Der »fair trial« - ein Grundsatz des Strafverfahrens?: Zugleich ein Beitrag zum Problem der »verfassungskonformen« Rechtsfortbildung im Strafprozeß [1 ed.] 9783428449699, 9783428049691

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Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 41

Der „fair trial“ – ein Grundsatz des Strafverfahrens? Zugleich ein Beitrag zum Problem der „verfassungskonformen“ Rechtsfortbildung im Strafprozeß

Von

Horst Heubel

Duncker & Humblot  ·  Berlin

HORST

HEU BEL

Der „fair trial" — ein Grundsatz des Strafverfahrens?

Strafrechtliche Abhandlungen · Neue Folge Herausgegeben von Dr. Eberhard Schmidhäuser ord. Professor der Redite an der Universität Hamburg

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 41

Der „fair trial" — ein Grundsatz des Strafverfahrens? Zugleich ein Beitrag zum Problem der „verfassungskonformen" Rechtsfortbildung i m Strafprozeß

Von D r . Horst H e u b e l

D U N C K E R

&

H U M B L O T / B E R L I N

Zur Aufnahme i n die Reihe empfohlen von Prof. Dr. Wolfgang Frisch, Mannheim

Alle Rechte vorbehalten © 1981 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1981 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 04969 1

Meinen Eltern

Vorwort Die nachfolgende Arbeit hat i m Sommersemester 1980 der Juristischen Fakultät der Universität Mannheim als Dissertation vorgelegen. Das Manuskript wurde Ende März abgeschlossen. Später erschienene Veröffentlichungen konnten für den Druck noch bis J u l i 1980 i m Fußnotenapparat berücksichtigt werden. Den Anstoß zu diesem Thema habe ich von Herrn Professor Dr. Frisch erhalten, der die Arbeit darüber hinaus durch mannigfache A n regungen und hilfreiche K r i t i k ständig gefördert hat. I h m möchte ich auch an dieser Stelle meinen herzlichen Dank aussprechen. Z u danken habe ich auch Herrn Professor Dr. Schmidhäuser für seine Bereitschaft, die Arbeit i n die Reihe der Strafrechtlichen Abhandlungen, Neue Folge, aufzunehmen. Mannheim, i m Februar 1981 Horst Heubel

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

17

Problemstellung

20

I. Etablierung des „fair t r i a l " i n Rspr. u n d L i t e r a t u r als allgemeiner Prozeßgrundsatz

20

I I . Erkennbare F u n k t i o n als Voraussetzung seiner Anerkennung als Prozeßgrundsatz

21

Gang der Untersuchung

25

Erster Teil Geltungsgrund und Bedeutungsinhalt des „fair trial" in Rechtsprechung und Literatur Kapitell:

27

Geltungsgrund

29

I. Gesetzlicher Niederschlag des „ f a i r t r i a l " i n A r t . 6 Abs. 1 M R K ?

30

1. Bedeutung der M R K für das deutsche Strafverfahrensrecht

31

2. Bedeutungsinhalt des Rechts auf „fair t r i a l "

32

a) Wortlaut des A r t . 6 Abs. 1 M R K

33

b) Verhältnis des Rechts auf „ f a i r t r i a l " zu den i n A r t . 6 Abs. 2, 3 M R K genannten Einzelgarantien

34

c) Die Praxis der europäischen Spruchkörper

36

d) Die Intention der Vertragschließenden

38

I I . Herausbildung des „fair t r i a l " aus dem innerstaatlichen rechtsgefüge

Gesamt-

1. Seine Gewinnung durch Konkretisierung von Verfassungsprinzipien

40 40

a) Der methodische Maßstab: Prinzipienkonkretion

41

b) Die Konkretisierungsbemühungen von Rspr. u n d L i t e r a t u r . . .

48

10

nsverzeichnis 2. Seine Gewinnung aus dem einfachen positiven Recht

53

a) Der methodische Maßstab: Induktionsverfahren

53

b) Die Induktionsbemühungen von Rspr. u n d L i t e r a t u r

54

aa) Abstraktion aus Einzelvorschriften

54

bb) Verhältnis zu anderen Prozeßmaximen

55

I I I . Zusammenfassung

59

Kapitel 2: Inhaltliche Bestimmtheit

61

I . Der methodische Maßstab: Möglichkeiten der Begriffsbestimmung . . I I . Die Begriffsbestimmungsversuche von Rspr. u n d L i t e r a t u r

61 62

1. Übersetzungsproblem u n d Wortbedeutung

63

2. Intensionale Bestimmung

64

3. Extensionale Bestimmung

70

I I I . Zusammenfassung

73

Zweiter T e i l Methodenkritische Betrachtung der Einzelbeispiele zum „fair trial"

74

Kapitel 3: Der methodische Maßstab: Legitime und illegitime Rechtsfortbildung I. Gesetzesbindung u n d Richterfreiheit

77

1. Gesetzesbindungspostulat 2. Vorliegen einer Gesetzeslücke als Voraussetzung Rechtsfortbildung praeter legem

76

77 richterlicher

I I . Methode der Rechtsfindung

80 81

1. Gesetzesauslegung

82

2. Feststellung u n d Ausfüllung von Gesetzeslücken und ihre Maßstäbe

85

a) Die Wertentscheidungen des einfachen Gesetzes

86

b) Die Gesamtrechtsordnung, insbesondere Verfassungsprinzipien

87

I I I . Begründungspflicht

90

nsverzeichnis 1. I n h a l t

90

2. Umfang

91

I V . Zusammenfassung

93

Kapitel 4: Die Überprüfung der Beispiele

95

I. Überblick

95

I I . Die Beispiele i m einzelnen

97

1. Die Beispiele m i t zutreffendem Ergebnis

97

a) Fälle der Gesetzesauslegung

97

aa) Recht des Zeugen auf Anwesenheit eines Rechtsbeistandes — BVerfGE 38, 105 . .

97

bb) Notwendige Verteidigerbestellung i n der Revisionsinstanz — BVerfGE 46, 202 100 cc) Verschiebung der Hauptverhandlung wegen des Verteidigers — O L G Hamm, G A 1974, 346

Verspätung 104

dd) Wahrunterstellung bei Ablehnung eines Beweisantrags — O L G Hamm, G A 1974, 374

108

b) Fälle der Rechtsfortbildung

110

aa) Verletzung der Hinweispflicht i m OWiG-Verfahren — BGHSt. 24, 15 110 bb) Fehlendes Einverständnis beim OWiG-Beschlußverfahren — O L G Karlsruhe, M D R 1978, 76 114 2. Die Beispiele m i t unzutreffendem Ergebnis a) Ablehnung eines persönlich betroffenen oder Staatsanwalts — K u h l m a n n , D R i Z 1976, 11

116 befangenen

116

b) Prozeßhindernis wegen überlanger Verfahrensdauer — L G Frankfurt, JZ 1971, 234; L G Krefeld, JZ 1971, 733; O L G K o b lenz, N J W 1972, 404 117 c) Verwarnung m i t Strafvorbehalt — L G Mönchengladbach i n BGHSt. 27, 274 121 I I I . Ergebnis und Zusammenfassung

122

D r i t t e r Teil Eigene Überlegungen zu Geltungsgrund und Bedeutungsinhalt des „fair trial" Kapitel

125

5: Zur möglichen Funktion des „fair trial" im Strafverfahren .. 127

I. Der „fair t r i a l " — ein Instrument zur Rechtsfortbildung?

127

12

nsverzeichnis 1. Die S t r u k t u r des Strafprozesses

128

2. Folgerungen für das Inhaltsverständnis des „fair t r i a l "

131

3. Rechtsfortbildung i m Strafprozeß

133

4. Folgerungen für F u n k t i o n und Ranghöhe des „ f a i r t r i a l "

135

a) Der „ f a i r t r i a l " als Grundsatz zwischen einfachem Recht u n d Verfassung? 136 b) Der „ f a i r t r i a l " als Verfassungsgrundsatz? I I . Sonstige Bedeutung?

136 138

I I I . Zusammenfassung

141

Gesamtergebnis und Ausblick

143

Literaturverzeichnis

147

Abkürzungsverzeichnis

abl. Abs. abw. AcP AfP allg. Anh. Anm. AöR ArbGG ARSP Art. AT Aufl. Bd. Begr. Bf. BFH BGBl. BGH BGHSt. Β GHZ BRAO BSG BSGE BStBl BT-Drs. BVerfG BVerfGE c. c. DAR DB ders. Diss. DJT DÖV DRiZ DVB1. E

ablehnend Absatz abweichend Archiv für die civilistische Praxis Archiv für Presserecht allgemein Anhang Anmerkung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsgerichtsgesetz Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Artikel Allgemeiner T e i l Auflage Band Begründung Beschwerdeführer Bundesfinanzhof Bundesgesetzblatt, zitiert nach T e i l und Seite Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Zivilsachen Bundesrechtsanwaltsordnung Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundessteuerblatt Drucksachen des Bundestags (die erste Z a h l bezeichnet die Wahlperiode) Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Code C i v i l Deutsches Autorecht Der Betrieb derselbe Dissertation Deutscher Juristentag Die öffentliche V e r w a l t u n g Deutsche Richterzeitung Deutsches Verwaltungsblatt Entscheidung

14 EGMR

Abkürzungsverzeichnis

Gedschr. GG HB h. M . hrsg. HV i. d. R. i. d. S. insbes. i. S. d. i. S. v. i. V. m. JA Jb

Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, hrsg. v. Heribert Golsong, Herbert Petzold und HansPeter F u r r e r Einführung Einleitung Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Europäische Grundrechtszeitschrift Europäische Kommission folgende Seite, folgende Seiten Festschrift Fußnote Goltdammers Archiv für Strafrecht und Strafprozeß Gedächtnisschrift Grundgesetz Halbband herrschende Meinung herausgegeben Hauptverhandlung i n der Regel i n diesem Sinne insbesondere i m Sinne des (der) i m Sinne von i n Verbindung m i t Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch

jew.

jeweils

JGG JR JuS JZ Kap. KMR Komm.-Ber.

Jugendgerichtsgesetz Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristenzeitung Kapitel Müller-Sax, Kommentar zur StPO Bericht der Kommission für Menschenrechte (zit. m i t der Nr. der Menschenrechtsbeschwerde) Lehrbuch Landgericht Literatur Lehrkommentar, Leipziger Kommentar Löwe-Rosenberg Leitsatz Monatsschrift für Deutsches Recht Methodenlehre Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten v. 20. 3.1952 m i t weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Nummer

Einf. Einl. EuGH EuGRZ Eur. K o m m , f., ff. Festschr. Fn. GA

LB LG Lit. LK LR LS MDR ML MRK m. w. N. NJW Nr.

Abkürzungsverzeichnis OLG OLGSt. OWiG Rechtsphil. RG RGSt. Rn. Rspr. s. S. sc. SchlHA sog. SozGG StA StGB StPO str. u. u. a. unbestr. ungedr. vgl. Vorverst. VRS VVDStRL VwGO ζ. B. ZFA ZGB Ziff. zit. ZRP ZStW ζ. T. ZvglRWiss. ZZP

Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- and Strafverfahrensrecht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Rechtsphilosophie Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts i n Strafsachen Randnummer Rechtsprechung siehe Seite scilicet Schleswig-Holsteinische Anzeigen sogenannt Sozialgerichtsgesetz Staatsanwalt (-schaft) Strafgesetzbuch Strafprozeßordnung streitig und unter anderem unbestritten ungedruckt vergleiche Vorverständnis Verkehrsrechtssammlung Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung zum Beispiel Zeitschrift für Arbeitsrecht Zivilgesetzbuch der Schweiz Ziffer zitiert Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zum T e i l Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Zivilprozeß

Einleitung Die Geschichte des deutschen Strafprozeßrechts weist einen eigentümlichen Wechsel von Zeiten ausgeprägter Formenstrenge und möglichst weitgehender „Auflockerung" aller Formen auf 1 . Dieses Wechsel voll e H i n und Her und die damit verbundene Umgestaltung des Verfahrens ist sinnfälliger Ausdruck des Spannungsverhältnisses, von dem der Strafprozeß der Sache nach gekennzeichnet ist: dem Widerstreit der Belange sämtlicher Rechtsgenossen und damit der staatlichen Interessen mit den Interessen des einzelnen, der einer Straftat verdächtig ist 2 . Die Markierung der Grenzlinie bei der Beantwortung der Frage, welche Rechte dem einzelnen i m Strafverfahren zustehen, welche Einschränkungen er sich gefallen lassen muß und wie damit das Verfahren gestaltet sein muß, hängt nicht zuletzt von den politischen, weltanschaulichen und gesellschaftlichen Verhältnissen i n einem Staatsgefüge ab 3 , so daß Form und Einrichtung des Verfahrens aus diesem Grund einem Wandel unterworfen sind. So spiegelt auch die gegenwärtige Situation i m deutschen Strafprozeß dieses Spannungsverhältnis und die ihm zugrundeliegenden Zielkonflikte wider. Insbesondere veranlaßt durch die Erfahrungen mit der bundesdeutschen Anarchisten-Szene, hat der Gesetzgeber bei der Reform des Strafprozesses unter Gesichtspunkten kriminaltaktischer Opportunität 4 eine Reihe von Gesetzesänderungen geschaffen, die i m Ergebnis zum großen Teil eine Schlechterstellung des Beschuldigten zur Folge haben 5 , wobei exemplarisch auf die Zunahme staatsanwaltschaftlicher Befugnisse, die Schwächung der Stellung des Verteidigers durch Beschränkung seiner bisherigen Möglichkeiten und die erweiterten Ausschlußmöglichkeiten des Angeklagten von der Hauptverhandlung hinzuweisen ist. I m Gegensatz hierzu sind i n Rspr. und Literatur Tendenzen zu beobachten, die zumindest insofern auf der Linie der herkömmlichen, 1 2 8 4 5

Vgl. dazu E. Schmidt, ZStW Bd. 61, 429 ff., 434 ff. Henkel, S. 86. Henkel, S. 86. Müller, N J W 1976,1063. Vgl. hierzu Schmidt-Leichner, N J W 1975, 417.

