerichtet ist und daß dieser Zweck das Konkursverfahren dem Zivilprozesse zuweist. Denk­ barer Weise wird das Konkursverfahren auf Grund eines Zwangsvergleichs aufgehoben (also nicht rückgängig gemacht), ohne daß irgend eine Tätigkeit der Masseverwaltung erfolgt

Das Konkursverfahren.

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ist. Vgl. RG. v. 6. 4. 1911 LZ. S. 557; A. S. Schultze Konkursrecht S. 140ff., ZHR. § 71. 25 S. 363, Wach Handbuch §§ 1, 5, 6 Note 11, Weismann Zivilprozeßrecht I S. 54 s., Kohler Lehrbuch §§ 1, 81, Seuffert § 1, Eccius GruchotsBeitr. 44 S. 778, Ott GrünhutsZ. 30 S. 331 ff., Rintelen Österr. KRecht S. 19 ff. u. a.; — abw. Oetker I S. 1 ff., Klein­ ster LZ. 1911 S. 251 f, Pollak GrünhutsZ. 37 S. 499 ff. mit Zit. u. Motive II S. 9f., 297 (letztere gelangen S. 10 zu dem Schluffe: das Konkursverfahren als solches sei nicht ein Prozeß, es sei eine unter richterlicher Autorität sich vollziehende Auseinandersetzung des seine Leistungen ein stellenden Schuldners mit allen Gläubigern desselben). Siehe auch Hahn Materialien des GVG. (1879) S. 187, 370. 2. Der Konkurs des geltenden Rechtes steht unter dem Grundsätze der Selbst-Anm. 3. Verwaltung. Er wird eröffnet nicht von Amts wegen, sondern nur auf Gläubiger- oder Schuldnerantrag (§ 103); er wird entwickelt nicht durch Amtstätigkeit der Staatsbehörde, sondern durch Selbsttätigkeit der Beteiligten und ihrer Vertreter. Sammlung, Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Masse sind Ausgaben nicht des Konkursgerichts, sondern des Konkursverwalters (§ 117), der zwar vor wichtigen oder ungewöhnlichen Maßnahmen die Genehmigung eines Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung einholen soll (§§ 133—136), aber keineswegs durch bindende Weisungen des Konkursgerichts geleitet wird. Dieser Gedanke der Selbsthilfe, der in den italienischen Stadtrechten des Mittelalters entwickelt, von der französischen Handelsgesetzgebung übernommen und durch diese in die preuß. KO. von 1855 übertragen worden war, bedeutet gegenüber dem unter spanischem Einfluß ausgeprägten Prinzipe der konkursgerichtlichen Amtstätigkeit, das um die Mitte des 19. Jahrhunderts noch den größten Teil unseres Vaterlandes beherrschte, einen gewaltigen Fortschritt. Allein auch heutzutage geht das Konkursgericht in gewissen Grenzen von Amts wegen vor. Namentlich stellt es die zur Klärung des Konkurses erforderlichen Ermittelungen auch ohne Parteianregung an (§ 75). Das Konkursgericht hat den Verwalter zu ernennen und zu beaufsichtigen (§§ 78 ff., 110), einen vorläufigen Gläubigerausschuß zu bestellen (§ 87), die Gläubigerversammlung zu leiten (88 93 ff., 110) und aus rechtzeitigen Antrag die Ausführung eines dem gemeinsamen Interesse der Konkursgläubiger widerstreitenden Versammlungsbeschlusses zu untersagen (8 99). Es hat Sicherungsmaßnahmen zu treffen (88 106, 110, 113). Es hat Termine und Fristen zu bestimmen (88 HO, 180). Auch bedarf die Vornahme der Schlußverteilung gerichtlicher Zustimmung (8 161), eine Nachtragsverteilung gerichtlicher Anordnung (8 166). Nur Abschlagsverteilungen hat der Verwalter ohne gerichtliche Ermächtigung nach dem Prüfungs­ termine vorzunehmen, so oft ein die Verteilung lohnender Barbestand flüssig ist (8 149, vgl. 8 150). Endlich obliegen dem Konkursgericht einzelne Entscheidungen, die entweder unmittelbar das gemeinsame Verfahren betreffen (z. B. 88 158, 160, 162, 169, 184) oder „wegen ihres Einflusses auf den Fortgang der Sache mittelbar das Interesse aller berühren und auf den Weg des förmlichen Prozesses nicht verwiesen werden dürfen" (z. B. 88 95,

96, 176). Dagegen sind Rechtsstreitigkeiten über Aussonderung und Absonderung, Aufrechnung, Anm. 4. Gläubigeranfechtung, Masseansprüche, ja selbst der Streit um das Konkursgläubigerrecht außerhalb des Konkursverfahrens nach allgemeinen Regeln abzuwickeln. Das Konkursgericht hat lediglich die Prüfung der angemeldeten Konkursforderungen zu leiten und das Prüfungsergebnis in der Konkurstabelle zu beurkunden (8 145). Eine Entscheidung über Bestand und Vorrecht bestrittener Konkursforderungen fällt das Konkursgericht als solches niemals. Nur in der Zuständigkeitsvorschrift des § 146 II, die den Feststellungs­ prozeß je nach seinem Werte dem Amtsgericht oder dem Landgericht des schwebenden Konkurses zuweift, klingt die gemeinrechtliche vis attractiva concursus nach. Diesem noch in der bayer. ProzeßO. v. 1869 (a. 1179—1182) scharf ausgeprägten Prinzip zufolge waren alle mit dem Konkurs im Zusammenhang stehenden und nicht schon anderweit anhängigen Prozesse vom Konkursgericht als solchem zu schlichten (vgl. Schweppe System^ 1829 S. 187 f., Fuchs Konkursverfahren 1863 S. 73). Die Zulässigkeit allgemeiner Auszahlungen war von der rechtskräftigen Erledigung sämtlicher Streitigkeiten 1*

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§ 71.

Anm. 5.

DaS Konkursverfahren. abhängig. Flüssige Massemittel mußten, schlecht oder gar nicht verzinst, bis zur Konkurs­ beendigung unverteilt bleiben und selbst Gläubigern mit völlig einwandfreien Ansprüchen vorenthalten werden. Solche den Berkehrsbedürfnissen hohnsprechende Grundsätze, das unselige Vermächtnis Salgados von Somoza, hatten bis zur preußischen KO. von 1855 den größten Teil Deutschlands beherrscht. Ja sie waren in manchen Gebieten, namentlich auch in der sächsischen Staatengruppe, der Heimat des gemeinen Konkursprozesses, bis zum 1. Oktober 1879 in Geltung geblieben. 3. Das Konkursverfahren ist für kaufmännische und für nichtkaufmännische Schuldner einheitlich geregelt. Die mitunter schwierige Frage, ob der Schuldner Kaufmann oder Nichtkaufmann, ob er Voll- oder Minderkaufmann ist, hat also auf die Art der Konkursbehandlung keinen Einfluß. Tonangebende italienische Stadtrechte, namentlich die Statuten von Florenz und Genua, der Napoleonische Code de commerce und zahlreiche ihm nachgebildete Gesetze haben das Konkursrecht als Teil des Handels­ rechts entwickelt. Noch heute kennen Frankreich, Italien, Belgien und andere im Banne des französischen Handelsrechtes stehende Staaten nur einen Konkurs des Kaufmanns. Anderwärts, wie in Österreich, in Ungarn und in Rußland, bestehen Unterschiede zwischen dem kaufmännischen und dem nichtkaufmännischen Konkurse. Die Vereinheitlichung des Verfahrens ist eine Errungenschaft des englischen Rechts. Ihm folgen die bedeutenden Konkursgesetze der Neuzeit. So außer dem Deutschen Reiche namentlich Dänemark, Holland, die Schweiz und die Vereinigten Staaten. Siehe die Übersicht in der Einleitung

des I. Bandes. Nur der Einheilskonkurs genügt den Verkehrsbedürfnissen der Gegenwart. Welch große Rolle der Konkurs des Nichtkaufmanns spielt, das zeigt die Konkursstatistik des Deutschen Reiches. So wenig als der Kredit ist der Konkurs ein spezifisch kauf­ männischer Begriff. „Das Konkursrecht ist begrifflich wie tatsächlich ein Gemeingut für alle und gegen jedermann anwendbar" (Motive II S. 11). Da unsere Zwangsvollstreckung im Unterschiede zum französischen Recht auf dem Grundsatz vom Borrange des Erst­ zugreifenden beruht, dieser Grundsatz aber nur bei allgemeiner Möglichkeit des Konkurses und der besonderen Konkursanfechtung (§§ 30, 35) erträglich wird, war die Zulassung des nichtkaufmännischen Konkurses bei uns ein unabweisbares Bedürfnis. Eine zwiespältige Ordnung des kaufmännischen und des gemeinen Konkurses empfiehlt sich nicht. Unter­ scheidungen, wie sie namentlich hinsichtlich der Zulässigkeit einer Konkurseröffnung von Amts wegen, hinsichtlich des Konkursgrundes, der Vorrechtsordnung, der Statthaftigkeit eines Zwangsvergleichs und der Wiederbefähigung gemacht werden, sind ohne jeden inneren Halt. Gleichwohl hatte Preußen (1855) die zwiespältige Regelung des Verfahrens über­ nommen, Österreich (1869) die Unterschiede noch verschärft, während Bayern (1869) sie Anm. 6.

Anm. ?.

gänzlich hatte fallen lassen. Vgl. Motive II S. 10ff. Auch eine Scheidung des Konkursverfahrens je nach dem Umfang der Masse und dem Grade ihrer Zulänglichkeit, wie sie nach dem Vorgänge Englands (s. 121 s.) neuestens die Schweiz (a. 231) und Italien (G. v. 24. 5. 1903, ZHR. 55 S. 225 ff., ZPP. 33 S. 176 ff., 204 ff.) ausgebildet haben, ist dem deutschen Rechte fremd. Selbst in ganz geringfügigen Sachen tritt ein Nachlaß an den Förmlichkeiten des Verfahrens, eine vereinfachte (in diesem Sinne „summarische") oder kostenlose (amtliche) Konkursbehandlung nicht ein. Wohl aber gestattet das Gesetz schon im Regelkonkurs eine Abstandnahme von bestimmten Maßregeln (wie von der Bestellung eines Gläubigerausschusses, § 87), sowie eine Abkürzung des Ver­ fahrens durch Terminsverbindung (§§ 110, 180) und knappe Fristbemessung (§§ 138, 179). 4. Das Konkursproz eßrecht d. h. die Ordnung des Konkursverfahrens gehört wie das Zivilprozeßrecht überhaupt dem öffentlichen Recht an. Damit ist aber nicht gesagt, daß alles Konkursprozeßrecht zwingend oder gar daß alles Konkursprivatrecht nach­ giebig (verzichtbar, bloß ermächtigend) wäre. Auch das Prozeßrecht hat nachgiebige (vgl. besonders § 295 ZPO.), auch das Privatrecht hat zwingende Normen (z. B. § 138 BGB.). Der in Theorie und Praxis viel mißbrauchte Satz „die Vorschrift ist öffentlichen Rechts und darum zwingend" beruht auf einer durch den Doppelsinn des Ausdrucks ins publicum veranlaßten falschen Übersetzung. Wo das Gesetz die Natur der Norm nicht

Zuständigkeit des Konkursgerichts.

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eigens bestimmt (vgl. z. B. §§ 40 II, 56, 224 I ZPO., § 181 KO.), muß auf ihren Zweck § 71. zurückgegangen werden: will sie nur eine einzelne Person schützen, so unterliegt sie grund­ sätzlich dem Verzichte dieser Person; dient sie aber ausschießlich oder doch vorwiegend der Allgemeinheit, so hat sie zwingenden Charakter. Die Vorschriften des materiellen und des formellen Konkursrechts dienen in der Hauptsache zum Schutz einer unbestimmten Vielheit von Gläubigern und sind insoweit unnach­ giebig. Darum können z. B. die Vorschriften über die Machtbefugnisse des Konkurs­ verwalters nicht im voraus durch Verträge des Schuldners mit seinen Gläubigern ein­ geschränkt werden (RG. v. 28. 1. 1896 Bolze 22 Nr. 846). Auch ein Vertrag des Schuldners mit allen Gläubigern könnte nach geltendem Recht zwar eine außerkonkursmäßige Liquidation regeln, keineswegs aber das Konkursverfahren als solches verändern, auch nicht im Sinne der Vereinfachung. Siehe ferner z. B. § 17 Anm. 40, 63, § 18 Anm. 26, § 19 Anm. 2, § 21 Anm. 1, § 26 Einl., § 43 Anm. 10, § 54 Anm. 16, § 55 Anm. 2, § 61 Anm. 9. Andrerseits kann z. B. ein Gläubiger im voraus auf die Vor­ teile des § 53 KO. mit Wirksamkeit verzichten [§ 53 Anm. 13]; ebenso auf ein Vorrecht [§ 61 Anm. 7], auf Anmeldbarkeit und Antragsbefugnis [§ 103 Anm. 3].

n. Zuständigkeit des Konkursgerichts.

1. Für das Konkursverfahren (Falliment, Gant, Debit-, Diskussions-, Kridaverfahren:Anm. 8. Motive II S. 14) sind nach deutschem Recht die mit Einzelrichtern besetzten Amtsgerichte zuständig (vgl. § 22 GBG., § 165 ZPO.), im Bereiche der Konsular­ gerichtsbarkeit der Konsul (§ 7 Nr. 1 KonsGG.), in den deutschen Schutzgebieten der vom Reichskanzler zur Ausübung der Gerichtsbarkeit ermächtigte Beamte (§ 2 SchutzgebG.). Wie die bei der Einzelvollstreckung bestimmte behördliche Verrichtung dem Amtsgericht als Vollstreckungsgericht (§ 764 ZPO.), so sind die behördlichen Funktionen in Konkurssachen dem Amtsgericht als Konkursgericht zugeteilt. Diese Zuweisung hängt nicht von der Art oder dem Werte der Sache, sondern von der Eigentümlichkeit der Ver­ richtung ab. Insofern handelt es sich hier nicht um die sachliche, sondern um die sog. funktionelle Kompetenz (Verrichtungszuständigkeit). Vgl. Wach Handbuch S. 350, 395, Gaupp-Stein ZPO." Borbem. VIII vor § 1 mit Lit. Richterablehnung: § 72 Anm. 3. 2. Örtlich zuständig ist in erster Linie das Amtsgericht, in dessen Sprengel der Gemein-Anm. s. schuldner seine gewerblicheNiederlassung hat, und nur in Ermangelung einer solchen das Amtsgericht im allgemeinen Gerichtsstände des Gemeinschuldners. Sonach geht die gewerbliche Niederlassung dem Wohnsitze der natürlichen und dem Sitze der juristischen Person vor sAnm. 11]. Bis zur Novelle von 1898 war lediglich der allgemeine Gerichts­ stand maßgebend. Die einem Vorschläge des Berliner Anwaltvereins entsprechende (DIZ. 3 S. 133, dagegen ZZP. 25 S. 103 ff.) Änderung wird im Kommissionsbericht

S. 1954 so gerechtfertigt: „Es erscheine naturgemäß, den Konkurs bei dem Amtsgericht des Ortes verhängen zu lassen, an welchem der Gemeinschuldner den Mittelpunkt seines wirtschaftlichenDaseins habe. Dies sei namentlich in solchen Fällen wichtig, in welchen die Schuldner in größeren Städten ihre gewerblichen Niederlassungen, indessen in Vororten ihren Wohnsitz hätten. Hier habe es erfahrungsgemäß zu erheblichen Miß­ ständen geführt, daß das Konkursverfahren an von dem Orte der gewerblichen Niederlassung entfernten Amtsgerichten habe eröffnet werden müssen." Zum Folgenden Jaeger LZ. 1909 S. 662 ff. a) Gewerbliche Niederlassung ist eine zum unmittelbaren und selbständigenAnm.io. Geschäftsabschluß ermächtigte Betriebsstelle, nicht eine Vertragsabschlüsse bloß ver­ mittelnde Agentur, mag sie auch den Namen „Generalagentur" führen, und noch weniger die Einrichtung des technischen — wenn auch noch so großen — Betriebs für sich allein. Maßgebend ist also der Verkehr nach außen, nicht der innere Betrieb. So begründet z. B. eine Fabrik auf dem Lande, die Tausende von Arbeitern beschäftigt, die Konkurszuständigkeit nicht, wenn die äußere Geschäftsleitung ihren Sitz nicht ebenda, sondern vielleicht in der stundenweit entfernten Großstadt hat. Das Erfordernis der

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§71.

8lnm.li.

Amn.12.

Zuständigkeit des Konkursgerichts.

Ermächtigung zum „unmittelbaren Geschäftsabschlüsse" war im § 208 I a. F. noch aus­ drücklich anerkannt und folgt auch fernerhin aus § 72 KO. mit § 21 I ZPO. (Jaeger S. 662f. mit Zit.). Wie sich aus dem Worte „seine" gewerbliche Niederlassung — ebenso § 269II BGB., dagegen § 238 KO., § 21 ZPO. „eine" N. — und aus dem Zwecke des Konkurses, die Gesamtheit der vermögensrechtlichen Beziehungen des Gemein­ schuldners abzuwickeln, wie aus der damit verknüpften Notwendigkeit, den Konkursgründ nach der Gesamtlage des Schuldnervermögens (nicht nach dem Geschästsstand einer einzelnen Filiale) zu beurteilen, mit Bestimmtheit ergibt, handelt es sich im § 71 um die das ganze Erwerbsleben des Schuldners umfassende, vom Wohnsitze bloß durch das Fehlen des ständigen Aufenthalts der Person unterschiedene Niederlassung. Nur die Hauptniederlassung (Zentrale), nicht jede einzelne Zweigniederlassung (Filiale), begründet sonach die Zuständigkeit des Konkursgerichts. Bloße Zweigniederlassungen hier dem Wohnsitze Vorgehen zu lassen, wäre eine höchst sachwidrige Regelung. Zust. OLG. Posen v. 15. 12. 06 PosMSchr. S. 175; im übr. siehe Jaeger S. 664f. Daß die Niederlassung in das Handelsregister eingetragen war (§§ 13, 29 HGB.), ist weder erforderlich noch genügend. Für den § 21 ZPO. hat das RG. v. 3. 3. 1902 Bd. 50 428 angenommen, der Beklagte müsse die von ihm veranlaßte Eintragung wider sich gelten lassen. In unserem Falle dagegen, wo eine ausschließliche Zuständigkeit in Frage steht, wird das Gericht durch den Registereintrag der Prüfung, ob auch in der Tat von dieser Stelle aus unmittelbar Geschäfte abgeschlossen werden, nicht überhoben. b) Wo der Gemeinschuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, bestimmen die §§ 13—19 ZPO. Bei natürlichen Personen ist sonach in erster Linie der Wohnsitz (§ 7 BGB.) des Schuldners zur Zeit der Konkurseröffnung (§ 13 ZPO.), in zweiter Linie der Aufenthalt und in dritter Linie der letzte Wohnsitz (§ 16 ZPO.), für den Konkurs einer offenen Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft, Aktiengesellschaft, einer Genossenschaft, eines Vereins mit oder ohne Rechtsfähigkeit oder eines anderen konkurs­ fähigen Verbandes der Sitz (§ 24 BGB.) maßgebend (§ 17 ZPO.), der meist — wenn auch nicht immer — mit der Hauptniederlassung zusammenfällt (vgl. Staub HGB? § 33 Anm. 11). c) Hat der Schuldner im Deutschen Reiche zwar „eine" gewerbliche Niederlassung (auch Zweigniederlassung), aber keinen allgemeinen Gerichtsstand, so ist das Amtsgericht dieser Niederlassung als Konkursgericht zuständig, der Konkurs umfaßt aber dann nur das im Jnlande befindliche Vermögen (§ 238 I). Bloße Zweigniederlassungen be­ gründen also die Konkurszuständigkeit nur beim Fehlen eines allgemeinen Jnlandsgerichtsstandes. Hat der Schuldner weder Niederlassung noch allgemeinen Gerichtsstand, aber ein selbstbewirtschastetes Gut im Deutschen Reiche, so kann bei dem Amtsgericht, in dessen Bezirke das Gut sich befindet, ein Konkurs über das inländische Vermögen eröffnet werden (§ 238 II). Ist auch ein selbstbewirtschaftetes Gut im Jnlande nicht vorhanden, so ist ein Konkurs über beschlagsfähiges Jnlandsvermögen ausgeschlossen und

Anm.13.

dieses nur Einzelvollstreckungen zugänglich (abw. v. Bölderndorff II S. 15). d) Sind an sich mehrere inländische Gerichte örtlich zuständig, weil z. B. der Gemeinschuldner einen mehrfachen Wohnsitz (§ 7 II BGB.) oder als Verband mehrere Sitze (§ 17III ZPO.) im Inland hat, so entscheidet nach Abs. II die Prävention des Antrags (die Zeit des Eingangs dieser Parteierklärung), nicht die Zeit der Konkurseröffnung oder sonst einer Gerichtstätigkeit (z. B. Ladung). Vgl. dagegen für

das gemeine Recht Schweppe aaO. S. 186. Der Antragsberechtigte hat unter mehreren zuständigen Gerichten die Wahl (vgl. § 72 KO. mit § 35 ZPO.). Die Konkurseröffnung im Auslande schließt die Eröffnung eines Jnlandskonkurses nicht aus. Vgl. §§ 237, Zuständigkeitsstreit: Anm. 18. Wie sonst durch den Parteiakt der Klagerhebung wird hier durch den Parteiakt der Konkursbeantragung (§ 103) die Zuständigkeit des Konkursgerichts fest­ gelegt (vgl. § 72 KO. mit § 263 Nr. 2 ZPO.). Dies bestätigt unser Abs. II, insofern er der ersten Konkursbeantragung — nicht der Einmischung des Konkursgerichts —

238.

Anm. 14.

Zuständigkeit des Konkursgerichts.

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eine anderweite Zuständigkeiten ausschaltende Wirksamkeit beilegt. Nachträgliche Veränderungen der die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts begründenden Umstände vermögen daher den Konkursgerichtsstand nicht unmittelbar zu beseitigen. Verlegt der Schuldner in der Zeit zwischen Beantragung und Eröffnung des Konkurses seine Nieder­ lassung (seinen Wohnsitz, seinen Sitz), so bleibt das angerufene Gericht gleichwohl für die Eröffnung des Verfahrens kraft dieses Antrags zuständig (Cöln v. 13. 11. 1908 OLG. 19 S. 218), 'mag auch die Eröffnung erst vom Beschwerdegericht ausgesprochen werden (vgl. §§ 74, 109). Die Erstreckung der Zuständigkeit dauert bis zur rechts­ kräftigen Abweisung des Konkursantrags. Treten also mehrere Zuständigkeitsgründe nacheinander ein, dann hält die durch den Konkursantrag bewirkte Festlegung des ersten Gerichtsstandes das Wirksamwerden des zweiten Zuständigkeitsgrundes auf. Auch für die Anordnung von Sicherungsmaßregeln (§§ 106, 113) ist zunächst nur das erstangerufene Gericht zuständig. Ebenso gibt die Zeit der Antragstellung den Ausschlag bei Änderungen von Gerichtsbezirken (Stölzel ZZP. 32 S. 67, 79). Andrerseits genügt

§ 71.

es, daß die den Gerichtsstand begründende Tatsache zur Zeit der Entscheidung über den Konkursantrag vorliegt, mag sie auch erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens (vgl. 8 570 ZPO.) eingetreten sein. Näheres Jaeger S. 665 ff. Nicht undenkbar ist übrigens, daß die durch den Erstantrag konzentrierte Zuständigkeit durch den früher in Rechtskraft erwachsenden Eröffnungsbeschluß eines anderen Gerichts beseitigt wird, da die Rechtskraft den Mangel der Zuständigkeit heilt sAnm. 17]. Sollte es zur rechtskräftigen Zuständig­ keitserklärung zweier Gerichte kommen, so würde nach § 36 Nr. 5 ZPO. Abhilfe zu schaffen sein fAnm. 18]. e) Eine — von den Verfassern der Novelle wohl nicht beabsichtigte — Ausnahme von Aum.is. § 71 bildet die Vorschrift des § 214. Sie ermächtigt zur Eröffnung des Nachlaß­ konkurses nicht in erster Linie das Gericht der gewerblichen Niederlassung des Erblassers, sondern das seines allgemeinen Gerichtsstandes im Zeitpunkte des Erbfalls. f) Für die Konkurseröffnung in Konsularbezirken und Schutzgebieten gelten die gleichen Anm.is. Vorschriften. §§ 19 Nr. 1, 79 KonsGG., § 3 SchutzgebG. 3. Die im § 71 verordnete Zuständigkeit ist nach beiden Richtungen aus-Anm.i?. schließlich (Abs. I und II, vgl. §§ 214, 238 II Satz 2 KO.; vgl. auch § 802 ZPO.). Sie ist dementsprechend vonAmts wegen zu berücksichtigen fvgl. §§ 205 f. Anm. 7] und einer Vereinbarung entzogen (§ 40 II ZPO., § 72 KO.). Stellt das angerufene Gericht seine Unzuständigkeit fest, so hat es den Eröffnungsantrag abzuweisen (Beschwerde: § 109). Die Verweisungsvorschrist des § 505 ZPO. ist zu entsprechender Anwendung nicht geeignet. Auch eine Weitergabe des Antrags an das zuständige Gericht, wie sie das OLG. Kiel v. 22. 5. 1908 LZ. 1909 S. 669 f. für statthaft erachtet, kennt unsere Prozeßordnung nicht. Doch heilt die Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses den Mangel der Zuständigkeit wie den der gehörigen Antragstellung. Daß nur der Gemeinschuldner, nicht auch ein Gläubiger das Recht hat, den Eröffnungsbeschluß des unzuständigen Gerichts (z. B. des Gerichts einer bloßen Zweigniederlassung) anzufechten, das steht — so unangemessen es ist — nach § 109 außer Zweifel. Erkennt das Gericht, nachdem es den Beschluß erlassen hat, seine Unzuständigkeit, so darf es gleichwohl die Ent­ scheidung nicht abändern (§ 577 III ZPO.). Jaeger S. 668 ff. In dem der Konkurs­ eröffnung vorangehenden Verfahren kann der Schuldner die Zuständigkeit nach § 105II bemängeln; es kann aber auch jeder andere Interessent, da die Zuständigkeit von Amts wegen zu beachten ist, die Abweisung des Konkursantrages wegen Unzuständigkeit anregen. 4. Durch das im Rechtsmittelzuge zunächst übergeordnete Gericht wird dasAnm.18. zuständige Konkursgericht in Fällen des § 36 ZPO., also namentlich bei positivem (Nr. 5) oder negativem (Nr. 6) Zuständigkeitsstreit, bestimmt. Jeder Beteiligte — der Gemeinschuldner, ein Konkurs- oder Massegläubiger, der vom einen oder anderen Gericht bestellte Verwalter — kann diese Entscheidung beantragen. Der Beschluß, der das zuständige Gericht bestimmt, ist unanfechtbar (§ 37 II ZPO.). Ein so für unzuständig erklärtes Gericht hat sich anderer Konkursverrichtungen zu enthalten. Der Eröffnungsbeschluß und

8 § 71.

Zuständigkeit des Konkursgerichts.

alle bereits getroffenen konkursleitenden Maßregeln diese- Gerichts verlieren mit Erlassung des obergerichtlichen Beschlusses von selbst ihre Kraft: Eröffnungsstunde, Ernennung des Verwalters, offener Arrest, Termin der ersten Gläubigerversammlung, Anmeldefrist, Prüfungstermin — alles bestimmt sich ausschließlich nach den Anordnungen des für zuständig erklärten Gerichts. Namentlich entscheidet, was die besondere Konkursanfechtung des § 30 und die Konkursbeschlagsfolgen der §§ 7, 15, 50, 55 Nr. 3, 56 betrifft, fortab allein der Antrag bei dem für zuständig erklärten Gericht und dessen Eröffnungsbeschluß. Diesem Gericht hat das andere den bereits gesammelten Aktenbestand auf Erfordern auszuliefern. Jaeger S. 671 f., Kohler Lehrb. S. 600, 635.

III. Aufgaben des Konkursgerichts. «nm.19.

Anm.20.

«nm.21.

1. Begrifflich lassen sich, wie schon die Wissenschaft des gemeinen Rechts (Fuchs Konkurs­ verfahren 1863 S. 70 ff.) klar erkannt hat, zwei verschiedenartige Gruppen von Obliegen­ heiten des Konkursgerichts unterscheiden: prozessuale („richterliche" im engeren Sinne) und rechtspolizeiliche („administrative"). Prozessuale Verrichtungen sind namentlich die Eröffnung (§§ 102ff.), Beendigung (§§ 163, 190, 202ff.) und Wiederaufnahme (§ 198) des Konkursverfahrens, die Anordnung von Sicherheits- und Zwangsmaßregeln (§§ 101, 106, 110, 113), die Entscheidung über unsichere Stimmrechte (§§ 95, 96) und über Einwendungen gegen die Berteilungspläne des Verwalters (§§ 158, 162). Dagegen gehören begrifflich der freiwilligen Gerichtsbarkeit an die Ernennung und Überwachung des Verwalters (88 78ff., 83 f., 110), die Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschuffes (§ 87), die Honorarfestsetzung (§§ 85, 91), die Berufung und Leitung der Gläubigerversammlungen (88 93 ff., 110, 179), die Untersagung im Sinne der §§ 99, 130 II, 135 H, die Be­ urkundung de- Prüfungsergebnisses (§ 145), die Beaufsichtigung des Vergleichsverfahrens (§§ 173 ff.) und die Erteilung oder Versagung der Bergleichsbestätigung (§§ 184 ff.). Auf­ klärungen nach § 75 kann das Konkursgericht in Erfüllung von Aufgaben der einen oder anderen Art vornehmen. Nach positivem Recht unterliegen „Entscheidungen im Konkursverfahren", auch soweit sie begrifflich Rechtspolizeiakte darstellen, der sofortigen Beschwerde des Zivil­ prozesses (§§ 73 II, 72 KO., § 577 ZPO.), nicht etwa — wie Beschlüsse des Bormund­ schaftsgerichts — dem Beschwerdeverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ^Anm. 2]. So z. B. auch die Ernennung des Verwalters (§ 78 I) und die Bestätigung eines Zwangs­ vergleichs (§ 189). Ausübung anvertrauter „öffentlicher Gewalt" im Sinne des a. 77 EGzBGB. ist der Wahrnehmung jeder konkursgerichtlichen Tätigkeit, auch der Beurkundung [§ 83 Anm. 3, § 140 Anm. 2]. 2. Scharf zu scheiden von der Tätigkeit des Konkursgerichts als solchen sind Verrichtungen, die „das Amtsgericht, bei welchem das Konkursverfahren anhängig ist", als Bollstreckungsgericht (§ 125) oder als Prozeßgericht (§§ 146 II, 164 HI, 206) wahrzunehmen hat. Die §§ 73—75 sind in solchen Fällen unanwendbar.

IV. Der Geschäftsgang in Konkurssachen.

Hnm.22.

Den Geschäftsgang der Gerichtsschreibereien in „Konkurssachen" regeln die Geschäftsordnungen (Geschäftsanweisungen) für die Gerichtsschreibereien der Amtsgerichte, die auf Grund des § 154 GBG. von den Landesjustizverwaltungen erlassen worden sind. Preußen: GeschO. v. 11. 10. 1906 (JMBl. S. 305) i F. der AllgBerf. v. 29. 1. 1910 (JMBl. S. 20); Bayern: GeschAnw. v. 2. 3.1910 (Amtliche Sonderausgabe München 1910), Sachsen GeschO. v. 3. 11. 1902 (JMBl. S. 63) i. F. d. B. v. 21. 2.1910 (JMBl. S. 27). Der geltende Text dieser Vorschriften ist im Anhang dieses Werkes zusammengestellt. Wegen der Konkursstatistik siehe zu § 163.

«»m.23.

Zusatz. Fremde Rechte. Mit Rücksicht auf die „Wichtigkeit und Schwierigkeit" der dem Konkursgericht obliegenden Aufgaben haben viele Auslandsgesetze seine Verrichtungen nicht Einzel­ richtern, sondern Kollegialgerichten zugewiesen. So Frankreich (a. 440, 635 c. com., tribunal de commerce, das nach a. 451 ff. eines seiner Mitglieder — juge commissaire — mit der administrativen Tätigkeit betraut; so auch für bie liquidation judiciaire nach a. 1, 4 G. v. 4. Mai 1889; Lyon-Caen et Renault VH Nr. 74 ff., VIII Nr. 1014, 1075), Belgien (a. 466;

VDas Konkursverfahren als Zivilprozeß.

9

vgl. auch a. 12, 39, 49 G. v. 25. März 1876), Italien (a. 685), Österreich (§§ 70sf., 193, 199; Pollak S. 87ff.: Handelsgericht für protokollierte Kaufleute und Handelsgesellschaften, sonst Landes- oder Kreisgericht), Ungarn (§ 72, mit entsprechender Unterscheidung wie Österreich), Portugal (a. 12 Handelsprozeßordnung, bei Borchardt-Kohler S. 160), Holland (a. 2) u. a. Staaten. Für England (s. 92—94) siehe Sibley bei Borchardt-Kohler S. 717 ff. (Hight Court u. Graf­ schaftsgerichte), für Norwegen Borchardt-Kohler S. 150 ff. (Einzelrichter, Verwalter in einfachen Fällen entbehrlich), für Dänemark ebenda S. 147 f., für die Vereinigten Staaten Schnitzler S. 52 (auf Überweisung und vorbehaltlich einer Nachprüfung des ordentlichen Gerichts wird ein Konkurshülfsrichter, referee, tätig: bes. s. 33 ff.), für die Schweiz a. 22 (das kantonale Recht entscheidet, ob „Einzelrichter, Gerichte oder Ausschüsse von solchen zuständig"; örtliche Zuständigkeit: a. 46ff.). Für die örtliche Zuständigkeit ist meist primär der Wohnsitz maßgebend; in Portugal (aaÖ.) primär die Hauptniederlassung, subsidiär der Wohnsitz. Nach § 44 der österr. Jurisdiktionsnorm v. 1. 8. 1895 muß ein unzuständiges Gericht auch im Konkursverfahren „in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen oder auf Antrag durch Beschluß seine Unzuständigkeit aus­ sprechen" und den Konkurs an das zuständige Gericht verweisen. Erwähnung verdient auch, daß in Österreich (§ 58 Satz 2 KO.), Ungarn (§ 72 III), Holland (a. 2 V) und der Schweiz (a. 55 Satz 2) die Priorität der Konkurseröffnung — nicht des Konkursantrags — bei mehr­ facher Zuständigkeit den Ausschlag gibt. Der gemeinrechtliche Grundsatz einer vis attractiva concursus wird im Auslande noch in weitem Umfange anerkannt. So z. B. in Österreich nicht nur für Feststellungsprozesse, sondern auch für Rechtsstreitigkeiten über Aussonderung, Absonderung und Massegläubigerrechte (§§ 126, 137 f., 237, Ausnahme: § 138 II; entsprechend Ungarn: §§ 145, 152 f.). Siehe Pollak § 24 mit Lit. So ferner z. B. allgemein im § 169 der bulgarischen ZPÖ. (Borchardt-Kohler S. 7) u. im a. 1436 des argentinischen HGB. (darüber bei Borchardt-Kohler S. 309 f. Note 3). Für Frankreich siehe Lyon-Caen et Renault VII Nr. 542 ff.

§ 71.

S 72 Die Vorschriften der Zivilprozeßordnung finden, soweit nicht aus den Bestimmungen dieses Gesetzes sich Abweichungen ergeben, auf das Konkurs verfahren entsprechende Anwendung. Unveränderter § 65 alter Folge. Materialien: Motive II S. 297f., Protokolle S. 59, 161.

Das Konkursverfahren als Zivilprozeß. I. Das Konkursverfahren gehört dem Zivilprozesse an. Demgemäß finden die Vorschriften Anm. i. der Zivilprozeßordnung auf das Konkursverfahren — nicht aber z. B. auf materiell­ rechtliche Zeitbestimmungen [§ 31 Anm. 31 f., § 33 Anm. 2] — insoweit entsprechende An­ wendung , als sie nicht durch die besonderen Berfahrensvorschriften der Konkursordnung verdrängt sind (§ 72). Seuffert S. 3, 115 ff., Kohler Leitfaden S. 57 ff., Fitting S. 307 f. Seit 1. April 1910 ist die Fassung der ZPO. v. 1. Juni 1909 maßgebend (a. IV G. v. I.Juni 1909, RGBl. S. 475). Die Anwendbarkeit des Gerichtsverfassungsgesetzes auf das Konkursverfahren versteht sich von selbst (Hahn Materialien des GBG. 1879 S. 187, 370). Ebenso selbstververständlich ist, daß auf Prozesse aus Anlaß des Konkurses (z. B. §§ 4, 43, 146) die ZPO. unmittelbare, nicht nur entsprechende Anwendung findet. Besonderheiten für das Konkurs­ verfahren ergeben sich namentlich aus folgenden Grundsätzen: 1. Die Entscheidungen im Konkursverfahren können ohne mündliche Ber-Anm. 2. Handlung ergehen (§ 731). Die mündliche Verhandlung ist freigestellt, sie ist nicht im Sinne des § 128 ZPO. geboten. Darum bleibt für ein Bersäumnisversahren nach Maßgabe der §§ 330ff. ZPO. kein Raum. Darum sind die Entscheidungen im Konkurs­ verfahren Beschlüsse oder Verfügungen, nicht Urteile, und dementsprechend die Vorschriften der ZPO. über Urteile unanwendbar. Namentlich kommen also Einspruch, Berufung, Revision und Wiederaufnahme des Verfahrens gegenüber den Entscheidungen des Konkurs­ gerichts nicht in Betracht. Soweit diese überhaupt anfechtbar sind, ist die Beschwerde — und zwar die sofortige (§ 577 ZPO.) — das zulässige Rechtsmittel (§ 73 Hl). Die Verhandlung vor dem Konkursgericht ist keine Verhandlung vor einem „er­ kennenden" Gericht und darum nicht öffentlich (§ 170 GBG. Zulassung einzelner Personen: § 176 H GBG.).

10

§72. Anm. 3.

Das Konkursverfahren als Zivilprozeß. Wohl aber ist die Verhandlung vor dem Konkursgericht den allgemeinen Vor­ schriften überProzeßleitung, SitzungsPolizei und Gerichtssprache (§§ 136 bis 144, 156-165 ZPO., §§ 177-185, 186-193 GVG.) unterworfen (vgl. Hahn aaO.). Anwendbar sind auch die §§ 157ff. GVG. über Rechtshilfe. So z. B. auf das Ersuchen des Konkursgerichts, dem im Bezirk eines anderen Gerichts krank daniederliegenden oder ein­ gesperrten Gemeinschuldner den Offenbarungseid (§ 125) abzunehmen (§ 72 KO. mit § 479 I ZPO.). Vgl. OLG. Köln v. 11.1. 1895 Rhein ARV. 13 S. 6 ff., Augsburg v. 4. 2. 1904 OLG. S. 147 f. (Ablehnung des Ersuchens nach § 159 II GVG. mangels der Voraussetzungen des § 479 ZPO.). Vgl. auch Freudenthal Recht 9 S. 526 (§ 144 GewUBG.). Ein Ersuchen um Aktenübersendung ist kein Ersuchen um Rechtshilfe im Sinn des § 158 GVG. (Augs­ burg v. 6. 4.1904 OLG. 9 S. 147), kann aber zum Zwecke des § 75 KO. auf Grund dieser Vorschrift statthaft sein. Anwendbar sind ferner die §§ 159—165, 510 a ZPO. mit §§ 184, 185, 187, 192 GVG. über das Protokoll. So besonders für die Verhandlung im Wahl-, Prüfungs-, Schluß- oder Vergleichstermin (§§ 87, 94, 141, 162, 179). Zust. RG. v. 17. 9. 1906 Bd. 64 85 (Vergleichsprotokoll). Es ist üblich und zweckmäßig, diese Protokolle den Beteiligten ganz — nicht bloß in den Grenzen des § 162 ZPO. — vorzulesen. Die Termine werden an der Gerichtsstätte abgehalten (§ 219 ZPO.). Siehe Anm. 4. Ent­ sprechend anwendbar sind weiter die Vorschriften über Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen (§§ 41—49). Darum ist ein Richter von der Ausübung des Richteramts in Konkurssachen mit Einschluß des Beschwerdeversahrens kraft Gesetzes nament­ lich dann ausgeschlossen, wenn er oder ein im § 41 ZPO. bezeichneter Angehöriger von ihm entweder als Gemeinschuldner oder als Gläubiger beteiligt („Partei") ist. Notbehelf: § 36 Nr. 1 ZPO. [§ 71 Anm. 18]. Vgl. OLG. Darmstadt v. 31. 12. 1902 HessRechtspr. 4 S. 50 (Mutter des Ausgeschlossenen ist Gläubigerin), Kohler Leitfaden S. 58. Für das Auftreten der Beteiligten — des Schuldners oder eines Gläubigers — im Konkursverfahren sind die Vorschriften über Prozeßfähigkeit, gesetzliche Ver­ tretung und Prozeßvollmacht sinngemäß anwendbar. Zur Abgabe und Entgegen­ nahme (vgl. z. B. §§ 130,135) von Erklärungen im Konkursverfahren, besonders zur Antrag­ stellung, Anmeldung, Abstimmung, Einwendung und zur Einlegung der Beschwerde, bedürfen daher Schuldner und Gläubiger der Prozeßfähigkeit. So eignen sich besonders die §§ 56, 81 [unten § 139 Anm. 4], 83, 89, 90, 157 ZPO. zu entsprechender Anwendung. Anwaltszwang besteht nicht (§ 78 I ZPO.). Die Vollmachten sind von Amts wegen zu prüfen (§ 88 II ZPO.). Die Vorschrift des § 224II ZPO. gilt auch für die Fristen im Konkursverfahren [§ 138 Anm. 5, § 152 Anm. 4]. Aus dem Grundsätze des § 496II ZPO. läßt sich die Folgerung ableiten, daß der Antrag auf Konkurseröffnung [§ 103 Anm. 1] und jede späterhin beim Konkursgericht außerhalb eines Termins abzugebenden Erklärung eines Beteiligten, wie z. B. die Zurücknahme eines Widerspruchs [§ 141 Anm. 10], eine Einwendung [§ 158 Anm. 5] oder der Bergleichsvorschlag [§ 173 Anm. 20], schriftlich eingereicht oder zuProtokoll des Gerichtsschreibers angebracht werden kann. Für die Anmeldung ist dies im § 139 ausdrücklich gesagt. In bestimmten Fällen wird jedoch Erklärung „im Termin", also mündliche Erklärung, verlangt [§ 73 Anm. 3]. Daß Gesuche zur Ablehnung eines Richters oder um Bewilligung des Armen­ rechts [siehe aber § 10 Anm. 29] und Beschwerden zu Protokoll des Gerichtsschreibers er­ klärt werden können, ergeben die besonderen Vorschriften der §§ 44, 118 , 569 , 577 ZPO. Der 8 299 ZPO. gilt entsprechend für dieKonkursakten: außer dem Konkurs­ verwalter und Gemeinschuldner hat jeder einzelne Gläubiger die Rechte einer „Partei" auf Einsichtsgestattung und Abschristserteilung. So namentlich jeder Gläubiger (auch ein interessierter Massegläubiger) das Recht auf Erteilung einer Abschrift des im § 104 KO. genannten Verzeichnisses [§ 124 Anm. 4]. Der § 299 ZPO. gilt auch für das Protokoll über die Abnahme des Offenbarungseides durch das Amtsgericht des Kon­ kurses nach § 125 KO. Auf eine nach § 75 KO. angeordnete Beweisaufnahme findet der § 375 (mit §§ 397, 402) ZPO. entsprechende Anwendung. Als Beteiligte kommen bei Beweisaufnahmen wiederum Gläubiger und Schuldner in Betracht. Der

Das Konkursverfahren als Zivilprozeß.

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Schuldner wird als Massesubjekt, aber eben auch nur insoweit, durch den Verwalter der- § 72. treten. Mit Rücksicht auf seine Rechtsstellung außerhalb des Konkurses (z. B. aus konkursfreies Vermögen, auf seine Haftung nach dem Konkurse) muß er auch persön­ lich das Recht haben, der Beweisaufnahme anzuwohnen (Nürnberg v. 18. 6.1909 OLG. 19 S. 222). 2. Der Grundsatz amtlicher Stoffbeschafsung (Offizialprinzip) beherrscht dasAnm. 4. Verfahren insofern, als das Konkursgericht durch den § 75 ermächtigt und angewiesen ist, nicht nur zur Vorbereitung der ihm selbst obliegenden konkursleitenden Maßnahmen (wie der Eröffnung oder Einstellung des Verfahrens), sondern auck zur Klärung anderer den Konkurs beeinflussender Verhältnisse die erforderlichen Ermittelungen, namentlich Beweis­ aufnahmen, von Amts wegen anzuordnen [§ 75 Anm. lf.]. Im Zusammenhänge mit diesem Grundsätze wird das Konkursgericht durch eine Reihe einzelner Vorschriften berechtigt und verpflichtet, von Amts wegen Maßregeln zur Sicherung der Konkursmasse zu erlassen (§§ 101, 106, 110, 118, 121, 197II). Andrerseits setzen wichtige Anordnungen nach aus­ drücklicher Vorschrift einen Antrag voraus (§§ 84, 99, 103, 121II, 123, 127, 135, 160, 188, 198, 202, 217). Offizialbetrieb ist mit der Offizialmaxime nicht begriffsnot­ wendig verknüpft. Dem Konkursgericht aber wird zugleich die amtliche Betreibung des Verfahrens in weitem Umfange zur Pflicht gemacht. So sind Termine und Anmeldefrist nach Maßgabe der §§ 110 f., 162, 179 von Amts wegen zu bestimmen und bekannt zu machen (vgl. § 93). Die Beteiligten haben nicht die Macht, die Aufhebung eines Termins wirksam zu vereinbaren (gegen § 227 I ZPO.). Wohl aber kann das Konkursgericht von Amts wegen Termine verlegen, Verhandlungen vertagen und Termine zur Fortsetzung von Verhandlungen anberaumen (§ 228 ZPO.; vgl. auch § 93 II). Entscheidungen des Kon­ kursgerichts, selbst verkündete (anders § 329 ZPO.), sind den Beteiligten von Amts wegen zuzustellen (§ 73 II; siehe namentlich auch §§ 111, 179). Öffentliche Bekanntmachung ersetzt

die Einzelzustellungen. Vgl. §§ 76, 77. Auch besteht insofern Amtsbetrieb, als das Gericht den Konkurs von Amts wegen zwar nicht zu eröffnen (amtliche Mitteilung: §§ 111 ff.), wohl aber aufzuheben (§§ 163, 190) oder mangels Massezulänglichkeit einzustellen hat (§ 204). Siehe namentlich Kleinseller LZ. 1911 S. 249 ff. Nachdem die Prozeßnovelle vom 1. Juni 1909 (RGBl. S. 475) für den Parteiprozeß Anm. 5. in weitem Umfange Amtsbetrieb eingesührt hat (vgl. §§ 496, 497 ZPO.), ist der Unterschied zwischen diesem Verfahren und dem Konkursverfahren erheblich geringer geworden. Nach wie vor freilich bildet das von der Verhandlungsmaxime beherrschte amtsgerichtliche Erkenntnisversahren mit seiner auf Rede und Gegenrede angelegten und aus die Entscheidung über streitige materielle Rechte abzielenden mündlichen Verhandlung [§ 73 Anm. 3] einen schroffen Gegensatz zum Vollstreckungsverfahren, zur Zwangsvollstreckung wie zum Konkurse. 3. Die Sätze der Zwangsvollstreckung sind grundsätzlich unanwendbar. Wenngleich dasAnm. 6. Konkursverfahren ein Vollstreckungsverfahren ist [§ 71 Anm. lf.], so steht es doch als Universalexekution zur „Zwangsvollstreckung", der Singularexekution, geradezu im Gegen­ satze. Zur Anwendung im Konkurs eignen sich daher nur solche Vorschriften des 8. Buches der ZPO., die mit diesem Gegensatze nichts zu tun haben. So sind anwendbar: der § 705 ZPO. auf die formelle Rechtskraft einer konkursgerichtlichen Entscheidung, der § 766 ZPO. namentlich auf Einwendungen des Gemeinschuldners wegen Wegnahme angeblich konkursfreier Sachen durch den Gerichtsvollzieher, nicht durch den Verwalter [§ 1 Anm. 50], der § 767 besonders in den § 145 Anm. 11 bezeichneten Fällen, die §§ 807, 899—910, 912, 913 ZPO. auf Offenbarungseid und Haft des Gemeinschuldners (§§ 101, 106, 125 KO., Motive II S. 318). Siehe auch die Erläuterungen der §§ 74, 106, 107, 117.

n.

Auf die Vollstreckung überhaupt — auf Zwangsvollstreckung und Konkurs — haben dieAnm. ?. Gerichtsferien keinen Einfluß. § 204 GVG. Diese Besonderheit gilt indessen für Klagen aus Anlaß des Konkurses, namentlich für Aussonderungs-, Absonderungs-, Ansechtungs- und Feststellungsprozesse (§ 146), ebensowenig als für Klagen aus Anlaß einer Zwangsvollstreckung (z. B. auf Grund der §§ 767, 771 ZPO.). Insoweit bewendet es bei den §§ 202, 203 GBG.

12

§ 72.

Freigestellte Mündlichkeit. mit § 223 ZPO- Auf das Konkursverfahren selbst finden auch die Vorschriften über Unter­ brechung und Aussetzung des Verfahrens (§§ 239 ff. ZPO.) keine Anwendung. Tod des Gemeinschuldners: § 214 Anm. 21 ff. Ein Ruhen des Konkurses (§ 251 ZPO.) kann nicht wirksam vereinbart, geschweige denn einseitig von der Gläubigerversammlung herbei­ geführt werden [§ 93 Anm. 2].

«nm. 8. ui. Im Bereiche der Konsulargerichtsbarkeit gelten für das Verfahren in Konkurssachen die Vor­ schriften der KO. und der ZPO. (§ 19 Nr. 1 KonsGG.) mit einigen Besonderheiten für die Beschwerde (vgl. § 14 Nr. 1, § 44 KonsGG.), für öffentliche Bekanntmachungen (nach § 29 KonsGG. ist Einrückung in den Reichsanzeiger nicht erforderlich) sowie für Termine und Fristen (§ 47 KonsGG., darüber unten zu den §§ 110, 138, 152, 179, 203). Schutz­ gebiete: § 3 SchutzgebG. Ob die Konsulargerichte zuständig sind, den Konkurs über das Vermögen eigener Staatsangehöriger auch dann zu eröffnen, wenn unter den Gläubigern sich Untertanen des fremden Staates befinden, hängt vom Herkommen und dem Inhalt der Staatsverträge ab (vgl. §11 KonsGG.). Für Bulgarien wird die Frage verneint (BlVerglR. 1 S. 336 f.).

§ T3Die Entscheidungen im Aonkursverfahren können ohne vorgängige münd­ liche Verhandlung erfolgen. Die Zustellung geschieht von Amts wegen. Gegen die Entscheidungen im Aonkursverfahren findet, soweit dieses Gesetz nicht ein anderes bestimmt, die sofortige Beschwerde statt. Unveränderter § 66 alter Folge. Materialien: Motive II S. 298s., Protokolle S. 59f., 161. I. Freigestellte Mündlichkeit der Verhandlung (Abs. I). «nm. i.

«um. 2.

Entscheidungen im Sinne des Abs. I sind alle ausdrücklichen Dispositivakte des Konkursgerichts, einerlei, ob sie begrifflich [§ 71 Anm. 19] der freiwilligen Gerichtsbarkeit oder dem Zivilprozeß angehören, ob sie das Gesamtverfahren ordnen oder nur Zwischenfragen erledigen, ob sie prozeßleitenden Inhalt haben, über bestrittene Rechte erkennen oder nur Zweckmäßigkeitsanordnungen sind sAnm. 7]. Entscheidungen sind also nicht nur die Eröffnung, die Beendigung und die Wiederaufnahme des Konkurses, die Zuerkennung oder Versagung eines Stimmrechts, die Erledigung der Einwendungen im Verteilungsverfahren, sondern auch die Ernennung und die Maßregelung des Verwalters, die Inhaftnahme des Schuldners, die Anordnung von Sicherungsmaßregeln, die Bestimmung von Fristen und Terminen. Nach der Regel des Gesetzes ist jede Entscheidung von Amts wegen zuzustellen (Abs. 2) und der sofortigen Beschwerde jedes Beteiligten unterworfen (Abs. 3). Doch bestehen Ausnahmen nach beiden Richtungen. Siehe Anm. 4, 7. Keine „Entscheidung" ist einerseits die bloße Un­ tätigkeit des Richters sAnm. 6], andrerseits eine die Entscheidung selbst nur vorbereitende Richtertätigkeit z. B. die Anordnung einer Vernehmung nach § 75 ssiehe § 75 Anm. 2] oder die Zulassung eines Gläubigerantrags [§ 105 Anm. 1]. Keine „Entscheidungen" im Sinne des § 73 sind die Beschlüsse der Gläubigerversammlung und des Gläubigerausschuffes. Zwischen gerichtlichen „Beschlüssen" und „Verfügungen" (vgl. § 160 Nr. 5 ZPO.) wird nicht unter­ schieden. Nach dem Sprachgebrauche der ZPO. sind die Entscheidungen „des Konkursgerichts" (im Gegensatze zu Entscheidungen, die der Amtsrichter als Vorsitzender erläßt) „Beschlüsse". Nur solche werden in der KO. genannt (vgl. z. B. §§ 109, 163, 185, 189, 190, 198, 205). Keine Urteile: Anm. 2. Die Entscheidungen, die „im Konkursverfahren" selbst — nicht etwa in einem aus Anlaß des Konkurses entstandenen besonderen Rechtsstreit [§ 72 Anm. 1] — erlassen werden, also Entscheidungen des Konkursgerichts als solchen können wie Entscheidungen des Bollstreckungsgerichts (§ 764 LU ZPO.) ohne mündliche Verhandlung ergehen. DaS

13

Zustellungen.

Gericht kann aber auch vor der Entscheidung die mündliche Verhandlung an ordnen: fakultativ § 73. mündliche Verhandlung. Alsdann hat die angeordnete Verhandlung „nur informatorischen" d. h. nur den Zweck, den bereits in den Akten enthaltenen Stoff zu ergänzen. Dement­ sprechend hat das Gericht auch Schriftsätze zu berücksichtigen, soweit das Gesetz nicht gerade eine mündliche Erklärung verlangt. (Seuffert S. 121; Gaupp-Stein ZPO." § 128 V.) Auch wenn das Gericht die mündliche Verhandlung angeordnet hatte, ergeht, weil die Münd­ lichkeit nur sreigestellt ist, der Regel des Zivilprozesses entsprechend die Entscheidung nicht in Ur teils form. Dementsprechend sind Tatbestand und Gründe nicht wesentlich; ihr Mangel bildet keine Gesetzesverletzung. Doch ist es Amtspflicht des Richters, eine der Be­ schwerde unterliegende Entscheidung behufs Ermöglichung der Nachprüfung mit Gründen zu versehen (vgl. § 25 FGG., § 77 GBO ). Die auf mündliche Verhandlung ergehenden Be­ schlüsse müssen nach § 72 KO. mit § 329 I ZPO., der auch bei freigestellter Mündlichkeit gilt, verkündet werden. Zust. OLG. Braunschweig v. 12. 4. 1907 OLG. 15 S. 245; siehe Protokolle S. 60; ab w. Fitting § 26 N. 15. Vgl. § 185 Anm. 1. Wegen des § 839II BGB. siehe § 83 Anm. 3. Eine mündliche Verhandlung im Sinne des § 129 ZPO. kennt der Konkurs nicht. Zwar Anm. 3. gibt es auch im Konkursverfahren eine gebotene Mündlichkeit, insofern namentlich die Be­ schlußfassung der Gläubiger über den Vorschlag eines anderen Verwalters und über die Bestellung eines Gläubigerausschusses (§ 110), die Prüfung der angemeldeten Forderungen (§ 141), die Angelegenheiten des § 162 (mit § 86) und die Abstimmung über einen Zwangs­ vergleichsvorschlag des Schuldners (§ 179) nicht durch schriftliche Erklärung der Beteiligten, sondern nur „in Terminen" erledigt werden können, die vorher öffentlich bekannt zu machen sind. Ebenso muß der Antrag des § 99 „in der Gläubigerversammlung" gestellt werden. Allein diese Mündlichkeit ist keine „Verhandlung der Parteien über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht". Sie soll nicht die Grundlage für eine Entscheidung über bestrittene materielle Rechte abgeben. Namentlich hat auch der Prüfungstermin keineswegs diese Be­ deutung. Denn das Konkursgericht ist gerade nicht zur Entscheidung über bestrittene Gläu­ bigerrechte, sondern nur zur Beurkundung des Prüfungsergebnisses berufen (§§ 1451, 146). In anderen Fällen gebietet das Gesetz, die Beteiligten vor der Entscheidung zu hören. Damit wird aber nur gesagt: es muß ihnen vorher Gelegenheit zur münd­ lichen oder schriftlichen Äußerung geboten werden. So nach den §§ 84 II, 95, 101II, 105 II, 121II, 127 II, 203 II, 208 II, 210 II, 217 II, 218II, 230 H, 236 Satz 1 u. 4. Wie der § 137 IV GVG. bestätigt, kennt das Reichsrecht auch ein „Hören" mit schriftlichen Äußerungen (vgl. z. B. auch §§ 87, 1308, 1673, 1690, 1826f., 1836, 1847 BGB.). Münd­

lich zu hören sind Gläubiger, Verwalter und Gläubigerausschuß Zwangsvergleichs (§ 184). Siehe auch die §§ 97, 141 ff., 182.

vor Bestätigung

des

II. Zustellungen (Abs. II).

Grundsätzlich sind alle Entscheidungen, die im Konkursverfahren ergehen, auch die ver-Anm. 4. kündeten (Protokolle S. 60; anders § 329 III ZPO.), den Beteiligten von Amts wegen zuzustellen. Neben dieser Sondervorschrift unseres Abs. II ist für den § 4961 ZPO. kein Raum (vgl. auch § 3 ZBG.). Für das Konkursverfahren gilt die weitere Besonderheit, daß die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt wird (§ 76III). Wo öffentliche Bekanntmachung erfolgt, findet daher im Zweifel eine Zustellung überhaupt nicht statt [§ 76 Anm. 1, 2]. Vollzogen wird die Zustellung nach Maßgabe der §§ 208—213 ZPO. Eine entsprechende Anwendung des § 496 IV ZPO. (§ 72 KO.) ist nicht ausgeschlossen. Für Zustellungen neben öffentlicher Bekanntmachung siehe § 77. Die Frage der Vergütung amtlicher Zustellungen regeln nun die 88 80a, 80d GKG. Auch verkündete unanfechtbare Entscheidungen (z.B.ß 95III) sind von Amts wegen zuzustellen (Seuffert § 19 N. 21). Das Gegenteil lehrt Oetker I S. 106, 502, weil die Zustellung bloß geboten sei, um die Be­ schwerdefrist in Lauf zu setzen. Sie kann aber auch sonst (z. B. im Falle der Abwesenheit des Beteiligten) zweckmäßig sein. Jedenfalls hat die Unterscheidung keinen Ausdruck im Gesetze gefunden. Andrerseits darf unbedenklich angenommen werden, daß eine besondere

Die sofortige Beschwerde.

14

8 73* Sinnt. 5.

Zustellung des verkündeten unanfechtbaren Beschlusses (z. B. im Falle des § 95 III) durch die mündliche Mitteilung an anwesende Beteiligte erspart wird, da nun im amtsgericht­ lichen Verfahren eine solche Mitteilung sogar den Akt der Ladung ersetzt (§ 497 II ZPO.).

Wem als Beteiligtem zuzustellen ist, das bestimmt die Lage des Falles (Protokolle aaO.). Möglicherweise ist nur ein einzelner Antragsteller, dessen Antrag abgelehnt wurde, möglicherweise auch die gesamte Gläubigerschaft (so z. B. in den Fällen der §§ 80, 84, 99) beteiligt. Letzternfalls genügt die Zustellung an den Verwalter allein nicht; diejenige an die sämtlichen Gläubiger aber wird nach § 76III durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt.

HI. Die sofortige Beschwerde (Abs. III). Sinnt. 6.

1. Da die Entscheidungen des Konkursgerichts keine Urteile sind sAnm. 2], kommt als einziges Rechtsmittel die Beschwerde in Betracht und zwar nach Abs. III nur die sofortige, also binnen (d. h. vor Ablauf) einer Notfrist von zwei Wochen — regelmäßig seit Zustellung der Entscheidung sAnm. 9] — einzulegende Beschwerde (§ 577 ZPO.). Die Beschwerde gegen eine durch Verkündung erlassene Entscheidung sAnm. 2] kann, wie ein Gegenschluß auf Grund der §§ 516 II, 552 II ZPO. ergibt, schon vor der Zustellung eingelegt werden. Daß die Entscheidung aufgeschoben werden müsse, bis die Beschwerde­ frist für alle Beteiligten verstrichen ist, trifft nicht zu (LG. Düsseldorf v. 25. 5. 1905. PucheltsZ. 36 S. 456, OLG. Braunschweig v. 12. 4. 1907 OLG. 15 S. 245 f., Saeger LZ. 1908 S. 148 gegen OLG. Jena v. 17. 1. 1895 SeuffA. 51 Nr. 251). Die Befristung ist mitunter wenig angebracht und durch Motive II S. 298 f. nicht für alle Fälle gerecht­ fertigt. Vgl. freilich § 793 ZPO. Die unbefristete Beschwerde (§ 567 ZPO.) kann gegen­ über Entscheidungen, die das Konkursgericht nicht auf Grund der KO. sondern auf Grund besonderer, dieses Rechtsmittel vorsehender Bestimmungen, etwa auf Grund der §§ 380, 390, 409 ZPO. oder des § 183 GVG. erlassen hat, in Frage kommen. Für die durch den Konkursveranlaßten Rechtsstreitigkeiten, wie z. B. für Konkursfeststellungs- oder Aussonderungsprozesse, bewendet es beim Rechtsmittelsysteme der ZPO. [§ 72 Anm. 1]. Keine Entscheidung „im Konkursverfahren" ist ein vom Amtsgericht des Konkurses nach § 5761 ZPO. erlassener Beschluß, der auf die Weigerung des Gerichtsschreibers, eine vollstreckbare Tabellausfertigung aus Grund des § 164II (§§ 194, 206) zu erteilen, ent­ weder die Weigerung für berechtigt erklärt oder die Erteilung der Ausfertigung anordnet. Ein solcher Beschluß ergeht weder „im Konkursverfahren" (was ohne weiteres klar ist nach dessen Beendigung) noch „im Zwangvollstreckungsverfahren" (§ 793 ZPO., vgl. GauppStein ZPO. § 724 Anm. III mit Zit.). Er unterliegt daher der unbefristeten Beschwerde, wenn das Gericht das Ersuchen gleichfalls ablehnt (§ 576 II mit § 567 I ZPO.). Jaeger Recht 8 S. 590 N. 1; zust. OLG. Frankfurt a. M. v. 26. 4. 1907 LZ. 1908 S. 174 f. Gegenüber der mit der Wirkung eines rechtskräftigen Urteils ausgestatteten Feststellung zur Konkurstabelle (§ 145II) ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens nach Maßgabe der §§ 578ff. ZPO. denkbar [§ 145 Anm. 12]. Gegenüber bloßer Untätigkeit des Kon­ kursrichters findet nicht ein Rechtsmittel der ZPO., sondern die landesgesetzlich geregelte Berzögerungsbeschwerde (Dienstaufsichtsbeschwerde) statt. Preußen § 85 AGzGBG., Bayern: a. 73 f. AGzGVG.; Sachsen: G. v. 20. 3. 1880 (§§ 65 ff. GeschO.); vgl. § 839 II 2 BGB. [§ 78 Anm. 5]. So z. B. wenn der Konkursrichter den Eröffnungsantrag ein­ fach liegen läßt, die erforderliche Gläubigerversammlung nicht einberuft, die notwendigen Termine nicht anberaumt. Hier kann es zur Beschwerde nach Abs. LH nur kommen, wenn ein auf Vornahme des Amtsaktes gerichteter Antrag beschlußmäßig zurückgewiesen worden ist. Den § 766 ZPO. (mit Wolff Anm. 1) auf den Konkursrichter anzuwenden, geht nicht an.

«nm. ?.

2. Grundsätzlich unterliegen der sofortigen Beschwerde alle Entscheidungen sAnm. 1], die im Konkursverfahren selbst sAnm. 6] ergehen. Ausnahmen bestehen nach der klaren Fassung des Abs. UI nur, soweit sie das Gesetz ausdrücklich verordnet. Für unanfechtbar sind erklärt die Entscheidungen der §§ 95, 96 (Stimmrecht), 163, 190 (Aufhebung des Verfahrens), vgl. auch § 189 UI KO. (Entscheidung des Beschwerde-

Die sofortige Beschwerde.

15

gerichts auf Beschwerde gegen Bestätigung oder Verwerfung des Zwangsvergleichs), endlich des § 108 UI GenG, (die Entscheidung über Einwendungen wider die Vorschußberechnung unterliegt keinem Rechtsmittel, aber der Anfechtungsklage gegen den Konkursverwalter nach den §§ Ulf. GenG.). Dazu tritt die wichtige Beschränkung, daß der Eröffnungsbeschluß nur durch den Gemeinschuldner, die Abweisung des Eröffnungsantrags nur durch den Antragsteller selbst angefochten werden kann (§ 109). Gegen alle übrigen Entschei­ dungen des Konkursgerichts steht jedem Beeinträchtigten ^Anm. 8] die sofortige Beschwerde zu. So namentlich auch gegen Anordnungen, deren Erlaß dem freien Ermessen des Ge­ richts anheimgegeben ist (z. B. in den Fällen der §§ 871, 129 I, 135 II), und gegen Beschlüsse, durch die nicht über einen vom Antragsteller erhobenen „Anspruch" entschieden wird (z. B. Nichtbestätigung des von der Gläubigerversammlung vorgeschlagenen Ver­ walters, § 80). Eecius Gruchots Beitr. 38 S. 208 ff., Kleinfeller SeuffBl. 58 S. 337 ff., Seuffert § 19 N. 16, vgl. nun auch Fitting S. 313; — abw. Kohler Leitfaden S. 61, 329 ff., Oetker I S. 102 ff., Hellmann Lehrb. S. 416 f. Von den Grenzen, welche die Gegner dem Rechtsmittel bald nach dieser, bald nach jener Richtung ziehen wollen, weiß das Gesetz nichts. Das gilt besonders von der behaupteten Unanfechtbarkeit einer dem richterlichen Ermessen überlassenen Zweckmäßig keitsanordnung. So soll die Auf­ stellung einer „bloß (!) tatsächlich unbrauchbaren Persönlichkeit" als Verwalter nach Kohler S. 333 unanfechtbar und die Unanfechtbarkeit „sachgemäß" sein, obwohl man sich kaum ein dringenderes Schutzbedürfnis der Gläubiger, kaum einen triftigeren Beschwerdegrund vorstellen kann. Gleiches gilt z. B. für die Anordnung einer unsicheren Hinterlegungsart im Falle des § 169. Honorarfestsetzung: § 85 Anm. 5. Ob die Befristung sAnm. 6] der Beschwerde gegenüber Zweckmäßigkeitserlassen stets gerechtfertigt ist, mag dahingestellt bleiben. Daß aber eine Korrektur der Erwägungen des Einzelrichters durch das höhere Ermessen des Obergerichts „unzuträglich" wäre, da sich der Konkursrichter „mitten in der Sache bewege", während ihr der höhere Richter ferner stehe (Kohler S. 329 f.), das muß nachdrücklich bestritten werden. In der Mehrzahl der Fälle waren die Mitglieder des Obergerichts früher selbst einmal mit Konkurssachen beschäftigt, vielleicht sämtlich, jeden­ falls der eine oder der andere. Wie mancher junger Amtsrichter wird von vornherein mit Konkurssachen betraut! Nichts natürlicher und angemessener, als daß man die oft außerordentlich schwierigen und folgenschweren Maßnahmen der Konkursleitung auch nach ihrer tatsächlichen Seite der Nachprüfung durch eine Mehrheit erfahrener Richter zugänglich macht. Der Einwurf, die sofortige Beschwerde im ordentlichen Zivilprozesse sei „eine Rechts-, keine Verwaltungsbeschwerde" (Kohler S. 329 N. 1), schlägt fehl. Dem Konkurs­ richter sind eben auch Verwaltungsausgaben zugewiesen und seine Entscheidungen sind ohne Unterschied der Beschwerde unterworfen. Mag die Beschwerde insofern rechts­ polizeilichen Charakter haben, das positive Recht weist sie dem Prozesse zu, eine Erschei­ nung, die uns gerade in Konkurssachen auch anderwärts begegnet [§ 71 Anm. 19]. Die Unzulässigkeit selbständiger Anfechtung einer Kostenentscheidung des Konkursgerichts durch einen zur Anfechtung der Sachentscheidung befugten Beteiligten ergibt sich aus § 72 KO. mit § 991 ZPO. (RG. v. 24. 5.1894 IW. S. 359 Nr. 4; dazu Laux BayZ. 1907 S. 344 ff.). Auch ist die Beschwerde dessen unzulässig, dessen Antrag (Vorschlag) der angefochtene Beschluß vollkommen entspricht oder dessen Rechtslage die von ihm angeregte Entscheidung in keiner Weise beeinträchtigt. Dieses Erfordernis einer „Beschwer" ergibt sich aus dem Begriffe des Rechtsmittels (Gaupp-Stein ZPO. § 511II, § 567II). Siehe unten Anm. 8, namentlich aber § 83 Anm. 4 (Disziplinierung des Verwalters). Besonderheit: § 109 Anm. 1. Gegenüber der Bestellung eines vorläufigen Gläubigeraus­ schusses bedarf es einer Anrufung des höheren Gerichts überhaupt nicht, da die Gläubiger nach 8 87 aus eigener Machtvollkommenheit und schon in der allerersten Gläubigerver­ sammlung (8 HO) Abhilfe schaffen können (anders 8 80 Satz 2). Öffentliche Bekanntmachung ist hier nicht eigens vorgeschrieben, aber im Hinblick auf 8 73II mit 8 76III angemessen [8 76 Anm. 1] und, wenn die Bestellung gleich bei Konkurseröffnung erfolgt, mit den Bekanntmachungen des 8 Hl zu verbinden. Dagegen gebietet der 8 811 die Bekannt-

§ 73.

16 § 73.

Anm. 8.

Die sofortige Beschwerde. machung des Namens und damit der Ernennung selbst schon für den ersternannten Ver­ walter ausdrücklich. Der Ernannte, der zur Übernahme des Amts nicht verpflichtet ist, hat ebendarum mangels einer Beschwer kein Rechtsmittel. Im übrigen siehe § 78 Anm. 9. Streit besteht darüber, ob die im Bereiche des § 18 SchuldverschrG. [§ 93 Anm. 1] zu erlassenden gerichtlichen Entscheidungen der Beschwerde des Zivilprozesses nach Maßgabe der §§ 73, 74 KO. (so direkt Könige SchuldverschrG. § 18 Anm. 7 analog Seufsert ZZP. 27 S. 114, 117) oder der Rechtspolizeibeschwerde der §§ 19 ff. FGG. unterliegen (so Stern Schuldverschreibungsgläubiger S. 73 mit Lit. u. Rechtspr.). Daraus, daß der § 18 SchuldverschrG. „das Konkursgericht" für zuständig erklärt, ergibt sich die unmittelbare Anwendbarkeit der §§ 72 f. ganz wie die des § 71 KO. Das „Konkurs­ gericht" ist eben Organ der streitigen Rechtspflege. Wird dem Konkursgericht als solchem eine Verrichtung zugewiesen, so ist damit die KO. und nach § 72 KO. ergänzend die ZPO. für anwendbar erklärt, also verordnet, daß die im Bereiche dieser Funktion er­ gehenden Beschlüsse zivilprozessuale Entscheidungen sind, wie umgekehrt die Berufung des „Bormundschaftsgerichts" oder des „Nachlaßgerichts" auf die Anwendbarkeit des FGG. hindeutet. Aus dem Wesen der im § 18 SchuldverschrG. bezeichneten Ausgaben läßt sich ein gegenteiliger Schluß schon deshalb nicht ziehen, weil die begrifflichen Grenzen der streitigen und der freiwilligen Rechtspflege vom positiven Recht aus Zweckmäßigkeitsgründen vielfach verwischt worden sind. 3. Beschwerdeberechtigt ist grundsätzlich jeder, dessen rechtliche Interessen im einzelnen Falle durch die Entscheidung beeinträchtigt werden (Königsberg v. 3.1.1902, OLG. 4 S. 172; vgl. 8 20 I FGG): der Verwalter, der Gemeinschuldner, der einzelne Gläubiger (auch ein Massegläubiger). Wer als „Konkursgläubiger" ein Beschwerde­ recht ausüben will, muß seine Konkursforderung angemeldet haben oder doch jetzt an­ melden [§ 3 Anm. 2]. Geprüft braucht sie nicht zu sein (siehe § 125 Anm. 2]. Gläubiger­ versammlung oder Gläubigerausschuß haben als solche kein Beschwerderecht, da ihnen das Gesetz eine dahingehende Vertretungsmacht nicht zuerkennt. RG. v. 29. 5. 1895 IW. S. 329 Nr. 20; OLG. Marienwerder v. 3. 5. 1901 SeuffA. 58 Nr. 133, OLG. Cassel v. 2. 12. 1907 LZ. 1908 S. 322 (keine Beschwerde des Ausschusses gegen die Festsetzung des Verwalterhonorars); v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 8, Petersen-Kleinseller Anm. 9, Fitting § 26 N. 21 u. a. Dagegen erachtet Hullmann Anm. 4 in den Fällen der §§ 80, 99 gegenüber ablehnenden Beschlüssen die Gläubigerversammlung, bei Zurückweisung eines nach § 84 I 2 gestellten Entlassungsantrags die Gläubigerversammlung und den etwaigen Gläubigerausschuß zur Beschwerde für ermächtigt. In letzterer Hinsicht ebenso OLG. Hamburg v. 9. 5. 1906 SeuffA. 61 Nr. 267, weil die Antragsbefugnis des 8 84 I 2 auch die Ermächtigung zu solchen Handlungen einschließe, die zur Durchsetzung des An­ trages erforderlich seien. Allein mit der Antragsbefugnis ist keineswegs auch die viel weitergehende Macht, auf Kosten der Konkursmasse zu prozessieren, eingeräumt. Diese Macht hat nur der Verwalter (8 6 mit 8 59 Nr. 1). Ebendeshalb ist die Ansicht von Kohler Leitfaden S. 336 II abzulehnen, daß in Fällen solcher Art auf Antrag der Ver­ sammlung oder des Ausschusses ein „besonderer Vertreter" (wessen?) zur Beschwerde­ führung zu bestellen sei. Die Beschwerde steht hier den einzelnen Gläubigern auf persönliche Rechnung zu. Der Verwalter ist für seine Person ^Beispiel: 8 83 Anm. 4] wie für den Bereich der Konkursmasse (sowohl im Gläubiger- als im Schuldnerinteresse), nur eben nicht gegenüber der Genehmigung seiner eigenen Akte und Anträge zur Beschwerde legitimiert: „die Ausübung dieses Rechtes setzt voraus, daß der Konkurs­ verwalter in seinen oder in den von ihm vertretenen Interessen durch die ergangene Ent­ scheidung beschwert worden ist." RG. v. 18. 4. 1898 GruchotsBeitr. 42 S. 1129; Fitting 8 26 N. 23. Der Gemeinschuldner ist beispielsweise beschwerdeberechtigt gegenüber dem Beschlusse, der den von ihm gestellten Konkursantrag zurückweist (8 109), den Ver­ gleich bestätigt oder verwirft (8 189), die von ihm beantragte Einstellung des Verfahrens versagt (8 206).

Die sofortige Beschwerde.

17

4. Die zweiwöchige Notfrist beginnt mit Zustellung der Entscheidung (§ 577II ZPO.) oder § 73. mit der die Zustellung ersetzenden Bekanntmachung [§ 76 Anm. 2), im Falle des § 158 Anm. o. mit der Niederlegung auf der Gerichtsschreiberei, im Falle des § 189 mit der Verkündung. Fristberechnung: §§ 222 ff. ZPO., 88 187, 188 BGB.; formelle Rechtskraft: 8 705 ZPO.; Vollstreckbarkeit: § 794 I Nr. 3, vgl. 8 570 ZPO.; Wiedereinsetzung gegen Versäumung der Notfrist: § 236 II ZPO. Eine weitere d. h. eine gegen die auf Beschwerde (wenn auch einer anderen Person: RG. v. 31. 3. 1903 IW. S. 180 f. Nr. 28) ergangene Entscheidung gerichtete fernere sofortige Beschwerde ist nach § 568 ZPO. nur statthaft, wenn die Entscheidung des Beschwerdegerichts einen neuen und selbständigen Be­ schwerdegrund enthält. Neu ist der Beschwerdegrund, wenn ihn die Entscheidung des Untergerichts noch nicht enthält (so z. B. wenn die Beschwerde nach 8 574 ZPO. als unzulässig verworfen wurde); selbständig, wenn er für sich allein ausreicht, eine Beschwerde zu begründen, was im Konkursverfahren nach der Regel des § 73 III ohne weiteres für jede neue Entscheidung gilt (vgl. Fitting 8 26 N. 29). Sie ist ausgeschlossen im Falle des 8 189 III KO. Wirksamkeit der Entscheidung des Beschwerdegerichts: § 74 KO. Gebühren: des Gerichts § 57 GKG., des Anwalts 88 41, 58, 59 RAGO. Besonderheiten der Konsular­ gerichtsbarkeit: § 72 Anm. 8. 'Nach der heutigen Ordnung des Rechtszuges kann das Reichsgericht in diesem Beschwerdeverfahren nicht mehr zum Spruch kommen. Da es auch an einer dem 8 28 II FGG. (8 79 II GBO.) entsprechenden Schutzwehr fehlt, droht in den bedeutsamen und schwierigen Fragen des Konkursverfahrens eine widerspruchsvolle Anwendung des Gesetzes. Die früher streitige Frage, ob das Untergericht seine — noch nicht rechtskräftige — Anm. 10. Entscheidung vor Einlegung der sofortigen Beschwerde abändern dürfe, ist durch den § 577 III ZPO. i. F. v. 1. 6. 1909 endlich geschlichtet worden und zwar im verneinenden Sinne (vgl. § 18II FGG.). 5. Die Beschwerde hat grundsätzlich keine auf schieben de Wirksamkeit (§ 572, Anm. 11. vgl. 8 794 Nr. 3 ZPO.). Dementsprechend setzt der Konkursbeschlag trotz Anfechtbarkeit des Eröffnungsbeschlusses sofort mit der darin bezeichneten Stunde ein [8 108 Anm. 1]. Auch wirkt der Einstellungsbeschluß sofort vom Vollzüge der Bekanntmachung ab [§§ 205 f. Anm. 4]. Der Aufhebungsbeschluß ist gar nicht anfechtbar (88 163, 190). Eine Be­ sonderheit gilt für das Wirksamwerden der Entscheidung des Beschwerdegerichts (8 74). 6. Schwebt bei Beendigung des Konkurses noch ein Beschwerdeverfahren, so ist es inAnm.12. der Hauptsache als erledigt anzusehen und nur noch im Kostenpunkt auszutragen, es wäre denn die Beschwerde ihrem Gegenstände nach (z. B. als Beschwerde des Verwalters gegen die Bemessung seines Honorars oder gegen eine Ordnungsstrafe) von der Fortdauer des Konkursverfahrens unabhängig. Die Frage kann etwa in Fällen der Einstellung praktisch werden (88 202, 204). Selbstverständlich wirkt der Einstellungsbeschluß beschwerde­ erledigend nur unter der Voraussetzung, daß er in Rechtskraft erwächst (vgl. Oetker Wirk­ samkeit der Entscheidungen 1910 S. 32 f.).

§ 7* Die Entscheidung des Beschwerdegerichts wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Das Beschwerdegericht kann jedoch die sofortige Wirksamkeit der

Entscheidung anordnen. Der Paragraph ist neu eingefügt durch die Novelle vom 17. Mai 1898 als 8 66a. Die Einstellung wurde erst in der Rerchstagskommission beantragt. Die Vorschrift ist dem 8 26 FGG. nachgebildet. Materialien: Kommissionsbericht S. 1954 f. 1. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts wird erst mit Eintritt derAnm. 1. formellen Rechtskraft wirksam (Satz 1). Hat also das Amtsgericht den Konkurs er­ öffnet, das Landgericht auf Beschwerde den Eröffnungsbeschluß aufgehoben, so bleibt dieser Jaeger, Konkursordnung.

3. u. 4. Aufl.

Bd. II.

2

18

§ 74.

Anm. 2.

Anm. 3.

Anm. 4.

Entscheidung des Beschwerdegerichts. gleichwohl solange wirksam, bis der Beschluß des Landgerichts rechtskräftig (§ 705 ZPO.) geworden ist. Bestätigt nun auf weitere Beschwerde [§ 73 Anm. 9] das Oberlandesgericht den amtsgerichtlichen Eröffnungsbeschluß, so bedarf es erneuter Bestellung eines Ver­ walters, erneuter Anordnung der sonstigen bei Konkurseröffnung zu treffenden Maßnahmen und erneuter Bekanntmachung (§§ 110, 111) nicht. Hatte umgekehrt das Amtsgericht die Konkurseröffnung abgelehnt und erst das Landgericht dem Eröffnungsantrage stattgegeben, so wird auch die Eröffnung an sich [9lnm. 3] erst mit der Rechtskraft des landgerichtlichen Beschlusses wirksam. So soll — das ist der Zweck des § 74 Satz 1 — ein wiederholter Wechsel in der Wirksamkeit tief einschneidender Beschlüsse verhütet werden. Kommissionsbericht § 299 Anm. II; abw. Motive II S. 346 („mit Rücksicht auf die zu erstrebende Verminderung des Schreibwerks" sei es bedenklich, jedem Beteiligten ein Recht auf Abschriften einzuräumen). Dasselbe gilt für das Gläubigerverzeichnis des § 104 KO. In der Praxis wurde die Erteilung einer Abschrift dieses Verzeichnisses an einen Konkursgläubiger für statthaft erklärt z. B. durch Beschlüsse des Kammergerichts (7. 4. 1891 ZZP. 20 S. 492 ff.), des LG. Gera (23. 2.1894 ebenda S. 494 s.) u. des LG. München (26. 10. 1910 BayZ. S. 455 f.), für unstatthaft dagegen z. B. von den LGn. Metz (8. 2. 1892 ebenda Bd. 18 S. 525ff.) und Osnabrück (26. 10. 1894 ebenda Bd. 21 S. 525 f.). 2. Das Gebot der Offenlegung beschränkt sich auf Inventar, Bilanz und Siegelungsprotokolle. Anm. 5. Es erstreckt sich nicht auf die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners (§§ 1III, 117II). Ein Antrag Rintelen, jedem Gläubiger die Befugnis zurEinsicht der Geschäftsbücher des Gemeinschuldners zu gewähren, wurde in der Reichstagskommission von 1898 ab­ gelehnt. Man wies mit Recht auf die Gefahren einer solchen Vorschrift hin, die von Konkurrenten zur Erkundung der Geschäftsverhältniffe des Gemeinschuldners mißbraucht werden könnte (Kommissionsbericht S. 1960). Nur die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben das Einsichtsrecht (§ 881). Da sonach der Konkursverwalter nicht die Pflicht hat, einem Gläubiger Einsicht in die Geschäftsbücher zu gestatten, kann auch das Konkurs­ gericht gegenüber der Weigerung des Verwalters im Aufsichtswege die Gestattung nicht anbesehlen [§ 83 Anm. 1]. So auch nicht zugunsten der Steuerämter (OLG. Bamberg v. 10. 11. 1906 LZ. 1907 S. 365). Siehe dazu § 78 Anm. 2 a. E.

§ las. Nach der Anfertigung des Inventars kann der Verwalter oder ein Konkurs­ gläubiger den Gemeinschuldner in eine Sitzung des Amtsgerichts, bei welchem das Konkursverfahren anhängig ist, zur Leistung des Gffenbarungseides laden. Unveränderter § 115 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 73ff., Motive II S. 318, 346, Protokolle S. 84, 170, Kommissionsbericht S. 1960, Reichstag II. Session 1909/11 Drucksache Nr. 731 S. 2, 4.

Der Offenbarungseid. I. Zweck und Inhalt. Das Inventar des Verwalters (§ 124) pflegt in der Hauptsache oder Anm. i. doch zu einem wesentlichen Teile auf Angaben zu beruhen, die der Gemeinschuldner über seine Vermögenslage gemacht hat (§ 100). Um eine gewissenhafte Auskunft und damit eine möglichst vollständige Sammlung der Teilungsmasse [§ 117 Anm. 1] zu sichern, verpflichtet das Gesetz den Schuldner — nicht auch seine Angehörigen und Hausgenossen (Motive II S. 346; RG. v. 6. 4. 1903 GruchotsBeitr. 47 S. 915; anders § 156 preuß. KO.) — zur

136

Offenbarungseid.

tz 125.

Leistung des Offenbarungseides nach der Anfertigung und auf Grund des Inventars, das der Konkursverwalter errichtet hat. Privatrechtliche Eidespflicht dritter Personen: Anm. 11. Der Offenbarungseid, den der Gemeinschuldner oder dessen Vertreter sAnm. 9] nach § 125 leisten muß, ist, wie der § 72 in Verbindung mit dem Wortlaute des § 125 („des" Offenbarungseides) ergibt, eine entsprechende Anwendung des im § 807 ZPO. geregelten Eides. Das schließt nicht aus, daß er nach Voraussetzungen, Inhalt und Wirkung Besonderheiten gegenüber seinem Vorbild aufweist. Für die Norm des Eides ergibt eine entsprechende Anwendung des § 807 ZPO.: der Gemeinschuldner hat zu schwören, daß er nach bestem Wissen sein bei Konkurseröffnung vorhandenes Vermögen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei. „Vermögen" im Sinne des § 807 ZPO. ist das Aktivvermögen. Nur auf dieses, aber auch auf alles Aktivvermögen bezieht sich daher die Eidespflicht des Gemeinschuldners. Keines­ wegs hat er die vollständige Angabe seines „zur Konkursmasse gehörigen" Vermögens zu beschwören. Denn es darf nicht der rechtlichen Beurteilung des Schuldners überlassen bleiben, ob ein Bermögensstück dem Konkursbeschlag unterliegt oder nicht. Darüber haben die Prozeßgerichte zu erkennen. Daß der Verwalter nur massezugehöriges Vermögen aufzu­ zeichnen hat, steht unserer Annahme keineswegs entgegen. Vgl. RG. (Straff.) v. 21. 4. 1882 RGRspr. 4 S. 372, Friedländer GruchotsBeitr. 32 S. 580ff.; abw. v. Sarwey-Bossert Anm. 2 u. a. (die annehmen, der Schuldner habe zu schwören, daß er sein zur Masse gehörendes Vermögen und seine Schulden vollständig angegeben habe). Da der Gemein­ schuldner (anders als im Falle des § 807 ZPO.) nicht ein von ihm selbst, sondern ein auf Grund seiner Angaben vom Verwalter errichtetes Bermögensverzeichnis eidlich zu bekräftigen hat, kann er sich der Schwurpflicht nicht mit der Begründung entziehen, daß er (etwa wegen Gefangenschaft) außerstande sei, ein Bermögensverzeichnis anzufertigen (OLG. Dresden v. 13. 11. 1907 LZ. 1908 S. 90). Für das bei Konkursbeginn vorhandene Vermögen besteht die Offenbarungseidespflicht während der ganzen Dauer des Konkursverfahrens, mag dieses sich auch noch so lange hinziehen. Eine Eidesverweigerung macht daher auch in späteren Jahren des Konkurses den Zwangsvergleich nach § 175 Nr. 1 unzulässig. Ist ein solcher aber einmal rechtskräftig bestätigt, dann hat der Eid des § 125 KO. (freilich nicht der des § 807 ZPO.) für nichtbevorrechtigte Konkursgläubiger seinen Zweck verloren (vgl. § 191). Ihr Antragsrecht muß daher erlöschen (Colmar v. 28. 3. 1906 OLG. 15 S. 248). Straf­ barkeit einer Verletzung der Eidespflicht: §§ 153, 163 StGB.; RG. (Strass.) v. 9. 10.1903 Recht 7 Nr. 2750. Anm. 2. II. Voraussetzungen der Eidespflicht sind: die Anfertigung des Inventars durch den Ver­ walter und ein zulässiger Antrag auf Eidesleistung sAnm. 4]. Antragsberechtigt ist der Konkursverwalter als Vertreter der Gläubigergesamtheit und jeder einzelne Konkursgläubiger im eigenen Namen und kraft eigenen Rechts. Der Gläubigerantrag setzt (gegen Hellmann S. 443) jedenfalls Anmeldung voraus [§ 95 Anm. 5]. Es fragt sich aber, ob sie genügt. Daß die Konkursforderung des Antragstellers bereits festgestellt (so OLG. Cöln v. 25. 6.1903 LZ. 1909 S. 873 f., Endemann § 70 N. 70 wegen der Wichtigkeit der Befugnis) oder doch überhaupt vollstreckbar (so Kohler Lehrbuch S. 395 f., da der Offenbarungseid ein Boll­ streckungsakt sei) oder endlich zugelassen sein müßte (so Oetker Grundbegriffe I S. 519, vgl. daselbst S. 285), verlangt das Gesetz nicht. Der Gemeinschuldner kann zwar die Konkurs­ gläubigereigenschaft des Antragstellers und damit dessen Antragsberechtigung bestreiten sAnm. 5]. Allein der Nachweis dieser Berechtigung ist in keiner Hinsicht eingeschränkt. Das Voll­ streckungsgericht hat im Verfahren des § 900III ZPO. über den Widerspruch des Schuldners und damit über die Voraussetzungen seiner Schwurpflicht zu entscheiden. Vermag das Boll­ streckungsgericht die Überzeugung vom Bestände des behaupteten Konkursgläubigerrechts nicht zu gewinnen, so hat es eben den darauf gestützten Antrag abzuweisen, wie das Konkursgericht bei der Entscheidung über den Konkursgrund (§ 102) eine bestrittene Konkursforderung außer Ansatz lassen muß, wenn es die Überzeugung von ihrem Bestände nicht erlangt. Voraus­

setzungen einer behaupteten Befugnis bedürfen im Zweifel des Beweises. Daß Glaubhaft­ machung ausreichte, müßte besonders bestimmt sein. Die nackte Behauptung des Rechtes, die

Offenbarungseid.

137

Anmeldung einer Forderung genügen zu lassen, hieße den Schuldner der Schikane preisgeben. § 125. Eine Beschwerde gegen die dem Antrag stattgebende Entscheidung hat der Gemeinschuldner nicht sAnm. 4]. OLG. Dresden v. 28. 5. 1909 LZ. S. 870 ff., Jaeger daselbst S. 871 ff. mit Lit. gegen Wach ebenda S. 589 ff., der die Anmeldung für ausreichend hält. Für ab­ sonderungsberechtigte Konkursgläubiger ergibt sich aus dem Zwecke des § 125, daß sie antrags­ berechtigt sind, soweit sie aus der Teilungsmasse Befriedigung beanspruchen können (§ 64). Als solche haben Absonderungsberechtigte, Aussonderungsberechtigte und Massegläubiger kein Recht auf den Eid des § 125. III. Zuständigkeit. Für die Abnahme des Eides ist nicht das Konkursgericht als Anm. 3. solches, sondern „das Amtsgericht, bei welchem das Konkursverfahren anhängig ist", als Bollstreckungsgericht im Sinne des § 899 ZPO. zuständig. Diese Vorschrift ist nicht nur für die Geschäftsverteilung von Belang. Sie begründet die Zuständigkeit — und zwar die ausschließliche (§ 802 ZPO.) — des Amtsgerichts, bei dem der Konkurs schwebt, auch dann, wenn die Zuständigkeit aus § 899 ZPO. nicht gegeben ist. Sie schließt ferner die Anwendbarkeit der §§ 73—75 KO. aus. Das Eidesprotokoll gehört nicht zu den Konkurs­ akten. Einer Einsicht nach § 299 ZPO. unterliegt es, ohne daß insoweit der § 72 KO. maß­ gebend wäre. Anfechtbarkeit der Entscheidung: Anm. 4. Unter den Voraussetzungen des § 479 I ZPO. kann das nach § 125 KO. zuständige Gericht ein anderes Gericht um die Eides­ abnahme im Wege der Rechtshilfe ersuchen f§ 72 Anm. 3]. IV. Auf das Verfahren finden die §8 900ff. (mit §§ 478 ff.) ZPO. entsprechende An-Anm. 4. Wendung (vgl. Kommissionsbericht S. 1960). Die Prozeßnovelle vom 1. Juni 1909 (vgl. a. VI) hat mittelbar auch den § 125 KO. beeinflußt, indem sie die Parteiladung durch den Amtsbetrieb verdrängte (§§ 497, 9001). 1. Das Verfahren beginnt seit der Novelle von 1909 nicht mehr mit der Ladung des Gemeinschuldners zur Eidesleistung, sondern mit dem Anträge des Verwalters oder eines Konkursgläubigers an das Amtsgericht fAnm. 3] auf Bestimmung eines Termins zur Eidesleistung (§ 9001 1 ZPO.). Form des Antrags: § 496 II ZPO. Dem Gläubiger­ antrag braucht ein die konkursmäßige Feststellung beweisender Tabellauszug (vgl. § 900 I 2 ZPO.) nicht beigefügt zu werden ^Anm. 2]. Wird dem Anträge gemäß Termin zur Eides­ leistung bestimmt, so erfolgt die Ladung des Schuldners und des Antragstellers von Amts wegen nach Maßgabe der §§ 497, 217 ZPO. Der Beschluß, der den Antrag abweist, ist dem Antragsteller von Amts wegen zuzustellen und seiner sofortigen Beschwerde unter­ worfen (§§ 329 III, 793 ZPO ). Gegen den Beschluß, der dem Anträge stattgibt, also Termin zur Eidesleistung anberaumt, hat der Schuldner die Beschwerde des § 793 ZPO. nicht, weil über die Bestreitung seiner Eidespflicht nach der besonderen Vorschrift des § 900 III ZPO. zu entscheiden ist (Stein Novelle v. 1909 § 900 Anm. III 1, Seuffert ZPO." §§ 900f. Anm. 2c). Anwesenheit des Antragstellers im Termin ist nicht er­ forderlich (§ 900II ZPO.). Dementsprechend ist dem Gemeinschuldner, wenn er zur Eides­ leistung bereit und ein von Amts wegen zu beachtendes Hindernis — Unzuständigkeit, Mangel der in Anm. 2 bezeichneten Voraussetzungen — nicht gegeben ist, der Eid auch beim Ausbleiben des Antragstellers abzunehmen. 2. Bestreitet der Gemeinschuldner seine Pflicht zur Leistung des konkursmäßigen Offen-Anm. 5. barungseides — indem er seine Eigenschaft als Gemeinschuldner oder als eidespflichtiger Vertreter (Anm. 9] oder die Voraussetzungen der Anm. 2 in Abrede stellt oder geltend macht, daß er in diesem Konkurse den konkursmäßigen Offenbarungseid bereits geleistet (§ 903 ZPO.) oder wegen Verweigerung dieses Eides das Höchstmaß der Zwangshaft (§§ 913f.) bereits erduldet habe —, so hat das Gericht nach § 900III ZPO. durch Beschluß über den Widerspruch zu entscheiden und zwar nach § 900II ZPO. auch beim Ausbleiben des Antragstellers ssiehe Anm. 2]. Rechtsmittel: §§ 793, 577 ZPO. Die Eidesleistung erfolgt erst nach Eintritt der Rechtskraft; doch kann das Bollstreckungsgericht, um Verschleppungen vorzubeugen, die Eidesleistung vor Eintritt der Rechtskraft anordnen, wenn bereits ein früherer Widerspruch rechtskräftig verworfen ist (§ 900 m 2 ZPO.) Die Motive DE S. 346 bemerken, es seien die jetzigen §§ 903, 914 ZPO. auf den

138

§125.

Anm. 6.

Anm. ?.

«nm. 8.

Offenbarungseid.

Fall des Z 125 KO. unanwendbar. Das trifft zu, insofern weder ein vor Konkurs­ beginn nach § 807 ZPO. geleisteter Eid noch eine vor Konkursbeginn (wenn auch auf An­ trag eines jetzigen Konkursgläubigers) vollstreckte Sechsmonathaft dem Verlangen des konkursmäßigen Offenbarungseides nach § 125 KO. entgegensteht. Denn die §§ 903, 914 setzen einen unmittelbar auf Grund des § 807 ZPO. beantragten Eid voraus. Diesem ist der Eid des § 125 KO., wenn auch auf ihn die Berfahrensvorschristen der §§ 900ff. entsprechende Anwendung finden sAnm. 1], nicht schlechthin gleichwertig. Umgekehrt befreit daher auch die Eidesleistung nach § 125 KO. nicht von der Schwurpflicht des 8 807 ZPO. Namentlich kann keine Rede davon sein, daß jeder bisherige Konkursgläubiger schlechthin fünf Jahre seit der Eidesleistung verstreichen lassen müsse, ehe er den Eid des 8 807 ZPO. beantragen könne (8 903II ZPO.), noch auch davon, daß ein Nichtkonkursgläubiger zu diesem Anträge nur befugt sei, wenn er glaubhaft mache, daß der Schuldner „später" (sei es nach der Konkurseröffnung oder nach der Eides­ leistung) neues Vermögen erworben habe (§ 9031 ZPO.). Weder die eine noch die andere Beschränkung würde sachlich gerechtfertigt sein. KG. v. 16. 5. 1899, v. 7. 4. 1902, v. 24. 5. 1910 KGBl. 1899 S. 21, 1902 S. 60, OLG. 20 S. 373; Posen v. 22. 6. 1900 OLG. 1 S. 245; LG. Nürnberg v. 5. 2. 1895 ZZP. 21 S. 524; LG. Hannover v. 20. 4. 1900 Recht 4 S. 285; Gaupp-Stein ZPO? 8 903 Anm. II, Seuffert ZPO." 8 903 Anm. 4, Rathenau DIZ. 4 S. 294 f.; abw. (mit LG. Berlin I) Hartmann KGBl. 1908 S. 41 ff., Citron ebenda 1911 S. 2f. Nur ist zu beachten, daß nach den §8 12, 14 KO. während des Konkurses ein Konkursgläubiger als solcher von diesen beiden Eiden lediglich den des 8 125 KO. verlangen kann. Der vor Konkursbeginn erwirkte Haftbefehl zur Er­ zwingung einer Eidesleistung nach 8 807 ZPO. ist während des Konkurses zu gunsten eines nunmehrigen Konkursgläubigers nicht vollstreckbar (8 14). Die Beschwerde-Entscheidung über Aufrechterhaltung oder Aushebung eines solchen Haftbeschlusses wäre daher erst nach Konkurs­ beendigung zu erlassen. KG. v. 11. 7. 1911 OLG. 23 S. 226. Die 88 903, 914 ZPO. sind, wie schon bemerkt, unbedenklich dann entsprechend anwendbar, wenn der Offen­ barungseid des 8 125 selber wiederholt (wäre es auch von verschiedenen Personen) be­ antragt wird. 3. Wenn der Gemeinschuldner im Schwurtermin ausbleibt oder ohne Bestreitung seiner Eidespflicht die Eidesleistung verweigert, so hat das Gericht auf mündlichen oder schrift­ lichen (8 900II ZPO.) Antrag zur Erzwingung der Eidesleistung die Haft anzuordnen (88 901, 913 ZPO.) und zugleich einen Haftbefehl zu erlassen (8 908 ZPO.). Die Beschwerde des Schuldners gegen die Hastanordnung (8 793 ZPO.) kann auf Nicht­ verschulden der Terminsversäumung gegründet werden. LG. Konstanz v. 7. 5. 1900 BadRpr. 1900 S. 193. Das Hindernis des 8 903 ZPO. [9lnm. 5] wird beim Aus­ bleiben des Gemeinschuldners nicht etwa von Amts wegen berücksichtigt. Er muß erscheinen und es geltend machen (KG. v. 24. 5. 1910 OLG. 20 S. 373). Wegen der 88 904 Nr. 1, 905 Nr. 1 ZPO. siehe oben 8 25 Anm. 34. Wird im Termine kein Antrag gestellt, so ruht das Verfahren. Solange der Gemeinschuldner die Ableistung des Offenbarungseides verweigert, ist ein Zwangsvergleich unzulässig (8 175 Nr. 1 KO.). Siehe Anm. 1. 4. Der verhaftete Gemeinschuldner kann sich jederzeit beim Amtsgerichte des Haftorts zum Schwur erbieten. Nach der Eidesleistung wird er aus der Haft entlassen und der Antrag­ steller von Amts wegen formlos benachrichtigt. § 902 ZPO. 5. Kosten. Die Abhaltung des Schwurtermins sowie das Verfahren und die Entscheidung über Anträge auf Erzwingung der Eidesleistung nach 8 901 ZPO. sind gebührenfrei (8 56 GKG ), mag nun der Antrag vom Verwalter oder von einem Konkursgläubiger ausgegangen sein. Die nach den 88 35 Nr. 2, 4311 GKG. zu bewertende Entscheidung „über einen Widerspruch des Schuldners" im Falle des 8 900III ZPO. trifft der 8 56 GKG. nicht. Insoweit bewendet es bei der Gebührenpflicht. Die Kosten erfolgloser Be­ schwerde des Gläubigers gegen einen die Eidespflicht des Gemeinschuldners verneinenden Beschluß sAnm. 4] trägt der Gläubiger persönlich (8 971 ZPO.); bei erfolgloser Beschwerde des Verwalters fallen sie der Masse zur Last (8 59 Nr. 1). Auf Aus la gen erstreckt sich

Zwangsverwertung von Liegenschaften.

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die Kostenbefreiung überhaupt nicht. Zu den baren Auslagen des Gerichts gehören§125. namentlich die Haftkosten selbst (§ 79 Nr. 8 GKG.). Erwirkt der Verwalter die Haft, so hat er deren Kosten für Rechnung der Masse vorzuschießen (§ 911 ZPO., § 59 Nr. 1 KO.). Ein Gläubiger hat als Antragsteller den Vorschuß aus seinem Eigenvermögen zu leisten. In Höhe des Vorteils aber, den die Masse aus der durch den Gläubiger herbeigeführten Ermittelung von Massewerten zieht, erwächst ihm ein Erstattungsanspruch (§ 59 Nr. 3, vgl. § 147 Satz 2 KO.). Die Kosten für eine Reise des Gemeinschuldners zum Schwur­ termin hat der Gemeinschulder arg. § 788 ZPO. selbst zu tragen. V. Die Eidesleistung ist eine Prozeßhandlung. Bei Prozehunfähigkeit des Gemeinschuldners hat Anm. 9. dessen gesetzlicher Vertreter (Vormund, elterlicher Gewalthaber, Vorstand einer juristischen Person) den Eid zu leisten. Wird der bisher Prozeßunfähige im Laufe des Konkurses prozeß­ fähig, so löst er den gesetzlichen Vertreter in der Eidespflicht ab (LG. München v. 10. 5. 1907 BayZ. S. 283 f.). Gleiches gilt bei einem Wechsel der Vertreter (z. B. der Ersetzung des bisherigen Vormunds durch einen neuen). Wer aber nach § 125 eidespflichtig ist, kann sich dieser Pflicht nicht dadurch entziehen, daß er sein Amt (z. B. als Liquidator) niederlegt (vgl. LG. Hamburg v. 4. 4. 1910 HansGZ. 31 S. 122). Auskunftpflicht: § 100 Anm. 5. Im Sonderkonkurs obliegt die Eidespflicht dem Träger der Gemeinschuldner-Rolle (z. B. dem Erben im Nachlaßkonkurs). Mehrere Träger der Gemeinschuldnerrolle, mehrere Vertreter haben den Offenbarungseid auf Antrag sämtlich zu leisten. So z. B. alle Mitglieder einer offenen Handelsgesellschaft ^Näheres §§ 209 f. Anm. 12]. Der Vertreter hat zu beschwören, daß er „das bei Konkurseröffnung vorhandene Vermögen des Gemeinschuldners (des Mündels, der Firma usw.) nach bestem Wissen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei" sAnm. 1]. Eingehend Bondi ZZP. 32 S. 221 ff. VI. Die Beantragung des Offenbarungseides steht im Ermessen der Antragsberechtigten. Eine Anm.10. allgemeine Antragspflicht obliegt auch dem Konkursverwalter nicht. Die gesetzliche Ein­ führung einer solchen, wie sie neuestens angeregt worden ist, würde nur zu einer zwecklosen Vermehrung der Eide führen (Reichstag II Session 1909/11 Drucksache Nr. 731 S. 2, 4; Kleinfeller LZ. 1911 S. 413). Wo der Verwalter im Einzelfalle triftigen Anlaß zur Eides­ beantragung hat, wird diese ohnehin zur Pflicht (§ 82). VII. Einen auf Grund der Vorschriften des bürgerlichen Rechts gegenüberAnm.ii. dritten Personen bestehenden Anspruch des Gemeinschuldners auf Leistung eines Offenbarungseides (Beispiele: §§ 259f., 666ff., 675, 713, 1421, 1681, 1890 BGB.) übt der Verwalter kraft des 8 6 zu gunsten der Konkursmasse aus (Zwangsvollstreckung: § 889 ZPO.). Im Konkurs einer nach gesetzlichem Güterrechte lebenden Ehefrau [§ 2 Anm. 33 ff.] obliegt dem Ehemann in Ansehung des eingebrachten Gutes der Frau arg. § 1421 (88 259, 260) BGB. eine solche vom Konkursverwalter der Frau geltend zu machende Offenbarungspflicht (RG. v. 4. 4. 1910 Bd. 73 238, in der Hauptsache OLG. Naumburg v. 30. 3. 1909 LZ. S. 488 bestätigend). Fremde Rechte: 8 100 Anm. 6.

8 12«. Die Zwangsverwaltung und die Zwangsversteigerung der zur Masse ge­ hörigen unbeweglichen Gegenstände kann bei der zuständigen Behörde durch den Konkursverwalter betrieben werden. Unveränderter 8 116 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 75ff., Motive II S. 346ff., Protokolle S. 84 ff., 170, Kommissionsbericht S. 1960 f., 2034. Literatur: Th. Wolff, die Zwangsversteigerung auf Betreiben des Konkurs­ verwalters, LZ. 1911 S. 13 ff., 96 ff.

I. Die Bedeutung der gg 126, 127 im allgemeinen.

1. Die §8 126, 127 ermächtigen den Verwalter, Massegegenstände im Wege Anm. i. der Zwangsvollstreckung zu verwerten und zwar die der Liegenschaftsvoll-

140

§126.

Zwangsverwertung von Liegenschaften. streckung unterworfenen Gegenstände schlechthin (§ 126), andere aber nur dann, wenn daraus abgesonderte Befriedigung beansprucht wird (§ 127). Selbstverständlich steht der § 1197 BGB., wenn eine Eigentümergrund­ schuld zur Masse gehört [§ 47 Anm. 4], einer Betreibung der Zwangsverwertung durch den Konkursverwalter und bei einer von ihm betriebenen Zwangsverwaltung einer In­ anspruchnahme der während der Zwangsverwaltung auf die Eigentümergrundschuld ent­ fallenden Zinsen für die Masse nicht entgegen. Denn der Konkursverwalter betreibt die Zwangsverwertung, die ihm ja auch in Ansehung der nicht zugunsten der Masse oder überhaupt nicht belasteten Grundstücke freisteht, in Erfüllung seiner Massever­ wertungspflicht (§ 117) und, was die Vollstreckungsform betrifft kraft der besonderen Ermächtigung des § 126 (zust. Oberneck LZ. 1907 S. 384), nicht in Ausübung der Eigentümergrundschuld. Einer solchen Ausübung und darum auch einer Aus­ bietung des Grundstücks mit dem Gedinge, daß nur die der massezugehörigen Eigen­ tümergrundschuld vorgehenden Rechte unter das geringste Gebot fallen (§ 44 ZVG), würde allerdings der § 1197 BGB. entgegenstehen (vgl. Jeppe LZ. 1907 S. 898 ff.). Das Recht, die Zwangsverwertung zu betreiben, kommt dem Verwalter neben den Absonderungs­ gläubigern zu, nicht an deren Statt. Über das Betreibungsrecht der Absonderungs­

gläubiger siehe § 47 Anm. 9 ff., wegen des erforderlichen Titels dort Anm. 10. Den gemeinrechtlichen Grundsatz, daß die Masse im Wege öffentlicher und gerichtlicher Ver­ steigerung zu versilbern sei (Bayer. Konkursprozeß* 1850 S. 49, Fuchs Konkursverfahren 1863 S. 62 f.), hat das Reichsrecht abgelehnt. Die Art der Verwertung steht dem pflicht­ mäßigen Ermessen des Verwalters anheim (vgl. § 82). Durch die §§ 126, 127 wird er weder zur Veräußerung überhaupt noch zur Zwangsverwertung im besonderen genötigt. Vielmehr braucht er sich mit Gegenständen, die unanfechtbar überlastet oder aus sonstigen Gründen für die Masse unverwertbar sind, nicht abzugeben [§ 6 Anm. 43 f., § 47 Anm. 12, § 83 Anm. 1, § 93 Anm. 2, § 117 Anm. 5] und kann andrerseits bewegliche wie un­ bewegliche Massegegenstände auch im Wege freiwilliger Veräußerung (Versteigerung, frei­ händiger Verkauf, „Ausverkauf": § 134 Anm. 2) in Geld umsetzen. Der Freihand­ verkauf kann sich namentlich deshalb empfehlen, weil er die sofortige Ausnutzung einer günstigen Berkaufsgelegenheit ermöglicht, einen geringeren Kostenaufwand erfordert und ein höheres Entgelt einzubringen Pflegt. Allein auch die Zwangsverwertung hat ihre Vorteile. Sie ermöglicht im Interesse der Konkursgläubiger, denen der Übererlös pfandbelasteter Massegegenstände und nur dieser gebührt, eine einfache und zuverlässige Auseinandersetzung mit den Absonderungsberechtigten und zwar selbst wider deren Willen. Sie schließt Gewährleistungsansprüche des Erwerbers gegen die Masse wegen eines Rechts- oder Sachmangels aus (§ 56 Satz 3 ZVG., § 806 ZPO., §§ 461, 935II, 1244 BGB.). Siehe im übrigen wegen der Fahrnisverwertung § 127 Anm. 7. Bei einer Zwangsversteigerung vollzieht sich die Übereignung des Grundstücks und der mitversteigerten Gegenstände schon mit Ver­

kündung des Zuschlags (nicht erst beim Hinzutritt der Eintragung im Grundbuch) und ohne Rücksicht auf guten Glauben des Erwerbers (§ 90 mit §§ 37 Nr. 5, 55, 89 ZVG). Anders bei freiwilliger Grundstücksübereignung: §§ 873, 925 mit § 892 BGB. Beim Verkauf im Wege der Zwangsvollstreckung kann selbst das dingliche Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werden [§ 1 Anm. 34, § 24 Anm. 4]. Der Erwerb von Grundstücken bei einer durch den Konkursverwalter betriebenen Zwangsversteigerung unter­ liegt nach § 207 V HGB. nicht den erschwerenden Vorschriften der Nachgründung. Ein erheblicher Unterschied zwischen der freiwilligen Verwertung und der Zwangsversteigerung bestand beim Inkrafttreten der KO. insofern, als die letztere noch nach dem Grundsätze des lastenfreien Zuschlags um jeden Preis erfolgte, also eine (damals mit Rücksicht auf unerkenn­ bare Belastungen erwünschte) vollkommene Lasten Vereinigung im Gefolge hatte. Nach neuem Recht steht die Zwangsversteigerung unter den Grundsätzen des geringsten Gebots und der Lastenerhaltung (§§ 44, 49, 52 ZVG.). Auch der Konkursverwalter kann die Zwangsversteigerung nur durchführen, wenn ein Gebot erzielt wird, das alle Real-

Zwangsverwertung von Liegenschaften.

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gläubiger deckt sAnm. 10]. Der Vorteil einer Lastenbereinigung hat sich damit beträchtlich § 126, verringert. Ganz fortgesallen ist er — auch abgesehen von einer Verwirkung nach Maß­ gabe des § 37 Nr. 4, 5 ZBG. (RG. v. 4. 5. 1909 LZ. S. 786 f.) — keineswegs. Die Zwangs­ versteigerung des beweglichen Vermögens mit Einschluß der Schiffe erfolgt auch heute noch lastenfrei (§ 805 ZPO., § 169 ZBG.; vgl. §§ 764, 773 HGB., §§ 110, 113 BinnenschG.). Siehe auch §§ 1181, 1242, 1257, 1273II BGB. Da die Zwangsverwertung von Masse­ grundstücken auch dann von Nutzen sein kann, wenn Absonderungsansprüche nicht erhoben werden, ist eine dem § 127 entsprechende Einschränkung des § 126 auf diesen Fall — ganz abgesehen vom Wortlaute des Gesetzes — ungerechtfertigt (abw. Hullmann Anm. 8). Andrerseits können Absonderungsberechtigte als solche der Betreibung des Verwalters nach § 126 sich nicht widersetzen (vgl. OLG. Colmar v. 5. 11. 1902 ElsLotZ. 28 S. 338). 2. Dem Wesen des Konkurses entsprechend [§ 71 Anm. 1] bildet jede Verwertung durch denAnm. 2. Konkursverwalter sachlich eine Zwangsmaßregel. Vgl. Motive II S. 81, 347; § 21 III KO. [§ 21 Anm. 21], §§ 161 I Satz 2, 184 II, 353 II, 499 Satz 2, 883 II Satz 2, 2115 Satz 1 BGB. Allein damit ist keineswegs gesagt, daß sie auch „Zwangs­ vollstreckung" wäre. Der Konkursverwalter ist kein Organ der staatlichen Zwangs­ gewalt. Die vom Verwalter selbst betätigten Verwertungen fallen wie die eines anderen Pflegers, besonders des Nachlaßverwalters, unter den Begriff der „freiwilligen" Ver­ äußerung [§ 127 Anm. 13], der gegenüber von einer Anwendbarkeit der §§ 766, 771 ZPO. keine Rede sein kann (vgl. RG. v. 19. 5. 1896 Bd. 37 400). Wohl aber steht die vom Verwalter in den Formen der Zwangsvollstreckung betriebene Verwertung auch ihren Wirkungen nach der Vollstreckung gleich, namentlich was Vorzugs- und Widerspruchs­ rechte dritter Personen betrifft. Die §§ 771, 805 ZPO. — ausschließliche Gerichtsstände (§ 802 ZPO.) — sind somit gegenüber einer vom Verwalter nach Maßgabe der §§ 126, 127 betriebenen Zwangsverwertung anwendbar (RG. v. 19. 5. 1885 Bd. 14 3; v. 12. 11. 1898 Bd. 42 89). Immerhin handelt es sich auch in den §§ 126, 127 um einen „besonderen Fall" der Vollstreckung, auf den die regelmäßigen Vollstreckungs­ grundsätze, wie der § 172 ZVG. bestimmt, nur „entsprechende" Anwendung finden. Die Besonderheit liegt namentlich darin, daß hier der Vertreter des exequendus selbst exequiert, daß also der Konkursverwalter wie sonst der Einzelgläubiger die Verwertung im gemeinschaftlichen Interesse der Konkursgläubiger betreibt und daß er doch zugleich den Eigentümer des zu verwertenden Grundstücks vertritt. In diesem Sinne heißt es von ihm: er vereinige die Rolle eines betreibenden Gläubigers und des Schuldners in einer Person. Diese Doppelstellung ist das naturgemäße Ergebnis einer gesetzlichen Regelung, die den Verwalter mit der Wahrnehmung widerstreitender Interessen betraut [§ 6 Anm. 15], und wird fast allgemein anerkannt. Denkschrift zu § 172 ZBG.; RG. v. 21. 6. 1902 IW. S. 402 Nr. 46; Wolff aaO. S. 98 ff., Fischer-Schaefer ZBG. - § 172 Anm. 2, Jaeckel-Güthe ZBG.^ § 172 Anm. 2. Der Verwalter vertritt also auch hier den Gemeinschuldner und verdrängt ihn nach § 6 KO. in Ausübung der Befugnisse, die dem Schuldner als „Beteiligtem" im Sinne des § 9 zustehen. Daher kann z. B. nur der Konkursverwalter, nicht auch der Gemeinschuldner persönlich das dem Gemeinschuldner als Beteiligtem zustehende Beschwerderecht gegenüber der Erteilung des Zuschlags ausüben, einerlei, ob der Konkursverwalter selbst oder ob ein Realgläubiger die Versteigerung des (nicht freigegebenen) Grundstücks betrieben hat (§ 97 ZVG.). Zust. Breslau v. 30. 3. 1907 OLG. 16 S. 338, LG. Karlsruhe v. 27. 12. 1902 BadRpr. 1903 S. 223. Ebenso ist zwar ein Widerspruch des Konkursverwalters gegen den Teilungsplan sAnm. 14], nicht aber ein persönlicher Widerspruch des Gemeinschuldners zu beachten. Vgl. RG. v. 2. 3. 1901 ZBlFG. 3 S. 425 ff. Dem Verwalter, nicht dem Gemeinschuldner persönlich ist zuzustellen. Der Verwalter, nicht der Gemeinschuldner persönlich wird zu den Terminen zugezogen. Das alles gilt keineswegs, wie man vielfach lehrt, weil der Gemeinschuldner überhaupt nicht „Beteiligter" wäre (ist er doch als Eigentümer des Grundstücks, als „Schuldner" im Sinne des § 9 ZBG., geradezu der eine Hauptbeteiligte); sondern deshalb, weil er im Konkursverwalter seinen Zwangsvertreter hat. Andrerseits nimmt der Verwalter Rechte

142

§ 126,

Zwangsverwertung von Liegenschaften. und Obliegenheiten eines betreibenden Gläubigers wahr (z. B. nach den §§ 7 Hl, 10 Nr. 1, 22 II, 25, 28 ff., 37 Nr. 4, 45 I, 64, 67 H, 97, 153 I, 161 HI ZBG.). Im übrigen siehe Anm. 14. Die Betreibung erfolgt im Interesse der Gesamtgläubiger­ schaft. Eine Einlösung durch Befriedigung - „des Gläubigers" (§ 268 BGB.) würde daher nur durch Befriedigung sämtlicher Konkursgläubiger geschehen können. Nur sie würde dem § 161 II ZBG. genügen. Demgemäß findet, wenn der Gemeinschuldner bei einer vom Verwalter betriebenen Zwangsversteigerung als Bieter auftritt fAnm. 14], der § 68 m ZBG. „entsprechende" Anwendung dahin, daß der Gemeinschuldner auf Ver­ langen des Verwalters Sicherheit für den ganzen Betrag des Bargebots zu leisten hat (soweit damit nicht etwa ein Überschuß über die Bolldeckung der Konkursforderungen erzielt

würde). Vgl. Wolff ZVG.^ § 68 Anm. 3, Fischer-Schaefer ZBG.? § 172 Anm. 4 gegen Jaeckel - Güthe ZVG.^ § 172 Anm. 3, 5. Da die Interessenten der vom Verwalter betriebenen Vollstreckung, die Konkursgläubiger, bereits durch den allgemeinen Konkurs­ beschlag (§§ 6, 7) gegen nachteilige Verfügungen des Schuldners gesichert sind, ent­ fällt hier das Bedürfnis nach einem besonderen Beschlagnahmevorrecht (§ 20 mit § 101 Nr. 5 ZBG.). § 173 Satz 1 ZVG. Siehe Anm. 7ff.; auch § 127 Anm. 9. Anm. a.

Die Zwangsverwertung nach Maßgabe der §§ 126, 127 KO. steht, was die Frage der gesetzlich ausgeschlossenen Käufer betrifft, als „Verkauf im Wege der Zwangsvollstreckung" unmittelbar unter der Vorschrift des § 456 (§ 458) BGB. Nimmt der Konkursverwalter dagegen eine freiwillige Veräußerung vor, so findet nach § 457 der § 456 BGB. entsprechende Anwendung, falls der Konkursverwalter nicht selber, sondern durch eine dritte Person veräußert, also z. B. das Grundstück durch einen dritten Notar fsiehe § 78 Anm. 6], Wertpapiere durch einen Börsenmakler versteigern läßt. In beiden Fällen wird zwar dem Versteigerungsbeamten und seinem Gehilfen, nicht aber dem Verwalter selbst (dem Auftraggeber oder Antragsteller) das An­ steigern für sich persönlich oder für das von ihm vertretene Subjekt der Konkursmasse ver­ boten. Der § 134 Nr. 2 KO. hat die Statthaftigkeit einer Ansteigerung für Rechnung der Masse ausdrücklich klargestellt [§ 134 Anm. 4; vgl. § 126 Anm. 14, § 127 Anm. 8]. Der § 181 BGB. ist durch die besonderen Vorschriften der §§ 456—458 BGB. verdrängt. Würde dagegen der Verwalter im Wege freiwilliger Veräußerung persönlich an sich selbst verkaufen, so wäre nach § 181 BGB. der Kaufvertrag unheilbar nichtig. PlanckGreiff BGB.^ § 457 Anm. 2; vgl. Turnau-Förster Liegenschaftsrecht ° I S. 473; abw. Dernburg BürgRecht^ II § 171 zu Note 19 (der die §§ 457, 458 BGB. auch anwenden will, wenn der Verwalter den Verkauf in Person vollzieht).

II. Die Zwangsverwertung von Gegenständen der Liegenschaftsvollstreckung im besonderen (§ 126).

Anm. 4.

1. Unbewegliche Gegenstände im Sinne des § 126 sind solche, die der Zwangsvoll­ streckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen (§ 47), d. h. außer den Grund­ stücken die Berechtigungen, die unter den für Grundstücke maßgebenden Rechtssätzen stehen, und die im Schiffsregister eingetragenen Schiffe (§ 864 ZPO.); desgleichen diejenigen Sachen und Rechte, auf die sich bei Grundstücken und Berechtigungen die Hypothek, bei Schiffen das eingetragene Pfandrecht erstreckt (§ 865 ZPO.). Näheres § 47 Anm. 16ff.; Bahneinheit: ebenda Anm. 17. Ist der Gemeinschuldner Miteigentümer eines Grundstücks zu einem Bruchteile, so kann der Konkursverwalter diesen Bruchteil im Zwangswege verwerten (§ 864 II ZPO.). Vgl. §§ 16, 51 KO. mit §§ 180 ff. ZBG. (Wolff ZVG.^ § 172 Anm. 9, § 181 Anm. 12). Schiffsparten zählen zum beweglichen

Anm. 5.

2. Auf das Verfahren finden die regelmäßigen Vorschriften der ersten beiden Abschnitte des Reichsgesetzes über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung (RGBl. 1898 S. 713) eine entsprechende, aber durch die §§ 173, 174 modifizierte Anwendung. 8 172 ZBG. Dabei ist indessen zu beachten, daß dieses Reichsgesetz am 1. Januar 1900 schlechthin nur hinsichtlich der Schiffe in Kraft getreten ist. Im übrigen setzt seine Geltung voraus, daß für den einzelnen Grundbuchbezirk das Grundbuch bereits

Bollstreckungsvermögen (§ 858 ZPO. mit § 127 KO.).

Zwangsverwertung von Liegenschaften.

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als angelegt erklärt ist. § 1 EGzZBG-, vgl. a. 186 EGzBGB., § 82 GBO. Bis§126. dahin bewendet es bei den landesrechtlichen Subhastationsbestimmungen. Bon Schissen wird im Folgenden abgesehen (vgl. §§ 162—171ZBG). Der § 174 ZBG. [9lnm. 10] hat arg. § 169 ZBG. für die Zwangsversteigerung von Schiffen ohnehin keine Bedeutung. Eine Zwangsverwaltung von Schiffen ist ausgeschlossen (§ 870 II ZPO.), a) Zur Stütze seines Antrags auf Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung eines Anm. 6. Grundstücks hat der Konkursverwalter dem Bollstreckungsgerichte (§ 1 ZBG.) nach­ zuweisen, daß er zum Konkursverwalter ernannt und daß der Gemeinschuldner als Eigentümer des Grundstücks eingetragen oder daß er der Erbe des eingetragenen Eigentümers ist. §§ 17, 146 ZBG. Der für die Durchsetzung verbuchter Ansprüche geltende § 147 ZBG. paßt hier nicht. Den Nachweis der Verwaltereigenschaft erbringt die Bestallungsurkunde (§ 81 H KO.). Einer vollstreckbaren Ausfertigung des Eröfsnungsbeschlusses bedarf es nicht. Denn eine „Zwangsvollstreckung" steht nicht in Frage sAnm. 2]. Das Gesetz (§ 126 KO. mit § 172 ZBG.) verleiht dem Konkursverwalter als solchem für Rechnung aller Konkursgläubiger — deren Ansprüche im einzelnen vielleicht noch der Feststellung harren — ein Betreibungsrecht, das den Gläubigern selbst nur auf Grund von Vollstreckungstiteln zukommt. Von der Er­ zwingung eines im Eröffnungsbeschlusse liegenden Gebotes an den Schuldner kann hier jedenfalls fsiehe § 117 Anm. 13] keine Rede sein. Im Ergebnis übereinstimmend v. Sarwey-Bossert Anm. 3, Seuffert S. 305, Fitting § 20 N. 12 und die Kom. d. ZBG. (Wolffs § 172 Anm. 4 mit Zit.); abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 3, Kohler Leitfaden S. 243 u. a. Ältere Gesetze (wie die bayer. SubhO. a. 171 Nr. 1) hatten ausdrücklich bestimmt, daß der Verwalter seinem Anträge die urkundliche Bescheinigung seiner Ernennung beizufügen habe. Die Massezugehörigkeit eines für den Ge­ meinschuldner eingetragenen Grundstücks bedarf, da die Eintragung den Zeitpunkt des Erwerbs ergibt (§ 1 KO.), keines besonderen Nachweises. Daß der (nur deklarative) Konkursvermerk (§ 113) noch nicht verbucht ist, steht der Zulässigkeit einer Betreibung nach § 126 nicht im Wege. Eine Freigabe (§ 114) hebt die Betreibungsmacht des Ver­ walters auf. Die Betreibung Dritter richtet sich fortab gegen den Gemeinschuldner in Person [§ 6 Anm. 44]. Vgl. dazu Wolff ZVG.^ § 172 Anm. 5 mit Zit. Für den Fall vorgängiger Konkursanfechtung siehe oben § 37 Anm. 14. Bei ererbten Grund­ stücken muß der Verwalter einen vor Konkursbeginn liegenden Anfall und die Annahme des Gemeinschuldners, soweit sie nicht gerichtskundig, nachweisen [§ 9 Anm. 8, 10]. Will der Verwalter mehrere in verschiedenen Gerichtsbezirken belegene Grundstücke zusammen versteigern lassen, so kann ein einzelnes Amtsgericht als Vollstreckungsgericht für das gemeinsame Verfahren nach Maßgabe des § 2 ZBG. bestellt werden (RG. v. 21. 6. 1902 IW. S. 402 Nr. 46). In der Versteigerungsankündigung nach § 37 Nr. 3 ZBG. heißt es, wenn der Konkursverwalter die Verwertung betreibt: „auf Antrag des Konkursverwalters". Der Verwalter kann auch einem bereits einge­ leiteten Verfahren beitreten (§§ 27, 151 II ZBG.). Das schwebende Verfahren wird durch den Konkurs nicht unterbrochen, der Absonderungsberechtigte — als solcher auch der Beschlagnahmegläubiger [§ 13 Anm. 8 ff., § 14 Anm. 9] — an der Fortsetzung der Exekution nicht gehindert (§ 4 II). Tritt der Konkursverwalter dem von anderer Seite betriebenen Verfahren nicht bei, so kommt er für dieses Verfahren lediglich als Zwangsvertreter des exequendus d. h. des Gemeinschuldners in Betracht fsiehe Anm. 2, 11]. Umgekehrt kann auch ein Absonderungsberechtigter dem auf Antrag des Konkurs­ verwalters angeordneten Verfahren beitreten. Ebenso ein Massegläubiger, nicht aber ein bloßer Konkursgläubiger (§ 14 KO.). Zieht der Konkursverwalter seinen Antrag zurück, so wird das Verfahren aufgehoben, wenn er allein es betrieben hat (§ 29 ZBG ). Sonst nimmt es hinsichtlich der Mitbetreibenden seinen Fortgang. Konkurriert die Betreibung des Verwalters mit einer wahren Zwangsbetreibung (eines Absonderungs­ oder Massegläubigers), so geht die letztere vor (näheres Wolff LZ. 1911 S. 17 ff.).

144

Zwangsverwertung von Liegenschaften.

§126.

b) Der dem Anträge des Konkursverwalters stattgebende, dem Verwalter

Anm. 7.

zuzustellende Beschluß gilt nach g 173 Satz 1 ZBG. nicht als Beschlagnahme fAnm. 2]. Gleichwohl wird der Beschlagnahmevermerk (§ 19 ZBG.) durch den Konkurs­ vermerk (§ 113 KO.) nicht erübrigt, weil er (namentlich nach Maßgabe der §§ 9 Nr. 1, 37 Nr. 4, 45, 110, 114 ZVG) seine besondere Wirksamkeit hat. Da der aus Antrag des Verwalters erlassene Einleitungsbeschluß keine Beschlagswirkung äußert, hindert er den Konkursverwalter bis zum Zuschläge nicht an Verfügungen über das Grundstück und die mithaftenden Gegenstände. Nach wie vor übt also der Verwalter das Recht des Gemeinschuldners, mithaftende Gegenstände in den gesetzlichen Grenzen haftungsfrei zu machen, zugunsten der Konkursmasse aus sAnm. 11]. Sollte der Verwalter das Grund­ stück selbst veräußern und gleichwohl seinen Versteigerungsantrag nicht zurücknehmen, so würde die Unzulässigkeit seiner weiteren Betreibung von Amts wegen zu berück­ sichtigen sein (§§ 28, 83 Nr. 6 ZBG.). Wolff ZBG? § 173 Anm. 1 mit Lit. Neue Belastungen wären, da hier der § 23 ZBG. keine Anwendung findet, nach Maßgabe der §§ 44, 45 (vgl. §§ 10 Nr. 4, 15511) ZBG. in das geringste Gebot sAnm. 10] aufzunehmen. Der auf Antrag eines Gläubigers erlassene und dem Konkursver­ walter zugestellte Einleitungs- oder Beitrittsbeschluß fAnm. 6] wirkt zugunsten des Antragstellers auch dem Konkursverwalter gegenüber nach § 23 ZVG. als Veräußerungs­ verbot. In zweifacher Hinsicht bedarf es auch bei Betreibung durch den Verwalter eines Ersatzes für die Beschlagnahme des § 20 ZBG. Nach § 173 Satz 2 ZBG. gilt nämlich die Zustellung des Beschlusses an den Konkursverwalter im Sinne des § 13 und im Sinne des § 55 ZBG. als Beschlagnahme: a) Im Sinne des § 13 ZBG. Dementsprechend nehmen die laufenden Beträge wiederkehrender Leistungen (z. B. Zinsen, Renten) ihren Anfang vom letzten Fällig­ keitstermine vor der Zustellung des Beschlusses an den Konkursverwalter; die Rück­ stände werden von demselben Zeitpunkte zurückgerechnet. Diese Abgrenzung ist für die Anwendung des §101 Nr. 2—4 ZBG. [§ 47 Anm. 23] von Wichtigkeit. ß) Im Sinne des § 55 ZBG. Dementsprechend erwirbt der Ersteher (§9011 ZBG.) außer dem Grundstück alle diejenigen Gegenstände, wie z. B. Früchte, Zubehörstücke [§ 47 Anm. 19], die als mitversteigert gelten würden, wenn die regelmäßige Zwangs­ versteigerung angeordnet und der Beschlagnahmebeschluß dem Schuldner in dem Zeitpunkte zugestellt worden wäre, in dem die Zustellung an den Konkursverwalter erfolgt ist. Auf Gegenstände, über die letzterer vor dem Versteigerungstermin ander­ weit verfügt hatte, erstreckt sich die Versteigerung nicht fAnm. 11]. Vgl. OLG. Cassel v. 14. 5.1908 ZZP. 39 S. 533 ff. Auch können solche Gegenstände — ausgenommen das Zubehör — inzwischen von Nichtkonkursgläubigern (§ 14 KO.) wirksam gepfändet worden sein (§ 865II ZPO.), da eben der nur vom Verwalter erwirkte Versteigerungs­ beschluß im allgemeinen nicht als Beschlagnahme gilt. Entsprechend werden auch bei der Zwangsverwaltung die in den Machtbereich des Zwangsverwalters fallenden Gegenstände (§§ 148, 152 ZBG.) durch die Zustellung des Zwangsverwaltungs­ beschlusses an den Konkursverwalter bestimmt (vgl. Fischer-Schaefer ZBG? § 173 Anm. 2, Peiser Zwangsverwaltung * S. 210 f.). Durch Erwirkung der Zwangs­ verwaltung begibt sich aber der Konkursverwalter der Befugnis, selber die Nutzungen des Grundstücks zu ziehen und über Miet- oder Pachtzinsen zu verfügen (v. d. Pfordten ZBG. S. 522, Wolff ZVG.^ § 173 Anm. 1). Zuständigkeitsstreitigkeiten zwischen Konkursverwalter und Zwangsverwalter sind nach § 766 ZPO. auszutragen (vgl. KG. v. 4. 7. 1907 OLG. 15 S. 33, Naumburg v. 19. 1. 1909 OLG. 19 S. 199

Anm. 8.

Anm. 9.

Anm. 10.

Wolff ZBG? § 152 Anm. 11). c) Nach dem die Zwangsversteigerung beherrschenden Deckungsprinzip darf der Zuschlag (§§ 81, 82 ZBG.) nur auf ein Gebot erteilt werden, das außer den Versteigerungs­ kosten alle Vormänner des betreibenden Gläubigers deckt (§§ 44, 71 ZVG.). Dieses Gebot ist „das geringste Gebot", das angenommen werden darf. Betreibt der Konkursverwalter die Versteigerung, so muß das geringste Gebot außer den Ver-

Zwangsverwertung von Liegenschaften.

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fahrenskosten und den Ansprüchen des § 10 Nr. 1—3 ZVG. alle am Grundstück § 126* bestehenden Rechte decken, eingeschlossen eine Eigentümergrundschuld der Masse sAnm. 1]. Denn alle diese Rechte gehen bloßen Konkursforderungen vor, die Betreibung des Ver­ walters aber erfolgt zugunsten der Konkursgläubiger. Nun kann jedoch ein Real­ gläubiger (§ 10 ZVG.), dem der Gemeinschuldner zugleich persönlich haftet, nach § 64 KO., wenn er nicht auf sein Absonderungsrecht verzichten will, aus der Konkursmasse Befriedigung lediglich für den Betrag seines Ausfalls verlangen und auch das nur, wenn er den Ausfall rechtzeitig nachweist [§ 64 Anm. 12]. An baldiger Verwertung des Grundstücks hat sonach der Realgläubiger ein lebhaftes Interesse. Allein Grundstücke eines Gemeinschuldners sind meist überlastet und darum schwer ver­ käuflich. Gebote, die alle Lasten decken, lassen sich erfahrungsgemäß selten erzielen. Darum laufen Realgläubiger, die noch auf eine Teilbefriedigung aus dem Grundstücke rechnen dürfen, beim Betreiben des Zwangsverfahrens durch den Verwalter Gefahr, den im § 153 KO. geforderten Nachweis ihres Ausfalls nicht rechtzeitig erbringen zu können, falls der Zuschlag nach der Regel des § 44 ZVG. nur auf ein sämtliche Realgläubiger deckendes Gebot erteilt werden darf. Dieser Gefahr will die Aus­ nahmevorschrift des 8 174 ZVG. vorbeugen. Sie kommt namentlich einem solchen Realgläubiger zugute, dessen Ansprüche nicht bereits vollstreckbar und darum nicht durch eigene Betreibung oder Beitritt verfolgbar sind, und ermächtigt ihn, wenn der Konkursverwalter die Versteigerung betreibt, „bis zum Schlüsse der Verhandlung im Bersteigerungstermine" (vgl. § 74 ZVG.) zu verlangen, daß das Grundstück doppelt ausgeboten werde: einmal nach der Regel und einmal so, daß das geringste Gebot nur die Vormänner des Antragstellers zu decken braucht. Damit ver­ zichtet der Antragsteller auf Deckung, ohne einer Zustimmung der ihm gleich- oder nach­ stehenden Gläubiger zu bedürfen, obgleich diese vielleicht ihr Recht ersatzlos einbüßen (vgl. dagegen § 591 1 ZVG). Vorausgesetzt wird nur, daß der Antragsteller zu­ gleich persönlicher Gläubiger des Gemeinschuldners — die Forderung wird, wenn sie betagt ist, nach § 65 KO. fällig — und daß sein Absonderungsrecht vom Verwalter ausdrücklich oder stillschweigend (wäre es auch nur für einen Teilbetrag) anerkannt ist. Das Anerkenntnis wirkt arg. § 136 KO. auch ohne die nach § 133 Nr. 2 KO. erforderliche Genehmigung des Gläubigerausschusses und wird erübrigt durch eine gegen­ über dem Verwalter erstrittene rechtskräftige Feststellung des Absonderungsrechtes [§ 4 Anm. 9 ff.]. Andrerseits wird der Antragsteller als solcher aber auch nicht betreibender oder beitretender Gläubiger. Das Verfahren ist daher nach § 29 ZVG. aufzuheben, wenn der Konkursverwalter den Versteigerungsantrag zurücknimmt, ohne daß ein Beitritt erfolgt war. RG. v. 3. 1. 1911 Bd. 75 138. Wird bei doppelter Ausbietung ein nach § 44 ZVG. annehmbares Gebot nur auf die regelmäßige oder nur auf die regelwidrige Ausbietung abgegeben, so muß der Zuschlag erteilt werden. Wie aber, wenn aus jede der beiden Ausbietungen ein an sich zulässiges Gebot gelegt wird? Alsdann dürste der Zuschlag dem Meistgebote zu erteilen sein, das auf die vom Gläubiger beantragte (also auf die regelwidrige) Ausbietung erfolgt ist. Denn der Zweck des § 174 ZVG. geht dahin, dem Absonderungsberechtigten den alsbaldigen Nachweis seines Ausfalls zu ermöglichen. Damit, daß die Belastung etwa beim Erwerbe durch einen persönlich leistungsunfähigen Ersteher fortdauert, ist ihm keineswegs gedient. Die Annahme aber (Wolff ZBG^ § 174 Anm. 6), daß die Schranke des § 64 KO. falle, sobald der belastete Gegenstand konkursmäßig mit der Belastung an einen Dritten veräußert werde, ist mit dem Zwecke dieser Vorschrift [§ 64 Anm. 9] unvereinbar. Die Forderung wird im Falle des § 64 „als Konkursforderung" nur in Höhe des Ausfalls festgestellt [§ 64 Anm. 11]. Damit, daß der belastete Gegenstand vom Verwalter veräußert oder freigegeben wird, tritt keineswegs die Rechtslage ein, die besteht, wenn der belastete Gegenstand gar nicht zur Konkursmasse gehört hat [§ 64 Anm. 3, 4]. Zu einem Verzicht auf abgesonderte Befriedigung endlich, auf den v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 6 verwiesen, wird der Gläubiger nur genötigt, wenn Jaeger, Konkursordnung.

3. u. 4. Aufl.

Bd. II.

10

146

§126.

Anm.ii.

Zwangsverwertung von Liegenschaften.

weder die regelmäßige noch die regelwidrige Ausbietung Erfolg hat. Jaeckel-Güthe ZBG.o § 174 Anm. 10 mit Lit., Steiner ZVG? § 174 Anm. 3; während andere (namentlich Wolff aaO. mit Lit., v. Wilmowski aaO.) das „höchste Gebot" entscheiden lassen und wieder andere (Fischer-Schaefer ZBG? § 174 Anm. 4 mit Lit.) dem Gläubiger ein Wahlrecht zugestehen wollen. Der § 174 ZVG. versagt, wenn der Verwalter die Zwangsversteigerung nicht betreibt, sei es, weil er zunächst von jeder Veräußerung absieht oder weil er einen freihändigen Verkauf vorzieht oder weil er das Grundstück freigibt. Anträge, dem Absonderungsgläubiger ein Mittel an die Hand zu geben, um den Verwalter zur Zwangsversteigerung zu nötigen, sind mit Recht abgelehnt worden (Protokolle S. 84 ff., Kommissionsbericht S. 1960 s.). Der Absonderungsgläubiger mag solchenfalls selber die Zwangsversteigerung betreiben. Ist seine Konkursforderung betagt, so kommt ihm der Grundsatz des § 65 KO. zustatten, zu dessen Zweckbereich auch die Ausfallermittelung gehört [§ 65 Anm. 4; siehe auch § 47 Anm. 10]. 3. Vor Anordnung der Beschlagnahme zugunsten eines Absonderungsgläu­ bigers steht dem Konkursverwalter die Befugnis der Verwaltung und Verfügung auch hinsichtlich der mit Absonderungsrechten belasteten Liegenschaften zu (§§ 6, 117). Soweit außerhalb des Konkurses der Eigentümer des belasteten Grundstücks nach Maßgabe der §§ 1120—1130 BGB. berechtigt ist, noch nicht zugunsten des Realgläubigers in Beschlag genommene mithaftende Gegenstände aus der Pfandhaftung zu lösen, soweit muß auch der Konkursverwalter des Eigentümers als dessen Zwangsvertreter (§ 6) ermächtigt sein, die Lösung zu vollziehen. Eine Verfügung des Verwalters kann demnach eine Schadensersatz- oder Bereicherungshaftung der Konkursmasse (§ 59 Nr. 1, 3) dann nicht im Gefolge haben, wenn dieselbe Verfügung, außerhalb des Konkurses vom Eigentümer vorgenommen, diesen gegenüber dem Realgläubiger nicht verpflichten würde?) Eine „Bex) Darüber oben § 4 Anm. 5, § 14 Anm. 10, § 47 Anm. 19 mit Zit. Unterdessen ist die Frage lebhaft erörtert worden. Siehe die Nachweisungen von Schaefer LZ. 1911 S. 6. In der Rechtsprechung hat eine Ansicht die Oberhand gewonnen, derzufolge die zwar nach Maßgabe der §§ 1121 f. BGB. zulässige, aber außerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft vom Verwalter vollzogene Enthaftung von Zubehörstücken oder Bestandteilen einen Anspruch des Absonderungsberechtigten auf das zur Masse gezogene Entgelt auslösen soll und zwar selbst dann, wenn der Veräußerungsakt „eine für die ordnungsmäßige Verwaltung der Konkursmasse nützliche oder gar notwendige Maßregel" darstellt. Gestützt wird die Ansicht vor­ nehmlich auf eine Analogie des § 865II1 ZPO., der den Zwanaszugrisf auf Grundstückszubebör nur im Wege der Liegenschaftsbeschlagnahme, nicht auch der Pfändung zuläßt, übrigens der Pfändung wegen eines dinglichen Anspruchs genau so entgegensteht wie derjenigen wegen persön­ licher Forderungen. Praktische Bedeutung hat dieser Standpunkt namentlich für den Fall, daß ein Gewerbebetrieb, für dessen Zwecke das belastete Grundstück dauernd eingerichtet ist, endgültig aufgegeben wird. Hier entspricht es dem Interesse der Konkursgläubiger, das Zubehör (z. B. Pferde und Wagen) ohne weitere Aufwendungen aus der Masse zu verwerten, während den Absonderungs­ berechtigten an der Erhaltung des Zubehörs gelegen sein muß. Vollzieht solchenfalls der Ver­ walter die „zur ordnungsmäßigen Verwaltung der Konkursmasse notwendige", aber nach Aufgabe des Betriebs nicht mehr in den Grenzen einer „ordnungsmäßigen Bewirtschaftung des Grundstücks" liegende Veräußerung und Entfernung, dann soll der Absonderungsberechtigte einen Anspruch auf Vorzugsbefriedigung aus dem Erlöse selbst dann haben, wenn er der Ver­ äußerung nicht einmal außergerichtlich widersprochen, geschweige denn eine förmliche Beschlag­ nahme des Zubehörs erwirkt hatte. So namentlich RG. (V. ZivSen.) v. 17. 6. 1908 Bd. 69 85, v. 22. 6. 1908 IW. S. 561 Nr. 27; vgl. auch Dresden v. 9. 5. 1901 OLG. 4 S. 368, OLG. München v. 23. 11./7. 12. 1907 SeuffA. 63 Nr. 194. Ganz abgesehen von den schwer­ wiegenden Bedenken, die gegen eine analoge Anwendung des § 865II 1 ZPO. auf Zubehör­ veräußerungen des Konkursverwalters sprechen, würde diese Analogie, wie Schaefer aaO. S. 8 betont, in folgerechter Durchführung auch die innerhalb einer ordnungsmäßigen Grundstücks­ bewirtschaftung vorgenommene Zubehörveräußerung treffen. Versagt die Praxis dem Konkurs­ verwalter die Ausübung der dem Massesubjekt zustehenden Enthaftungsrechte (was mit dem Grundsätze des § 6 schlechterdings unvereinbar ist), so wird die Folge nicht die sein, daß die Realaläubiger im Konkurse besser fahren als außerhalb des Konkurses. Vielmehr wird künftig ein Konkursverwalter, wenn er keinen Übererlös für die Masse zu gewärtigen hat (tote dies z. B. nach dem Tatbestände RG. 69 86 der Fall war), die Zubehörstücke aus der Masse frei­ geben und damit dem Gemeinschuldner die Verfügungsbefugnisse wieder verschaffen, die einem Eigentümer außerhalb des Konkurses zustehen. Denn das ist gewiß, daß der Verwalter nicht

Zwangsverwertung von Liegenschaften.

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schlag nähme" der mit dem Grundstücke haftenden Gegenstände kann der Realgläubiger § 126< sowohl im Wege der Liegenschaftsvollstreckung (§§ 21 ff., 148 ZBG.), auch durch Beitritt zu der auf Antrag des Verwalters angeordneten Zwangsverwertung sAnm. 7], als — mit Ausnahme des Zubehörs und der bereits vom Liegenschaftsbeschlag erfaßten Gegenstände — im Wege „der Pfändung" (§§ 808ff., 865, 938 ZPO.) erwirken. Davon, daß der im Gesamtinteresse der persönlichen Gläubiger wirkende Konkursbeschlag eine Beschlagnahme zugunsten des einzelnen Realgläubigers enthalte, kann keine Rede sein. Früchte auf dem Halm: § 49 Anm. 32, 37, 51 ff. Die beiden Arten der Liegen­ schaftsbeschlagnahme haben verschiedene Grenzen:

a) Der Zwangsversteigerungsbeschlag zugunsten eines Absonderungs-Anm.iL. gläubigers beläßt dem Schuldner und damit seinem Konkursverwalter innerhalb der Grenzen ordnungsmäßiger Wirtschaft die Verwaltung und Benutzung des Grundstücks (§§ 23—25 ZVG.). Er erstreckt sich überhaupt nicht auf Miet- und Pachtzinsen noch aus wiederkehrende Leistungen aus subjektiv-dinglichen Rechten und ergreift auch landund forstwirtschaftliche Erzeugnisse des Grundstücks (einschließlich ihrer Versicherung) nur vor der Trennung oder als Grundstückszubehör im Sinne des § 98 Nr. 2 BGB. (§ 211, II ZBG.). b) Der Zwangsverwaltungsbeschlag zugunsten eines Absonderungs-Anm.13. gläubigers erfaßt die Gegenstände des § 211, II ZVG. auch insoweit, als sie der Versteigerungsbeschlag unberührt läßt, und entzieht dem Schuldner und damit seinem Konkursverwalter auch innerhalb der Grenzen ordnungsmäßiger Wirtschaft die Ver­ waltung und Benutzung des Grundstücks sowie die Verfügung über mithaftende be­ wegliche Sachen (§ 148 ZVG.). Für die Verfügung über Miet- und Pachtzinsforderungen kommt der § 22II (§ 148) ZVG. mit 1124 BGB. in Betracht: an den Konkurs­ verwalter kann der Mieter oder Pächter mit Wirksamkeit gegenüber den Realgläubigern nur soweit zahlen, als er außerhalb des Konkurses an den Schuldner selber zahlen könnte (Fuchs Grundbuchrecht I S. 421 f.). Verwaltung und Benutzung gehen auf einen gerichtlich bestellten Zwangsverwalter über (§§ 150 ff. ZVG.). Zum Zwangsverwalter kann freilich auch der Konkursverwalter bestellt werden (Peiser S. 94). Hat dieser selbst eine Zwangsverwaltung nach § 172 ZVG. erwirkt, so wird er trotz des § 173 Satz 1 ZVG. durch einen anderen Zwangsverwalter aus der Verfügungsmacht verdrängt sAnm. 9]. Wohnt der Schuldner im Zeitpunkte der Beschlagnahme zur Zwangs­ verwaltung (§§ 22, 151 ZVG.) auf dem Grundstücke, so müssen ihm nach § 1491 ZVG. die für seinen Hausstand unentbehrlichen Räume „belassen" werden (Ausnahme: § 149II ZBG.). Ob diese Vorschrift auch zugunsten eines Gemeinschuldners gilt, ist zweifelhaft. Der § 172 ZVG. erledigt die Frage nicht. Im frühern preußischen Recht ist sie für den Fall einer vom Konkursverwalter betriebenen Zwangsverwaltung bejaht verpflichtet ist, sich mit der Verwertung überlasteter Massegegenstände lediglich um der Ab­ sonderungsgläubiger willen zu befassen. Ob der § 1121 BGB. in seiner vollen Tragweite de lege ferenda zu billigen ist, mag die Frage sein (Schaefer aaO. S. 1f.). Fraglos aber begründet er eine Berechtigung des Eigentümers zur Pfandlösung und zwar nicht bloß eine „formale", die durch ein „materielles Recht der Realgläubiger auf ungeschmälerte Erhaltung der Sicherheit" gelähmt wäre (wie Josef LZ. 1911 S. 593 ff. ohne gesetzlichen Anhalt lehrt). Nur eine wider­ rechtliche Ausscheidung kann zur Haftung des Eigentümers (bei Ausscheidung durch dessen Konkursverwalter zur Haftung der Konkursmasse nach § 59 Nr. 1, 3 und zur persönlichen Haftung des Verwalters nach § 82) wegen „ungerechtfertigter" Bereicherung oder bei Verschuldung wegen unerlaubter Verletzung eines Realrechts (§ 8231 BGB.) führen. Daß aber jede den Regeln einer ordnungsmäßigen Grundstücksbewirtschaftung widerstreitende Zubehörentfernung durch den Eigentümer schon als solche widerrechtlich wäre (vgl. RG. v. 7. 5. 1910 Bd. 73 335, Josef aaO.), wird durck) das Verhältnis des § 1135 zum § 1121 BGB. eher widerlegt als bewiesen. Denn der § 1135 (mit § 1134) gibt dem Realgläubiger gegenüber einer unwirtschaft­ lichen Zubehörentfernung, die der § 1121 als berechtigt anerkennt, für den Fall der Gefährdung der Realsicherheit ein besonderes Gegenrecht, von dem er Gebrauch machen muß, wenn er seine Anwartschaft aufrecht erhalten will. In Wahrheit läuft daher diese Rechtsprechung auf eine Änderung des Gesetzes (eben des § 1121) hinaus. Vgl. auch Schneider JheringsJ. 58 S. 185 f.

148

§126.

Anm.14.

Sinnt. 15.

Zwangsverwertung von Liegenschaften.

worden (RG. v. 14. 4. 1896 Bolze 22 Nr. 845). Indessen hat die KO. die Frage der Unterstützung des Schuldners und damit auch der Wohnungsüberlassung mit Rücksicht aus die besondere Lage des Konkurses eigens geordnet (88 129, 132 KO.). Ein Recht auf Wohnungseinräumung hat danach der Gemeinschuldner nicht [§ 129 Anm. 2]. Sollte er durch den zugunsten eines Realgläubigers oder vom Verwalter zugunsten der Konkursgläubiger erwirkten Zwangsverwaltungsbeschlag ein solches Recht erwerben? Das dürfte kaum zu rechtfertigen sein. Zust. Wolff ZBG? § 149 Anm. 2a; abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 5, Seuffert § 48 N. 30. 4. In gesetzlicher Vertretung des Schuldners nimfnt der Konkursverwalter, einerlei, ob er selbst oder ob ein Gläubiger (Absonderungs- oder Maffegläubiger) die Zwangsverwertung betreibt, Schuldnerrechte und Schuldnerobliegenheiten wahr. Zugleich hat er, wenn er das Verfahren selbst betreibt, Befugnisse und Pflichten eines betreibenden Gläubigers. Siehe Anm. 2, 11 ff. Bietet der Konkursverwalter (§ 59 Nr. 1 KO.) bei der Zwangs­ versteigerung für Rechnung der Konkursmasse fAnm. 3], so muß er die dem bietenden Eigentümer („Schuldner") obliegende Sicherheit leisten (§ 68III ZBG.), falls dies ein Gläubiger, der entweder das Verfahren selbst betreibt oder dem vom Verwalter betriebenen Verfahren beigetreten ist, beantragt (Jaeckel-Güthe ZVG? § 70 Anm. 10, Wolff LZ. 1911 S. 101 f.). Ebenso findet der § 68III ZVG. Anwendung, wenn der Gemeinschuldner — was rechtlich nicht ausgeschlossen — in Person als Bieter auftritt (Fischer-Schaefer ZBG? §§ 67ff. Anm. 6c). So auch, falls der Verwalter betreibt sAnm. 2]. Nur die bei sonstiger Zwangsverwertung nach Befriedigung der Realgläubiger dem Schuldner ver­ bleibenden Überschüsse hat der Konkursverwalter für die Masse zu beanspruchen. In Wahrnehmung der Obliegenheiten eines betreibenden Gläubigers muß der Konkursverwalter beispielsweise die in den §§ 25 Satz 2, 161III ZVG. bezeichneten Vorschüsse aus der Konkursmasse (§ 59 Nr. 1) leisten (Peiser S. 211). Widersprüche gegen den Teilungsplan (§ 115 ZVG.) kann der Konkursverwalter sAnm. 2] darauf stützen, daß ein in den Plan aufgenommenes Recht überhaupt nicht begründet oder wegen Anfechtbar­ keit des Erwerbs zugunsten der Konkursmasse wieder aufzugeben sei [§ 29 Anm. 27] oder daß es nicht dem Anmelder, sondern als Recht des Gemeinschuldners der Konkursmasse zustehe [§ 47 Anm. 4]. Aus besonderen Gründen kann die Konkursmasse auch daran ein den Widerspruch des Verwalters rechtfertigendes Interesse haben, daß eine Hebung dem einen und nicht dem anderen von mehreren dritten Prätendenten gebührt. So z. B. wenn nur der andere zugleich Konkursgläubiger und darum in der Lage ist, seinen Ausfall auf die Konkursmasse (§ 64) abzuladen (RG. v. 2. 3. 1901 ZBlFG. 3 S. 425 ff.). Der Konkursverwalter übt das Widerspruchsrecht des „Schuldners" aus (vgl. § 115III ZVG.). Betreibt er die Zwangsverwertung selbst, so steht ihm der Widerspruch als GläubigerWiderspruch offen (vgl. § 1151 ZBG. mit § 878 ZPO.). Eine besondere Rolle weist der g 178 ZBG. dem NachlaKonkurs­ verwalter zu. Nach den die Vorschriften über das Aufgebot der Nachlaßgläubiger (§§ 1970 ff. BGB., 88 989 ff. ZPO.) ergänzenden §§ 175—179 ZVG. kann nämlich der Erbe (der die Erbschaft angenommen, aber das Recht der Haftungsbeschränkung nicht im allgemeinen verwirkt hat) und jeder, der sonst noch das Aufgebot beantragen darf, die Zwangsversteigerung belaste ter Nachlaßgrund stücke betreiben, um zu ermitteln, ob und in welcher Höhe der Nachlaßgläubiger einen aus dem übrigen Nachlaßvermögen zu deckenden Ausfall erleidet. Ist ein solches Versteigerungsverfahren angeordnet, so wird es durch Eröffnung des Nachlaßkonkurses, obgleich nun der Zweck einer Nachlaßseststellung hinfällig wird, nicht aufgehalten (anders 8 993II ZPO.). Es geht vielmehr nur die Rolle des Antragstellers von Rechts wegen auf den Nachlaßkonkursverwalter über, weil dieser belastete Maffegrundstücke ohnehin im Wege der Zwangsvollstreckung zu verwerten pflegt, die Einleitung eines neuen Verfahrens also nur unnütze Kosten und Verzögerungen im Gefolge hätte (8 178II ZVG.). Erscheint dem Verwalter die Verwertung im Zwangs­ weg unangebracht, so kann er den Versteigerungsantrag zurücknehmen (88 29, 33 ZBG.) und das Grundstück im Wege freiwilliger Veräußerung versteigern lassen oder aus freier

Verwertung von Fahrnis.