2 Heubel

18

Einleitung

historisch zu verfolgenden Reformziele liegen, als sie vorrangig das Ziel haben, die Rechte der Verfahrensbeteiligten, insbesondere des Beschuldigten, zu verstärken, indem zum einen um i h n herum eine Verbotszone errichtet, zum anderen seine aktiven Verteidigungsrechte ausgebaut werden sollen*. Erwähnt seien dabei nur etwa die Entwicklung von Beweisverboten 7 , die Annahme eines Verfahrenshindernisses wegen überlanger Dauer des Strafverfahrens 8 oder die Ausdehnung des Zeugnisverweigerungsrechts nach § 53 I Ziff. 5 StPO auch auf andere als die dort genannten Personen 9 . Darüber hinaus werden unter Berufung auf Grundentscheidungen unserer Verfassung i m Wege der Rechtsschöpfung ganze Verfahrensgrundsätze hergeleitet, die ihrerseits für die Fallösung herangezogen werden. I n diesem Zusammenhang seien insbesondere genannt der Grundsatz der Waffengleichheit 10 , die Fürsorgepflicht der Gerichte 11 , aber auch der Grundsatz des „fair trial". Ist diesen Entwicklungen — was insbesondere für das Verfahrenshindernis des überlangen Strafverfahrens gilt — teilweise jedenfalls Einhalt geboten worden 1 2 , so gewinnen vor allem die letztgenannten „Prozeßgrundsätze" als Instrumente zur Lückenausfüllung mehr und mehr an Eigenleben und sind auf dem besten Weg, sich i n Literatur und Rspr. zu etablieren, soweit dies nicht ohnehin schon geschehen ist 1 3 . Vorsichtige Gegenstimmen 14 haben dabei kaum Beachtung gefunden 15 . Pauschal hergeleitet aus den Vorschriften des GG, dienen sie der Rspr. i n zunehmendem Maße zur Legitimierung von Einzelfallentscheidungen. Das Symptomatische dieser Entwicklung ist offenbar: die Überfrachtung des Strafprozesses durch Rückgriff auf verfassungsrechtliche Generalwertungen. Diese deutlich erkennbare Tendenz w i r d je nach Standort entweder als „Aufweichung prozessualer Formen" beklagt 1 6 oder als „Motor für β Müller, N J W 1976, 1063; siehe auch den Gesetzesentwurf des Arbeitskreises Strafprozeßreform, i n : Die Verteidigung, 1979. 7 Vgl. dazu das grundlegende Referat von Klug, 46. DJT, Verh. Bd. I I , T e i l 1, S. 30 ff. Weitere Nachweise bei Roxin, S. 121 f. 8 L G F r a n k f u r t , JZ 1971, 234; L G Krefeld, J Z 1971, 733. 9 BVerfGE 15, 233. 10 Vgl. dazu insbes. Sandermann, Diss. K ö l n 1975. 11 Vgl. dazu insbes. Kumlehn, Diss. Göttingen 1976; Plötz, 1981. 12 BGHSt. 24, 239; siehe auch Hanack, J Z 1971, 705. 18 Vgl. n u r etwa die gängigen Lehrbücher u n d Kommentare, so z.B. L R Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 13 ff.; Kleinknecht, Einl. 85, 152 ff.; K M R (6. Aufl.) Einl. 13; Roxin, S. 55; Zipf, S. 89 f. 14 So etwa zur Fürsorgepflicht v.Löbbecke, G A 1973, 200. Hierzu ist w o h l auch Maiwald, Festschr. f. Lange, S. 745, zu zählen. 15 Blei, J A 1973, 608.

Einleitung

19

die Rechtsentwicklung" begrüßt 1 7 . Beklagt, weil i n das Gefüge der eigenständigen Ordnung des Strafprozesses m i t Hilfe „höchst unbestimmter, jeder gewollten Zwecksetzung gefügiger, aus den Grundrechten herausgezauberter ,Werte' . . . eingebrochen" werde 1 8 , begrüßt, weil die Gesetzgebung der Rechtsprechung häufig nachhinke und i m übrigen nie perfekt sein könne 1 9 . Beide Extrempositionen lassen die grundsätzlichen Bedenken aufscheinen, m i t denen sich jede dieser Auffassungen auseinanderzusetzen hat: a) I n einem dynamisch angelegten, „offenen" Rechtssystem kann die Fortbildung des überkommenen Rechts zur Anpassung an geänderte Verhältnisse prinzipiell nicht zweifelhaft sein 2 0 . b) Formen haben jedoch ihren guten Sinn. Sie dienen dazu, dem Willen des Gesetzgebers Geltung zu verschaffen und den Richter durch Bindung an das Gesetz zu einer methodisch geleiteten Fallentscheidung zu zwingen. Wer sich daher unter einem kodifizierten System auf allgemeine Prinzipien beruft, um seine Entscheidung zu legitimieren, setzt sich dem Verdacht aus, kodifizierte Normen zu umgehen oder zu verbiegen 21 . Und i n der Tat sind die Lockerung dogmatischer Disziplin ebenso wie die Ausbildung eigener richterlicher Wertungskategorien und die Versuchung einer „prinzipienlosen Billigkeitsrechtsprechung" 22 häufig der Anlaß für eine „Flucht i n die Generalklauseln" 2 3 .

16

E. Schmidt, ZStW Bd. 80, 575; N J W 1968, 1137 ff., 1141, 1142. Kleinknecht, Einl. 153; Oswald, JR 1979, 99. 18 E. Schmidt, a. a. O. 19 Kleinknecht, 33. Aufl., Einl. 153. 20 Die Rspr. hat jedenfalls dieses Recht immer für sich i n Anspruch genommen; man denke n u r auf dem Gebiet des materiellen Straf rechts an die Entscheidung RGSt. 61, 242 zur Herausbildung des übergesetzlichen N o t stands. Vgl. i. ü. Β G H Z 3, 315; 11, 35. 21 Kaufmann/Hassemer, S. 78. 22 Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 476. 28 So der T i t e l der A r b e i t von Hedemann, 1933. 17

2'

Problemstellung Beide Positionen charakterisieren ein altes juristisches Grundproblem der Rechtsfindung 24 . Wer hier Stellung beziehen w i l l , kann nicht umhin, die damit verbundenen Sachfragen einer genaueren Prüfung zu unterziehen. Wie überzeugend diese eingangs zitierten Bestrebungen sind, soll daher — gewissermaßen stellvertretend für die gesamte Entwicklung — an einem Beispiel veranschaulicht werden, das seinerseits als Symptom für diese Entwicklung angesehen werden kann, nämlich am Grundsatz des „fair trial". I. Etablierung des »fair trial" in Rspr. und Literatur als allgemeiner Prozeßgrundsatz I n einer Reihe von Entscheidungen — beifällig aufgenommen von einer ihr bereitwillig folgenden Literaturmeinung 2 5 — hat die Rspr. i m Strafverfahren einen ungeschriebenen eigenständigen Grundsatz des „fair trial" zu etablieren versucht und i h n unmittelbar zur Einzelfallentscheidung herangezogen. So folge aus dem „fair trial" etwa, daß das Gericht bei der vorgeschriebenen Belehrung eines Betroffenen über sein Recht, zwischen zwei Verfahrensmöglichkeiten zu wählen, i h m die W a h l einer bestimmten Verfahrensart nicht dadurch schmackhaft machen dürfe, daß es n u r auf deren Vorteile, nicht aber auf die damit verbundenen Nachteile hinweise 2 6 . Lehne es einen Entlastungsbeweisantrag m i t der Begründung ab, die behaupteten Tatsachen würden als w a h r unterstellt, so widerspreche es dem Gebot des fair trial, w e n n das Gericht entgegen seiner u r sprünglichen Zusicherung die fraglichen Tatsachen i m Ergebnis n u r noch zum Teil f ü r erwiesen behandle und lediglich diese partiell zum Gegenstand seiner Feststellung u n d der Β e weis Würdigung i m U r t e i l mache, während der Angeklagte davon ausgehe, die Behauptungen würden i n vollem U m fang T e i l richterlicher Feststellung u n d Bewertung 2 7 . Weiterhin folge aus dem Grundsatz des „ f a i r t r i a l " , daß die Fälle notwendiger Verteidigung über die i n § 140 I I StPO genannten Voraussetzungen hinaus auch auf „schwerwiegende Fälle" schlechthin auszudehnen seien 28 24 25 26 27 28

Radbruch, Einf., S. 249 ff. Siehe als Überblick LR-Schäfer, Einl. 6, Rn. 16 ff. BGHSt. 24,15. O L G Hamm, G A 1974, 374. BVerfGE 46, 202.

Problemstellung

21

oder daß auch ein Zeuge das Hecht habe, sich bei seiner Vernehmung von einem A n w a l t begleiten zu lassen 29 . Oder aber: Der „fair t r i a l " gebiete trotz § 228 I I StPO i m Falle der Verhinderung des (nicht notwendigen) Verteidigers die Aussetzung der Hauptverhandlung 3 0 , u n d nicht zuletzt sei genannt die Herleitung eines Verfahrenshindernisses wegen überlanger Verfahrensdauer 3 1 . D i e Rspr. scheint sich i n diesen F ä l l e n ganz offensichtlich a u f g e r u f e n z u f ü h l e n , m i t seiner H i l f e v o r g e b l i c h bestehende Gesetzeslücken auszufüllen. Dies k o m m t jedenfalls i n einer Entscheidung des O L G H a m m 3 2 deutlich zum Ausdruck, i n der das Gericht bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen das Amtsgericht i m Bußgeldverfahren die Hauptverhandlung i n A b wesenheit des Verteidigers durchführen darf, ausdrücklich die Möglichkeit der Lückenergänzung i m Wege der Rechtsfortbildung i n Erwägung gezogen, wegen der besonderen Fallgestaltung jedoch verneint und die Durchführung der H V unter Hinweis auf § 228 I I StPO für zulässig erklärt h a t 3 3 . I n einer späteren Entscheidung 3 4 hat dann dasselbe Gericht bei einer ähnlichen F a l l konstellation die Fürsorgepflicht gegenüber der „ a n sich rechtsfehlerfreien Anwendung" des § 228 I I f ü r vorrangig erklärt, wenn die Gewährleistung des fairen Verfahrens hierzu zwinge, u n d m i t dieser Argumentation die Durchführung der H V als unzulässig angesehen. H e r g e l e i t e t w i r d dieser G r u n d s a t z d a b e i aus d e m Grundgesetz, i n s b e sondere als A u s p r ä g u n g des Rechtsstaatsprinzips ( A r t . 20 A b s . 1 G G ) u n d des a l l g e m e i n e n Persönlichkeitsrechts ( A r t . 2 Abs. 1 GG), d i e i n A r t . 6 A b s . 1 M R K i h r e n besonderen A u s d r u c k g e f u n d e n habe. I I . Erkennbare F u n k t i o n als Voraussetzung seiner Anerkennung als Prozeßgrundsatz Was die Rspr. d a m i t u n t e r R ü c k g r i f f a u f d e n „ f a i r t r i a l " b e t r e i b t , ist — j e d e n f a l l s der I n t e n t i o n nach — R e c h t s f o r t b i l d u n g d u r c h K o n k r e t i sierung v o n Verfassungsrecht 35. So s e l b s t v e r s t ä n d l i c h es ist, daß die B e s c h ä f t i g u n g m i t e i n e m Spezialp r o b l e m , w i e h i e r d e m „ f a i r t r i a l " , eine Reihe spezieller F r a g e n a u f w i r f t , so e i n s i c h t i g ist es, daß m i t dieser A r t d e r R e c h t s f i n d u n g eine Reihe m e t h o d i s c h e r G r u n d p r o b l e m e g e n e r e l l e r A r t a u f g e w o r f e n w e r den, die i h r e r s e i t s a u f die F r a g e zielen, w e l c h e n A n f o r d e r u n g e n e i n 29