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Hand (§§ 134 Nr. 1, 135, 136 KO.) verkaufen. Treffen Konkursantrag und Versteige-§ 126. rungsantrag zeitlich zusammen, so soll die Zwangsversteigerung nicht angeordnet werden (ebenso § 9931 ZPO.), da die Anordnung möglicherweise umsonst erfolgen würde. § 1781 ZBG. Solchenfalls bleibt es dem Konkursverwalter Vorbehalten, die Versteigerung nach § 172 zu beantragen, wenn er nicht eine andere Berwertungsart vorzieht. Denkschrift zu § 178 ZBG.; Wolff LZ. 1911 S. 96f. Über den Fall einer Konkursbeendigung vor Durchführung des Bersteigerungsverfahrens siehe Wolff ZBG? § 178 Anm. 5 mit Lit. 5. Die Kosten einer vom Verwalter betriebenen Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung Anm.i6. (8 126) sind als Ausgaben für die Verwertung von Maffegegenständen Maffekosten nach § 58 Nr. 2. Die Kosten des Zuschlags trägt der Ersteher (§ 58 ZBG ). Die Gerichts­ gebühr ist nicht in der Bauschgebühr für das Konkursverfahren begriffen, sondern wird zufolge § 55 GKG. nach den Vorschriften über die Gebührenerhebung für Zwangsvoll­ streckungen besonders erhoben. Die Kosten sind nicht durch das GKG., sondern durch die Landesgesetze geregelt (Preußen: §§ 119, 124 preuß. GKG., Bayern: a. 22 Nr. 1 mit a. 7 ff. GebG ). Vorwegnahme aus der Teilungsmasse: §§ 109, 155 ZVG. Im übrigen siehe Wolff LZ. 1911 S. 100 f. Für die Zwangsverwertung beweglichen Vermögens durch den Verwalter (§ 127) kommen die §§ 35 Nr. 2, 46 (mit § 55) GKG. in Betracht. — Vergütung der Verwaltertätigkeit: 8 85 Anm. 3.

§ Der Verwalter ist berechtigt, die Verwertung eines zur JTfaffe gehörigen beweglichen Gegenstandes, an welchem ein Gläubiger ein durch Rechtsgeschäft bestelltes Pfandrecht oder ein diesem gleichstehendes Recht beansprucht, nach Maßgabe der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung oder über den Pfand­ verkauf zu betreiben. Der Gläubiger kann einer solchen Verwertung nicht wider­ sprechen, vielmehr seine Rechte nur auf den Erlös geltend machen. Ist der Gläubiger befugt, sich aus dem Gegenstände ohne gerichtliches

Verfahren zu befriedigen, so kann auf Antrag des Verwalters das Aonknrsgericht dem Gläubiger nach dessen Anhörung eine Frist bestimmen, innerhalb welcher er den Gegenstand zu verwerten hat. Nach dem Ablaufe der Frist findet die Vorschrift des ersten Absatzes Anwendung. Früher 8 117. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat im Abj. I Satz 1 wie im 8 48 die Worte „ein durch Rechtsgeschäft bestelltes Pfandrecht" an Stelle von „ein Faustpsandrecht" gesetzt und die Worte „oder über den Pfandverkauf" neu bei­ gefügt. Die Änderung war bereits in der Bundesratsvorlage der Novelle vorgesehen.

Materialien: Motive I Bd. 2 S. 79ff., Motive II S. 348f., Protokolle S. 86 f., 170, Begründung S. 41, Kommissionsbericht S. 1960 s., 2034. III. Die Verwertung von Fahrnis im besonderen (§ 127). 1. Die Voraussetzungen der Verwertungsbefugnis des Konkursverwalters nachAnm. i. 8 127 sind: a) Ein zur Masse gehörender beweglicher Gegenstand, genauer: Sachen oder Rechte der Masse, die im Sinne der Geldvollstreckung nicht zum unbeweglichen Ver­

mögen zählen (8 47 KO., 8§ 864, 865 ZPO.). Denn die Zwangsverwertung von Gegenständen der letzteren Art, auch von eingetragenen Schiffen, fällt in den Geltungsbereich des 8 126 [8 126 Anm. 4]. Eingetragene Schiffe kann daher der Ver­ walter auch dann im Wege der Zwangsversteigerung (8 870II ZPO.) verwerten, wenn daran ein Absonderungsrecht nicht beansprucht wird sAnm. 2]. Nichteingetragene Schiffe unterliegen dagegen dem 8 127. Verwertung von Früchten auf dem Halm:

150

§127.

Anm. 2.

Anm. 3.

Anm. 4.

Verwertung von Fahrnis. Anm. 9. Jedenfalls muß der Gegenstand, wenn der Konkursverwalter zur Veräußerung nach § 127 befugt sein soll, an sich ein verwertbarer Massebestandteil sein. Würde er (wie z. B. ein bloßes Gefälligkeitsakzept) unbelastet in der Hand des Gemein­ schuldners selbst einen veräußerlichen Wert nicht darstellen, so ändert daran auch der § 127 nichts (RG. v. 20. 1. 1911 Bd. 75 156). Denn diese Vorschrift verleiht dem Verwalter lediglich die Befugnis zu einer besonderen Verwertungsart sAnm. 2]. b) Ein Gegenstand, an dem ein Gläubiger ein durch Rechtsgeschäft bestelltes Pfandrecht im Sinne des § 48 oder ein diesem nach § 49 gleichstehendes Recht, namentlich ein gesetzliches Pfandrecht oder ein Pfändungspfandrecht oder aber auch z. B. das in § 49 Anm. 1 bezeichnete Abgabenvorrecht, beansprucht. Sicherungsübereignung: § 48 Anm. 13. Ob der erhobene Absonderungsanspruch vom Verwalter anerkannt wird oder nicht, das ist (im Unterschiede z. B. vom Falle des § 174 ZVG.) für die An­ wendbarkeit des § 127 ohne Belang (OLG. Königsberg v. 27. 7. 1901 PosMSchr. S. 167). Mobilien, an denen Absonderungsrechte auf Grund der §§ 48, 49 nicht geltend gemacht werden, kann der Verwalter — anders als Immobilien [§ 126 Anm. 1] — nur im Wege freiwilliger Veräußerung (öffentliche Versteigerung, freihändiger Ver­ kauf) verwerten. Andrerseits kann der Verwalter zweifellos auch Fahrnis, an der ein Absonderungsrecht geltend gemacht wird, in den Formen der freiwilligen Ver­ äußerung — wenn auch nicht mit den Rechtsfolgen des Abs. I Satz 2 sAnm. 12] — verwerten (gegen Königsberg aaO.). Denn wie der § 126 begründet auch der § 127 seinem klaren Wortlaut und Sinne nach für den Verwalter eine Befugnis, nicht aber eine Beschränkung in der Ausübung von Rechten des Gemeinschuldners. Die Bedeutung der §§ 126, 127 liegt darin, daß sie dem Verwalter zu Verwertungsarten ermächtigen, die dem Eigentümer selbst nicht offen stehen (vgl. Motive II S. 349). Eine Zwangsverwertung bietet gewisse Vorteile, namentlich den der Psandentlastung sAnm. 7]. Die freiwillige Veräußerung ist dafür einfacher und billiger, in der Regel auch ergiebiger. Soweit sie außerhalb des Konkurses dem Schuldner freisteht, bleibt sie auch im Konkurse seinem Verwalter gestattet (§ 6). Daher darf der Konkursverwalter z. B. eine verpfändete Sache nach § 931 (Fortdauer der Belastung: § 936) BGB. ver­ äußern. Die freihändige Veräußerung von Massesachen, die bereits wirksam gepfändet sind (z. B. des schon gepfändeten Warenlagers), ist dem Verwalter nur auf Grund einer besonderen gerichtlichen Gestattung nach § 825 ZPO. möglich. Darum hängt schon die Wirksamkeit des Kaufvertrags von dieser Gestattung ab. OLG. Cöln v. 9. 10. 1907 LZ. 1908 S. 627, bestätigend RG. v. 25. 2. 1908 ebenda S. 612. Daß der Verwalter durch Nichtberücksichtigung geltend gemachter Absonderungsrechte sich selber und die Konkursmasse haftbar machen kann, ist eine Sache für sich. Darüber oben § 4 Anm. 6, 9, § 82 Anm. 2; Naumburg v. 2. 1. 1907 OLG. 15 S. 240. Die Wahl zwischen freiwilliger und vollstreckungsmäßiger Verwertung steht dem pflicht­ mäßigen Ermessen des Verwalters anheim [§ 82 Anm. 3, § 83 Anm. 1]. „Gläubiger" im Sinne des § 127 kann auch ein Nichtkonkursgläubiger, besonders ein Massegläubiger sein. So z. B. der Vermieter, der mit dem Verwalter den Miet­ vertrag fortsetzt oder neu abgeschlossen hat [§ 49 Anm. 27, § 57 Anm. 10, § 63 Anm. 12, § 64 Anm. 2]. RG. v. 19. 5. 1885 Bd. 14 3. Zur Verwertung pfandbelasteter Gegenstände, deren Aussonderung ein Dritter zu beanspruchen hat, ist der Verwalter nicht befugt (RG. v. 24. 6. 1890 Bolze 10 Nr. 881). Der dritte Eigentümer der pfandbelasteten Sachen kann, wenn der Verwalter im Einverständnisse mit ihm oder in Unkenntnis seines Rechtes (vgl. § 82) eine Ver­ wertung in den Formen der Zwangsvollstreckung oder des Pfandverkaufs durchgeführt hat, eine Ersatzaussonderung nach § 46 oder einen Masseschuldanspruch nach § 59 Nr. 1 oder Nr. 3 geltend machen. Diesen Ansprüchen des bisherigen Eigentümers geht aber der Anspruch des bisherigen Pfandgläubigers, der sich gleichfalls auf die §§ 46, 59 (Nr. 1 oder Nr. 3) gründet, vor. Im Ergebnis ebenso RG. v. 28. 5. 1909, LZ. 1910 S. 229 (unter Anwendung des § 127 I 2). Wegen der Anwendbarkeit des § 771 ZPO.

Verwertung von Fahrnis.

151

siehe Anm. 9. Als Aussonderungsrecht fällt auch der Nießbrauch [§ 43 Anm. 26) tz 127. nicht unter den § 127. Herausgabe zum Zwecke der Verwertung kann der Verwalter vom Nießbraucher nicht verlangen. Vgl. §§ 931, 936 III BGB. e) Wenn der Absonderungsgläubiger sich ohne gerichtliches Verfahren aus dem Anm. 5. ihm haftenden Gegenstände der Masse befriedigen darf, ist der Konkursverwalter zu einer Verwertung in der Art und mit der Folge des Abs. I nicht ohne weiteres, sondern nur unter der ferneren Voraussetzung ermächtigt, daß der Absonderungsgläubiger eine ihm zur Selb st Verwertung bestimmte Frist fruchtlos hat ver­ streichen lassen (Abs. II). Insofern geht das Verwertungsrecht des Gläubigers vor. Bei rechtzeitiger Ausübung bleiben ihm die Vorteile der eigenen und privaten Ver­ äußerung (der Ausnutzung der ihm günstig erscheinenden Verkaufsgelegenheit, die Er­ sparung eines höheren Kostenaufwands) gewahrt. Nach Reichsrecht bildet nun aber im Gegensatze zur Mehrzahl der beim Erlasse der KO. geltenden Landesgesetze (Gierke Privatr. II S. 968) die Befugnis des Gläubigers, seine abgesonderte Befriedigung aus Gegenständen des beweglichen Vermögens ohne gerichtliches Verfahren (d. h. ohne Mitwirkung oder Ermächtigung durch ein Gericht) zu betreiben, die Regel. Damit hat sich das Verhältnis der beiden Absätze des § 127 umgekehrt. Der im Abs. 1 ausgesprochene Grundsatz einer Ermächtigung des Verwalters zur Verwertung im Wege der Zwangsvollstreckung und des Pfandverkaufs — ein Grundsatz, der den Verwalter die Wahl des Zeitpunktes der Verwertung vorzubehalten bezweckt sAnm. 7] — gilt jetzt nur noch als Ausnahme. In der überwiegenden Mehrheit der Fälle steht heute dem Konkursverwalter die besondere Berwertungsbefugnis des Abs. I bloß subsidiär zu, nämlich erst dann, wenn der Gläubiger die Selbstverwertung verzögert, und mit dem Zwecke, die Nachteile einer solchen Verzögerung zu beseitigen. Im neuen Recht stellt also der Abs. II die Regel dar. Zu beachten ist, daß der § 127 sich überhaupt nur auf Gegenstände bezieht, die in Ansehung der Geldvollstreckung zum beweglichen Vermögen gehören. Pfandrechte an eingetragenen Schiffen kommen also hier nicht in Betracht sAnm. 1]. Das sonstige Sachpfandrecht aber gewährt heutzutage dem Gläubiger die Befugnis zur außergerichtlichen Verwertung [§ 47 Anm. 10]. Wegen des Fälligkeitserfordernisses (§§ 1228, 1257 BGB.) siehe § 65 Anm. 4. Auch das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht verleiht eine außergerichtliche Verkaussbefugnis [§ 49 Anm. 45, Titelerfordernis: § 47 Anm. 10 mit Zit.], während das nichtkauf­ männische an sich der Verwertungsbefugnis ermangelt und insofern unmittelbar dem Abs. I unterliegt. Näheres § 49 Anm. 43; siehe auch dort Anm. 6. Für das Lombarddarlehen der Reichsbank erkennt der § 20 BankG. ausdrücklich an, daß die Bank berechtigt ist, den Pfandverkauf „ohne gerichtliche Ermächtigung oder Mitwirkung" (unter Umstünden durch einen ihrer Beamten) vornehmen zu lassen, und zwar auch „gegenüber der Konkursmasse des Schuldners". Wenn Breit BankG. (1911) S. 199 dieses vor Erlassung der KO. geschaffene Recht als Ausnahme vom § 127 KO- bezeichnet, so ist das ungenau. Der § 127 II gilt auch für das Pfandrecht der Reichsbank. Wegen der früheren Reichsbeamtenkaution siehe § 3 Note 3 EGzKO. Besonderheiten ergeben sich für das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters und Verpächters [§ 49 Anm. 20—22]. Desgleichen für das Absonderungsrecht des Gemeinschaftsgenossen, insofern der § 51 die Anwendbarkeit der §§ 126, 127 verdrängt [§ 51 Anm. 2, 5]. Beim Pfandrecht an einem Rechte ist der Gläubiger zwar nach § 1277 BGB. auf eine Befriedigung im Vollstreckungsweg angewiesen. Allein in den wichtigsten Fällen hat er nach Maßgabe der §§ 1282, 1293, 1294, 1295 BGB. die Befugnis zur Befriedigung ohne gerichtliches Verfahren im Sinne unseres Abs. II. Außerdem läßt der § 1277 BGB. die vertrags­ mäßige Einräumung einer nichtgerichtlichen Verwertungsmacht zu. Wichtiger ist, daß in den Fällen, in denen schon das Gesetz eine nichtgerichtliche Pfandverwertung vorsieht, durch Übereinkunft nach § 1245 BGB. Vereinfachungen zugelassen werden können, die auch für die Verwertung im Konkurse maßgebend bleiben. So z. B. die Gestattung freihändigen Verkaufs verpfändeter Fahrnis. Da ein solcher meist ergiebiger verläuft

152

§127.

«nm. 6.

Verwertung von Fahrnis.

als eine öffentliche Versteigerung, wird eine Anfechtung der Abrede mangels einer Benachteiligung der Masse selten Erfolg haben. Gestattet der Konkursverwalter selbst dem Gläubiger den Freihandverkauf (der § 134 Nr. 2 trifft hier natürlich nicht zu), so kann in dieser Gestattung ein stillschweigender Verzicht auf die Anfechtbarkeit [§ 36 Anm. 3] liegen. RG. v. 4. 7. 1902 Gruchots Beitr. 48 S. 409 ff. Umgekehrt kann übrigens auch die Selbstverwertungsbefugnis des Gläubigers mit einer noch im Konkurse maßgebenden Wirksamkeit nach § 1245 BGB. ausgeschlossen werden. Als ein Ab­ sonderungsrecht, das der Gläubiger nicht ohne gerichtliches Verfahren verwerten könne, pflegt man das Pfändungspfandrecht unmittelbar unter unsern Abs. I zu stellen (vgl. KG. v. 8. 12. 1906 LZ. 1907 S. 296, OLG. München v. 25. 9.1908 LZ. 1909 S. 88). Allein der Pfändungspfandgläubiger (§ 49 Nr. 2) führt, vom § 14 nicht behindert, seinen Zwangszugriff nach Maßgabe der §§ 814ff., 835ff. ZPO. durch, soweit ihm nicht die Konkursanfechtung (§§ 30, 35) entgegensteht. Ein „gerichtliches" Verfahren im Sinne des Abs. II ist die Versteigerung gepfändeter Sachen durch den Gerichts­ vollzieher (§ 814 ZPO.) ebensowenig als diejenige verpfändeter Sachen durch ihn (§ 1235 mit § 383 III BGB.). War vor Konkurseröffnung eine wirksame Pfändung unter Belassung der Pfandsachen im Schuldnergewahrsam erfolgt, so kann der Gerichts­ vollzieher die Vollstreckung auch unter Zwangsanwendung gegen den Konkursverwalter durchführen (KG. aaO.), ohne eine Entscheidung des Verwalters abwarten zu müssen. Es wäre ein sachlich ganz ungerechtfertigter Eingriff in das Berwertungsrecht des Pfändungspfandgläubigers gewesen, wenn — wie das neuestens angeregt war (Reichstag II. Session 1909/11 Drucksache Nr. 731 S. 2, 4) — int § 110 I vorgeschrieben worden wäre: „Die Termine auf Steigerung (!) von gepfändeten beweglichen Gegenständen sind offiziell (!) von dem Gerichtsvollzieher aufzuheben." Ist die Pfändung anfechtbar, dann haftet der Gläubiger nach der Versteigerung auf vollen Wertersatz. Ist sie es nicht, so muß (unbeschadet des § 127 II) dem Gläubiger die Durchführung der Exekution frei­ stehen. Dem Gerichtsvollzieher obliegt nach § 118 als unmittelbarem Besitzer weg­ genommener Pfandsachen die Anzeige [§ 118 Anm. 4], nicht aber die Pflicht der Aus­ antwortung an den Verwalter. Vgl. auch Kleinfeller LZ. 1911 S- 413. Die Über­ weisung gepfändeter Rechte (§§ 835, 857 ZPO.) ist zwar eine gerichtliche Tätigkeit (§ 828 ZPO.), die Einziehung überwiesener Rechte aber nicht fAnm. 10]. Das Arrest­ pfandrecht gewährt als solches überhaupt keine Berwertungsmacht, sondern zunächst nur eine Sicherung (vgl. OLG. Cassel v. 21. 1. 1909 LZ. S. 490), die — ihre Unanfecht­ barkeit vorausgesetzt — sich im Falle einer vom Verwalter nach Abs. I Satz 1 betätigten Verwertung des Arrestgegenstandes am Erlöse fortsetzt (Abs. II Satz 2), während sie bei freihändiger Veräußerung des Gegenstandes auf diesem weiter lastet fAnm. 12]. Nach alledem ist das unmittelbare Anwendungsgebiet unseres Abs. I sehr gering. Der Schwerpunkt liegt heute in der Schutzmaßregel des Abs. II. Die Fristbestimmung nach Abs. II erfolgt auf Antrag des Verwalters und nach Anhörung [§ 73 Anm. 3] des Absonderungsberechtigten, dessen Interesse bei der Fristbemessung nicht außeracht gelassen werden darf, durch Beschluß des Konkursgerichts. Der Beschluß kann vom Verwalter und vom Absonderungsberechtigten mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden (§ 73 HI). Die Beschwerdefrist beginnt mit der Zustellung (§ 577 II ZPO ), die nach § 73 II von Amts wegen zu erfolgen hat. Wolff Anm. 5. Mit fruchtlosem Ablauf der Verwertungsfrist verliert der Gläubiger das Recht, einer Verwertung des Verwalters nach Abs. I zu widersprechen (Abs. II Satz 2 mit Abs. I), nicht aber die Befugnis, seinerseits die Verwertung zu betreiben fAnm. 7]. Ja er kann selbst nach Ablauf der Frist auch sein Privatver­ wertungsrecht noch so lange ausüben, bis ihm der Verwalter durch eigene Betreibung die Möglichkeit einer Privatverwertung tatsächlich abgeschnitten hat (vgl. Seuffert § 47 N. 30). Nach Wolff aaO. soll der Gläubiger sein Verwertungsrecht schon dann einbüßen, wenn ihm der Verwalter nach Ablauf der Frist den Willen, nach Abs. I zu

Verwertung von Fahrnis.

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verwerten, kund gibt. Bor Ablauf der Frist ist eine vom Verwalter auf dem Wege H127. des Abs. I unternommene, nicht aber auch eine freiwillige Veräußerung fAnm. 2] gesetz­ widrig. Siehe § 83 Anm. 1. Solange der Verwalter eine Fristsetzung nicht erwirkt hat, bleibt das Recht des Gläubigers zu bestimmen, ob und wann die Verwertung erfolgen solle, unbeschränkt. Eine Frist nach Abs. II kann dem Gläubiger nicht nur für die Veräußerung belasteter Sachen, sondern namentlich auch für die Einziehung verpfändeter oder gepfändeter Forderungen gesetzt werden fsiehe Anm. 6, 10]. 2. Sind die unter 1 genannten Voraussetzungen gegeben, so hat der KonkursverwalterAnm. ?. die Befugnis — nicht die Pflicht fAnm. 2] —, die Verwertung entweder im Wege der Zwangsvollstreckung oder im Wege des außergerichtlichen Pfand­ verkaufs zu betreiben (Abs. I Satz 1). Die Wahl der einen oder anderen Berwertungsart ist dem pflichtmäßigen Ermessen des Verwalters überlassen. Für ihn ist der Vorteil der Masse entscheidend. Der Absonderungsgläubiger darf, auch wenn er den Gegenstand besitzt, einer Verwertung dieser Art nicht widersprechen, sondern lediglich Vorzugs­ befriedigung aus dem Erlöse verlangen (Abs. I Satz 2). Das frühere Konkursrecht eröffnete dem Verwalter nur die Möglichkeit einer Verwertung im Bollstreckungsweg. Erst die Novelle von 1898 hat, da „diese Art der Verwertung erfahrungsgemäß nicht selten zu ungünstigen Ergebnissen führt" (Begründung S. 41), den einfacheren und ergiebigeren Weg des Psandverkaufs erschlossen. Die Vorteile einer Verwertung durch den Verwalter nach Abs. I, mag sie ihm unmittelbar oder infolge fruchtloser Fristsetzung (Abs. II) gestattet sein, liegen darin: daß die Versilberung der Masse nicht durch Säumnis der Absonderungs­ berechtigten verschleppt werden, vielmehr der Verwalter eine für die Masse günstige Verkaufsgelegenheit aiiSnüfcen kann (vgl. Motive II S. 348, M. III S. 819; RG. v. 10. 11. 1890 IW. 1891 S. 11 Nr. 28); ferner aber darin, daß beide Verwertungs­ arten die Übertragung eines pfandfreien Rechtes unter Ausschluß einer Ge­

währ pflicht der Masse wegen eines Rechts- oder Sachmangels ermöglichen. Daß der nach Abs. I Satz 1 veräußerte Gegenstand pfandfrei auf den Erwerber übergeht, be­ stimmt unser Abs. I Satz 2 mittelbar selbst, indem er die Belastung vom veräußerten Gegenstand auf den Erlös überträgt fAnm. 12]. Was aber die Gewährfreiheit be­ trifft, so muß zwischen Vollstreckungs- und Pfandverkauf unterschieden werden. Beim Verkauf im Wege der Zwangsvollstreckung besteht ein Anspruch weder wegen Rechts­ mangels noch wegen Sachmangels, weder gegenüber dem Gläubiger noch gegenüber dem Schuldner, auch wenn das Pfand aus freier Hand verkauft (§§ 820 f., 825 ZPO.), auch wenn es bei der Versteigerung nicht als Pfand bezeichnet worden ist (§ 806 ZPO., vgl. auch § 1244 mit § 1233 II BGB.). M. II S. 238. Beim Pfandverkause dagegen ent­ fällt die Gewährpflicht wegen eines Mangels der Sache zwar im Regelfälle der öffent­ lichen Versteigerung (§ 461 BGB), nicht aber in den Fällen der §§ 1235 II, 1240 II (vgl. §§ 1245 f.) BGB. Die Rechts Mängelgewähr wird beim Pfandverkause deswegen keine Rolle spielen, weil sie nur gegenüber dem gutgläubigen Erwerber begründet ist (§ 439 BGB.), ein solcher aber nach Maßgabe des § 1244 BGB. — sogar an gestohlenen und verlorenen Sachen (der § 1244 hat die Ausnahme des § 935 I BGB. nicht über­ nommen) — freies, vom Rechte des Veräußerers unabhängiges Eigentum erwirbt. M. III S. 832. Durch diese Befugnisse des Verwalters wird nun aber keineswegs das eigene Betreibungsrecht der Absonderungsgläubiger ausgeschlossen [§ 14 Anm. 9, § 47 Anm. 9 ff.]. Sie brauchen nicht abzuwarten, bis es dem Verwalter gefällt, die Verwertung zu betreiben. Er hat die Befugnisse des § 127, um einer Ver­ schleppung der Pfandverwertung vorzubeugen, nicht, damit er seinerseits die Verwertung nach Gutdünken hinauszögern kann. Die außergerichtliche Befriedigungsbefugnis eines Absonderungsberechtigten geht ja sogar nach Abs. II der Verwertungsbefugnis des Ver­ walters vor fAnm. 5]. Auch hängt die Verwertungsbefugnis der Gläubiger durchaus nicht von einer Anerkennung des Verwalters ab. Darum kann keine Rede davon sein, daß der Verwalter beim Vollstreckungsgericht oder gar beim Konkursgericht als solchem die Ein­ stellung der vom Pfandgläubiger betriebenen Zwangsverwertung aus dem Grunde zu er-

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§127.

Anm. 8.

Anm. 9.

Verwertung von Fahrnis.

wirken befugt wäre, weil er die Zeit für ungünstig hält (Königsberg v. 3. 5. 1901 OLG. 3 S. 58), noch davon, daß der Verwalter sich der Durchführung einer vor dem Konkurse wirksam eingeleiteten Vollstreckung nach § 771 ZPO. widersetzen könnte (vgl. Gaupp-Stein ZPO.o § 771 N. 37 mit Zit.). Erinnerungen gegen die Art und Weise der vom Gläubiger betriebenen Zwangsvollstreckung bringt der Verwalter im Wege des § 766 ZPO. vor (RG. v. 2. 3. 1888 IW. S. 136 Nr. 5). Sowohl beim Vollstreckungs- als beim Pfandverkaufe ergeben sich Besonderheiten daraus, daß der Konkursverwalter die Verwertung in Zwangsvertretung des Massesubjekts betreibt. Dadurch erübrigt sich z. B. die gegenüber dem „Eigentümer" erforderliche Androhung des Pfandverkaufs nach § 1234 BGB. und die Benachrichtigung des „Eigentümers" nach den §§ 1237, 1241 BGB. Absonderungsgläubiger sind als Drittberechtigte im Sinne des § 1237 Satz 2 zu benachrichtigen. Zust. Wolff Anm. 4, Petersen-Kleinfeller Anm. 8. Bietet der Verwalter für Rechnung der Konkursmasse, so darf sein Gebot zurückgewiesen werden, wenn der Betrag nicht bar erlegt wird. § 1239 II BGB., § 816 IV ZPO. ssiehe § 126 Anm. 14]. Daß der geschäftsfähige Gemeinschuldner in Person mitbietet, ist rechtlich nicht ausgeschlossen. Zeit und Ort der Versteigerung er­ fährt er auf dem Wege des § 1237 Satz 1 BGB. Gesetzlich ausgeschlossene Käufer: § 126 Anm. 3. Kosten: 8 126 Anm. 16. a) Verwertung „nach Maßgabe der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung". Eine Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen entwickelt sich regelmäßig auf den drei Stufen des Beschlags („Pfändung" oder „Beschlagnahme"), der Verwertung und der Verteilung (§§ 803—882 ZPO. mit §§ 1—171 ZBG.). In den „besonderen Fällen" der §§ 126, 127 KO. können diese Zwangsvollstreckungsvorschriften nur eine der Sachlage „entsprechende" Anwendung finden. So ausdrücklich der § 172 ZVG. Die wichtigsten Eigentümlichkeiten ergeben sich daraus, daß der die Zwangsverwertung betreibende Konkursverwalter die Rolle eines gesetzlichen Schuldnervertreters und die des betreibenden Teiles (hier zugunsten der gesamten Konkursgläubigerschaft) vereinigt und daß der Konkursbeschlag weitere Beschlagswirkungen erübrigt [§ 126 Anm. 2]. Darum verordnet der § 173 ZBG., daß die vom Verwalter erwirkte Beschlagnahme nur in zwei Punkten als Beschlagnahme gelten soll [§ 126 Anm. 7]. Namentlich tritt der sonst an den Liegenschaftsbeschlag geknüpfte Erwerb eines Beschlagnahmevor ­ rechts [§ 13 Anm. 9] hier zugunsten der Gläubigerschaft als vollkommen entbehrlich nicht ein. Ebensowenig brauchte eine vom Verwalter veranlaßte „Pfändung" masse­ zugehöriger Fahrnis ein Pfändungspfandrecht für die Gläubigerschaft zu begründen. Da die §§ 803 ff. ZPO. nur entsprechend anwendbar sind, würde diese Besonderheit wohl verständlich sein. Der Beschlagsakt wäre darum doch „Pfändung", wie er auch im Falle des § 126 KO. eine rechtssörmliche, wenngleich beschränkter als sonst wirkende „Beschlagnahme" darstellt. Es fragt sich aber, ob im Falle des § 127 über­ haupt eine Pfändung zu erfolgen hat. Die Frage ist zu verneinen: einmal, weil der § 127 (im Unterschied vom § 126) nicht vom Betreiben der Zwangsvoll­ streckung im allgemeinen, sondern nur vom Betreiben „der Verwertung" nach den Vor­ schriften über die Zwangsvollstreckung spricht, also den Beschlagsakt und die Anwend­ barkeit aller für das Vollstreckungsverfahren vor der Verwertung maßgebenden Rechtssätze ausschaltet; sodann aber, weil eine besondere Beschlagnahme entbehrlich und die einfachere Rechtsgestaltung im Zweifel vorzuziehen ist. RG. v. 1.12.1903 Bd. 58 12, v. 15. 12. 1905 Bd. 62 232 (gegen unsere früheren Auslagen und gegen Wolff Anm. 3). Der § 127 hat also den Sinn, daß er dem Konkursverwalter die besondere gesetzliche Ermächtigung verleiht, eine Verwertung nach den Sätzen der Geldbeitreibung ohne vorgängige Pfändung zu betreiben. Einerseits bedarf es also der Pfändungsformen nicht. Es genügt, daß der Konkursverwalter die zu veräußernden Sachen ^Forderungen: Anm. 10] dem Gerichtsvollzieher mit der Weisung übergibt, sie wie gepfändete Sachen zu veräußern. Andrerseits aber kann der Verwalter diese zur pfandfreien Übereignung führende Zwangsverwertung auch nur „betreiben", also nur durch das Vollstreckungs-

Verwertung von Fahrnis.

155

organ vornehmen lassen, nicht selber vornehmen. Seine eigene Veräußerung überträgt §127. nur das belastete Eigentum fAnm. 2, 12]. RG. 62 333. Eine „Betreibung" im Sinne des Abs. I liegt auch nicht schon darin, daß der Verwalter den Gerichtsvollzieher, der eine Pfändung vorgenommen hatte, ersucht, den Versteigerungserlös zu hinterlegen, da die Pfändung angefochten werde (OLG. München v. 25. 9. 1908 LZ. 1909 S. 88). Gegenüber einem zur Herausgabe nicht bereiten Pfandgläubiger muß der Verwalter die Herausgabe erst im Prozeßweg erzwingen fAnm. 11]. Dabei ist immer wieder zu betonen, daß ein der Regel entsprechend zur außergerichtlichen Pfandverwertung berechtigter Gläubiger vor dem Ablauf einer ihm nach Abs. II gesetzten Frist eine Zwangsverwertung durch den Verwalter gar nicht zu dulden braucht fAnm. 5]. Hat der Gerichtsvollzieher Besitz ergriffen, so vollzieht sich die Verwertung nach Maßgabe der §§ 814, 816 II—IV, 817, 819—825 ZPO. Dabei hat der Gerichtsvollzieher An­ ordnungen des Verwalters nur insoweit zu folgen, als er bei der Vollstreckung für Einzel­ gläubiger deren Weisungen zu beachten berechtigt und verpflichtet ist. Eine regelwidrige Verwertung (z. B. ein regelwidriger Freihandverkauf) kann, wenn anders eine Zwangs­ verwertung im Sinne des Abs. I vorliegen soll, nicht etwa vom Konkursverwalter bindend vorgeschrieben, wohl aber auf seinen Antrag vom Vollstreckungsgericht (nicht vorn Konkursgericht als solchem) bewilligt werden (§ 825 ZPO.). Daß die Frist des § 816 I ZPO. hier entfällt, das gilt den Motiven II S. 349 als selbstverständlich. In der Tat hat denn auch in unserem Falle der dort vorgesehene Aufschub keinen Zweck. Da der Konkursverwalter zugleich betreibender Teil und Schuldnervertreter ist, ersetzt überdies sein Wille eine „Einigung" im Sinne des § 816 I ZPO. Daß die vom Konkursverwalter betriebene Zwangs Verwertung gegenüber Dritten, denen das Gesetz ein Widerspruchs- oder Vorzugsrecht (§§ 771, 805 ZPO.) einräumt, als „Zwangsvollstreckung" wirkt, erkennt das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung an (v. 13. 10./6. 11. 1886 IW. S. 414 Nr. 3, v. 19. 5. 1885 Bd. 14 1, v. 12. 11. 1898 Bd. 42 89, v.17. 6. 1908 Bd. 69 92 u. ö.). Doch ist zu beachten, daß der § 127 KO. für seinen Bereich den § 805 ZPO. verdrängt und ersetzt fAnm. 12]. Durch eine gegen den Verwalter zurichtende Klage nach § 771 ZPO. kann namentlich der dritte Eigen­ tümer einer mit Unrecht als Massegegenstaud der Zwangsverwertung unterstellten Sache Widerspruch erheben fsiehe Anm. 4]. Unser Abs. I Satz 2 entzieht das Widerspruchs­ recht nur dem Absonderungsgläubiger und auch diesem nur gegenüber einer Verwertung in den Formen des Abs. I Satz 1 und nur vorbehaltlich des Abs. II. Auch Forderungen und andere Vermögensrechte fallen unter den § 127.3inm.io Der umfassende Ausdruck „Gegenstand" läßt darüber keinen Zweifel (Protokolle S. 82). Es fragt sich nur, ob eine Zwangsverwertung psandbelasteter Rechte für die Masse von Vorteil ist. Auch hier sei zunächst klargestellt, daß dem Gläubiger die Befugnis zur außergerichtlichen Befriedigung, besonders zur Einziehung (§§ 1282, 1294 BGB., § 835 ZPO.), auch nach Konkurseröffnung verbleibt, daß also insoweit der Abs. II, nicht un­ mittelbar der Abs. I maßgebend ist (ungenau RG. v. 1. 12. 1903 Bd. 58 20). Eine dem Gläubiger an Zahlungsstatt überwiesene Forderung ist überhaupt nicht mehr Massebestandteil. Eine Zwangsverwertung von pfandbelasteten Forderungen des Gemein­ schuldners durch den Verwalter kann in Frage kommen, wenn der Gläubiger die Ein­ ziehung verschleppt (Abs. II), aber etwa auch bei gepfändeten, jedoch nicht schon über­ wiesenen Forderungen (also direkt nach Abs. I). Zum Zwecke der Zwangsverwertung durch den Verwalter würde es nun nach Anm. 9 einer Pfändung d. h. hier der Er­ wirkung und Zustellung eines Pfändungsbeschlusses nicht bedürfen. Wäre damit auch die Überweisung erübrigt? In den Protokollen aaO. heißt es: „die zivilprozessualen Vorschriften über Zwangsvollstreckung finden Anwendung, nur daß es der Überweisung

der beizutreibenden Forderung an den Verwalter nicht bedarf, da die Forderung schon zur Konkursmasse gehört" (ebenso RG. aaO.). Indessen ist zu beachten: daß die Masse­ zugehörigkeit einer wirksam verpfändeten Forderung für sich allein an einer nach Maßgabe der §§ 1282, 1294 BGB. eingetretenen Verpflichtung des Drittschuldners,

156

8127.

^Verwertung von Fahrnis.

ausschließlich an den Pfandgläubiger zu leisten, nichts ändert; daß sie ferner auch einen Pfändungspfandgläubiger, dem die Forderung wirksam überwiesen ist, an der Ein­ ziehung nicht hindert; daß endlich auch der offene Arrest (§§ 111, 118) dem Dritt­ schuldner nur die Leistung an den Gemeinschuldner, nicht an einen Pfandgläubiger ver­ bietet (vgl. Wolff Anm. 3, Petersen-Kleinfeller Anm. 13). Nun behauptet das RG. aaO.: die vom Konkursverwalter selbst betätigte öffentliche Versteigerung einer vor dem Konkurse wirksam gepfändeten und überwiesenen Forderung des Gemein­ schuldners sei „Verwertung nach Maßgabe der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung"; zu ihr sei der Verwalter schon nach § 127 KO. und nicht etwa erst auf Grund einer Anordnung nach § 844 ZPO. ermächtigt. Dieser Standpunkt ist zweifellos unzutreffend und auch schon im Urteil v. 15. 12. 1905 Bd. 62 232 aufgegeben. Dort wird mit Recht betont, daß nur die Notwendigkeit der Pfändung entfällt, daß „der Verwertungs­ akt selbst aber, wenn anders er das Recht des Pfandgläubigers beeinflussen soll, sich in den Formen der ZPO. abwickeln muß". Von diesen Formen bleibt, wenn man das Überweisungserfordernis streicht, auch hinsichtlich der Verwertung nicht die Spur. Freilich ist nun klar, daß der Verwalter zur Abtretung einer Forderung des Gemeinschuldners schon nach § 6 ermächtigt ist. Allein diese Abtretung ist eben keine Verwertung „nach Maßgabe der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung" und ermangelt darum einer Wirksamkeit im Sinne des Abs. I Satz 2 ganz ebenso wie die Übereignung gepfändeter

Sachen durch den Verwalter selbst (RG. 62 233). In Wahrheit liegen die Dinge so, daß die Zwangsverwertung bei Forderungen gegenüber den einfacheren Verwertungs­ arten, die dem Verwalter nach § 6 freistehen (Einziehung, Abtretung), in der Regel keinen besonderen Vorteil bietet und deshalb unterbleibt. Wo sie erfolgt, bedarf es einer gerichtlichen Überweisung oder einer Anordnung im Sinne des § 844 ZPO. Siehe

Anm.li.

übrigens auch Anm. 13. Einer Verwertung nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung oder über den Pfandverkauf sAnm. 13ff.] „kann der Gläubiger nicht widersprechen" (Abs. I Satz 2). Die Tragweite dieser Vorschrift ist mit Rücksicht auf das die Regel bildende Selbstverwertungsrecht des Gläubigers (Abs. II) gering, ihr Sinn nicht zweifelsfrei. In den Motiven II S. 348 wird die Versagung des Widerspruchsrechtes im wesentlichen so begründet: der (jetzige) § 805 ZPO. ermächtige allerdings den besitzenden Ab­ sonderungsgläubiger zum Widerspruch gegen eine Pfändung der Sache für andere Gläubiger; allein im Konkurse müsse die gesetzliche Kautel der Borzugsbefriedigung aus dem Erlöse genügen (vgl. schon §§ 264, 376 preuß. KO.), weil sonst „die Abwickelung des Konkurses durch Hinhaltung der Realisierung des Pfandstücks von Seiten des Pfandbesitzers ungebührlich verzögert werden könnte". Offensichtlich lehnt sich denn auch unser Abs. I Satz 2 an den Wortlaut des § 8051 ZPO. an. Es wäre aber ein über­ eilter Schluß aus diesem Zusammenhänge zu folgern, daß ein vom Konkursverwalter mit der Verwertung betrauter Gerichtsvollzieher die angeblich massezugehörige Sache dem Psandbesitzer auch wider seinen Willen wegnehmen dürfte. Darin läge eine unerträgliche Erschütterung der Rechtssicherheit. Auch kann von einer Erzwingung der Herausgabe aus Grund einer vollstreckbaren Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses (§ 794 Nr. 3 ZPO.) hier jedenfalls keine Rede sein, da der Eröffnungsbeschluß dem dritten Pfandbesitzer gegenüber einen Leistungsbefehl auch mittelbar nicht enthält. Während der § 8051 ZPO. einem nichtbesitzenden Pfandgläubiger, besonders dem Ver­ mieter und Verpächter, gegenüber dem Vorgehen des Gerichtsvollziehers das Widerspruchsrecht (§§ 766, 771 ZPO.) versagt, verpflichtet unser Abs. I Satz 2 auch den Pfandbesitzer zur Duldung einer nach Satz 1 befugter Weise vom Konkurs­ verwalter betriebenen Verwertung, einerlei, ob dabei ein Gerichtsvollzieher tätig wird oder nicht. In der Duldungspflicht liegt die Pflicht zu einer die Zwangsverwertung ermöglichenden Herausgabe. Erforderlichen Falles hätte der Konkursverwalter aus Abs. I Satz 2 aus die erforderliche Herausgabe zu klagen und das erstrittene Urteil nach § 883 ZPO. zu vollstrecken. Die Kosten des Prozesses werden den Dritten von

Verwertung von Fahrnis. einer

ungerechtfertigten

Herausgabeverweigerung

157 abhalten.

So

im

Ergebnis dieß 127.

herrschende Lehre vgl. z. B. Wolff Anm. 3, Petersen - Kleinfeller Anm. 13, Seuffert § 47 N. 26, Fitting § 20 N. 13. Eine ordnungsmäßige Zwangsverwertung nach Abs. I Satz 1 läßt das Recht des Anm.is. Gläubigers am Absonderungsgegenstande selbst erlöschen und gewährt ihm — einerlei, ob er im Besitze war oder nicht — zum Ersatz einen Anspruch auf rangmäßige Befriedigung aus dem nach Abzug der Berwertungskosten verbleibenden Reinerlöse. Beides ergibt Abs. I Satz 2. Vgl. RG. v. 10. 11.1890 IW. 1891 S. 11 Nr. 28, v. 26.1. 1897 IW. S. 135 Nr. 19, v. 12.11. 1898 Bd. 42 90, v. 28. 5. 1909 LZ. 1910 S. 228. Siehe auch §§ 1242II, 1247 BGB. Eine dem Abs. I Satz 1 nicht entsprechende Beräußerungsart überträgt den Gegenstand nur mit seiner Belastung (RG. v. 1. 12. 1903 Bd. 58 16, v. 15. 12. 1905 Bd. 62 233), soweit nicht etwa Schutzvorschriften des allgemeinen bürgerlichen Rechts (wie der § 936 BGB.) die Belastung mit Rücksicht aus den guten Glauben des Erwerbers untergehen lassen. Das Recht am Erlös ist zunächst noch das Absonderungsrecht selbst. Es besteht als solches fort, solange der Erlös unterscheidbar vorhanden ist, namentlich während einer Hinterlegung. Der Konkursverwalter hat das ihm gegenüber geltend gemachte Absonderungsrecht [§ 4 Anm. 6] dadurch zu berücksichtigen, daß er den erforderlichen Deckungsbetrag (wenn auch nicht gerade die erlösten Geld­ stücke in Natur) gesondert bereit hält. Verletzt er diese Pflicht, so erwächst dem Gläubiger ein Masseschuldanspruch nach Maßgabe des § 59 Nr. 1 oder Nr. 3 (ß 172) KO. und bei Verschuldung des Verwalters nach Maßgabe des § 82 ein Schadensersatz­ anspruch (vgl. § 60) gegen diesen [§ 4 Anm. 6 u. 9, § 47 Anm. 13, § 82 Anm. 2]. Zu st. Naumburg v. 2. 1. 1907 OLG. 15 S. 239. Zweifellos irrig ist dagegen die Be­ hauptung von Grünebaum Recht 6 S. 35, der Anspruch auf Borzugsbefriedigung sei im Konkurs anzumelden, was grundsätzlich bis zum Schlußtermine geschehen könne. Konkursfordernng ist der Anspruch als solcher niemals. Auch braucht der Absonderungs­ gläubiger keineswegs zugleich Konkursgläubiger zu sein. Die Beschränkungen des § 63 Nr. 1, 2 greifen nicht Platz. Siehe auch § 162 Anm. 5. Die Ersatzansprüche des Gläubigers beruhen auf Abs. I Satz 2. Sie sind nach den für Absonderungs- und Masseansprüche geltenden Sätzen des Konkursrechts zu verfolgen. Für eine entsprechende Anwendung des § 805 ZPO. ist kein Raum sAnm. 9]. Weder gilt die Zuständigkeits­ vorschrift des § 8051 (abw. Seuffert S. 310) noch kann kraft des § 805 IV eine Hinter­ legung angeordnet werden (abw. LG. Bückeburg v. 5. 4. 1898 ZZP. 26 S. 372). Daß der Gläubiger im Wege einer einstweiligen Verfügung (§ 935 ZPO.) vorläufigen Schutz, namentlich die Anordnung einer Hinterlegung, erwirkt, ist nicht ausgeschlossen (vgl. Begemann ZZP. 26 S. 373 ff.). Zur Hinterlegung des Erlöses mit anschließendem Verteilungsverfahren kann ein Streit mehrerer Absonderungsprätendenten unter ein­ ander führen. Vgl. §§ 827, 853 f., 872 ff. ZPO., Motive II S. 349. b) Verwertung „nach Maßgabe der Vorschriften über den Pfandverkauf". Der Pfandverkauf erfolgt nach Maßgabe der §§ 1235—1240 BGB. ssiehe Anm. 81. Anm.i3. Nur die Vorschriften über den Befriedigungsverkauf (§§ 1228, 1233 BGB.), nicht die­ jenigen über den Sicherungsverkauf (§§ 1219—1221 BGB.) kommen für die Verwertung durch den Verwalter in Betracht. Bewegliche Sachen und Jnhaberpapiere können hiernach ohne gerichtliche Ermächtigung, ohne Bollstreckungstitel, ohne Beobachtung der Vollstreckungsformen im Wege öffentlicher Versteigerung d. h. öffentlich und durch eine öffentlich bestellte Person (z. B. Gerichtsvollzieher, Notar) versilbert werden. §§ 383III, 12351, 1293 BGB. Markt- oder börsengängige Pfänder — einschließlich der Inhaber- und Orderpapiere — können zwar freihändig d. h. ohne öffentliche Ausbietung, jedoch nur durch einen Handels- oder Kursmakler oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person verkauft werden (§§ 1235II, 1293, 1295 mit § 1221 BGB., § 34 BörsenG.). Eine entsprechende Verwertung ist im Falle des § 1240II BGB. für Gold- und Silberwaren vorgesehen. Wegen der Gewährleistung

158

§127.

Anm.li.

Verwertung von Fahrnis. beim Verkauf aus freier Hand: oben Anm. 7. Der Psandverkaus erfolgt in der Regel am Orte der Pfandverwahrung und gegen sofortige Barzahlung (§§ 1236—1238 BGB.). Gebot des Verwalters: Anm. 8. Die Pfandverwertung von Rechten hat das Gesetz — abgesehen von Inhaber- und Orderpapieren (§§ 1293, 1295 BGB.) — nicht den Sätzen des Pfandverkaufs unterstellt. Der § 1282 BGB. ergibt, daß eine „Verwertung nach Maßgabe der Vorschriften über den Pfandverkauf" auch die Einziehung der pfandbelasteten Forderung des Gemeinschuldners durch den Verwalter sein kann (vgl. Protokolle S. 87). Zu einer solchen Einziehung ist aber der Verwalter schon nach § 6 ermächtigt. Das geltend gemachte Absonderungsrecht muß er im einen wie im anderen Falle berücksichtigen. Ein besonderer Vorteil ergibt sich unter dem Gesichtspunkte des „Pfandverkaufs" für die Masse nicht. Der im Wege öffentlicher Versteigerung erfolgende „Pfandverkauf" durch einen Gerichtsvollzieher bildet immerhin eine „freiwillige" Veräußerung im begrifflichen Gegensatze zur Verwertung „nach Maßgabe der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung" [§ 134 Anm. 1]. Insofern ist es ganz gerechtfertigt, wenn neuere Geschäftsordnungen der Gliedstaaten diesen Verkauf unter den „freiwilligen Ver­ steigerungen" aufführen (z. B. § 100 Nr. 16 d preuß. GAnw. f. GB. v. 8. 4. 1903 JMBl. S. 82). Verfehlt aber ist es, darum auch die vom Gerichtsvollzieher nach den Sätzen der ZPO. ausgeführten Versteigerungen als „freiwillige" zu kennzeichnen (so Stephan Recht 7 S. 548). Vgl. z. B. die Fassung der sächs. GeschO. [§ 71 Anm. 22] §§ 1591, 1660, 1716 Nr. 6, 1732 Nr. 13. Daß der Verwalter die in seinen Händen befindlichen Sachen auch persönlich und durch nichtöffentliche Versteigerer veräußern lassen kann, daß aber eine solche Ausübung der schon dem Schuldner selbst zustehenden Rechte (§§ 6, 117) nicht unter den § 127 fällt, ist bereits dargelegt (Anm. 2, 9]. Kann der Konkursverwalter durch Vertrag mit den Absonderungsberechtigten eine von den Vorschriften der §§ 1235—1240 BGB. abweichende Verwertungs­ art vereinbaren? Die Frage ist zu bejahen (Wolff Anm. 4; vgl. auch OLG. Hamburg v. 26. 4. 1910 SeuffBl. 75 S. 655). Der Abs. I verweist zwar mit den Worten „nach den Vorschriften über den Zwangsverkauf" auf den gesetzlichen Verwertungsmodus, bestimmt aber nur, daß dieser Veräußerungsart kein Absonderungsberechtigter wider­ sprechen darf. Bewilligt der Absonderungsgläubiger selbst eine andere Verwertung, so steht der § 127 nicht entgegen. Namentlich kann durch Vereinbarung zwischen Gläubiger und Verwalter dem letzteren die freie Verfügung gegen das Versprechen vor­ gehender Befriedigung des Gläubigers aus dem Erlöse zugestanden werden 4 Anm. 8]. Ansprüche aus solchen Verträgen des Verwalters fallen unter § 59 Nr. 1. Andrerseits bleibt eine unanfechtbare Übereinkunft, die zwischen dem Pfandgläubiger und dem nach­

maligen Gemeinschuldner vor dem Konkurse gemäß § 1245 BGB. zugunsten des Pfandgläubigers abgeschlossen worden war (z. B. Vereinbarung der Befugnis zum Freihandverkauf), auch dem Konkursverwalter gegenüber wirksam. RG. v. 4. 7. 1902 GruchotsBeitr. 48 S. 409ff. ssiehe Anm. 5]. Auch die Anwendbarkeit des § 1246 BGB. ist nicht zu bestreiten. Dementsprechend kann dem Verwalter auf seinen Antrag ein den Interessen der Beteiligten entsprechender Freihandverkauf in Abweichung von den §§ 1235ff. BGB. gerichtlich bewilligt werden. Die Bewilligung ist Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 166 FGG.) und setzt voraus, daß dem Erfordernisse unseres Abs. II genügt ist. Solange unter den Beteiligten Streit darüber besteht, ob der Konkursverwalter ein Recht zur Verwertung hat, muß das Gericht des § 166 FGG., das nach § 1246 BGB. nur die Art des Pfandverkaufs zu bestimmen hat, die beantragte Bewilligung ablehnen. LG. Tilsit v. 14. 1. 1902, KG. v. 10. 3. 1902 Sinnt. 15.

ZBlFG. 3 S. 116 ff., 182 ff. Einem Pfandverkauf in gesetzlicher Form, zu dem der Konkursverwalter nach Abs. I Satz 1 (also vorbehaltlich des Abs. II) berechtigt ist, kann auch der besitzende Ab­ sonderungsgläubiger nicht widersprechen (Abs. I Satz 2). Er ist dem Konkurs­ verwalter gegenüber zur Gestattung dieser Verwertung verpflichtet und nötigenfalls darauf im ordentlichen Prozeßwege zu verklagen ^Anm. 11]. Vgl. auch

Der Gemeinschuldner als Borerbe.

159

§ 371IV HGB. Für den Anspruch auf Vorzugsbefriedigung aus dem Erlöse bestehen § 128. keine prozessualen Besonderheiten. Der § 805 ZPO. ist hier erst recht nicht entsprechend anwendbar (abw. Seuffert S. 310). Siehe Anm. 12.

§ *as. Ist der Gemeinschuldner Vorerbe, so darf der Verwalter die zur Erbschaft

gehörigen Gegenstände nicht veräußern, wenn die Veräußerung im Falle des Eintritts der Nacherbfolge nach § 2H5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs dem

Nacherben gegenüber unwirksam ist. Der Paragraph ist als § 117a neu eingefügt durch die Novelle vom 17. Mai 1898. Materialien: Motive V S. 116f. (Entw. e. BGB. I. Les. g 1829), P. V S. 112ff.1) P. VI S. 92, 756, Begründung S. 41 mit Begründung zu § 690b des Entw. der Zivilprozeßnovelle. Der Gemeinschuldner als Borerbe. I.

Ratio legis. Der Erblasser kann nach § 2100 BGB. einen Erben in der Weise einsetzen, daß dieser erst Anm. i. Erbe wird, nachdem zunächst ein anderer Erbe geworden ist. Der zunächst Berufene heißt Bor erbe, der nach ihm Berufene Nach erbe. Mit dem Eintritte des Falles der Nach­ erbfolge — d. h. mit dem Eintritte des vom Erblasser bestimmten Zeitpunkts oder Ereignisses (g 2105, vgl. § 2109 BGB.) und im Zweifel mit dem Tode des Borerben (§ 2106 BGB.) — löst der Nacherbe den Vorerben kraft Gesetzes in seiner Erbenstellung ab (§ 2139 BGB.). Bis zu diesem Augenblick ist der Borerbe wahrer Erbe, Subjekt des erbschaftlichen Ver­ mögens, also besonders Eigentümer der Nachlaßsachen und Gläubiger der Nachlaßforderungen. Allein das Recht des Vorerben an den Nachlaßgegenständen ist, wie die geschichtliche Ent­ wickelung und der Zweck des Instituts der Nacherbfolge beweisen, nur das Herrschaftsrecht eines Treuhänders: die Form des Vollrechts soll dem Vorerben Genuß und Verwaltung erleichtern. Seine Verfügungsmacht findet — so bemerken die P. V S. 113 treffend — ihre „Schranke einmal in der persönlichen Haftung des Vorerben dafür, daß die Erbschaft in dem Zustande herausgegeben werde, welcher einer ordnungsmäßigen Verwaltung entspricht, daß insbesondere ausscheidende Stücke nicht ohne Ersatz bleiben, und ferner in den weiter gehenden Ansprüchen des Nacherben auf Sicherheitsleistung und äußersten Falles auf Entziehung der Verwaltung. Diese Beschränkungen des freien Berfügungsrechts sind von der Art, daß sie eine kausale Bestimmung desselben erkennen lassen; aus der letzteren aber ergibt sich, daß es ein Mißbrauch wäre, wenu die Gläubiger des Borerben dessen Verfügungsrecht zu ihren Zwecken ausbeuten dürften". Der Form des Rechtes nach ist der Vorerbe Herr der Erbschaft; sachlich ist er nur ein Nutznießer. Darum wird den Eigengläubigern des Borerben der Zugriff auf den Stamm des ererbten Vermögens grundsätzlich verwehrt. Nur der pfändbare Ertrag der Erbschaft gebührt ihnen und auch dieser lediglich bis zum Eintritte des Falles der Nach­ erbfolge. Diesem Gedanken fiduziarischer Nutzberechtigung des Borerben würde am voll­ kommensten ein Aussonderungsrecht des Nacherben in Ansehung des erbschaftlichen Stammvermögens, also eine Beschränkung des Konkursbeschlags auf die vor Eintritt der Nacherbfolge verfallenden Erträgnisse entsprochen haben. In der Tat wollen denn auch Dernburg-Engelmann BürgRecht V3 (1911) S. 174 dem Nacherben diesen Anspruch schon

x) Die im jetzigen § 2115 Satz 2 BGB. verordneten Ausnahmen waren auch im § 1829 II. Entw. erster Les. vorgesehen. Hier bezogen sie sich, wie Stellung und Fassung des Abs. II deutlich ergeben, auf beide Sätze des Abs. I, also auch auf den Konkursfall. Auch nach § 1829 dieses Entwurfs sollte daher die Veräußerung im Konkurse des Vorerben nicht schlechthin ver­ boten sein. Siehe auch P. V S. 113.

Der Gemeinschuldner als Borerbe.

160

§128.

vor Eintritt der Nacherbfolge zuerkennen. Allein das positive Recht hat anders entschieden (vgl. jetzt auch Planck-Strohal BGB? Anm. 4d vor § 2100, Anm. 2 zu 8 2115). Der § 128 setzt unverkennbar voraus, daß der Konkursverwalter des Vorerben die Gegenstände der Bor­ erbschaft zur Konkursmasse zu ziehen und sie für Rechnung dieser Masse zu nutzen hat. Sonst hätte es keinen Sinn, dem Verwalter bestimmte Verfügungen über Erbschaftsgegenstände zu verbieten. Rechtlich gehört zunächst auch das Stammvermögen zur Masse, wenngleich es im tatsächlichen Ergebnis unveräußerlich und dem Gemeinschuldner nach Durchführung des Konkurses zurückzugewähren ist. Erst vom Eintritte der Nacherbfolge ab steht dem Nacherben die Aussonderung zu sAnm. 8]. Einwandfrei ist diese Regelung freilich nicht ssiehe Anm. 4, 7].

II. Inhalt des § 128. Anm. 2.

1. Zunächst sAnm. 1] gehören die beschlagsfähigen (§ 1) Gegenstände der Borerbschaft zur Konkursmasse des Vorerben. Allein der Konkursverwalter darf sie nur insoweit veräußern, als die Veräußerung beim Eintritte der Nacherbsolge dem Nacherben gegenüber nach § 2115 BGB. wirksam ist. Dies ist der Fall:

a) soweit die Veräußerung das Recht des Nacherben nicht vereitelt oder beeinträchtigt; b) wenn der Anspruch eines Nachlaßgläubigers (§ 1967 BGB.) durchgeführt wird; c) wenn ein an einem Gegenstand der Vorerbschaft bestehendes und dem Nacherben gegen­ über wirksames Recht z. B. eine mit Zustimmung des Nacherben bestellte Hypothek geltend gemacht wird (P. V S. 112). Anm. 3.

Anm. 4.

2. Was den Fall unter a betrifft, so ist klar, daß der Konkursverwalter über das erbschaftliche Stammvermögen nur mit Vorbehalt der Rechte des Nacherben verfügen könnte. Vgl. M. V S. 117. Eine solche bedingte Veräußerung ist nicht gerade undenkbar — namentlich, wenn zu erwarten steht, daß der Nacherbe die Erbschaft ausschlägt (BGB. § 2142) —, jedoch von verschwindender praktischer Bedeutung. Dagegen kann der Verwalter über den Ertrag der Erbschaftsgegenstände, namentlich im Wege der Verpachtung (§ 2135 mit § 1056 BGB.) oder der Zwangsverwaltung (§§ 126, 127 KO., § 172 ZVG., § 857IV ZPO.), für Rechnung der Konkurs­ masse verfügen. Es fragt sich nur, ob die dem Borerben gebührenden Nutzungen schlechthin, oder ob sie bloß vorbehaltlich der Schranke des § 8501 Nr. 3 ZPO. zur Konkursmasse gehören, also bloß insoweit, als der Vorerbe ihrer zur Bestreitung des „notdürftigen" Unterhalts für sich, seinen Ehegatten und seine noch unversorgten Kinder nicht bedarf. Unbedenklich können die Erbschaftserträgnisse in ihrer Gesamtheit als „fort­ laufende Einkünfte" gelten. Auch beruhen sie doch jedenfalls regelmäßig (vgl. freilich § 21051 BGB.) auf der „Fürsorge und Freigebigkeit" des Erblassers. Entscheidend ist, ob als Einkünfte im Sinne des § 8501 Nr. 3 ZPO. nur solche Erträgnisse anzusehen sind, auf deren Leistung der Bezugsberechtigte einen Anspruch gegen Dritte hat, oder aber auch Zuwendungen dem Rechte nach, wenn dem Bedachten sachlich nur die Einkünfte des Rechtes zukommen. Das Reichsgericht (v. 16. 1. 1889 Bolze 7 Nr. 1213, v. 16. 4. 1896 ebenda 22 Nr. 822) hat für das alte Recht den letzteren Standpunkt ver­ treten. Für das neue Recht wird indessen aus dem Umstande, daß nun für den besonderen Fall der Anordnung einer Nacherbfolge zum Zwecke fürsorglicher Pflichteilsbeschränkung (§ 2338 BGB.) im § 8631 ZPO. eine eigene Begrenzung der Beschlagsfähigkeit vor­ gesehen ist [§ 1 Anm. 25], zu folgern sein, daß die Vorerbenrechte nicht schon im all­ gemeinen der Beschränkung des § 8501 Nr. 3 ZPO. unterliegen. Zwingend ist dieser Schluß allerdings nicht, da die Beschränkungen des § 863 weiter gehen als die des § 8501 Nr. 3 ZPO. Vgl. P. V S. 574 f., Planck-Strohal BGB? Anm. 4 a vor 8 2100, GauppStein ZPO? 8 850 Anm. II 3 a, Seuffert ZPO." 8 850 Anm. 5 mit Lit. Streitigkeiten zwischen dem Vorerben und dem Konkursverwalter über die Pfändbarkeit der Einkünfte

sind im Wege des Prozesses auszutragen [8 1 Anm. 50]. Die Grenzen für die Wirksamkeit der Verfügungen des Konkursverwalters (8 2115 BGB.) und des Vorerben selbst (88 2112-2114 BGB.) decken sich nach der Fassung des

Der Gemeinschuldner als Borerbe.

161

Gesetzes nicht vollkommen. Obgleich der Borerbe außerhalb des Konkurses und im Falle der § 128. Freigabe über bewegliche Sachen und schlichte Forderungsrechte selbst im Widerspruche mit den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung endgültig d. h. mit Wirksamkeit auch gegenüber dem Nacherben verfügen kann, wird die Veräußerung durch den Konkursverwalter (abgesehen von § 2115 Satz 2 BGB.) mit dem Eintritte des Falles der Nacherbfolge unwirksam fAnm. 9]. Die rechtliche Möglichkeit, daß der Borerbe seine Treuhändermacht mißbraucht, soll eben der Ausnutzung durch seine Gläubiger entzogen sein. Diesen Gedanken spricht für die Einzelvollstreckung der § 773 ZPO., für den Konkurs der § 128 KO. aus. Küntzel GruchotsBeitr. 41 S. 591 ff. Der Unterschied zwischen den Befugnissen des Vorerben und des Konkursverwalters äußert sich besonders in den Fällen der Anm. 7, aber auch im Regelfälle. Hatte z. B. der Vorerbe eine zur Erbschaft gehörende bewegliche Sache vor dem Konkurse verkauft, so ist der Verwalter genötigt, trotz des § 17 den beiderseits uner­ füllten Vertrag abzulehnen, auch wenn er noch so günstig wäre. Vgl. Strohal Erbrecht § 28 N. 33; Zuwiderhandlung: Anm. 9. 3. Ausschließlich zur Durchsetzung der Nachlaßverbindlichkeiten ^Anm. 2 Fall b] Anm. s. dient der Nachlaßkonkurs, nicht der hier in Frage stehende Konkurs über das Gesamt­ vermögen des Vorerben. Nur wenn die Konkursgläubiger des Borerben ohne Ausnahme Nachlaßgläubiger wären, würde der Verwalter ermächtigt sein, die Erbschaftsgegenstände für Rechnung der Masse zu verwerten. Treffen aber (wie das doch in aller Regel der Fall sein wird) mit den Nachlaßgläubigern Eigengläubiger des Erben zusammen, so würde eine Veräußerung von Erbschaftsgegenständen für gesonderte Rechnung der Nachlaßgläubiger eine mehrfache Massebildung im Konkurse des Borerben notwendig machen (siehe Seuffert S. 302 f.). Allein eine solche Prozedur dürfte, ganz abgesehen von der Frage der Zu­ lässigkeit, weder im Interesse der Masse noch in dem der Nachlaßgläubiger angezeigt sein. Warum soll der Konkursverwalter sich mit der Versilberung von Gegenständen befassen, wenn er nicht einmal den nach Deckung der Nachlaßschulden verbleibenden Erlös zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Konkursgläubiger verwenden darf? Und tun die Nachlaßgläubiger ihrerseits nicht besser daran, eine Gütersonderung — durch Erwirkung der Nachlaßverwaltung oder des Nachlaßkonkurses — herbeizuführen, wenn sie aus Nachlaß­ mitteln befriedigt sein wollen? Veräußerungen durch den Konkursverwalter zum Zwecke der Erfüllung von Nachlaßverbindlichkeiten dürften sonach kaum praktisch werden. 4. Das auch dem Nacherben gegenüber wirksame Recht eines Dritten an einemAnm. 6. Erbschaftsgegenstande fAnm. 2 Fall c] kann im Konkurs als Aussonderungs- oder als Absonderungsrecht wirken. Die Anerkennung derartiger Ansprüche durch den Konkurs­ verwalter ist aber keine „Veräußerung" (Seuffert § 47 N. 4). Eine solche wäre zwar hinsichtlich der mit Zustimmung des Nacherben verpfändeten Erbschaftsgegenstände nach Maßgabe der §§ 126 f. KO. zulässig als Verfügung zur Durchführung eines auch gegen den Nacherben wirksamen Rechtes. Allein, da der Übererlös doch nicht unter die Konkurs­

gläubiger verteilt werden darf, hat der Konkursverwalter kaum Anlaß, die Pfandver­ wertung zu betreiben. Im Gegenteil, diese Veräußerung kann dahin führen, daß den Konkursgläubigern nur noch der Zins des Übererlöses anstatt der Erträgnisse des Brutto­

wertes der Pfandsache zugute kommt. 5. Im Konkurse des Borerben darf das erbschaftliche Stammvermögen auch dann nicht unter Anm. ?. die Konkursgläubiger verteilt werden, wenn der Erblasser den Vorerben mit einer den regelmäßigen Machtbereich übersteigenden Verfügungsfreiheit ausgestattet oder den Nacherben schlechthin auf den Überrest beschränkt hat (§§ 2136 f. BGB.). Denn der § 2115 BGB. begrenzt — wie bereits betont wurde — die Befugnisse des Vorerben und die Zugriffsrechte seiner Gläubiger nicht auf ein und dasselbe Maß. Vielmehr werden Vollstreckungen dieser Gläubiger in den Nachlaß für unwirksam erklärt ohne Rücksicht darauf, ob der Vorerbe selbst endgültig über den von der Vollstreckung be­ troffenen Gegenstand hätte verfügen können oder nicht sAnm. 4]. Da sonach die Schranken der Berfügungsfreiheit des Vorerben für die Bestimmung des § 2115 nicht maßgebend sind, wird letzterer auch im § 2136 nicht angezogen. Das will sagen: durch die dem Jaeger, Konkursordnung.

3. u. 4. Aufl.

Bd. II.

11

162

§128.

Anm. 8.

Anm. 9.

Der Gemeinschuldner als Borerbe. Vorerben eingeräumte größere Verfügungsfreiheit werden die Machtbefugnisse seines Konkursverwalters nicht erweitert; besonders kommen auch bei der Nacherbfolge auf den Überrest den Konkursgläubigern des Borerben nur die pfändbaren Erträgnisse der

Erbschaft und auch diese nur bis zum Eintritte des Falles der Nacherbfolge zu sAnm. 8]. Anders für das frühere preuß. Recht RG. v. 28. 1. 1896 Bd. 36 123 und für das neue Recht Turnau-Förster Liegenschaftsrecht3 I S. 462 (der Verwalter sei beim Nachweis entsprechender Befreiung des Vorerben zur Verfügung ermächtigt). 6. Tritt, während der Konkurs über das Vermögen des Borerben schwebt, der Fall der Nacherbfolge ein fAnm. 1], so endet die Zugehörigkeit der Erbschaft zur Konkursmasse (arg. § 2139 BGB.). Jetzt, aber auch erst jetzt sAnm. 1] kann der Nacherbe die Erbschaft — Stamm und späteren Ertrag — aus der Konkursmasse aussondern (§ 2130BGB.; zust. OLG. Dresden v. 11. 5. 1909 LZ. S. 796, Schimmelbusch RheinA. 107 S. 45). Eine Ausnahme wird gegen RG. aaO. S. 126, Wolff KO. § 7 Anm. 2 selbst dann nicht anzuerkennen sein, wenn das den Eintritt der Nacherbfolge bestimmende Ereignis als Wiederverheiratung auf den Willen des Vorerben abgestellt ist. Denn die Vor­ erbschaft gehört von Konkursbeginn an nur mit dieser Beschränkung zur Konkursmasse. Unanfechtbarkeit: § 29 Anm. 41. Läuft beim Eintritte der Nacherbfolge eine vom Ver­ walter in Ansehung von Erbschaftsgegenständen abgeschlossene Miete oder Pacht noch, so greift § 2135 mit § 1056 BGB. Platz. Über den Fall, daß der Vorerbe Gläubiger des

Erblassers war, siehe § 3 Anm. 33. Ist die Nacherbfolge während des Konkurses nicht eingetreten, so muß dem Vorerben das erbschaftliche Stammvermögen bei Konkursbeendigung wiederum ausgeliefert werden (vgl. §§ 192, 206). „Nicht verwertbare Vermögensstücke" im Sinne des § 162, über die im Schlußtermine von der Gläubigerschaft zu beschließen wäre, bilden die Gegenstände der Vorerbschaft nicht, da der § 128 eine rechtliche Unveräußerlichkeit festlegt fsiehe § 162 Anm. 6]. Verfällt vor dem Eintritte der Nacherbfolge auch der Nacherbe in Konkurs, so gehören zu dessen Konkursmasse zunächst nur die in der Anwartschaft des Nach­ erben begründeten Ansprüche aus dereinstige Herausgabe (§§ 2130, 2139 BGB.) und auch sie nur vorbehaltlich seiner Ausschlagungsbefugnis (§ 2142 BGB., § 9 KO.). Vgl. Dresden aaO., Kretzschmar Recht 14 S. 440 f. 7. Der § 128 enthält für den Konkursverwalter des Vorerben ein gesetz­ liches Beräußerungsverbot: er „darf nicht veräußern". Die Folge des Verstoßes gegen ein solches Gebot ergibt sich im allgemeinen aus § 135 BGB. Der § 2115 BGB. be­ stimmt in einer besonderen Vorschrift diese Folge näher dahin, daß eine verbotswidrige Verfügung des Konkursverwalters „im Falle des Eintritts der Nacherbsolge insoweit unwirksam ist, als sie das Recht des Nacherben vereiteln oder beeinträchtigen würde". Entfällt also das Recht des Nacherben, so wird die Verfügung vollwirksam. Die Fassung des § 128 KO. steht mit der des § 2115 BGB. nicht so recht im Einklang, da ersterer auf letzteren ausdrücklich Bezug nimmt, letzterer aber bereits die Verfügungen „durch den Konkursverwalter" erwähnt, die doch nur im Konkurse des Vorerben denkbar sind (vgl. P. VI S. 92 f.). Das Verhältnis ist so zu deuten, daß der § 128 KO. dem Konkurs­ verwalter solche Verfügungen, die nach § 2115 BGB. unwirksam sind, noch ausdrücklich verbietet. Nach § 135 II BGB. greifen, wenn auch der § 2115 selbst eine dem § 2113 III entsprechende Vorschrift nicht enthält, bei verbotswidriger rechtsgeschäftlicher Verfügung durch den Konkursverwalter die Vorschriften zum Schutze des gutgläubigen Dritterwerbs Platz (so namentlich die §§ 892 f., 932 ff. BGB.). Im Ergebnis ebenso Planck-Strohal aaO. § 2115 Anm. 4 (unter Heranziehung des § 161 III BGB.); abw. Kipp Erbrecht (1911) S. 250. Für solche Fälle hat die Verantwortlichkeit, die der Konkursverwalter durch schuldhafte Verletzung des Verbots sich selbst (§ 82) und der Konkursmasse (§ 59 Nr. 1) gegenüber dem Nacherben aufbürdet, besondere Bedeutung. Nach Seuffert S. 303, Fitting § 23 N. 12 soll gegen verbotswidrige Veräußerung der Borerbe nach Analogie des § 766 ZPO., der Nacherbe nach Analogie des § 773 mit § 771 ZPO. aufkommen können. Vgl. Voß DIZ. 8 S. 495, aber auch ZZP. 34 S. 231 f. Die Verfügung des Konkurs-

Vorläufige Maßnahmen.

163

Verwalters ist als solche keine „Zwangsvollstreckung" [fietye § 1 Anm. 50]. Der § 773 ZPO. § 128. wird allerdings anwendbar, wenn der Verwalter eine Verwertung nach den Vorschriften der Zwangsvollstreckung betreibt (§§ 126, 127 KO.); andere Verwertungsakte des Ver­ walters dagegen fallen unter den Begriff der freiwilligen Veräußerung [§ 126 Anm. 2, § 127 Anm. 9, 13]. Einschreiten der Aufsichtsbehörde: § 83 Anm. 1. Jedenfalls hängt die Wirksamkeit des gesetzlichen Verbots gegenüber dem Konkursverwalter nicht davon ab, daß im Grundbuch (§ 52 GBO.) das Recht des Nacherben eingetragen war. Vgl. RG. v. 2. 7. 1900 Bd. 46 165. Ist aber dieser Eintrag unterblieben, so schützt der § 892 (§ 135 II) BGB. den gutgläubigen Dritterwerber, dem der Konkursverwalter das Grund­ stück verbotswidrig aufgelassen hat. Der Nacherbe kann zu seinem Schutze eine sachdienliche (vgl. § 938 ZPO.) einstweilige Verfügung erwirken.

§ ia®. Bis zur Beschlußfassung durch eine Gläubigerversammlung kann der Ver­ walter mit Genehmigung des Gerichts oder, wenn von dem Gerichte ein Gläubiger­ ausschuß bestellt ist, mit dessen Genehmigung dem Gemeinschuldner und der Familie desselben notdürftigen Unterhalt aus der Aonkursmasse gewähren. Bis zur Beschlußfassung durch eine Gläubigerversammlung hat der Ver­ walter nach seinem Ermessen das Geschäft des Gemeinschuldners zu schließen oder fortzuführen und die Gelder, Wertpapiere und Kostbarkeiten nach Anordnung des Gerichts zu hinterlegen. Ist von dem Gerichte ein Gläubigerausschuß be­ stellt, so beschließt dieser über die Schließung oder die Fortführung des Geschäfts und über die Hinterlegung der Gelder, Wertpapiere und Kostbarkeiten. Unveränderter § 118 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 82 ff., Motive II S. 350 f., Protokolle S. 87, 89 f., 170.

Vorläufige Maßnahmen. I. Der § 129 ermächtigt den Konkursverwalter und den Gläubigerausschuß zur vorläufigen Anm. i. Regelung gewisser dringlicher Angelegenheiten: Unterstützung des Gemeinschuldners, Schließung seines Geschäfts und Hinterlegung von Wertsachen. Zur endgültigen Ent­ scheidung dieser Fragen ist „die" d. h. eine jede Gläubigerversammlung und nur eine solche berufen. (§ 132.) Meist erfolgt die endgültige Regelung schon durch die erste Gläubiger­ versammlung. Geschieht das nicht, so dauert das Provisorium solange fort, bis eine spätere Gläubigerversammlung eingreist. II. Notdürftigen Unterhalt kann der Verwalter dem Gemeinschuldner und seiner Familie aus Anm. 2. der Konkursmasse gewähren (Abs. I) und zwar auch noch nach der ersten Gläubigerversammlung (vielleicht tritt das Unterstützungsbedürfnis erst hinterher ein), aber stets nur vorbehaltlich der endgültigen Entscheidung einer späteren Versammlung s^Anm. 1]. Hörle LZ. 1910 S. 348 ff. Der Schuldner soll nicht ohne weiteres der Armenpflege anheimfallen (Motive II S. 350), aber einen Anspruch auf Bewilligung des Unterhalts nach § 129 oder einer Unterstützung nach § 132 hat er nicht (Protokolle S. 89f.). Eine Klage auf die Be­ willigung wäre daher unbegründet. Als Aufsichtsbehörde könnte das Konkursgericht nur gegen eine offenbar pflichtwidrige Verweigerung oder Gewährung des Unterhalts durch den Verwalter einschreiten [§ 83 Anm. 1]. Im Zweifelsfalle wird es die alsbaldige Beschluß­ fassung einer Gläubigerversammlung veranlassen (§§ 93, 132 I). Hörle aaO. S. 351. Die Bewilligung kann übrigens schon zu dem Zwecke geboten sein, um dem Gemeinschuldner das Verbleiben am bisherigen Wohnorte (vgl. § 1011) zu ermöglichen. Die einmal bewilligte Unterstützung zählt zu den Maffekosten (§ 58 Nr. 3) und nimmt unter den Masseverbindlichkeiten die letzte Rangstelle ein (§ 60). Siehe § 58 Anm. 8; dort auch über den Unter* 11*

164

§129.

Anm. 3.

Anm. 4.

Anm. 5.

Anm. 6.

Anm. 7.

Vorläufige Maßnahmen.

Haltsanspruch des früheren Rechts. Auch einem des Bankbruchs schuldigen Kridar kann eine Unterstützung bewilligt werden. Vgl. Kohler Lehrbuch S. 390 f. N. 3. Im Konkurs einer juristischen Person kommt eine Unterhaltsbewilligung nicht in Frage. Dienstbezüge der Organe für Tätigkeit während des Konkurses: §§ 207 f. Anm. 10. 1. Die Bewilligung vorläufigen Unterhalts ist dem pflichtmäßigen (8 82) Ermessen des Ver­ walters überlassen. Weder Gericht noch Gläubigerausschuß können die Unterhalts­ gewährung anordnen. Andrerseits entscheidet der Verwalter nicht selbständig. Er bedarf einer Genehmigung des Konkursgerichts, wenn aber ein Gläubigerausschuß bestellt ist, seiner Genehmigung. Das Gericht ist nur anstatt eines Ausschusses, nicht neben einem solchen für die Genehmigung zuständig. Der Gesetzgeber redet im Abs. I — anders nun § 130 I — nur von einem gerichtlich bestellten Ausschüsse, weil er den Regelfall endgültiger Entscheidung durch die erste Gläubigerversammlung im Auge hat. Nimmt man mit uns an, daß die vorläufige Zuständigkeit des Verwalters so lange dauert, bis irgend eine Gläubigerversammlung eingreift, so muß man auch zugeben, daß für die Ermächtigung des Verwalters zu vorläufiger fAnm. 1] Unterhaltsgewährung der von der Gläubiger­ schaft erwählte Ausschuß dem gerichtlich bestellten gleichsteht. Denn es ist nicht einzusehen, warum der definitive Ausschuß (§ 87 II) minder maßgebend sein sollte als der provisorische (§ 87 I). Freilich steht die Möglichkeit baldiger Einberufung einer Gläubigerversammlung offen (§ 93). Allein es handelt sich hier um dringliche Maßnahmen, vielleicht um die Notwendigkeit sofortiger Unterstützung, und es fragt sich überdies sehr, ob die Angelegenheit bedeutsam genug ist, die Einberufung einer Gläubigerversammlung zu rechtfertigen. Vgl. v. Sarwey-Bossert Anm. 1, Fitting § 23 N. 49, Seuffert § 48 N. 31, Hörle aaO. S. 354; abw. Kohler Lehrbuch S. 415 N. 1, der nach der ersten Gläubigerversammlung gerichtliche Genehmigung für erforderlich hält und auch diese nur in Notfällen genügen lassen will. „Genehmigung" ist hier im Sinne von Zustimmung überhaupt, nicht bloß von nachträglicher Zustimmung (vgl. § 184 BGB.) zu verstehen. Ja sie bedeutet, wie im Vormundschaftsrecht — vgl. z. B. § 1829 („nachträgliche Genehmigung") und § 1831 („Genehmigung") gegen § 111 BGB. („Einwilligung") — in erster Linie die vor­ gängige Erlaubnis (anders § 183 BGB). Siehe Hoelder BGB. § 184 Anm. 1, P. IV S. 799. Gewährt der Verwalter Unterhalt aus der Masse, ohne zuvor die erforderliche Ermächtigung eingeholt zu haben, so läuft er Gefahr, daß ihm das Konkurs­ gericht die Verrechnung seiner Auslagen als Massekosten versagt (§ 85). Vgl. Seuffert S. 320. Verweigert derGläubigerausschußdie Zustimmung, so kann nur bei der Gläubiger­ versammlung Abhilfe gesucht werden (§ 132). Lehnt das Gericht die vom Verwalter beantragte Ermächtigung ab, so ist der Antragsteller (abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 3, Fitting § 23 N. 50) aber auch nur dieser, nicht auch der Gememschuldner und jedes prozeßfähige Familienmitglied (abw. Hörle aaO. S. 354) beschwerdeberechtigt (vgl. § 20II FGG.). Nur dem Verwalter ist der Ablehnungsbescheid zuzustellen (§ 73 II). Vgl. Seuffert S. 320. Solange die vorläufige Zuständigkeit des Verwalters dauert fAnm. 1], kann er — aber nur mit der für die Bewilligung erforderlichen Genehmigung — die Unterstützung erhöhen, mindern und ganz entziehen. 2. Der Verwalter darf nur den notdürftigen d. h. den zur Befriedigung der einfachsten Lebensbedürfnisse gerade noch ausreichenden „Unterhalt" zubilligen. Die Gläubiger­ versammlung dagegen (§ 132) kann eine „Unterstützung" [§ 132 Anm. 1] in weiterem

Umfange gewähren und sonach auch eine standesgemäße d. h. der Lebensstellung des Schuldners Rechnung tragende Alimentation bewilligen. Vgl. §§ 1610, 1611 BGB., M. IV S. 698; siehe auch § 1 Anm. 44. Wer darüber zu befinden hat, ob Unterhalt zu gewähren ist, der entscheidet auch über die Art der Gewährung (ob in Geld oder in Natur), über die Höhe der Beiträge, über die Zeit ihrer Entrichtung. Kohler Lehrbuch S. 391, Seuffert S. 318. Zum notdürftigen Unterhalte gehört auch der unerläßliche Aufwand

Vorläufige Maßnahmen.

165

einer Erziehung oder Krankenpflege und eine Wohnung. Motive II S. 350. WegenH129. des § 149 ZBG. siehe § 126 Anm. 13. Miete des Gemeinschuldners: §§ 19 f. Bei Bemessung des Unterhalts kommen auch die Bedürfnisse der Familie desAnm. 8. Gemeinschuldners in Betracht. Die „Familie" umfaßt außer dem Ehegatten diejenigen Angehörigen, die mit dem Schuldner verwandt — das uneheliche Kind ist mit dem Erzeuger nicht verwandt (§ 1589 II BGB.) — oder verschwägert sind und von ihm unterhalten werden müssen. Siehe Hörle aaO. S. 352, Stieglitz Anm. II, v. SarweyBossert Anm. 4, Wolff Anm. 1; weiter Petersen-Kleinfeller Anm. 1, Fitting § 23 N. 46. Ist der Gemeinschuldner abwesend (Flucht), so kann der Unterhalt von vornherein aus­ schließlich seiner Familie zugebilligt werden. Wenn er stirbt, ist eine Fortentrichtung und wohl auch eine Neubewilligung des Unterhalts an die Hinterbliebenen statthaft [§ 214 Anm. 11]. Motive II S. 350. Der „Anspruch" der Familienangehörigen des Erblassers aus § 1969 BGB. (Recht des Dreißigsten) rangiert als gesetzliches Vermächtnis (§ 1969 II BGB.) im Nachlaßkonkurs unter den minderberechtigten Konkursforderungen des § 226 Nr. 5 KO. III. Über Schließung oder Fortführung des Geschäfts hat endgültig die Gläubiger-Anm. 9. Versammlung zu entscheiden (§ 132 1). Zur provisorischen Maßnahme ist der Verwalter und zwar selbständig (ohne Genehmigung) nach pflichtmäßigem Ermessen, wenn jedoch bereits ein G läubigerausschuß vorhanden ist (Anm. 3], ausschließlich dieser berufen. Für die provisorische Schließung (nicht Fortführung) gilt die besondere Vorschrift des § 130. Die Fortführung erstrebt — wenn nicht etwa gerade auf eine Gesamtveräußerung zum Weitcrbetriebe hingearbeitet wird — nach dem Zwecke des Konkurses eine Abwickelung des Geschäfts, nicht die Erhaltung der produktiven Seite (NG. v. 25. 3. 1899 IW. S. 305 Nr. 15). Ob das „Geschäft" ein kaufmännischer oder ein nicht kaufmännischer Gewerbebetrieb ist, begründet für die Anwendbarkeit des § 129 keinen Unterschied (Schultzenstein ZZP. 33 S. 466 f., 469). Siehe dazu § 1 Anm. 4, § 6 Anm. 29. Jedenfalls aber muß eine zur Konkursmasse gehörende Geschäftseinrichtung (Betriebsstätte) vorhanden sein. Aus einem Gewerbebetrieb, der — weil er etwa ausschließlich wissenschaftliche oder künstlerische Leistungen darbietet (z. B. die eines Arztes oder Malers) oder aus sonstigen Gründen sich in persönlicher Tätigkeit erschöpft (wie z. B. bei Agenten, Maklern, Kamin­ kehrern) — einer solchen Unterlage ermangelt, wird der Gemeinschuldner durch den Konkurs nicht verdrängt (siehe auch § 811 Nr. 5, 7 ZPO. mit §11 KO.). Hier steht weder dem Verwalter noch der Gläubigerschaft eine Entscheidung über den Fortbetrieb zu. Vgl. Lobe Unlauterer Wettbewerb I (1907) S. 219 ff. Führt der Verwalter trotz der vom Gläubigerausschusse (§ 129) oder der Gläubigerver-Anm.io. sammlung (§ 132) verfügten Schließung das Geschäft fort, so macht er sich einer Pflicht­ widrigkeit schuldig, die ihn zum Schadensersätze gegenüber allen Beteiligten verpflichtet (§ 82) und durch Ordnungsstrafe geahndet werden kann (§§ 83, 84). Gleichwohl sind seine Ver­ äußerungen rechtsbeständig. Kohler Lehrbuch S. 414. Nicht minder aber sind dies Verbind­ lichkeiten, die der Verwalter in Fortführung des Geschäfts für Rechnung der Masse neu übernommen hat, wie z. B. Warenbestellungen, Miete von Geschäftsräumen, Anstellung von Personal. Denn diese Rechtshandlungen liegen im Rahmen der gesetzlichen Bertretungsmacht des Verwalters (§ 6), wenngleich ihn das interne Dienstverhältnis [§ 78 Anm. 2] zur Beobachtung gewisser Weisungen der Gläubigerschaft verpflichtet. Seuffert S. 321; abw. Kohler aaO.; vgl. auch § 136. IV. Über die Hinterlegung von Geldern, Wertpapieren und Kostbarkeiten beschließtAnm.ii. endgültig die Gläubigerversammlung (§ 132 I). Vorläufig ist die — den Verwalter bindende — Anordnung des Konkursgerichts und, falls ein Gläubigerausschuß besteht sAnm. 3], dessen Weisung maßgebend. In der Auswahl der Hinterlegungsstelle hat das zur Anordnung er­ mächtigte Gläubigerschaftsorgan oder Gericht freie Hand. Die Wahl kann auf eine staatliche oder kommunale, aber auch auf eine private Hinterlegungsstelle fallen. Die private bildet sogar die Regel. Motive II S. 352f., Protokolle S. 88. Den Wertpapieren sind nach dem Zwecke der Vorschrift verwahrungsbedürfrige unselbständige Rechtsträger gleichzubehandeln.

Vorläufige Schließung des Geschäfts.

166

§129.

So namentlich Versicherungsscheine. Kostbarkeiten im Sinne der §§ 129 II, 132 I sind nicht bloß Gold- und Silberwaren und andere Gegenstände von besonders wertvollem Stoffe („Pretiosen"), sondern auch Sachen von erheblichem Kunst- oder Altertums­ werte (z. B. Gemälde, alte Handschriften). Vgl. NG. v. 7. 3. 1885 Bd. 13 38 (jetzt nennt 8 429 II HGB. die Kunstgegenstände neben den Kostbarkeiten). Die „Anlegung" von Geldern steht zwar im § 132 I, nicht aber im § 129 II in Frage. In der Regel freilich wird auch für „hinterlegtes" Bargeld von nichtgerichtlichen Hinterlegungsstellen ein mäßiger „Depositalzins" gewährt. Vgl. z. B. für Bayern §§ 8 II, 47 II der Hinterlegungsordnung v. 18. 12. 1899 GuVBl. S. 1033), § 4 der Bekannlm. v. 28. 12. 1899, Besorgung des gerichtl. Hinterlegungswesens durch die Kgl. Bank betr. (JMBl. S. 1116) § 4.

Anm.12.

Zusatz. Fremde Rechte. Das Bedürfnis nach einer Unterstützung des Gemeinschuldners aus der Masse macht sich im ausländischen Recht um so fühlbarer,' als dort auch der Neuerwerb zur Konkursmasse fließt [§ 1 Anm. 73]. Darum sehen auch die meisten Konkursgesetze eine solche Unterstützung vor. In Österreich (§ 5) und in Ungarn (§ 5) ist der Arbeitsverdienst des Gemeinschuldners insoweit konkursfrei, als er zum Unterhalte des Schuldners und zur Erfüllung seiner gesetzlichen Alimentationspflichten erforderlich ist; Unterhalt aus der Masse hat der Schuldner nicht zu beanspruchen; die Bewilligung hängt von der Zustimmung aller Gläubiger ab. Siehe Pollak S. 116f., 298f. In Frankreich wird die vorläufige (bis zur union zu gewährende) Unterstützung auf Vorschlag der Verwalter vom Richterkommissär bestimmt (a. 474); die end­ gültige (nach der union zu gewährende) Unterstützung setzt dagegen die Zustimmung der Mehrheit der im Termin anwesenden Gläubiger voraus, und zwar entscheidet die Gläubigerschaft über das an, das Gericht auf Vorschlag der Verwalter über das quantum (a. 530). Lyon-Caen et Renault VII Nr. 524, VIII Nr. 679. Entsprechend Belgien (a. 476). Auch in Italien „kann" dem Schuldner eine Unterstützung — eine weitere mit Gläubigergenehmigung — zu­ gebilligt werden (a. 752). Ebenso „kann" in der Schweiz (a. 229 II, III) die Konkursver­ waltung einen billigen Unterhaltsbeitrag gewähren; sie bestimmt auch, wie lange der Schuldner mit seiner Familie in der bisherigen DSohnung zu belassen ist. Dieselben Befugnisse hat in Dänemark (8 83) das Konkursgericht nach Einvernahme der Gläubigerversammlung. Siehe noch Kohler Lehrbuch S. 154 N. 2. Wegen der Fortführung oder Schließung des Geschäfts: unten § 132 Anm. 3

§ 130. Soll nach § 129 das Geschäft des Gemeinschuldners geschlossen werden, so hat der Verwalter vor der Beschlußfassung des Gläubigerausschusses oder,

wenn ein Gläubigerausschuß nicht bestellt ist, vor der Schließung des Geschäfts dein Gemeinschuldner, sofern derselbe ohne Aufschub zu erlangen ist, von der beabsichtigten Maßregel Mitteilung zu machen. Das Gericht kann auf Antrag des Gemeinschuldners die Schließung des Geschäfts untersagen, wenn der Gemeinschuldner einen Zwangsvergleichsvorschlag

eingereicht hat. Der Paragraph ist als § 118a neu 17. Mai 1898. Materialien: Begründung S. 41s.

eingefügt durch

die Novelle

vom

Anm. 1. I. Die Schließung des Geschäfts kann endgültig von jeder Gläubigerversammlung und nur von einer solchen (§ 1321), vorläufig aber, d. h. solange eine Gläubigerversammlung nicht entschieden hat, vom Verwalter und, falls ein Gläubigerausschuß vorhanden ist, aus­ schließlich von diesem verfügt werden (§ 129 II). Siehe § 129 Anm. 1, 9, 10. Die von der Gläubigerversammlung angeordnete Schließung kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 99 verbieten. Gegenüber einer vorläufigen Schließung war früher nur bei der Gläubigerversammlung Abhilfe zu suchen. Bevor aber diese zu Wort kommt, kann eine übereilte Schließung des Geschäfts zu erheblicher Entwertung der Masse führen. Das wider­ streitet, namentlich wenn Aussicht auf das Zustandekommen eines Zwangsvergleichs besteht, ebenso dem Interesse der Gläubigerschaft als dem des Schuldners. Vorbeugenden Schutz soll

Bericht des Verwalters.

167

unsere dem § 135 nachgebildete Vorschrift gewähren. Sie verordnet für den Fall der §130. vorläufigen Schließung des Geschäfts: 1. Der Verwalter hat die Amtspflicht (§ 82), vor der Beschlußfassung des Gläubiger-Anm. 2. ausschusses (§ 129 II 2) und, wenn ein solcher nicht bestellt ist, ehe er selbst — der Ver­ walter — das Geschäft schließt, den Gemeinschuldner mündlich oder schriftlich (§ 77II) von der „beabsichtigten" Schließung —nicht erst „bei" dieser —zu benachrichtigen. Die Mitteilung unterbleibt, wenn sie einen für die Konkursmasse nachteiligen Aufschub der Schließung verursachen würde. Abs. I. 2. Auf Antrag des Gemeinschuldners, mag er nach Abs. I verständigt sein oder nicht, kann Anm. 3. das Gericht die vorläufige Schließung verbieten, falls der Schuldner einen Bergleichs­ vorschlag eingereicht hat. Abs. II. Das Verbietungsrecht schließt die Befugnis ein, die sofortige Wiedereröffnung des Geschäfts anzuordnen, falls die Schließung in der Zwischen­ zeit bereits erfolgt ist. Die richterliche Weisung bildet im einen wie im andern Falle einen unter Abweichung vom Grundsätze der Selbstverwaltung gestatteten Eingriff in die Verwaltertätigkeit, aber stets nur eine einstweilige Anordnung fAnm. 4]. Sie verpflichtet den Konkursverwalter, das Geschäft [§ 129 Anm. 9] zunächst fortzuführen. Daß er sich dabei der Hilfe des Gemeinschuldners zu bedienen habe, kann das Gericht dem Verwalter nicht vorschreiben. Noch weniger, daß er dem Schuldner die Fortführung selber, die Betriebsleitung, zu überlassen habe. Das darf der Verwalter gar nicht. Jaeger LZ. 1907 S. 134. II. Die Entscheidung nach Abs. II ist dem pflichtmäßigen (§ 839 BGB.) Erm essen des Anm. 4. Konkursgerichts anheimgestellt. Das Gericht wird dem Anträge des Gemeinschuldners namentlich dann stattgeben, wenn der eingereichte Vergleichsvorschlag Aussicht auf Annahme hat (Begründung S. 42). Es ist andrerseits nicht genötigt, den Antrag zurückzuweisen, wenn sich der Gläubigerausschuß in seinem Gutachten (§ 177) gegen den Bergleichsvorschlag ausgesprochen hat. Noch weniger wird, was Wolff zu § 130 behauptet, das gerichtliche Verbot von selbst hinfällig, sobald der Ausschuß den Bergleichsvorschlag für unannehmbar erklärt. Das Verbot hat, da es nur einer vorläufigen Maßregel Einhalt gebietet, selbst nur vorläufige Wirksamkeit: endgültig befindet die Gläubigerversammlung (§ 132 I). Da aber möglicher Weise bis zur Tagung der nächsten Gläubigerversammlung längere Zeit ver­ streicht, kann inzwischen eine Anfechtung des Gerichtsbeschlusses durch sofortige Beschwerde (§ 73 III) zweckmäßig erscheinen. Die Beschwerde steht gegen die Zurückweisung des Antrags dem Antragsteller (Gemeinschuldner), gegen das Schließungsverbot dem Konkursverwalter zu. Über ihre Statthaftigkeit in Ermessensfragen: § 73 Anm. 7.

8 131. In der ersten Gläubigerversammlung hat der Verwalter über die Ent­

stehung der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners, über die Lage der Sache

und über die bisher ergriffenen Maßregeln zu berichten. Unveränderter § 119 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 84, Motive II S. 351 f., Protokolle S. 87, 170, Kommissionsbericht S. 1961 f., 2034.

Der Konkursverwalter muß der ersten Gläubigerversammlung (§ 110) über dieAnm. 1. Ursachen der Entstehung des Konkursgrundes (wie es zur Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gekommen ist), über die Lage der Sache (namentlich über den Stand der Aktiven und Passiven) und über die bisher ergriffenen Maßregeln Bericht erstatten und sich zu diesem Behufe sofort nach Übernahme seines Amtes eingehend unterrichten. Bei kaufmännischen Konkursen schließt das

Referat über die Lage der Sache auch die Auskunft über Buchführung und Bilanzziehung des Schuldners ein. Kommissionsbericht S. 1964; Näheres Senft Konkursverwalter« S. 64 f. Der Bericht muß mündlich — wenn auch zweckmäßiger Weise an der Hand eines vom Verwalter

168

Beschlüsse der Gläubigerversammlung.

Z131.

verfaßten und den Konkursakten einzuverleibenden Schriftstücks — erstattet werden. Zu schrift­ licher Berichterstattung ist der Verwalter nicht verpflichtet. An den Vortrag kann sich eine Er­ örterung schließen. Dem Gericht und jedem Konkursgläubiger steht die Befugnis zu, Auf­ klärung über einzelne Punkte des Berichts zu verlangen. Zweckmäßiger Weise folgen auf den Vortrag des Verwalters die Wahlen nach den §§ 80, 87 und auf diese die Beschlüsse nach § 132. Motive II S. 351 f. Wegen der Protokollierung siehe Bad. JMB. v. 21. 3. 1908 BadRpr. S. 93; vgl. auch Lubowski Konkursverfahren (1911) S. 35 ff. Weitere Berichte: § 132 Anm. 2.

2.

Zusatz. Fremde Rechte ordnen mitunter eine schriftliche Berichterstattung an. So haben z. B. in Frankreich a. 482 (darüber Lyon-Caen et Renault VII Nr. 502) und Belgien (a. 494) die Verwalter binnen 14 Tagen seit ihrer Amtsübernahme „un memoire ou compte sommaire de l’etat apparent de la faiUite, de ces principales causes et circonstances et des caracteres qu’ eile parait avoir“ beim Gericht einzureichen, das dann seinerseits den Bericht mit Be­ merkungen versieht und an die Staatsanwaltschaft weitergib.

Anm.

§ 133. Die Gläubigerversammlung beschließt über eine -em Gemeinschuldner und dessen Familie zu bewilligende Unterstützung, über die Schließung oder die Fortführung des Geschäfts und über die Stelle, bei welcher, sowie über die Bedingungen, unter welchen die Gelder, Wertpapiere und Kostbarkeiten hinter­ legt oder angelegt werden sollen. Die Gläubigersammlung beschließt, in welcher Weise und in welchen Zeiträumen der Verwalter ihr oder einem Gläubigerausschusse über die Ver­ waltung und Verwertung der Masse Bericht erstatten und Rechnung legen soll. Unveränderter § 120 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 84ff., S. 87, 170. Anm.

Anm.

Motive II

S. 352f.,

Protokolle

i. I. Der Abs. I ermächtigt „die" d. h. eine jede „Gläubigerversammlung" [§ 93 tom. 2] zur endgültigen Entschließung über die im § 129 bezeichneten dringlichen Angelegenheiten Solange diese endgültige Ordnung nicht erfolgt, bleiben Maßnahmen nach § 129 zulässig und wirksam. Die Kompetenz der Gläubigerversammlung geht aber auch gegenständlich über den Rahmen des § 129 hinaus. Die Versammlung kann nämlich nicht nur „notdürftigen", sondern auch standesgemäßen Unterhalt, nicht nur „Unterhalt", sondern auch Unter­ stützungen sonstiger Art bewilligen, namentlich auch zur Masse gehörende Haushaltungs­ gegenstände an den Schuldner überlassen. Selbstverständlich bewilligt auch sie — wie im Falle des § 129 I der Verwalter — die Gewährung „aus der Konkursmasse" (§§ 58 Nr. 3, 60). Sie beschließt nicht nur über die „Hinterlegung", sondern auch über die Anlegung d. h. über das Nutzbarmachen der Gelder (Protokolle S. 88; RG. v. 31. 3. 1903 Bd. 54 211). Anlegung in mündelsicheren Wertpapieren ist nicht vorgeschrieben, aber unter Umständen ratsam. Die Gläubigerversammlung kann die ihr im Abs. I eingeräumte Ermächtigung auf den Gläubigerausschuß oder auf den Konkursverwalter übertragen. Motive II S. 352, Seuffert S. 321, 322. Ankündigung der Tagesordnung: § 98. Das Gericht vermag die Bewilligung oder die Erhöhung einer Unterstützung im Sinne des § 132 nicht zu erzwingen. Wohl aber kann es unter den Voraussetzungen des § 99 einer übermäßigen Bewilligung entgegentreten (vgl. Hörle LZ. 1910 S. 350). Im übrigen siehe die Erläuterungen zu § 129. s.II. Zufolge Abs. II kann die Gläubigerversammlung nach ihrem Ermessen eine wieder­ kehrende Berichterstattung und Rechnungslegung durch den Verwalter anordnen. Bei größeren Konkursen empfiehlt es sich, dem Verwalter die periodische (monatliche oder vierteljährliche) Einreichung schriftlicher Berichte über den Fortgang der Verwaltung und Verwertung aufzugeben und diese Berichte in der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Be-

Genehmigung durch den Gläubigerausschuß.

169

teiligten aufzulegen. So werden die Gläubiger auf dem Laufenden gehalten, der Verwalter § 132, zu unausgesetzter Tätigkeit angespornt und der Schlußbericht vereinfacht. Der einzelne Gläubiger hat kein Recht auf Berichterstattung (vgl. Haberstumpf LZ. 1907 S. 213 f.). Siehe § 86 Anm. 1 (Rechnungslegung), § 88 Anm. 2 (Überwachungspflicht der Ausschuß­

mitglieder), § 131 (obligatorischer erster Bericht). Das Gericht kann den Verwalter zur Er­ füllung der ihm nach Abs. II auferlegten Pflichten durch Ordnungsstrafen anhalten (§ 84). Zusatz. Fremde Rechte ordnen mitunter ausdrücklich an, daß der Schuldner auch durch Anm. 3. Überlassung von Hausrat unterstützt werden kann. So namentlich Belgien (a. 476 I), auch Dänemark § 83. Für die Fortführung des Geschäfts verlangt das französische Recht den Beschluß einer Dreiviertelmehrheit nach Kopfzahl und Forderungsbeträgen (a. 532; Lyon Caen et Renault VIII Nr. 680ff.). Ebenso Italien (a. 794). Belgien (a. 529) begnügt sich mit der Zwangsvergleichsmehrheit. In Holland (a. 98) bedarf der Verwalter zur Geschäftssortsührung der Zustimmung des Gläubigerausschusses, in Ermangelung eines solchen der des Richterkommissärs ; in England (s. 57 Nr. 1), soweit die Fortführung zu vorteilhafter Abwickelung des Konkurses nötig ist, der Zustimmung des committee of inspection. Für die Schweiz siehe a. 237 UI Nr. 2 (Zuständigkeit des Gläubigerausschusses), a. 238 (der Gläubigerversammlung); vgl. auch a. 298 (Fortbetrieb des Geschäfts durch den Schuldner während der „Nachlaßstundung").

§ 133. Der Verwalter hat,

falls ein Gläubigerausschuß bestellt ist,

dessen Ge­

nehmigung einzuholen:

wenn Gegenstände, deren

Masse ausgesetzt

werden

Verkauf ohne offenbaren Nachteil für die

kann

und nicht durch die Fortführung des

Geschäfts veranlaßt wird, verkauft werden sollen, bevor der allgemeine

Prüfungstermin abgehalten

oder ein vor dem Schluffe desselben ein­

gereichter Zwangsvergleichsvorschlag erledigt ist;

2. wenn die Erfüllung

von Rechtsgeschäften des Genleinschuldners ver­

langt, Prozesse anhängig gemacht, deren Aufnahme abgelehnt, vergleiche

oder Schiedsverträge geschlossen,

Aussonderungs-, Absonderungs- oder

Masseansprüche anerkannt, Pfandstücke eingelöst, oder Forderungen ver­ äußert

werden sollen,

und es sich in diesen Fällen um einen Wert­

gegenstand von mehr als dreihundert Mark handelt. Unveränderter § 121 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 87ff., S. 87 f., 170.

Motive II S. 354ff.,

Protokolle

Genehmigungsbedürftige Berwaltungshandlungen. I. Gemeinsam für die 88 133, 134 gilt: 1. Mit Rücksicht auf „die Wichtigkeit, Tragweite oder Ungewöhnlichkeit" einzelner Verfügungs- Anm. i. akte fordert das Gesetz in den §§ 133, 134 ein Zusammenwirken des Verwalters und der Gläubiger. Der Verwalter bedarf daher zur Vornahme dieser Akte derGenehmigung des Gläubigerausschusses, des vorläufigen oder des endgültigen [§ 87 Anm. 4f.]. Ist zur Zeit kein Gläubigerausschuß bestellt [§ 87 Anm. 3], so muß der Verwalter zu bestimmten Akten die Genehmigung der Gläubigerversammlung einholen (8134). In einzelnen Fällen jedoch, in denen die „umständlichere, weniger diskrete" Einberufung und Beschlußfassung der Gesamtgläubigerschaft nachteilige Folgen haben könnte, darf der Verwalter beim Fehlen eines Gläubigerausschusses selbständig handeln (§ 133). Die Unter­ scheidung beruht auf Erwägungen der Zweckmäßigkeit. Motive II S. 354. Konkurrieren die §§ 133, 134, so hat die strengere Norm des § 134 den Vorzug. Daß die KO. in den §§ 133, 134 der Schenkung durch den Verwalter nichtAnm. 2. gedenkt, beruht zweifellos darauf, daß Schenkungen ihrer Natur nach dem Wirkungskreise

170

§133.

Anm. 3

Anm. 4.

Genehmigung durch den Gläubigerausschuß.

des Verwalters entrückt sind [§ 6 Anm. 42]. RG. v. 10. 5. 1886 SeuffA. Bd. 42 Nr. 85, v. 30. 5. 1892 Bd. 29 82, v. 16. 12. 1902 Bd. 53 193, v. 16. 3. 1904 Bd. 57 199 mit Zit. Nur solche Freigebigkeiten, die auch in der Konkurslage durch Rücksichten des Anstandes geboten erscheinen, liegen im Bereiche der Vertretungsmacht des Ver­ walters. Das rechtfertigt sich aus einem in den §§ 534, 814, 1446, 1641, 1804, 2113, 2205, 2330 BGB. anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsatze. Trinkgelder und Fest­ geschenke an das Personal des für die Masse fortbetriebenen Geschäfts kann der Verwalter beispielsweise selbständig bewilligen. Soweit die Freigabe massezugehöriger Gegenstände eine Schenkung an den Gemeinschuldner darstellte, würde sie unwirksam sein. Unter die §§ 133ff. fällt die Freigabe nicht [§ 6 Anm. 43]. 2. „Genehmigung" [§ 129 Anm. 4] im Sinne der §§ 133, 134 ist, wie der Wortlaut — „wenn" gewisse Handlungen vorgenommen „werden sollen" — klar ergibt, die vor­ herige Erlaubnis. Das Gesetz gebietet dem Verwalter, die Genehmigung einzuholen, ehe er zur Handlung schreitet. Sonst würden diese Schutzvorschriften ihren Zweck verfehlen. Rechtzeitiger Widerruf steht ursprünglicher Versagung gleich. Daß die Genehmigung un­ widerruflich wäre, ist nach Wortlaut und Zweck des Gesetzes nicht anzunehmen. Genehmigung und Widerruf sind Beschlüsse im Sinne der §§ 90, 94 ff., selbstverständlich aber nicht Ent­ scheidungen im Sinne des § 73. Verfügt der Verwalter eigenmächtig, so ist zwar das Geschäft nach außen wirksam sAnm. 6], er selbst aber setzt sich einer Inanspruchnahme auf Schadensersatz (§ 82) und disziplinarischer Maßregelung aus (§§ 83, 84). Solcher Ver­ antwortlichkeit ist er auch dann nicht ledig, wenn er auf nachträgliche Zustimmung gerechnet hat. Sein Verschulden liegt im bewußten Unterlassen der Anfrage. Hat er aus triftigen Gründen aus nachträgliche Zustimmung rechnen dürfen, so kann allerdings im Einzelfall, besonders bei dringenden Maßnahmen, Verschulden und Verantwortlichkeit aus­ geschlossen sein. Immerhin bleibt zu erwägen, daß es ja dem Verwalter freistand, das einer Bedingung zugängliche Rechtsgeschäft ausdrücklich unter die Bedingung späterer Konsenserteilung zu stellen, also zur eignen Deckung gegen eine Inanspruchnahme wegen des Geschäftsabschlusses zu vereinbaren, daß das Geschäft gar nicht zustandekommen solle, wenn die (sonst bloß innenrechtlich bedeutsame) Genehmigung versagt werde [§ 136 Anm. 4]. Sonach muß der Satz der Motive II S. 356, es bleibe dem Verwalter unbenommen, in dringenden Fällen die Erlaubnis hinterher einzuholen, mit aller Vorsicht verstanden werden: der ungenehmigte Akt geschieht auf Verantwortung des Verwalters. Andrerseits genügt die nachträgliche Genehmigung insofern, als sie die Verantwortlichkeit für die im ungenehmigten Handeln liegende Eigen macht aufhebt. Pslichtwidrigkeiten des Verwalters deckt freilich weder der vorgängige noch der nachträgliche Konsens. So z. B. nicht eine bewußtermaßen zum Nachteil der Konkursmasse, etwa aus Eigennutz, erklärte Wahlbetätigung nach § 17. Die Ausschußmitglieder machen durch Genehmigung pflichtwidriger Akte zwar auch sich selber haftbar (§ 89), sie nehmen aber damit keineswegs dem Verwalter alle Verantwortlichkeit ab. Denn die Handlung des Verwalters entspringt seinem freien Willen. Gläubigerausschuß und Gläubigerversammlung können ihm die Vornahme der in den §§ 133, 134 bezeichneten Akte nicht anbefehlen. Siehe § 82 Anm. 6, § 90 Anm. 3, § 95 Anm. 6, § 99 Anm. 3. Gläubigerausschuß und Gläubigerversammlung können ihre Zustimmung für Fälle der §§ 133, 134 auch allgemein erteilen, zumal einem Verwalter von erprobter Zu­ verlässigkeit. Motive II S. 356, Kohler Lehrbuch S. 423; abw. Wolff Anm. 1. Daß die Erteilung eines solchen Geneneralkonsenses möglicherweise eine schuldhafte Außeracht­ lassung der gebotenen Vorsicht bedeutet, also die Ausschußmitglieder nach § 89 verant­ wortlich macht, schließt seine Statthaftigkeit an sich nicht aus. Zweifellos kann der Konsens der Gläubigerschaftsorgane nicht ersetzt werden durch gerichtliche Genehmigung (zust. z. B. LG. Freiberg v. 22. 2.1910 SARpfl? S. 188). Veto: Anm. 5. Es fragt sich aber, ob die im Einzelfall erforderliche Genehmigung des Gläubigerausschuffes (§ 133) ersetzt und umgangen werden kann durch eine Genehmigung der Gläubigerversammlung. Die Frage bejaht Seuffert S. 314 mit der Begründung, die Versammlung sei das dem Aus-

Genehmigung durch den Gläubigerausschuß.

171

schusse vorgesetzte Organ der Gläubigerschaft. Dann müßte sie auch berechtigt sein, positive § 133. Ausschußbeschlüsse zu ändern und aufzuheben. Allein von einer solchen Überordnung weiß das Gesetz nichts [§ 90 Anm. 2]. Sie läßt sich auch nicht aus § 135 II ableiten. Die Gläubigerversammlung hat vielmehr nur die ihr ausdrücklich zugewiesene Zuständigkeit [§ 93 Anm. 2]. Sie hat, wie ein Vergleich der §§ 133, 134 ergibt, zwar in den Fällen des § 134, aber nicht in denen des § 133, eine ergänzende Genehmigungsmacht und auch diese in den Fällen des § 134 nur, wenn ein Ausschuß nicht bestellt ist. Sie ist keines­ wegs in der Lage, die Mitglieder des Ausschusses (vielleicht Nichtkonkursgläubiger) von der gesetzlichen Verantwortlichkeit (§ 89) zu entbinden. Keineswegs kann daher der nach § 133 oder nach § 134 zuständige Ausschuß, wenn ihm eine Entschließung zu heikel ist (z. B. die Genehmigung zu einer Klagerhebung), sich der Abstimmung enthalten und die Entscheidung der nicht verantwortlichen Gläubigerversammlung zuwälzen. Den Antrag, zu diesem Zweck eine Gläubigerversammlung einzuberusen, hätte daher das Konkursgericht abzulehnen (LG. Darmstadt v. 16. 1. 1906 HessRspr. 8 S. 20 für den § 134 beim Vorhandensein eines Ausschusses). Kommt ein Genehmigungsbeschluß nicht zustande, dann fehlt es eben am Erfordernisse der Genehmigung, mag nun der Ausschuß oder mag die Versammlung gesetzlich zur Genehmigung berufen sein [§ 93 Anm. 2J. Ausbleiben aller Gläubiger: § 136 Anm. 2.

3. Vor der Vornahme der in den §§ 133, 134 bezeichneten Rechtshandlungen muß derAnm. 5. Gemeinschuldner verständigt werden. Auf seinen Antrag kann das Gericht die Vornahme verbieten. Näheres § 135. Die Ausführung eines genehmigenden Beschlusses der Gläubigerversammlung kann das Gericht nach Maßgabe des § 99 untersagen. Gegen die vom Glüubigerausschuß erteilte Genehmigung steht dem Gericht ein Veto bloß im Falle des § 135 II zu.

4. Die §§ 133—135 sind, was der § 136 ergibt, „nur Kaute len für den inneren Anm. 6. Geschäftsgang". Motive II S. 356. Ihre Verletzung macht den Verwalter ver­ antwortlich (§§ 82—84). Nach außen aber wirken die Vorschriften nicht. Sie ziehen der gesetzlichen Vertretungsmacht des Verwalters (§ 6) keine Schranken. Darum hat weder das Prozeßgericht noch das Grundbuchamt sich um die Genehmigung zu kümmern. Auch auf den guten Glauben des Dritten ist die Wirksamkeit des Geschäfts nicht abgestellt. Näheres § 136. II. Die einzelnen Fälle des § 133.

1. Nach Nr. 1 hat der Verwalter die Genehmigung eines etwa vorhandenen Gläubiger-Anm. ?. ausschusses zu Veräußerungen vor dem allgemein en Prüfungstermin (§ 138) und vor Erledigung eines noch in diesem Termin eingereichten zulässigen (§ 175) Vergleichsvorschlages einzuholen. Günstige Aussichten eines Zwangs­ vergleichs sollen nicht durch überstürzte Versilberung der Masse vereitelt werden. Motive II S. 354. Die Genehmigung soll der Verwalter schon vor dem Abschluß des Verpflichtungsgeschäftes, des Kaufvertrags, einholen. Schon dieses macht die Masse haftbar (§ 59 Nr. 1). „Gegenstände" im Sinne der Nr. 1 sind Sachen und Rechte. Der Verkauf von Forderungen im Werte von mehr als dreihundert Mark bedarf jedoch nach Nr. 2 über die in Nr. 1 bestimmte Zeit hinaus der Genehmigung. Beachte auch § 134 Nr. 1. „Erledigt" ist der Bergleichsvorschlag jedenfalls mit rechtskräftiger gerichtlicher Zurückweisung (§ 176), mit endgültiger Ablehnung durch die Gläubigerschaft (§§ 182 f.) und mit rechtskräftiger gerichtlicher Verwerfung (§§ 186 f.), arg. § 177 II aber auch schon, wenn der Gläubigerausschuß den Vorschlag für unannehmbar erklärt hat (v. Bölderndorff II S. 323). Der Verwalter ist, auch wenn ein Gläubigerausschuß besteht, zu selbständiger Veräußerung schon vor Ablauf der in Nr. 1 gesetzten Zeitschranke er­ mächtigt: erstens, wenn ein Aufschub offenbar nachteilig für die Masse wäre (so etwa wenn es sich um Fleisch, Obst, Gemüse, Eier oder andere leicht verderbliche Waren, um die Er­ sparung erheblicher Berwahrungs- oder Unterhaltungskosten, z. B. bei Pferden oder Rind­ vieh, oder endlich um die Verhütung eines Verlustes durch Entwertung handelt, etwa bei

172

§133.

Genehmigung durch den Gläubigerausschuß.

drohendem Kursrückgang), zweitens, wenn der Verkauf durch „die Fortführung" des Geschäfts veranlaßt wird. Zu Ausverkäufen vor den erwähnten Zeitpunkten bedarf daher der Verwalter regelmäßig der Genehmigung. Besondere gewerbepolizeiliche Beschränkungen der Masseverwertung im Interesse „der ansässigen Geschäftsleute" bestehen nicht (Kommissions­ bericht S. 1960). Ein „Konkursmasse-Ausverkauf" ist aber nur die Veräußerung der Masse durch den Verwalter selbst. Die öffentliche Ankündigung eines „KonkursmasseAusverkaufs" durch den Dritten, der die Masse vom Konkursverwalter erstanden hat und sie nun im ganzen oder im einzelnen weiterveräußert, fällt jetzt unter das ausdrückliche Verbot des 8 6 G. gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG.) v. 7. 6. 1909 (RGBl. S. 499). Diese Vorschrift bestimmt: Wird in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, der Verkauf von Waren angekündigt, die aus einer Konkursmasse stammen, aber nicht mehr zum Bestände der Konkurs­ masse gehören, so ist dabei jede Bezugnahme auf die Herkunft derWaren aus einer Konkursmasse verboten. Zuwiderhandlungen gegen diese Vorschrift werden mit Geldstrafe bis zu einhundert­ fünfzig Mark oder mit Haft bestraft.

Die Angabe der Herkunft aus einer Konkursmasse wird sonach als solche verboten, auch wenn sie der Wahrheit entspricht und auch wenn die Ankündigung klar erkennen läßt, daß die Waren schon vom Konkursverwalter in eine dritte Hand übergegangen sind. Ge­ flissentliche Erweckung des Anscheins, als ob die Waren noch Bestände einer Konkursmasse wären, fällt unter das strengere Verbot des § 4 (§ 3) UWG. Die Vorschrift des § 6 UWG. soll namentlich den Kleingewerbebetrieb gegen die Gefahren der Ankündigung eines Konkurslager-Verkaufs schützen. Die Kehrseite dieses Schutzes ist eine Schädigung der Konkursgläubiger. Sie liegt darin, daß der Ankauf einer Konkursmasse seine wesentlichste Zugkraft verloren hat, nachdem der Weiterveräußerer nicht einmal mehr eine wahr­ heitsgemäße Herkunftangabe zur Reklame verwerten darf. So ist die Nachfrage gesunken und mit ihr der Preis der Konkurswaren. Nur der Konkursverwalter darf also fortab einen „Konkurswarenausverkauf", den „Verkauf eines Konkurslagers", die Ver­ steigerung von „Waren der falliten Firma N. N." ankündigen. Er verstößt gegen das Verbot des § 4 UWG., wenn er Massebestände zusammen mit Waren anderer Herkunft (z. B. mit Waren aus einer Liquidationsmaffe) als Konkurswaren öffentlich anbietet. Die weit über das Ziel des UWG. hinausschießende, sogar die wahrheitsgemäße Angabe der Herkunft aus einer Konkursmasse verbietende Fassung des § 6 UWG. beruht auf Beschlüssen des Reichstags (siehe über den richtigeren Standpunkt des Entwurfs Lobe LZ. 1908 S. 181, Chr. Finger UWG? 1910 S. 130). Ganz verfehlt waren die noch weitergehenden Vorschläge, die zur Einschränkung der mit dem Konkursmasseverkauf verknüpften Gefahren von der oberbayerischen Handwerkskammer unterm 3. 5. 1909 an den Reichstag gerichtet worden sind (Drucks. II. Sess. 1909/11 Nr. 731 S. 1, 3, 4). So namentlich die Vorschläge örtlicher und zeitlicher Beschränkung der Zulässigkeit des Masseverkaufs. Siehe die treffende Widerlegung von Kleinseller LZ. 1911 S. 409 ff. Läßt der Konkursverwalter die Maffe an einem vom Niederlassungsorte des Gemeinschuldners verschiedenen Platze (vielleicht in einer benachbarten größeren Stadt) verkaufen, so ist darum die Masse nicht als „Wander­ lager" zu besteuern. Wegen der Besteuerung des Weiterveräußerers siehe Stern LZ. 1907

S. 423 ff. Anm. 8.

2. Die Nr. 2 beschränkt den Verwalter nur in der Verfügung über erheblichere Werte,

nämlich über Gegenstände, die nach der pflichtmäßigen Schätzung des Verwalters (vgl. §§ 3—9 ZPO.) zur Zeit in Wahrheit — nicht nominell — mehr als dreihundert Mark wert sind. Unter dieser Voraussetzung bedarf er der Genehmigung des Ausschusses: Lnm. S.

a) Zum Erfüllungsbegehren auf Grund der 8§ 17ff., weil dieses eine Masseschuld begründet (8 59 Nr. 2). Motive II S. 354. Die Erfüllungsablehnung steht dem Verwalter selbständig frei. So auch die Aufkündigung — im Gegensatze zur aus­ drücklich oder stillschweigend erklärten Fortsetzung — der Miet- und Pachtverträge

Genehmigung durch den Gläubigerausschuß.

173

(Motive aaO.). Das „Erfüllungsverlangen" des Verwalters ist im technischen Sinne § 133. des § 17 (§ 59 Nr. 2) gemeint. Es bezieht sich, wie der Zweck der Vorschrift ergibt, nicht auf das Einfordern von Ausständen auf Grund einer schon vor Konkursbeginn

vollzogenen Erfüllung des Gemeinschuldners. b) ZurAnhängigmachung von Rechtsstreitigkeiten, besonders von Anfechtungs-Anm.io. Prozessen [§ 36 Anm. 1]. Die Verwickelung der Konkursmasse in einen neuen Prozeß bedarf ihrer Wichtigkeit wegen — die Kostenverbindlichkeit wird beim Unterliegen des Verwalters Masseschuld [§ 59 Anm. 2] — bei Streitgegenständen im Werte von mehr als dreihundert Mark der Genehmigung. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob der prozessuale Angriff durch Klage oder durch Widerklage erfolgt (Petersen-Kleinfeller Anm. 11, Fitting ß 23 N. 26; abw. Endemann S. 475). Auch die Zustellung eines Zahlungsbefehls ist ein „Anhängigmachen" im Sinne unserer Vorschrift (§ 693 ZPO.). Genehmigungsfrei ist die Einlassung des Verwalters in eine gegen ihn erhobene Klage, die Aufnahme eines schon anhängigen Prozesses (§§ 10f., § 146 VI mit III KO., § 13 II AnfG.) — anders die Ablehnung der Aufnahme sAnm. 11] — und das Unterlassen der Klagerhebung als solches (Protokolle S. 87f.). Dagegen braucht der Prozeß nicht, wie vielfach behauptet wird (so z. B. Motive II S. 354, Kohler Lehrbuch S. 421), die Aktivmasse zu betreffen. Auch eine nicht durch Aufnahme geschehende Widerspruchsverfolgung nach § 146 IV bedarf der Genehmigung. Andrerseits steht die „Ausnahme" eines Prozesses selbst dann der selbständigen Entschließung des Verwalters anheim, wenn sie sich mit der Einlegung des Einspruchs oder eines Rechts­ mittels verbindet (abw. Seuffert § 48 N. 4). Das Kostenrisiko bürdet der Verwalter durch jede Aufnahme der Masse auf, mag sie mit einem besonderen Rechtsbehelfe ver­ bunden sein oder nicht. Ob die Ausschaltung der Aufnahme de lege ferenda gerecht­ fertigt ist, das allerdings fragt sich sehr. Das Prozeßgericht hat die Genehmigung nicht zu prüfen [§ 136 Anm. 3]. c) Zur Ablehnung der Aufnahme eines Prozesses (§§ 10, 11 KO., § 13 II AnfG.). Anm.n. Denn hier steht eine Schmälerung der Masse in Frage. Ist die Ablehnung einer Prozeßaufnahme genehmigungspflichtig, so muß es auch der Verzicht auf Klage oder Rechtsmittel und die Freigabe nach einer Aufnahme sein. Aus dem gleichen Grunde wie die Prozeßablehnung ist weiter ausdrücklich für genehmigungspflichtig erklärt: die Schließung eines gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleichs (§ 779 BGB), besonders hinsichtlich massezugehöriger Außenstände (RG. v. 28. 5. 1906 Bd. 63 212 f.), auch eines Zwangsvergleichs oder eines Schiedsvertrags (§ 1025 ZPO.), ferner die gerichtliche oder außergerichtliche, ausdrückliche oder stillschweigende Anerkennung von Aussonderungs-, Absonderungs- oder Masseansprüchen ssiehe aber § 57 Anm. 10], nicht von Konkursforderungen, und endlich die Einlösung von Absonderungsgegenständen ssiehe Z 4 Anm. 8, ß 127 Anm. 14]. Auch Vergleiche und Schiedsverträge brauchen nicht gerade die Aktivmasse zu betreffen. Sie können sich besonders auch auf Konkursforderungen beziehen. Zweifel sind darüber ausgetaucht, welcher Wert bei Vergleichen maßgebend ist: der Wert des dem Vergleich unterliegenden Rechtes im ganzen oder der Wert des Gegenstandes der Ungewißheit (des Streites) oder der Wert des im Vergleiche bewilligten Nachgebens? Im Gesetz heißt es: „wenn Vergleiche geschlossen werden sollen, und es sich um einen Wert­ gegenstand von mehr als dreihundert Mark handelt." Der Wortlaut läßt die erste und die zweite Auslegung, nicht wohl aber die dritte zu (abw. Harburger Anm. 5). Die dritte würde auch schwer durchführbar sein, da es eben ungewiß ist, wieviel in der Tat aufgegeben wird. Mit dem Sinne des Gesetzes ist nur die zweite vereinbar. Die erste führt zu ganz unannehmbaren Schlüssen. Danach wäre z. B. bei einer Forderung des Schuldners auf gerade 300 Mark der Vergleich konsensfrei, wenn über 200 Mark Streit besteht und 100 nachgelassen werden sollen, während bei einer Forderung auf 400 der Vergleich einer Genehmigung bedürfte, wenn auch nur 10 bestritten sind und 5 nach­ gelassen werden sollen. Man wird daher sagen müssen, daß wie im Falle des § 1822

174

Genehmigung durch den Gläubigerausschuß oder die Gläubigerversammlung.

§133.

Nr. 12 BGB. der Gegenstand des Streites oder der Ungewißheit maß­ gebend ist und zwar mit seinem Kapitalwerte zur Zeit des Vergleichsabschlusses.

Anm.12.

d) Zur Veräußerung von Forderungen als zu einer ungewöhnlichen Art der Forderungsverwertung. „Veräußerung" bedeutet in diesem Zusammenhang die Ver­ wertung durch entgeltliche Abtretung, wie sie etwa bei streitigen Ansprüchen, bei Ab­ wesenheit oder Unsicherheit des Drittschuldners angezeigt sein kann. Nach dem Zwecke des § 133 fällt schon die Verpflichtung des Verwalters zur Abtretung, der Verkauf, unter das Genehmigungserfordernis (§ 59 Nr. 1). Daß in Nr. 1 vom „Verkaufen", in Nr. 2 vom „Veräußern" gesprochen wird, steht nicht entgegen. Unentgeltlicher Verzicht: Anm. 2; Vergleich: Anm. 11. Nicht ist „Veräußerung" im Sinne der Nr. 2 die normale Verwertungsart der Einziehung (auch Zwangsbeitreibung) und die verkehrs­ übliche Begebung eines Wechsels oder Schecks. Auch die Aufrechnung ist keine „Veräußerung" der Forderung. Darum wird die Aufrechnung von Masseaktiven mit Konkurssorderungen der Genehmigung nicht bedürfen. Vgl. Kohler Leitfaden S. 223, Fitting 8 23 N. 31, Lang Aufrechnung S. 231; abw. Seuffert § 48 N. 10. Die Aufrechnung gegen einen Masseanspruch fällt unter Anm. 11, da sie als Erfüllungsersatz eine stillschweigende Anerkennung einschließt. Die Überweisung einer auf verkehrs­ üblichem Wege nicht verwertbaren Forderung an einen einzelnen Gläubiger svgl. § 162 Anm. 6] ist als ungewöhnlicher Verwertungsakt genehmigungspflichtig. Vgl. Motive II S. 354f.; abw. Wolff Anm. 8. Hypothekforderungen: § 134 Anm. 2.

8 134. Der Verwalter hat die Genehmigung des Gläubigerausschusses oder, wenn ein solcher nicht bestellt ist, die Genehmigung einer Gläubigerversammlung

einzuholen: wenn ein unbeweglicher Gegenstand aus freier Hand, oder das Geschäft oder das Warenlager des Gemeinschuldners im ganzen, oder das Recht auf den Bezug wiederkehrender Einkünfte veräußert werden soll; 2. wenn Darlehen ausgenommen, fremde Verbindlichkeiten übernommen, zur Masse gehörige Gegenstände verpfändet, oder Grundstücke erstanden werden sollen. Früher § 122. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat in Nr. 1 die Worte „oder das Warenlager" neu eingefügt (Zweck: Schutz der Konkursgläubiger) und die bisher der Nr. 2 vorausgehenden Worte „wenn Erbschaften oder Vermächtnisse für die Masse aufgegeben oder" gestrichen (Grund: § 9). Materialien: Motive I Bd. 2 S. 88f., Motive II S. 355f., Protokolle S. 88, 170, Begründung S. 42, Kommissionsbericht S. 1962, 2034.

III. Die einzelnen Fälle des § 134. Anm. 1.

Der Konkursverwalter ist verpflichtet, die Genehmigung sForm: § 90 Anm. 1] des Gläubigerausschusses und — im Unterschiede vom § 133 —, wenn ein Ausschuß nicht vorhanden ist, aber auch nur dann [§ 133 Anm. 4], der Gläubigerversammlung sBeschlußfassung: § 94 Anm. 3ff.; Ausbleiben der Gläubiger: § 136 Anm. 2] einzuholen, ehe er die folgenden Rechtshandlungen vornimmt: 1. Die freihändige Veräußerung unbeweglicher Gegenstände [§ 47 Anm. 16f.], nicht (nach dem Zwecke der Vorschrift) die gesonderte Veräußerung von Früchten oder Zubehör [§ 126 Anm. 11]. Hypotheken: Anm. 2. Wie in den Fällen des § 133 bedarf nach dem Schutzzwecke des Gesetzes als Veräußerung schon der Abschluß des Kaufvertrags der Genehmigung [§ 133 Anm. 7, 12]. „Freihändige Veräußerung" heißt Freihandverkauf.

Genehmigung durch den Gläubigerausschuß oder die Gläubigerversammlung.

175

Die freiwillige Veräußerung bildet nach § 21 HI den Gegensatz zur Zwangsver- §134. steigerung (§ 126), die freihändige Veräußerung aber den Gegensatz zur öffentlichen Versteigerung im Sinne des § 383III mit § 156 BGB. Ohne zwingenden Grund darf nicht zugegeben werden, daß die dem neuen Reichsrecht angepaßte KO. die Veräußerung aus freier Hand anders als das BGB. (z. B. in den §§ 385, 1221), die ZPO. (8 820) und das HGB. (§ 373II) in Gegensatz zur Veräußerung in den Formen der Zwangs­ vollstreckung stellt. Freihändig ist vielmehr nur die nichtöffentliche (wenn auch notarielle; vgl. 8 313 BGB.) Veräußerung, nicht aber auch die freiwillige öffentliche Ver­ steigerung. Daß eine freiwillige gerichtliche (a. 66ff. preuß. FGG.) oder eine notarielle öffentliche Versteigerung (a. 2 Nr. 3 bayer. NotG.) keine ausreichende Garantie für die Ordnungsmäßigkeit der Verwertung bieten sollte, wird niemand behaupten wollen. Ist doch landesrechtlich (in Süddeutschland) auch die Ausführung der Zwangsversteigerung Notaren übertragen (8 13 EGzZBG.). Den Ausschlag muß der Zweck des Gesetzes geben. Eine vorgängige Genehmigung der Gläubigerschaft wird zum Freihandverkauf einer Liegen­ schaft deshalb gefordert, weil bei ihm anders als bei öffentlicher Versteigerung der Preis nicht durch eine Konkurrenz der Interessenten emporgetrieben wird, sondern die Gefahr einer Abgabe unter dem Werte droht. Auch die freiwillige „öffentliche" Versteigerung wird daher (entgegen einer ungenauen Bemerkung der Motive II S. 355) als konsensfrei gelten müssen. Zust. LG. Zweibrücken v. 14. 7. 1908 LZ. 1909 S. 92; Petersen-Kleinfeller Anm. 15, Fitting 8 23 N. 35, Endemann 8 72 N. 45, Pasquay ZHR. 66 S. 74; abw. Seuffert 8 48 N. 14, v. Sarwey-Bossert Anm. 3, Wolff Anm. 3, v. WilmowskiKurlbaum Anm. 1, Schäfer SeuffBl. 71 S. 207 ff. Daß Belastungen nicht Veräuße­ rungen im Sinne der Nr. 1 sind, ergeben deutlich die Worte „aus freier Hand". Vgl. Kohler Lehrbuch S. 422 N. 3; siehe jedoch unten Anm. 3. 2. Die Veräußerung des Geschäfts oder (Novelle) des Warenlagers im ganzen,Anm. 2. auch des Geschäfts oder Warenlagers einer einzelnen Niederlassung (Begründung S. 42); ferner die Veräußerung des Rechts auf den Bezug wiederkehrender Einkünfte z. B. einer Leibrente [8 1 Anm. 37] oder der Ausübung eines Nießbrauchs [8 1 Anm. 39]. Das „Geschäft" gehört als Inbegriff von Vermögenswerten rechtlicher (Eigentum, Forde­ rungen usw.) und tatsächlicher Art (wie Bezugsquellen, Kundschaft, Betriebsgeheimnisse) zur Konkursmasse. Sonst könnte der Konkursverwalter zu einer Veräußerung des Geschäfts im ganzen (88 H7, 134 Nr. 2) nicht ermächtigt sein. Zugunsten der Konkursgläubiger­ gemeinschaft wird also eine Ausnutzung von Werten ermöglicht, die dem Zwangszugriff des einzelnen Gläubigers unzugänglich sind. Vgl. NG. v. 17. 1. 1908 Bd. 68 51, v. 26. 1. 1909 Bd. 70 227; Pisko Unternehmen als Gegenstand des Rechtsverkehrs (Wien 1907) S. 137 ff. u. GrünhutsZ. 37 S. 699 ff. Wegen der Unanwendbarkeit des 8 25 HGB. siehe 8 1 Anm. 7; daselbst wegen der Firma. Freihandverkauf eines gepfändeten Waren­ lagers: 8 127 Anm. 9. Der Verkauf des Geschäfts im ganzen (auf einmal) ist vom „Ausverkauf" im Sinne einer allmählichen Masseverwertung wohl zu unterscheiden shierher 8 133 Anm. 7]. Vgl. Motive II S. 355. Die einheitliche Veräußerung einer Gesamt­ heit von Hypothekenforderungen (z. B. der Deckungsmasse im Konkurs einer Hypotheken­ bank) fällt nicht unter den 8 134, sondern unter den 8 133 Nr. 2. 3. Die Aufnahme eines Darlehens (8 607, vgl. 8 700 BGB), die Erfüllungs- undAnm. 3. die Schuldübernahme (88 329, 414—416 BGB.) sowie die Bürgschaft (8 765 BGB.) und die Verpfändung beweglicher oder unbeweglicher Massegegenstände. In allen diesen Fällen handelt es sich um eine ungewöhnliche Haftungsübernahme. Die Auf­ nahme von Kapitalien zu Zwecken der Konkursverwaltung (8 59 Nr. 1) wird namentlich dann erforderlich, wenn alles Vermögen liegendes Gut und die Überwindung einer Grund­

stückskrise abzuwarten ist.

4.

Den entgeltlichen Grundstückserwerb, da auch er einen im Konkurs ungewöhnlichen «nm. 4. Vorgang bildet. „Erstehung" ist auch der Erwerb bei freiwilliger Veräußerung, nicht bloß der Erwerb in der Zwangsversteigerung (zust. ObLG. v. 7. 6. 1907 SeuffBl. 72 S. 795). Wie in den anderen Fällen der 88 133, 134 bedarf bereits der Abschluß des Verpflichtungs-

176

§134.

Borgängige Verständigung des Gemeinschuldners.

geschäftes, des Kaufvertrags (hier des Ankaufens), der Genehmigung sAnm. 1]. Die Vor­ schrift soll, wie die Motive II S. 356 ausführen, Übelstände beseitigen, die sich dadurch ergaben, daß die preußische Praxis dem Konkursverwalter die Befugnis zum Bieten ab­ gesprochen hatte. Sie soll den Konkursverwalter vornehmlich instand setzen, für den Gemeinschuldner eingetragene Hypotheken [§ 47 Anm. 4] zu retten, wenn die Zwangs­ versteigerung wegen eines dem Eigentümergrundpfandrechte vorgehenden Realrechts betrieben wird. „Besteht das Geschäft des Gemeinschuldners in einer Vermittelung des Realkredits oder besteht sonst das Vermögen desselben wesentlich aus Hypotheken", so würde der Aus­ schluß des Verwalters vom Bieten „zu einer Preisgebung der Konkursmasse führen" (Motive aaO.). Im neuen Recht kommen die §§ 181, 456 ff. BGB. in Frage. Siehe § 126 Anm. 3, 14; § 127 Anm. 8.

§ 135. Der Verwalter hat in den Fällen der §§ J33, (3^ vor der Beschluß­ fassung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung, und in den Fällen des § J33, wenn ein Gläubigerausschuß nicht bestellt ist, vor der Vor­ nahme der Rechtshandlung dem Gemeinschuldner, sofern derselbe ohne Auf­ schub zu erlangen ist, von der beabsichtigten Maßregel Mitteilung zu machen. Das Gericht kann auf Antrag des Gemeinschuldners, sofern nicht die Gläubigerversammlung die Genehmigung erteilt hat, die Vornahme der Rechts­ handlung vorläufig untersagen und zur Beschlußfassung über die Vornahme eine Gläubigerversammlung berufen. Unveränderter § 123 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 89f., Motive II S. 356f. (§ 125), Proto­ kolle S. 88 ff., 171 (§ 123).

Anm. 1. I. Die vorgängige Verständigung des Gemeiuschuldners (Abs. I) soll diesem Ge­ legenheit bieten, seine Bedenken zu äußern und in den wichtigen Angelegenheiten der §§ 133, 134 auf eine sachgemäße Entschließung hinzuwirken. Mittelbar bezweckt die Vorschrift zu­ gleich den Schutz der Gläubiger. Beiden Interessentenkreisen wird daher der Verwalter schadensersatzpflichtig, wenn er den Gemeiifichuldner nicht benachrichtigt, obgleich dessen Verständigung und Äußerung ohne einen für die Masse nachteiligen Aufschub des Aktes

möglich wäre (§ 82). Dritten gegenüber ist jedoch die Rechtshandlung des Verwalters auch dann wirksam, wenn dieser die Mitteilung an den Schuldner pflichtwidrig versäumt hatte (§ 136). Motive II S. 356 f. Im Konkurse von Verbandspersonen hat der Ver­ walter die Organe (z. B. die Direktoren der verganteten Aktiengesellschaft) zu verständigen. Nachlaßkonkurs: § 214 Anm. 11. Eine Form für die Mitteilung schreibt das Gesetz nicht vor. Sie kann schriftlich oder mündlich erfolgen (§ 77 II). Anm. 2.II. Auf Antrag des Gemeinschuldners — nicht von Amts wegen — kann das Konkursgericht die Vornahme einer nach den §§ 133, 134 genehmigungsbedürftigen Rechtshandlung v orläufig untersagen. Unzulässig ist dieses einstweilige Eingreifen des Konkursgerichts dann, wenn die Gläubigerversammlung zur Genehmigung gesetzlich berufen ist und die Genehmigung auch erteilt hat. Gegenüber einem Beschlusse der Gläubigerversammlung bewendet es bei der allgemeinen und endgültigen Einspruchsbefugnis des Gerichts nach § 99. Daß der Gläubig er ausschuß den Akt bereits genehmigte, steht dem Veto des Gerichts nach Abs. II nicht entgegen. In Fällen vorläufiger Untersagung nach Abs. II muß das Gericht zur Beschlußfassung eine Gläubigerversammlung einberufen. So auch, wenn der Verwalter eine der im § 133 aufgeführten Handlungen beabsichtigt, mag nun ein Ausschuß bestellt sein und genehmigt haben oder nicht. Die Berufung der Gläubigerversammlung hat von Amts wegen zu geschehen, nicht etwa nur auf Antrag des Schuldners (zust. Pasquay ZHR. 66 S, 88). Wenn nun die Gläubigerversammlung die Maßregel gutheißt, kommt

177

Rechtswirksamkeit nach außen.

wiederum ein richterlicher Einspruch nach § 99 in Frage. Auf Antrag des Schuldners § 135. freilich kann ein solcher nicht ergehen. Seine Interessen nimmt der antragsberechtigte Ver­ walter wahr. Beschließt andrerseits die Gläubigerversammlung, daß die Genehmigung ver­ sagt werde, so verliert damit eine schon vom Ausschuß erteilte Genehmigung ihre Kraft. Alsdann geht also kraft besonderer gesetzlicher Bestimmung der Bersammlungsbeschluß dem Ausschußbeschlusse vor. Eine über den Bereich des § 135 hinüusgehende Macht zur Umstoßung von Ausschußbeschlüssen oder gar zur Fassung von Beschlüssen, die ein Ausschuß, wenn er bestellt wäre, zu fassen hätte, kommt der Gläubigerversammlung nicht zu (ab to. Seuffert S. 315). Siehe § 133 Anm. 4. Der Beschluß des Gerichts (Ermessensfrage) unterliegt der sofortigen BeschwerdeAnm. 3. (§ 73III). Das Rechtsmittel steht dem Gemeinschnldner zu, wenn dessen Antrag zurück­ gewiesen worden ist; sonst dem Verwalter. Siehe § 130 Anm. 4. Wegen eines Bergleichs­ vorschlags kann das Gericht die „Verwertung der Masse" (§ 133 Nr. 1) nicht verbieten, wenn der Gläubigerausschuß den Vorschlag für unannehmbar erklärt hat (§ 177 II). Für andere als Masseverwertungsakte gilt diese Einschränkung nicht (abw. Wolff § 135 Anm. 2, § 177 Anm. 2).

§ 136. Durch die Vorschriften der §§ (33—(35 wird die Gültigkeit einer Rechts­ handlung des Verwalters dritten Personen gegenüber nicht berührt. Unveränderter § 124 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 87 u. 89f. (hiernach sollten nur die Vor­ schriften der jetzigen §§ 133 Nr. 1, 135 Berwaltungsinterna sein), Motive II S. 356 (§ 123), Protokolle S. 88, 170 (§ 124).

I. Der Rechtsbestand einer Handlung des Konkursverwalters hängt von ihrer tatsächlichen Anm. i. Borteilhaftigkeit nicht ab, findet aber eine rechtliche Schranke in der Aufgabe des Verwalters, die Konkursmasse zur Befriedigung der Gläubiger gesetzmäßig zu verwerten (§§ 3, 6, 117). Handlungen, die außerhalb dieses durch den Zweck der Konkursverwaltung begrenzten Machtbereiches des Verwalters liegen, sind unwirksam [§ 6 Anm. 41s. mit Rechtspr.]. Handlungen im Rahmen seiner gesetzlichen Bertretungsmacht dagegen sind auch dann vollwirksam, wenn sie ohne die erforderliche Genehmigung oder ungeachtet ihrer Versagung (§§ 133, 134), wenn sie ohne zuvorige Ver­ ständigung des Gemeinschuldners (§ 135 I) oder ungeachtet eines gerichtlichen Betos (§§ 99, 135 II) vorgenommen worden sind: die 88 133—135 sind nur Maßreg eln der internen Verwaltung. Anwendungsfälle: RG. v. 8. 10. 1895 Bolze 21 Nr. 871, v. 28. 9. 1896 IW. S. 601 Nr. 20, v. 4. 7. 1902 IW. S. 444 f. Nr. 8, v. 1. 11. 1904 SächsA. 15 S. 203, v. 25. 4. 1906 Bd. 63 213. Gegensatz: 8 137 Anm. 2. „Unmöglich", so bemerken die Motive II S. 356 „kann dem Publikum die Prüfung zugemutei werden, ob ein Gläubiger­ ausschuß bestellt, ob vorschriftsmäßig die Gläubigerversammlung berufen, ob ordnungsmäßig der Beschluß des Ausschusses oder der Versammlung zustande gekommen ist, in welcher Lage der Konkurs sich befindet, welche Gründe zu einem Verkaufe drängen, ob das in Rede stehende Rechtsgeschäft zu der einen oder zu der anderen oder zu keiner der beiden Kategorieen der 88 133, 134] zu rechnen ist usw. Die Nichtbeobachtung der 88 133—135 hat lediglich zivilrechtliche und dis-Anm. 2. ziplinäre Folgen für den Verwalter. Er wird dem Gemeinschuldner und den Gläubigern schadensersatzpflichtig (8 82); er kann mit Ordnungsstrafe belegt und seines Amtes enthoben werden (8 84). Nicht selten wird der Verwalter dadurch zu einer nichtgenehmigten, aber durch den Konkurszweck gebotenen Maßregel gedrängt, daß in der Gläubiger­ versammlung trotz ordnungsmäßiger Berufung kein Gläubiger erscheint. Nur allzuoft ist in der ersten Gläubigerversammlung wie im Schlußtermine der Verwalter allein anwesend. Sein auf der Tagesordnung stehender Antrag, den Verkauf des Geschäfts im ganzen (§ 134 Nr. 1) oder die Überweisung uneinziehbarer Außenstände (8 162) zu ge-

Jaeger, Konkursordnung. 3. u. 4. Aufl. Bd. II.

12

178 § 136»

Rechtswirksamkeit nach außen.

nehmigen, kommt alsdann überhaupt nicht zur Verhandlung. Das Konkursgericht ist außer­ stande, die Genehmigung durch Gerichtsbeschluß zu ersetzen. Der Verwalter aber muß Maßregeln, die er nach pflichtmäßigem Ermessen zur ordnungsmäßigen Erfüllung seiner Ausgabe für geboten hält, auf eigne Verantwortung vollziehen (§§ 82, 117). Er darf die Hände nicht in den Schoß legen. Der Borwurf der Eigenmacht trifft ihn solchenfalls nicht. Die Wirksamkeit der Handlung selbst wird durch den Mangel der Genehmigung über­ haupt nicht berührt sAnm. 1]. In Fällen des § 132 verlängert sich, bis daß ein gültiger Bersammlungsbeschluß zustande kommt, das Provisorium des § 129.

Anm. 3. II. Da die Vorschriften der §§ 133—135 nur innenrechtliche Bedeutung haben, braucht der Verwalter ihre Beobachtung weder seinem Geschäfts- oder Prozeßgegner noch dem Prozeß- oder Bollstreckungsgericht, dem Grundbuchamt [§ 114 Anm. 3] oder einer sonstigen Behörde gegenüber nachzuweisen. Im Prozesse kann daher weder der Gegner noch das Gericht den Mangel des Konsenses (§ 133 Nr. 2) oder der vorgängigen Verständigung des Gemeinschuldners (§ 135 II) beanstanden: der Konsens (Internum) hat nicht die Bedeutung einer „besonderen Ermächtigung zur Prozeßführung" (Externum) im Sinne der §§ 51, 56 ZPO. (RG. v. 28. 1. 1888 Bd. 20 110). So können im Konkurs einer Berbandsperson die vom Verwalter aus Zahlung rückständiger Beiträge verklagten Mitglieder den Mangel der erforderlichen Prozeßgenehmigung nicht mit Erfolg beanstanden, Mitglieder einer im Konkurse stehenden Genossenschaft auch dann nicht, wenn der Gläubigerausschuß, der die Prozeßgenehmigung zu erteilen hat, dem Gebote des § 103 GenG, zuwider gar nicht bestellt worden ist (OLG. Jena v. 24. 11. 1908 LZ. 1910 S. 330). Selbst eine positive Kenntnis des Geschäftsgenossen von der Verletzung der §§ 133—135 beeinträchtigt die Gültigkeit eigenmächtiger Rechtshandlungen des Verwalters nicht. Der andere Teil darf sich dabei beruhigen, daß der Verwalter die Verantwortung für seine Eigenmacht auf sich nimmt [§ 133 Anm. 3]. Für die Annahme, daß der Konsensmangel nur „gutgläubigen" Dritten unschädlich sei, läßt die uneingeschränkte Fassung des § 136 keinen Raum. Auch würde jeder Anhalt dafür fehlen, ob nur positive Kenntnis oder auch fahrlässige oder wenigstens grobfahrlässige Unkenntnis den guten Glauben ausschließen sollte. Daß der Dritte (besonders als Teilnehmer an einer unerlaubten Handlung) schadensersatz­ pflichtig werden kann, ist eine Sache für sich. Anm. 4.

Hat der Konkursverwalter ein genehmigungsbedürftiges Rechtsgeschäft unter dem ausdrücklichem Vorbehalt einer nachträglichen Billigung durch den Gläubigerausschuß oder die Gläubigerversammlung abgeschlossen, so fragt es sich, was der Sinn dieses Vorbehalts ist. Er hat regelmäßig die Bedeutung einer ausschiebenden Bedingung im Sinne des § 158 BGB. Ein solcher Vorbehalt würde freilich bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte, etwa im Falle des § 134 Nr. 1 die Auflassung, ohne Rücksicht auf die Genehmigung unwirksam machen (§ 925 II BGB.). Das wirksam bedingte Rechtsgeschäft dagegen kommt nur dann nicht zustande, wenn die als Bedingung gesetzte Zustimmung versagt wird. Denkbar ist aber auch, daß der Vorbehalt nicht den Sinn einer Bedingung hat. Dann läßt die Versagung des Konsenses den Rechtsbestand des Geschäfts unberührt. So liegt die Sache, wenn der Verwalter die Verantwortung für sein eigenmächtiges Handeln auf sich nimmt und im Vor­ behalte lediglich anerkennt, daß er sich um die Erwirkung nachträglicher Zustimmung be­ mühen werde. Bei arglistiger Täuschung des Geschäftsgenossen kann der § 123 BGB. an­ wendbar sein.

§ 137. Wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, und die Gläubigerversammlung nicht ein anderes beschließt, bedürfen Quittungen des Verwalters über den Empfang von Geldern, Wertpapieren oder Kostbarkeiten von der Hinterlegungs­ stelle und Anweisungen des Verwalters auf die Hinterlegungsstelle ;u ihrer Gültigkeit der Mitzeichnung eines Mitgliedes des Gläubigerausschusses.

Erhebung hinterlegter Werte.

179

Unveränderter § 125 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 86 (Erhebung nur im Wege der Anweisung), Motive II S. 353 (§ 124), Protokolle S. 88, 171 (§ 125).

8 137.

Erhebung hinterlegter Mafsewerte.

I. Der § 137 will Gewähr bieten gegen mißbräuchliche Erhebung hinter!egterAnm. i. Massewerte durch den Konkursverwalter. Die Vorschrift bezieht sich nur auf den Verkehr des Verwalters mit der nach den §§ 129 II, 132 I sAnm. 2] bestimmten — privaten oder amtlichen — Hinterlegungsstelle, also aus die Abhebung von Geldern, die der Verwalter für Rechnung der Masse eingenommen und alsdann nach Maßgabe der §§ 129, 132 hinter­ legt hatte, nicht auf die Beitreibung von Außenständen der Masse, also nicht auf den Verkehr des Verwalters mit dem Publikum (z. B. auf die einem privaten Drittschuldner erteilte Quittung), aber auch nicht auf die Einziehung der schon zur Zeit der Konkurseröffnung bei amtlichen Stellen (z. B. einem staatlichen Hinterlegungsamte) für den Gemeinschuldner im Verwahr befindlichen Gelder (vgl. Motive II S. 353, Protokolle S. 88, Neumann Recht 8 S. 279). Sie greift nur beim Vorhandensein eines Gläubigerausschusses Platz [§ 87 Anm. 3] und kann, auch wenn ein solcher besteht, durch Beschluß der Gläubigerversammlung (Einspruch des Gerichts: § 99), nicht durch den Ausschuß selbst und nicht etwa durch Ver­ einbarung des Verwalters mit der Hinterlegungsstelle, ganz oder teilweise (z. B. für Er­ hebungen bis zu einem bestimmten Betrag) außer Anwendung gesetzt werden. Ist ein Gläubigerausschuß nicht bestellt, so kann die Gläubigerversammlung dem Verwalter eine dem § 137 entsprechende Bindung nicht auf erlegen. Denn die Gläubigerversammlung hat nur die ihr ausdrücklich zugewiesenen Befugnisse [§ 93 Anm. 2J. Der Verzicht auf die Bestellung eines Gläubigerausschusses bedeutet also zugleich einen Verzicht auf den Schutz des § 137 (Motive aaO.). II. Das Gesetz geht, den tatsächlichen Verhältnissen entsprechend, von der Annahme aus, daß Anm. 2. die Hinterlegungsstelle nur gegen Quittung oder auf schriftliche Anweisung zahlt, und verschärft zur Verhütung mißbräuchlicher Erhebungen dieses — als selbst­ verständlich betrachtete — Erfordernis dahin, daß jede Erhebung zu ihrer Wirksamkeit der durch ein Ausschußmitglied gegengezeichneten Quittung oder Anweisung des Verwalters bedarf (Seuffert S. 323). „Quittung" und „Anweisung" stellt der § 137 auf eine Stufe. Das will sagen: wie die eigene Erhebung durch den Verwalter bedarf die von ihm einem Dritten erteilte Ermächtigung, auf Konto der Masse zu erheben, „zu ihrer Gültigkeit" der Mitzeichnung eines Ausschußmitglieds. Leistet die Hinterlegungsstelle ohne Beobachtung dieser Form, dann leistet sie auf ihre Gefahr. Sie hat also zu gewärtigen, daß sie zur Konkursmasse noch einmal leisten muß, wenn der Konkursverwalter (mag er auch seinerseits nach § 82 KO., § 823 BGB. haftbar werden) den abgehobenen oder über­ wiesenen Betrag veruntreut. Indem der § 137 einer Quittierung durch den Verwalter allein . die Gültigkeit abspricht, schränkt er im Unterschiede von den §§ 133- 135 (136) die gesetzliche Vertretungsmacht des Verwalters (§ 6) ein und versagt damit der eigenmächtig von ihm quittierten Zahlung selbst die befreiende Wirksamkeit, keineswegs nur (wie Hellmann S. 463 meint) der Quittungsurkunde die Beweiskraft. Das ergibt mit Bestimmtheit der Schutzzweck unserer Vorschrift, der nicht erreicht würde, wenn die Hinterlegungsstelle sich durch jeden sonstigen Beweis der Zahlung an den Verwalter zu entlasten vermöchte. Sie muß sich also entweder der Mit­ unterschrift eines Ausschußmitglieds — mündliche Ermächtigung genügt nicht (abw. KohlerLehrbuch S. 416) — oder des Nachweises versichern, daß zur Zeit der Erhebung (nicht der Hinterlegung) kein Gläubigerausschuß vorhanden oder aber der Verwalter von der Gläubiger­ versammlung zu selbständigem Handeln ermächtigt ist (Motive II S. 353). Den Nachweis führt der die Gelder abhebende Verwalter am einfachsten durch Vorlegung einer Bescheinigung des Konkursgerichts. Auskunft darüber, ob ein Gläubigerausschuß bestellt und aus welchen Personen er zusammengesetzt ist, haben Konkursgericht und Verwalter der Hinterlegungsstelle zwar auf Anfrage zu erteilen; von Amts wegen sind sie jedoch zur Anzeige nicht verpflichtet (Fitting § 23 N. 54; abw. hinsichtlich des Gerichts v. Völderndorff II S. 348, hinsichtlich 12*

180

Erhebung hinterlegter Werte.

§ 137.

des Verwalters Seuffert S. 325). Das Reichsgericht (U. v. 31. 3. 1903 Bd. 54 209) läßt die Streitfrage unentschieden (S. 213), verlangt jedoch arg. § 1321 und mit Rücksicht auf die weitgehende Haftbarkeit, die aus § 137 für die Hinterlegungsstelle folgt, daß „sie durch Beschluß des Konkursgerichts oder der Gläubigerschast als Hinterlegungsstelle bestimmt" und daß dieser Beschluß, „um ihr gegenüber wirksam zu sein", ihr mitgeteilt war (S. 212), be­ tont aber andrerseits (S. 211 f.), daß die so bestimmte „Hinterlegungsstelle" auch zu ver­ zinslicher Anlegung benutzt werden und gegenüber dem § 137 einen Vordruck ihres Kontobuchs wonach sie an dessen Vorzeiger ohne Prüfung seiner Legitimation zu zahlen befugt sei, nicht anrufen könne fsiehe Anm. 1], Nun ergibt allerdings der Zusammenhang des Gesetzes, daß der § 137 eine nach Maßgabe des § 129 II (Satz 1: vom Gericht, Satz 2: vom Gläubiger­ ausschuß) oder des § 132 I (von der Gläubigerversammlung) angeordnete Hinterlegung voraussetzt. Sonst aber verlangt das Gesetz nichts weiter, als daß infolge einer solchen An­ ordnung wirklich auch Gelder, Wertpapiere oder Kostbarkeiten erkennbar als Bestand­ teile einer Konkursmasse hinterlegt worden sind. Daß die Beschlüsse der §§ 129 H, 1321 noch eigens der Hinterlegungsstelle mitgeteilt werden müssen, ist nirgends gesagt und auch „aus allgemeinen Grundsätzen" (so RG. S. 212) nicht abzuleiten, da sie interne Verwaltungsmaßnahmen (vgl. § 136) und nicht an die Hinterlegungsstelle gerichtet sind. Selbst­ verständlich unterliegt die Vertretungsmacht des Verwalters der Schranke des § 137 auch dann, wenn er die angeordnete Hinterlegung bei einer anderen als der ihm vorgeschriebenen Stelle betätigt hat. Nachweis der Berwaltereigenschast: § 81II KO. Wegen der beschränkten Anwendbarkeit des § 33 preuß. HinterlO. siehe Neumann aaO. S. 280.

Anm. 3.

Die Gläubigerversammlung und nur sie kann zwar die Gewähr des § 137 ganz beseitigen oder abschwächen fAnm. 1J, nicht aber — da es sich um den dritten Verwahrer handelt — das gesetzliche Erfordernis der Mitunterschrist eines d. h. irgend einest Aus­ schußmitglieds noch verschärfen. Sie kann weder die Mitzeichnung mehrerer noch die­ jenige von individuell bestimmten Mitgliedern für notwendig erklären (Kohler Lehrbuch S. 415). Hat der Ausschuß bei der Geschäftsverteilung die Gegenzeichnung bestimmten Mit­ gliedern zugewiesen [§ 90 Anm. 1], so sind der Hinterlegungsstelle gegenüber doch auch die übrigen zeichnungsermächtigt, selbst wenn der Ausschuß die Hinterlegungsstelle verständigt hat (abw. Seuffert S. 324). Das gegen die Geschäftsordnung zeichnende Mitglied kann aber nach § 89 schadensersatzpflichtig werden (Petersen-Kleinfeller Anm. 3).

Anm. 4.III. Anweisungen im Sinne unserer Vorschrift können unstreitig auch Schecks oder kauf­ männische Anweisungen (§§ 363 ff. HGB.) sein. Sie können aber auch in Gestalt von Wechseln erfolgen, die der Verwalter auf die Hinterlegungsstelle zieht (v. Völderndorff II S. 347 unter e, Fitting aaO., Endemann § 68 N. 31, Kohler Lehrbuch S. 416, Seuffert S. 324; abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 3, v. Sarwey-Bossert Anm. 3). Die Schutzvorschrift des § 137 wäre mit Leichtigkeit zu umgehen, wenn sie gerade den Hauptfall der Anweisung nicht treffen würde. Auch spricht der Umstand, daß die im § 136 I des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung vorgesehene Verweisung aus die a. 301, 303, 305 (jetzt §§ 363—365 HGB.) keine Aufnahme in das Gesetz gefunden hat, für unsere Auffassung. Die Hinter­ legungsstelle darf daher bei Gefahr doppelter Inanspruchnahme nur die von einem AuSschußmitgliede gegengezeichnete Tratte des Verwalters honorieren. Wechselmäßig verpflichtet wird die Hinterlegungsstelle freilich auch durch die Annahme eines vom Verwalter allein gezogenen Wechsels. Vgl. Anm. 1. l) Der Entwurf einer Gemeinschuldordnung wollte „wenigstens eines" Ausschußmitgliedes vorschrerben.

im

§

136 n

die

Mitzeichnung

Anmeldefrist.

181

Vierter Titel.

Schuldenmassr. (§§ 138-148.)

§ 13S. Die Frist zur Anmeldung der Aonkursforderungen beträgt zwei Wochen bis drei Monate. Der Zeitraum zwischen dem Ablaufe der Anmeldefrist und dem allgemeinen Prüfungstermine soll mindestens eine Woche und höchstens

zwei Monate betragen. Früher § 126. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat die Mindestdauer der Anmeldefrist von drei auf zwei Wochen herabgesetzt [(Srunb: Anm. 3 Note 1]. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 90ff., Motive II S. 357ff., Protokolle S. 90, 171 f., Begründung S. 42 f.

I. Begriff der Schuldenmaffe.

Schuldenmasse im Sinne der §§ 138—148 ist die Gesamtheit der als Konkurs-Anm. i. forderungen zu berücksichtigenden Ansprüche gegen den Gemeinschuldner. Aussonderungs­ ansprüche (§§ 43 ff.), Absonderungsansprüche als solche (§§ 47 ff.) und Massekosten- oder Masse­ schuldansprüche (88 57 ff.) gehören nicht zur Schuldenmasse im Sinne des vierten Titels: dem Anmeldungs-, Prüsungs- und Feststellungsversahren der §§ 138 ff. sind diese Ansprüche nicht unterworfen. Vorbild der reichsgesetzlichen Regelung waren die §§ 164 ff. der preußischen KO. v. 1855, die ihrerseits auf dem französischen Recht beruhten (a. 491 ff. c. com., Koch Preuß. KO? S. 160) und als „die Glanzpunkte" des preußischen Gesetzes galten (Motive II S. 357). Das gemeinrechtliche Verfahren zur „Konstituierung der Passivmasse" (Fuchs Konkursverfahren 1863 S. 105 ff.) hatte sich als völlig unbrauchbar erwiesen. Namentlich lehnt das Reichsrecht im Gegensatze zum gemeinen Recht die Ausschließung säumiger Anmelder (samt der durch sie gebotenen Wiedereinsetzung) und die Feststellung aller Passiven in einem einheitlichen Erkenntnis ab. Wegen der Verwerfung der vis attractiva eoncursus siehe 8 71 Anm. 4. Alle Konkursforderungen und nur Konkursforderungen sind nach MaßgabeAnm. 2. der 8§ 138ff. anzumelden, zu prüfen und festzustellen. Begriff der Konkurs­ forderungen: 8 3 Anm. lff.; Anmeldung durch Gesamtgläubiger und Pfandgläubiger: § 67 Anm. 8f. Inhalt der Anmeldung: 8 139. Konkursforderungen müssen angemeldet werden, einerlei, ob sie bürgerlichen oder (wie z. B. Steueransprüche) öffentlichen Rechtes (ObLG. v. 28. 9.1903 Z. f. d. Notariat 1903 S. 217 f., LG. Konstanz v. 27. 2. 1902 BadRpr. 1903 S. 163), einerlei, ob sie einfach oder bevorrechtet (§ 139) sind und ob sie im zweiten Falle ein allgemeines oder ein besonderes Vorrecht [§ 61 Anm. 1] genießen. Ansprüche aus dinglichen Rechten sind anmeldbar, sofern sie Konkursforderungen bilden, etwa als Schadensersatzansprüche (vgl. §§ 902, 989 ff. BGB.). „Feststellung" unanmeldbarer An­ sprüche: 8 145 Anm. 7. Schuldverschreibungsgläubiger: § 139 Anm. 5 und 8. Wer auf­ rechnen kann, braucht nicht anzumelden [8 53 Sinnt. 30]. II. Anmeldefrist.

Die Anmeldefrist, die nach § 110 I KO. schon „bei" Eröffnung des Konkurs-Anm. s. verfahrens zu bestimmen ist, hat mindestens zwei*) Wochen und höchstens drei x) Ursprünglich betrug die Mindestfrist drei Wochen. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat sie — mit Wirkung für die nach dem 1. Januar 1900 eröffneten Konkurse (a. V EGzKNov.) — aus zwei Wochen herabgesetzt, um auch bei strenger Einhaltung der gesetzlichen Schranken eine Verbindung des Wahltermins und des Prüfungstermins [8 HO Anm. 2] zu erleichtern. Eine Jaeger, Konkursordnung. 3. u. 4. Aufl. Bd. H. 12

182

§188.

Anm. 4.

Anmeldefrist.

Monate zu betragen (Satz 1). Innerhalb dieser Grenzen waltet das freie Ermessen deS Konkursgerichts ssiehe aber Anm. 6]. Die Frist ist öffentlich bekannt zu machen und überdies Gläubigern mit bekanntem Wohnort durch besondere Zustellung mitzuteilen (§ 111). Sie kann auf zweierlei Art anberaumt werden: entweder wird nur der Endpunkt der Frist festgelegt („Konkurs­ forderungen sind bis zum 22. September l. Js. einschließlich beim unterzeichneten Gericht anzumelden") oder ein Zeitraum bestimmt, der dann zufolge § 76 I mit Ablauf des zweiten Tages nach der ersten öffentlichen Bekanntmachung beginnt und dessen Ende nach Maßgabe des § 200 ZPO. (§ 72 KO.) mit § 188 BGB. zu berechnen ist („Konkursforde­ rungen sind binnen drei Wochen beim unterzeichneten Gericht anzumelden"). Die erstere Art der Fristbestimmung erspart dem Gläubiger die Berechnung und verdient entschieden den Vorzug. Sie bildet in der Praxis auch die Regel. Bestimmt das Gericht den Endtermin, so muß es berücksichtigen, daß die Mindestsrist erst von der nach § 76 I bewirkten Bekannt­ machung des Konkurses ab ihren Lauf beginnt. Die Zweiwochenfrist erweitert sich also um den Zeitraum, -per vom Tage der Terminsbestimmung (§ 110) bis zur „Bewirkung" der Bekanntmachung noch verstreicht. Anmeldungen können übrigens wirksam — besonders mit der Rechtsfolge der Verjährungsunterbrechung [§ 25 Anm. 15 ff.] — bereits in der Zeit zwischen der Eröffnung des Konkurses und dem Wirksamwerden der Bekanntmachung (§ 76 I) betätigt werden. Bor Konkursbeginn aber, also z. B. gleichzeitig mit der Beantragung des Konkurses, wäre eine Anmeldung unwirksam. Besonderheit: § 229 (§ 236). Der Gerichtsschreiber hat verfrühte Anmeldungen alsbald mit dem Beifügen zurückzusenden, daß Konkurs nicht (noch nicht) eröffnet sei. Steht freilich die Eröffnung unmittelbar bevor, so wird die Anmeldung behufs demnächstiger Erledigung zu den Akten zu nehmen, als Anmeldungstag aber der Eröffnungstag anzusehen sein. Die Anmeldefrist ist keine Notfrist: gegen ihre Versäumung findet keine Wieder­

einsetzung nach § 233 ZPO. statt. Die Gerichtsferien haben allerdings auch auf die Anmelde­ frist keinen Einfluß, aber nicht zufolge § 223 II ZPO., sondern zufolge § 204 GVG. Die Anmeldefrist ist ferner keine Präklusivfrist: auch verspätet angemeldete Forderungen werden im Konkurse berücksichtigt. Im allgemeinen Prüfungstermine müssen aber nur die rechtzeitigen Anmeldungen geprüft werden. Darum hat der Nachzügler — wenigstens bei gesetzentsprechender Fristbestimmung [§ 142 Anm. 5] — die Kosten eines besonderen Prüfungs­ termins zu gewärtigen (§ 142 III). Auch muß er die dermalige Konkurslage (z. B. Gläubigerschastsbeschlüffe, die er bei rechtzeitiger Anmeldung hätte vereiteln können, Entscheidungen des Konkursgerichts, die er hätte anfechten können) gegen sich gelten lassen. Endgültig geschloffen ist der Kreis der Konkursteilnehmer, sobald die „Ausschlußfrist" für die Schlußverteilung abgelaufen ist (§§ 152, 155), dann auch für etwaige Nachtragsverteilungen (§ 166 Satz 1). Konkursgläubiger, die ihre Forderungen jetzt erst anmelden, werden im schwebenden Konkurse nicht mehr berücksichtigt.

HI. Zwischenfrist. Anm. 5.

Zwischen dem Ablaufe der Anmeldefrist und dem allgemeinen Prüfungstermine (§ 110) soll sAnm.6] ein Zwischenraum von mindestens einer Woche und höchstens zwei

bei einfacher Sachlage zweckmäßige — Verbindung war bis dahin nur in seltenen Fällen Denn es sollte einerseits der Wahltermin spätestens einen Monat nach Konkurseröffnung (§ 110 I), andrerseits der Prüfungstermin frühestens eine Woche nach Ablauf der Anmelde­ frist stattfinden (Satz 2); die Anmeldefrist aber endete frühestens drei Wochen nach der Konkursbekanntmachung, die ihrerseits erst mit Ablauf des zweiten Tages nach Aus­ gabe des Amtsverkündungsblattes als bewirkt gilt (§ 76 I). Das ergab: einerseits 1 Monat, andrerseits 4 Wochen und mindestens 2 Tage außer dem Tage der Konkurseröffnung. Die Einhaltung der gesetzlichen Schranken war sonach nur möglich, wenn das Blatt noch am Tage der Konkurseröffnung zur Ausgabe gelangte, der Monat 31 Tage hatte und der letzte Tag der Anmeldefrist wie des Zwischenraums nicht auf einen Sonntag oder allgemeinen Feiertag fiel (§ 222 H ZPO.). Die Praxis hatte bisher durch Herabsetzung der im Satz 2 bestimmten Zwischenfrist unter das gesetzliche Mindestmaß einen Ausweg gesucht. Vgl. Begründung S. 42 f.; siehe übrigens schon Protokolle S. 171 f. solche — möglich. 1. 2.

Anmeldungserfordernisse.

183

Monaten liegen (Satz 2). Der Zwischenraum ist so weit zu bemessen, daß einerseits der§138. Gerichtsschreiber innerhalb des ersten Drittels die Tabelle fertigstellen und sie dem Verwalter in Abschrift mitteilen (§ 140 II), daß andrerseits der Verwalter sich ausreichend informieren kann. Im Bereiche der Konsulargerichtsbarkeiten soll nach § 47 III KonsGG. der Zwischenraum mindestens zwei Wochen und höchstens drei Monate betragen. Das gilt auch für die Schutzgebiete: § 3 SchutzgebG. Terminsverbindung: §§ 110, 180.

IV. Abweichende Fristbeftimmung.

Eine Verletzung der im § 138 — auch im Satz 1 — abgesteckten GrenzenAnm. 6. durch das Gericht macht das weitere Verfahren nicht unwirksam. Ist aber die Anmeldefrist (Satz 1) zu kurz oder zu lang bemessen, so kann jeder Beteiligte (Gemeinschuldner, Verwalter, Konkursgläubiger), der nach Lage des Falles beeinträchtigt ist, im Wege der sofortigen Beschwerde (§ 73 III) die Einhaltung der gesetzlichen Schranken erzwingen (§ 224 II ZPO.). Die Ausmessung des im zweiten Satze bezeichneten Zwischenraums unter­ liegt zwar dem Ermessen des Konkursrichters, dieses aber der Nachprüfung des Beschwerde­ gerichts [§ 73 Anm. 7]. Andrerseits ergibt die Fassung des zweiten Satzes als bloße Soll­ vorschrift, daß das Konkursgericht an den gesetzlichen Rahmen der Frist (vgl. § 224II ZPO.) nicht unter allen Umständen gebunden ist und daß es daher auch nachträglich die Verlegung des zu nahe oder zu fern angesetzten Prüsungstermines auf Anregung eines Beteiligten oder von Amts wegen beschließen kann (§§ 227 II, 228 ZPO.). Es muß die Möglichkeit bestehen, in besonders großen Konkursen und bei besonders schwierigen oder wichtigen Verhältnissen dem Konkursverwalter im Interesse der Gesamtgläubigerschaft die zur Prüfung erforder­ liche Vorbereitungszeit auch über die im Satz 2 bezeichnete Höchstgrenze hinaus offen zu halten. Zusatz. Fremde Rechte. Die Vorschriften des code de commerce über i)ie verification des Qlnm. ?. creances (a. 491 ff.) sind wie für unser Reichsrecht so für die meisten Auslandsgesetze vorbildlich geworden. So z. B. für Belgien (a. 496 ff.), Holland (a. 108 ff.), Italien (a. 758 ff.), Spanien (Borchardt-Kohler S. 95 ff.), Portugal (a. 236 ff.), Österreich (§§ 103 ff., Rintelen S. 249 ff.), Ungarn (§§ 125 ff.). Für die Schweiz siehe a. 244 ff. (231 III, 232 II Nr. 2), für England Sibley bei Borchardt-Kohler S. 833 ff., für Rußland a. 487ff., für die Vereinigten Staaten (s. 57) J. Walker Magrath bei Borchardt-Kohler S. 39 ff.

8 139. Die Anmeldung hat die Angabe des Betrages und des Grundes der Forderung sowie des beanspruchten Vorrechts zu enthalten. 5ie kann bei dem Gerichte schriftlich eingereicht oder zum Protokolle des Gerichtsschreibers an­ gebracht werden. Die urkundlichen Beweisstücke oder eine Abschrift derselben sind beizufügen. Unveränderter § 127 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 92 f., Motive II S. 359 f., Protokolle S. 90 f., 172.

I. Wesentliche Anmeldungserfordernisse. 1. Wesentlicher d. h. die Wirksamkeit einer Anmeldung bedingender JnhaltAnm. i. ist unserm Satz 1 zufolge die genaue Bestimmung des Anspruchs nach

Grund, Betrag und Vorrecht.

a) Grund der Forderung ist wie im Falle des § 253 II Nr. 2 ZPO. „der Grund des erhobenen Anspruchs", also der Tatbestand, der nach materiellem Recht für die Ent­ stehung der behaupteten Konkursforderung wesentlich ist. Er muß so bestimmt ange­ geben werden, daß die Forderung nach ihrer Identität bezeichnet („individualisiert") wird (RG. v. 23. 12. 1899 SeuffBl. 65 S. 457). Beispiele: Darlehen vom 1. Oktober 1900, Kaufpreis für folgende am 1. Oktober 1900 gelieferte Waren, Wechselakzept vom . . . ., Grundsteuer für . . . Leibrente [§ 3 Anm. 20, § 69 Anm. 3] laut .... 12*

184

8139.

Sinnt. 2.

Sinnt. 3.

Sinnt. 4.

Anmeldungserfordernisse.

Dieser Grund ändert sich dadurch nicht, daß die Forderung im Konkurs in anderer Art und an einem anderen Orte zu erfüllen ist. Wird eine den Anspruch anerkennende Urkunde z. B. ein Urteil miteingereicht sAnm. 8], so genügt die darin enthaltene Grund­ angabe. Bei Wahlschulden im Sinne des § 262 BGB. darf der Gläubiger nur alternativ anmelden: den Geldwert sAnm. 2] der einen oder der anderen Leistung. Der Konkursverwalter übt das Wahlrecht des Schuldners aus. b) Der Betrag ist wie der Grund für jede einzelne Forderung gesondert anzugeben und hat auf eine in Reichswährung ausgedrückte bestimmte Geldsumme zu lauten (§ 69). Sind im Falle sachlicher Klagenhäufung (§ 260 ZPO.) mehrere Ansprüche zuerkannt worden, so genügt die Angabe der Urteilsgesamtsumme nicht. Dagegen ist beim Kontokurrent (§ 355 HGB.) der bereits festgestellte Saldo als solcher anzumelden und nach Satz 3 zu belegen. Auch die Nebenansprüche (§ 62) sind in genau bestimmbaren Geldbeträgen zu bezeichnen. Beispiel: Hundert Mark Darlehen mit 4°/0 Zinsen seit 1. Oktober 1900 bis zum Tage der Konkurseröffnung. Ausgerechnet braucht die Zinsensumme nicht zu sein. Die Feststellung hat auch so eine hinreichend bestimmte Unterlage. Das Begehren eines „angemessenen" oder „billigen" Betrags (z. B. in den Fällen der §§ 847, 1300 BGB.) ermangelt der erforderlichen Bestimmtheit. Doch wird bei Forderungen, deren Höhe erst noch in einem besonderen Verfahren (wie etwa im Umlage­ verfahren der §§ 749 ff. Reichsversicherungsordnung v. 19. 7. 1911) zu ermitteln ist, eine Anmeldung des in bestimmt bezeichneter Weise festzustellenden Betrags genügen [§ 3 Anm. 29]. Ein Widerspruch gegen den ziffermäßig angegebenen oder einer be­ stimmten Bezifferung vorbehaltenen Forderungsbetrag ist nach § 146 auszutragen. c) Das Vorrecht muß beansprucht d. h. ausdrücklich begehrt werden (v. Völderndorff II S. 357 ff.). Von Amts wegen werden Vorrechte nicht berücksichtigt. Motive II S. 359 f. Das Verlangen eines Vorrechts überhaupt genügt nicht; es muß ein durch Hinweis auf den Vorrechtstatbestand bestimmtes Vorrecht beansprucht werden. Vgl. RG. v. 24. 6. 1890 Bolze 10 Nr. 885. Beispiel: „Ich melde hundert Mark Honorar für ärztliche Behandlung des Gemeinschuldners während des Jahres 1910 an und beanspruche bevorrechtigte Befriedigung." Der die mündliche Anmeldung aufnehmende Gerichtsschreiber wird in der Regel durch Belehrung die ausdrückliche Geltendmachung des Vorrechts veranlassen und im Protokoll die einschlägige Gesetzesstelle anführen: „und beanspruche das Vorrecht des § 61 Nr. 4." Vom Gläubiger wird der Hinweis auf das Gesetz nicht verlangt. Ein irrtümliches Zitat schadet dem bestimmten Vorrechts­ begehren nicht. Anzumelden ist das allgemeine wie das besondere Vorrecht fsiehe Anm. 5], nicht aber das Absonderungsrecht. Der Grundsatz des § 64 schließt eine An­ meldung und Feststellung des vollen Betrags der Konkurssorderung nicht aus [§ 64 Anm.ll]. 2. Die wesentliche Form der Anmeldung ist schriftliche Einreichung beim Konkursgericht oder Protokollerklärung vor dem Gerichtsschreiber dieses Gerichts (Satz 2). Die Anmeldung geht also — im Gegensatze zu einem von den späteren Gesetzen meist verworfenen Grundsätze des französischen Rechts (a. 492 c. com.) und im Unterschied von der Geltendmachung eines Aussonderungs-, Absonderungs- oder Masse­ anspruchs — nichtan den Verwalter. Denn eine behördliche Feststellung der Anmeldungszeit erscheint schon wegen der Verjährungsunterbrechung fAnm. 9] als erwünscht; auch darf das Gesetz den Beteiligten nicht (was übrigens auch der a. 492 c. com. nicht tut) Aus­ händigung der Belege an den Verwalter zumuten (Motive II S. 359). Gibt der Ver­ walter eine bei ihm eingegangene Anmeldung weiter, so wird sie mit dem Einlaufe bei Gericht ex nunc wirksam. Verbindung von Anmeldung und Aufrechnung: § 53 Anm. 25. Eine Widerklage gegen den Konkursverwalter ersetzt die Anmeldung nicht, auch wenn der Verwalter den Anspruch des Widerklägers anerkennt (OLG. Colmar v. 27. 5.1898 SächsA. 9 S. 586). Der Gerichtsschreiber hat auf jeder beim Gericht einlaufenden Anmeldung den Zeitpunkt des Eingangs genau zu vermerken, da dieser nicht nur für die Wahrung der Anmeldefrist (§ 138), sondern (wie bemerkt) namentlich auch für die Unterbrechung der Verjährung von Wichtigkeit ist. Die Anmeldung kann durch einen Vertreter ge-

Anmeldungserfordernisse.

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schehen. Anwaltszwang besteht nicht (§§ 78, 79 ZPO.). Die Anwaltsgebühr lediglich § 139* für eine Anmeldung beträgt zwei Zehnteile der Normalgebühr, berechnet nach dem Nennwerte der Forderung (§§ 57, 59 II, vgl. § 61II RAGO). Sie ist nicht selber anmeldbar [§ 63 Sinnt. 3]. Den Mangel der Vollmacht hat „das Gericht" nach § 88 II ZPO. von Amts wegen zu berücksichtigen fH 141 Anm.3j. Die Prozeßvollmacht als solche erstreckt sich nicht auf den Konkurs, obgleich dieser ein Vollstreckungsverfahren ist. Denn der § 81 ZPO. will nach dem festen Sprachgebrauche des Gesetzes mit dem Worte „Zwangs­ vollstreckung" die im Gegensatz zum Konkurse stehende Einzelvollstreckung bezeichnen [§ 71 Sinnt. 1, § 72 Sinnt. 6]. Zudem aber erfolgen Anmeldung, Prüfung und Feststellung der unbestrittenen Forderung unabhängig vom schwebenden Prozesse. Wach Handbuch I § 50 N. 24, Gaupp-Stein ZPO." § 81 N. 16, Rosenberg Stellvertretung im Prozeß (1908) S. 784 N. 3, Boß LZ. 1908 S. 746 u. a.; abw. Seuffert ZPO." § 81 Sinnt. 2, Kohler Leitfaden S. 58, Förster-Kann ZPO? § 81 Anm. 3d. Die Vollmachtsformulare pflegen daher „die Vertretung im Konkurs über das Vermögen des Gegners" ausdrücklich einzu­ schließen (siehe z. B. Stein Aktenstücke' S. 5). Andrerseits findet nach § 72 KO. der § 81 ZPO. entsprechende Anwendung auf eine für den Konkurs im allgemeinen („für die Ver­ tretung im Konkursverfahren": § 55 RAGO.) erteilte Vollmacht. Eine solche ermächtigt daher zur Zurücknahme der Anmeldung, zum Verzicht und zum Vergleiche hinsichtlich der Forderung selbst („Streitgegenstand"), besonders zur Abstimmung in dem einen Bestandteil des Konkursverfahrens bildenden Vergleichsverfahren (vgl. RG. v. 6. 4. 1911 LZ. S. 557). Sie ermächtigt ferner zur Bestreitung im Prüfungs­ termine, nicht aber als solche zugleich, wenn die Forderung des Machtgebers selbst bestritten wird, zu dessen Vertretung im Feststellungsprozesse (abw. Kohler Lehrbuch S. 324). Denn der Feststellungsprozeß ist ein außerhalb des Konkursverfahrens auszutragender, selbständiger Rechtsstreit. Es fragt sich sehr, ob der Anmelder auch das Wagnis eines Feststellungsprozesses übernehmen will (anders natürlich bei ent­ sprechend weiter Fassung der Vollmacht, wie int Falle RG. v. 30. 3. 1894 IW. S. 193f. Nr. 4). Unzweifelhaft wird die Tätigkeit des Anwalts im Feststellungsprozesse besonders entlohnt (Walter-Joachim RAGO? S. 372 und 378). Andrerseits schließt (gegen Kohler aaO. und Fitting § 38 N. 5) die uneingeschränkte Ermächtigung „zur Vertretung im Konkursverfahren" auch die Vollmacht zur Empfangnahme der Konkursdividende ein, weil das Verteilungsverfahren nach dem Zwecke des Konkurses und nach der Fassung des Gesetzes nur einen unselbständigen Bestandteil des Konkursverfahrens bildet. Insoweit ist für den § 81 ZPO. gar kein Raum, weil ja eine ausdrückliche Ermächtigung für das ganze Konkursverfahren vorliegt. Dies gilt, da eine Beschränkung auf Rechtsanwälte, wie sie der § 164 Entw. I (Motive I Bd. 2 S. 122 f.) vorgesehen hatte, im Gesetze nicht aus­ gesprochen ist, auch für andere Bevollmächtigte. Nach der Fassung der RAGO. hat der Anwalt des Gläubigers neben der Gebühr des § 56 Nr. 3 auch die Erhebungsgebühr des § 87 zu beanspruchen (Walter-Joachim S. 372, 379). Im Sinne des preuß. Stempel­ steuergesetzes v. 31. 7. 1895 (GSlg. S. 413) Tarif Nr. 73 Abs. 4 zählt die Vollmacht zur Vertretung eines Gläubigers int Konkursverfahren zu den „Prozeßvollmachten" (vgl. KG. v. 14. 3. 1904 OLG. 11 S. 215). Der § 31 Nr. 2 RAO. (vgl. § '356 StGB.) schließt nicht aus, daß ein Rechtsanwalt die allgemeine Konkursvertretung für mehrere Gläubiger in ein und demselben Verfahren übernimmt (jedenfalls dann nicht, wenn alle von ihm geltend zu machenden Konkursforderungen außer Zweifel stehen), wohl aber, daß er zugleich als allgemeiner Konkursvertreter eines Gläubigers und als Prozeßbevollmächtigter eines Anfechtungsbeklagten tätig wird (vgl. Friedländer RAO. 1908 S. 136; teilweise abw. Lichenheim IW. 1905 S. 69 f.). Die bloße Forderungsanmeldung erzeugt freilich den Kollisionsfall noch nicht. Sie dient zunächst nur zur Information der Beteiligten, zur Vorbereitung des Prüfungsverfahrens. Darum steht es dem Konkursverwalter frei, eine eigene Forderung zum Konkurs anzumelden. Ebendarum erscheint es im all­ gemeinen nicht als Verstoß gegen § 31 RAO. oder gegen § 356 StGB., falls ein zum Konkursverwalter bestellter Rechtsanwalt die Forderung, die er für einen Gläubiger

186 K189.

Anm. 5.

Anmeldungserfordernisse. eingeklagt hatte, noch selber zum Konkurs anmeldet, wenn er auch seiner Sachwalter­ pflicht gewiß schon durch Veranlassung rechtzeitiger Anmeldung genügte. Bei kleinen Amtsgerichten würden Anwälte, die zur Zeit der Konkurseröffnung nicht gerade einen Prozeß wider den Schuldner führen, als Verwalter häufig gar nicht zur Verfügung stehen. Ein Widerstreit zwischen dem Interesse des einzelnen Gläubigers und dem vom Konkursverwalter zu wahrenden Interesse der Gesamtgläubigerschaft kann namentlich im Prüfungsverfahren eintreten. Darum ist es unzulässig, daß der Konkursverwalter bei der Prüfung einer eigenen Forderung als Verwalter tätig wird sSonderverwalter: § 78 Anm. 6], sowie daß er im Prüfungstermin zugleich einen dritten Gläubiger vertritt. Zwangsvergleich: § 182 Anm. 5. Der Ehrengerichtshos für Rechtsanwälte (U. v. 16. 5. 1908 EGH. Entsch. 14 S. 48 f.) hat es daher mit Recht als einen groben Verstoß gegen die Berufspflichten bezeichnet, daß im Falle einer Anwaltssozietät ein Anwalt im Prüfungstermine den anderen als Konkurs­ verwalter fsiehe übrigens § 78 Anm. 10] und zugleich einige Konkursgläubiger vertrat, und es überhaupt für unzulässig erklärt, daß der eine der verbundenen Anwälte das Amt eines Konkursverwalters übernehme, während der andere im Konkursverfahren Konkursgläubiger vertrete. Vgl. auch noch DRAZ. 1912 S. 22f., 37. Die Forderungen juristischer Personen werden durch das verfassungsgemäß berufene Organ angemeldet. Wegen der Anmeldung von Gemeindeausständen in Baden siehe BadRechtspr. 1904 S. 52 f. Die gemeinsame Vertretung einer Gläubigervielheit ist — namentlich für die Pfandbriefgläubiger im Konkurse der Hypothekenbank — durch die §§ 18, 19 des Schuldverschreibungsgesetzes v. 4. 12. 1899 (RGBl. S. 691) vorgesehen. Seuffert ZPO. 27 S. 119 ff., Könige ebenda 28 S. 423 ff. Die Schuldverschreibungs­ gläubiger müssen als Konkursgläubiger ihre Forderungen und das beanspruchte Vorrecht nach § 139 KO. anmelden. So auch die Pfandbriefgläubiger [§ 61 Anm. 2 ff.]. Diese Anmeldung vor allem kann der in den §§ 18, 19 SchuldverschrG. bezeichnete „gemein­ same Vertreter" für Rechnung sämtlicher (auch unbekannter) Schuldverschreibungs­ gläubiger bewirken, ohne daß es alsdann einer Vorlage der Schuldverschreibungen bedarf fAnm. 8]. Bestellung: §93 Anm. 3. Gesetzlich geboten ist weder seine Bestellung (Stern Schuldverschreibungsgläubiger S. 76 mit Lit.) noch seine Ausstattung mit einer die selbständige Rechtsverfolgung der einzelnen Gläubiger ausschließenden Machtbefugnis. Die offenbare Zweckmäßigkeit einer solchen Bestellung bedeutet noch keine gesetzliche Notwendigkeit. Auch wird (gegen Könige aaO.) durch die Bestellung für den Konkurs nicht schon stillschweigend die Befugnis zur Einzelverfolgung ausgeschlossen. Aus § 72 KO. mit § 14 IV Schuld­ verschrG. läßt sich dieser Satz schon deshalb nicht ableiten, weil der § 14 IV voraussetzt, daß der Vertreter „für die Gesamtheit der Gläubiger" handelt, was in unserm Fall gerade die Frage ist. Immerhin empfiehlt es sich zur Vermeidung von Schwierigkeiten und Ver­ wickelungen dringend, dem Vertreter eine die Einzelverfolgung ausschließende Machtvoll­ kommenheit einzuräumen (§ 14 II mit § 11 II SchuldverschrG.: qualifizierte Mehrheit). Nur die Befugnis zu selbständiger Erhebung der Konkursdividende kann dem einzelnen Gläubiger nicht entzogen werden (§ 19 Satz 2 Halbs. 2 SchuldverschrG.). Das Protokoll über den nach § 18 UI SchuldverschrG. gefaßten Beschluß kommt zu den Konkursakten (vgl. Könige SchuldverschrG. § 18 Anm. 7). Dem Konkursgerichte gegenüber bedarf alsdann der gemeinsame Vertreter keines besonderen Ausweises. Für das Konkursverfahren verlieren arg. .§§ 63 Nr. 1, 65 KO. die in Bezug auf Verzinslichkeit und Fälligkeit bestehenden Unterschiede der einzelnen Serien von Schuld­ verschreibungen ihre Bedeutung. Insoweit ermöglicht sich eine einheitliche Abstimmung durch einen einzigen Vertreter. Wohl aber kann die Aufstellung ver­ schiedener Vertreter für verschiedene Arten von Schuldverschreibungen notwendig werden, also z. B. im Konkurse der Hypothekenbank für Pfandbriefgläubiger, für Kommunal­ obligationäre, für Kleinbahnobligationäre und für Rentenbriefgläubiger. Für solche Ver­ treter verschiedener Gläubigergruppen gilt der § 14 V SchuldverschrG. nicht; jeder handelt selbständig, während mehrere Vertreter derselben Schuldverschreibungsart im Zweifel nur zusammen handeln können. Vgl. Stern S. 76 f., Könige SchuldverschrG. § 14 Anm. 7.

Anmeldungserfordernisse.

187

Zur Abstimmung für einen Zwangsvergleich bedarf der gemeinsame Vertreter,§ 139. mag nun der Vergleich einen Verzicht auf Kapital (Zwangserlaß) oder auf Zinsen (Zwangs­ stundung oder Herabsetzung des Zinsfußes) enthalten, ausdrücklicher Ermächtigung nach § 14 III SchuldverschrG. Für wie viele Personen der Vertreter zu zählen hat, wenn es bei der Abstimmung auf die Kopfzahl ankommt (§§ 94 III, 182 Nr. 1 KO.), und die Zahl der Verschreibungsgläubiger — wie das zumeist der Fall — unbekannt ist, entscheidet das Konkursgericht nach freiem Ermessen. Anders als durch eine solche Analogie aus § 96 KO. wird die Lücke des Gesetzes kaum auszufüllen sein. Begründung des SchuldverschrG. (Reichstagsdrucksachen 1898/99 Nr. 105) S. 28, Könige aaO. § 18 Anm. 7, Stern S. 79 f.; abw. zählt nach Seuffert aaO. S. 120 N. 18 die Gesamtheit der Verschreibungsgläubiger stets nur für eine Person (aber der Vertreter hat die Befugnisse der einzelnen Gläubiger und, wie oben bemerkt, nicht einmal rechtsnotwendig aller einzelnen Gläubiger aus­ zuüben). Siehe auch § 96 Anm. 3. Der „für das Konkursverfahren" aufgestellte Vertreter ist als solcher auch zur Bestreitung im Prüfungstermin ermächtigt. Für Feststellungsprozesse bedarf er einer ausdrücklichen Ermächtigung. Ein gemeinsamer gesetzlicher Vertreter ist der Pfleger der Versicherten im Kon-Anm. 6. kurs einer Lebensversicherungsanstalt. Der § 62 des Gesetzes über die privaten Versicherungsunternehmungen v. 12. 5. 1901 (RGBl. S. 139) bestimmt nämlich mit Rücksicht auf das oben § 61 Anm. 5 erörterte Konkursvorrecht der Versicherten:

Das Konkursgericht har den Versicherten zur Wahrung der ihnen nach § 61 zustehenden Rechte einen Pfleger zu bestellen. Für die Pflegschaft tritt an die Stelle des Vormundschaftsgerichts das Konkursgericht. Dem Pfleger liegt ob, den Umfang des vorhandenen Prämienreservefonds fest­ zustellen sowie die den Versicherten zustehenden Ansprüche zu ermitteln und anzumelden. Der Pfleger hat die Versicherten soweit tunlich vor der Anmeldung zu hören und von der erfolgten Anmeldung zu benachrichtigen, ihnen auf Verlangen auch sonst über die für ihre Ansprüche erheblichen Tatsachen Auskunft zu erteilen. Das Recht des einzelnen Versicherten zur Anmeldung bleibt unberührt. Soweit mit der Anmeldung des Versicherten eine Anmeldung des Pflegers in Widerspruch steht, gilt bis zur Beseitigung des Widerspruchs die dem Versicherten günstigere Anmeldung. Der Konkursverwalter hat dem Pfleger die Einsichtnahme aller Bücher und Schriften des Gemeinschuldners zu gestatten und ihm auf Verlangen den Be­ stand des Prämienreservefonds nachzuweisen. Der Pfleger kann für die Führung seines Amtes eine angemessene Vergütung verlangen. Die ihm zu erstattenden Auslagen und die Vergütung fallen dem Prämienreservefonds zur Last. Vor der Bestellung des Pflegers und vor der Festsetzung der Vergütung ist die Aufsichtsbehörde zu hören.

Nach Abs. I ist die Bestellung dieses Vertreters geboten. Sein gesetzlicher Wirkungskreis wird durch Abs. H—IV genau begrenzt. Zur Abstimmung (abw. Könige PBG.2 § 62 Anm. 2), zum Borrechtsverzichte, zur Bestreitung im Prüfungstermin und zur Führung von Feststellungsprozessen bedarf er einer eigenen Ermächtigung. Für den Bereich einer solchen Ermächtigung ist er aber nicht Pfleger und gesetzlicher Vertreter, sondern gewillkürter Geschäftsbesorger (§ 675 BGB.) und Bevollmächtigter. Daher findet besonders auf eine von ihm erhobene Feststellungs- oder Widerspruchsklage der § 53 ZPO. keine Anwendung. Die Verwaltung und Verwertung der Bestände des Prämienreserve­ fonds steht ausschließlich beim Konkursverwalter. Daß der Pfleger die Versicherten von der eigenen Anmeldung nicht ausschließt, wird im Abs. III besonders hervorgehoben. Die An­ meldung des Vorrechts durch den Pfleger kommt nach Abs. III Satz 3 auch solchen Ver­ sicherten zustatten, die selber abngemeldet, aber die ausdrückliche Beanspruchung des Vorrechts versehentlich unterlassen haben. Zu den nach Abs. II vom Pfleger anzumeldenden An­ sprüchen gehören auch etwaige nichtbevorrechtete Forderungen aus dem Versicherungs­ verhältnis [§ 61 Anm. 5]. Die Kosten der Vergütung des Pflegers als solchen (Abs. V)

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§139.

Anmeldungserfordernisse.

lasten als besondere Massekosten auf dem Prämienreservefonds [§ 58 Anm. 6]. Im übrigen vgl. Thaler AnnDR. 1902 S. 832 ff., Manes ZHR. 52 S. 118 f. «nm. 7. Da auch der schriftliche Verkehr mit den Gerichten ausschließlich in deutscher Sprache stattfindet (§ 186 GVG.), werden Anmeldungen in fremder Sprache (trotz des §51) nicht berücksichtigt. Vgl. RG. v. 2. 10. 1893 Bd. 31 429. Wohl mag es der Richter als nobile officium betrachten, die in fremder (z. B. polnischer) Sprache verfaßte Anmeldung mit dem Anheimstellen der Einreichung in deutscher Sprache zurückzugeben. Das Gesetz schreibt dies nicht vor. Die schriftliche Anmeldung in fremder Sprache ist unwirksam und unterbricht daher auch in dringenden Fällen die Verjährung nicht [Anm. 10]. PetersenKleinfeller Anm. 3, Fitting § 38 N. 5. Dolmetscher: § 187 GVG. Die schriftliche Ein­ reichung kann durch Telegramme geschehen, wenn nur die Urschrift des Telegramms erkennbar vom Gläubiger oder für diesen aufgegeben ist [91 nm. 8]. Vgl. RG. Strass, v. 6. 3. 1883 Entsch. Bd. 8 92, v. 16. 10. 1884 Rechtsprechung VI S. 624, v. 21. 2. 1888 Entsch. Bd. 10 176 (Urkundenfälschung, Strafantrag nach § 156 II StPO., Revisions­ einlegung). Petersen-Kleinfeller Anm. 3; abw. Kohler Leitfaden S. 246. n. Unwesentliches Anmeldungserfordernis. «nm. 8. Ein die Wirksamkeit der Anmeldung nicht bedingendes Erfordernis stellt Satz 3 auf: dieBeisügung der etwavorhandenenurkundlichenBeweisstücke in Urschrift oder Abschrift. Solche „Beweisstücke" sind besonders Schuldscheine, Wechsel, Schecks, Kauf­ briefe, Urteile, Arrestbefehle (vgl. RG. v. 23. 4.1903 Bd. 54 314), Abtretungsurkunden (KG. v. 11. 2. 1902 OLG. 5 S. 144). Die Abschrift braucht nicht beglaubigt zu sein. Nach dem Prüfungsversahren sind die urkundlichen Belege dem Anmelder mit dem etwaigen Fest­ stellungsvermerke (§ 145 I 2) zurückzugeben. Unwesentlich ist wohl auch die Unter­ zeichnung der schriftlichen Anmeldung durch den Gläubiger. Es genügt, daß sie erkennbar von ihm ausgeht. Meldet der gemeinsame Vertreter der Schuldverschreibungs­ gläubiger [Anm. 5] für die Gesamtheit an, so bedarf es der Beifügung der Schuldver­ schreibungen nicht. Zahl und Betrag der ausgegebenen Verschreibungen sind aus den Büchern des Gemeinschuldners ersichtlich, die konkursmäßige Feststellung also auf dieser Grundlage möglich. Darauf, daß vielleicht einzelne Verschreibungen abhanden gekommen, aber noch nicht für kraftlos erklärt sind, wird zunächst kein Gewicht gelegt. Vorlage der Verschreibungen wird erst bei Erhebung der Dividenden verlangt, dann aber auch von dem zur Erhebung ermäch­ tigten Vertreter. § 19 SchuldverschrG. mit Begründung, Seuffert ZZP. 27 S. 120, Könige SchuldverschrG. § 19 Anm. 13. Wegen Abrechnung „eigener Schuldverschreibungen" der Bank siehe Stern S. 56ff. Einer Glaubhaftmachung des Anspruchs bedarf es im Anmeldungs­ verfahren nicht [siehe § 141 Anm. 2, 14]. m. Wirkungen der Anmeldung. «nm. 9. Eine ordnungsmäßige Anmeldung ermöglicht die A b sti m m u n g in der Gläubigerversamm­ lung [§ 95 Anm. 5]. Sie führt zur Prüfung und Feststellung [§ 146 Anm. 21] und damit zur Teilnahme an der konkursmäßigen Befriedigung sowie zu den Vorteilen, die aus der Feststellung für die außerkonkursmäßige Rechtsverfolgung (§§ 164, 194, 206) er­ wachsen. Sie unterbricht die Verjährung des angemeldeten und anmeldbaren Anspruchs [§ 25 Anm. 15—28]. Rechtshängigkeit begründet die Anmeldung nicht. Vgl. RG. v. 11. 11. 1896 Gruchots Beitr. 41 S. 1200, OLG. Dresden v. 16. 9.1891 ZZP. 6 S. 501 ff., OLG. Frankfurt v. 26. 3. 188 Franks. Rundsch. 1889 S. 100f.; abw. Hellwig Lehrbuch HI S. 218 f. Daß die Anmeldung eines Anspruchs dessen Rechtshängigkeit (im Sinne des § 263 ZPO.) nicht begründet, ergibt sich ohne weiteres daraus, daß ja auch ein bereits rechtshängiger Anspruch angemeldet werden kann und muß. Keineswegs bildet die Anmeldung die „an Stelle der Klage" tretende Form der gerichtlichen Geltendmachung. Nach der Anmeldung kann noch immer die Klage erforderlich sein (§ 146). Auch rechtskräftig zuerkannte Ansprüche, deren Einklagung mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses gar nicht zulässig wäre, bedürfen der Anmeldung. Das Konkursgericht als solches aber wird selbst bei noch nicht rechtshängigen Ansprüchen zur „Entscheidung" nicht berufen (§ 146 II, III). Der Feststellungsvermerk bei allseitig anerkannten Ansprüchen ist zwar ein vollwertiger Urteils-

Anmeldungserfordernisse.

189

ersatz (§ 145 H), aber eben kein Urteil. Alle prozeßrechtlichen Äußerungen der Rechtshängigkeit § 139*

fehlen.

Unanwendbar bleibt für das Konkursverfahren nicht nur der § 263, sondern auch der

§ 265 ZPO. Namentlich bedarf der Erwerber einer nach der Anmeldung abgetretenen Konkurs­ forderung, um am Konkursverfahren teilzunehmen, besonders um auf Grund der vorher oder nachher festgestellten Forderung des Zedenten an dessen Stelle abzustimmen und Anteile zu beziehen, keiner Einwilligung des „Gegners" (anderer Gläubiger oder des Verwalters). Die Kenntnis der Abtretung muß, was die Schutzvorschriften der §§ 406 ff. BGB. betrifft, beim Verwalter als Zwangsvertreter des Schuldners vorliegen,- ihm ist die Urkunde des § 410 BGB. auszuhändigen. Siehe § 142 Anm. 4 mit Verweisen. Auch der § 264 ZPO. kommt gegen­ über dem § 146 IV nicht in Betracht. Von den materiellrechtlichen Wirkungen der Klag­ erhebung ist eine einzelne, die Unterbrechung der Anspruchsverjährung, und zwar in selb­ ständiger Regelung auch als Rechtsfolge der Anmeldung anerkannt. Unbedenklich darf ferner nach dem Zwecke der §§ 847, 1300 BGB., § 852 ZPO. deren entsprechende Anwendbarkeit bejaht, also angenommen werden, daß auch in der Anmeldung eine Rechtsverfolgung liegt, durch die der Anspruch seine höchstpersönliche Natur abstreift, obwohl er durch die Anmeldung nicht „rechtshängig" wird. Dagegen bleibt z. B. der § 291 BGB. unanwendbar: es ist nicht etwa nur die Verfolgung des Zinsanspruchs im Konkurs ausgeschlossen (§ 63 Nr. 1); ein Prozeß­ zinsenanspruch als solcher entsteht infolge der Anmeldung überhaupt nicht. Ebensowenig greifen z. B. die §§ 1407 Nr. 1 (1525 II, 1550 II), 1454 (1549) BGB. Platz, wenn die Gläubigerin nach der Anmeldung heiratet: für den nachher neu zu beginnenden'Feststellungs­ prozeß wird ihr durch die Anmeldung allein die Sachlegitimation nicht erhalten, ja selbst für die Konkursteilnahme (Vergleichsabstimmung, Dividendenbezug) nicht ^siehe Anm. 12]. Auch eine Zurücknahme der Anmeldung steht nun der Ehefrau nicht mehr einseitig frei. Die durch Anmeldung begründete Rechtslage entspricht sonach zwar in mancher Hinsicht der Rechtshängig­ keit, deckt sich aber keineswegs mit dieser. Unzulässigkeit einer Klage gegen den Schuldner: § 12 Anm. 6. Dem Verbote der Sondervollstreckung (§ 14) und den Wirkungen des Zwangs­ vergleichs (§ 193) unterliegt auch der nichtanmeldende Konkursgläubiger [§ 3 Anm. 1]. Die Anmeldungsfolgen, besonders die Unterbrechung der Verjährung, treten in dem Zeitpunkt ein, in dem die Anmeldung bei Gericht eingereicht oder protokolliert wird. Wirksam ist aber nur eine Anmeldung, die den wesentlichen Erforder-Anm.io. nissen genügt. Nur eine solche wird in die Tabelle eingetragen (§ 140 II) und geprüft (§ 141). Unwirksam ist daher eine nicht nach Grund und Betrag individualisierte, nicht an das Konkursgericht gelangte oder nicht in deutscher Sprache verfaßte Anmeldung. Beispiel: Unwirksam ist nicht nur die bloße Anmeldung von „1000 Mk.", sondern auch die Anmeldung einer Kaufpreis- oder Wechselforderung von 1000 Mk., wenn die Angabe des anspruch­ begründenden Tatbestands (welche Warenlieferung, welcher bestimmte Wechsel?) fehlt. RG. v. 12. 4. 1897 Bd. 39 37ff. (bes. S. 45). Das Begehren bevorrechtigter Befriedigung fAnm. 3] ist in dem Sinne wesentlich, daß der Mangel die Nichtbeachtung des Vorrechts zur Folge hat (vgl. RG. v. 24. 6. 1890 Bolze 10 Nr. 885). Bloße Verspätung macht die An­ meldung noch nicht unwirksam (§ 142). Die Mangelhaftigkeit braucht im Prüfungstermine nicht ausdrücklich gerügt zu werden. Anm.ii. Verwalter und Gläubiger sind zur Beanstandung berechtigt, nicht verpflichtet (RG. 39 46). Eine Heilung wesentlicher Mängel kann nur durch Ergänzungen und Berichtigungen er­ folgen, die beim Konkursgericht eingereicht, zu Protokoll des Gerichtsschreibers erklärt oder im Prüfungstermine bewirkt werden (RG. aaO. S. 47). Ergänzungen und Ände­

rungen — die Angabe eines anderen Grundes und die Erhöhung des Betrags — sind als neue, ex nunc wirkende Anmeldungen zu behandeln und kommen daher, wenn die Verjährungsfrist inzwischen abgelausen ist, zu spät. Vgl. § 142 II; Motive II S. 359, Seuffert § 42 N. 4, Fitting § 38 N. 6; abw. Hullmann Anm. 6, Petersen-Kleinfeller Anm. 6, die den § 268 Nr. 2 ZPO. entsprechend anwenden. Neuanmeldungen sind zufolge § 142 HI auch nach dem allgemeinen Prüfungstermine statthaft; der Nachzügler hat jedoch die Kosten eines besonderen Prüfungstermins zu tragen [§ 138 Anm. 4]. Wird die berichtigte Anmeldung zur Prüfung zugelassen und festgestellt, so wird selbst ein wesentlicher Anmeldungs-

190

§139.

Anmeldungserfordernisse.

mangel durch die Rechtskraft des § 145 II geheilt. Die Feststellung eines auch jetzt noch der Grundangabe ermangelnden Anspruchs würde der Rechtskraft gar nicht zugänglich sein [§ 145 Anm. 5]. Ist die nachträgliche Anmeldung neuer Forderungen zulässig, so muß erst recht die versäumte Inanspruchnahme eines Vorrechts bei Festhaltung des bisher behaupteten Rechtsgrundes auch dann noch gestattet sein, wenn die ohne Vorrecht angemeldete Forderung bereits in der Tabelle als unstreitig fest gestellt worden ist. Denn das Vorrecht kann, da es als nicht beansprucht gar nicht zur Erörterung stand (§ 1411), ebensowenig als ab­ erkannt wie als anerkannt gelten. Wird es nun bestritten, so besteht derselbe Zwiespalt, wie wenn eine von vornherein mit Vorrecht angemeldete Forderung als Forderung anerkannt, hinsichtlich des Vorrechts aber bestritten wird, was oft genug vorkommt. Kohler Lehrbuch S. 558, Baltzer Nachträgliche Inanspruchnahme des Konkursvorrechts (Leipz. Diss. 1912), jetzt auch v. Wilmowski-Kurlbaum § 145 Anm. 9; abw. RG. v. 13. 1. 1888 Bd. 20 412, v. 30. 12. 1896 Bd. 38 419 und wie dieses eine verbreitete Lehre (z. B. Petersen-Kleinfeller § 61 Anm. 3, Oetker ZZP. 25 S. 67 f., welch letzterer die Verwirkung des Vorrechts schon mit „Zulassung" der Anmeldung eintreten läßt). Zur Begründung führen die Gegner meist die vom RG. 38 420 selbst als bedenklich bezeichnete, auf die Motive II S. 364 gestützte Be­ hauptung an, die Feststellung (§ 144) wirke Rechtskraft (§ 145II) auch gegen den Anmelders) Indessen hat die der Eintragung einer unbestrittenen Forderung im § 145 II (§ 1441) bei­ gelegte Wirksamkeit, wie der Gegensatz des § 147 zeigt, ausschließlich zuerkennenden, nicht aberkennenden Inhalt. Die „Rechtskraft" steht darum auch nicht, wie Bang SARpfl. 5 S. 4 ff. meint, insofern entgegen, als sie die „Feststellung eines neuen Tatbestands" aus­ schließt. Wenn 500 Mk. Schadensersatz angemeldet und anerkannt worden sind, der Schaden aber, wie sich nun herausstellt, 800 Mk. beträgt, können aus demselben Rechtsgrunde weitere 300 Mk. angemeldet und nach Maßgabe des § 142 zur Feststellung gebracht werden. Nun ist freilich das Vorrecht, obwohl es zu einer ausgiebigeren Befriedigung führt, nicht ein Teil, sondern eine besondere Eigenschaft des Anspruchs. Allein seine nachträgliche Inanspruchnahme muß nach Wortlaut und Zweck des § 142II nicht minder zulässig sein als die Anmeldung eines weiteren Forderungsbetrages. Die Rechtskraftwirkung des § 145 II KO. beschränkt sich wie die des A 322 ZPO. auf die in Anspruch genommene Rechtsfolge des als Anspruchs­ grund behaupteten Tatbestands (vgl. § 139 Satz 1 „beanspruchtes" Vorrecht). Inanspruch­ nahme der Forderung und Inanspruchnahme des Vorrechts sind im Sinne des § 322 ZPO. zwei verschiedene „Ansprüche", obwohl das Vorrecht nicht — wie z. B. das Pfandrecht — ein eigenes Nebenrecht, vielmehr nur eine besondere Wirksamkeit des Anspruchs darstellt. Die Rechtslage ist bei freiwilliger Feststellung die gleiche wie bei erzwungener: Wird ein Gehalts­ anspruch ohne Vorrecht angemeldet und dem Betrag oder Grunde nach bestritten, daraufhin durch rechtskräftigen Richterspruch als Konkursforderung festgestellt, so schließt auch das Urteil eine nachträgliche Inanspruchnahme des Vorrechts nicht aus, da es sich über die Borrechts­ eigenschaft des zuerkannten Anspruchs nicht äußert. Von unbilliger Benachteiligung der übrigen Konkursgläubiger kann keine Rede fein; denn es steht ihnen ja nun die Bestreitung des Vorrechts frei. Andrerseits wird, wie die Erfahrung lehrt, durch die Gegenansicht sehr häufig der kleine Mann hart getroffen, der des Gesetzes unkundig, seine Forderung ohne ausdrückliche Borrechtsinanspruchnahme (schriftlich) angemeldet hat und erst nach dem Prüfungs­ termin aufgeklärt wird. Man beachte wohl, daß sich an der tatsächlichen Behauptung gar nichts zu ändern pflegt. Wollte dagegen der Anmelder einen anderen Rechtsgrund geltend machen und daraus ein Vorrecht ableiten, also z. B. die als Darlehensanspruch an­ gemeldete und festgestellte Forderung nun als Gehaltsanspruch mit Vorrecht zur Feststellung bringen, so würde es der Anmeldungsrücknahme und Neuanmeldung bedürfen. Eine Zurücknahme nach Feststellung des Anspruchs aber ist unzulässig sAnm. 14].

0 Dieser Satz ist aus den Motiven I Bd. 2 S. 98 in die Motive II S. 364 übergegangen. Allein dort diente er zur Rechtfertigung des an den § 174 der preuß. KO. angelehnten § 144 Entw. einer Gemeinschuldordnung („Für eine geprüfte Forderung kann nachträglich ein Vorrecht nicht in Anspruch genommen werden"), der nicht Gesetz geworden und aus allgemeinen RechtSsätzen nicht abzuleiten ist. Die Tatsache dieser Streichung wird von den Gegnern nicht gewürdigt.

Anmeldungserfordernisse.

191

IV. Einfluß des ehelichen Güterrechts.

§139.

Beim gesetzlichen Güterstande der Verwaltung und Nutznießung kann die Ehefrau ihreAnm.12. zum eingebrachten Gute gehörenden Forderungen, wie aus dem zu eng gefaßten Grunsatze des § 1400 II BGB. zu folgern ist, regelmäßig nur mit Zustimmung des Mannes anmelden. Die Zustimmung bedarf der gleichen Form wie die Anmeldung (§ 139 Satz 2). Entbehrlich ist diese Zustimmung in den Fällen der §§ 1401, 1405, 1407 Nr. 2 u. 3 BGB. Die besonderen Umstände, welche (wie z. B. Abwesenheit des Mannes und Berzugsgefahr im Falle des § 1401 BGB.) die selbständige Anmeldungsbefugnis der Ehefrau ergeben, sind als Zulassungserfordernisse Gegenstand amtlicher Vorprüfung [§ 141 Anm. 2]. Wieruszowski Eherecht II (1904) S. 538 N. 99. Wegen des § 1407 Nr. 1 siehe Anm. 9. Der Ehemann kann Forderungen des eingebrachten Gutes der Frau auch im Konkursverfahren selbständig und eigenen Namens geltend machen (§ 1380 BGB.). Er ist daher selbständig zu der zunächst unerläßlichen Anmeldung (gegen Meikel SeuffBl. 65 S. 155), zum Widerspruch im Prüfungstermin und zur Führung des Feststellungsprozesses als Anmelder oder als Widersprechender legitimiert. Daß der die eingebrachte Forderung der Frau verfolgende Mann im Falle des § 146 VI KO. die Beklagtenrolle einnimmt, steht der Anwendbarkeit des § 1380 Satz 1 BGB. nicht entgegen: auch dieser Rechtsstreit ist ein Aktivprozeß. Zur Verfügung über eingebrachte Forderungen und dementsprechend zur Abstimmung für einen Zwangs­ vergleich bedarf der Mann einer schriftlich vorzulegenden oder zu Protokoll zu erklärenden Zustimmung der Frau (§ 1375 BGB.). Eine Verfügung über die eingebrachte Forderung liegt auch in der Empfangnahme von Konkursdividenden; auch zu ihr benötigt daher der Mann grundsätzlich die Zustimmung der Frau. Bei der allgemeinen Gütergemeinschaft ist der Ehemann und nur dieser berechtigt, eine zum Gesamtgute gehörende Forderung eigenen Namens im Konkursverfahren geltend zu machen (§ 1443 I BGB.). Ausnahmen ergeben sich aus § 1450 und aus § 1452 mit § 1405 BGB. Bei fortgesetzter Gütergemein­ schaft steht die selbständige Geltendmachung dem überlebenden Ehegatten zu (§ 14871 BGB.). Entsprechendes gilt für die Anmeldung einer zum eingebrachten Gute oder zum Gesamtgute gehörenden Forderung bei den Güterständen der Errungenschafts- und der Fahrnisgemeinschaft (§§ 1519 II, 1525 II, 1549, 1550 II BGB.). Siehe § 94 Anm. 4, § 182 Anm. 3.

Gesamtgläubiger, Pfandgläubiger, Nießbraucher: § 67 Anm. 8f., § 182 Anm. 3. V. Zurücknahme der Anmeldung.

Wie die Anmeldung eines Anspruchs im Konkurse gleich einer Klagerhebung die An-Anm.13. spruchsverjährung unterbricht, so hat die Zurücknahme der Anmeldung gleich einer Klagezurücknahme die Folge, daß die Unterbrechung als nicht eingetreten gilt (§ 214 II mit § 212 I BGB.). Im einen wie im andern Falle ist die Zurücknahme eine Prozeß­ handlung. Hier wie dort steht sie als bloße Prozeßhandlung in Frage. Der § 214 II BGB. gilt also nur für die reine Anmeldungsrücknahme. Liegt ihr eine Übereinkunft zwischen Anmelder und Konkursverwalter zugrunde, die den Sinn einer Anerkennung des Anspruchs durch den Verwalter (§ 208 BGB ) oder einer Anspruchstilgung durch Leistung an Erfüllungs­ statt (§ 364 BGB.) oder der primären Verweisung des Anmelders auf einen Deckungsanspruch hat (§§ 202, 205 BGB.), dann greift der § 214 II BGB. nicht Platz (vgl. RG. v. 10. 11. 1908 Bd. 70 35). Für die Form der Zurücknahme sind, da diese eine Prozeßhandlung ist, die VorschriftenAnm. 14. des bürgerlichen Rechts über den Verzicht (etwa § 397 BGB.) nicht maßgebend (abw. PetersenKleinfeller Anm. 11). Die Zurücknahme kann vielmehr durch Schriftsatz oder zu Protokoll

des Gerichtsschreibers wie die Anmeldung selbst, aber auch mündlich im Prüfungs- oder Vergleichstermin erklärt werden. Sie steht demjenigen Ehegatten zu, der zur Anmeldung legitimiert ist sAnm. 9, 12]. Zurücknahme durch einen Bevollmächtigten: Anm. 4. Sie ist eine einseitige Handlung. Auch nach einer Bestreitung des Anspruchs bedarf sie (anders als eine Klagezurücknahme, § 271 ZPO.), mag sie noch im Prüfungstermine selbst oder späterhin erklärt werden, irgend einer Bewilligung der Gegenseite (des Widersprechenden,

Konkurstabelle.

192

§140.

des Gemeinschuldners, des Konkursverwalters) nicht. Ihrer Wirkung nach bildet sie keinen Verzicht auf den angemeldeten Anspruch, sondern nur einen Verzicht auf die durch die Anmeldung erworbene Stellung im Konkursverfahren. Namentlich scheidet eine vor der Prüfung zurückgenommene Anmeldung für den Prüsungstermin aus. Eine Wiederanmeldung steht dem Gläubiger frei, auch wenn die zurückgenommene Anmeldung bereits zugelassen war [§ 141 Anm. 2]. Seuffert S. 254; abw. Oetker I S. 370 N. 3. Den Rechtsfolgen der §§ 14, 193 entgeht der Konkursgläubiger bei Anmeldungsrücknahme so wenig als beim Unterlassen der Anmeldung. Sobald einmal die angemeldete Konkursforderung als festgestellt in die Tabelle eingetragen ist, kann die Anmeldung als solche nicht mehr zurückgenommen werden, weil die Rechtskraft (§ 145 IT) dem Parteiverzicht nicht unterliegt. Die Unterlassung fernerer Konkursbeteiligung steht dem Gläubiger natürlich frei. Eine nachträgliche Abschwächung oder Tilgung des festgestellten Anspruchs selber (z. B. nach § 397 BGB.), würde im Wege des § 767 ZPO- geltend zu machen sein. Vgl. OLG. Königsberg v. 27. 4. 1905 PosMSchr. S. 100; andere (z. B. Seuffert aaO.) lassen die Zurücknahme bis zur Konkursbeendigung zu.

VI. Besonderheit im Nachlaßkonkurse siehe zu 229 (§ 236).

§ 140. Die Anmeldungen

sind in der Gerichtsschreiberei zur Ginsicht der Be­

teiligten niederzulegen. Der Gerichtsschreiber hat jede Forderung sofort nach der Anmeldung der­

selben in der Rangordnung des beanspruchten Vorrechts in eine Tabelle ein­ zutragen,

welche innerhalb des ersten Dritteils des zwischen dem Ablaufe der

Anmeldefrist und dem Prüfungstermine liegenden Zeitraums auf der Gerichts­ schreiberei zur Ginsicht der Beteiligten niederzulegen und abschriftlich dem Ver­

walter mitzuteilen ist. Unveränderter § 128 alter Folge. > Materialien: Motive I Bd. 2 S. 93f., Motive II S. 360f., Protokolle S. 91, 171 f. I. Einsichtsrecht der Beteiligten (Abs. I). Anm. i.

Alle beim Konkursgericht schriftlich eingereichten oder zu Protokoll erklärten An­ meldungen (§ 139 Satz 2) müssen auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Inter­ essenten (des Gemeinschuldners, des Verwalters, der Ausschlußmitglieder als solcher, der Konkursgläubiger) oder ihrer Vertreter niedergelegt werden. Als Träger der GemeinschuldnerRolle haben im Konkurse der offenen Handelsgesellschaft alle Mitglieder, im Nachlaßkonkurs alle Miterben einzeln das Recht der Einsicht. Abschriften werden, auch an den Verwalter, nur auf Antrag erteilt. Vgl. § 299 I ZPO. mit § 72 KO.; Motive II S. 361, Protokolle S. 91. Schreibgebühren: §§ 80, 86 II, 97 GKG. Erhebt der Verwalter die Abschrift, so bildet die Gebührenpflicht (wie bei der Prozeßführung des Verwalters) eine Masseschuld nach § 59 Nr. 1 lstehe § 58 Anm. 5J.

II. Eintragung in die Tabelle (Abs. II). Anm. 2.

1. Sofort nach der Anmeldung hat der Gerichts sch reib er die Forderung in eine Tabelle einzutragen. Als „Gerichtsschreiber" ist hier, wie sonst auch (z. B. für die Aufgaben der §§ 111, 112, 122 II, 145 I), nicht nur der erste Beamte der Gerichtsschreiberei, sondern jeder zur selbständigen Ausführung dieser Obliegenheit „an sich befähigte und dienstlich berufene" Beamte, als solcher auch ein Gerichtsschreibergehilfe oder ein auf der Gerichts­ schreiberei beschäftigter Rechtsbeflissener zuständig. RG. v. 27. 6. 1895 IW. S. 385 Nr. 26. Die dem Gerichtsschreiber nach Abs. II obliegende Eintragung ist eine selb­ ständige, die vorgängige Weisung des Konkursrichters nicht voraussetzende, aber andrer-

Konkurstabelle.

193

seits nur eine beurkundende, nicht eine entscheidende Tätigkeit. Der Gerichtsschreiber H140. hat dementsprechend weder die wesentlichen Erfordernisse der Anmeldung (abw. PetersenKleinfeller § 139 Anm. 10) noch die Anmeldbarkeit der Forderung nachzuprüfen. Über die Zulassung der letzteren zur Prüfung entscheidet das Gericht, aber nicht notwendig jetzt schon, sondern möglicherweise erst im Prüfungstermine [§ 141 Anm. 2]. Dieser Ent­ scheidung greift der Eintrag in die Tabelle nicht vor. Denn zu prüfen sind nicht nur die eingetragenen, sondern alle ordnungsmäßig „angemeldeten" Forderungen (RG. vom 22. 10. 1885 SeufsA. 41 Nr. 272) und nur diese (RG. v. 12. 4. 1897 Bd. 39 39). Daß der Gerichtsschreiber dem Anmelder etwaige Bedenken mitteilt, ihn etwa auf die Not­ wendigkeit ausdrücklicher Vorrechtsinanspruchnahme hinweist [§ 139 Anm. 3, 10 f.], ist an­ gemessen, aber nicht gesetzlich geboten. Wohl aber hat der Amtsrichter im Prüfungstermin erschienene Anmelder zu sachdienlicher Antragstellung anzuhalten (§ 72 KO. mit § 502 I ZPO.; vgl. § 142 II KO.). Wegen schuldhaften Unterlassens der Eintragung ist der Ge­ richtsschreiber und wegen schuldhafter Nichtberücksichtigung einer bei den Akten liegenden, wenngleich nicht eingetragenen Anmeldung auch der Konkursrichter (RG. v. 22. 10. 1885 aaO., v. 14. 12. 1893 IW. 1894 S. 63 Nr. 10, v. 14. 12. 1903 IW. 1904 S. 85 f. Nr. 1) verantwortlich. Landesrechtlich haftet neben dem Beamten (Sachsen) oder an dessen Stelle (Preußen, Bayern) dem Verletzten der Staat, da der Gerichtsschreiber wie der Amts­ richter in Ausübung der staatlichen Gerichtsbarkeit, einer öffentlichen Gewalt im Sinne des a. 77 EGzBGB., tätig werden (vgl. RG. v. 14. 12. 1903 aaO.). Soweit diese Gerichts­ personen Reichsbeamte sind [§ 71 Anm. 8], greift das Reichsgesetz v. 22. Mai 1910 (RGBl. S. 798) Platz. Da der Gerichtsschreiber über die Zulassung nicht zu „entscheiden" hat, gibt es auch kein Rechtsmittel gegenüber der Eintragung oder Nichteintragung, weder unmittelbar (§ 73 III KO.) noch auf dem Umwege des § 576 ZPO. Seuffert S. 254 f.; abw. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 2 (die den § 576 ZPO. anwenden). Wohl aber unterliegt die gerichtliche Zulassungsversagung sofortiger Beschwerde [§ 141 Anm. 2]. Eine Dienst­ aufsichtsbeschwerde an den Amtsvorstand des die Eintragung verweigernden Gerichtsschreibers ist nicht ausgeschlossen.

Der Gerichtsschreiber hat die Forderung „in der Rangordnung des beanspruchtenAnm. 3. Vorrechts" einzutragen. Wird ein Vorrecht nicht ausdrücklich begehrt, so kann die Forderung nur als einfache in die Tabelle ausgenommen werden fsiehe Anm. 2]. 2. Die Tabelle muß innerhalb des ersten Dritteils des zwischen dem Ablaufe der Anmelde-Anm. 4. frist und dem Prüfungstermin liegenden Zeitraums auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Beteiligten sAnm. 1] niedergelegt und dem Verwalter von Amts wegen — anderen Beteiligten nur auf Antrag und entgeltlich svgl. Anm. 1] — in Abschrift mitgeteilt werden. Wird die Frist nicht eingehalten, so kann der Prüfungstermin auf Antrag eines Beteiligten oder von Amts wegen und zwar auf Kosten des Gerichtsschreibers, wenn ein grobes Verschulden desselben vorliegt, vertagt werden (§ 72 KO. mit § 102 ZPO.). Motive II S. 360, Fitting § 38 N. 10, Seuffert S. 255; abw. verlangen Petersen-Kleinfeller Anm. 4 eine Klage des Verwalters wider den säumigen Gerichtsschreiber auf Ersatz.

UL Die Einrichtung der Tabelle.

Die Einrichtung der Tabelle ist den Landesjustizverwaltungen über-Anm. 5. lassen (Motive aaO.). Siehe die Geschäftsordnungen [§ 71 Anm. 22] für Preußen § 33, für Bayern §§ 189—194, für Sachsen §§ 1454 s.; ferner Lubowski Konkursverfahren (1911) S. 68 ff. Im wesentlichen stimmen diese Vorschriften überein, namentlich auch hinsichtlich des Formulars der Konkurstabelle. Diese wird in zwei Abteilungen hergestellt, deren erste für die bevorrechtigten und deren zweite für die gewöhnlichen Konkursforderungen bestimmt ist. Eine teils bevorrechtigte teils nicht bevorrechtigte Konkursforderung (z. B. Lohnrückstand für mehrere Jahre) muß in jeder Abteilung besonders aufgeführt werden (vgl. z. B. Sachsen § 1454 Abs. 5). Jede Forderung erhält eine eigene Nummer. Doch sind die Nebenansprüche des § 62 der Nummer des Hauptanspruchs einzureihen (Preußen § 33 Nr. 5, Bayern § 193 I). Beide Abteilungen enthalten zehn Längsspalten, deren Inhalt das auf Seite 195 abgedruckte

194

§140.

Anm. 6.

Anm. 7.

Anm. 8.

Konkurstabelle.

Muster (eine Ergänzung des preußischen Formulars) ersehen läßt. In Bayern fehlt die be­ sondere Vorrechtsspalte (Spalte 1 des preußischen Formulars). Die Spalten 1—9 des baye­ rischen Formulars entsprechen ganz den Spalten 2—10 des preußischen. Jedenfalls bilden die verschiedenen Spalten der Tabelle ein einheitliches Ganzes (RG. v. 25. 1. 1902 Gruchots Beitr. 46 S. 1117). Die Wirksamkeit eines Vermerks wird durch Eintragung in eine unrichtige Spalte nicht ausgeschlossen. Ergänzend sei zu den Vorschriften der Geschäftsordnungen noch bemerkt: 1. Im Nachlaßkonkurs und im Konkurs über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemein­ schaft empfiehlt sich die Aufnahme einer dritten Abteilung für die minderberechtigten Forderungen (§§ 226, 236). In diesen Fällen ist auch zu beachten, daß unter den Vor­ aussetzungen des § 229 im Aufgebotsverfahren angemeldete Forderungen einer besonderen Anmeldung im Konkurse nicht bedürfen. Im Konkurse des Versicherungsvereins a. G. ist § 61 Anm. 6 zu beachten. 2. In der Berichtigungsspalte (Preußen: 9, Bayern: 8) sind einmal Berichtigungen von Schreibfehlern und ähnlichen offenbaren Unrichtigkeiten der Einträge zu vermerken [§ 145 Anm. 3], sodann aber auch eine Berichtigung der Anmeldung (z. B. die nach­ trägliche Inanspruchnahme eines Vorrechts) und des Prüfungsergebnisses, besonders auch die Zurückziehung und der nachträgliche Wegfall eines Widerspruchs [§ 141 Anm. 8 u. 10, § 146 Anm. 31]. In die Bemerkungsspalte (Preußen: 10, Bayern: 9) gehören alle zur Aufnahme in die übrigen Spalten nicht geeigneten Vermerke, besonders der persönliche Widerspruch des Gemeinschuldners (Motive II S. 362; also nicht in die Spalte „Ergebnis der Prüfungsverhandlungen") sowie die Beseitigung dieses Widerspruchs, die Herabsetzung oder Zurücknahme der Anmeldung einer Forderung oder eines Vorrechts sowie die zur Über­ sicht nötigen Verweisungen und Angaben über die Gewährung eines Stimmrechts und deren Änderung. Wird ein nachträglicher Gläubigerwechsel (Erbfolge, Abtretung)

Anm. 9.

Anm.io.

in der Tabelle vermerkt, so gehört der Vermerk in diese Spalte. Es fragt sich aber sehr, ob die Konkurstabelle für eine solche Beurkundung da ist. Notwendig ist jedenfalls weder eine Anmeldungsergänzung noch ein Tabellvermerk, mag die Rechtsnachfolge vor oder nach der Feststellung eintreten. Der Rechtsnachfolger hat sich dem Verwalter gegenüber auszuweisen [§ 149 Anm. 7]. Die Erteilung einer vollstreckbaren Tabellausfertigung an den Rechtsnachfolger regelt sich nach Maßgabe der §§ 164 II, 194, 206 II KO. mit §§ 727, 730 f. ZPO., setzt also sogar einen rechtssörmlichen Nachweis des Forderungsüberganges voraus (vgl. LG. Berlin v. 6. 2 1907 KGBl. S. 36, LG. Leipzig v. 10. 8. 1909 LZ. S. 959). Dieses Erfordernis gilt nicht für die Eintragung der Rechtsnachfolge in die Tabelle selbst. Daraus hat man gefolgert (Berlin aaO.), daß letztere ohne besonderen Nachweis statthaft sei. Welchen Zweck hätte aber ein Umschreibvermerk, der auf unsicherer Grundlage ruht und zur Ausübung des Forderungsrechts durch den Nachfolger nicht ge­ nügt? Zweifellos ist in der Bemerkungsspalte klarzustellen, daß eine Forderung nur nach Maßgabe des § 64 '(absonderungsberechtigter Konkursgläubiger) oder des § 67 (auf­ schiebende Bedingung) am Konkurse teilnimmt. Siehe § 64 Anm. 11 und Bayern § 193 V. Auch eine Wiedereinsetzung nach § 165 ist hier zu vermerken. 3. In die Tabelle sind nur Konkursforderungen, nicht also Aussonderungs-, Absonderungs- und Masseansprüche aufzunehmen. Wegen der Absonderungsansprüche siehe Anm. 7 und oben § 4 Anm. 10. 4. Die Eintragung der angemeldeten Forderungen obliegt nach § 140 II KO. dem Gerichts­ schreiber sAnm. 2]. Dagegen ist das Ergebnis der Prüfungsverhandlung nach § 145 KO. vom „Gericht" in die Tabelle einzutragen. Dementsprechend werden die das Prüfungsergebnis enthaltenden Einträge samt den dazu gehörenden Berichtigungen und Bemerkungen vom Konkursrichter und vom Gerichtsschreiber unterschrieben. Desgleichen der Eintrag eines nach § 95 durch Einigung oder durch Gerichtsbeschluß ge­ währten Stimmrechts (Bemerkungsspalte). Den Vermerk über die Erteilung eines voll­ streckbaren Tabellauszugs (Bemerkungsspalte) unterzeichnet der Gerichtsschreiber allein.

Tabelle der in dem Konkursverfahren über das Vermögen des Kaufmanns Franz Faller in Gantheim angemeldeten Forderungen. Bean­ spruch­ tes Vor­ recht

1.

Lau­

Name, Beruf

fende

Num­

und Wohnort

mer

des Gläubigers

2.

3.

1.

Helfreich, Hans, Handlungsgehilfe hier.

Vertreter des

Tag

An­

Genaue Bezeichnung des

Gläubigers,

der

gemeldeter

Grundes der Forderung

Hinweis auf

Anmel­

die Vollmacht

dung

4.

5.

und der urkundlichen

Betrag

Mark | Pf.

Beweisstücke 7.

6.

Ergebnis der Prüfungs­

Berichtigung

Bemerkungen

verhandlung

8.

9.

10.

Abteilung 1.

I.

25. 9. 1909. Bl. 12.

100

_

2.

II.

Gehaltsrückstand für das erste Vierteljahr 1909. Urteil des Amtsgerichts Gantheim v. 14. 7. 1909 Bl. 13.

Betrag und Vorrecht Die Forderung ist Ge­ festgeftellt. haltsrückstand für das erste Halbjahr 1909. Gantheim, 20. 10. 1909. Gantheim, 20. 10. 1909. Richter. Schreiber. Richter. Schreiber.

1.

Abteilung 2.

1.

Eller, Emil, Tuchfabrikant hier.

_

Rechtsanwalt Ritter hier. Vollmacht Bl. 22.

30. 9. 1909. Bl. 20.

Rechtsanwalt Roth hier. Vollmacht Bl. 25.

30. 9. 1909. Bl. 23.

1000

—

—

200

40

2.

Gebr. Goldberg, Bankgeschäft hier.

3.

Reich, August, Rentner hier.

30. 9. 1909. Bl. 25.

10000

4.

Krämer, Karl, Kaufmann hier.

30. 9. 1909. Bl. 27.

500

Darlehensforderung, Festgestellt. Schuldschein v. 1. 5.1909 Gantheim, 20. 10. 1909. Bl. 21. Richter. Schreiber. Zinsrückstand bis zur Konkurseröffnung. Wechsel vom 15. 8.1909 Bl. 24.

Bestritten vom Verwalter in Höhe von 500 Mark. Gantheim, 20. 10. 1909. Richter. Schreiber.

Vollstreckbare Ausferti­ gung ist dem Gläubiger heute erteilt worden. Gantheim, 1. 5. 1910. Schreiber.

Der Verwalter hat seinen Widerspruch zurückgenommen. Gantheim, 10. 11. 1909. Richter. Schreiber.

Hhpothekdarlehen, einge­ Festgestellt, als Konkurs­ tragen Abt. III Nr. 1 forderung in Höhe des Grundbuch Gantheim Ausfalls. Bd. 1 Bl. Nr. 100, Gantheim, 20. 10. 1909. Notariatsakt vom 10.12. Richter. Schreiber. 1907.

Warenkaufpreisforderung Vom Gläubiger unter 3 zum ganzen Betrage laut Rechnung vom 1. 7. 1909. bestritten. Bl. 28. Gantheim, 20. io. 1909. Richter. Schreiber.

Widerspruch des Schuld­ ners durch Urteil des Landgerichts Gantheim v. 1. 12. 1909 rechtskräftig verworfen. Gantheim, 5. 12. 1909. Richter. Schreiber.

Vom Gemeinschuldner nachträglich bestritten. Gantheim, 25. 11. 1909. Richter. Schreiber. Absonderungsrecht vom Verwalter anerkannt. Be­ friedigung nur wegen des Ausfalls verlangt. Aus­ fall nachgewiesen in Höhe von 500 M. Gantheim, 20. 12. 1909. Richter. Schreiber.

Durch Urteil des Land­ gerichts Gantheim v. 15. 2. 1910 zum ganzen Betrage festgeftellt. Gantheim, 20. 2. 1910. Richter. Schreiber.

Bleibendes Stimmrecht durch Gerichtsbeschluß für 300 gewährt. Gantheim, 20. 10. 1909. Richter. Schreiber.

Konkurstabelle.

IV. V.

Vom Gemeinschuldner in Höhe von 30 M. bestritten. Gantheim, 20. 10. 1909. Richter. Schreiber.

196

Prüfungstermin.

§141.

8 Ml. In dem Prüfungstermine werden die angemeldeten Forderungen ihrem Betrage und ihrem Vorrechte nach einzeln erörtert. Der Gemeinschuldner hat sich über die Forderungen zu erklären. Unveränderter § 129 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 94ff., S. 91, 172.

Motive II S. 361s., Protokolle

I. Der Zweck des Prüfungstermins. Sinnt. i.

Bei der Eröffnung des Verfahrens bestimmt das Konkursgericht sogleich den allgemeinen, nicht zu nahe anzuberaumenden [§ 138 Anm. 5] Prüfungstermin (§ 110). Im allgemeinen und in etwaigen besonderen Prüfungsterminen (§ 142) werden die angemeldeten Konkurs­ forderungen einzeln nach Betrag und Vorrecht erörtert. Die Erörterung hat einen doppelten Zweck: sie soll das Gläubigerrecht des Anmelders für die Rechtsverfolgung inner­ halb und außerhalb des Konkurses klarstellen. In ersterer Hinsicht (Hauptzweck) kommt lediglich eine Bestreitung des Verwalters oder eines Konkursgläubigers in Betracht (§ 1441). Die Erklärung des Gemeinschuldners (Abs. II) dient innerhalb des Konkurses nur als Auskunft (§ 100). Für seine Inanspruchnahme nach dem Konkurs ist sie von erheblicher Bedeutung (§§ 144II, 164II, 194, 206). Dementsprechend hat die Aussage des Schuldners ihrerseits wieder eine zwiespältige Bedeutung, eine tatsächliche und eine rechtliche. Als Auskunft setzt sie Prozeßfähigkeit nicht voraus und kann dementsprechend wirksam auch von einem be­ schränkt geschäftsfähigen (z. B. minderjährigen oder wegen Verschwendung entmündigten) Gemeinschuldner erteilt werden ssiehe § 100 Anm. 5]. Den die Vollstreckbarkeit des § 164II (§§ 194, 206) abwendenden Widerspruch im Prüfungsverfahren kann dagegen nur ein prozeßfähiger Gemeinschuldner in Person erklären oder durch einen Bevollmächtigten (etwa in Krankheitsfällen) erklären lassen. Für den prozeßunfähigen Gemeinschuldner hat dessen allgemeiner gesetzlicher Vertreter (Gewalthaber, Vormund, Vereinsvorstand usw.) zu wider­ sprechen. Vgl. Fitting § 12 N. 7f., § 38 N. 19 u. 33. Im übrigen siehe § 144 Anm. 3 ff.

II. Die Zulassung angemeldeter Ansprüche.

Anm. 2.

Anm. 3.

Der Erörterung durch die Beteiligten geht eine amtliche Vorprüfung voraus. Diese hat die formale Zulässigkeit der Anmeldungen, zu klären [§ 139 Anm. 1 ff.], nicht etwa den Bestand der Forderungen vorläufig sestzustellen. Zu diesem Zwecke muß der Konkursrichter bei persönlicher Verantwortung [§ 140 Anm. 2] die ein­ gelaufenen Anmeldungen durchsehen. Die Durchsicht kann noch im Prüfungstermine selbst erfolgen, wenn auch eine frühere Durchsicht sowohl zur Vorbereitung des Richters als im Interesse der Anmelder zweckmäßig erscheint. Zugelaffen wird der Anspruch dadurch, daß ihn das Gericht der Erörterung unterstellt. Eine spätere Zurückweisung wegen nachträglich aufgedeckter Mängel steht darum doch noch frei. Läßt aber das Gericht einen Anspruch zu, dessen Anmeldbarkeit bekämpft wird, so braucht der Gegner nur zu widersprechen. Der Streit über die Anmeldbarkeit sAnm. 9] wird dann im Feststellungsprozeß ausgetragen. Zulassung verspäteter Anmeldung: § 142 Anm. 1. Versagt wird die Zulassung durch förm­ lichen Beschluß, der dem Anmelder von Amts wegen zuzustellen und mit sofortiger Be­ schwerde anzufechten ist ssiehe unten Anm. 4]. Die Vorprüfung der Zulässigkeit darf man nicht denken als einen äußerlich gesonderten Verfahrensabschnitt, sondern als eine Richter­ aufgabe, die begriffsnotwendig der Erörterung des einzelnen Anspruchs durch die Beteiligten voranzugehen hat. Vgl. Oetker I § 8, ZZP. 25 S. 53 ff., Seuffert S. 260, Fitting S. 379 f., Voigt Einfluß des Konkurses auf schwebende Prozesse (1903) S. 169 N. 1, Wolff § 140 Anm. 2; grundsätzlich abw. Petersen-Kleinfeller § 139 Anm. 10, §§ 141 ff. Anm. 2 u. a. Durch Beschluß als unz ulässig zurückzuweisen sind j edenfalls Anmel düngen, die den wesentlichen Erfordernissen nicht genügen [§ 139 Anm. 1—7], besonders

Prüfungstermin.

197

auch Anmeldungen in fremder Sprache oder in ausländischer Währung und solche, die von tz 141. einer nichtprozeßfähigen Partei oder einem nichtlegitimierten Vertreter herrühren. Die prozeßunfähige Partei oder der nichtlegitimierte gesetzliche Vertreter kann nach § 72 KO. mit § 56 n ZPO. bei Berzugsgefahr, namentlich bei drohender Verjährung, unter Vor­ behalt der Beseitigung des Mangels einstweilen zur Geltendmachung der Forderung im Konkurse zugelassen werden. Auch einen Bevollmächtigten, der den von Amts wegen zu fordernden Nachweis der Vollmacht (§§ 80, 8811 ZPO.) im Prüfungstermine nicht zu führen vermag, „kann" das Konkursgericht nach § 72 KO. mit § 891 ZPO. einstweilen zu­ lassen. Stellt das Gericht den Mangel schon vor dem Prüfungstermine fest, so wird es Be­ seitigung „spätestens im Prüfungstermine" fordern und widrigenfalls alsdann die Anmeldung zurückweisen [Anm. 4]. Ergibt sich der Mangel erst im Prüfungstermine, so ist die einst­ weilige Zulassung (§§ 56II, 891 ZPO.) nicht ausgeschlossen (zust. OLG. Dresden v. 24. 6. 1908 LZ. 1909 S. 248; abw. Oetker I S. 279 f.). Ein Recht auf diese einstweilige Zulassung be­ steht freilich nicht. Wird sie versagt, so hat der Anmelder die Kosten des damit notwendig gewordenen besonderen Prüfungstermines nach § 142 m zu tragen, weil die vom voll­ machtlosen Vertreter abgegebene Erklärung als Anmeldung nicht rechtzeitig wirksam ge­ worden war, sondern erst mit dem Vollmachtsnachweis ex nunc wirksam wird (Dresden aaO.). Streitig ist, ob eine Forderung auch dann von Amts wegen zurückgewiesen werden muß, wenn sich aus der eigenen Darlegung des Anmelders ergibt, daß sie im Konkurse nicht geltend gemacht werden kann, also namentlich erst nach Konkursbeginn entstanden (§ 3) oder nicht erzwingbar [§ 3 Anm. 13 ff.] oder zufolge § 63 unanmeldbar ist. Wie ein Widerspruch gegen das Begründetsein der Forderung wird der Widerspruch gegen ihre Konkurs­ forderungseigenschaft den Beteiligten zu überlassen sein. Oetker I S. 278 f., Fitting S. 380, Seuffert S. 259; abw. Endemann S. 526. Siehe auch § 146 Anm. 2 (titulierte An­ meldung). Wird dieselbe Forderung von mehreren Prätendenten (die z. B. mit ein­ ander über die Beerbung des ursprünglichen Gläubigers streiten) angemeldet, so müssen alle Anmeldungen — ihre Ordnungsmäßigkeit vorausgesetzt — vom Gerichtsschreiber eingetragen und alle nebeneinander vom Konkursrichter zur Prüfung zugelassen werden. Es ist Sache der Beteiligten, nicht des Gerichts, einer mehrfachen Feststellung einer einzigen Schuld durch rechtzeitigen Widerspruch vorzubeugen (abw. Oetker I S. 379ff. für „alternative Zulassung"). Wirksamkeit der Feststellung: § 145 Anm. 8. Zur vorsorglichen Bestreitung kann der Ver­ walter sich schon dann veranlaßt sehen, wenn ein angeblicher Zessionar oder Indossatar an­ gemeldet hat, ohne die nach § 410 BGB. erforderliche Urkunde oder den Wechsel beizubringen (vgl. KG. v. 11. 2. 1902 OLG. 5 S. 144; RG. v. 14. 12. 1895 Bd. 37 4), mag auch ein anderer Prätendent gar nicht auftreten. Den Mangel einer nach § 410 BGB. oder nach a. 39 WO. gebotenen Aushändigung oder Vorlegung der Schuldurkunde würde aber der Verwalter trotz vorbehaltloser Feststellung noch gegenüber dem Begehren der Konkursdividende einwenden können [§ 149 Anm. 7; siehe auch § 142 Anm. 4], Gesamtgläubiger, Pfand­ gläubiger, Nießbraucher: § 67 Anm. 8f., § 182 Anm. 3. Die Zurückweisung erfolgt — im Prüfungstermin oder vor diesem — durch aus-Anm. 4. drücklichen Beschluß, der dem Anmelder von Amts wegen zuzustellen ist und der sofortigen Beschwerde unterliegt (§ 73). War die Forderung bereits in die Tabelle ausgenommen, so muß sie bei Zurückweisung wieder gelöscht werden. Der Grund dieser Löschung wird in der Spalte „Bemerkungen" anzugeben sein. Hat der Zurückweisungsbeschluß die Rechtskraft erlangt, so steht fest, daß die an eine zulässige Anmeldung geknüpfte Rechtsfolge der Ver­ jährungsunterbrechung [§ 25 Anm. 15 ff.] nicht eingetreten ist. m. Die Widerspruchsberechtigten. Die zugelassenen Anmeldungen werden — auch wenn sie nicht in die Tabelle ein-Anm. 5. getragen sind [§140 Anm. 2] — im Prüfungstermine dadurch zur „Erörterung" gebracht, daß sie der Konkursrichter einzeln aufruft, Grund, Betrag und Vorrecht bezeichnet und den Beteiligten Gelegenheit zur Bestreitung bietet. Gegenstand der Erörterung sind lediglich Konkursforderungen, nicht Aussonderungs-, Absonderungs- und Masseansprüche [vgl. § 4 Anm. 10, § 140 Anm. 9]. Jaeger, Konkursordnung.

3. u. 4. Aufl.

Bd. U.

13

198 §141. Anm. 6.

Anm. ?.

Anm. 8.

Prüfungstermin.

1. B estreitungsberechtigt ist vor allem der Konkursverwalter und zwar in seiner Eigenschaft als Zwangsvertreter des Gemeinschuldners als solchen, nicht der Konkursgläubiger [Sinnt. 8]. In dieser seiner Eigenschaft vereinigt der Verwalter die im gemeinen Konkursrecht getrennten, aber nicht durch innere Gegensätzlichkeit geschiedenen Stellen eines curator bonorum und eines contradictor (Motive II S. 17; Fuchs, Konkurs­ verfahren S. 64f.; v. Wilmowski-Kurlbaum § 139 Anm. 1, § 141 Anm. 5; abw. Oetker I S. 483 ff., Seuffert S. 260). Daß der Schuldner zugleich eine persönliche Be­ streitungsbefugnis hat, kann unserer Annahme nicht entgegengehalten werden. Denn ihn vertritt der Verwalter nur als den Träger des konkursbefangenen Sondervermögens, der persönliche Widerspruch des Schuldners aber hat lediglich für seine Inanspruchnahme außerhalb des Konkurses und nach diesem Bedeutung [Anm. 1]. Durch schuldhafte Unterlassung des Widerspruchs macht der Verwalter sich persönlich haftbar (§ 82). In der Erklärung des Verwalters liegt „der Schwerpunkt" des Prüfungsverfahrens. Die Erfahrung lehrt, daß die Gläubiger (schon aus Scheu vor dem Kostenrisiko) und daß der Schuldner in Person nur selten eine Anmeldung bestreiten. Der Verwalter hat ein Wider­ spruchsrecht auch dann, wenn kein Gläubiger widerspricht (Protokolle S. 91). Eine Stellung­ nahme des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung bindet und entlastet ihn nicht. Die Anwesenheit des Verwalters im Prüfungstermin ist dement­ sprechend unerläßlich. Er kann zur Erfüllung dieser Amtspflicht, also zum persön­ lichen Erscheinen, im Aufsichtswege gezwungen werden (§§ 83, 84). Vgl. Motive II S. 362. Keineswegs steht es in seinem Belieben, einen Bevollmächtigten mit Ausübung des Verwaltersamts im Prüfungstermine zu betrauen [§ 78 Anm. 10]. Die Bestellung eines Sonderverwalters kann namentlich in Kollisionsfällen geboten sein [§ 78 Anm. 6, § 139 Anm. 4]. Sie steht wie die Zulassung eines Bevollmächtigten arg. §781 beim Konkursgericht. Bleibt der Verwalter unversehens (etwa wegen plötzlicher Erkrankung) aus, so muß der Termin vertagt werden. Die Voraussicht seiner Verhinderung kann zu einer Terminsverlegung Anlaß geben. § 72 KO. mit § 228 ZPO. Anwesenheit des Gemeinschuldners ist nicht unerläßlich, aber im Interesse der Aufklärung (§ 100) erzwingbar. Daß ein Gläubiger und im besonderen der Anmelder selbst der Prüfung anwohne, wird nicht erfordert (§ 143). 2. Bestreitungsberechtigt ist ferner jeder einzelne Konkursgläubiger, dessen Anmeldung zugelassen ward, und zwar eigenen Namens und kraft eigenen Rechts, nämlich kraft seines Rechts auf Befriedigung aus der Masse. Der widersprechende Einzelgläubiger handelt nicht in Vertretung der Gesamtgläubigerschaft. Darum kann er auch gegen den ausgesprochenen Willen aller übrigen Gläubiger und des Verwalters bestreiten. Darum kann er nach Gutdünken die Verfolgung seines Widerspruchs aufgeben. Gelingt es freilich dem einzelnen Gläubiger, einen Konkurrenten abzuschütteln, so vergrößert sich nicht nur seine Dividende, sondern auch die der anderen Teilnehmer (vgl. § 147). Insoweit sind eben Einzelinteresse und Gesamtinteresse untrennbar mit einander verknüpft. RG. v. 4. 7. 1904 Bd. 58 374; Kohler Lehrbuch S. 559 s., Wach (Laband) zur Lehre v. d. Rechts­ kraft (1899) S. 19, 80, Oetker I S. 311 ff., Seuffert S. 262. Überläßt aber das Gesetz jedem einzelnen Konkursgläubiger die Ausübung des Bestreitungsrechtes, dann hat die Annahme, daß der bestreitende Konkursverwalter die Gläubiger vertrete, keinen Halt. Die gesetzliche Anerkennung eines neben den Einzelbestreitungsrechten stehenden gemeinschaft­ lichen Bestreitungsrechtes der Gesamtgläubigerschaft wäre vollkommen zwecklos. Die Be­ streitung auf Grund einer noch nicht zugelaffenen Forderung wird wirksam erst mit der Zulassung und ist darum erst einzutragen, nachdem die Zulassung erfolgt ist. Jnsolange bleibt die Wirksamkeit der Bestreitung in der Schwebe. Während der Schwebe freilich darf auch die Feststellung des bestrittenen Anspruchs nicht eingetragen werden. Daß die zugelassene Anmeldung unbestritten bleibt, ist nicht Bedingung des Bestreitungsrechtes. Allein eine Bestreitung wird unwirksam, sobald dem Widersprechenden das eigene Konkursgläubigerrecht rechtskräftig a berkannt ist. Damit hört er auf, Beteiligter im Sinne

Prüfungstermin.

199

der §§ 141, 144 f. zu sein, und kann darum auch nicht mehr berechtigt sein, der Konkurs- § 141, Beteiligung eines anderen zu widersprechen. Eben deshalb wird ein Widerspruch auch dann unwirksam, wenn der Widersprechende nachträglich auf seine Forderung oder auch nur auf die Konkursteilnahme verzichtet oder wenn er infolge einer Vollbefriedigung, sei es durch Erfüllung oder durch Erfüllungsersatz (z. B. Aufrechnung, Hinterlegung) oder infolge einer Vereinigung von Forderung und Schuld aufhört, Konkursgläubiger zu sein. Der Widerspruch des Gläubigers wird unmittelbar infolge des Erlöschens seiner Forde­ rung entkräftet: die vom Anmelder zu erwirkende Berichtigung der Tabelle [§ 140 Anm. 7] hat nur deklarative Kraft. Übrigens kommt dem Anmelder der nachträgliche Wegfall der

Konkursgläubigereigenschaft des Widersprechenden nur dann zu statten, wenn er zu einer Zeit eintritt, in der die Prozeßlage noch die Möglichkeit gewährt, den Untergang der Widerspruchsbefugnis geltend zu machen. Kohler Lehrbuch S. 560, Seuffert S. 263, Fitting § 12 N. 10. Für die Lösung der Frage, wie der Wegfall der Konkursgläubiger-Eigenschaft des Widersprechenden auf den bereits anhängigen Feststellungsprozeß wirkt, ist entscheidend, daß fortab ein Widerspruchsrecht nicht mehr besteht, der Widerspruch also jetzt jedenfalls un­ begründet erscheint. Dementsprechend muß nun die vom Anmelder geführte Feststellungs­ klage als begründet zuerkannt, die gegen ihn schwebende Widerspruchsklage als unbegründet aberkannt werden. Die Entscheidung ergeht zur Hauptsache, nicht nur im Kostenpunkt; als Sachurteil (falls nur die allgemeinen Sachurteilserfordernisse gegeben sind), nicht als Prozeßurteil. Die von Lang Aufrechnungsrecht (1906) § 16 N. 6 geltend gemachten Be­ denken bestehen nicht. Wechselseitiger Widerspruch (A bestreitet die Forderung des B, B diejenige des A) veranlaßt wechselseitige Feststellungsprozesse (des B gegen A und des A gegen B). Wenn aber einmal das Konkursglüubigerrecht des A rechtskräftig ver­ neint ist, so nützt es dem A nichts mehr, daß nachträglich auch dem B (vielleicht auf Widerspruch eines Dritten) dieses Recht und damit die Legitimation zur Bestreitung rechts­ kräftig abgesprochen wird. Wird andrerseits das Konkursgläubigerrecht des B anerkannt, also der Widerspruch des A verworfen, so spielt die Frage der Legitimation des A keine Rolle mehr. Der Widerspruch verliert seine Kraft, wenn die Forderung des Widersprechen­ den un ter geht, nicht aber, wenn sie durch Gesamt- oder Sonderrechtserwerb (Abtretung, Indossierung) auf einen anderen übergeht. Wegen der Passivlegitimation des Er­ werbers für den Feststellungsprozeß s. § 146 Anm. 21. Zurücknahme des Wider­ spruchs: Anm. 10. Dem einzelnen Schuldverschreibungsgläubiger kann die Ausübung des Bestreitungsrechtes entzogen sein: § 139 Anm. 5. Versicherungspfleger: ebenda Anm. 6. IV. Die Widerspruchsgründe.

Bei der Erörterung nach Abs. I ist zu erklären und daraufhin nach § 1451 in der Tabelle Anm. 9. als „Ergebnis der Prüfungsverhandlung" zu vermerken, ob und von wem der Bestand über­ haupt oder ein bestimmter Betrag oder das beanspruchte Bo rrecht oder endlich die Konkurs­ forderung Zeigen schäft (8§3, 5 LE, 63) des angemeldeten Anspruchs bestritten worden ist. „Soweit" ein Widerspruch unterbleibt, gilt die Forderung als festgestellt (8 144II). Sie kann z. B. nach Bestand und Betrag unstreitig, dem Vorrechte oder der Anmeldbarkeit nach streitig bleiben. Da sich aus solcher Verschiedenheit der Richtung des Widerspruchs eine grundsätzliche Verschiedenheit der ferneren Behandlung ergeben kann [3 146 Anm. 23], bildet die Angabe der Widerspruchsrichtung einen wesentlichen Teil des tabellarisch zu beurkunden­ den Prüfungsergebnisses. Dagegen braucht der Grund, aus dem Bestand, Betrag, Vorrecht oder Anmeldbarkeit bestritten wird, im Prüfungstermine selbst nicht angegeben zu werden. Erfolgt eine Grundangabe, so hat sie keine bindende Kraft

für das Feststellungsverfahren. Fitting 8 38 N. 25; Besonderheit: 8 201 Anm. 6. Ver­ walter und Gläubiger können einen gegen den Bestand der angemeldeten Forderung ge­ richteten Widerspruch im Feststellungsverfahren auf die Behauptung gründen, die Forderung sei nie entstanden oder bereits erloschen, sie stehe nicht dem Anmelder, sondern z. B. einem anderen als Erben, einem Zessionar oder Indossatar zu, sie sei nur bedingt begründet [8 67 13*

200

Prüfungstermin.

Sinnt. 2], sie werde unter Ausschluß des nur eventuell berechtigten Anmelders vom Haupt­ gläubiger geltend gemacht [§ 67 Sinnt. 5]. Der Verwalter, nicht aber auch ein Gläubiger, kann die Durchführung des Widerspruchs auch aus die Konkursansechtung [§ 36 Sinnt. 2] oder auf die Aufrechnung einer zur Masse gehörenden Gegenforderung [§ 53 Sinnt. 24], nicht etwa auch der Gegenforderung eines Gläubigers (vgl. ObLG. v. 3. 5. 1904 SeuffA. 60 Nr. 179), stützen. Die Ausübung der dem Gemeinschuldner zustehenden Einreden im Sinne des BGB. ist gleichfalls dem Verwalter (§ 6) vorbehalten (vgl. v. Tuhr AllgTeil § 17 N. 16). Doch gilt diese Schranke wohl nicht gegenüber einem mit der Verjährungseinrede behafteten Anspruch [§ 3 Sinnt. 14]. Die Stundungseinrede entfällt im Bereiche des § 65. Unzutreffend ist die in den Protokollen S. 92 vertretene und vielfach gebilligte Ansicht, daß ein bevorrechtigter Gläubiger die Forderungen nachstehender Anmelder in Ermangelung eines rechtlichen Interesses an der Feststellung nicht wirksam bestreiten könne. Der Bevorrechtigte hat ohne Zweifel ein Interesse daran, dem Unberechtigten jede Beeinflussung des Verfahrens (Abstimmung in den Gläubigerversammlungen) unmöglich zu machen. Petersen-Kleinfeller Sinnt. 6, Oetker I S. 491, Fitting § 12 N. 10; — abw. Seuffert S. 263, Kohler Lehrbuch S. 560, v. Sarwey-Bossert Slum. 4. Darum sind auch vollberechtigte einfache Konkursgläubiger zur Bestreitung minderberechtigter Forderungen (§§ 226, 236) befugt. Vgl. dagegen unten § 158 Anm. 2. v. Das Prüfungsverfahren. Das Prüfungsverfahren ist mündlich in dem Sinne, daß nur ein im Anm. 10. Prüfungstermine selbst und vor der Beurkundung des Prüfungsergebnisses (arg. § 145II) erklärter Widerspruch die Forderung im Sinne des § 146 „streitig" macht. Schriftlicher Widerspruch wäre unzureichend. Nicht dagegen ist die Prüfung mündliches Verhandeln „vor dem erkennenden Gericht" im Sinne des § 129 ZPO. Darum besteht auch keine Öffentlichkeit im Sinne des § 170 GVG. Der Widerspruch des

§141.

§ 144 I kann als solcher in einem späteren Termine nicht nachgeholt werden, auch nicht kraft einheitlicher Übereinkunft der übrigen Gläubiger und des Verwalters. Ein Tabellvermerk

Anm.11.

nachträglicher Bestreitung durch den Verwalter oder durch Konkursgläubiger würde gegen­ über festgestellten Forderungen wirkungslos sein (RG. v. 3. 3. 1904 Bd. 57 274). Nur der durch unabwendbares Hindernis abgehaltene Gemeinschuldner kann seinen persönlichen, die Konkursteilnahme nicht verschränkenden Widerspruch nach § 165 nachholen sBermerk: § 140 Anm. 8]. Dagegen kann der erhobene Widerspruch auch nach dem Termine durch Erklärung gegenüber dem Anmelder oder dem Konkursgericht (Schriftsatz oder zu Protokoll des Gerichts­ schreibers: § 72 Anm. 3) znrückgenommen werden. Ersternsalls hat der Anmelder die Be­ richtigung der Tabelle [§ 140 Sinnt. 7] zu erwirken; letzternfalls schließt die Erklärung des Zurücknehmenden selbst den Berichtigungsantrag ein. Vgl. Oetker I S. 367, Seuffert S. 265, A. Meyer DIZ. 9 S. 262; — abw. z. B. v. Wilmowski-Kurlbaum § 144 Anm. 3, Petersen-Kleinfeller §§ 144 f. Anm. 2 (die Protokollerklärung sei erst noch dem Anmelder zu­ zustellen und diesem die Erwirkung der Berichtigung zu überlassen). Obwohl der Widerspruch des Verwalters oder eines einzelnen Gläubigers allen Gläubigern zustatten kommt, steht die Zurücknahme im einseitigen Belieben des Widersprechenden. Es kann keine Rede davon sein, daß, wenn der Verwalter seinen Widerspruch fallen läßt, den Gläubigern in einem neuen Termine Gelegenheit zur Aufnahme des Widerspruchs zu bieten wäre. Hat doch jeder einzelne Gläubiger ein eigenes Widerspruchsrecht, dessen Ausübung er nur auf die Gefahr der Feststellung unterlassen kann. Freudenthal Recht 8 S. 526. Wirksam wird die Zurücknahme, sobald die Erklärung dem Gläubiger oder dem Konkursgerichte zugegangen, nicht erst, wenn die Tabelle berichtigt ist (vgl. OLG. Karlsruhe v. 24.10.1903 BadRechtspr. S. 339). Nimmt der Verwalter seinen Widerspruch erst zurück, nachdem die dadurch ver­ anlaßte Feststellungsklage erhoben worden ist, so bildet die Prozeßkostenverbindlichkeit eine Masseschuld [§ 59 Anm. 2]. Dresden v. 24. 1. 1906 OLG. 15 S. 250; Näheres Schulze, Jaeger LZ. 1912 S. 57 ff. Im Prüfungstermin ist zugleich das Stimmrecht streitig gebliebener Forderungen nach Maßgabe des § 95 klar zu stellen. Zum Zwecke gütlicher Erledigung von Wider-

Prüfungstermin.

201

fprüchen kann eine Verhandlung und eine „sofort vornehmbare" Ermittelung (§ 75, Motive II S. 361) im Termine stattfinden. Eine Beweisaufnahme unter Vertagung an­ zuordnen, ist der Konkursrichter nicht befugt (Fitting S. 380 f.). Die Feststellung streitiger Forderungen ist Sache des Prozeßgerichts (§ 146).

§141.

Läßt sich die Prüfung aller Anmeldungen in einem Termine nicht erledigen, so hat das Anm. 12. Gericht von Amts wegen einen Termin zur Fortsetzung der Verhandlung zu bestimmen und zu verkünden (§ 72 KO. mit §§ 136 KI, 228 ZPO.). Öffentlicher Bekanntmachung des sofort verkündeten neuen Termins bedarf es nicht (§ 93 II 2). Über die Prüfungsverhandlung wird ein Protokoll ausgenommen [§ 72 Anm. 3].Sinm.is.

Die Tabelle bildet eine Anlage und zwar einen integrierenden Bestandteil des Protokolls, also einen Teil der gerichtlichen Konkursakten. Die vom Verwalter in Ausübung seines Amtes erhobene Tabellabschrift wird Massebestandteil [§ 85 Anm. 4]. Das Protokoll gibt den Gang der Verhandlung bloß im allgemeinen an (§ 160 I ZPO.) und braucht nur den im § 159 II ZPO. bezeichneten Inhalt zu haben. Die im § 160 II Nr. 1 und 2 ZPO. genannten Erklärungen werden als Prüfungsergebnisse in die Tabelle eingetragen (§ 145 KO.) und arg. § 162 ZPO. den Beteiligten vorgelesen oder zur Durchsicht vorgelegt. Das Protokoll wird vom Richter und vom Gerichtsschreiber unterschrieben (§ 163 ZPO-). Beispiel bei Ebert Amtsgerichtliches Dezernat v S. 313 f.

Zusatz. Fremde Rechte. Einzelne Gesetze verlangen, daß der Gläubiger eine feierliche Anm.14. Beteuerung seines Anspruchs abgibt. So z. B. Frankreich (a. 497, Strafdrohung a. 593 II c. com., dazu Lyon-Caen et Renault VII Nr. 538), Belgien (a. 498), England (s. 39, Sibley bei Borchardt-Kohler S. 833 ff., Anhang II zu s. 39 daselbst S. 918 ff.), Holland (a. 119 ff) und die Vereinigten Staaten (s. 57, J. Walker Magrath bei Borchardt-Kohler S. 39). Motive II S. 362, Kohler Lehrbuch S. 553 ff. Nach italienischem Recht (a. 761—763) hat der Konkursrichter eine be­ grenzte Entscheidungsmacht im Prüfungsverfahren. In der Schweiz (a. 244ff.) hat die Konkursverwaltung die Anmeldungen zu prüfen und über ihre Anerkennung zu entscheiden. Jeder Gläubiger kann jedoch den von der Konkursverwaltung entworfenen Verteilungsplan durch Klage gegen die Masse (auf Anerkennung seiner Ansprüche) oder gegen einen Mitgläubiger (auf Abweisung) ansechten. Auch in Portugal entscheidet das Konkursgericht über bestrittene An­ meldungen (a. 236 ff., bes. a. 249). Für Spanien siehe Borchardt-Kohler S. 95 ff. Die öster­ reichische KÖ. gesteht das Bestreitungsrecht nur solchen Gläubigern zu, deren Forderungen bereits festgestellt oder in dem vom Gemeinschuldner überreichten Schuldenverzeichnis ausgeführt sind (§§ 96, 119 II; Pollak S. 197f.). Ebenso Ungarn § 139 II. In Frankreich hatte der Code von 1807 das Bestreitungsrecht nur den festgestellten Anmeldungen beigelegt. Jetzt (a. 494) kann widersprechen „tont creancier verifie ou porte au bilan“ (Lyon-Caen et Renault VII Nr. 536). Desgleichen Belgien a. 503 I. Siehe dagegen Motivs II S. 362, aber auch Seuffert § 43 N. 6. In Österreich (§ 114) und in Ungarn (§ 133) ist ausdrücklich aus­ gesprochen, daß der Masseverwalter oder sein vom Gericht ernannter Stellvertreter persönlich im Prüfungstermine erscheinen muß.

§ Ma. In dem Prüfungstermine sind auch diejenigen Forderungen, welche nach dem Ablaufe der Anmeldefrist angemeldet sind, zu prüfen, wenn weder der Ver­ walter noch ein Konfursgläubiger hiergegen Widerspruch erhebt; anderenfalls ist auf Kosten des Säumigen ein besonderer Prüfungstermin zu bestimmen. Auf nachträglich beanspruchte Vorrechte und sonstige Änderungen der Anmeldung findet die vorstehende Bestimmung entsprechende Anwendung. Gläubiger, welche Forderungen nach dem Prüfungstermine anmelden, tragen die Kosten des besonderen Prüfungstermins. Unveränderter § 130 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 103, Motive II S. 358f., 361, Protokolle S. 91, 172.

202

Prüfungstermin.

§142.1. Der besondere Prüfungstermin. Anm. i.

Anm. 2.

Anm. 3.

Verspätete Anmeldungen können zur Anberaumung eines zweiten oder ferneren Prüfungstermins nach dem allgemeinen (§ 141) Anlaß geben. Eine Anmeldung ist verspätet, wenn sie erst nach dem Ablauf der Anmeldefrist (§ 138) eingereicht oder zu Protokoll erklärt wird. Verspäteter Bollmachtsnachweis: § 141 Anm. 3. Die Verspätung hat aber nicht nur nicht schlechthin den Ausschluß der Konkursteilnahme zur Folge [§ 138 Anm. 4], Sie macht nicht einmal stets die Anberaumung eines „besonderen" Prüfungstermins not­ wendig. Solche Regelung wäre zweckwidrig, wo immer noch die Möglichkeit ausreichender Erkundigung für die Beteiligten besteht. Die Motive II S. 358 f. bemerken: „Nachträgliche Anmeldungen werden in Bezug auf ihre Behandlung den rechtzeitig eingegangenen voll­ ständig gleichgestellt. Es bedarf weder eines Entschuldigungsnachweises für die Verspätung noch einer förmlichen Restitution. Auch ihre Prüfung im allgemeinen Prüfungstermin ist zugelassen, sofern es einer weiteren Vorbereitung nicht bedarf. Die Anberaumung eines besonderen Termins ist nicht unbedingt (preuß. KO. 8 176) vorgeschrieben. Nur wenn der Verwalter oder ein Konkursgläubiger der sofortigen Prüfung widerspricht, und selbst­ verständlich wenn die Anmeldung erst später ein geht, findet ein nachträglicher Termin statt. Die Folgen nicht rechtzeitiger Anmeldung bestehen also nur darin, daß die Nachzügler den Konkurs in der Lage, in welcher er sich befindet, zu übernehmen und die Kosten des besonderen Prüfungstermins d. h. des ganzen nachträglichen Prüfungsverfahrens einschließlich der öffentlichen Bekanntmachung sAnm. 3] zu tragen haben. Dadurch wird ein genügender Druck auf eine rechtzeitige Anmeldung ausgeübt. Die Frage, innerhalb welcher Frist der besondere Prüfungstermin anzusetzen ist, läßt die KO. offen; die Vorschrift des § 138 ist darauf nicht anwendbar. Das Gericht wird sich durch das Interesse der Beteiligten leiten lassen und daher nicht immer sofort für jede einzelne Anmeldung einen Termin bestimmen, vielmehr, wenn nicht eine Verteilung oder andere wichtige Verhandlungen nahe bevorstehen, bis zum Eingang anderer nachträglicher Anmeldungen warten und für diese gemeinsam den besonderen Prüfungstermin ansetzen." Der Prüfung einer innerhalb der Anmeldefrist eingelaufenen ordnungsmäßigen Anmeldung kann sich weder der Verwalter noch ein Konkurs­ gläubiger (etwa aus dem Grunde unzureichender Information) widersetzen. Nur auf Ver­ spätung des Anmeldens darf der Widerspruch des Abs. I gegründet werden. In der Praxis spielt er eine geringe Rolle. Sollte aber das Gericht trotz gerechtfertigten Wider­ spruchs die Prüfung zulassen, so steht dem Widersprechenden gegen die Verwerfung seines Widerspruchs die Beschwerde des § 73 III offen. Wegen deZ Zustellungsmangels siehe § 145 Anm. 1. Der besondere Prüfungstermin hat für die verspäteten Anmeldungen denselben Zweck wie der allgemeine für die rechtzeitigen (§ 141). Eine zeitliche Grenze für das Nach­ holen versäumter Anmeldungen hat das Gesetz nicht abgesteckt. Wenn freilich ein Nachzügler sich so spät meldet, daß eine Prüfung vor Ablauf der Ausschlußfrist für die Schlußverteilung nicht mehr erfolgen kann, wird er bei dieser und darum auch bei etwaiger Nachtrags­ verteilung nicht mehr berücksichtigt (§§ 152, 161, 166). Fortab hat eine Feststellung des Konkursteilnahmerechtes keinen Zweck mehr. Immerhin läßt sich im Hinblick auf die Rechts­ folge des 8 164 II ein Interesse des Nachzüglers auch an späterer Feststellung denken. Man wird daher eine nachträgliche Prüfung bis zur Konkursbeendigung für zulässig erachten dürfen, sofern nur die letztere dadurch keinen Aufschub erleidet. Vgl. Fitting 8 38 N. 15, Oetker I S. 285, aber auch v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 3, Petersen-Kleinfeller Anm. 18. Die besondere Tagfahrt ist von Amts wegen anzuberaumen und — anders als diejenige zur Fortsetzung des allgemeinen Prüfungstermins [8 141 Anm. 12] — als neuer Termin im Interesse aller Beteiligten (auch der bei der allgemeinen Prüfung nicht erschienenen) nach Maßgabe der 88 76, 111 öffentlich bekannt zu machen. Petersen-Kleinfeller Anm. 21, Fitting 8 38 N. 15; a bw. v. Sarwey - Bossert Anm. 3. Beispiel: BierhausWeizsäcker Formularbuch21 (5. 205. Stehen die Kosten des erforderlichen besonderen Termins außer Verhältnis zur Höhe der nachträglich angemeldeten Forderung, so ist es üblich und

Prüfungstermin.

203

angemessen, dem Anmelder durch rechtzeitige Verständigung die Zurücknahme der Anmeldung H142. oder den Verzicht auf die besondere Prüfung nahe zu legen sAnm. 5].

Den Neuanmeldungen werden durch Abs. II nachträgliche wesentliche Änderungen Anm. 4.

der Anmeldung, besonders die Erhöhung des Betrags, die Änderung des das Wesen der Forderung bestimmenden Schuldgrundes und die nachträgliche Beanspruchung eines Vorrechts gleichgestellt. Vgl. dazu § 139 Anm. 11. Wird eine angemeldete Forderung von einem anderen Prätendenten (etwa im Falle eines Erbstreits) in Anspruch genommen, so bedarf es einer besonderen Anmeldung. Wer aber kraft Gesamt- oder Sonderrechtsnachfolge eine bereits fest gestellte Forderung erwirbt, rückt damit ohne weiteres in die Konkurs­ gläubiger-Rechtsstellung seines Vorgängers ein, kann also dessen Stimm- und Dividenden­ bezugsrechte ausüben, ohne daß es einer erneuten Anmeldung und Prüfung, einer Einwilligung anderer Gläubiger, des Konkursverwalters oder etwa des Rechtsvorgängers und einer Um­ schreibung der Tabelle bedarf (vgl. § 1451 2). Nur muß der Nachfolger sich als solcher ausweisen. Siehe § 140 Anm. 8, § 141 Anm. 3, § 145 Anm. 2, § 149 Anm. 3. Vollzieht sich der Gläubigerwechsel schon in der Zeit zwischen Anmeldung und Feststellung, so kann die Feststellung gleichwohl auf den Namen des Vorgängers (z. B. Erblassers, Zedenten) geschehen. Auch in diesem Fall übt der Erwerber, der sich als solcher legitimiert, ohne weiteres das sestgestellte Konkursgläubigerrecht aus. Wird die vom Vormann an­ gemeldete Forderung bestritten, so kann der Nachmann den Feststellungsprozeß (§ 146) führen, ohne daß es erneuter Anmeldung und Prüfung bedarf. Siehe darüber § 146 Anm. 21. Did vom obsiegenden Nachmann zu erwirkende Tabellberichtigung (§ 146 VII) braucht mit einer Umschreibung auf seinen Namen nicht verknüpft zu sein. Nötig wird eine Neuanmeldung durch den Nachmann nur beim Prätendentenstreit. II. Die Kosten der Nachprüfung.

Die Kosten eines besonderen Prüfungstermins trägt der ihn veranlassende Nachzügler, Anm. 5. mag seine Säumnis auf Verschulden beruhen oder nicht. Zu diesen Kosten gehören die Gebühren (§ 54 GKG.; Gebührenvorschub: § 82 Nr. 2 GKG.) und Auslagen des Konkurs­ gerichts, eine besondere Vergütung für den Verwalter sowie die Auslagen, die dem Verwalter und den einzelnen Gläubigern durch Teilnahme an diesem Termin erwachsen (arg. § 95 ZPO.; Fitting aaO., Petersen-Kleinfeller Anm. 20, Wolff Anm. 3; abw. hinsichtlich der Gläubiger» auslagen v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 6 mit ungerechtfertigter Berufung auf § 63 Nr. 2 KO.). Die Gerichtsgebühr kommt für jede einzelne Forderung nach der ausdrücklichen Vor­ schrift des § 54 GKG. voll, aber mit einer dem § 148 KO. entsprechenden Wertberechnung in Ansatz (vgl. Schönfeld DIZ. 9 S. 802f.). Zeit der Erhebung der Gebühr: § 95 II GKG.; Eintritt der Fälligkeit und Verjährungsbeginn: OLG. Frankfurt a. M. v. 8. 3.1907 ZZP. 38 S. 269ff. Im übrigen haften mehrere Nachzügler, deren Forderungen in demselben Termin erörtert werden (auch wenn sie erst nach der Terminsbestimmung angemeldet wurden) nach Kopfteilen für die Kosten des Termins (arg. § 100 I ZPO., § 91 GKG.; abw. Wolff aaO.). Die Kostenpflicht nach § 54 GKG. tritt auch dann ein, wenn der besondere Termin mit einem anderen Termine (z. B. Bergleichstermine) verbunden wird. Dagegen besteht keine Haftung für die Terminskosten, wenn die Anmeldungen der Nachzügler nicht in einem besonderen Termine, sondern in Fortsetzung des allgemeinen Prüfungstermins fAnm. 3] er­ örtert werden. Rittmann GKG.? § 54 Anm. 1, 2. Wenn der Nachzügler seine Anmeldung noch vor der Anberaumung des besonderen Prüfungstermins zurücknimmt oder noch vorher den Verzicht auf besondere Prüfung erklärt, wird keine Gebühr erhoben. Motive zu 8 54 GKG. Konnte die nachträgliche Anmeldung im allgemeinen Prüfungstermine nur deshalb nicht Anm. 6. mehr erörtert werden, weil der Zeitraum des § 138 Satz 2 zu kurz bemessen war, so entfällt der Rechtsgrund für die Anwendung unseres Abs. HL Petersen-Kleinfeller § 138 Anm. 2 mit LG. Chemnitz v. 11. 3. 1886 in Wengler's Archiv Bd. 7 S. 417. Eine Gebühr für besondere Prüfung erwächst auch dann nicht, wenn eine Berufsgenossenschaft im Konkurse des Mitglieds nachträglich einen Umlagebetrag anmeldet. Denn auch diese Anmeldung

204

§148.

Prüfungstermin.

(die Einziehung der Umlage) bildet als gesetzliche Obliegenheit des Genossenschaftsvorstandes ein im Vollzüge des Gesetzes an eine öffentliche Behörde (das Konkursgericht) ergehendes Ersuchen, eine „Rechtshilfe" in dem besonderen Sinne der §§ 115 ff. ReichsversichO. v. 19. 7. 1911. Für die dabei entstehenden Kosten haben die Versicherungsträger nach gesetz­ licher Sondervorschrift (§ 117 daselbst) nur auszukommen, soweit es sich um bare Auslagen handelt; Gebühren haben sie nicht zu tragen. So auch für den entsprechenden § 144 GewUBG. i. F. v. 1900 LG. Düsseldorf v. 21. 4. 1904 PucheltsZ. 35 S. 308 ff., LG. München v. 19. 4. 1905 SeuffBl. 70 S. 399f., OLG. Colmar v. 31. 12. 1909 LZ. 1912 S. 412; abw. Freudenthal Recht 9 S. 526.

§ 143. Die Prüfung einer angemeldeten Forderung findet statt, wenngleich der anmeldende Gläubiger im Prüfungstermine ausbleibt. Unveränderter § 131 alter Folge. Materialien: Motive II S. 361, Protokolle S. 91, 172. Ausbleiben des Anmelders im Prüfungstermin. tinm. 1.

Eine Anmeldung wird im — allgemeinen oder besonderen — Prüfungstermin auch dann erörtert (§ 141 II), wenn der Anmelder ausbleibt. Der Anmelder kann sich durch jede prozeßfähige Person als Bevollmächtigten vertreten lassen (Anwaltsgebühr: § 56 Nr. 1 RAGO.). Siehe § 139 Anm. 4, § 141 Anm. 3. Eine erneute Erörterung in besonderem Termine kann der ausgebliebene Gläubiger auch aus seine Kosten nicht erlangen (abw. nur v. Bölderndorff Anm. c). Ist seine Forderung bestritten, so findet der § 146 Anwendung. Eine amtliche Nachricht über das Prüfungsergebnis erhält der Säumige nicht. Anwesenheit des Verwalters: § 141 Anm. 7.

§ 144. Eine Forderung gilt als festgestellt, soweit gegen sie irrt Prüfungstermine ein Widerspruch weder von dem Verwalter noch von einem Aonkursgläubiger erhoben wird, oder soweit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist. Ist die Forderung vom Gemeinschuldner irrt Prüfungstermine bestritten, so kann ein Rechtsstreit, welcher über dieselbe zur Zeit der Eröffnung des Aonkursverfahrens anhängig war, gegen den Gemeinschuldner ausgenommen

werden. Unveränderter § 132 alter Folge. Materialien: Motivel Bd. 2 S. 94 ff., Motive II S. 363 f., Protokolle S. 91 f., 98 ff., 172.

I. Feststeüungserforderniffe (Abs. I). Anm. 1.

Nach Abs. I gilt eine zur Prüfung gelangte Forderung insoweit für „festgestellt", als sie im Prüfungstermin (§§ 141, 142) unwidersprochen bleibt oder, sei es noch imTermin oder nachher, des Widerspruchs entledigt wird. Der Wortlaut des § 1441 ergibt mit Bestimmtheit, daß die „Feststellung" unmittelbar an das Unterlassen des Widerspruchs oder an dessen Beseitigung anknüpft. Diese Rechtsfolge ist als „Ergebnis" der Erörterung der Beteiligten nach § 1451 in die Konkurstabelle ein­ zutragen. Erst mit der „Eintragung" der Feststellung aber verbindet das Gesetz im § 145II eine besondere Rechtskraftwirkung. Siehe § 145 Anm. 3, § 146 Anm. 7 ff. Der Teilnahme am Verfahren kann wirksam nur der Konkursverwalter oder ein zugelaffener Anmelder

Prüfungstermin.

205

widersprechen. Näheres § 141 Anm. 1, 5—8. „Soweit ein Widerspruch von dieser§144. Seite nicht erfolgt, gilt die Forderung als festgestellt. Vielleicht wird nur ein Teilbetrag, vielleicht nur das Vorrecht bestritten; vielleicht erfolgt nur ein einziger, vielleicht auch eine Mehrheit von Widersprüchen. Es bedarf keiner ausdrücklichen Anerkennung der Feststellungs­ gegner: das Nichtbestreiten wirkt als stillschweigendes Anerkenntnis (RG. v. 1. 7. 1903 Bd. 55 160). Diese Wirkung tritt auch gegenüber solchen Konkurrenten ein, die nicht er­ schienen waren oder noch gar nicht angemeldet hatten [§ 145 Anm. 5]. Das Nichtbestreiten kann sich auf einen Teilbetrag beschränken oder unter Vorbehalt erfolgen, besonders unter dem Vorbehalt einer Sicherheitsleistung oder des Nachweises der Legitimation (RG. v. 14. 12. 1895 Bd. 37 4). Nicht selten wird die Anerkennung ausdrücklich auf den noch zu erweisenden Ausfall (§ 64) beschränkt fsiehe aber § 64 Anm. 11]. Jedenfalls braucht der Ausfall zur Zeit der Feststellung noch nicht bestimmt zu sein (RG. v. 5. 7. 1890 Bd. 26 112). Das im Vorbehalte liegende Bestreiten ist erforderlichenfalls im Fest­ stellungsprozesse (§ 146) auszutragen. Nur ein „im Prüfungstermine" selbst er­ klärter — nicht ein schriftlich eingereichter — Widerspruch hindert die Feststellung [§ 141 Anm. 10]. Versehentliche Prüfung von Masse-, Aus- oder Absonderungsansprüchen: § 145 Anm. 7. Beseitigt werden kann der Widerspruch durch gütlichen Ausgleich noch im TermineAnm. 2. [§ 141 Anm. 11], durch Zurücknahme febenda Anm. 10], durch Erlöschen der Forderung des Bestreitenden ^ebenda Anm. 8] oder durch siegreiche Niederkämpfung aller Widersprüche (§§ 146, 147, vgl. Protokolle S. 92, 175). n. Bekämpfung von Widersprüchen des Gemeinschuldners (Abs. II). Ein Widerspruch des Gemeinschuldners oder seines Vertreters [§ 141 Anm. 1] schließt Anm. 3. die Feststellung und deren Eintragung nicht aus, verhindert aber, daß die Feststellung nach dem Konkurs und außerhalb desselben Rechtskraft und Vollstreckbarkeit gegen den Schuldner erlangt (§§ 164II, 194, 206II). Auf die Rechtsverfolgung im Konkurse hat der Schuldner­ widerspruch keinen Einfluß. Darum kann er sich auch nicht gegen die Anmeldbarkeit und das Vorrecht der Forderung richten. Für die außerkonkursmäßige Rechtsverfolgung aber hat der Schuldnerwiderspruch neben der Bestreitung des Verwalters oder eines Gläubigers selbständigen Wert. Wird diese beseitigt (§§ 146, 147), dann tritt zugleich die außerkonkursmäßige Wirksamkeit der Feststellung ein, es wäre denn noch eigens ein Widerspruch des Schuldners selbst in der Tabelle vermerkt. Um auch die außerkonkursmäßige Wirksamkeit der festgestellten, aber vom Gemeinschuldner bestrittenen Forderung zu erzwingen, darf der Gläubiger schon während des Konkurses Klage wider den Gemeinschuldner er­ heben (arg. Abs. II, RG. v. 23. 3. 1889 Bd. 24 407) und einen Rechtsstreit, der bereits vor Konkursbeginn über die Forderung anhängig und durch den Konkurs unterbrochen worden war [§ 12 Anm. 1], wider den Gemeinschuldner aufnehmen (Abs. II; vgl. § 250 ZPO.). Der Abs. II stellte außer Zweifel, daß die Aufnahme des Prozesses gegen die Person des Gemeinschuldners die Konkursmasse nicht betrifft, und beugt damit einem auf § 240 ZPO. gestützten Einwande gegen die Prozeßaufnahme vor. Vgl. Protokolle S. 99. Eben­ darum kann, wenn zugleich der Verwalter oder ein Gläubiger widersprochen hat, also die Forderung nicht im Sinne des Abs. I „festgestellt", sondern im Sinne des § 146 „streitig geblieben" ist (eine ebenfalls durch unsern Abs. II gedeckte Möglichkeit: Protokolle S. 98 ff.), die Aufnahme auch gegenüber diesen Opponenten erfolgen (§ 146III), so daß der Rechtsstreit sich nun in eine Mehrheit von Prozessen verzweigt. Vgl. v. Sarwey-Boffert Anm. 6, auch ObLG. v. 13. 10. 1898 SeuffA. 54 Nr. 203. Dabei besteht die Möglichkeit, daß im Prozeß um das Konkursgläubigerrecht und in demjenigen gegen die Person des Ge­ meinschuldners widersprechende Entscheidungen ergehen. Werden also beide Prozesse ver­ bunden — was nach § 59 ZPO. zulässig ist, da die Ansprüche auf demselben Grunde be­ ruhen —, so sind der Gemeinschuldner und der Opponent nur einfache Streitgenossen im Sinne des § 61 ZPO. RG. v. 23. 1. 1885 Bd. 13 315, v. 23. 3. 1889 Bd. 24 407, v.

206

Prüfungstermin.

§144.

22. 4. 1895 IW. S. 266 Nr. 15; Voigt Einfluß des Konkurses (1903) S. 180; abw. v. Wilmowsi-Kurlbaum Anm. 6.

Anm. 4.

Der Abs. II gestattet bloß eine Prozeßausnahme gegen den Gemeinschuldner, nicht durch diesen. Das Gesetz hat dem Schuldner die Befugnis zur Prozeßaufnahme absichtlich nicht eingeräumt. Seine Prozeßaufnahme würde daher durch ein (hier gebotenes) Zwischen­ urteil (§ 303 ZPO.) kostensällig für unzulässig zu erklären sein. Protokolle S. 98ff.; RG. v. 24. 6. 1886 Bd. 16 360, v. 24. 3. 1908 LZ. S. 540 f. Nr. 29, v. 6. 3. 1909 Bd. 70 371; Voigt S. 178 N. 1 mit Lit. Entsprechend wäre eine im Laufe des Konkurses vom Gemein­ schuldner neu erhobene Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der angemeldeten Konkursforderung als unzulässig abzuweisen, einerlei, ob die Forderung im Sinne des Abs. I „fest­ gestellt" wurde oder nicht. Denn es fehlt, abgesehen von der Legitimation, für eine solche Feststellungsklage des Schuldners das im § 256 ZPO. geforderte Interesse. Seinem persön­ lichen Rechtsschutzbedürfnisse genügt die im Abs. II anerkannte Bestreitungsbefugnis, durch deren Ausübung er die außerkonkursmäßige Vollstreckbarkeit abwendet; für den Konkurs­ bereich aber wird er durch den Verwalter verdrängt (§ 6). Zust. auch LG. Flensburg v. 7. 7. 1903 ZZP. 33 S. 294f. Ob der Verwalter eine negative Feststellungsklage erheben kann, das ist eine andere Frage [§ 146 Anm. 13]. Auch gestattet der Abs. II die Prozeß­ aufnahme nur gegen den widersprechenden Gemeinschuldner. War die Forderung vom Verwalter oder einem Gläubiger, nicht aber auch vom Gemeinschuldner persönlich bestritten, so ist eine Prozeßaufnahme zugleich gegen den Schuldner selbst unzulässig (abw. Fitting § 12 N. 35). Insoweit wäre die Aufnahme zwecklos, da ja der Gläubiger durch Erwirkung der „Feststellung" von selbst auch gegenüber der Person des Schuldners eine rechtskräftige und vollstreckbare Anspruchsanerkennung nach § 164 II (§§ 194, 206 II) erzielt. Diese Wirksamkeit gegenüber dem Schuldner [§ 164 Anm. 3ff.] tritt auch dann ein, wenn er im Prozesse vor Konkursbeginn die Forderung bestritten hat, aber den Widerspruch im Prüfungstermin unterläßt. Die Eintragung des allseitigen Anerkenntnisses macht den Prozeß gegenstandslos. Eine Aufnahme zur Herbeiführung „der formellen Rechtskraft" ist weder erforderlich noch statthaft (abw. RG. v. 3. 4. 1891 Bd. 27 117, wo die Feststellung zur Tabelle mit Unrecht einer außergerichtlichen Anerkennung gleichgestellt und die Not­ wendigkeit einer förmlichen Berufungszurücknahme nach § 515 ZPO. behauptet wird). Im übrigen siehe § 12 Anm. 3 ff., § 146 Anm. 30, § 164 Anm. 6.

Anm. 5.

Der Antrag einer auf Grund des Abs. II aufgenommenen oder neu erhobenen Klage wider den Schuldner braucht nicht aus Leistung (nach Konkursbeendigung und unter Ab­ zug des im Konkurs erlangten oder durch Zwangsvergleich erlassenen Betrags) gerichtet zu werden (vgl. RG. v. 22. 1. 1892 Bd. 29 76: auf Verlangen des auf Leistung belangten Schuldners ist die Verurteilung dahin einzuschränken, daß die Zwangsvollstreckung erst nach Konkursbeendigung erfolgen darf). Vielmehr wird ein Antrag auf Feststellung der Forderung gegenüber dem Schuldner oder auf Feststellung, daß sein Widerspruch unbegründet sei, genügen. Denn eine derartige Feststellung vermittelt, wenn auch das Feststellungsurteil selber keinen Vollstreckungstitel bildet, sobald die rechtskräftige Beseitigung des Schuldner­ widerspruchs in der Tabelle vermerkt ist, die Rechtslage des § 164 II und damit die Rechts­ kraft und Vollstreckbarkeit des Tabelleintrags gegenüber dem Schuldner. RG. v. 23. 3.1889 Bd. 24 407; vgl. Protokolle S. 100. Mit Rücksicht auf diese Folge bedarf das Feststellungs­ interesse keines besonderen Nachweises. Der tabellarische Vermerk rechtskräftiger Über­

windung des Schuldnerwiderspruchs [§ 140 Anm. 8] kann, da er für die Zeit nach dem Konkurse wirkt, auch noch nach dessen Beendigung eingetragen werden. Siehe § 145 Anm. 3 und das Beispiel S. 195.

Eintragung des Prüfungsergebnisses.

207 SUS.

§ 1*5. Das Gericht hat nach der Erörterung einer jeden Forderung das Ergebnis in die Tabelle einzutragen. Auf Wechseln und sonstigen Schuldurkunden ist von dem Gerichtsschreiber die Feststellung zu vermerken. Die Eintragung in die Tabelle gilt rücksichtlich der festgestellten Forde­ rungen ihrem Betrage und ihrem Vorrechte nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber allen Aonkursgläubigern. Unveränderter § 133 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 96ff., S. 92, 172.

Motive H S. 363 f.,

Protokolle

I. Beurkundung des Prüfungsergebnisses (Abs. I). Das Ergebnis der Erörterung im Sinne der §§ 141 ff. wird nach Abs. I Satz 1 vom «nm. i. „Gericht" d. h. vom Gerichtsschreiber unter Leitung des Konkursrichters sAnm. 3, 10] un­ mittelbar nach der Erörterung jeder Anmeldung in die dafür bestimmten Spalten [§ 140 Anm. 5ff.] der Tabelle eingetragen, sodann einzeln unter Angabe des Orts- und Zeit­ datums vom Richter und Gerichtsschreiber unterschrieben [§ 140 Anm. 10] und am Schluffe der Prüfungsverhandlung mit den übrigen Resultaten v o r g e l e s e n oder zur Durchsicht vorgelegt [§ 141 Anm. 13]. Zu dem in der Tabelle zu beurkundenden Prüfungsergebnisse gehört die Erklärung, ob Bestand, Betrag, Vorrecht oder Konkursfvrderungseigenschaft des angemeldeten Anspruchs streitig geblieben sind. Im Falle recht­ zeitiger [§ 141 Anm. 10] Bestreitung muß die Person des Widersprechenden und der Umfang des Widerspruchs [§ 144 Anm. 1], nicht auch ein etwa geltend gemachter Be­ streitungsgrund [§ 141 Anm. 9] vermerkt werden. Die Gewährung eines bleibenden oder vorläufigen Stimmrechts (§§ 95, 96) ist unter Angabe seines Charakters und mit etwaigen Änderungen in der Bemerkungsspalte, die Zurücknahme oder Änderung einer

Anmeldung und die Zurückziehung eines Widerspruchs gegen die Konkursteilnahme in der Berichtigungsspalte einzutragen. Widersprüche des Gemeinschuldners und deren Erledigung gehören in die Bemerkungsspalte. Siehe § 140 Anm. 7 f., § 141 Anm. 1 und die Beispiele auf Seite 195. Verweigert das Gericht die ihm nach Abs. I Satz 1 obliegende Eintragung einer Feststellung, so steht dem Anmelder die sofortige Beschwerde nach § 73 III zu. Denn die Ablehnung ist „Entscheidung im Konkursverfahren". Vgl. OLG. Karlsruhe v. 3. 10.1889 BadAnn. 56 S. 113ff.; Petersen-Kleinfeller Anm. 11, Kohler Leitfaden S. 334; abw. Oetker I S. 287 ff., 304 ff. Da die Beschwerde im Gegensatze zur Berufung und Revision (§§ 516 II, 552 II ZPO.) schon vor Beginn der Notfrist [§ 73 Anm. 9] eingelegt werden kann, hindert sie der Mangel förmlicher Beschlußzustellung nicht. Über den umgekehrten Fall des Eintrags einer „Feststellung" trotz Bestreitung siehe Anm. 3.

Durch den im Abs. I Satz 2 vorgeschriebenen Feststellungsvermerk auf Wechseln, Schecks Anm. 2. und sonstigen Schuldurkunden (also auch auf bloßen Beweispapieren z. B. einem Darlehens­ schuldscheine) soll dem Gläubiger die Übertragung erleichtert werden. Der Vermerk

erfolgt durch den Gerichtsschreiber [§ 140 Anm. 2] und ist mit dem Gerichtssiegel zu ver­ sehen.

Motive II S. 363.

II. Wirksamkeit der Eintragung in die Tabelle (Abs. II). 1. Nach § 144 I gilt eine Forderung als fest gestellt, soweit sie im Prüfungstermin un-Anm. 3. widersprochen bleibt, oder der Widerspruch beseitigt wird. Nach § 145 II hat der Ein­ trag dieser Feststellung in die Tabelle eine bestimmte Rechtskraftwirkung. So regelt der § 144 I die Feststellungserfordernisse, der § 145 II den Feststellungsabschluß. Erst die eingetragene Feststellung hat erweiterte Urteilskraft. Demnach kommt dem Eintrag, sofern er die von den Parteien vorgenommene Feststellung beurkundet, eine dekla-

208

§U5.

Eintragung des Prüfungsergebnisses. rative, sofern er aber die besondere Gesetzessolge des § 145 II auslöst, eine konstitutive Bedeutung zu. Für die Anwendbarkeit der §§ 144 H, 164 II (§§ 194, 206 II) genügt es nicht, daß alle gesetzlichen Erfordernisse der Eintragung erfüllt waren. Diese muß selber geschehen sein. RG. v. 20. 10. 1888 Bd. 22 155; Oetker I S. 268, Gallinger Rechts­ stellung des Konkursverwalters (Erl. Diss. 1896) S. 38. Die Eintragung des Prüfungs­ ergebnisses (Abs. I) ist, mag dieses Anerkennung oder Bestreitung sein, an sich eine rein beurkundende Tätigkeit, nicht — wie etwa die bei positiver Feststellungsklage auf An­ erkenntnis des Beklagten ergehende Verurteilung (§ 307 ZPO.) — eine Entscheidung über Bestand, Betrag und Vorrecht der Forderung. Dem Konkursgericht als solchem, das unser Abs. I mit der Eintragung betraut, fehlt seiner ganzen Stellung nach und im Gegensatze zu dem im § 146 II bezeichneten Prozeßgericht die Ermächtigung, über bestrittene materiellrechtliche Ansprüche zu erkennen ssiehe § 72 Anm. 2, § 141 Anm. 10]. Es kann auch nicht etwa zum Zwecke der Forderungsfeststellung nach § 75 Ermittelungen von Amts wegen vornehmen oder eigne amtliche Kenntnis verwerten. Vielmehr hat es nur zu konstatieren, wie die Beteiligten sich im Prüfungsverfahren verhalten haben. Die Partei­ erklärung allein ist für den Eintrag maßgebend. So bedeutet also der Vermerk „fest­ gestellt" nicht etwa, daß das Gericht irgend eine Anerkennung ausgesprochen, sondern daß die Bestreitungsberechtigten nicht bestritten haben, wie ja auch der gegenteilige Eintrag „bestritten von . . nur das Parteiverhalten klarlegt. Vgl. RG- v. 17. 4. 1896 Bd. 37 388; Förster-Eccius I § 115 N. 6, Kohler Leitfaden S. 250, Niepage Irrtümliche Fest­ stellung (Rostocker Diss. 1901) S. 14 ff.; a b w. bes. Oetker I S. 288, 306, vgl. auch PetersenKleinfeller Anm. 11, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 2, 5. Es ist eine durch Zweckmäßigkeitserwägungen gerechtfertigte und auf einer ganz eigenartigen Vorschrift des Gesetzes (Abs. II) beruhende Besonderheit, daß der Eintrag des ausdrücklichen oder stillschweigenden Anerkenntnisses [§ 144 Anm. 1], also der Vermerk der sofort oder nachträglich erfolgten freiwilligen Feststellung, für ein Urteil und zwar alsbald für ein rechts­ kräftiges Urteil über Betrag und Vorrecht der Forderung gegenüber allen Konkurs­ gläubigern gelten soll. Wirksamkeit der erzwungenen Feststellung: § 147. Diese positiv­ rechtliche Wirksamkeit des Feststellungsvermerkes setzt bereits mit dem Vollzüge der Eintragung d. h. mit der Unterschrift der Gerichtspersonen ein sAnm. 1], ohne einer Verkündung oder Zustellung zu bedürfen. Sie knüpft sich andrerseits nur an die Eintragung des Ergeb­ nisses, d. h. des wahren Ergebnisses, also nur an die richtige Eintragung. Wie nun, wenn trotz rechtzeitiger Bestreitung durch den Verwalter oder einen Gläubiger die Forderung als „festgestellt" beurkundet, wenn ein Schuldnerwiderspruch nicht vermerkt, wenn eine gar nicht erfolgte Bestreitung eingetragen wird? Daß in Fällen dieser Art ein Berichtigungsbedürfnis besteht, leuchtet ohne weiteres ein. Doch bietet die herrschende Lehre keine ausreichende Abhilfe. Sie geht davon aus, daß die Eintragung arg. Abs. II mit § 318 ZPO. eine für das Konkursgericht bindende Entscheidung sei, die nur unter den Voraussetzungen einer Urteilsänderung berichtigt werden dürfe. So gelangt sie zur Anwendbarkeit des § 319 ZPO. (vgl. z. B. Petersen-Kleinfeller Anm. 10, Seuffert S. 266). Die Vorschrift bezieht sich aber nur aus offenbare Unrichtigkeiten. Sie träfe also z. B. den Fall, daß es bei einer Anmeldung von 5000 Mk. infolge eines Schreibfehlers in der Prüfungsspalte heißt „Bestritten vom Verwalter in Höhe von 10000", während in der Bemerkungsspalte steht „Vom Gemeinschuldner gleichfalls in Höhe von 1000 bestritten". Eine Berichtigung von Amts wegen stände hier allerdings frei, da sie ja sogar gegenüber rechtskräftiger Feststellung zulässig wäre. So auch, wenn das Protokoll [§ 141 Anm. 13] Schreib- oder Rechenfehler offenbar macht. Die Hauptfälle unrichtiger Beurkundung bleiben aber unerledigt. Auch muß bei Anwendung des § 319 ZPO. nach dessen Abs. III, der als besondere Vorschrift den allgemeinen Satz des § 73 III KO. verdrängt, die Ab­ lehnung der Berichtigungsbitte als unanfechtbar betrachtet werden (vgl. Petersen-Kleinfeller aaO. gegen Wolff Anm. 4). Oetker I S. 289 hält sogar die Berichtigung für unanfecht­ bar. Das OLG. Stuttgart v. 27. 5. 1902 (OLG. 5 S. 217 ff.) glaubt nun durch Heran­ ziehung des § 320 ZPO. helfen zu sollen. Allein diese Annahme unterliegt angesichts der

Eintragung des Prüfungsergebnisses.