BVerfGE 38,105. O L G Hamm, G A 1974, 346. 31 L G Frankfurt, J Z 1971, 234; L G Krefeld, J Z 1971, 771; O L G Koblenz, N J W 1972, 404. 32 N J W 1973, 2311. 33 O L G Hamm, N J W 1973, 2312. 34 O L G Hamm, G A 1974, 346. 35 Frisch, Festschr. f. Bruns, S. 391 f. 30

22

Problemstellung

Satz wie der des „fair trial" genügen muß, um als ein zur Rechtsfortbildung tauglicher allgemeiner Verfahrensgrundsatz anerkannt zu werden. Die Daseinsberechtigung eines Prinzips hängt nämlich nicht von einer Schulmeinung ab, sondern davon, was es wirklich leistet 36. Ob der „fair trial" tatsächlich eine positive Rechtsbedeutung hat, bemißt sich m i t h i n danach, ob i h m i m Rahmen des Strafverfahrens eine erkennbare Funktion zukommt 3 7 . Diese Funktion hat die Rspr. dahingehend gekennzeichnet, daß mit seiner Hilfe die bestehenden prozessualen Regeln ergänzt 38 bzw. partiell außer K r a f t gesetzt 39 werden sollen, ihm also extensivierende und salvierende Funktion 4 0 zukommen soll. Solche Funktionen kann der „fair t r i a l " aber nur wahrnehmen, wenn er hierfür auch die entsprechende Eignung aufweist. a) Rechtstheoretisch ist diese Eignung abhängig von seinen Inhalten: Zur Ergänzung des geschriebenen Normenprogramms taugt er nur dann, wenn seine Inhalte über die Summe der Einzelvorschriften i n der StPO hinausreichen, so daß er diesen gegenüber eigenständigen Charakter hat. Eigenständigkeit bedeutet aber andererseits auch, daß er sich von den verfassungsrechtlichen Prinzipien, die als seine Wurzeln behauptet werden, inhaltlich präzise abschichten läßt und i h m als „konkretisiertem Verfassungsrecht" auch hinreichend bestimmte Konturen verliehen werden können. Diese Abschichtung nach „oben" und „unten" macht deutlich, welche Stellung i m Gesamtgefüge dem „fair trial" von daher zugewiesen ist: Er ist i m Abstraktionsniveau anzusiedeln zwischen den ihn konstituierenden Verfassungsprinzipien, denen gegenüber er eine Konkretisierung darstellt, und den Einzelvorschriften des Verfahrensrechts, denen gegenüber er sich als Verallgemeinerung ausnehmen muß 4 1 . Erst wenn seine inhaltliche Konturierung i n diesem Sinne gelungen ist, kann i h m der verfahrensleitende Charakter zukommen, der für seine Anerkennung als allgemeiner Prozeßgrundsatz Voraussetzung ist 4 2 . Nur i n diesem Fall kann auch von seiner Eigenständigkeit und 88 87 88 89 40 41 42

Esser, Grundsatz, S. 157. Geerds, SchlHA 1962, 181 ff.; Esser, Grundsatz, S. 157. Siehe das Beispiel O L G Hamm, G A 1974, 374. Siehe O L G Hamm, G A 1974, 346. Z u r Terminologie siehe Garstka, S. 117 ff. Siehe dazu Schulze, S. 150. Geerds, SchlHA 1962,181 ff.

Problemstellung

23

damit seiner generellen Eignung zur Ergänzung des geschriebenen Prozeßrechts gesprochen werden. b) Der Einfluß eines allgemeinen Grundsatzes auf das Rechtsleben läßt sich am deutlichsten an seiner Handhabung i n der Rechtspraxis demonstrieren. Hier zeigt sich, ob auch tatsächlich ein praktisches Bedürfnis danach besteht. Für den „fair trial" und die ihm zugeschriebene Eignung zur Fortbildung des Strafprozeßrechts führt dies unmittelbar auf die Frage nach seiner Notwendigkeit für die Entscheidungsfindung im Einzelfall. Notwendig ist er dann, wenn ohne seine Hilfe das entsprechende Ergebnis nicht gewonnen werden kann. Damit sind zugleich grundsätzliche Fragen zulässiger bildung angesprochen.

Rechtsfort-

Zwar ist die richterliche Kompetenz zur Fortbildung des Rechts i m Grundsatz heute unbestritten, doch entspricht es gesicherter methodischer Erkenntnis, daß Rechtsfortbildung i m Sinne einer Gesetzesergänzung nur i n den Fällen statthaft ist, i n denen das Gesetz nachgewiesenermaßen lückenhaft ist. Rechtsfortbildung bedeutet daher nach h. M. i m Einzelfall die Feststellung und Ausfüllung von Gesetzeslücken 43 . Hierbei hat sich i m Laufe der Zeit ein gewisser Mindestbestand an anerkannten methodischen Regeln herausgebildet. Problematisch ist allerdings nach wie vor der Rückgriff auf Prinzipien des Grundgesetzes. Zwar läßt eine verbreitete Meinung Rechtsfortbildung durch Konkretisierung von Verfassungsprinzipien zu 4 4 , doch kann dieses Verfahren i n der Reihenfolge der Rechtsfortbildungsmethoden erst an letzter Stelle rangieren. Dies w i r d besonders deutlich, w e n n man etwa an die Gerechtigkeitskomponente des Rechtsstaatsprinzips 45 als M i t t e l zur Rechtsfortbildung denkt, m i t deren Hilfe es f ü r jeden Richter ein Leichtes wäre, i n allen Fällen, i n denen er ein Ergebnis als „ungerecht" ansieht, das Gesetz i n seinem Sinne beliebig zu ergänzen u n d damit die gesetzlichen Wertungen zu überspielen.

Vorrangig ist deshalb allemal die Rechtsfortbildung an Hand der von den speziellen Gesetzen selbst für vergleichbare Fallgruppen bereits aufgestellten Grundsätze und Endscheidungen 46 . 43

Canaris , S. 148 u n d unten, Kap. 3, I, I I . Siehe vor allem die Arbeiten von Göldner u n d Ipsen, jew. m. w . N. 45 Siehe dazu Maunz/Dürig/Herzog, A r t . 20, Rn. 59 f.; Leibholz/Rinck, A r t . 20, Rn. 23. 48 Frisch, Festschr. f. Bruns, S. 392. 44

24

Problemstellung

c) Bei der Sichtung des vorfindbaren Materials fällt dabei auf, daß sowohl die Versuche zur Grundlegung und Inhaltsbestimmung des „fair trial" als auch die m i t seiner Hilfe gelösten Einzelfallentscheidungen von einer bemerkenswerten Abstinenz i m Ableitungszusammenhang gekennzeichnet sind. Dies mag seinen zufälligen Grund darin haben, daß eine systematische Untersuchung zum „fair trial" — soweit ersichtlich — noch nicht erfolgt ist. Ein gewisses dogmatisches Defizit haftet i n seiner Übergangszeit schließlich allen Veränderungs- und Entwicklungsprozessen an 4 7 . Wahrscheinlicher ist jedoch, daß diese zu beobachtende Abstinenz Ausdruck eines tiefer sitzenden Übels ist und die Rspr. sich mit dem Hinweis auf die Verfassung nur die Mühe erspart hat, auf einer vorhergehenden Stufe der Rechtsgewinnung nach einer detaillierteren und differenzierteren Begründung zu suchen, und darüber hinaus die spezifischen Konkretisierungsprobleme deshalb ungelöst gelassen hat, weil sie tatsächlich unlösbar sind.

47

Plötz, S. 59.

Gang der Untersuchung Angesichts solcher Überlegungen fordern die i n Rspr. und Literatur aufgezeigten Tendenzen zur Etablierung des „fair trial" i m Strafprozeß zu einer genaueren Untersuchung geradezu heraus. Dabei schreiben die als Bedingungen für die ihm zugeschriebene Funktion erkannten Voraussetzungen, nämlich seine rechtstheoretische generelle Geeignetheit zur Ergänzung des Prozeßrechts und die praktische Notwendigkeit seiner Verwendung im Einzelfall, den Gang dieser Untersuchung bereits vor: a) I m ersten Teil dieser Arbeit soll untersucht werden, inwieweit i n Rspr. und Literatur eine hinreichend präzise Inhaltsbestimmung gelungen ist, die diesen Grundsatz als allgemeinen Prozeßgrundsatz i m Abstraktionsniveau zwischen Verfassung und einfachem Gesetz ausweist. Bei einem neugeschaffenen Grundsatz, der dem Strafverfahren bis dato unbekannt war, ist dabei zunächst einmal die Frage nach seinem Geltungsgrund zu stellen. Bereits bei dieser rechtlichen Grundlegung sollten Aufschlüsse über seine möglichen Bedeutungsinhalte erzielt werden können. Jedenfalls aber w i r d man erwarten dürfen, daß zumindest i m Wege einer Begriffsbestimmung der Versuch unternommen worden ist, i h n inhaltlich näher zu konturieren. b) I m zweiten Teil soll sodann der Frage nachgegangen werden, ob es i m Einzelfall tatsächlich erforderlich war, bei der Entscheidungsfindung auf den „fair trial" zurückzugreifen, oder ob die betreffenden Entscheidungen nicht methodengerecht auf anderem Wege hätten begründet werden können. c) Das i n den ersten beiden Teilen zu erwartende dogmatische Defizit macht es erforderlich, i m dritten Teil dieser Arbeit die Gründe hierfür genauer aufzuspüren. Ein abschließendes Urteil über die Anerkennung des „fair trial" als Grundsatz des Strafverfahrensrechts w i r d man sich jedenfalls erst erlauben können, wenn wenigstens der Versuch unternommen worden ist, ihn einer genaueren dogmatischen Bestimmung zu unterziehen.

26

Gang der Untersuchung

Erst dann kann die Frage nach seiner Leistungsfähigkeit und damit nach seiner Daseinsberechtigung i m Strafverfahrensrecht verbindlich beantwortet werden.

Erster

Teil

Geltungsgrund und Bedeutungsinhalt des „fair trial 6 6 in Rechtsprechung und Literatur Der Grundsatz des „fair t r i a l " ist i m anglo-amerikanischen Rechtskreis seit altersher eines der dominierenden Prinzipien des Strafverfahrens 1 . Die Tendenzen, diesen Grundsatz auch i m deutschen Strafverfahren als Prozeßmaxime zu installieren, sind demgegenüber erst etwa innerhalb der letzten zehn Jahre verstärkt zu beobachten. Vom Bundesverfassungsgericht i n die Diskussion gebracht, hat die Rspr. den „fair trial" m i t der Zustimmung eines Teiles der Rechtslehre zwischenzeitlich sogar mehrfach zur Fortbildung des Strafverfahrensrechts herangezogen. Bis dahin war der „fair trial" als Verfahrensgrundsatz i n der deutschen Strafrechtswissenschaft und -praxis jedenfalls unbekannt. Dies steht freilich seiner aktuellen Rechtsgeltung nicht entgegen, denn die Neuschöpfung von Prozeßgrundsätzen ist eine — historisch verfolgbare — Selbstverständlichkeit 2 . Schließlich handelt es sich bei den Prinzipien eines Verfahrens ja i n aller Regel nicht u m logische, sondern um rechtspolitische Aussagen, die naturgemäß einem Wandel der Anschauungen unterliegen. Auch daß solche Grundsätze nicht ausdrücklich i m Gesetz angesprochen sein müssen, sondern zum Teil lediglich aus dem Sinnzusammenhang oder bestimmten Einzelvorschriften abgeleitet sind, ist i m Bereich der StPO eine vertraute Erscheinung 3 . Ein neuformulierter Prozeßgrundsatz muß sich jedoch seinen festen Platz i m Strafprozeßrecht erst noch erobern. Wer sich demgemäß auf die Neugeltung eines bisher unbekannten Prinzips wie des „fair trial" beruft, dem obliegt zugleich auch die Be1

Vgl. dazu Herrmann, S. 152 ff. Siehe dazu Geerds, SchlHA 1962, 181, 182. Z u r Geschichte des Verfahrensrechts allgemein vgl. etwa Henkel, S. 10 ff.; Peters, S. 46 ff. 8 Siehe dazu etwa die Übersicht bei Roxin, S. 54 u n d Geerds, SchlHA 1962, 181 f. 2

28

Vorbemerkung zum 1. T e i l

weislast für seine rechtliche Grundlegung und seine Funktion Strafverfahren.

im

Die Beweisführung hat dabei darauf abzuzielen, ihn rechtstheoretisch zu fundieren und seinen Einfluß auf die Ausgestaltung des Verfahrens darzutun. Dieser Einfluß ist davon abhängig, daß ihm Inhalte unterlegt werden können, die seine Eigenständigkeit i m Gesamtgefüge auszuweisen vermögen. Ziel des ersten Teils dieser Arbeit muß es daher sein, die bisherigen Bemühungen von Rspr. und Literatur um die Herausbildung und Inhaltsbestimmung des „fair t r i a l " unter dem Blickwinkel zu würdigen, ob er nach dem gegenwärtigen Diskussionsstand diesen Voraussetzungen genügt.