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Voraussetzungen der Tatbestandsberichtigung schweren Bedenken und würde abgesehen von tz 145. der Unanfechtbarkeit des Beschlusses auch deshalb wenig befriedigen, weil sie bei jedem Wechsel im Konkursrichteramt versagte. Ob der Schuldner, wenn sein Widerspruch nicht vermerkt ist, darauf gleichwohl Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungs­ klausel nach § 732 ZPO. gründen kann, ist fraglich (vgl. Niepage S. 24 ff.). Alle diese Schwierigkeiten dürften zu vermeiden sein. Hat nämlich das Gericht einen Widerspruch eingetragen, der in Wirklichkeit nicht erfolgt war, so steht unser Abs. II der Berichtigung überhaupt nicht im Wege, da eben insoweit die Feststellung fehlt. Allein er trifft, wie betont, auch den positiven Eintrag nicht, wenn das Eingetragene in Wahrheit nicht das Prüfungsergebnis ist. Nach dieser Seite bestehen gegen die Zulässigkeit eines Beschwerde­ verfahrens zum Zwecke der Berichtigung keine Bedenken. Liegt aber eine „Entscheidung im Konkursverfahren" vor, wie sie der § 73 voraussetzt? Die Eintragung als solche ist keine Entscheidung, auch nicht als Bewilligung einer Beurkundung; noch weniger ist es das bloße Vergessen der Eintragung eines Widerspruchs. Trotzdem wollen das OLG. Dresden v. 17. 6. 1899 Sächs. OLG. 21 S. 540 ff., Petersen-Kleinfeller Anm. 11, Kohler Leitfaden S. 250, 334, 338 eine direkte Beschwerde zulassen. Es wird aber vielmehr der Opponent, dessen Widerspruch die Tabelle irrtümlich nicht vermerkt oder als zurück­ genommen bezeichnet, und der Anmelder, bei dessen Forderung irrtümlich ein Widerspruch steht, im Termine selbst oder nachher einen förmlichen Berichtigungsantrag zu stellen haben. Erst die daraufhin ergehende, nötigenfalls nach § 75 vorzubereitende Entscheidung des Konkursgerichts, die den Beteiligten von Amts wegen zuzustellen ist (§ 73 II), unterliegt der sofortigen Beschwerde (§ 73 III). Eine beschwerdefähige Entscheidung würde auch darin zu erblicken sein, daß das Gericht die Berichtigung ohne förmliche Erlassung eines Be­ schlusses versagte sAnm. lj. Die Frage, ob die Berichtigung der Tabelle auch noch nach Konkursbeendigung erwirkt werden könne, wird vom RG. 22 155 und vom OLG. Dresden aaO. mit allgemeiner Begründung verneint. Allein das Gesetz rechnet sicherlich mit der Möglichkeit, daß Feststellungsprozesse erst nach Konkursbeendigung entschieden werden (vgl. §§ 166, 168 Nr. 1), ordnet aber uneingeschränkt eine daraufhin zu erwirkende Tabellberichtigung an (§ 146 VII). Mit Rücksicht auf die den Konkurs überdauernde Wirksamkeit der tabellarischen Feststellung sAnm. 6] besteht für nachträgliche Berichtigungen ein ausreichendes Bedürfnis. Das gilt nicht minder bei ursprünglichem Eintragungsversehen und späterer Widerspruchsrücknahme als beim Sieg im Feststellungsprozeß. In jedem Falle gehört die nachträgliche Berichtigung der Konkurstabelle noch zum Konkursverfahren. 2. Der Eintrag des Feststellungsergebnisses durch das Konkursgericht wirkt, was Bestand,Anm. 4. Betrag und Rang der Forderung und im besonderen die Konkursteilnahmebefugnis des Anmelders, also sein Recht zur Abstimmung in den Gläubigerversammlungen (§§ 95 ff.) sowie zur Bestreitung im Prüfungsverfahren (§ 144 I) und auf Berücksichtigung bei den Verteilungen (§§ 152 ff.) betrifft, wie ein rechtskräftiges Urteil. Sonach wird der frei* willigen Feststellung (§ 145 II) die gleiche Kraft beigelegt, wie sie nach § 147 Satz 1 einer durch Einspruch oder Rechtsmittel nicht oder nicht mehr anfechtbaren Entscheidung des Prozeßgerichts zukommt. Im einen wie im anderen Falle wirkt die Feststellung nur rechts­ anerkennend, aber unter grundsätzlichem Ausschluß einer versäumten oder (im zweiten Falle zu Recht oder zu Unrecht) verworfenen Bestreitung [§ 3 Anm. 2]. Beidemal beschränkt sich die Urteilswirkung nicht auf das Konkursverfahren, wohl aber auf bestimmte Personen sAnm. 5,6]. RG. v. 1. 7. 1903 Bd. 55 160 (Königsberg v. 5. 11. 1902 OLG. 6 S. 68 bestätigend), v. 7. 10. 1910 IW. 1911 S. 118 Nr. 55. Im Falle der erzwungenen Feststellung wird das Bestehen der Forderung vom Prozeßgericht bejaht wie bei freiwilliger Feststellung durch Anerkenntnis der Parteien: das Konkursgericht hat wie im zweiten sAnm. 3] so auch im ersten Falle lediglich ein „Ergebnis" zu beurkunden (zu deklarieren), im zweiten dadurch, daß es nach Maßgabe des Feststellungsurteils (auf Antrag) die Tabelle „berichtigt" (§ 146 VII). Siehe Anm. 10. Der Eintragungsvermerk wirkt in seinem positiven Inhalte „gegenüber allenAnm. 5. Konkursgläubigern", mögen sie nun angemeldet und dem Prüfungstermin angewohnt

210

§145.

Anm. 6.

Anm. 7.

Eintragung des Prüfungsergebnisses.

haben oder nicht (Motive II S. 364, RG. v. 14. 12. 1895 Bd. 37 2). Die Rüge eines Verstoßes gegen den § 139 kann daher, wenn die Berichtigung auch erst im Prüfungs­ termine selbst erfolgt war, weder von erschienenen noch von ausgebliebenen (wenngleich durch unabwendbare Hindernisse abgehaltenen) Gläubigern gegenüber der Eintragung nach­ geholt werden. Zur Rechtskraft eignet sich aber nur die Feststellung eines Anspruchs aus bestimmtem Tatbestände. Wäre nicht wenigstens bei der Prüfung der Anspruchsgrund an­ gegeben worden, so würde für eine Rechtskraftwirkung kein Raum sein (vgl. Gaupp-Stein ZPO.10 § 322 V 2 mit Zit.). Der Satz, daß die Eintragung zur Tabelle auch den Ver­ stoß gegen wesentliche Anmeldungserfordernisse heile, muß also mit Vorsicht ausgenommen werden. Bei Ansprüchen, die schon vor Konkursbeginn rechtskräftig gegenüber dem Schuldner festgestellt worden waren, knüpft sich an den Feststellungsvermerk nach Abs. II eine Erstreckung der Rechtskraft auch auf das Verhältnis zu „allen Konkursgläubigern". Die Eintragung wirkt aber nur gegen die übrigen „Konkursgläubiger", nicht gegen jeden Dritten fAnm. 8] und nicht gegen den Anmelder selbst fAnm. 9]. Doch steht die zum Nachteil der konkurierenden Gläubiger verordnete Rechtskraft auch einer Nach­ holung des Widerspruchs durch den Konkursverwalter — namentlich einer nachträg­ lichen Konkursanfechtung ssiehe jedoch Anm. 12] — entgegen, weil ein solcher Widerspruch notwendig den Konkursgläubigern zustatten käme. Der Verwalter muß daher die fest­ gestellte Forderung in das Schlußverzeichnis aufnehmen (§ 162 mit § 158 II). RG. v. 13. 3. 1891 Bd. 27 92, v. 28. 11. 1893 SeusfA. 49 Nr. 227, AG. Nürnberg v. 21. 3. 1911 LZ. S. 837. Ebendarum hat aber auch der Anmelder, dessen Forderung eingetragen wurde, kein Interesse an einer Klage auf Feststellung dieser Forderung wider den Ver­ walter: der Zweck einer solchen Klage ist bereits erreicht [§ 146 Anm. 21]. Geltendmachung eines Vorrechts nach der Feststellung: § 139 Anm. 11. Gegenüber dem Gcmeinschuldner persönlich wirkt die Eintragung Rechtskraft und außerkonkursmäßige Vollstreckbarkeit, wenn von seiner Seite kein Widerspruch erhoben oder der erhobene durch Zurücknahme oder rechtskräftigen Richterspruch beseitigt ist (§§ 164 II, 194, 206 II; Nachholung: § 165). Siehe § 144 Anm. 5. Alsdann gewährt der Feststellungseintrag dem Anmelder den nach § 2 AnfG. zur Einzelanfechtung er­ forderlichen Titel auch schon für die in den Grenzen des § 13 V AnfG. verstattete Gläubigeranfechtung während des Konkurses [§ 14 Anm. 2, § 164 Anm. 3]. RG. v. 24. 5. 1895 Bd. 35 80 ff., v. 8. 1. 1897 IW. (5.110s. Nr. 20; ObLG. v. 27. 9. 1895 SeuffA. 51 Nr. 265; OLG. Düsseldorf v. 29. 10. 1908 RheinA. 107 S. 311. Ansprüche, die durch konkursmäßige Feststellung gegen den Schuldner vollstreckbar geworden sind, verjähren nach ß 218 BGB. stets erst in 30 Jahren seit der Feststellung. Eintragungen eines deutschen Konsuls oder Schutzgebietsgerichtes als Konkursgerichts [§ 71 Anm. 8] äußern ihre außerkonkursmäßige Wirksamkeit, soweit nicht besondere Schranken gezogen sind [§ 50 Anm. 5], auch im Reichsgebiet. Diese Gerichte sind im Sinne der §§ 328, 722 f. ZPO. keine „ausländischen" Gerichte. Vgl. Hamburg v. 29. 3. 1905 OLG. 13 S. 154. 3. Der Abs. II trifft die allgemeinen wie die besonderen Vorrechte der Konkursforderungen. Er bezieht sich aber auch nur auf Konkursforderungen. Darum nimmt der Tabellvermerk über die Anerkennung von Absonderungsrechten durch den Konkursverwalter an der Rechtskraftwirkung nicht teil [§ 4 Anm. 10 mit Rechtspr.], während die durch ein Absonderungsrecht gesicherte Konkursforderung zunr vollen Betrag, nicht nur in Ausfallhöhe, nach Abs. II der Rechtskraft zugänglich ist [§ 64 Anm. 11].

Ein irrtümlich angemeldeter Massekosten- oder Masseschuldanspruch [§ 57 Anm. 10 mit Rechtspr], Aussonderungs- oder Ersatzaussonderungsanspruch (vgl. RG. v. 4. 3. 1890 Bolze 9 Nr. 942, ObLG. v. 14. 5. 1897 SeuffA. 53 Nr. 207, OLG. Cöln v. 6. 2. 1904 PucheltsZ. 35 S. 534, KG. v. 1. 6. 1907 LZ. S. 679 f.) wird durch die Anmeldung und Feststellung nicht zur Konkursforderung und darum weder seines Ranges beraubt noch den §§ 14, 193 unterworfen noch andrerseits stimm- und bestreitungsberechtigt fAnm. 4]. Entsprechendes gilt für einen nach § 63 unanmeldbaren

Eintragung des Prüfungsergebnisses.

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Anspruch und für unanmeldbare Prozeßkostenansprüche [§ 3 9lnm. 31]. Vgl. München v. K145. 16. 2. 1910 OLG. 21 S. 172; Oetker I S. 446, Kohler Lehrbuch S. 386, 558 ssiehe unten' Anm. 9]. In der Anmeldung des Aussonderungsanspruchs kann ein Verzicht auf die Aus­ sonderung unter Verwandlung des Anspruchs in eine Konkursforderung schon deshalb nicht liegen, weil der Aussonderungsberechtigte garnicht die Macht hat, statt des massefremden Gegen­ standes eine Zahlung aus der Masse zu verlangen (anders § 64). Darum bedarf es keines Vorbehalts zur Erhaltung seines stärkeren Rechtes. Zu einer rechtskräftigen Anerkennung des Anspruchs als Konkursforderung führt aber die Eintragung nicht, weil der § 145 sich nur auf Konkursforderungen bezieht (vgl. § 43). Aus einer Abfindungs-Übereinkunft

zwischen dem Ausjonderungsprätendenten und dem Verwalter würde für ersteren ein Masse­ schuldanspruch (§ 59 Nr. 1) erwachsen. Aussonderungsberechtigten oder Massegläubigern, die nach irrtümlicher Anmeldung und Eintragung ihres unanmeldbaren Anspruchs kraft ihres besseren Rechts vom Verwalter Erfüllung begehren würden, ohne die Löschung des Eintrags zu bewilligen, hätte der Verwalter eine exceptio doli entgegenzustellen (vgl. RG. v. 8.10. 1909 Bd. 71 435). Den „festgestellten" Forderungen dürfen die bestrittenen, aber mit vollstreckbaren Schuldtiteln ausgestatteten (§ 146 VI) Forderungen nicht gleich­ gestellt werden. Petersen-Kleinfeller Anm. 3, v. Wilmowski-Kurlbaum § 144 Anm. 4; abw. Oetker I S. 270. 4. Die Rechtskraft wirkt nur den Feststellungsgegnern sAnm. 5], nicht einem ab-Anm. 8. sonderungsberechtigten Nichtkonkursgläubiger und nicht einem Prätendenten gegenüber, der die festgestellte Forderung — z. B. als wahrer Erbe, als Indossatar, als Zessionar, als Pfandgläubiger (etwa kraft Pfändung und Überweisung zur Einziehung) — für sich in Anspruch nimmt. Die im Abs. II und im § 147 Satz 1 genannten übrigen „Konkurs­ gläubiger" sind nach dem Zwecke des Gesetzes die Träger anderer Konkursforderungen, die sich die festgestellte Konkurrenz gefallen lassen müssen. Über den Wortlaut und den

Sinn des Gesetzes hinaus darf die ohnehin regelwidrige Ausdehnung der Rechtskraft nicht erstreckt werden. Keineswegs kann sich der Vormann (Zedent, Indossant, Verpfänder), wenn er die Konkursdividende kraft des auf seinen Namen lautenden Tabelleintrags empfangen hat, einem Erstattungsbegehren des Nachmanns (etwa auf Grund eines Kaufes der Forderung, aus ungerechtfertigter Bereicherung, unerlaubter Handlung) auf die Rechts­ kraft der Konkursfeststellung berufen. So auch nicht im Konkurse des Vormanns. Hier nimmt der Nachmann die schon vor Konkursbeginn an den Vormann entrichtete Dividende als Konkursgläubiger, die Forderung selbst als Aussonderungsberechtigter in Anspruch. Eine Abtretung ist insoweit weder notwendig noch überhaupt möglich. Dieser schon in unserer 1. Auflage vertretenen Ansicht haben sich nun RG. VI. ZivSen. v. 4. 7. 1904 Bd. 58 369, 372 ff. (Dresden v. 11. 5. 1903 SächsOLG. 25 S. 551 aufhebend), Stettin v. 12. 3. 1909 OLG. 19 S. 150 u. Lippmann ThürBl. 53 S. 253 ff. angeschlossen im Gegensatze zu RG. I. ZivSen. v. 14. 12. 1895 Bd. 37 Iff. (wie letzteres Petersen-Kleinseller §§ 141 ff. Anm. 3, v. Sarwey-Bossert Anm. 3 und in völligem Mißverständnis unserer Ausführungen v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 6). Gewiß hat auch die Masse eine einzige Schuld nur einmal zu bezahlen. Es liegt aber wie außerhalb des Konkurses am Schuldner selbst, so im Konkurs am Verwalter und den widerspruchsberechtigten Gläubigern, darüber zu wachen, daß eine zur Doppelberücksichtigung führende Doppel­ feststellung unterbleibt. Wenn der Erbe des Zedenten A und der Zessionar B dieselbe Forderung angemeldet haben, ohne daß vielleicht einer um die Anmeldung des andern weiß, der Schuldner flüchtig oder gestorben ist, der (wie so oft) allein im Prüfungstermin erscheinende Verwalter aber die Identität der Anmeldungen nicht erkennt, kommt es eben zu einer widerspruchsvollen Feststellung. Daß hier die zufällige Priorität der Eintragung oder gar der Anmeldung einen Ausschluß des anderen Prätendenten bewirken sollte, läßt

sich nicht begründen. Ebensowenig hat der frühere Ausgang des einen von beiden Fest­ stellungsprozessen diesen Erfolg. Vgl. Lippmann S. 255 ff. Andrerseits kann man auch nicht sagen, daß in der Doppelanmeldung eine wechselseitige Bestreitung [§ 141 Anm. 8] liege, die eine Eintragung der Ansprüche als festgestellt (§ 145 II) ausschließe. Denn

212

Eintragung des Prüfungsergebnisses.

§145.

als Bestreitung wirkt nur der ausdrückliche mündliche Widerspruch im Termine selbst [§ 141 Anm. 10]. Noch weniger kann von einer nachträglichen Entkräftung der irrtümlichen Doppelanerkennung auf dem Wege der §§ 119, 121, 142 ff. BGB. die Rede sein sAnm. 10]. Stehen zwei Gläubiger im Verhältnisse der Eventualberechtigung, wie Hauptgläubiger und Bürge, dann wird ein Widerstreit verhütet, indem der Eventual­ anspruch als solcher (als gesetzlich bedingter im Sinne des § 67) festgestellt wird ssiehe § 67 Anm. 5]. Vgl. Henneberg LZ. 1911 S. 276f. Im übrigen siehe wegen des Prätendentenstreits § 141 Anm. 3. Die Feststellung wirkt auch nicht gegenüber den einlagepflichtigen Kommanditisten der im Konkurse stehenden Gesellschaft dahin, daß sie ihnen den Einwand abschneidet, es seien keine oder weniger Gesellschaftsschulden da (RG. v. 12. 2. 1902 Bd. 51 40).

Anm. 9.

Keinen Anhalt im Gesetze hat die verbreitete Ansicht (z. B. RG. v. 13. 1. 1888 Bd. 20 413f.), der Eintrag äußere auch gegen den Anmelder selbst die negative Wirkung, daß diesem die nachträgliche Anmeldung eines Vorrechts [§ 139 Anm. 11] oder die nachträgliche Erhöhung des Forderungsbetrages durch Neuanmeldung (z. B. eines Schadenersatzanspruchs ohne Änderung des Grundes) versagt wäre. Siehe dagegen § 144 I

verb. „soweit", ferner § 145 II verb. „gegenüber" verglichen z. B. mit § 193 Satz 1 verb. „für und gegen" (das „gegenüber" in unserm Abs. II ist nicht neutral wie im § 147 Satz 1, weil nur die positive, nicht wie dort zugleich die negative Feststellung in Frage steht); vgl. auch RG. v. 30. 12. 1896 Bd. 38 420 erster Absatz. Im Falle RG. v. 17. 5. 1898 Gruchots Beitr. 42 S. 1127ff. liegt die Anspruchserweiterung vor der Fest­ stellung. III. Anfechtbarkeit der Eintragung.

Anm.io.

1. Rechtsbehelfe gegenüber der Eintragung des wirklichen Prüfungs­ ergebnisses sind — im Unterschiede zur Berichtigung irriger Vermerke ^Anm. 3] — mit Rücksicht auf die Rechtsfolge des Abs. II nur insoweit zulässig, als sie gegenüber einem rechtskräftigen Urteile statthaft sein würden. Durch Nachholung des Widerspruchs in einem späteren Termine kann die Rechtskraftwirkung der Einträge durch den Verwalter oder einen Gläubiger nicht beseitigt werden. Der Vermerk eines solchen nachträglichen Widerspruchs wäre nichtig. RG. v. 3. 3. 1904 Bd. 57 274. Das Gesetz kennt nur eine Nachholung des Schuldnerwiderspruchs (§ 165). Das Unterlassen der Prozeßhandlung des Widerspruchs ist kein Rechtsgeschäft, das wegen Willens­ mangels (besonders wegen Irrtums) nach den Sätzen des bürgerlichen Rechts angefochten werden könnte (gegen Harburger Anm. 5). Betrug: Anm. 12. Sollte nach rechtskräftiger Erledigung des Feststellungsprozesses (§ 147) die Berichtigung der Tabelle (§ 146 VII) im Widersprüche mit dem erwirkten Urteil erfolgen, so kann jeder Interessent die Un­ richtigkeit noch im Einwendungsverfahren der §§ 158, 162 geltend machen [§ 146 Anm. 31]. Richter und Gerichtsschreiber sind in jedem Falle als Urkundspersonen ver­ antwortlich. § 839 BGB.; §§ 348, 349 StGB. Haftung des Staates: § 140 Anm. 2.

Anm.li.

2. Die Tatsache nachträglichen Erlöschens oder nachträglicher Abschwächung der festgestelltenForderung selbst (nicht der rechtskräftigen Feststellung), namentlich die nachträgliche Erfüllung, Leistung an Erfüllungsstatt, Hinterlegung, Aufrechnung [§ 53 Anm. 25], der nachträgliche Eintritt einer auflösenden Bedingung [§ 66 Anm. 2] oder eines Verzichts, sind im Wege der Bollstreckungsgegenklage nach Maßgabe des § 767 ZPO., nicht aber im Verfahren nach § 158 (§ 162) KO. geltend zu machen. RG. v. 24. 2.1888 Bd. 21 336, v. 3. 3. 1904 Bd. 57 271. Die Klage kann nur auf Einwendungen gestützt werden, deren Gründe nach der Feststellung entstanden sind. Die entsprechende Anwendung des § 767 II ZPO. weist auf den Zeitpunkt der Feststellung als den der letzten Möglichkeit eines Vorbringens der Einwendung hin. Mit dem Schluffe des allgemeinen oder besonderen Prüfungstermins, in dem die Anmeldung erörtert worden ist, braucht dieser Zeitpunkt im Falle späterer Zurücknahme eines zunächst erklärten Widerspruchs sich nicht zu decken. Die Zeitschranke ist von großer Wichtigkeit für die Aufrechnung.

Eintragung des Prüfungsergebnisses.

213

Ihr Grund liegt bereits mit Eintritt der Aufrechenbarkeit, nicht erst nach Erklärung der H145. Aufrechnung vor [§ 53 Anm. 24]. Bestand die Aufrechnungsmöglichkeit bereits vor der Feststellung zur Tabelle, so wird dieser gegenüber nun eine erfolgreiche Durchführung der Aufrechnung abgeschnitten. Hat also der Konkursverwalter die rechtzeitige Aufrechnung versäumt, dann steht der § 767 II ZPO. seiner eigenen späteren Aufrechnung gegenüber der Konkursteilnahme des Gläubigers, aber auch derjenigen des bisherigen Gemein­ schuldners gegenüber der Vollstreckung nach § 164 II (§§ 194, 206 II) KO. entgegen. RG. v. 28. 6. 1907 LZ. S. 835 ff., v. 14. 12. 1909 LZ. 1910 S. 231 f.; OLG. Dresden v. 29. 11. 1905 SächsARpfl. 1 S. 539 f.; OLG. Karlsruhe v. 3. 7. 1909 BadRpr. 1910 S. 257; vgl. Lang Aufrechnung (1906) S. 108 ff. Alle zur Zeit der Klagerhebung möglichen Einwendungen müssen zusammen geltend gemacht werden (§ 767III ZPO.). Aus­ schließlich zuständig ist das Amtsgericht des Konkurses, bei landgerichtlichem Streitgegenstände das übergeordnete Landgericht, keineswegs aber das Konkursgericht, das als solches (vgl. § 73) nie Prozeßgericht ist. Dies folgt aus entsprechender Anwendung des § 164III (§ 146 II) KO., die umsomehr gerechtfertigt erscheint, als das genannte Amts- oder Landgericht auch als „Prozeßgericht erster Instanz" (§ 767 I ZPO.) für die zum Zwecke der Feststellung erforderliche Niederkämpfung eines Widerspruchs gegen die Forderung in Betracht kommen würde. Vgl. AG. Nürnberg v. 21. 3. 1911, LG. Nürnberg v. 10. 5. 1911 LZ. S. 838, 839; Oetker I S. 213; abw. Seuffert S. 266. Zur Klage befugt ist der Konkurs­ verwalter und jeder einzelne Konkursgläubiger, da jeder ein selbständiges Widerspruchsrecht hat. Seuffert S. 267; abw. (nur Verwalter) Oetker aaO. Gemeinschuldner: Anm. 14. Die Klage des Konkursverwalters geht nicht aus eine nach § 894 ZPO. zu erledigende Verurteilung zur Anmeldungsrücknahme, sondern auf die richterliche Feststellung, daß das eingetragene Konkursgläubigerrecht (bei Vorrechtsverzicht das Vorrecht) nicht mehr oder nur noch in bestimmten Grenzen besteht. Auf Antrag eines Beteiligten — nicht von Amts wegen, auch nicht auf Ersuchen des Prozeßgerichts, dem dazu jede Ermächtigung fehlt — wird nach rechtskräftiger Zuerkennung der Vollstreckungsgegenklage die Tabelle berichtigt [§ 146 Anm. 31, § 151 Anm. 3]. Durch einstweilige Anordnung des Prozeßgerichts kann die Auszahlung schon während des Prozesses eingestellt werden (§ 769 ZPO.). Bon Amts wegen hat der Konkursverwalter die Anteile nicht zurückzuhalten [§ 168 Anm. 6]. Wie nun aber, wenn die Schuldtilgung vor dem Prüfungsverfahren liegt? Wenn z. B. der Konkursgläubiger schon vorher aus dem Vermögen eines Mit­ schuldners oder eines Dritten volle Befriedigung erhielt, wenn sein Anspruch schon vorher durch Aufrechnung getilgt ward, wenn er die Feststellung durch Betrug erschlichen hat? Im Falle des Betrugs kann eine Restitutionsklage nach § 580 Nr. 4 ZPO. Abhilfe schaffen sAnm. 12]. Im übrigen bleibt zu beachten, daß durch Anfechtung des Unterlassens der Bestreitung hier nicht zu helfen ist sAnm. 10]. Einer vorsätzlich sittenwidrigen Aus­ nutzung des Tabelleintrags wird aber trotz unseres Abs. II der § 826 BGB. entgegen­ stehen. Die Streitfrage kann hier nicht ausgetragen werden. Vgl. Gaupp-Stein ZPO.^ § 322 VIII 2, IX mit Zit.; für den besonderen Fall der Ausrechnung vor dem Prüfungs­ termine Lang aaO. S. 109 ff. 3. Auch eine Wiederaufnahme des Verfahrens in entsprechender Anwendung der §§ 578 ff. Anm. 12. ZPO. kommt gegenüber der Rechtskraftwirkung des Tabelleintrags in Betracht. Motive II S. 364, RG. v. 17. 4. 1896 Bd. 37 386, v. 3. 3. 1904 Bd. 57 271 und herrschende Lehre, namentlich Petersen Gruchots Beitr. 38 S. 293ff.; abw. Oetker I S. 393. An­ ordnung einstweiliger Dividendenzurückhaltung: § 707 ZPO. svgl. Anm. 11]. Seuffert ZPO." § 707 Anm. 6. So findet bespielsweise gegenüber der Eintragung die Restitutionsklage (§ 580 Nr. 2, 4, 7 ZPO.) statt, wenn die Widerspruchsberechtigten durch Kollusion zwischen Anmelder und Gemeinschuldner z. B. durch einen die Anfechtbar­ keit verdeckenden Akt des Betrugs oder der Urkundenfälschung getäuscht worden sind (vgl. Kohler Lehrbuch S. 556), wenn der Gläubiger die Feststellung durch arglistiges Ver­ schweigen des bereits erfolgten Erlöschens der Forderung erschlichen hat, wenn der Konkursverwalter in betrüglichem Einvernehmen mit dem Anmelder dessen nicht bestehenden Jaeger, Konkursordnung.

3. u. 4. Aust.

Bd. II.

14

Eintragung des Prüfungsergebnisses.

214

§145.

Anspruch anerkannte (vgl. Schöninger Leistungsgeschäste 1906 S. 65), wenn neue, den Widerspruch stützende Urkunden aufgefunden werden (RG. v. 17. 4. 1896 aaO.; Frist­ beginn ebenda S. 389). Die bloße Unkenntnis des Anfechtungsrechtes bildet keinen allgemeinen Restitutionsgrund (Cosack Anfechtungsrecht S. 352 f.). Ob im Unterlassen des Widerspruchs gegenüber einer anfechtbaren Forderung ein Verzicht auf das Anfechtungs­ recht liegt, ist Tatfrage [§ 36 Anm. 3]. Eine Nichtigkeitsklage ist etwa dann denkbar, wenn der den Prüfungstermin leitende Konkursrichter von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war ssiehe § 72 Anm. 3]. Zwar bildet die Ein­ tragung des Prüfungsergebnisses nicht eine erkennende, sondern eine beurkundende Richtertätigkeit. Allein die entsprechende Anwendung des § 579 Nr. 2 ZPO. rechtfertigt sich im Hinblick auf die Wirksamkeit der Eintragung nach Abs. II. Daß nicht alle Wiederaufnahmegründe passen, bedarf kaum der Erwähnung.

Anm.13.

Zur Klage befugt ist der Verwalter und jeder Konkursgläubiger sAnm. 11], auch der im Prüfungstermin ausgebliebene, besonders der gewaltsam am Erscheinen verhinderte (§ 580 Nr. 4 ZPO. mit §§ 239f. StGB.). Gemeinschuldner: Anm. 14. Das un­ verschuldete Ausbleiben an sich begründet die Wiederaufnahme nicht (abw. v. Völderndorff II S. 393, der die Nichtigkeitsklage auf Grund des § 579 Nr. 4 zulassen will). Wegen der Wiedereinsetzung: Anm. 14. Die Wiederaufnahmeklage geht auf eine richterliche Auf­ hebung der Feststellung. Damit wird die Forderung „streitig" und neuerdings prüfungs­ bedürftig (§ 146). Ausschließlich zuständig ist das Amtsgericht des Konkurses, bei land­ gerichtlichem Streitgegenstände das übergeordnete Landgericht (arg. § 584 II ZPO.). AG. Karlsruhe BadAnn. 58 (1892) S. 94 (ohne Angabe des Datums), OLG. Darmstadt v. 29. 1. 1904 HessRechtspr. 5 S. 59; Petersen-Anger ZPO? § 584 Anm. 4; Haberling Recht 8 S. 278; andere halten stets das Amtsgericht für zuständig (so z. B. PetersenKleinfeller Anm. 7). Siehe auch Anm. 11.

Anm.14.

4. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach einer durch höhere Gewalt verursachten Versäumung des Prüfungstermins kommt gegenüber einer Feststellung im Sinne des § 144 I nicht in Betracht. Die preußische KO. v. 1855 hatte im § 178 aus­ drücklich bestimmt: „Jeder Gläubiger muß dasjenige, was im Konkurse, nach ergangener gehöriger Aufforderung oder Vorladung, ohne seine Teilnahme gesetzlich verhandelt, be­ schlossen oder sestgestellt worden ist, ebenso gegen sich gelten lassen, als wenn er dabei zu­ gezogen worden wäre. Eine Restitution gegen diesen Rechtsnachteil findet nicht statt." Entsprechend z. B. §§ 255 f. österr. KO. Der Sache nach gilt dieser den ungestörten und schleunigen Fortgang des Verfahrens gewährleistende Grundsatz auch nach Reichsrecht ssiehe § 138 Anm. 1, 4]. Eines ausdrücklichen Ausschlusses der Wiedereinsetzung bedurfte es nicht, da die §§ 233 ff. ZPO. nur für die Versäumung von Fristen, nicht von Terminen gelten. Die Novelle von 1898 hat nun aber dem Gemeinschuldner selbst und nur ihm (also nur mit Wirksamkeit für die außerkonkursmäßige Rechtsverfolgung) die Möglich­ keit einer Wiedereinsetzung durch besondere Vorschrift erschlossen (§ 165). Er persönlich kann eine Vollstreckungsgegenklage — vorbehaltlich der auch ihm gezogenen Schranke des § 767 n ZPO. [§ 165 Anm. 1 mit § 164 Anm. 8] — oder eine Wiederaufnahmeklage nur erheben, wenn er die Forderung nicht bestritten hat. Denn andernfalls wirkt die Fest­ stellung nur für den Konkurs sAnm. 6]; hinsichtlich der Konkursmasse aber verdrängt der Verwalter den Gemeinschuldner (§ 6). Vgl. Seuffert S. 267. Einwendungen aus § 732

ZPO.: Anm. 3.

Feststellung bestrittener Forderungen.

215

§ M6. (I) Den Gläubigern streitig gebliebener Forderungen bleibt überlassen, die Feststellung derselben gegen die Bestreitenden zu betreiben. Zu diesem Behufe hat das Gericht den Gläubigern einen Auszug aus der Tabelle in beglaubigter

Form zu erteilen. (II) Auf die Feststellung ist im ordentlichen Verfahren Klage zu erheben. Für die Klage ist das Amtsgericht, bei welchem das Konkursverfahren an­

hängig ist und, wenn der Streitgegenstand zur Zuständigkeit der Amtsgerichte nicht gehört, das Landgericht ausschließlich zuständig, zu dessen Bezirke der Bezirk des Konkursgerichts gehört. (III) War zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung derselben durch Aufnahme des Rechtsstreits zu verfolgen. (IV) Die Feststellung kann nur auf den Grund gestützt und nur auf den Betrag gerichtet werden, welcher in der Anmeldung oder den: Prüfungstermine angegeben ist. (V) Die Bestimmungen des ersten, dritten und vierten Absatzes finden aus Forderungen, für deren Feststellung ein besonderes Gericht, eine Verwaltungs­ behörde oder ein Verwaltungsgericht zuständig ist, entsprechende Anwendung. (VI) Der Widerspruch gegen eine Forderung, für welche ein mit der Voll­ streckungsklausel versehener Schuldtitel, ein Endurteil oder ein Vollstreckungs­ befehl vorliegt, ist von dem Widersprechenden zu verfolgen. (VII) Die obsiegende Partei hat die Berichtigung der Tabelle zu erwirken. Unveränderter § 134 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 98ff., Motive II S. 364ff., Protokolle S. 92 f., 173 ff. Literatur: M. Jonas, die Konkursfestellung in ihrer prozessualen Durchführung (Hallenser Dissertation, 1907). Feststellung streitiger Konkursfordernngen.

I. Die Feststellung im allgemeinen. 1. „Streitig geblieben" ist für den Konkurs eine Forderung insoweit, als gegen sieAnm. i. im Prüfungstermin ein Widerspruch vom Verwalter oder einem Konkursgläubiger erhoben und nicht durch Zurücknahme oder infolge Wegfalls des Widerspruchsrechtes beseitigt worden ist (§ 144 I). Der Widerspruch des Gemeinschuldners stellt das Konkursgläubigerrecht des Anmelders nicht in Frage [§ 144 Anm. 3]. Unter den streitig gebliebenen Forderungen erfahren die titulierten und die nicht titulierten eine verschiedene Behandlung (Oetker I § 8). Tituliert sind Forderungen, für die zur Zeit der Konkurseröffnung bereits ein Bollstreckungstitel oder doch ein — wenngleich noch nicht vollstreckbares — Endurteil (ein Titel im weiteren Sinne des Abs. VI) vorliegt sAnm. 22]. Auch die titulierte Forderung, selbst eine schon rechtskräftig zuerkannte, muß angemeldet und geprüft werden. Auch sie wird streitig durch den Widerspruch des Verwalters oder eines Gläubigers. Allein beim Borliegen eines Titels hat der Widersprechende den Widerspruch (Abs. VI), andernfalls der Anmelder die Feststellung zu betreiben (Abs. I—V). Der titu­ lierten Forderung wird trotz des Widerspruchs die Teilnahme am Konkurs unter auflösender Bedingung verstattet, nämlich mit dem Vorbehalte, daß der Widersprechende nicht ein seinen 14*

216

§146.

Anm. 2.

Feststellung bestrittener Forderungen. Widerspruch für begründet erklärendes Urteil erstreitet. Der nicht titulierte Anmelder dagegen wird zur Konkursbeteiligung nur unter der aufschiebenden Bedingung zugelassen, daß es ihm gelingt, jeden Widerspruch zu beseitigen. Der Antrieb zur Klagerhebung liegt beim Widerspruch gegen eine titulierte Forderung darin, daß die auf sie entfallenden Anteile zunächst trotz des Widerspruchs ausbezahlt und erst nach Erhebung der Wider­ spruchsklage zurückbehalten werden müssen (§ 168 Nr. 1); beim Widerspruch gegen eine nichttitulierte Forderung aber darin, daß der Anmelder bei Verteilungen nur im Falle rechtzeitiger Erhebung der Feststellungsklage berücksichtigt wird (§§ 152, 155, 168 Nr. 1). Durch Unterlassung der Klage streift er die Eigenschaft eines Konkursgläubigers (§§ 14,193)

nicht ab. Für die unterschiedliche Behandlung titulierter und nicht titulierter Ansprüche ist nach Abs. VI (wie nach § 152 Satz 1) das Vorliegen eines Titels entscheidend, also dessen Dasein, nicht dessen Behauptung oder Zulassung. Die Ansicht von Oetker (I S. 294 f., ZZP. 25 S. 55 f.), daß schon im Zulassungsverfahren [§ 141 Anm. 2 ff.] über das Vor­ handensein eines Titels bindend zu entscheiden sei, hat keine Stütze im Gesetz. Voigt Ein­ fluß des Konkurses (1903) S. 169 N. 1. Andrerseits kann (gegen v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 15) nicht zugegeben werden, daß der Titel für sich Gegenstand der Prüfung und Bestreitung und daß eine nachträgliche Geltendmachung des Titels unter § 142 II zu rechnen wäre. Vgl. auch RG. v. 23. 4. 1903 Bd. 54 314. Anzumelden und festzustellen ist die Konkurssorderung als solche. Der Titel gehört zu den urkundlichen Belegen im Sinne des § 139 Satz 3, die der Anmeldung beigefügt werden sollen und in der Tabelle (Spalte 7 des preuß. Formulars) zu bezeichnen sind. Keineswegs zwar hat das Konkursgericht dem Anmelder auf Grund des Titels eine Vorzugsstellung „einzuräumen" (wie Jonas S. 75 sagt), weshalb der Titel gegenüber dem Gericht geltend zu machen sei. Eine Scheidung titulierter und nichttitulierter Ansprüche enthält die Tabelle nicht. Kommt es zur tabellarischen Feststellung des titulierten Anspruchs, dann spielt der Titel als solcher weiter keine Rolle. Immerhin aber liegt es schon deshalb im Interesse des Anmelders, der Anmeldung den Titel als Beleg beizufügen, weil er dadurch vielleicht einer Bestreitung vorbeugt. Wenn er trotz der Bestreitung mit Hinweis auf seinen Titel Auszahlung der Anteile beansprucht, muß er den Verwalter vom Dasein des Titels unterrichten, den Titel nötigenfalls durch rechtzeitige Einwendung gegen das Verteilungsverzeichnis (§§ 158, 162) zur Anerkennung bringen und so im berichtigten Verzeichnis dem Widersprechenden die Möglichkeit der Kenntnisnahme bieten. Auch durch eine nachträgliche Aufdeckung des Titels wird die Anwendbarkeit des Abs. VI klargestellt. Vgl. AG. Chemnitz v. 7.10. 1901 ZPO. S. 124ff., Jonas S. 75s., während nun v. Wilmowski-Kurlbaum aaO. bestreiten, daß der Titel noch im Einwendungsverfahren zur Geltung gebracht werden könne. Boß LZ. 1909 S. 455 ff. behauptet, der Anmelder müsse vor der Offenlegung des Gläubigerverzeichnisses (§ 151) dem Verwalter den Titel unterbreiten, widrigenfalls er fortab nur noch als nichttitulierter Gläubiger Berücksichtigung verlangen könne. Diese Ansicht hat keinen positiven Halt und führt, da der titulierte Gläubiger gerade durch seinen Titel (z. B. ein rechtskräftiges Urteil) an der Erfüllung der Berücksichtigungserfordernisse des § 152 ge­ hindert werden kann, unter Umständen zu völliger Entrechtung. Der Titel kann für sich allein beseitigt und damit die Rechtslage des Abs. I geschaffen werden fAnm. 26]. Wird

eine titulierte Forderung zur Tabelle festgestellt (§ 144), so gibt fortab der allen Konkursgläubigern gegenüber wirksame Tabellvermerk (§ 145II) den Ausschlag. Er allein, nicht zugleich und nicht nur der frühere Titel, ist auch für die Vollstreckung des fest­ gestellten Anspruchs nach dem Konkurse maßgebend (§§ 164, 194, 206). Das wird bei Abweichungen der konkursmäßigen Feststellung vom ersten Titel bedeutsam. Siehe § 164 Anm. 3.

Anm. 7 mit Lit. Die im Absatz VI anerkannte Begünstigung titulierter Anmeldungen reicht nur soweit als der Titel selbst. Es muß, wie das Gesetz sich ausdrückt, ein Titel „für" die Forderung vorliegen (§§ 146 VI, 152). Richtet sich der Widerspruch gegen eine Eigenschaft des angemeldeten Anspruchs, die der Titel gar nicht feststellt, wie dies

Feststellung bestrittener Forderungen.

217

der Fall sein kann beim Widerspruch gegen das vom Anmelder behauptete Vorrecht des Z146. Anspruchs oder gegen seine Eigenschaft als Konkursforderung, dann muß der Wider­ spruch vom Anmelder niedergekämpft werden. Insoweit greift Abs. I, nicht Abs. VI Platz. Siehe Anm. 23. Denn der Titel kann die bevorzugte Stellung des Abs. VI nur insoweit verleihen, als er eine dem Widerspruch entgegenstehende Feststellung enthält. Hier aber läßt der Widerspruch den Titel unangefochten. Mit diesem Erfolge kann der Verwalter und jeder Konkursgläubiger beispielsweise die Anmeldbarkeit eines rechtskräftig zuerkannten Anspruchs, unter der Begründung bestreiten, der Anspruch beruhe auf einer verdeckten Freigebigkeit des Gemeinschuldners (§ 63 Nr. 4). Das gilt besonders für den die Frei­ gebigkeit verdeckenden Wechsel [§ 63 Anm. 5]. Auch dann versagt der Abs. VI, wenn der im Titel anerkannte Anspruch nach § 69 einer Abschätzung (nicht einer bloßen Um­ rechnung) bedurft hat, was den Betrag der Anmeldung betrifft. Die Richtung des Wider­ spruchs muß im Prüfungsverfahren klargestellt werden [§ 141 Anm. 9]. 2. Der Feststellungsstreit wickelt sich außerhalb des Konkurses ab. Eine visSlnm. 4. attractiva hat der Konkurs nicht mehr [§ 71 Anm. 4]. Nur insofern, als der Abs. H (vgl. §§ 164 III, 194, 206 II) die nicht vom Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten ausgeschlossenen und auch nicht bereits vor Konkursbeginn anhängig gewordenen Sachen vor das im Einzelfalle für den Ort des Konkurses dem Gegenstände nach zuständige Gericht verweist, klingt die ehemalige Anziehungskraft des Konkurses nach. Diese Regelung empfiehlt sich aus Zweckmäßigkeitsgründen. Denn sie beugt, wie die Motive II S. 365 betonen, einer allzu großen Zersplitterung der Streitigkeiten und Entscheidungen vor und macht zugleich für die Fälle, wo die Klage gegen mehrere Opponenten mit verschiedenem allgemeinen Gerichtsstände zu erheben sein würde, die Schaffung eines gemeinschaftlichen Gerichtsstandes auf Grund des § 36 Nr. 3 ZPO. überflüssig. Die sachliche Zuständigkeits­ verteilung zwischen Amts- und Landgerichten bleibt unberührt. Auf die Geltendmachung von Absonderungsrechten als solchen bezieht sich der Gerichtsstand des Abs. II nicht [§ 4 Anm. 11]. Einzelheiten Anm. 14 ff., 24. Der Feststellungsstreit wird im Klageweg ausgetragen, weil bei der Wichtigkeit derAnm. 5. Streitfrage die mündliche Verhandlung unentbehrlich erscheint. Freilich hat die große Zahl langwieriger und kostspieliger Feststellungsprozesse das Verlangen nach einer verein­ fachten und beschleunigten Streiterledigung wachgerufen (Laux DIZ. 6 S. 327). Durch die Worte: „auf die Feststellung ist im ordentlichen Verfahren Klage zu erheben" (Abs. II Satz 1) soll lediglich der gemeinrechtliche Grundsatz der Hereinziehung des Feststellungs­ streites in den Konkurs abgelehnt werden. Auf diesen Sinn der Vorschrift weist klar der Gang der Rechtsentwicklung hin. Ihn bestätigen die Motive II S. 364. Das „ordentliche Verfahren" steht also hier im Gegensatze zum Konkursverfahren. Keineswegs schließt jener Rechtssatz, wie früher das RG. v. 9. 11. 1893 Bd. 32 231 angenommen hat und mit ihm die gemeine Lehre behauptet, die besondere Verfahrensart des Urkundenund Wechselprozesses aus. Demgegenüber läßt sich nicht einwerfen, diese Verfahrens­ art sei ungeeignet für den Konkursfeststellungsstreit, weil sie nur für Ansprüche auf Zahlung (88 592, 708 Nr. 4 ZPO.) vorgesehen sei und überdies beim Widersprüche des Beklagten kein endgültiges Ergebnis liefere. Einerseits führt die hier in Frage stehende Feststellung durch Vermittelung der Tabelle (§§ 144, 146 VII, 147) ja gerade zur Befriedigung, sogar zur Zwangsvollstreckung nach dem Konkurse (§§ 164, 194, 206); das der Zulässigkeit gewöhnlicher Feststellungsklagen entgegenstehende Hindernis bleibt also völlig außer Betracht. Andrerseits genügt es, daß die Möglichkeit endgültiger Erledigung besteht. Auch bietet das Gesetz nicht den mindesten Anhalt dafür, daß der nach Abs. III aufzunehmende besondere Prozeß in das ordentliche Verfahren übergeleitet werden müsse oder auch nur — unab­ hängig von den sonst bestehenden Schranken — übergeleitet werden könne. Die unlösbaren Schwierigkeiten, in welche die Gegner bei Schwebe des Urkundenprozesses geraten (der Übergang zum gewöhnlichen Verfahren steht nach § 596 ZPO. nur dem Kläger und auch

diesem nur in erster Instanz frei, die Kosten des bisherigen Verfahrens würden am An­ melder hängen bleiben), machen die herrschende Meinung unannehmbar. Das Aushilfs-

218

§146.

Anm. 6.

Feststellung bestrittener Forderungen. mittel von Jonas S. 45 ff., der dem — wie er bekennt — „im höchsten Maße unbilligen Ergebnisse" dadurch auszuweichen sucht, daß er erklärt, der anhängige Prozeß gehe von Rechts wegen in das ordentliche Verfahren über, ist ebenso bequem als haltlos. Diese Rechtsfolge müßte eben das Gesetz verordnen. Die von Jonas S. 51 N. 1 angezogene Entscheidung des preuß. Obertribunals v. 30. 5. 1861 Striethorst 42 S. 87 nimmt eine in der Antragsänderung zu erblickende Abstandnahme vom Urkundenprozeß an, nicht einen Verfahrenswechsel von Rechts wegen. Kohler Lehrbuch S. 564, Voigt S. 192ff.; — abw. z. B. Petersen-Kleinfeller Anm. 9, v. Sarwey-Bossert Anm. 6, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 6, 12, Stein Urkundenprozeß 1887, S. 356 f., Seuffert § 44 N. 3, 7, Oetker I S. 344, Hellmann S. 477 f., Jonas S. 17 ff. mit weiterer Lit. Ein gleichfalls abweichendes Urteil des KG. v. 11. 7. 1901 OLG. 3 S. 60f. wurde aufgehoben vom RG. (22. 2. 1902) Bd. 50 412, das nach S. 414 f. unserer Ansicht offenbar nicht mehr ablehnend gegenüber steht. Inzwischen hat auch das OLG. Hamburg (30. 7. 1906 HansGZ. 1907 Beibl. 25) erkannt, daß eine im Urkundenprozeß erhobene Klage nach Abs. III in Fortsetzung des Urkundenprozesses mit dem Antrag auf Feststellung des Anspruchs als Konkurs­ forderung durchzuführen sei'. Siehe ferner KG. v. 29. 6. 1911 LZ. 1912 S. 172. Wer einmal zugibt, daß die Austragung des Urkundenprozesses zum Zwecke der Konkurs­ feststellung statthaft ist (so auch Fitting § 12 N. 53, Wolff Anm. 5), muß folgerecht an­ erkennen, daß sich die Natur dieser besonderen Berfahrensart mit dem Zwecke der Konkurs­ feststellung verträgt. Selbstverständlich wählt der Anmelder den Urkundenprozeß nur, wenn er Aussicht hat, mit den hier zulässigen Beweismitteln zum Ziele zu gelangen. Wegen des Mahnverfahrens: Anm. 19. Die Worte „im ordentlichen Verfahren" schließen auch eine schiedsrichterliche Entscheidung nicht aus. (Kleinfeller Recht 16 S. 33ff.; abw. Braunschweig v. 4. 4. 1902 OLG. 5 S. 203). Zunächst ist es unbedenklich statthaft, daß Anmelder und Fest­ stellungsgegner ein schiedsrichterliches Verfahren zum Zwecke der Austragung des Widerspruchs vereinbaren. Denn über diesen Streitgegenstand könnten sie auch durch Anmeldungs- und durch Widerspruchsrücknahme wirksam verfügen (§ 1025 ZPO.), solange der Widerspruch noch nicht rechtskräftig für begründet erklärt ist [§ 147 Anm. 2]. Schieds­ vertrag des Verwalters: § 133 Nr. 2 (§§ 135, 136). Zust. nun auch v. Wilmowski-Kurl­ baum Anm. 10). Ferner aber bleibt jedenfalls im Verhältnis zwischen dem wider­ sprechenden Verwalter und Anmelder ein unanfechtbarer Schiedsvertrag des Gemein­ schuldners mit letzterem maßgebend (§ 274 Nr. 3 ZPO.). Der § 17 findet auf den Schiedsvertrag keine Anwendung. Das bei Konkursbeginn schwebende Schiedsver­ fahren wird im Zweifel durch den Konkurs nicht unterbrochen (RG. v. 7. 11. 1905 Bd. 62 24: Wirksamkeit der an den Gemeinschuldner gerichteten Zustellung eines vor Konkursbeginn gefällten Schiedsspruches.) Der Widersprechende rückt für die Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens in die Parteistellung des Gemeinschuldners ein. Der Schiedsspruch wirkt gegen diesen unter denselben Voraussetzungen wie das im Feststellungs­ prozeß ergehende Urteil [§ 147 Anm. 3). Hamburg v. 8. 7. 1905 OLG. 11 S. 362 (vgl. 29. 10. 1904 ebenda 13 S. 246); Kohler Beiträge zum Zivilprozeß S. 226 ff., Seuffert § 44 N. 3, Gaupp - Stein ZPO? § 1033 III u. a.; abw. OLG. Braunschweig aaO., v. Wilmowski-Kurlbaum aaO., v. Sarwey-Bossert Anm. 5, Jonas S. 22 (gegen ihn Th. Wolff JurLitBl. 1908 S. 165). Auf Grund des Schiedsspruchs selber wird wie auf Grund des rechtskräftigen Urteils als solchen die Tabelle nach Abs. VH berichtigt (§ 1040 ZPO.). Eines Bollstreckungsurteils (§ 1042 ZPO.) bedarf es zu diesem Zweck ebensowenig als einer vollstreckbaren Urteilsausfertigung (abw. Jonas S. 23). Auch für die Rechtsverfolgung gegen den bestreitenden Gemeinschuldner (§ 144 II) bleibt das Schiedsverfahren zulässig. RG. v. 11. 11. 1896 Gruchots Beitr. 41 S. 1200. Des­ gleichen wirkt die Schiedsrichterklausel nach dem Konkurs in der Person des Schuldners weiter; auch wenn das Gericht die prozeßhindernde Einrede des Verwalters versehentlich verworfen oder der Verwalter sie gar nicht geltend gemacht hat (OLG. Hamburg v. 3. 2.

Feststellung bestrittener Forderungen.

219

1909 LZ. S. 708 f., Kleinfeller S. 37 f.). Über die auf einem Schiedsspruch beruhende § 146. Titulierung siehe Anm. 22, 24. 3. Sind mehrere Feststellungsgegner (§ 144 I) vorhanden, so ist die Konkurs-Anm. ?. teilnahme nur durch Überwindung aller Widersprüche zu erzwingen. Protokolle S. 92, 176. Der Sieg eines einzigen Gegners vereitelt die Konkursbeteiligung des Anmelders und kommt darum notwendig allen konkurriernden Gläubigern zustatten. Weiterer Siege bedarf es nicht. Es besteht nun zwar keine Zwangsstreitgenossen­ schaft derart, daß alle Widersprechenden zusammen klagen (Abs. VI) oder zusammen ver­ klagt werden (Abs. I—V) müßten, daß also nur die Gesamtheit der Widersprechenden zur Sache legitimiert wäre. Vielmehr können auch Einzelklagen stattfinden und beim Mangel einheitlicher Zuständigkeit geboten sein; geboten nicht nur in Fällen des Abs. VI, sondern unter Umständen auch in Fällen des Abs. II, wenn der eine Widerspruch zur amtsgerichtlichen, der andere zur landgerichtlichen Zuständigkeit gehört sAnm. 14]. Vgl. RG. v. 17. 3. 1902 Bd. 51 97, Braunschweig v. 12. 4. 1907 OLG. 15 S. 246 u. herrschende Lehre (z. B. Wach Handbuch S. 624, Petersen-Kleiufeller Anm. 5, Lux Notwendigkeit der Streitgenossenschaft 1906 S. 113, Gaupp-Stein ZPO.^ § 62 N. 48, Jonas S. 28f.); — abw. Fitting § 12 N. 46, Schultze S. 101, 104ff., Wolff § 147 Anm. 1, Kiehl im ArchZivPrax. 89 S. 357 ff. Ob sich die gesonderte Rechtsverfolgung empfiehlt, das ist eine ganz andere Frage. Zweifellos wären vermeidliche Einzelklagen des titellosen Anmelders unzweckmäßig, da der einzelne Sieg noch nicht zur Feststellung führt und darum durch Erhebung gesonderter Klagen die Feststellung nur verteuert und hinausgezögert würde. Das Gericht kann mehrere bei ihm (vgl. Abs. II) anhängige Prozesse nach § 147 ZPO. verbinden. Keine Streitwertaddition: § 148 Anm. 5. Werden mehrere Widersprüche nach einander oder neben einander ausgetragen, so mag Anm. 8. es wohl geschehen, daß der eine für begründet, der andere (etwa wegen wirksamer Zurück­ nahme, wegen Erlöschens der Konkursgläubigereigenschaft des Widersprechenden) für un­ begründet zu erklären ist. Allein über den Bestand der Konkursforderung selbst kann insofern nur einheitlich entschieden werden, als schon der Sieg eines einzigen Opponenten „die Feststellung" im Sinne der §§ 144 I, 146, 147 vereitelt und damit Rechtskraft zugun st en aller Konkursgläubiger wirkt. Bon diesem Standpunkt aus ergibt sich: a) Getrennte Prozesse. Wenn der Anmelder in dem mit einem der mehreren Oppo-Anm. 9. nenten gesondert geführten Rechtsstreit obsiegt, wirkt das Urteil nur unter den Par­ teien und darf darum, so lange andere Widersprüche noch unausgetragen sind, nicht schlechthin auf Feststellung des Konkursgläubigerrechts lauten, sondern zunächst nur den einzelnen Widerspruch für unbegründet erklären. Dem­ entsprechend hat der Anmelder seinen Antrag zu fassen, also bei der Einzelklage Ver­ werfung des einzelnen Widerspruchs als unbegründet und nur bei der Klage gegen sämtliche oder gegen den alleinigen (Normalfall) oder allein noch übrigen Opponenten Feststellung schlechthin zu beantragen. Vgl. Hullmann S. 278 f. Siehe Anm. 12. Schon die rechtskräftige Überwindung eines von mehreren Opponenten führt zur Tabellberichtigung

nach Abs. V, aber eben nur zum Vermerke der Beseitigung dieses einzelnen Widerspruchs. Entsprechendes gilt, wenn ausschließlich das Vorrecht von mehreren bestritten ward. Unterliegt der Anmelder gegenüber einem der Widersprechenden, dann werden mit

der Rechtskraft des Urteils die übrigen Prozesse in der Hauptsache gegenstandslos: das Konkursgläubigerrecht (wenn nur das Vorrecht bestritten war, dieses) ist dem Anmelder endgültig aberkannt. Daß die anderen Prozesse nun alle zur Abweisung des Anmelders in der Hauptsache spruchreif geworden wären (so Jonas S. 27), daß der Fall einer erlaubten exceptio de iure tertii vorläge (so Mendelssohn Rechtskraft S. 338f.), trifft nicht zu. Denkbar ist vielmehr, daß der Widerspruch des einen oder anderen (z. B. mangels eines Konkursgläubigerrechts des Widersprechenden) hätte verworfen werden müssen. Davon hängt die noch ausstehende Kostenentscheidung ab. Teilwidersprüche und Teilsiege haben nur beschränkte Wirksamkeit. Wenn z. B. eine Schadensersatz-

220

§146.

Feststellung bestrittener Forderungen.

forderung auf 3000 Mk. vom Verwalter zum Überschuß über 1000, von einem Gläubiger

ganz bestritten worden ist, stellt der (frühere) Sieg des Verwalters fest, daß jedenfalls nicht über 1000 zu berücksichtigen sind. Nach Überwindung des Verwalters wäre immer noch volle Aberkennung des Konkursgläubigerrechts, nach Überwindung des wider­

Sinnt. 10.

Sinnt. 11.

sprechenden Gläubigers Aberkennung nur noch von höchstens 2000 möglich. Ent­ sprechendes gilt, wenn das Urteil eine Vollbestreitung für einen Teilbetrag als gerecht­ fertigt anerkennt. b) Streitgenossenschast. Wenn mehrere Feststellungsgegner zusammen klagen oder verklagt werden, sind sie Streitgenossen im Sinne der §§ 62, 472 ZPO. (besondere Streitgenossenschaft). Denn das Bestehen des streitigen Rechtsverhältnisses d. h. einer Konkursforderung bestimmten Betrags (Vorrechts) fAnm. 12] kann nur einheit­ lich bejaht werden, da eine einzige Verneinung notwendig, wenn auch erst nachträglich, zugunsten aller Konkursgläubiger die Feststellung vereitelt, mögen nun die mehreren Widersprüche verschieden begründet sein oder nicht. Die Besonderheit der Streitgenossen­ schaft (§ 62 I Fall 1 ZPO.) hat also ihren Grund in der Rechtskrafterweiterung, die dem einen Widerspruch für begründet erklärenden Urteil zukommt (§ 147). Für diese Wirksamkeit macht es keinen Unterschied, ob das Konkursgläubigerrecht wegen Nicht­ bestehens oder wegen Unanmeldbarkeit der Forderung verneint wird. Protokolle S. 91 ff., 173ff.; RG. v. 29. 9. 1881 Bd. 5 414 und herrschende Lehre z. B. Hachen­ burg Besondere Streitgenossenschaft (1889) S. 124, Kisch Bes. Streitgen. (1899) S. 9, Wach 55, N. 32, Kohler Prozeß als Rechtsverhältnis S. 104, Petersen - Kleinfeller Anm. 4, Gallinger Rechtsstellung des Konkursverwalters S. 44 ff., Gaupp-Stein ZPO." § 62 N. 19, Jonas S. 31. Abweichend wird von einzelnen Schriftstellern (z. B. von Oetker I S. 328 ff., Seuffert Konkursprozeßrecht S. 269 s., Struckmann - Koch ZPO? I S. 65, vgl. auch Voigt S. 165 f.) eine besondere Streitgenossenschaft nur für den Fall der Identität der Widerspruchsgründe angenommen (also z. B. nicht, wenn der eine Gegner den Widerspruch auf §31, der zweite ihn auf § 63 stützt), von anderen, wie von Wachenfeld Notw. Streitgenossensch. (1894) S. 79 ff., Hellwig Lehrb. III S. 176 f. mit S. 106 f., Hellmann S. 479, schlechthin geleugnet. Siehe übrigens für die Klage wider den „Gemeinschuldner" und einen Konkursopponenten § 144 Anm. 3. Hat der eine Konkursopponent (§ 144 I) das Bestehen einer Konkursforderung, der andere nur deren Vorrecht bestritten, so fehlt es bei gemeinsamer Ausklagung an den Voraus­ setzungen des § 62 ZPO., weil die Verneinung des Vorrechts noch keine Verneinung der Konkursforderung bedeutet. Wohl kommt die Aberkennung des Konkursgläubiger­ rechts auch dem Vorrechtsbestreiter zustatten; allein „das streitige Rechtsverhältnis" ist in beiden Fällen nicht das gleiche (dort die Konkursforderung, hier das Vorrecht). Die Streitgenossenschaft ist daher solchenfalls auch nur unter dem Gesichtspunkte des § 60 ZPO. wegen Gleichartigkeit der Widerspruchsziele statthaft und eine einfache im Sinne des § 61 ZPO. Vgl. Petersen-Kleinfeller aaO. mit Zit.; abw. Jonas S. 31 f. (der eine einseitig notwendige Streitgenossenschaft annimmt). c) Intervention. Wirkt das einen Widerspruch als begründet anerkennende Urteil Rechtskraft zugunsten aller Konkursgläubiger (§ 147), dann muß jeder von ihnen als solcher (er mag gleichfalls widersprochen haben oder nicht) zur Nebenintervention und zwar als streitgenössischer Intervenient im Prozesse eines anderen Konkursoppo­ nenten (des Verwalters oder eines Gläubigers) berechtigt sein. Denn eine solche Rechts­ kraftwirkung erfüllt einmal die Voraussetzung des „rechtlichen Interesse" (§ 66 I ZPO.) und zum andern die einer „Wirksamkeit" der Entscheidung im Sinne des § 69 ZPO. Vgl. Seuffert ZPO." § 66 Anm. 2ea (in Berichtigung von Seuffert Konkursprozeßrecht S. 272 § 69 Anm. 1), Gaupp-Stein ZPO." § 66 IV 1, § 69 I, Petersen-Kleinfeller Anm. 6 u. a.; abw. Wach S. 624, Voigt S. 166, v. Sarwey-Bossert Anm. 4, die dem nichtbestreitenden Gläubiger ein Jnterventionsinteresse absprechen, Oetker I S. 331 f., der auch die Inter­ vention eines Opponenten für unzulässig hält (vgl. auch Jonas S. 33 s.), endlich Wals­ mann Streitgenöss. Nebeninterv. (1905) S. 185, Hellwig Lehrbuch II S. 488 N. 70,

Feststellung bestrittener Forderungen.

Hellmann S. 481, die den § 69 für unanwendbar erklären.

221 Der GemeinschuldnerKUß.

kann weder dem Verwalter ssiehe § 6 Anm. 33] noch einem Gläubiger als Intervenient beitreten. Wohl hat er ein rechtliches Interesse daran, daß ein unberechtigter Anmelder von der Konkursteilnahme ausgeschlossen wird, schon mit Rücksicht auf seine Nachhaftung für den dadurch steigenden Ausfall der wahren Gläubiger (§ 164). Allein trotzdem versagt ihm das Gesetz jeden persönlichen Einfluß bei Feststellung der Schuldenmasse (§ 144 I), indem es davon ausgeht, daß der Konkursverwalter bei eigener Verantwort­ lichkeit (§ 82) auch das Interesse des Schuldners zu wahren habe. An dieser Eigen­ tümlichkeit des konkursrechtlichen Feststellungsverfahrens scheitert die Interventions­ möglichkeit. Im Ergebnis ebenso RG. v. 16. 9. 1891 Bd. 28 422, v. 1. 6. 1893 IW. S. 343 Nr. 6, v. 24. 2. 1902 IW. S. 213 Nr. 3 (mit einer Ausnahme für den besonders gelagerten Fall des Konkurses der offenen Handelsgesellschaft); Boigt S. 181, Walsmann aaO. S. 168, Kleinfeller Recht 16 S. 38 f., Petersen-Kleinfeller aaO., Seuffert ZPO." § 66 Anm. 2b; abw. für den Fall des Schuldnerwiderspruchs KG. v. 4. 2. 1910 OLG. 20 S. 297, allgemein Jonas S. 36 f., Hellwig aaO., Hellmann aaO. 4. Die Natur der Klage „auf die Feststellung" (so Abs. II), „der Festste llungs-Anm. 12. klage" (so § 152 Satz 1), ist außerordentlich bestritten. Die Klage ist ganz das, was die Gesetzesworte besagen, Klage auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses. Freilich hat sie bedeutsame Eigentümlichkeiten. So gelten besondere Zuständigkeitsvorschriften (Abs. II). Auch folgt das Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO.) von selbst aus wirksamer Bestreitung (§§ 144, 146 I, VI) und bedarf darum keines weiteren Nachweises (vgl. RG. v. 8. 1. 1892 Bd. 34 410 N. 1). Ferner kommt dem auf die Feststellung erkennenden Urteil eine erweiterte Rechtskraft zu (§ 147). Namentlich aber geht der Zweck der Klage nicht nur dahin, künftig Rechtsgewißheit über ein streitiges Rechtsverhältnis zu schaffen, sondern die Teilnahme am Konkurs zu erschließen und nebenher auch eine außerkonkurs­ mäßige Vollstreckbarkeit gegenüber dem Schuldner, dessen persönlicher Widerspruch unter­ blieben oder beseitigt worden ist, zu begründen (§§ 164 II, 194, 206). Allein gerade dieser Zweck wird durch eine richterliche Feststellung und die ihr folgende Tabellberichtigung er­ reicht. Es ist ganz verfehlt, aus dem Befriedigungsbedürfnisse des festzustellenden An­ spruchs zu schließen, daß die Klage auf Verurteilung zu einer Leistung gerichtet wäre. Diejenige Leistung, deren konkursmüßige Erfüllung der Anmelder bezweckt, könnte einem bestreitenden Gläubiger gar nicht anbefohlen werden; höchstens ließe sich dessen Verurteilung zur Duldung der Konkursteilnahme des Anmelders denken. Die Sache liegt einfach so: Die Teilnahme an der konkursmäßigen Befriedigung, deren Vollzug dem Schuldner selbst aus der Hand genommen ist, setzt nach der Ordnung des Konkurses nicht einen Leistungsbefehl an den Schuldner, sondern lediglich eine Feststellung des Konkursgläubigerrechts voraus. Wie die freiwillige Anerkennung des Konkurs­ gläubigerrechts eine durch Eintragung in die Konkurstabelle zu vollziehende Feststellung ist (§§ 144,145), so auch die erzwungene. Das ganze Prüfungsverfahren läuft darauf hinaus, festzustellen, ob und mit welchem Betrag und Rang die Anmelder befugt sind, Konkurs­ gläubigerrechte im Verfahren auszuüben. Der Anspruch auf Befriedigung (auf Berück­ sichtigung bei den Verteilungen durch Auszahlung oder Hinterlegung der Anteile) ist nur eines, wenngleich das wichtigste, dieser Rechte. Zu ihnen gehört auch das sehr bedeutsame Stimmrecht (zumal im Vergleichsverfahren), das Bestreitungs-, Antrags- und Beschwerde­ recht eines Konkursgläubigers (siehe z. B. §§ 188 f.), sowie das Recht der Einstellungs­ bewilligung (§ 202). Jedes dieser Rechte bildet wie das Recht auf Auszahlung der Anteile nur einen unselbständigen Ausfluß der Forderung, diese selbst den Gegenstand der Feststellung. Es leuchtet ein, daß die Feststellung eines solchen Inbegriffs von Befugnissen gar nicht Inhalt eines Leistungsbefehles sein kann, zumal wenn sich der Streit nur um das Vorrecht dreht. Allein auch die Statthaftigkeit einer Berücksichtigung bei den Konkursverteilungen und einer Zwangsvollstreckung außerhalb des Konkurses wird erst durch den mit be­ sonderer Wirksamkeit ausgestatteten Tabelleintrag vermittelt (§§ 145 II, 146 VII, 164II, 194, 206II). Eine Verurteilung der Konkursmasse zur Zahlung würde

222

§U6.

Feststellung bestrittener Forderungen.

daher — ganz abgesehen von den im Hinblick auf § 59 Nr. 1 erwachsenden Bedenken (Hamburg v. 5. 3. 1909 OLG. 21 S. 177) — nicht nur unzulässig, sondern selbst dann, wenn ein persönlicher Widerspruch des Schuldners unterblieben war, zur außerkonkursmäßigen Voll­ streckung unzureichend sein. Das Urteil ist Feststellungs-, nicht Leistungs­ urteil (abw. Weismann Feststellungsklage 1879 S. 142 ff., Wach Feststellungsanspruch 1888 S. 41 f., Voigt S. 159 f. N. 2). Die Klage ist auch nicht etwa als Leistungsklage auf eine nach § 894 ZPO. zu behandelnde Verurteilung zur Zurücknahme des Widerspruchs (so Hellmann S. 476) oder als Gestaltungsklage auf die richterliche Widerspruchsbeseitigung zu denken (wie sie Oetker I S. 309 ff., 576 ff., Pollak Zivilprozeßrecht 1 1903 S. 7 ausfaffen). Vielmehr bewirkt die rechtskräftige Feststellung des Konkursgläubigerrechts (oder Vorrechts) ganz von selbst die „Beseitigung" des erhobenen Widerspruchs (§ 144 I). Durch jene Fest­ stellung wird der Widerspruch als unbegründet erwiesen (vgl. RG. v. 5. 1.1907 Bd. 65 66). Die Widerspruchsentkräftung ist die Kehrseite der Feststellung. Der Anmelder beantragt, die Forderung als Konkurssorderung „fest zu stellen", der Gegner aber „den Wider­ spruch für begründet zu erklären", jener begehrt eine positive, dieser eine negative Feststellung. Soweit der Richter bei bloßem Teilsiege die Feststellung versagt, erklärt er zugleich den Widerspruch für begründet. Dem entspricht der Wortlaut des § 147 Satz 1. Dem auch die „Berichtigung" der Tabelle (Abs. VII) als unmittelbar zu verwirklichende Folge des Obsiegens der einen oder der anderen Partei. Unhaltbar ist aber endlich auch die Ansicht, Gegenstand der Feststellung sei eine von der Konkursforderung verschiedene öffentlichrechtliche Konkursteilnahmebefugnis. Weil der Widerspruch trotz Anerkennung des Bestandes der Forderung erfolgen und ausschließlich gegen die Anmeldbarkeit, den Rang oder die Berechnung der Forderung gerichtet werden kann, soll ein vom materiellen Schuldverhältnis verschiedenes prozeßrechtliches Verhältnis Feststellungsgegen­ stand sein. So z. B. Stein Voraussetzungen des Rechtsschutzes (1903) S. 134 s., Jonas S. 9ff. (der S. 5, 7, 11 in Wahrheit unseren Ausführungen folgt); vgl. auch Langheineken Urteilsanspruch (1899) S. 187 ff., der ausführt, nicht die Forderung, sondern der „Konkurs­ anspruch des Klägers nach Existenz und Umfang" sei Gegenstand der Feststellung ssiehe jedoch oben § 3 Anm. 49]. Wenn das RG. gelegentlich (z. B. 23. 3. 1889 Bd. 24 405) „die Teilnahmeberechtigung der angemeldeten Forderung an der Befriedigung aus der Konkursmasse" als Gegenstand der Feststellungsklage des § 146 bezeichnet, so meint es damit offenbar nur eine Funktion dieser Forderung. Die Fassung ist überdies schon darum zu eng, weil das Konkursteilnahmerecht (wie bemerkt) auch andere Befugnisse einschließt. Mit aller Bestimmtheit erkennt denn auch das RG. im Urteil v. 1. 7.1903 Bd. 55 160 (ebenso KG. v. 4. 2. 1910 OLG. 20 S. 298) an: Gegenstand der Feststellung ist nicht etwa bloß das Recht der Teilnahme am Konkurse, sondern die Forderung selbst und zwar (wie beizufügen) in einer bestimmten Wirksamkeit, eben in derjenigen, die durch die Anmeldung (vgl. § 69) geltend gemacht wird. Diese Auffassung allein läßt sich mit der Fassung des Gesetzes vereinbaren, besonders mit den die sedes materiae bildenden Vorschriften der §§ 144, 146, 147, in denen durchaus von einer Feststellung „der Forderung" die Rede ist, und mit der Aufrechterhaltung derjenigen Zuständigkeiten, die für die Zuerkennung des materiellen Anspruchs außerhalb des Konkurses maßgebend geworden sind (Abs. III, V). Namentlich aber spricht es der § 168 Nr. 1 mit aller wünschenswerten Deutlichkeit aus, daß es „die Forderung" selber sei, die infolge des Widerspruchs „im Prozesse befangen ist". Es geht nicht an, die Fassung der grundlegenden Gesetzesvorschristen als „inkorrekte Ausdrucksweise" beiseite zu schieben. Auch richtet sich der den Bestand der Forderung dahinstellende, die Anmeldbarkeit, den Rang oder die Berechnung betreffende Widerspruch in Wahrheit gegen die Forderung selbst. Anmeldbarkeit und Vorrecht sind (gegen Stein aaO.) nicht besondere prozessuale Rechtsverhältnisse, sondern nur Eigenschaften des materiellen Anspruchs. Gegenstand der Feststellung ist eben der Anspruch wider den Schuldner als eine mit bestimmtem Vorrecht ausgestattete oder als eine nichtbevorrechtete Konkursforderung bestimmten Betrags. Endlich scheitert die Annahme, daß lediglich ein gegenüber den Konkurrenten bestehendes Beteiligungsrecht fest-

Feststellung bestrittener Forderungen.

223

gestellt werde, an der Tatsache, daß der Vermerk dieser Feststellung zugleich für die Rechts- §146. Verfolgung außerhalb des Konkurses Rechtskraft und Vollstreckbarkeit der Forderung s e l b st vermittelt, falls der Schuldner nicht auch seinerseits widersprochen hatte (§§ 164II, 194, 206II). Gegenstand der Feststellung ist sonach beim Gläubigerwiderspruch ssiehe § 141 Anm. 6, 8] allerdings kein Rechtsverhältnis zwischen Anmelder und Opponent, sondern ein Rechtsverhältnis zwischen Anmelder und Schuldner. Auch sonst braucht die Feststellungs­ klage nicht gerade ein Rechtsverhältnis der Parteien unter einander zum Gegenstände zu haben. Der Aufstellung einer besonderen Klagekategorie bedarf es insoweit nicht (abw. Rocholl ZZP. 8 S. 346 f. „Konfliktsklage", dawider R. Leonhard ebenda 15 S. 358 f.). Andererseits ist es nicht ganz genau, wenn man in unserm Fall nur von der Feststellung eines „privatrechtlichen" Verhältnisses spricht. Denn die Konkursforderung kann auch dem öffentlichen Rechte angehören (z. B. § 61 Nr. 2, 3). Im wesentlichen übereinstimmend Motive II S. 366, Petersen-Kleinfeller Anm. 17, 18 u. 20, Wolff Anm. 1, Kohler Lehr­ buch S. 561 N. 1, Hellwig Anspruch § 55 N. 61, § 56 N. 5, § 59 N. 92, Flechtheim ZZP. 25 S. 435, Gmelin Vollstreckbarkeit (1898) S. 59, Kisch Beiträge zur Urteilslehre (1903) S. 151, Rintelen Österr. Konkursrecht S. 269. Grundsätzlich hat sonach der Antrag der Feststellungsklage (Abs. I), und die Formel des ihr stattgebenden Urteils auf Feststellung der Forderung als Konkursforderung zu lauten, die Formel beispielsweise so:

„Der vom Kläger im Konkurs über das Vermögen des Kaufmanns Franz Faller in Gantheim angemeldete Anspruch auf Entlohnung im ersten Halbjahr 1909 ge­ leisteter Dienste (Abteilung 1 Nr. 1 der Tabelle) wird zum Betrage von hundert Mark als Konkursforderung mit dem Vorrechte des § 61 Nr. 1 KO. festgestellt." Von diesem Normalfalle geht das Gesetz in den §§ 146, 147 aus. Sollte aber trotz mehr­ facher Bestreitung die Klage nur gegen einen Opponenten gerichtet werden, so ist nach Anm. 9 nicht eine unbeschränkte, sondern zunächst nur eine beschränkte Feststellung zu er­ zielen. Antrag und Urteilsformel lauten alsdann zweckmäßig auf Erklärung des einzelnen Widerspruchs als unbegründet. Da meist nur der Konkursverwalter widerspricht, bei mehr­ facher Bestreitung aber die einheitliche Ausklagung aller Opponenten jedenfalls die Regel bilden wird, hat die Ausnahme eine ganz geringe, vorwiegend theoretische Bedeutung. Keinesfalls ist der § 147 dahin zu verstehen, daß durch Überwindung des einzelnen Wider­ spruchs auch die übrigen Widersprüche niedergekämpst werden: „die Feststellung" des § 147 ist die gegen „die" Bestreitenden (§ 146 I), also gegen alle Opponenten erwirkte Feststellung. Vgl. RG. v. 4. 6. 1902 IW. S. 397 Nr. 30; abw. Mendelssohn Rechtskraft (1900) S. 486 ff. (gegen letzteren auch Boethke Gruchots Beitr. 46 S. 452). Erlischt die Forderung während des FeststeÜungsprozesses, so ist damit auch die Feststellung des § 146 unmöglich geworden (ObLG. v. 10. 10. 1888 SeuffA. 45 Nr. 157). Auch die Beschränkung der festzustellender-. Schuld auf eine Leistungspflicht Zug um Zug kann in der urteilsmäßigen Feststellung zum Ausdruck gelangen. So z. B. wenn der Verwalter gegenüber einer auf einmal zu erfüllenden Vorrechtsforderung nach § 274 BGB. eine Zurückbehaltungsbefugnis auszu­ üben hat (OLG. Dresden v. 25. 9. 1907 LZ. 1908 S. 88).

II. Feststellung nicht titulierter Ansprüche (Abs. I—V).

1. Die Betreibung der Feststellung ist Sache des Anmelders sAnm. 1, Antrag:Anm.i3. Anm. 12]. Ihm ist nach Abs. I die Initiative Vorbehalten. Er überzeugt sich vielleicht selbst von der Undurchführbarkeit seines Anspruchs und unterläßt deshalb die Betreibung. Dann wird er (der nichttitulierte Anmelder) bei den Verteilungen überhaupt nicht, auch nicht durch Zurückhaltung der Anteile, berücksichtigt sAnm. 1]. An seiner Ab­ wehr haben also der widersprechende Verwalter oder Gläubiger (der Schuldner persönlich ist an der Konkursfeststellung unbeteiligt) anders als bei titulierter Anmeldung sAnm. 27] kein Interesse. Auch ist bei solcher Sachlage eine Zulassung des Anmelders zu ferneren Abstimmungen nicht zu besorgen, jedenfalls aber nicht der Feststellungsstreit, sondern die Erwirkung eines gerichtlichen Beschlusses über die Stimmberechtigung (§ 95) der Weg, um das Interesse an der Verhütung unberechtigter Stimmabgabe zu wahren. Die Opponenten

224

§146.

Anm.14.

Feststellung bestrittener Forderungen. sind daher außerstande, den nichttitulierten Anmelder zur Prozeßführung zu nötigen, in­ dem sie selber die Klage mit negativem Antrag erheben oder nach Abs. III aufnehmen. Das wäre ja auch kein „Betreiben der Feststellung" im Sinne des Abs. I. Die gleichwohl auf Abs. I oder III gestützte Klage oder Aufnahme des Opponenten ist durch Endurteil als unzulässig abzuweisen. Motive II S. 49, 364, 366, Protokolle S. 99, 148; RG. v. 24. 6. 1886 Bd. 16 360; v. 27. 2. 1894 IW. S. 172 f. Nr. 7; v. 1. 10. 1896 IW. S. 602 Nr. 22 (zugegeben, daß der Rechtsstreit als vom Gläubiger ausgenommen gelten müsse, wenn die Aufnahmeerklärung des Verwalters die Fortsetzung des Prozesses zwischen ihm und dem Gläubiger zur tatsächlichen Folge gehabt habe); v. 26. 6. 1903 IW. S. 315 Nr. 12; OLG. Dresden v. 30. 1. 1903 ZZP. 32 S. 386 ff.; OLG. Hamm v. 17. 12. 1906 SeuffA. 62 Nr. 101; abw. Wolff Anm. 1, 5, Hellmann S. 279. Desgleichen darf, wenn der nachmalige Gemeinschuldner die negative Feststellungsklage gegen den Forderungs­ prätendenten erhoben hatte, der Rechtsstreit nur von diesem (als nicht tituliertem Anmelder) nach Maßgabe der §§ 146III, 144II ausgenommen werden (RG. v. 6. 3.1909 Bd. 70 371). Ebenso steht dem Verwalter, wenn der Gläubiger mit seinem Anspruch abgewiesen und auf Widerklage des nachmaligen Gemeinschuldners verurteilt worden war, die Ausnahme­ initiative zwar zur Widerklage nach § 101, nicht aber zur Klage zu (RG. v. 12. 6.1906 Bd. 63 366). Dagegen schließt der § 146 nicht aus, daß der Verwalter unter den allgemeinen Voraussetzungen des § 256 ZPO. eine negative Feststellungsklage erhebt. So etwa, wenn der Dritte Schuldner der Masse ist und dem Zahlungsbegehren des Verwalters die Behauptung einer ausrechenbaren Forderung entgegenstellt, einerlei ob er sie angemeldet hat oder nicht. Nur muß eben hier der Verwalter das Feststellungsinteresse dartun. Die bloße Behauptung des Dritten, Gläubiger des Gemeinschuldners zu sein, und die An­ meldung des behaupteten Anspruchs reichen für sich allein nicht aus. Auch gilt für die Klage keine besondere Zuständigkeit und für das Urteil keine erweiterte Rechtskraft fAnm. 12]. Im Ergebnis übereinstimmend RG. v. 22. 3. 1900 IW. S. 393 f. Nr. 13; v. 26. 6. 1903 IW. S. 315 Nr. 12; Karlsruhe v. 18. 10. 1905 OLG. 11 S. 371; vgl. noch Hamburg v. 13. 10. 1902 OLG. 6 S. 239 (Genossenschaftskonkurs). Für den Anmelder liegt im Widerspruch zugleich Rechtsschutzbedürfnis und Klageveranlassung (§ 93 ZPO.). Der widersprechende Verwalter oder Gläubiger nimmt also durch den Widerspruch das Prozeßkostenrisiko auf sich. Auch der Verwalter kann nur auf diese Ge­ fahr hin (§ 59 Nr. 1) „vorsorglich" bestreiten. Er hat sich vor dem Prüfungstermin zu informieren und bei verspäteter Anmeldung die Verweisung in einen besonderen Prüfungs­ termin zu erwirken (§ 142). KG. v. 29. 9. 1906 LZ. 1907 S. 298 Nr. 7; vgl. auch LZ.

1912 S. 57 ff. und oben § 141 Anm. 10. 2. Für die Erhebung der Feststellungsklage besteht nach Abs. II ein besonderer Gerichtsstand fGrund: Anm. 4] beim Amtsgerichte des schwebenden Konkurses und für landgerichtliche Streitgegenstände beim übergeordneten Land­ gericht (88 23, 70 GVG.). Das Konkursgericht als solches ist zur Feststellung des streitigen Gläubigerrechts ebensowenig berufen als im Verteilungsstreite der Zwangsvoll­ streckung das Vollstreckungsgericht (§ 879 I ZPO.). Der Streitwert wird nach 8 148 festgesetzt, nicht durch den Bestreitungsbetrag allein bestimmt. Wird dieselbe Forderung mehrfach, aber in verschiedener Höhe bestritten, so fehlt es möglicherweise (vom Falle der Prorogation abgesehen) an einer einheitlichen sachlichen Zuständigkeit. Der Anmelder muß also unter Umständen gegen den einen Opponenten beim Landgericht, gegen den anderen beim Amtsgericht des Konkurses die Feststellung betreiben. Eine Zusammenrechnung nach 8 5 ZPO. findet nicht statt [8 148 Anm. 5). Die örtliche — nicht auch die sachliche — Zuständigkeit ist ausschließlich. Nur die örtliche ist also der Parteivereinbarung ent­ zogen (8 40II ZPO.). Die Ausschließung einer sachlichen Prorogation würde dem Prozeß­ konzentrierungszwecke des Abs. II fAnm. 4] zuwiderlaufen. LG. Wiesbaden v. 4. 7. 1900 ZZP. 29 S. 247 f. Nur die Rüge des Mangels der örtlichen Zuständigkeit ist unverzicht­ bar im Sinne des 8 274 III (vgl. aber 88 528 I 2, 549 II) ZPO. Das Gesetz schaltet die Kammern für Handelssachen nicht aus. Gewiß besteht doch auch, wie Kohler

Feststellung bestrittener Forderungen.

225

Lehrbuch S. 563 N. 4 mit Recht geltend macht, kein Anlaß, den Prozeß derjenigen Kammer § 146. zu entziehen, von der eine besonders sachgemäße Entscheidung zu erwarten ist. Gleichwohl wird häufig gelehrt, die Feststellungsklage könne vor der Kammer für Handelssachen weder erhoben noch (Abs. III) fortgeführt werden. So z. B. Petersen-Kleinfeller Anm. 8, Oetker I S. 333, Jonas S. 16 f. mit den Motiven II S. 365. Dagegen (außer Kohler) Seuffert § 44 N. 5, jetzt auch Fitting § 12 N. 50, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 7. Da der Feststellungsprozeß den angemeldeten Anspruch selber zum Gegenstände hat, nicht etwa ein davon verschiedenes prozeßrechtliches Verhältnis fAnm. 12], unterliegt namentlich die An­ wendbarkeit des § 101 GVG. keinem Bedenken. Nicht einmal dessen Nr. 1 ist (wie meist behauptet wird) auszunehmen. Denn sie setzt nur voraus, daß der im Prozesse festzu­ stellende materielle Anspruch aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft herrührt und gegen einen Kaufmann geltend gemacht wird. Das ist jedenfalls dann denkbar, wenn der Wider­ spruch (wie üblich) vom Verwalter ausgeht, da dann der Gemeinschuldner als solcher auch Partei ist oder bleibt fsiehe noch § 6 Anm. 29]. Bei Ansprüchen aus einem Wechsel (§ 101 Nr. 2 GVG.) oder Scheck (§ 28 I ScheckG.) braucht keine der Prozeßparteien Kaufmann zu sein oder gewesen zu sein. Ebensowenig ist aber einzusehen, warum für die Feststellung bestrittener Ansprüche Anm. 15. aus dem gewerblichen Arbeitsverhältnisse die Gewerbegerichte (§§ 1, 4, 5 GGG.), für Ansprüche aus dem kaufmännischen Dienstverhältnisse die Kaufmannsgerichte (§§ 1, 5 KGG.) unzuständig sein sollten, zumal durch die Zuständigkeit dieser Gerichte die­ jenige der ordentlichen Gerichte ausgeschlossen wird (§ 6 GGG., § 6 KGG.). Nach Abs. V finden Abs. I, III u. IV auf Forderungen, für deren Feststellung ein Sondergericht (§ 14 GVG.) zuständig ist, entsprechende Anwendung, und die Motive II S. 365 bemerken dazu, der Gerichtsstand des Abs. II gelte nicht für die „vom Rechtswege vor den ordentlichen Gerichten ausgeschlossenen Sachen". Wenn auch der Anmelder den widersprechenden Ver­ walter oder Gläubiger, nicht den Schuldner selbst aus Feststellung der Forderung zu ver­ klagen hat, so handelt es sich doch um eine angebliche Verbindlichkeit des Gemein­ schuld ers, die mit Rücksicht auf ihren besonderen Charakter vor einem sachkundigen Sondergerichte geltend zu machen ist. Diese Eigenschaft hat die Forderung durch den Konkurs des Schuldners nicht eingebüßt. Subjekt des festznstellenden Schuldverhältnisses ist nach wie vor der Gemeinschuldner. Was die Zuständigkeit der Kaufmannsgerichte be­ trifft, so hat die Fassung des 8 1 I KGG. außer Zweifel gestellt, daß der Streit nicht unter den ursprünglichen Vertragsparteien zu bestehen braucht, daß die Vertragsparteien nicht auch Prozeßparteien sein müssen. In dieser genaueren Bestimmung der Zuständig­ keitsmerkmale gegenüber dem Wortlaute des § 11 GGG. erblicken wir, da eine verschieden­ artige Kompetenzbegrenzung bei der innigen Verwandtschaft beider Sondergerichte voll­ kommen widersinnig sein würde, eine authentische Interpretation des 8 11 GGG. Das Bedürfnis, dem Gewerbe- und Kaufmannsgerichte ihre Entstehung verdanken, das Ver­ langen nach einer Entscheidung durch sachkundige Richter, nach einer Beschleunigung und Verbilligung des Verfahrens, macht sich im Konkurse des Schuldners nicht in vermindertem, sondern in erhöhtem Maße geltend. Es wäre unverständlich und mit Abs. V schlechterdings unvereinbar, wenn die vor Konkurseröffnung vor dem Gewerbe- oder Kaufmannsgericht anhängig gewordene Lohnklage unter erneutem und gesteigertem Aufwand vor den ordentlichen Gerichten erhoben werden müßte, andrerseits aber auch eine unerträgliche Unebenheit, wenn die Fortführung des Prozesses vor diesen Sondergerichten statthaft, die Neuklage unstatt­ haft oder wenn gar bei gleichzeitigem Widerspruch von Verwalter und Schuldner mit letzterem vor dem Sondergericht, mit ersterem vor dem ordentlichen Gericht zu prozessieren wäre. Vielmehr muß ohne Unterschied zwischen aufgenommenen und neuen Klagen, zwischen der Bestreitung durch den Konkursverwalter und durch einen Konkursgläubiger, zwischen Gewerbegerichten und Kaufmannsgerichten die Zuständigkeit des Sondergerichts bejaht werden. Wer freilich als Feststellungsgegenstand ein prozeßrechtliches Verhältnis ansieht, wird auch hier zu praktisch unannehmbaren Schlüssen gedrängt. Jaeger BayZ. 1905 S. 5, LZ. 1907 S. 210 f., 924 f. (gegen OLG. Hamburg v. 7.6.1907, gegen dieses auch

226

§146.

Anm.16.

Feststellung bestrittener Forderungen.

Ritter Recht 11 S. 1306), 1908 S. 140 f.; ferner OLG. Karlsruhe v. 28. 6. 1895 ZZP. 22 S. 425 ff. (ii. dazu Harder S. 427 s.), Dresden v. 30. 11. 1906 OLG. 15 S. 37 f. mit Zit., ebenso die Praxis der Kaufmannsgerichte (LZ. 1907 S. 156, 280 mit Bemerkung von Stern, 1910 S. 492 ff., Schulz, Jahrbuch des KausmG. Berlin I S. 190 ff., H S. 302 f.) und in neuerer Zeit auch der Gewerbegerichte (Prenner GGG.3 (5. 5 mit Zit.), ferner Petersen-Kleinfeller Anm. 11, Wolff Anm. 7, Fitting § 12 N. 55, Kohler Leitfaden S. 252; — abw. Oetker I S. 346f., Hellmann S. 482, Seuffert § 44 N. 10, nun auch v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 8 (obwohl die letzteren den Verwalter als gesetzlichen Ver­ treter des Schuldners betrachten). Unbedenklich haben Gewerbe- und Kaufmannsgerichte (gegen Dresden v. 2. 5. 1906 OLG. 15 S. 43f.) auch über das Vorrecht des § 61 Nr. 1 zu erkennen. Ohnehin muß der ganze Tatbestand, als dessen Rechtsfolge das Vor­ recht sich darstellt, von dem Sondergericht bei der Frage nach dem Bestand eines Lohn­ anspruchs geprüft und festgestellt werden. Die Zuständigkeit beider Gerichte wäre zweck­ widrig abgegrenzt, wenn sie die Vorrechtsfeststellung nicht mitumfaßte. Zu einer derart unangemessenen Auslegung nötigt aber auch der Wortlaut des Gesetzes nicht. KaufmG. Braunschweig v. 5. 7. 1909 LZ. 1910 S. 493f. Von den Gemeindegerichten, die zurzeit nur in Württemberg und Baden bestehen, sind die Württembergischen durch a. 3 AGzZPO. (RegBl. 1899 S. 545) ausdrücklich für unzuständig erklärt worden (vgl. dazu RG. v. 1. 7. 1891 IW. S. 416 Nr. 25). — Schiedsgerichte: Anm. 6. Unberührt bleibt nach Abs. V auch die Kompetenz einer Verwaltungsbehörde oder eines Verwaltungsgerichts, die reichs- oder landesgesetzlich für die Feststellung der streitig gebliebenen Forderung zuständig sind. Hier kommen namentlich Ansprüche auf Steuern, kirchliche Abgaben, Gebühren öffentlichrechtlicher Verbände, Kaffenbeiträge, Wege­ baukosten usw. in Frage. Dabei ist wohl zu beachten, daß im Verwaltungszwangsverfahren das einfache Geheiß der Vollziehungsbehörde (z. B. eines Steueramts) als Titel im Sinne unseres Abs. VI wirken kann. Liegt ein solcher Titel bei Konkursbeginn vor, so hat der Widersprechende den Widerspruch in dem für die Anfechtung des Verwaltungs­ bescheids nach sonstigen Vorschriften (Reichs- oder Landesrecht) maßgebenden Verfahren zu verfolgen. Vgl. Protokolle S. 93, OLG. Dresden v. 28. 2. 1901 SächsOLG. 23 S. 344, OLG. Hamm v. 6. 12. 1909 LZ. 1910 S. 250, LG. Freiburg i. B. v. 18. 1. 1910 BadRpr. S. 63, Kohler Lehrbuch S. 565 N. 2, Adam PrVerwBl. 24 S. 472. Es ist nach § 13 GVG., § 4 EGzGVG. rechtlich keineswegs ausgeschlossen, daß auch der Streit über den konkursmäßigen Rang (Vorrecht) eines Anspruchs durch die Landesgesetzgebung der ordentlichen Gerichtsbarkeit entrückt wird, soweit das Reichsrecht nicht ausdrücklich eine Schranke gezogen hat (wie z. B. im § 4 EGzZPO.). Vgl. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 9, v. Sarwey-Bossert Anm. 8, Gaupp-Stein ZPO.ro I S. 5f.; abw. Oetker I S. 485, Seuffert S. 273. Wo solche Vorschriften fehlen, ist die Borrechtsfrage (vgl. § 61 Nr. 2, 3) vor den ordentlichen Gerichten auszutragen. Siehe die Urteile bei So kann ein zwiespältiges Verfahren notwendig werden. Beispiels­ § 61 Anm. 20. weise wird, wenn die Beitragsforderung einer Berufsgenoffenschaft (§ 61 Nr. 3) nach Betrag und Vorrecht bestritten ist, über die Beitragshöhe nach Maßgabe der §§ 754 ff., 1014 ff., 1165 ff. ReichsversicherungsO. v. 19. 7. 1911 (RGBl. S. 509), über das Vorrecht im Wege des ordentlichen Zivilprozeffes entschieden (LG. Konstanz v. 27. 2. 1902, Bad. Rechtspr. 1903 S. 163). Nach § 25 Postgesetz v. 28. 10. 71 (RGBl. S. 347) kann die Postanstalt zwar ihren Ansprüchen auf „unbezahlt gebliebene Beträge an Personen­ geld, Porto und Gebühren" eine den Rechtsweg vorbehaltende Vollstreckbarkeit selbst ver­ leihen und sich damit die Vorteile der titulierten Anmeldung (Abs. VI) sichern, die Fest­ stellung der bestrittenen Ansprüche aber nur im Prozeßweg erwirken. Auf die Einziehung der Telegraphengebühren einschließlich der Fernsprechgebühren findet der § 25 PostG. An­ wendung (§ 8 II FernsprechgebührenOrdnung v. 20. 12. 1899, RGBl. S. 711). AG. Chemnitz v. 19. 10. 1901 ZZP. 31 S. 121 ff. u. Reichel daselbst. Daß Verwaltungs­ behörde oder Verwaltungsgericht für die Feststellung des Anspruchs selber (nicht auch des Vorrechts) zuständig bleiben, wenn das Verfahren bei Konkursbeginn bereits schwebt, er-

Feststellung bestrittener Forderungen.

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gibt der den Abs. HI, nicht aber den Abs. II anziehende Abs. V. Ob es freilich immer § 146. angemessen ist, wenn die Borrechtsfrage im Rechtsweg ausgetragen werden muß, obwohl die Feststellung von Grund und Betrag im Verwaltungsverfahren oder Verwaltungsstreit­ verfahren erfolgt, das fragt sich sehr. Unangemessen wäre es jedenfalls, wenn die Ver­ waltung für den neuen, nicht aber auch für den bereits schwebenden Streit ausgeschaltet wäre (wie Hellmann S. 482 will). Unter den Abs. V fallen nicht die Strafgerichte, da sie keine besonderen Ge-Anm.i?. richte sind. Die Feststellung eines bestrittenen Anspruchs auf Buße kann nicht im Straf­ prozesse (vgl. §§ 443—446 StPO.), sondern nur im Zivilprozesse nach Abs. II erzwungen werden. Dies gilt auch dann, wenn der Anmelder bereits vor Konkursbeginn im Straf­ prozesse Zuerkennung einer Buße beantragt hatte. Der Abs. III ist unanwendbar, da das Strafverfahren durch den Konkurs nicht unterbrochen wird. Vgl. Kohler ArchZivPrax. 81 S. 413 f., Oetker I S. 164, 345 f., Petersen-Kleinfeller Anm. 12; abw. will Wolff Anm. 7 die Betreibung der Feststellung im Strafprozesse gestatten, übersieht aber dabei, daß in diesem Verfahren der Opponent als solcher nicht belangt werden kann. Liegt zur Zeit des Widerspruchs bereits ein Bußurteil wider den Beschuldigten vor, so liefert es, auch wenn es noch nicht rechtskräftig ist, einen Titel im Sinne des Abs. VI. Ob und wie etwa der Widersprechende einem solchen Urteil beikommen kann, ist zweifelhaft. Nach Oetker Ge­ richtssaal 66 S. 54 f. (in Berichtigung der Grundbegriffe I S. 350 f.) soll der Opponent gegenüber dem Bußurteil eine Widerspruchsklage haben und zwar selbst noch gegenüber dem rechtskräftigen Bußurteil „nach Art der Restitutionsklage des Zivilprozesses". Für diesen Rechtsbehelf und seine Durchführung gegenüber dem Urteil des Strafrichters fehlt im Gesetz jeder Anhalt. Die Zulassung einer so allgemeinen und unbestinlmten Wieder­ aufnahme des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens müßte in hohem Maße befremden. Demgegenüber erscheint die Ansicht, der Widersprechende könne das noch nicht rechtskräftige Urteil, soweit es die Buße betrifft, mit den Rechtsmitteln des Gemeinschuldners angreifen (ebenso v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 21), jedenfalls als minder bedenklich, zumal wenn die Rechtsmittel gegenüber dem Bußentscheid als solchem ausschließlich den Privatbeteiligten, nicht der Staatsanwaltschaft zustehen (Oetker aaO. S. 83 f.). Im Gerichtsstände der schwebenden Feststellungsklage kann eine Widerklage nachAnm.i8. Maßgabe des § 33 ZPO. erhoben werden. So z. B. auf Feststellung des Vorrangs, den angeblich der Kläger dem beklagten Opponenten eingeräumt habe (RG. v. 18. 1. 1886 Bd. 16 118). Andrerseits ist es denkbar, daß die Konkursfeststellung selber den Gegenstand einer Widerklage bildet, die ein Schuldner der Masse gegenüber der Klage des Verwalters erhebt. Nur muß eben bereits bei der Prüfung des Gegenanspruchs die Bestreitung des Verwalters, die das Feststellungsinteresse erst auslöst, erfolgt sein (vgl. RG. v. 4. 6. 1902 IW. S. 397 Nr. 30). 3. War schon bei Konkursbeginn ein Rechtsstreit über die Forderung beiAnm.i9. einem inländischen Gericht anhängig, so ist die Feststellung nach Abs.

III

durch Aufnahme des Rechtsstreites, also dadurch zu betreiben, daß der Anmelder ohne Rücksicht auf seine bisherige Parteirolle dem oder den Widersprechenden einen Schriftsatz zustellt (§ 250 ZPO.) oder aber in der mündliche» Verhandlung dem anwesenden Opponenten gegenüber den Willen der Prozeßfortführung bestimmt und klar zum Ausdruck bringt (RG. v. 17. 3.1902 Bd. 51 97). Letzternfalls kann es nach § 295 ZPO. zu einem wirksamen Verzicht auf das Schriftsatzerfordernis des § 250 ZPO. kommen. So etwa, wenn der widersprechende Verwalter versehentlich selber, der zur „Aufnahme" gegenüber dem nicht titulierten Anmelder keine Ermächtigung hat fAnm. 13], die Ladung erwirkt hätte. So auch, wenn ein Rechtsmittel ohne vorgängige Aufnahme eingelegt war (vgl. RG. v. 22.10.1907 Bd. 66 401; für die frühere Form der Rechtsmitteleinlegung siehe KG. v. 29.6.1911 LZ. 1912 S. 172). Doch setzt der Verzicht auf das Rügerecht nach § 295 ZPO. vor aus, daß der Nichtrügende den Mangel erkannt hat (OLG. Hamm v. 17.12.1906 SeuffA. 62 Nr. 101; vgl. Gaupp-Stein ZPO." § 250 I mit Zit.). Im amtsgerichtlichen Verfahren ist die Aufnahme-Erklärung zwecks der von Amts wegen zu bewirkenden Zustellung schriftlich ein-

228

§146.

Feststellung bestrittener Forderungen. zureichen oder zu Protokoll des Gerichtsschreibers zu erklären (§ 496 I, II ZPO.). Der Verhandlungstermin wird hier von Amts wegen bestimmt (§ 497 ZPO.). Geht der Widerspruch nicht vom Verwalter in Zwangsvertretung des Massesubjekts, sondern von einem Gläubiger aus, dann vollzieht sich mit der Prozeßaufnahme durch den Wider­ sprechenden ein Parteiwechsel: der Opponent rückt anstelle des Schuldners in das Prozeß­ verhältnis, nicht aber in das materielle Schuldverhältnis ein. Im Regelfälle der Be­ streitung durch den Verwalter findet kein Parteiwechsel statt. Über die Prozeßkostenlast

der Masse beim Widerspruch des Verwalters siehe Anm. 13 sowie oben § 59 Anm. 2. Für die Aufnahme besteht die bisherige Zuständigkeit, auch diejenige von Sonder­ gerichten und Verwaltungsstellen ^Anm. löst], fort: die Zuständigkeitsvorschrift deS Abs. H gilt nicht für den Abs. III. Motive II S. 367; RG. v. 21. 6. 1902 Bd. 52 55. Das bisher zuständige Landgericht bleibt zuständig, auch wenn sich jetzt nach Maßgabe des § 148 oder wegen bloßer Teilbestreitung nur ein amtsgerichtlicher Streitwert ergibt (§ 263 Nr. 2 ZPO.). Im übrigen siehe § 148 Anm. 3. Wechselprozeß und Schieds­ verfahren: oben Anm. 5f. Der Klagantrag wird im Sinne der Anm. 12, also grund­ sätzlich auf Feststellung der Forderung als Konkursforderung ausrechterhalten oder, wenn er auf Verurteilung zur Leistung gerichtet war, umgestellt. Motive II S. 366, Protokolle S. 92f. So auch noch im Läuterungsversahren die Folge der Eidesleistung (Dresden v. 7. 12. 1906 OLG. 15 S. 249). In dieser Umstellung liegt keine Klagänderung (arg. § 268 Nr. 2 ZPO.). Anspruch und Klagegrnnd bleiben dieselben (abw.. Jonas S. 39ff.). Entsteht zugleich Streit über die außerhalb des Konkurses noch nicht zur Erörterung gelangte Rechtsfolge der Bevorrechtigung des Anspruchs, so kann der Anmelder den Klagantrag entsprechend erweitern (§ 268 Nr. 2 ZPO.), vorausgesetzt, daß die Prozeßlage eine solche Erweiterung noch zuläßt. Im Revisionsverfahren ist sie nach § 561 ZPO. unstatthaft (RG. v. 21. 1. 1909 LZ. 1912 S. 400). Der Anmelder bleibt also in diesem Falle auf den Weg der Neuklage angewiesen. Wird lediglich das Vorrecht be­ stritten, so bedarf es stets einer Neuklage. Denu der bisherige Prozeß hat alsdann (was Jonas S. 57 verkennt) durch die Feststellung zur Tabelle eine vollständige Erledigung gesunden. Vorrechtsstreit bei titulierten Ansprüchen: Anm. 23. Soweit andrerseits eine „Aufnahme" des bisherigen Prozesses zulässig ist, steht diese Zulässigkeit der Zulässigkeit einer Neuklage entgegen. Der Abs. III hat die Aufnahme zum Zwecke der Konkurs­ feststellung bei schwebenden Prozessen nichtwahlweise, sondern ausschließlich vorgeschrieben: „so ist die Feststellung durch Aufnahme zu betreiben." Damit will das Gesetz einerseits den erneuten Aufwand von Kosten, Mühen und Zeit ersparen, andrerseits aber auch Gunst und Ungunst der bisherigen Prozeßlage sesthalten. Die Unzulässigkeit der Neuklage ist nach der kategorischen Fassung des Abs. III von Amts wegen, nicht etwa nur auf die prozeßhindernde Einrede der Rechtshängigkeit hin (§ 263 II Nr. 1 ZPO.), sondern auch im Ausnahmefalle des Parteiwechsels (also bei Gläubigerbestreitung) zu berücksichtigen. Sie besteht auch dann, wenn das ursprüngliche Klagebegehren zum Zwecke der Geltend­ machung des Anspruchs im Konkurse (besonders nach Maßgabe der §§ 26, 69 KO.) gegen­ ständlich verändert werden mußte (§ 268 Nr. 3 ZPO.). Vgl. RG. v. 30.1. 1907 Bd. 65 133; OLG. Breslau v. 18. 12. 1906 Recht 11 Nr. 80, OLG. Posen v. 21. 9. 1908 PosMSch. S. 143 f., OLG. Colmar v. 19. 5. 1909 LZ. S. 875 f.; Seuffert S. 271. Unzulässigkeit persönlicher Ausklagung des nicht widersprechenden Schuldners: oben § 12 Anm. 6ff., LG. Leipzig v. 25. 1. 1907 LZ. S. 525ff., OLG. Hamm v. 14. 6. 1909 LZ. S. 868 ff. — Das auf das Unterbleiben der Anspruchsbestreitung angelegte Mahnverfahren ist nach Zweck und Gestaltung ungeeignet zur Feststellung einer streitigen Konkursforderung. Hatte der Schuldner schon vor Konkursbeginn Widerspruch gegen den Zahlungsbefehl erhoben, so hatte damit das Mahnverfahren als solches sein Ende gefunden, aber unter Fortdauer der Rechtshängigkeit (§ 695 ZPO.). Die Zustellung des Zahlungsbefehls wirkt als Klagerhebung und zwar (seit der Prozeßnovelle vom 1. Juni 1909) auch dann, wenn der Anspruch zur Zuständigkeit des Landgerichts gehört, letzternsalls vorbehaltlich einer Überleitung (§§ 696, 697 ZPO.). Nun ist infolge des

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Feststellung bestrittener Forderungen.

Konkurses eine Prozeßunterbrechung eingetreten (§ 240 ZPO., Dresden v. 28. 11. 1903 §146. SächsOLG. 26 S. 169). Kommt es also zur Bestreitung der vom Gläubiger anzumeldenden Forderung im Prüfungstermin, so ist die Feststellung gegen den Konkursopponenten wie gegen den etwa auch persönlich widersprechenden Schuldner im Wege der „Aufnahme" des ordentlichen Verfahrens zu betreiben (§§ 144 II, 146 III KO. mit §§ 696, 697 ZPO.). Für die Zuständigkeit unseres Abs. II bleibt insoweit kein Raum. Hatte der Schuldner vor dem Konkurse noch keinen Widerspruch gegen den Zahlungsbefehl erhoben, erfolgt aber eine Bestreitung der nun angemeldeten Forderung im Prüfungstermin, so wirkt

diese Bestreitung entsprechend einem Widerspruch gegen den Zahlungsbefehl nach § 695 ZPO. Auch hier also ist die Feststellung, da die durch Zustellung des Zahlungs­ befehls eingetretene Rechtshängigkeit des Anspruchs (§ 693 II ZPO.) nicht unbeachtet bleiben darf, durch Aufnahme des ordentlichen Verfahrens zu betreiben (§§ 144 II, 146 EU KO. mit §§ 696, 697 ZPO.). Freilich nicht durch Aufnahme des Mahnverfahrens, denn in diesem könnte (von der Bestreitung ganz abgesehen) eine „Feststellung" der Forderung als Konkursforderung nicht erzielt werden: ein Vollstreckungsbesehl, also ein vollstreckbarer „Zahlungsbefehl" (§ 699 ZPO.) auf Feststellung wäre ein Unding. Siehe nun Jonas S. 52 ff., bes. S. 56; andrerseits Voigt S. 194 ff. mit Lit. Hatte der Anmelder schon vor Konkursbeginn ein Endurteil oder einen Vollstreckungstitel (z. B. Vollstreckungsbefehl) erwirkt, so ist nicht Abs. III, sondern Abs. VI maßgebend. Gleichzeitige Aufnahme wider den Gemeinschuldner: § 144 Anm. 3. — Schließlich sei auf die eigenartigen Spaltungen hingewiesen, die bei der Aufnahme eines durch die Konkurseröffnung unterbrochenen Prozesses [§ 10 Anm. 1 ff.] eintreten können. Angenommen: A hat bei B Wertpapiere hinterlegt und den B auf Herausgabe verklagt (§ 695 BGB.); darauf verfällt B in Konkurs und nun stellt sich heraus, daß er die eine Hälfte der Papiere veruntreut hat; die andere zieht der Verwalter zur Masse. Hier gilt für die Prozeßaufnahme gegen den die Herausgabe der noch vorhandenen Papiere verweigernden Konkursverwalter der Grundsatz des § 11 [§ 43 Anm. 29], während der Schadensersatzanspruch wegen Veruntreuung anzumelden (§ 12) und im Bestreitungsfalle durch Prozeßausnahme gegen den Opponenten nach Abs. III (§ 268 Nr. 3 ZPO.) zur Feststellung zu bringen ist. Der Aussonderungsanspruch geht durch versehentliche Anmeldung nicht verloren [§ 145 Anm. 7]. Steht bei Konkursbeendigung nur noch die Kostenentscheidung aus, so kann der Anmelder des Kostenerstattungsanspruchs [§ 3 Anm. 31] durch den Widerspruch zur Auf­ nahme nach Abs. III genötigt werden, wenngleich das Urteil nur über die Verteilung der Kostenlast zu erkennen, also ein Kostenfestsetzungsverfahren ihm noch nachzusolgen hat (KG. v. 13. 7. 1907 OLG. 15 S. 249s.). 4. Die neuerhobene oder aufgenommene Feststellungsktage muß auf den Grund gestützt Anm. so. und auf den Betrag beschränkt werden, der in der Anmeldung oder im Prüfungstermin angegeben worden ist (Abs. IV mit § 139 Satz 1 u. § 142). Um die Übereinstimmung des Antrags und Urteils mit der Anmeldung zu sichern, schreibt Abs. I Satz 2 vor, daß dem Anmelder ein beglaubigter Auszug aus der Tabelle zu erteilen ist. Motive II S. 365. Daß der Auszug von Amts wegen zu erteilen sei, verordnet zwar z. B. der § 1454 der sächsischen Geschäftsordnung [§ 71 Anm. 22], nicht aber das Gesetz (vgl. dagegen § 229 preuß. KO.). Da sich der Anmelder vielleicht beim Widersprüche beruhigt oder letzterer gütlich erledigt wird, wäre die Erteiluug von Amts wegen kaum angemessen. Vgl. Fitting § 12 N. 45, Voigt S. 168. Der Auszug dient dem Anmelder zugleich als Ausweis über Anmeldung, Prüfung und Widerspruch, besonders über die Person des Gegners sAnm. 21]. Nach dem Zwecke des Gesetzes muß er im Falle titu­ lierter Anmeldung auch dem Widersprechenden (Abs. VI) erteilt werden. Formular: VierhausWeizsäcker S. 204. Ist eine Forderung nach Grund und Betrag streitig geblieben, so besteht auch im Konkursfeststellungsprozesse die Statthaftigkeit einer Vorabentscheidung über den Grund nach § 304 (§ 5381 Nr. 3) ZPO. (OLG. Cöln v. 30.10.1909 RheinA. 107 S. 300). Der Grundsatz des Abs. IV, demzufolge die Feststellung sich innerhalb der durch denAnm.21. Prüfungstermin abgesteckten Grenzen der Anmeldung halten muß, wird in den Motiven II Jaeger, Konkursordnung.

3. u. 4. Aufl.

Bd. II.

15

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§146.

Feststellung bestrittener Forderungen.

S. 366 folgendermaßen gerechtfertigt: „Soll jedem Konkursgläubiger die entscheidende Mitwirkung bei der Feststellung der übrigen Konkursforderungen gesichert bleiben, so darf keine Konkursforderung zur Klage gestellt werden, welche nicht der vor­ schriftsmäßigen Prüfung unterworfen ist. Dies würde aber der Fall sein, nicht nur, wenn man in dem Spezialprozeß eineErweiterung der Forderung nach ihrem Betrag oder Vorrecht, sondern auch dann, wenn man in demselben eine Änderung des das Wesen der Forderung bestimmenden Schuldgrundes zuließe." Der Zweck des Grundsatzes geht also dahin, jedem Widerspruchsberechtigten die Gelegenheit zur Prüfung und Bestreitung zu wahren. Hatte ein Anmelder seinen Anspruch unrichtig be­ gründet, so steht ihm nur der Weg einer neuen Anmeldung offen. Auf ihn ist er auch angewiesen, wenn er seine streitig gebliebene Forderung dem Betrag oder Vorrecht nach erweitern will (vgl. §§ 12, 142). So werden im Prüsungsverfahren Streitgegenstand und Parteien festgelegt. Damit sind die Grenzen des nun folgenden Prozesses in objektiver und subjektiver Hinsicht abgesteckt. Motive II S. 364; RG. v. 14. 11. 1893 IW. 1894 S. 16 Nr. 35, v. 12. 3. 1894 Bolze 18 Nr. 766, v. 10. 1. 1897 IW. S. 111 Nr. 22, v. 12. 4. 1897 Bd. 39 48, v. 17. 2. 1908 LZ. S. 391, v. 19. 9. 1911 LZ. S. 863. Sonach enthält das Verbot des Abgehens von den Prüsungsgrundlagen zugleich einen Zwang zur Neuanmeldung. Wie eine vor der Prüfung und Bestreitung der Konkurssorderung erhobene Feststellungsklage mangels eines Bedürfnisses nach dieser Art des Rechtsschutzes als unzulässig abgewiesen werden muß, so auch diejenige Feststellungs­ klage, die aus einen anderen als den im Prüsungsverfahren unterstellten Grund gestützt, auf einen Mehrbetrag gerichtet oder zur Geltendmachung eines gar nicht an­ gemeldeten Vorrechts erhoben wird. Auch in den Fällen der zweiten Gruppe fehlt für die Feststellungsklage das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, weil dieses erst durch Wider­ spruch gegen die Anmeldung ausgelöst wird: ohne Anmeldung keine Bestreitung, ohne Bestreitung kein Feststellungsinteresse. Das gilt wie für die Klage so für die Widerklage des Gläubigers fsiehe § 53 Anm. 23], wie für die Neuerhebung der Feststellungsklage so auch für eine Aufnahme (Abs. III) zum Zwecke der Feststellung. Auch sie ist unzulässig vor der Bestreitung, unzulässig für einen anderen Grund und für einen höheren Betrag. Das Rechtsschutzbedürfnis ist von Amts wegen zu beachten: ein ausdrücklicher oder stillschweigender Parteiverzicht wirkt nicht. Vgl. RG. v. 17. 3. 1902 Bd. 51 97, v. 4. 6. 1902 IW. S. 397 Nr. 30 (die vor dem Prüfungstermin auf Feststellung einer angemeldeten Forderung erhobene Widerklage ist trotz Einlassung des widerbeklagten Verwalters „als dermalen noch unzulässig" abzuweisen); OLG. Jena v. 11. 5. 1911 LZ. 1912 S. 409. Es genügt jedoch, wenn das Rechtsschutzbedürfnis (die Bestrittenheit im Sinne des § 146) zur Zeit des Urteils vorliegt. Vgl. RG. v. 17. 5. 1898 IW. S. 417 f. Nr. 10. Andrerseits wäre die Klage auf Feststellung einer bereits nach § 145 festgestellten Forderung von Amts wegen als unzuläjsig abzuweisen (insofern unhaltbar RG. aaO.; siehe dagegen RG. v. 8. 5. 1890 Bolze 10 Nr. 879, v. 28. 11. 1893 SeuffA. 49 Nr. 227: es fehlt für den Gläubiger „jede Veranlassung, ja sogar das Recht zu einer Feststellungsklage, da er den mit dieser Klage verfolgten Zweck, nämlich die Feststellung seiner Forderung und den dieser ent­ sprechenden Eintrag in die Tabelle schon erreicht hat"). In der Rechtsprechung des Reichsgerichts kehrt des öftern die Wendung wieder, die Identität des geprüften und des im Feststellungsprozesse verfolgten Anspruchs sei eine von Amts wegen zu beachtende „Prozeßvoraussetzung", deren Mangel anders als eine Klagänderung nicht durch Ein­ willigung des Gegners behoben werde (so z. B. RG. v. 30. 12. 1905 ElsLothrZ. 31 S. 349 ff., v. 21. 6. 1909 LZ. 1910 S. 408, v. 3. 1. 1911 LZ. S. 231). Da der Begriff der Prozeßvoraussetzung "nicht gesetzlich feststeht, läßt der Ausdruck sich auch in einem das Rechtsschutzinteresse einschließenden, alle Erfordernisse der Klagezulässigkeit umfassenden Sinn gebrauchen. Jedenfalls führt die Berücksichtigung eines Verstoßes gegen Abs. IV ebensowenig als etwa die des Mangels der Zuständigkeit zu einer Aberkennung des An­ spruchs als unbegründet, also nicht zu einem Urteil „in der Sache selbst" (§ 212 I BGB ),

Feststellung bestrittener Forderungen.

231

sondern nur zu einer Abweisung der Klage oder der Aufnahme als unzulässig (vgl. §146. RG. v. 4. 6. 1902 aaO.). Ein solches Prozeßurteil spricht sich über die Frage, ob der Widerspruch begründet war (§ 147), nicht aus und steht daher auch der nach ordnungs­ mäßiger Prüfung erfolgten Neuklage oder Neuaufnahme nicht entgegen. Vgl. Jaeger ZZP. 40 S. 124 f. gegen die Polemik von Jonas S. 25, die auf dem doppelten Irrtum beruht, daß vom Vorhandensein der Prozeßvoraussetzungen die „Entstehung" des Prozeß­ rechtsverhältnisses abhänge und daß das Rechtsschutzbedürfnis zum Klagegrund gehöre ssiehe auch § 12 Anm. 6 mit £it.]. Dagegen würde selbstverständlich die Klage, einen Anspruch als Konkursforderung festzustellen, dann durch Sachurteil abzuweisen, also der Widerspruch für begründet zu erklären sein (§ 147), wenn das Gericht die Anmeldbarkeit (§§ 3, 63) verneint. Auch vom Standpunkte der Vertretung des Massesubjekts durch den widersprechenden Verwalter läge hier keineswegs der Mangel einer Prozeßvoraussetzung im Sinne des § 274 II Nr. 7 ZPO. vor, da ja der den Zugriff des Nichtkonkursgläubigers auf die Masse abwehrende Widerspruch in Verteidigung des Massesubjekts als solchen er­ folgt (gegen Jonas S. 26). Was die Reihenfolge der vom Prozeßrichter zu erledigenden Zulässigkeitsfragen betrifft, so hat er zunächst die Prozeßvoraussetzungen im eigentlichen Sinne (wie die Zuständigkeit) und dann das Rechtsschutzbedürfnis (Beobachtung des Abs. IV) zu prüfen. Bejaht er auch dieses, dann hat er auf den Punkt einzugehen, gegen den der Widerspruch sich richtete. Beim Streit über Grund und Anmeldbarkeit hat er zunächst zu untersuchen, ob der Anspruch, tucnn er besteht, eine Konkursforderung ist. Das Urteil, das die Anmeldbarkeit verneint und darum den Widerspruch für begründet erklärt, steht der außerkonkursmäßigen Nechtsverfolgung nicht entgegen. Grund ist wie im Falle des § 139 der für die Entstehung des Anspruchs wesentliche Tatbestand. Er wird in einer nach Abs. IV unzulässigen Weise geändert, wenn z. B. von einem Kauf­ preis-, Mietzins- oder Gehaltsanspruch zu einer Schadensersatzforderung (wäre es auch gleicher Höhe und kraft des gleichen Vertrags) übergegaugen wird (OLG. Königsberg v. 4. 7. 1908 LZ. 1909 S. 164, Karlsruhe v. 3. 6. 1905 OLG. 11 S. 363) oder vom Anspruch aus einem Gesellschaftsvertrag zu einer Darlehnsforderung (KG. v. 1. 10. 1908 OLG. 19 S. 227) oder von einer „Warenforderung" zur Behauptung eines Schuld­ anerkenntnisses (KG. v. 21. 6. 1909 OLG. 21 S. 178). Zulässig ist dagegen die Be­ richtigung unwesentlicher Tatbestandsangaben und rechtlicher Anführungen (vgl. § 268 Nr. 1 ZPO.) und dementsprechend unanfechtbar die Entscheidung (als Zwischenurteil oder im Endurteil), daß eine nach Abs. IV unzulässige Änderung nicht vorliege (arg. § 270 ZPO.). RG. v. 23. 12. 1899 SenffBl. 65 S. 456 sf., v. 21. 6. 1909 LZ. 1910 S. 408, Dahin gehört besonders v. 3. 1. 1911 LZ. S. 231, v. 10. 2. 1911 LZ. 1912 S. 236. die bloße Berichtigung der Anspruchsbenennung, wenn der Anmelder sich nur im Aus­ druck vergriffen hat. So, wenn das Entgelt für eine Gutsüberlassung in der Anmeldung als Kaufpreis bezeichnet worden war. Denn es genügt dem Zwecke des Abs. IV, daß die Gläubiger durch den näheren Inhalt der Anmeldung die Möglichkeit der Erkennung des wahren Schuldgrundes erlangt hatten. RG. v. 17. 2. 1908 LZ. S. 391. Zulässig er­ scheint nicht minder der Übergang von abstrakter zu konkreter Schadensberechnung (OLG. Braunschweig v. 14. 4. 1908 LZ. 1909 S. 84), der Nachtrag einer nach § 65 unerheblichen Fälligkeitsbehauptung (OLG. Königsberg v. 28. 10. 1908 LZ. 1909 S. 570), die Nach­ bringung des Titels fAnm. 2] oder anderer urkundlicher Belege im Sinne des § 139 Satz 3 (vgl. RG. v. 23. 4. 1903 Bd. 54 314). Stets gibt der in der ursprünglichen oder ergänzten Anmeldung, nicht der in der Tabelle angegebene Grund den Ausschlag, wenn ein Zwiespalt zwischen Anmeldung und Tabelle besteht (KG. v. 21. 6. 1909 aaO.). Die Erhöhung des in der Anmeldung angegebenen Betrags bleibt (unbeschadet der Möglichkeit einer Neuanmeldung) nach Abs. IV endgültig unzulässig. Wenn also auf Widerspruch die Feststellungsklage erhoben worden ist, kann der Kläger nun nicht etwa unter Berufung auf den § 268 Nr. 2 ZPO. seinen Anspruch erweitern. Einer Beschränkung des Betrags dagegen würde der Schutzzweck des Abs. IV nicht im Wege stehen (vgl. RG. v. 10. 2. 1911 aaO.). Daß der § 268 ZPO. Anwendung findet, wenn eine schon vor dem 15*

232 §U6.

Feststellung bestrittener Forderungen. Konkurs erhobene Forderungsklage infolge Widerspruchs ausgenommen und nun der ver­ änderten Lage angepaßt, also z. B. aus die Vorrechtsfeststellung erstreckt (§ 268 Nr. 2) oder auf Schadensersatz wegen Ersüllungsablehnung gerichtet wird (§ 268 Nr. 3), ist bereits zu Anm. 19 erörtert. Die öfters mißverstandene Entscheidung RG. v. 20.10.1906 Bd. 64 207 sagt keineswegs, daß statt des vor dem Konkurs erhobenen Kaufpreisanspruchs nach der Ersüllungsablehnung nicht ein Schadensersatzanspruch durch Aufnahme zur Fest­ stellung gebracht werden könne fsiehe vielmehr § 17 Anm. 44]. — Zum Anspruchsgrunde gehört auch die persönliche Rechtszuständigkeit (die Sachlegitimation). Daß „Grund" im Sinne des Abs. IV nicht nur der objektive, sondern auch der subjektive Anspruchsgrund ist, wird wohl allgemein angenommen. Vgl. Motive II S. 364 (durch die Prüfung seien Rechtsstreit und Parteien festgelegt); RG. v. 14.11.1893 IW. 1894 S. 16 Nr. 35, v. 19. 9. 1911 LZ. S. 862 f. Bon diesem Standpunkt aus ergibt sich zunächst, daß der Gläubiger, der eine Forderung bestritten hat und als „Bestreitender" in die Tabelle eingetragen worden ist, für den Feststellungsprozeß passiv legitimiert bleibt, auch wenn er unterdessen seine eigene Forderung einem Dritten abgetreten hat. Der Zedent behält die Befugnis zur Widerspruchsrücknahme; er trägt das Prozeßkosten­ risiko. Dies entspricht dem Wortlaute des Abs. I Satz 1 („gegen den Bestreitenden") und dem Zweck der im Abs. I Satz 2 verordneten Erteilung eines Tabellauszugs. Dies fordert auch die Billigkeit. Denn der Gläubigerwechsel kann sich der Wahrnehmung des Gegners entziehen. Wäre der Bestreitende in der Lage den zwischenzeitlichen Forderungs­ übergang mit dem Erfolge der Klagabweisung geltend zu machen, so wäre der Anmelder schutzlos der Arglist preisgegeben. Was für die Abtretung gilt, muß auch für andere Fälle der Sonderrechtsnachsolge gelten, während der Erbe des Bestreitenden an dessen Stelle rückt. Der obsiegende Teil erwirkt nach Abs. VII die Berichtigung der Tabelle. Damit wird der siegreiche Anmelder auch gegenüber dem Sonderrechtsnachfolger des Be­ streitenden sichergestellt. Umgekehrt dauert nach der herrschenden Ansicht für den Feststellungsprozeß die Aktivlegitimation des Anmelders, dessen Konkursgläubigerrecht im Prüfungstermine bestritten worden ist, auch im Falle der Abtretung fort (RG. aaO.). Die Gesetzesfassung (Abs. I Satz 1), die von der Betreibung des Feststellungsprozesses durch „den Gläubiger" (nicht gerade durch den Anmelder) redet, wäre freilich auch mit der Annahme vereinbar, daß derjenige auf Feststellung der streitig gebliebenen Konkursforderung zu klagen hat, der zurzeit der Klagerhebung „Gläubiger" ist. Zudem läßt sich kaum behaupten, daß Rücksichten aus den Bestreitenden zur Aufrechterhaltung der Aktivlegitimation des Zedenten nötigen. Erkennt man aber an, daß der „Grund" des Abs. IV auch subjektive Anspruchsbeziehungen umfaßt, so wird folgerecht die Fortdauer der aktiven wie die der passiven Sachlegitimation bejaht werden müssen. Doch dürfte aus Abs. I die Einschränkung abzuleiten sein, daß der Rechtsnachfolger zur Erhebung der Feststellungsklage legitimiert ist, wenn er dem Konkursgericht den Forderungserwerb nachgewiesen und so seine Ein­ tragung in die Tabelle erwirkt hat (RG. LZ. 1911 S. 863). Es besteht kein triftiger Anlaß, dem Nachmanne, der durch Abtretung oder durch Pfändung und Überweisung das

Einziehungsrecht erworben hat, die eigne Betreibungsbefugnis abzuerkennen. Keinesfalls zwingt der Abs. IV zu der Annahme, der Erwerber einer streitig gebliebenen Forderung könne nur kraft neuer Anmeldung und Prüfung die Aktivlegitimation für die Feststellungs­ klage erwerben. Soweit geht der Zweck dieser Vorschrift nicht, da es den Konkurrenten einerlei sein kann, ob derselbe Anspruch von A oder von B ausgeübt wird. Nur dürfen ihn beide nicht nebeneinander verfolgen. Daß der Erbe des Anmelders lediglich die Erb­ folge nachzuweisen, nicht abermals anzumelden braucht, leuchtet ein. Auch in Fällen der Sonderrechtsnachfolge macht nur ein Prätendentenstreit die Neuanmeldung nötig [§ 142 Anm. 4]. Eine Einwilligung des Opponenten setzt der Eintrag des Rechtsnachfolgers in die Tabelle nicht voraus. Wird die streitig gebliebene Forderung erst nach Erhebung der Feststellungsklage abgetreten, so findet der § 265 ZPO. Anwendung (abw. Jonas S. 37). Hatte der Vormann die Klage schon vor Konkursbeginn erhoben und die Forderung noch vor der Anmeldung abgetreten, so hat er damit trotz der Rechtshängigkeit die Legitimation

Feststellung bestrittener Forderungen. zur Geltendmachung im Konkurse verloren.

233

Vgl. im übrigen Voß LZ. 1908 S. 743 ff., H148.

840 ff. III. Feststellung titulierter Ansprüche (Abs. VI).

1. Die Feststellung titulierter Ansprüche hat nicht der Anmelder zu betreiben;Anm.22. vielmehr ist es am Gegner, den Widerspruch zu verfolgen sAnm. 1]. Eine titulierte Forderung hat den Rechtsschein für sich. Verwaltungsstreitverfahren: Anm. 16; Strafverfahren: Anm. 17; Tabellauszug: Anm. 20. Vorausgesetzt wird, daß „für die Forderung", wie sie angemeldet und bestritten worden ist, ein Titel vorliegt. Denn die Vergünstigung, die das Gesetz dem Anmelder einer titulierten Forderung ein­ räumt, rechtfertigt sich nur insoweit, als der Titel inhaltlich die Anmeldung deckt und darum dem Widerspruch entgegensteht. Unter dieser Voraussetzung kommen nach Abs. VI drei Arten von Titeln (in dem besonderen Sinne unserer Vorschrift) in Betracht: a) Mit Vollstreckungsklausel versehene Schuldtitel wider den Gemeinschuldner (§§ 724 ff. ZPO.), auch solche, die nur für vorläufig vollstreckbar erklärt (§§ 708 ff. ZPO.) oder überhaupt keine „Urteile" sind, wie die Titel der §§ 794, 801 ZPO., §§ 164 II, 194, 206 KO., namentlich auch die Anordnungen zuständiger Finanzverwaltungsstellen sAnm. 16]. Eine Vergleichsabschließung (§ 794 Nr. 1, 2) oder Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (§ 794 Nr. 5) könnte der Gemeinschuldner während des Konkurses mit Wirksamkeit „gegenüber den Konkursgläubigern" nicht mehr er­ klären (§ 7). Der bloßen Erteilung einer Vollstreckungsklausel dagegen steht weder der § 7 noch der § 14 fsiehe § 14 Anm. 16] entgegen. Der Abs. VI verlangt nicht, daß der Titel schon bei Konkursbegiun mit der Klausel versehen ist (Falkmann Zwangs­ vollstreckung- S. 481; abw. z. B. Seuffert § 44 N. 12). Wegen der Urteilserlassung nach Konkursbeginn siehe b.

b) Endurteile als solche (§§ 300f. ZPO.). Dieser Fall hat eine selbständige Be­ deutung für Urteile, die zwar den Anspruch, wie er angemeldet ist, feststellen, aber keine Schuldtitel im Sinne von a bilden. Hierher gehört also das noch nicht rechts­ kräftige, noch auch für vorläufig vollstreckbar erklärte Leistungsurteil, und zwar als Bersäumnisendurteil auch dann, wenn schon vor Konkursbeginn Einspruch eingelegt war, da trotz der im § 342 ZPO. verordneten Restitution der Einspruch selbst nicht schon den Titel beseitigt, sondern — wie namentlich die §§ 343, 719 (717) ZPO. ergeben — nur die Möglichkeit seiner Beseitigung eröffnet (RG. v. 22. 2. 1902 Bd. 50 415). Desgleichen bloße Feststellungsurteile, die eine richterliche Anerkennung des Anspruchs, wie er angemeldet ist, enthalten (§ 256 ZPO.). Ferner auch Vorbehaltsurteile (§§ 302, 529, 540, 599 ZPO.), nicht aber bedingte Eidesurteile nach § 460 ZPO., da diese selbst den Anspruch noch nicht zuerkennen (RG. v. 24. 6. 1886 Bd. 16 361, v. 24. 3. 1908 LZ. S. 540f., Dresden v. 7. 12. 1906 OLG. 15 S. 248), und nicht Zwischenurteile, auch nicht die bejahende Vorabentscheidung über den Grund des An­ spruchs nach § 304 ZPO., da sie den angemeldeten Betrag nicht stützt. Rechtskräftige Urteile nichtdeutscher Gerichte kommen nach b (nicht nach a) als Titel in Betracht, wenn sie den angemeldeten Anspruch (vgl. § 5) mit einer nach § 328 ZPO. für den deutschen Richter bindenden Wirksamkeit anerkennen, mag auch ein inländisches Voll­ streckungsurteil (§ 722 ZPO.) noch nicht erwirkt sein (für das frühere Recht vgl. freilich Borchardt Gruchots Beitr. 33 S. 612 ff., 625ff.). Dasselbe gilt nach § 1040 ZPO. für den Schiedsspruch als solchen sAnm. 6]. Der Urteilszustellung bedarf es für die Zwecke des Abs. VI nicht. Die Urteilsverkündung kann im Falle des § 249 III ZPO. unbedenklich noch nach Konkurseröffnung, ja sogar nach dem Prüfungstermin erfolgt fein (zust. Braunschweig v. 28. 2. 1911 OLG. 23 S. 307 mit DIZ. 17 S. 352). Allein auch eine sonstige Urteilserlassung trotz der (dem Gericht unbekannten) Prozeß­ unterbrechung verleiht, wenn sie den angemeldeten Anspruch zuerkennt, vorbehaltlich der Wiederbeseitigung sAnm. 26] einen Titel im Sinne unseres Abs. VI, da der Richter­ spruch (vielleicht ein Urteil letzter Instanz) keineswegs nichtig und darum nicht außer

234

§146.

Anm. 23.

Feststellung bestrittener Forderungen.

acht zu lassen, sondern lediglich anfechtbar ist [§ 12 Anm. 5]. Die gegenteilige herrschende Lehre (z. B. Jonas S. 65) wird weder durch die Fassung unseres Abs. VI noch durch den § 12 gestützt. c) Vollstreckungsbefehle (§§ 699, 700 ZPO.). Ihre besondere Erwähnung neben den „mit der Vollstreckungsklausel versehenen Schuldtiteln" soll klarstellen, daß auch im Zweckbereiche des Abs. VI Erteilung einer Vollstreckungsklausel — aber doch wohl vor­ behaltlich des § 796 I ZPO. — nicht vorausgesetzt wird. Der Vorzug des Titels versagt, soweit der Inhalt des Titels dem Widerspruch nicht entgegensteht fAnm. 3]. Das gilt vor allem für den Widerspruch, der sich nur gegen das Vorrecht des titulierten Anspruchs richtet. So z. B. wenn im Titel ein vor Konkursbeginn entstandener Anspruch der Staatskasse auf Gerichtsgebühren an­ erkannt ist, der Widersprechende aber bestreitet, daß diesem Anspruch das vom Staat begehrte Abgabenvorrecht des § 61 Nr. 2 zu stehe [§ 61 Anm. 20]. Unmöglich kann der Titel Vorteile gegenüber einer Bestreitung gewähren, die seinen Inhalt völlig un­ angefochten läßt. Sonach hat der Anmelder, es mag sich um Gebühren eines Zivil­ prozesses oder eines Strafprozesses, der streitigen oder der freiwilligen Gerichtsbarkeit handeln, der Richterspruch mag noch anfechtbar oder rechtskräftig sein, eine selbständige Klage auf Feststellung des Vorrechts zu erheben (Abs. I). Er hätte diese Feststellung ebensowenig durch Ausnahme (Abs. III) zu betreiben (gegen Jonas S. 76 mit S. 61 f.), als er gegenüber einem über das Vorrecht nichts enthaltenden rechtskräftigen Richter­ spruch auf die regelmäßig versagende Wiederaufnahme beschränkt ist. Wie sollte auch die Jnstanzenverkümmerung für eine noch gar nicht entschiedene Sache zu rechtfertigen sein? Der Borrechtsstreit ist ein neuer Prozeß. Ist der alte durch Nichtbestreitung von Bestand und Betrag der Forderung erledigt, dann bildet der Kostenerstattungs­ anspruch des Anmelders eine Konkurssorderung [§ 3 Anm. 31]. Richtet sich der Widerspruch zugleich gegen Bestand oder Betrag der Forderung, dann kann der Vor­ rechtsstreit, wenn das schwebende Verfahren dies zuläßt, im Wege einer Antrags­ erweiterung zur Entscheidung verstellt werden fAnm. 15, 16, 19]. Sonst entwickelt sich um das Vorrecht ein neuer Prozeß. Da mit der Verneinung des Grundes zugleich der Vorrechtsanspruch fällt, kann es alsdann bei gleichzeitiger Bestandsbestreitung zu einer Aussetzung des Borrechtsprozesses kommen (§ 148 ZPO.). Eine entsprechende Rechtslage ergibt sich, wenn der Bestreitende dem angemeldeten Anspruch die Eigen­ schaft einer Konkursforderung (§§ 3, 5 II, 63) abspricht. So z. B. wenn eine durch Urteil zuerkannte Forderung aus rechtsbeständigem Schenkungsversprechen des Gemeinschuldners angemeldet, aber die Anmeldbarkeit bestritten worden ist (§ 63 Nr. 4), mag auch die Freigebigkeit durch einen Wechsel verdeckt sein [§ 63 Anm. 5]. Mit Un­ recht will Jonas S. 77 f. hier den Widersprechenden auf Abs. VI verweisen. Das hieße, gegenüber rechtskräftiger Zuerkennung den Widerspruch wider die Anmeldbarkeit vereiteln. Daß der Widerspruch sich gegen die Konkursforderungseigenschast richtet, muß allerdings bei der Borrechtsbestreitung im Prüfungsverfahren festgestellt werden [§ 141 Anm. 9]. Endlich versagt die Anwendbarkeit des Abs. VI, wenn der titulierte Anspruch nicht auf einen bestimmten Geldbetrag gerichtet, deshalb eine nach § 69 vom Gläubiger abgeschätzte Summe angemeldet und dieser Betrag bestritten worden ist. Denn der Titel deckt die Forderung nur in ihrer ursprünglichen, für die Liquidation im Konkurs ungeeigneten Gestalt, nicht auch die Schätzung. Darum muß im Streitfälle der Gläubiger die Feststellung betreiben (Abs. I—V). Bedarf es lediglich einer Um­ rechnung [§ 69 Anm. 5], so ist Abs. VI unbedenklich anwendbar. Oetker I S. 306f., Seuffert § 44 N. 12 a. F.; vgl. auch Kohler Lehrbuch S. 566 (der aber verkennt, daß die Forderung in ihrer ursprünglichen Gestalt nach § 69 nicht angemeldet, darum auch nach § 141 I nicht erörtert und festgestellt werden darf). Siehe noch § 164 Anm. 10. War ein Saldo als solcher angemeldet und teilweise bestritten worden, so verleiht der für einen einzelnen in diesem Saldo berücksichtigten Posten bestehende Titel (z. B. ein Wechselurteil) dem Anmelder die Vorzugsstellung nach Abs. VI nicht,

Feststellung bestrittener Forderungen.

235

weil jener Posten selbständiger Bedeutung entbehrt (KG. v. 18. 12. 1911 LZ. 1912 g 146.

S. 331 f.). 2. Der Prozeßgegenstand ist bei Verfolgung des Widerspruchs gegen eine titu-Anm.24. lierte Anmeldung kein anderer als bei Geltendmachung eines streitig gebliebenen untitulierten Anspruchs. Im einen wie im anderen Falle handelt es sich um die Feststellung eines Konkursgläubigerrechts. Der Widerspruch gegen titu­ lierte Ansprüche führt zum negativen, die Verfolgung untitulierter zum positiven Fest­ stellungsprozeß. Hier wie dort bildet der materielle Anspruch selber (die Konkursforderung, das Konkursgläubigerrecht), nicht ein von ihm verschiedenes prozessuales Rechtsverhältnis den Gegenstand der Feststellung. Für beide Fälle sagt der § 168 Nr. 1 bestimmt und klar: die Forderung selbst sei infolge des Widerspruchs im Prozesse befangen (abw. Jonas S. 66 ff.). Im schwebenden Rechtsstreit ändern sich auch bei Verfolgung des Wider­ spruchs nach Abj. VI nicht Anspruch und Klagegrund, sondern lediglich der Klagantrag und möglicherweise (wenn einmal nicht der Verwalter, sondern ein Gläubiger widerspricht) die Partei. Näheres Anm. 12. Der Antrag des in die Angreiferrolle gedrängten Opponenten geht dahin, unter Verneinung des Konkursgläubigerrechts den Widerspruch für begründet zu erklären (8 147), der Gegenantrag aus Verwerfung des Wider­ spruchs (ein Fall der „Beseitigung" im Sinne des § 144 I). Das Feststellungsinteresse (Rechtsschutzbedürfnis) liegt für den Angreifer in der Verhütung ungerechtfertigter Aus­ zahlungen, wie sie sonst arg. §§ 152, 168 Nr. 1 an den Anmelder erfolgen müßten, der einen Titel für sich hat. Auch für den Gegner (den Anmelder) kann hier ein Betreibungs­ interesse bestehen fAnm. 27]. Dabei muß wohl beachtet werden, daß der Abs. VI überhaupt keine Anwendung findet, wenn der Widerspruch im Titel nicht auf eine gegenteilige Fest­ stellung stößt fAnm. 23]. Ferner bildet der nur vom Konkursverwalter zu verfolgende (§ 36) Anfechtungsrückgewähranspruch (§ 37) ein positives Recht, das auch gegenüber rechtskräftiger Zuerkennung eines Anspruchs, namentlich in Versäumnis- und Anerkenntnisurteilen, die der Schuldner über sich hat ergehen lassen, nicht versagt (§ 35). Bei Verfolgung eines auf die Konkursanfechtung gestützten Widerspruchs handelt es sich somit um die Geltendmachung eines selbständigen materiellen Anspruchs, nicht eines schon außerhalb des Konkurses dem Schuldner zustehenden Berteidigungsmittels. Die Konkurs­ anfechtung spielt also eine besondere Rolle. Der Rückgewähranspruch kann im Wege einer eigenen, vom Verfahren der Titelerwirkung unabhängigen Klage verfolgt werden. Zeit­ schranke: § 41 Anm. 9. Keinesfalls aber hat der Abs. VI den Sinn, daß er beim Wider­ spruch gegen eine titulierte (z. B. in rechtskräftiger Verurteilung des Schuldners anerkannte) Forderung ganz allgemein die Möglichkeit einer neuen, im Gerichtsstände des Abs. II zu erhebenden Klage erschließt, durch die der Widersprechende den bereits erledigten Rechtsstreit über Grund linb Betrag des Anspruchs noch einmal heraufbeschwört (abw. Hellmann S. 484 ff.). Vielmehr hat der Abs. VI, wie die herrschende Lehre (z. B. Fitting S. 149) im Einklang mit der Begründung des Gesetzes (Motive II S. 366 f., Protokolle S. 92 f.) anerkennt, den Sinn: der widersprechende Verwalter oder Gläubiger muß, wenn er die Auszahlung von Anteilen auf die titulierte Forderung hintanhalten will, den Widerspruch mit den Mtteln verfolgen, die nach der Art des Titels diesem gegenüber etwa noch in Betracht kommen. Das sind — den durch die KO. selbst geordneten Rückgewähranspruch der §§ 29 ff. ausgeschaltet — nur solche Rechtsschutzmittel, die dem Schuldner persönlich, wenn kein Konkurs eröffnet wäre, zu Gebote ständen. Es wäre ja doch auch ein höchst befremdliches und mit dem Wesen der Rechtskraft unverein­ bares Ergebnis, wenn der Verwalter, nachdem der Anmelder unter Erschöpfung des Rechts­ mittelzugs die richterliche Anerkennung seines Anspruchs erstritten hätte, nun den Prozeß über Grund und Betrag des Anspruchs (darum würde es sich — von der Gläubigeranfech­ tung abgesehen — auch bei der von Hellmann befürworteten Klage auf „Zurücknahme der Anmeldung" handeln) wiederum von vorne beginnen könnte. Wenn der Opponent in dem Falle, daß der vorliegende Titel ein noch berusungsfähiges Urteil erster Instanz ist, unstreitig auf die Berufung angewiesen, also vorbehaltlich einer nach allgemeiner Regel

236 8146.

Anm.25.

Feststellung bestrittener Forderungen. statthaften Zurückverweisung auf den Rest der Instanzen beschränkt bleibt, muß es doch auch unmöglich sein, ihm nach Erschöpfung der Instanzen, also gegenüber rechtskräftiger Verurteilung des Schuldners, die völlige Prozeßerneuerung zu gestatten. So erkennt denn auch Jonas S. 78 f., obwohl von seinem Standpunkt aus die Begründung ihre Schwierig­ keiten hat, mit uns an, daß der Opponent gegen den Titel nur unter denselben Voraus­ setzungen anzukämpfen vermag wie der Schuldner persönlich. Ebenso Colmar v. 29. 3. 1905 OLG. 11 S. 364, das die Unzulässigkeit einer auf die bloße Bestandsbestreitung ge­ stützten negativen Feststellungsklage gegenüber rechtskräftiger Verurteilung des Schuldners anerkennt. Der Opponent hat nur die Rechtsbehelfe des Schuldners und er hat sie, selbst als widersprechender Gläubiger, alle, wie er ja auch beim Widerspruch gegen eine nicht titulierte streitbefangene Forderung in die prozessuale Rechtslage des Schuldners einrückt (Abs. III). So kann es wohl auch vorkommen, daß die Voraussetzungen für die Anwend­ barkeit des Abs. VI durch eine Entscheidung in Beschlußform (etwa nach Maßgabe der §§ 732, 797 III ZPO.) beseitigt werden; allein das Konkursgläubigerrecht wird damit noch nicht aberkannt, sondern der Anmelder nur auf die eigene Betreibung der Feststellung an­ gewiesen fAnm. 26]. Im einzelnen kommen als Mittel der Widerspruchsverfolgung namentlich in Betracht: Gegenüber noch nicht rechtskräftigen Urteilen, die den nach Grund oder Betrag be­ strittenen Anspruch feststellen, Einspruch, Berufung und Revision unter Aufnahme des Verfahrens (RG. v. 11. 10., v. 5. 11. 1890 Bd. 27 352), wobei der Anmelder gegenüber einer Aufnahmeverzögerung zwar nicht durch eine dem § 239 II ZPO. (§ 10 I 2 KO.) entsprechende Vorschrift (RG. v. 7. 1. 1895 Bd. 34 409), wohl aber durch seine eigene Betreibungsbefugnisgeschützt ist fAnm. 27]; gegenüber rechtskräftigen Urteilen (immer abgesehen von der Konkursanfechtung) die etwa dem Schuldner offenstehende Wiederauf­ nahme des Verfahrens (§§ 578 ff. ZPO., Colmar v. 29. 3. 1905 OLG. 11 S. 364) oder Bollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO.; RG. v. 6. 7. 1894 IW. S. 426f. Nr. 23). Wenn beispielsweise die in rechtskräftiger Verurteilung des Schuldners anerkannte Forderung schon vor der Prüfung (vielleicht durch die von einem Angehörigen des Schuldners ge­ leistete Zahlung) erloschen war, kann der Widersprechende mit der im Gerichtsstände des § 767 ZPO. zu erhebenden Vollstreckungsgegenklage verlangen, daß sein Widerspruch für begründet erklärt wird. Der Antrag ist dem besonderen Falle anzupassen (§ 147), die Er­ hebung der Klage verhindert nach der hier allein maßgebenden Vorschrift des § 168 Nr. 1 fernere Auszahlungen. Gegenüber der Rechtskraft sind in der Regel auch die Opponenten machtlos. Ein Vollstreckungsbefehl kann nach Maßgabe ber §§ 700, 796 II, III ZPO., eine vollstreckbare Urkunde nach § 797 V ZPO., ein Schiedsspruch nach § 1041 ZPO. angreifbar sein. Für die Rüge der Unzulässigkeit einer Vollstreckungsklausel kommen die §§ 732, 796, 797 ZPO. in Betracht. Die Frage der Anfechtbarkeit von Berwaltungsentscheidungen (Beschwerde, Wiederaufnahme, Anfechtungsklage usw.) beantwortet sich nach den Vorschriften des Verwaltungsrechts sAnm. 16] Der im Abs. II für die Klage auf Feststellung vorgesehene Gerichtsstand gilt nicht auch für ihr Gegen­ stück, für die Widerspruchsverfolgung des Abs. VI. Das kommt (vom Wortlaut abgesehen) in der Stellung beider Vorschriften zum Ausdruck. Motive II S. 367, Protokolle S. 93 und herrschende Lehre (z. B. Petersen-Kleinfeller Anm. 29); a b w. Hellmann S. 486 f., Jonas S. 79 f. Ohne weiteres leuchtet ein, daß für den Gerichtsstand des Abs. II kein Raum ist, soweit die Widerspruchsverfolgung im Wege der Ausnahme zu ge­ schehen hat. Insoweit wird Abs. II auch für untitulierte Ansprüche durch Abs. III ver­ drängt. Entsprechend liegt die Sache für die Zuständigkeit der §§ 584, 767, 768, 796, 797 ZPO. Es wirkt nur verwirrend, wenn Jonas S. 79 die Behauptung der Unechtheit des vorgelegten Titels, des Mangels der Identität der angemeldeten mit der im Titel anerkannten Forderung und der Unanmeldbarkeit des Anspruchs fAnm. 23] hierher stellt und für diese Fälle die Anwendbarkeit des Abs. II behauptet. Denn überall steht hier ein Widerspruch gegen den titulierten Anspruch selbst, wie ihn der Abs. VI voraussetzt, gar nicht in Frage. Der Streit über die Echtheit der Urkunde im besonderen kann Anlaß zu einer

Feststellung bestrittener Forderungen.

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Feststellungsklage nach den allgemeinen Vorschriften des § 256 ZPO. bieten, gehört aber H146. nicht in den Bereich des Abs. VI. In Betracht kommt hier als selbständige Klage zwar der Rückgewähranspruch nach § 37, die der Verwalter in Verfolgung seines Widerspruchs gegen eine titulierte Anmeldung erhebt; allein auch diese Klage ist nicht an den Gerichts­ stand des Abs. II gebunden. Das wäre weder angemessen, noch mit der im Anfechtungs­ titel selbst (§§ 29 ff.) unterlassenen Einführung eines ausschließlichen Gerichtsstandes ver­ einbar. Der in den Protokollen aaO. vom Verfasser des Entwurfs ausgesprochenen Ansicht muß daher beigepflichtet werden. Wird der Titel umgestoßen, ohne daß es zur Entscheidung über den Rechts-Anm.26. bestand der Forderung kommt, also z. B. das Urteil im Rechtsmittel- oder Wieder­ aufnahmeweg aus dem Grunde des Mangels einer Prozeßvoraussetzung aufgehoben, so wird damit der Anwendbarkeit des Abs. VI die Unterlage entzogen: fortab hat der Anmelder die Feststellung zu betreiben (Abs. I). So auch, wenn es dem Widersprechenden gelingt, die nach Abs. VI maßgebende Vollstreckungsklausel durch Einwendungen nach § 732 (§ 768) ZPO. zu beseitigen. Vgl. Petersen-Kleinfeller Anm. 27, Fitting § 12 N. 59, Seuffert S. 275, Voigt S. 175; abw. Oetker I S. 353, ZZP. 25 S. 59. Durch die Be­ seitigung der Titulierung (Abs. VI) allein, also z. B. durch eine rechtskräftige absolutio ab instantia, die der Opponent im Rechtsmittelzuge wegen Unzuständigkeit des Gerichts erwirkt hat, wird freilich die Frage, ob „der Widerspruch begründet" war, nicht im Sinne des § 147 entschieden (gegen Voigt aaO.). Sonst könnte ja von künftiger Anwendbarkeit unseres Abs. I keine Rede sein. 3. Einem titulierten Anmelder werden die Dividenden ausbezahlt, solange der Wider-Anm.27. sprechende den Widerspruch nicht betreibt. Das folgt aus § 168 Nr. 1 mit Gegenschluß aus § 152. Doch kann der Nachweis der Betreibung noch unmittelbar vor der Auszahlung erbracht, diese also noch in letzter Stunde hintertrieben werden. Motive II S. 387. Ein einstweiliges gesetzliches Stimm recht hat der Anmelder trotz des Titels nicht. Ob und inwieweit er mitstimmen darf, bestimmt vielmehr mangels Einigung der Beteiligten das Gericht (§ 95 II). Da auch ein titulierter Anmelder gewärtigen muß, daß die Aus­ zahlung der ihm gebührenden Anteile noch unmittelbar vor der Verteilung hintertrieben wird, hat er unter Umständen ein lebhaftes Interesse an alsbaldiger Beseitigung der durch den Widerspruch verursachten Unsicherheit seiner Rechtslage. Deshalb wäre es unangemessen, ihm die Initiative der Betreibung zu entziehen. Die Vorschrift des Abs. VI nötigt zu einer solchen Auslegung nicht. Sie will den titulierten Gläubiger begünstigen, nicht beschränken. Das Gebot „der Widerspruch ist von dem Widersprechenden zu ver­ folgen" bedeutet: hier muß im Gegensatze zum Abs. I der Widersprechende vorgehen, da­ mit eine Vorenthaltung der Anteile gegenüber dem Anmelder zulässig wird (§ 168 Nr. 1). „Der Liquidant darf," so erläutern die Motive II S. 367, „nicht verpflichtet sein, die Feststellung seiner Forderung gegen den Widersprechenden zu betreiben, sondern es muß dem letzteren anheimgegeben werden, seinen Widerspruch gegen jenen zu verfolgen." Durch Abs. VI wird daher dem titulierten Anmelder die Betreibungsbefugnis nicht entzogen. Der Fall liegt wesentlich anders als bei untitulierter Anmeldung. Dort hat der Gegner dessen, dem das Gesetz die Betreibung anheimstellt (Abs. I), also der Wider­ sprechende, schon durch den Widerspruch allein die Berücksichtigung des Anmelders bis zum Nachweise der Feststellungsbetreibung durch diesen ausgeschaltet und darum an eigener Be­ treibung kein Interesse sAnm. 13]. Bon einer im Sinne des § 12 unzulässigen Sonder­ verfolgung der Konkursforderung kann keine Rede sein. Eine andere Frage ist aber die, ob er nach der Gestaltung des Prozeßrechts ein Mittel zu dieser Betreibung hat. Die Frage darf unbedenklich insoweit bejaht werden, als noch eine Prozeßaufnahme möglich ist. Der Anmelder kann daher z. B. ein vor dem Konkurs erwirktes, aber noch berufungs­ fähiges Urteil in Verbindung mit der Prozeßaufnahme dem Opponenten zustellen und damit die Rechtsmittelfrist in Lauf setzen, um den Schutz einer rechtskräftigen Entscheidung zu er­ langen fAnm. 24]. So auch RG. v. 8. 1. 1892 Bd. 34 410 N. 1, v. 7. 1. 1895 ebenda im Texte, v. 16. 1. 1901 IW. S. 162 Nr. 12, v. 17. 3. 1902 Bd. 51 97; KG. v. 5. 1.

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§146.

Feststellung bestrittener Forderungen.

1909 OLG. 19 S. 135, Braunschweig v. 28. 2. 1911 OLG. 23 S. 308 und die herrschende Lehre (z. B. Seuffert S. 275, Boigt S. 170 ff., Jonas S. 68 ff.); ab w. Oetker I S. 504 f., ZZP. 25 S. 61 ff., Hellmann S. 484 N. 1. War aber die Forderung des Gläubigers bereits in einem rechtskräftigen Leistungs- oder Feststellungsurteil anerkannt, so bleibt zu erwägen, daß die Bestreitungsberechtigten gegen ein rechtskräftiges Urteil nur unter besonderen Umständen anzukämpfen in der Lage sind sAnm. 24 f.] und daß die ihnen solchenfalls zu Gebote stehenden Rechtsbehelfe (Wiederaufnahme, Vollstreckungsgegenklage, Anfechtung) nur gegen, nicht für den Anmelder als Mittel der Feststellungsbetreibung in Betracht kommen. Keinesfalls vermag hier der Anmelder selbst durch neue Klage den Jnstanzenzug abermals aufzurollen. Liegt das erforderliche Rechtsfchutzbedürfnis (§ 256 ZPO.) vor, so kann er eine Feststellungsklage erheben, aber nur einen mit der Rechtskraft des vorliegenden Urteils im Einklang stehenden Antrag stellen. So etwa dann, wenn der Verwalter gegen die im rechtskräftigen Urteil anerkannte Forderung eine vom Anmelder geleugnete Gegenforderung der Masse aufgerechnet und der daraufhin erfolgten Anmeldung widersprochen hatte, nun aber die Erhebung der Vollstreckungsgegenklage [§ 145 Anm. 11] hinauszögert. Alsdann wäre, wenn ein Interesse an alsbaldiger Feststellung vorliegt, eine Klage auf Feststellung, daß die rechtskräftig zuerkannte Forderung noch besteht (nicht durch Aufrechnung erloschen ist) denkbar. Die Rechtskraft hindert eben nur die inhaltlich abweichende Neuentscheidung, nicht die Zulässigkeit einer Neuklage, für die ein Rechtsschutz­ bedürfnis besteht. Vgl. RG. v. 6. 7. 1894 Gruchots Beitr. 38 S. 1172, auch v. 8. 1.1892 aaO.; Gaupp-Stein ZPO." I S. 588, 803 mit Zit. IV. Konkursbeendigung vor Erledigung des Feststcllungsprozeffes.

Anm.28.

1. Schwebt bei Aufhebung des Konkursverfahrens auf Grund derSchlußverteilung(§ 163) noch ein positiver (Abs. I, III) oder negativer (Abs. VI) Konkursfeststellungsprozeß, so wird er unter den bisherigen Parteien — einerlei, ob der Verwalter oder ein Gläubiger und ob zugleich der Schuldner persönlich widersprochen hat oder nicht — um die nach § 168 Nr. 1 zurückbehaltenen Anteile ausgetragen. Indem das Gesetz diese Zurück­ behaltung, wie der § 166 ergibt, über die Dauer des Konkursverfahrens hinaus vorschreibt, erkennt es zugleich an, daß die vom § 168 Nr. 1 betroffenen positiven und negativen Feststellungsprozesse auch nach der Aushebung des Konkursverfahrens (§ 163) durchzuführen sind. Das Rechtsfchutzbedürfnis besteht beiderseits fort. Die zurückbehaltenen Anteile gebühren, wenn der Anmelder unterliegt, den Konkursgläubigern, denen sie im Wege einer Nachtragsverteilung zuzusühren sind (§ 166), und nicht etwa dem Schuldner, der für den Bereich dieser Verteilung durch den Verwalter verdrängt wird. Obsiegt der Anmelder, so erwirkt er aus Grund des sein Gläubigerrecht feststellenden Urteils die Be­ richtigung der Tabelle (Abs. VII) und verschafft sich so nicht nur das Anrecht auf Aus­ zahlung der zurückbehallenen Anteile, sondern auch gegenüber dem Schuldner, dessen persön­ licher Widerspruch unterblieben oder beseitigt ist, einen Titel zur außerkonkursmäßigen Rechtsverfolgung nach § 164 II (mit § 144). Vgl. RG. v. 17. 9. 1891 Bd. 28 70; KG.

v. 18. 6. 1909 KGBl. S. 104; Jaeger LZ. 1908 S. 614 (zu RG. v. 24. 1. 1908), Voigt S. 189, Fitting S. 153, Kohler ArchZivPrax. 81 S. 411, Seuffert S. 273, Jonas S. 86. Der Umstellung des Klagantrags bedarf es nicht ssiehe Anm. 29]. Eine Fortführung des Prozesses wegen der zurückbehaltenen Anteile kommt nach der Konkursaufhebung auch dann in Betracht, wenn der Streit sich nicht um Grund und Betrag, sondern nur um Anmeldbarkeit oder Vorrecht dreht. Für eine Neuerhebung der bloßen Feststellungsklage würde dagegen nach Konkursaufhebung das Rechtsschutzintereffe fehlen (abw. Jonas aaO.). Hätte beispielsweise der Verwalter der in einem Titel anerkannten, aber nachträglich bereits erfüllten Forderung widersprochen, jedoch die Widerspruchs­ verfolgung (Anm. 26] zunächst mangels Beweises unterlassen und dementsprechend die Anteile ausbezahlt, so könnte nach Konkurseröffnung eine Leistungsklage (etwa eine condictio indebiti oder ein Deliktsanspruch), aber nicht mehr eine Klage auf Begründeterklärung des Widerspruchs in Betracht kommen. Die Klage wäre vom

Feststellung bestrittener Forderungen.

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bisherigen Gemeinschuldner und nur kraft einer Anordnung nach § 166 vom Verwalter H146. zu erheben. In den Fällen der Konkursaufhebung kraft Zwangsvergleichs (§ 190) und derAnm.29. Konkurseinstellung (§§ 202, 204) gestaltet sich die Rechtslage umdeswillen anders, weil hier eine Nachtragsverteilung (§ 166) und die für ihre Zwecke fortdauernde Ver­

tretungsmacht des Konkursverwalters außer Betracht bleibt, auch eine den Konkurs überdauernde Zurückbehaltung von Anteilen (§§ 156, 168 f.) nicht stattfindet. Auch ist es ausgeschlossen, daß beim Zwangsvergleich nach § 192 die „gesetzliche" Vertretungs­ macht des Konkursverwalters als solche aufrecht erhalten wird ssiehe § 192 Anm. 1]. Der bisherige Gemeinschuldner erlangt in Ansehung der Masse die Verfügungs- und Prozeßführungsbefugnis wieder [§ 10 Anm. 12 mit Qit.]. Einen um Grund oder Betrag der Forderung auf Widerspruch des Verwalters erhobenen oder aufgenommenen Prozeß führt nun der Anmelder mit dem Schuldner persönlich durch. Es tritt weder eine Prozeßunterbrechung ein noch ein Parteiwechsel, sondern lediglich ein Erlöschen der Ver­ tretungsmacht des Verwalters. Eine von diesem erteilte Prozeßvollmacht bleibt bestehen. Vgl. RG. v. 13. 4. 1908 LZ. S. 705 f., v. 3. 5. 1910 Bd. 73 314, v. 1. 10. 1910 LZ. 1911 S. 153. Hält man eine Tabellberichtigung (Abs. VII) nach dem Konkurse für unzu­ lässig fsiehe § 144 Anm. 5], dann veranlaßt das veränderte Rechtsschutzbedürsnis eine Umstellung des Feststellungs- in einen Leistungsantrag, die arg. § 268 Nr. 2 ZPO. ebenso unbedenklich ist als die gegenteilige Umstellung im Falle des Abs. III fAnm. 19]. War neben dem Verwalter der Schuldner persönlich verklagt, so tritt nun eine Vereinigung der Prozesse ein, die wiederum der Prozeßspaltung im Falle des § 144 II mit § 146 III ent­ spricht. Hat der Konkurs eine Körperschaft (z. B. eine Aktiengesellschaft oder eine GmbH.) in den Auflöjungszustand versetzt [§ 25 Anm. 6], so besteht, auch wenn es nach der Konkursbeendigung nicht zu einer Fortsetzung der Gesellschaft kommt, doch noch insolange, als unverteiltes Vermögen vorhanden ist, ein Abwickelungsverein fort, dessen Organe — wie sonst der Schuldner in Person — den Rechtsstreit auszutragen haben. Mit dem völligen Erlöschen der Rechtspersönlichkeit des Schuldners müßte auch der Prozeß erlöschen. Es ist unzutreffend, daß solchenfalls der Verwalter zur Fortführung des Prozesses (für wessen Rechnung?) ermächtigt sei, wie Kiel v. 3. 10. 1908 OLG. 19 S. 231 annimmt (um welche Art von Rechtsstreit nnb um welche Art der Konkursbeendigung es sich handelt, ergibt der unzulängliche Tatbestand nicht). Galt der bekämpfte Widerspruch nicht dem Grund oder Betrag, sondern lediglich der Anmeldbarkeit des Anspruchs, dann wird der Feststellungsprozeß gegen den Verwalter — ähnlich wie dessen Anfechtungsklage — in der Hauptsache gegen­ standslos. Einer ausdrücklichen richterlichen Erledigungserklärung bedarf es nicht. Der Antrag auf eine solche hätte weder den Sinn einer Klagezurücknahme nach § 271 ZPO. noch den eines Verzichts nach § 306 ZPO. OLG. Colmar v. 23. 5. 1905 PucheltsZ. 37 S. 598ff. Für den Kostenpunkt gilt entsprechend das zu § 29 Anm. 24 Bemerkte. Drehte sich der Feststellungsstreit ausschließlich um das Vorrecht, so ist er im Falle des § 191 II um den hinterlegten Betrag zwischen Anmelder und Schuldner auszutragen. — Hat nicht der Konkursverwalter, sondern ein Gläubiger durch seinen Widerspruch den Feststellungsprozeß veranlaßt, so wird der Rechtsstreit in den Fällen der Konkursbeendigung infolge Zwangsvergleichs oder durch Einstellung der Hauptsache nach gegenstandslos. Im Kostenpunkt ist er mit dem widersprechenden Gläubiger, der durch seine Bestreitung das Kostenrisiko auf sich genommen hat, auszutragen. Der Anmelder hat nicht etwa um des­ willen, weil ihm der Sieg auch die außerkonkursmäßige Rechtsverfolgung erschließen würde (§§ 194, 206 II mit § 164 II), ein Recht auf Durchführung des Prozesses mit dem Wider­ sprechenden (abw. Oetker I S. 507). Denn die Erwirkung der außerkonkursmäßigen Voll­ streckbarkeit bildet nicht den Zweck des Feststellungsprozesses, sondern lediglich eine mittel­ bare Folgeerscheinung seiner siegreichen Durchführung. Die Ergebnisse der bisherigen Prozeßführung, besonders der Beweiserhebung, können auch dem Schuldner gegenüber tat­ sächlich von hohem Werte sein. Für einen Eintritt des Schuldners in die Prozeßrolle des Gläubigers, der doch eigenen Namens und kraft eigenen Rechts widersprochen hatte,

240

§146.

Anm.30.

Feststellung bestrittener Forderungen.

fehlt aller gesetzliche Anhalt (gegen Seuffert S. 273). Es würde auch unbillig sein, dem Schuldner, der seinerseits die Forderung gar nicht bestritt, nun die Kostenlast aufzubürden. Grundsätzlich abweichende Ansichten entwickelt einerseits Jonas S. 85 ff., andrerseits Hell­ mann S. 548 ff. 2. Endet das Konkursverfahren, ehe die Aufnahme eines unterbrochenen Passivprozesses nach Abs. III erfolgt war, so endet von selbst auchdieUnterbrechungsßlO Aum. 12ff.J. Die allseitige Anerkennung der streitbefangenen Forderung nach Hauptsumme, Rang und Nebenansprüchen (§ 144) führt, da ihre Eintragung einen vollwertigen Ersatz rechts­ kräftiger Verurteilung bildet, zum Erlöschen des Prozesses. Von einer Aufnahme nach Absatz III kann daher keine Rede sein. Ein Prozeßerledigungs-Erkenntnis ergeht nicht. Siehe § 12 Anm. 4. V. Berichtigung der Tabelle (Abs. VII).

Anm.3i.

Die Berichtigung der Tabelle hat der obsiegende Teil zu erwirken. Das gilt gleicher­ maßen für den Fall der Anerkennung wie für den der Aberkennung des bestrittenen Konkurs­ gläubigerrechts. Der Vermerk, daß ein Widerspruch rechtskräftig für begründet erklärt worden sei, schließt die fernere Aufnahme des Anmelders in eine Verteilungsliste aus. Von Amts wegen erfolgt die hier in Rede stehende Berichtigung nicht. Auch mutet das Gesetz dem Ver­ walter nicht zu, sich um den Ausgang der gegen einzelne Gläubiger geführten Feststellungs­ prozesse zu kümmern. Auch in ähnlichen Fällen — so bei Zurücknahme oder sonstigem Weg­ fall eines Widerspruchs [§ 141 Anm. 10, § 144 Anm. 2] — hat der die Tabellberichtigung zu erwirken, in dessen Interesse sie liegt. Zn diesem Behuf hat der Interessent beim Konkursgericht einen Berichtigungsantrag zu stellen fForm: § 72 Anm. 3] und die Antrags­ unterlagen, also z. B. eine Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils sAnm. 32] vorzulegen. Von den Umständen des Falles hängt es ab, ob dem Anträge ohne oder nach Anhörung der Beteiligten (§ 73 I) stattzugeben ist. Motive II S. 367. Hat freilich der Verwalter einen Widerspruch erhoben und später zurückgenommen, so ist er bei persönlicher Verantwortlichkeit (§ 82) gehalten, in einer zur Tabellberichtigung ausreichenden Weise den Antrag des Gläubigers zu unterstützen oder selber die Berichtigung zu beantragen (vgl. OLG. Frankfurt a. M. v. 21. 6. 1905 FranksRundsch. 39 S. 156: A. Meyer DIZ. 9 S. 262). Auf den Berichtigungs­ antrag ergeht eine Entscheidung des Konkursgerichts, die entweder den Antrag ablehnt oder die Berichtigung anordnet. Beispiele Ebert Amtsgericht!. Dezernat0 S. 314, Schellhas Konkurssachen S. 129. Der Ablehnungsbeschluß ist dem Antragsteller von Amts wegen zuzu­ stellen und seiner sofortigen Beschwerde unterworfen (§ 73 II, III). Die Berichtigungs­ anordnung stellt, auch wenn sie ohne Anhörung der Beteiligten ergeht, stets eine aktenmäßige Verfügung dar, von der jedenfalls Antragsteller und Verwalter (vgl. §§ 95, 152) zu benach­ richtigen sind. Lang Aufrechnungsrecht (1906) S. 105 ff. mit Lit. Die Berichtigung selbst ist wie die Eintragung des § 145 keine Entscheidung, sondern bloße Beurkundung und aus diesem Grunde der Beschwerde unzugänglich. Widerstreitet sie inhaltlich dem für sie maßgebenden Urteile, so kann der Verwalter und jeder beeinträchtigte Gläubiger (auch noch im Verfahren der §§ 158, 162) die Richtigstellung beantragen und einen ablehnenden Beschluß mit der sofortigen Beschwerde angreifen. Überwindung eines von mehreren Widersprüchen: Anm. 9.

Anm.32.

Der berichtigende Vermerk einer freiwilligen oder im Prozeßweg erstrittenen Wider­ spruchsbeseitigung (§ 144 I) vermittelt gegenüber dem Schuldner, der nicht auch persönlich widersprochen hatte, die Vollstreckbarkeit der §§ 164 II, 194, 206 II. Die Berichtigung selbst aber ist nicht Bollstreckungsakt, das feststellende Urteil nicht Vollstreckungstitel. Vgl. Falkmann Zwangsvollstreckung2 § 10 N. 5, Gmelin Vollstreckbarkeit S. 7; abw. Jonas S. 23. Der Vorlage einer vollstreckbaren Ausfertigung des obsiegenden Urteils bedarf es zur Be­ richtigung nicht. Es genügt, daß die Urteilsausfertigung mit dem Zeugnisse der Rechtskraft (8 706 ZPO.) versehen ist. Schiedsspruch: Anm. 6.

Anm.33.

Die Berichtigung nach Abs. VII wird — wie die davon wesentlich verschiedene Richtig­ stellung einer von vornherein unrichtigen Eintragung [§ 145 Anm. 3] — in der Berichtigungs­ spalte vermerkt und vom Konkursrichter und Gerichtsschreiber unterschrieben [§ 140 Anm. 7,

Feststellung bestrittener Forderungen (Rechtskraft; Kostenersatz).

241

195]. Beispiel: Seite 195. Eine Gebühr wird für die Berichtigung nicht erhoben. Für die § 147. Kosten des Antrags hat der im Feststellungsprozeß unterliegende Teil, bei freiwilliger Wider­ spruchsrücknahme der Widersprechende aufzukommen. Berichtigungen nach Konkursbeendigung sind nicht ausgeschlossen [§ 144 Anm. 5].

§ 14». soweit durch ein Urteil rechtskräftig eine Forderung festgestellt oder ein

Widerspruch für begründet erklärt ist, gläubigern

wirkt dasselbe gegenüber allen Konkurs­

War der Prozeß nur gegen einzelne Gläubiger geführt, so können

diese den Ersatz ihrer Prozeßkosten aus der Konkursmasse insoweit verlangen,

als der letzteren durch das Urteil ein Vorteil erwachsen ist. Unveränderter § 135 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 102, Motive II S. 368, Protokolle S. 93 ff., 173 ff. Die Wirksamkeit freiwilliger positiver Feststellung gegenüber den Konkurrenten regelt der Ein§ 145 II. Der § 147 dagegen bestimmt die Wirksamkeit des auf den Feststellungsprozeß (§ 146) (eitunä*

ergehenden Urteils, also die Wirksamkeit der erzwungenen Feststellung, der positiven (des „die Forderung feststellenden" Urteils) und der negativen (des „den Widerspruch für begründet er­ klärenden" Urteils), gegenüber den Konkurrenten. Siehe wegen des Wortlauts § 146 Anm. 12. Die aus Grund des Feststellungsurteils erfolgende Berichtigung der Tabelle (§ 146 VII) ist bloße Beurkundung [§ 146 Anm. 31], nicht Voraussetzung für den Eintritt der im § 147 verordneten Rechtskraft; aber nur sie vermittelt die Konkursteilnahme fAnm. 1] und die außer­ konkursmäßige Vollstreckbarkeit gegen den Schuldner sAnm. 3]. I. Rechtskraft des auf den Feststellungsstreit ergehenden Urteils. 1. Sind mehrere Widersprüche erhoben, so ist die Feststellung nur durch Überwindung allerAnm. i.

Gegner zu erzielen (§ 144 I). Der Sieg eines einzigen Opponenten vereitelt die Feststellung. An diesem Grundsatz ändert die — zu eng gefaßte — Vorschrift des § 147 nichts. Sie geht vom Normalfalle des einheitlichen Feststellungsprozesses aus („so­ weit durch ein Urteil") und muß im Zusammenhalte mit § 144 I ausgelegt werden. Durch den Sieg gegenüber einem von mehreren Opponenten wird eine bestrittene Forderung noch nicht „festgestellt" in dem objektiven Sinne des § 147. Näheres § 146 Anm. 7 ff., 12. Dementsprechend ist die positive Feststellung einer bestrittenen Konkursforderung nach Grund, Betrag und Vorrecht erzwungen, soweit ein Urteil den einzigen oder den letzten oder die sämtlichen Widersprüche rechtskräftig (§ 705 ZPO.) verworfen hat. Dieses Urteil „wirkt" gegen alle Konkursgläubiger, auch gegen die nichtwidersprechenden. Die „Wirksamkeit" ist Rechtskrastwirkung im technischen Sinne des § 325 I (§ 69) ZPO., keineswegs nur die gesetzliche Anerkennung des nachteiligen Einflusses einer Tatbestands­ änderung. Der § 147 verordnet also eine Erweiterung der Rechtskraft. Zust. z. B. Gaupp-Stein ZPO." § 325 VI 3, abw. z. B. Walsmann Streitgenöss. Nebeninterv. (1905) S. 185 mit Lit.; siehe auch oben § 146 Anm. 11. Die Erweiterung ist positiv­ rechtlicher Art. Sie ergibt sich nicht etwa schon aus einer Vertretung der Nichtwider­ sprechenden durch den Widersprechenden; denn dieser widerspricht eigenen Namens und kraft eigenen Rechts [§ 141 Anm. 8]. Sie rechtfertigt sich aber aus der Erwägung, daß es undurchführbar sein würde, das Konkursgläubigerrecht eines Anmelders gegenüber einem Teile der Konkurrenten anzuerkennen, gegenüber anderen nicht. Mit der Über­ windung der Widersprüche ist die Rechtslage dieselbe geworden, als wäre im Prüfungs­ termin überhaupt keine Bestreitung erfolgt (Motive II S. 368), für welchen Fall das Gesetz dem Tabellvermerk Wirksamkeit gegenüber allen Beteiligten beilegt (§ 145 II). Inhalt­ lich beschränkt die Rechtskraft sich weder hier noch dort auf das Recht der Konkursteil-

242

§U7.

Anm. 2.

Anm. 3.

Feststellung bestrittener Forderungen (Rechtskraft; Kostenersatz).

nähme oder gar nur des Dividendenbezugs. Vielmehr wird die Forderung selbst, wie das Gesetz ausdrücklich bestimmt, gegenüber allen Konkursgläubigern — freilich nicht auch gegen­ über dem Prätendenten derselben Forderung [§ 145 Anm. 8] — festgestellt. RG. v. 1. 7. 1903 Bd. 55 160, v. 4. 7. 1904 Bd. 58 375. Der Konkursverwalter hat die erstrittene Feststellung im Konkurs erst zu berücksichtigen, wenn der obsiegende Anmelder die Be­ richtigung der Tabelle erwirkt hat [§ 146 Anm. 31]. Umgekehrt wirkt das rechtskräftige Urteil, das einen einzigen Widerspruch für be­ gründet erklärt ssiehe § 146 Anm. 21, 25], zugunsten aller Gläubiger, auch der nicht widersprechenden, auch der nicht mitverklagten Opponenten. Das Gesetz sagt zwar nur, die rechtskräftige Begründeterklärung des Widerspruchs wirke „gegenüber" allen Konkursgläubigern. Allein das Wort „gegenüber" ist hier im neutralen Sinne gebraucht und bedeutet soviel als „im Verhältnisse zu", adversus, nicht contra creditores. So er­ läutern denn auch die Motive II S. 368 unsere Vorschrift dahin: der unterlegene An­ melder scheide endgültig aus dem Kreise der Teilnahmeberechtigten aus; „dies müsse allen übrigen Gläubigern zu gute kommen". Da sie gemeinschaftlich aus derselben Masse zu befriedigen sind (§ 3), würde eine andere Regelung wie zum Vorteil fAnm. 1] so auch zum Nachteil der übrigen Gläubiger undurchführbar sein [§ 141 Anm. 8]. Vgl. Wach (Laband) Rechtskraft (1899) S. 18 f., 38 f., 80. Nach dem Sieg eines einzigen Gegners braucht daher auch für titulierte Anmelder (§ 146 VI) eine Dividende gemäß den §§ 152, 168 Nr. 1 nicht mehr ausgeworfen zu werden. Protokolle S. 175 f. Da die Rechtskraft mit Rücksicht auf das ihr zu Grunde liegende öffentliche Interesse von Amts wegen beachtet werden muß (Gaupp-Stein ZPO.'o § 322 II 6 mit Zit.), die Rechtsfolge des § 147 aber an das rechtskräftige Urteil selber, nicht erst an den Tabellvermerk (§ 146 VII), anknüpft, kann der Widerspruchserfolg durch eine spätere Zurücknahme des Widerspruchs nicht mehr beseitigt werden. Ebendarum wird man aber auch anderen Gläubigern und dem Verwalter die Befugnis zuerkennen müssen, auf Grund des zugunsten der Allgemein­ heit wirkenden Sieges die Tabellberichtigung zu erwirken. Das rechtfertigt sich aus dem Zusammenhalte des § 146 VII mit § 147. Nebenintervention des einen Opponenten im Prozesse des anderen: § 146 Anm. 11. 2. Gegenüber dem Gemeinschuldner erlangt das positive Feststellungsurteil eine durch die Tabelle vermittelte Rechtskraft dann, wenn er die Forderung nicht ausdrücklich bei der Prüfung bestritten hatte (arg. §§ 164 II, 194, 206 II KO.; vgl. §§ 122 V, 141 GenG.). Andrerseits kommt die negative Feststellung insofern auch dem nicht bestreitenden Gemein­ schuldner zustatten, als sie die Befriedigung aus seinem konkursgebundenen Vermögen und den Eintritt der außerkonkursmäßigen Vollstreckbarkeit des Anspruchs vereitelt. Vgl. Seuffert S. 277, Wach aaO. S. 18. Rechtskraft zugunsten des Gemeinschuldners er­ langt eine vom Verwalter erstrittene negative Feststellung, soweit sie das Bestehen des Anspruchs verneint. Denn der Verwalter ist auch im Feststellungsprozesse gesetzlicher Ver­ treter des Massesubjekts [§ 141 Anm. 6], Gegenstand der Feststellung aber die Forderung selbst, nicht ein von ihr verschiedenes Konkursteilnahmerecht [§ 146 Anm. 12]. Auch kann keine Rede davon sein, daß der § 147 durch die Worte „gegenüber allen Konkursgläubigern" eine Beschränkung der Rechtskraft, nämlich ihren Ausschluß gegenüber dem Schuldner, verordnen wollte. Vgl. Dernburg Preuß. Privatrecht II § 115 N. 22; abw. die herr­ schende Lehre z. B. Petersen-Kleinfeller § 164 Anm. 10, Seuffert S. 393 f. Ob das vom Verwalter erstrittene Urteil den Bestand der Forderung verneint, das ist eine Frage, für deren Lösung nicht nur die Urteilsformel, sondern auch die Entscheidungsgründe maßgebend sind: „Tenor und Gründe zusammen bilden die Entscheidung" im Sinne des § 322 ZPO. (RG. VZS. v. 4. 6. 1894 Bd. 33 4). Aus einem vom Verwalter erwirkten Urteil, das lediglich die Anmeldbarkeit (§§ 3, 5 II, 63) des Anspruchs oder im Sinne des § 29 dessen Wirksamkeit „gegenüber den Konkursgläubigern" verneint, erwächst freilich, da es den Anspruch weder ganz noch teilweise dem Bestände nach aberkennt, auch keine die Anspruchs­ verneinung außerhalb des Konkurses stützende Rechtskraft. Wohl aber kann der Schuldner die rechtskräftige Verneinung der Konkursforderungseigenschaft eines Anspruchs anrufen,

Feststellung bestrittener Forderungen (Rechtskraft; Kostenersatz).

243

wenn nach Konkursbeendigung kraft Zwangsvergleichs für diesen Anspruch die ZwangS- § Vergleichsvorteile begehrt werden (§ 193). Das von einem Widerspruchsgläubiger erstrittene Urteil wirkt als solches niemals Rechtskraft zugunsten des Schuldners, weil der Gläubiger kraft eigenen Rechtes, nicht als Vertreter des Schuldners widerspricht [§ 141 Anm. 8]. Die „Tatbestandswirkung" (Wach Handbuch S. 626) eines vom Gläubiger er­ strittenen, den Bestand der Forderung verneinenden Urteils kann auch für den Schuldner von hohem Werte sein.

147.

n. Kostenersatz aus der Masse.

1. Wer die Kosten des Feststellungsprozesses zu tragen hat, bestimmt sich nach allgemeinen Anm. 4. Grundsätzen (§§ 91 ff. ZPO). Unterliegt der Verwalter, dann ist die Kostenverbindlich­ keit eine Masseschuld (§ 59 Nr. 1). Der Erstattungsanspruch beim Obsiegen des Ver­ walters bildet ein Masseaktivum. Obsiegt ein widersprechender Gläubiger, so kann er nach § 91 ZPO. vom unterlegenen Anmelder Kostenerstattung fordern. Für den Fall nun, daß „nur einzelne Gläubiger" — einer oder mehrere, als Kläger oder Be­ klagte, aber nicht zugleich der Konkursverwalter — einen Widerspruch siegreich gegen den Anmelder durchgefochten haben, sollen sie nach Satz 2 — unbeschadet ihres Erstattungs­ anspruchs gegen den Anmelder — insoweit Ersatz ihrer Prozeßkosten „aus der Konkursmasse" (d. h. als Masseschuld im Sinne des § 59 Nr. 3) verlangen können, als ihr Sieg der Masse Vorteil gebracht hat. Das Gesetz geht dabei, wie der Wortlaut („Ersatz") und die Motive II S. 368, 378 erkennen lassen, von dem Gedanken einer nütz­ lichen Verwendung aus und versagt darum den Anspruch gegen die Masse, wenn auch der Verwalter als Opponent am Prozesse beteiligt war. Bei diesem Ausschlüsse muß es nach der Fassung des Gesetzes schlechthin bewenden ^Anm. 8]. Der Masseschuldanspruch des Gläubigers ist wie andere Masseansprüche unabhängig vom Verteilungsverfahren dem Konkursverwalter gegenüber zu verfolgen [§ 57 Anm. 10]. Vgl. §§ 172, 1911, 205 II. Der Anspruch unterliegt übrigens einer doppelten Schranke: a) Er besteht nur für die aufgewendeten Prozeßkosten. Damit sind andereAnm. 5. Aufwendungen aus Anlaß des Prozesses ausgeschlossen. b) Er besteht nur bis zum Belaufe des der Masse erwachsenen Vorteils. Anm. 6. Den Vorteil bildet die Ersparung der Dividende, die dem Anmelder beim Unterbleiben des Widerspruchs zugekommen sein würde. War lediglich ein Vorrecht abgestritten worden, so besteht der Vorteil in dem Unterschiede zwischen der vom Anmelder be­ anspruchten und der ihm nach Durchführung des Widerspruchs gewordenen Befriedigung. Der Umfang des Vorteils steht zur Beweislast des ersatzbegehrenden Gläubigers („insoweit als"). 2. Soweit die Masse dem einzelnen Gläubiger die Prozeßkosten ersetzt, kann sie die Ab-Anm. ?. tretung des Erstattungsanspruchs verlangen, der dem Opponenten wider den unterlegenen Anmelder zusteht. Sonst würde er sich ohne rechtlichen Grund auf Kosten der Masse bereichern. Seuffert S. 278, Fitting § 12 N. 71. Dagegen nehmen Wolff Anm. 2 und mit ihm Petersen-Kleinfeller Anm. 2 auf Grund des § 426 II BGB. einen Übergang kraft Gesetzes an. Allein ein Gesamtschuldverhältnis der Masse und des An­ melders im Sinne des § 421 BGB. liegt nicht vor. Zwar schulden beide dem siegreichen Opponenten die Kostenerstattung; aber der Opponent, der seinen Erstattungsanspruch noch nicht abgetreten hat, ist auch dann noch „berechtigt", eigenen Namens die Kosten vom An­ melder zu fordern, wenn sie ihm bereits aus der Masse ersetzt sind.

3. Hat der Verwalter mitprozessiert, so besteht, wie das Wort „nur" klarstellt,Anm. 8. kein Kostenersatzanspruch gegen die Masse fAnm. 4]. Es bleibt also unberücksichtigt, daß die Streitgenossen des Verwalters den Kostenaufwand mitgetragen haben (Hullmann Anm. 2). Desgleichen, daß der Widerspruchsgläubiger gerade die Aufwendungen gemacht hat, denen der Erfolg des Prozesses zu verdanken ist, daß er also z. B. die ausschlag­ gebenden Beweise beschafft hat. Anders Wolff a. a. O. unter Berufung auf § 59 Nr. 3.

244

Feststellung bestrittener Forderungen (Streitwert).

8148.

8 148. Der Wert des Streitgegenstandes eines Prozesses über die Richtigkeit oder das Vorrecht einer Forderung ist mit Rücksicht auf das Verhältnis der Teilungszur Schuldenmasse von dem Prozeßgerichte nach freiem Ermessen festzusetzen. Unveränderter § 136 alter Folge. Materialien: Motivel Bd. 2 S. 102f., Motive II S. 368, Protokolle S. 95f., 178. Streitwert im Feststellungsprozesse.

sinnt. i.I. In Feststellungsprozessen des § 146 ist der Streitwert mit Rücksicht auf das Verhältnis der Teilungsmasje zur Schuldenmasse vom Prozeßgericht nach freiem Ermessen zu bestimmen. Für die sachliche Zuständigkeit (§§23, 70GVG.; Verweisungen: §§ 276, 505; Verbindlichkeit der Zuständigkeitsverneinung: § 11 ZPO.), für die Zulässigkeit der Revision sAnm. 2, 3] und für die Kostenberechnung (§§ 9, 54 GKG., §§ 10, 59 RAGO.) ist somit nicht der volle Betrag des bestrittenen Anspruchs, sondern die zu erwartende Dividende maßgebend. Nicht also das, was der Gläubiger beansprucht, sondern das, was er voraussichtlich aus der Konkursmasse erhalten wird, bestimmt den Streitwert. Diese Besonderheit bedeutet gegenüber der Regel des Gesetzes eine beträchtliche Einengung der landgerichtlichen Zuständigkeit sowie der Revisionszulässigkeit und läßt die sekundäre Wirksam­ keit der Konkursfeststellung für die außerkonkursmäßige Rechtsverfolgung (§§ 164II, 194, 206) ganz außer Ansatz. Sie gilt für Prozesse „über die Richtigkeit oder das Vorrecht einer Forderung" d. h. für den Streit darüber, ob eine Forderung als Konkursforderung mit dem vom Anmelder behaupteten Inhalt oder Vorrecht besteht (§ 146;. Sie gilt nicht für Streitigkeiten über Aus- oder Absonderungsrechte [§ 4 Anm. 11], über Massekosten- oder Masseschuldansprüche, nicht für die Verfolgung einer unangemeldeten Konkursforderung nach dem Konkurse (Marienwerder v. 9. 10. 1911 OLG. 25 S. 79). Auch in dem gegen den Schuldner persönlich erhobenen oder aufgenommenen Prozesse (§ 144II) ist, selbst wenn zugleich der Konkursopponent verklagt wird, als Streitwert nicht nur die vermutliche Dividende, sondern der ganze Nennwert des Anspruchs anzusetzen. Vgl. RG. v. 17. 11.1890 SeuffA. 46 Nr. 235, Karlsruhe v. 14. 2. 1906 OLG. 15 S. 50. Andrerseits findet der § 148 auf Rechtsstreitigkeiten, die ihrem Wesen nach Feststellungsprozesse im Sinne des § 146 sind, auch dann Anwendung, wenn der Klagantrag ungehörigerweise nicht aus Fest­ stellung, sondern auf Verurteilung zur Zahlung oder zu einer sonstigen Leistung gerichtet ist. Es kann daher namentlich die Zulässigkeit der Revision sAnm. 2, 3] nicht durch die ungenaue Antragsfassung erschlichen werden. Vgl. RG. v. 11. 4. 1907 SeuffA. 62 Nr. 266 (Klage auf Zahlung), OLG. Jena v. 11. 12. 1902 ThürBl. 50 S. 203 (Rückgewähranspruch aus § 37 gegenüber dem Verwalter des selbst im Konkurse stehenden Anfechtungsgegners), KG. v. 4. 2. 1905 OLG. 11 S. 43 f. (Antrag auf Schuldbefreiung). Auch ist für die Feststellung der durch ein Absonderungsrecht gesicherten Konkurssorderung — im Gegensatze zur Geltend­ machung des Absonderungsrechtes selbst — der § 148 KO., nicht der § 6 ZPO. maßgebend (RG. v. 18. 4. 1887 Bolze 4 Nr. 1069). Der Redaktor des Gesetzes (Hagens) hat in der Reichstagskommission von 1875 die Besonderheit des § 148, die eine Ergänzung der §§ 3 s. ZPO. bildet, folgendermaßen erläutert: „Der § 148 enthalte eine Ausdehnung der amtsgerichtlichen Kom­ petenz. Der Gläubiger, welcher eine Forderung von 1000 Mark angemeldet habe, werde sich zu fragen haben, wieviel ungefähr im Konkurse liege, welche Divi­ dende zu erwarten stehe. An das ihm hiernach kompetent erscheinende Gericht werde er sich zu wenden und in der Klage auch eine Angabe über die vermutliche Höhe der Dividende zu machen haben. Das angegangene Gericht werde dann seine Zuständigkeit prüfen müssen. Finde das Amtsgericht in dem angeführten Beispiele, daß mehr als 30 Prozent zu erwarten seien, so würde es sich für unzuständig zu erklären, andernfalls aber den Feststellungsprozeß über die 1000 Mark zu entscheiden haben. Sollte im letzteren Falle der Gemeinschuldner die Forderung nicht bestritten

Feststellung bestrittener Forderungen (Streitwert).

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gehabt haben, so würde die Feststellung der Forderung auch über den Konkurs 8148. hinaus in Gemäßheit des § 164 dem Gemeinschuldner gegenüber und zwar nach der vollen Höhe von 1000 Mark wirksam sein." Protokolle S. 95 f.

Diese Erläuterungen gehen von der neu erhobenen Feststellungsktage des nicht titulierten An­ melders (§ 146 I) aus, müssen aber ebenso für die Prozeßaufnahme des nicht titulierten An­ melders (§ 146 III) und für Klagen oder Aufnahmen gegen titulierte Anmelder (§ 146 VI) gelten. Wenn also der Anmelder für seine Forderung vor Konkursbeginn ein noch der Berufung unterliegendes Urteil erstritten hatte und nun der Opponent durch Aufnahme in die Prozeßroüe des Schuldners einrückt, kommt — für die künftige Streitwertberechnung, nicht etwa rückwirkend sAnm. 3] — die dem Anmelder bei Mitberücksichtigung seines Anspruchs sAnm. 2] in Allssicht stehende Dividende, keineswegs aber nur der Betrag in Ansatz, um den sich bei erfolgreichem Widerspruch die Dividende des Widersprechenden erhöhen würde (abw. Wolff S. 356 und ihm folgend Petersen-Kleinfeller Anm. 3). Die Gegenansicht versagt völlig gerade für den Hauptfall, in dem der Konkursverwalter, nicht ein Gläubiger wider­ sprochen hat, und verkennt, daß auch beim Widerspruch eines Gläubigers das Einzelinteresse untrennbar mit dem Gesamtinteresse aller Konkurrenten verknüpft ist. Gleichgültig ist ferner der Grund der Bestreitung. Namentlich gilt der § 148 auch dann, wenn der Konkurs­ verwalter seinen Widerspruch auf die Gläubigeranfechtung (§§ 29 ff.) stützt. Übersteigt die zu

erwartende Dividende die amtsgerichtliche Zuständigkeit, so hat das angerufene Amtsgericht sich (auf Antrag unter gleichzeitiger Verweisung nach § 505 ZPO.) für unzuständig zu er­ klären, aber eben nur, wenn es nicht etwa bereits nach § 39 ZPO. zuständig geworden ist ssiehe § 146 Anm. 14]. Wäre für den Anspruch das Landgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert ausschließlich zuständig (etwa für einen unter § 70 III GVG. fallenden Anspruch gegen einen im Konkurse stehenden Beamten), so käme der § 148 zwar für die Gebühren­ bewertung, nicht aber für die Zuständigkeit und die Revision (§ 547 Nr. 2 ZPO.) in Betracht. Der Streitwert bestimmt sich nach bent Verhältnis der Teilungsmasse d. H.Anm. 2. hier der schließlich noch für die Konkursgläubiger selbst verbleibenden Aktiven [§ 117 Anm. 1] zur Schuldenmasse d. h. zur Summe der zu berücksichtigenden Konkursforderungen. Über dieses Verhältnis wird vor allem der Konkursverwalter, zu dessen ersten Obliegenheiten die Aufstellung einer Bilanz gehört (§ 124), sachkundigen Aufschluß erteilen können. Wird der Feststellungsprozeß nicht von ihm oder gegen ihn geführt, so wird seine Auskunft als Sachverständigen-Gutachten eingeholt (§§ 3, 402 ff. ZPO.). Prozessiert er selber, so hat er sich als gesetzlicher Vertreter über den Massestand zu äußern. Auch eine solche, durch Belege gestützte Aussage wird bei persönlicher Vertrauenswürdigkeit des Verwalters für das richter­ liche Ermessen von hohem Einflüsse sein. Vgl. OLG. Karlsruhe v. 21. 1. 1885 ZZP. 12 S. 153. Daß sich bei der Streitwertermittelung mitunter erhebliche Schwierigkeiten ergeben, unterliegt keinem Zweifel. Trotzdem hat der Standpunkt des Gesetzes, der es der Freiheit des richterlichen Ermessens (vgl. auch § 3 ZPO.) überläßt, im Einzelfall eine der Billigkeit entsprechende Wertbestimmung zu treffen, den Vorzug vor einer auf den Nennbetrag der Forderung abgestellten Regelung, wie sie Marcuse PosMSchr. 1906 S. 73 ff. (mit dem Zu­ satz, Gerichts- und Anwaltskosten in Konkursfeststellungsprozessen allgemein etwa auf die Hälfte zu ermäßigen) empfiehlt. Dem Geiste des Gesetzes entspricht es, falls eine Konkurs­ dividende bei Prozeßbeginn überhaupt nicht zu erwarten steht, die Klage der niedersten Werts­ klasse einzureihen, keineswegs aber sie mit Null anzusetzen oder gar sie mangels eines „Objekts" (vgl. Marcuse S. 75) abzuweisen. Der Streitwert kann nicht höher sein als der Geldbetrag, den der Anmelder im günstigsten Falle bei Durchführung des Konkurses zu erwarten hat. Darum muß auch die den Gegenstand des Feststellungsprozesses bildende Forderung selbst unter die Passiven eingerechnet werden (RG. v. 1. 10. 1896 IW. S. 602 Nr. 22), andrer­ seits ein von einer dritten Person zur Ermöglichung eines Zwangsvergleichs angebotener Massezuschuß außer Ansatz bleiben (OLG. Colmar v. 1. 4. 1903 Recht 7 S. 240). Ebenso sind „mit einer der Wahrscheinlichkeit einigermaßen entsprechenden Teilquote" auch andere streitige Forderungen in Ansatz zu bringen (RG. v. 11. 2. 1899 IW. S. 288 Nr. 17). Steht die Revisionsfähigkeit der Sache in Frage, so hat der Revisionskläger glaubhaft zu Jaeger, Konkursordnung. 3. u. 4. Aufl.

Bd. II.

16

246 §148.

Anm. 3.

Feststellung bestrittener Forderungen (Streitwert).

machen, daß der Wert des Beschwerdegegenstandes d. h. der Vermögenswert, um den er durch die angefochtene Entscheidung verkürzt zu sein behauptet und deren Abänderung beantragt, den Betrag von viertausend Mark übersteigt (§ 546 ZPO. i. F. v. 22. 5. 1910). Auch bei Ermittelung dieses Wertes findet der § 148 entsprechende Anwendung. Vgl. RG. v. 26. 5. 1883 Bd. 10 68, v. 7.12. 1893 IW. 1894 S. 17 Nr. 37, v. 21. 5. 1900 IW. S. 526 Nr. 18; ObLG. v. 12. 4.1887 Sammlung a. F. 11 S. 628. Für die Wertbestimmung ist diejenige Dividende maßgebend, die im Zeitpunkte der Klagerhebung zu erwarten steht (arg. § 4 ZPO., § 9 GKG.). Eine spätere Änderung

im Stande des Massevermögens (Zufluß neuer Aktiven, Anmeldung weiterer Passiven, Wert­ steigerung, Wertminderung) bleibt daher einflußlos (RG. v. 6. 4. 1899 Gruchots Beitr. 43 S. 1217 f.), cs sei denn, daß sie schon zur Zeit der Klagerhebung hätte vorausgesehen werden können (insoweit zutreffend RG. v. 12. 2. 1894 ebenda 38 S. 1180). Das gilt auch für die folgenden Instanzen, auch bei späterer Anlegung eines strengeren Bewertungsmaßstabes (OLG. München v. 2.5.1910 BayZ. S. 289). War der Rechtsstreit schon bei Konkursbeginn anhängig, so bleibt zwar die zur Zeit der Klagerhebung begründete Zuständigkeit bestehen [§ 146 Anm. 19] und der bisherige Streitwert für die Berechnung der bereits entstandenen Kosten maßgebend. Wenn aber nun der Prozeß nach § 146 III ausgenommen wird, gilt für die Berechnung der künftig erwachsenden Kosten und des Wertes des Be­ schwerdegegenstandes einer künftig einzulegenden Revision (Anm. 2] die Beschränkung des § 148 (vgl. RG. v. 18. 1. 1893 IW. S. 126 Nr. 8; v. 31. 1. 1894 IW. S. 114 Nr. 7). So auch dann, wenn der Klagantrag von vornherein auf bloße Feststellung lautete und dementsprechend keiner Umstellung bedurfte. Fällt die Konkurs­ eröffnung in die mit Rücksicht auf die Geschäftslast des Reichsgerichts erhebliche Zwischen­ zeit zwischen Einlegung und Verhandlung der Revision, dann gibt, wie das RG. v. 19. 5. 1911 Bd. 76 292 (II. ZivSen.), v. 3. 4. 1912 LZ. S. 473 f. (V. ZivSen.) mit Recht an­ nimmt, die Stellung der Revisionsanträge in der mündlichen Verhandlung dahin den Aus­ schlag, daß für die Berechnung der fortab erwachsenden Gebühren die Norm des § 148 maßgebend wird. Andrerseits soll nun aber nach RG. 76 294 die Revisionszulässigkeit ohne Rücksicht auf den § 148 nach der Zeit der Revisionseinlegung beurteilt werden, weil der Beschwerdegegenstand derselbe geblieben sei, nur die Wertbemessung sich geändert habe. Die Begründung des zweiten Erkenntnisses ist bedenklich. Der § 546 ZPO. stellt die Zulässigkeit der Revision auf den „Wert" des Beschwerdegegenstandes ab. Ist dieser im maßgebenden Zeitpunkt auf 4000 oder darunter gesunken, dann ist die Revision unzulässig geworden. Nie kann er höher sein als der Wert des Streitgegenstandes. Damit steht die Maßgeblichkeit des § 148 fest. Es fragt sich nur, ob es nicht genügt, daß der Wert des Beschwerdegegenstandes zur Zeit der Revisionseinlegung den Betrag von 4000 Mk. überstieg, wenn der Revisionsantrag selbst in der mündlichen Verhandlung nicht eingeschränkt wird. Diese Frage ist zu bejahen, im Ergebnis also auch jener zweiten Ansicht beizupflichten. Daß die bei­ läufige Wirksamkeit der Feststellung für die Rechtsverfolgung außerhalb des Konkurses vom § 148 geflissentlich ignoriert wird, ist schon oben fAnm. 1] bemerkt. Anm. 4.II. Dreht sich der Streit um das beanspruchte Vorrecht allein, so ist der Streitwert gleich dem Unterschiede zwischen der mit dem Vorrecht und der ohne das Vorrecht zu erwartenden Befriedigung. Sind Forderung und Vorrecht streitig, so fällt der Streitwert mit dem Nenn­ werte der Forderung zusammen, wenn die Gläubiger des vom Anmelder beanspruchten Ranges Vollbefriedigung zu gewärtigen haben. Solchenfalls sind die dem Anmelder ganz oder teilweise zur Last fallenden Kosten auch dann nach dem vollen Betrag seines Anspruchs zu berechnen, wenn das Gericht die Forderung anerkennt, das Vorrecht aber aberkennt (§ 92 ZPO.) oder wenn es Forderung und Vorrecht verneint (§ 91 ZPO.), mag auch der Anmelder schließlich weniger als die Kosten oder gar nichts aus der Masse erhalten. Abzulehnen ist die Ansicht von Schönfeld DIZ. 9 S. 803, daß der Streitwert für bevorrechtete und nicht­ bevorrechtete Forderungen unterschiedslos zu berechnen sei. Anm. 5.HL Wird mit einer Mehrheit von Opponenten um ein und dieselbe Forderung in einer Klage gestritten [§ 146 Anm. 7], so findet keine Zusammenrechnung nach § 5 ZPO.

Zeitpunkt der Verteilungen.

247

statt, weil nicht eine mehrfache, sondern nur eine einmalige Befriedigung angestrebt wird. §149. Das ist besonders auch wegen der sachlichen Zuständigkeit von Belang [§ 146 Anm. 7, 14] und gilt für titulierte wie für nicht titulierte Forderungen, weil beidemal die dem An­ melder in Aussicht stehende Dividende maßgebend ist sAnm. 1]. Beispiel: Wird eine Forderung von 1000 angemeldet und dem Grunde nach sowohl vom Verwalter als von einem Gläubiger bestritten, so beläuft sich der Streitwert auf 500 (amtsgerichtliche Zu­ ständigkeit), wenn voraussichtlich eine Gesamtdividende von 500 auf die Forderung entfallen würde, einerlei, ob nun der Anmelder die beiden Gegner zusammen (vgl. § 100 ZPO., § 91 GKG.) oder nacheinander verklagt. Die gemeinschaftliche Ausklagung führt sonach zu einer Kostenersparung. Vgl. Wach Handbuch § 31 N. 42, Gaupp-Stein ZPO.10 § 5 9L 7; abw. Wolff S. 356, Petersen-Kleinfeller Anm. 3, Jonas S. 29 N. 2.

Fünfter Titel.

Verkeilung. (§§ 149-172.)

§ 149. Nach der Abhaltung des allgemeinen Prüfungstermins soll, so oft hin­ reichende bare Masse vorhanden ist, eine Verteilung an die ^Konkursgläubiger erfolgen. Unveränderter § 137 alter Folge. Materialien: Motivel Bd. 2 S. 103 ff., Motive II S. 369 f., Protokolle S. 100, 178. I. Die Verteilungen im allgemeinen. 1. Das Gesetz unterscheidet Abschlagsverteilung, Schlußverteilung und Nachtrags-Anm. i. Verteilung. Auf festgestellte Borrechtsforderungen kann der Verwalter mit gerichtlicher Genehmigung unabhängig von den Verteilungen Zahlung leisten (§ 170). a) Abschlagsverteilungen bilden die Regel. In rasch verlaufenden Konkursen sind sie entbehrlich. Sie finden nach dem Prüfungstermine statt, so bald und so oft hin­ reichende Barmittel vorhanden sind (§ 149). d) Die Schlußverteilung erfolgt, sobald die Versilberung der Massegegenstände beendigt ist (§ 161 I). In ihr findet die Ausschüttung der Masse ihren regelmäßigen Abschluß, das Konkursverfahren den seinem Zweck entsprechenden Beendigungsgrund. c) Zu einer Nachtragsverteilung kann es kommen, wenn nach Beginn des Voll­ zugs der Schlußverteilung weitere Aktiven verfügbar werden (§ 166). 2. Alle Verteilungen sind vom Verwalter vorzubereiten, anzukündigen (§ 151) und zu Anm. 2. vollziehen (§ 167). Zur Vornahme einer Abschlagsverteilung hat er nur die Zustimmung eines etwaigen Gläubigerausschusses, zur Vornahme der Schlußverteilung auch die Zu­ stimmung des Gerichts einzuholen (§§ 150, 161). Eine Nachtragsverteilung setzt gerichtliche Anordnung voraus (§ 166). Berücksichtigt werden die festgestellten und von den be­ strittenen die titulierten Anmeldungen (§ 146 VI). Sonstige bestrittene Forderungen ge­ langen nur zum Zuge, wenn der Anmelder dem Verwalter binnen einer kurzen Ausschlußsrist die Betreibung des Feststellungsprozesses nachweist (§ 152). Die Berücksichtigung besteht in der Auszahlung oder der einstweiligen Zurückbehaltung der Anteile. Auf Forderungen, die im Feststellungsprozeffe befangen, bedingt, aber nicht gerade aussichtslos sAnm. 4] oder mit einem Absonderungsanspruche verbunden sind, werden nach § 168 die Dividenden vorläufig zurückbehalten. Übernahme unverwertbarer Gegenstände: § 162

Anm. 6; gesetzwidrige Befriedigung: § 6 Anm. 42.

Zeitpunkt der Verteilungen.

247

statt, weil nicht eine mehrfache, sondern nur eine einmalige Befriedigung angestrebt wird. §149. Das ist besonders auch wegen der sachlichen Zuständigkeit von Belang [§ 146 Anm. 7, 14] und gilt für titulierte wie für nicht titulierte Forderungen, weil beidemal die dem An­ melder in Aussicht stehende Dividende maßgebend ist sAnm. 1]. Beispiel: Wird eine Forderung von 1000 angemeldet und dem Grunde nach sowohl vom Verwalter als von einem Gläubiger bestritten, so beläuft sich der Streitwert auf 500 (amtsgerichtliche Zu­ ständigkeit), wenn voraussichtlich eine Gesamtdividende von 500 auf die Forderung entfallen würde, einerlei, ob nun der Anmelder die beiden Gegner zusammen (vgl. § 100 ZPO., § 91 GKG.) oder nacheinander verklagt. Die gemeinschaftliche Ausklagung führt sonach zu einer Kostenersparung. Vgl. Wach Handbuch § 31 N. 42, Gaupp-Stein ZPO.10 § 5 9L 7; abw. Wolff S. 356, Petersen-Kleinfeller Anm. 3, Jonas S. 29 N. 2.

Fünfter Titel.

Verkeilung. (§§ 149-172.)

§ 149. Nach der Abhaltung des allgemeinen Prüfungstermins soll, so oft hin­ reichende bare Masse vorhanden ist, eine Verteilung an die ^Konkursgläubiger erfolgen. Unveränderter § 137 alter Folge. Materialien: Motivel Bd. 2 S. 103 ff., Motive II S. 369 f., Protokolle S. 100, 178. I. Die Verteilungen im allgemeinen. 1. Das Gesetz unterscheidet Abschlagsverteilung, Schlußverteilung und Nachtrags-Anm. i. Verteilung. Auf festgestellte Borrechtsforderungen kann der Verwalter mit gerichtlicher Genehmigung unabhängig von den Verteilungen Zahlung leisten (§ 170). a) Abschlagsverteilungen bilden die Regel. In rasch verlaufenden Konkursen sind sie entbehrlich. Sie finden nach dem Prüfungstermine statt, so bald und so oft hin­ reichende Barmittel vorhanden sind (§ 149). d) Die Schlußverteilung erfolgt, sobald die Versilberung der Massegegenstände beendigt ist (§ 161 I). In ihr findet die Ausschüttung der Masse ihren regelmäßigen Abschluß, das Konkursverfahren den seinem Zweck entsprechenden Beendigungsgrund. c) Zu einer Nachtragsverteilung kann es kommen, wenn nach Beginn des Voll­ zugs der Schlußverteilung weitere Aktiven verfügbar werden (§ 166). 2. Alle Verteilungen sind vom Verwalter vorzubereiten, anzukündigen (§ 151) und zu Anm. 2. vollziehen (§ 167). Zur Vornahme einer Abschlagsverteilung hat er nur die Zustimmung eines etwaigen Gläubigerausschusses, zur Vornahme der Schlußverteilung auch die Zu­ stimmung des Gerichts einzuholen (§§ 150, 161). Eine Nachtragsverteilung setzt gerichtliche Anordnung voraus (§ 166). Berücksichtigt werden die festgestellten und von den be­ strittenen die titulierten Anmeldungen (§ 146 VI). Sonstige bestrittene Forderungen ge­ langen nur zum Zuge, wenn der Anmelder dem Verwalter binnen einer kurzen Ausschlußsrist die Betreibung des Feststellungsprozesses nachweist (§ 152). Die Berücksichtigung besteht in der Auszahlung oder der einstweiligen Zurückbehaltung der Anteile. Auf Forderungen, die im Feststellungsprozeffe befangen, bedingt, aber nicht gerade aussichtslos sAnm. 4] oder mit einem Absonderungsanspruche verbunden sind, werden nach § 168 die Dividenden vorläufig zurückbehalten. Übernahme unverwertbarer Gegenstände: § 162

Anm. 6; gesetzwidrige Befriedigung: § 6 Anm. 42.

248

Zeitpunkt der Verteilungen.

8149.

3. Vor einer Abschlagsverteilung und vor der Schlußverteilung hat der Konkursverwalter ein Verzeichnis der zu berücksichtigenden Forderungen, ihren Gesamtbetrag und den ver­ fügbaren Massebestand öffentlich bekannt zu machen (§ 151). Daran reiht sich ein zeitlich begrenztes Einwendungsverfahren (§§ 158, 162) und an dieses die Bestimmung des auszuzahlenden Betrags, der für Abschlagsverteilungen in Prozenten festzusetzen (§ 159), für die Schlußverteilung aber durch vollständige, verhältnismäßige Austeilung der Rest­ aktiven zu ermitteln ist. Auch Masseansprüche werden bei der jeweiligen Verteilung nur berücksichtigt, wenn sie dem Verwalter rechtzeitig bekannt geworden sind (§ 172). Slnm. 4. 4. Gegenüber dem gemeinen Recht und zahlreichen in seinem Banne stehenden Landesgesetzen bedeutet die reichsgesetzliche Gestaltung des Verteilungsverfahrens einen erheblichen Fortschritt. Gemeinrechtlich wird in der Regel nur einmal verteilt und zwar erst dann, wenn alle Aktiven versilbert, alle Passiven mit ihrer verwickelten Vorrechtsordnung festgestellt sind. Bis dahin werden flüssige Massemittel, nicht oder nur unzulänglich ver­ zinst, auch Gläubigern mit unzweifelhaften Ansprüchen vorenthalten. Die Verteilungs­ anweisung ergeht in einem besondern Distributionsbescheid des Konkursgerichts (Fuchs Konkursverfahren S. 118 ff., daselbst über Vorauszahlungen unter Vorbehalt an Gläubiger mit feststehendem Vorrecht und über die Ausnahmefälle wiederholter Verteilung). Dem­ gegenüber geht der zur Weltherrschaft gelangte Grundsatz des französischen Rechts dahin, daß Verteilungen stattfinden können, sobald und so oft ein die Verteilung lohnender Massebestand flüssig geworden ist sAnm. 8]. Ihm folgt die preußische KO. v. 1855 (§ 239 mit § 253). Auch sie aber leidet noch an manchen Mißständen, die erst das Reichsrecht überwunden hat (darüber eingehend Motive II S. 369ff.). Die Novelle von 1898 hat im Verteilungsverfahren zwei Neuerungen eingeführt. Sie schließt aufschiebend be­ dingte Forderungen mit aussichtsloser Anwartschaft, aber auch nur noch solche, von der Berücksichtigung bei der Schlußverteilung aus (§§ 154 II, 156, 171) und ermöglicht dem Gemeinschuldner eine Wiedereinsetzung gegen unabwendbare Versäumung des Prüfungs­ termines (§ 165). Ein vor dem 1. Januar 1900 eröffneter Konkurs wird nach früherem Recht erledigt (a. V EGzKNov.). II. Die Abschlagsverteilung. «nm. 5. Vor dem allgemeinen Prüfungstermine (§ 141) dürfen Verteilungen über­ haupt nicht stattfinden, da sich erst aus den Prüfungsverhandlungen ergibt, welche Forderungen bei einer Verteilung zu berücksichtigen sind. Nach diesem Prüfungstermine „soll" der Verwalter Abschlagsverteilungen vornehmen, so oft und sobaldhinreichende Barmittel vorhanden sind (§ 149). Gläubiger mit sestgestellten Forderungen brauchen daher nicht mehr auf Befriedigung zu warten, bis die ganze Masse verwertet und alle Fest­ stellungsprozesse erledigt sind sAnm. 4]. Das Gebot des § 149 enthält aber nur eine Berwaltungsmaßregel. Es begründet keinen im Wege des Prozesses wider den Verwalter er­ zwingbaren Anspruch der Gläubiger auf Auszahlung. Unterläßt der Verwalter pflicht­ widrig eine Abschlagsverteilung, obwohl der Gläubigerausschuß sich nicht widersetzt oder ein Ausschuß gar nicht vorhanden ist (§ 150), so hat das Konkursgericht gegen ihn als Aufsichts­ behörde von Amts wegen oder auf Anregung eines Beteiligten einzuschreiten (§§ 83, 84). Auch können Verwalter (§ 82) und Ausschußmitglieder (§§ 150, 89) schadensersatzpflichtig werden. RG. v. 27. 2. 1890 Gruchots Beitr. 34 S. 1201; OLG. Naumburg v. 19. 4.1901 NaumbAK. S. 82 f. Die dem Gesetz entsprechende Berücksichtigung einer Konkursforderung bei stattfindenden Verteilungen ist gegenüber dem Widerspruch oder der Säumnis des Ver­ walters im Einwendungswege der §§ 158, 162 zu erwirken. Immer aber muß die Initiative zur Abschlags- oder Schlußverteilung vom Verwalter ausgehen. Weder das Gericht noch die Gläubigerschaft können anstatt des Verwalters die Vornahme einer solchen Verteilung anordnen. Vgl. Motive II S. 373 f., Protokolle S. 100. Eine unzweckmäßige Abschlags­ verteilung kann das Gericht nur in dem besonderen Falle des § 160 aussetzen. Siehe auch

Unm. 3.

«nm. 6.

§ 150 Anm. 2. Daß „hinreichende" Barmittel von einem bestimmten Prozentsatz ab svgl. Anm. 8] gegeben seien, hat das Gesetz absichtlich nicht bestimmt (Motive aaO.). Maßgebend ist das

Zustimmung des Ausschusses.

249

Interesse der Gesamtgläubigerschaft im einzelnen Falle. Die Deckung bekannter Masseansprüche ist natürlich in Vorabzug zu bringen (§§ 57, 172). Bevorrechtigte Forderungen:

§U9.

§ 170. Die Zahlung der auf eine Wechselforderung entfallenden Dividende kann nur gegenAnm. ?. Vorlegung des Wechsels und Abschreibung auf demselben verlangt werden (a. 39 WO.). RG. v. 14. 12. 1895 Bd. 37 5. Auch auf einem Scheck kann der Verwalter Teilquittierung verlangen (vgl. Lessing ScheckG. 1908 § 13 Anm. III). Wird eine Konkursforderung vom bisherigen Gläubiger abgetreten, so braucht der Konkursverwalter die auf sie entfallenden Anteile nur gegen Aushändigung einer vom bisherigen Gläubiger über die Abtretung aus­ gestellten Urkunde zu entrichten, es sei denn, daß der bisherige Gläubiger dem Schuldner (im Konkurse seinem Verwalter, vgl. RG. v. 16. 10. 1888 IW. S. 418 f. Nr. 33) die Ab­ tretung schriftlich angezeigt hat (§ 410 BGB ). Vgl. KG. v. 11. 2. 1902 OLG. 5 S. 144. Auch die sonstigen Vorschriften zur Sicherung des debitor cessus (§§ 406 ff. BGB.) greifen im Konkurse desselben Platz. Bei Ungewißheit über die Person des Gläubigers schützt der Konkursverwalter die Masse durch Hinterlegung nach § 372 BGB. [§ 168 Anm. 1]. Im übrigen siehe § 139 Anm. 9, § 140 Anm. 8, § 141 Anm. 3, § 142 Anm. 4, § 145 Anm. 8. Zusatz. Fremde Rechte. Der Grundsatz alsbaldiger Verteilung des verfügbaren Masse-Anm. 8. bestandes beherrscht bereits die Konkursgesetze des französischen Systems (a. 566 c. com., Belgien a. 561 II, Italien a. 809, Rumänien a. 819, Griechenland a. 572: nach diesen Rechten hat aber der Richterkommissär die, Abschlagsverteilungen anzuordnen und die Dividende zu bestimmen). Er hat namentlich auch in Österreich (§§ 168 ff., 185), Ungarn (§§ 178 ff., 194), Holland (a. 179), Portugal (a. 265: Abschlagsverteilungen von mindestens 5 Prozent ab), Dänemark (§ 124: Ab­ schlagsverteilungen von 16 Prozent ab), England (s. 58: erste Abschlagsverteilung womöglich binnen 4 Monaten seit der ersten Gläubigerversammlung, spätere mangels triftiger Gegengründe in Zwischenräumen von höchstens 6 Monaten), in der Schweiz (a. 266) und in den Vereinigten Staaten (s. 65, J. Walker Magrath bei Borchardt-Kohler S. 47 f.) Eingang gefunden.

§ 150. Zur Vornahme einer Verteilung hat der Verwalter, wenn ein Gläubiger­ ausschuß bestellt ist dessen Genehmigung einzuholen. Unveränderter § 138 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 109 f., Motive II S. 373 f., Protokolle S. 100, 178.

Ausschußgenehmigung.

Die Initiative zu einer Abschlagsverteilung oder zur Schlußverteilung steht beim Konkurs- Anm. i. Verwalter [§ 149 Anm. 5]. Ist aber ein Gläubigerausschuß vorhanden [§ 87 Anm. 3], so hat der Verwalter dessen Genehmigung einzuholen. Zur Schlußverteilung und nur zu dieser ist außerdem die Genehmigung des Konkursgerichts erforderlich (§ 161II). „Genehmigung" bedeutet beidemal — wie auch an anderen Stellen [§ 129 Anm. 4] — nach dem Zwecke des Gesetzes in erster Linie die vorgängige Zustimmung. Eine auch nicht durch nachträgliche Zu­ stimmung gebilligte Verteilung ist, wenn sie sonst den gesetzlichen Vorschriften entspricht, arg. § 136 gleichwohl eine vollwirksame Verteilung im Sinne der KO. (abw. Seuffert S. 347). Davon, daß etwa die Empfänger lediglich aus dem Grunde des Mangels der Ausschuß­ genehmigung zur Rückgewähr verpflichtet wären, kann keine Rede sein. Der eigenmächtig ver­ teilende Verwalter aber macht sich nach § 82 verantwortlich. Die Macht, eine vom Verwalter geplante Abschlagsverteilung hintanzuhalten, hat das Konkursgericht nur im Falle des § 160 (Förderung eines Zwangsvergleichs).

Versagt der Ausschuß pflichtwidrig die erbetene Erlaubnis, so werden seine MitgliederAnm. 2. nach § 89 verantwortlich und können nach § 92 ihres Amtes enthoben werden. Das Konkurs­ gericht kann diese Enthebung bei einer nach § 93 zu berufenden Gläubigerversammlung anregen.

250

Ankündigung einer Berteilung (Berteilungsliste).

§151. Dagegen

hat die Gläubigerversammlung nicht die Macht, durch ihren Beschluß die nach § 150 erforderliche Ausschußgenehmigung zu ersetzen [§ 133 Anm. 4]. Oetker I S. 405, v. WilmowskiKurlbaum Anm. 2; abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 3, Seuffert S. 347, Fitting § 40 N. 7.

§ 151. Vor der Vornahme einer Verteilung hat der Verwalter ein Verzeichnis der bei derselben zu berücksichtigenden Forderungen auf der Gerichtsschreiberei zur Ginsicht der Beteiligten niederzulegen und die Summe der Forderungen sowie den zur Verteilung verfügbaren Blassebestand öffentlich bekannt zu machen. Unveränderter § 139 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 110, S. 100, 178.

Motive II S. 374,

Protokolle

Ankündigung einer Verteilung.

EinVor dem Vollzug einer Abschlagsverteilung oder der Schlußverteilung obliegt dem Veret Un0’ Walter nach § 151 eine doppelte Pflicht. Er muß nämlich

1. ein Verzeichnis der zu berücksichtigenden Forderungen auf der Gerichtsschreiberei des Konkursgerichts auslegen sowie 2. die Summe dieser Forderungen und den zur Verteilung verfügbaren Massebestand öffentlich bekannt machen. Der Zweck der Vorschrift, die gleich dem § 149 eine bloße Verwaltungsmaßregel bildet [§ 149 Anm. 5^, besteht nach den Motiven II S. 374 darin, einen festen Boden für die Ausführung der Ver­ teilungen zu schaffen. „Zugleich wird den mit der Anmeldung oder weiteren Verfolgung ihrer Rechte säumig gewesenen Gläubigern Anlaß gegebenen, das Versäumte nachzuholen, insbesondere die schleunige Prüfung nachträglich angemeldeter oder die prozessualische Geltendmachung be­ strittener Forderungen, sowie die raschere Erledigung anhängig gemachter Streitigkeiten, vielleicht auf dem Wege des Vergleichs oder Kompromisses, herbeizuführen. Die Angabe der disponiblen Teilungsmaffe und der bereits teilnahmeberechtigten Forderungssumme befähigt jeden zu der Prüfung, ob es für ihn rätlich ist, sich noch die Berücksichtigung bei der bevorstehenden Ver­ teilung zu sichern." §§ 152 ff. I. Berteilungsliste. Anm. i.

1. Für die Aufstellung des Verzeichnisses dient die Tabelle als Grundlage (§§ 140 II, 145, 146 VII).1) Motive aaO. Das Verzeichnis steht jedem „Beteiligten" d. h. jedem, der eine Konkursforderung angemeldet hat (§ 149), zur Einsicht offen und bietet ihm Ge­ legenheit, sich über die geplante Verteilung zu informieren und rechtzeitig eine Berichtigung oder Ergänzung zu erwirken. Es wird unwiderruflich, sobald die zur Erhebung von Einwendungen bestimmte Frist (§ 158: Abschlagsverteilung) oder der dazu bestimmte Termin (§ 162: Schlußverteilung) abgelaufen ist. Nichtausgenommene Forde­ rungen bleiben bei der jeweiligen Verteilung unberücksichtigt. Die

0 Dabei sind selbstverständlich die Berichtigungen der Tabelle zu beachten. Das Rang­ verhältnis der Konkursforderunyen wird zweckmäßig dadurch hervorgehoben, daß zuerst die be­ vorrechtigten, dann die gewöhnlichen, im Nachlaß- und Gesamtgutskonkurs an dritter Stelle die minderberechtigten Forderungen (§§ 226, 236) aufgeführt werden. Mehrere Forderungen des­ selben Gläubigers werden, wenn sie beim Vollzüge der Verteilung gleichmäßig zu behandeln sind, zweckmäßigerweise mit ihrer Gesamtsumme eingestellt. Der Massebestand, der im Konkurs einer Hypothekenbank oder Lebensversicherungsanstalt den Gläubigern mit besonderem Vorrecht zur Borausbefriedigung dient [§ 61 Anm. 2 ff., 5 f.], käme für die allgemeinen Verteilungen nur als etwa verbleibender Aktivüberrest in Frage. Die Gläubiger mit solchen besonderen Vorrechten erscheinen daher nur als Ausfallgläubiger in der allgemeinen Verteilungsliste sAnm. 6]. Da aber auch die Verwertung und Verteilung der besonderen Vorrechtsmassen (anders als die der Absonderungsyegenstände) dem Konkursverwalter obliegt, bedarf es insoweit der Aufstellung eines eigenen Terlungsplanes nach § 151. Für etwaige Änderungen (§§ 157f.) ist eine Be-

Ankündigung einer Berteilung (Verteilungsliste).

251

Präklusion wird endgültig, sobald die Ausschlußfrist für Einwendungen gegen das Schluß- §151. Verzeichnis abgelaufen ist (§ 162). Unterschied des Verzeichnisses vom Teilungsplane des früheren preußischen Rechts: Motive II S. 370 ff. 2. Aufzunehmen sind in das Verzeichnis die nach Maßgabe der §§ 152—156 zuAnm. s. „berücksichtigenden" Konkurssorderungen — nicht Masseansprüche (vgl. §§ 149, 172) — und zwar ohne Unterschied zwischen solchen, die durch Auszahlung, und solchen, die zunächst nur durch Zurückbehaltung der Anteile zu berücksichtigen sind. Die Frage, ob die Berücksichtigung der aufgeführten Ansprüche in der Auszahlung oder in der Zurück­ behaltung der Anteile zu bestehen hat (§§ 168, 169), ist auf dieser Stufe des Berteilungs­ verfahrens (§§ 152—157) noch nicht zu lösen und wäre nicht vom Konkursgericht nach § 158, sondern vom Prozeßgericht zu entscheiden. Vermerke dieses Inhalts gehören daher nicht in das Verzeichnis. Im einzelnen sind aufzunehmen: a) Alle fest gestellten Konkursforderungen (§ 152), mag die Feststellung schon im «nm. s. Prüfungstermin oder nachträglich, freiwillig oder erzwungen geschehen sein. Ein Widerspruch lediglich des Gemeinschuldners schließt die „Feststellung" nicht aus (§ 144 I). Behauptet der Verwalter, eine zur Tabelle festgestellte Konkursforderung sei inzwischen (z. B. durch Verzicht oder Befriedigung) erloschen, so muß er sie mangels Zu­ stimmung des Gläubigers gleichwohl in das Verzeichnis aufnehmen. Sonst kann der Gläubiger eine Berichtigung nach § 158II (§ 162) verlangen, ohne daß das Konkurs­ gericht über das behauptete Erlöschen entscheiden dürfte. Der Streit über diese materiell­ rechtliche Frage kann nur im Wege der Bollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO.) aus­ getragen werden. Auf Grund eines so erstrittenen Urteils hat der Verwalter die Berichtigung der Tabelle zu erwirken. RG. v. 24. 2. 1888 Bd. 21 337; v. 28. 11. 1893 Bolze 17 Nr. 859. b) Streitige, aber titulierte Anmeldungen (§ 152, § 146 VI). Ist der Titel als solcher «nm. 4. wieder beseitigt, so wird die Anmeldung als nicht titulierte behandelt [§ 146 Anm. 22, 26]. richtigungsspalte erforderlich (Hullmann Anm. 5), für Nachträge muß Raum zwischen den einzelnen Klassen freibleiben. Verteilungsliste für die erste Abschlagsverteilung im Konkurs über den Nachlaß des Kaufmanns Franz Faller. Laufende Nr.

Nr. der Tabelle.

Gläubiger.

Zu berücksichtigender Betrag.

1

n.

Gewöhnliche Forderungen.

1 2 3

Summe

90000 Mark

HL Minderberechtigte Forderungen. 1 2 3

Summe

2000 Mark

Datum und Unterschrift.

Berichtigungen.

Ankündigung einer Verteilung (Verteilungsliste).

252

§151. Anm. 5.

Anm. 6.

Nichtgeprüfte Forderungen sind trotz eines Titels nicht aufnahmefähig [§ 152 Anm. 2]. Motive II S. 375, Seusfert S. 349, Fitting § 40 N. 8. c) Andere streitige Forderungen nur dann, wenn dem Verwalter die Betreibung der Feststellung (§ 152) bei Anfertigung des Verzeichnisses sAnm. 7] bereits nachgewiesen ist ssiehe § 152 Anm. 1]. Sie schon früher mit dem Vorbehalte einer Nachbringung dieses Beweises innerhalb der Ausschlußfrist einzustellen, wäre ungehörig sAnm. 7]. d) Auch die bedingten Forderungen und die Ausfallforderungen der absonderungs­

berechtigten Konkursgläubiger (§ 64) oder der Gläubiger mit besonderen Vorrechten sAnm. 1 Note 1] sind dann und nur dann in das Verzeichnis aufzunehmen, wenn die Voraussetzungen unter a, b und c vorliegen ssiehe § 153 Anm. 1]. Überdies aber wird erfordert:

«) bei auflösend bedingten Forderungen, daß die Bedingung noch nicht eingetreten ist (§ 66, vgl. § 168 Nr. 4); ß) bei aufschiebend bedingten Forderungen, daß die Anwartschaft nicht aussichtslos ist; sonst sind sie von der „Schlußverteilung" ausgeschlossen (§§ 154, 171); y) bei Ausfallforderungen, daß der Nachweis des § 153 rechtzeitig geführt ist; sonst dürfen sie nicht berücksichtigt, also auch nicht in die Liste ausgenommen werden. Über die hierher gehörenden Fälle: § 153 Einl. Anm. ?.

3. Die Voraussetzungen der Aufnahme sAnm. 2—6] müssen im Zeitpunkte der Herstellung des Verzeichnisses erfüllt sein. Eine Aufnahme vorbehaltlich des erforderlichen Nach­ weises ist unzulässig (abw. v. Bölderndorff Anm. b). Für jede Verteilung ist der fest­ gestellte Betrag in ganzer Höhe, nicht unter Abzug bereits entrichteter Dividenden ein­ zustellen, da die Befriedigung nach Prozenten erfolgt. Nachträgliche Änderung des Ver­ zeichnisses: § 157.

n. Die öffentliche Bekanntmachung. Anm. 8.

Der Verwalter hat zunächst das Verzeichnis auf der Gerichtsschreiberei des Konkurs­ gerichts zur Einsicht der Beteiligten sAnm. 1] niederzulegen. Ist das geschehen, so hat er — nicht das Konkursgericht — die Summe der als teilnahmeberechtigt auf­ genommenen Forderungen — nach Klassen sNote 1 zu Anm. 1] — und die Summe des verfügbaren d. h. des flüssigen und nicht zur Deckung von Massegläubigern erforderlichen Massebestandes gemäß § 76 öffentlich bekannt zu machen. Danach kann jeder einzelne Gläubiger die zu erwartende Dividende veranschlagen. Die Tatsache der Niederlegung des Verteilungsverzeichnisses bedarf keiner ausdrücklichen Veröffentlichung. Wie und binnen welcher Frist eine Berichtigung oder Ergänzung des Verzeichnisses zu erwirken ist, wird nicht bekannt gemacht. Beispiel: „Im Konkurs über den Nachlaß des Kaufmanns Franz Faller in Gantheim soll eine Abschlagsverteilung stattfinden. Die verfügbare Masse beträgt 10000 Mark. Zu berücksichtigen sind 1000 Mark bevorrechtigte, 90000 Mark einfache und 2000 Mark minderberechtigte Konkursforderungen" (Datum; Unterschrift des

Verwalters).

Daß die minderberechtigten Gläubiger (§ 226) im Beispielsfalle offenbar leer ausgehen, be­ rechtigt den Verwalter nicht zur Ausschließung derselben vom Verteilungsverzeichnis und der Bekanntmachung. m. Verstöße gegen § 151. Anm. 9.

Wenn der Konkursverwalter eine teilnahmeberechtigte Forderung nicht in das Ver­ zeichnis einstellt oder bei der Verteilung nicht berücksichtigt, haftet er nach § 82 persönlich auf Schadensersatz [§ 82 Anm. 5]. Möglicherweise kann die Einbuße bei späteren Verteilungen ausgeglichen werden (§ 155). Ob ein Bereicherungsanspruch gegen die über Gebühr be­ rücksichtigten Konkurrenten besteht, darüber siehe § 158 Anm. 10.

Nachweis der Feststellungsbetreibung (Ausschlußfrist).

253

§ ISS

§152‘

Ronkursgläubiger, deren Forderungen nicht festgestellt sind und für deren Forderungen ein mit der Vollstreckungsklausel versehener Schuldtitel, ein End­ urteil oder ein Vollstreckungsbefehl nicht vorliegt, haben bis jum Ablaufe einer Ausschlußfrist von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung dem Verwalter den Nachweis zu führen, daß und für welchen Betrag die Fest­ stellungsklage erhoben oder das Verfahren in dem früher anhängigen Prozesse

ausgenommen ist. Wird der Nachweis nicht rechtzeitig geführt, so werden die Forderungen bei der vorzunehmenden Verteilung nicht berücksichtigt. Unveränderter § 140 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. HO ff., Motive II S. 374 ff., Protokolle S. 100, 178, Kommissionsbericht S. 1962 (§ 141 a). I. Die grundsätzliche Bedeutung des § 152. Die bei der Prüfung streitig gebliebenen, nicht im Sinne des § 146 VI titulierten Ansprüche Anm. i. werden von vornherein in die Verteilungsliste (§ 151) ausgenommen, wenn sie bereits bei deren Herstellung nachweislich im Feststellungsprozesse befangen sind. Sie können aber auch noch im Wege einer Ergänzung der Liste (§ 157) zur Berücksichtigung gelangen, wenn der Betreibungsnachweis hinterher binnen einer bestimmten Ausschlußfrist erbracht wird. Dies ist der Sinn des § 152, der den Nachweis „bis zum Ablaufe" nicht „innerhalb" einer zweiwöchigen Ausschlußfrist verlangt (abw. Wolff Anm. 1). Ob die Forderung bevorrechtet ist oder nicht, gilt gleich. In der Behandlung der bei der Prüfung streitig gebliebenen Ansprüche besteht ein tief- Anm. 2. greifender Unterschied, je nachdem der Anspruch tituliert (d. h. in einem mit Vollstreckungs­ klausel versehenen Titel, in einem Endurteil oder in einem Vollstreckungsbesehl anerkannt) oder nicht tituliert ist. Ersternfalls obliegt dem Widersprechenden (§ 146 VI), letzternfalls dem Anmelder (§ 146 I) die Betreibung der Feststellung. Der titulierte Anspruch wird bei den Verteilungen berücksichtigt, bis der Widerspruch für begründet erklärt ist. Solange der Widersprechende also mit der Widerspruchsverfolgung säumt, wird der Anspruch trotz der Bestreitung wie ein festgestellter durch Auszahlung der aus ihn entfallenden Anteile (in den Fällen des § 168 Nr. 2—3 durch deren Zurückbehaltung) berücksichtigt. Im Falle der Ver­ folgung des Widerspruchs ändert sich lediglich die Art der Berücksichtigung, insofern fortab die auf den streitigen titulierten Anspruch entfallende Dividende zurückbehalten werden muß (§ 168 Nr. 1). Keineswegs hört nun jede Berücksichtigung auf. Das ergibt ein Gegen­ schluß aus § 152. Nicht titulierte Ansprüche aber finden, solange der Anmelder gegenüber dem Widersprechenden die Feststellung nicht betreibt, nach Satz 2 überhaupt keine Be­ rücksichtigung. Von der nachgewiesenen Betreibung ab werden sie berücksichtigt, aber eben zunächst nur durch Zurückbehaltung der Anteile, nicht durch Auszahlung (§ 168 Nr. 1). Alle noch gar nicht geprüften Forderungen, also auch die titulierten, bleiben un­ berücksichtigt: ohne Prüfung keine Berücksichtigung. Deutlicher war in dieser Hinsicht die Fassung des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung § 152: „Bei den Verteilungen werden außer den unstreitigen diejenigen Gemeinforderungen berücksichtigt, von welchen dem Verwalter . . . nachgewiesen ist." Eine sachliche Änderung war aber insoweit nicht gewollt,

wie ein Vergleich der Motive I Bd. 2 S. 111 mit Motiven II S. 375 ergibt. Auch be­ stätigt der Grundgedanke der §§ 12, 138, 142, 149, daß der § 152 und sein Gegenschluß nur geprüften Forderungen gilt. Ebenso die herrschende Lehre (z. B. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 1, Petersen-Kleinfeller Anm. 3) gegen v. Bölderndorff II S. 433 f. n. Die Ausschlußfrist. Der Nachweis der Feststellungsbetreibung muß vor Ablauf einer Zwei Wochen fr ist Anm. 3. geführt werden. Diese Frist ist „die" Ausschlußfrist des Berteilungsverfahrens. Sie ist,

254

§152.

Hnm. 4.

Nachweis der Feststellungsbetreibung (Ausschlußfrist).

obwohl das Gesetz dies nicht eigens bestimmt, auch in den §§ 153, 155, 157, 158, 160 ge­ meint. Die Fassung sollte daher, entsprechend z. B. dem §3 1, lauten: „bis zum Ablauf einer Frist von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung (Ausschlußfrist)." Die Frist beginnt mit dem Abläufe des zweiten Tages nach Ausgabe desjenigen Amts­ verkündungsblattes, das die Einrückung oder die erste Einrückung der Verteilungsansage

(§ 151) enthält. § 76 I Satz 2. Die Frist fängt also erst mit „Beginn" des dritten Tages nach jener Ausgabe zu laufen an. Dementsprechend endigt sie mit Ablauf desjenigen Tageder zweiten Woche, der dem in seiner Benennung dem Anfangstage der Frist entsprechenden Tage vorhergeht; wenn aber dieser Tag ein Sonn- oder Feiertag ist, erst mit Ablauf des nächstfolgenden Werktags. § 222 I ZPO. mit §§ 187 II, 188 II BGB.; § 222 H ZPO. Beispiel: Ist das Blatt am 3. September 1912 ausgegeben worden, so hat die Ausschluß­ frist mit Beginn des 6. September 1912 (Freitag) zu laufen begonnen und mit Ablauf deS 19. September 1912 (Donnerstag) geendigt (abw. Wolff Anm. 1). Die Ausschlußfrist ist eine gesetzliche Frist und kann als solche, da ihre Änderung

vom Gesetze nicht ausdrücklich gestattet ist, durch das Konkursgericht nicht verlängert werden (§ 224 II ZPO.). Eine Erstreckung nach § 224 I ZPO. ist ausgeschlossen, da „Parteien" im Sinne dieser Vorschrift nicht vorhanden sind (Seuffert § 51 N. 21; abw. Wolff Anm. 1). Die Gerichtsferien haben auf den Lauf der Ausschlußfrist keinen Einfluß (§ 204 GVG.). Da sie nicht als Notfrist bezeichnet ist (§ 223 III ZPO.), findet gegen ihre Versäumung keine Wiedereinsetzung statt (§ 233 I ZPO.). Ein Antrag, die Gläubiger mit bestrittenen und mit Ausfall-Forderungen gegen das Übersetzen der öffentlichen Bekanntmachung durch besondere Anzeige zu schützen, fand keine Ausnahme in das Gesetz. Kommissionsbericht S. 1962. In den Konkursen der deutschen Konsular- und Schutzgebietsgerichtsbarkeit beträgt die Ausschlußfrist einen Monat und kann (mit Ausnahmen für die Konsulargerichtsbarkeit) gerichtlich bis auf zwei Monate verlängert werden (§ 47 IV KonsGG., § 3 Satz 2 SchutzgebG.). III. Nachweis der Betreibung.

Anm. 5.

Der Nachweis ist dem Konkursverwalter, nicht dem Konkursgerichte zu führen und erübrigt sich, wenn der Verwalter selbst Parteivertreter im Feststellungsprozeß ist. Motive II S. 376, Celle v. 29. 1. 1908 OLG. 19 S. 223. Ein beim Konkursgericht ein­ gereichter Nachweis wird erst mit der Abgabe an den Verwalter wirksam. Oetker I S. 512 f.; abw. v. Bölderndorff II S. 435s. N. 10. Eine bestimmte Form des Nachweises ist nicht vor­ geschrieben. Er wird in der Regel durch Vorlegung (Zusendung) der Klageschrift oder des die Klage enthaltenden Protokolls (§§ 2531, 496II, 498II ZPO.) mit Zustellungsurkunde, im Falle des § 146 III KO. durch Vorlegung der Aufnahmeerklärung mit Zustellungsurkunde erbracht (§250 ZPO.). Sind m e h r e r e Widersprüche erhoben worden, so muß die Betreibung wider alle Gegner nachgewiesen werden, weil „die Feststellung" nur durch Überwindung sämtlicher Widersprüche zu erreichen und nach Satz 1 „die" d. h. eine zur Erzwingung der Berücksichtigung geeignete Feststellungsklage nachzuweisen ist. Hullmann Anm. 5 (wo es nur statt „erfolgt" heißen muß „betrieben"), Oetker I S. 512, Seuffert § 51 N. 15, Wolff Anm. 2; abw. z. B. v. Sarwey-Bossert Anm. 4 unter Berufung auf die Vorschrift des § 168 Nr. 1, die aber selbst aus den §§ 146, 152 zu erläutern ist. Die Zurücknahme oder sonstige Erledigung eines Widerspruchs [§ 141 Anm. 8] beseitigt die Notwendigkeit der Feststellungsklage. In­

Anm. 6.

soweit genügt also der Nachweis jener Erledigung. Streitigkeiten über ordnungsmäßige Führung des Nachweises sind auf Einwendung vom Konkursgerichte zu entscheiden (§ 158). Schuldhafte Unterlassung der Aufnahme in das Verzeichnis (§ 157) macht den Verwalter persönlich haftbar [§ 82 Anm. 5]. Eigens an­ zuzeigen braucht der Verwalter dem Gläubiger die nachträgliche Aufnahme nicht. Der Gläubiger mag selber nachsehen, ob das Verzeichnis berichtigt ist.

IV. Die Ausschlußfolge. An«. 7.

Der Ausschluß bezieht sich aus die „vorzunehmende" (Satz 2) d. h. zunächst nur auf die jeweilige Verteilung („tatsächliche und relative Ausschließung", Motive II S. 376).

Absonderungsberechtigte Konkursgläubiger.

255

Eine erst nach Ablauf der Ausschlußfrist, wenngleich noch vor dem Vollzüge der Verteilung § 153* geprüfte Forderung muß unberücksichtigt bleiben, selbst wenn sie allseitig anerkannt wird (arg. § 157). Doch ist eine nachträgliche Ausgleichung möglich (§ 155). Vgl. auch § 170. Erst die Versäumung der Ausschlußfrist für die Schlußverteilung bewirkt einen endgültigen Ausschluß von der Konkursbeteiligung und zwar auch für etwaige Nachtragsverteilungen (arg. § 166 Satz 1 „auf Grund des Schlußverzeichnisses"). Der Ausschluß tritt als un­ mittelbare gesetzliche Wirkung der Säumnis ein. Deshalb sind die infolge des Aus­ schlusses zu höheren Dividenden gelangenden Gläubiger gegen einen Bereicherungsanspruch der Nachzügler geschützt. Motive II S. 374, 376; vgl. §§ 155 („aus der Restmasse"), 172; Fitting § 40 N. 23, Schöninger Leistungsgeschäfte (1906) S. 64; anders ausdrücklich der 8 878 II ZPO.

§ 153. Gläubiger, von welchen abgesonderte Befriedigung beansprucht wird, haben bis zum Ablaufe der Ausschlußfrist dem Verwalter den Nachweis ihres Verzichts oder ihres Ausfalls nach Maßgabe des § zu führen. IVird der Nachweis nicht rechtzeitig geführt, so werden die Forderungen bei der vorzunehmenden Verteilung nicht berücksichtigt. Zur Berücksichtigung bei einer Abschlagsverteilung genügt es, wenn bis zum Ablaufe der Ausschlußfrist dem Verwalter der Nachweis, daß die Ver­ äußerung des zur abgesonderten Befriedigung dienenden Gegenstandes betrieben ist, geführt und der Betrag des mutmaßlichen Ausfalls glaubhaft gemacht wird. Unveränderter § 141 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 112 f., Motive II S. 376, Protokolle S. 86, 100ff., 178ff.; Kommissionsbericht S. 1962 [oben § 152 Anm. 4].

Absonderungsberechtigte Konkursgläubiger im Verteilungsverfahren.

Absonderungsberechtigte Konkursgläubiger dürfen zwar ihre Forderungen voll Ginanmelden und zur Feststellung bringen, bei den Verteilungen aber nur mit dem Betrage be- Icitun9' rücksichtigt werden, zu dem sie auf abgesonderte Befriedigung verzichtet oder bei dieser Be­ friedigung einen Ausfall erlitten haben (§ 64). Ist die Konkursforderung eines solchen Gläubigers bestritten, so findet zunächst der § 152 Anwendung. Wenn und soweit aber hiernach eine Berücksichtigung in Frage kommt, greifen die besonderen Beschränkungen des § 153 Platz. Im Folgenden wird davon ausgegangen, daß die persönliche Forderung feststeht. Eine ent­ sprechende Anwendung des § 153 (wie der §§ 155, 156, 168 Nr. 3) ist in den §§ 234, 236 KO. sowie im § 35 II HypBankG. und im § 61 III PrivBUntG. ssiehe Anm. 7 ff.] vor­ gesehen. Siehe auch § 212 II KO.

I. Die Regelung im allgemeinen. 1. Für die Behandlung der abfonderungsberechtigten KonkursgläubigerAnm i. im Verteilungsverfahren gelten folgende Grundsätze: a) Zur Berücksichtigung bei Abschlagsverteilungen genügt schon der Nachweis des Betreibens der Pfandverwertung unter Glaubhaftmachung des mutmaßlichen Ausfalls (8 153 II). Die Berücksichtigung des mutmaßlichen Ausfalls besteht in einstweiliger Zurückbehaltung der Anteile (8 168 Nr. 3). Ausbezahlt werden auch bei Abschlags­ verteilungen Anteile nur auf den feststehenden Ausfall- oder Berzichtbetrag. b) Bei der Schlußverteilung dagegen wird der Gläubiger nur insoweit berücksichtigt, als er entweder auf abgesonderte Befriedigung verzichtet oder den bei dieser Befriedigung erlittenen wirklichen Ausfall nachgewiesen hat (8 153 I). Die Berücksichtigung erfolgt durch Auszahlung der auf den Verzicht- oder Ausfallbetrag treffenden Anteile.

256

§153.

»nm. 2.

Absonderungsberechtigte Konkursgläubiger.

c) Die Voraussetzungen unter 1 und 2 müssen vor Ablauf der im § 152 bestimmten Ausschlußfrist dem Verwalter gegenüber dargetan sein. Sonst werden bei Abschlags­ verteilungen Anteile nicht zurückbehalten, für die Schlußverteilung aber früher zurück­ behaltene Anteile wieder frei (§ 156). Eine nachträgliche Berücksichtigung ist in den Grenzen des § 155 zugelassen. Andrerseits hat der Verwalter, wenn den Voraus­ setzungen des § 153 rechtzeitig genügt ist, die Forderung vorbehaltlos in die Ver­ teilungsliste einzustellen. Er muß sie entweder als beachtlich aufnehmen oder nicht auf­ nehmen. Eine bedingte Aufnahme unter Offenlassung der Frage, ob dem § 153 ent­ sprochen ist oder nicht, würde gesetzwidrig und durch Einwendung (§§ 158, 162) zu beanstanden sein. OLG. Dresden v. 22. 6. 1906 SeuffA. 61 Nr. 215. 2. Demnach erhält der absonderungsberechtigte Konkursgläubiger überhaupt keine Deckung aus der Konkursmasse, wenn ihm die rechtzeitige Ermittelung seines Ausfalls — namentlich wegen augenblicklicher Unverwertbarkeit der Pfandsache — nicht einmal soweit gelingt, daß er einen sicheren Anhalt für die Verzichterklärung findet. Das kann zu empfindlichen Härten führen, besonders für nachstehende Realgläubiger. So, wenn selbst das in § 174 ZBG. zugelassene geringste Gebot bei der Zwangsversteigerung nicht erreicht wird [§ 126 Anm. 10], wenn der Anspruch des Gläubigers bedingt und ihm darum die Pfand­ verwertung zunächst versagt ist oder wenn der Gläubiger sich für seine fällige Forderung aus dem Fahrnispfande deshalb nicht befriedigen kann, weil sich die Pfandsache im Besitze eines vorgehenden Pfandgläubigers befindet (§ 1232 BGB.). Auch ist die Anwendung des § 153 auf das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht nicht unbedenklich [§ 49 Anm. 48]. Für die Liegenschaftsvollstreckung hatten einige Landesgesetze dem Gläubiger ein außer­ ordentliches Betreibungsrecht gewährt. So bayer. G. v. 23. 2. 1879 a. 169, sächs. G. v. 15. 8. 1884 § 179 II, Mecklenburg. B. v. 24. 5. 1879 § 91. Die Konkursnovelle lehnt — einem Anträge der bayerischen Regierung entgegen (Zusammenstellung der Äußerungen der Bundesregierungen S. 20 ff.) — derartige Schutzvorschriften ab. S. 101 ff., 178 ff.

Siehe schon Protokolle

II. Nachweis des Verzichts. Anm. 3.

Verzicht auf abgesonderte Befriedigung ist Aufgabe des Absonderungsrechtes. Seine Form bestimmt sich nach den für dieses Recht maßgebenden Vorschriften. Siehe § 64 Anm. 14. Besteht hiernach die Aufgabe in einer Erklärung gegenüber dem Verwalter, so fallen Verzicht und Nachweis zusammen. Notwendig aber decken sich die Begriffe nicht. Ein besonderer Nachweis gegenüber dem Verwalter kann auch dann erforderlich werden, wenn die Aufgabe des Rechts schon vor dem Konkurs erklärt worden war. Soweit der Gläubiger auf ab­ gesonderte Befriedigung „verzichtet", „beansprucht" er sie nicht. Insofern ist der Wortlaut des Abs. I Satz 1 nicht einwandfrei.

m. Nachweis des Ausfalls. »nm. 4.

Ausfall ist der Betrag, zu dem die Forderung des Gläubigers bei der abgesonderten Befriedigung ungedeckt bleibt [§ 64 Anm. 17]. Der wirkliche Ausfall läßt sich daher erst nach dem Vollzüge der Verwertung des Absonderungsgegenstandes nachweisen. Durch den Beweis, das der Pfandwert eine gewisse Höhe nicht übersteigt, kann der Nachweis des wirklichen Ausfalls im Sinne unseres Abs. I nicht ersetzt werden (RG. v. 7. 12. 1906

Bd. 64 427). Für die Schlußverteilung bewendet es bei dem strengen Erfordernisse der Nachweisung des wirklichen Ausfalls. Wird ihm nicht vor Ablauf der für die Schluß­ verteilung maßgebenden Ausschlußfrist genügt, so bleibt der Ausfall — nicht der Verzicht für den zu erwartenden Ausfall [§ 64 Anm. 15] — endgültig unberücksichtigt (OLG. Dresden v. 12. 7. 1905 SARpfl. S. 392ff.). Dagegen soll es bei Abschlagsverteilungen unbeschadet des für die Schlußverteilung geltenden Grundsatzes des § 156 zu einer vorsorglichen, in einstweiliger Zurückbehaltung der Anteile bestehenden (§ 168 Nr. 3) Berücksichtigung nach Abs. II genügen, wenn dem Verwalter vor Ablauf der Ausschlußfrist (§ 152) die Be­ treibung der Verwertung nachgewiesen und die Höhe des zu erwartenden Ausfalls glaubhaft gemacht wird.

Absonderungsberechtigte Konkursgläubiger.

257

Daß die Betreibung gerade vom Anmelder ausgehe, verlangt der Abs. II nicht. Sie kann § 153. auch von einem anderen Realgläubiger oder vom Verwalter selbst veranlaßt werden. Letzternfalls Anm. 5. erübrigt sich der Nachweis der Betreibung. Die Folgerung, es sei grundsätzlich eigene Betreibung des Gläubigers zu fordern, weil ein anderer die von ihm ausgehende Betreibung fallen lassen könne (v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 5), ist nicht schlüssig. Der Gläubiger kann ja auch seine eigene Betreibung wieder aufgeben. Das Gesetz verlangt nur, daß sie zur Zeit nachweislich im Gange ist. Durch eine Fristsetzung nach § 127 II wird dem Absonderungs­ berechtigten die Betreibung aufgegeben; eine Betreibung durch den Verwalter liegt aber im Anträge des § 127 II nicht (Wolff Anm. 3, Seusfert § 51 N. 33; abw. z. B. v. SarweyBossert Anm. 6). Bedarf der Absonderungsberechtigte zur Betreibung eines vollstreckbaren Titels [§ 47 Anm. 10], so bildet eine auf Erwirkung dieses Titels gerichtete Handlung noch keinen Betreibungsakt im Sinne unserer Vorschrift. Denn es steht immer noch dahin, ob der Gläubiger von seinem Titel auch Gebrauch machen wird (Seuffert S. 358s.; abw. v. Wilmowski-Kurlbaum aaO.). Unter den Begriff der „Veräußerung" fällt auch die Ein­ ziehung der Psandforderung (§ 1282 BGB.). Da auch die Glaubhaftmachung des mutmaßlichen Ausfalls dem Verwalter, nichtAnm. 6. dem Gerichte gegenüber zu geschehen hat, kommt der § 294 ZPO. nur entsprechend zur An­ wendung. Auch wenn das Gericht auf Einwendung (§ 158 II) Streitigkeiten darüber zu schlichten hat, ob dem Erfordernisse der Glaubhaftmachung genügt war, fragt es sich, ob diese gegenüber dem Verwalter geführt war. Doch unterliegt die entsprechende Ver­ wertung des § 294 ZPO. keinem Bedenken. Vgl. Wolff Anm. 5. IV. Anwendung auf Borrechtsgläubiger.

1. Im Konkurs einer Hypothekenbank oder einer Lebensversicherungsanstalt Anm. 7. sollen auf die Geltendmachung der besonderen Vorrechte, die den Pfandbriefgläubigern oder den Versicherten zustehen [§ 61 Anm. 2 ff., 5 f.J, nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift be­ stimmte Absonderungsgrundsätze, nämlich die §§ 64, 153, 155, 156, 168 Nr. 3 KO., entsprechende Anwendung finden (§ 35 II HypBankG., § 61 III PrivVUntG.). Im schroffen Gegensatze zur abgesonderten Befriedigung (§ 4 II KO.) sind nun aber die mit diesen Vorrechten behafteten Sondermassen innerhalb des Konkursverfahrens durch den Verwalter zu verwerten und zu verteilen. Eigene Verteilungsliste: § 151 Anm. 1 Note 1. Daraus ergeben sich für die entsprechende Anwendung der genannten Ab­ sonderungsgrundsätze starke Abweichungen. Vor allem haben die Vorrechtsgläubiger, da auch die Verwertung der Deckungsmasse zu den Obliegenheiten des Konkursverwalters gehört, nicht wie Absonderungsberechtigte (Anm. 2] zu besorgen, daß die Konkursbeendigung der Ausfallermittelung zuvorkommt. Eben darum hat es keinen Sinn, von den Borrechts­ gläubigern wie von den selbst verwertungsbefugten Absonderungsberecktigten zu verlangen, daß sie dem Verwalter ihren Ausfall noch besonders nachweisen (Abs. I) oder glaubhaft machen (Abs. II). Denn der Verwalter, der die Deckungsmasse im ganzen oder stückweise versilbert hat, muß selbst am besten wissen, wie hoch der Ausfall sich beläuft. Waren die Borrechtsansprüche nicht schon festgestellt, so würde zunächst nicht der § 153, sondern der § 152 maßgebend sein. Denkbar ist freilich auch, daß der Verwalter kraft der ihm zu­ stehenden Versügungsmacht (§ 6) den Borrechtsglüubigern die Verwertung der Deckungs­ masse überläßt, was namentlich hinsichtlich der dem Vorrecht der Pfandbriefgläubiger unterliegenden Hypotheken in Fällen einer noch zu überwindenden Grundstückskrise für alle Beteiligten vorteilhaft sein kann. Bei einer solchen Übereinkunft werden aber die

Borrechtsgläubiger ganz oder zu einem von vornherein bestimmten Teilbetrag auf die Aussallhastung der allgemeinen Masse verzichten müssen. Die Verzichtsmöglichkeit steht den Vorrechtsgläubigern wie Absonderungsberechtigten offen. Der Verzicht ist während des Konkurses gegenüber dem Verwalter mündlich oder schriftlich zu erklären. 2. Im einzelnen führt sonach die entsprechende Anwendung der Vorschriften des Verteilungs- Anm. 8. verfahrens zu folgenden Ergebnissen: a) Bei einer allgemeinen Verteilung sind die Borrechtsgläubiger zu berücksichtigen, soweit

258

§153.

Bedingte Konkursforderungen. sie vor Ablauf der Ausschlußfrist dem Verwalter den Verzicht erklärt haben oder soweit sich vorher ergeben hat, daß sie bei gefallen sind (§ 153 I). Bei Abschlagsverteilungen genügt es der allgemeinen Masse, daß vor Ablauf der Ausschlußfrist zu bestimmender Höhe wahrscheinlich geworden ist (§ 153 II).

auf Vorzugsbefriedigung dieser Befriedigung aus­ zur Berücksichtigung aus ein Ausfall in ungefähr

Anm. 9.

b) Vorrechtsgläubiger, die bei einer allgemeinen Abschlagsverteilung keine Berücksichtigung gefunden haben, weil damals ein Ausfall nicht zu vermuten war, können, wenn sich nachträglich ein Ausfall ergibt, die bisher verteilte Dividende aus dem Rest der all­ gemeinen Masse nachfordern, soweit diese ausreicht und nicht infolge Ablaufs der Ausschlußfrist für eine neue Verteilung zu verwenden ist (§ 155).

Anm.io.

c) Die Berücksichtigung des mutmaßlichen Ausfalls

erfolgt durch

einstweilige Zurück­

behaltung der Anteile (§ 168 Nr. 3). So zurückbehaltene Anteile werden aber für die allgemeine Schlußverteilung frei, soweit die Deckungsmasse sich nachträglich doch als zulänglich erweist (§ 156). Siehe zum ganzen Seuffert ZZP. 27 S. 108ff., Stern Schuldverschreibungsgläubiger (1904) S. 80 s. Fremde Rechte: § 64 Anm. 18.

8 154. Forderungen unter aufschiebender Bedingung werden bei einer Abschlags­ verteilung zu dem Betrage berücksichtigt, welcher auf die unbedingte Forderung fallen würde. Bei der Schlußverteilung ist die Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit des Eintritts der Bedingung eine so entfernte ist, daß die bedingte Forderung einen gegenwärtigen Vermögenswert nicht hat. Ursprünglich § 142.

Der Abs. II alter Fassung lautete:

„Bei der Schlußverteilung findet ihre Berücksichtigung nur statt, sofern dem Verwalter bis zum Ablaufe der Ausschlußfrist der Eintrit der Bedingung nach­ gewiesen wird, oder soweit der Gemeinschuldner zu einer Sicherheitsleistung ver­ pflichtet war." Materialien: Motivel Bd. 2 S. 120 ff., Motive H S. 376, Protokolle S. 104, 183, M. I ©/ 258, P. I S. 181 ff. VI S. 766, Begründung S. 43 ff.

Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat aus den oben § 67 Anm. 3 dargelegten Erwägungen eine grundsätzliche Änderung des Abs. II vorgenommen. Aufschiebend bedingte Konkursforderungen im Verteilungsverfahren.

Anm. i.I. Ist eine bedingte Konkursforderung bestritten oder durch ein Absonderungsrecht ge­ deckt, so kommen zunächst die §§ 152, 153 zur Anwendung. Steht aber fest, daß die be­ dingte Forderung berücksichtigt werden muß, so greift im Falle aufschiebender Bedingung der § 154 Platz. Art der Feststellung: § 67 Anm. 2. Forderungen unter auflösender Bedingung werden wie unbedingte berücksichtigt (arg. § 66) und sind dementsprechend in die Berteilungsliste aufzunehmen (§ 151). Mit Eintritt der Bedingung erlischt ihr Konkurs­ teilnahmerecht. Ein Streit über den Eintritt ist nach § 158 II (§ 162 II) auszutragen. Der Verwalter trägt die Beweislast. Eine Zurückbehaltung der auf die auflösend bedingte Forde­ rung entfallenden Anteile findet unter den Voraussetzungen des § 168 Nr. 4 statt. Anm. 2.H. Die aufschiebend bedingte Forderung wird während der Schwebe der Bedingung ver­ schieden behandelt, je nachdem eine Abschlagsverteilung oder die Schlußverteilung stattfindet ^früheres Recht: § 67 Anm. 3], 1. Bei Abschlagsverteilungen wird sie zu dem Betrage berücksichtigt, der auf die un­ bedingte Forderung entfallen würde (Abs. I). Die Berücksichtigung besteht aber, da die aufschiebend bedingte Forderung als solche nur zur Sicherung berechtigt (§ 67), nicht in

259

Nachzügler.

der Auszahlung, sondern in vorläufiger Zurückbehaltung der Anteile (§ 168 Nr. 2). Vgl. § 154. § 120 ZBG. 2. Bei der Schlußverteilung findet in der Regel gleichfalls eine Berücksichtigung zu Anm. 3. dem Betrage statt, der auf die unbedingte Forderung entfallen würde. Die Anteile werden hinterlegt (§ 169) und bei Eintritt der Bedingung ausbezahlt. Fällt die Bedingung aus, so kann es zu einer Nachtragsverteilung kommen (§ 166). Eine Ausnahme machen aussichtslose Anwartschaften. Sie werden zwar beiAnm. 4. Abschlagsverteilungen (siehe § 67 Anm. 2 mit Note^, nicht aber bei der Schlußverteilung berücksichtigt (Abs. II). Bereits zurückbehaltene Anteile werden für die Schlußverteilung frei (§§ 156, 171). Ob die Anwartschaft aussichtslos ist oder nicht, entscheidet auf Ein­ wendung das Konkursgericht (§ 162 II mit § 158 II). Dabei hat nach der Fassung des Abs. II der Verwalter die Aussichtslosigkeit („wenn"), nicht der Anwärter das Gegenteil darzutun. Ergibt sich die Aussichtslosigkeit der Anwartschaft erst, nachdem noch bei der Schlußverteilung die Anteile zurückbehalten worden waren, so eröffnet sich schon damit wie beim Ausfälle der Bedingung (Anm. 3] die Möglichkeit einer Nachtragsverteilung (§ 166). Vgl. § 916 II ZPO.; siehe auch § 1986 II BGB. Fremde Rechte: § 66 Anm. 5, § 67 Anm. 10.

8 155Gläubiger, welche bei einer Abschlagsverteilung nicht berücksichtigt worden find, können nachträglich, sobald sie die Vorschriften der §§ J52, J53 erfüllt haben, die bisher festgesetzten Prozentsätze aus der Restmasse verlangen, soweit diese reicht und nicht infolge des Ablaufs einer Ausschlußfrist für eine neue Verteilung zu verwenden ist. Unveränderter § 143 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 114 ff., S. 104, 183.

Motive II S. 376 ff.,

Protokolle

Die Nachzügler im Berteilungsverfahren. I. Grundsatz. Konkursgläubiger, die bei einer Abschlagsverteilung unberück-Anm. i. sichtigt bleiben mußten, können zwar einen Anspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung gegen die berücksichtigten Gläubiger nicht erheben [§ 152 Anm. 7], wohl aber die Zuweisung ihrer Anteile, Borrechtsgläubiger unter Umständen volle Borausbesriedigung (Anm. 6], aus der noch verfügbaren Restmasse (Anm. 4] verlangen, wenn sie rechtzeitig (Anm. 5] vor der neuen Verteilung den Erfordernissen der §§ 152, 153 genügen. Ob eine oder mehrere Abschlagsverteilungen vorausgegangen sind, ob die rechtzeitige Betreibung un­ verschuldet oder verschuldet unterlassen ward, gilt gleich. Zum Verständnisse des Hinweises auf den § 152 ist zu beachten, daß zufolge des in dieser Vorschrift enthaltenen Gegenschlusses titulierte Anmeldungen (§ 146 VI) auch im Bestreitungsfall ohne weiteres zu berücksichtigen sind [§ 152 Anm. 2]. Eine nachträgliche Vorwegbefriedigung nach § 155 kann daher bei titulierten Ansprüchen durch nachträgliche Anmeldung, bei nichttitulierten durch nachträgliche Anmeldung und Feststellung erwirkt werden (viel zu eng Hellmann S. 502 f., 504 zu N. 4). Der § 155 sagt übrigens gar nicht: „Gläubiger, welche nicht berücksichtigt worden sind, weil sie die Vorschriften der §§ 152, 153 nicht erfüllt hatten." Wortlaut und Zweck des Gesetzes decken jeden Fall, in dem eine Berücksichtigung nach dem Gesetz noch nicht zulässig war. Erst recht aber muß ein Anspruch aus nachträgliche Ausgleichung einem solchen Gläubiger zustehen, der gesetzwidrig (Versehen, Rechtsunkenntnis des Verwalters) bei früherer Ver­ teilung unberücksichtigt geblieben war, sofern der Irrtum vom Verwalter oder ihm gegenüber rechtzeitig aufgedeckt wird (OLG. Dresden v. 28. 12. 1882 in Wengler's Archiv n. F. Bd. 4 S. 417, Tränkner ArchZivPrax. 70 S. 161 f.). Seuffert S. 365 spricht dem nur aus Ver­ sehen unbeachtet gebliebenen Gläubiger einen Anspruch auf Borwegberücksichtigung aus der

260

§155.

Nachzügler.

Restmasse ab, weil der Gläubiger durch Einwendung gegen das Verzeichnis seine Berück­ sichtigung habe erzwingen können. Allein das Übersehen der Bekanntmachung des § 151 ist kein Verschulden und jedenfalls kein Grund, den zu Unrecht übergangenen Gläubiger schlechter zu stellen als einen Nachzügler. Auf den umständlichen und auch rechtlich mindestens un­ sicheren Weg der Bereicherungsklage gegen die einzelnen Zuvielempsänger [§ 158 Anm. 10] darf man ihn nicht verweisen. Wird der Irrtum des Verwalters rechtzeitig aufgedeckt, so ist die nachträgliche Vorwegberücksichtigung seine Amtspflicht, während sie im unmittelbaren Anwendungsbereiche des § 155 nur auf Verlangen erfolgt (Anm. 3].

Anm. 2. n. Vorbedingungen. Die Nachtragsberücksichtigung muß, auch wenn sie nicht im Anschluß an eine neue Abschlagsverteilung oder an die Schlußverteilung, sondern (was statthaft) selbständig voll­ zogen wird, nach Maßgabe des § 151 vorbereitet und angekündigt und von einem etwaigen Gläubigerausschusse nach § 150 genehmigt werden. Nur so wird den Nachzüglern selbst und anderen Gläubigern das auch hier nicht zu entbehrende Einwendungsverfahren (§§ 158, 162) offen gehalten und die gleichmäßige Befriedigung aller rechtzeitig (Anm. 5] aufgetretenen Nachzügler gesichert. Vgl. RG. v. 26. 10. 1889 Bolze 8 Nr. 1050, Kohler Lehrbuch § 95, Seuffert S. 366 f., Fitting § 40 N. 22; a b w. eine verbreitete Lehre, die den § 151 entweder mit den Motiven II S. 378x) nur nach Ermessen des Verwalters (so z. B. v. Sarwey-Bossert Anm. 2) oder überhaupt nicht für anwendbar hält (so Wolff Anm. 3). Im Interesse der Kostenersparung und Geschäftsvereinfachung empfiehlt es sich allerdings, die Nachzahlung bis zur folgenden Verteilung aufzuschieben. Anm.

3.

Anm. 4.

Durch die Worte „können verlangen" soll — nach den Motiven II S. 378 — zum Ausdrucke kommen, daß der Konkursverwalter die Nachzahlung nicht von Amts wegen zu leisten hat. Die nachträgliche Anmeldung (Anm. 1] ersetzt das besondere Verlangen der Vorwegberücksichtigung nicht. Durch Klage können die Gläubiger hier sowenig als sonst [§ 149 Anm. 5, § 159 Anm. 5] die Vornahme der Verteilung erzwingen (RG. v. 27. 2. 1890 Gruchots Beitr. 34 S. 1201; OLG. Karlsruhe v. 12. 6. 1894 SeuffA. 51 Nr. 84), auch nicht, wenn sich der Verwalter anschickt, unter Nichtachtung der Nachzügler eine neue Verteilung vorzunehmen (abw. Oetker I S. 516). Gegen pflichtwidrige Weigerung bieten die §§ 83, 84 und das Einwendungsverfahren (§§ 158, 162) Schutz. Auch macht sich der Verwalter nach § 82 persönlich haftbar (zust. LG. Dresden v. 23. 6. 1910 LZ. S. 714).

III. Schranken.

Das Recht auf Nachzahlung unterliegt einer doppelten Beschränkung:

1. Es gilt nur für die noch ausreichende „Restmasse". Restmasse ist die Teilungs­ masse, soweit sie nicht bereits durch vorausgegangene Verteilungen erschöpft ist. Zu ihr gehören schon früher flüssig gemachte, unverteilt gebliebene Werte, aber auch solche, die in­ zwischen für die Masse frei geworden oder an diese zurückgesallen (§§ 156, 166; Motive II S. 378) oder durch neuerliche Versilberung flüssig gemacht worden sind. Die zur Deckung bekannter Massegläubiger erforderlichen Mittel sind für die Nachzügler nicht verfügbar. Maßgebend ist der Restmassestand zur Zeit der nachträglichen Berücksichtigung, nicht zur Zeit ihres Begehrens. Konkurrenz der Nachzügler untereinander: Anm. 6. Anm. 5.

2. Es gilt nur, wenn das Gesuch samt den erforderlichen Nachweisen rechtzeitig d. h. vor Ablauf der für die nächste Abschlagsverteilung oder äußersten Falles für die Schluß­ verteilung maßgebenden Ausschlußfrist (§ 152) beim Verwalter gestellt wird. Wer von der Schlußverteilung ausgeschlossen ist, bleibt auch bei einer etwaigen Nachtragsverteilung un­ berücksichtigt, weil diese „auf Grund des Schlußverzeichnisses" erfolgt (§ 166 I). Siehe auch § 138 Anm. 4, § 152 Anm. 7. J) Die Stelle der Motive lautet: „Ob dem Antrag ohne weiteres stattzugeben oder eine neue Verteilung abzuwarten ist, hängt von den Umständen ab. Wenn die augenblicklich dis­ ponible Masse für eine neue allgemeine Verteilung nicht ausreichen und eine solche nicht füglich abzuwarten sein sollte, zugleich aber die Besorgnis vorliegt, auf die Restmasse nicht präkludierte Massegläubiger (§ 172) durch Zuweisung der nachträglichen Dividenden zu verkürzen, so wird es nicht unzulässig sein, derselben nach Analogie des 8 151 eine Bekanntmachung vorher­ gehen zu lassen, um Regresse und Kondiktionen seitens dieser Gläubiger zu vermeiden."

261

Freiwerdende Reserven.

IV. Vollzug. Die nachträgliche Ausgleichung wird dadurch bewirkt, daß den Nachzüglern alle § 155. bisher verteilten Dividenden aus der verfügbaren Restmasse fAnm. 4] vorweg nach «nm. 6. Maßgabe ihres Ranges (§ 61) nachbezahlt oder in Fällen des § 168 reserviert werden. Waren beispielsweise zwei Abschlagsverteilungen vorausgegangen, in denen 15 und 10 Prozent auf ein­ fache Konkursforderungen zur Verteilung gelangten, so erhält der nichtbevorrechtigte Nachzügler nun aus der für einfache Konkursforderungen verfügbaren Masse vorweg 25 Prozent; am Reste nimmt er neben den anderen einfachen Konkursgläubigern Teil. Konkurrieren mehrere Nachzügler gleichen Ranges, so beschränken sie einander verhältnismäßig, wenn die Restmasse zur vollständigen Nachzahlung der früher verteilten Dividenden nicht ausreicht.

V. Entsprechende Anwendung des § 155 aus Vorrechtsgläubiger: § 153 Anm. 9.

Zusatz. Fremde Rechte. Die Mehrzahl der ausländischen Konkursgesetze geht, wie das Anm. ?. deutsche Gesetz, von dem Grundsätze aus, daß alle früher verteilten Dividenden nach Maßgabe der vorhandenen Masse an die Nachzügler nachgezahlt werden. So z. B. Frankreich (a. 503 Lyon-Caen et Renault VII Nr. 549), England s. 61, Ungarn § 195, Schweiz a. 251, ..Holland a. 191; mit Beschränkung auf die ohne Teilungsplan vorgenommenen Verteilungen auch Österreich (§ 186 IV, Pollak S. 377) und unter der Voraussetzung des Nachweises der Unmöglichkeit recht­ zeitiger Geltendmachung Belgien la. 508) und Italien (a. 814). Vgl. Motive II S. 376, Kohler Lehrbuch S. 330 f.

§ 156. Die Anteile, mit welchen Gläubiger bei Abschlagszahlungen nach Maß-

gabe des § J53

Abs. 2

oder des §

werden für die Schlußverteilung frei,

§ \55 Abs. \

nicht erfüllt sind

Abf. [

berücksichtigt worden

sind,

wenn bei dieser die Voraussetzungen des

oder nach

Maßgabe des §

Abs. 2 die

Berücksichtigung der bedingten Forderung ausgeschlossen ist. Der frühere § 144 lautete: Die Anteile, mit welchen Gläubiger nach Maßgabe des § 141 Abs. 2 oder des § 142 Abs. 1 bei Abschlagsverteilungen berücksichtigt worden sind, werden für die Schlußverteilung frei, wenn bei dieser die Voraussetzungen des § 141 Abs. 1 oder des § 142 Abs. 2 nicht erfüllt sind. Die Änderung (Novelle vom 17. Mai 1898) hängt mit der Neufassung des § 154 II zusammen. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 120, Motive II S. 378, Protokolle S. 100 ff., 183, Begründung S. 44. Freiwerden von Anteilen für die Schlußverteilung. Für die Schlußverteilung (§ 161) werden frei d. h. zugunsten anderer Ansprüche verfügbar Anm. i. solche Anteile, die bei Abschlagsverteilungen vorläufig aus eine durch ein Absonderungsrecht (§§ 153 II, 168 Nr. 3) oder besonderes Vorrecht [§ 153 Anm. 10] gedeckte oder auf eine aufschiebend be­ dingte Konkursforderung (§§ 154 I, 168 Nr. 2) zurückbehalten worden waren, wenn der Deckungs­ berechtigte nicht rechtzeitig den wirklichen Ausfall oder Verzicht nachweist (§§ 153 I, 152) oder wenn die Anwartschaft des bedingt Berechtigten ganz aussichtslos erscheint (§ 154 II). Siehe § 153 Anm. 1, § 154 Anm. 4. Zweifel darüber, ob zurückbehaltene Anteile wirklich für die Schlußverteilung freigeworden sind, können noch bei der Schlußverteilung zu fernerer Zurück­ behaltung Anlaß bieten [§ 168 Anm. 8]. Das Freiwerden kommt nicht nur Konkursgläubigern, sondern auch Massegläubigern zugute (§ 172). Daß die Verfasser der Novelle von 1898 anstelle des bisherigen Wortlauts „Abschlags- Anm. 2. Verteilungen" den dem Gesetz fremden und mit Rücksicht auf den § 168 (Nr. 2, 3) unpassenden Ausdruck „Abschlagszahlungen" gesetzt haben, beruht auf bloßer Flüchtigkeit. Gemeint sind, wie die angezogenen Vorschriften (§§ 153 II, 154 I) ergeben, die Abschlagsverteilungen.

Jaeger, Konkursordnung. 3. u. 4. Aufl. Bd. II.

17

Aenderung der Verteilungsliste.

262

§157.

§ 157. Binnen drei Tagen nach dem Ablaufe der Ausschlußfrist hat der Ver­ walter die auf Grund der vorstehenden Bestimmungen erforderlichen Änderungen

des Verzeichnisses ;u bewirken. Unveränderter § 145 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 118, Motive II S. 378f., Protokolle S. 105 f., 183. Berichtigung der Verteilungsliste. sinm. 1.

„Auf Grund der vorstehenden Bestimmungen": die Nachträge auf Grund der §§ 152—156 und nur sie sind in der Berichtigungsspalte der Verteilungsliste (§ 151) vom Ver­ walter zu vermerken; sonstige Änderungen — abgesehen etwa noch von der Berichtigung offenbarer

Irrtümer (Motive II S. 379) — würden dem Zwecke des § 151 zuwiderlaufen und sind daher dem Verwalter verwehrt. Auch Vermerke darüber, daß die Art der Berücksichtigung sich ge­ ändert hat, sind nicht einzutragen, da die Liste diese Frage offen läßt [§ 151 Anm. 2]. Enthält sie also z. B. eine aufschiebend bedingte Forderung [§ 151 Anm. 6], so gehört die Tatsache des Eintritts der Bedingung nicht zu den Berichtigungen des § 157. Wenn aber eine aufschiebende Bedingung ausfällt oder eine auflösende eintritt, und darum die in das Verzeichnis auf­ genommene Forderung fernerhin überhaupt unberücksichtigt bleiben muß, wird sie der Verwalter arg. §§ 154, 157 zu streichen haben. Der Fall, daß der Verwalter einen Titel oder eine Fest­ stellung versehentlich unbeachtet gelassen hat [§ 155 Anm. 1], gehört arg. § 155 hierher (abw. Voß LZ. 1909 S. 459 f.). Anm. 2. „Binnen drei Tagen nach dem Abläufe der Ausschlußfrist" (§ 152): nachher ist dem Verwalter jede Änderung verboten. Der Zeitraum ist so kurz bemessen, damit auch gegen das abgeänderte Verzeichnis noch rechtzeitig Einwendungen erhoben werden können. Spätere Listen­ änderungen durch den Verwalter sind gesetzwidrig (abw. Hellmann S. 494 f.) und können — ab­ gesehen von den §§ 82, 84 — durch Einwendungen der Beteiligten angefochten (§§ 158, 162), nicht aber von Amts wegen durch das Konkursgericht berichtigt werden (vgl. Seuffert § 51 N. 22). Der Gerichtsschreiber hat gar nicht die Befugnis, also auch nicht die Amtspflicht, spätere Ände­

rungen des Verwalters zu verhindern (abw. Petersen-Kleinfeller Anm. 8, Fitting § 40 N. 24). Mit Erledigung des Einwendungsverfahrens (§§ 158, 162) wird das Verzeichnis endgültig maßgebend. Anm. 3. Die abgeänderte Berteilungsliste ist nach § 151 auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Beteiligten niederzulegen (Motive aaO.). Eine besondere Anzeige der Änderung an die Be­ teiligten oder eine öffentliche Bekanntmachung erübrigt sich damit.

§ 158. Bei einer Abschlagsverteilung sind Einwendungen gegen das Verzeichnis bis zum Ablaufe einer Woche nach dem Ende der Ausschlußfrist bei dem Aonkurs-

gerichte zu erheben. Das Gericht entscheidet über die Einwendungen.

Die Entscheidung, durch welche eine Berichtigung des Verzeichnisses angeordnet wird, ist auf der Gerichts­

schreiberei niederzulegen.

Die Beschwerdefrist beginnt mit dem Tage, an welchem

die Niederlegung der Entscheidung erfolgt ist. Unveränderter § 146 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 118, Motive II S. 379 f., Protokolle S. 105 f., 183.

Einwendungen gegen die Abschlagsverteilungsliste.

263

Die §§ 158—160 gelten ausschließlich für Abschlagsverteilungen, die §§ 161, H158. 162 für die Schlußverteilung. Der § 158 betrifft Einwendungen gegen eine Abschlags- Einverteilungsliste, gegen die ursprüngliche (§ 151) wie gegen die abgeänderte (§ 157). Diese Icitun0-

Einwendungen sind an eine Präklusivfrist gebunden sAnm. 3], während Einwendungen gegen das Schlußverzeichnis im Schlußtermine vorgebracht werden müssen (§ 162 I). Die Entscheidung erfolgt in beiden Fällen nach denselben Vorschriften (§§ 158 II, 162 II). Einwendungsverfahren vor Abschlagsverteilungen.

I. Grundsatz.

Über den Widerspruch eines Konkursgläubigers gegen die Ver-Anm. i.

teilungsliste wird nicht im Wege eines förmlichen Prozesses, sondern — zum Zwecke rascherer Erledigung — auf kurzfristige Einwendung vom Konkurs­ gericht als solchem entschieden. Ob der Widerspruch sich gegen die Nichtberück­ sichtigung des Einwendenden oder gegen die Berücksichtigung eines Konkurrenten richtet, gilt gleich. Jede Bemängelung der Liste selbst, besonders die Behauptung, es sei unter Verstoß gegen die §§ 152—155 eine Forderung in die Liste eingestellt oder nicht eingestellt oder mit unrichtigem Betrag oder Vorrecht oder ohne das ihr gebührende Vorrecht an­ gesetzt, muß daher im Verfahren des § 158 ausgetragen werden. Eine Klage ist in­ soweit unzulässig, eine Schranke, die freilich keine Unzulässigkeit des Rechtswegs im Sinne des § 274 II Nr. 2 ZPO. bedeutet. Vgl. Motive II S. 379, RG. v. 27. 2. 1890 Gruchots Beitr. 34 S. 1201; Beispiele: Ebert Amtsgericht!. Dezernat" S. 315 f., Lubowski Konkursverfahren (1911) S. 46 f. II. Einwendungsberechtigt ist nur, wer an dem Inhalte dieser Verteilungsliste ein (vermögens-Anm. 2. rechtliches) Interesse hat, wer also ein Konkursgläubigerrecht für sich in An­ spruch nimmt, mag auch seine Anmeldung bestritten worden sein. Anmeldung ist unerläß­ lich, Prüfung dagegen nicht (abw. z. B. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 2). Es leuchtet ein, daß ein Konkursgläubiger, auch wenn er selber seine Berücksichtigung bei der bevorstehenden Verteilung nicht zu erzielen vermag, an der Streichung nicht zu berücksichtigender Passiven ein lebhaftes Interesse haben kann. Nicht einwendungsberechtigt ist dagegen ein Masse­ gläubiger, da dessen Befriedigung unabhängig von der Verteilungsliste erfolgt (§ 172); nicht der Gemeinschuldner, da er hinsichtlich der Konkursmasse vom Verwalter vertreten wird. Das Interesse an der Ausscheidung des angeblich mit Unrecht Berücksichtigten fehlt dem Be­ vorrechtigten gegenüber einem einfachen (§ 61 Nr. 6), dem einfachen gegenüber einem minderberechtigten (§§ 226 II, 236) Konkursgläubiger, weil in diesen Fällen keine Konkurrenz droht. Gegenüber der Einwendung hat der Verwalter die Richtigkeit des Verzeichnisses zu verfechten und zwar als Zwangsvertreter des Massesubjekts, zugleich aber im gemeinschaft­ lichen Interesse der Konkursgläubigerschaft. Alle Einzelgläubiger, die durch die einwendungs­ weise begehrte Listenänderung benachteiligt würden, beim Antrag auf Einstellung einer bisher nicht berücksichtigten Forderung also sämtliche Konkursgläubiger, sind am Ausgange des Ein­ wendungsverfahrens beteiligt. Damit ist aber nicht gesagt, daß sie alle zugezogen werden müßten sAnm. 5 f.J. HI. Die Einwendungsfrist ist gleich der Ausschlußfrist des § 152 eine gesetzliche Anm. 3. Präklusivfrist (§§ 224 II, 230, 231 ZPO.), keine Notfrist (§ 223 III ZPO.). Siehe § 152 Anm. 4. Die Einwendungsfrist beträgt eine Woche, fängt mit dem Beginne des auf den Ablauf der Ausschlußfrist folgenden Tages zu laufen an und endet mit Ablauf desjenigen Tages der zweiten Woche, der dem durch seine Benennung dem Anfangstage der Einwendungs­ frist entsprechenden Tage vorhergeht (§ 222 I ZPO. mit §§ 187 II, 188 II BGB.). Ist der so ermittelte Endtag ein Sonntag oder allgemeiner Feiertag, so läuft die Einwendungsfrist erst mit dem darauf folgenden Werktag ab (§ 222 II ZPO.). Die Erhebung einer Ein­ wendung vor Beginn der eigentlichen Einwendungsfrist erklärt das Gesetz nicht für unstatt­ haft. Auch besteht dazu kein innerer Grund. Die Einwendung muß daher selbst dann für zulässig erachtet werden, wenn eine die Ausschlußfrist in Lauf setzende Verteilungsankündigung gar nicht erfolgt ist. Mit dem Ablaufe der Einwendungsfrist ist die Bemängelung der Liste

endgültig ausgeschlossen.

264

Einwendungen gegen die Abschlagsverteilungsliste.

§ 158tIV- Inhalt der Einwendung kann nur eine Beanstandung der Verteilungsliste Anm. 4. sein. Die Einwendung muß „gegen das Verzeichnis" ursprünglicher (§ 151) oder berichtigter (§ 157) Fassung erhoben werden. Dahin gehört die Behauptung, daß der Verwalter die Forderung des Einwendenden unter Verletzung der §§ 152—155 nicht oder nicht zum ge­ bührenden Betrag oder Range (§§ 61, 226, 236) berücksichtigt, daß er unter Verletzung dieser Vorschriften die Forderung eines Konkurrenten ausgenommen oder mit einem ihr nicht zu­ kommenden Betrag oder Range eingestellt habe. Auch die Rüge, daß der Verwalter die ihm obliegende Listenberichtigung (§ 157) gesetzwidrig unterlassen habe, fällt unter den § 158. So z. B. dann, wenn ein Gläubiger mit Unrecht bei einer früheren Verteilung übergangen war und darum nach § 155 eine Nachdividende zu beanspruchen hat (vgl. RG. v. 27. 2. 1890 aaO.). Dagegen kann im Wege der Einwendung nicht geltend gemacht werden, daß die zur Berücksichtigung erforderlichen Nachweise nach Ablauf der Ausschlußfrist erbracht worden seien; sonst wäre die Einwendungsfrist in Wahrheit eine Verlängerung der Ausschlußfrist. Noch weniger läßt sich auf diesem Wege die Wirksamkeit einer Feststellung beanstanden. Daß eine sestgestellte Forderung inzwischen (z. B. durch Zahlung eines Bürgen) getilgt worden sei, kann nicht von einem Gläubiger nach § 158 KO., sondern nur vom Verwalter nach § 767 ZPO. geltend gemacht werden. RG. v. 24. 2. 1888 Bd. 21 336. Siehe oben § 145 Anm. 6, 10 ff. Ob für die Forderung zugleich ein Absonderungsrecht beansprucht wird oder nicht, macht in dieser Hinsicht keinen Unterschied. Der Beschluß des OLG. Dresden v. 22. 6. 1906 SeuffA. 61 Nr. 215 sagt keineswegs das Gegenteil. Er erkennt lediglich und durchaus zu­ treffend an, daß eine unter Umgehung der dem Verwalter nach § 153 obliegenden Prüfung erfolgende Ausnahme unter Vorbehalt wie eine Nichtaufnahme in das Verzeichnis im Ein­ wendungsverfahren zu rügen ssiehe § 153 Anm. 1], nicht aber, daß in diesem Verfahren über Grund und Betrag der Forderung zu erkennen sei (abw. Landau LZ. 1911 S. 118 ff., 837 ff.). Gegen die Vornahme der Verteilung selbst steht den Konkursgläubigern ein Einwendungsrecht nicht zu (vgl. übrigens § 160). Anm. 5. V. Das Verfahren unterliegt, da es sich vor dem Konkursgericht als solchem abspielt, den Be­ sonderheiten der §§ 73—75 (ergänzt durch unsern Abs. II). Dementsprechend kann die Ein­ wendung, die schriftlich beim Konkursgericht einzureichen oder zu Protokoll des Gerichts­ schreibers zu erklären ist [§ 72 Anm. 3], ohne mündliche Verhandlung beschieden werden (§ 73 I). Eine — schriftliche oder mündliche — Anhörung der Beteiligten und die Sach­ klärung durch Ermittelungen von Amts wegen ist dem pflichtmäßigen Ermessen des Konkurs­ gerichts anheimgestellt (§ 75). Das Gericht wird, ehe es die begehrte Streichung eines andern Gläubigers verfügt, diesen in aller Regel hören. Daß es aber sämtliche Interessenten, beim Antrag auf Einstellung einer Forderung in die Liste, somit alle Gläubiger auch nur regel­ mäßig zu hören hätte, davon kann keine Rede sein. In der Praxis pflegt das auch nicht zu geschehen. Die Entscheidung ergeht als förmlicher Beschluß. Bei ihrem Erlaß ist das Gericht an die Begründung des Einwendenden nicht gebunden. Eine besondere Gebühr wird für die Beschlußfassung nicht erhoben [§ 58 Anm. 3]. Anm. 6. 1. Der Abweisungsbeschluß wird dem Einwendenden, dem Verwalter sowie den etwa beteiligten Einzelgläubigern sAnm. 2] von Amts wegen zugestellt und unterliegt der so­ fortigen Beschwerde (§ 73 II, III). Die Notfrist beginnt mit der Zustellung (§ 577 II ZPO.). Beschwerdeberechtigt ist nur der Abgewiesene (abw. Wolff Anm. 3: auch ein bis­ her am Streite nicht beteiligter Konkursgläubiger). Anm. 7. 2. Nach der Regel des § 73 II wäre auch der die begehrte Änderung der Berteilungs­ liste anordnende Beschluß sämtlichen Interessenten, also im Falle der Neuaufnahme des Einwendenden in die Liste der Gesamtheit aller gleich- oder nachstehenden Gläubiger zuzustellen. Zur Vereinfachung des Verfahrens und zur Gewinnung einer einheitlich laufenden Beschwerdefrist bestimmt nun aber der Abs. II: diese Zustellung wird ersetzt durch Niederlegung deS die Berichtigung anordnenden Beschlusses auf der Gerichtsschreiberei des Konkursgerichts; mit der Niederlegung beginnt die Be­ schwerdefrist. Eine Zustellung (§ 73 II) neben der Niederlegung findet sonach nicht statt. Kohler Lehrbuch S. 577, Oetker I S. 410, Seuffert S. 355, Fitting

Einwendungen gegen die Abschlagsverteilungsliste.

265

S. 393, Petersen - Kleinfeller Anm. 4; abw. v. Sarwey - Bossert Anm. 7, Wolff Anm. 3, v. Wilmowski-Kurlbaum 4. Die Gegenansicht läßt sich im Hauptfalle des An­ trags auf Einstellung einer Forderung in die Liste, da hieran alle übrigen Gläubiger be­ teiligt sind, kaum durchführen und nur mit Hilfe der Ersatzbekanntmachung des § 76 UI retten. In der Praxis hat sie keinen Boden gewonnen. Auch Billigkeitsgründe recht­ fertigen sie nicht, da der Antragsteller und ein doch vor der etwa begehrten Streichung zu hörender Konkurrent fAnm. 5] sich erkundigen werden, wie sie Kenntnis vom Aus­ gange des Verfahrens erhalten. Eine Bekanntmachung der Niederlegung ist nicht vorgeschrieben, aber auch nicht verboten und unter Umständen recht zweckmäßig (vgl. Kohler aaO. N. 1). Daß die Niederlegung unmittelbar nach der Beschlußfassung zu erfolgen hat, muß als selbstverständlich gelten. Beschwerdeberechtigt ist vor allem der Konkurs­ verwalter selbst, da er doch die Liste entworfen und zu vertreten hat, deren Abänderung nun angeordnet wird, keineswegs bloß der einzelne benachteiligte Gläubiger. Zust. OLG. Dresden aaO., Fitting § 41 N. 6, Endemann S. 558, Kohler S. 577; abw. Oetker aaO., Seuffert S. 356.

H158.

3. Wird der Einwendung teilweise entsprochen (z. B. eine Forderung neu eingestellt, aber Anm. 8. nicht mit dem begehrten Betrag oder Rang), so muß Zustellung an die Beteiligten und Niederlegung auf der Gerichtsschreiberei erfolgen, weil der Beschluß zugleich abweist und stattgibt (Seuffert aaO. gegen Oetker aaO.). Die Notfrist zur Beschwerde wegen Abweisung beginnt daher mit der Zustellung an den Einwendenden, diejenige zur Beschwerde wegen Berichtigung mit der Niederlegung des Beschlusses. 4. Entsprechend gestaltet sich das Verfahren vor dem Beschwerdegericht: der die Ein-Anm. 9. Wendung abweisende Beschluß wird zugestellt, der die Berichtigung anordnende Beschluß wird niedergelegt und zwar — da er zur berichtigten Liste gehört — auf der Gerichts­ schreiberei des Konkursgerichts, nicht des Beschwerdegerichts. Oetker I S. 412, Seuffert S. 356. Dementsprechend beginnt die Frist für eine weitere Beschwerde [§ 73 Anm. 9] im ersten Falle mit der Zustellung, im zweiten mit der Niederlegung. VI. Sobald die Einwendungsfrist ungenutzt abgelaufen ist oder die erhobenen EinwendungenAnm.io. durch Zurücknahme oder rechtskräftige Entscheidung (§ 705 mit § 577 II ZPO.) erledigt sind, steht der Kreis der teilnahmeberechtigten Konkursgläubiger und der zu berück­ sichtigende Betrag jeder einzelnen Forderung für die bevorstehende Verteilung endgültig fest. Motive II S. 379. Zwar braucht arg. § 572 ZPO. (§ 72 KO.) die Abschlagsverteilung nicht bis zur Rechtskraft der Entscheidungen hinausgeschoben zu werden, falls dies nicht nach § 572 II oder III ZPO. angeordnet wird (vgl. Protokolle S. 105 f.). Allein der Prozentsatz (§ 159) einer solchen vor Eintritt der Rechtskraft stattfindenden Ver­ teilung muß so bemessen werden, daß auch für den Fall einer Berichtigung der Liste Mittel verfügbar bleiben. Sonst setzt der Verwalter sich selbst einer Verantwortung nach § 82 und die zuvielempfangenden Gläubiger einem Bereicherungsanspruch aus, es sei denn, daß bei späteren Verteilungen der Verlust des übergangenen Gläubigers vollständig ausgeglichen wird [§ 155 Anm. 1]. Durch das Abwarten der Rechtskraft werden Rückgriffe vermieden, und gerade darin liegt der Vorteil des Präklusivverfahrens fsiehe § 161 Anm. 6]. Ob ein im Einwendungsverfahren nicht aufgedeckter Irrtum der Verteilung (z. B. die versehent­ liche Nichtaufnahme einer festgestellten Forderung in die Verteilungsliste oder die ver­ sehentliche Streichung einer solchen Forderung aus der Liste) auch dann einen Bereicherungs­ anspruch des irrtümlich übergangenen Gläubigers gegen die Zuvielempfänger begründet, wenn die Verteilung auf Grund des endgültig festgestellten Verzeichnisses vollzogen wird, ist streitig. So empfindlich die Rechtssicherheit durch eine unbeschränkte Zulassung der Bereicherungsklage berührt würde, so hart wäre deren allgemeine Verneinung. Es entspricht aber dem Zwecke der gesetzlichen Präklusionsvorschriften, daß sie eine endgültige Rechtslage schaffen fsiehe § 57 Anm. 7]. Darum wird der Bereicherungsanspruch jedem zu versagen sein, der die rechtliche Möglichkeit hatte, im Einwendungsverfahren seine Berücksichtigung zu erwirken. So nicht nur dem Gläubiger einer gar nicht oder zu spät angemeldeten [§ 152 Anm. 7], sondern auch dem Gläubiger einer festgestellten, aber irrtümlich nicht in die Liste ausgenommenen Forderung.

266

§159.

Prozentsatz bei Abschlagsverteilungen.

Denn das Verzeichnis wird offengelegt (§ 151), damit es jeder Beteiligte nachprüfen kann; die Einwendungen aber werden zeitlich begrenzt (§§ 158, 162), um das Verteilungsergebnis sicher zu stellen. Wer dagegen in der Liste eingetragen war, aber gleichwohl unberücksichtigt geblieben ist und wer erst zu einer Zeit aus der Liste gestrichen wurde, in der Einsichtnahme und Einwendung ausgeschlossen waren, den treffen die gesetzlichen Ausschlußvorschriften ihrem Zwecke nach nicht. Ihm muß daher die Möglichkeit gewahrt sein, den auf seine Kosten an die übrigen Gläubiger verteilten und nicht aus einer etwaigen Restmasse (§ 155) nach­ zahlbaren Betrag im Wege der Bereicherungsklage gegen die Zuvielempfänger zu verfolgen. Die herrschende Lehre bejaht grundsätzlich den Bereicherungsanspruch. Vgl. Motive II S. 247, 376; RG. v. 13. 3. 1889 Bd. 23 61, v. 27. 2. 1890 Gruchots Beitr. 34 S. 1201; LG. Offenburg v. 30. 3. 1906 BadRpr. 1908 S. 144; Kohler S. 578 f., Seuffert S. 375 s., Fitting S. 126 f., Jung Bereicherungsansprüche (1902) S. 151 f., v. Mayr Bereicherungsanspruch (1903) S. 198, 436, Schöninger Leistungsgeschäfte (1906) S. 64; grundsätzlich verneinend RG. v. 22. 10. 1885 SeuffA. 41 Nr. 272, Stuttgart v. 7. 4. 1905 OLG. 11 S. 366 ff. Möglicher­ weise ist der Verwalter selbst in der Lage, seine Auszahlung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung anzufechten (§§ 119, 123, 142 BGB.) und sie daraufhin für Rechnung der Masse zurückzufordern (§ 812 BGB.). Der Annahme aber, daß der Verwalter die Be­ reicherungsansprüche der Gläubiger auszuüben ermächtigt sei, fehlt jeder gesetzliche Anhalt. Unterschlägt der Konkursverwalter die einem Gläubiger gebührenden Anteile, so ist der Gläubiger auf den Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter beschränkt (AG. u. LG. Karls­ ruhe v. 27. 7. u. 16. 8. 1910 BadRpr. 1911 S. 15 f.). Nichtaufnahme einer angemeldeten Forderung in die Tabelle: § 140 Anm. 2.

§ IS». Für eine Abschlagsverteilung bestimmt der Verwalter und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, dieser auf Antrag des Verwalters den zu zahlenden Prozentsatz. Der Verwalter hat den Prozentsatz den berücksichtigten Gläubigern mit­ zuteilen. Unveränderter § 147 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 113 f., Motive II S. 379 f., Protokolle S. 106, 183. Prozentsatz bei Abschlagsverteilungen. I. Bestimmung. Anm. 1. Der Prozentsatz für eine Abschlagsverteilung sSchlußverteilung: § 162 Anm. 8] muß im voraus bestimmt werden. Wann diese Bestimmung zu geschehen hat, sagt uns das Gesetz nicht. Zweckmäßig ist es, wenigstens den Ablauf der Einwendungs­ frist abzuwarten, damit eine etwaige Änderung der Verteilungsliste in Rücksicht gezogen Anm. 2.

werden kann [§ 158 Anm. 10]. Die Bestimmung erfolgt durch den Konkursverwalter und, wenn ein Gläubiger­ ausschuß bestellt ist, durch diesen auf Antrag des Verwalters. „Antrag" bedeutet hier gut­ achtlichen, nicht bindenden Vorschlag des Verwalters. Denn die „Bestimmung" des aus­ zuwerfenden Prozentsatzes selbst weist das Gesetz dem Ausschüsse zu. Die Annahme, daß der Ausschuß keinen höheren (so z. B. Petersen-Kleinfeller Anm. 6, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 1, Oetker I S. 413) oder weder einen höheren noch einen niedrigeren (Seuffert S. 359) als den vom Verwalter gebilligten Prozentsatz bestimmen dürfe, steht mit der klaren Fassung des Gesetzes im Widerspruch. Fitting § 41 N. 10, v. Sarwey-Boffert Anm. 2, Wolff Anm. 2, Kohler Lehrbuch S. 401. Zweifellos freilich machen sich die Ausschußmitglieder — nicht minder als der Verwalter (§ 82) — durch pflichtwidrige Ausmessung des Prozentsatzes den

Beteiligten verantwortlich (§ 89, namentlich für Zinsentgang).

Prozentsatz bei Abschlagsverteilungen.

267

Die Bestimmung der Höhe des Prozentsatzes bildet eine Frage der Zweckmäßigkeit und H159. bleibt darum gerichtlicher Beeinflussung grundsätzlich entzogen [§ 83 Anm. 1]. Jedenfalls ist Anm. 3. eine Einwendung nach Analogie des § 158 ausgeschlossen (Oetker I S. 414, Seuffert S. 359; abw. v. Böldendorff Anm. c). Doch besteht — für den Verwalter wie für den Ausschuß — die Schranke, daß nicht mehr als der nach § 151 bekannt gemachte Barbestand verteilt werden darf (denn nur auf diesen beziehen sich Ausschluß- und Einwendungsfrist mit ihren Präklusionen: §§ 152, 153, 158) und daß dieser Bestand auf alle Gläubiger gleichen Ranges gleichmäßig zu verteilen ist. Unterdessen flüssig gewordene Beträge müssen einer späteren Verteilung Vorbehalten werden. Andrerseits kann der verfügbare Massebestand seit der Be­ kanntmachung des § 151 eine Minderung erlitten haben, namentlich durch unvorher­ gesehene Verwaltungsausgaben, durch nachträglich — aber vor Festsetzung des Prozentsatzes (§ 172) — bekannt gewordene Masseansprüche und durch Nachzahlungen nach § 155. Daß der verfügbare Massebestand bei der Abschlagsverteilung vollständig aufgehe, ist durchaus nicht erforderlich. Eine Abrundung ist gestattet und zweckmäßig. Motive II S. 379 f.

II. Mitteilung.

Die Festsetzung des Prozentsatzes wird wirksam, sobald sie wenigstens Anm. 4. einem der berücksichtigten Gläubiger mitgeteilt ist. Vorher unterliegt sie als innere Verwaltungsangelegenheit freier Abänderung durch das nach Abs. I zur Festsetzung berufene Organ. Vgl. Oetker I S. 413, Kohler Lehrbuch S. 580. Die Wirksamkeit bedeutet aber nicht schlechthin Unabänderlichkeit fAnm. 5]. Die Mitteilung soll die einzelnen Gläubiger instand setzen, die ihnen gebührende Dividende zu erheben (Motive II S. 380). Holschuld: § 167 Anm. 1. Sie ist Sache des Verwalters und an eine bestimmte Form nicht gebunden (§ 77 II). Sie kann durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden [§ 77 Anm. 2]. Jeden­ falls ist die Bekanntmachung beim Vorhandensein einer größeren Gläubigerzahl der einfachste und billigste Weg der Mitteilung. An die Mitteilung knüpfen sich — abgesehen von Anm. 4 — die Rechtsfolgen Anm. 5. des § 172 KO- und des § 51 Nr. 3 GKG. Dagegen darf nicht zugegeben werden, daß die Mitteilung den Gläubigern festgestellter und in die Verteilungsliste aufgenommener Forderungen einen durch Klage wider den Verwalter verfolgbaren Anspruch auf Auszahlung oder Hinter­ legung des ganzen in der Mitteilung bezeichneten Prozentsatzes verleiht. Einen solchen An­ spruch hat der einzelne Gläubiger auf den Verteilungsvollzug (§ 167) sowenig als auf die Vornahme einer sonstigen Verwaltungshandlung. Möglicherweise erleidet die verfügbare Teilungsmasse eine unvorhergesehene Minderung, die eine andere Prozentsatzbestimmung unter erneuter Anwendung des § 159 nötig macht. So auch, wenn der Verwalter sich bei der Berechnung geirrt hat. In dieser Hinsicht besteht kein Unterschied zwischen rechtzeitig und zwischen nachträglich angemeldeten Forderungen [§ 155 Anm. 3]. Gegenüber pflichtwidrigem Verhalten des Verwalters hat der Gläubiger Abhilfe im Aufsichtswege (§§ 83, 84) zu erwirken. Freilich ist das Konkursgericht als Aufsichtsbehörde außerstande, die Rechtsfrage eines vom Verwalter behaupteten, vom Gläubiger bestrittenen Erlöschens der festgestellten und in das Verzeichnis aufgenommenen Forderung zu entscheiden. Wohl aber hat es den Verwalter darauf hinzuweisen, daß er eine solche Forderung berücksichtigen muß, solange er das streitige Erlöschen (Beispiele: nachträgliche Erfüllung durch einen Mitschuldner oder Aufrechnung durch den Verwalter) nicht im Wege des § 767 ZPO. zur prozeßgerichtlichen Anerkennung gebracht hat [§ 158 Anm. 4]. Auch kann der benachteiligte Gläubiger eine Klage auf Schadens­ ersatz wider den Verwalter persönlich erheben [§ 78 Anm. 2, § 82 Anm. 3]. Vgl. RG. v. 27. 2. 1890 Gruchots Beitr. 34 S. 1201; OLG. Karlsruhe v. 12. 6. 1894 SeuffA. 51 Nr. 48, OLG. Naumburg v. 19. 4.1901 NaumbAK. 1901 S. 82, LG. Dresden v. 23. 6.1910 LZ. S. 714; Kohler Leitfaden S. 217 N. 3, Wolff § 159 Anm. 1, § 167 Anm. 1; abw. Oetker I S. 201, Seuffert S. 374, Fitting § 41 N. 17, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 5, Petersen-Kleinfeller § 167 a. E.

268

Aussetzung einer Abschlagsverteilung.

§160.

§ i«o. Das Gericht kann auf Antrag des Gemeinschuldners, wenn derselbe einen Zwangsvergleich vorgeschlagen hat, die Aussetzung einer Abschlagsverteilung anordnen, sofern nicht schon die Ausschlußfrist abgelaufen ist. Unveränderter § 148 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 108, Motive II S. 372f., Protokolle S. 106 f., 183. Aussetzung einer Abschlagsverteilung. Anm. i. I. Voraussetzungen. Zum Zwecke einer Förderung des Abschlusses von Zwangsvergleichen ver­ leiht der § 160 dem Konkursgericht die in sein freies Ermessen gestellte Befugnis („kann"), eine Abschlagsverteilung auszusetzen, aber nur unter einer dreifachen

Voraussetzung: 1. Der Gemeinschuldner muß bereits einen den gesetzlichen Erfordernissen entsprechenden, zu­ lässigen Vergleichsvorschlag bei Gericht eingereicht oder zu Protokoll des Gerichts­ schreibers erklärt haben (§§ 174, 175; Protokolle S. 106 f.). 2. Der Gemeinschuldner muß die Aussetzung beantragen. Auch dieser Antrag kann schriftlich eingereicht oder zu Protokoll des Gerichtsschreibers erklärt werden [§ 72 Anm. 3]. 3. Zur Zeit des Aussetzungsantrages darf die Ausschlußfrist (§ 152) noch nicht abgelaufen sein. Der Wortlaut des § 160 scheint freilich zu fordern, daß die Ausschlußfrist beim Erlasse oder doch zur Zeit der Abfassung des Aussetzungsbeschlusses noch läuft. Allein dies kann der Sinn des Gesetzes nicht sein, weil sonst auch eine be­ gründete Beschwerde erfolglos bleiben müßte ^Anm. 2]. Vgl. v. Sarwey-Bossert Anm. 2, Petersen-Kleinfeller Anm. 8, Seuffert S. 360, nun auch Fitting S. 397; a bw. Oetker I S. 414, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 1, Hellmann S. 501 N. 4.

Anm. 2.II. Beschwerde. Der den Aussetzungsantrag zu r ü ckw eisen de Beschluß ist dem Gemeinschuldner von Amts wegen zuzustellen und kann von diesem mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden (§ 73). So die herrschende Lehre, nun auch Fitting aaO. N. 20; abw. Oetker aaO. soben § 73 Anm. 7]. Das Beschwerdegericht darf die Aussetzung auch noch anordnen, wenn inzwischen die Ausschlußfrist abgelaufen ist (abw. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 2). Sonst hätte die Beschwerde keine praktische Bedeutung jMnm. 1]. Anm. 3. Der Aussetzungsbeschluß ist dem Schuldner, dem Verwalter, den Mitgliedern eines Gläubigerausschusses (vgl. § 159), aber auch allen beteiligten Gläubigern zuzustellen. Eine Zustellung an die Gläubiger wird zweckmäßig nach § 76 III durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt. Die sofortige Beschwerde steht dem Verwalter und den beteiligten Gläubigern zu. Seuffert S. 361; abw. Oetker aaO., der das Beschwerderecht der Gläubiger verneint. Die Beschwerde­ frist beginnt mit der Einzelzustellung oder der sie ersetzenden Bekanntmachung [§ 73 Anm. 9, § 76 Anm. 2].

Anm. 4. m. Rechtsfolgen. „Ausgesetzt" wird nicht das Konkursverfahren überhaupt, sondern lediglich das Berteilungsverfahren (vgl. Deumer LZ. 1909 S. 306). Die Aussetzung bedeutet einen einstweiligen Aufschub der geplanten Abschlagsverteilung. Die Vorschriften des § 249 I, II ZPO. über die Wirkungen einer Aussetzung des Verfahrens sind (gegen v. WilmowskiKurlbaum Anm. 3) unbedenklich nach § 72 entsprechend anzuwenden. Daraus folgt, daß Ausschluß- und Einwendungsfrist (§§ 152, 158 I) zu laufen aufhören und nach Beendigung der Aussetzung sAnm. 5] von neuem zu laufen beginnen (entsprechend dem § 249 I ZPO.), daß eine trotz der Aussetzung vollzogene Verteilung unwirksam wäre (entsprechend dem § 249 II ZPO.). Vgl. v. Sarwey-Bossert Anm. 2, Seuffert S. 361 f., Oetker I S. 415. Anm. 5. IV. Beendigung. Die Aussetzung hört (abgesehen von einer Aufhebung im Beschwerdeweg) von selbst auf, sobald der Vergleichsvorschlag von der Gläubigerschaft abgelehnt (§§ 182 f.) oder vom Gericht rechtskräftig verworfen ist (§§ 184—189). Nun nimmt das BerteilungsverfahE

269

Schlußverteilung.

seinen Fortgang. Eine vor der Aussetzung erlassene Verteilungsankündigung des Verwalters § 181. im Sinne des § 151 braucht als solche allerdings nicht wiederholt zu werden, sondern es fängt nun die durch diese Ankündigung in Lauf gesetzte, aber durch die Aussetzung unterbrochene Ausschlußfrist des § 152 [Sinnt. 4] von selbst wieder zu laufen an (Deumer aaO. S. 307).