Kapitel

1

Geltungsgrund Daß ein Prozeßgrundsatz eine rechtliche Grundlage haben muß, ist eine rechtstheoretische Selbstverständlichkeit. So werden von den Befürwortern des „fair t r i a l " immer wieder als dessen verfassungsrechtliche Wurzeln das Rechtsstaatsprinzip 4 (Art. 20 GG), der Grundsatz der Menschenwürde 5 (Art. 1 Abs. 1 GG), das allgemeine Persönlichkeitsrecht 6 und — vereinzelt — das Sozialstaatsprinzip 7 genannt. Ausdrückliche Erwähnung und damit seinen gesetzlichen Niederschlag habe er i n A r t . 6 Abs. 1 M R K gefunden 8 . Wie tragfähig diese rechtlichen Grundlagen sind, soll i m folgenden genauer untersucht werden. a) Der Behauptung, der „fair t r i a l " habe i n A r t . 6 Abs. 1 M R K seinen positiv-rechtlichen Ausdruck gefunden, ist dabei zuerst nachzugehen. Hätte nämlich der Gesetzgeber seinem Willen tatsächlich i n dieser positivierten Form Ausdruck verliehen, so wäre jede weitere Diskussion um den Geltungsgrund des „fair t r i a l " überflüssig: Als Konsequenz des Gesetzesbindungspostulats hätte er — weil geschriebenes Recht — für den Rechtsanwender zu gelten 9 . b) Erweist sich dagegen, daß der „fair trial" mit den i h m zugeschriebenen Funktionen seinen gesetzlichen Niederschlag nicht i n A r t . 6 Abs. 1 M R K gefunden hat, so kann er i m Bereich des deutschen Strafprozesses nur als ungeschriebener Prozeßgrundsatz gelten. Auch solche Grundsätze sind der StPO nicht unbekannt. Genannt seien nur etwa der Grundsatz der Mündlichkeit, das Prinzip der Unmittelbarkeit oder die Konzentrationsmaxime 1 0 . 4 6 6 7 8

E t w a BVerfGE 38,105. BVerfGE 46, 202 ( = J Z 1978, 20). BVerfGE 39,156. Roxin, S. 55. BGHSt. 24, 125, 131; L G Frankfurt, JZ 1971, 234; L G Krefeld, JZ 1971,

733. 9 10

Siehe dazu unten Kap. 3,1. Vgl. Roxin, S. 54.

30

. K a p . : Geltungsgrund

Mangels ausdrücklicher Positivierung durch den Gesetzgeber muß sein Geltungsgrund dann allerdings erst nachgewiesen werden: Seine Verwendung unterliegt insoweit einer gesteigerten Argumentationslast, als zunächst einmal dargetan werden muß, woraus sich seine Rechtsgeltung für das Strafverfahren überhaupt ergibt. Die Äußerungen, der „fair trial" sei eine Konkretisierung verschiedener Verfassungsprinzipien, weisen dabei bereits darauf hin, daß er nach der Intention seiner Befürworter i m Abstraktionsniveau auf der Stufe zwischen eben diesen Verfassungsprinzipien und denjenigen gesetzlichen Regelungen steht, die als Ausformung seiner tragenden Gedanken angesehen werden. Der Nachweis für seine Geltung als ungeschriebener Prozeßgrundsatz ist damit dann als erbracht anzusehen, wenn seine Einpassung i n dieses Rechtsgefüge kollisionsfrei vollzogen und seine Eigenständigkeit gegenüber der oberen und unteren Normschichtebene überzeugend dargetan werden kann. Eigenständigkeit bedeutet damit i n diesem Zusammenhang einmal, daß er sich als „konkretisiertes" Verfassungsrecht von seinen verfassungsrechtlichen Grundlagen als deren engere, fest umrissene Ausprägung deutlich abschichten läßt, und zum anderen, daß er i m Bedeutungsumfang inhaltlich über die Summe der ihn spezifizierenden Einzelnorminhalte hinausreicht, daß er m i t anderen Worten inhaltlich geeignet ist, das Normenprogramm der StPO zu erweitern. I. Gesetzlicher Niederschlag des „fair trial" in Art. 6 Abs. 1 MRK? Die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte 11 (MRK) ist seit nunmehr 29 Jahren i m Bereich der Bundesrepublik Deutschland geltendes Recht. Nach anfänglichem Zögern i n den ersten Jahren greift die Rspr. i n zunehmendem Maße nunmehr auch i n der täglichen Spruchpraxis auf die Normen der Konvention zurück 1 2 . I m Bereich des Strafverfahrensrechts gilt dies insbesondere für A r t . 6 Abs. 1 S. 1 MRK, der i n dem hier interessierenden Zusammenhang als sedes materiae des „fair t r i a l " angesehen wird.

11 Siehe dazu grundsätzlich die Arbeiten von Appell, Bischof berger, Wäsche u n d Walter. 12 Siehe dazu und zum folgenden Echterhölter, JZ 1956, 142 ff.; Schorn, D R i Z 1963, 340 ff.

I. Gesetzlicher Niederschlag i n A r t . 6 Abs. 1 M R K ?

31

I n ihrer deutschen Übersetzung hat diese Vorschrift folgenden Wortlaut: „Jedermann hat Anspruch darauf, daß seine Sache i n billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über . . . die Stichhaltigkeit der gegen i h n erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat." Der Rückgriff auf diese Vorschrift zur Fortbildung des deutschen Strafprozeßrechts ist schon fast eine Selbstverständlichkeit geworden, wobei allerdings jegliche kritische Auseinandersetzung m i t den damit verbundenen Sachproblemen fehlt. Daß Art. 6 Abs. 1 M R K tatsächlich eine Ergänzung der innerdeutschen Strafprozeßvorschriften bewirken kann, ist nämlich keineswegs so selbstverständlich, wie dies die jeweiligen Entscheidungen glauben machen. Es besteht durchaus Anlaß, der Frage nachzugehen, ob einer Rechtsregel eines internationalen Vertragswerks verfahrensrechtliche Einzelausprägungen entnommen werden können, die über das i n der StPO Geregelte hinausgehen. 1. Bedeutung der M R K für das deutsche Strafverfahrensrecht

Die M R K verpflichtet als völkerrechtlicher Vertrag zunächst die Bundesrepublik, die aufgeführten Menschenrechte und Grundfreiheiten innerhalb des Hoheitsgebiets zu gewährleisten. Schon von der Intention der Vertragschließenden her sollte sich ihre Bedeutung hierin jedoch nicht erschöpfen. A n verschiedenen Stellen der Konvention w i r d deutlich, daß echte, unmittelbar anwendbare Individualgrundrechte begründet werden sollten 1 3 , was etwa daraus hervorgeht, daß die Rechte und Freiheiten, die eine unmittelbare A n wendung ermöglichen, genau definiert sind oder beispielsweise i n den A r t . 2, 5, 6, 8, 9, 10 und 11 „jedermann" als Adressat der Rechte ausdrücklich genannt w i r d 1 4 . I m Bereich der Bundesrepublik einschließlich Westberlins wurde die M R K durch Gesetz vom 7. 8. 195215 mit Gesetzeskraft veröffentlicht. A m 22. 8.1952 verkündet, trat dieses Gesetz nach seinem A r t . I V am 23. 8.1952 i n Kraft und ist seitdem unstreitig Bestandteil der innerstaatlichen Rechtsordnung.

13 a. A . w o h l Henrichs, M D R 1955, 140 ff.; Jescheck, N J W 1954, 783 ff.; Kern, DVB1.1953, 44. 14 Siehe auch Sandermann, S. 9 f. 15 BGBl. I I , S. 685 nebst Berichtigung, S. 953.

32

1. Kap.: Geltungsgrund

Nicht unumstritten ist allerdings, welchen Rang die M R K i m Rechtsgefüge der Bundesrepublik einnimmt. Während die h. M. davon ausgeht, daß sie nur Geltung als einfaches Gesetz besitze 16 , ist eine starke Mindermeinung der Auffassung, daß die „Grundbestimmungen", ihr „Kernbestand", als allgemeine Regeln des Völkerrechts anzusehen seien und als solche gem. A r t . 25 GG Verfassungsrang einnähmen 1 7 . I m Zusammenhang dieser Arbeit kann die Frage letztlich offen bleiben, denn jedenfalls handelt es sich bei der M R K um innerstaatliches, unmittelbar geltendes Recht. Als solches kann sie gesetzestechnisch das Recht der Bundesrepublik bestätigen, ergänzen und — nach dem Grundsatz „lex posterior derogat legi priori" — ändern 1 8 . Als aktuell geltendes Recht bindet sie weiterhin Rspr. und Verwaltung und verpflichtet sie zu ihrer Beachtung. Daraus folgt grundsätzlich, daß die Garantien der M R K für das deutsche Strafverfahren Bedeutung haben und ihre Vorschriften unmittelbar justitiabel sind. 2. Bedeutungsinhalt des Rechts auf „fair trial"

M i t der Feststellung, daß die M R K innerstaatliches Recht und damit von den Gerichten grundsätzlich unmittelbar anwendbar ist, steht allerdings noch keineswegs fest, ob sie m i t ihrem A r t . 6 Abs. 1 S. 1 i n concreto über die StPO i n der behaupteten Weise hinausgeht, denn daß sie die StPO gesetzestechnisch ergänzen kann, bedeutet nicht, daß sie dies auch tatsächlich tut. Ob dies der Fall ist, hängt vielmehr vom Inhalt dieser Vorschrift ab, der bei der generalklauselartigen Weite der Formulierung allerdings erst eruiert werden muß. Bezeichnenderweise fehlt i n den Entscheidungen, soweit sie auf die M R K rekurrieren, hierzu jeglicher Interpretations versuch. Man begnügt sich vielmehr m i t Pauschalverweisungen, die umso weniger überzeugend wirken, als sie die Relevanz der M R K für die entschiedenen Einzelfälle ganz offensichtlich als evident voraussetzen. Diese Evidenz ist jedoch nicht etwa schon deshalb gegeben, w e i l der Grundsatz des „fair t r i a l " i n Art. 6 Abs. 1 M R K expressis verbis formuliert ist. 18 Vgl. n u r O V G Münster, N J W 1956, 1374; Blomeyer, §22 (S.93); Erdsiek, N J W 1959, 1216; Friesenhahn, S. 517; Herzog, DÖV 1959, 44. . 17 Echterhölter, JZ 1955, 691 f.; Guradze, Menschenrechte, S. 172 ff.; Schorn, D R i Z 1963, 340; Wäsche, S. 37; Pieck, S. 4; vgl. dazu allg. Klug, Gedschr. f. H. Peters, S. 43 m. w. N. 18 Scheuner, Festschr. f. Jahrreiss, S. 369; Bischofberger, S. 34.