Allein nach öffentlicher Bekanntmachung der Aussetzung wird nun das Gericht auch den Fortgang des Verfahrens öffentlich bekannt machen müssen. Oetker aaO., Fitting aaO. N. 21; abw. Deumer S. 308. Mit der Bestätigung des angenommenen Zwangsvergleichs wird das Konkursverfahren im ganzen beendet und damit auch die ausgesetzte Verteilung gegenstandslos. Ein Beispiel bei Ebert Amtsgerichtl. Dezernat0 S. 314 f.

§ 161Die Schlußverteilung erfolgt, sobald die Verwertung der Masse beendigt ist. Die Vornahme der Schlußverteilung unterliegt der Genehmigung des Gerichts. Unveränderter § 149 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 117 f., Motive II S. 107, 183.

S. 380 f.,

Protokolle

Die Schlußverteilung. I. Zeitpunkt (Abs. I). 1. Schlußverteilung ist die Ausschüttung der gesamten, nach dem Vollzug etwaigerAnm. i. Abschlagsoerteilungen noch verfügbaren Teilungsmasse. Das Gesetz (Abs. I) gebietet dem Verwalter, dessen Initiative es auch den Vollzug der Schlußverteilung vorbehält [Anm. 6^, deren Genehmigung (Abs. II, § 150) zu erwirken, sobald die Verwertung der überhaupt verwertbaren Masse beendigt ist. Nun muß, wie die Motive II S. 380 aus­ führen, auch dann ohne Verzug zur Schlußverteilung geschritten werden, wenn noch Feststellungsprozesse über streitige Konkursgläubigerrechte schweben, da für die Anmelder unter der Voraussetzung des § 152 Vorsorge zu treffen ist, der Schuldner aber nach dem Vollzüge der Verwertung ein Recht darauf hat, an der Wieder­ aufnahme freier Erwerbstätigkeit durch Prozesse der Teilungsinteressenten nicht länger behindert zu werden. Ebenso stark wiegt das Interesse der Konkursgläubiger am Fort­ falle der Unzulässigkeit des Sonderzugriffs auf den Neuerwerb (§ 14). Die auf die streit­ befangene Konkursforderung entfallenden Anteile sind zurückzubehalten (§§ 168 Nr. 2, 169 mit 8 166), desgleichen bei Prozeßsührung des Verwalters aber auch ein zur vollen Deckung der etwaigen Masseschuld auf Kostenerstattung (§ 59 Nr. 1) ausreichender Betrag. Denn der Verwalter hat alle ihm bekannten Masseansprüche, sie seien bedingt oder unbedingt, von ihm anerkannt oder nicht, von Amts wegen durch Erfüllung oder Sicherstellung zu berücksichtigen (§ 172, vgl. § 191 I). Fortdauer der Bertretungsmacht des Verwalters: Anm. 3. a) Daß die Unverwertbarkeit einzelner Massegegenpände — besonders Pfand-Anm. 2. überlasteter Sachen, uneinbringlicher Ausstände — nicht zur Hinausschiebung der Schluß­ verteilung nötigt, folgt aus dem § 162 („Beschlußfassung über die nicht verwertbaren Vermögensstücke"). Überzeugt sich aber das Konkursgericht nicht von der Unverwert­

barkeit, so darf es die ihm nach Abs. II vorbehaltene Genehmigung zur Vornahme der Schlußverteilung nicht geben, da insolange die gesetzliche Voraussetzung für die Zu­ lässigkeit der Schlußverteilung (Abs. I) nicht feststeht [Anm. 8]. Freigabe: §6 Anm. 43 f., § 83 Anm. 1, § 93 Anm. 1, § 117 Anm. 5, § 162 Anm. 6. b) Die Anhängigkeit eines Feststellungsprozesses hindert zweifellos die Schluß-Anm. s. Verteilung nicht [9lnm. 1]. Streitig ist dagegen, ob der schwebende Prozeß über ein Masseaktivum die Vornahme der Schlußverteilung hindert, wenn keine Freigabe des Streitgegenstandes an den Gemeinschuldner beabsichtigt wird. Das Gesetz steht

270

Schlußverteilung.

§161.

nicht entgegen. Das Interesse des Schuldners an der Wiederaufnahme seiner Erwerbs­ tätigkeit, aber auch berechtigte Interessen der Konkursgläubiger — z. B. am Zugriff auf etwaigen Neuerwerb ihres Schuldners (§ 14) — können zu rascher Konkurs­ beendigung drängen und das Gericht noch vor Erledigung des anhängigen Aktivprozesses zur Genehmigung der Schlußverteilung veranlassen. Wie im Falle der Fortdauer eines vom Verwalter oder gegen ihn geführten Konkursfeststellungsprozesses muß bei Fort­ dauer des Aktivprozesses die etwaige Kostenschuld der Masse sichergestellt werden sAnm. 1]. Hier wie dort liegt in der Genehmigung der Schlußverteilung bei Fort­ dauer des Prozesses von selbst (also auch stillschweigend) der Vorbehalt einer Nach­ tragsverteilung, die arg. § 166 II statthaft sein muß. Die Bertretungsmacht des Verwalters dauert für den schwebenden Prozeß trotz Konkursbeendigung fort. Vgl. RG. v. 17. 9. 1891 Bd. 28 68; Oetker ZZP. 25 S. 45, Jaeger LZ. 1908 S. 613, Seuffert S. 371 (freilich auch S. 184); abw. z. B. v. Sarwey-Bossert Anm. 1. Siehe § 166 Anm. 12.

Anm. 4.

2. Wenn der Verwalter sich nicht zur Vornahme der Schlußverteilung anschickt, obgleich die Voraussetzungen ihrer Zulässigkeit erfüllt sind, so kann das Einschreiten der Aufsichts­ behörde nach Maßgabe der §§ 83, 84 angeregt werden. Siehe § 83 Anm. 1. Auch macht er sich persönlich (etwa für den Zinsentgang) haftbar nach § 82. Umgekehrt wird er schadensersatzpflichtig, wenn er unter Täuschung des Gerichts die Genehmigung der Schlußverteilung erwirkt, obwohl er weiß, daß noch zu verwertende Massegegenstände un­ verwertet sind. Stellt sich nach Erteilung der Genehmigung, aber vor dem Beginne des „Vollzugs" der Schlußverteilung [§ 162 Anm. 8, § 166 Anm. 8] das Vorhandensein weiterer verwertbarer Massegegenstände voraus, so sind diese, wie ein Gegenschluß aus § 166 bestätigt, noch für die Schlußverteilung flüssig zu machen. So etwa Gegenstände, die der Schuldner bisher verheimlicht hatte, oder Forderungen, die jetzt erst beigetrieben werden können. Auch die Einbeziehung solcher Werte in die Schlußverteilung ist Amts­ pflicht des Verwalters. Da nach Abs. II die Vornahme der Schlußverteilung im ganzen vom Willen des Gerichts getragen sein muß, kann dieses durch Widerruf der Genehmigung dem Verteilungsvollzug entgegen treten sAnm. 9].

Anm. 5.

3. Die Vorschriften der §§ 150—152, 153 I ssiehe § 153 Anm. 1], 154 II ssiehe § 154 Anm. 3f.], 155-157, 158 II (162 II), 167—171 — nicht aber auch des § 160 — sind neben den §§ 161, 162 für die Schlußverteilung maßgebend. Daraus folgt namentlich, daß diese zunächst von einem etwaigen Gläubigerausschusse zu genehmigen (§ 150) und erst dann vom Verwalter nach § 151 anzukündigen ist, wenn auch das Gericht seine Zustimmung zur Vornahme der Schlußverteilung gegeben hat. Der § 155 gilt zwar nur nach einer Abschlagsverteilung, aber auch vor und gelegentlich der Schluß­ verteilung ssiehe § 155 Anm. 2]. Die Berteilungsliste („das Schlußverzeichnis", §§ 162, 166) muß wie bei Abschlagsverteilungen niedergelegt (§ 151) und auf Grund rechtzeitiger Nachträge geändert werden (§ 157). Motive II S. 380. Einwendungen: § 158 Einl., § 162 Anm. 4.

LE. Gerichtliche Genehmigung (Abs. II). Anm. 6.

1. Da die Schlußverteilung unmittelbar zur Konkursbeendigung führen soll (8 163), bewirkt sie den endgültigen, nicht wieder rückgängig zu machenden Ausschluß aller bis dahin nicht nach Vorschrift des Gesetzes geltend gemachten Ansprüche gegenüber der Konkursmasse Irrtümliche Übergehung ordnungsmäßig geltend

gemachter Ansprüche: § 158 Anm. 10]. „Es würde bedenklich sein, eine solche Präklusion lediglich dem Befinden von Interessenten zu überlassen." Motive II S. 380. AuS diesen Gründen hat das Gesetz (Abs. H) die Vornahme der Schlußverteilung nicht bloß wie die­ jenige einer Abschlagsverteilung an die Billigung eines etwaigen GläubigerausschuffeS fAnm. 5], sondern überdies an die Genehmigung des Konkursgerichts gebunden. Sobald auch die gerichtliche Genehmigung erteilt ist, endet die Zulässigkeit eines Zwangs­ vergleichsverfahrens (8 173). Der Verwalter hat bei der Stellung des Antrags auf Ge-

Schlußverteilung.

271

nehmigung der Schlußverteilung das Schlußverzeichnis (§ 162) und die erforderlichen Be- §161. lege einzureichen. Regelmäßig verbindet sich damit die Einreichung der Schlußrechnung sAnm. 8]. Das Konkursgericht hat nach Abs. II die dem Verwalter obliegende Vornahme der Schlußverteilung (vgl. auch §§ 150, 151) lediglich zu „genehmigen", nicht aber sie an­ zuordnen. Ein Antrag des Verwalters wird also stets vorausgesetzt. Verzögert der Ver­ walter die Antragstellung pflichtwidrig, so hat sie das Gericht im Aufsichtswege zu ver­ anlassen sAnm. 4]. 2. Die Entscheidung über den Antrag auf Genehmigung der Schlußverteilung erfolgt bei Anm. 7. freigestellter Mündlichkeit durch Beschluß, der dem Verwalter — in der Praxis meist auch dem Gemeinschuldner, nicht auch den Gläubigern — zugestellt (§ 73 I, II), aber als solcher nicht nach § 76 bekannt gemacht wird. Die Gläubiger erhalten von der Genehmigung durch die Bekanntmachung des Schlußtermins (§ 162) Kenntnis. a) Gegen die Versagung der Genehmigung steht dem Verwalter als abgewiesenem Antragsteller binnen zwei Wochen seit der an ihn bewirkten Zustellung die sofortige Beschwerde zu (§ 73 III). b) Die Erteilung der Genehmigung ist unanfechtbar. Der Verwalter hat kein Be­ schwerderecht, weil seinem Anträge stattgegeben wurde: der einzelne Gläubiger nicht, weil er, wenn auch vielleicht an einer Abänderung der Verteilungsliste ^Einwendungen: Anm. 5], so doch nicht am Berteilungsaufschub als solchem interessiert und auch durch die Vorschriften der §§ 162, 166 geschützt ist fsiehe Anm. 9]; der Gemeinschuldner nicht, weil ihm — von der auf die Schlußverteilung nicht erstreckbaren Ausnahme des § 160 abgesehen — jede Einwirkung auf den Fortgang des Verfahrens versagt bleibt und weil demgegenüber auch sein Interesse am Fortbestände der Vergleichsmöglichkeit sAnm. 6J nicht durchschlägt. Vgl. KG. v 4. 1. 1908 OLG. 19 S. 221; Seuffert S. 363, Fitting § 42 N. 3; a b w. Petersen-Kleinfeller Anm. 3 mit Anm. 2 (die Beschwerde­ frist soll mit der Bekanntmachung des § 151 beginnen) und, was die Gläubiger betrifft, auch Protokolle S. 107 (Hagens). Verantwortlichkeit des vorzeitig zur Verteilung schreitenden Verwalters: Anm. 4. 3. Was hat der Konkursrichter zu prüfen, ehe er die Schlußverteilung genehmigt?Anm. 8. Während im § 166 I 2 mit Rücksicht aus die Möglichkeit des Wegfalls der Gläubiger­ schaftsorgane dem Konkursrichter die Prüfung der über Verwaltung und Verteilung der Nachtragsmasse erstatteten Rechnung ausdrücklich zur Pflicht gemacht wird, fehlt eine solche Vorschrift für die Schlußverteilung. Es ist Sache „der Beteiligten", die Schlußrechnung des Verwalters anzuerkennen oder zu beanstanden (§§ 86, 162). Damit ist aber keines­ wegs gesagt, daß der Konkursrichter die Schlußrechnung nicht durchzusehen hätte. Diese Durchsicht obliegt ihm vor allem in seiner Eigenschaft als Aufsichtsorgan (§ 83). Sie befähigt ihn, im Schlußtermin auf sachdienliche Antragstellung hinzuwirken (§ 72 KO., § 502 I ZPO.). Sie ermöglicht ihm endlich auch die nach unserem Abs. II zu treffende Entscheidung. Denn ehe er die Vornahme der Schlußverteilung genehmigt, muß der Konkursrichter — abgesehen vom § 150 — jedenfalls feststellen, daß die Voraus­ setzungen des Abs. I erfüllt sind. Würde ihm der erforderliche Nachweis nicht durch die Schlußrechnung und ihre Beilagen geboten, so müßte der Verwalter eine eigene Sachdarstellung geben und belegen. Es ist daher angemessen und einwandfrei, wenn die Schlußrechnung in der Praxis vom Verwalter schon bei Beantragung der im Abs. II ge­ forderten Genehmigung eingereicht und vor dieser Genehmigung vom Konkursrichter geprüft wird. Vgl. Senst Konkursrichter' S. 131 f., 134ff., Schellhas Konkurssachen

S. 153ff.; preuß. JMB. v. 16. 6. 1905 [§ 86 Anm. 3]. 4. Der Sinn des Genehmigungserfordernisses ist wohl der, daß der Verwalter die Schluß-Anm. s. Verteilung mit Rücksicht auf ihre große Tragweite sAnm. 6] wider den Willen des Gerichts weder beginnen noch durchführen soll. Der Zweck des Gesetzes würde nur unvollkommen erreicht, wenn das Gericht außerstande wäre, seine Genehmigung zu widerrufen, falls es vor dem Vollzüge der Schlußverteilung — etwa bei den Verhandlungen im Schluß­ termin (§ 162) — feststellt, daß die Voraussetzung des Abs. I nicht oder nicht mehr vorliegt.

272

§161.

Anm.io.

Schlußtermin.

Würde aber der Verwalter ohne gerichtliche Genehmigung oder ungeachtet des Widerrufs die Verteilung vornehmen, so wäre sie darum allein noch keineswegs nichtig (abw. Hellmann S. 505), so wenig als beim Mangel der Genehmigung des Gläubiger­ ausschusses (§ 151). Die Handlung des Verwalters wäre pflichtwidrig und würde ihn nach § 82 persönlich gegenüber allen Beteiligten ersatzpflichtig machen, aber sie läge nicht außerhalb des Rahmens seiner gesetzlichen Obliegenheiten ssiehe § 6 Anm. 41 f.]. Sollte eine die Verkehrssicherheit so stark gefährdende Rechtsfolge wie die Nichtigkeit der Handlung eintreten, so müßte das Gesetz dies bestimmt aussprechen. Hier würde die Nichtigkeit weit über das Ziel hinausschießen, da die noch unerledigte Verteilung auf dem Wege des § 166 — nötigenfalls durch einen anderen Verwalter — nachgeholt werden kann. 5. Das gesetzliche Schlußverteilungsverfahren (§§ 161, 162) muß auch dann beobachtet werden, wenn die Masse durch Nachzahlungen nach § 155, durch Befriedigung von Massegläubigern oder durch Wertverluste vollkommen erschöpft [§ 162 Anm. 2] oder aber umgekehrt durch unerwarteten Wertzuwachs (z. B. Lotteriegewinn) vollkommen zulänglich ge­ worden ist (vgl. § 52 II GKG ), es sei denn, daß eine Einstellung des Verfahrens nach Maßgabe der §§ 202 ff. erfolgt. Vgl. Fitting § 42 N. 1.

§ ica. Zur Abnahme der Schlußrechnung, zur Erhebung von Einwendungen gegen das Schlußverzeichnis und zur Beschlußfassung der Gläubiger über die nicht verwertbaren Vermögensstücke bestimmt das Gericht einen Schlußtermin, welcher nicht unter drei Wochen und nicht über einen Wonat hinaus an­ zuberaumen ist. Die Bestimmungen des § \58 Abs. 2 finden auf die Schlußverteilung Anwendung. Unveränderter § 150 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 118f., S. 107, 183.

Motive II S. 380s.,

Protokolle

Der Schlußtermin.

Anm. 1. I. Genehmigt das Gericht die Vornahme der Schlußverteilung (§ 161 II), so hat es von Amts wegen den Schlußtermin anzuberaumen. Der Schlußtermin ist eine Gläubiger­ versammlung und dementsprechend vom Gericht öffentlich bekannt zu machen (§§ 93 II, 76), zweckmäßig unter Angabe der festgesetzten Gebühren und Auslagen des Verwalters [§ 85 Anm. 5]. Zwischen dem Tage der Bewirkung dieser Bekanntmachung (§ 76 I) und dem Schlußtermine muß ein Zeitraum von mindestens drei Wochen und höchstens einem Monat frei bleiben (Abs. I), damit die Fristen der §§ 152, 157 [9lnm. 4] noch vor dem Termin ab­ laufen können. In der Praxis finden besondere Zustellungen der Terminsbestimmung an den Verwalter und an den Gemeinschuldner statt; vorgeschrieben sind sie nicht (vgl. § 76 III). Beispiel bei Ebert Amtsgericht. Dezernat« S. 317. Im Falle einer Terminsverlegung (§ 72 KO. mit §§ 224II, 225, 227 II, 228 ZPO.) ist auch der neue Termin öffentlich bekannt zu machen. Wird der Schlußtermin vertagt (etwa wegen Ausbleibens des Ver­ walters), so ist der neue Termin zu verkünden und darum eine öffentliche Bekanntmachung nicht erforderlich (§ 72 KO. mit § 218 ZPO.). Seuffert S. 383. Anm. 2.II. Der Schlußtermin hat einen dreifachen Zweck. Er dient zurAbnahme der Schluß­ rechnung, zur Erhebung von Einwendungen gegen das Schlußverzeichnis und zur Beschluß­ fassung über unverwertbare Massegegenstände. Dementsprechend wird der Schlußtermin auch abgehalten, wenn die Restmasse durch Nachzahlung von Dividenden (§ 155), durch Berichtigung von Masseansprüchen oder durch Wertverluste gänzlich aufgezehrt ist [§ 161 Anm. 10]. Seine „Förmlichkeiten, welche sich alsdann als ein Teil der Rechnungslegung auffassen lassen, werden zugleich mit Rücksicht auf die Eventualität des § 166 sNachtragsverteilung], zu

Schlußtermin.

273

beobachten sein. Am zweckmäßigsten dürfte es jedoch sein, in einem solchen Falle die Nach-H182. Zahlung selbst nur in den Formen einer Schlußverteilung vorzunehmen". Motive II S. 381; Fitting 8 42 N. 15, 21. 1. Für die Schlußrechnung des Verwalters sind die Vorschriften des § 86 maß-Anm. 3. gebend. Einwendungen der Beteiligten sind nur im Termine möglich und im ordentlichen Rechtsweg auszutragen. Näheres zu § 86. 2. Das Schluß Verzeichnis hat der Verwalter nach Maßgabe des § 151 anzufert'gen —Anm. 4. alle festgestellten Forderungen müssen ausgenommen werden [§ 145 Anm. 5, vgl. ebenda Anm. 11 ff.] — und auf der Gerichtsschreiberei niederzulegen unter Bekanntmachung der Schuldensumme und des Massebestands. Diese Bekanntmachung des Verwalters bestimmt den Beginn der für die Schlußverteilung maßgebenden Ausschlußfrist (§ 152). Siehe § 161 Anm. 5. Einwendungen gegen die Schlußverteilungsliste — zu unterscheiden von den Einwendungen gegen die Schlußrechnung fAnm. 3] — sind anders als bei Ab­ schlagsverteilungen (§ 158 I) nicht binnen einer Frist, sondern im Schlußtermine selbst zu erheben und können darum nur mündlich, nicht auch schriftlich (gegen Wolff Anm. 3), von den persönlich erschienenen Gläubigern oder ihren Vertretern vorgebracht werden [8 86 Anm. 5]. Sie können sich besonders auch gegen die Annahme der Aussichtslosigkeit einer als Konkursforderung geltend gemachten Anwartschaft richten (8 154 II). Mit dem Schlüsse des Termins sind sie prükludiert. Die Erfahrung lehrt, daß Gläubiger mit festgestellten Forderungen im Vertrauen auf eine dem Gesetz entsprechende Berücksichtigung weder das Schlußverzeichnis einzusehen noch im Schlußtermine zu erscheinen pflegen. Auch sie büßen daher, wenn sie im Schlußverzeichnis übergangen sind, gegenüber der Konkursmasse ihre Rechte ein. Der Verwalter persönlich aber wird damit nicht entlastet 18 82 Anm. 5]. Siehe freilich Bogel LZ. 1910 S. 673 ff. Veruntreuung von Dividenden durch den Verwalter: § 158 Anm. 10 Über die im Schlußtermin erhobenen Einwendungen hat das Konkursgericht zu entscheiden (Abs. II mit 8 158 II). Die Entscheidung kann sofort im Termine verkündet werden. Durch die Verkündung wird aber weder die Zustellung [8 73 Anm. 4] noch die Niederlegung nach 8 158 II entbehrlich. Im übrigen siehe 8 158 Anm. 5 ff. Einwendungsberechtigt sind nur Konkursgläubiger 18 158 Anm. 2]. Anm. 5.

Doch knüpft sich an die Beendigung des Schlußtermins nach Maßgabe des 8 172 auch für Massegläubiger eine Rechtseinbuße. Die Tatsache, daß der Erlös eines Absonderungs­ gegenstandes unter Nichtachtung des Absonderungsrechtes zur Masse gezogen wurde, ist nicht Gegenstand einer nur noch im Schlußtermine statthaften Einwendung gegen das Schlußverzeichnis, sondern selbständig geltend zu machen. RG. v. 17.12. 1886 IW. 1887 S. 41 Isiehe 8 127 Anm. 12]. Wohl aber gehört hierher die Einwendung eines ab­ sonderungsberechtigten Konkursgläubigers, daß er trotz rechtzeitiger Nachweisung des wirklichen Ausfalls (8 1531) in das Schlußverzeichnis keine Ausnahme gefunden hat. OLG. Dresden v. 22. 6. 1906 SeuffA. 61 Nr. 215 foben 8 158 Anm. 4). 3. Möglicherweise sind Massegegenstände — Sachen oder Rechte — zwar rechtlich IGegensatz: Anm. 6. 8 117 Anm. 19, 8 128 Anm. 8], nicht aber tatsächlich verwertbar, also auch im Wege einer ungewöhnlichen Verwertung (etwa als Forderungen durch Verkauf, 8 133 Nr. 2) nicht zu gunsten der Masse auszubeuten. Dies kann besonders vorkommen bei Sachen, die mit Pfandrechten überlastet sind, bei Forderungen an zahlungsunfähige oder abwesende Schuldner, bei streitbefangenen Masseaktiven, bei überlaßbaren Nutzungsrechten 18 1 Anm. 39] und bei massezugehörigen Anwartschaften [8 1 Anm. 57]. Die Freigabe unverwertbarer Massegegenstände an den Gemeinschuldner ist dem pflichtmäßigen Ermessen des nach 8 6 allein verfügungsbefugten Verwalters überlassen [8 6 Anm. 43f., 8 83 Anm. 1, 8 93 Anm. 1, § 117 Anm. 5, 8 161 Anm. 2]. Steht aber die Unverwertbarkeit nicht fest, so muß sich der Verwalter gegen persönliche Inanspruchnahme (8 82) dadurch sicherstellen, daß er eine Entschließung der Gläubigerschaft veranlaßt. Diesen Sinn einer Entlastung des Verwalters hat die im Abs. I bezeichnete Beschlußfassung. Die Gläubigerschaft kann die Freigabe gutheißen und tut das stillschweigend, wenn sie sich

274

§162.

Schlußtermin.

nicht für irgend eine Art der Verwertung des als massezugehörig bekannten — also nicht etwa verborgen gebliebenen (§ 166 II) — Gegenstandes entscheidet. RG. v. 7. 6. 1888 IW. S. 288. Erscheint, wie das häufig der Fall ist, trotz ordnungsmäßiger Berufung überhaupt kein Gläubiger im Schlußtermin, so kann auch keiner den Verwalter wegen der von ihm nach pflichtmäßigem Ermessen vorgenommenen Freigabe zur Verantwortung ziehen (§ 82). Bleibt nach dem Konkurs ein Schuldner nicht übrig, wie dies nach der Durchführung des Konkurses juristischer Personen der Fall zu sein pflegt, so wird nach § 117 Anm. 19 a. E. zu verfahren sein. Die im Termin anwesenden Gläubiger können den Verwalter auch anweisen, nachträglich noch einen Verwertungsversuch zu machen (vielleicht unter Vorschlag einer bestimmten Verwertungsart), und zur Berichterstattung über das Ergebnis dieses Versuchs die Anberaumung eines Termins zur Fortsetzung der Schlußverhandlung erwirken (§ 72 KO. mit § 228 ZPO.). Diese Ermächtigung erteilt das Gesetz der Gläubigerversammlung, indem es ganz allgemein bestimmt, daß die Gläubiger über die (nämlich nach dem Berichte des Verwalters) nicht verwertbaren Vermögensstücke Beschluß zu fassen haben. Vgl. Seufiert S. 381; ab w. Hellmann S. 507. Die Gläubiger­ schaft kann auch die Übernahme eines nicht anders verwertbaren Gegenstandes durch einen

oder mehrere Gläubiger bewilligen (Motive II S. 381). Das bedeutet: der Gegenstand soll dem Übernehmer aus seinen Antrag zu einem bestimmten Preise (z. B. eine Forderung für zehn Prozent ihres Nennbetrags) unter Anrechnung dieses Preises auf die dem Über­

nehmer gebührende Konkursdividende überlassen werden. Der Beschluß bedarf stets noch der Ausführung (durch Übereignung, Abtretung, Anweisung an den Übernehmer), die

Ausführung aber ist, wie die §§ 6 II, 117 I ergeben, Sache des Verwalters, der auch diese Verwertung als Vertreter des Gemeinschuldners vornimmt (abw. Wolff Anm. 4). Der Verwalter schließt also mit dem Übernehmer-Gläubiger einen Vertrag aus Hingabe und Annahme an Erfüllungsstatt ab. Die nichtgeschuldete Leistung braucht sich der Gläubiger hier so wenig als sonst aufdrängen zu lassen (§ 364 I BGB.; Kohler Lehrbuch S. 389, 390, 570). Übernimmt ein Gläubiger bewußt (unter dem Nennwert) einen

Anm. ?.

Ausstand gegen einen unsicheren Schuldner, so übernimmt er damit auch die Gefahr der Beitreibbarkeit. Stellt sich aber nachträglich heraus, daß die übernommene Forderung gar nicht oder nicht mehr bestand, so hat der Gläubiger (abgesehen von einem Anspruch auf Gewährleistung wegen eines Mangels im Rechte nach Maßgabe der §§ 365, 433 ff. BGB., § 59 Nr. 1 KO.) das Recht, die Erfüllungsannahme wegen Irrtums anzufechten (§ 119 BGB.). Anfechtungsgegner ist nach Konkursbeendigung der bisherige Gemein­ schuldner (§ 143 BGB.). Infolge der Anfechtung des Gläubigers lebt der durch Annahme an Erfüllungsstatt getilgte Teil seiner Konkursforderung wieder auf (§ 142 BGB., § 164 KO.). Vgl. auch Kohler Lehrbuch S. 579. Würde der Konkursverwalter durch eigen­ mächtige Abtretung eines Masseaktivums einen Konkursgläubiger vor den übrigen be­ vorzugen, so wäre die Abtretung konkurszweckwidrig und dementsprechend unwirksam [§ 6 Anm. 41 f.]. Die Beschlüsse der Gläubigerversammlung unterliegen dem Beto des Konkurs­ gerichts, wenn sie dem gemeinsamen Interesse der Gläubiger Widerstreiten und der Ver­ walter oder ein überstimmter Gläubiger noch im Schlußtermine das Veto beantragt. § 99.

Anm. 8.HI. Eine förmliche Festsetzung und Mitteilung des zur Verteilung gelangenden Prozentsatzes ist — anders als für Abschlagsverteilungen (§ 159) — für die Schlußverteilung nicht vorgeschrieben. Die Bekanntmachung nach § 151 [o6en Anm. 4] ermöglicht es den Gläubigern, die Schlußdividende zu veranschlagen. Motive II S. 381. Doch hat der Ver­ walter in Erfüllung seiner Aufgabe nach Erledigung etwaiger Einwendungen die auf die einzelnen Forderungen treffenden Beträge zu berechnen und den Gläubigern mitzuteilen. Diese Mitteilung bildet den Beginn des Vollzugs der Schlußverteilung (vgl. § 166). Fitting § 42 N. 21, § 43 N. 1, Seuffert S. 364, 369.

Aufhebung des Konkurses nach dem Schlußtermine.

275

§ 163. Nach der Abhaltung des Schlußtermins beschließt das Gericht die Auf­ hebung des Konkursverfahrens. Line Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt.

Der Beschluß und der Grund der Aufhebung sind öffentlich bekannt zu machen. Die Vorschriften der §§ (\ \ Abs. 2, \\2,

finden entsprechende An­

wendung. Unveränderter § 151 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 182f., S. 107 f., 183.

Motive II S. 381,

Protokolle

Die Aufhebung des Konkursverfahrens. Der Konkurs wird „eröffnet" und „beendigt" (§ 2141 BGB.) durch Beschlüsse des Konkurs- Ein­ gerichts. Die Beendigung ist entweder Aufhebung oder Einstellung. „Aufgehoben" wird das Icihtn9‘ Verfahren nach Abhaltung des Schlußtermins (§ 163) und nach rechtskräftiger Bestätigung des Zwangsvergleichs (§ 190). Die „Einstellung" des Konkurses wird beschlossen in den Fällen des Konkursverzichts (§§ 202f.) und der Unzulänglichkeit der Masse zur Kostendeckung (§ 204). Zu einer „Aufhebung des Verfahrens" führt nach § 116 auch die rechtskräftige Aushebung des zu Unrecht erlassenen Eröfsnungsbeschlusses. Diese Aufhebung hat aber den Sinn einer Rück­ gängigmachung des Konkurses [§ 109 Anm. 4]. Ihr entspricht „die Einstellung" des § 75 I PrivVUntG. [§ 103 Anm. 11]. Im weitesten Sinne des Wortes spricht der § 240 ZPO. von einer „Aufhebung des Konkursverfahrens" [§ 10 Anm. 13]. Ebenso der § 3611 3 BerlG. [§ 17 Anm. 56, 58]. Auch im Falle des § 1647 II BGB. begreift der Ausdruck „Auf­ hebung des Konkurses" zugleich die Fälle der Einstellung (§§ 202, 204 KO.); eine Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses steht dort zufolge § 1647 I BGB. („Rechtskraft") nicht in Frage [§ 25 Anm. 13].

I. Voraussetzung der Aufhebung. Das Konkursgericht kann die Aushebung des VerfahrensAnm. i. beschließen, sobald der Schlußtermin (§ 162) abgehalten ist. Daß die Schlußver­ teilung bereits vollzogen sei, wird nicht vorausgesetzt. Denn ihr Vollzug gehört nicht zu den Aufgaben des Schlußtermins [§ 162 Anm. 2], die Schlußrechnung aber kann schon vor der Verteilung abgenommen werden. Vgl. Seuffert S. 383, Fitting S. 403f.; abw. z. B. v. Sarwey-Bossert Anm. 1. Noch weniger fordert das Gesetz, daß die im Schlußtermin er­ hobenen Einwendungen bereits rechtskräftig erledigt oder daß alle Feststellungsprozesse ent­ schieden sind [§ 146 Anm. 28, § 161 Anm. 1]. Doch kann es sich empfehlen, die Erledigung der Einwendungen und den Vollzug der Schlußverteilung abzuwarten. Dazu ist das Gericht ermächtigt, da der Abs. I die Beschlußfassung über die Aufhebung nach Abhaltung des Schluß­ termins dem Gericht anheimstellt (vgl. Protokolle S. 107 f.). Würde der Schlußtermin er­ geben, daß der Verwalter seine Aufgabe (§ 117) unvollkommen gelöst habe, daß also noch weitere Masse (etwa im Wege der §§ 29 ff.) zu beschaffen oder zu verwerten sei, so müßte das Konkursgericht die Genehmigung der Schlußverteilung (§ 161II) und darum auch die Er­ lassung des Aushebungsbeschlusses (§ 1631) ausschieben, nötigenfalls unter Ersetzung des un­ tauglichen durch einen tauglichen Verwalter (§ 84 mit § 78). Verschleppt das Konkursgericht die Aufhebung des Verfahrens, so sind die Beteiligten auf den Weg der Verzögerungs­ beschwerde gewiesen [§ 73 Anm. 6]. Der Aufhebungsbeschluß ist für unanfechtbar erklärt, weil die Beteiligten kaum einAnm. 2. Interesse am Aufschub der Konkursbeendigung haben können. Protokolle S. 107. Zudem ist einzige Voraussetzung der Aufhebung die Abhaltung des Schlußtermins. Ein Aufhebungs­ beschluß, der dem Gesetze zuwider schon vor dem Schlußtermin erlassen würde, wäre nichtig (Seuffert S. 383), also außerstande, den Konkurs zu beendigen.

276

Aufhebung des Konkurses nach dem Schlußtermine.

8163.H Faffung des Aufhebungsbeschlusses.

Anm. 3.

In einfachster Gestalt lautet der Beschluß:

„Das Konkursverfahren über das Vermögen des Kaufmanns Franz Faller in Gantheim wird nach Abhaltung des Schlußtermins hiermit aufgehoben. Gantheim, den 3. Mai 1912.

Kgl. Amtsgericht."

Den Grund der Aufhebung (Abs. II) enthält bei diesem Wortlaute die Wendung „nach Abhaltung des Schlußtermins". Daß im preußischen Formular (Ebert Amtsgerichtl. Dezernat9 S. 318) als Grün) der Aufhebung lediglich die Abhaltung des Schlußtermins, nicht auch der Vollzug der Schlußverteilung angegeben wird, ist nach Anm. 1 nicht zu be­ anstanden (gegen Senst Konkursrichter2 S. 143). Der Beschluß kann auch die (bekannt zu machende) Festsetzung der Ansprüche von Mitgliedern eines Gläubigerausschusses enthalten ssiehe § 91 Anm. 3]. Beispiel: Lubowski Konkursverfahren (1911) S. 53. Der Aushebungsbeschluß muß nach Abs. II öffentlich bekannt gemacht werden. Für diese Bekanntmachung ist nach Abs. III der § 111II (nicht auch der be­ sondere Zustellungen gebietende § 111 HI) maßgebend. Sie erfolgt demnach durch mindestens einmalige Einrückung in das Amtsverkündungsblatt des Konkursgerichts und in den Reichsanzeiger. Sie gilt als bewirkt mit dem Abläufe des zweiten Tages nach der Ausgabe des die (erste) Einrückung enthaltenden Amtsverkündungsblattes (§ 76 I). Damit

Anm. 4. III. Bekanntmachung.

ist der Beschluß erlassen. Erst mit diesem Wirksamwerden der Bekanntmachung, nicht schon mit der Fassung des Beschlusses (abw. v. Sarwey-Bossert Anm. 2, Fitting aaO. N. 26, Breslau v. 4. 4. 1910 OLG. 21 S. 180, das Fassung und Erlassung verwechselt, gelegentlich auch RG. v. 5. 10. 1899 Bd. 45 326) tritt die Aufhebung des Kon­ kurses in Kraft und zwar einheitlich für alle Beteiligten, auch (gegen v. Bölderndorff II S. 482) für den Gemeinschuldner. Bis dahin bildet der Beschluß noch ein Internum des Gerichts. Die Besonderheit des § 108 ssiehe dort Anm. 1] kommt hier nicht in Betracht. Offenbar fehlt auch im Falle der Konkursaufhebung das Bedürfnis einer Be­ schleunigung, wie sie für den Fall der Konkurseröffnung geboten erscheint. In diesem Sinne betonen die Motive II S. 421, der Konkursbeschlag falle mit dem Augenblicke fort, in dem die Aushebung des Verfahrens als bekannt gemacht gelte; mit diesem Augenblick erhalte der Gemeinschuldner kraft des Gesetzes die Versügungsfreiheit wieder fsiehe § 25 Anm. 39]. Das gilt, da nach Abs. II nur die öffentliche Bekanntmachung wesentlich ist, auch dann, wenn die nicht gebotene, aber übliche besondere Zustellung an den Schuldner oder Verwalter früher erfolgt [§ 76 Anm. 5]. Übereinstimmend die herrschende Ansicht (z. B. OLG. Dresden

Anm. 5.

v. 20. 12. 1904 SARpfl. 1 S. 103, v. 3. 12. 1909 LZ. 1911 S. 160 f., Colmar v. 11. 7.1906 OLG. 15 S. 251; v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 2, Petersen-Kleinfeller Anm. 4, Wolff S. 371 f., Seuffert S. 384, Boigt Einfluß des Konkurses S. 186, Mothes Beschlagnahme S. 48). Nach Abs. III hat der Gerichtsschreiber beglaubigte Abschriften des Aufhebungsbeschlusses den im § 112 bezeichneten Registerbehörden und der Dienstbehörde des Gemeinschuldners mitzuteilen. Der Konkursvermerk wird im Grundbuch — gebührenfrei (8 115) — gelöscht (Abs. III mit § 113), soweit er nicht schon während des Verfahrens gelöscht wurde. Das Konkursgericht hat nach Abs. in mit § 113 II um diese Löschung von Amts wegen nach­ zusuchen. Im übrigen siehe § 114 Anm. 4 (Löschungsantrag des Verwalters und des Schuldners). Eintragung in das Handelsregister: § 112 Anm. 2; Mitteilung an die Börse: § 112 Anm. 7. War eine Postsperre (§ 121) erlassen und noch nicht aufgehoben, so hat das Konkursgericht — was freilich nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist — auch die Verkehrs­ anstalten von der Aufhebung zu benachrichtigen.

IV. Die Rechtsfolgen der Aufhebung (Zeitpunkt des Eintritts: Anm. 4] bestehen nament­ lich darin: «nm. 6.

1. Der Konkursbeschlag [§ 3 Anm. 51] endet. Das liegt im Begriffe der Konkurs­ aufhebung. Er endet, wie im Falle der Aushebung kraft Zwangsvergleichs, für die Zukunft,

277

Aufhebung des Konkurses nach dem Schlußtermine.

nicht rückwirkend [§ 192 Anm. 4f.J. Bon nun ab steht also dem Schuldner in Ansehung H163. eines etwaigen Masseüberschusses, wie er verbleiben kann, wenn die Masse von vornherein nicht überschuldet war oder nachträglich (vielleicht durch Glücksfälle) zulänglich geworden ist, die freie Verfügung zu. Die gesetzliche Bertretungsmacht des Verwalters hört damit auf. Desgleichen endigen die Obliegenheiten eines Gläubigerausschusses und seiner Mit­ glieder sowie die der Gläubigerversammlung. Die Ausantwortung des Masseüberrests kann der bisherige Gemeinschuldner im Prozeßwege vom Verwalter (siehe § 78 Anm. 2] wie von einem etwaigen Drittbesitzer verlangen. Prozesse über einen nun der freien Ver­ fügung des Schuldners unterliegenden Gegenstand führt der Schuldner persönlich weiter. Prozeßhandlungen können fortab nur ihm, nicht dem Verwalter gegenüber wirksam vor­ genommen werden (RG. v. 26. 4. 1910 LZ. 1911 S. 785: unwirksame Zustellung an den Verwalter). Eine Prozeßunterbrechung tritt nicht ein. Eine vom Verwalter erteilte Prozeßvollmacht dauert fort, bis sie der Schuldner als die nun persönlich zur Prozeß­ führung befugte Partei widerruft. RG. v. 13. 4. 1908 LZ. S. 705f., v. 3. 5. 1910 Bd. 73 314, v. 1. 10. 1910 LZ. 1911 S. 153; Zaeger LZ. 1908 S. 706, DIZ. 13 S. 1268 ff. Vollmacht zu Rechtsgeschäften: § 6 Anm. 19. Wegen der Prozesse siehe im übrigen § 10 Anm. 12 ff. (Allgemeines), § 29 Anm. 24, § 36 Anm. 10 (Anfechtungs­ prozesse), § 57 Anm. 12 (Masseansprüche), § 146 Anm. 28 (Konkursfeststellung). Staats­ bürgerliche Wiederbefähigung: § 25 Anm. 39, 41 f., 46 f. Anders liegen die Dinge hinsichtlich solcher Gegenstände der Konkursmasse, die der Anin. ?. noch zu vollziehenden Schlußverteilung Vorbehalten (Anm. 1] oder für die Zwecke einer Nachtragsverteilung nach Maßgabe der §§ 166, 168 f. verstrickt bleiben. In­ soweit bewendet es für Rechtsgeschäfte und Rechtsstreitigkeiten bei der gesetzlichen Ver­ tretungsmacht der Verwalters. Insoweit bleibt der Schuldner Gemeinschulduer, also nach § 6 der Berfügungsbefugnis entkleidet und nach § 100 zur Auskunft verpflichtet. In­ soweit bestehen auch die Aufgaben des Konkursgerichts weiter. Näheres § 166 Anm. 7. Eine Fortdauer der Zwangsvertretungsmacht des Verwalters muß, weil seine Aufgabe in­ soweit noch unerledigt ist, auch dann angenommen werden, wenn er eine zur Masse gehörende Forderung eingeklagt und während des Prozesses zum Zwecke der Verwertung (§ 117) kaufweise abgetreten, der verklagte Drittschuldner aber dem Einrücken des Käufers in den Rechtsstreit widersprochen hatte (§ 265 ZPO., vgl. § 437 BGB. mit § 59 Nr. 1 KO.). Der Verwalter und nicht etwa der bisherige Gemeinschuldner, der die Verfügung über den streitbefangenen Anspruch hier nicht zurückerlangt, hat also den schwebenden Prozeß auszutragen. Dresden v. 22. 4. 1907 Sächs. OLG. 29 S. 188 f. 2. Die Unterbrechung der Anspruchsverjährung durch Anmeldung [§ 25 Anm. 18, Aus-Anm. 8. nähme: Anm. 22] und die konkursmäßige Unterbrechung von Prozessen hören nun von selbst auf [§ 10 Anm. 12ff:]. Die den Konkursgläubigern gezogenen Schranken der Rechts Verfolgung (§§ 12, 14) fallen. Näheres zu § 164. Dagegen wird das Er­ löschen eines Rechtsverhältnisses, wie z. B. einer Gesellschaft [§ 25 Anm. 6f.], eines Geschäftsbesorgungsvertrags und der auf ihm beruhenden Vollmacht [§ 23 Anm. 9], eines ehelichen Güterstandes oder einer elterlichen Vermögensverwaltung [§ 25 Anm. 12 f.] oder eines Versicherungsverhältnisses, das nach Maßgabe des § 13 VVG. geendet hat, im Falle der Aushebung des durchgeführten Konkursverfahrens — anders als bei erfolgreicher Anfechtung des Eröffnungsbeschlusses [§ 109 Anm. 4] — nicht etwa wieder rückgängig. Solche Änderungen der materiellen Rechtslage sind endgültig. Desgleichen die Verwandlung eines gegenseitigen Schuldverhältnisses, die infolge der Erfüllungsablehnung des Verwalters ein­

getreten ist [§ 17 Anm. 50, Gegensatz: daselbst Anm. 54]. Wegen der Wirksamkeit der 88 65, 69, 70 siehe zu 8 164 Anm. 10 f. Zusatz. Konkursstatistik. Das Kaiserliche Statistische Amt veröffentlicht seit 1895 in seinen Ann». 9. Vierteljahresheften zur Statistik des Deutschen Reichs auf Grund eines Bundesratsbeschlusses v. 29. 11. 1894 (Bierteljahrshefte 1895 I 3 ff.) eine Konkursstatistik für das Reich. Sie wird nach Zählkarten bearbeitet, die bei den Amtsgerichten ausgefüllt, nach Landgerichtsbezirken ge­ sammelt und vierteljährlich an das Statistische Amt eingesandt werden. Anweisungen der GliedJaeger, Konkursordnung. 3. u. 4. Aufl. Bd. II.

18

Aufhebung des Konkurses nach dem Schlußtermine.

278

§163. staaten:

Anm. 16. Aus den endgültigen Ergebnissen für das Jahr 1910 (Bierteljahrshefte 1911III 1—41) und aus den früheren Berichten sei in aller Kürze hervorgehoben:

Anm.io.

1. Im Jahre 1910 wurden 8387 Konkurse eröffnet (gegen 6554,6 im Durchschnitt der Jahre 1895—1899 und 8630 im Jahre 1909). Zur Statistik der Antragsabweisung siehe oben § 107 Anm. 9, der Bestellung von Gläubigerausschüssen oben § 87 Anm. 3. Bon den im Jahre 1910 beendeten 8150 (1909 : 8555) Konkursen wurden

a) aufgehoben 67,7% nach Abhaltung des Schlußtermins (1895—1899 durchschnittlich . 66%, 1909: 66,7%) und 22,3% nach bestätigtem Zwangsvergleich (1895—1899 durch­ schnittlich 25,2%, 1909: 22,9%); b) eingestellt 2,0% (1894—1899: 2,5%, 1909: 1,8%) wegen Konkursverzichts und 8,0% (1895—1899: 6,3%, 1909: 8,6%) wegen Unzulänglichkeit der Masse zur Kosten­ deckung. Antragsabweisung mangels Masse: § 107 Anm. 9. Von den Millionenkonkursen, die im Jahre 1910 beendet wurden (22), sind 16 (1909: 17) nach Ausschüttung der Masse, 4 (1909: 11) infolge Zwangsvergleichs auf­ gehoben worden. Der Zwangsvergleich ist verhältnismäßig häufiger bei größeren, die Masseausschüttung bei kleineren Konkursen. Vgl. Vierteljahreshefte 1911III 4 f. Anm.ii.

2. Was die Dauer der Konkurse betrifft, so hatten von den im Jahre 1910 beendeten Konkursen eine Dauer von weniger als drei Jahren 92,3% (1895—1899: durchschnittlich 94,4%, 1909: 93,0%). Acht (1895—1899: durchschnittlich sechs, 1909: zwanzig) unter den 1910 beendeten Konkursen — also nicht etwa acht Prozent — haben länger als zehn Jahre gedauert. In sämtlichen Berichtsjahren hat sich das volkswirtschaftlich erhebliche, wenn auch wohl erklärliche Ergebnis gezeigt, daß die Beendigungsart des Zwangsvergleichs viel rascher zur Konkurserledigung führt als die Ausschüttung der Masse. Es dauerten nämlich a) unter den durch Schlußverteilung beendeten Konkursen 47,0% (1895—1899: durchschnittlich 57,1%, 1909: 52,0%) unter einem Jahr, 30,9% (27,4% bezw. 29,2%) ein bis (ausschließlich) zwei Jahre, 12,7% (8,4% bezw. 10,4%) zwei bis drei Jahre, 9,4% (7,1% bezw. 8,4%) drei und mehr Jahre; b) unter den durch Zwangsvergleich beendeten 72,8% (1895—1899: durchschnittlich 83%, 1909: 77,7%) weniger als ein Jahr — darunter 39,5% (49,6 bezw. 40,4%) weniger als 6 Monate —, 18,5% (12,5% bezw. 16,1%) ein bis (ausschließlich) zwei Jahre, 5,7% (2,6% bezw. 3,1%) zwei bis drei Jahre und 3,0% (1,9% bezw. 3,3%) drei Jahre und länger.

Anm.i2.

3. Das finanzielle Ergebnis. Massegläubiger und bevorrechtigte Konkursgläubiger wurden in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle voll gedeckt und zwar 1910 die Masse­ schulden in 99,0% (1895—1899: durchschnittlich 99,3%, 1909 : 98,4%), die Massekosten in 94,2% (97,6% bezw. 94,0%) und die bevorrechtigten Forderungen in 88,2% (94,4% bezw. 89,4%). Die nicht bevorrechtigten Konkursforderungen dagegen wurden 1910 und 1909 nur in je 7,0% (1895—1899 in durchschnittlich 7,8%) zu einem die Hälfte übersteigenden Betrage gedeckt. Gar keine Dividende haben die nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger 1910 in 13,7%, 1909 in 13,4%, 1895—1899 durchschnittlich in 7,1%, Bolldeckung hingegen (also 100 Prozent) 1910 in 2,1%, 1909 in 1,9%, 1895—1899 durchschnittlich in 1,9% der zum Gegenstände des Berichts gemachten Konkurse erhalten. 1910 sind in 79,8%, 1909 in 79,5% höchstens 30% der nicht bevorrechtigten Forde­ rungen gedeckt werden. Gänzlich ausgefallen sind sie 1910 in 13,7%, 1909 in 13,4% aller beendeten Konkurse des Berichts. Antragsabweisung mangels Masse: § 107 Anm. 9. Bolle Befriedigung der Konkursgläubiger ergeben nach der Natur des Verfahrens zahl­ reiche Genossenschaftskonkurse, aber meist auch nur diese.

i3

m'

Von den beiden Aufhebungsarten liefert wiederum der Zwangsvergleich das relativ günstigere Ergebnis. Abgesehen davon, daß beim Zwangsvergleich ein gänzlicher Ausfall der nicht bevorrechtigten Gläubiger ausgeschlossen ist, wurden nämlich an die einfachen Konkursgläubiger ausbezahlt oder bedungen:

Aufhebung des Konkurses nach dem Schlußtermine.

Prozente der nicht bevor­

Prozente der

rechtigten Konkursforderungen

durchgeführten Konkurse

50 bis über 40

279

Prozente der kraft Zwangs­ vergleichs beendeten Konkurse

1910

1909

3,6

3,8

9,8

8,8

6,6

7,0

17,2

17,1

1910

1909

„

„

30

30

„

„

20

12,2

13,5

27,0

31,8

20

„

„

10

24,3

25,7

28,6

26,4

40

In diesem Zusammenhang sei eine beachtenswerte Verordnung des österreichischen Anm. 14. Justizministeriums vom 25. 10. 1898 (JMBl. Nr. 32) erwähnt, die unter 7 hervorhebt: Das finanzielle Kvnkursergebnis stehe im umgekehrten Verhältnisse zur Dauer des Verfahrens und zwar namentlich deshalb, weil nach Konkurseröffnung die Entwertung der Aktiven rapid fortschreite. Darum habe der Konkursverwalter wie das Konkursgericht mit allen sachgemäßen Mitteln auf eine Beschleunigung des Verfahrens hinzuwirken. 4. Die Kosten des Konkursverfahrens [§ 58 Anm. 3] betrugen bei den 1910 be-Anm.10. endeten Konkursen 8 910 599 (1909: 9 393135, 1902: 8078 231, 1901: 6 316 033) Mark. Vergütung und Auslagen des Verwalters und Gläubigerausschusses: § 91 Anm. 2 mit § 85 Anm. 2. Im Verhältnisse zur Summe der Teilungsmassen haben sich die Konkurs­ kosten 1910 auf 9,8°/0,1909 auf 10,1%, 1902 auf 6,81%, 1901 auf 10,62%) belaufen. 1910 betrugen die Kosten bei den durchgeführten Konkursen 10,1%, bei den kraft Zwangs­ vergleichs beendeten 9,0% der Teilungsmasse. Dabei bleibt zu beachten, daß die Gebühr im Vergleichssalle um zwei Zehnteile geringer ist (§ 51 Nr. 1, 2 GKG.). 5. Über die Ausfüllung der zur Herstellung der Konkursstatistik dienenden Zählkarten haben Anm.16.

die Gliedstaaten Anweisungen erlassen. Preußen: Allg. Verf. v. 10. 12. 1894 (JMBl. S. 341); Bayern: JMB. v. 22. 12. 1894 (JMBl. 1895 S. 12, 17); Sachsen: Geschäftsordnung [§ 71 Anm. 22] §§ 1843—1846; Württemberg: V. v. 17. 12. 1894

(JBABl. S. 76). Literatur: A. Wirminghaus Art. Konkurs (Statistik) im Handwörterbuch der Staatswissenschaften Bd. 6 (3. Aufl. 1910) S. 102 ff. mit Zit. S. 108, dazu E. Herz­ felder Problem der Kreditversicherung (Heft 20 der Schanz'schen Wirtschasts- und Berwaltungsstudien, 1904) S. 135 ff. (hier auch Auslandsstatistik und Verbesserungsvor­ schläge).

§ 164. Nach der Aufhebung des Konkursverfahrens können die nicht befriedigten Konkursgläubiger ihre Forderungen gegen den Schuldner unbeschränkt geltend machen. Für die Gläubiger, deren Forderungen festgestellt und nicht von dem

Gemeinschuldner im Prüfungstermine ausdrücklich bestritten worden sind, findet gegen den Schuldner aus der Eintragung in die Tabelle die Zwangsvollstreckung unter entsprechender Anwendung der §§ 72^—795 der Zivilprozeßordnung statt. Für Klagen auf Erteilung der Vollstreckungsklausel, sowie für Klagen, durch welche die die Forderung selbst betreffenden Einwendungen geltend ge­ macht werden, oder der bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel als bewiesen

angenommene Eintritt der Tatsache, von welcher die Vollstreckung aus der Eintragung in die Tabelle abhängt, oder die als eingetreten angenommene 18*

280

Rechte der Gläubiger nach Aufhebung des Konkurses.

8164. Rechtsnachfolge bestritten wird, ist

das

im

§ ^6 Abf. 2 dieses Gesetzes be­

zeichnete Gericht zuständig. Unveränderter § 152 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 189f., Motive H S. 382ff., Protokolle S. 108, 183, Kommissionsbericht S. 1962. Rechte der Gläubiger nach Aushebung des Konkurses.

I. Grundsatz der freien Nachforderung (Abf. I). Anm. i.

Anm. 2.

1. Die Schranken, die der Konkurs mit Rücksicht auf den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Konkursgläubiger der Rechtsverfolgung des Einzelnen zieht (§§ 12, 14), fallen, sobald die Aufhebung des Verfahrens in Wirksamkeit tritt [§ 163 Anm. 4]. Soweit also ein Konkursgläubiger zu dieser Zeit noch unbefriedigt ist, steht ihm die Sonderverfolgung seines Anspruchs wie vor dem Konkurse frei, einerlei, ob er sich am Verfahren beteiligt hat oder nicht. Solche Werte zwar, die Gegenstand der bei Aufhebung des Verfahrens etwa noch nicht vollzogenen Schlußverteilung oder für die Zwecke einer Nachtragsverteilung gebunden sind [§ 163 Anm. 7], bleiben dem Sonderzugriffe verschlossen. Dagegen wird der Schuldner weder von der Restverbindlichkeit befreit, noch kommt ihm auf Grund des Konkurses die Rechtswohltat des Notbedarfs zu. Motive II S. 382 ff. (hier das ältere Recht), Protokolle S. 108; über das beneficium competentiae des römischen und gemeinen Rechts siehe Karlowa Röm. Rechlsgeschichte II § 178, Windscheid Pandekten v II §§ 266—268. Fremde Rechte: Anm. 13f. Ob freilich ein „Schuldner" übrig bleibt, gegen den die Restforderung verfolgt werden könnte, das ist eine vom § 164 nicht berührte Frage. Einmal muß man beachten, daß juristische Personen als Schuldner infolge des Konkurses zu erlöschen pflegen [§ 25 Anm. 6, 9]; zum andern, daß die Verantwortlichkeit eines Erben, der das Recht der Haftungsbeschränkung nicht etwa verwirkt hat, nach Durchführung des Nachlaßkonkurses regelmäßig erschöpft ist [§ 230 Anm. 4]. Bleibt aber ein Schuldner nach, so schwächt sich seine Haftung nur aus besonderen Gründen ab. So infolge eines Zwangsvergleichs (§§ 173 ff.) wie auch infolge freiwilliger Erlassung oder Stundung. 2. Das Recht freier Nachforderung hat der Konkursgläubiger, soweit er „nicht befriedigt" ist. Gläubiger, die am Verfahren nicht teilgenommen haben, dürfen sonach ihre volle Forderung unbeschränkt geltend machen, einerlei, ob sie im bürgerlichen oder (z. B. als Abgabenanspruch, § 61 Nr. 2) im öffentlichen Recht begründet ist. Ebenso steht der Zugriff auf das nun der freien Verfügung des Schuldners unterworfene Vermögen fortab solchen Gläubigern offen, deren Ansprüche erst während des Konkurses entstanden sind (§ 3) oder nach Maßgabe des § 5 II oder des § 63 unanmeldbar waren. Namentlich können die seit Konkursbeginn erwachsenen Zinsen [§ 63 Anm. 2] und die vom Gemeinschuldner nach allgemeinen Grundsätzen zu erstattenden Kosten der Teilnahme am Verfahren (§ 72 KO. mit §§ 91, 788 ZPO.) jetzt in Verbindung mit der noch ungetilgten Hauptforderung oder nach vollständiger Erfüllung der letzteren (z. B. einer Vorrechtsforderung) selbständig geltend gemacht werden. Motive II S. 242; RG. v. 30. 1. 1886 Bd. 15 117; Seuffert S. 388. Das Recht der Nachforderung besteht ohne Rücksicht darauf, ob das Schuld­ verhältnis im Konkurs unberührt geblieben oder nach Maßgabe der §§ 17 ff. in einer Schadensersatzforderung aufgegangen ist (RG. v. 23. 2.1901 IW. S. 253 Nr. 11). Siehe auch Anm. 10.

II. Die Urteilskraft der Feststellung gegenüber dem Gemeinschuldner (Abs. II, HI).

Anm. s.

1. Unter der Voraussetzung, daß gegen eine geprüfte Forderung vom Schuldner nicht aus­ drücklich im Prüfungstermin oder durch zulässige Nachholung (§ 165) Widerspruch erhoben oder daß ein solcher Widerspruch überwunden worden ist (§ 144 II), liefert der Fest­ stellungsvermerk der Konkurstabelle (§ 145) einen Titel zur außerkonkursmäßigen Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner (Abs. II; vgl. §§ 194, 206 II). Ob die Feststellung bereits im Prüsungstermin oder erst hinterher, ob sie in Anwesenheit oder in Abwesenheit des Schuldners, ob sie freiwillig oder gezwungen [§ 144 Anm. 1, 2, 5]

Rechte der Gläubiger nach Aufhebung des Konkurses.

erfolgte, gilt gleich.

281

Auch genügt es, daß „die Forderung" „festgestellt" (Abs. II mit H184.

§ 144 II) und nach Bestand oder Betrag vom Schuldner selbst nicht bestritten ist: ein nur gegen den vom Anmelder im Konkurse beanspruchten Rang gerichteter Widerspruch berührt die Rechtsverfolgung außerhalb des Konkurses nicht und kann vom Schuldner persönlich auch für den Konkursbereich nicht wirksam erklärt werden. Ist der Widerspruch, an dem die Feststellung scheiterte, vom bestreitenden Verwalter oder Gläubiger auf die Behauptung der Unanmeldbarkeit (§§ 3, 5II, 63) gegründet worden, ohne daß Bestand und Betrag der Forderung angezweifelt worden sind, so versagt doch die Anwendbarkeit unseres Abs. II, weil es eben am Erfordernis der „Feststellung" fehlt. Die Feststellung des Anspruchs als Konkursforderung (§ 144 I), die im Tabelleintrage „gegenüber allen Konkurs­ gläubigern" die Wirksamkeit eines rechtskräftigen Urteils erlangt hat (§ 145 II), wird durch unsern Abs. II bei Unterlassung oder Überwindung des Schuldnerwiderspruchs

auch gegenüber dem Schuldnerpersönlich mit derWirksamkeit rechtskräftiger Verurteilung ausgestattet. Der Feststellungsvermerk wirkt kraft Gesetzes wie ein rechtskräftiges Leistungsurteil (vgl. RG. v. 24. 5. 1895 Bd. 35 83, OLG. Karlsruhe v. 28. 11. 1906 LZ. 1907 S. 921). Freilich redet der § 164 nur von der Vollstreck­ barkeit gegen den Schuldner. Allein der innere Zusammenhang mit dem § 145 II er­ gibt, daß diejenige endgültige Vollstreckbarkeit gemeint ist, die ein rechtskräftiges Urteil erzeugt (§ 704 I ZPO.). Offenbar hat der Tabelleintrag den Konkursgläubigern und dem Schuldner gegenüber dieselbe Art der Wirksamkeit. Daß es sich im § 164 nicht um eine nur vorläufige Vollstreckbarkeit handelt, ist klar. Eine andere als die urteilsmäßige Vollstreckbarkeit kommt aber hier überhaupt nicht in Frage. Die Ausstattung des Fest­ stellungsvermerks mit Urteilskraft findet den rechtfertigenden Grund in der ausdrücklichen oder stillschweigenden Anerkennung des Anspruchs durch die Beteiligten. Der Schuldner im besonderen hat die Pflicht, sich über die angemeldeten Forderungen im Prüfungstermine zu erklären (§ 141 II). Sein Nichtbestreiten ist stillschweigende Anerkennung. Er ist Partei im Feststellungsverfahren und gibt, was die Verhältnisse außerhalb des Konkurses betrifft, seine Erklärungen selbständig ab [§ 141 Anm. 1]. Da er aber für den Bereich des Konkurses durch den Verwalter vertreten und dieser vorwiegend durch ihn unterrichtet ist, darf sich der Schuldner bei der Bestreitung des Verwalters beruhigen, freilich nur auf die Gefahr hin, daß die gegenüber dem Verwalter erzwungene Feststellung ohne weiteres auch außerhalb des Konkurses gegen das Schuldnervermögen wirkt. Gleichen Schutz ge­ währt ihm nach der Fassung des Gesetzes der Widerspruch eines Gläubigers. Mit Recht erkennt daher das RG. v. 6. 4. 1886 Bd. 16 35, v. 24. 5. 1895 Bd. 35 81, v. 8. 1. 1897 IW. S. 110 f. Nr. 20, v. 1. 3. 1900 Bd. 46 10, v. 27. 6. 1910 Bd. 74 63 u. ö. an, daß die ohne Widerspruch des Gemeinschuldners erfolgte Eintragung nach dem Willen des Gesetzgebers von Anfang an einem gegen den Gemeinschuldner erlassenen rechtskräftigen Urteile gleichsteht. Desgleichen OLG. München v. 28. 10. 1907 LZ. 1908 S. 474f. und die herrschende Lehre (Schultze S. 70 ff., 101, Seuffert S. 388, Fitting S. 132, Kohler Leitfaden S. 255, Petersen-Kleinfeller Anm. 6). Ebenso gehen die Motive II S. 383 ff. erkennbar davon aus, daß unser Abs. II die Rechtskraft des Feststellungsvermerkes auch dem Schuldner gegenüber anerkennt, was, wenn auch nicht durch die juristische Konsequenz, so doch durch praktische Bedürfnisse geboten sei. Dem entspricht endlich auch der Einfluß des dem Schuldner gegenüber vollstreckbaren Eintrags auf die Verjährung nach § 218 I BGB. [§ 25 Anm. 24]. Sonach enthält der vom Schuldner nicht bestrittene Feststellungseintrag (§§ 164II, 194, 206II) auch dem Schuldner gegenüber eine rechtskräftige Fest­ stellung des Anspruchs nach Grund und Betrag. So z. B. im Sinne der §§ 729, 738 und besonders (was unser Abs. III bestätigt) im Sinne des § 767 ZPO. sAnm. 8]. Damit wird also dem Schuldner die Möglichkeit verschlossen, in einem späteren Rechtsstreit mit Erfolg geltend zu machen, daß der Anspruch zur Zeit der Feststellung nicht oder nicht in der festgestellten Höhe begründet gewesen sei. Der künftige Richter ist an den Inhalt der Feststellung gebunden. Andrerseits bleibt zu beachten, daß die Rechts­ kraft ihrem Wesen nach nicht eine abermalige, sondern nur eine inhaltlich abweichende

282

§164.

Sinnt. 4.

Sinnt. 5.

Sinnt. 6.

Rechte der Gläubiger nach Aufhebung des Konkurses.

Entscheidung ausschließt und darum an sich der Zulässigkeit einer späteren Klage nicht entgegensteht (Gaupp-Stein ZPO." § 322 mit Zit.). Diese Zulässigkeit bedarf aber der Rechtfertigung durch den Nachweis eines besonderen, trotz der rechtskräftigen Feststellung begründeten Rechtsschutzbedürfnisses, also eines rechtlichen Interesse an erneuter richterlicher Entscheidung. Daran wird es regelmäßig fehlen, mag nun der Gläubiger (was ihm alle­ zeit freisteht) die vollstreckbare Tabellausfertigung bereits erwirkt haben oder nicht (zust. OLG. München aaO.). Immerhin kommen Ausnahmelagen vor. Vgl. RG. v. 29. 10. 1890 IW. S. 411 Nr. 8 (Betrag ungewiß), v. 8. 1. 1897 IW. S. 110 f. Nr. 20 (späteres Erlöschen behauptet); OLG. Karlsruhe v. 21. 10. 1901 BadRpr. 1901 S. 318 (Änderungen in der Sachlegitimation oder im Forderungsbestande). Fehlt aber das erforderliche Rechtsschutzinteresse, dann muß die neue Klage als unzulässig von Amts wegen abgewiesen, nicht etwa (wie für einen ähnlichen Fall RG. v. 17. 5. 1898 IW. S. 417 Nr. 10 angenommen hat) unter Anwendung des § 93 ZPO. zuerkannt werden. Siehe § 12 Anm. 6 mit Lit. Wirksamkeit negativer Feststellungen zugunsten des Schuldners: § 147 Anm. 3. Der prozeßfähige Schuldner kann wirksam durch einen Bevollmächtigten be­ streiten lassen. Bei Prozeßunfähigkeit des Schuldners wendet nur der Widerspruch des gesetzlichen Vertreters die Rechtskraftwirkung gegenüber dem Schuldner ab. So kommt im Konkurs einer Aktiengesellschaft der Widerspruch des Vorstandes der nach Konkurs­ beendigung fortgesetzten Gesellschaft [§§ 207 f. Anm. 32] zu statten. Siehe § 141 Anm. 1. Offene Handelsgesellschaft: Anm. 9; Nachlaßkonkurs: § 214 Anm. 12, 18, 19. 2. Im einzelnen sei bemerkt: a) Die Urteilskraft der Feststellung gegenüber dem Schuldner beginnt unmittelbar mit dem Vollzüge der Eintragung in die Konkurstabelle, nicht erst mit Konkursbeendigung, und erlischt mit dieser Eintragung [§ 145 Anm. 10ff.]. Sie wirkt im Einzel­ interesse der Gläubiger. Darum kann auch ein Gläubiger mit vollstreckbarer Tabell­ ausfertigung die. Unwirksamkeit einer Verfügung des Gemeinschuldners über einen Masse­ gegenstand (§ 7) nach Konkursbeendigung nicht zu seinen Gunsten anrufen. Denn diese Unwirksamkeit besteht nur im Interesse der Gläubigergemeinschaft [§ 7 Anm. 10]. Abw. Stettin v. 18. 2. 1908 OLG. 19 S. 202. b) Die vom Gemeinschuldner nicht bestrittene Eintragung bildet ihm gegenüber einen Bollstreckungstitel. Der Gläubiger kann vom Gerichtsschreiber beim Amtsgericht des Konkurses eine mit der Bollstreckungsklausel versehene Aus­ fertigung des Tabelleintrags verlangen (§§ 299, 724, 732 ZPO., Motive II S. 385). Vermerk der Erteilung in der Tabelle: § 140 Anm. 10. Für ein Rechtskraftzeugnis im Sinne des § 706 ZPO. ist, auch wenn die zur Tabelle festgestellte Forderung in einem bis dahin noch nicht rechtskräftigen Urteil anerkannt war, kein Raum. Der Tabelleintrag allein ist nun maßgebend ^Anm. 7]. Siehe den Fall RG. v. 3. 4. 1891 Bd. 27 117 und dazu oben § 144 Anm. 4, § 146 Anm. 30. Die Ausfertigung des durch einen für das Konkursverfahren zuständigen Deutschen Konsul oder Schutzgebiets­ richter vollzogenen Tabelleintrags bildet unmittelbar einen zur Vollstreckung im Reiche genügenden Titel. Eines Vollstreckungsurteils (§ 722 ZPO.) bedarf es nicht [§ 145 Anm. 6]. Auf Grund einer vollstreckbaren Tabellausfertigung kann der Gläubiger seine Konkursforderung als solche zu dem noch unberichtigten Teile allerdings erst nach Konkursbeendigung aus dem Schuldnervermögen beitreiben (§ 14). Allein, da die Urteilskraft der Feststellung sofort mit der Eintragung beginnt sAnm. 5], da ferner die Erteilung der Bollstreckungsklausel nicht schon den Beginn der Zwangsvollstreckung bedeutet und auch noch anderen Zwecken dient, darf der Gläubiger die vollstreckbare Ausfertigung bereits vor Konkursbeendigung verlangen. Der Feststellungsvermerk wirkt auch als Titel zur Kostenfestsetzung (§ 103 I ZPO. i. F. v. 1909) und zur außerkonkursmäßigen Gläubigeranfechtung (§§ 2, 13 V AnfG.). Siehe namentlich RG. v. 24. 5. 1895 Bd. 35 80 sowie oben § 12 Anm. 4, § 14 Anm. 2, 16, § 145 Anm. 6 mit weiterer Rechtsprechung. Der Absonderungsgläubiger darf in dieser seiner

Rechte der Gläubiger nach Aufhebung des Konkurses.

283

Eigenschaft von dem in der Eintragung erzielten Vollstreckungstitel schon während des tz Konkurses zum Zwecke der nach § 4 unabhängig vom Konkursverfahren erfolgenden Pfandverwertung und Ausfallermittelung (§ 64) sowie zum Zwecke der ihm als solchem verstatteten Gläubigeranfechtung Gebrauch machen. Zust. OLG. Karlsruhe v. 28.11.1906 LZ. 1907 S. 921 f., OLG. Cassel v. 21. 1. 1909 LZ. S. 489 ff. (Erwirkung einer Über-

164.

Weisung zur Einziehung auf Grund der Tabelleintragung behufs Verwertung eines Forderungsarrestpfandes), LG. München v. 26. 1. 1910 LZ. S. 715ff. (Anfechtung); siehe § 14 Anm. 9 mit weiteren Zitaten. Auch zum Zwecke der Zwangsverwertung des (wegen Überlastung) vom Verwalter freigegebenen Pfandgegenstandes kann der

Gläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung schon während des Konkurses erwirken (Schwabe DIZ. 15 S. 1229). Nach alledem ist es unzutreffend, wenn verschiedene Geschäftsordnungen [§ 71 Anm. 22], denen nur die Beitreibung der unberichtigt gebliebenen Konkursforderung als solcher vorschwebt, die Erteilung einer vollstreck­ baren Ausfertigung in den Fällen der §§ 164, 194, 206 KO. erst dann für zu­ lässig erklären, „wenn die öffentliche Bekanntmachung der Aufhebung oder der Ein­ stellung des Verfahrens nach § 76 Abs. 1 KO. für bewirkt gelte und eine gegen den Einstellungsbeschluß zulässige Beschwerde innerhalb der gesetzlichen Frist nicht erhoben sei" (so Preußen § 33 Nr. 13, Bayern § 197 II, Hessen § 40 Nr. 1, nicht z. B. Sachsen § 1455). Diese (vereinzelt auch in der Literatur, z. B. von Wolff Anm. 3, Fitting § 12 N. 15, K. Meyer BayZ. 1905 S. 39 f. gebilligten) Ministerialerlasse stellen eine dem Gesetz unbekannte und darum unverbindliche Beschränkung auf. Mit der Rechtsprechung namentlich des Reichsgerichts sind sie unvereinbar. Daß der Tabellausfertigung der Zusatz „das Konkursverfahren ist noch nicht beendet" beigefügt wird, unterliegt keinem Bedenken. Vgl. LG. München v. 26. 1. 1910 LZ. S. 715 ff. (mit Rechtspr. in Note 2), Stern LZ. 1912 S. 130 f. (gegen einen die Dienstanweisung als bindend erachtenden Beschluß des AG. Würzburg v. 22. 9. 1911). Versagt der Gerichtsschreiber die beantragte Ausfertigung, so hat das Amtsgericht des Konkurses nach § 576 I ZPO. zu entscheiden. Der Beschluß des Gerichts unterliegt der einfachen Beschwerde [§ 73 Anm. 6]. Aus dem Grunde, weil der Gläubiger nach der Feststellung zur Tabelle auf „Befriedigung aus der Konkursmasse" verzichtet habe, darf der Gerichts­ schreiber die Tabellausfertigung nicht verweigern. Der Streit über die Tatsache und Tragweite eines solchen Verzichts würde in einem Prozesse zwischen Schuldner und Gläubiger nach § 767 ZPO. auszutragen sein. Vgl. OLG. Frankfurt a. M. v. 26. 4. 1907 LZ. 1908 S. 175 f. Für die Erteilung der Bollstreckungsklausel und für das weitere Vollstreckungs-Anm. ?. verfahren sind die §§ 724—793 ZPO. maßgebend (Abs. II). Für eine Forderung, die als aufschiebend bedingt festgestellt ist, darf daher die Vollstreckungsklausel nur unter Beobachtung der §§ 726 I, 730 f. ZPO. erteilt werden. Für die Erteilung zu­ gunsten eines Rechtsnachfolgers des ursprünglichen Konkursgläubigers sind die §§ 727, 730 f. ZPO. maßgebend fsiehe § 140 Anm. 8]. Der nach § 750 I ZPO. in der Vollstreckungsklausel mit Namen zu bezeichnende gegenwärtige Schuldner ist beim Nachlaßkonkurse der Erbe (zust. LG. Berlin v. 7. 4. 1908 KGBl. S. 57f.). Ein früherer Vollstreckungstitel des Gläubigers (§ 146 VT) wird durch den vollstreckbaren Tabelleintrag verdrängt: fortab wirkt im Bereiche der tabellarischen Fest­ stellung ausschließlich der neue Titel, weder nur der alte (so Kohler ArchZivPrax. 81 S. 390) noch der alte neben dem neuen, so daß der Gläubiger zwischen beiden die Wahl hätte (wie OLG. Jena v. 26. 11.1888 SeuffA. 45 Nr. 149, PetersenKleinfeller Anm. 4, 6, K. Meyer BayZ. 1905 S. 38 f. annehmen). Die Gegenmeinungen sind unvereinbar mit dem Wesen der Rechtskraft, um die es sich doch beim Feststellungs­ vermerk der Tabelle handelt. Daß bei inhaltlichem Zwiespalt zwischen altem Titel und Tabelleintrag der letztere vorgeht, erkennen auch Petersen-Kleinfeller Anm. 6, K. Meyer S. 39 an. Dieser Vorrang aber erklärt sich gerade aus der alleinigen Maßgeblichkeit der jüngsten rechtskräftigen Zuerkennung des Anspruchs. Auch wird, wie K. Meyer

284

§164.

Anm. 8.

Sinnt. 9.

Rechte der Gläubiger nach Aufhebung des Konkurses.

aaO. zugibt, unsere Ansicht den Bedürfnissen der Praxis am meisten gerecht. Zust. OLG. München v. 22. 12. 1905 BayZ. 1906 S. 145; Falkmann Zwangsvollstreckung * S. 11 ff. Die Erteilung des vollstreckbaren Tabellenauszugs ist auch keine „weitere" vollstreckbare Ausfertigung im Sinne des § 733 ZPO. (abw. Oetker I S. 442 f. u. a.), sondern die erste Ausfertigung eines neuen Titels (Falkmann S. 131). Den aus den Konkursakren ersichtlichen Vollzug von Abschlagszahlungen hat der Gerichtsschreiber auf der Tabellausfertigung zu vermerken (vgl. § 757 ZPO.). Eine nach der Feststellung erfolgte Tilgung des Anspruchs, besonders eine Teil- oder Bollzahlung, kann nur im Wege der Bollstreckungsgegenklage nach Maßgabe des § 767 ZPO. geltend gemacht werden sAnm. 8]. Vgl. Falkmann S. 80 f. Für Klagen auf Erteilung der Vollstreckungsklausel (§ 731 ZPO.), für Voll­ streckungsgegenklagen (§ 767 ZPO.) und für Klagen gegen die Zulässigkeit der Boll­ streckungsklausel, die auf den Nichteintritt der die Vollstreckbarkeit der Tabelle bedingen­ den Tatsache oder der bei Erteilung der Klausel angenommenen Rechtsnachfolge gegründet werden (§ 768 ZPO.), ist nach Abs. III ausschließlich — Berücksichtigung von Amts wegen, keine Prorogation (§ 40 II ZPO.)! — das Amtsgericht, bei dem der Konkurs schwebt, und bei landgerichtlichem Streitgegenstände das übergeordnete Land­ gericht zuständig. Die Ausschließlichkeit ergibt sich aus der Verweisung auf den § 146II. Der § 802 ZPO. bestätigt das Ergebnis. Wie das Amts- oder Landgericht des Kon­ kurses in diesen Fällen der §§ 731, 767, 768 ZPO. anstelle des „Prozeßgerichts" erster Instanz tritt, so muß sein Gerichtsschreiber auch die sonst dem Gerichtsschreiber des Prozeßgerichts erster Instanz zukommende Zuständigkeit zur gesonderten Festsetzung der Vollstreckungskosten haben. Vgl. §§ 788, 103 ZPO. (i. F. v. 1909); Celle v. 19. 2. 1908 OLG. 17 S. 200f.; abw. Gaupp-Stein ZPO." § 103 N. 35 (das „Konkursgericht" trete hier anstelle des Prozeßgerichts); zweifelnd Seuffert ZPO." § 788 Anm. 1 a. E. Die Bollstreckungsgegenklage kann arg. § 767 II ZPO. nur aus Gründe gestützt werden, die nach der Feststellung sAnm. 5] entstanden sind. Ein in der Reichstagskommission von 1898 gestellter Antrag, diese Beschränkung für unanwendbar zu erklären, wurde mit Recht abgelehnt unter dem Hinweis auf die Gefahr mißbräuchlicher Ausübung des nachträglichen Bestreitungsrechtes durch den Schuldner (Kommissionsbericht S. 1962). Eine solche Vorschrift hätte auch die üble Nebenwirkung gehabt, das persönliche Interesse des Schuldners am Erscheinen im Prüfungstermin ab­ zuschwächen. Zur Frage entsprechender Anwendbarkeit des § 768 ZPO. bei aufeinander folgenden Vollpfändungen einer Konkursforderung vgl. Stettin v. 12. 3. 1909 OLG. 19, 148 ssiehe auch § 145 Anm. 8]. Im Konkurse der offenen Handelsgesellschaft liegt die Sache nach neuem Recht folgendermaßen. Als Mitträger der Gemeinschuldner-Rolle kann arg. §§ 210, 211 KO. jeder Gesellschafter — bei der Kommanditgesellschaft jeder persönlich haftende Teilhaber — widersprechen: der Widerspruch eines einzigen wendet die Säumnisfolge der §§ 164 II, 194, 206II KO. ab ssiehe §§ 209 f. Anm. 11]. Hat kein Gesellschafter der Feststellung widersprochen, so erlangt diese zwar — mag sie freiwillig oder er­ zwungen sein sAnm. 3] — Vollstreckbarkeit nur gegenüber der nach Konkursbeendigung fortgesetzten (§ 144 HGB.) oder liquidierenden Gesellschaft, nicht aber auch gegenüber den einzelnen Mitgliedern (arg. § 129 IV HGB., KG. v. 1. 4. 1909 KGBl. S. 75). Doch stellt der auf allseitiger Anerkennung beruhende Feststellungseintrag das Bestehen einer Gesellschaftsschuld für den Zeitpunkt der Feststellung mit Rechtskraftwirkung auch gegenüber jedem Teilhaber fest: nur persönliche Einwendungen bleiben ihm gewahrt (§ 129 I HGB.). Staub HGB.« § 124 Anm. 24, § 131 Anm. 12; im Ergebnis über­ einstimmend auch KG. v. 29. 5. 1900 OLG. 1 S. 230 f. War im Gesellschaftskonkurs eine Gesellschaftsschuld von ursprünglich kürzerer als fünfjähriger Verjährung ohne Widerspruch der Gesellschafter festgestellt worden, so soll es nach RG. BZS. v. 27. 6. 1910 Bd. 74 63 (mit II. ZivSen. v. 23. 2. 1909 Bd. 70 323) für die gegen das Eigenvermögen der Gesellschafter gerichteten Ansprüche zufolge § 159 I HGB. bei jener

Rechte der Gläubiger nach Aushebung des Konkurses.

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kürzeren Verjährung bewenden, während eine mehr als fünfjährige Verjährung sich auf § 164♦ fünf Jahre herabmindern soll (abw. Jaeger LZ. 1910 S. 26 ff.). c) Die auf Grund der §§ 65, 69, 70 eingetretenen Änderungen erlangenAnm.io.

infolge der Urteilswirkung des Feststellungseintrags dem Schuldner wie dem Gläubiger gegenüber eine dauernde Maßgeblichkeit. Somit bleibt die ursprünglich betagte Forderung fällig und bei Unverzinslichkeit um den Zwischen­ zins gemindert (§ 65), die in Geld geschätzte Sachforderung auf Geld (§ 69) und der Rentenanspruch auf Kapital gerichtet (§ 70). Es kann weder der Gläubiger noch der Schuldner auf die ursprüngliche Gestalt der Forderung zurückgreifen, solange die Fest­ stellung nicht etwa wirksam [§ 145 Anm. 12] umgestoßen worden ist. Das wäre, was die §§ 69, 70 betrifft, bei Unteilbarkeit der ursprünglichen Leistung lediglich unter Rück­ gabe der Dividende durchzuführen und jedenfalls mit dem Zwecke des Gesetzes (Abs. II) unvereinbar. Denn ohne Ausnahme wird zur Ersparung eines Prozesses gegen den Schuldner diesem gegenüber, wenn ein Widerspruch von ihm nicht erhoben oder über­ wunden worden ist, „die Eintragung in die Tabelle" einer rechtskräftigen Ver­ urteilung gleich behandelt. Damit ist klargestellt, daß fortab unterschiedslos, mag der Anspruch von vornherein auf Geld gerichtet gewesen oder nur für den Konkurszweck als Geldanspruch angemeldet worden sein, für die Rechtsverfolgung gegen den Schuldner der Tabelleintrag maßgebend ist. Ein Zurückgreisen auf den ursprünglichen Forderungs­ inhalt und bei titulierter Anmeldung (§ 146 VI) auf den ursprünglichen Titel fAnm. 7] wird damit ausgeschlossen. Für ein Wahlrecht des Gläubigers fehlt jeder gesetzliche Anhalt. Es würde in seiner Durchführung auf erhebliche Bedeuten stoßen und, nach­ dem der Gläubiger doch einmal durch Teilnahme am Verfahren Befriedigung in Geld begehrt hat, nicht zu rechtfertigen sein. Auch die Ablehnung der Empfangnahme von Anteilen ändert an dieser Rechtslage nichts. So auch die herrschende Lehre, namentlich Fitting § 12 N. 14, Oetker I S. 446 ff., Seuffert § 52 N. 33, Hellmann S. 213, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 5, Petersen-Kleinfeller Anm. 6, v. Sarwey-Bossert Anm. 9; — abw. v. Bölderndorff II S. 489 ff., Schultze S. 79 ff., Förster-Eccius 17 S. 812, Rintelen ZHR. 61 S. 165 ff., 174 ff. An die Stelle von Wiederkehransprüchen (z. B. auf Leibrenten) ist sonach endgültig die festgestellte Forderung auf den an­ gemeldeten Einheitsbetrag getreten. Der § 323 ZPO. kann — ganz abgesehen davon, daß er die Verurteilung zu künftig verfallenden Wiederkehrleistungen voraussetzt, während der Tabelleintrag als Verurteilung zu einmaliger Zahlung wirkt — schon deshalb gegen­ über der Feststellung des geschätzten Kapitalanspruchs nicht in Frage kommen, weil die Schätzung den wirklichen Verlauf der Dinge außer Betracht stellt, indem sie den wahr­ scheinlichen zugrunde legt [§ 69 Anm. 4]. Mit der Feststellung zur Tabelle wird diese Berechnung endgültig maßgebend. Es kann daher auch keine Rede von einem Be­ reicherungsanspruche des Schuldners sein, wenn der Rentengläubiger nach Empfang der auf die Schätzungssumme entfallenen Anteile vor dem Ende der als wahrscheinlich angenommenen Lebenszeit verstirbt. Hier trägt der Schuldner den Schaden, wie ihn bei tatsächlich längerer Lebensdauer der Gläubiger trägt. Dieses Risiko liegt im Wesen der Schätzung. Unhaltbar Sepp Leibrentenvertrag (1905) S. 77 ff., 82 ff. Nur durch Übereinkunft zwischen Gläubiger und Schuldner kann die ursprüngliche Gestalt der

Forderung wieder hergestellt werden. Die Festlegung der konkursmäßigen Anspruchs­ änderungen, besonders der Fälligkeit und der Umwandlung in eine Geldschuld, kann auch für eine künftige Aufrechnung von Einfluß sein. Lang Aufrechnung (1906) S. 235 f. Forderungen, die nicht „ fest gestellt" worden sind (§ 144 I), bewahren ihren Anm.n. ursprünglichen Inhalt. Darum kann besonders ein Gläubiger, der sich am Konkurs überhaupt nicht beteiligt hatte, nach Konkursbeendigung den Anspruch in seiner außer­ konkursmäßigen Gestalt und nur in dieser gegen den Schuldner verfolgen. Wie aber, wenn die Forderung zwar „festgestellt", jedoch vom Gemeinschuldner bestritten worden war? Der Gläubiger kann den Widerspruch des Schuldners noch im Laufe

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§164.

Anm. 12.

Anm.13.

Rechte der Gläubiger nach Aufhebung des Konkurses.

des Konkurses rechtskräftig Niederkämpfen (§ 144II) und damit die Anwendbarkeit unseres Abs. II herbeiführen. Mit Rücksicht auf die nachhaltige Wirksamkeit der Fest­ stellung zur Tabelle hat der Schuldner alles Interesse, der nach § 69 vom Gläubiger angemeldeten Schätzungssumme zu widersprechen. Auch gegenüber diesem Widerspruch muß die Möglichkeit der Erhebung wie der Aufnahme einer Klage gegen den Schuldner nach § 144 II bestehen. Sie geht dahin, daß der Schuldnerwiderspruch für unbegründet erklärt werde [§ 144 Anm. 5], nicht aber auf Verurteilung desselben zur Natural­ leistung (gegen Rintelen aaO. S. 177, 182). Nicht anders liegt die Sache, wenn das obsiegende Urteil erst nach dem Konkurs erstritten wird. Auch dann steht die Urteils­ kraft der Feststellung dem einseitigen Zurückgreifen des Gläubigers oder Schuldners auf den ursprünglichen Forderungsinhalt entgegen. Dieser Schluß wird schon durch praktische Erwägungen geboten, namentlich für den Fall, daß auf eine Forderung mit ursprünglich unteilbarem Gegenstände Dividenden bezahlt worden sind. Vgl. Fitting S. 305, Oetker I S. 448 f.; grundsätzlich abw. eine verbreitete Lehre (z. B. v. SarweyBossert Anm. 5, Petersen - Kleinfeller Anm. 9, Wolff S. 373, Seuffert aaO.). Jeden­ falls vermag eineVerwahrung des Schuldners dahin, daß außerhalb des Konkurses die Forderung nur in ursprünglicher Gestalt verfolgt werden dürfe, die Urteilskraft der Feststellung nicht abzuwenden. Das Gesetz kennt einen solchen Vorbehalt nicht. Seine Eintragung in die Tabelle würde daher unzulässig und wirkungslos sein. Vgl. Schultze S. 81; abw. Hullmann Anm. 3 a. E. Ob ein Widerspruch des Schuldners erfolgt ist, ergibt die Tabelle [§ 140 Anm. 8]. Versäumte Eintragung: § 145 Anm. 3. Völlig verfehlt würde es sein, aus § 164 ZPO. ssiehe § 141 Anm. 13] zu folgern, daß beim Mangel der Eintragung nur der Nachweis der „Fälschung" zulässig wäre. Denn es handelt sich bei dieser Eintragung nicht um eine Förmlichkeit des Verfahrens, sondern um eine sachliche Feststellung. 3. Der Widerspruch des Gemeinschuldners hat Bedeutung nur für die Rechtsverfolgung außerhalb des Konkurses. Für den Konkurs handelt der Verwalter als Zwangs­ vertreter des Schuldners [§ 141 Anm. 6]. Die Möglichkeit, dieser Zwangsvertretung nachträglich ihre Wirksamkeit zu entziehen, eröffnet sich der Schuldner auch durch seinen Widerspruch gegen die konkursmäßige Feststellung nicht. Eine condictio indebiti gegen den Gläubiger auf Rückerstattung der nach der Behauptung des Schuldners zu Unrecht geleisteten Dividende ist also auch dann ausgeschlossen, wenn der Schuldner recht­ zeitig widersprochen hat. Fitting § 12 N. 40, Seuffert S. 394, Oetker S. 423, Wolff Anm. 2, Petersen-Kleinfeller Anm. 11, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 10; abw. v. Völderndorff II S. 493ff., Seligsohn ZZP. 9 S. 410, v. Sarwey-Bossert Anm. 9. Nur, wenn die rechtskräftige Feststellung wieder beseitigt worden ist [§ 145 Anm. 12], kann es zu einer Rückforderung unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung kommen und zwar während des Konkurses durch den Verwalter, nachher durch den Schuldner selbst. Zusatz. Fremde Rechte. Das freie Nachsorderungsrecht der Gläubiger, die nicht durch freiwilligen oder erzwungenen Erlaß einen Teil ihrer Forderung verloren haben, ist in der überwiegenden Mehrheit der ausländischen Konkursgesetze anerkannt. So z. B. in Frankreich (Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 725 ff., daselbst über die excusabilite der a. 539, 540 c. com.). Die cessio bonorum der a. 1265 ff. c. civ. ist für Kaufleute durch die Novelle v. 17. 7. 1856 — a. 541 c. com. — beseitigt und durch die excusabilite ersetzt worden. Jene beschränkte das Nachforderungsrecht nicht — das beneficium competentiae ist dem französischen Recht un­ bekannt —, sondern befreite nur wie jetzt die Entschuldbarkeitserklärung von der contrainte par corps. Seit die Schuldhaft für Zivil- und Handelssachen aufgehoben ist — a. 25 des Gesetzes v. 4. 3. 1889 —, hat auch die Entschuldbarkeitserklärung nur noch „une certaine valeur morale; eile atteste officiellement la bonne foi du failli“. Lyon-Caen et Renault Nr. 726 mit Recht­ sprechung ; vgl. auch Zachariä-Crome Franz. Zivilrecht II § 291 II). So ferner in Österreich (§§ 54 ff., Pollak § 77 II), Ungarn (§§ 237 ff.), Dänemark (§ 134), Holland (a. 195 ff.). In der Schweiz kann der Gläubiger auf Grund des Verlustscheins, der ihm für den ungedeckten Betrag seiner Forderung ausgestellt wird, eine neue Betreibung erst anheben, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist (a. 265; dazu C. Jaeger' II S. 275 ff.). In Italien kann der Schuldner Sonderexekutionen dadurch abwenden, daß er unter Anbietung von mindestens einem

Wiedereinsetzung gegen Versäumnis des Prüfungstermins.

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Zehntel der noch ungedeckten Forderungen und unter Sicherheitsleistung für die Kosten eine 8184. Wiedereröffnung des Konkurses beantragt (a. 815). Nach englischem (G. v. 1883 s. 28 ff., G. v. 1890 s. 8, Borchardt-Kohler S. 873 ff., 928 f.) und amerikanischem Recht (s. 14—17 i. d. Fassung der Novelle v. 5. 2. 1903, eingehend J. Walker Magrath bei Borchardt-Kohler S. 55 ff.) kann der Schuldner auch ohne Zwangsvergleich von der Nachzahlungspflicht durch einen gericht­ lichen Entlastungsbeschluß — Order of discharge — befreit werden, der aber nur unter bestimmten Einschränkungen erlassen werden darf. Vgl. Kohler Lehrbuch S. 440 ff., ZHR. 52 S. 431 f., ArchZivPrax. 95 S. 355, Schnitzler S. 56 ff. Die Vollstreckbarkeit der konkursmäßigen„ Feststellung gegenüber dem nicht wider-Anm.i4. sprechenden Schuldner ist ausdrücklich anerkannt in Österreich, insofern die Auszüge aus einem Liquidierungsprotokoll, demzufolge auch der Schuldner nicht widersprochen hat, „wie gericht­ liche Vergleiche exekutionsfähig sind" (§§ 55, 121 KO., tz 1 Nr. 7, § 4 Nr. 4 ExekO. v. 1896). Doch beschränkt die Praxis des Obersten Gerichtshofes die Bollstreckungsfähigkeit auf den Fall der Anwesenheit des nicht widersprechenden Schuldners bei der Prüfungstagfahrt (da­ wider Rintelen ZHR. 61 S. 176 N. 35). Die Vollstreckbarkeit erkennen ferner an z. B. Ungarn (§§ 238, 139: nur Vollstreckbarkeit) und Holland (a. 196 f. mit a. 121, 126: Rechtskraft und Vollstreckbarkeit; als Bestreitung wirkt nur ein mit Angabe von Gründen erklärter und aus die ganze Forderung oder einen genau bezeichneten Teil gerichteter Widerspruch). Ähnlich gilt in der Schweiz der Verlustschein sAnm. 13], wenn der Gemeinschuldner die Forderung anerkannt hat, als Schuldanerkennung, auf Grund deren „die provisorische Rechtsöffnung verlangt werden kann" (a. 265 I mit a. 82). Wegen des französischen Rechts siehe Motive II S. 383 N. 4. Ob der Feststellungsvermerk im Prüfungsverfahren von einem nicht deutschen GerichtAnm.15. ^Konsular- und Schutzgebietsgerichtsbarkeit: Anm. 6] im deutschen Reiche der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit zugänglich ist, darüber entscheiden die §§ 328, 722 f. ZPO. Einem „Urteil" im Sinne dieser Vorschriften kann der ausländische Feststellungsvermerk nur gleichgeachtet werden, wenn er — wie bei uns fAnm. 3] — mit der Rechtskraft eines Richterspruchs ausgestattet ist, nicht schon, wenn er — wie in Österreich sAnm. 14] — nur die Vollstreckbarkeit eines gerichtlichen Vergleichs hat. Diesen Punkt scheint RG. v. 24. 4. 1896 Bolze 22 Nr. 823 zu übersehen (vgl. auch Gaupp-Stein ZPO. § 722 II). Eine österreichische JMV. v. 21. 12. 1899 RGBl. Nr. 253 erklärt „die mit der Wirkung der Vollstreckbarkeit ausgestatteten amtlichen Auszüge aus den bei einem deutschen Gerichte während des Konkursverfahrens aufgenommenen Liquidierungsprotokollen" in Österreich für vollstreckbar. Vgl. dazu und dagegen Sperl Bollstreckungsrechtshilfe zwischen Österreich und Deutschland (Wien 1909) S. 6, 21 f. mit Zit. Auch die Berlustscheme des schweizerischen Rechts genügen ihrem Wesen nach sAnm. 13 f.] den Anforderungen der §§ 328, 722 f. ZPO. nicht. OLG. Karlsruhe v. 21. 1. 1903 BadRpr. S. 266. Hollano gegenüber, wo die protokollierte Anerkennung Rechtskraft und Vollstreckbarkeit erlangt sAnm. 14], fehlt es am Gegenseitigkeitserfordernisse des § 328 Nr. 5 ZPO. (vgl. Gaupp-Stein ZPO." § 328 N. 117).

§ 165. k)at der Schuldner den Prüfungstermin versäumt, so ist ihm auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erteilen. Die Vorschriften des § 232 Abs. 2 und der §§ 233—236 der Zivilprozeßordnung finden entsprechende Anwendung. Der den Antrag auf Wiedereinsetzung enthaltende Schriftsatz ist

dem Gläubiger zuzustellen, dessen Forderung nachträglich bestritten werden soll. Das Bestreiten in diesem Schriftsätze steht, wenn die Wiedereinsetzung erteilt wird, dem Bestreiten im Prüfungstermine gleich und ist in die Tabelle einzutragen. Neu eingefügt durch die Novelle vom 17. Mai 1898, entsprechend einem Bundesratsbeschlusse. Materialien: Begründung S. 44, Kommissionsbericht S. 1962. Literatur: M. Teichmann, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Falle der Versäumung des Prüfungstermins (Leipzig. Diss. 1911).

Wiedereinsetzung gegen Versäumung des Prüfungstermins.

I. Ratio legis.

Die Feststellung einer Konkursforderung zur Tabelle wirkt gegen den Schuldner Anm. 1. wie eine rechtskräftige Verurteilung, falls er nicht ausdrücklich Widerspruch im Prüfungstermin erhoben hat (§§ 164 II, 194, 206 II). Diese Säumnisfolge stellt sich als

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Wiedereinsetzung gegen Versäumung des Prüfungstermins.

§ 165*

ungerechtfertigte Härte dar, wenn der Schuldner durch unabwendbare Ereignisse am Erscheinen verhindert worden ist. Darum gewährt ihm die Novelle auf Antrag eine Wiedereinsetzung gegen die Terminsversäumung entsprechend den Grundsätzen über die Wiedereinsetzung gegen versäumte Notfristen. Das Schutzmittel gilt, obgleich die §§ 194, 206 II nicht ausdrücklich auf den im Titel „Verteilung" stehenden § 165 verweisen, nach Fassung und Zweck des letzteren ohne Zweifel auch für die Fälle des Zwangs­ vergleichs und der Einstellung. Ein Antrag, dem Schuldner gegen den Bollstreckungs­ titel die Vollstreckungsgegenklage mit freiem — d. h. an die Schranke des § 767 II ZPO. nicht gebundenen — Widerspruchsrecht einzuräumen, fand keine Aufnahme in das Gesetz [§ 164 Anm. 8]. War der Gemeinschuldner im Prüfungstermin anwesend und verhandlungs­ fähig sAnm. 2], so hat er kein Mittel, die unterlassene Bestreitung nachzuholen. Andrerseits findet die Wiedereinsetzung nach § 165 zugunsten des abwesenden Schuldners auch dann statt, wenn der Verwalter anwesend war und bestritten hatte. Auch hier besteht das Wieder­ einsetzungsbedürfnis, weil die Beseitigung des Verwalter-Widerspruchs, der sich vielleicht nur gegen die Anmeldbarkeit richtete oder auf die Konkursanfechtung gründete, zugleich für die außerkonkursmäßige Rechtsverfolgung wirkt [§ 144 Anm. 3]. Anm. 2 II. Als Wiedereittsetzungsgrund kommt nur die Verhinderung durch höhere Gewalt in Betracht (§ 233 I ZPO.). Die entsprechende Anwendung des § 233 I ZPO. ergibt den Rechtssatz: „Dem Schuldner, welcher durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle verhindert worden ist, denPrüsungstermin wahrzunehmen, ist auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erteilen." Die §§ 233 II, 235 ZPO. sind ihren Voraussetzungen nach unanwendbar (abw. Wolfi Anm. 1). Eine Verhinderung durch höhere Gewalt liegt in einem Ereignisse — Naturvorgang (z. B. Überschwemmung) oder Menschenhandlung (z. B. Freiheitsberaubung) —, dessen Wirkung bei aller nach Lage des Einzelfalles vernünftigerweise zu erwartenden Vorsicht nicht unschädlich gemacht werden konnte. Vgl. besonders RG. v. 5. 11. 1880 Bd. 2 426, v. 22. 5. 1901 (BZS.) Bd. 48 411; Gaupp-Stein ZPO.10 § 233 II mit Zit. Es genügt also einerseits der Mangel eines Ver­ schuldens nicht; andrerseits wird nicht absolute Unabwendbarkeit gefordert. Untersuchungs­ haft (namentlich wegen betrüglichen Bankerutts, § 239) kann als obrigkeitliche Anordnung eine unabwendbare Verhinderung darstellen, wenn der Schuldner trotz aller Bemühungen auch einen Vertreter nicht zu erlangen vermochte (vgl. Teichmann S. 29 ff.). Für den Konkurs kommt — anders als für das Erkenntnisverfahren (§§ 239, 246 ZPO.) — auch der plötzliche Tod des Schuldners in Betracht, weil dadurch der Konkurs nicht unterbrochen wird. Der Erbe ist solchenfalls als Gemeinschuldner zum Wiedereinsetzungsantrage berufen. Eine Ver­ hinderung, die den vor Gericht erschienenen Schuldner während des Termins vom Verhandeln oder Weiterverhandeln abhält (etwa eine Ohnmacht), steht der Verhinderung des Erscheinens gleich (vgl. § 333 ZPO.). Anm. 3. Durch Verweisung auf den § 232 II ZPO. stellt unser Satz 2 klar, daß gegen Termins­ versäumungen, die im Verschulden eines Vertreters — des gesetzlichen (z. B. Vor­ munds, Organs einer juristischen Person) oder des gewillkürten [§ 141 Anm. 1] — ihren Grund haben, keine Wiedereinsetzung gewährt wird. Wohl aber kann die unabwendbare Verhinderung fAnm. 2] des Vertreters genügen und zwar auch die eines Bevollmächtigten (z. B. bei Unkenntnis des Schuldners vom plötzlichen Verhinderungsfall oder bei schwerer Erkrankung des Schuldners). War es dem Schuldner möglich, durch Bevollmächtigung oder Neubevollmächtigung für die Wahrnehmung seiner Rechte zu sorgen, dann liegt keine un­ abwendbare Verhinderung vor. Anm. l III. Wiedereinsetzungsfristen. Die Wiedereinsetzung muß binnen zwei Wochen seit Hebung deS Hindernisses und jedenfalls noch binnen eines Jahres seit Ablauf des versäumten Termins „beantragt" werden (§ 234 ZPO.). Fristwahrung: Anm. 6. Weder die Beteiligten (die „Parteien" des Wiedereinsetzungsverfahrens, also der Schuldner als Antragsteller und der im Satz 3 bezeichnete Gläubiger oder eine Mehrheit solcher als Antragsgegner) noch das Gericht können diese Grenze erweitern (§§ 224 II, 234 II ZPO.). Ihre Einhaltung bildet daher ein von Amts wegen zu prüfendes Erfordernis für die Zulässigkeit der Wiedereinsetzung. Vgl.

Wiedereinsetzung gegen Versäumung des Prüfungstermins.

289

Seuffert S. 390; abw. Wolff Anm. 1 (allein § 234 II ist an sich anwendbar und mitzitiert; § 165« das genügt). Die Zweiwochenfrist des § 234 I ist keine Notfrist (§ 223 III). Gegen ihre Versäumung findet daher keine Wiedereinsetzung statt (vgl. RG- v. 7. 7. 1893 IW. S. 382f. Nr. 5 gegen Wolff Anm. 1). Gleichwohl wird — abweichend von der Regel des § 223 I ZPO. (RG. v. 17. 4. 1899 IW. S. 336 Nr. 6) — der Lauf der Wiedereinsetzungsfrist durch die Ferien nicht gehemmt, weil die Wiedereinsetzung noch ein Akt des Konkursverfahrens sAnm. 8] und dieses von den Gerichtsferien nicht beeinflußt ist (§ 204 GBG., § 223II ZPO.). Zust. Teichmann S. 42 f.; siehe oben § 72 Anm. 7. Ist die Ausschlußfrist des § 234 III ZPO. bei Konkursbeendigung noch nicht abgelaufen, Anm. 5. so kann der Wiedereinsetzungsantrag auch noch nach dem Konkurse gestellt werden. Daraus, daß das „Konkursgericht" über den Antrag zu entscheiden hat (Anm. 8], folgt das Gegenteil nicht. Zust. Teichmann S. 50 ff., Seuffert S. 391, Fitting § 12 N. 20; abw. Kleinfeller ZZP- 25 S. 112. IV. Wiedereinsetzungsverfahren. Für die Form des Antrags aus Wiedereinsetzung soll nach Anm. 6. Satz 2 der § 236 ZPO. maßgebend sein. Allein der in der Neufassung des § 236 ZPO. (Novelle vom 1. Juni 1909) an die Spitze gestellte Grundsatz, daß die Form des Antrags auf Wiedereinsetzung sich nach der Form der versäumten Prozeßhandlung richtet, paßt auf die Nachholung des Widerspruchs nicht, da für ihn („die versäumte Prozeßhandlung") eine Form, wie sie dem § 236 I 1 ZPO. vorschwebt, nicht vorgeschrieben ist. Der Widerspruch wird mündlich im Prüfungstermin, also weder durch Zustellung noch durch Einreichung einer Schrift erklärt. Da nun der Antrag sich an das Konkursgericht sAnm. 8], also an ein Amtsgericht, wendet, müssen mangels besonderer Bestimmungen die allgemeinen Regeln über die Behandlung zustellungsbedürstiger (Satz 3) Anträge im amtsgerichtlichen Verfahren, d. h. die Vorschriften des § 496 I, II ZPO. (i. F. v. 1909) entsprechende Anwendung finden (§ 72). Der Wiedereinjetzungsantrag ist daher entweder schriftlich beim Konkursgericht einzureichen oder mündlich zum Protokolle des Gerichtsschreibers dieses Gerichts anzubringen (§ 496 II 1 ZPO.). Das Konkursgericht hat daraufhin eine vom Antragsteller nach § 496 II 2 ZPO. mit einzureichende Abschrift des Parteischriftsatzes oder eine Protokollabschrift von Amts wegen (§ 496 I ZPO.) dein Gläubiger zuzustellen, dessen Forderung nachträglich bestritten werden soll (Satz 3 unseres § 165). „Beantragt" im Sinne der Fristbestimmungen des § 234 ZPO. pinnt. 4] ist aber die Wiedereinsetzung schon mit Einreichung oder Protokollerklärung des Antrags, nicht erst mit dessen Zustellung. Der § 496 III ZPO. bleibt daher außer Betracht. Das Ergebnis ist durchaus angemessen (teilw. abw. Teichmann S. 55 ff.). Soll die versäumte Bestreitung gegenüber verschiedenen Gläubigern nachgeholt werden, so ist der Antrag jedem einzelnen zuzustellen (Einreichung von Abschriften in erforderlicher Zahl: § 496 II 2 ZPO.). Ist dem Konkursgericht bekannt, daß ein beteiligter Gläubiger zu seiner Vertretung im Konkursverfahren [§ 139 Anm. 4] einen Bevollmächtigten bestellt hat (vgl. § 88 II ZPO.), so muß die Zustellung an diesen erfolgen (§§ 208, 176 ZPO.). Die im Satz 2 verordnete Anwendbarkeit des § 236 ZPO. beschränkt sich darauf, daß Anm. ?. für den Inhalt des Antrags auf Wiedereinsetzung der § 236 I 2 ZPO. maßgebend ist. Danach müssen Parteischriftsatz oder Protokollerklärung angeben: 1. die den Antrag begründenden Tatsachen pinnt. 2], 2. die Mittel ihrer Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO.), 3. die Forderung, die bestritten werden soll, und die Nachholung des Bestreitens (der „ver­ säumten Prozeßhandlung"). Der Antragsteller muß also eine bestimmte Forderung oder eine Mehrheit von solchen benennen und ausdrücklich erklären, daß und inwieweit er sie bestreite. Widerspruchsgründe brauchen hier so wenig angegeben zu werden als im Prüfungstermine selbst. Auch eine Ladung verbindet sich mit dem Anträge nicht pinnt. 8]. Die Formerfordernisse des § 236 I 2 ZPO. aber sind von Amts wegen nachzuprüsende Voraussetzungen der Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsantrags. Zuständig zur Entscheidung überden Antrag ist das Konkursgericht als solches.Anm. 8. Denn ihm obliegt diejenige Eintragung, deren Rechtsfolge durch den nachgeholten Widerspruch rückgängig gemacht werden soll (§ 145 KO.; vgl. § 237 ZPO.). Auch fehlt jeder Anhalt

290 §165.

Anm. 9.

Anm.io.

Anm.li.

Anm.12.

Nachtragsverteilung.

für die Zuständigkeit eines anderen Gerichts (Kleinfeller ZPO. 25 S. 111). Sonach sind die §§ 73—75 anwendbar. Die Entscheidung ist, auch wenn sie nach Konkursbeendigung ergeht fAnm. 5] noch ein Akt des Konkursverfahrens und kann dementsprechend ohne münd­ liche Verhandlung erlassen werden (§ 73 I). Eine Anhörung des Gegners wird kaum ver­ anlaßt sein, da ja der Schuldner seinen Widerspruch nicht begründen muß. Die causa restitutionis fAnm. 2] braucht er nur glaubhaft zu machen (§§ 236 I 2 Nr. 2, 294 ZPO.). Daß auch die Rechtzeitigkeit des Antrags, eine von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeits­ voraussetzung, nur glaubhaft zu machen wäre, sagt das Gesetz nicht (abw. Teichmann S. 63). Der Beschluß ist stets dem Gemeinschuldner, und dem beteiligten Gläubiger von Amts wegen zuzustellen und kann im Falle der Abweisung vom Gemeinschuldner, sonst vom Gläubiger mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden (§ 73). Der Konkurs­ verwalter ist unbeteiligt, da die Wiedereinsetzung keinen Einfluß auf die Konkursmasse äußert. Wird die Wiedereinsetzung gewährt, so ersetzt das im Restitutionsgesuch nachgeholte Bestreiten den im Prüfungstermin unterbliebenen Widerspruch. Die nachträglich bestrittene Feststellung verliert also ihre Wirksamkeit gegenüber der Person des Schuldners (§§ 164 II, 194, 206 II), nicht auch gegenüber der Masse. Sobald der dem Anträge stattgebende Be­ schluß rechtskräftig geworden ist, hat der Konkursrichter die Nachtragung des Widerspruchs in der Bemerkungsspalte der Tabelle [§ 140 Anm. 8] von Amts wegen zu veranlassen. Satz 4. Der Antrag auf Wiedereinsetzung hemmt für sich allein die Vollstreckbarkeit des Tabellvermerks nicht, aber das Konkursgericht kann auf Antrag des Schuldners die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung [§ 164 Anm. 6] anordnen (§§ 707, 775 Nr. 2 ZPO.). Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt arg. § 238 III ZPO. mit § 72 KO. der Gemeinschuldner, soweit sie nicht etwa durch unbegründeten Widerspruch des Gegners ent­ stehen. Gebühren: § 26 Nr. 5 GKG., § 20 NAGO. Vgl. Teichmann S. 81 f.

§ 166. Wenn nach dem Vollzüge der Schlußverteilung Beträge, welche von der Masse zurückbehalten sind, für dieselbe frei werden, oder Beträge, welche aus der Masse gezahlt sind, zur Masse zurückfließen, so sind dieselben von dem Verwalter nach Anordnung des Aonkursgerichts auf Grund des Schlußverzeichnisses zur nachträglichen Verteilung zu bringen. Die über die Verwaltung und Verteilung solcher Beträge abzulegende Rechnung unterliegt der Prüfung des Aonkursgerichts. Dasselbe gilt, wenn nach der Schlußverteilung oder der Aufhebung des Verfahrens zur Aonkursmaffe gehörige Vermögensstücke ermittelt werden. Unveränderter § 153 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. S. 108, 183.

119,

Motive II S. 386,

Protokolle

Nachtragsverteilung.

©inDer § 166 regelt die Nachtragsverteilung, die als Zusatz zur Schlußverteilung 61 n9‘ in der Einzahl oder Mehrzahl vorkommen kann. Sie ist nur möglich bei Abwickelung des

Konkurses durch Ausschüttung der Masse, nicht in Fällen des Zwangsvergleichs oder der Ein­ stellung fAnm. 9]. Eigentümlicher Art sind die Nachtragsverteilungen im Genossenschafts­ konkurse (§§ 115, 129 GenG.) und im Konkurs eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit (§§ 52, 53 PrivBUntG.). Darüber unten zu §§ 207 f. I. Die Voraussetzungen einer Nachtragsverteilung sind:

Anm. i.

1. Es müssen Gegenstände für eine nachträgliche fAnm. 8] Verteilung verfügbar werden, eine solche also mangels vollständiger Befriedigung aller Konkursgläubiger auch

Nachtragsverteilung.

291

noch erforderlich sein. Das Gesetz unterscheidet drei Fälle: nachträgliches Frei wer d°n, 8166. Zurückfließen, Ermitteln. Die Auslegung darf nicht am Buchstaben hasten. a) Freiwerden (Abs. I Satz 1) können von der Konkursmasse zurückbehaltene Beträge: Anm. 2. wenn ein Anmelder im Feststellungsprozeß unterliegt oder seine Anmeldung zurück­ nimmt (§§ 152, 168 Nr. 1); wenn die aufschiebende Bedingung einer durch Hinter­ legung der Anteile (§§ 154, 168 Nr. 2) oder durch Sicherstellung nach § 54III (vgl. § 171) berücksichtigten Konkursforderung aussällt oder erst nach der Schlußverteilung aussichtslos wird [§ 154 Anm. 3, 4]; wenn die auflösende Bedingung im Falle des § 168 Nr. 4 eintritt; wenn ein sichergestellter Masseanspruch [§ 57 Anm. 6, 10, § 172 Anm. 1] sich ganz oder teilweise als nicht bestehend erweist. Siehe wegen der Ausfallgläubiger § 168 Nr. 3 mit § 156 [§ 168 Anm. 8], Als „freigeworden" im weiteren Sinne unterliegen einer Nachtragsverteilung aber auch solche Gegenstände, die wegen einstweiliger Unverwertbarkeit — so besonders bedingte oder streitige Rechte — durch Beschluß der Gläubigerversammlung (§ 162) absichtlich einer Nachtragsverteilung Vorbehalten und nun verwertbar geworden sind. RG. v. 17. 9. 1891 Bd. 28 70, v. 27. 3. 1893 Bd. 31 42; Kohler Lehrbuch S. 585 N. 1, Fitting § 42 N. 13, Oetker ZZP. 25 S. 45, Seusfert S. 371; abw. v. Sarwey-Bossert § 161 Anm. 1, § 166 Anm. 7, weil hier kein nachträgliches „Ermitteln" (Abs. II) vorliege. Auch die nach­ trägliche Berteilung nichterhobener Beträge nach § 169 Anm. 4 gehört hierher. Jeden­ falls aber muß ein Freiwerden „für die Masse" erfolgt sein. Wer die Aktivmasse in Bausch und Bogen vom Konkursverwalter käuflich erwarb, hat damit auch einen für Rechnung der Masse hinterlegten Streitgegenstand erworben. Darum gebührt ein solcher Gegenstand beim Unterliegen der andern Partei dem Erwerber der Masse, nicht den Konkursgläubigern. Insoweit ist für eine Nachtragsverteilung und dementsprechend für eine trotz Konkursbeendigung bestehende Vertretungsmacht des Verwalters sAnm. 12] kein Raum. KG. v. 14. 3. 1903 OLG. 6 S. 368. Vgl. §§ 265, 266 ZPO. u. oben § 163 Anm. 6f. Noch weniger ist der nach unserm Rechte konkursfreie Neuer werb [§ 1 Anm. 53 ff., § 9 Anm. 10] Gegenstand einer Nachtragsverteilung. b) Ein Zurückfließen (Abs. I Satz 2) zur Konkursmasse kann stattfinden: wenn Beträge Anm. 3. aus Konkursforderungen oder Masseanjprüche irrtümlich ausbezahlt waren (Beispiele: die Ausfallforderung eines Absonderungsgläubigers war bei der Schlußverteilung zu hoch veranschlagt worden, ein Zuvielempfang ist im Falle des § 68 Anm. 8 zurück­ zugewähren) ; wenn auslösend bedingte Forderungen durch Zahlung oder Ausrechnung berücksichtigt waren und nun die auflösende Bedingung eintritt [§ 54 Anm. 5]; wenn auf eine titulierte Forderung Anteile ausbezahlt worden waren und erst hinterher die Widerspruchsklage erhoben und gewonnen wird [§ 146 Anm. 1]; wenn die tabellarische Feststellung, auf Grund deren eine Auszahlung erfolgt war, durch Wiederaufnahme des Verfahrens beseitigt und die Zahlung zurückverlangt wird [§ 145 Anm. 12 f.]; wenn ein angeblicher Masseanspruch, der durch Auszahlung berücksichtigt worden war, sich hinterher als unbegründet erweist. Vgl. Seuffert S. 370 f. c) Nachträglich als Massebestandteile ermittelt werden (Abs. II) können Gegenstände, deren Anm. 4. Zugehörigkeit zur Konkursmasse der Verwalter (vgl. § 117 I) während des Konkurses nicht erkannt oder wieder vergessen hatte. Daß der Verwalter auch um ihre Existenz nicht wußte, wird also nicht vorausgesetzt. Vielmehr fallen als nachträglich ermittelt nicht bloß verheimlichte oder beiseite geschaffte (§§ 239 Nr. 1, 242 Nr. 1), sondern z. B. auch solche Vermögensstücke unter Abs. II, die der Verwalter irrtümlich als mit anderen veräußert ansah (RG. v. 6. 11. 1889 Bd. 25 10); desgleichen Ausstände, die der Verwalter nur deshalb nicht eingezogen hat, weil er sie irrtümlich durch Gegen­ forderungen für aufgezehrt hielt (RG. v. 2. 11. 1895 Bd. 36 23). Ob der Irrtum entschuldbar war oder nicht, ist vollkommen bedeutungslos (RG. aaO. S. 24). Als Subjekt der nachträglichen Ermittelung kommt namentlich der bisherige Konkursverwalter in Betracht. Denkbar ist aber auch, daß die Ermittelung von der Gläubiger- oder Schuldnerseite ausgeht oder von irgend einem Dritten, der durch Mitteilung an das

292

§166.

Anm. 5.

Anm. 6.

Anm. 7.

Nachtragsverteilung.

Konkursgericht dessen Eingreifen anregt.

So z. B. nach dem Tode des Verwalters.

So aber auch bei Veruntreuung von Massewerten durch den Verwalter oder sonst einer pflichtwidrigen Handlung, die einen zur Masse gehörenden Schadensersatzanspruch gegen ihn selber auslöst [§ 82 Anm. 3]. Solchenfalls kann die Bestellung eines neuen Verwalters schon zum Zwecke der Untersuchung darüber notwendig werden, ob wirklich ein die Nachtragsverteilung veranlassender Ersatzanspruch besteht (OLG. Stuttgart v. 13. 9. 1911 LZ. S. 872 f.). Andrerseits muß zur Aufdeckung der Massezugehörigkeit die tatsächliche und rechtliche Erreichbarkeit des Gegenstandes hinzutreten ssiehe § 1 Anm. 72]. Nachträglicher Eintritt der Erreichbarkeit steht bei Vermögensstücken, deren Massezugehörigkeit bereits bekannt war, der Ermittelung im Sinne des Abs. II gleich. Auch die nachträgliche Ermittelung einer vom Gemeinschuldner während des Konkurses vorgenommenen, nach § 7 unwirksamen Verfügung kann Anlaß zu einer Nachtragsverteilung geben, da hier der veräußerte Gegenstand infolge Unwirksamkeit der Verfügung fortdauernd „zur Konkursmasse gehört hat" (abw. Wolff Anm. 1, der ent­ gegen seinen Ausführungen zu § 7 Anm. 6 behauptet, auch im Falle des § 7 sei nur eine Kondiktivn, nicht eine Vindikation durch den Verwalter statthaft). Auch die nach­ trägliche Aufdeckung einer Anfechtbarkeit im Sinne der §§ 29ff., 42 rechtfertigt eine Anwendung unseres Abs. II. Denn der Rückgewähranspruch des 8 37 bedeutet einen der Konkursmasse zugute kommenden Wert. Das muß nach dem Zwecke des Gesetzes genügen. Jaeger AnsG. § 13 Anm. 33 mit Lit. (daselbst über den RG. 31 42 in Frage stehenden, hier nicht in Betracht kommenden Fall des Zwangsvergleichs). Gegenstände, die als massezugehörig bekannt, aber dem Gemeinschuldner aus der Masse freigegeben worden sind, können auch dann nicht als nachträglich „ermittelt" gelten, wenn die Freigabe in irrtümlicher Annahme der Unverwertbarkeit, besonders der Überlastung, erfolgte. RG. v. 6. 11. 1889 Bd. 25 8. Die nachträgliche Ermittelung ehemaliger Massezugehörigkeit erfolgt zu spät und ermöglicht daher eine Heranziehung zur Nachtragsverteilung nicht mehr hinsichtlich solcher Gegenstände, die zur Zeit der Ermittelung bereits wirksam aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden waren. Die Ausscheidung kann nach Konkursbeendigung namentlich durch Verfügung des bisherigen Gemeinschuldners (Übereignung, Abtretung

usw.) oder infolge des Zwangszugriffes seiner Gläubiger, auch bisheriger Konkurs­ gläubiger, vollzogen worden sein. Denn die in den §§ 6, 7, 14, 15 festgelegten Berfügungs- und Erwerbsschranken hatten, sobald die vorbehaltlose Konkursaufhebung wirksam geworden war, ihr Ende erreicht. Keineswegs überdauern sie den Konkurs in Ansehung solcher Vermögensstücke, deren Massezugehörigkeit unaufgedeckt blieb. Ein solcher Fortbestand des Konkursbeschlags auf unabsehbare Zeit (bis zur Vollbefriedigung aller Gläubiger des aufgehobenen Konkurses) würde die Verkehrssicherheit ganz un­ erträglich erschüttern und müßte jedenfalls durch ausdrückliche Gesetzesvorschrift ver­ ordnet sein. Die Verstrickung nachträglich ermittelter Massegegenstände wirkt also nicht über den Konkurs hinaus weiter; sie setzt vielmehr infolge der nach Konkurs­ beendigung ergehenden Anordnung einer Nachtragsverteilung von neuem und ohne rückwirkende Kraft ein sAnm. 10, 12f.]. Im Ergebnis übereinstimmend RG. v. 6. 11. 1889 Bd. 25 9 (vgl. auch RG. v. 7. 6. 1888 Bolze 6 Nr. 1297), OLG. Stutt­ gart v. 29. 1. 1909 DIZ. 14 S. 1154, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 4 u. a.; abw. Seuffert § 51 N. 60 u. S. 382, Fitting § 43 N. 4, ferner mit eingehender Begründung Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 733, sowie der Pariser Kassationshof v. 20. 12. 1886 (Sirey 87, I 411). Auch die Kenntnis der Möglichkeit einer Nachtragsverteilung macht (gegen RG. v. 6. 11. 1889 aaO.) die Sondervollstreckung nicht unwirksam [§ 14 Anm. 20]. Jedenfalls darf die Fortdauer des Konkursbeschlags nur einheitlich bejaht oder verneint werden. Ob Bermögensentäußerungen, die in der Zeit zwischen Konkurs­ beendigung und Anordnung der Nachtragsverteilung zum Schaden der Nachtragsmasse erfolgt sind, vom Verwalter dieser Masse angefochten werden können, ist zweifelhaft. Die Frage dürfte in Ansehung solcher Gegenstände, auf die sich die Anordnung erstreckt,

Nachtragsverteilung.

293

grundsätzlich zu bejahen sein. So für den Fall absichtlicher Verschleuderung oder Ber-H1tz6. schenkung (auch Belastung) vor der drohenden Anordnung entsprechend den §§ 31, 32 mit § 42 Satz 2. Darum wird die Anordnung der Nachtragsverteilung hinsichtlich eines zwischenzeitlich veräußerten, aber durch Anfechtung wiederzugewinnenden Gegen­ standes nicht ausgeschlossen sein. Wegen der nachträglichen Aufdeckung einer schon während des Konkurses zulässigen Anfechtbarkeit siehe Anm. 5. 2. Die Gegenstände dürfen erst nachträglich verfügbar werden, und zwar muß nach Anm. 8. den Worten des Gesetzes das Freiwerden und das Zurückfließen „nach dem Vollzüge" der Schlußverteilung (Abs. I), das Ermitteln „nach der Schlußverteilung oder der Auf­ hebung des Verfahrens" erfolgen. Die Fassung ist mangelhaft und der Sinn des Gesetzes dementsprechend streitig. Zunächst steht fest, daß Nachtragsverteilungen in allen Fällen sowohl vor als nach der Aushebung des Verfahrens [§ 163 Anm. 4] angeordnet werden können. Motive II S. 386, Endemann S. 565. Weiterhin ist gegen Stieglitz Anm. II anzunehmen, daß die Ausdrücke „nach dem Vollzüge der Schlußverteilung" (Abs. I) und „nach der Schlußverteilung" (Abs. II) gleichbedeutend sind, daß also die Worte „nach der Schlußverteilung" nur eine kürzer gefaßte Wiederholung der ersten Wendung sein sollen. „Vollzogen" ist nun eine Verteilung dem strengen Wortsinne nach erst, wenn der Ver­ walter sie ausgeführt, wenn er also die Anteile ausbezahlt oder hinterlegt hat. Es kann aber offenbar nicht die Absicht des Gesetzgebers sein, die in der Zeit zwischen dem Beginn und dem Ende der Schlußverteilung verfügbar werdenden Bermögensstücke einer Nachtrags­ verteilung zu entziehen und damit entweder die endgültige Ausantwortung dieser Werte an den Schuldner zu verordnen oder eine verwickelte Umrechnung des Schlußverteilungs­ planes notwendig zu machen. Darum erklärt die überwiegende Mehrheit der Schriftsteller mit Recht den Beginn des Vollzugs der Schlußverteilung d. h. den Zeitpunkt für entscheidend, da die Berechnung der Schlußdividende durch Mitteilung an mindestens einen der teilnahmeberechtigten Gläubiger unabänderlich geworden ist. So Fitting § 43 N. 1; ihm folgen z. B. Endemann S. 565, Oetker I S. 417, Seuffert S. 369. Nach PetersenKleinfeller Anm. 1 entscheidet die Zeit der Berechnung der Schlußdividende, nach Kohler Lehrbuch S. 584 N. 3 die gerichtliche Hinterlegung des Schlußverzeichnisses, nach Wolff Anm. 2 der Schlußtermin (ebenso jetzt v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 1 unter Berufung aus den § 172). Vorher verfügbar gewordene Werte hat der Verwalter bei persönlicher Verantwortlichkeit (§ 82) noch in der Schlußverteilung auszuschütten. Der § 166 gilt, wie seine Fassung und seine Stellung im Systeme des Gesetzes Anm. s. ergeben, nur für den Fall der Konkursbeendigung durch Ausschüttung der Masse. Kommen neue Aktiven zum Vorschein, nachdem das Verfahren wegen Konkursverzichts oder Masse­ mangels eingestellt worden ist (§§ 202, 204), so kann nur ein neuer Konkurs nach den allgemeinen Vorschriften eröffnet werden. Im Falle des Zwangsvergleichs können die §§ 196 ff. anwendbar werden. 3. Die Nachtragsverteilung muß vom Konkursgericht eigens angeordnetAnm. 10. werden. Einer besonderen Anordnung bedarf es auch dann, wenn Gegenstände aus­ drücklich oder stillschweigend der Nachtragsverteilung vorbehalten worden waren, etwa bei Genehmigung der Schlußverteilung vor Erledigung eines Aktivprozesses [§ 161 Anm. 3, § 169 Anm. 4]. Aus eigner Machtvollkommenheit darf der Verwalter nicht zur Nachtrags­ verteilung schreiten. Die gerichtliche Anordnung ergeht von Amts wegen oder auf An­ regung eines Beteiligten ssiehe Anm. 4] und bestimmt zugleich den Gegenstand der Nach­ tragsverteilung. Eine solche ist nur anzuordnen, wenn sie sich verlohnt, also nur dann, wenn die Kosten der nachträglichen Verwertung und Verteilung in angemessenem Verhältnisse zu den auf die Gläubiger entfallenden Beträgen stehen. Auch kann das Gericht das Bersügbarwerden weiterer Gegenstände abwarten. Endemann S. 568. Der Ablehnungsbeschluß ist dem Antragsteller, der Anordnungsbeschluß dem Schuldner und dem Verwalter als den Beteiligten zuzustellen und ihrer Beschwerde unterworfen (§ 73). Seuffert S. 372, Fitting § 43 N. 6. Dagegen erklärt Oetker I S. 419 diese Beschlüsse für unanfechtbar ssiehe § 73 Anm. 7]; Hellmann S. 511 will dem Schuldner die Beschwerde Jaeger, Konkursordnung. 3. u. 4. Aufl. Bd. II. 19

Nachtragsverteilung.

294

§166.

gegen Anordnung der Nachtragsverteilung versagen. Bestimmte zeitlicheGrenzen für die Zulässigkeit einer Nachtragsverteilung bestehen nicht.

n. Das Berteilungsverfahren.

Anm.li.

Anm.12.

Die Nachtragsverteilung bildet nur einen Anhang zur Schlußverteilung und erfolgt daher nach Abs. 1 „auf Grund des Schlußverzeichnisses" (§§ 162, 157). Der Verwalter hat den für die Nachtragsverteilung verfügbaren Massebestand nach § 151 bekannt zu machen — im übrigen ist der Vorschrift des § 151 bereits gelegentlich der Schlußverteilung genügt (Motive II S. 386, Protokolle S. 108 ff.) — und jedem teilnahme­ berechtigten Konkursgläubiger die auf ihn fallende Summe mitzuteilen fsiehe § 162 Anm. 8]. Damit beginnt der Vollzug der Nachtragsverteilung. Fitting S. 409. Die an den Ablauf der Ausschlußfrist gegen das Schlußverzeichnis geknüpfte Präklusion von Konkursforderungen (§§ 152, 153 I, 154 II) wirkt auch für die Schlußverteilung. Es gibt keine neue Ausschluß­ frist, kein neues Einwendungs- und Beschwerdeverfahren. Darum bleibt die Nachtragsmasse auch solchen Nachzüglern verschlossen, die nun in der Lage wären, alle zu ihrer Berücksichtigung erforderlichen Beweise zu erbringen. Wohl aber sind Masseschulden und Massekosten, die zwar nach Beendigung des Schlußtermins, aber noch vor wirksamer Bekanntmachung der Nachtragsverteilung zur Kenntnis des Verwalters gelangen, aus der Nachtragsmasse zu decken (§ 172 mit § 761). So besonders die Kosten einer Verwertung der Nachtragsmasse selbst. Die Verwertung und Verteilung der Nachtragsmasse obliegt in der Regel dem bis­ herigen Konkursverwalter. Seine Vertretungsmacht dauert für die zum Zwecke der Nachtragsverteilung erforderlichen Rechtsgeschäfte und Prozesse (RG. v. 17. 9. 1891 Bd. 28 68, v. 10. 1. 1903 Bd. 53 265), auch für erst noch zu erhebende Klagen (z. B. für die Ein­ klagung nachträglich ermittelter Außenstände), kraft der richterlichen Verteilungsanordnung fAnm. 10] trotz Aufhebung des Konkurses fort und wird, wenn diese Anordnung erst nach dem Konkurs ergeht, neu durch sie begründet. War die Bestallung bereits nach § 81 II 2 zurückgereicht worden, so ist sie für die Zwecke der Nachtragsverteilung wiederum auszu­ händigen oder erneut auszustellen. Die Nachtragsverteilung gehört noch zu den Amtspflichten (§ 82) des Verwalters (vgl. Abs. I Satz 1: „sind vom Verwalter zur Verteilung zu bringen"). Ist der bisherige Verwalter nicht mehr zu haben, also z. B. gestorben oder in Geisteskrankheit verfallen [§ 78 Anm. 10], oder besteht der nachträglich ermittelte Massewert in einem Ent­ schädigungsanspruch wider den bisherigen Verwalter fAnm. 4], so hat das Konkursgericht für die Zwecke der Nachtragsverteilung einen andern Verwalter zu bestellen. Förmlicher Entlassung des ungetreuen alten Verwalters bedarf es nur zu einer Zeit, da dessen Bertretungsmacht noch nicht infolge wirksamer Konkursbeendigung erloschen ist (insofern abw. Stuttgart aaO.). Die Zubilligung eines weiteren Honorars (§ 85) kann auch bei Beibehaltung des bisherigen Verwalters veranlaßt sein. Der Verwalter hat dem Konkursgerichte Rechnung über die Verwaltung und Verteilung der Nachtragsmasse abzulegen (Abs. I Satz 2). Die Motive II S. 386 begründen diese Vorschrift mit den Worten: „Da die Gläubigerversamm­ lung und der etwa bestellt gewesene Gläubigerausschuß zu funktionieren aufgehört haben." Dies trifft aber nicht zu, wenn die Nachtragsverteilung vor Konkursbeendigung erfolgt fAnm. 8]. Alsdann können Ausschuß und Versammlung besonders noch nach § 134 Nr. 1 zuständig sein. Allein auch für den Fall, daß die Nachtragsverteilung vor Konkurs beendigung erfolgt, überweist das Gesetz die Prüfung der Rechnung ausschließlich dem Konkurs gericht. Der § 86, namentlich das hier geregelte Einwendungsverfahren, ist unanwendbar (abw. Wolff Anm. 4).

HI. Grenzen der Beschlagsnachwirkung.

Anm. 13.

Die Anordnung einer Nachtragsverteilung bedeutet nicht eine Wiederaufnahme des wirksam beendeten Verfahrens. Vielmehr bewendet es bei der Aufhebung des Konkurses. Der Konkursbeschlag setzt nur insoweit wieder ein, als dies für die Zwecke der Nachtragsverteilung erforderlich ist. Dementsprechend wird dem Schuldner die Verfügungs­ macht nur hinsichtlich der Nachtragsmaffe entzogen (§ 6) und zwar mit der Zustellung der Anordnung an ihn sAnm. 10]. Von da ab wird auch das Verbot einer Sondervollstreckung

Vollzug der Verteilungen durch den Verwalter.

295

in die Nachtragsmasse neuerdings wirksam (§ 14). Für den Bereich der Nachtragsmasse § 166* besteht die Auskunstpflicht des § 100 und die Zulässigkeit eines Zwanges nach § 101 II. Zusatz. Fremde Rechte. Eine unserem § 166 entsprechende Vorschrift fehlt im französischen Anm.i4. Recht ssiehe Anm. 7] und in der Mehrzahl der übrigen Konkursgesetze des Auslandes. Aus­ drückliche — aber gleichfalls höchst dürftige —Vorschriften über Nachtragsverteilungen enthalten: der § 190 des österreichischen (Pollak § 79 III, Rintelen § 60), der § 237 des ungarischen, der a. 194 des holländischen (der bisherige Verwalter verteilt auf gerichtliche Anordnung) und a. 269 des schweizerischen Konkursgesetzes (formlose Verwertung und Verteilung durch das Konkursamt). Nach Auslandsrecht kommt für die Nachtragsvcrteilung auch Neuerwerb in Frage [§ 1 Anm. 73], aber nur solcher, aus der Zeit vor Beendigung des Konkurses (vgl. Rintelen S. 320 N. 2).

§ 167. Der Vollzug einer jeden Verteilung erfolgt durch den Verwalter. Unveränderter § 154 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 85f., Protokolle S. 108, 183.

119f.,

Motive II S. 353, 386f.,

Berteilungsvollzug.

I. Art und Weise. DerBollzug einerBerteilung besteht in der Auszahlung oder Anm. i. Zurückbehaltung (Reservierung) der Anteile. Die Konkursgläubiger haben Bar­ zahlung zu beanspruchen. Nur mit ihrem Willen könnten sie durch „Anweisungen des Verwalters auf die Hinterlegungsstelle" (§ 137) befriedigt werden. Der Entwurf einer Gemeinschuldorduung (§ 136, Motive I Bd. 2 S. 86) hatte vorgeschlagen: abgesehen von laufenden Verwaltungsausgaben sollen Zahlungen aus der Konkursmasse nur im Wege von Anweisungen auf die Hinterlegungsstelle bewirkt werden und diese Anweisungen sollen behufs leichter Begebbarkeit auf Order gestellt werden dürfen. Das Gesetz hat es indessen mit Rücksicht auf das Fehlen geeigneter Bankgeschäfte an kleineren Orten und mit Rücksicht auf die Provisionskosten abgelehnt, den Anweisungsverkehr zu gebieten. Ausgeschlossen hat es ihn nicht. Eine Gewähr gegen mißbräuchliche Anweisungen enthält der § 137. Siehe Motive II S. 353, 387. Befriedigung durch Übernahme von Massegegenständen: § 162 Anm. 6. Den Beginn des Vollzugs bildet bei Abschlagsverteilungen die Mitteilung des Prozentsatzes nach § 159 II (§ 51 Nr. 3 GKG ), bei Schluß- und Nachtragsverteilungen die Mitteilung der auf den einzelnen Gläubiger treffenden Summe [§ 166 Anm. 8, 11]. Rechtsfolgen der Mitteilung: § 159 Anm. 4, 5. Ten gesetzlichen Erfüllungsort für die Leistung der Dividende bildet nach dem Zwecke des Konkurses und insofern nach „der Natur des Schuldverhältnisses" (§ 269 I BGB.), das nun der Konkursverwalter als Zwangsvertreter des Schuldners (nicht als der Schuldner selbst) gegenüber dem einzelnen Konkursgläubiger zu erfüllen hat, der Sitz der Konkursverwaltung: die zahlbaren Anteile sind beim Verwalter „zu erheben" (§ 169), die Schuld ist grundsätzlich Holschuld (vgl. auch § 19 SchuldverschrG.). Für die nur „im Zweifel" platzgreifende Vorschrift des § 270 I BGB. ist hier kein Raum. Eine Zusendung des Geldes an den Gläubiger geschieht auf dessen Kosten und Gefahr. Vgl. Motive II S. 380, Seuffert S. 375, Fitting § 44 N. 4. Dementsprechend gerät der Gläubiger in Annahmeverzug, wenn er der Mitteilung des Verwalters un­ geachtet sich in angemessener Frist nicht zur Empfangnahme der Dividende beim Verwalter einfindet (§ 295 BGB.). Folge: § 168 Anm. 1. Vgl. auch schon Motive I Bd. 2 S. 123. II. Vollzugsorgan. Verteilungen aller Art sind zu „vollziehen" (d. h. auszuführen)Anm. 2. vom Konkursverwalter. Die Vollziehung bildet eine selbständige Tätigkeit des Verwalters, während die Vorfrage, ob eine Verteilung „vorzunehmen" sei, nur für Ab­ schlagsverteilungen und auch für diese nur beim Mangel eines Gläubigerausschusses der alleinigen Entschließung des Verwalters anheimsteht (§§ 150, 161II, 1661). Gegen pflicht­ widrigen Aufschub der Vollziehung hat das Konkursgericht im Aufsichtsweg einzuschreiten (88 83 f.). Die Motive II S. 386 bemerken, es handle sich beim Verteilungsvollzug um einen Akt der Exekutive, der nach Ausscheidung des Gerichts aus der Administration nur 19*

Zurückbehaltung der Anteile.

296

§167.

Anm. 3.

dem Verwalter übertragen werden könne. Damit soll aber nicht gesagt sein, daß der Ver­ walter die Verteilung als staatliche Bollstreckungsbehörde zu vollziehen habe. Er wird auch insoweit als Zwangsvertreter des Massesubjekts tätig. In dieser Eigenschaft hat er Streitigkeiten mit einem Gläubiger auszutragen, die sich beim Vollzüge der Verteilung über die Rechtsfrage ergeben, ob Anteile auszuzahlen oder zurückzubehalten sind. Die Aus­ tragung erfolgt im ordentlichen Prozesse (vgl. RG. v. 11. 11. 1895 IW. 1896 S. 34 Nr. 20). Siehe auch § 168 Sinnt. 8. Gegen die Versagung rangentsprechender Aufnahme in die Berteilungsliste (§§ 151, 157) hat der Gläubiger im Einwendungsverfahren (§§ 158, 162) Abhilfe zu suchen. Siehe auch § 151 Sinnt. 9, § 159 Sinnt. 5. Da der Verwalter nicht in Person Schuldner der zahlbaren Konkursforderung ist, richtet sich auch das bei Pfändung dieser Forderung wider den Drittschuldner zu erlassende Verbot des § 8291 ZPO. nicht an den Verwalter persönlich, sondern an ihn als Zwangsvertreter des Drittschuldners. Ein späterer Wechsel int Verwalteramt läßt die Wirksamkeit einer so vollzogenen Pfändung und Überweisung (§ 835 ZPO.) unberührt. Auch der neue Verwalter hat die Anteile dem Pfändungspfandgläubiger auszuzahlen und sie nicht etwa nun wegen Ungewißheit der Person des Gläubigers zu hinterlegen. Der in der Praxis der unteren Gerichte nicht selten zu beobachtende Unfug, daß der Verwalter persönlich als Schuldner des Konkursgläubigers oder als Gläubiger einer zur Masse gehörenden Forderung behandelt wird, hat bei Pfändungen schon wiederholt zu Schwierigkeiten geführt. Siehe z. B. LG. Freiberg v. 21. 12. 1907 SARpfl. 3 S. 273 ff. Im übrigen siehe wegen der Ungewißheit des Gläubigers und wegen des Gläubigerwechsels § 149 Sinnt. 7 mit Verweisungen.

§ 168. Die Anteile auf Forderungen, welche infolge eines bei der Prüfung erhobenen Widerspruchs im Prozesse befangen sind, 2. auf Forderungen, welche von einer aufschiebenden Bedingung abhängen, 3. auf Forderungen, für welche eine abgesonderte Befriedigung beansprucht und der Vorschrift des § J53 Abs. 2 genügt ist, auf Forderungen unter auflösender Bedingung, sofern der Gläubiger zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet ist und die Sicherheit nicht leistet,

werden zurückbehalten. Unveränderter § 155 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 120ff., S. 108, 183.

Motive II S. 387f.,

Protokolle

Zurückbehaltung der Anteile.

Anm. 1. I. Die Zurückbehaltung im allgemeinen. Im Regelfälle werden die Anteile dem Gläubiger aus bezahlt. Ist die Person des Gläubigers ungewiß, weil mehrere Prätendenten die Konkursforderung für sich in Anspruch nehmen, so darf der Verwalter in Ausübung des dem Schuldner nach § 372 Satz 2 BGB. zustehenden Rechtes die Anteile hinterlegen. Das gilt gerade für Forderungen, die an sich durch Auszahlung zu berücksichtigen, also uneingeschränkt „festgestellt" sind. Für andere Fälle der Ungewißheit bestimmt der § 168 KO. wann im Regelkonkurse die Anteile bei den verschiedenen Verteilungen nicht aus­ bezahlt werden dürfen, sondern zurückzubehalten sind. Der § 168 regelt sonach eine besondere Amtspflicht des Konkursverwalters und bezieht sich nur auf die Zurück­ behaltung von Anteilen auf Konkursforderungen, die int Berteilungsverfahren zu berücksichtigen sind. Die Zurückbehaltung von Beträgen zur Deckung streitiger Masseansprüche steht hier außer Frage [§ 166 Sinnt. 2]. Allein auch für Konkursforderungen ist die Auf­ zählung deS § 168 nicht erschöpfend [Sinnt. 8]. Schicksal der auszahlbaren, aber unerhobenen

Zurückbehaltung der Anteile.

297

Anteile: Anm. 2 u. § 169 Anm. 4. Streitigkeiten zwischen Gläubiger und Verwalter über H188. die Frage, ob ein Betrag auszubezahlen oder zurückzubehalten ist, sind nicht im Ein­

wendungsverfahren der §§ 158, 162, sondern im Prozeßweg auszutragen [§ 167 Anm. 2]. Pflichtwidriges Verzögern der Auszahlung macht den Verwalter schadensersatzpflichtig (§ 82) und bietet Anlaß zum Einschreiten der Aufsichtsbehörde (§§ 83 s.). Die bei Abschlagsverteilungen nach § 168 zurückbehaltenen Beträge gehören zurAnm. 2. Konkursmasse und werden oder bleiben wie andere Massegelder und mit diesen (ungesondert) für Rechnung der Masse') verzinslich angelegt [§ 129 Anm. 11, § 132 Anm. 1]. Der Gläubiger erhält zunächst keine Zinsen. Dies gilt auch für solche Beträge, die bei einer Abschlagsverteilung nicht erhoben worden sind, obgleich sie hätten ausbezahlt werden dürfen. Diejenigen Beträge aber, die bei der Schlußverteilung oder einer sie ergänzenden Nachtragsverteilung zurückzubehalten oder trotz Zahlbarkeit unerhoben geblieben sind, hat der Verwalter auf Anordnung des Gerichts für Rechnung — also auf Kosten und Gefahr, aber

auch zu Gunsten — der Beteiligten zu hinterlegen (§ 169). II. Die einzelnen Zurückdehaltungsgründe, die übrigens mit einander konkurrieren könnenAnm. 3.

(Motive II S. 388), sind:

1. Nach Nr. 1 werden die Anteile auf solche Forderungen, die infolge eines bei der Prüfung erhobenen Widerspruchs im Prozesse befangen sind, zurück­ behalten. Die Nr. 1 gilt für Verteilungen aller Art. Namentlich sind auch noch bei der Schlußverteilung die Anteile auf streitbefangene Forderungen zurückzubehalten, die von vornherein in das Schlußverzeichnis ausgenommen worden sind, oder kraft einer auf Einwendung des Anmelders ergangenen Anordnung des Konkursgerichts (§§ 162, 158II) aufzunehmen waren. Die Nr. 1 trifft zwei verschiedenartige Fälle. a) Dem titulierten Anmelder (§ 146 VI) werden nämlich die Anteile ungeachtetAnm. 4. eines Widerspruchs ausbezahlt, es sei denn, daß noch vor dem Vollzüge der Verteilung der Widersprechende dem Verwalter die Verfolgung des Widerspruchs nachweist. Der Nachweis ist an die Ausschlußfrist des § 152 nicht gebunden (Motive II S. 387) und erübrigt sich, wenn der Verwalter einen eigenen Widerspruch erhoben und zu verfolgen begonnen hat. Im Falle mehrfacher Bestreitung ist den Voraussetzungen der Nr. 1 genügt, wenn auch nur ein Opponent die Widerspruchsklage erhoben hat. Denn der Sieg eines einzigen Opponenten vereitelt die Feststellung [§ 146 Anm. 7 ff.]. Da aber die Anteile auf titulierte Forderungen nur bei Prozeßbefangenheit zurückzubehalten sind, müssen sie ausbezahlt werden, sobald der einzige geltend gemachte Widerspruch rechts­ kräftig verworfen ist. Sobald ein Widerspruch rechtskräftig für begründet erklärt ist, werden die reservierten Anteile für die Masse frei. Nachtragsverteilung: § 166 Anm. 2. b) Der nicht titulierte Anmelder (Z 146 I—V) wird nur berücksichtigt, wenn recht-Anm. 5. zeitig der im § 152 geforderte Nachweis erbracht worden ist. Mehrheit von Wider­ sprüchen: § 152 Anm. 5. Die Berücksichtigung besteht vorläufig nur im Zurückbehalten der Anteile. Wird die Feststellungklage rechtskräftig aberkannt oder zurückgenommen, so werden die dem Kläger reservierten Anteile für die Konkursmasse frei. Nachtrags­ verteilung: § 166 Anm. 2. Die Nr. 1 setzt einen im Prüfungsverfahren erhobenen Widerspruch voraus. Auf Anm. 6. festgestellte Forderungen kann sie daher auch dann nicht bezogen werden, wenn der Verwalter im Wege der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO.) die nachträgliche Tilgung der Forderung geltend macht [§ 145 Anm. 11]. Oetker I S. 374, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 2b, Seuffert S. 377; — abw. RG. v. 24. 2. 1888 Bd. 21 339 (für entsprechende Anwendung), Kohler Lehrbuch S. 557. Doch kann das Prozeßgericht auf Grund des § 769 ZPO. die einstweilige Zurückbehaltung der Anteile anordnen.

') Der Entwurf einer Gemeinschuldordnung wollte im § 165 I ausdrücklich vorschreiben, daß die Zinsen der bei Abschlagsverteilungen zurückbehaltenen oder nicht erhobenen Anteile bis zu einem vom Gläubigerausschusse zu bestimmenden Teilungstage der Masse zuwachsen sollten. Vgl. dazu Motive I Bd. 2 S. 123.

298

§168. Anm.?.

Anm. 8.

Anm. 9.

Hinterlegung zurückbehaltener Anteile.

2. Die Nr. 2 bestimmt in Konsequenz der §§ 67, 154, 156, daß die Anteile aufschiebend bedingter Forderungen zurückzubehalten sind, solange die Bedingung schwebt. Auf die Schlußverteilung und darum auch auf eine etwaige Nachtragsverteilung (§ 166) findet die Nr. 2 nur Anwendung, wenn die Anwartschaft nicht aussichtslos ist (§§ 154II, 156). 3. Die Nr. 3 stellt klar, daß die unter den Voraussetzungen des § 153II erfolgende „Be­ rücksichtigung" absonderungsberechtigter Konkursgläubiger bei Abschlagsverteilungen im Zurückbehalten der Anteile besteht. Wie lange diese Zurückbehaltung dauert, bestimmt der § 156. Aus ihm folgt, daß die Nr. 3 für die Schlußverteilung und darum auch für eine etwaige Nachtragsverteilung (§ 166) nicht mehr in Betracht kommt. Besteht aber Streit darüber, ob der Ausfallgläubiger, wie er behauptet, die Voraussetzungen des § 1531 erfüllt und darum Auszahlung der Anteile bei der Schluß­ verteilung zu beanspruchen hat, so kann aus diesem im § 168 nicht vorgesehenen Grunde noch bei der Schlußverteilung eine Zurückbehaltung der dem Gläubiger im Falle des Zutreffens seiner Behauptung gebührenden Anteile und späterhin im gegenteiligen Falle eine Nachtragsverteilung nach § 1661 1 veranlaßt sein (OLG. Dresden v. 12. 7. 1905 SARpfl. 2 S. 393). Die Schwebe eines solchen Rechtsstreites bildet nicht schlechthin ein Hindernis der Schlußverteilung ssiehe auch § 161 Anm. 1 ff.]. Eine entsprechende Anwendung unserer Nr. 3 ist in den §§ 234, 236 KO., im § 35 II HypBankG. und im § 61III PrivBUntG. verordnet ssiehe § 153 Anm. 10]. Vgl. auch § 212II KO. 4. Nach Nr. 4 sind endlich die Anteile auflösend bedingter Forderungen bei Ver­

teilungen aller Art zurückzubehalten, wenn der Gläubiger zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet ist und die Sicherheit nicht leistet. Die Bedingung steht, da von ihr die Zurückbehaltungsbefugnis abhängt, im Rechtsstreit über die Berechtigung der Zurück­ behaltung sAnm. 1] zur Beweislast des Verwalters. Im übrigen siehe § 66 Anm. 3, § 154 Anm. 1.

§ ie». Die Beträge, welche bei dem Vollzüge der schlußverteilung zurückzubehalten sind, oder welche bis zu diesem Zeitpunkte nicht erhoben werden, hat der Ver­ walter nach Anordnung des Gerichts für Rechnung der Beteiligten zu hinterlegen.

Unveränderter § 156 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 124, Motive II S. 388, Protokolle S. 108,183. Hinterlegung zurückbehaltener und nicht erhobener Anteile.

Anm. 1. I. Anwendungsbereich des § 169. Beträge, die aus den im § 168 Nr. 1, 2 u. 4 bezeichneten Gründen beim Vollzüge der Schluß Verteilung oder einer sie ergänzenden Nachtrags­ verteilung nicht ausbezahlt werden durften, sondern zurückbehalten werden mußten, und Beträge, die bei irgend einer Berteilung zahlbar waren, aber bis zum Ende des Vollzugs der Schluß- oder Nachtragsverteilung (Fitting § 45 N. 14, Seuffert S. 380; abw. v. SarweyBossert Anm. 2) durch den Gläubiger oder einen ausreichend legitimierten Vertreter nicht erhoben,.d. h. nicht abgeholt worden sind [§ 167 Anm. 1], hat der Verwalter nach Anordnung des Gerichts für Rechnung der Beteiligten sAnm. 5] zu hinterlegen. Der § 169 bezieht sich nicht auf Abschlagsverteilungen. Zinsen der bei Abschlagsverteilungen zurückbehaltenen oder nicht erhobenen Anteile wachsen bis zur Schlußverteilung der Konkursmasse zu [§ 168 Anm. 2]. — Dem Gantverfahren der bayrischen ProzeßO. v. 29. 4. 1869 war Hinterlegung im Sinne unserer Vorschrift fremd. Näheres ObLG. v. 24. 9. 1909 BayZ. 5 S. 457. Anm. 2. II. Hinterlegungsanordnung. Das Konkursgericht hat das Hinterlegungsgebot von Amts wegen zu erlassen und zugleich darüber zu befinden, wo und in welcher Weise sAnm. 4] die Beträge hinterlegt werden sollen. Insoweit greift das Konkursgericht in die Konkurs­ verwaltung ein. Um dieser seiner Aufgabe entsprechen zu können, muß es ermächtigt sein, vom

Hinterlegung zurückbehaltener Anteile.