I. Gesetzlicher Niederschlag i n A r t . 6 Abs. 1 M R K ?

33

Davon könnte man nur sprechen, wenn er i m innerstaatlichen Gesetzesplan seinen wörtlichen Niederschlag gefunden hätte: Enthielte nämlich die deutsche StPO eine positivrechtliche Formulierung des „fair trial", so wäre damit durch die bloße Existenz einer solchen Regel von Gesetzes wegen klargestellt, daß dieses Prinzip, wenn es nicht eine Leerformel sein sollte, über die Summe der Einzelregelungen hinausgehen und einen weiterreichenden Inhalt haben müßte 1 9 . I m Verhältnis nationales-internationales Recht versagt eine solche Argumentation jedoch, denn hier stehen sich verschiedene gesetzgeberische Konzeptionen gegenüber: Ein Prinzip, das aufgrund vertraglicher Vereinbarung zwischen Staaten m i t jeweils spezifisch verschiedenen Rechtsordungen gelten soll, kann seinen Gehalt nicht aus der Systemat i k und Eigenstruktur einer einzelnen Rechtsordnung erfahren, wenn es inhaltsgleich auch für die anderen Signatarstaaten Verbindlichkeit beanspruchen w i l l . Der Bedeutungsinhalt des „fair trial", wie i h n die M R K beinhaltet, kann sich somit nicht aus Auslegungskriterien ergeben, die am innerstaatlichen Verfahrensrecht anknüpfen, sondern ist ein Problem der Vertragsauslegung auf internationaler Ebene 20 . Erst wenn diese Auslegung einen das deutsche Verfahrensrecht ergänzenden Inhalt stringent verdeutlicht, vermag die Bezugnahme auf A r t . 6 Abs. 1 S. 1 die von der Rspr. getroffenen Einzelfallentscheidungen auch tatsächlich zu legitimieren. a) Wortlaut

des Art

6 Abs. 1 MRK

Nach dem deutschen Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 S. 1 M R K hat jedermann Anspruch darauf, daß seine Sache „ i n billiger Weise . . . gehört" werde. Bei dieser Formulierung handelt es sich allerdings lediglich um eine blasse und farblose Ubersetzung der i n der englischen und französischen Originalfassung verwendeten Begriffe. Die entsprechenden Formulierungen lauten ursprünglich: „ . . . soit entendue équitablement" und „entitled . . . to a fair and public hearing". I m Gegensatz zur englischen Fassung ist die französische ebenfalls vergleichsweise nichtssagend und ähnelt i n ihrer Unschärfe insoweit der deutschen 21 . Der englische Text jedoch weist durch die bewußte Verwendung des Wortes „fair", das gleichwertig neben „public" steht und somit eigen19 A l s Beispiele seien etwa n u r der Anklagegrundsatz (§§ 151, 155, 264), das Offizialprinzip (§ 1521), das Legalitätsprinzip (§ 152 I I ) oder die Instruktionsmaxime (§§ 155, 244 I I ) genannt, die alle gesetzlich normiert sind. 10 v. Weber, ZStW Bd. 65, 345 und allg. Göldner, S. 120 f. f l Sandermann, S. 13.

3 Heubel

34

. K a p . : Geltungsgrund

ständige Bedeutung haben soll 2 2 , auf eine Ausgestaltung des Verfahrens i n einer ganz bestimmten Weise hin. M i t dem Begriff „fair", bezogen auf ein gerichtliches Verfahren, verbinden sich als „fair trial" i n der englischen Rechtstradition ganz bestimmte, von der Ausgestaltung des Strafprozesses i m angelsächsischen Rechtskreis als Parteiprozeß geprägte Inhalte 2 3 . Daß die Formulierung „fair hearing" i n diesem Sinne gemeint ist, kann nicht zweifelhaft sein. Zwar ist der Begriff „hearing" insofern doppelsinnig, als er sowohl „Gehör" als auch „Verfahren" bedeuten kann, doch ergibt sich aus dem Kontext des A r t . 6 Abs. 1 S. 2, wonach Presse und Öffentlichkeit während der gesamten Verhandlung oder eines Teils derselben ausgeschlossen werden können, eindeutig, daß „hearing" hier nur die Bedeutung von „Verfahren" haben kann. Darüber hinaus hat die Kommission i n den Entscheidungen, i n denen sie zu A r t . 6 Abs. 1 hat Stellung nehmen müssen, nie einen Zweifel daran gelassen, daß sie das „right to a fair hearing" als „right to a fair trial" versteht, so daß die Formulierung i n Art. 6 Abs. 1 der Sache nach das Recht auf „fair t r i a l " bedeutet. Für die Frage nach dem Inhalt dieses Rechts taucht damit zunächst das Übersetzungsproblem auf, das m i t der Wiedergabe des Begriffes „fair" m i t „ i n billiger Weise" nur unzureichend gelöst ist und auch nur unzureichend gelöst werden konnte, denn es besteht weitgehend Einigkeit darüber, daß die deutsche Sprache einen synonymen Begriff nicht kennt 2 4 , so daß es wenig sinnvoll erscheint, diese Vokabel zwangsläufig ungenau ins Deutsche übertragen zu wollen. b) Verhältnis des Rechts auf „fair trial" zu den in Art. 6 Abs. 2, 3 MRK genannten Einzelgarantien Führt der Wortlaut nicht zu einer Klärung des Bedeutungsinhalts, so kann sich doch aus der Systematik der M R K selbst für diese Frage etwas gewinnen lassen. Die M R K enthält nämlich i n den Abs. 2 und 3 des A r t . 6 eine Reihe von Einzelgarantien und -rechten. So etwa — die Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2), — das Recht des Beschuldigten, unverzüglich i n einer für i h n verständlichen Sprache i n allen Einzelheiten über die A r t und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigung i n Kenntnis gesetzt zu werden (Art. 6 Abs. 3 a), 22 23 24

Guradze, M R K , A r t . 6, A n m . 15. Sandermann, S. 13; vgl. i. ü. dazu Herrmann, Siehe dazu unten Kap. 2, I I , 1.

S. 153 ff., 207, 265.

I . Gesetzlicher Niederschlag i n A r t . 6 Abs. 1 M R K ?

35

— das Recht, über ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung zu verfügen (Art. 6 Abs. 3 b), — das Recht, sich teidigers seiner zur Bezahlung verteidigers zu erforderlich ist

selbst zu verteidigen oder den Beistand eines VerWahl zu erhalten und, falls er nicht über die M i t t e l verfügt, unentgeltlich den Beistand eines Pflichterhalten, wenn dies i m Interesse der Rechtspflege (Art. 6 Abs. 3 c),

— das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken (Art. 6 Abs. 3 d), — das Recht, die unentgeltliche Beiziehung eines Dolmetschers zu verlangen, wenn er (der Angeklagte) die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder sich nicht darin ausdrücken kann (Art. 6 Abs. 3 e). Führt man diese Einzelrechte auf ihren gemeinsamen Grundgedanken zurück, so w i r d unschwer deutlich, daß sie die Position des Angeschuldigten gegen hoheitliche W i l l k ü r der Strafverfolgungsorgane schützen und damit das gewährleisten wollen, was man global unter einem „fairen" Verfahren verstehen kann. Sie erscheinen damit als Einzelausprägungen des allgemeinen Grundsatzes in A r t . 6 Abs. 1 S. 1. Alle diese oben aufgeführten Einzelrechte des Betroffenen sind jedoch längst i n StPO und GVG, und zwar schon lange vor Inkrafttreten der MRK, gesetzlich normiert 2 5 oder zumindest aus deren Sinnzusammenhang und bestimmten Einzelvorschriften ableitbar 2 6 , so daß das deutsche Verfahrensrecht durch die Regelungen des Art. 6 Abs. 2 und 3 keine Ergänzung erfahren hat; diese Vorschriften wiederholen vielmehr nur, was auch ohne ihre Existenz selbstverständlicher Bestandteil unseres Strafverfahrens ist. Hätte der allgemeine Grundsatz des Abs. 1 S. 2 keine weiterreichende Bedeutung, als sie i n den Einzelregelungen der Absätze 2 und 3 zum Ausdruck kommt, ließe sich der Anspruch auf „fair t r i a l " also lediglich als Summe der ihn konkretisierenden Einzelrechte begreifen, so wäre die Frage nach der Ergänzung der innerdeutschen Verfahrensvorschriften durch A r t . 6 Abs. 1 M R K damit beantwortet. Diese Annahme verbietet sich jedoch bereits nach dem Wortlaut der MRK. Nach Art. 6 Abs. 3 handelt es sich nämlich bei den dort aufgezählten Garantien lediglich um Mindestrechte. 25 Vgl. §§ 136 I ; 163 a I V ; 137; 140; 145 I I I ; 220; 240 I I StPO; 185 I GVG, vgl. dazu Jescheck, N J W 1954, 784 f. 26 Dies gilt insbes. für die Unschuldsvermutung, vgl. Roxin, S. 56 m. w. N.

3'

36

. K a p . : Geltungsgrund

Damit ist klargestellt, daß diese Rechte nicht erschöpfend sind, sondern nur den Kernbestand eines „fair t r i a l " markieren. Zum „fair trial" gehören daher mindestens alle i n Art. 6 Abs. 2 und 3 aufgeführten Prozeßgarantien, ohne daß sich sein Bedeutungsinhalt hierin erschöpfte. Vielmehr gewährt dieser Grundsatz darüber hinaus noch weitere Verfahrensrechte, die ebenfalls das Wesen eines „fair t r i a l " ausmachen, wobei sich allerdings aus Wortlaut und Systematik der M R K nicht ergibt, welchen Inhalts diese Rechte sind 2 7 . c) Die Praxis der europäischen

Spruchkörper

A n dieser Interpretation des A r t . 6 Abs. 1 haben die Europäischen Spruchkörper, EuGH und Kommission, nie einen Zweifel gelassen. Sie sind von Anfang an davon ausgegangen, daß der Begriff des „fair trial" neben den ausdrücklich genannten Mindestrechten noch weitere Verfahrensrechte beinhaltet 2 8 . Allerdings zeigen die Entscheidungen von EuGH und Kommission auch die Schwierigkeiten, die bei der Ermittlung eines solch weitergehenden Inhalts bestehen 29 . So sah sich der EuGH zu dem Eingeständnis gezwungen, daß der volle Inhalt des Begriffs „fair t r i a l " bzw. „fair hearing" noch weitgehend unerforscht sei 3 0 . EuGH und Kommission haben deshalb von einer umfassenden Definition bisher abgesehen und sich auf die Erörterung von Einzelfragen beschränkt 31 . Nach Auffassung der Kommission stellen dabei weitere unverzichtbare Elemente des „fair t r i a l " das Prinzip der Waffengleichheit 32 , aus dem sich das Recht auf persönliche Anwesenheit i n bestimmten Fällen ergeben kann 3 3 , und der Begründungszwang 34 dar. Daß gerade die Waffengleichheit 35 als Bestandteil des „fair trial" angesehen wird, überrascht schon deswegen nicht, weil dieses Institut 27 28

769. 29

Vgl. dazu Sandermann, S. 16. Komm.-Ber. 343/57 Jb. I V , 591 ff.; vgl. dazu auch Vogler,

Z S t W Bd. 82,

Siehe dazu die Übersicht bei Peukert, EuGRZ 1980, 247 ff. EuGH, E G M R Bd. I I , S. 194/195 (Fall Delcourt). 81 Vgl. Sandermann, S. 14. 32 E 343/57; vgl. dazu die Zusammenstellung bei Fawcett, S. 137, A n m . 4 u n d Guradze, M R K , A r t . 6, A n m . 15. 88 E 1169/61, Jb. V I , 520, 572. 84 E 1035/61, Jb. V I , 180, 190 = N J W 1963, 2247 m. A n m . Wimmer. Siehe dazu Peukert, EuGRZ 1980, 251 ff. 85 Vgl. hierzu grundlegend Sandermann, Kohlmann, Festschr. f. Peters, S. 311; abl. Roxin, S. 57; Tiedemann, JuS 1965, 1419 f.; differenzierend Müller, N J W 1976, 1063. 30

I. Gesetzlicher Niederschlag i n A r t . 6 Abs. 1 M R K ?

37

gerade dem angelsächsischen Rechtskreis entspringt, wo es m i t festumrissenen Inhalten verbunden ist, die i n einem vorwiegend von der Parteimaxime geprägten Prozeß i n erster Linie eine Gleichstellung von Staatsanwalt und Angeklagtem i m Auge haben 3 6 . Waffengleichheit w i r d dort als Ausfluß des Grundsatzes „audiatur et altera pars" angesehen und als Recht verstanden, alle tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte des Falles dem Gericht zu unterbreiten 3 7 . W i r d die Gültigkeit dieses Prinzips der Waffengleichheit unter Bezugnahme auf die M R K auch für das deutsche Strafverfahren behauptet 3 8 , so ist solchen Tendenzen allerdings m i t Vorsicht zu begegnen. Zum einen lebt die Norm des A r t . 6 Abs. 1, wie sich gezeigt hat, derart im Vorverständnis des angelsächsischen Prozesses, daß eine Ableitung eines solch universellen Prinzips für unser anders strukturiertes Strafverfahren zumindest fragwürdig erscheint 39 . Zum anderen erscheint ein Prinzip eines so verstandenen Inhalts für den deutschen Strafprozeß entbehrlich, weil es der Sache nach nichts anderes ausspricht als den i n A r t . 103 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör. I n der Tat lassen sich auch alle einschlägigen Entscheidungen, gemessen am innerdeutschen Verfahrensrecht, als Anwendungsfälle des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs begreifen 40 , so daß das deutsche Prozeßrecht durch den aus A r t . 6 Abs. 1 M R K hergeleiteten Grundsatz der Waffengleichheit insoweit keine Ergänzung erfährt 4 1 . Was den Begründungszwang angeht, so betrifft auch die Frage nach einem Anspruch auf Begründung eines Entscheids, m i t der sich die Kommission i n ihrer Entscheidung v. 17.1.1963 42 zu befassen hatte 4 3 , i n Wahrheit ein Problem des Anspruchs auf rechtliches Gehör 4 4 . Für 39

Eur. K o m m . N J W 1963,2247, 2248. Vogler, ZStW Bd. 82,769. 38 So Sandermann, S. 9 ff. 39 Jung, S. 83. 40 Jung, S. 83. Peukert setzt denn auch i n seiner Rechtsprechungsübersicht den „ f a i r t r i a l " m i t dem Anspruch auf rechtliches Gehör gleich (EuGRZ 1980, 247). 41 Bezeichnenderweise haben sich i n der Spruchpraxis der Straßburger Organe gegen die Bundesrepublik Deutschland auch keine nennenswerten Verstöße gegen die „Waffengleichheit" aufweisen lassen (Peukert, EuGRZ 1980, 255). 42 N J W 1963, 2247 m. A n m . Wimmer. 43 Nachdem sie i m ersten T e i l der Entscheidung einen Verstoß gegen A r t . 6 verneint hatte. 44 Ohne daß i n der Bundesrepublik dieser Schluß allerdings gezogen würde. Vgl. jedoch für das Schweizer Recht zutreffend Saladin, S. 47 u n d die dort zitierten Entscheidungen des Schweizer BG. 37

38

. K a p . : Geltungsgrund

den Bereich des deutschen Strafprozesses ist darüber hinaus die von der Kommission untersuchte Frage, ob solche Entscheidungen, gegen die der Angeklagte Rechtsmittel einlegen kann, zu begründen seien, i n §34 StPO positivrechtlich geregelt, so daß diese Interpretation des A r t . 6 Abs. 1 für das deutsche Strafverfahren sachlich ebenfalls nichts Neues bringt. Somit bleibt abschließend festzuhalten, daß der Grundsatz des „fair t r i a l " auch i n der Auslegung der europäischen Spruchkörper kein „Mehr" gegenüber dem enthält, was schon nach unserer innerstaatlichen Verfahrensordnung garantiert ist. d) Die Intention

der Vertragschließenden

Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, daß die bisherige grammatische und systematische Interpretation die Bezugnahme auf Art. 6 Abs. 1 S. 2 M R K zur Herleitung von Einzelergebnissen aus dem „fair t r i a l " nicht rechtfertigen. Weder der Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 noch seine systematische Stellung i n der M R K noch die Auslegungspraxis von EuGH und Kommission haben einen Inhalt erkennen lassen, der als Ergänzung innerdeutscher Verfahrensregeln greifbar wäre. Muß dies bereits zu erheblichen Zweifeln an der methodischen Überzeugungskraft des Rückgriffs auf die M R K führen, so kann die Frage letztlich nur dann endgültig entschieden werden, wenn man die Ziele der Konvention genauer untersucht 45 . Diese Ziele ergeben sich aus dem von den Signatarstaaten gemeinsam Gewollten 4 6 . Art. 6 Abs. 1 S. 1 M R K rekurriert i n seiner Formulierung bewußt auf den Grundsatz des „fair t r i a l " i m angelsächsischen Recht und lebt i m Vorverständnis dieses Verfahrensgangs 47 . Der Grundsatz ist dort mit ganz bestimmten Inhalten verbunden, die nicht zuletzt Ausfluß der Besonderheiten einer i m wesentlichen auf der Parteimaxime beruhenden 48 Verfahrensgestaltung sind 4 9 . Ziel der Konvention ist es, staatliche Eingriffe zu verhindern, durch die der Wesensgehalt der i n ihrem Grundrechtsteil aufgeführten Grundrechte angetastet würde 5 0 . Die Vertragsstaaten gingen dabei davon aus, daß ihre jeweils verschiedenen Rechtsordnungen der Konvention entsprächen ß \ 45 46 47 48 49 50 51

v. Weber, ZStW Bd. 65, 345. υ. Weber, ZStW Bd. 65, 345. Jung, S. 83 u n d oben c. Herrmann, S. 115 f.; 152 ff. Sandermann, S. 13; Herrmann, Jescheck, N J W 1954, 784. v. Weber, ZStW Bd. 65, 345.

S. 152.

I . Gesetzlicher Niederschlag i n A r t . 6 Abs. 1 M R K ?

39

Von daher liegt es auf der Hand, daß die Signatarstaaten anderer Rechtskreise die Übernahme dieses Prinzips m i t einem so vorgeprägten Inhalt i n ihre anders strukturierten Verfahrensordnungen nicht gewollt haben können. Es kann auch nicht gewollt sein, ein Prinzip zum Bestandteil einer gemeinsamen vertraglichen Vereinbarung zu machen, das für die verschiedenen Rechtsordnungen erst m i t jeweils verschiedenen Inhalten versehen werden muß, die sich aus den Eigenstrukturen der jeweiligen Prozeßordnungen zu ergeben hätten. Es kann den Vertragsstaaten vielmehr nur darum gegangen sein, ein Prinzip solchen Inhalts zu akzeptieren, wie er als deckungsgleicher Bestandteil allen Rechtsordnungen gemeinsam ist 5 2 . So ist es i n der Tat auch fast einhellige Auffassung, daß die M R K lediglich einen internationalen Mindeststandard an Rechten und Grundfreiheiten garantieren soll 5 3 . Dieser Mindeststandard ist jedoch durch die Verfassungsgarantien des deutschen Strafprozeßrechts mehr als gewährleistet 54 . Ebenso wie es deshalb unzulässig ist, den Grundsatz des „fair t r i a l " i n der M R K aus dem Rechtssystem seines Herkunftslandes zu interpretieren und seinem nationalen Ursprung nachzugehen 55 , ist es methodisch verfehlt 5 6 , aus i h m unter Bezugnahme auf die Eigenstrukturen des deutschen Rechts Einzelfallösungen gewinnen zu wollen, die sich als subtile prozessuale Verästelungen speziell des deutschen Prozeßrechts darstellen und sich damit nicht als gemeinsamer Inhalt dieses Prinzips auf internationaler Ebene ermitteln lassen. Wenn die M R K — und damit auch A r t . 6 Abs. 1 — nur einen M i n deststandard garantieren w i l l , dieser Mindeststandard jedoch durch die Verfahrensvorschriften des deutschen Rechts gewährleistet ist, so kann ein generalklauselartiges Prinzip wie der „fair t r i a l " nicht i m innerstaatlichen Bereich zu einer Erweiterung der prozessualen Rechte des Betroffenen über das i n der Verfahrensordnung Garantierte hinaus führen. Damit ist abschließend festzuhalten, daß der Rückgriff auf A r t . 6 Abs. 1 M R K zur Fortbildung des deutschen Strafprozeßrechts rechtstheoretisch verfehlt ist. Der „fair trial" „ g i l t " als gesetzesergänzender 52 Sandermann (S. 60 ff.) spricht von einem „gemeinsamen europäischen Begriff des rechtsstaatlichen Verfahrens". 58 Vgl. etwa n u r Scheuner, Festschr. f. Jahrreiss, S. 367; Bischofberger, S. 33 jew. m. w . N. 54 Siehe oben b, c u n d Jescheck, N J W 1954, 784 f. Vgl. auch Peukert, EuGRZ 1979, 261 u n d Maunz/Dürig, A r t . 1, Abs. I I , Rn. 60. 55 v. Weber, ZStW Bd. 65, 345. 56 Vgl. dazu allg. Göldner, S. 120 f

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.Kap.: Geltungsgrund

Grundsatz i m deutschen Strafverfahrensrecht nicht deshalb, w e i l er i n der M R K seinen Niederschlag gefunden hat. Sein Geltungsgrund kann vielmehr allenfalls i m innerstaatlichen Recht zu finden sein. I I . Herausbildung des „fair trial" aus dem innerstaatlichen Gesamtrechtsgefüge Außerhalb der M R K hat der „fair t r i a l " — expressis verbis jedenfalls — i m einfachen Recht keinen Niederschlag gefunden. Er kann damit lediglich als ungeschriebener Prozeßgrundsatz Bestandteil des Verfahrensrechts sein. Da er m i t h i n nicht aufgrund einer gesetzgeberischen Willensäußerung gilt, muß er zum Nachweis seiner Rechtsgeltung erst aus dem Gesamtrechtsgefüge herausgeschält werden. Die i h m von seinen Befürwortern zugewiesene Ranghöhe zwischen Verfassungsprinzipien einerseits, den gesetzlichen Einzelvorschriften andererseits, weist dabei zugleich den Weg, auf dem die Gewinnung dieses Grundsatzes vonstatten zu gehen hat: einmal durch Konkretisierung der ihn tragenden verfassungsrechtlichen Prinzipien, zum anderen durch Abstraktion aus eben jenen verschiedenen Einzel Vorschriften des Prozeßrechts, die als seine speziellen Ausformungen begriffen werden können. Unter diesem Blickwinkel sind i m folgenden die Bemühungen von Rspr. und Literatur u m eine rechtliche Grundlegung des „fair t r i a l " genauer zu untersuchen. U m die Qualität dieser Bemühungen beurteilen zu können, bedarf es dabei eines Maßstabs, anhand dessen eine Uberprüfung stattfinden kann. Dieser Maßstab liegt, soweit es sich u m das Konkretisierungsverfahren handelt, i n den Einsichten der Rechtstheorie zur Verfassungskonkretion (unten 1 a), und soweit es u m den Abstraktionsvorgang geht, i n den wissenschaftstheoretischen Regeln zum Induktionsverfahren (unten 2 a), die, u m als Vergleichsbasis herangezogen werden zu können, zuvor jeweils kurz dargestellt werden müssen. 1. Seine Gewinnung durch Konkretisierung von Verfassungsprinzipiell

Strafverfahrensrecht ist — auch wenn es i n weiten Bereichen von einer Reihe von Zweckmäßigkeitsentscheidungen gekennzeichnet ist — zu einem Gutteil jedenfalls auch angewandtes Verfassungsrecht 1 und 1

Henkel, S. 86; Roxin, S. 8; K M R (6. Aufl.) Einl. 1 d.