299

Konkursverwalter einen Bericht über den Vollzug der Schlußverteilung einzuholen. Erst § 169. daraus ergibt sich, ob und inwieweit die Voraussetzungen für eine Anordnung im Sinne des § 169 gegeben sind. Die Hinterlegung wird meist bei der ordentlichen Amtsstelle für Hinter­ legungen anzuordnen sein (vgl. a. 144 EGzBGB.; Preußen: regelmäßig Bezirksregierung nach §§ 1 ff. der preuß. Hinterlegungsordnung v. 14. 3. 1879 i. d. Fassung nach a. 84 AGzBGB.; Bayern: Amtsgerichte und Kgl. Bank nach a. 167 Nr. XXII AGzBGB., Hinterlegungsordnung v. 18. 12. 1899). Doch kann auch anderswo hinterlegt werden. So etwa bei der Reichsbank, aber beispielsweise auch bei zuverlässigen Privatbanken oder Spar­ kassen (abw. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 4 a. E.). Ausschlaggebend ist in erster Linie die Sicherheit, in zweiter Linie die Rentabilität der Hinterlegung. Die Anordnung unterliegt nach § 73III der sofortigen Beschwerde (abw. Oetker IAnm. 3. S. 420). Diese steht dem Konkursverwalter und jedem Beteiligten (am Freiwerden des Betrags interessierten) Gläubiger zu, also nicht bloß dem Bezugsberechtigten selbst. Das Beschwerdegericht kann Ort und Art der Hinterlegung ändern, nicht aber darüber entscheiden, ob der Verwalter auszuzahlen oder zu hinterlegen hat [§ 168 Anm. 1]. III. Art und Weise der Hinterlegung. Der § 169 enthält eine nach Zweck und Vor-Anm. 4. aussetzungen eigenartige Hinterlegung, die vom Konkursgericht anzuordnen, vom Verwalter nach näherer Maßgabe dieser Anordnung auszuführen ist. Die Sätze der Hinter­ legung zum Zwecke der Schuldbefreiung (§§ 372ff. BGB.) sind für die Hinterlegung des § 169 nicht maßgebend (abw. z. B. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 4). Das leuchtet — ab­ gesehen von der Möglichkeit einer nichtamtlichen Hinterlegung fAnm. 2] — ohne weiteres ein für diejenigen Anteile, die aus Gründen des § 168 KO. zurückbehalten werden mußtenInsoweit ist ein Verzicht des Verwalters auf das Rücknahmerecht (§§ 376II Nr. 1, 378, 382 BGB.) wegen des stillschweigenden Vorbehalts einer Nachtragsverteilung gar nicht zulässig. Allein auch hinsichtlich solcher Beträge, die bei der Schlußverteilung zahlbar gewesen, aber tat­ sächlich nicht abgeholt worden sind, führen die allgemeinen Grundsätze der Hinterlegung zu unangemessenen Ergebnissen. Nicht selten bleiben Gläubiger festgestellter Forderungen der Person nach unbekannt oder an unbekannten Orten abwesend. Namentlich kann es, wie der Konkurs der Grundschuldbank gelehrt hat, Vorkommen, daß auf Schuldverschreibungen, die durch den gemeinsamen Vertreter mit angemeldet und zur Feststellung gebracht worden sind [§ 139 Anm. 5], Anteile niemals erhoben werden. Vgl. Stern Schuldverschreibungsgläubiger S. 53. Sachgemäß erscheint in allen Fällen des § 169 (vgl. §§ 3, 166) nur eine nicht allzuferne Zuweisung der unerhobenen Beträge an diejenigen Gläubiger, denen der Wegfall des unbekannten Konkurrenten zunächst zustatten kommt. Dem nicht entlasteten Schuldner gebühren die Depositen nicht. Als juristische Person wird er durch den Konkurs ohnedies regelmäßig ohne Nachfolger hinweggefegt und, auch wenn er den Konkurs überdauert, würde er bei Anwendbarkeit des § 382 BGB. (a. 1451 2 EGzBGB.) frühestens nach 30 Jahren zur Rücknahme berechtigt fein. Eine so weit herausgerückte Nachtragsverteilung wäre ein Unding. Vollends unangemessen erscheint ein Verfall zugunsten der Staatskasse (a. 1451 EGzBGB., vgl. §§ 53 ff. preuß., §§ 35 ff. bayer. HintlO.). Siehe schon Motive I Bd. 2 S. 133. Zu der allein befriedigenden Lösung führt die Annahme, daß der § 169 das Konkursgericht ermächtigt, eine Hinterlegung der unerhobenen (aber zahlbaren) Beträge auf bestimmte Zeit und unter Vorbehalt einer nach fruchtlosem Fristablaufe stattfindenden Nachtragsverteilung (§ 166) anzuordnen,. Die allgemeine Fassung des Gesetzes berechtigt zu dieser Annahme. Denn es weist das Konkursgericht an, nach freiem — wenn auch im Beschwerdeverfahren kontrollierbaren s^Anm. 3] — Ermessen die Hinter­ legung „anzuordnen", also deren Ort und Art und damit auch die zeitlichen Grenzen der Auslieferung an die Bezugsberechtigten in einer für den vollziehenden Verwalter maßgebenden Weife vorzuschreiben. Das Gesetz selber ergibt nur, unter welchen Voraus­ setzungen bisher zurückzubehaltende Beträge zahlbar werden. Offenbar in diesem Sinne bemerken auch die Motive II S. 388: der § 169 übertrage die auf die Hinterlegung bezüglichen Anordnungen dem Konkursgericht, um eine Kontrolle des Verwalters zu sichern für die demnächstige Auszahlung der Beträge an die Berechtigten oder ihre Verwendung zu einer

300

§169.

Anm. 5.

Außerordentliche Zahlungen an BorrechtSgläubiger.

nachträglichen Verteilung (§ 166). Nur diese Alternative wird in Rechnung gezogen. Auch redet der § 1661 1 unterschiedslos von Beträgen, die „zurückbehalten sind", einerlei, ob sie aus Gründen des § 168 zurückbehalten werden mußten (§ 169 erster Fall) oder nichtabgeholt und nur darum von der Masse übrig geblieben sind (§ 169 zweiter Fall). Die dem Konkurs­ gericht eingeräumte Anordnungsbefugnis muß sich also auf die beiden Hinterlegungsanlässe erstrecken, die §§ 372 ff. BGB. aber würden jedenfalls auf den ersten nicht passen. Daß die Hinterlegung für Rechnung der Beteiligten erfolgt, bestimmt der § 169 selbst. Dementsprechend trägt der Bezugsberechtigte Kosten und Gefahr der Hinterlegung; andrerseits gebühren ihm vom Tag der Hinterlegung ab die Zinsen. Die Beträge sind zinsbar zu hinterlegen. Das bestätigen gerade die Worte „für Rechnung der Beteiligten". Ist also die Hinterlegungsstelle nicht selber eine Kreditanstalt, so werden doch die Anteile bei einer Bank (Sparkasse) gegen Empfangsscheine zinsbar einzubezahlen und die Scheine bei der zu­ ständigen Stelle zu hinterlegen sein (Anm. 2]. Die Hinterlegung des § 169 erfolgt für Rechnung, nicht aber auch im Namen der Beteiligten. Vielmehr hat der Verwalter im Bereiche des § 169 namens der Konkursmasse (des Massesubjekts), selbstverständlich nicht etwa auf seinen eigenen Namen, je nach der Anordnung des Konkursgerichts fAnm. 4] mit der Maßgabe zu hinterlegen, daß der Gläubiger die Anteile nur auf Anweisung entweder des Verwalters oder des Konkursgerichts erheben kann. Sollte der Verwalter vor Erfüllung seiner Obliegenheiten versterben, so wäre ein neuer Verwalter zu bestellen ssiehe § 166 Anm. 12]. Ein Pfandrecht am hinterlegten Betrage nach § 233 BGB. erwirbt daher der berücksichtigte Gläubiger auch dann nicht, wenn er im Sinne des § 67 ein Recht auf Sicherung hat. Wie diese Sicherung zu vollziehen ist, bestimmen eben die besonderen Vorschriften des Konkursrechts (§§ 168 Nr. 2, 169).

§ 170. Zahlungen auf festgestellte bevorrechtigte Forderungen kann der Verwalter mit Ermächtigung des Gerichts unabhängig von den Verteilungen leisten. Unveränderter § 157 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 109, S. 108, 183, 214.

Motive II S. 373, 388, Protokolle

Außerordentliche Zahlungen an Borrechtsgläubiger.

Anm. i. I. Grundsätzlich sind auch die bevorrechtigten Gläubiger (Anm. 3] an den Gang des Verteilungsverfahrens gebunden. Doch gestattet das Gesetz aus Billigkeitsgründen, daß der Verwalter Vorrechtsgläubiger (etwa die Arbeiter eines großen Betriebs mit ihren Lohnrück­ ständen, § 61 Nr. 1) ganz oder teilweise unabhängig vom Berteilungsverfahren befriedige, wenn ihre Forderungen nach Betrag und Vorrecht fest gestellt sind und das Konkursgericht die Ermächtigung zur Vornahme der außerordentlichen Zahlung erteilt hat. Die Ermächtigung muß sich auf bestimmt bezeichnete Borrechtsforderungen beziehen und darf nur erteilt werden, wenn die richterliche Prüfung ergibt, daß dem Erfordernisse der Feststellung genügt sAnm. 4] und eine Gefährdung gleich oder besser berechtigter Gläubiger (besonders der Massegläubiger) nicht zu besorgen ist. Da auch die Vorrechtsgläubiger nur in etwa 90 °/0 der Konkurse Bollbefriedigung erhalten [§ 163 Anm. 12], muß der Konkursrichter alle Vorsicht walten lassen. Berantworlichkeit: § 83 Anm. 3. Anm. 2. Die „Ermächtigung" begründet, wie schon der Wortlaut besagt, keine Zahlungspslicht des Verwalters, keinen Anspruch der Bevorrechtigten auf Berücksichtigung außer der Reihe. Sie ist Erlaubnis, nicht Befehl und bedeutet auch als Erlaubnis eine Ausnahme vom Grundsätze der Selbstverwaltung [§ 71 Anm. 3]. Stellt sich heraus, daß die außerordentliche Zahlung unangemessen wäre, so hat sie der Verwalter trotz der Ermächtigung zu unterlassen („kann"). Motive II S. 373. Darum können aber doch die Vorrechtsgläubiger — nicht minder als der Verwalter selbst — beantragen, daß das Gericht den Verwalter zur Zahlung

Außerordentliche Zahlungen an Borrechtsgläubiger.

301

ermächtige (abw. Seuffert S. 368), und auch sie können wie der Verwalter den abschlägigen Bescheid mit sofortiger Beschwerde anfechten (abw. Oetker I S. 493). Petersen-Kleinfeller zu § 170, Fitting § 39 N. 5. Da der § 170 einen förmlichen Antrag nicht voraussetzt, kann die Ermächtigung auch von Amts wegen erteilt werden. Gegen die Erteilung der Ermächtigung haben die durch den Masserest nicht mehr mit Sicherheit gedeckten gleich und besser berechtigten Gläubiger — unter letzteren auch die Massegläubiger — das Beschwerderecht. Seuffert aaO., Petersen-Kleinfeller aaO. u. a.; abw. Oetker aaO., v. Sarwey-Bossert Anm. 1 (unanfechtbar), Wolff Anm. 1 (jeder Konkursgläubiger, nicht aber ein Masseglüubiger sei ansechtungsberechtigt), Hellmann S. 490 (nicht die Massegläubiger). Der Ermächtigungs­ beschluß ist jedenfalls dem Verwalter zuzustellen (§ 73 II), da ihm die Ermächtigung erteilt wird. Öffentliche Bekanntmachung empfiehlt sich, wo eine größere Zahl Beschwerde­

§170.

berechtigter in Frage kommt (§ 76III).

II. Bevorrechtigt im Sinne des § 170 sind die im § 61 Nr. 1—5 aufgeführten Forderungen. Anm. 3. Für die aus einer gesonderten Masse zu deckenden Vorrechte der Schuldverschreibungs ­ gläubiger im Konkurse der Hypothekenbank und der Versicherten im Konkurse der Lebensversicherungsanstalt [§ 61 Anm. 1 ff.] versteht sich die Zulässigkeit einer vom allgemeinen Berteilungsverfahren unabhängigen Ausschüttung der Borrechtsmasse von selbst. Es bedarf daher keiner gerichtlichen Ermächtigung im Sinne des § 170, wenn der Konkurs­ verwalter gleichmäßig zu gunsten aller festgestellten Sondervorrechtsansprüche Verteilungen aus der Sondermasse vornehmen will (Petersen-Kleinfeller S. 315; abw. v. WilmowskiKurlbaum Anm. 2). III. Nimmt der Konkursverwalter außerordentliche Zahlungen ohne gerichtliche Ermächtigung Anm. 4. vor, so handelt er auf persönliche Verantwortung (§ 82). So auch dann, wenn ihn das Gericht schon vor dem Prüfungstermin, also vor der Feststellung, etwa in besonders dringlichen Fällen (rückständige Arbeiterlöhne) zur Auszahlung ermächtigen würde. Denn der § 170 ergibt mit Bestimmtheit, daß eine solche Ermächtigung in keiner Form statthaft ist, auch nicht — was die Praxis versucht hat — als einstweilige Verfügung. Ebensowenig ent­ lastet den Verwalter eine Weisung des Gläubigerausschusses. Der Ersatzanspruch aus § 82 steht den einzelnen Gläubigern zu, die infolge der gesetzwidrigen Verteilung einen Schaden erlitten haben. Neben diesen Forderungen gegen den Verwalter bestehen Bereicherungs­ ansprüche der Benachteiligten gegen die außer der Reihe befriedigten Vorrechtsglüubiger (§ 812 BGB.) nicht. Ein vom Verwalter oder seinem Nachfolger für Rechnung der all­ gemeinen Masse auszuübender Bereicherungsanspruch würde gegenüber solchen Empfängern begründet sein, deren Forderung oder Vorrecht überhaupt nicht begründet oder doch nach dem Stande der Masse nicht zu berücksichtigen war. In verschiedener Hinsicht abw. Wolff Anm. 1, Seuffert S. 369.

8 i*i. Beträge, welche zur Sicherstellung eines bedingt zur Ausrechnung befugten Gläubigers nach Maßgabe des § 5^ Abs. 5 hinterlegt worden sind, fließen für die Schlußverteilung zur Aonkursmasfe zurück, wenn die Möglichkeit des Eintritts der Bedingung eine so entfernte ist, daß die bedingte Forderung einen gegen­ wärtigen Vermögenswert nicht hat. Ursprünglich § 158: Beträge, welche zur Sicherstellung eines bedingt zur Aufrechnung befugten Gläubigers nach Maßgabe des § 47 Abs. 3 hinterlegt worden sind, fließen zur Konkursmasse zurück, sofern nicht bis zum Ablaufe der Ausschlußsrist für die Schlußverteilung dem Verwalter der Eintritt der Bedingung nachgewiesen wird, oder soweit nicht der Gemeinschuldner zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet war. Materialien: Motive II S. 389, Protokolle S. 108, 183, 214, P. VI S. 766, Begründung S. 44, Kommissionsbericht S. 1953s.

302

Ausschließung von Massegläubigern.

§171.

Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat aus den für die Änderung des § 154 II maßgebenden Gründen die Vorschrift entsprechend dem in P. VI S. 766 formulierten Beschlusse neu gefaßt.

Anm. 1.

Hat ein Schuldner der Masse eine aufschiebend bedingte Gegenforderung, so kann er nach § 54 III die Aufrechnung erst beim Eintritte der Bedingung vollziehen, aber alsbald gegen Zahlung der eignen Schuld Sicherstellung des Erfolgs der späteren Aufrechnung bean­ spruchen [§ 54 Anm. 6]. Eine so hinterlegte Kaution wird gleich der Sicherstellung einer aus­ schiebend bedingten Konkursforderung (88 67, 154 II) für die Schlußve rt eilung frei, wenn die Möglichkeit des Bedingungseintritts so ferne liegt, daß die bedingte Forderung alles Gegenwartswertes entbehrt [8 154 Anm. 4, 8 166 Anm. 2].

Aussichtslose Aufrechnungsanwartschaft.

§ 172. Masseansprüche, welche nicht bis zu der Festsetzung des Prozentsatzes oder

der Beendigung des Schlußtermins oder der Bekanntmachung einer Nachtrags­

verteilung zur Kenntnis des

Verwalters gelangt sind, können nicht auf den

Massebestand geltend gemacht

werden,

welcher zur Auszahlung des festgesetzten

Prozentsatzes erforderlich ist oder den Gegenstand der Schlußverteilung oder der Nachtragsverteilung bildet. Unveränderter 8 159 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 112s., Motive II S. 376, 389, Protokolle S. 108f., 111, 183, 214. Ausschließung von Massegläubigern.

Anm. 1. I. Masseansprüche — Massekosten- wie Masseschuldansprüche [3 57 Anm. 1] — sind unabhängig vom Konkursverteilungsverfahren zu decken [8 57 Anm. 10]. Der Verwalter hat sie, auch als bedingte, dem Betrage nach noch unbestimmte oder von ihm bestrittene Ansprüche, von Amts wegen bei persönlicher Verantwortlichkeit zu berücksichtigen [8 57 Anm. 6]. Bei unbedingten und unstreitigen Masseansprüchen besteht die Berücksichtigung in der Erfüllung (z. B. Geldzahlung), bei bedingten, dem Betrage nach noch unbestimmten oder bestrittenen in der Sicherstellung (vgl. 88 191 I, 205 II). So z. B. bei schwebenden Prozeßkostenschulden [§ 161 Anm. 1]. Die Berücksichtigungspflicht setzt Kenntnis des Verwalters voraus ^Anm. 6]. Um nun die ordnungsmäßig berücksichtigten Konkursgläubiger „vor jeder Rückforderung zu sichern, gleichviel von wem diese ausgeht und unter welchem Rechtstitel sie auftritt", erstreckt der 8 172 den Grundsatz „der tatsächlichen relativen Präklusion" — freilich unter wesentlichen Einschränkungen ^Anm. 5] — auch auf die Massegläubiger. Motive II S. 376. Was die Konkursgläubiger infolge dieser gesetzlichen Ausschließung eines Massegläubigers durch Auszahlung oder Sicherstellung erwerben, das wird nicht „ohne rechtlichen Grund erlangt" und ist daher einer Rückforderung durch den Massegläubiger unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung (8 812 BGB.) nicht

ausgesetzt. Siehe 8 57 Anm. 7. Anm. 2.II. Eine Masseverbindlichkeit gelangt rechtzeitig zur Kenntnis fAnm. 6] des Verwalters, wenn dieser davon erfährt: 1. Bei Abschlagsverteilungen bis zu der nach außen wirksamen Festsetzung des Prozentsatzes d. h. bis zu dessen Mitteilung an mindestens einen Konkursgläubiger [8 159 Anm. 4f.]. Die Ausschließung beschränkt sich aber auf denjenigen Massebestand, der zur Auszahlung oder Zurückbehaltung bei dieser Abschlagsverteilung erforderlich ist; sie erstreckt sich nicht auf den wegen Unvollständigkeit der Aufteilung verbleibenden und nach 8 155 verwendbaren Rest (Motive II S. 376). Anm. 3. 2. Bei der Schlußverteilung bis zur Beendigung des Schlußtermins (8 162), d. h. bis die Verhandlung nach 8 136 IV ZPO. vom Konkursrichter geschlossen ist. Eine Wieder-

Ausschließung von Massegläubigern.

303

eröffnung der Terminsverhandlung (§ 156 ZPO.) nur zum Zwecke nachträglicher Zulassung § 172* von Masseverbindlichkeiten ist unstatthaft. Die Ausschließung gilt für „den Gegenstand der Schlußverteilung" d. h. für diejenigen Beträge, die bei der Schlußverteilung auszu­ bezahlen oder zurückzubehalten sind, nicht auch für die nach dem Beginn des Vollzugs der Schlußverteilung verfügbar werdende Nachtragsmasse fAnm. 4].

3. Bei Nachtragsverteilungen bis zur wirksamen Bekanntmachung des verfügbarenAnm. 4. Massebestands durch den Verwalter [§ 166 Anm. 11], also bis zum Abläufe des zweiten Tages nach der Ausgabe des die Bekanntmachung enthaltenden Amtsverkündungsblattes (§ 76 I). Die Ausschließung erstreckt sich auf die bei der jeweiligen Nachtragsverteilung auszuzahlenden oder zurückzubehaltenden Beträge. Protokolle S. 108 f., 111. Die Haftung des Schuldners in Person kann weiter dauern [§ 57 Anm. 5]. Hieraus sAnm. 2—4] ergibt sich, daß die Präklusion der Massegläubiger gegenüber Anm. 5. derjenigen der Konkursgläubiger erheblich a b g e s ch w ä ch t ist. Namentlich wird die Geltend­ machung von Masseansprüchen durch die Ausschlußfrist des § 152 nicht berührt und ein bei der Schlußverteilung präkludierter Massegläubiger damit nicht auch von einer etwaigen Nachtragsverteilungsmasse ausgeschlossen. Auch können Massegläubiger, deren Ansprüchen der Verwalter bte Anerkennung versagt, einen Arrest auf Massegegenstünde — also gegen den Verwalter — erwirken, weil das Drohen einer Verteilung als zureichender Arrestgrund gelten darf (§§ 917 I, 920 ZPO.). Motive II S. 389; siehe auch § 57 Anm. 10.

ILL Für die Kenntnis des Verwalters ist es gleichgültig, wie und von wem er Kunde erhält.Anm. 6. Einer Anmeldung [§ 57 Anm. 10] oder auch nur formlosen Benachrichtigung gerade durch den Massegläubiger selbst bedarf es nicht. Dem Kennen ist das Kennenmüssen nicht gleich­ gestellt. Doch wird der Verwalter persönlich schadensersatzpflichtig (§ 82), wenn er die Kenntnisnahme schuldhaft vereitelt, also etwa die Anzeige eines Gläubigers ungelesen in den Papierkorb wirft. Masseansprüche, die er kennt, hat der Verwalter zu beachten, auch wenn er sie bestreitet fAnm. 1]. Die Berücksichtigungspflicht und persönliche Haftung des Verwalters setzt nicht einmal voraus, daß der Prätendent den von ihm erhobenen Masseanspruch glaubhaft macht. Dies ergibt ein Gegenschluß aus § 191 I gegen § 191 II. Die Nichtbeachtung behaupteter Massegläubigerrechte geht auf Gefahr des Verwalters. Doch trifft ihn eine Ver­ antwortlichkeit nach § 82 nur im Falle des Verschuldens. Wenn der Prätendent seinen An­ spruch in keiner Weise belegt, kann die Verantwortlichkeit des den Anspruch ignorierenden Verwalters mangels eigenen Verschuldens entfallen, aber auch wegen mitwirkenden Ver­ schuldens des Prätendenten ausgeschlossen oder vermindert sein [§ 82 Anm. 2]. In Zweifels­ fällen kann eine negative Feststellungsklage des Verwalters (§ 256 ZPO.) veranlaßt sein. IV. Die Schranken des § 172 bestehen für Masseansprüche aller Art [§ 57 Anm. 1], aber auch Anm. ?. nur für Maffeansprüche. Der Entwurf einer Gemeinschuldordnung wollte im § 153 die Präklusion auch auf Aus- und Absonderungsansprüche erstrecken. Motive I Bd. 2 S. 112f. Die Motive II S. 376 bemerken dagegen: Für diese Ansprüche ergebe sich der Grundsatz des § 172 „schon aus der Natur der Sache". „Denn, solange der Gegenstand selbst, auf welchen der Aus- oder Absonderungsanspruch sich bezieht, in der Masse noch vor­ handen ist, eignet sich derselbe nicht dazu, als Objekt einer Verteilung mit in Betracht zu kommen. Befindet sich derselbe aber, sei es, weil er vom Verwalter versilbert ist oder infolge einer sonstigen Ursache nicht in der Masse, so kann derjenige, der die Aussonderung oder die abgesonderte Befriedigung hätte beanspruchen können, sofern ihm den Konkursgläubigern gegenüber überhaupt ein Anspruch verblieben ist, seine Rechte nur als Massegläubiger oder unter Umständen als Konkursgläubiger geltend machen, so daß sodann die in Rede stehenden Vorschriften auf ihn gleichfalls Anwendung finden." Sind Aus- oder Ab­ sonderungsrechte in Masseansprüche übergegangen, dann greift allerdings der § 172 Platz fsiehe § 43 Anm. 13]. Ungenau aber ist es, wenn man (wie z. B. v. Völderndorff I S. 435) lehrt, auch der Aussonderungsanspruch falle unter den § 172. Die Vorschrift gilt als solche weder für die ursprüngliche Aussonderung noch für die Ersatzaussonderung des § 46; eben­

sowenig für die Absonderung.

304

Zwangsvergleich.

§173. Sechster Titel.

Zwangsvergleich. (§§ 173-201.)

§ 173. Sobald der allgemeine Prüfungstermin abgehalten und so lange nicht die Vornahme der Schlußverteilung genehmigt worden ist, kann auf den Vorschlag des Gemeinschuldners zwischen diesem und den nicht bevorrechtigten Aonkursgläubigern ein Zwangsvergleich geschlossen werden. Unveränderter § 160 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 ©. 125ff., 141 f., Motive II S. 390ff., 403f., Protokolle S. 111, 183, 214.

Abhandlungen: Oetker Konkursrechtliche Fragen (Rostocker Festschrift für Windscheid 1888) S. 33ff., Joseph Loehr Rechtliche Natur des Zwangsvergleichs ZZP. 16 S. 335ff. (1891), Stefan Ciuntu Zwangsvergleich im Konkurs (Berliner Diss. 1892), Felix Wach Zwangsvergleich (Leipz. Diss. 1896), Rocco il concordato nel fallimento e prima del fallimento (Turin 1902; dazu Kohler ZZP. 30 S. 553ff.), M. Schopper Wirkungen des Zwangsvergleichs (Leipz. Diss. 1903), Thr. G. Petimesas Zwangsvergleich mit besonderer Berücksichtigung des griechischen Rechts (1906), St. Heimann Rechtliche Natur des Zwangsvergleichs (Leipz. Diss. 1907), Cohn Rechtsnatur des Zwangsvergleichs (Rostocker Diss. 1910), Schlote Wirkungen des Zwangs­ vergleichs (Leipz. Diss. 1911).

I. Begriff, Zweck und Wesen des Zwangsvergleichs. Anm. 1.

Anm. 2.

1. Zwangsvergleich ist der vom Konkursgericht genehmigte Vertrag des Ge­ meinschuldners mit den nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern über eine bestimmte anstelle der Konkursverteilungen tretende Befriedigung dieser Gläubiger. Im Normalfall enthält der Vergleich einen Teil erlaß unter Sicherstellung der nicht erlassenen Schuld durch Bergleichsbürgen (Verwandte oder Freunde des Schuldners). Wesentlich ist aber weder jener Erlaß noch diese Sicherstellung. Namentlich kann der Vergleich auch eine bloße Stundung0 festsetzen. Meist ist er zugleich Erlaßund Stundungsvertrag. Näheres zu § 174. Auch die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger gehört nicht zum wesentlichen Vergleichsinhalt, da mit Zustimmung der Zurück­

gesetzten ein anderes vereinbart werden kann (§ 181). Dem römischen Recht nur als Präventivakkord sAnm. 15] und zwar nur als Zwangs­ erlaß zur Abwendung eines Nachlaßkonkurses bekannt, hat der Zwangsvergleich sich gemein­ rechtlich zu einem allgemeinen Konkursaufhebungsgrund entwickelt (siehe namentlich Fuchs Konkursverfahren 1863 S. 80ff.), nachdem schon vorher einzelne italienische Stadtrechte den Zwangsvergleich anerkannt hatten (vgl. Hellmann S. 17, 25, 35, 51, 524 f.). Andrerseits verwirft die Landesgesetzgebung des 18. und 19. Jahrhunderts vielfach den Zwang. So fordert noch a. 1316 der bayerischen ProzeßO. v. 1869 zur Vergleichsschließung „Zustimmung sämtlicher in dem Gantversahren aufgetretener Gläubiger, insofern der Akkord Einfluß auf x) Nach der Statistik des Deutschen Reichs haben von allen in den Jahren 1909 und 1910 auf Grund eines Zwangsvergleichs beendeten Konkursen nur je 0,2 °/0, nämlich je drei Konkurse, ohne Teilerlaß, also mit 100°/0, abgeschlossen. Für den Durchschnitt der Jahre 1895—1899 betrug die Verhältniszahl 0,3 °/0; ebenso in den Jahren 1901 und 1902. Bierteljahreshefte 1900 IV 9, 38 f.; 1903 IV 11, 40 f.; 1911 IH 11, 27 f. — Weitere statistische Nachweise siehe zu § 163 Anm. 9 ff.

Zwangsvergleich.

305

deren Befriedigung üben soll" (Motive II S. 391 f.). Dagegen hat die preußische KO. t). §173» 1855 im Anschluß an das französische Recht den „Akkord" zugelassen (§§ 181 ff.). Ihren Grundsätzen folgt das Reichsgesetz (Motive II S. 401). Heute bildet der Zwangsvergleich eine von allen Kulturstaaten anerkannte Rechtseinrichtung sAnm. 26]. 2. Die Zweckmäßigkeit des Zwangsvergleichs liegt auf der Hand. Die GläubigerAnm. 3. erhalten in aller Regel mehr (Angehörige des Schuldners gewähren Zuschüsse, leisten Bürgschaft usw.) und werden rascher befriedigt als im Falle der Durchführung des Kon­

kurses; der Schuldner aber wird früher und unter Ersparung erheblicher Kosten und Wertverluste, wie sie mit der konkursmäßigen Bermögensverwertung verknüpft sind, der freien Erwerbstätigkeit zurückgegeben (Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit, Fortfall der Konkurs­ schranken, Erleichterung der Schuldenlast). Er kann als juristische Person bei Bestand erhalten werden. Die Verkehrsstockung, die oftmals weite Kreise des Geschäftslebens in Mit­ leidenschaft zieht, wird beseitigt. So pflegt der Zwangsvergleich den Gläubigern und dem Schuldner, aber auch dem Gemeinwesen Vorteil zu bringen (Motive II S. 392). Freilich büßen die Gläubiger im Normalfalle des Zwangserlasses endgültig etwas von ihren Rechts­ ansprüchen ein. Allein dieser Teil ihrer Forderungen wäre regelmäßig in absehbarer Zukunft doch nicht zu verwirklichen. Immerhin gilt es, einer Übervorteilung der Gläubiger vorzubeugen. Darum hat das Gesetz eine Reihe von Schutzvorschriften aufgestellt und namentlich bestimmt, daß der Vergleich unter den Augen des Richters abzuschließen ist (§ 179) und nur mit richterlicher Genehmigung wirksam werden kann (§ 184). 3. Erblickt nun aber der Gesetzgeber im Zwangsvergleich einen erwünschteren Ausgang des Anm. 4. Konkurses als in der Ausschüttung der Masse, so muß er Sorge tragen, daß der Ver­ gleichsabschluß nicht durch den unverständigen, selbstsüchtigen oder boshaften Widerspruch einer Gläubigerminderheit vereitelt werden kann. Vgl. Motive II S. 18. Darum erklären die Konkursgesetze den Beschluß einer — meist verschärften — Mehrheit für ausreichend: die Minderheit der nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger, d. h. die überstimmten, die nichtstimmberechtigten und die am Konkursverfahren im allgemeinen oder am Vergleichs­ abschlüsse im besonderen nicht teilnehmenden Gläubiger werden durch den Willen der Mehrheit gebunden (§§ 182f., 193). Diese Bindung ist es, die den Vergleich zum Zwangsvergleiche macht. Vgl. auch Anm. 21. 4. Die Bindung der Minderheit sowie das Erfordernis und die Wirkungen der gerichtlichen Anm. 5. Bestätigung haben zu lebhaftem Streit über die rechtliche Natur des Zwangsvergleichs Anlaß gegeben, zu einem Streite, der keineswegs der praktischen Bedeutung ermangelt [fietje z. B. unten Anm. 13, 23, 24, § 184 Anm. 3, § 193 Anm. 6]. Man hat geltend gemacht, ein erzwungener Vertragswille sei überhaupt kein Wille, und hat darum der Bertragstheorie eine Urteilstheorie gegenübergestellt. Zwischen beiden Ansichten sucht man in verschiedener Weise zu vermitteln. Die Urteilstheorie hat zu ihrem Begründer A. S. Schultze Konkursrecht S. 114ff. (auch ZHR. Bd. 25 S. 350 ff.). Auf ihrem Boden stehen namentlich Pasquay ZHR. 66 S. 76 ff., Eccius Preuß. Privatrecht I § 120 und Gruchots Beitr. 46 S. 727, Pollak Österr. Konkursrecht § 72 (mit den Abweichungen, die sich für Pollak aus

der Einreihung des Konkursverfahrens in die freiwillige Gerichtsbarkeit ergeben), in den älteren Auflagen auch v. Wilmowski Vordem. a) Die Urteilstheorie lehrt: „Der sogen. Zwangsvergleich ist überhaupt kein Ber-Anm. e. trag, mithin auch kein Vergleich, sondern er ist ein richterliches Urteil. Und zwar ein richterliches Urteil, welches den Konkursanspruch unter den in ihm selbst festgesetzten Modalitäten für erledigt erkennt. Dieses richterliche Urteil bedarf, wie ein jedes, eines darauf gerichteten Antrags, d. i. der sog. Vergleichsvorschlag. Das Urteil kann nur ausgesprochen werden nach vorheriger causae cognitio. Bei dieser causae cognitio bildet naturgemäß der in gewissen Formen konstatierte Wille der Mehrzahl der Konkursgläubiger ein wichtiges tatsächliches Moment, aber keineswegs das einzige oder auch nur ein stets maßgebendes" „Die Willensäußerung der Mehrheit ist nicht Vertragswille, sondern lediglich Erkenntnisquelle für den Richter, nichts als Material für seine causae cognitio." Die Abstimmung hat nur „informa-

306 § 173.

Anm. ?.

Anm. 8.

Zwangsvergleich. torische", nicht „dispositive" Bedeutung. Der Richter muß wohl die Bestätigung versagen, wenn nicht mindestens die gesetzlich geforderte Mehrheit erzielt wird; allein selbst die einstimmige Gläubigerannahme nötigt ihn nicht zur Bestätigung, wenn er sie „aus irgendwelchen Gründen für ungerechtfertigt, für unsittlich oder dem Interesse der nicht erschienenen Gläubiger nicht entsprechend achtet" .... „Die Minderheit wird gebunden nicht durch einen ihr abgenötigten oder ihr aufgedrungenen oder bei ihr fingierten Vertrags willen, sondern durch richterliches Urteil." Schultze S. 120, 121, 128; Pasquay S. 79ff. Dem fügen v. Wilmowski^, Eccius und Pollak aaO. bei, der Bestätigungsbeschluß verleihe dem Vergleich eine vom Anträge des Schuldners und der Zustimmung der Gläubiger unabhängige Wirksamkeit. Daß der Schuldner (bei Schuldnermehrheit die Gesamtheit) den Vorschlag in Wahrheit nicht gemacht oder daß die erforderliche Mehrheit der Gläubiger nicht für den Vorschlag gestimmt habe, könne nur durch Rechtsmittel gegen den Bestätigungsbeschluß geltend gemacht werden. „Die Willensübereinstimmung hat darüber hinaus keine selbständige Bedeutung, wie solche bei einem der gerichtlichen Bestätigung unterliegenden Vertrage angenommen werden müßte. Vielmehr ist der Beschluß des Gerichts als richterliches Judikat in einem eigentümlichen prozessualischen Verfahren anzusehen, in dem dasRecht desSchuldners fest gestellt wird, seine Gläubiger in einer Weise, die von den Formen des Konkurs­ verfahrens gelöst ist, zu befriedigen." Eccius Preuß. Privatr. I S. 817. b) Unter dem Einflüsse dieser Gründe erklärte Loehr aaO., die Vertragstheorie treffe in der Tat nur für die Bindung der Gläubigermehrheit zu. Die Minderheit werde nicht durch Rechtsgeschäft, aber auch nicht durch Richterspruch, sondern kraft Rechtssatzes unterworfen. Der Vergleich habe also keine einheitliche Natur. Nun lehrt auch Fitting § 45, der Zwangsvergleich enthalte zwei wesensverschiedene Bestandteile; er sei prozeß­ rechtlicher Vertrag, soweit er die Konkurserledigung anstrebe, während die Neugestaltung materieller Rechte auf staatlichem Machtspruch beruhe. Dementsprechend seien die Sätze über den wirklichen Vergleich unanwendbar. Im Gegensatze zu dieser Spaltung führt Oetker Konkursr. Fragen S. 30ff., Grundbegriffe I S. 223 aus, der Vergleich sei ein für alle Beteiligten einheitlicher Rechtsakt, aber weder Vertrag noch Urteil, sondern ein eigenartiger Tatbestand, der sich zusammensetze aus dem Vorschläge des Schuldners, dem Gläubigerbeschlusse und dem Bestätigungsdekrete. c) Die Bertragstheorie — „der Zwangsvergleich ist ein Vertrag" — ist trotz dieser Angriffe herrschende Lehre geblieben. Sie zählt zu ihren Anhängern fast sämtliche Schriftsteller des Konkursrechts: Petersen-Kleinfeller S. 557 f., v. Sarwey-Bossert Vordem. S. 440, Stieglitz S. 616, v. Völderndorff (für die lex lata) II S. 527 f., Meyer KO. S. 264, Willenbücher-Günther KO? § 173 Anm. 1, Wolff Anm. 2, Fuchs S. 143, Endemann § 91, Seuffert § 53 unter 4, Hellmann S. 644 ff., Rintelen Österr. Konkursrecht S. 355 f., Schellhas S. 172, F. Wach § 12, Ciuntu §§ 1 ff., Schopper § 8, Rocco aaO., Heimann S. 23 ff., Schlote S. 11 ff., jetzt auch v. Wilmowski-Kurlbaum Vordem. 2 vor § 173; ferner A. Wach Handbuch I § 6 31. 21, v. Canstein GrünhutsZ. Bd. 9 S. 463, 490, Windscheid Pandekten" II § 358 unter b, Regelsberger Pandekten I § 171 zu Note 4, Dernburg Preuß. Privatrecht II § 125 N. 2, Daubenspeck Vor­ bereitungsdienst (1900) S. 362, Paul Vergleich im Zivilprozeß (1898) S. 66 f., Angerer Vergleich (1902) S. 22 ff. Auch Kohler Lehrbuch § 72, Leitfaden S. 279, ZZP. 30 S. 554 ff. betont, der Zwangsvergleich sei Vertrag, aber nicht ein zivilrechtlicher (bei einem solchen sei die Mehrheit außerstande, die Minderheit zu binden), sondern ein prozessualer Vertrag über die Aufhebung des Konkurses unter bestimmten Voraus­ setzungen und Folgen (ihm folgt durchaus Petimesas S. 49 ff.). Das Reichsgericht V. ZS. v. 15. 11. 1911 Bd. 77 404 hat sich in wörtlichem Anschlüsse an die Begriffs­ bestimmung unserer 2. Auflage x) mit aller Entschiedenheit auf den Boden der Vertrags-

!) Die Wendung „unter Aufhebung des Konkurses" ist in unseren folgenden Auslagen verdeutlicht durch die Worte „anstelle der Konkursverteilungen tretende" fAnm. 1], da die Konkursaufhebung nicht Gegenstand, sondern Folge des Zwangsvergleichs ist.

Zwangsvergleich.

307

theorie gestellt. Im Grundsatz ebenso RG. VII. ZS. v. 6. 4. 1911 LZ. S- 556. Siehe §173. endlich Lit. zu Anm. 14. a) Zunächst steht außer Streit, daß die Motive (II S. 390, 396) von der Vertrags-Anm. 9. theorie ausgehen, daß bei den Beratungen der KO. keine andere Ansicht geltend gemacht worden und daß die Fassung des Gesetzes nur mit dieser Theorie zu vereinbaren ist: ein „Zwangsvergleich" oder schlechthin ein „Vergleich" wird „geschlossen zwischen dem Gemeinschuldner und den nichtbevorrechtigten Konkursgläubigern" (§ 173); er wird „angenommen" durch die Gläubiger (§§ 177, 182, 184) und nur „bestätigt" durch das Gericht (§ 184); der „vergleichsmäßige Erlaß" ist wegen Betrugs „anfechtbar" (§ 196). Vom Standpunkte der Urteilstheorie sind diese Ausdrücke freilich „übel gewählt" (Schultze S. 135). Allein es weist — was man keineswegs unterschätzen darf — nicht bloß die Ausdrucksweise der deutschen KO., sondern auch diejenigen der wichtigsten ausländischen Gesetze deutlich auf den Vertrags­ charakter des Instituts hin: Zwangsausgleich (Österreich), Nachlaßvertrag

(Schweiz), Akkord (akkord: Dänemark, Norwegen; ackord: Schweden; akkord: Holland), concordat (Frankreich, Belgien), concordato (Italien), concordata (Portugal), convenio (Spanien), ov^ßißao^oe (Griechenland), composition und arrangerneut (England, Verein. Staaten). ß) Was sodann die richterliche Mitwirkung betrifft, so stellt diese weder der FormAnm.10. noch der Sache nach ein Urteil dar. Sie ist, wie das Gesetz klar und unzwei­ deutig sagt, die Bestätigung eines Vergleichs (§§ 184ff.). Als solche enthält sie freilich nicht nur die Beurkundung eines Rechtsgeschäfts, sondern eine Entscheidung. Ihrem Begriffe nach gehört diese Entscheidung als staatliche Försorgetätigkeit wie die obervormundschaftliche Genehmigung (vgl. § 1822 Nr. 12 BGB.) der freiwilligen Gerichtsbarkeit an. Denn ihr Zweck ist Schutz der Gläubiger, namentlich der Minderheit, Verhütung von Mißbrauch und Übervorteilung (gegen Voß ZZP. 33 S. 422). Das positive Recht aber hat die Bestätigung dem Konkursgericht und damit dem Konkursverfahren zugewiesen, sie also in zivilprozessuale Formen ein­ gekleidet [§ 71 Anm. 20]. Der den Vergleich bestätigende Gerichtsbeschluß stellt fest, daß der Vergleich in einer dem Gesetz entsprechenden Weise zustandegekommen ist. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, so muß der Richter das Übereinkommen

bestätigen. Fehlen sie, so muß er es verwerfen. Aus eigener Machtvollkommenheit darf er der Vereinbarung kein Jota zusetzen oder abstreichen. Nicht der Richterspruch, sondern der Parteiwille bestimmt den Inhalt und bildet das Wesen des Zwangsvergleichs. Es ist daher unrichtig, dem Parteiübereinkommen nur informatorische Bedeutung zuzuerkennen ssiehe auch § 189 Anm. 5]. Unrichtig ferner, als Inhalt des bestätigenden Richterspruchs die Erledigung des angeblichen Konkursanspruchs [§ 3 Anm. 49] zu bezeichnen, da dieser offenbar erst durch den Aufhebungsbeschluß des § 190 erledigt würde. Unrichtig, von einem wirksamen Zwangsvergleich zu reden, wenn in Wahrheit ein Vergleichsvorschlag gar nicht erfolgt ist [§ 184 Anm. 3]. Unrichtig endlich, daß der Bestätigungsbejchluß mit der Rechtskraft eines Urteils ein „Recht" des Schuldners zu bestimmter Befriedigung seiner Gläubiger feststelle. Das Urteil müßte ein unmittelbar die Forderungsrechte der Gläubiger verändernder, rechtsgestaltender Richterspruch sein; ein neben der Schuldnerpflicht stehendes Schuldnerrecht zur Gläubigerbefriedigung gibt es nicht. Es kann aber gar keine Rede davon sein, daß der Konkursrichter durch den Bestätigungsbeschluß in rechtskraftfähiger Weise über die Forderungen der Gläubiger erkennt. Die Bestätigung wirkt als solche in Ansehung dieser Forderungen weder Rechtskraft noch Vollstreckbarkeit. Nur die anderweit „festgestellten" Forderungen sind in den Grenzen des bestätigten Zwangsvergleichs gegen den Schuldner und etwaige Vergleichsbürgen vollstreckbar (§ 194). Die Voll­ streckbarkeit aber ist mit der rechtsgeschäftlichen Natur des Vergleichs durchaus vereinbar (vgl. § 794 Nr. 1, 2, 5 ZPO.). Nach alledem hat die Bestätigung des § 184 KO. einen ganz anderen Sinn als die Verurteilung auf Grund des § 307 ZPO.,

308 §173.

2lnm.ll.

Zwangsvergleich. wenngleich auch diese nach Maßgabe der Parteiwillenserklärung ergeht. Daß der rechts­ kräftig bestätigte Zwangsvergleich nur aus bestimmten gesetzlichen Gründen (§§ 195 bis 197 KO.) und namentlich nicht wegen Simulation oder Irrtums umgestoßen werden kann [§ 184 Anm. 3, § 196 Anm. 3], das beruht auf einer durch die Be­ dürfnisse der Praxis gerechtfertigten positiven Regelung. Der Gesetzgeber erschwert eben aus Gründen der Rechtssicherheit mit Absicht die Aushebung dieses für weite Kreise wichtigen Willensaktes. Wie sollte man sich auch die Möglichkeit der „An­ fechtung des vergleichsmäßigen Erlasses wegen Betrugs" (§ 196) erklären, wenn der Erlaß nicht ein Rechtsgeschäft darstellte? Gegenüber einem rechtskräftigen Urteil wäre diese Art der Anfechtung undenkbar. 7) Die Urteilstheorie macht weiter noch geltend, von der Annahme eines Vertrags aus könne die Bindung der Minderheit an den Mehrheitsbeschluß nicht erklärt werden. Ein der Minderheit von der Mehrheit aufgenötigter Wille sei kein Wille. Indessen vermag die Urteilstheorie diese Schwierigkeit auch nicht besser zu lösen. Wie kommt der Richter dazu, die Forderungen der Minderheit zu schmälern? Auch eine dahingehende Machtbefugnis des Konkursgerichts wäre nur als Ausfluß besonderer gesetzlicher Ermächtigung zu erklären. In Wahrheit liegt die Sache nicht anders als bei sonstigen Beschlüssen der Gläubigerversammlung. Gelten auch für den Vergleichstermin, was die Berufung, die Teilnahmeberechtigung und die Abstimmung betrifft (§§ 179, 182, 183, 230), einige abweichende Vorschriften, so hat doch diese besondere Gläubigerversammlung, der engere Interessentenkreis (§ 173), bei der Ab­ stimmung über den Vergleichsvorschlag wie die allgemeine Gläubigerversammlung bei der Abstimmung über Berwaltungsangelegenheiten die gesetzlich gewährleistete Macht, einen einheitlichen Willen durch den Beschluß einer (hier verstärkten) Mehrheit kundzutun [§ 93 Anm. 1]. Das Abstimmungsgesamtergebnis offenbart den Gläubiger­ willen, nicht die einzelne Stimme. Es bringt, wenn die gesetzliche Mehrheit erreicht wird, als einheitliche Annahme des einheitlichen Vorschlags vorbehaltlich der Bestätigung ein einheitliches Rechtsgeschäft zustande fAnm. 12], Die Gemeinschaft der nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger wird auf diesem Wege befähigt, dem wohlverstandenen Interesse der Gesamtheit unter Überwindung einzelner Widersprüche Anerkennung zu verschaffen: „gleicher Vorteil, gleicher Zwang" (Motive II S. 392). Insofern läßt sich von einer Zwangsvertretung aller nichtbevorrechtigten Konkurs­ gläubiger durch die Gläubigerversammlung reden: der Versammlungsbeschluß stellt den ausschlaggebenden Willen der nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger dar. Daß der einzelne überstimmte Gläubiger nach § 1881 Nr. 2 die Verwerfung eines Vergleichs beantragen kann, der dem Gemeininteresse widerstreitet, steht unserer Konstruktion keineswegs entgegen (wie Oetker ZHR. 66 S. 194 meint); denn einen solchen Antrag kann ja auch stellen, wer für den Vergleich gestimmt hatte. Insoweit erkennt das Gesetz zweckmäßigerweise Sonderrechte der Gläubiger an. Ebenso bildet unter den nach dem Gesetze für jeden einzelnen Gläubiger selbständig zu beurteilenden Voraussetzungen des § 196II die Betrugsanfechtung ein Sonderrecht (gegen v. WilmowskiKurlbaum Vordem. 2 vor § 173). Damit schränkt eben das Gesetz selber die

Anm.12.

Wirksamkeit der Versammlungsbeschlusses ein. ö) Mit der Vertragstheorie stimmt aber auch überein, daß der — zunächst nur für besondere Fälle zugelassene — Zwangsvergleich zur Abwendung des drohenden Konkurses fAnm. 15f.] in Ermangelung eines gerichtlichen Bestätigungsverfahrens offenbar nicht als Urteil aufgefaßt werden kann. Vgl. §§ 11—13 SchVG. Sollten wirklich der Vergleich vor dem Konkurs und derjenige im Konkurs eine grundverschiedene Natur haben? Wie sie beide Rechts­ geschäfte sind, bilden sie auch beide — der Konkursabwendungsvergleich wenigstens im Normalfalle (Gareis LZ. 1912 S. 646) — einheitliche Rechtsgeschäfte fsiehe Anm. 11], nicht eine Vielheit von Vergleichen (abw. Heimann S. 34 ff. mit Lit.).

Zwangsvergleich.

309

5. Stellt sonach der Zwangsvergleich einen Vertrag dar, so fragt es sich, ob er demH173. bürgerlichen Recht oder dem Prozeßrecht angehört. Die Lösung des Konkurs-Unm.i3. beschlags (Kohler Lehrbuch S. 453, 458) ist nicht Inhalt, sondern Folge des Zwangs­ vergleichs. Unmittelbarer Gegenstand der Vereinbarung ist nach § 174 diejenige Art der Schuldenbereinigung, die an die Stelle der konkursmäßigen Befriedigung treten soll. Die materiell-rechtlichen Fragen einer Stundung, eines Erlasses, einer Sicherung bilden den Inhalt des Vergleichs. Andrerseits gehört das Vergleichsverfahren dem Konkursverfahren an: der Vertrag wird vor dem Konkursgericht im Vergleichstermin abgeschlossen sAnm. 23]. So bildet der Vergleich seinem Inhalte nach ein Geschäft des bürger­ lichen Rechts, seiner Form nach eine Prozeßhandlung. Dieselbe Doppelnatur hat der Vergleich, der das Erkenntnisverfahren über eine bestrittene Forderung beendet (§ 794 Nr. 1 ZPO.). Siehe Gaupp-Stein ZPO." Vordem. VI vor § 128. Für die Auslegung des Inhalts der Vereinbarung sind daher die allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts maßgebend (§§ 133, 157 BGB.). Daraus hat die Praxis z. B. geschlossen, daß ein nur stillschweigender Rechtsvorbehalt der Wirksamkeit ermangelt (§ 116 Satz 1 BGB.; RG. v. 15. 11. 1911 Bd. 77 405). Die Erklärungen der Beteiligten im Vergleichstermine stellen nun aber zugleich Proz eß Handlungen dar. Daraus folgt z. B., daß auf die Vertretung eines Gläubigers im Termine die §§ 79 ff., 85 ZPO. Anwendung finden, daß der Vertretene das schuldhafte Unterlassen seines Vertreters nach § 232II ZPO. (mit § 196II KO.) wie verschuldetes Selbstunterlassen gegen sich gelten lassen muß (RG. v. 6. 4. 1911 LZ. S. 557), daß zivilrechtlich erhebliche Mängel einer im Vergleichstermin abgegebenen Willenserklärung nur auf konkursordnungsmäßigem Wege (§§ 184 II, 188, 195--197, 230II, 236) zur Berücksichtigung gelangen können (RG. v. 3. 3. 1904 Bd. 57 271), daß die Beurkundung des Zwangsvergleichs entsprechend den Vorschriften der §§ 159ff., 510a ZPO. erfolgt (RG. v. 17.' 9. 1906 Bd. 64 85). Ist der Zwangsvergleich ein Vertrag, so fragt es sich, welcher bürgerlich-rechtlichen Vertragsart er angehört. Daß er auch im Falle des Teilerlasses nicht, wie Bekker Pandekten II § 104II lehrt, eine Abart der Schenkung darstellt, ergibt die gegenteilige Willensmeinung der Beteiligten: die Ber­ gleichsvorteile werden als Entgelt des Erlasses angestrebt ssiehe § 32 Anm. 1]. Wohl aber wird für das neue Recht anzunehmen sein, daß der Zwangsvergleich jedenfalls regelmäßig ein Vergleich im Sinne des § 779 BGB. ist, daß er also seinen Namen mit Recht führt (Seuffert S. 409, Schlote S. 20, Heimann S. 31 ff.; abw. Kohler Lehrbuch S.457, Petersen-Kleinfeller S. 558, Paul S. 68 ff. u. a.). Allerdings stellt der Zwangsvergleich selbst keineswegs streitige Konkursforderungen fest [§ 194 Anm. 1]. Indessen wird im § 779 II der Ungewißheit über ein Rechtsverhältnis der Fall gleichgeordnet, daß die Verwirklichung eines Anspruchs unsicher ist. Durch die Aufnahme dieses Satzes in das Gesetz (vgl. P. II S. 527) ist gerade der Fall des Zwangsvergleichs getroffen worden. Er hat den Zweck, eine Unsicherheit solcher Art zu beseitigen. Darin liegt das eine Begriffsmerkmal des Vergleichs (Regelsberger Pandekten I S. 622). Dem Erforder­ nisse des gegenseitigen Nachgebens (§ 779 I) aber, das anerkanntermaßen im weitesten Sinne des Ausdrucks verstanden werden muß (P. II S. 525), ist auch dann genügt, wenn die Gläubiger Teilerlaß oder bloße Stundung bewilligen, um dafür erhöhte Sicherheit zu erlangen. Ein „Nachgeben" des Schuldners kann schon darin erblickt werden, daß er irgend welche Garantie für die Verwirklichung des Anspruchs beschafft oder früher zu zahlen verspricht, als die konkursmäßige Befriedigung möglich wäre. Bedarf der für den Zwangsvergleich abstimmende Vormund eines Konkursgläubigers Anm.i4. der Genehmigung des Bormundschaftsgerichts nach Maßgabe des § 1822 Nr. 12 BGB.? Der Zweck und die uneingeschränkte Fassung dieser Vorschrift (vgl. RG. v. 22. 12. 1902 Bd. 56 339, M. IV S. 1143) nötigen zur Bejahung, obwohl die Abstimmungserklärung die Form einer Prozeßhandlung hat. Der § 1822 Nr. 12 BGB. enthält dem § 55 ZPO. gegenüber die speziellere Bestimmung (siehe zur Streitfrage v. Staudinger-Engelmann BGB.b § 1822 Anm. 2 p mit Zit.). Desgleichen bedarf der Konkursverwalter eines selbst im Konkurse befindlichen Gläubigers zur Abstimmung für den Vergleich der Genehmigung Jaeger, Konkursordnung. 3. u. 4. Aufl. Bd. n. 20

310

§173.

Anm. 15.

Anm.16.

Zwangsvergleich.

eines etwaigen Gläubigerausschusses nach Maßgabe des § 133 Nr. 2 KO. Siehe LyonCaen et Renault VII Nr. 576; abw. Fitting § 45 N. 15. In beiden Fällen muß die Realisierbarkeit [9Inm. 13] der Konkursforderung um mehr als dreihundert Mark ungewiß sein [§ 133 Anm. 11]. Es entscheidet also keineswegs, wie die Schriftsteller des bürger­ lichen Rechts gemeinhin lehren, einfach die Höhe der angemeldeten und regelmäßig schon festgestellten (§ 95) Konkursforderung. Im Falle des § 133 Nr. 2 hat das Konkursgericht, wie die ausdrückliche Bestimmung des § 136 ergibt, den Konsensmangel nicht zu berück­ sichtigen. Im Falle des § 1822 Nr. 12 BGB. dagegen darf die ohne die erforderliche Genehmigung des Bormundschaftsgerichts abgegebene Stimme des Vormunds nicht zu gunsten des Zwangsvergleichs bei der Berechnung des § 182 in Ansatz gebracht werden (abw. z. B. v. Wilmowski-Kurlbaum § 182 Anm. 5, Seuffert § 55 N. 8). Ein Verstoß wäre Beschwerdegrund (§ 189). Die Rechtskraft der Bergleichsbestätigung würde den Mangel heilen [§ 184 Anm. 3]. 6. Einen Konkursabwendungsvergleich (Präventivakkord, Arrangement i. e. S.) d. h. ein Zwangsvergleichsverfahren zur Verhütung des drohenden Konkurses, kennt unsere KO. nicht. Siehe § 4 EGzKO. Der Entwurf einer Gemeinschuldordnung hatte nach dem Vorgänge deutscher Landesrechte in den §§ 233—256 ein Konkursverhütungsversahren — aber ohne Zwang gegenüber dem Widerspruch erschienener Gläubiger (§§ 248—250) — mit beachtenswerter Begründung (Motivel Bd. 2 S. 218ff.) vorgeschlagen. Zahlreiche ausländische Konkursgesetze älterer und neuerer Zeit kennen den Präventivakkord fAnm. 27]. Man hat gegen ihn geltend gemacht, daß der Gesetz­ geber gezwungen sei, entweder ein dem Konkurs ähnliches gerichtliches Verfahren zu schaffen, dessen Vorteile nach Konkurseröffnung auf dem Boden der KO. erreicht werden könnten, oder aber die Mittel gegen unlautere Machenschaften aus der Hand zu geben. Bon einem Verfahren mit Zwangswirkung gegen die Minderheit sei eine schwere Gefährdung der Gläubiger, zumal der unbekannten und abwesenden, und grober Miß­ brauch durch unehrliche Schuldner zu besorgen. Vielfach lasse sich der Konkurs doch nicht vermeiden. Das Bedürfnis nach einem Konkursabwendungsvergleich sei hauptsächlich in der mangelhaften Einrichtung des älteren Konkursverfahrens begründet und werde mit diesem verschwinden. Motive II S. 431 ff., Protokolle S. 126 f., v. Sarwey der Konkurs nach den Entwürfen einer KO. u. e. EG. (1876) S. 176 ff. und für die Novelle Be­ gründung S. 21 f. Trotzdem verlangt eine immer stärker werdende Bewegung die reichs­ gesetzliche Einführung des Präventivakkords. Im Jahre 1905 haben der deutsche Handelstag und der deutsche Anwaltstag diese Forderung nachdrücklich befürwortet (DIZ. 1905 S. 753 ff., IW. 1905 S. 473 ff., 629 ff.). Eine im folgenden Jahre erschienene Denkschrift des Reichsjustizamtes (Reichstag 11. Legisl.-Per. H. Sess. 1905/07 Nr. 596 mit Anlage), die über Gesetze und Erfahrungen des Auslandes unterrichtet, ist den Re­ formbestrebungen entgegengetreten (LZ. 1907 S. 132 ff., 584 ff., DIZ. 1907 S. 799 ff.), ohne sie jedoch unterdrücken zu können. Bereits 1912 hat der Reichstag dem Wunsche auf Einführung eines Konkursabwendungsvergleiches wiederum Ausdruck verliehen (13. Legisl.Per. I. Session 40. Sitzung, am 18. April 1912, S. 1210, 1224, 1225). Bei der Tatsache des rapiden Sinkens aller Vermögenswerte im Konkurs bietet der Konkursabwendungsvergleich namentlich für ausgedehnte Handelsunternehmungen, deren Sanierung oder außerkonkursmäßige Abwickelung er bei Zahlungsschwierigkeiten ermöglichen kann, nicht zu unterschätzende wirtschaftliche Vorteile. Er verhütet den mit Masse­ ausverkäufen notwendig verknüpften Wertverlust und ihre schädlichen Rückschläge auf den Verkehr. Er erspart die beträchtlichen Konkurskosten und eröffnet die Möglichkeit, den ehrenhaften Geschäftsmann vor der capitis deminutio des Konkurses zu bewahren. Eigennutz, böser Wille oder Unverstand einer widerstrebenden Minderheit von Gläubigern vereiteln vielfach den freiwilligen Konkursabwendungsvergleich oder lassen ihn nur unter unbilligen Sonderabmachungen zustande kommen fBegünstigungsabreden: § 181 Anm. 9]. Ein Mehrheitszwang gegenüber solchen „Akkordstörern" erscheint daher un­ entbehrlich. Andrerseits erheischt das Interesse der Minderheit gesetzlichen Schutz, be-

311

Zwangsvergleich.

sonders eine zuverlässige Schuldenermittelung und eine vom Gericht zu überwachende Abstimmung. Die Reichsgesetzgebung darf sich dem immer lebhafter erhobenen Verlangen allgemeiner Einführung eines gerichtlichen Konkursabwendungsverfahren nicht länger entziehen. Sie wird sich dabei nicht auf Handelsgesellschaften beschränken (vgl. § 205 Satz 2 HGB.), sondern auch andere Schuldner berücksichtigen und besonders den Zwangs­ vergleich auch zur Abwendung der Nachlaßkonkurse zulassen müssen, die sich unter dem Einflüsse des neuen Erbrechts bereits verdoppelt haben. Die Lösung des Problems gehört zu den wichtigsten, freilich auch zu den heikelsten Aufgaben der Reichsgesetzgebung. Be­ deutsame Ansätze finden sich bereits für besonders erhebliche Einzelfälle als Maßnahmen zur Aufrechterhaltung notleidender Unternehmungen in folgenden neueren Gesetzen: a) Nach den §§ 11—13 des Schuldverschreibungsgesetzes vom 4. 12. 1899 (RGBl. S. 691) können die Schuldverschreibungsgläubiger aus inländischen Masseanleihen (Teilschuldgläubiger), also z. B. die Pfandbriefgläubiger einer Hypothekenbank, zur Abwendung einer Zahlungseinstellung oder des Konkurses eine Aufgabe oder Be­ schränkung der Gläubigerrechte, besonders die Ermäßigung des Zinsfußes oder die Bewilligung einer Stundung, mit verstärkter Mehrheit beschließen. Der Beschluß muß — von ausdrücklicher Einwilligung abgesehen — alle Gläubiger gleich behandeln [§ 181 Anm. 10]. Ein durch Begünstigung einzelner Gläubiger zustande gebrachter Beschluß bindet die übrigen nicht. b) Nach § 69 mit § 6 III des Gesetzes über die privaten Versicherungsunternehmungen v. 12. 5. 1901 (RGBl. S. 139) ist die Aufsichtsbehörde ermächtigt, zur Vermeidung des Konkurses notleidender Versicherungsunternehmungen im Interesse der Versicherten Saniernngsmaßregeln einzuleiten, namentlich die laufenden Verpflichtungen einer Lebensversicherungsanstalt — jedoch höchstens um — zu ermäßigen. Dazu § 103 Anm. 8. c) Nach den §§ 50—53 des preußischen Gesetzes über die Bahneinheiten i. d. Fassung v. 8. 7. 1902 (GSlg. S. 237) kann die Einstellung der — zur abgesonderten Be­ friedigung der Bahnpfandgläubiger aus den einzelnen Bestandteilen der Bahneinheit [§ 47 Anm. 13] eröffneten — Zwangsliquidation durch eine qualifizierte Mehrheit beschlossen werden. Die 88 181, 184II, 185, 186 Nr. 1, 188, 189, 193, 195, 196 KO. sind für anwendbar erklärt. Siehe übrigens auch § 9 II GmbHG. und dazu StaubHachenburg 3 Anm. 17. Aus der reichhaltigen Literatur seien hervorgehoben: Motive I Bd. 2 S. 223f., Nausnitz, KGbl. 9 S. 9, Kohler Leitfaden § 28 u. AnnDR. 1902 S. 633 ff., Herz­ felder Problem der Kreditversicherung (1904) S. 150 ff. (mit statistischen Nachweisen), Fr. Wagner Schuldnachlaß (1904, ein Gesetzgebungsentwurf mit Begründung), Jaeger DIZ. Bd. 10 (1905) S. 753 ff., LZ. 1907 S. 132 ff., 584 ff., Pollak LZ. 1907 S. 107 ff., Philippsohn IW. 1905 S. 473 ff. (mit S. 629 ff.), Freund ZHR. 60 S. 67 ff., 305ff., Müller-Erzbach ZHR. 61 S. 370 ff., Könige Recht 9 S. 484, LZ. 1908 S. 138 f., Kleinrath LZ. 1908 S. 270ff. (Treuhänder zur Konkursverhütung; vgl. dazu RG. v. 26. 12. 1910 LZ. 1911 S.391f.), Strauß HessRechtspr. 6 S. 118 ff., Kisch Recht 13 S. 681 ff., Bernicken Präventivakkord (Würzburger Diss. 1910, mit Vorschlägen de lege ferenda). Siehe ferner zum Sanierungsproblem Hecht Kohler's Enzyklopädie I S. 1113s. (1904), Leist E. Sanierung von Aktiengesellschaften (1905), E. Wolff Praxis der Finanzierung (1905) bes. S. 90 ff., Brantl Sanierung von Aktiengesellschaften (1908), Fischer, Sanierungsproblem (1911). Über Gläubigerschutzverbände handelt Pasquay ZHR. 66 S. 94 ff. Zur Geschichte der

§173.

Moratorien vgl. H. Conrad Pfändungsbeschränkungen (1906) S. 146 ff. (siehe auch dort S. 216). Eine Darstellung des freiwilligen Konkursabwendungsübereinkommens geben Staub-Könige HGB? Exkurs zu § 350. Über den Fall, daß es trotz eines solchen zum Konkurse kommt, siehe unter § 195 Anm. 3.

7.

Die Konkursnovelle vom 17. 5. 1898 hat das Zwangsvergleichsverfahren in einigenAnm.i?. Punkten geändert, den Konkursabwendungsvergleich jedoch abgelehnt sAnm. 16J. Die Änderungen bestehen namentlich darin, daß einerseits die Verbindung des Wahl-, Prüfungs20*

312

§173.

Zwangsvergleich.

und Bergleichstermins ermöglicht (§§ 110, 180), andrerseits unter dem Einflüsse der Anträge Rintelen und Genosien der Abschluß eines Zwangsvergleichs in einigen Beziehungen erschwert wurde (§§ 175 Nr. 2, 183, 187). Die Änderung des jetzigen § 179 erstrebt eine bessere Information der Gläubiger. Über die Einschaltungen in den §§ 193, 198

siehe die Erläuterung dieser Vorschriften. In einem vor dem 1. Januar 1900 eröffneten Konkurse richtet sich das Vergleichsverfahren nach bisherigem Recht (a. V EGzKNov.). Auch gilt der mit dem früheren Landesrecht beseitigte § 180 a. F. nach a. VI EGzKNov. mit diesem Rechte für die Übergangszeit fort [§ 192 Anm. 2]. Qinm.18. II. Die Statthaftigkeit eines Zwangsvergleichs besteht für alle Arten von Konkursen, mag der Gemeinschuldner Kaufmann sein oder nicht. Nur im Konkurs einer eingetragenen Genossenschaft (jeder Art), eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit und einer registrierten Gesellschaft des älteren bayrischen Rechtes ist der Zwangsvergleich unstatthaft (§ 116 I GenG., §§ 52, 53 PVG., § 6 II Satz 2 EG. z. KO.). Diese Ausnahmen erklären sich daraus, daß die persönliche Haftung der Mitglieder, die den Gläubigern gerade im Falle des Konkurses Gewähr für volle Befriedigung bieten soll, notwendig durch den Zwangsvergleich beeinflußt und darum regelmäßig herabgemindert würde. Im übrigen hindert der Umstand, daß juristische Personen und Gesell­ schaften durch die Konkurseröffnung der Auflösung zugeführt werden [§ 25 Anm. 9], den Abschluß eines Zwangsvergleichs durch die für die Konkurszwecke noch fernerhin tätigen Organe dieser Personen und Gesellschaften nicht [§ 192 Anm. 4]. Siehe auch die Erläuterungen zu § 211, für den Nachlaßkonkurs zu § 230 und für den Gesamtgutskonkurs zu § 236.

III. Der Vcrgleichsvorschlag im besonderen. Sinnt.in.

sinnt.20.

Sinnt.2i.

§ 173.

1. Der Bergleichsvorschlag muß vom Gemeinschuldner oder seinem Vertreter, nicht von einem Vergleichsbürgen als solchem ausgehen. Gebühr eines Rechtsanwalts: Ztz 56 Nr.2, 59 I RAGO. (für den Präventivakkord: OLG. Colmar v. 15.12. 1910 LZ. 1911 S. 316f.). Ist der Schuldner nicht prozeßfähig, so kann nur sein gesetzlicher Vertreter, im Konkurse des Mündels also nur der Vormund, im Konkurse einer juristischen Person nur das nach Gesetz oder Statut berufene Organ (Vorstand, Geschäftsführer, Liquidatoren) den Ver­ gleich Vorschlägen. Wo für mehrere Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer oder Liquidatoren einer juristischen Person Kollektivvertretung gilt — so nach der gesetzlichen Regel bei der Aktiengesellschaft (§§ 232, 298 HGB.) und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (§§ 35 II 2, 68 GmbHG.) —, muß der Vergleichsvorschlag mit einheitlichem Inhalte von sämtlichen Vertretern ausgehen. Auch Mitglieder einer offenen Handelsgesellschaft und Miterben können als Träger der Gemeinschuldnerrolle den Vergleichsvorschlag nur einheitlich machen, da er sonst nicht durchführbar wäre (§§ 211, 230). Mangel des einheitlichen Vor­ schlags: § 184 Anm. 3. Vom Gericht, vom Verwalter oder von der Gläubigerseite kann nach deutschem Recht nicht der Vorschlag selbst, wenn auch dessen Anregung, ausgehen. 2. Eine besondere Form schreibt die KO. nicht vor. Nach allgemeiner Regel [§ 72 tont. 3] ist daher der Vorschlag schriftlich beim Konkursgericht einzureichen oder zu Protokoll des Gerichtsschreibers zu erklären (vgl. § 178 KO.). Wesentlicher Inhalt: § 174. Ein Beispiel bei Ebert Dezernat« S. 319. 3. Die Zulässigkeit der Abschließung eines Zwangsvergleichs ist nach § 173 begrenzt auf die Zeit zwischen der Abhaltung des allgemeinen Prüfungstermins (§ 141) und der Genehmigung der Schlußverteilung (§ 161 II). Der „Vor­ schlag" des Vergleichs kann schon vor dem Prüfungstermine, ja bereits vor Konkurs­ eröffnung angebracht werden (was die Zulässigkeit der Verbindung des Vergleichstermins mit den stets schon „bei" Konkurseröffnung anzuberaumenden Terminen ergibt: §§ 110, 180), hat aber einstweilen nur den Sinn einer widerruflichen Antragsankündigung [Sinnt. 23]. Wenn Prüfungs- und Vergleichstermin vereinigt werden (§ 180), müssen die Prüfungsverhandlungen den Bergleichsverhandlungen vorangehen, da der Vergleichs­ abschluß nach § 173 die „Abhaltung" der Prüfung voraussetzt (v. Sarwey-Bossert Anm. 1, F. Wach S. 12). Vgl. auch § 194. Vor dem Prüfungstermine soll in der Regel eine

Zwangsvergleich.

313

nicht dringliche Verwertung der Masse unterbleiben (§§ 133 Nr. 1, 135 II). Abschlags- H173. Verteilungen können nach Maßgabe des § 160 ausgesetzt werden, wenn ein Vergleich vor­ geschlagen ist. Diese Vorschriften wollen das Zustandekommen von Zwangsvergleichen fördern. Vgl. jedoch § 177 II.

Die Zulässigkeit des Vergleichsabschlusses endet in dem Zeitpunkt, in welchem die vom Verwalter beantragte Vornahme der Schlußverteilung nicht nur vom etwaigen Gläubigerausschusse (§ 150), sondern auch vom Konkursgericht (§ 161 II) genehmigt ist, also mit Zustellung des Genehmigungsbeschlusses an den Verwalter [§ 161 Anm. 5 ff.].

Anm. 22.

Bis zu diesem Zeitpunkt erkennt der § 173 dem Gemeinschuldner ein Vorschlags recht zu. Einen vorher angebrachten Vorschlag unbeachtet zu lassen (weil er vielleicht aussichtslos erscheint) und durch Genehmigung der Schlußverteilung die Vergleichsschließung zu ver­ eiteln, ist daher das Konkursgericht nicht ermächtigt. Vielmehr muß es bis zur Erledigung eines noch rechtzeitigen Vorschlags die Genehmigung der Schlußverteilung verschieben (Petersen-Kleinfeller Anm. 2, v. Wilmowski-Kurlbanm Anm. 3; abw. F. Wach S. 13s., Fitting § 47 N. 2). Der verspätete Vorschlag, auf dem der Schuldner trotz einer hier an­ gebrachten Aufforderung zur Rücknahme beharren sollte, wäre beschlußmäßig für unzulässig zu erklären (Beschwerde: § 73 III). 4. Der Zwangsvergleich kommt als Vertrag — vom Bestätigungsersordernis einstweilen Anm.23. abgesehen (§ 184) — zustande durch die Annahme eines Antrags. Da nun aber die Vertragsschließung nur im Bergleichstermine vor dem Konkursgericht erfolgen kann (§§ 179, 182), sind Antrag und Annahme in die Form von Prozeßhandlungen gekleidet (Anm. 13]. Die Einreichung oder Protokollerklärung des „Vorschlags", die dem Termine voranzngehen hat (vgl. §§ 176—178, 160), bedeutet, da das Gesetz Vertrags­ schließung im Termine fordert (§§ 179, 182), zunächst nur eine Ankündigung des Antrags und enthält zugleich die Bitte um Einleitung des Vergleichsverfahrens. Einen annahmefähigen Antrag stellt erst der im Termine selbst vom Schuldner (oder seinem Vertreter) mündlich erklärte Vorschlag dar (Motive II S. 412, Dresden v. 16. 12. 1904 OLG. 10 S. 216 f., Fitting § 47 N. 1, Hellmann S. 538). Vor dem Termine kann der Schuldner, wie der § 176 bestätigt, den Vorschlag einseitig zurückziehen und zwar in der Form der Anbringung (Anm. 20]. Der Widerruf kann auch noch mündlich im Vergleichs­ termin erklärt werden, solange die Gläubigerversammlung den Antrag noch nicht an­ genommen hat (§ 182). Der Antrag wird für Schuldner und Vergleichsbürgen bindend mit der „Annahme" durch die Gläubigerversammlung, nicht erst — wie die Urteilstheorie lehrt — mit Erlassung des gerichtlichen Bestätigungsbeschlusses. Vgl. Seufsert S. 145, Fitting § 46 N. 3; abw. vom Standpunkte der Urteilstheorie z. B. Förster-Eccius I 8 120 N. 3. Stirbt der Gemeinschuldner vor dem Vergleichstermine, so kommt einAnm.24. annahmefähiger Antrag überhaupt nicht zustande (Anm. 23]. Wohl kann der nun als Gemeinschuldner handelnde Erbe — bei einer Mehrheit von Erben deren Gesamtheit kraft einheitlicher Entschließung (§ 230 I) — auf den Vorschlag des Erblassers zurückgreifen. Allein auch hier stellt erst die mündliche Erklärung im Vergleichstermin einen annahme­ fähigen Antrag dar. Nimmt der Erbe den Vorschlag auf, wollen aber die Gläubiger ihm die Vergünstigungen nicht zugestehen, die sie dem Erblasser zugestanden hätten, so brauchen sie den Antrag nur abzulehnen. Wer ausbleibt, trägt (unbeschadet des § 188) das Risiko. Eine erneute Begutachtung durch den Gläubigerausschuß (§ 175) ist, wenn der Erbe auf dem Vorschläge des Erblassers beharrt, zwar statthaft, vielleicht empfehlenswert, aber nicht unerläßlich (siehe § 177 Anm. 1]. Da ein Zwangsvergleich ohne persönliche Verpflichtung des Erben keine Rolle spielt [§ 230 Anm. 15], wird der Vergleichsvorschlag des Erblassers vom Erben nur selten ausgenommen werden. Das Konkursgericht, das vom Tode des Gemeinfchuldners erfährt, hat den Erben zur Erklärung aufzufordern und nötigenfalls den Vergleichstermin zu verlegen (§ 72 KO. mit § 228 ZPO.). Als solchen darf es den Vorschlag des Erblassers der Abstimmung nicht unterbreiten. Sollte ein nicht vom Erben (der Miterbengesamtheit) erneuter Vorschlag angenommen und der Vergleich rechtskräftig

314

Zwangsvergleich.

§173.

bestätigt werden, so läge der Wiederaufnahmegrund des Mangels ordnungsmäßiger Ver­ tretung des nunmehrigen Gemeinfchuldners vor [§ 184 Anm. 3]. Stirbt der ursprüngliche Gemeinschuldner erst nach der Bergleichsannahme, wenn auch noch vor der Be­ stätigung, dann bildet der Tod kein Bestätigungshindernis, weil die zum Vertrag er­ forderliche Willensübereinstimmung bereits bindend erklärt ist sAnm. 23]. Die vom Erb­ lasser übernommene Vergleichsschuld stellt hier noch eine Nachlaßverbindlichkeit dar, für die der Erbe nach allgemeinen Grundsätzen (also an sich beschränkbar) haftet. Vgl. Schimmelbusch RheinA. 107 (1911) S. 68 ff. (der noch mit unsern früheren Auslagen den § 153 BGB. anwendet), Josef LZ. 1911 S. 125ff., Richter LZ. 1912 S. 439 ff. Verliert der Gemeinschuldner vor dem Vergleichstermine die Prozeßfähigkeit, dann kann nur sein gesetzlicher Vertreter den Vorschlag durch Erklärung im Termine zum Antrag erheben. Unterbrochen wird das Vergleichsverfahren als Teil des Konkursverfahrens weder durch den Tod des Gemeinschuldners noch durch den Verlust der Prozeßfähigkeit [§ 214 Anm. 21].

Anm.25.

5. Vertragsparteien sind nach § 173: einerseits der Gemein schuldner, andrerseits die Gesamtheit der nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger, handelnd durch die Gläubigerversammlung fAnm. 11]. Dem Konkursverwalter weist das Gesetz im Vergleichs­ verfahren nur eine untergeordnete Rolle an (vgl. §§ 176, 179, 184). Die Praxis gesteht ihm einen größeren Einfluß zu (siehe z. B. § 177 Anm. 1]. Bevorrechtigte Konkurs­ gläubiger und Massegläubiger nehmen am Vergleiche nicht Teil und erhalten ihre Deckung vorweg (§ 191). Auch Aus- und Absonderungsberechtigte stehen als solche dem Vergleiche fern. Soweit aber der Absonderungsberechtigte als Konkursgläubiger konkurriert, also mit dem Betrage seines Verzichts oder Ausfalls (§ 64), nimmt er auch am Zwangsvergleiche Teil. Darüber § 193 Anm. Uff.; wegen der Spezialvorrechte ebenda Anm. 10.

Anm.26.

Zusatz. Fremde Rechte. Das Institut des Zwangsvergleichs ist im ausländischen Recht wohl allgemein anerkannt (Bezeichnung: Anm. 9]. So z. B. in Frankreich (a. 507ff., Lyon-Caen et Renault Nr. 564 ff.), Belgien (a. 509 ff.), Holland (a. 138 ff.), Dänemark (§§ 100 ff.), Schweden (a. 94 ff.), Norwegen (a. 60 ff.), Rußland (a. 542 ff., Klibanski S. 117), in der Schweiz „ (a. 317 mit a. 293 ff.), in Bulgarien (a. 793 ff.), Griechenland (a. 509 ff.), Italien (a. 830 ff.), Österreich (§§ 207 ff., Pollak § 72), Ungarn (§§ 199 ff.), Rumänien (a. 845 ff. des G. v. 14. 3. 1902, K. Schaefer S. 156 ff.), Spanien (a. 898 ff. HGB.), Portugal (a. 286 ff.), Argentinien (a. 1398 ff., Bermögensübernahme durch die Gläubigerschaft kraft Mehrheitsbeschlusses a. 1412 ff.), Brasilien (a. 103 ff.), Uruguay (a. 1668 ff.), Chile (a. 1454 ff.) u. Japan (a. 1038 ff.). Auch im englischen und nordamerikanischen Recht spielt der Vergleich neben der zu § 164 Anm. 13 erwähnten Ent­ lastung eine Rolle. Siehe für England (s. 19, 23 mit G. v. 1890 s. 3) Sibley bei BorchardtKohler S. 811 f., für die Vereinigten Staaten (s. 12f.) Magrath ebenda S. 51 ff. Vorwiegend sind die Grundsätze des code de commerce von 1807 — Mehrheitsbeschluß der Gläubiger, Prüfung durch das Gericht und Aufhebung aus bestimmten Gründen — vorbildlich geworden. Kohler Lehrbuch § 71. Wo sich der Konkurs auf, den Handelsstand beschränkt, bildet der Zwangs­ vergleich ein Privileg der Kaufleute. Auch in Österreich und Dänemark ist der Akkord nur für kaufmännische Schuldner zugelassen. Mitunter wird der Vergleich von Amts wegen versucht. So namentlich in Frankreich (a. 504 f.) und Belgien (a. 509 ff.). In Italien kann die Initiative auch von den Gläubigern ausgehen (a. 831). Vorgängige Prüfung der Forderungen wird meist verlangt. Vgl. Motive II S. 403 (die Angaben daselbst sind veraltet).

Anm.27.

Der Konkursabwendungsvergleich (Anm. lös.] und ähnliche Einrichtungen (die bloße Zwangsstundung eingeschlossen) sind in neuerer Zeit von zahlreichen Auslandsstaaten ein­ geführt worden. Siehe namentlich die Anlage der Anm. 15 genannten Denkschrift (durch jüngere Gesetze bereits überholt). Den Anstoß gab das belgische Gesetz v. 29. 6. 1887 (bei BorchardtKohler S. 148ff.). Es folgten namentlich Luxemburg (G. v. 14. 4. 1886, Borchardt-Kohler S. 39ff.; OLG. Colmar v. 31. 3. 1908 LZ. S. 475), Holland (Faillissementswett i. F. v. 1902 a. 213 ff. „Van surseance van betaling“ — Zwangsstundung; Borchardt-Kohler S. 154 ff., ZHR. 31 S. 106, Holdheims Monatfchr. 12 S. 138), die Schweiz (a. 293ff. „Nachlaßvertrag"; Literatur bei E. Jaeger^ Bd. 2 S. 415f., rechtliche Konstruktion ebenda S. 421 mit Zit ), Nor­ wegen (G. v. 6. 5. 1899 mit Novelle v. 2. 6. 1906 bei Borchardt-Kohler S. 179 ff.), Dänemark (G. v. 14. 4. 1905 bei Borchardt-Kohler S. 180ff.), Portugal (Handelsprozeß-O. i. F. v. 14.12. 1905 a. 286 ff., die den Zwangsvergleich vor und nach Konkurseröffnung einheitlich regeln; Borchardt-Kohler S. 179 ff.), Spanien (a. 872 HGB. i. F. v. 10. 6.1897 mit a. 1911 ff. BGB., a. 1130 ff. ZPO., siehe die genannte Anlage S. 104 ff.), Rumänien (a. 842 mit a. 834 ff., eine Zwangsstundung zur Konkursabwendung; Schaefer S. 152 ff.), Italien (1. sul concordato preventivo e sulla procedura dei piccolli fallhnenti v. 24. 5. 1903, ZZP. 33 S. 176 ff., ZHR. 55

Zwangsvergleich (Inhalt des Vorschlags).

315

S. 225 ff., bei Borchardt-Kohler S. 175 mit Datum v. 21. 5. 1903) und eine Reihe außer- §174. europäischer Staaten. Ein österreichischer Entwurf von 1904 hat noch keine Erledigung gefunden (Literatur bei Rintelen Österr. KR. S. 334). In Griechenland ist ein nach belgischem Muster erlassenes Gesetz v. 6. 2. 1893 bereits am 7. 8. 1895 wieder aufgehoben worden. In Frankreich zielt die liquidation judiciaire (G. v. 4. 3. 1889) vornehmlich auf einen den eigentlichen Konkurs verhütenden Zwangsvergleich ab (Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 1099ff.). Über das englische System siehe Denkschrift S. 13 ff. mit Anlage S. 30 ff., dazu Bernicken aaO. S. 39 ff.

§ 174. Der Vergleichsvorschlag muß angeben, in welcher Weise die Befriedigung

der Gläubiger erfolgen, sowie ob und in welcher Art eine Sicherstellung der­ selben bewirkt werden soll. Unveränderter § 161 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 147ff., S. 111, 183, 214.

Motive II S. 406ff., Protokolle

Inhalt des Bergleichsvorschlages. I. Erfordernis der Bestimmtheit. Der Vergleichsvorschlag muß einen bestimmten und klaren Inhalt haben, um als Grund-Anm. i. läge für das Vergleichsverfahren und die Konkursaufhebung dienen zu können (siehe Motive H S. 407f.). Er muß nach § 174 angeben, wie die Gläubiger befriedigt, ob und wie sie sichergestellt werden sollen. Der Zwangsvergleich selber hat sonach begriffsnotwendig nur die Befriedigung, nicht auch eine Sicherstellung der Gläubiger zu regeln. Ein bedingter Vor­ schlag ist (gegen Seuffert S. 414 f.) nicht schlechthin wegen Unbestimmtheit unzulässig. Die Bedingung kann sich noch vor dem Vergleichstermin erledigen. Über Fälle bedingter Annahme siehe § 184 Anm. 3, § 195 Anm. 1. Dagegen würde die Begrenzung der Haftung des Schuldners auf einen sestbestimmten Höchstbetrag den Vorschlag unausführbar und deshalb unannehmbar machen. Denn mit Rücksicht auf die Möglichkeit nachträglichen Auftretens neuer, notwendig gleichberechtigter Gläubiger (§§ 181, 193) und nachträglicher Feststellung zunächst bestrittener Forderungen wäre das Guthaben des Einzelnen nicht mit Sicherheit abzugrenzen. Vgl. Hüppner ZZP. 11 S. 87.

n. Befriedigung. Wesentlich er Inhalt des Vorschlags und des Zwangsvergleichs ist eine bestimmteAnm. 2. Angabe über Höhe, Art und Zeit der anstelle der konkursmäßigen Masse­ ausschüttung tretenden Befriedigung der nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger. Einen Vorschlag, der diesem Erfordernisse nicht genügt, hat das Konkursgericht (angemessener Weise nach Anheimstellung der Verbesserung oder Zurücknahme) von Amts wegen für un­ zulässig zu erklären. Der Beschluß ist dem Gemeinschuldner zuzustellen und kann von diesem nach § 73 III angefochten werden. Auch die unmittelbare Einreichung eines neuen Vorschlags steht dem Schuldner frei. Die Befriedigung wird, da der Zwangs erlaß die Regel bildet [§ 173 Anm. 1),Anm. 3. gewöhnlich nach Prozenten (Bruchteilen) der Forderungen versprochen. Doch ist ein Erlaß nicht wesentlich. Auch eine bloße Stundung kann vorgeschlagen werden. Meist verbinden sich Stundung und Erlaß derart, daß ein Bruchteil der Schulden erlassen, für den Rest aber eine durch Bergleichsbürgen gesicherte fAnm. 4] Ratenzahlung oder befristete Einheits­ zahlung festgelegt wird. Beispiel: „Ich biete meinen nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern — statt der bei Ausschüttung der Masse zu erwartenden 15°/0 — gegen Erlassung der Rest­ schuld 4O°/o, zahlbar in vier gleichen Raten am 1. Januar, 1. April, 1. Juli und 1. Oktober 1912, unter selbstschuldnerischer Verbürgung meines Schwiegervaters N. N. für pünktliche Zahlung." Eine ungleichmäßige Berücksichtigung der Gläubiger ist nur mit aus­ drücklicher Einwilligung der Zurückgesetzten erlaubt (§ 181). Ein Vorschlag des Inhalts „außer dem in der Masse liegenden etwa 5°/0 biete ich weitere 5°/0" würde Höhe und Art

316 §174.

Zwangsvergleich (Inhalt des Vorschlags).

der Befriedigung nicht mit hinreichender Bestimmtheit bezeichnen und, was die unangemeldeten Forderungen betrifft, eine dem § 181 widerstreitende Auslegung zulassen (vgl. LG. Cöln v. 24. 12. 1908 LZ. 1910 S. 799). Der Schuldner muß bei solcher Sachlage fest 10°/0 bieten unter näherer Angabe der Zahlungsart. Nach den Motiven II S. 406 „kann die Be­ friedigung der Gläubiger auch durch eine außergerichtliche Liquidation der Masse, mit oder ohne Zuziehung von Vertretern der Gläubiger bewirkt werden". Danach wäre z. B. ein Zwangsvergleich denkbar, inhaltlich dessen das Erwerbsgeschäft des Gemeinschuldners außerhalb des Konkurses unter Aussicht der Gläubiger, vielleicht auch unter begrenzter Mit­ arbeit des Schuldners, einstweilen für Rechnung der Gläubiger, sei es bis zur Tilgung einer bestimmten Schuldenhöhe aus den Erträgnissen oder zum Zwecke der Veräußerung unter günstigeren Zeitumständen und der Verteilung des Erlöses an die Gläubiger, fortgeführt werden, die Restschuld erlassen sein solle. Nun fehlt aber die allgemeine Möglichkeit einer Ausschließung der unbekannten Konkursgläubiger im Aufgebotsweg, und doch sollen diese, sobald sie die Feststellung ihrer Ansprüche erwirkt haben, dieselben Vergleichsrechte erheben können wie die Konkursteilnehmer (§§ 181, 193). Daraus ergeben sich Schwierigkeiten. Be­ reicherungsklagen gegen die einzelnen auf Kosten der Nachzügler zu hoch berücksichtigten Gläubiger sind kaum zu begründen und jedenfalls tatsächlich so gut wie undurchführbar. Eine Nachhaftung des Schuldners aber würde über den Umfang des Zwangsvergleichs hinausgehen. Kohler Lehrbuch S. 470ff. (Leitfaden S. 285,287, zust. Seuffert S. 413f.) hält auch eine dem concordat par abandon sAnm. 7] ähnelnde vergleichsmäßige Leistung an Ersüllungsstatt durch Übereignung (oder sonstige Übertragung) der Masse an die Gläubiger für zulässig. Eine solche Übereinkunft ließe sich vielleicht vollziehen, indem die

Gläubigerversammlung des § 182 einen Vertreter bestellte, an den für Rechnung aller nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger die Massegegenstände übertragen werden. Auch dann aber würde die bei der Liquidation auf Nachzügler zu nehmende Rücksicht wohl unlösbare Schwierigkeiten bereiten. Übrigens fragt es sich sehr, ob neben der Möglichkeit einer

konkursmäßigen Veräußerung der Aktivmasse im ganzen (vgl. § 134 Nr. 1), mit oder ohne Freigabe einzelner Gegenstände, und einer Einstellung auf Grund des Konkursverzichts aller bekannten Gläubiger (§ 202) das Bedürfnis der Nachahmung einer französischen Akkordeinrichtung besteht, die als solche unserm Reichsrecht unbekannt und auch von anderen Gesetzgebungen nur ganz vereinzelt übernommen worden ist. Zweifellos hat der Konkurs­ verwalter die Macht, zwecks der ihm durch den § 117 gebotenen Verwertung die Masse im ganzen an einen Gläubiger oder eine Mehrheit von Gläubigern zu veräußern, um dann den Erlös im Wege der Konkursverteilung auszuschütten. Mit dem Zwangsvergleich hat diese Art der Masseverwertung nichts zu tun. Unbedenklich zulässig wäre aber auch nach Deckung der Vorrechts- und Masseansprüche ein Zwangsvergleich des Inhalts, daß ein Dritter (auch ein Gläubiger) die Aktivrestmasse gegen die Verpflichtung erwerben soll, als Gesamtschuldner neben dem Gemeinschuldner bestimmte Prozente der nichtbevorrechtigten Konkursforderungen zu zahlen (vgl. § 419 BGB.). HI. Sicherstellung. Anm. 4.

Anm. 5.

Die Sicherstellung bildet keinen wesentlichen Bestandteil des Vergleichs (verb. „ob"). Allein sie ist so sehr dasNormale, daß der Bergleichsvorschlag nach den klaren Worten des Gesetzes ausdrücklich angeben „muß", „ob" und im Falle der Bejahung auch „in welcher Art" Sicherheit geboten werden soll. Ein Vorschlag, der die Frage der Sicherstellung ganz übergeht oder bloß eine Sicherstellung ankündigt, ohne die Art derselben zu bezeichnen, ist danach (gegen F. Wach S. 17 f.) für unzulässig zu erklären ^Anm. 2]. Die Sicherheitsleistung ist aus die im § 232 BGB. bezeichneten Mittel nicht beschränkt. Es steht ganz im Ermessen der Gläubigermehrheit, ob eine angebotene Sicherheit genügt oder nicht. Sehr häufig verpflichten sich Angehörige oder Freunde des Schuldners neben diesem für die Erfüllung der Vergleichsverbindlichkeiten als Bürgen oder Mitschuldner (sog. Bergleichsgaranten, Vergleichsbürgen i. w. S.). Die Mithaftung läßt sich auch im Wege kumulativer Schuldübernahme begründen (§ 421 BGB.). In jedem Falle ist es

Zwangsvergleich (Inhalt des Vorschlags).

317

statthaft, daß der Vergleichsgarant niedrigere Prozente verspricht als der Gemeinschuldner H174. selbst. Darüber und über absolute Begrenzung: § 181 Anm. 2. Nach der herrschenden Lehre soll auch ein Zwangsvergleich zulässig sein, kraft dessen ein Dritter anstatt des Schuldners, also unter Entlastung des letzteren (privative Schuldübernahme), die Be­ friedigung der Gläubiger übernimmt. So z. B. Kohler-Lehrbuch S. 470, Seuffert S. 414, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 2. Allein es ist eine Frage des positiven Rechts, inwieweit es die Bindung der Minderheit an den Beschluß der Gläubigerversammlung zulassen will.

Unser Gesetz aber weiß, wie der § 194 ergibt, von der Substituierung eines anderen (zur Schuldübernahme bereiten) Schuldners durch Mehrheitswillen nichts und tut gut daran, von einem so weitgehenden Zwange Abstand zu nehmen. Der § 194 kennt eben nur eine Voll­ streckbarkeit „gegen den Gemeinschuldner und diejenigen, welche in dem Vergleiche für dessen Erfüllung neben dem Gemeinschuldner Verpflichtungen übernommen haben". Freilich kann ein Gläubiger auf die Haftung seines Schuldners verzichten. Allein die Frage ist die, ob für den Gesetzgeber ein Anlaß bestand, eine Erzwingung dieses Verzichts durch Mehr­ heitsbeschluß zu ermöglichen. Vgl. Oetker Konkursr. Fragen S. 47 f., Schlote S. 52 f. Der Vollzug einer Sicherstellung durch Verpfändung, dessen Zulässigkeit der § 200 II 2 vor­ aussetzt, begegnet Schwierigkeiten, da auch auf später auftretende Gläubiger Rücksicht zu nehmen ist (§ 181). Siehe Hüppner ZZP. 11 S. 92 ff. (älteres Recht). Bei Fahrnis und Wertpapieren wird dadurch zu helfen sein, daß die den Vergleich annehmende Gläubiger­ versammlung einen Pfandhalter zur Besitzausübung (§§ 1205 s., 1292 f. BGB.) für Rechnung aller nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger (mit Einschluß etwaiger Nachzügler) ermächtigt, was wohl im Rahmen ihrer Zuständigkeit liegt. Grundstücke können zum gleichen Zwecke mit einer Höchstbetragshypothek (§ 1190 BGB.) belastet werden, wenn es den Erfordernissen des § 1115 BGB. genügt, daß im Grundbuch „die Forderungen der nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger des Konkurses N. N. laut Zwangsvergleich vom . . ." als gesichert ein­ getragen werden. Da Gläubiger und Forderungen bei solcher Fassung des Eintrags objektiv genau bestimmbar sind, wird der Eintrag für ausreichend zu erachten sein. Nachzügler, die sich erst melden, wenn die Pfandsicherheiten ausgeschöpft sind, haben keinen Bereicherungs­ anspruch gegen früher befriedigte Konkurrenten (abw. F. Wach S. 25). Auch liegt kein Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung (§ 181) vor, da die Benachteiligung nicht im Vergleichsinhalte, sondern in der verspäteten Geltendmachung der Ansprüche ihren Grund hat. Die Rechtslage ist dieselbe wie im Normalfalle des Vergleichs, wenn die Befriedigung der bekannten Gläubiger das Vermögen des Schuldners sowie eines etwaigen Bürgen aufgezehrt hat, und nun noch ein bisher unbekannter Gläubiger auftaucht. Die persönliche Haftung zu gunsten des Nachzüglers besteht; daß sie unrealisierbar geworden sein kann, vermag kein Gesetz zu hindern. IV. Borschlagsänderungen.

Da der Schuldner die einseitige Befugnis hat, den Vorschlag, solange er noch nicht an- Anm. 6. genommen ist, ganz zurückzuziehen [§ 173 Anm. 23], muß es ihm insolange auch frei­ stehen, den Vorschlag inhaltlich ab zu ändern. Ist aber der im Vergleichstermin (§ 179) unterbreitete Vorschlag ungünstiger für die Gläubiger, so muß er — schon mit Rücksicht auf die Ausgebliebenen — als neuer Vorschlag behandelt (§§ 177, 178) und dementsprechend in einem neuen Termine zur Abstimmung gebracht werden. Motive II S. 407, PetersenKleinfeller Anm. 4, Fitting § 47 N. 9, Seuffert S. 421. — Tod des Schuldners vor oder nach der Annahme: § 173 Anm. 24. Zusatz. Fremde Rechte. Das französische Recht unterscheidet vom concordat simple das Anm. 7. concordat par abandon d’actif. Letzteres beruht aus a. 551 c. c. in der Fassung der Novelle v. 17. 7. 1856. Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 736 definieren es: une Convention par laquelle le failli fait ä ses creanciers abandon de tont ou partie de ses biens, sous la condition qu’ il sera libere envers eux, meme dans le cas on le prix des biens abandonnes que les creanciers fönt vendre, ne suffirait pas pour les desinteresser integralement. Näheres ebenda Nr. 742 ff. Dem französischen Rechte folgt das griechische (a. 526 HGB. i. F. v. 13. 12. 1878). Eine ähnliche eingehend geregelte Rechtseinrichtung bildet die „Vermögens­ übernahme" des argentinischen Konkursrechts (a. 1412 ff.). In Brasilien war das Concordat

318

Zwangsvergleich (Unzulässigkeitsgründe).

§175* par abandon durch G. v. 6. 5. 1882 eingeführt worden. (v. 1908) kennt es nicht mehr.

Das neue brasilianische Konkursrecht

8 Lin Zwangsvergleich ist unzulässig:

V so lange der Gemeinschuldner flüchtig ist oder die Ableistung des Gffen-

barungseides verweigert; 2. so lange gegen den Gemeinschuldner wegen betrüglichen Bankerutts eine

gerichtliche Untersuchung oder ein wiederaufgenommenes Verfahren an­ hängig ist; 3. wenn der Gemeinschuldner wegen betrüglichen Bankerutts rechtskräftig verurteilt worden ist. Ursprünglich § 162. Die frühere Nr. 2 lautete: „Solange ein wegen betrüglichen Bankerutts gegen den Gemeinschuldner eröffnetes Hauptverfahren oder ein wiederaufgenommenes Verfahren anhängig ist." Materialien: Motive I Bd. 2 S. 150ff., Motive H S. 408f., Protokolle S. 111, 183, 214, Kommissionsbericht S. 1962 f., 2034 ff. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat die Nr. 2 einem Beschlusse der Reichstagskommission entsprechend geändert. Grund: Anm. 6. Unzulässigkeit eines Zwangsvergleichs.

I. Die Unzulässigkeit im allgemeinen.

Anm. 1.

Anm. 2.

Anm. 3.

Wird ein Zwangsvergleich rechtzeitig [§ 173 Anm. 22] vorgeschlagen, so hat das Konkurs­ gericht von Amts wegen zu prüfen, ob der Vorschlag inhaltlich den Erfordernissen des § 174 entspricht und ob überhaupt ein Vergleich nach § 175 abgeschlossen werden darf. Sonst ist der einzelne Vorschlag [§ 174 Anm. 2 u. 4] und im Falle des § 175 „ein" Zwangsvergleich üb erhaupt für unzulässig zu erklären. Gegen den einen oder andern Beschluß steht dem Gemeinschuldner die sofortige Beschwerde zu (§ 73 III). Was vor allem die ratio legis betrifft, so rechtfertigen sich die Unzulässigkeitsgründe des § 175 aus der Erwägung, daß hier der Verdacht unlauterer Verschleierung der Vermögenslage und damit die Gefahr einer Übervorteilung der Gläubiger durch den

Vergleich besteht. Daß der Schuldner in diesen Fällen eines Vergleichs unwürdig erscheint, ist nicht der ausschlaggebende Gesichtspunkt. Denn ein Zwangsvergleich soll vor allem dem Interesse der Gläubiger dienen. Nichts wäre verfehlter, als einen für die Gläubiger vorteil­ haften Vergleich wegen Unwürdigkeit des Schuldners durch starre gesetzliche Verbote unmöglich zu machen. Darum entspricht eine einschränkende Auslegung des § 175 den Bedürfnissen des Verkehrs weit mehr als eine ausdehnende fsiehe Anm. 3, 6, 8]. Auf ganz anderen Gründen beruht die Unzulässigkeit eines Zwangsvergleichs in Genossenschafts- und Versicherungsvereins­ konkursen [§ 173 Anm. 18]. Das Konkursgericht hat die Befugnis und im Zweifelsfalle die Pflicht, zur Aufklärung der Sachlage Ermittelungen nach § 75 anzuordnen. Stellt die Un­ zulässigkeit sich erst nach der Vergleichsannahme heraus, so ist der Vergleich zu verwerfen (§ 186 Nr. 2). Eine rechtskräftige Verurteilung des Schuldners wegen betrüglichen Bankerutts (Nr. 3) hebt sogar nach gerichtlicher Vergleichsbestätigung den „Erlaß" wieder auf (§ 197). Wo mehrere Personen zusammen die Gemeinschuldnerrolle einnehmen, wie im Konkurse der offenen Handelsgesellschaft und bei Erbenmehrheit im Nachlaßkonkurse, steht schon die im Verhalten eines einzigen Schuldners begründete Unzulässigkeit einem Zwangs­ vergleich entgegen fsiehe aber Anm. 7]. Bestritten ist, wann der § 175 im Konkurse juristischer Personen z. B. der Aktiengesellschaften oder der Gesellschaften mit beschränkter Haftung Anwendung findet. Nach der Ansicht von Kohler Lehrbuch S. 475 f., Seuffert S. 417 u. Hellmann S. 573 soll in allen Fällen des § 175 schon ein entsprechendes Verhalten einzelner Organe zur Anwendbarkeit der Vorschrift genügen, und es liegt in der Tat nahe zu sagen,

Zwangsvergleich (Unzulässigkeitsgründe).

319

daß der Verdacht unlauterer Bermögensverschleierung [9Inm. 2] der Vergleichszulässigkeit auch entgegenstehen müsse, wenn ein einzelnes Mitglied des Vorstandes der Aktiengesellschaft, ein einzelner Geschäftsführer der GmbH., ein einzelner Liquidator Gesellschaftsvermögen beiseite geschafft oder die Handelsbücher der Firma vernichtet habe (§ 244 mit § 239 KO., § 83 GmbHG.). Allein das streng auszulegende sAnm. 1] Gesetz steht nicht auf diesem Standpunkte. Das Verbrechen jener Personen ist eben nicht das Verbrechen „des Gemeinschuldners" im Sinne der Nr. 2 u. 3. Ebensowenig ist ihre Flucht eine Flucht „des Gemeinschuldners" im Sinne der Nr. 1. Nur die Leistung des Offenbarungseides erfolgt in Vertretung der juristischen Person, die Eidesweigerung der Organe — auch nur eines einzelnen Vorstandsmitglieds oder Liquidators [§ 125 Anm. 9^ — ergibt daher den Unzulässigkeitsgrund der Nr. 1 Fall 2. Vgl. Fitting § 46 N. 6, § 52 N. 9, v. Sarwey-Bossert § 208 Anm. 3, Petersen-Kleinfeller §§ 207 f. Anm. 7, v. WilmowskiKurlbaum § 208 Anm. 4, während Endemann S. 628, v. Bölderndorff II S. 669 und Bondi ZZP. 32 S. 236 (letzterer mit versehentlicher Berufung auf unsere 1. Ausl.) sogar die Anwendung der Nr. 1 Fall 2 verneinen. Entsprechend hindert im Konkurse des Mündels nur die Eides­ verweigerung des Vormunds als solchen — nicht auch dessen Flucht oder Betrug — den Vergleichsabschluß (abw. erklärt Bondi aaO. auch die Eidesweigerung des Vormunds für unschädlich).

H175.

II. Die einzelnen Gründe der Unzulässigkeit. 1. Ein Zwangsvergleich ist unzulässig, „solange" der Gemeinschuldner ^Anm. 3) Anm. flüchtig ist (Nr. 1 Fall 1). Mit der Rückkehr entfällt die Unzulässigkeit („solange"). Motive II S. 409. Flucht ist nur eigenmächtige [§ 101 Anm. 1], böswillige Entfernung. Ob sie vorliegt, entscheidet sich von Fall zu Fall nach richterlichem Ermessen. 2. Ein Zwangsvergleich ist ferner unzulässig, „solange" der Gemeinschuldner sAnm. 3j Anm. die Ableistung des Offenbarungseides (§ 125) verweigert (Nr. 1 Fall 2). Mit der Eidesleistung entfällt auch dieses Hindernis („solange"). So im Nachlaßkonkurse, wenn der Erblasser den Eid verweigert hatte, der Erbe aber ihn zu leisten bereit ist. Es besteht nur im Falle rechtswidriger Weigerung trotz ordnungsmäßiger Ladung [§ 125 Anm. 2, 5]. 3. Ein Zwangsvergleich ist drittens unzulässig, „solange" gegen den G em einschuld n er Anm. sAnm. 3] wegen betrüglichen Bankerutts (§ 239) eine gerichtliche Unter­ suchung oder ein wieder aufgenommenes Verfahren anhängig ist. Die Novelle hat die Worte „eine gerichtliche Untersuchung" anstelle der früheren Fassung „ein eröffnetes Hauptverfahren" gesetzt. Der Abänderungsantrag war damit begründet worden, daß es sich oft erst im Laufe des Strafverfahrens und nach Bestätigung des Vergleichs herausstelle, ob ein betrüglicher Bankerutt vorliege. Kommissionsbericht S. 2035. Künftig genügt also schon die Schwebe der Voruntersuchung (§§ 176ff. StPO.), nicht aber auch ein staatsanwaltschaftliches Ermittelungsverfahren (verb. „gerichtliche" Untersuchung; vgl. § 151 StPO.). Als Wiederaufnahme kommt arg. Nr. 3 nur diejenige zu Ungunsten des Schuldners in Betracht (§§ 402, 410 II StPO.). Kommt es zu rechtskräftiger Ver­ urteilung, so greift fortab die Nr. 3 Platz. Andrerseits entfällt die gesetzliche Unzulässigkeit der Nr. 2, sobald durch eine nicht mehr anfechtbare Entscheidung der Schuldner außer Verfolgung gesetzt (§§ 196, 202 StPO.), das Verfahren auch nur vorläufig eingestellt (§ 203 StPO.; abw. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 3) oder der Schuldner freigesprochen ist, desgleichen, wenn er stirbt (verb. „solange abhängig ist"). In Betracht kommt nur ein mit Rücksicht auf den schwebenden Konkurs verübtes Verbrechen sAnm. 8]. Die Nr.2 bezieht sich wie auch Nr.3 nur auf den betrüglichen Bankerutt (§ 239).Anm. Beim einfachen Bankerutt soll die Entscheidung der Frage, ob sich eine Vergleichs­ schließung empfiehlt, der Gläubigermehrheit (§ 182) und dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts bei der Bestätigung überlassen bleiben (§ 188). Kommissionsbericht aaO., Motive II S. 409. Im Sonderkonkurse setzen beide Nummern nach der ratio legis sAnm. 2] einen in bezug auf das konkursbefangene Sondervermögen — Gesellschafts-

4.

5.

6.

7.

320 KI75.

Anm. 8

Anm. 9.

Zwangsvergleich (Unzulässigkeitsgründe).

vermögen, Nachlaß — verübten Bankerutt voraus. Der Zwangsvergleich im Konkurs einer offenen Handelsgesellschaft wird also nicht dadurch ausgeschlossen, daß sich ein Gesellschafter wegen eines in bezug auf sein Privatvermögen verübten Bankerutts in

gerichtlicher Untersuchung befindet. Verhalten der Organe: Anm. 3. 4. Endlich ist ein Zwangsvergleich unzulässig, „wenn" der Gemeinschuldner fAnm. 3] wegen betrüglichen Bankerutts [9lnm. 7] rechtskräftig (§§ 357, 383 StPO.) verurteilt worden ist. Spätere Begnadigung hebt den Unzulässigkeitsgrund der Nr. 3 nicht auf, wohl aber eine im Wiederaufnahmeverfahren erkannte rechtskräftige Frei­ sprechung. Die Verurteilung muß im Zusammenhänge mit dem schwebenden Konkurs erfolgt sein, wie sie im Falle des § 197 mit dem kraft des Zwangsvergleichs beendeten Verfahren Zusammenhängen muß. Es genügt also nicht, daß die im § 239 vorausgesetzte Konkurseröffnung die Eröffnung eines früheren inländischen oder gar eines ausländischen Konkurses war. Im Konkurs eines Schuldners, der vor dreißig Jahren einmal wegen Bankerutts verurteilt wurde, können der Gläubigerschaft die Vorteile eines Zwangsvergleichs nicht verschlossen sein. Denn nicht eine unaustilgbare persönliche Unwürdigkeit des Schuldners, sondern die Verwirrung der dermaligen Vermögenslage bildet den Grund des zwingenden gesetzlichen Ausschlusses der Vergleichszulüssigkeit fAnm. 2]. Entsprechendes gilt für die Nr. 2. Fitting § 46 III 2, Kohler Lehrbuch S. 475, Seusfert S. 416, Petersen-Kleinfeller Anm. 4, v. Sarwey-Bossert Anm. 3 u. a.; a b w. Wolfs Anm. 4, F. Wach S. 23 s., Schimmelbusch RheinA. 107 S. 73 N. 89, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 4 (mit dem unzutreffenden Zusatze, eine rechtskräftige Verurteilung wegen des gegenwärtigen Konkurs­ falles werde kaum jemals eintreten). Den Voraussetzungen der Nr. 3 ist nach der bezeichneten ratio legis in einem Verfahren, das durch den Tod des Gemeinschuldners für die Zukunft zum Nachlaßkonkurse wird, nicht nur genügt, wenn der Erbe, sondern auch schon dann, wenn der Erblasser — „Gemeinschuldner" für die Zeit vor dem Erbfalle — mit Rücksicht auf diesen Konkurs rechtskräftig verurteilt worden war (abw. v. Völderndorff II S. 550, da das Recht auf Vergleich nur durch persönliches Verschulden verloren gehe, li. Schimmelbusch S. 74, der gleichfalls den Zweck des Gesetzes verkennt). Bis zum Eintritte der Rechtskraft des Strafurteils ist die Nr. 2 maßgebend. Das Strafurteil eines anderen als eines deutschen Gerichts würde hier wie zur Anwendbarkeit der §§ 197, 198 nicht schon dann genügen, wenn der dem Urteil zugrunde gelegte Tatbestand auch im Sinne unseres § 239 bezüglicher Bankerutt wäre (abw. Neumeyer ZStrW. 27 S. 37 ff.). Denn es müßte weiter Beziehung zu diesem Jnlandskonkurse verlangt und über­ dies gefordert werden, daß das Auslandserkenntnis der „Verurteilung" wegen betrüglichen Bankerutts durch ein deutsches Gericht im Wege stünde (vgl. § 5 StGB.). Die folgerechte Durchführung der Gegenansicht würde dazu nötigen, die §§ 197, 198 immer schon dann anzuwenden, wenn später irgendwann und irgendwo die Verurteilung des Schuldners wegen eines Verbrechens erfolgte, das auch nach deutschem Recht einen betrüglichen Bankerutt darstellt. Zusatz. Fremde Rechte. Der Gedanke, den Zwangsvergleich im Falle der Vermögens­ verschleierung nicht zuzulassen, kommt im ausländischen Recht vielfach dadurch zum Ausdrucke, daß völlige Unterlassung und grobe Mängel der Buchführung und Bilanzziehung als selbständige Unzulässigkeitsgründe anerkannt werden (vgl. auch Kommissionsbericht S. 2035). So z. B. in Österreich (§ 208 lit. e; Pollak S. 403), Ungarn (§ 200 Nr. 3), Dänemark (§ 101 lit. g). Vgl. dagegen a. 510, 511 code com. Lyon-Caen et Renault Nr. 608 (in der Fassung von 1807 hatte der code auch bei einfachem Bankerutt den Akkord ausgeschlossen; diese Vorschrift wurde als „trop rigoureuse“ 1838 geändert: nur der betrügliche Bankerutt ist obligatorisches Hindernis, bei einfachem entscheidet das Ermessen der Gläubiger). Andere Rechte, z. B. das italienische (a. 830 ff.), erklären nicht einmal den betrüglichen Bankerutt für einen absoluten Unzulässigkeits­ grund. Kohler Lehrbuch S. 475 N. 1. Mitunter macht ein früherer Konkurs den Zwangs­ vergleich unzulässig (so z. B. Österreich § 208b, Ungarn § 200 Nr. 4, mit Einschränkung Dänemark § 101a). Vgl. dagegen Motive II S. 419.

Zwangsvergleich (fakultative Zurückweisung des Vorschlags).

321

§ 176.

8176.

Auf Antrag des Verwalters und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, des letzteren kann das Gericht den Vergleichsvorschlag zurückweisen, wenn bereits in dem Konkursverfahren ein Vergleichsvorschlag von den Gläubigern abgelehnt oder von dem Gerichte verworfen oder von dem Gemeinschuldner nach der öffentlichen Bekanntmachung des Vergleichstermins zurückgezogen worden ist. Unveränderter § 163 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 152ff., Motive II S. 410f., Protokolle S. 111, 183, 214.

Freigestellte Zurückweisung des Vorschlags. I. Zurnckweisungsgründe. Der rechtzeitige (§ 173) und inhaltlich genügende (§ 174) Vorschlag Sinnt. i. eines gesetzlich zulässigen Zwangsvergleichs (§ 175) „kann" [Sinnt. 4] vom Konkurs­ gericht unter folgenden Voraussetzungen zurückgewiesen werden:

1. Stets muß der Konkursverwalter, beim Vorhandensein eines Gläubigerausschusses müssen Verwalter und Ausschuß die Zurückweisung übereinstimmend beim Konkursgericht, sei es schriftlich oder zu Protokoll des Gerichtsschreibers [§ 72 Sinnt. 3], beantragen (sie erfolgt also nicht von Amts wegen, nicht auf Antrag von anderer Seite!). Die Empfehlung der Nichtannahme nach § 177 genügt dem Antragserfordernisse nicht. Beschwerde gegen Ablehnung: Sinnt. 4. 2. Außerdem muß wenigstens einer der nachfolgenden Zurückweisungsgründe vorliegen: es Anm. 2. muß nämlich bereits in diesem Konkursverfahren a) entweder ein Vergleichsvorschlag a) von den Gläubigern abgelehnt (§ 182) oder /S) vom Gemeinschuldner nach bewirkter Bekanntmachung des Vergleichstermins (§§ 76, 179, 180) zurückgezogen [§ 173 Sinnt. 23]

b) oder aber ein von den Gläubigern bereits angenommener Vergleich — der § 176 sagt Anm. 3. ungenau auch hier „Vergleichsvorschlag" — vom Konkursgericht nach Maßgabe der §§ 186—188 „verworfen" worden sein. Dagegen bildet eine Ablehnung wegen Verspätung (§ 173) oder inhaltlicher Unzulänglichkeit eines Vorschlags (§ 174), wegen früherer Unzulässigkeit nach § 175 Nr. 1, 2 oder auf Grund des § 176 selbst keine „Verwerfung" im Sinne unserer Vorschrift. Andrerseits genügt es, wenn der Gemein­ schuldner gestorben ist, daß im schwebenden Konkurse der Erblasser bereits einen Bergleichs­ vorschlag zurückgezogen hatte [a ß] oder daß die „Verwerfung" (§§ 186—188) ihm gegenüber ausgesprochen worden war (gegen Schimmelbusch RheinA. 107 S. 75). II. Ermessensfrage. Die Zurückweisung ist in allen Fällen des § 176 der pflichtmäßigenAnm. 4. Erwägung des Konkursgerichtes anheimgestellt („kann"). Sie wird zur Amtspflicht, wenn das Gericht sie im Gläubigerinteresse für angebracht hält, namentlich überzeugt ist, daß der Vorschlag keine Aussicht hat und darum nur nutzlose Mühen und Kosten verursachen würde. Sie ergeht aber immer nur mit Rücksicht auf die dermalige Lage der Dinge. Darum steht sie der Zulassung eines neuen Vorschlags nicht entgegen. Auch wirkt die unanfechtbar gewordene gerichtliche Verwerfung eines Vorschlags (§§ 186 ff.) keineswegs eine auch bei veränderter Sachlage die Zulassung eines neuen — wäre es selbst inhaltsgleichen — Vorschlags hindernde Rechtskraft (vgl. Motive II S. 410 gegen Hullmanu Sinnt. 2). Noch weniger hat eine frühere Ablehnung durch die Gläubiger (§ 182) solche Wirksamkeit. Der Zurückweisungs­ beschluß wird dem Gemeinschuldner zugestellt, üblicherweise auch dem Verwalter mitgeteilt, während die Antragsablehnung dem antragstellenden Verwalter und etwaigen Ausschüsse zuzustellen ist. Gegen den Zurückweisungsbeschluß steht dem Gemeinschuldner, gegen die Ablehnung des Antrags auf Zurückweisung immer nur dem Verwalter die sofortige Beschwerde zu (§ 73). Siehe § 73 Sinnt. 8.

322

Zwangsvergleich (Gutachten des Gläubigerausschusses).

8176. Zusatz. Fremde Rechte. Die Wiederholung des Vergleichsvorschlags ist nicht überall Anm. 5. erlaubt. So erklärt z. B. die österreichische KO. § 208 lit. b den Vergleich für unzulässig, wenn sich der Schuldner schon einmal im Konkurs oder auch nur „im Ausgleichsverfahren" befunden hat. Vgl. auch Ungarn § 200 Nr. 4, Holland a. 158. Dagegen mit Recht Motive II S. 410.

§ 177. Wird der Vergleichsvorschlag nicht zurückgewiesen, so hat der Gläubiger­ ausschuß sich über die Annehmbarkeit des Vorschlags zu erklären. Erklärt der Gläubigerausschuß den Vorschlag nicht für annehmbar, so ist ein Widerspruch des Gemeinschuldners gegen die Verwertung der Masse nicht zu berücksichtigen. Unveränderter § 164 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 153s., S. 111, 184.

Motive II

S. 411,

Protokolle

Begutachtung des Vorschlags durch den Gläubigerausschuß.

Anm. i.

Ist ein Gläubigerausschuß bestellt [§ 87 Anm. 3], so hat dieser zur Information der Gläubiger und des Gerichts das Vergleichsanerbieten einer Vorprüfung zu unterziehen und sich über dessen Annehmbarkeit gutachtlich zu äußern. Zu diesem Zwecke teilt das Gericht einen — nicht von vornherein als unzulässig erscheinenden (§§ 173—176) — Vorschlag unbeschadet der Möglichkeit nachträglicher Zurückweisung dem Gläubigerausschusse mit. Es ist ratsam, dabei eine angemessene Frist zur Erklärungsabgabe zu bestimmen. Dem Ausschüsse muß der Schuldner nach § 100 die erforderliche Auskunft erteilen. Das Gutachten hat der Ausschuß als solcher, nicht nur ein einzelnes Ausschußmitglied zu erstatten; aber die einzelnen Mit­ glieder tragen die Verantwortung (§ 89). Eine gutachtliche Äußerung des Verwalters schreibt das Gesetz nicht vor. Trotzdem ist ihre Einholung üblich und besonders beim Fehlen eines Ausschusses zweckmäßig. Siehe auch § 179 Anm. 4. Da das Gericht keine Aufsichtsgewalt gegenüber dem Ausschüsse hat [§ 87 Anm. 1] und die Erklärung des letzteren nur ein für das Gericht unverbindliches Gutachten sein soll, setzt das Gericht nach Ablauf der Erklärungsfrist den Vergleichstermin auch dann an, wenn der Ausschuß sich nicht geäußert hat (vgl. § 179 I Satz 3). Nur bleibt eben dann unser Abs. II unanwendbar sAnm. 3]. Die Erklärung des Ausschusses (vgl. §§ 178, 179) kann schriftlich oder zu Protokoll des Gerichtsschreibers [§ 72 Anm. 3] erfolgen. Sie kann auf Grund einer Verständigung zwischen Schuldner und Ausschuß auch unauf­ gefordert bei Gericht eingereicht werden (vgl. Motive IIS. 411 f.), was sehr oft bereits bei Anbringung des Vorschlags geschieht. Unwiderruflich ist sie ihrem Zwecke nach keinesfalls. Sie wird es auch nicht mit dem Tode des Gemeinschuldners (abw. F. Wach S. 16). Ein Vorschlag, der mit Rücksicht auf die Persönlichkeit des Erblassers annehmbar erschien, kann von einem minder ver­ trauenswürdigen Erben ausgenommen Bedenken erregen fsiehe § 173 Anm. 24].

Anm. 2.

Sollte das Gericht versäumt haben, ein Gutachten des Ausschusses einzufordern, und ein solches auch nicht unaufgefordert eingereicht worden sein, so ist eine Verfahrensvorschrift im Sinne des § 186 Nr. 1 verletzt. Das Gutachten muß daher im allgemeinen Interesse der nicht­ bevorrechtigten Konkursgläubiger noch nachträglich eingeholt und nach Maßgabe der §§ 178, 179 behandelt werden. Hatten die Gläubiger den Vorschlag bereits angenommen, so muß die Ab­ stimmung in einem neuen Termine wiederholt werden. Petersen-Kleinfeller Anm. 5. Heilung des Mangels: § 184 Anm. 3.

Anm. 3.

Erklärt der Ausschuß den Vorschlag für unannehmbar, so nimmt das Vergleichsverfahren (unbeschadet des § 176) gleichwohl seinen Fortgang: die Entscheidung steht bei der Gläubiger­ versammlung (§ 182). Die Mißbilligung des Vorschlags durch den Ausschuß hat aber nach Abs. II zur Folge, daß einer Verwertung der Masse vom Schuldner aus dem Grunde der Ein­ reichung eines Bergleichsvorschlages nicht mehr wirksam widersprochen werden kann (gegen § 135 II mit § 133 Nr. 1). Näheres § 130 Anm. 4, § 135 Anm. 3.

Zwangsvergleich (Einsicht in Vorschlag und Gutachten).

323

8178.

§ 178. Der Vorschlag und die Erklärung des Gläubigerausschusses sind auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht der Beteiligten niederzulegen. Unveränderter § 165 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 154ff., S. 111, 184, Kommijsionsbericht S. 2036.

Motive II S. 412,

Protokolle

Niederlegung von Vorschlag und Gutachten. Spätestens bei Anberaumung des Vergleichstermines (vgl. § 179 II) muß das KonkursgerichtAnm. i. den Borsch lag des Gemeinschuldners (nebst Verbürgungszusagen) und das etwaige Ausschuß­ gutachten (§ 177) auf der Gerichtsschreiberei zur Einsicht aller Beteiligten nieder­ legen. Inventar und Bilanz des Verwalters liegen nach § 124 auf. Alle diese Schriftstücke ermöglichen eine Vorbereitung der Beteiligten auf den Vergleichstermin. Abschriften von Vor­ schlag und Gutachten kann jeder Beteiligte erheben (§ 72 KO. mit § 299 ZPO.). Siehe § 124 Anm. 4. Die Niederlegung wird bis zum Bergleichstermin andauern müssen. Ein in der Reichstagskommission von 1894 gestellter Antrag (Rintelen), auch die Offen - Anm. 2. legung der Geschäftsbücher des Schuldners vorzuschreiben, hat keine Aufnahme in das Gesetz gefunden. Kommissionsbericht S. 2036. Siehe § 124 Anm. 5.

H 179. Der Vergleichstermin

soll nicht über einen

Monat

Der Termin ist öffentlich bekannt zu machen.

werden.

hinaus anberaumt

Zu demselben sind der

Gemeinschuldner, der Verwalter, sowie unter Mitteilung des Vergleichsvorschlags

und des Ergebnisses der Erklärung des Gläubigerausschusses die nicht bevor­ rechtigten Konkursgläubiger,

welche Forderungen angemeldet haben,

besonders

zu laden. In der Bekanntmachung ist zu

und die

Erklärung des

bemerken, daß der Vergleichsvorschlag

Gläubigerausschusses auf der Gerichtsschreiberei des

Aonkursgerichts zur Einsicht der Beteiligten niedergelegt seien. Ursprünglich § 166. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 154ff., Motive II S. 412ff., Protokolle S. 111, 184, Begründung S. 44, Kommissionsbericht S. 1963, 2036 f. Die Novelle vom 17. Mai 1898 hat entsprechend der Vorlage des Reichs­ justizamts den ganzen Abs. II und im Abs. I Satz 3 die Worte „der Gemeinschuldner, der Verwalter, sowie" neu eingefügt.

Der Bergleichstermin. I. Anberaumung des Termins. Die Vergleichsverhandlungen finden in einem gerichtlichen Termine,Anm. 1. dem Bergleichstermine, statt, der nach der Sollvorschrift des Abs. I Satz 1 nicht über einen Monat hinaus (berechnet vom Tage der Verfügung an), aber jedenfalls so anzuberaumen ist, daß die Beteiligten sich in der Zwischenzeit hinreichend vorbereiten können. Verbindung mit dem Prüfungstermine: § 180. Nach § 47 I, II KonsGG. (§ 3 SchutzgebG.) soll der Ber­ gleichstermin nicht über zwei (in Ausnahmefällen drei) Monate hinausgeschoben werden. Der Termin ist öffentlich nach Maßgabe des § 76 bekannt zu machen. Um die Gläu­ biger darauf hinzuweisen, wo sie sich näher informieren können, ist nach Abs. II in der Bekanntmachung ausdrücklich zu bemerken, daß der Vorschlag des Schuldners und das etwaig e Ausschußgutachten auf der Gerichtsschreiberei des Konkursgerichts zur Einsicht aufliegen

324

§179.

Zwangsvergleich (Vergleichstermin).

(§ 178). Den Inhalt des Vorschlags und Gutachtens gibt aber die Bekanntmachung nicht an. Außerdem sind der Gemeinschuldner, der Verwalter und alle Anmelder einfacher Kon­ kursforderungen besonders zu laden (vgl. § 77). Den Anmeldern wird bei der Ladung der Inhalt des Bergleichsvorschlages und „das Ergebnis" der Äußerung eines etwaigen Aus­

schusses (§ 177) mitgeteilt. Die Ladung, nicht aber auch die Mitteilung wird nach § 76 III durch die öffentliche Bekanntmachung ersetzt, zumal diese über den Inhalt des Vorschlags und Gutachtens keine Auskunft gibt (vgl. Petersen-Kleinfeller Anm. 2; abw. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 3 u. a.). Das Fehlen der Mitteilung wäre ein Verfahrens­ mangel im Sinne des § 186 Nr. 1, der aber beim Erscheinen der mangelhaft geladenen Gläubiger heilt. II. Bedeutung des Termins. Anm. 2.

Indem das Gesetz die Schließung des Zwangsvergleichs in einen Vergleichstermin verlegt (§§ 179, 182), bringt es zum Ausdrucke, daß nur die mündliche Verhandlung der Beteiligten in diesem Termine vor dem Konkursgericht maßgebend ist für das Zustandekommen des Vertrags und damit als Unterlage der gerichtlichen Bestätigung. Frühere Erklärungen der Beteiligten dienen nur der Ankündigung, spätere beeinflussen das Terminsergebnis nicht mehr (Motive II S. 412), es wäre denn eine nachträgliche Erklärung ausdrücklich durch den Willen der Vertragsparteien als Bedingung des Vergleichs gesetzt [§ 184 Anm. 3]. Das gilt für die Erklärungen der Hauptbeteiligten, also des Gemeinschuldners und der nicht­ bevorrechtigten Konkursgläubiger (§ 173), wie für die Erklärungen etwaiger Vergleichsbürgen und für die Bewilligung des § 181 Satz 2 ^siehe § 181 Anm. 3]. Sie alle haben als Termins­ erklärungen die Form von Prozeßhandlungen. Die Erklärung muß also, um wirksam zu werden, von prozeßfähigen Beteiligten in Person oder von einem prozeßordnungsmäßig handelnden Vertreter (§§ 51, 79 ff. ZPO.) mündlich im Termin abgegeben werden. Erst so wird im besonderen der Vergleichsvorschlag zum annahmefähigen Antrag. Die Vertrags­ schließung erfolgt unter Anwesenden. Daß eine vor dem Termin angebrachte Erklärung genügte, müßte wie etwa im Falle des § 952 II ZPO. ausdrücklich bestimmt sein. Näheres oben § 173 Anm. 13, 19, 23 u. über die Fälle des Todes und des Wegfalls der Prozeß­ fähigkeit des Schuldners daselbst Anm. 24; RG. v. 6. 4. 1911 LZ. S. 557, Dresden v. 16. 12. 1904 OLG. 10 S. 216 s. Zur Schließung des Vergleichs kann es sonach nur kommen, wenn der Gemeinschuldner im Termine zugegen oder ordnungsmäßig vertreten ist. Bleibt er unvertreten aus, so tritt zwar mangels ausdrücklicher Vorschrift nicht die Säumnis­ folge ein, daß sein Antrag als zurückgenommen ]) gilt; allein in diesem Termine kann keine gültige Abstimmung vorgenommen werden. Seufsert S. 420 f., Fitting § 47 N. 1, F. Wach S. 30; abw. Endemann S. 597, v. Sarwey-Bossert Anm. 1 u. Wolff Anm. 3, die den Bertragsschluß auch für möglich erklären, wenn weder der Schuldner noch ein Bevollmächtigter von ihm erschienen ist. Die hier entwickelte Ansicht ist der Standpunkt der Motive, die — im Gegensatze zum § 174 des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung und einigen ausländischen Rechten ^Anm. 5] — nicht die persönliche Anwesenheit des Schuldners, wohl aber dessen Vertretung für unerläßlich halten. „Der Gemeinschuldner wird sich allerdings seiner Pflicht, Auskunft zu erteilen (§§ 100, 101) nicht entziehen dürfen; er wird auch im eigenen Interesse dem Erscheinen ohne Not sich nicht entziehen wollen. Zu einer gesetzlichen Vorbedingung für den Abschluß ist dasselbe aber nicht zu machen. Der Abschluß kann auf Grund des urkundlich festgestellten Vorschlags, und die Verhandlung über diesen kann durch einen Ver­ treter des Gemeinschuldners erfolgen. Oft mag sogar, von Krankheits- und Verhinderungs­ fällen abgesehen, eine Vertretung des Gemeinschuldners für den Abschluß förderlicher sein, als dessen persönliches Erscheinen." Motive II S. 412. Die Gegenansicht, nach der eine Bergleichsannahme auch bei Abwesenheit des unvertretenen Gemeinschuldners zulässig sein soll, hatte früher eine scheinbare Stütze darin, daß unser Abs. I alter Fassung die Ladung *) Dies wollte der Entwurf einer Gemeinschuldordnung § 174 II, der in dem Seite 2036 des Kommissionsberichts enthaltenen Antrag Rintelen § 167 a Abs. II wiederkehrte, vorschreiben.

Zwangsvergleich (Vergleichstermin).

325

des Schuldners nicht ausdrücklich vorschrieb. Die Novelle hat ihr auch diesen Halt genommen. § Zurückziehung und Änderung des Vorschlags im Termine: § 174 Anm. 6.

178.

Die Anwesenheit des Konkursverwalters ist zwar im Interesse der Aufklärung wünschens- Anm. 3. wert, aber nicht unerläßlich, da er den Gemeinschuldner als Kontrahenten des Zwangs­ vergleichs nicht vertritt und im Bergleichstermine nur eine beratende, keine entscheidende Stimme hat. Doch kann ihn das Gericht nach Maßgabe der §§ 83, 84 zum Erscheinen anhalten.

UI. Gang der Terminsverhandlung. Zur Vorbereitung des Termins empfiehlt sich die Aufstellung einer Stimmliste, aus der Anm. 4. zu ersehen ist, welche der nichtbevorrechtigten Konkursforderungen bereits festgestellt oder doch mit bleibendem Stimmrecht ausgestattet sind. Die Entscheidungen der §§ 95, 96 müssen der Bergleichsverhandlung selbst (auch in Fällen des § 180) vorausgehen. Daraufhin ist die Stimmliste zu ergänzen und zu berichtigen. Dabei bleibt zu beachten, daß auch das Stimm­ recht unvertreten abwesender Gläubiger nach § 182 I Nr. 2 in Ansatz kommt. Der Amts­ richter eröffnet, leitet und schließt die Verhandlung (§§ 136, 139 ZPO., § 72 KO.). Er erteilt, nachdem die Person der Beteiligten und ihre Vertretung (§ 159 II Nr. 3 ZPO.) festgestellt ist, dem Gemeinschuldner oder seinem Vertreter das Wort zur Antragstellung (§§ 136 II, 137 I ZPO.) und zur Begründung des Antrags. Der Konkursverwalter und ein etwaiger Gläubigerausschuß pflegen hierauf, obwohl das im Gesetze nicht vorgeschrieben ist, auch noch mündlich (vgl. § 177) mit ihrem Gutachten gehört zu werden. Den Be­ teiligten, auch den Vergleichsbürgen, ist Gelegenheit zu Anfragen und Erklärungen zu bieten. Im übrigen bemerken die Motive II S. 413 f.: „Der Richter hat dafür zu sorgen, daß der Vorschlag genau, vollständig und den gesetzlichen Bestimmungen gemäß sei, eine Abstimmung mit Ja oder Nein und im Falle der Annahme und Bestätigung eine Aufhebung des Ver­ fahrens nach Vorschrift der Gesetze ermögliche. Die Befugnis, durch Mehrheitsbeschluß die Ab­ stimmung über den Bergleichsvorschlag bis zu einem neuen Termin auszusetzen (Preuß. KO. § 184 Abs. 3), ergibt sich nach dem Gesetze von selbst; dem ständigen Gläubigerausschuß liegt die Klarstellung der Sache ob und, falls ausnahmeweise wegen ungenügender Aufklärung der Vergleich abgelehnt wird, ist eine Wiederholung des Bergleichsvorschlages zuzulassen. — Enthält der Vergleich mehrere selbständige Stipulationen, so kann über die einzelnen Stipu­ lationen getrennt abgestimmt werden; jedoch sind die angenommenen Stipulationen nochmals im ganzen zur Abstimmung zu bringen. Wird in solcher Weise der Vergleichsvorschlag in einzelnen Teilen angenommen, in anderen abgelehnt, so gilt der Vergleich nur dann als geschlossen, wenn der Gemeinschuldner und die etwa für ihn eingetretenen Dritten in den Wegfall der abgelehnten Stipulationen ausdrücklich willigen." Nach erschöpfender Erörterung erfolgt die Abstimmung (§ 182). Die Vergleichsverhandlung mit Einschluß etwaiger Verbür­ gungen wird in einem Lerminsprotokoll beurkundet. Die Entscheidung des Gerichts, das Ab­ stimmungsergebnis und die Verkündung müssen in das Protokoll oder eine Anlage aus­ genommen werden. Zu den Anlagen gehört die ausgefüllte Stimmliste. Einer Unterzeichnung durch den Gemeinschuldner, die Gläubiger und die Vergleichsbürgen bedarf es nicht. §§ 159, 160, 162, 163, 510a ZPO.; RG. v. 17. 9. 1906 Bd. 64 85f. Im übrigen siehe Senst Konkursrichter3 (1912) S. 189 ff. u. wegen der Protokollfassung ebenda S. 257 ff.

Zusatz. Fremde Rechte. Einzelne Gesetze verlangen — besondere Verhinderung aus-Anm. 6. genommen — das persönliche Erscheinen des Schuldners im Vergleichstermine (z. B. Österreich § 215, Schweiz a. 302, 317). Für Dänemark (§ 103) ist ausdrücklich bestimmt, daß der Schuldner den Vorschlag persönlich oder durch einen Vertreter vorzutragen hat; für Ungarn (§ 210), daß auch beim Ausbleiben des nichtvertretenen Schuldners die Vergleichsannahme erfolgen kann. Mitunter haben die Beteiligten das Bergleichsprotokoll zu unterzeichnen (z. B. Frankreich a. 509, Belgien a. 515, Schweiz a. 302, 317).

Jaeger, Konkursordnung.

3. u. 4. Aufl.

Bd. II.

21

326

Zwangsvergleich (Verbindung von Prüfungs- und Vergleichstermin).

8180.

§ 180. Auf Antrag des Gemeinschuldners und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt

ist, des letzteren kann das Gericht den Vergleichstermin mit dem allgemeinen Prüfungstermine verbinden. Unveränderter § 167 alter Folge. Materialien: Motive II S. 412, Protokolle S. 111, 184, Kommissionsbericht S. 1963 f. Terminsverbindung. Anm. 1.

Zum Zwecke der Beschleunigung des Verfahrens kann das Konkursgericht aufAntrag des Gemeinschuldners und nach Bestellung eines Gläubigerausschusses auf den übereinstimmenden Antrag vom Schuldner und Ausschuß den allgemeinen Prüsungstermin (§ 141) und den Bergleichstermin (§179) auf ein und denselben Tag ansetzen. Die Verbindung steht im Ermessen des Gerichts („kann"), darf aber nicht von Amts wegen erfolgen. Wird der Antrag auf Verbindung abgewiesen, so hat immer nur der Schuldner die sofortige Beschwerde. Siehe § 73 Anm. 8. Die Antragstellung geschieht durch Einreichung eines Schriftsatzes oder durch Erklärung zu Protokoll des Gerichtsschreibers [§ 72 Anm. 3]. Einen Antrag des Ver­ walters fordert das Gesetz nicht (Kommissionsbericht S. 1963f. gegen Motive II S. 412 u. v. Völderndorff II S. 566 f.). In erster Linie ist der Schuldner an der Beschleunigung interessiert. Er selbst stellt den Vergleichsantrag (§ 173), nicht der Verwalter für ihn. Der selbständigen Stellung des Schuldners im Vergleichsverfahren entspricht es weiter, daß die Terminsverbindung unter allen Umständen einen Antrag des Schuldners voraussetzt, auch beim Vorhandensein eines Gläubigerausschusses. Der Wortlaut des Gesetzes zwingt freilich zu dieser Annahme nicht; er schließt sie aber auch nicht aus: „und" nicht „oder". Siehe auch § 176 Anm. 1, 4. Anm. 2. Im Falle der Verbindung muß das Prüfungsverfahren arg. § 173 den Bergleichsver­ handlungen vorangehen [§ 173 Anm. 21]. Macht das Gericht zugleich von der ihm auch ohne Antrag zustehenden Befugnis Gebrauch, Prüfungstermin und Wahltermin zu verbinden [§ 110 Anm. 2], so muß die Beschlußfassung über Verwalterwahl und Ausschußbestellung dem Prüfungsverfahren vorangehen (arg. §§ 177 I, 179 I Satz 3). Anm. 3. Das Konkursgericht hat den allgemeinen Prüfungstermin sofort „bei" Eröffnung des Ver­ fahrens zu bestimmen (§ 110 I). Deshalb kann die Terminsverbindung nach § 180 nur dann schon von vornherein ausgesprochen werden, wenn der Schuldner den Vergleichsvorschlag bereits vor Konkursbeginn angebracht hat [§ 173 Anm. 21], was wohl selten der Fall sein dürfte. Unbedenklich muß aber auch die nachträgliche Verbindung für statthaft gelten, da ja der § 180 auch den Antrag eines etwaigen Gläubigerausschusses fordert, der doch immer erst nach Konkurs­ eröffnung gestellt werden kann (§ 87). Dieses Erfordernis läßt die nachträgliche Verbindung sogar als den Regelfall erscheinen. Andrerseits schließt die Gesetzesfassung („wenn" ein Ausschuß bestellt „ist") die Zulässigkeit ursprünglicher Verbindung auf alleinigen Antrag des Schuldners nicht aus.

8 181Der Vergleich muß allen nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern gleiche Rechte gewähren. Eine ungleiche Bestimmung der Rechte ist nur mit aus­ drücklicher Einwilligung der zurückgesetzten Gläubiger zulässig. Jedes andere

Abkommen des Gemeinschuldners oder anderer Personen mit einzelnen Gläubigern,

durch welches diese bevorzugt werden sollen, ist nichtig. Unveränderter § 168 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 147ff., Motive II S. 407, Protokolle S. 111, 184. Literatur: O. Hüppner, Gleichheit der Gläubigerrechte beim Zwangsvergleiche, ZZP. 11 (1887) S. 82 ff.

Zwangsvergleich (Gebot der gleichmäßigen Befriedigung).

327

Gleiches Recht für alle.

§18L

I. Bedeutung des Grundsatzes. Für den Inhalt des Zwangsvergleichs stellt der § 181 Satz 1 das G ebot 'unein-Anm. i. geschränkter Gleichstellung aller beteiligten Gläubiger auf. Der Zwangs­ vergleich darf der Mehrheit keine anderen Rechte gewähren als der Minderheit, den am Vergleichsverfahren teilnehmenden Gläubigern keine anderen als den nichtteilnehmenden: keine höheren Prozente, keine größere Sicherheit, keine günstigeren Bedingungen (wie etwa frühere Befriedigung). Motive II S. 407. Vom Zwangsvergleich und dementsprechend von der Vorschrift des § 181 betroffen werden nur die nichtbevorrechtigten Konkursgläubiger (§ 173 gegen § 191 II), diese aber auch dann, wenn sie dem Konkurse überhaupt oder dem Ver­ gleichsverfahren im besonderen fernbleiben oder gegen den Vergleich stimmen (§ 193). Gerade, weil der Vergleich auch die nichtteilnehmenden und die nicht zustimmenden Gläubiger bindet, ist die Vorschrift der gleichmäßigen Behandlung ein unabweisbares Gebot der Billigkeit. Ihr Zweck geht dahin, zu verhüten, daß ein Gläubiger durch Zusage von Sondervorteilen sich bewegen läßt, für den Zwangsvergleich zu stimmen, obschon dieser das gemeinsame Wohl der Beteiligten nicht wahrt. So sichert das Verbot die Gleichheit der Interessen am Zu­ standekommen und Inhalte der Übereinkunft und rechtfertigt damit die Zulassung des Zwanges.

Vgl. RG. v. 7. 11. 1891 Bd. 28 98, v. 26. 9. 1905 Bd. 61 298; Colmar v. 15. 12. 1908 LZ. 1909 S. 571. Die Beteiligten sind sonach zwar objektiv bestimmbar und auch dies vielleicht nur bedingt (§§ 64, 67); zunächst aber besteht eine subjektive Ungewißheit, die dem Vollzüge des Vergleichs Schwierigkeiten bereitet ssiehe § 174 Anm. 3, 5]. Nur infolge rechtswirksamen VerzichtsaufdieForderung selb st hört ein nichtbevorrechtigter Konkurs­ gläubiger auf, am Zwangsvergleiche beteiligt zu sein. Wenn er lediglich auf konkursmäßige Befriedigung verzichtet und dementsprechend die Anmeldung unterläßt oder zurückzieht, sich aber die Forderung vorbehält, gelten die Vorschriften der §§ 181, 193 gleichwohl für ihn. Der Zwangsvergleich regelt ja gerade eine nichtkonkursmäßige Befriedigung. ObLG. v. 30. 3. 1897 SeuffA. 53 Nr. 70; v. Bölderndorff? II S. 569 f. Für die Auslegung des Parteiwillens folgt aus der Unabänderlichkeit des Grundsatzes der Gleichbehandlung, daß im Zweifel die mit diesem Grundsatz vereinbare Auslegung, die eine Aufrechterhaltung des Vergleichs ermöglicht, als Willensmeinung der Beteiligten anzusehen ist. So hat das RG. v. 17. 9. 1906 LZ. 1907 S. 283 (insoweit nicht in Bd. 64 83 abgedruckt) zutreffend erkannt: die Abrede, es sollen die Gläubiger „festgestellter" Forderungen 20% erhalten, ist mit Rücksicht auf den § 181 dahin zu verstehen, daß die Vergleichsrechte allen Gläubigern zukommen sollen, deren Forderungen schon beim Bergleichsschlusse festgestellt sind oder später festgestellt werden. Entsprechendes gilt für den Umfang der Haftung eines Vergleichsbürgen (OLG. Colmar v. 1. 3. 1912 LZ. S. 792 f.). Siehe auch Hüppner ZZP. 11 S. 88. Das Gebot der gleichmäßigen Berücksichtigung (Satz 1) besteht zwar nicht im öffentlichen Anm. 2. Interesse (arg. Satz 2), aber immerhin im allgemeinen Interesse aller nichtbevorrechtigten Konkursgläubiger, auch der unbekannten. Darum muß es im Bestätigungsverfahren von Amts wegen berücksichtigt werden. Hier hat der Konkursrichter nachzuprüfen, ob der Vertrag allen Beteiligten „gleiche Rechte" gewährt. Daß die Rechte aller Be­ teiligten „einheitlich" bestimmt werden müßten, fordert das Gesetz nicht unbedingt. Es verlangt sachliche Gleichbehandlung. Eine solche kann z. B. auch dann vorliegen, wenn für Forderungen verschiedener Höhe ein verschiedener Prozentsatz versprochen, aber das Minus der Prozente durch kürzere Zahlungsfristen vollkommen ausgeglichen wird. Enthält aber die dem Konkursgericht unterbreitete Übereinkunft eine der Sache nach ungleiche Behandlung, so

muß das Gericht von Amts wegen den Vergleich verwerfen (§ 186 Nr. 1), es sei denn, daß eine ursprüngliche oder nachträgliche Zustimmung der Zurückgesetzten das Hindernis beseitigt sAnm. 3J. Eine dem Gericht nicht erkennbare, in dem Zwangsvergleich selbst nicht aufgenommene Verletzung des § 181 kann im Wege des § 188 Nr. 1 zur Berücksichtigung gebracht werden. Gelingt es, durch Verdeckung der Sonderbegünstigung eine rechtskräftige Bestätigung des Vergleichs zu erzielen (§ 189), so äußert er infolge der Rechtskraft die im § 193 bezeichnete Wirkung. Nur das Begünstigungsabkommen selbst ist nach Satz 3 nichtig 21*

328

§181.

Zwangsvergleich (Gebot der gleichmäßigen Befriedigung).

sAnm. 4, 7], Auch kann der Bergleichserlaß im Falle des Betrugs nach § 196 angefochten werden. Über das Verhältnis des § 186 Nr. 1 zum § 188 Nr. 1 siehe § 188 Anm. 4. — Der Grundsatz des § 181 verbietet eine ungleichartige Bestimmung der Vergleichsrechte; Nachteile, die einzelnen Gläubigern aus verspäteter Rechtsverfolgung erwachsen, will und kann er nicht verhüten. Das bestätigt die im § 194 anerkannte Vollstreckbarkeit. Die Möglichkeit, daß es einem Nachzügler vielleicht erst dann gelingen wird, die Feststellung seines Anspruchs zu erwirken, wenn das Schuldner­ vermögen durch Befriedigung der Konkurrenten erschöpft ist, bedeutet sonach keinen Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung. Im Inhalte des Vergleichs ist diese Gefahr nicht begründet. Ebendarum scheitert auch die Zulässigkeit einer inhaltlich gleichmäßigen Be­ fristung der Vergleichsschulden keineswegs an dem Umstande, daß die Gläubiger bestrittener Ansprüche nicht mehr in der Lage sein werden, deren Anerkennung vor Fristablaus zu erzielen. Auch zu ihren Gunsten löst der Fristablauf nach allgemeinen Regeln die Verzugsfolgen aus (§§ 284 ff. BGB.). Wohl aber läge eine dem § 181 widerstreitende Ungleichheit in der Be­ stimmung der Vergleichsrechte vor, wenn für bereits festgestellte Forderungen ein früherer Verfalltag gelten sollte als für andere. Denn zugunsten der letzteren könnten alsdann die Verzugssolgen vor dem späteren Fälligkeitstermin überhaupt nicht eintreten. Auch wäre es unzulässig zu bedingen, daß nur den binnen bestimmter Frist festgestellten Forderungen die Vergleichsvorteile zukommen sollten. Hüppner ZZP. 11 S. 88 ff. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Frage zu entscheiden, ob nur eine relative oder auch eine absolute Begrenzung der Haftung des Vergleichsbürgen statthaft sei. Bei Pfandsicherheiten liegt stets eine Haftungs­ höchstgrenze im Pfandwerte [§ 174 Anm. 5]. Bei der Bürgschaft bedeutet die Festsetzung einer Haftungshöchstsumme eine Erleichterung des Risikos, die Verbürgungen fördert und darum dem allgemeinen Interesse der Gläubiger dient. Sie enthält aber auch nicht notwendig einen Verstoß gegen den § 181. Wenn z. B. der Bürge für die vom Schuldner versprochenen 40o,o bis zur Höhe von 100000 Mk. einzustehen hat, liegt eine inhaltliche Ungleichartigkeit der Gläubigerrechte nicht vor. Beim Schuldner selbst allerdings wäre die absolute Haftungsbegrenzung unstatthaft, allein nicht als ungleichartige Bestimmung der Vergleichsvorteile, sondern mangels ausreichender Begrenzung der Gläubigerrechte [§ 174 Anm. 1]. Dieses Hindernis steht nicht im Wege, wenn sich der Schuldner nur relativ, der Bergleichsbürge aber absolut begrenzt verpflichtet (gegen Hüppner S. 91 f.). Unstreitig braucht die relative Begrenzung der Bürgen­ haftung nicht auf der gleichen Höhe zu stehen wie die Schuldnerhaftung. Der Schuldner kann gestundete Bollzahlung, der Bürge Zahlung von 3O°/o, der Schuldner kann 4O°/o, der Bürge 20% versprechen.

II. Bewilligte Ausnahmen.

anm. 3.

Mit ausdrücklicher Einwilligung der zurückgesetzten Gläubiger ist eine ungleiche Bestimmung der Bergleichsrechte zulässig (Satz 2). Nach den Motiven II S. 407, denen die gemeine Lehre folgt, verlangt Satz 2 nicht gerade, daß die Ein­ willigung mündlich in der gerichtlichen Bergleichsverhandlung ausgesprochen werde; es soll auch eine vorzulegende schriftliche Erklärung genügen, ebenso wie ein über die bevorzugte Behandlung der Einen getroffenes Nebenabkommen durch ausdrückliche Zustimmung der Anderen in der gerichtlichen Verhandlung genehmigt werden könne; solche Nebenabkommen seien Bestandteile des gerichtlichen Vergleichs. Allein gerade weil sie das sind, die Ver­ gleichsschließung aber ein in den Termin verwiesenes Prozeßgeschäft bildet [§ 179 Anm. 2], wird die „ausdrückliche Erklärung", die unser Satz 2 verlangt, von den Gläubigern oder ihren Vertretern im Bergleichstermine selbst abgegeben werden müssen. Frühere Zusicherungen haben nur Ankündigungskraft. Doch kann die Vergleichsschließung auch unter der vor der Bestätigung zu erfüllenden Bedingung nachträglicher Zustimmung in einer von den Ver­ tragsparteien verlangten Form und Frist erfolgen ssiehe § 190 Anm. 6]. Nur mit Ein­ willigung der sämtlichen zurückgesetzten Gläubiger — mögen sie ihre Forderungen an­ gemeldet haben oder nicht — ist eine ungleichmäßige Berücksichtigung statthaft. Daraus folgt, daß den unbekannten Gläubigern stets die Rechte der Meistbegünstigten eingeräumt

Zwangsvergleich (Gebot der gleichmäßigen Befriedigung).

329

werden müssen. Unter dieser Voraussetzung darf sich das Gericht mit der Einwilligung der § ihm bekannten Zurückgesetzten begnügen. So namentlich dann, wenn das Sonderabkommen nicht als Bevorzugung, sondern als Zurücksetzung eines einzelnen Gläubigers gefaßt ist, etwa des Hauptgläubigers, der durch ein solches Zugeständnis (längere Befristung, geringere Prozente) das Zustandekommen des Vergleichs ermöglicht. So aber auch dann, wenn nur einzelne Forderungen nach Inhalt des Vergleichs voll bezahlt werden sollen. Alsdann müßte die gleiche Vergünstigung allen nicht ausdrücklich in die Zurücksetzung willigenden Gläubigern eingeräumt werden. Daß die Bollzahlung nur einigen „kleinen" Gläubigern zugesichert werden soll, rettet die Sonderabrede nicht. Wie wäre die Grenze zu ziehen? Fordert die Billigkeit bei einzelnen im Verhältnis zur Gesamtschuldenlast bedeutungslosen Posten Boll­ berichtigung, so mag diese vor dem Vergleich oder doch unabhängig von einem Sonder­ versprechen geschehen. Anscheinend abw. OLG. Hamburg v. 2. 5. 1910 DIZ. 15 S. 1416 (in dieser Knappheit unklar).

181.

III. Verbotswidrige Sonderbegünstigung.

Jedes Abkommen, das ohne ausdrückliche Einwilligung der Zurück-Anm. 4. gesetzten die Bevorzugung eines einzelnen oder einzelner Gläubiger anstrebt, ist nichtig (Satz 3; Strafbarkeit: §§ 241, 243). Der Satz 3 enthält ein Verbots­ gesetz: er verbietet jedes nicht bewilligte Sonderabkommen und knüpft an die Zuwider­ handlung die Nichtigkeit des Abkommens (vgl. RG. v. 4. 10. 1909 Bd. 72 48). So stellt die Vorschrift sich im Rahmen des heutigen bürgerlichen Rechts als eine auf das Abkommen selbst beschränkte Anwendung des § 134 BGB. dar. Die Nichtigkeit ist wie dort eine ur­ sprüngliche und absolute. Sie kann ohne weiteres von jedermann und in jeder Form geltend gemacht werden. Sie besteht keineswegs, was ausdrücklich gesagt sein müßte, nur „gegenüber" den Zurückgesetzten. Namentlich darf auch der Schuldner selbst, der aus dem verbotswidrigen Sonderabkommen in Anspruch genommen wird, die Nichtigkeit anrufen. Sie kann also auch nicht etwa durch einen nachträglicheil Verzicht der Zurückgesetzten geheilt werden (abw. RG. v. 7. 11. 1891 Bd. 28 99). Unser Satz 2 ergibt nur, daß der Eintritt der Nichtigkeit verhütet wird, wenn die Zurückgesetzten von vornherein oder in Erfüllung einer Bergleichsbedingung ihre Einwilligung erklären jAnm. 3J. Ein beim Zustandekommen des Vergleichs gar nicht aufgedecktes Sonderabkommen dagegen erstarkt nicht bei nachträglicher Zustimmung der Zurückgesetzten. Es ist endgültig wirkungslos. Nichtig sind sowohl die Versprechungen des Schuldners als diejenigen dritter Personen, die zur Förderung des Zwangsvergleichs, wenn auch ohne Wissen des Schuldners, sich verpflichten. So die zu diesem Zweck abgegebene Erklärung eines Dritten, als Selbstschuldner für die Bollzahlung einer Konkursforderung zu bürgen (vgl. RG. v. 13. 3. 1907 BayZ. 3 S. 236, v. 17. 5. 1909 WarnE. 2 S. 445). Sonderverträge, durch die ein Gläubiger ungün stig ere Bedingungen annimmt, als sie der Vergleich bietet, sind statthaft. So die heimliche Zusicherung des Gläubigers, daß er länger stunden oder sich mit geringeren Prozenten begnügen werde. Un­ statthaft ist nur die günstigere Sonderbehandlung. Es muß also jedenfalls einem Gläubiger objektiv mehr als den übrigen zugestanden sein (höhere Befriedigung dem Kapital oder auch nur den Zinsen nach, ein Pfand, eine Bürgschaft, frühere Zahlung usw.). Daß er für den Sondervorteil eine Gegenleistung verspricht (z. B. eine Kreditzusage bewilligt), wendet die Folge des § 181 Satz 3 nicht ab (RG. aaO.). Eine objektive Begünstigung genügt aber nicht. Vielmehr bringen die Worte „bevorzugt werden sollen" deutlich zum Ausdruck, daß die Begünstigung den Beteiligten bewußt, ja daß sie von ihrem Willen getragen sein muß. Vgl. RG. v. 25. 2. 1898 Bd. 41 42 mit Lit., v. 1. 10. 1908 LZ. S. 943, v. 4. 10. 1909 Bd. 72 47; Marienwerder v. 12. 2. 1904 OLG. 10 S. 213; Colmar v. 15. 12. 1908 LZ. 1909 S. 571. Ob die Sonderabrede das Zustandekommen des Vergleichs gefördert hat oder nicht, gilt gleich. Sie ist nichtig, auch wenn die Stimme des bevorzugten Gläubigers unwesentlich war, auch wenn er gegen den Vergleich gestimmt oder die Abstimmung unter­ lassen hat: das Begünstigungsverbot hat insofern selbständige Bedeutung, als es Schutz gegen die bloße Möglichkeit einer Benachteiligung der Gläubiger durch geheime Abmachungen

330

8181.

Anm. 5.

Anm. 6.

Zwangsvergleich (Gebot der gleichmäßigen Befriedigung).

bieten soll. RG. v. 7. 11. 1891 Bd. 28 100, v. 25. 3. 1897 Bd. 39 22. Ja selbst der Umstand, daß das Abkommen auch für den Fall einer Konkursbeendigung ohne Zwangs­ vergleich geschlossen worden ist, steht beim Zustandekommen eines Zwangsvergleichs dem § 181 Satz 3 nicht entgegen. Es genügt die eventuelle Beziehung zum Zwangsvergleich. Nur ein Abkommen, das lediglich für den Fall anderweiter Konkursbeendigung geschlossen ist, bleibt vom § 181 unberührt. Vgl. RG. Bd. 28 99, v. 18. 2. 1909 LZ. S. 391, v. 20. 1. 1912 Bd. 78 184 f; abw. RG. v. 29. 10. 1892 Bd. 30 24. Jedenfalls aber muß der Konkurs durch einen Zwangsvergleich erledigt werden, wenn gerade die Vorschriften des § 181 Anwendung finden sollen. Denn sie enthalten — auch im Satz 3 — Schutzmaßregeln [Bnm. 1], deren Voraussetzung für keine andere Art der Konkursbeendigung zutrifft (abw. RG. 30 24, 78 185). Daß ein als Bestandteil eines gescheiterten Vergleichs getroffenes Sonderabkommen aus dem Grunde des § 139 BGB. hinfällig sein wird, ist eine Sache für sich. Kommt es zum Bergleichsabschluffe, so kann — wie RG. v. 7. 1. 1899 GruchotsBeitr. 43 S. 1196 mit Recht annimmt — ein Begünstigungsvertrag auch dann der Nichtigkeit verfallen, wenn er schon vor Konkursbeginn geschlossen wurde: entscheidend ist allein, daß die Ver­ einbarung nach der Absicht der Parteien für den Fall des Konkurses und seiner Be­ endigung durch Zwangsvergleich getroffen worden ist. So auch Kohler Leitfaden S. 287; abw. Wolff Anm. 4. Andrerseits wird ein erst nach Bestätigung des Zwangs­ vergleichs, wenn auch noch vor Eintritt der Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses ver­ einbartes Sonderabkommen vom § 181 nicht mehr berührt, wenn es nicht etwa in ursächlichem Zusammenhang mit einer verbotswidrigen Abrede steht. So z. B. ein in diesem Sinne selbständiges Bollzahlungsversprechen, das der Schuldner später nur deshalb abgibt, um einen Hauptlieferanten zur Wiederaufnahme der Geschäftsverbindung zu bewegen. Denn nun besteht die Gefahr eigennütziger Bergleichsbeeinflussung nicht mehr, der das Verbot des § 181 vorbeugen soll s'Anm. 1]. Dagegen würde der Schutzzweck der Vorschrift zutreffen und darum Nichtigkeit vorliegen, wenn das nachträgliche Abkommen bloß die Verwirklichung einer schon vor der Abstimmung in Aussicht gestellten Sonderbegünstigung oder die Bestätigung oder Ersetzung eines verbotswidrigen Versprechens darstellte. So auch dann, wenn unterdessen ein seiner Zeit angebotener Gegenvorteil gewährt worden ist. Vgl. RG. v. 22. 1. 1904 Holdheims MSch. 13 S. 128 ff., v. 26. 9. 1905 Bd. 61 297, v. 6. 2. 1908 LZ. S. 608; OLG. Dresden v. 30. 1. 1902 SächsA. 12 S. 752 f.; Förster-Eccius Preuß. Privatrecht I § 120 N. 5; siehe auch unten § 193 Anm. 5. Ansprüche aus Grund eines selbständigen Nachzahlungsversprechens können daher, wenn der Schuldner abermals in Konkurs verfällt, zum vollen Betrag angemeldet werden. Seinetribunal v. 16. 7. 1889 bei Pelletier I S. 687 Nr. 82. Eine Begünstigungsabrede, die den Zwangsvergleich „vorbereiten" soll, unterliegt gerade als solche dem Verbote des § 181 (vgl. OLG. Königsberg v. 16. 3. 1907 mit RG. v. 12. 3. 1909 LZ. 1909 S. 571 ff.). Daß ein Bevorzugungsabkommen nur dann nichtig wäre, wenn über das dereinstige Leistungsvermögen des die Bevorzugung zusichernden Schuldners oder dritten Begünstigers Gewißheit besteht, deutet das Gesetz mit keiner Silbe an. Darum ist auch ein zwecks Ermöglichung des Zwangsvergleichs getroffenes Abkommen nichtig, in dem einem Gläubiger gegen Zurücknahme der Anmeldung dereinstige Bollbefriedigung für den Fall versprochen wird, daß der Schuldner wieder in günstigere Bermögensverhältnisse gelangen, daß er „durch Erbschaft, Glücksfall oder anderen Erwerb leistungsfähig werde". Oberster Gerichtshof Wien v. 3. 3. 1875 i. d. Sammlung (Glaser-Unger-Walther) 5649, ObLG. v. 30. 3. 1897 SeuffA. 53 Nr. 70; abw. RG. v. 5. 1. 1889 ebenda 44 Nr. 298. Häufig wird die Bevorzugung dadurch verschleiert, daß eine Konkursforderung zur Ermöglichung des Zwangsvergleichs von Dritten, namentlich von Angehörigen des Schuldners um einen die voraussichtliche Vergleichsrate übersteigenden Betrag gekauft wird. Der Zessionar stimmt für den Vergleich und trägt den Verlust, der bisherige Gläubiger aber ist bevorzugt und soll es sein. Derartige Umgehungen des Gesetzes sind nicht minder unwirksam als direkte Zuwiderhandlungen. So die herrschende Lehre und die deutsche Rechtsprechung, nam. Obertribunal v. 18. 12. 1862 Striethorsts Archiv 46 S. 357; RG. Bd. 30 23 (vgl.

Zwangsvergleich (Gebot der gleichmäßigen Befriedigung).

331

61 *299); Marienwerder v. 12. 2. 1904 OLG. 10 S. 212; Kohler Lehrbuch S. 486 mit H181. französischer Judikatur; abw. Wolff Anm. 4 und obst. Gerichtshof Wien v. 18. 11. 1891 aaO. 13988. Nichtig ist auch das gegen Verbürgung eines Gläubigers für die Bergleichsrate abgegebene Versprechen des Schuldners, diesem Gläubiger alle Aktiven zu übertragen, damit er sich daraus für die Bürgschaft und für die Restprozente seiner Forderung schadlos halte (OLG. Dresden v. 21. 9. 1903 SächsA. 14 S. 580). Desgleichen das Versprechen der Zahlung eines „Bermittelungshonorars" an einen Gläubiger (obst. Gerichtshof Wien v. 28. 5. 1879 aaO. 7490). Eine besonders beliebte Form verdeckter Sonderbegünstigung bildet die zur Erzielung des Vergleichs vom Schuldner versprochene Akzeptierung eines Wechsels für die Restschuld (RG. v. 8. 7. 1893 IW. S. 427 f. Nr. 16, v. 4. 10. 1909 Bd. 72 46). Stets muß das Abkommen, wenn Satz 3 platzgreifen soll, auf die Sonderbegünstigung eines nichtbevorrechtigten Konkursgläubigers gerichtet sein. Im Falle des Forderungsaufkaufs kann jedoch der bisherige Konkursgläubiger nicht geltend machen, er sei zur Zeit der Schließung des Vergleichs nicht mehr Gläubiger des Gemeinschuldners gewesen; denn das bleibt er, weil das Abkommen im ganzen (Kaufvertrag und Abtretung) nach Satz 3 nichtig ist. Wegen der Sonderabrede zugunsten eines durch Konkursbeteiligung des Hauptgläubigers verdrängten Bürgen siehe § 67 Anm. 6 a. E.

Der Nichtigkeit verfällt das Bevorzugungsabkommen als solches, nicht der Zwangs-Anm. ?. vergleich selbst. RG. v. 14. 4. 1893 IW. S. 269f. Nr. 16; Kohler Lehrbuch S. 486. Wenn aso z. B. der Schuldner im Zwangsvergleich 4O°/o, einem heimlich begünstigten Gläubiger aber Bollzahlung versprochen hat, verkürzt der rechtskräftig bestätigte Zwangs­ vergleich auch die Forderung des letzteren aus 4O°/o. Die Nichtigkeit kann auch der Schuldner selbst geltend machen ^Anm. 4]. Sie trifft nur das Begünstigungsabkommen, aber dieses in seiner Gesamtheit fsiehe Anm. 6]. Mit dem Sonderversprechen entbehrt eine — vor oder nach Konkursbeendigung — zur Sicherung des Versprechens geleistete Bürgschaft der Wirk­ samkeit (§ 765 BGB.). Vgl. obst. Gerichtshof Wien v. 19. 5. 1886 aaO. 11040. Bildet das Sonderabkommen nur den Teil eines anderen Rechtsgeschäfts, so erstreckt sich die Nichtig­ keit nach § 139 BGB. im Zweifel auf das ganze Geschäft. Darum wird z. B. der ganze Darlehnsvertrag nichtig, wenn der Schuldner, um die zur Vergleichserfüllung erforderlichen Mittel zu beschaffen, bei einem Konkursgläubiger gegen Zusicherung bevorzugter Befriedigung ein Darlehen ausnimmt. Petersen-Kleinfeller Anm. 6; abw. Wolff aaO.

Leistungen zum Zwecke der Erfüllung oder Sicherung des nichtigen Ab-Anm. 8. kommens erfolgen „ohne rechtlichen Grund" (§ 812 BGB.). Sie entsprechen weder einer sittlichen Pflicht noch Anstandsrücksichten (§ 814 Fall 2 BGB.). Gleichwohl ist die Rückforderung der zur Erfüllung oder Sicherung des Abkommens hingegebenen Vermögens­ werte nicht bloß im Falle einer trotz Kenntnis des Nichtverpflichtetseins bewirkten Leistung (§ 814 Fall 1 BGB.), sondern nach der allgemeinen Regel des § 817 Satz 2 BGB. ausgeschlossen, weil die Hingabe das Gewähren eines gesetzlich verbotenen Vorteils bildet. Ausschlaggebend ist, daß der unmittelbare Zweck des Abkommens — die Sonderbegünstigung — vom Gesetze verworfen wird. Gegen dieses gesetzliche Verbot verstößt nicht bloß die Annahme, sondern auch die Hingabe der Leistung. Daß der Übertreter das Verbot als solches gekannt hat, setzt der § 817 BGB. nicht voraus. Es genügt, daß er um den verbotswidrigen Zweck wußte. Die Erlaubtheit des weiteren von den Parteien erstrebten Erfolgs — des Bergleichsabschlusses — rettet das gesetzwidrige Sonderabkommen nicht. RG. v. 9. 12. 1889 IW. 1890 S. 12 f. Nr. 10 und 13, v. 4. 10. 1909 Bd. 72 48f., v. 28. 6. 1910 LZ. S. 784; abw. Dresden v. 30. 1. 1902 aaO. u. teilweise Seuffert S. 423. IV. Sonderbegünstigung bei freiwilligen Dergleichen.

Das Gebot einheitlicher Befriedigung versteht sich für außerkonkursmäßige,Anm. 9. besonders für die zur Abwendung drohender Konkurse geschlossenen Vergleiche keineswegs von selbst, weil hier im allgemeinen ein Mehrheitszwang nicht stattfindet ^Ausnahmen: Anm. 10] und darum der Zweck des Verbots einer Sonder­ begünstigung nicht zutrifft sAnm. 1]. Das gilt keineswegs nur bei Einzelverträgen mit den

332

§181.

Zwangsvergleich (Gebot der gleichmäßigen Befriedigung).

Gläubigern, sondern auch im Regelfälle des einheitlichen Arrangements. Weder für den einen noch für den andern Fall besteht eine allgemeine sittliche Pflicht des Schuldners, nicht einem Gläubiger mehr zu versprechen als anderen, oder des einzelnen Gläubigers, sich nicht mehr versprechen zu lassen, als anderen versprochen wird. Darum erfüllt die Begünstigungs­ abrede nicht schon als solche den Tatbestand der §§ 138, 817 BGB. Ebensowenig den einer unerlaubten Handlung (§§ 823, 826 BGB.). Es läßt sich auch nicht behaupten, daß bei allen freiwilligen Konkursabwendungsvergleichen die Gleichbehandlung der Gläubiger eine selbstverständliche Voraussetzung des Nachgebens (des Erlasses, der Stundung) bildete. In diesem Sinne ständig das Reichsgericht, so v. 9. 11. 1881 Bd. 6 228, v. 21. 11. 1885 IW. 1886 S. 21 Nr. 45, v. 8. 2. 1887 GruchotsBeitr. 31 S. 1131, v. 27. 6. 1894 ebenda 38 S. 879, v. 27. 11. 1905 ebenda 50 S. 902; ferner OLG. Hamburg v. 14. 7. 1904 SeuffA. 60 Nr. 31, OLG. Braunschweig v. 13. 10. 1905 DIZ. 11 S. 211, OLG. Karlsruhe v. 9. 7.1906 PucheltsZ. 38 S. 429 (mit einer Einschränkung für den Fall, daß die Sonderbegünstigung die für die Befriedigung der Konkurrenten in Betracht kommenden Mittel in Anspruch nehme), Stuttgart v. 13. 10. 1908 u. München v. 15. 5. 1909 OLG. 20 S. 52, 53, KG. v. 3. 11. 1911 DIZ. 17 S. 405; Düringer-Hachenburg HGB? II S. 75 ff., Gareis LZ. 1912 S. 644ff.; abw. v. Mayr Bereicherungsanspruch (1903) S. 564 und für den Fall, daß ein begünstigter Gläubiger sich für gleichbehandelt ausgebe, Marcus DIZ. 9 S. 307 (alsdann dürfe auch der Schuldner Nichtigkeit auf Grund des § 138 BGB. einwenden), vgl. auch Strauß HessRechtspr. 6 S. 118ff. Die besonderen Umstände des Einzelfalls können indessen einer verheimlichten Begünstigungsabrede in verschiedenem Sinne Bedeutung beilegen. So ist es denkbar, daß die getäuschten Gläubiger (jeder für seine Person) Erlaß oder Stundung wegen arglistiger Täuschung an fechten können (§ 123 BGB.), sowie daß der Schuldner — als Teilnehmer am Betrug vielleicht der begünstigte Gläubiger — aus un­ erlaubter Handlung schadensersatzpflichtig wird (§§ 823, 826, 830, 840 BGB), während der Schuldner selbst dem Begünstigten haftbar bleibt. Eine Begünstigung, die erst nach dem Zustandekommen des Vergleichs und unabhängig von einer zur Vergleichsermög­ lichung übernommenen Verbindlichkeit verabredet wird, berechtigt freilich die nichtbegünstigten Gläubiger zu einer solchen Anfechtung wegen Täuschung nicht mehr. Das aber ist recht gut denkbar, daß die Anfechtbarkeit auf einer Täuschung beruht, die sich erst vollendet, nachdem der Getäuschte seinen Beitritt erklärt hat. Wichtiger noch ist die Möglichkeit, daß die Gläubiger Erlaß oder Stundung nur unter der ausdrücklichen oder stillschweigenden Bedingung gleichmäßiger Behandlung aller Konkurrenten bewilligen. Treu und Glauben rechtfertigen die Erwartung der Gleichbehandlung durch einen Schuldner, der in üblichem Rundschreiben oder durch mündliche Versicherung bei der Vergleichsverhandlung die gleich­ mäßige Befriedigung aller seiner Gläubiger zur Grundlage seines Bergleichsanerbietens macht (vgl. OLG. Hamburg v. 25. 1. 1887 SeuffA. 42 Nr. 199; Gareis aaO. S. 646, Düringer-Hachenburg aaO. S. 77). Wer solchenfalls im Vertrauen auf die Gleichbehandlung Erlaß oder Stundung bewilligt, dessen Zugeständnis erfolgt nickt vorbehaltlos. Vielmehr muß nach § 157 BGB. angenommen werden, daß hier der Gläubiger für seine Person zum Rücktritt vom Erlaß oder der Stundung berechtigt sein soll, falls die durch die Umstände gerechtfertigte Erwartung der Gleichbehandlung sich nicht bewahrheitet. Ein derartig bedingtes Rücktrittsrecht wird in zahlreichen Fällen anzunehmen sein (vgl. OLG. Dresden v. 7.12.1906 LZ. 1907 S. 151 ff.). Dringend zu empfehlen wäre allerdings die ausdrückliche Setzung einer solchen Bedingung und zwar in widerspruchsfreier Weise (vgl. OLG. Karlsruhe v. 12. 3. 1907 ebenda S. 763). Gleiches gilt für die beim Teilnachlaß von unbestrittenen Ansprüchen besonders naheliegende Bedingung, daß der Erlaß hinfällig werden soll, wenn der Schuldner die Bergleichspflichten nicht erfüllt (vgl. Dresden aaO.). Ebenso für den Fall, daß die Parteien den Erlaß nur unter der Bedingung wollen, daß es gelingt, durch ihn den Konkurs abzuwenden. Ein so bedingter Erlaß fällt bei Konkurseröffnung nach § 158 II BGB. von selbst in sich zusammen (vgl. RG. v. 21. 3. 1901 IW. S. 312 Nr. 21). Die Erwartung, daß auch jede Begünstigung unterbleibe, die ein Dritter (ein Freund oder Angehöriger des Schuldners) endgültig und ausschließlich auf seine Kosten leistet, wird durch die Zu-

Zwangsvergleich (Abstimmung).

333

sicherung des Schuldners, daß er seine Gläubiger gleich behandeln werde, keineswegs gerecht- 8181. fertigt. Das gilt selbst dann, wenn eine solche Begünstigung heimlich und zum Zwecke der Ermöglichung des Vergleichs erfolgt (vgl. Hamburg v. 25. 1. 1887 aaO., Gareis S. 648). Auch eine Sittenwidrigkeit liegt hier nicht vor (OLG. Jena v. 10.11.1910 ThürBl. 58 S. 251). Der freiwillige Konkursabwendungserlaß läßt wie der Zwangsvergleich eine unvollkommene Verbindlichkeit auf Nachzahlung fortbestehen (Hamburg v. 14. 7. 1904 aaO.), die dem Voll­ zahlungsversprechen eines Bürgen zur Unterlage zu dienen vermag. Siehe § 193 Anm. 5. Andrerseits gilt das Gebot einheitlicher. Befriedigung für den durch Mehrheitsbeschluß Anm.io. erzwingbaren Konkursabwendungsvertrag nach § 12 I SchBG. und § 53 des preuß. Bahn­ einheitsgesetzes, da hier die Voraussetzungen des § 181 KO. zutreffen [§ 173 Anm. 16].

V. Ausländischer Zwangsvergleich: Anm. 12.

Zusatz. Fremde Rechte. Die Nichtigkeit der zur Begünstigung einzelner Gläubiger ge-Bnm.ii. schlossenen Sonderverträge des Schuldners ist auch im ausländischen Recht „anerkannt. So z. B. in Frankreich (a. 597, 598), Belgien (a. 575, 579), Dänemark (§ 115), Österreich (§§ 222 II, 223, 226; Pollak S. 405ff., Rintelen S. 339f., Frankl Revision S. 121 f.), Portugal (a. 291) und der Schweiz (a. 314, 317). Doch ist nach französischem (a. 598 II) und belgischem Recht (a. 579 Schlußsatz) eine condictio sine causa aus Rückforderung der zur Erfüllung „des ver­ botenen Abkommens geleisteten Vermögenswerte durch positive Vorschrift zugelassen. Über den Ausnahmecharakter dieser Bestimmung treffend Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 968. Mitunter geht der begünstigte Gläubiger seiner Ansprüche zugunsten der Masse verlustig. So noch das brasilianische G. von 1890 (a. 54), während das G. v. 1908 (vgl. a. 105 § 3 mit a. 118 Nr. 1) diese Strafe beseitigt. Dagegen hat das neue portugiesische G. (a 291) bestimmt, daß der Be­ günstigte den Zurückgesetzten den doppelten Wert des Sondervorteils zahlen müsse. Nicht überall, wo Sonderbegünstigungen mißbilligt werden, wird auch das Sonderversprechen Anm.12. eines Dritten mit Nichtigkeit bedroht.' So sind zwar in Österreich z. B., da das Gesetz nicht unterscheidet, woher der Vorteil stammt, auch die zur Förderung des Zwangsvergleiches erfolgenden Begünstigungen von dritter Seite unwirksam (Rintelen S. 339 s. mit Rechtjpr.), nicht dagegen z. B. in der Schweiz (C. Jaeger a. 314 Anm. 1). Soweit das Auslandsgesetz die Begünstigungs­ abrede nicht reprobiert, läßt sich auch keineswegs sagen, daß das im Auslandskonkurse zugunsten eines deutschen Gläubigers geschlossene Sonderabkommen schon als solches wegen Verstoßes gegen die guten Sitten oder nach dem Zweck unseres § 181 nichtig wäre (RG. v. 12. 10. 1900 IW. S. 794 f. Nr. 27). Ebensowenig gilt dies vom ausländischen Konkurs­ abwendungsvergleich (siehe München v. 15. 5. 1909 OLG. 20 S. 53 f.).

8 182Zur Annahme des Vergleichs ist erforderlich, daß die Mehrzahl der in dem Termine anwesenden stimmberechtigten Gläubiger dem Vergleiche ausdrücklich zustimmt, und 2. die Gesamtsumme der Forderungen der zustimmenden Gläubiger wenigstens drei Vierteile der Gesamtsumme aller zum Stimmen berechtigenden Forderungen beträgt. Wird nur eine der Mehrheiten erreicht, so kann der Gemeinschuldner bis zum Schluffe des Termins die einmalige Wiederholung der Abstimmung in einem neuen Termine verlangen. Das Gericht hat denselben zu bestimmen und im Termine zu verkünden. Unveränderter § 169 alter Folge; siehe nun aber § 183. Materialien; Motive I Bd. 2 S. 157ff., Motive II S. 414ff., Protokolle S. Ulf., 184, Kommissionsbericht S. 1964, 2037. Die Abstimmung. Die Abstimmung über den Vergleichsvorschlag des Schuldners (§§ 174—178) findet im ®inBergleichstermine statt (§§ 179, 180). Nur die in diesem Termine abgegebenen Erklärungen tcltunfl’

bringen (vorbehaltlich der Bestätigung) den Vergleich zustande und bestimmen seinen Inhalt [§ 179

334

Zwangsvergleich (Abstimmung).

§182* Slitni.

2; Gang der Verhandlung: ebenda Anm. 4], Die Prozeßfähigkeit der im Termin auf­ tretenden Beteiligten und die Bertretungsmacht ihrer Vertreter hat das Konkursgericht nach Maßgabe der §§ 56, 80, 8811 ZPO. mit § 72 KO. von Amts wegen zu prüfen ssiehe § 173 Anm. 13]. Unvertreten ausgebliebenen Gläubigern wird, auch wenn sie durch unabwendbare Hindernisse abgehalten waren, keine Wiedereinsetzung gewährt. Den Gegenstand der Abstimmung bildet die Frage der Annahme des im Termin gestellten Schuldnerantrags. Zur Abstimmung im Vergleichstermin ist zwar nicht die Gesamtgläubigerschaft, sondern nur die Gesamtheit der nicht­ bevorrechtigten Konkursgläubiger berufen (§ 173). Gleichwohl finden auch auf diese Versammlung die allgemeinen Vorschriften der §§ 94 ff. mit einigen durch den Gegenstand der Beschlußfassung gebotenen Besonderheiten (§§ 182, 183, 230, 236) Anwendung. Die wichtigste Abweichung ver­ ordnet der § 182. Er verlangt — im Gegensatze zum § 94 — nach dem Borbilde des französischen Rechts sAnm. 9] zur Vergleichsannahme eine doppelte Mehrheit: einmal

die einfache Kopfmehrheit der stimmberechtigten und abstimmenden Personen, zugleich aber eine Dreiviertelmehrheit des stimmberechtigten, wenn auch bei der Abstimmung nicht vertretenen Kapitals. Nur wenn beide Mehrheiten erzielt werden, ist die vertragsmäßige Grundlage für die richterliche Bergleichsbestätigung geschaffen (§ 184). Das Erfordernis der Doppel­ mehrheit verhütet eine Vergewaltigung vieler kleiner durch einzelne große Gläubiger und umgekehrt. Muster einer Stimmliste bei Bierhaus-Weizsäcker Formularbuch S. 210f., Senst Konkursrichter * S. 261.

I. Die Kopfmehrheit (A bs. I Nr. 1). Anm. i.

Anm. 2.

1. Zunächst muß die einfache Mehrheit der im Termin anwesenden oder ver­ tretenen nichtbevorrechtigten Konkursgläubiger dem Vorschläge zustimmen. Vorrechtsgläubiger im Sinne des § 61 Nr. 1—5 haben nach den §§ 173, 191II, 193, wenn sie nicht etwa auf ihr Vorrecht verzichten, keine Stimme im Vergleichstermin. Die besonderen Vorrechte entziehen die Stimmberechtigung, soweit die beanspruchte Borzugs­ deckung ausreicht [§ 96 Anm. 3, § 139 Anm. 5]. Das Stimmrecht nicht fest gestellter oder mit Absonderungsrechten verbundener Forderungen bemißt sich nach den §§ 95, 96. Bei Berechnung der Kopfmehrheit zählen nur die anwesenden oder tiertetenen1) Gläubiger und zwar ein Gläubiger mit mehreren Forderungen nur einmal, ein Vertreter mehrerer Gläubiger aber mehrfach. Der letztere kann daher für die einzelnen Vertretenen entgegengesetzte Bota abgeben. Juristische Personen und die als solche parteifähigen Gemeinschaften, namentlich offene Handelsgesellschaften, haben als Gläubiger nur eine Kopfstimme. Verstöße des Vertreters gegen die ihm durch das Jnnenrechtsverhältnis (Auftrag, entgeltliche Geschäftsbesorgung, Gesellschaft usw.) auferlegten Schranken berühren die Wirksamkeit der im Rahmen seiner Vertretungsmacht liegenden Stimmabgabe nicht. Doch kann der Vertreter durch Verletzung seiner Instruktion haftbar werden. Ein und derselbe Anwalt darf im Zwangsvergleichstermine nicht zugleich den Gemeinschuldner und einen (oder mehrere) Konkursgläubiger vertreten, auch nicht, wenn er die Gläubiger­ stimme zugunsten des Zwangsvergleichs abgibt. Denn Schuldner- und Gläubigerinteressen Widerstreiten sich hier: ein dem Schuldner vorteilhafter Vorschlag kann gerade deshalb für die Gläubiger recht unvorteilhaft sein (§§ 28, 31 Nr. 2 RAO.). Vgl. IW. 1889 S. 241; a b w. Friedländer RAO. S. 134 (unter Hinweis auf EGH. v. 4. 5. 1892 Bd. 6 S. 174, wo der ganz anders gelagerte Fall des Verteilungsverfahrens der Zwangsvollstreckung in Frage steht). Der Vormund eines Konkursgläubigers bedarf, um namens seines Mündels für den Zwangsvergleich zu stimmen, nach näherer Maßgabe des § 1822 Nr. 12 BGB. vormundschaftsgerichtlicher Erlaubnis (darüber § 173 Anm. 14]. Durch eigenmächtige Abstimmung kann er sich verantwortlich machen (§ 1833 BGB.). Entsprechendes

*) Eine Vollmacht zur „Vertretung im Konkursverfahren" erstreckt sich arg. §§ 81, 83 ZPO., § 72 KO. im Zweifel auch auf das einen Bestandteil des Konkursverfahrens bildende Zwangsvergleichsverfahren: § 139 Anm. 4; Vertreter der Schuldverschreibungsgläubiger: § 139 Anm. 5; Bersicherungspfleger: § 139 Anm. 6.

Zwangsvergleich (Abstimmung).

335

gilt für den Pfleger (§ 1915 BGB.). Im Vergleichstermin anwesende oder vertretene H182. Gläubiger, für die gleichwohl eine Stimme nicht abgegeben wird, bleiben keineswegs (wie in anderen Gläubigerversammlungen) unberücksichtigt, sondern zählen als ablehnend. Denn in Nr. 1 wird verlangt, daß von den „anwesenden" Stimmberechtigten die Mehrzahl dem Vergleich „ausdrücklich zu stimmt". Wer sich der Stimme enthält, gehört zur Gruppe derer, die „nicht mit ja" abstimmen. Die Regel des § 97, derzufolge nur die abgegebenen Stimmen der erschienenen Stimmberechtigten zählen, wird also im besonderen Falle des Vergleichstermins durch eine Ausnahme verdrängt (v. Bölderndorff Anm. e, Fitting § 47 N. 18; abw. Petersen-Kleinseller Anm. 1 u. a.). Ergibt sich Personengleichheit, so ist der Nr. 1 nicht genügt („Mehrzahl"). Der § 94 RI kann schon deshalb nicht in Frage kommen, weil er nur für den Fall der Summengleichheit gilt. Mehrere im Vergleichstermin anwesende oder vertretene Gesamtgläubiger (§ 428Anm. 3. BGB.) haben zusammen nur eine Kopfstimme und können nur einheitlich für den Vergleich votieren ssiehe § 67 Anm. 8]. Geben sie einander widersprechende Erklärungen ab, dann sind sie zusammen als ablehnend, nicht aber als abwesend zu behandeln sAnm. 2]. Erscheint nur einer, dann steht nach Maßgabe des § 429 III mit § 423 BGB. ihm allein — wenn auch unbeschadet innenrechtlicher Ausgleichung (§ 430 BGB.) — die Ausübung des Stimm­ rechts zu: auch hier ist „der Gläubiger" anwesend. Durch Teilung der Forderung können die Gesamtgläubiger — auch noch während des Konkurses sAnm. 4] — die Möglichkeit getrennter Abstimmung schaffen. Eine Erbenmehrheit kann bei ungeteiltem Nachlasse nur einheitlich für den Vergleich stimmen, weil die Miterben nur gemeinschaftlich über die ererbte Konkursforderung verfügen können (§§ 2033 II, 2040 I BGB.). Sie zählen zusammen für eine Person. Der „Gläubiger" ist anwesend nur, wenn sie sämtlich erschienen oder vertreten sind. Nicht bei allen Gesamthandsverhältnissen liegen die Dinge so. Vielmehr stimmt nach der Regel des § 1443 I (§§ 1519 II, 1549) BGB. der Ehemann oder über­ lebende Ehegatte (§ 1487 I BGB.) allein und selbständig aus Grund der zum Gesamtgute gehörenden Konkursforderung für wie gegen den Zwangsvergleich. Im Falle des Pfandrechts an einer Konkursforderung können Konkursgläubiger und Pfand­ gläubiger durch Erlaß oder Stundung und darum auch durch Zwangsvergleich nur gemein­ schaftlich über die Konkursforderung verfügen (arg. §§ 1281 f. BGB ). Sie können deshalb ihr Votum für den Zwangsvergleich nur einheitlich abgeben. Bleibt also auch nur ein Teil unvertreten aus, so fehlt es für diese Konkursforderung an einer Anwesenheit „des Gläubigers" im Termine. Geben die erschienenen oder vertretenen Beteiligten eine widersprechende Erklärung ab, so zählt ihre Stimme zwar fAnm. 2], aber sie zählt als ablehnend, einerlei, wer von beiden sich für den Vergleich erklärt. Der zum Vergleich geneigte Teil muß sich daher vor der Abstimmung entfernen, wenn er verhindern will, daß die Stimme nach Nr. 1 gegen den Vergleich in Ansatz kommt. Siehe oben § 67 Anm. 9; für das frühere Recht Kohler ZZP. 10 S. 199ff. und abw. für das ablehnende Votum Oetker Stellung des Forderungspfandgläubigers im Konkurse des Drittschuldners (1891) S. 13 ff. Zur selbständigen Abstimmung ist der Pfandgläubiger auch dann nicht berechtigt, wenn er zur selbständigen Einziehung befugt d. h. wenn die pfandgesicherte Forderung fällig und, falls sie ursprünglich nicht auf Geldzahlung gerichtet war, in eine Geldforderung übergegangen ist (§ 12821 mit § 1228II BGB.). Zwar verleiht ihm das Einziehungsrecht die Befugnis selbständiger Anmeldung [§ 67 Anm. 9]; allein zufolge § 1282 II darf der Pfandgläubiger auch nach Eintritt der Pfandreife Verfügungen anderer Art als die „Einziehung" nicht vornehmen, es sei denn, daß ihm die verpfändete Forderung — was er verlangen kann — an Zahlungsstatt abgetreten (§ 1282 I Satz 3) oder daß ihm eine weitergehende Versügungsmacht ausdrücklich eingeräumt worden ist (§ 1284). Erlaß und Stundung fallen nicht unter den Begriff der „Einziehung" (abw. Falkmann GruchotsBeitr. 44 S. 109ff.). Auch in den Fällen des § 1294 BGB., namentlich beim Pfandrecht an Jnhaberschuldverschreibungen und Wechseln, stehen — abgesehen von besonderer Einräumung — dem Pfandgläubiger Verfügungen anderer Art als die Einziehung der Forderung nicht zu. Zur Bergleichsabstimmung bedarf es daher auch hier eines Zusammenwirkens von Konkurs-

336 §182.

Zwangsvergleich (Abstimmung).

gläubiger und Pfandgläubiger [§ 96 Anm. 4]. Entsprechendes gilt für den besonderen Fall des Pfändungspfandrechts, nur daß die Einziehungsbefugnis an die weitere Voraussetzung der Überweisung — Pfändung und Überweisung können verbunden werden — geknüpft ist (§ 835 ZPO.). Durch die Überweisung an Zahlungsstatt geht die gepfändete Forderung auf den Pfändungspfandgläubiger über: fortab ist er allein zur Verfügung, besonders im Wege des Vergleichs, befugt (§ 835 II, in ZPO.). Die Über­ weisung zur Einziehung dagegen ermächtigt den Psändungspfandgläubiger nur zur Einziehung kraft eigenen Rechtes, nicht zu anderweiter Verfügung. Denn hier bewendet es bei den Wirkungen des Pfandrechts (§ 1282 BGB.). Das Stimmrecht im Vergleichs­ termine kann darum wie bei der Verpfändung nur einheitlich durch den Konkursgläubiger und den Pfandgläubiger ausgeübt werden. Vgl. auch ObLG. v. 2. 2. 1881, v. 10. 1. 1891, v. 30. 5.1895 Slg. a. F. Bd. 9 S. 340, Bd. 13 S. 277, Bd. 15 S. 662 ff. Vorausgesetzt wird dabei, daß die Konkursforderung selber verpfändet oder gepfändet ist. Eine bloße Verpfändung oder Pfändung „des Anspruchs auf die Konkursdividende" gibt es nicht. Denn dieser „Anspruch" bildet kein selbständiges Recht, sondern nur einen Ausfluß der Forderung, nur eine bestimmte Seite ihrer Wirksamkeit. Im Falle des Nießbrauchs an einer Konkurs­ forderung ist der Nießbraucher, wenn die Forderung nicht auf Zinsen aussteht, nach § 1074 BGB. selbständig zur Anmeldung, Abstimmung in der allgemeinen Gläubiger­ versammlung und Empfangnahme der Dividende befugt; steht die Forderung auf Zinsen aus, so haben Nießbraucher und Konkursgläubiger nach Maßgabe der §§ 1077 ff. BGB. zur Geltendmachung des Kapitals zusammenzuwirken; in beiden Fällen (vgl. § 1074 Satz 3 mit § 1282 II BGB) haben sie nur ein gemeinschaftliches Bergleichsstimmrecht (abw. Biermann BGB? § 1071 Anm. 2 und ihm folgend v. Staudinger-Kober BGB? 8 1071 Anm. 3, die allgemein nur den Gläubiger für stimmberechtigt erklären, aber immerhin zum Zwangsvergleiche die Zustimmung des Nießbrauchers fordern). Einfluß des ehelichen Güter st an des: § 139 Anm. 12.

Anm. 4.

2. Maßgebend ist die Zahl der Gläubiger im Zeitpunkte der Abstimmung, nicht im Zeitpunkte der Konkurseröffnung. Gegen unlautere Schiebungen bieten die §§ 183 Abs. II, 188 Nr. 1 Schutz. Mehrere Teilerwerber einer früher einheitlichen Forderung zählen als mehrere Personen, der Gläubiger aber, in dessen Hand sich verschiedene Forderungen vereinigt haben, nur für eine Person, mögen nun Teilung und Vereinigung vor oder nach Konkursbeginn erfolgt sein. Motive II S. 415. Ein in der Reichstagskommission von 1898 gestellter Antrag, die Teilung von Konkurssorderungen während des Verfahrens zu verbieten, fand keine Aufnahme in das Gesetz. Kommissionsbericht S. 1964. Bei Simulationsverdacht kann das Konkursgericht Ermittelungen von Amts wegen anstellen. Denn auch die Vergleichsverhandlung bildet als Bestandteil des Konkursverfahrens ein „Verfahren" im Sinne des § 75. Fremde Rechte: Anm. 10.

Anm. 6.

3. Angehörige des Schuldners sind als Konkursgläubiger von der Abstimmung grund­ sätzlich nicht ausgeschlossen. Motive II S. 415. Für den Ehegatten gilt nach neuem Recht eine Beschränkung (§ 183). Auch die Vergleichsgaranten sind als Gläubiger stimmberechtigt. Ebenso nach deutschem Recht der Konkursverwalter als Gläubiger, da er bei der Vergleichsabstimmung weder anstelle des Gemeinschuldners zu handeln noch diesen zu beraten hat, also ein Jnteressenwiderstreit hier nicht eintritt (vgl. auch Lyon-Caen et Renault VII Nr. 576). Fremde Rechte (§ 183 Anm. 10).

II. Die Summenmehrheit (Abs. I Nr. 2). «nm. 6.

Das

durch

die Kopsmehrheit (Nr. 1)

vertretene Kapital muß zugleich

mindestens drei Vierteile der Gesamtsumme aller überhaupt stimmberechtigten Forderungen ausmachen. Bei dieser Berechnung kommen auch die Forderungen der ohne Vertretung ausgebliebenen oder sich der Abstimmung enthaltenden, aber stimmberechtigten Gläubiger in Ansatz. Für das Stimmrecht gilt das zu Anm. 1 und 5 Bemerkte.

Zwangsvergleich (Abstimmung).

III. Feststellung des Ergebnisses und wiederholte Abstimmung (Abs. II).

337 § 182.

1. Werden Kopf- und Summenmehrheit erzielt, so ist der Vertrag zustande gekommen undAnm. ?. nur noch der richterlichen Bestätigung bedürftig (§ 184). Wird keine der beiden Mehr­ heiten erzielt, so ist der Vergleichsversuch gescheitert und das Vergleichsverfahren, ohne daß es einer gerichtlichen Entscheidung bedarf, beendet. Ein neuer Vorschlag kann nach 8 176 zurückgewiesen werden. Bedingte Annahme: § 184 Anm. 3. Wird endlich eine der beiden Mehrheiten erzielt, so hat der Gemeinschuldner das Recht bis zum Schusse des des Termins zu verlangen, daß die Abstimmung in einem neuen Termine wiederholt werde (Abs. II Satz 1). Darum darf der Konkursrichter den Termin nicht schließen (§ 136 IV ZPO.), ehe er das Abstimmungsergebnis ermittelt und verkündet hat. Der beantragte neue Termin muß durch einen noch im Vergleichstermine zu verkündenden Beschluß anberaumt werden (Abs. II Satz 2). Dabei bedarf es weder einer öffentlichen Bekanntmachung des neuen Termins (arg. § 93 II 2 KO.) noch neuer Ladungen (§ 218 ZPO., § 72 KO.), wie sie im § 179 I für die Anberaumung des ersten Vergleichstermins vorgeschrieben sind. Gegenüber einer Ablehnung des Antrags steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu (§ 73 II). Wird der Termin erst auf Beschwerde anberaumt, so versagt Abs. II Satz 2. Alsdann wird daher der § 179 anzuwenden sein. Das Ergebnis der Abstimmung wird im Sitzungsprotokoll unter Verweisung auf die eine Protokoll­ anlage bildende Stimmliste festgestellt. Siehe § 179 Anm. 4, § 184 Anm. 2; Fitting S. 436. Die Feststellung selbst ist keine beschwerdefähige Entscheidung. Behauptet ein Beteiligter im Widersprüche zu dieser Feststellung, es seien beide Mehrheiten erreicht, also der Vergleichsvorjchlag angenommen worden, so mag er die Bestätigung (§ 184) beantragen. Daraufhin hat das Konkursgericht entweder den Bestätigungsbeschluß zu erlassen oder aber den Antrag durch eine Entscheidung abzuweisen, die zwar nicht ein Verwersungsbeschluß im Sinne des § 185 (ein solcher setzt den nach Ansicht des Gerichts angenommenen Vergleich voraus), wohl aber nach der allgemeinen Regel des § 73 III sofortiger Beschwerde unterworfen ist. Behauptet der Gemeinschuldner im Gegensatze zur gerichtlichen Feststellung des Abstimmungsergebnisses, es sei wenigstens eine Mehrheit erzielt worden, so mag er daraufhin den Antrag des Abs. II Satz 1 stellen. Die Ablehnung unterliegt wiederum dem § 73 III. Leginmationsnachweis: oben Einl. 2. Für den neuen Termin gelten, namentlich was die Anwesenheit des Schuldners betrifft, Anm. 8. die gleichen Sätze wie für den ersten. Auch nun ist Abgabe im Termine selbst wesentlich für das Wirksamwerden der Parteierklärungen [§ 179 Anm. 2J. Die gesamte Verhandlung muß wiederholt werden. Erklärungen im ersten Termin, auch eine Verbürgung oder eine Bewilligung im Sinne des § 181 Satz 2, wirken nicht als solche auch für den neuen Termin. Die Beteiligten haben freie Hand. Vgl. Motive II S. 416. Früher erschienene Gläubiger können im neuen Termin ausbleiben, früher ausgebliebene mitstimmen. Für das Stimmrecht und für die Berechnung der Gläubigerzahl fAnm. 4] ist die Zeit des neuen Termins maßgebend. Werden im neuen Termine die erforderlichen Mehrheiten nicht beide erreicht, so ist dieser Vergleichsversuch endgültig mißlungen. Eine nochmalige „Wiederholung" der Abstimmung sieht das Gesetz nicht vor. Wohl aber wäre im zweiten Termine eine bedingte Bergleichsannahme ebenso statthaft als im ersten [§ 184 Anm. 3]. Auch schließt nicht einmal das Scheitern des wiederholten Versuchs aus, daß der Schuldner späterhin einen neuen Vorschlag macht, der unbeschadet des § 176, wie ein erster Vorschlag zu behandeln ist, also auch bei inhaltlicher Übereinstimmung mit dem ersten nicht einfach zur „Wiederholung" der Abstimmung führt.

Zusatz. Fremde Rechte. Für das Erfordernis einer doppelten Mehrheit war der code de Anm. 9. commerce vorbildlich (jetzt a. 507 in der Fassung des Gesetzes v. 4. Mai 1889 a. 15 I mit a. 20: la majorite des tous les creanciers verifies et affirmes ou admis par Provision, representant en outre les deux tiers de la totalite des creances verifiees et affirmees ou admises par Provision; dazu Lyon-Caen et Renault VII Nr. 589 ff.). Darin, daß Einstimmigkeit zum Bergleichsabschlusse nicht erforderlich, aber auch eine einfache Mehrheit nicht genügend ist, stimmen die Konkursgesetze der Hauptsache nach überein. Im übrigen bestehen große Verschiedenheiten. Dem französsichen und deutschen Recht entspricht namentlich das belgische (a. 512), das italienische

338

Zwangsvergleich (Ehegatte als Gläubiger).

§ 182* (a.

833 I) und das englische (G. v. 1890 s. 3 Nr. 2). Einfache Kopfmehrheit und eine Dreifünftel-Summenmehrheit fordern Spanien (a. 901) und Chile (a. 1463), zwei Dritteile nach Köpfen und zugleich zwei Dritteile des Kapitals die Schweiz (a. 305, 317), zwei Dritteile nach Köpfen und drei Vierteile des Kapitals Holland (a. 145), Österreich (§ 217) und für den Fall, daß der Vergleich 5O°/o bietet, auch Dänemark § 108 (sonst Dreiviertelmehrheit der anwesenden Stimm­ berechtigten), zwei Dritteile nach Köpfen und vier Fünftel des Kapitals Ungarn (§ 212). Das rumänische Konkursgesetz verlangt Dreiviertelmehrheit der endgültig oder vorläufig festgestellten Forderungen (a. 848). Alternativ verlangt Argentinien (a. 1399) zwei Drittel Kopf- mit drei Viertel Summenmehrheit oder drei Viertel Kopf- mit zwei Drittel Summenmehrheit. Alternativ auch Schweden (a. 99), Uruguay (a. 1670), während Norwegen (a. 67) und Brasilien (a. 106) das Erfordernis der Dovpelmehrheit in zwei und drei Graden abstufen je nach der Höhe der Bergleichsrate. Auch das neue portugiesische Recht hat Stufen und eigenartige Mindest­ erfordernisse (a. 286 f.). Die Vereinigten Staaten fordern Kopf- und Summenmehrheit, haben aber eine außerterminliche schriftliche Abstimmung (Magrath bei Borchardt-Kohler S. 51). Vgl. auch Kohler Lehrbuch § 74. Anm.io. Forderungsteilungen sind durch ausdrückliche Vorschriften unschädlich gemacht in Österreich 8 217 Nr. 1 (Zeitpunkt der Zahlungseinstellung entscheidet) und Ungarn § 212 Nr. 1 (bei Teilgessionen nur eine Kopfstimme, ohne Rücksicht auf die Zeit der Zession). Dazu Kohler Lehrbuch . 482 mit Lit. Mitunter ist, wenn bei der ersten Abstimmung nur eine der beiden Mehrheiten erzielt wird, ein neuer Termin zu wiederholter Abstimmung von Amts wegen anzuberaumen. So z. B. in Frankreich (a. 509) und Belgien (a. 515), Österreich (§§ 218t) und Ungarn (§ 213). In Italien (a. 835) kann dieser Termin auf Antrag einer erheblichen Anzahl von Gläubigern auch anberaumt werden, wenn keine der beiden Mehrheiten erreicht worden ist.

§ 183. Bei der Berechnung der nach § \82 Abs. \ Nr. 2 erforderlichen Mehr­ heiten bleibt der Ehegatte des Gemeinschuldners außer Betracht, wenn er dem Vergleiche zugestimmt hat. Das Gleiche gilt von demjenigen, welchem der Ehegatte des Gemein­ schuldners während des Konkursverfahrens oder in dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens eine Forderung gegen den Gemeinschuldner abgetreten hat, soweit das Stimmrecht auf der abgetretenen Forderung beruht. Diese Vor­ schrift findet keine Anwendung, wenn der Ehegatte zu der Abtretung durch das Gesetz oder durch einen Vertrag verpflichtet war, welcher früher als ein Jahr

vor der Eröffnung des Aonkursverfahrens geschloffen wurde. Neu eingefügt als § 169 a durch die Novelle vom 17. Mai 1898 entsprechend einem Beschlusse der Reichstagskommission. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 157f., Motive II S. 414f., Kommissions­ bericht S. 1964 s., 2037. Der Ehegatte und dessen Nachmann als Konkursgläubiger.

I. Zweck und Berechtigung des § 183.

sinm. 1.

Zur Begründung des § 183 wird im Kommissionsbericht (1894) S. 2037 „auf die Durch­ stechereien und Manipulationen" verwiesen, die ein reicher Ehegatte beim Konkurse des andern Ehegatten, „wenn Gütertrennung da ist, zu machen imstande sei". Der § 183 „bezwecke eine Säuberung der Gläubiger" und erscheine auch deshalb notwendig, „weil der reiche Ehegatte sich sehr leicht in den Besitz des größten Teiles der Forderungen setzen und die kleineren Gläubiger durch Zusagen zugunsten des Akkords umstimmen könne, so daß eine Schädigung der nicht zustimmenden Gläubiger sehr leicht möglich sei". In der Reichstags­ kommission von 1898 (Bericht S. 1964) wurde weiter geltend gemacht: „Für die Ehefrau sei das, was der Ehemann sals Gemeinschuldnerj durch den Zwangsvergleich gewinne, wichtiger als die Quote, die die Ehefrau durch den Zwangsvergleich erhalte, und es sei sonach klar, daß letztere meist nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse des Mannes

für den Vergleich stimme."

Zwangsvergleich (Ehegatte als Gläubiger).

339

Dieser Gedanke hat eine sehr fragwürdige Berechtigung. Mit gutem (Srunbe§ 183. betonen die Motive II S. 414: es sei hart, den rechtsbeständigen Forderungen der An-Amn. 2. gehörigen das Stimmrecht zu versagen, doppelt hart, wenn man erwäge, daß der Kredit dieser Personen meist zu einer Zeit in Anspruch genommen worden sei, da der Schuldner bei anderen keinen Kredit mehr fand; zudem lasse sich die Vorschrift durch frühzeitiges Vor­ schieben Dritter leicht umgehen. Gegen unlautere und dem Gesamtinteresse widerstreitende Machenschaften bot der § 188 ausreichenden Schutz und zugleich den Vorzug freier Würdigung der Lage des einzelnen Falles (vgl. LG. Dresden v. 23. 0. 1883 ZZP. 8 S. 494 f.). Jetzt wird dem Ehegatten das Stimmrecht auch für solche Forderungen verkümmert, deren Erwerb vollkommen einwandfrei z. B. schon lange Jahre vor der Ehe oder aber während derselben durch Erbgang erfolgte, obgleich der Erblasser selbst ein unantastbares Stimm­ recht gehabt hätte. Eine besonders bedenkliche Rechtskränkung liegt darin, daß der Gesetzgeber, um einer Schiebung in faudem legis vorzubeugen, nun auch dem redlichen Rechts­ nachfolger unter Ausschluß jedes Entlastungsbeweises die Befugnis entzieht, für den Zwangsvergleich zu stimmen. Während so ein redlicher Gläubiger in unbilliger Weise benachteiligt wird, vermag das Gesetz andrerseits die unlautere Beeinflussung der Vergleichs­ schließung durch den vermögenden Ehegatten doch nicht zu unterbinden. Denn es braucht dieser die Forderungen, statt sie selber zu kaufen nur durch einen Strohmann aufkaufen zu lassen, um das Gesetz zu umgehen. Umso mehr erscheint es geboten, die Ausnahme­ vorschrift des § 183, die in ihrer ungenauen Fassung zu manchem Zweifel Anlaß bietet, mit Zurückhaltung auszulegen.

II. Der Inhalt des g 183. 1. Die vom Ehegatten — Mann oder Frau — des Gemein sch ul dners für denAnm. 3. Bergleich abgegebene Stimme bleibt ohne Rücksicht auf Enstehungsgrund und Entstehungszeit der Forderung bei Berechnung der beiden zum Vergleichsabschluß erforderlichen Mehrheiten (§ 182) außer Ansatz (Abs. I). Zweifellos ist sonach, daß ein gegen den Vorschlag lautendes Votum des Ehegatten zählt. Auch der Ehegatte kann daher, wenn er mehr als ein Viertel des stimmberechtigten Kapitals repräsentiert, die Vergleichsannahme selbständig Hintertreiben. Bei Stimmenthaltung fällt die Forderung des im Termin erschienenen oder vertretenen Ehegatten gleichfalls in die „nicht mit ja" stimmende Gruppe; das Ergebnis ist daher dasselbe wie bei ausdrücklicher Ablehnung. Wie aber, wenn der Ehegatte dem Vergleiche zustimmt? Da das Gesetz nur verordnet, daß solchenfalls die Stimme des Ehegatten bei Berechnung der im § 182 geforderten „Mehrheiten" außer Ansatz zu lassen sei, erhebt sich die Frage, ob die Forderung des zustimmenden Ehegatten völlig außer Betracht bleiben oder ob sie in die Gesamtsumme des stimmberechtigten Kapitals

(§ 182 I Nr. 2) eingerechnet werden muß. Zur Berechnung der Mehrheiten gehört begrifflich auch die Feststellung der Berechnungsgrundlagen. Daher scheidet der zu­ stimmende Ehegatte gänzlich aus. Sonst würde die Zustimmung des Ehegatten im Ergebnisse der ausdrücklichen Ablehnung vollkommen gleichstehen, was offenbar sinnwidrig wäre. Auch könnte andernfalls, wenn die Forderung des Ehegatten mehr als ein Viertel des stimmberechtigten Kapitals ausmacht, ein Zwangsvergleich niemals oder doch nur bei einer dem Ehegatten nicht zuzumutenden — wenn überhaupt noch statthaften [§ 139 Anm. 13] — Zurücknahme der Anmeldung zustande kommen. Beispiel: Beläuft sich das stimmberechtigte Gesamtkapital auf 100000, von denen 26000 auf den Ehegatten entfallen, so würde bei Einrechnung dieser 26000 in die Gesamtsumme die Bergleichs­ annahme durch Zustimmung des Ehegatten ganz ebenso vereitelt (§ 182 I Nr. 2) als durch dessen Ablehnung oder Stimmenthaltung. Ist hier dem Ehegatten am Zustandekommen des Vergleichs gelegen, dann muß er ausdrücklich zustimmen, obwohl seine für den Ver­ gleich abgegebene Stimme nach dem Gesetz „außer Betracht bleibt". Würde er das Ab­ stimmen als nutzlos unterlassen, so würde er bei dieser Sachlage den Vergleich unmöglich machen. Auch die Stimmabgabe des Ehegatten zugunsten des Vergleichs hat also

340

§183.

Anm. 4.

Anm. 5.

Zwangsvergleich (Ehegatte als Gläubiger).

erhebliche Bedeutung. So bereits unsere zweite Auflage, der Pasquay ZHR. 66 S. 93f. sich anschließt (gegen die erste, der noch Fitting § 47 N. 21 folgt); siehe ferner Wolff Anm. 2, Petersen-Kleinseller Anm. 5. — Der Gläubiger muß zur Zeit der maßgebenden Abstimmung „Ehegatte" sein. Für die Ehegatteneigenschaft gilt das zu § 31 Anm. 24 Bemerkte. 2. Um eine Gesetzesumgehung zu verhüten, unterwirft unser Abs. II den Rechtsnachfolger des Ehegatten in gewissen Grenzen der gleichen Beschränkung wie diesen, wenn die Rechtsnachfolge während desKonkurses oder im letztenJahre vor Konkurseröffnung ^Berechnung: § 31 Anm. 32] erfolgt ist, und zwar ohne Rücksicht auf die Redlichkeit oder Unredlichkeit des Erwerbers, also unter Ausschluß eines Entlastungsbeweises (vgl. dagegen § 40). Wie soll nun aber der Zessionar, wenn Streit über die Zeit der Abtretung oder über die sonstigen Voraussetzungen des Abs. II entsteht, die von ihm behauptete Unanwendbarkeit der Vorschrift geltend machen? Wird ein Bestätigungsverfahren gar nicht eingeleitet, weil das Konkursgericht davon ausgeht, daß der Vergleich nicht „angenommen" ist (§ 184), und ihm dementsprechend im Vergleichs­ protokoll als abgelehnt bezeichnet, so bleibt dem Zessionar nichts übrig, als einen förm­ lichen Antrag auf Bestätigung des nach seiner Behauptung „angenommenen" Vergleichs zu stellen und den Zurückweisungsbeschluß mit der Beschwerde anzugreisen [§ 182 Anm. 7]. Eine Anfechtung aus § 189 kommt für den Zessionar nur in Betracht, wenn das Gericht den Vergleich nach § 186 Nr. 1 mit § 183 verwirft. Im übrigen ist zu unterscheiden: a) Abtretung im Sinne des Abs. II ist nach dem offenbaren Zweck der Vorschrift nicht bloß die durch Vertrag bewirkte entgeltliche oder unentgeltliche Forderungsübertragnng — also nicht nur die Abtretung im Sinne des § 398 BGB. —, sondern auch die durch Rechtsgeschäft unter Lebenden vom Ehegatten herbeigeführte Begründung eines neuen Rechtes auf die Leistung, besonders die Anweisung (Indossierung), die Verpfändung und die Bestellung eines Nießbrauchs. Vgl. RG. v. 23. 11. 1899 Bd. 45 S. 372; siehe auch § 40 Anm. 8. Der Ausdruck „Abtretung" verlangt aber jedenfalls — wie in den §§ 50, 56 — ein vom Willen des Ehegatten getragenes Rechts­ geschäft unter Lebenden. Ein kraft Gesetzes eintretender Forderungsübergang (Beispiele: §§ 268 III, 426 II, 774 I BGB.) steht ihr nicht gleich. Ebensowenig eine Pfändung und Überweisung der Forderung ssiehe Anm. 8]. Keine Ab­

tretung ist endlich der von Todes wegen bewirkte unmittelbare (Erbfolge) oder mittelbare (Vermächtnis) Forderungsübergang, wohl aber die unter Lebenden vor­ genommene Übertragung der Forderung mit dem gesamten Vermögen. Unserer Aus­ Anm. 6.

Anm. 7.

legung haben sich vollkommen angeschlossen v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 4. Auch wenn hiernach eine „Abtretung" vorliegt, soll der Erwerber nicht der Beschränkung des Abs. 1 unterliegen, falls der Ehegatte zur Abtretung verpflichtet war «) entweder durch das Gesetz (z. B. nach Maßgabe der §§ 255, 2811, 346, 818 BGB ), ein Fall, der vom Forderungsübergang kraft Gesetzes sAnm. 5] wohl zu unterscheiden ist, ß) oder durch einen früher als ein Jahr vor Konkursbeginn abge­ schlossenen Vertrag, z. B. Kauf- oder Schenkungsvertrag. Nicht unterß, sondern unter « gehört die Herausgabepflicht des Geschäftsbesorgers (§§ 667, 675 BGB., § 384 HGB.). Der Geschäftsherr unterliegt also der Beschränkung auch dann nicht, wenn die Abtretung innerhalb des letzten Jahres vor dem Konkurs oder erst während desselben erfolgt ist. b) Der Abs. II spricht nur von dem unmittelbaren Rechtsnachfolger des Ehegatten. Obwohl nun aber die Vorschrift streng auszulegen ist sAnm. 2], leidet es keinen Zweifel, daß ihr, weil sie sonst allzuleicht vereitelt werden könnte, auch ein weiterer Rechts­ nachfolger (der Zessionar des Zessionars) unterliegt. Auch hier zust. v. WilmowskiKurlbaum aaO. Im Falle mehrfacher Abtretungen ist Abs. II unanwendbar, falls die erste — also die vom Ehegatten selbst ausgegangene — Übertragung schon früher als

Zwangsvergleich (Ehegatte als Gläubiger). ein Jahr

vor Konkursbeginn erfolgte.

341

Jedenfalls trifft einen Rechtsnachfolger die H183.

Stimmrechtsbeschränkung nur, „soweit das Stimmrecht auf der abgetretenen Forderung beruht"; also nicht, soweit er als Träger einer anderen Konkurs­ forderung stimmberechtigt ist. Hat er z. B. zu einer in seiner Person entstandenen Kaufpreissorderung von 5000 eine Darlehnsforderung des Ehegatten von 10000 durch Abtretung erworben, so kommt, wenn er für den Vergleich stimmt, eine Kopfstimme i'§ 182 I Nr. 1) und die Kaufpreisforderung von 5000 (§ 182 I Nr. 2) zugunsten des Vergleichs, die Darlehnsforderung von 10 000 dagegen überhaupt nicht in Ansatz lsiehe Anm. 3]. 3. Ist der Ehegatte derart nur gemeinsam mit anderen Personen zur Ab-Anm. 8. stimmung berechtigt, daß er sein Votum nur einheitlich mit ihnen zusammen abgeben kann, wie etwa als Miterbe einer gegen den Ehemann gerichteten Forderung [§ 182 Anm. 3], so fragt es sich, ob auch die Gemeinschaftsgenossen die im § 183 ausgesprochene Zurück­ setzung zu leiden haben. Verneinend v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 3, bejahend PetersenKleinfeller Anm. 6, Wolff Anm. 4. Die bejahende Auslegung geht über Wortlaut und Zweck des Gesetzes hinaus. Denn die Gemeinschaft ist etwas anderes als der Ehegatte. Auch den Miterben des Ehegatten das Stimmrecht zu verkümmern, wäre eine unverständ­ liche Härte. Läßt sich also die Vorschrift des § 183 nicht unter Beschränkung auf den Ehegatten (und dessen Nachmann) durchführen, so muß ihre Anwendbarkeit verneint werden ssiehe Anm. 2]. Ist der Mitberechtigte ein Pfandgläubiger, dann kommt es daraus an, ob er als solcher unter den Abs. II fällt oder nicht fAnm. 5]. Hat ihm der Ehegatte die Forderung verpfändet, so trifft die Beschränkung des Stimmrechts beide. Im Falle des Pfändungspfandrechts dagegen, dessen Erwerb vom Abs. II nicht berührt wird, bleibt der § 183 für die gemeinsame Ausübung durch den Ehegatten und den Pfandgläubiger unanwendbar. HL Anwendung im Sonderkonkurse. Nach § 1 Anm. 68 muß der § 183 grundsätzlich auch in Sonderkonkursen AnwendungAnm. s. auf den Ehegatten derjenigen Personen finden, die Träger oder Mitträger der Gemein­ schuldner-Rolle sind. So im Konkurs einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommandit­ gesellschaft auf den Ehegatten eines offenen Teilhabers (§ 211II; im Ergebnis zust. LG. Insterburg v. 6. 7. 1903 PosMSchr. 6 S. 132; Bendix Recht 6 S. 260 f. u. K. Meyer DIZ. 7 S. 342, Löber Anwendbarkeit des § 183 Leipz. Diss. 1906 S. 16 ff., Graetzer LZ. 1912 S. 650 ff. gegen Wolff § 209 Anm. 2, Gottschalk DIZ. 7 S. 198f.). Das Ge­ meinschuldner-Recht der Beantragung eines Zwangsvergleichs steht, wie der 8 2111 (mit § 210 I) ergibt, allen persönlich haftenden Gesellschaftern zu. Bei Vornahme dieser Prozeß­ handlung schließt (gegen Wolff aaO.) keine gesetzliche Vertretung der Gemeinschaft die Ge­ meinschaftsgenossen vom selbständigen Handeln aus. Beeinflußt doch der Zwangsvergleich auch die Haftung ihres Eigenvermögens (§ 211II). Wird aber jeder als Gemeinschuldner tätig, dann muß auch für alle Ehegatten der offenen Teilhaber der § 183 gelten, was gerade mit Rücksicht auf den § 211 II im Sinne des Gesetzes liegen dürfte. Erst recht muß daher nach dem Zwecke des Gesetzes der offene Teilhaber selbst, wenn er zugleich Konkurs­ gläubiger ist, bei Stimmabgabe für — nicht auch gegen — den Zwangsvergleich ausscheiden. Vertragsbeziehungen zwischen dem Gesellschaftsvermögen und dem Privatvermögen des Teil­ habers sind keinesfalls ausgeschlossen. Im Nachlaßkonkurs unterliegt aus entsprechendem Grunde der Ehegatte des Erben (jedes Miterben) den Schranken des § 183 (vgl. § 230 I). Ebendarum entfällt, wenn der Erbe zugleich Konkursgläubiger ist (§ 225), sein Stimmrecht zugunsten eines Zwangsvergleichs im Nachlaßkonkurse. Ganz anders liegen die Verhältnisse im Konkurs einer juristischen Person, besonders eines Vereins, einer Aktiengesellschaft, Genossenschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung, und ebenso im Konkurs eines Vereins ohne Rechtsfähigkeit. Mitglieder, Genossen, Aktionäre wie ihre Ehegatten sind als Gläubiger gleich dritten Personen stimmberechtigt.

Zusatz. Fremde Rechte. In Dänemark (§ 106), Ungarn (§ 212), Norwegen (a. 65), Argentinien Anm.io. (a. 1398 III), Brasilien (a. 106 § 2) und Chile (a. 1460) bleiben Ehegatten und andere nahe Jaeger, Konkursordnung.

3. u. 4. Aufl.

Bd. II.

22

Zwangsvergleich (Bestätigung).

342

8184. Angehörige,

in Argentinien und Brasilien jetzt auch der Zessionar mit einer dem deutschen Recht nachgebildeten Zeitschranke, in Argentinien aber mit ausdrücklicher Ausschaltung der Indossierung, in Chile selbst der Konkursverwalter als Gläubiger, in der Schweiz (a. 305, 317) nur die Ehefrau bei der Abstimmung außer Betracht. Der Wortlaut dieser Gesetze unter­ scheidet (das neue brasilianische ausgenommen) nicht zwischen der Abstimmung für und gegen den Vergleich. Das ist besonders hart, weil so der Angehörige durch die Mitglieder zu einem Erlasse gezwungen werden kann, ohne selbst zu Wort zu kommen. Norwegen und Brasilien zählen zugunsten der erforderlichen Mehrheit alle diejenigen Gläubigerrechte nicht mit, die durch Rechtsgeschäft unter Lebenden (Brasilien: auch durch Indossierung) seit Konkursbeginn erworben worden sind. - Das rumänische Konkursgesetz (a. 849) schaltet bei der Abstimmung für den Zwangsvergleich die Ehefrau mit ihrer Forderung auf Rückgewähr von Heiratsgut aus. K. Schaefer S. 159. Sonst wird das Stimmrecht Angehöriger mangels entgegenstehender Vor­ schriften als selbstverständlich betrachtet. So z. B. in Frankreich, Lyon-Caen et Renault VII Nr. 576, Rintelen Österr. KRecht S. 342 N. 2, siehe aber de lege ferenda auch Pollak Gut­ achten über die Reform des KRechts (1908) S. 70, 78.

§ 1S4. Der angenommene Zwangsvergleich bedarf der Bestätigung des Aonkurs-

gerichts. Das Gericht entscheidet, nachdem es die Gläubiger, den Verwalter und den Gläubigerausschuß in dem Vergleichstermine oder einem zu verkündenden Termine gehört hat. Unveränderter § 170 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 2 S. 160ff., Motive II S. 416ff., Protokolle S. 112, 184 ff.

Die gerichtliche Vergleichsbestätigung. Anm. 1. I. Das Bestätigungserfordernis. Der vom Gemeinschuldner vorgeschlagene (§§ 173 ff.) und von den stimmberechtigten Konkursgläubigern mit den erforderlichen Mehrheiten angenommene Vergleich (§ 182) bedarf zu seiner Wirksamkeit in allen Fällen noch einer nachträglichen Bestätigung durch das Konk urs g eri ch t. Die Bestätigung bildet die Hauptschutzwehr gegen eine Übervorteilung der Gläubiger durch den Zwangsvergleich, also eine Maßnahme

Anm. 2.

staatlicher Fürsorge, die begrifflich der freiwilligen Gerichtsbarkeit angehört [§ 173 Anm. 3,10]. Sie schützt besonders auch unbekannte Gläubiger und ist schon deshalb auch bei einstimmiger Vergleichsannahme unentbehrlich [§ 186 Anm. 5]. Ist der Vorschlag im Vergleichstermin ab gelehnt worden, so wird das Konkurs­ verfahren fortgesetzt, ohne daß ein besonderer Beschluß erforderlich wäre. Das Ergebnis der Abstimmung wird vom Gericht im Bergleichsprotokolle beurkundet. Erachtet ein Beteiligter die Feststellung der Nichtannahme für unzutreffend, so kann er durch förmlichen Antrag eine der Beschwerde unterliegende Entscheidung des Konkursgerichts herbeiführen. Näheres § 182 Anm. 7; Anwendungsfall: § 183 Anm. 4. Der § 164 ZPO. (§ 72 KO.) ist für die Beweiskraft der Feststellung des Abstimmungsergebnisses zweifellos nicht maßgebend, da es sich hier um ein sachliches Erfordernis, nicht um eine Förmlichkeit des Verfahrens handelt.

Anm. 3. II. Das Bestätigungsverfahren. Das Gericht hat nachzuprüfen, ob die für den Vergleichs­ abschluß maßgebenden gesetzlichen Vorschriften formellen und sachlichen Inhalts beobachtet worden sind, und hat über Einsprüche der Beteiligten, namentlich über die Geltendmachung von Nichtigkeits- und Anfechtungsgründen (Geschäftsunfähigkeit eines Beteiligten, Irrtum, Betrug) zu entscheiden ssiehe § 186 Anm. 2]. Noch in diesem Verfahren hat der Konkursrichter auch einen Mangel der nach § 1822 Nr. 12 erforderlichen vormundschaftsgericht­ lichen Genehmigung zu berücksichtigen [§ 173 Anm. 14]. Desgleichen einen Mangel der zur Verfügung über eine Forderung des eingebrachten Gutes erforderlichen Zustimmung der Ehefrau des Gläubigers [§ 139 Anm. 12] oder des Mannes der Gläubigerin, die eigen­ mächtig Feststellung erwirkt hatte (Wieruszowski Eherecht III S. 530f. N. 72, 73). Nicht­ beachtete Mängel werden — von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen (§§ 195—197) —

Zwangsvergleich (Bestätigung).

343

durch die Rechtskrast des Bestätigungsbeschlusses geheilt. Motive II . P sandverkauf 127 7, 13—15. P ändzeichen 1527, 49 39. Pi arrbanten,, Leistungen - . . .zu — 585. Pflegebefohlene des Gemeinschuldners 6132 ff.,41. Pflegekosten 6130—31. Pfleger für den nasciturus oder unbekannten Beteiligten 3 46; — im Konkurs des elter­ lichen Gewalthabers, Vormunds 25 13, 61 33; Konkurs des — 2514; — bei der Ver­ sicherungsanstalt 61B. Pflichtenkollision s. Jnteressenkollision. Pflichtschenkung f. Schenkung. Pflichtteil, Beschränkung in guter Absicht 125; — als Bestandteil der Konkursmasse 132; Konkursforderung des Pflichtteilsberechtigten 34; der Pflichtteilsanspruch im Konkurs des Pflichtteilsberechtigten 9 18—21; Anfechtbar­ keit des Pflichtteilsverzichts 29 34; keine Aussonderungskrast 4332; Antragsrecht des Pflichtteilsberechtigten auf Nachlaßkonkurs 217 ff.21; Anfechtung im Nachlaßkonkurs 2221—4; Konkursforderung des Pflichtteils­ berechtigten im Nachlaßkonkurs 226 ff. 8—°, 20; Zwangsvergleich im Nachlaßkonkurs 230 19; Erbschaftsveräußerung 232 f.8, 10. Pharmazeut 6131. Photographien, Urheberrecht an — 1°, 4335. Platzgeschäft 4413. Polize 4810, 15; s. auch Lebensversicherung. Portier 22 Politische Rechte s. staatsbürgerliche Rechte. Post, Betriebsinventar der Posthaltereien 119; Ansprüche der Post 14616; Korrespondenz­ beschlag, Postgeheimnis 121; Zustellung durch die Post 77 4, durch Aufgabe zur — 76 2, 77.

Potestativbedingung 310, 674. Präklusion 16644, 1724 ff. Prälegat 226 ff. n. Prämienanleihe 207 f.26. Prämienreserve 207 f.3, f. auch Lebens­ versicherungsanstalt. Präsentation des Wechsels 6 27; s. auch Wechsel, praesumtio Muciana 454. Prätendentenstreit 141 3, 1458. Prävention, Grundsatz 71 \ Präventivakkord 15l, 317, 865, 17312, ir»—43, 19, 27, 1810-10, 12, 19319, 19Ö3; Mißlingen des — 207 f.28. Preisvercinbarungen vor Konkurseröffnung binden den Verwalter nicht 127. Prioritätsobligationen 207 23—26, ferner E I § 17 Fußnote 16 b. Privatpsändnng 15 ", 30 30, 49 36; private Boransage der Pfändung siehe Pfändungs­ ankündigung. Privatrechtliche Vereine, Stiftungen 259 2131 ff. Privatschnlen 6127. Privatversicherungsrecht f. Bersicherungsrecht. privilegia exigendi 611 ff. Prokuraindossament 3440, 43 43. Prokurist, Unmöglichkeit der Bestellung eines — durch den Verwalter 7810; Konkursantragsrecht des — 207 f.5; s. Vollmacht. Protesterhebung 6 27; Protesterlaß 345; s. auch Wechsel. Protokoll 723, 124, 139; über die Prüfungs­ verhandlung 14113; über die Zwangsver­ gleichsverhandlung 1794. Provinzialverband, Absonderungsrecht 494—3; Vorrecht 6149-23. Provision 4420, 61 10, 67 4. Provisorischer Gläubigerausschuß 874; An­ ordnung — Sicherungsmaßregeln 106. Prozentsatz 1591 ff., 1722. Prozesse, über Massezugehörigkeit l50; über Absonderungsrechte 4"; der Ausländer 54; des Gemeinschuldners 623, 30, 10, 11, 12, 72 9, 1259, 144, 163 7—8, 2064, des Ver­ walters 592; Feststellungs— 146, 1943; Prozeßbetrieb 1015; Prozeßfäh igkeit des Gemeinschuldners 630, 104, 723, 1259; Prozeßlegitimation 6 30—31; Prozeß­ unterbrechung 1020, 121 ff.; s. auch Aufnahme. Prozeßkosten, Anspruch des Gemeinschuldners auf Erstattung der — l67; Konkursforderung, Masseschuld 339—32; Maffekosten, Maffeschulden 582, 6; Prozeßführung des Ver­ walters 67, 8, 592; Kosten des Aktivprozesfes 1028; Kosten des Passivprozesses'1144ff.; — bei Anerkennung von Aussonderungs-, Absonderungs-, Masseansprüchen 1143ff., 592; Anfechtungsprozeß 365; vor dem Konkurs erwachsene — 624; Zwangsvergleich 1934; s. auch Gerichtskosten, Rechtsanwalt, Unter­ brechung. Prozeßvollmacht, Konkurseröffnung des Voll­ machtgebers 238; — als solche erstreckt sich nicht auf die Vertretung im Konkurs 1394; Bestimmungen der ZPO. anwendbar 723.

E I = EGzKO.; EH = EGzKNov.

Prozeßzinsen 488, 604. Prüfung der angemeldeten Forderungen 141— 143, 201 3—6; Stimmrecht bei — 952; Ein­ tragung des Prüfungsergebnisses in die Tabelle 145 1 ff.; Beseitigung der rechtskräftigen Fest­ stellung 145 io_i4 • Prüsungstermin 141—144; Erörterung der Forderungen, Zurückweisung, Bestreitung, Widerspruch 1411 ff.; verspätete Anmeldung 1421 ff.; Kosten des besonderen Prüfungstermins s. Nach­ zügler; Ausbleiben des Anmelders 143; Fest­ stellung der Forderung 1441 ff.; Wieder­ einsetzung wegen Versäumung des Prüfungs­ termins 1651 ff.; Verbindung von Prüfungs-, Vergleichs-, Wahltermin 180*1—3,110-, 173-'. publica fides s. öffentlicher Glaube.

Querela inofficiosae donationis 229 9. Quittungen des Verwalters für die Hinter­ legungsstelle 1372; Quittierungspflicht des Verwalters 639; Quittung des Gemein­ schuldners 88; Quittungsüberbringer 81. Rabatt 65B. Rang, —änderung, —Vorbehalt 15 26; Ein­ wirkung der Anfechtung auf den — von Realrechten 2926; — der Jmmobilienabsonderungsrechte 4 7 22 ff.; — der Mobiliar­ absonderungsrechte 4817, 49 -10—53; _ der Masseverbindlichkeiten 603 ff., 224 11; — der Konkursgläubiger 61, 226 ff. 10—30; _ der Pfandbriefgläubiger untereinander 614; — der Versicherten untereinander 61°. Räumung, Klage auf künftige — 19 12. Realgewerbe berechtig ring l19. Reallast 320, 15 10, 48, 4320, 47 24. Rechnungslegung, nicht Konkurssorderung 310, 232; Rechnungslegungsprozeß 103; — des Verwalters 86, 1322, 162, 16612. Rechtsanwalt 2535, 27 B, 49 «, 6116, 62 4, 787, 85 3, 87 i, 914, 139 4; Jnteressenkollision 1822; Anwaltssozietät 1394; Anwaltskosten für Präventivakkord 17310; Entbindung von der Schweigepflicht 207 f.n; Herausgabe der Handakten 207 f. n, s. auch Zurückbehaltungs­ recht; Rechtsanwalsgebührenordnung Bd. II S. 645. Rechtsbehelfe gegenüber dem Feststellungs­ vermerk 145 io—". Rechtserhaltende Maßregeln, Wirksamkeit nach Konkurseröffnung 1520. Rechtserwerb nach Konkurseröffnung 151 ff. Rechtsfähigkeit 25°, — der Religionsgesellschaften 6120; Konkurs über Vereine mit — 2134—13; s. auch juristische Person; über Vereine ohne — 213 47. Rechtsgemeinschaft, Auseinandersetzung zwischen Kridar und Dritten 161. Rechtsgeschäfte des Gemeinschuldners, die Konkursgläubiger benachteiligende — 30 Einl.; Anfechtung 3024—29. Rechtsgeschäftliches Pfandrecht 484 ff. Rechtshandlungen, Begriff 72, 2930; — des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung,

707

relative Nichtigkeit 7 4 ff.; — vor der Konkurs­ eröffnung, Anfechtbarkeit, s. Anfechtung; Rechtserwerb aus solchen — 155. Rechtshängigkeit 6 7, 8, 1030, 29 B3, B7, 139 9. Rechtshilfe 72 3, E I § 3; Auslagen für — Bd. II S. 643. Rechtskraft, im Masseprozeß 6 7, 8, 34, 10 27 ; — der Abweisung des Eröffnungsantrags 109 0; — des Eröffnungsbeschlusses 2510 ft., 74 3, 109 10; — der Anfechtung 29 M, 57, 36 16; — des Anfechtungsurteils gegenüber dem ersten Erwerber und gegenüber dem Rechtsnachfolger 4020; — der Beschlüsse des Konkursgerichts 744; — der Entscheidung des Beschwerde­ gerichts 74 i; — der Feststellung von Konkurs­ forderungen 1458—°, 1643—12; — als Hindernis der Widerspruchsverfolgung 14625; — des Urteils im Feststellungsprozeß 147 4—3; — der Entscheidungen über Ein­ wendungen gegen die Verteilungsliste 15810; — der Zwangsvergleichsbestätigung 1904. Rechtsmittel im Konkurs 73 off.; s. auch Rechts­ behelfe. Rechtsmittelverzicht 1020. Rechtsnachfolger 333, 5 °, «, 6 7, 8, 3B, 291B, '9, 72, 40 7 ff., 42 o, 55 o, 1408, 1424. Rechtspersönlichkeit, Fortdauer für den Konkurs 207 f 2, 2138. Rechtsstreit s. Prozeß, Aufnahme, Aktivprozeß, Passivprozeß. Rechtsverfolgung außerhalb des Konkurses 12. Rechtsverweigerung 73 °. Reedereivermögen, Sonderkonkurs über das — 10°, 33, 17 1, 25 8. Register, Handels- — 71 10, 1122; Genossen­ schafts- — 1122; Vereins- — 1122; Güter­ rechts- — 1123; Hypothekenbankregister 612; Konkurs- — s. dort; Schiffs- — s. dort; Eintragung der Konkurseröffnung 112, 113; Eintragung der Konkursaufhebung 1655; Mitteilung an die Registerbehörde 112 1 ff., 163, 190, 1984, 205. Registrierte Gesellschaften 17318, 213 17; EI 86. Regreß s. Rückgriff. Rehabilitation des Gemeinschuldners nach Konkursbeendigung 2541 f., 47. Reichsanzeiger 76 4, 8, Hl2, 116. Reichsgericht E II art. IX. Reichskanzler 55, 237 7. Reichskaffe 330; Absonderungsrecht 49 4 ft.; Vorrecht 6119—23. Reichskassenschein 3051. Reichsschuldbuch 8 23. Reichstagswahlrecht des Gemeinschuldners, Verlust der Aktiven und Passiven 25 Reichswährung 691 ft. Reisekosten des Verwalters 853, der Mitglieder des Gläubigerausschuftes 914. Reitwechsel lö8°. Relative Stimmenmehrheit 945. Religionsgesellschaften 612d. relocatio tacita 21°. Remuneratorische Schenkung 32ß. Rentenberechnung 70.

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Es bedeutet 47 22 = KO. § 47 Sinnt. 22.

Rentenbriefe s. Hypothekenbank, ferner für Schwarzburg Bd. II S. 659. Rerttenforderung, wegen Tötung, Körper-, Gesundheitsverletzung 124; Leibrenten 1 37—38; als Konkursforderung 320, 43; — bei der Versicherungsanstalt 616; s. auch Schadens­ ersatz und Rentenschuld. Rentengut 4721. Rentenschuld 6™, 729, 1510, 1(t, 23, 47 21; s. auch Hypothek. Replik 2984. Reputed Ownership 43 °3. Reszifforische actio Publiciana 446. Reservefonds 207 f. 3, lö, 27. Resoluttonsrecht des Vermieters 1924, 26 \ 5 ff. Resolutivbedingung 66. Restitutionsklage gegenüber dem Tabelleneintrag 14512. retentio Gordiana 48 6. Retenttonsrecht s. Zurückbehaltungsrecht. Retorsion 51, 2, 6 ff. Revalierungsanspruch 328, 193 13. Revenüen 52 l. Revenüenhypothek 47 20. Rezepte 16. Richterablehnung und Richterausschließung 67—8, 72 3. Rübenlieferungspflicht 319, 17 7, 207 f.28. Rückgewahr 37; — des Heiratsguts 3220; Rückgewährverbindlichkeit infolge Anfechtung 37 25, bei Gutgläubigkeit des Empfängers 37 25__36 Rückgriffsansprüche, als Konkursforderungen 324—28. Wechselregreß 34 ' ff., 16ff.; Auf­ rechnungsrecht des Eventuellrückgriffs­ berechtigten 5410, 55 0, 18; — als gesetzlich bedingte Konkursforderung 67 6—6; Konkurs des Gläubigers und Schuldners von — 68; Zwangsvergleich 19316—17; Gesellschafts­ konkurs 211 0, 212 14—1B. Rückkaufsrecht 1 Rücknahmerecht des Schuldners bei der Hinter­ legung 1 20, 30. Rücktritt vom Vertrag 17lö,4Ö, 266; Rücktritts­ recht des Vermieters, Verpächters 202ff.; — wegen Nichterfüllung des Vergleichs 1951; — des Verwalters 788, 846. Rückversicherung s. Versicherungsrecht. Ruhegehalt s. Pensionsansprüche. Ruhen des Konkursverfahrens 727.

Sacheinlagen unter Eigentumsvorbehalt 209 f?B. Sachhaftung s. Mängel, Hypothek, Absonderungs­ recht. Sachinbegriff Aussonderung 438. Sachlegitimation des Gemeinschuldners 681. Sachverständige, Ermittlung durch — 75, 123. Safe 173. Saldo, Anmeldung 14623; s. ferner Passivsaldo. Salzsteuer s. Steuer. Sammelvermögen 4347. Sammlungen von Autographen, Münzen, Briefmarken fallen in die Konkursmasse l23. Samemng s. Präventivakkord.

Schadensersatz, wegen Tötung, Körper-, Ge­ sundheitsverletzung 114, 24; — wegen im­ materiellen Schadens l32; —anspruch des verganteten Mieters l96; — des unschuldig verurteilten Gemeinschuldners 147; — wegen des infolge vorläufiger Vollstreckbarkeit erwach­ senen Schadens 167; — wegen Beschädigung oder Zerstörung nach Konkurseröffnung 3 w; Voraussetzung der Anmeldbarkeit von — ansprüchen 31B, 20, 43; — aus dem konkurs­ freien Vermögen des Gemeinschuldners 79; — wegen Handlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung 718; Zurückbehaltungs­ recht 1513; — wegen Erfüllungsablehnung durch den Verwalter 17 43 ff., Nebenansprüche 17 46; — wegen Kündigung 1915 ff., 2216; — wegen Erlöschen eines Vertrages 236, 274; — wegen Nichterfüllung oder Auf­ hebung eines Rechtsverhältnisses infolge Konkurseröffnung 26; — wegen unerlaubter Gläubigerschädigung 29w; Aussonderungs­ recht 4322; — neben dem Verfolgungsrecht 4425; — auf Grund des Mietvertrages 4931; — wegen Ermöglichung einer nach der Konkursordnung unstatthaften Absonderung 50; Aufrechnung 54°; — wegen Pflicht­ verletzung des Verwalters 78B, 82 3—5; — wegen unerlaubter Handlung des Verwalters 82 7; — wegen Verletzung der Aufsichtspflicht seitens des Konkursrichters 833; — wegen Pflichtverletzung von Mitgliedern oes Gläubigerausschusses 89; — wegen Nicht­ anzeige des Besitzes von Massegegenständen 119; —ansprüche der verganteten Gesellschaft 207 s.29—30, 209 f.18. Schadlosbürgschaft siehe Ausfallbürgschaft. Schankwirtschaft l4, s. auch Gastwirtschaft. Schatz, massezugehörig l62. Schätzung 1201—2, 123; — unbestimmter Forderungen 691 ff. Schauspieler 17 27, 228, 61 1B. Scheck 627, 84, 3034, 3422 ff., 4340, 42, 55 9 18, 137 4. Scheiugeschäst 6 20; Anfechtung 2961; Aus­ sonderungsrecht 43 38; S ch e i n p r 0 z e ß 35 8. Schenkung, Widerruf 132; Rückforderungsrecht des verarmten Schenkers 132; Befugnis des Konkursverwalters zur — ohne Zusttmmung des Gläubigerausschuffes 642, 1332; Unter­ scheidung von unentgeltlicher Verfügung 322; — ist niemals gegenseitiger Vertrag 172; Prozeß 104; Schenkungsanerbieten an den nachmaligen Gemeinschuldner 716; Unanmeldbarkeit 63B—12; Schenkungsversprechen des Konkursverwalters 59 L Schenkungsanfechtung 911—-11, 293B, 4B, 32, 3732 ff., 42 B, 222. Schenkungsversprechen 328, 591, 63B—12. Scheuerfrau 22 6. Schiedsrichterliches Verfahren 33, 10 2, 3, 146 6; Genehmigung zur Schließung emes Schiedsvertrages 13311; Anmeldung trotz Schiedsvertrages 313. Schiffe, Zugehörigkeit zur Konkursmasse 121; Beschlagnahme 138ff.; Belastung 1487, 1519; Absonderungsrecht 499; Schiffsgläubiger 4910;

E I = EGzKO.; E II = EGzKNov.

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Zwangsverwertung 1264 ff.; f. auch die Schweigepflicht f. Zeugnisverweigerung, Ver­ folgenden Schlagwörter. schwiegenheit. Schiffseigner 499. Schwurtermin f. Offenbarungseid. Schiss fsgläubiger 4910. Seefahrzeuge f. Seerecht. Schi ssmühlen 4717. Seerecht 121, 33, 138, 14 2?, 15 io, »7, n, sspart s. Seerecht. 16 9, 17 4, 22 \ 248, 25 8, 43 29 47 4 18 27, Schi ^Pfandrecht 14, 24, 4717; EI § 14. 482, 49 9—10. Schiffsregister: 47 18, 112 3. Seeversichernng s. Versicherungsrecht. Schüeßung dder Bücher 1223 ff., in Bayern Selbstemtritt des Kommissionärs 17 3, 23 2. Bd. II S. 677; — des Geschäfts 599, 13Ö1 ff. Selbstkontrahieren des Verwalters 621, 126 3. Schlußrechnung des Verwalters 86 1 ff., 1623 Selbstverwaltung 713. 209 s.11. separatio bonorum 43 H, 216 4, 234 13; — Schlüsselgewalt 61 ex iure crediti, dominii 47 x. Schlußtermin 912, 1621 ff. Separatkonknrs s. Sonderkonkurs. Schluhverteilung 64l2, 146 27, 2S, 149—157, Sicherheitsleistung, Konkurs des Hinterlegers 161—162,167—171; Zeitpunkt, Genehmigung, 129ff.; — des Konkursgläubigers bei auflösend Verfahren 1611 ff. bedingter Forderung 663; — bei aufschiebend Schluhverzeichnis 85 ", 86 8, 1624, 16611-12. bedingter Konkursforderung 67 Pfandrecht Schmerzensgeld I32. des Sicherungsberechtigten 49 8; — des Schöffen, Unfähigkeit zum Amt eines — 2533. Konkursverwalters 17 31, 78 n—14; f. auch Schrankfachvertrag 173. Kaution. Schreibfehler 108 2. Sicherheitsmahregeln 101; provisorische — Schriftwerke, Urheberrecht 1 9. 106 1 ff.; definitive — HO1 ff., 121 ff, Schulabgaben 585, 61 27. 197 3, 4. Schuldanerkenntnis 7 2, 2949, 324, 16, 59l, Sicherheitsverfall 498, 634. 1932, 31 21. Sicherstellung 12, 3037—38 54, 67, 168, 171, Schuldbefreiung 1 32, 8 10, 30 38. 191, 200 4, 202 f.4, Schuldbuch 8 23. Sicherung 30", 32 7, 8, 29, 4344, 67 2; des Sthuldenmaffe 14,3,138—148,2147; erdichtete Nachlasses 224 8; siehe Sicherstellung; — Schulden 239; Schuldenverzeichnis 14114. sgeschäfte 312; —shast I"9; —shypothek 247, Schulderlaß s. Erlaß. 30 54; —srecht, dingliches 243 ff, 39 13. Schuldnerverzeichnis 1078: Preußen Bd. II Sicherungsttbereignnng 2615, 4344, 48 13, 64", S. 665 Bayern Bd. II S. 671. 193". Schuldschein 634, 2949, 43 14; f. auch Schuld­ Siegelung 583, 122 1 ff, 124, 2011; Bd. II anerkenntnis. S. 663 und 677. Schuldtitel 35, 146, 194 4. Simulation s. Scheingeschäft. Schuldübernahme 1 32, 15 28, 32 ", 61 9, 683, Simultangründung 17 4 1343. Singularsukzession 40 7—20; s. auch Rechts­ nachfolge. Schuldverschreibungs g l ä u b i g e r, der Gemein­ Sitzungspolizei 72 3. schuldner als — 8 Einl, 821; — im Konkurse Solidarische Verpflichtungen 68. des Ausstellers 322; Aussonderungsrecht 4329; Sollmaffe I2, 103 ff, 233, 7, 46 *, 3. Kosten der Versammlung der — 58"; Rechts­ Solutionis causa adjectus 8 2. stellung der — 614—4; Verzicht aus das Sonderbegünstigung s. Bevorzugung. Vorrecht 6414; Fälligkeit der Schuld­ Sonderexekution, Verbot der — 141 ff, 154. verschreibungen 652; Versammlung der — Sondergericht 14615. 58", 737, 933; Stimmrecht 963, bei Ver­ Sonderkonkurs, Begriff und Zulässigkeit I"4—79; pfändung der Schuldverschreibung 964; gemein­ Konkurs der Ehefrau 234; Prozeßunter­ same Vertretung der — 1395; Anmeldung brechung 105; Verbot der Sondervollstreckung durch den gemeinsamen Vertreter der — 1398; 14 23—25; Zahlungseinstellung 3012; Aus­ Bestreitungsrecht der einzelnen — 1418; kunftspflicht 1004; Zwangsmaßregeln gegen Berücksichtigung der — bei Verteilungen den Gemeinschuldner 1016; Beschwerde gegen 1537—10; unerhobene Dividendenanteile 1694; die Konkurseröffnung 1094; Offenbarungseid Ausschüttung der Borrechtsmasse 1703 ; 125 9; Stellung des Ehegatten beim Zwangs­ Konkursabwendung, Sanierung 17312 16 vergleich 1839; s. auch Nachlaßkonkurs. 18110; Konkursverzicht 202 f.2; s. ferner 207f.22, Sondermaffen 58". E I § 17 Fußnote 16. Sonderrechtsnachfolge s. Singularsukzession. Schuldversprechen 3218, 59x, s. auch Schuld­ Sortimenter 4329. schein. Sparkaffebuch, Sparkasseguthaben, Verpfändung Schulen, Vorrecht 6 1 24—27, Schulgemeinden, 48 ld. Beschränkung des Konkurses 2133, s. ferner Speditionsgeschäft, bei Konkurseröffnung beider­ Gemeinde; Schulgeld 6 1 24—27. seits unerfüllt 17 4, Vermittlung des Fracht­ Schutzgebiete 506, 7118, 237 3. vertrages ist Gefchäftsbesorgung 2219; GeSchwangerschaft 3 34. schäftsbesorgunasverträge 23 7; Pfandrecht des Schwarze Liste 1078, 204 5. Spediteurs 493; kein Vorrecht des Spediteurs Schweigen bei Bertragsverhältnis 17 40. 6113 45 Jaeger, Konkursordnung. 3. u. 4. Aufl. Bd. II.

710

Es bedeutet 4722 — KO. § 47 Anm. 22.

forderung 964; — bei wiederkehrenden Sperrjahr 20842. Sperrvermerk im Grundbuch 1310, 583, Hebungen 70 1; kein — des titulierten An­ melders 14627; — in eigener Sache 903, 956; 113—115. Spezialkonkurs s. Sonderkonkurs. — beim Zwangsvergleich 182 ff.; — im PrivatSpezialvorzugsrecht 612—6, 19310. und Geseüschaftskonkurs 21210; — im Nach­ laß- und Erbenkonkurs 2349. Spezifikation s. Verarbeitung. Spiel 3", 17 4, 3210; einfacher Bankerutt Stolgebühren 61 20, 2246. Strafantrag wegen Schädigung der Konkurs­ 2408. Spielkartenstempel 494. masse 114; —anzeige gegen den Gemein­ Staat, subsidiäre Haftung des — 57°; —Beamter schuldner wegen Verdacht eines Konkurs­ 78 4, s. auch Beamter; —Verträge 5°, 237 6, vergehens 75, 1312, ferner Bd. II S. 656. E I § 4 Fußnote 7; Vorrecht s. Abgaben. Strafbestimmungen 239—244, E I §§ 3, 4. Strafgerichte, Unzuständigkeit der — für den Staatsgewalt, Mitteilung an den — 112°; s. auch Strafanzeige. Feststellungsstreit 14617. Staatsaufficht 612, 3. Strafprozeß 332, 634. Staatsbankerutt 2314 ff. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Verwalters Staatsbeamter 784, 7. für öffentlichrechtliche Pflichten 6 35; — be­ Staatsbürgerliche Rechte des Gemeinschuldners schlagnahme 133. 254, 33—42, 265 f.4, 21415;-------- in ElsaßStrandungsordnung 499. Lothringen Bd. II S. 649. S. auch capitis Streitgegenstand, Wert des -- s. Streitwert. deminutio. Streitgenoffenschaft 103, 146 7, 10. Staatskaffe, Prozeßkostenanspruch 330; Abgaben Streitwert des Prozeßes um ein Absonderungs­ s. dort; kein Verfall der hinterlegten Dividenden­ recht 4 n, 64 n, — des Anfechtungsprozeffes 3737—39, _ des Feststellungsprozesses 148. anteile zu Gunsten der — 1694. Staatskommiffar 612, 213a—3. S. auch Bd. II S. 640 und S. 645. ®taat^f(^ulbUcrf(t|reibuugeH 823; s. auch Kraftlos­ Stunde der Konkurseröffnung 7 13, 108 4, 1984. erklärung und Schuldverschreibungsgläubiger. Stundung, einer Konkursschuld vor Konkurs­ Staatsverträge s. Staat. eröffnung 126; — als Berfügungsakt 72; — Stadtgemeinde s. Gemeinde. als Vorausverfügung 2113; Hemmung der Staffelbefriedigung 21213. Verjährung durch — 2519; Vorrecht trotz Stahlkammer 17 3. Lohn — 6117; — durch Zwangsvergleich Stammgüter 14, °6, 52; E II § 5. 1731934, 3, E I § 4. Statistik s. Konkursstatistik. Subhastation Bd. II S. 648, s. Zwangsvoll­ Steinbruch 193. streckung. Stellung zur Verfügung siehe Verfügung. Sukzession, translative 408, konstitutive 4010. Stellvertreter des Verwalters 7810. Sukzessivgründung 174. Stempelabgaben 49 4—3. Snkzessivlieferung 1716—18, 30. Sterbegehalt 21427. Summenmajorität 944, 182°. Steuern, Veranlagung während des Konkurses Sumtiis processus 584; — oeconomici 585, 6; 72; Zahlung während des Konkurses 6 40; — competentiae 588. Auskunft des Verwalters 782: Büchervorlegung Surrogation 1 °2, 1528, 438, 46 17, 61 124 5; Absonderungsrecht 47 23—28; Zusammen­ Snstentation des Gemeinschuldners 588; s. auch treffen von Vorrecht und Absonderungsrecht Unterhalt. 47 28; Vorrang der —forderungen bei der Synagogengemeinden 6120. Absonderung 4847, 491—3; Masseverbindlich­ Synallagmatische Verträge 17 4. keit 58 5; Vorrecht 612°; Feststellungsstreit, Syndikus 611 ß. Verwaltungszwangsverfahren 14616; —erheber 6123; —frebit 6119; —fatierung 63°; An­ meldung 1782; Grund— 58B; Personal— 140, 145, 146», 164, 165, 586; Stempel— 612l, Kirchen— 6126, Erb- Tabelle 4 schafts— 226 ff.7. 194, 206, 229 ; ferner für Preußen Bd. H Stichtag 1823. S. 663, für Bayern Bd. II S. 679. Stiefkind 6183 (kein Vorrecht). Tagesordnung 984. Stiftung, Konkurs der — 259 2131; —s- Taglöhner 61". geschäft 63 6. Tantiemen 6116. Stille Gesellschaft 3 7, 166, 25°, 29 Einl., Tauglichkeit s. Unfähigkeit. 513. Tausch, bei Konkurseröffnung beiderseits unerfüllt Stillschweigender Verzicht auf Absonderungs­ 174ff.; kein Aussonderungsanspruch 4317. recht 6410. Täuschung, arglistige 6 2°, 1780, 36, 24 12, 2921. Stimmenkauf 1884, 243. Taxe 6180. Stimmenmehrheit 90, 94. Teilbarkeit der Leistungen 1710. Stimmrecht 95—97, — für auflösend bedingte Teilerfüllung 1749 48, 4Ö, 18B; s. auch Teil­ Konkursforderungen 661;—des absonderungs­ zahlung. berechtigten Konkursgläubigers 6412; — für Teilerlaß 1734. aufschiebend bedingte Konkursforderungen 672; Teilung, des Miteigentums an einem vermieteten — im Falle des Pfandrechts an einer Konkurs­ oder verpachteten Grundstück 2123; von

E I = EGzKO.; E II = EGzKNov.

Konkursforderungen während des Konkurses 1824; — mit Mitberechtigten 16, 168—20, 51, 216; — des Gesamtguts 217—2208; Teilungsmasse, Sammlung und Bildung 117, s. auch Konkursmasse; Teilungsplan 151, 166; Teilungsverbote 1614—10; Teilungsvertrag 31 -°. Telegraphenverkehr, Sperre des — 121; Forderungsanmeldung durch Telegramm 1397; Telegraphengebühren 14616; Telegraphen­ geheimnis 121 4. Telephonverkehr, Telephonsperre 121s—9; Telephongebühren 146 10. Termin, Wahl- — 110; Prüfungs- — 110, 141 ff.; Verbindung beider und des Vergleichs­ termins 110, 179ff.; Erörterungs- — 178; Vergleichs- —179 ff.; Verlegung von Terminen 93 7; Vertagung zur Fortsetzung 93 7, 141 12; — in der Konsulargerichtsbarkeit 72 8. Territorialität 237 l, s. Testamentsvollstrecker 1 *25, 21419, -l—2’>, 217 ff.1-, ", 20, *>, 224 9 10, 229 7, 230 ". Theaterangestettte 22G, 61 K\ Theaterdirektor 22(i. Tierärzte, Vorrecht 6131. Tierhaltung 59 3. Tilgung 201 “, s. auch Erfüllung; T i l g u n g s plan 612. Titelführung 1 7, 10 4. Titulierte, nicht titulierte Forderungen 146 l—3; insbesondere: titulierte 146 22— 27, nicht titulierte 146 13—21. Tod des Gemeinschuldners 1 lb, 173 ", 177 \ 1843, 214 \ 21 ff.; Todeserklärung des Gemeinschuldners 224 *, 226ff.7. Tonanlagen, Ausbeutung der — 193. Tonkünstler, Urheberrecht der — 1 9. Torfgewinnung 193. Transportkosten 17 45. Tratte 83, ferner Wechsel. Trauring 2943. Treuhänder 31 7, 43 38 ff., 4813, s. auch Anvertrauung; — bei der Hypothekenbank 612. Trenhandgesellschaften 78 7, s. auch Treu­ händer. Trödel vertrag,bei Konkurseröffnung beiderseits unerfüllt 17 4; kein besonderes Kündigungs­ recht bei Konkurseröffnung 22 Einl.; Geschäftsbesorgungsvertrag 23 7; Konkurs des Trödlers 4354; kein Borrecht des Trödlers 611B. Trottoir, Beiträge für —anlagen als Masse­ kosten 58 ö; Verantwortlichkeit des Verwalters für —reinigung 64°.

Überbaurente 320,24 8; Abfonderungsrecht 4721. Übergabe 4813. Übergangsabgaben 49x. Ubergangsrecht E I § 8 ff., E II art. V, VI; Einl. S. XIV; Ausführungsgesetze Bd. II S.647ff.; Konkursmasse l71; Güterstand 2 39; Unterhaltsanfprüche 352; Absonderungsrecht 41—4; Erbrecht 94; Veräußerungsverbot 138; Erwerb von Aus- und Absonderungsrechten

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nach Konkurseröffnung 15 °; Begründung dinglicher Rechte 15 27; Gemeinschaft 16"; Miet- und Pachtrecht 19 22, 21 2«—28. DienstVerhältnis 22 2; Vormerkung 24 7; An­ fechtungsrecht 2965, 32 22, 40 so, 4i h . Pfand­ recht 47 20, 48 io; Aufrechnung 53 35; Ber­ teilungsverfahren 149 4; Zwangsvergleich 17317; Berern ohne Rechtsfähigkeit 21317; Nachlaßkonkurs, Erbenkonkurs 2145, 2346; „ Erbenmehrheit 2354. Übergangszeit s. Übergangsrecht. Überlassung von Gegenständen zu Miete und .. Pacht 19 1 ff., 20 1 ff., 211 ff. Überlegungsfrist des Erben 9, 216 4. Übernahme der Aktien 17 4: — fremder Ver­ bindlichkeiten durch den Konkursverwalter 134; — eines nicht verwertbaren Gegenstands an Erfüllungsstatt 1626. Überschuldung, Konkursgrund 28, 98, 102 3, 4, 7, 198 o, 207 f.3, o, 209 f.4, 213 3, 4, «, ", 214 32, „ 215 1 ff., 217, 218 ff.17—21, 236 3, ,0. Überschuß 688, 9; Konkurs über einen — .. 220 13. Übertragbarkeit der Forderung als Voraus.. setzung ihrer Masfezugehörigkeit 1 32. Übertragung begründeter Rechte 1523—23. Überwachung des Verwalters durch den „ Gläubigerausschuß 88; s. Aussicht. Überweisung der gepfändeten Forderung 14 9. Üble Nachrede 1". Ultimathypothek 47 7. Umfang der Konkursmasse 1 1 ff. Umlauf 612. Umrechnung 69 5, 146 23. Umwandlung unbestimmter Forderungen 69, 70. Unanmeldbare Forderungen, Anfechtung der Deckung — 30 43; Aufrechenbarkeit 53 7; Pfändbarkeit 61 17; — im einzelnen 63; — bleiben durch den Zwangsvergleich unberührt 193 7—8; Nachlaßkonkurs 226 ff. 33; erschwerte Anmeldung 226 ff. 40 ff. Unbestimmtheit des Geldbetrages von Konkurs­ forderungen 69; — des Eintrittes der Be­ dingung 664; — der Person des Gläubigers 614. Unbewegliches Verwögen 148; Absonderung 47 io—so. Beschlagnahme 13 8—13; Zwangs­ verwertung 1264—12; s. auch Subhastation; Erwerb 133; Veräußerung 134. Unbrauchbarmachung 15". Uneheliches Kind, Verwandtschaft 312"; Unterhaltsanspruch des — 3 34 ff., 226 ff.5. Unentgeltliche Leistungen, Begriff der unentgelt­ lichen Verfügung 321 ff.; Rückgewähr 37 20—25, 26 ff.; — Erwerb 4019; — Verfügungen 63 5—10. Unerhobene Konkursdividende 60 2, 1682, 1694. Unerlaubte Handlungen, Unterhaltsansprüche aus — 3 43 ; — des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung 73; der Anfechtungs­ anspruch als solcher ist nicht Deliktsanspruch 294; die Vorschriften über — gelten für den Anfechtungsanspruch nicht 29 5, 37 0 ff.; Gläubigerfchädigung 29 54; Ansprüche aus — haben nicht Ausfonderungskraft 4331; — des

45*

712

Es bedeutet 47 22 — KO. § 47 Anm. 22.

Verwalters 59Y, 82 7; — der Bereinsorgane 18710; — des gesetzlichen Vertreters 18710; — der Liquidatoren 2112. Unerzwingbare Forderungen 314, 533. Unfähigkeit zum Vormund 25 u, kein Vorrecht bei — 6137; — zum Verwalter 78 7, 844. Unfallversicherung s. Versicherungsrecht. Ungerechtfertigte Bereicherung s. Be­ reicherungsanspruch. Ungewißheit s. Unbestimmtheit. Ungleichheit der Zwangsvergleichsrechte 1811 ff. Universalität 237 s; Universalexekutron 71 *; Universalsukzession 233 \ s. auch Rechtsnachfolge. Unkenntnis der Konkurseröffnung 14 10; Leistungen in — 812—23. Unlauterer Wettbewerb 1 14, 10ld, 59 4, 1337. Unlauterkeit beim Zwangsdergleich 188. Unmöglichkeit, Schadensersatz 4322. Urrpfändbare Gegenstände 118 ff., 214 20 f. Unredliches Verhalten des Schuldners 1874, 6, 7 ff. Unschuldig verurteilt 147; — erlittene Unter­ suchungshaft l47. Untanglichkeit f. Unfähigkeit. Unterbilanz 207 f 3. Unterbrechung von Prozessen l32, 10, 11, 1214 12, 3614, 47e; keine — bei familien­ rechtlichen Prozessen 14. Keine Unterbrechung des Konkurses 72 7. Unterbrechung der V e r j ä h r u n g 2515—28,139 °, 14630,226 ff.44; E I § 3; f. auch Verjährung. Unterhalt des Schuldners und seiner Familie 588, 60, 1292 ff., 132 1 ff.; im Nachlaß­ konkurs 226 ff.3ff.; Unterhaltsansprüche gegen den Gem ein schuldner 3 20, 34—43; Geldliquidation 692; Kapitalisierung 70; — der Mutter des erwarteten Erben 226ff.13; Zugehörigkeit von Unterhalts­ ansprüchen zur Konkursmasse: — des geschiedenen unschuldigen Ehegatten find konkursfrei 1 13; gesetzliche — find konkursfrei 124; Exekutionsvorrecht zu Gunsten der — l2*; — des Ehemanns bei Güter­ trennung und Ehescheidung 132; Unterhaltsverfprechen ist nicht Freigebigkeit 63«. Unterlassung, Ansprüche auf — 117, 311; An­ fechtung einer — 29 32; — der Anzeige von Maffegegenständen 119 1 ff.; — des Konkurs­ antrags 213«. Untermieter 19 7, 2 1 3, 49 25, 32 ff. Unternehmer 23 l«, Absonderungsrecht 49«. Unterpächter s. Untermieter. Unterricht s. Lehrer. Untersagung der Ausführung von Beschlüssen der Gläubigerversammlung und des Gläubiger­ ausschusses 994—«; — der Geschäftsschließung 130. Unterschlagung des Verwalters 15810. Unterstützung, durch den Tod bedingt 67 7; s. auch Unterhalt. Nnterstiitzungsfonds 207 27.

Untersuchung gegen den Gemeinschuldner wegen Bankerutts 175. Untersuchungshaft, unschuldig erlittene l47. Untervermieter, Absonderungsrecht 9015; s. im übrigen Miete. Unverwertbarkeit von Pfandsachen 1532; — von Massegegenständen 1 23, 161 2, 1622 ", 1662, «. Unverzinslichkeit 655 ff. Unverzüglich 1741. Unvollkommene Schuldverhältnisse 3", 324 1935. Unwirksamkeit eines Rechtserwerbs 15 31—35. — verbotswidriger Vollstreckungsmaßregeln f. Vollstreckungsmaßregeln; f. ferner 7, 8 i-2, 13. Unzulänglichkeit der Masse 601 ff., 1071 ff., 204, 2308. Unzulänglichkeitseinrede 2346. Unzulässigkeit, des Zwangsvergleichs 1751 ff., 1864; — des Einstellungsantrags 202 f.7. Unzuständigkeit des Gerichts 2067; s. ferner Zuständigkeit. Urheberrecht, des Gemeinschuldners 1 10; Buße und Strafverfahren 114; Unanfechtbar­ keit einer Übertragung des — 2943; Aussonderungsansprüche auf Grund des — 4336; Abfonderungsrecht 48 2; — im Nachlaß­ konkurs 2142«. Urkunde, Anspruch auf Einsicht zur Vor­ bereitung der Ausfonderungsklage 43 37, f. auch Vorlegung; Bewilligung einer vollstreck­ baren — als Anfechtungstatbestand 3121; Bestallungs-— 81 2—3; Beifügung von — zur Forderungsanmeldung 1398. Urkundenprozeß, Betreibung der Feststellung im — 146 5. Urkundsperson bei der Inventur 123 3—4; der Konkursverwalter als — 78«; Bd. II S. 677. Urteil 102 ff., 11 10, 147, 194; Urteilskraft der Forderungsfeststellung 1453 ff., 1643—12; j. auch Rechtskraft.

Berarbeitung von Massebestandteilen 1 02; Eigentumserwerb durch — nach Konkurs­ eröffnung 15 n; Aussonderung 43 24, 4610. Veräußerung von Absonderungsgegenständen f. Absonderungsrecht; freiwillige — 2110—20, 46; freihändige — 1341; — des Geschäfts, Warenlagers 1 7, 4365, 1342, f. auch Aus­ verkauf ; — des Rechts auf wiederkehrende Einkünfte 134 2; f. ferner 114, 117, 128, 133, 240; Erbschastsveräußerung f. dort. Beräußerungsverbot 131—7; — durch Privatwillensakt 125; Unterschied von der Vor­ merkung 245; Kenntnis des allgemeinen — von Bedeutung hinsichtlich der Vormerkung 24 io • allgemeines — 1063—n, Eintragung ins Grundbuch 113; — für den Verwalter im Konkurse des Borerben 128. Verantwortlichkeit des Verwalters 82, des Gläubigerausschuffes 89, des Konkursrichters 833.

Eil = EGzKNov.

Verbände, öffentliche 61 -4—*29. Berbandsperson 25 213. Verbindung mit Massebestandteilen 162; Eigen­ tumserwerb durch — nach Konkurseröffnung 15"; Aussonderung 4321. Verbot der Sonderexekution 14 1—25, 214 9; — des Mitbietens 126 3; s. ferner Veräußerungsverbot. Verbrauchbare Sachen, Nießbrauch 1 19 Verbrauchssteuern 491; s. auch Steuern. Verbrechen des Gemeinschuldners s. Strafanzeige und die diesem folgenden Schlagwörter. Vereine, rechtsfähige — 213 x—s; nicht rechts­ fähige — 28 o, 213 "—iS; Zwangsvergleich 1924; Vereinsregister 112 2, 213 7—s,13. Verfahren s. Konkursverfahren. Berfallklausel 2616, 1954. Berfolgungsrecht des Verkäufers und Einkaufs­ kommissionärs 43 Einl., 44 1 ff. Verfrachter 499. Verfügung 63G, 7; Anfechtbarkeit unentgeltlicher — des Gemeinschuldners 32 10, 2223; Versügungsmacht des Gemeinschuldners 6 38—3!l, 7 1 ff., nach Konkursbeendigung 163°, 192, 206, des Konkursverwalters 6 18 ff.; Berfügungsbeschränkung des Ehe­ manns 2-, des Bedachten l25; Zurverfügungstellung 4319, 44 '9; einstweilige — s. dort. Vergehen des Gemeinschuldners s. Verbrechen. Bergeltungsrecht 5 5—°. Vergleich, gegenseitiger Vertrag 17 1; bei Konkurseröffnung beiderseits unerfüllt 17 1; Erfordernis der Zustimmung des Gläubiger­ ausschusses für den — des Verwalters 133 11; Vergleichswert 133", 173 Geltung der Vorschriften über den bürgerlichrechtlichen — für den Zwangsvergleich 17313—11; außer­ gerichtlicher Zwangsvergleich s. Präventiv­ akkord; s. ferner Zwangsvergleich. Bergleichsbürgen s. Akkordbürgen. Vergütung, für Auslagen und Dienste 58, 60; an den Verwalter 784, 85; an die Mitglieder des Gläubigerausschusses 91. Verhaftung s? Hast. Verhandlung, mündliche 72, 73, 86, 141 ff., 179 ff. Verheimlichung von Vermögensstücken, Straf­ barkeit 239, 242. Verjährung schließt von der Konkursteilnahme aus 3"; Anfechtung bei kurzer — 29 29; Anfechtungsfrist nicht —frist 412; Unanmeldbarkeit verjährter Ansprüche 63 4; Unter­ brechung der — durch Forderungsanmeldung 25 15—28, 1399; — festgestellter Forderungen 145 0; — im Gesellschaftskonkurs 209 f. 16; Unterbrechung der — s. dort. Verkauf des Geschäfts 1 7; der Firma 17; Verkaufstätigkeit des Verwalters 591; Ver­ folgungsrecht des Verkäufers 43 Einl., 441 ff.; — eines Erbteils 232 f.2; — der Erbschaft 232 f. Berkaufskommission 4351. Bcrkehrshypothek s. Hypothek.

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Verkündung im Zwangsvergleichsverfahren 185; Verkündung der Anberaumung eines neuen Termins s. Terminsverlegung. Verlagsrecht, Konkurs des Verlegers 19, 15 ", 17 4, b6ff. Verlegung des Termins 93 7, 141 12. Verleiher 432”. Verleumdung 1". Verlöbnis 1 15, 32, 3 34. Berlosbare Anleihe 207 f.25; Rückzahlung im Wege der Verlosung 207 f. 25—20. s auch Auslosung. Verlust staatsbürgerlicher Rechte 1 °8, 25 33, 207 f. 13, 209 f. 12, 2138. Vermächtnis, Annahme und Ausschlagung 113, 9, 29 31; —nehmer als Konkursgläubiger 3 23; bedingte —anordnung 32»; Anspruch aus — hat nicht Aussonderungskraft 43 32; — im Nachlaßkonkurs 217 ff. 18, 222 1 ff., 226 ff. 10—13, 30, 23019, 233 8, 19 Vermerk der Einstellung des Verfahrens im Grundbuch 205 f.1; s. ferner Konkursvermerk, Feststellungsvermerk. Vermieter, Verfolgungsrecht des —15 27; Pfand­ recht des — deckt seine Entschädigungs­ forderung wegen vorzeitiger Vertragsauflösung nicht 19 18; Pfandrecht des — 15 27, 49 4, 13 ff.; s. ferner Miete. Vermischung mit Massebestandteilen 162; Eigen­ tumserwerb durch — nach Konkurseröffnung 15"; Aussonderung 4321. Vermögensanspruch 38; Vermögensrecht 1 v. Bermögensbeschlagnahme 634. Vermögensexekution 14 1 ff. Bermögensstrafe 634. Vermögensübernahme 405. Vermögensverwaltung 22 10, 25 13, 61 37 ff. Vermutung 7 13, 8 17, 313\ Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen 75. Vernichtung s. Verheimlichung. Veröffentlichung s. Bekanntmachung. Verpächter s. Vermieter. Verpfändung 15", 16, 23, 432", 964, 1343, s. auch Pfandrecht; Verpfändungsanzeige 48 15. Verpflichtung zur Konkursanmeldung s. Antrags­ pflicht. Bersäumnisverfahren 7 7, 314. Versäumung des Prüsungstermins 1434, Wieder­ einsetzung 165. Verschaffungsansprüche 434, 28, 31. Verschleierte Schenkung 32"; Verschleierung der Vermögenslage 1752, 23918. Verschleuderung von Vermögensgegenständen 239 ff. Verschollenheit des Gemeinschuldners s. Todes­ erklärung; — des Konkursgläubigers 168 x. Verschulden 622, 82, 89. Verschwiegenheit, Pflicht zur — 207 f.". Bersendungskauf 1510, 4318, 44. Bersichernngsrecht, Zugehörigkeit der Ver­ sicherungsansprüche und Anwartschaften zur Konkursmasse 1 47, 64, 5Ö,62, Einziehung durch den Verwalter 45; konkursfreie Versicherungs­ ansprüche 118; bei Konkurseröffnung beider­ seits unerfüllter Versicherungsvertrag 17 1;

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Es bedeutet 47^ = KO. § 47 Anm. 22.

Privatversicherungsvertrag 25 3, Unfallver­ sicherung 1 47, 6 27; Rückversicherung 1 M; Widerruf des Bezugsrechts des Dritten 1 50; Konkurseröffnungsanzeige 7 4; An­ fechtung 32 23, 25ff.; Versicherung für fremde Rechte 43 53; Prämien für die Zeit nach Konkurseröffnung 319; Rentenansprüche 320, 42,46; Verpfändung 4810,15; Zurückbehaltungs­ recht 4946; Lebensversicherung 25 3; See­ versicherung 253; Haftpflichtversicherung 828; Deckungsversicherung 549; Aufrechnung 549; Vorrecht der Versicherten 61 5Z 207 f. 22 ; Konkurseröffnung bei Bersicherungsvereinen aus Gegenseitigkeit und Bersicherungsaktiengesellschaft, Konkursantragsrecht 103 7 ff., 207 f. 8; Nachtragsverteilung 166 Einl.; Sanierung 17316; Zwangsvergleich 17318; Konkurseinstellung 202 f. Einl.; Pfändungs­ verbot der Arbeiterversicherungsgefetze 147; Nichtwählbarkeit des Gemein­ schuldners zu Ämtern der Arbeiterversicherung 2537; Versicherungsbeiträge als Massekosten 58 6; Landesrecht 253. Verspätete Anmeldung 1384, 139 n, 1421—2; s. auch Nachzügler. Versprechen der Leistung an Dritte 3 44—16; Anfechtbarkeit 32 23—29 ; s. ferner 638. Verständigung mit dem Kridar, vorgängige — 1353. Versteigerung s. Pfandverkauf, Zwangsver­ steigerung. Bersteigerungskosten als Schadensersatz 17 45. Berstrickungsbruch 1 1, 361, 783, 106 n. Vertagung der Gläubigerversammlung 93 7, 14112; der Abstimmung 1794. Verteilung, Kosten der — 58 5, c, 149—172; Zeitpunkt der — 149; Zustimmung der Gläubiger zur — 150; Ankündigung der — 151; Vollzug der — 167 \ 2; Irrtum bei der — 158 10; Berücksichtigung auslösend be­ dingter Forderungen 66aufschiebend be­ dingter Forderungen 67 2—4; f. auch Abschlagsverteilung, Schlußverteilung, Nach­ tragsverteilung. Berteilungsliste 1511 ff.; Tabelle als Grundlage 1514; Niederlegung auf der Gerichtsfchreiberei und Bekanntmachung 1518; Haftung des Verwalters 1519; Änderung der — 157 3. Berteilungsverfahren 59 n, 607, 2927. Vertrag, zweiseitiger 17; —Widrigkeit 632; — antrag 113, ", 7 16, 2935; —auflösung 1816ff., 21«; —gegner 7 34, 184, 10; — Pfandrecht 152l, 47, 48 *; —strafe für Nichtkonkursforderungen 127, als Kon­ kursforderung 315; — bei relativer Nichtigkeit 7°; Ausstehen der — bedeutet Unvollständigkeit der Bertragspflichterfüllung 1710; — bei Nichterfüllung 17", 47; — infolge der An­ fechtung 3913; Pfandhaftung erstreckt sich auf — 487, 8, 4929; — im Konkurs 591; Rang der — als Nebenforderung des Konkursgläu­ bigers 622—3; Anmeldbarkeit 634; Nachlaß­ konkurs 226 ff.33. Vertreter, Bertretungstheorie, hinsichtlich der Rechtsstellung des Konkursverwalters 63, 4;

Rechtshandlungen der — des Gemeinschuldners 7ö; Kenntnis des — 819; der Verwalter ist beim Ersüllungsbegehren — des Gemein­ schuldners 17 34; Anfechtung der von einem — vorgenommenen Rechtshandlungen 29 37, 3020 ff., 3110, 16; — des Verwalters 59 1; — des Gläubigers in der Gläubigerversammlung 972; Anmeldung durch — 1394; einst­ weilige Zulassung des nichtlegitimierten — 1413; Erben- — 214 19—20; gesetzlicher — im Konkurs der juristischen Person 2139—10; — im Nachlaßkonkurs 214 28; s. auch Be­ vollmächtigter. Vertretung, gemeinsame 1395; Vertretungs­ kosten 224 7. Vcrtretungsmacht des Verwalters s. Verwalter; Handlungen des Verwalters außerhalb der — 637, 1332, 136 1 ff.; — des Verwalters im Nachlaßkonkurs 21429; — des Verwalters nach Konkursbeendigung 57 12. Veruntreuung durch den Verwalter 15810. Verurteilung des unschuldigen Gemeinschuldners l47; wegen bezüglichen Bankerutts 175, 197 r, 3, 198 4. Verwahrung 3 16, 17 3, 9, 4329. Verwalter 6, 78 ff.; Gewerbebetrieb 14; Inbesitz­ nahme der Masse 150, 117°; (Streitigkeiten zwischen — und Gemeinschuldner über Zu­ gehörigkeit zur Masse 150; Rechtsstellung des — 3 so—öi, 4 5—6' 6 l—io. — als Vertreter des Gemeinschuldners 6 n—40, 17 34 ; Partei­ eid 6 7, 8, 32 ; Kontrahieren mit sich selbst 621; — als Konkursgläubiger 621, 1394, 1826, als Gläubigervertreter 1394, 1825; Wechsel in der Person des — 6 3->; Hilfspersonen des — 6 22; Wechselunterzeichnung durch — 6 28 ; persönliche Haftung des — 6 42; straf­ rechtliche Verantwortlichkeit des — 640; Zu­ stimmung des — zu Handlungen des Ge­ meinschuldners 711; Prozesse des — 10; — als Vertreter des Gemeinschuldners bei Erfüllung von Rechtsgeschäften 17; — als Ausübender des Anfechtungsrechtes 36; Verwertungsbefugnis 4712; kein Zu­ rückbehaltungsrecht gegenüber seinem Amts­ nachfolger 4942; Haftung gegenüber Massegläubigern 57°; Konkurrenz mit anderen Massegläubigern 578; Maffeschulden aus den Handlungen des — 59 l—4; Vertreter des — 59 l; Beschwerderecht des — 738; Bekannt­ machungen des — 761; Mitteilungen des — 772; das Amt des — 78Sicherheits­ leistung des — 78"—44; fremde Rechte781B; — ist nicht Staatsbeamter 781, nicht öffentlicher Beamter 782, nicht Beamter im Sinne des Strafgesetzbuches 783; Vergütung 782, 4; Geschäftsführung 782; keine Aus­ kunftspflicht gegenüber Behörden 782; Schadensersatzpflicht 785; Ernennung 786; mehrere —, Sonderverwalter für den ver­ hinderten — 7879; Vorschlagsrecht der Gläubiger 786, 801; Notar als — 786; Befähigung zum — 78 7; Staatsbeamter als — 78 7; Pflicht zur Übernahme des Amte788; Niederlegung des Amtes 788, 83°;

E I = EGzKO.; E II = EGzKNov.

715

Beschwerde gegen die Ernennung 789; Be­ I Forderungsanmeldung 13913; Wirkung des — aus Forderungs- oder Konkursteilnahmeendigung des Amtes 7810, 834—0; Prokura, recht hinsichtlich des Bestreitungsrechtes 1418; Stellvertretung 7810; Beistand des — 78 49; I Stellung gegenüber der Gläubigerversamm­ bevorrechtigte Gläubiger erlangen durch lung 932, 82 gegenüber dem Gläubiger­ nachträglichen — auf ihr Vorrecht die Vor­ ausschuß 82«; Ossenbarungseid des — 86 1; teile des Zwangsvergleichs nicht 194 7; s. auch Konkursverzicht, zwingende Norm. Entlastung 866; Bestellung des definitiven — 80; Bekanntmachung des Namens des — Berzichtbetrag 649—41, 2124, 41. 81; Bestallungsurkünde 81; Verantwortlich­ Verzögerung der Prozeßaufnahme oder Prozeß­ keit des — 594, 782, 826, 83»; Gerichts­ ablehnung 10 34. aufsicht 83, 84; Honorar und Auslagen­ Berzögerungsbeschwerde 73ti. Verzug, Schadensersatz wegen — während des erstattung 85; Rechnungslegung 86; Bericht­ Konkurses kann nicht liquidiert werden 310; erstattung 131; Pflicht zur Benachrichtigung — des Gemeinschuldners 1735; -- des Ver­ des Gemeinschuldners von der beabsichtigten walters in Ausübung seines Wahlrechtes Schließung des Geschäfts 1302; Auskunfts­ 17 40—42. Geltendmachung bei Erfüllungs­ pflicht des — gegenüber einzelnen Konkurs­ ablehnung 17 47 ; — bei Erfüllung von gläubigern 132 -; Berwaltungs- und Ver­ Masse- und Aussonderungsansprüchen 594; tretungsmacht 1361; Stellung im Prüfungs­ — Folgen durch Aufrechnung beseitigt 5321. termin 141ü—7, im Zwangsvergleichstermin Verzugszinsen 488, 604. 1793,182 ö; Nachtragsverteilung. Verwaltung Veto des Gerichts 1352. und Verwertung der Nachtragsmasse 16612; Biehversicherung 47 23, 6 1 29. Vollzug von Verteilungen 1672; Stimmrecht Vollberechtigte Nachlaßverbindlichkeiten 229 20. des — als Konkursgläubiger oder Gläubiger­ Bollindoffament zum Inkasso 4 3 42—44. vertreters 1825; Beschlagnahmeverfahren Vollmacht 238—n, 72 3, 139 4—s, 1413, 1822 richtet sich gegen den — Bd. II S. 648. Fußnote 1; vom Konkursverwalter erteilte Verwaltungsausgaben 585—10. — 6 49, IO42, 23 8; Bollmachtsstempel Verwaltungsbehörden 14640, 2133. 1031; s. auch Prozeßvollmacht. Berwaltungsgemeinschaft 2 32—36. Berwaltungsgericht, zuständig bei Feststellungs­ Vollstteckbare Ausfertigung, GeschAnw. für prozessen 146 40. Preußen § 34, für Bayern § 116, s. auch Boll­ Berwaltungsstreitverfahren 12 2, 146 lt;. streckungsklausel. Berwaltungszwang 1415, 146 ,0. Vollstreckbare Titel, Anfechtung 305d, 354ff. Verwandte, Unterhaltsansprüche3 34; Anfechtung Vollstreckung 13, 14, 2110, 613; — aus rechts­ 31 24___ 30 kräftig bestätigtem Zwangsvergleich 164, Berwendungsansprnch des verganteten Mieters 194 4 ff. 136; Zurückbehaltungsrecht 15 13, 4941 ff.; — Vollstreckungsanspruch 30; — befehl 14 4li, des Besitzers verleiht kein Recht auf Be­ 14622; —gegenklage 14511; — Häufel friedigung aus dem Grundstück 47 21. 6 35, 14 4G, 1453, 1646ff.; —maßregeln Verwerfung des Zwangsvergleichs 186—188, 14; —pfänd 3049; —titel 30'», 35, 126ti, 230, 236. 1944 ff.; —urteil 14 40; —verfahren Verwertung der Teilungsmasse 58, 117 17—22, 1411; s. auch Zwangsvollstreckung. 127, 133 7 ff., 1341—2, 177. Bollzahlnng, Anmeldung eines Ersatzanspruchs Verzeichnis der zu berücksichtigenden Forderungen wegen — 212 47. 149 Einl-, 151 Einl., 104, 107, 123, 124, Vollziehung der Verteilung 166—169; s. Ver­ 125, 151, 157, 158; s. auch Schlußverzeichnis. teilung. Voraus, Recht auf den ehelichen — 226ff.43. Verzicht, auf Unpfändbarkeit 149; auf Beteili­ gung am Konkursverfahren 31, 12 4, 1418; Borausklage, Einrede 1944. Borausverfügungen des Gemeinschuldners über auf Massezugehörigkeit 6 39; aus Rechtsmittel 1021; aus Konkursantrag 31, 1033; auf Miet- und Pachtzins 215—48. Forderungsbeitreibung 314; auf aufschiebend Borausvermächtnis 226ff.44. Vorbehalt sür Landesrechte bezüglich Konkurs­ bedingte Rechte 29 34; auf Aufrechnung 53 zulässigkeit 2134; im übrigen s. Landesrecht. i3—14; Vorrechte 61 33, 39; auf ab­ Borbehaltsgut l 54, 220 7, 2 32; s. auch die gesonderte Befriedigung 6444—4G, 19342; auf das beneficium excussionis des § 777 ZPO. einzelnen Güterstände. 647; auf das Konkursantragsrecht 1033; auf Borbehaltsurteil 14622. Borerbfchaft unpfändbarer Einkünfte bei der Rüge von Mängeln des Zwangsvergleichs­ Einsetzung des Nacherben auf den Überrest verfahrens 1865,187ll; ausJnanspruchnahme 125; Konkurs des Borerben 4334, 46, 128, des Gesellschaftsvermögens seitens eines 2314—2; Konkurs des Nacherben 2314—2; Gesellschaftsgläubigers 2129; — als BerCharakter des Borerbenrechts 4334, 46. fügungsart 72; konkurswidriger — des Vorführung des Gemeinschuldners 1012, 4,106, Gemeinschuldners 710, 811; Behandlung des Absonderungsberechtigten hinsichtlich des 214 43. Borgangsrecht 61 Einl.; s. Vorrecht. Berzichtbetrages 14 9, 649—41, 212 4,11; An­ Vorkaufsrecht, Zugehörigkeit zur Konkursmasse fechtung 2927, 60; Erbverzicht 9 43, 29 1 33 —84; — Dritten gegenüber mit Wirkung Pflichtteilsverzicht 29^; Zurücknahme der

716

Es bedeutet 4722 = KO. § 47 Anm. 22.

einer Vormerkung 244; Geltendmachung im Konkurs 4323. Vorläufige Vollstreckbarkeit, auf Grund -------- beigetriebene Forderungen l67, 317; -------- während des Konkurses 67, 9, 1019, 30, 1416, 32; — Verwalter 78, 110 4; — Gläubigerausschuß 874. Vorlegung 103, ll3, 43 37, 4742, 754, 782, 1204—2; — der Akten an die Staatsanwalt­ schaft s. Strafanzeige. Vorleser 1725, 22 6. Vormerkung 1423 ff., 1523, 17 32, 24, 263, 29 ", 37 ", 4316, 47 8, 19311; Unwirksamkeit im Nachlaßkonkurs 2219. Vormund, Bedeutung des Sonderkonkurses für die Stellung des — l68; Konkurs des — 25 14, 61 34, 37; Stellung des — im Konkurs des Mündels 1005; Abstimmung beim Zwangsvergleich 173", 1822; Genehmigung des—schaftsgerichts 61 33, 173"; Mit­ teilung der Konkurseröffnung an das —schaftsgericht 1129; s. auch Vorrecht. Borpfändung 14", 3033, 106 3, 2214. Vorprüfung, amtliche — der formellen Zulässig­ keit der Forderungsanmeldung 1412. Vorrecht, Exekutions— zu Gunsten von Unter­ haltsansprüchen 128; Übergangsrecht 4 2; — in Ansehung von Massegegenständen 1512; — der landwirtschaftlichen Kreditanstalten 47 23; Zusammentreffen von — und Ab­ sonderungsrecht 47 28; allgemeines — 614, 7ff.; Spezial— 611—°; Verzicht auf — 6 1 33, 39; internationales Konkursrecht 6140; fremde Rechte 6141; Anmeldung 1398, 10; nachträgliches —begehren 139 11; Tabellen­ eintrag über die Anmeldung 1403, 5; Prüfung nachträglich beanspruchter — 142; Wirkung der Feststellung 145 7; Feststellung eines bestrittenen — 1463; Bestreiten des — seitens des einen Opponenten, der Forde­ rung seitens eines anderen 14610; Streit­ wert des Feststellungsprozesses 1484; außerordentliche Zahlung an bevorrechtigte Gläubiger 170; Befriedigung der bevor­ rechtigten Gläubiger im Falle des Zwangs­ vergleichs 191; die bevorrechtigten Konkurs­ forderungen bleiben vom Zwangsvergleich unberührt 19310, 1947; — im wiederauf­ genommenen Konkurs 2003; Zustimmung der bevorrechtigten Gläubiger zur Einstellung des Konkurses 202 f.3; Möglichkeit der teil­ weisen Befriedigung der bevorrechtigten Gläubiger hindert Einstellung wegen Masse­ unzulänglichkeit 2043 Vgl. ferner E I 88 11—17; — außerhalb des Konkurses Sachsen-Altenburg Bd. II S. 657. Vorsatz, Haftung des Verwalters für — 82 4. Borschlagsrecht der Gläubigerschaft 78°, 804,2. Vorschuß 4123, 58 4, 107 3—3, 198 4, 2044. Vorstandsmitglieder 6114 (Vorrecht), 207 f.6ff., 2136 ff., Strafbarkeit 244. Borzeigungspflicht der Absonderungsberechtigten 120 4—3. Vorzugsrecht s. Vorrecht.

Wahl des Verwalters 80, 110; — des Gläubigerausschuffes 87, 94, 110. Wählbarkeit, des persönlich hastenden Gesell­ schafters während des Konkurses der offenen Handelsgesellschaft 131; — des Erben während des Nachlaßkonkurses 13S; Wirkung der Konkurseröffnung 25 — zum Verwalter 787. Wahlhaftung 2124, 19. Wahlrecht, staatsbürgerliches l38; Wirkung der Konkurseröffnung 25 34; — des Verwalters 17, 1843—", 20 3—8, 21 Einl., 4317, 444. Wahlschuld 3051. Wahltermin 110, 1383 Fußnote 1. Währschastsgeld 6121. Währung 69. Waldgenossenschaften 6128. Wandelung 1735. Waren, Lieferung bei Fixgeschäft 18°; Markt 187; Verfolgungsrecht 144 ff.; Differenz­ handel 240. Warenlager, Anfechtung der Veräußerung 3748; Veräußerung 882 134 2; Verpfändung des — 48". Warenpapier 26 ", 443. Warenzeichen l8, ", 104, 4335. Wartegelder 155. Waschfrau 22 Wasserbezug 193, 612°. Waffergenoffenschaften 61?8. Wechsel, Konkursforderung aus dem Blanko­ akzept 3 24; Weiterbegebung des masse­ zugehörigen Wechselblankettes 6 27; —fähigkeit des Gemeinschuldners und Protesterhebung beim Gemeinschuldner 6 27; exceptio doli 6 39; Zahlung des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung 7 10; Weiterbegebung nach Konkurseröffnung 737; — rechtliche An­ weisung auf Schuld 82; vom Gemeinschuldner ausgestellte und begebene Kunden— 83 ff.; Bedeutung der Konkurseröffnung für —Ver­ pflichtungen 1715; Sicherheitsvorlage 17 34; Verjährung 2521; Anfechtbarkeit des Ein­ gehens einer —schuld 2949, 3034, 3210, 34 12; gesetzlicher Sicherungsanspruch 3064; Anfechtung von —Zahlungen 34; Aus­ sonderung 43 9, 40, 42; neue Verbindlichkeit zum Zwecke der Befriedigung des Kridars 46 45; Aufrechnung 53 44, 54 49, 55 9, 48; Ein­ lösung des — im Regreßweg 559; — aus Freigebigkeit 635; gutgläubiger Indossatar 639; Fälligkeit 654; Ausgleichungs- und Rückgriffsansprüche 324—28, 67 6; —Ver­ pflichtungen des Verwalters 591; vom Ver­ walter auf die Hinterlegungsstelle gezogene — 1374; Zahlung der auf eine—forderung entfallenden Dividende 149 7; Einfluß des Zwangsvergleichs auf die —Verpflichtungen 19347. S. auch abstraktes Schuldverhältnis, Protest. Wechselblankett s. Blankoakzept. Wechselprozeß 102, 146B. Wechselrechtliche Anweisung auf Schuld 82—4. Wechselseitiger Widerspruch gegen an­ gemeldete Forderungen 1418, 9.

E II = EGzKNov.

Wegebaulasten 585. Weaeverbände 6128; Feststellungsstreit 14616. Werderechte 47 17. Wegebauten 586. Werklieferung 17 4, n. Werkmeister 226. Werkvertrag, Konkurssorderung 3 10, bei Konkurseröffnung beiderseits unerfüllt 17 1 ff.; Unterschied vom Dienstvertrag 22 Einl.; Konkurs des Geschäftsherrn 231 ff.; Konkurs des Werkunternehmers 2310; Ansprüche bei Erlöschen des — durch Konkurseröffnung 27; Pfandrecht 49°; Aufrechnung 557; Borrecht 61« Wert der Maffegegenstände 123; — des Streit­ gegenstandes 148; —erhöhung 37 n. Wertpapiere,. 18°; Aussonderung 43 Einl., 43 o, 29; Übereignung kommissionsweise ein­ gekaufter — 439; Pfandrecht an einem — 484; Hinterlegung von — 49 s, 129 n, 1321; — als Objekt des Vermieterpfandrechts 4918; abhanden gekommene — 559; — im Konkurs der Hypothekenbank 612; Anlegung von Geldern in —132 1; Quittung des Verwalters über den Empfang von — 137. Wettbewerb unlauterer 1", 101S, 594, 1337. Wette 3 ", 17 ', 32 10, 240. Widerklage 53 26: Genehmigung zur Erhebung 133ff.; — im Gerichtsstand der Feststellungs­ klage 1461S. Widerruf der Wahl in den Gläubigerausschuß 92; des Vergleichsvorschlages 176, 230 10. Widerspruch 14 28, 15 2?, 24°, 29", 43 21, 95, 96, 126 ff., 142, 144 ', 2, 3, 146, 147, 176, 177, 203, 21412, 18, 23010; —szurücknahme 14110; —sklage 6, 29 ", 43°, 146 12. Wiederaufleben einer Gegenforderung 39 1 ff. Wiederaufnahme, Entschädigung des im —ver­ fahren freigesprochenen Gemeinschuldners 147; — gegenüber dem Tabelleneintrag 14512; — des Konkursverfahrens 198—201*; Voraussetzungen 198 J—6; Anfechtung zwischenzeitlicher Verfügungen 1991 ff.; Teil­ nahme der alten und neuen Gläubiger 2001 ff.; Wiederholung des Verfahrens 201; Gebühren Bd. II S. 643. Wiederbefähigung des Kridars nach Konkurs­ beendigung 2541, 44, 46, 2064. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 44ö,7, 86 8, 145", 165 1 ff. Wiederherstellung eines Güterstandes, Klage gegen den Gemeinschuldner 163. Wiederholung der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag 182 7 ff.; — des Verfahrens 2011; wiederholter Konkurs f. Neukonkurs. Wiederkauf, Zugehörigkeit des —rechts zur Konkursmasse l35; Erfüllung des — bei Konkurseröffnung beiderseits ausstehend 174 ff., 49 Wiederkehrende Hebungen, als Massebestand 1M; als Konkursforderungen 3 48; — der Pfandhaftung unterliegend 47 21; Berechnung bei Zwangsversteigerung 47 24; Fälligkeit 653, 69; Kapitalisierung 70; Veräußerung des Rechts auf den Bezug von — 1342.

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Wied erv erkaufsrecht 135, 1719. Wildschaden 593. Willenserklärung, empfangsbedürftige 6 12, 744; Willensrnängel62, 17 39, 3B, 24 42, 2921. Wirkung, der Vertragserfüllung durch den Konkursverwalter 17a3—3°; der Konkurs­ eröffnung 254 ff.; des Zwangsvergleichs 190—194; des Einstellungsbefchluffes 206 4—7; 6er Verurteilung des Gemeinschuldners wegen betrüglichen Bankerutts 197 4—2. Wirtschaft s. Gastwirtschaft, Bierlieferungsvertraä. Wirtschastsbetrieb I 4, 222; Vorrechte der Dienstboten im Wirtschaftsbetrieb 61". Wirtschaftsgebäude 238. Wirtschastsinventar 4932. Wochenbettkosten 3 34, 229 °. Wohlerworbene Rechte 17 8°. Wohnort des Gemeinschuldners 101. Wohnortszwang 160, 1014, 214 13. Wohnräume 21, 49 4. Wohnsitz 71". Wohnungsmiete 49 13ff.; s. ferner Miete. Wohnungsrecht f. Dienstbarkeit, Leibgeding. Wundärztliche Deserviten 613l.

Zahlstelle 82. Zahlung an Vorrechtsgläubiger, außerordentliche — 1701 ff., Zahlungsempfangnahme durch den Gemeinschuldner 8, Zahlungsleistung durch ihn mit Massemilteln 7 10. Zahlungsauftrag 82, 3033, 59 10. Zahlungsbefehl 303, 14649 Zahlungseinstellung 301—15, 33, 50, 55, 56, 102 2, 105, 1088, 199 4, 2134, 215 4, 239 bis 242. Zahlnngssperre 8 22, 61 4. Zahlungsstellen der Börsen s. Börse. Zahlungsstockung 309, 333—5. Zahlungsunfähigkeit, Konkursgrund 2 27, 25 40, 30 l, 8, 102 !—4, 105, 131, 198 6, 207 f.3, 209 f.4, 2133, 4, 6, 2383. Zahlungsverweigerung 307, 15. Zahnärzte, Vorrecht 6131. Zeichner 226. Zeitbestimmung, Einfluß aus die Konkursmasse 1 59__ 60

Zeitgeschäfte 181 ff. Zeitliche Schranke der Anfechtung 331 ff., 41 1 ffZeitpunkt der Vornahme von Rechtshandlungen s. Rechtshandlungen; — der Konkurseröffnung 1 18, 53, 7 13, 1081 ff.; — der Verteilungen 149 4 ff. Zeitraum zwischen Anmeldung und Prüfungs­ termin 138. Zeitung siehe Jnsertionsvertrag. Zeitungsverlag 174. Zeuge, Vernehmung als — 632, 366, 75; Entbindung des — von der Schweigepflicht durch den Verwalter 1 ", 207f. n. Zeug­ nisverweigerung 67, 8, 207 f.41. Zinsen, feit Konkurseröffnung laufende — 161, 3 19, 48 7—8, 632; Eintragung des Zinssatzes

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Es bedeutet 4722 = KO. § 47 Anm. 22.

während des Konkurses 1528; Übernahme der Verzinsungspflicht macht das Darlehen nicht zum zweiseitigen Vertrag 172, Darlehens­ zinsen s. auch 218; Schadensersatzforderung 17 45; Anfechtbarkeit des Erlasses von — 29 35; Haftung des Pfandes für Zinsansprüche 48 7—8; Rang der Zinsenforderung 62 4; Unanmeldbarkeit der seit Konkursbeginn laufenden — 632; Zinsfuß 657; Unverzins­ lichkeit 655ff.: Zwrschenzins 543; Nachlaß­ konkurs 226 ff.21—22, 33, 45, 230 ". Zofe 22 6. Zögern s. Verzögerung. Zollprivilegien 4817, 49 x, 8. Zubehör 47 8, 484, 49 10, 134 >. Zubuße 585. Zugeherin 22 ß. Zug um Zugleistung 1734. Zulässigkeit des Konkursantrags 1051 ff.; des Zwangsvergleichs 173, 175, 211, 230. Zulassung des Konkursantrags 207 f. °, 209 f. °, 213 6, i5, 217; der Forderungsanmeldung 1413. Zurückbehaltungsrecht, in Ansehung von Masse­ gegenständen 15 13, a2, 17 v; im Konkurs des Vermieters 2115; wegen Verwendung 49 11 ff.; an den anwaltschaftlichen Handakten 4942; im Nachlaßkonkurs 223; Anfechtbarkeit der Verschaffung des — 3080; kein — des An­ fechtungsschuldners 38 4; handelsaesetzliches — 49 45—46; Abwendung durch Sicherheits­ leistung 49 47; Rang 4960; das Verfolgungs­ recht dringt gegenüber dem kaufmännischen — durch 44 29; Befriedigung beim kauf­ männischen — 47 10; Umfang des — 48°; Erlangung durch Zession 50 4; kein — des Verwalters gegenüber seinem Amtsnachfolger 49 42, 85 4.

Zurückfliehen von hinterlegten Beträgen zur Masse 54 7, 1544, 166 3, 171. Zurückforderung siehe Verfolgungsrecht. Zurückgabe der Bestallungsurkunde 81. Zurückgewähr s. Rückgewähr. Zurücknahme des Widerspruchs gegen eine Forderung 141 10, 1932; — der Forderungs­ anmeldung 139 13—14, 1423; — der fest­ gestellten Forderung 13914. Zurückweisung des Gläubigerantrags auf Konkurseröffnung 1051; — unzulässiger An­ meldungen 1413—4; — des Zwangsvergleichs­ vorschlags 176, 187. Zurverfügungstellung 4310, 44lö. Zusammentreffen von Absonderungs- und Vor­ zugsrechten 47 28; von Absonderungsrechten und persönlichen Forderungen 644 ff.; von Gesellschafts- und Privatkonkurs 2124—12; von Erben- und Nachlaßkonkurs 234 6 ff. Zuständigkeit für Anfechtungsklage 2918; für Feststellungsklage 146 14; zur Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag des Gemein­ schuldners 1658 ff ;.s. auch Gericht, Gerichts­ stand. Zustellungen von Amts wegen 734—s, 76; Form 771 ff.; — im Ausland 105; — am Wohnort 111; — des den Einstellungsantrag

verwerfenden Beschlusses 202 f. 10; Gesch.Anw. für Bayern § 101 Bd. II S. 673 ff. Zustimmung des Verwalters zu Handlungen des Gemeinschuldners 7 n; — des Gläubiger­ ausschusses zur Verteilung 1501 ff., s. im übrigen Gläubigerausschuß, Gläubiger­ versammlung; — der Gläubiger zur Ein stellung des Konkurses 202 f.2—6. Zuvielempsang 688, 21216. Zuziehung von Urkundspersonen 123. Zwangseintrag 1431. Zwangsenteignnng l62, 15 n. Zwangserlaß 3 ", 174 3. Zwangshypothek 14x, 15", 3085, 31", 1922, 2214. Zwangsmittel 1013. Zwangsstrafen 63 4. Zwangsstreitgenoffenschaft 146 7. Zwangsveräußerung l 27, 1929 126, 127. Zwangsvergleich 173—201; Begriff, Zweck und Wesen des — 173 >—■14; Möglichkeit des — 17318; Vergleichsvorschlag 173 19—26; fremde Reckte 17320—27; — außerhalb des Konkurses (Präventivakkord) 173 15—17; Inhalt des Vergleichsvorschlages 174; bedingter Ber­ gleichsvorschlag 174Nachzügler 1743, 6; Unzulässigkeitsgründe 175; fakultative Zurück­ weisung 176; Äußerung des Gläubigeraus­ schusses 177; Niederlegung des Vorschlages und des Gutachtens des Gläubigerausschusses in der Gerichtsschreiberei 178; Bergleichs­ termin 179, 180; Gebot der gleichmäßigen Befriedigung 3 \ 181; Abstimmung 182, 183; Bestätigung 184, 185; Verwerfung von Amts wegen 186, 187; Verwerfung auf An­ trag 188; Beschwerde gegen Bestätigung oder Verwerfung 189; Aufhebung des Konkurses 190; Tilgung der Masseanfprüche und be­ vorrechtigten Forderungen 191; Wirkung des — 192, 193; Vollstreckung aus dem — 194; Nichterfüllung des — 195; Anfechtung wegen Betrugs 196; Aufhebung der Ber­ gleichsbeschränkungen , Sicherheitsmaßregeln 197; Wiederaufnahme des Konkurses nach — 198—201; im wiederaufgenommenen Konkurs ist — unzulässig 2017; — bei stiller Gesell­ schaft 37; Wirkungslosigkeit des — gegen­ über Nichtkonkursgläubigern 3 10, gegenüber den nach Konkurseröffnung entstandenen Forderungen 316; Unanmeldbarkeit der durch — erlassenen Forderung 3"; Vollstreckung des — in die vom Gemeinschuldner ver­ äußerten Sachen 7 12; Absonderungsrecht 47 ", 49 42, 64 46, 193 41—42; Aufrechnung 54 8; Versprechen der Erfüllung der durch — erlassenen Schuld 63°; Bedeutung der Annahme der Zwangsvergleichsrate 5330; — vor Aufrechnung durch den Gläubiger 5330; Masseverbindlichkeit 57 12; aufschiebend be­ dingte Konkursforderungen 67 6; Wechselund Bürgschaftsansprüche 67 6; Bedeutung des Mitstunmens bei der Abstimmung über den — 5380; Obliegenheiten des Verwalters 822; schwebende Feststellungsprozesse 14629 ; Aussetzung der Abschlagsverteilung wegen Vorschlags eines — 160; keine Nachtrags-

E I = EGzKO.; E II = EGzKNov. Verteilung 1669; — im Nachlaßkonkurs 230; Tod des Gemeinschuldners 173174 \ 184 3; kein — bei registrierten Gesellschaften EI § 6; Gebühren Bd. II S. 642, S. 646. Zwangsversteigerung 2120 ff., 12610, 127; Ge­ bühren Bd. II S. 642; Ausführungsgesetze Bd. II S. 647 ff. Zwangsverwaltung 47 2ß, 126 13; Gebühren Bd. II S. 642; Ausführungsgesetze Bd. II S. 647 ff. Zwangsverwertung 126 1 ff., 127 1—15; s. auch Immobilien. Zwangsvollstreckung 6 35, 7 24, 1344 ff., 14 1 ff., 35, 74, 634, 72ß, 106 6, 126 \ 127 7—12, 221 r—4, °, 237, 238. Zwangsvormerknng 7 24, 14 22, 2ß—35, 24°.

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Zweckmäßigkeitsfragen 83 \ Zweiseitige Berträge 17, 595 ff. Zweiter Konkurs 1«», 712, 14 13, 2119. Zwingendes Recht, Unverzichtbarkeit der Pfändungsverbote 149; Unverzichtbarkeit der Konkursgläubigereigenschaft 31; Begrenzung des Kreises der Absonderungsrechte 4 Einl., 4 1 ff; Erfüllungswahlrecht des Verwalters 17 40, 49; Verlagsrecht 17 63; Fixgeschäft 18 20; Aussonderungsrecht 4310; Schranken der Aufrechnung 5331; das Konkursprozeßrecht ist — 71 Eml.; keine Prorogation hinsichtlich des Konkursgerichts 7117; Voraussetzungen der Gültigkeit der Beschlüsse des Gläubiger­ ausschusses 90-. Zwischenzins 54 3, 65 5—7, 70 *—s.

3. Guttentag,

Verlagsbuchhandlung, G. m. b. Ii.,

Berlin W. so.

In zweiter, völlig neubearbeiteter und stark vermehrter Auflage ist soeben erschienen:

Das

Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung

der Rechtsprechung des Reichsgerichts erläutert von

Georg Hoffmann, Erler, Bnrlage, Busch, Dr. Ebbecke, Kiehl, Schaffeld und Schmitt Reichsgerichtsräten

1913.

3 Bde.

Bd. I. Bd. II. Bd. III.

Lex.-8" in Halbfranz gebunden 60 Mk.

Allgemeiner Teil. Recht der Schuldverhältniffe. Sachenrecht. Familienrecht. Erbrecht.

Die neue Auflage des rasch beliebt gewordenen Kommentars von Reichsgerichtsräten zum BGB. vereinigt alle Vorzüge in sich, die zu dem großen Erfolg der ersten Ausgabe beigetragen haben. Das Werk erweist sich in ihr als eine völlige Neubearbeitung bei der auf die möglichst erschöpfende Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts mit Einschluß der nicht ver­ öffentlichten Entscheidungen wiederum der Hauptwert gelegt worden ist. Der riesige Stoff wurde beträchtlich erweitert und durch sorgfältige Verarbeitung der Ergebnisse von Wissenschaft und Literatur inhaltlich noch mehr vertieft. Der Gesamtumfang ist bedeutend vergrößert, sodaß sich die Teilung in drei Bände als notwendig erwies. Trotzdem war es der Verlagsbuchhandlung möglich, den Ladenpreis von 70 Mk. auf 60 Mk. herabzusetzen. Für die Rückgabe der ersten Auflage wird bei Bezug der neuen Bearbeitung der Betrag von 10 Mk., vergütet.

In völlig neuer Bearbeitung liegt abgeschloffen vor:

Staub's Kommentar zum

Handelsgesetzbuch. Neunte Auflage. Bearbeitet von

Albert Pinner,

Heinrich Könige, Reichsgerichtsgerichtsrat in Leipzig.

1913.

Justizrat in Berlin.

Lex.-8°.

Dr. Felix Bondi, Justizrat in Dresden.

2 Bände etwa 65 Mark.

Druck von A. Rietz & Sohn in Naumburg a. S.