I I . Herausbildung aus dem innerstaatlichen Gesamtrechtsgefüge

41

damit der Sache nach eine Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen 2 . W i r d das Prozeßrecht aber von der Verfassung zumindest inhaltlich mitbestimmt, so ist es nichts weiter als eine Selbstverständlichkeit, wenn die Wurzeln des „fair t r i a l " i n verschiedenen Prinzipien des Grundgesetzes — vor allem i m Rechts- und Sozialstaatsprinzip (Art. 20, 28 GG), i m Grundsatz der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), und i m allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) — behauptet werden und er als deren inhaltlich engere Ausprägung ausgegeben wird. U m ihn aus diesen Verfassungsprinzipien herauszubilden, gilt es daher, sie i m Wege eines methodisch geleiteten Verfahrens zu konkretisieren 3 . a) Der methodische Maßstab:

Prinzipienkonkretion

Ziel des Konkretisierungsvorgangs ist es, aus den allgemeinen Grundsätzen der Verfassung Sätze niedrigeren Abstraktionsniveaus herauszubilden. So klar dieses Ziel zu umschreiben ist, so ungesichert ist bis zum heutigen Tage das hierzu anzuwendende methodische Verfahren 4 . Ob man die Konkretisierung verfassungsrechtlicher Prinzipien als „Verbesonderung eines allgemeinen Gedankens i n eine Reihe ihm untergeordneter spezifischer Grundsätze" versteht 5 , als „spezifisches A b steigen von einem Höheren zu einem Niedrigeren" 6 , sie als „Verdeutlichung des Sinngehalts eines unbestimmten Wertbegriffs i n der Bewertung bestimmter, als »typisch* empfundener Fälle" begreift 7 , oder als „Verdichtung eines Gedankens von höchster Allgemeinheit zu einer Problemlösung" 8 — an all diesen Formulierungen w i r d deutlich, daß Konkretisierung der Sache nach etwas anderes ist als Auslegung: Prinzipienkonkretisierung ist i m wesentlichen Prinzipienspezi/tzierung 9. Verbietet sich bereits aus diesem Grund ein Rückgriff auf die „klassischen" Auslegungsregeln Savignyscher Prägung als alleinige Konkretisierungsmittel 1 0 , so läßt sich i m moderneren Schrifttum immerhin 2

Siehe dazu insbes. Sax, S. 967 ff. Siehe dazu Säcker, ARSP Bd. 58, 215. 4 Hesse, S. 21. Siehe zum Diskussionsstand: Dreier/Schwegmann Probleme der Verfassungsinterpretation, 1976. 5 Engisch, Konkretisierung, S. 78. β Hinderling, S. 183. 7 Larenz, M L (2. Aufl.), S. 266, Fn. 1. 8 Göldner, S.91. • Göldner, S. 91 ; Ipsen, S. 73. 3

(Hrsg.),

42

. K a p . : Geltungsgrund

noch Einigkeit darüber erzielen, daß das Konkretisierungsverfahren i m wesentlichen ein normativ gebundenes „topisches" Vorgehen erfordert 1 1 , und zwar T o p i k 1 2 verstanden i n dem Sinne, daß sich die relevant werdenden Argumente nicht m i t logischer Zwangsläufigkeit an Hand irgendeines deduktiven Schemas ergeben, sondern aus einer Reihe von nicht auseinander ableitbaren, vielmehr nebeneinander aufzureihenden Einzelgesichtspunkten zu gewinnen sind 1 3 . Zur Ordnung dieser Einzelgesichtspunkte sind von verschiedener Seite Direktiven der Verfassungsinterpretation entwickelt worden, denen ihrer Intention nach weniger eine Determinierungs-, als vielmehr eine Orientierungsfunktion zukommen soll 1 4 , ohne daß bisher jedoch Einigkeit über die Inhalte dieser Topoi-Kataloge und deren Relevanz erzielt worden wäre 1 5 . Immerhin darf als gesichert gelten, daß es, wie auch unter den klassischen Auslegungscanones, eine bestimmte Rangordnung unter den verschiedenen Konkretisierungselementen nicht gibt 1 6 . Ebensowenig müssen etwa sämtliche Konkretisierungsaspekte i n jedem Fall herangezogen und aktualisiert werden 1 7 . Verwendung finden vielmehr nur solche, die problembezogen sind 1 8 . Es ist deshalb weder aus Raumgründen möglich, noch von der Sache her geboten, alle Einzelmeinungen aufzuführen und sich m i t ihnen kritisch auseinanderzusetzen. I m folgenden soll vielmehr — soweit es für den Prüfungmaßstab erforderlich ist — lediglich auf einige Essentialia hingewiesen werden, die als Kernüberlegungen den Konkretisierungsvorgang zu leiten haben und geeignet sind, den richterlichen Gedankengang zu disziplinieren und damit Rationalität und Plausibilität zu vermitteln. 10 Hinderling, S. 182 ff., 186, 187; Müller, S. 101, 146 f.; Göldner, S. 101; Hesse, S. 23. 11 Müller, S. 77 ff.; Hesse, S.27; Ehmke, S. 54 ff., 62 ff.; Majewski, S.64; zum Diskussionsstand siehe Kriele, S. 114 ff.; Zippelius, Wesen, S. 183 ff., 192 ff. 12 Z u r Topik allgemein vgl. Viehweg u. Bäumlin, S. 27 f. 18 Kriele, S. 144 f. 14 Göldner, S. 143. 15 Siehe etwa Schneider, W D S t R L Bd. 20, I f f . ; Ehmke, W D S t R L Bd. 20, 53 ff.; Hesse, S. 26 ff.; Göldner, S. 91 ff.; Ossenbühl, D Ö V 1965, 649 ff.; Müller, 146 ff.; Hesse, S. 27 ff. Z u den Interpretationsprinzipien des B V e r f G siehe Roellecke, Festschr. B V e r f G Bd. I I , S. 22. 16 Müller, S. 198; Hesse, S.27. Z u den Versuchen einer Verhältnisbestimmung: Larenz, M L , S. 320 ff. u n d f ü r das Verfassungsrecht Leisner, DÖV 1961, 641 ff., 643 ff. 17 Müller, S. 198; Hesse, S. 27. 18 Hesse, S. 27.

I I . Herausbildung aus dem innerstaatlichen Gesamtrechtsgefüge

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(1) Sicherlich hat auch die Konkretisierung von Verfassungsprinzipien zunächst einmal vom Normtext auszugehen 19 . Hier haben die herkömmlichen Auslegungsmethoden ihren Stellenwert: die historische, systematische, grammatische und teleologische Interpretation ermöglichen die Herausarbeitung von Konkretisierungselementen und tragen dazu bei, mögliche Sinnvarianten i n dem vom Wortlaut abgesteckten Spielraum zu präzisieren 20 . Doch da Prinzipienkonkretion nicht bloße Auslegung ist, w i r d die Textinterpretation allein i n aller Regel noch keine hinreichend genaue Konkretisierung ermöglichen 21 . So ist der Sprachsinn von Prinzipien regelmäßig mehrdeutig, und die historischen Gebotsvorstellungen des Verfassungsgebers zu reproduzieren ist dort unmöglich, wo sich dieser der rechtlichen Detailplanung bewußt enthalten hat 2 2 . Allenfalls die systematisch-teleologische Interpretation vermag die allgemeine Fragerichtung anzugeben 23 . Doch muß dabei der unterstellte „Sinn und Zweck" durch andere Konkretisierungselemente belegt werden können, da er sich sonst als normgelöste subjektive „Wertung" oder „Abwägung" disqualifiziert 2 4 . Außerdem w i r d auch m i t diesen Methoden die Spezifizierung des Prinzips kaum jemals weit genug vorangetrieben werden können, da eine Rechtsnorm m i t Prinzipiencharakter mehr ist als ihre Sprachfassung. Wie unergiebig die Normtextinterpretation häufig ist, zeigt sich gerade etwa am Beispiel des Rechtsstaatsprinzips, das für den B u n d i m GG nicht einmal expressis verbis formuliert ist u n d erst durch die Zusammenschau zahlreicher Einzelgrundsätze konkrete Gestalt g e w i n n t 2 5 : Hier ist eine A n knüpfung an den Wortlaut überhaupt nicht möglich.

(2) Unverzichtbar w i r d deshalb i n aller Regel die problembezogene Herausbildung von Gesichtspunkten des „Normbereichs" sein 2 6 . Da es den Normen der Verfassung um die zu ordnende Wirklichkeit konkreter Lebenssachverhalte geht 2 7 , müssen diese erst noch zu der Norm i n Bezug gesetzt werden. Dort, wo das Normprogramm etwa auf 19

Hesse, S. 27. Müller, S. 161; Hesse, S. 27; kritisch hierzu Göldner, S. 101 f. 21 Hesse, S. 28. 22 Göldner, S. 102. 28 Hesse, S. 27. 24 Müller, S. 163. Als Beispiel für eine unbegründete, nicht anderweitig belegbare teleologische Interpretation gibt er das „Abtreibungsurteil" des B V e r f G — E 39, 1 ff. — an. 25 Hesse, S. 50,76. 26 Hesse, S. 28; Müller, S. 120. 27 Hesse, S. 28. 20

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. K a p . : Geltungsgrund

soziale Strukturen (Ehe und Familie, Bereiche des Besonderen Verwaltungsrechts), auf typische Handlungs- und Verhaltenszusammenhänge (Strafrecht) verweist oder wo es — wie i n dem hier interessierenden Zusammenhang — Funktionsabläufe erfaßt (Verfahrensrecht), gehören Sachgesichtspunkte aus der sozialen Wirklichkeit legitimerweise zu den Determinanten der Normkonkretisierung 2 8 . Diese Sachfaktoren sind m i t den Elementen der Normtextauslegung 2 9 rational, d. h. m i t den M i t t e l n einer systematisch ansetzenden Methodik i n Beziehung zu bringen 3 0 . (3) Bei dieser methodischen Herausbildung, Zuordnung und Bewertung der zu erarbeitenden Gesichtspunkte kommt den Prinzipien der Verfassungskonkretisierung leitende Bedeutung z u 3 1 : (a) Da diese Konkretisierungsprinzipien — schon aus Gründen der Methodeneinheit — möglichst aus der allgemeinen Rechtsanwendungslehre entwickelt werden sollten 3 2 , w i r d sich der Richter an anderweitigen Prinzipienvorformungen als Muster zu orientieren haben 3 3 . Solche orientierenden Vorkonkretisierungen können, den Erkenntnissen der allgemeinen Rechtsanwendungslehre entsprechend, namentlich Rechtsprechung, Rechtslehre, Rechtsvergleichung und Rechtsgeschichte 34 liefern. aa) So liegt es für den Richter zunächst einmal nahe, an judizielle Vorkonkretisierungen anzuknüpfen, d. h. an die i n den Präjudizien herausgebildeten oder sich abzeichnenden Konkretisierungsmodelle 35 . Doch da ihnen keine Normativkraft zukommt 3 6 , kann der Hinweis auf eine „ständige" oder „gefestigte" Rspr. das eigentliche Konkretisierungproblem nicht ersetzen 37 . Sachprobleme können nicht durch Berufung auf Autoritäten gelöst werden, wenn diese Autoritäten nicht zuvor eben diese Sachprobleme ihrerseits gelöst haben. Seiner Argumentationslast jedenfalls w i r d der Richter durch die Bezugnahme auf Präjudizien nicht enthoben 38 . 28 29 30 31 32 33 34 85 38 37 38

Müller, S. 270 f. Obena. Müller, S. 271. Hesse, S. 29 f. Göldner, S. 112. Göldner, S. 113. Göldner, S. 113. Göldner, S. 113; Larenz, M L , S. 421 ff. Larenz, M L , S. 422 f.; Esser, Grundsatz, S. 83 f. Göldner, S. 114. Göldner, S. 118.

I I . Herausbildung aus dem innerstaatlichen Gesamtrechtsgefüge

45

Es genügt daher nicht, als Nachweis für den Geltungsgrund des „ f a i r t r i a l " auf frühere Entscheidungen anderer Gerichte zu verweisen, w e n n sich dort ebenfalls keine rechtliche Grundlegung findet 39.

bb) Auch der Rückgriff auf Lehrbuch-, Kommentar- und monographische Literatur kann dem Richter den Weg der Konkretisierung weisen 40 . Das von der Rechtsdogmatik entwickelte „Repertoire von Problemlösungsvorschlägen" 41 ist auch ein, Repertoire von Konkretisierungsvorschlägen 42 . Indem sie die Leitgedanken des Rechtssystems herausdestilliert und präzisiert, gewinnt die Dogmatik zugleich die Grundlage für die Entwicklung eigener Konkretisierungsvorstellungen 4 3 und versetzt den Richter darüber hinaus i n die Lage, seine Argumente beim Konkretisierungsvorgang zu kontrastieren und damit eben rechtsdogmatisch zu belegen 44 . cc) Da Rechtsprinzipien oftmals universal i m Sinne einer Ausdehnung innerhalb eines gesamten Rechtskulturkreises sind, kann auch die Rechtsvergleichung ein Orientierungselement richterlicher Prinzipiengestaltung sein 45 . Gerade beim „fair trial", der i m anglo-amerikanischen Prozeß weittragende Ausformungen erfahren hat, bietet sich dies sogar an. Allerdings ist hierbei Vorsicht geboten: So sehr das mehrere Rechte verbindende Prinzip seinem K e r n nach identisch oder ähnlich sein mag, so sehr w i r d es doch m i t zunehmender Spezifizierung i n das partikulare Gefüge der einzelnen nationalen Rechte eingeschmolzen und dadurch i n seinem konkreten Norminhalt geprägt 46 . Der Richter darf deshalb, wenn er Rechtsvergleichung betreibt, nicht den Systemzusammenhang und die Eigenstrukturen seiner eigenen Rechtsordnung aus den Augen verlieren. Die bloße Verweisung auf Musterregelungen anderer Rechtsordnungen ist jedenfalls — für sich allein genommen — methodisch so wenig beweiskräftig, daß sie ebenso gut fehlen könnte 4 7 . Der begrenzte Wert dieses Verfahrens hat sich i n ähnlicher F o r m bereits oben 4 8 am Verhältnis des innerstaatlichen Prozeßrechts zur M R K gezeigt: So sehr sich auf den ersten Blick eine Bezugnahme auf den i n A r t . 6 Abs. 1 M R K niedergelegten Grundsatz des „ f a i r t r i a l " aufdrängen mag, so wenig kann aber bei genauerem Hinsehen angenommen werden, daß durch diese Regel das innerstaatliche Prozeßrecht tatsächlich ergänzt w i r d . 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48

Siehe aber unten b. Müller, S. 184; Meier-Hayoz, S. 193. Wieacker, Gesetz, S. 14. Göldner, S. 119. Göldner, S. 119. Göldner, S. 119. Göldner, S. 120 f.; Meier-Hayoz, S. 265 ff. Göldner, S. 121. Göldner, S. 122. I, 2.

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. K a p . : Geltungsgrund

dd) Auch die historische Rechtsvergleichung vermag als Orientierungskriterium zu dienen 4 9 . Das rechtsgeschichtliche Anschauungsmaterial kann dem Rechtsanwender die historische und auch wertungsmäßige Variationsbreite möglicher Prinzipienkonkretion vor Augen führen und damit der unzulässigen Absolutsetzung einer bestimmten Problemlösung vorbeugen 50 . (b) Da die richterliche Prinzipienkonkretisierung auf sachlicher Überzeugungskraft zu beruhen hat, versteht es sich, daß die Verwendung dieser Muster von Sachgründen getragen sein muß. aa) Wertungsquelle w i r d hier (wie auch sonst) i n erster Linie die Gesamtheit der i m Rechtssystem niedergelegten Wertungen des positiven Rechts sein müssen 51 : Verfassungsnormen sind so zu interpretieren, daß Widersprüche zu anderen Verfassungsnormen vermieden werden 5 2 . N u r eine solche Problemlösung, die sich i m Einklang m i t den Grundentscheidungen der Verfassung 53 und frei von einseitiger Beschränkung auf Teilaspekte 54 hält, wahrt das Prinzip der Einheit der Verfassung 55 . Da verfassungsrechtlich ausgeformte Wertvorstellungen oft nur fragmentarischen Charakter haben und einen Teil ihres Inhalts aus der bestehenden Spezialgesetzgebung erhalten, hat auch der Rückgriff auf das unterverfassungsrechtliche Wertungs- und Ordnungsgefüge sein praktisches Gewicht 5 6 , so daß sich Verfassungskonkretisierung also integrativ 5 7 an der Einheit der Rechtsordnung insgesamt 58 auszurichten hat. bb) Notwendiges Korrelat zu diesem Gesichtspunkt der Einheit ist das Prinzip der Harmonisierung 5 9 . Wo Kollisionen zwischen verschiedenen verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgütern auftreten, darf nicht i n vorschneller „Güterabwägung" oder gar abstrakter „Wertabwägung" das eine auf Kosten des anderen realisiert werden. Vielmehr strebt das Harmonisierungsprinzip nach ihrer optimalen V e r w i r k l i chung: Beiden Gütern müssen Grenzen gezogen werden, damit beide 49

Meier-Hayoz, S. 193; Göldner, S. 122 f. Göldner, S. 123. 51 Göldner, S. 124 f. 52 Hesse, S. 28. « BVerfGE 1, 14, 32; 19, 206, 220; 30, 1, 19; 34, 165, 183. 54 Ehmke, S. 77 ff. 55 Hesse, S. 28; Göldner, S. 125; Müller, S. 170 ff. 56 v. Pestalozza, S. 440 f.; Göldner, S. 126 f.; Hinderling, S. 212. 57 Hesse, S. 29. 58 Göldner, S. 125. 59 Hinderling, S. 211; Scheuner, W D S t R L Bd. 20, 125; Hesse spricht von „praktischer Konkordanz", S. 28. 50

I I . Herausbildung aus dem innerstaatlichen Gesamtrechtsgefüge

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zu optimaler Wirksamkeit gelangen können 6 0 . Die Grenzziehungen müssen daher i m jeweiligen Fall verhältnismäßig sein, sie dürfen nicht weiter gehen als es notwendig ist, um die Konkordanz beider Rechtsgüter herzustellen 61 . Dies muß ganz besonders für den Strafprozeß gelten: Da hier verfassungsrechtlich geschützte K o l l e k t i v - u n d Individualinteressen i n nirgendwo sonst anzutreffender Schärfe miteinander i n Widerstreit treten 6 2 , bedarf es hier eines ganz besonders sorgfältigen Ausgleichs, wenn nicht die Verfahrensstrukturen einseitig verschoben werden sollen 6 3 .

cc) Beachtung verdient auch die politisch-soziale Effektivität 6 4 . Ziel der Verfassung ist die Herstellung und Erhaltung der politischen Einheit 6 5 . Gerade i m Strafprozeß, der zur Akzentuierung seiner politischen Aktualität zuweilen gern als „Seismograph der Staatsverfassung" bezeichnet w i r d 6 6 , ist deshalb bei der Lösung verfassungsrechtlicher Probleme denjenigen Gesichtspunkten der Vorzug zu geben, die einheitsstiftend und -erhaltend w i r k e n 6 7 . dd) Weiterhin ist zu nennen das Prinzip der funktionalen Richtigk e i t 6 8 . Es betrifft die Verteilung der Aufgaben der Verfassungsinterpretation auf verschiedene Verfassungsorgane: das die Verfassung konkretisierende Organ hat sich i m Rahmen der i h m zugewiesenen Funktion zu halten und darf die Verteilung der Funktionen nicht verschieben 69 . ee) Fragwürdig erscheint die Geeignetheit anderer Kriterien, von denen noch einige genannt sein sollen: α) Nach dem Prinzip „ i n dubio pro libertate" soll sich i m Verhältnis zwischen staatlichem Interesse und individueller Freiheitssphäre die Konkretisierung an die „AusgangsVermutung" zugunsten des Menschen zu halten haben 7 0 . Die hier prinzipiell als unbegrenzt gedachte Freiheit ist aber schon durch die Verfassung bestimmten Schranken unterworfen (ζ. B. Art. 104 GG). Von der Ermächtigung, bestimmte Freiheiten einzuschränken, hat der Gesetzgeber auch Gebrauch gemacht, wofür insbe60

Hesse, S. 29; Hinderling, S. 211. Hesse, S. 29. 62 Roxin, S. 8. 63 Siehe aber unten Kap. 4, I I , 2. 64 Hinderling, S. 211; Hesse, S. 29 spricht v o m „Maßstab der integrierenden Wirkung". 65 Hinderling, a. a. O.; Hesse, S. 29. 66 Roxin, S. 8. 67 Hesse, S. 29. 68 Hesse, S. 29; der Sache nach auch Ehmke, S. 73. 69 Ehmke, S. 73; Hesse, S. 29; kritisch zu diesem Topos Hinderling, S. 211. 70 Schneider, V V D S t R L Bd. 20, 31. 61

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. K a p . : Geltungsgrund

sondere der Strafprozeß ein beredtes Beispiel ist. Eine Vorzugsregel zugunsten der persönlichen Freiheit des einzelnen brächte daher die Gefahr m i t sich, die Einheit der Rechtsordnung preiszugeben 71 , so daß sie i m Widerspruch zu anderen Konkretisierungsprinzipien stünde. ß) Inwieweit darüber hinaus überpositive Gesichtspunkte wie ethische Wertungskriterien 7 2 , das allgemeine Rechtsbewußtsein 73 oder etwa die „Natur der Sache" 74 taugliche Orientierungskriterien abgeben, ist zumindest umstritten 7 5 . Sicher ist, daß sie, ihre grundsätzliche Geeignetheit überhaupt einmal vorausgesetzt, ihrerseits wieder Prinzipiencharakter haben und somit selbst wiederum der Konkretisierung bedürfen. Auch wenn man berücksichtigt, daß der hier aufgeführte Katalog von Konkretisierungsgesichtspunkten unvollständig ist, so dürfte doch deutlich geworden sein, daß der Vorgang verfassungsrechtlicher Prinzipienkonkretion kein bis ins Letzte gesichertes objektiv-eindeutiges Verfahren ist, sondern daß die oben aufgeführten Kriterien ein eher weitals engmaschiges Netz an Orientierungspunkten für die Problemlösungen bieten, so daß sich dezisionistische Züge bei der Prinzipienkonkretion kaum vermeiden lassen 76 . b) Die Konkretisierungsbemühungen

von Rspr.

und

Literatur

Vergegenwärtigt man sich die Schwierigkeiten, mit denen das Verfahren der Verfassungskonkretisierung verbunden ist, so nehmen sich demgegenüber die Herleitungsbemühungen von Rspr. und Literatur allerdings recht spärlich aus: (1) Vergleichsweise am umfänglichsten stellen sich dabei noch die hierzu vorfindbaren Äußerungen des BVerfG dar. So hat das BVerfG wiederholt 7 7 ausgeführt, das Recht auf ein faires Verfahren leite sich aus Art. 2 GG i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip her und gehöre zu den wesentlichsten Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens 78 . 71 Zumindest verhindert die „ I m - Z w e i f e l - V e r m u t u n g " als logischer K n i f f jede sachliche Prüfung u n d damit eine Konfrontation m i t dem Problem Freiheit-Gebundenheit (Hinderling, S. 227); siehe auch Hesse, S. 29; Müller, S. 177 f.; siehe oben 2, b. 72 Göldner, S. 129 f. 73 Göldner, S. 130 f. 74 Göldner, S. 133 f.; siehe auch BVerfGE 1, 141; 1, 246 f.; 11, 318 ff.; 12, 349; 13, 331. 75 Müller, S. 85; Hinderling, S. 120 ff. 76 Ipsen, S. 74. 77 BVerfGE 26, 66 (71) ( = N J W 1969, 1423); 38, 105 (111) ( = N J W 1975, 103); 40, 95 (99) ( = N J W 1975, 1597); 46, 202 ( = J Z 1978, 20). 78 Siehe Fn. 77.

I I . Herausbildung aus dem innerstaatlichen Gesamtrechtsgefüge

49

Dieses Recht soll sich dabei nicht i n der Selbstbeschränkung staatlicher Mittel gegenüber den beschränkten Möglichkeiten des einzelnen erschöpfen, die sich i n der Verpflichtung niederschlage, daß staatliche Organe korrekt und fair zu verfahren hätten 7 9 . Vielmehr dürften die Verfahrensbeteiligten nicht nur Objekt des Verfahrens sein 8 0 . Den Betroffenen müsse daher die Möglichkeit gegeben sein, prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde selbständig wahrzunehmen 81 und zur Wahrung ihrer Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Verfahrens Einfluß zu nehmen 8 2 . Diese Formeln, so markant sie auf den ersten Blick scheinen, sind jedoch i n Wahrheit wenig aussagekräftig. Daß unter der Geltung des Rechtsstaatsprinzips das Strafverfahren selbstverständlich rechtsstaatlich ausgerichtet sein muß, bedarf keiner weiteren Begründung. Uber die inhaltliche Ausgestaltung i m einzelnen ist damit noch wenig gesagt. (a) Immerhin hat das BVerfG wenigstens Versuche zur materiellen Präzisierung des „fair trial" unternommen. Soweit es ihn dahingehend konkretisiert, daß die Verfahrensbeteiligten nicht nur Objekt des Verfahrens sein dürften, verliert es bei der Bezugnahme auf eigene frühere Entscheidungen dabei allerdings den ursprünglichen Ausgangspunkt dieser Rspr. aus den Augen: Richtig ist, daß das BVerfG i n diesen Entscheidungen aus dem Rechtsstaatsprinzip und Art. 1 GG gefolgert hat, der Mensch dürfe nicht zum bloßen Objekt staatlichen Handelns gemacht, und es dürfe nicht kurzerhand von Obrigkeits wegen über ihn verfügt werden 8 3 . Daß dieser aus der Menschenwürde fließende soziale Wert- und Achtungsanspruch des einzelnen auch i m Strafverfahren besteht, kann nicht zweifelhaft sein. Die Menschenwürde ist aber nach den eigenen Aussagen des BVerfG nur dann verletzt, wenn die Behandlung des Menschen durch Hoheitsträger Ausdruck der Verachtung des Werts ist, der dem Menschen kraft seines Personseins zukommt 8 4 . Davon, daß die Beteiligten eines Strafverfahrens — gemessen an diesen grundsätzlichen Erwägungen — bloßes Objekt hoheitlichen Han79 80 81 82 88 84

BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE

4 Heubel

30,1 (27). 46, 202 ( = J Z 1978,20). 38,105 (111). 26, 66 (71); 46, 202. 27,1, 6; 30,1, 40. 30,1 (s. LS 6), 25, 26.

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. K a p . : Geltungsgrund

delns wären, kann angesichts der prozeßrechtlichen Regelungen allerdings wohl unbestrittenermaßen nicht die Rede sein 8 5 . Schon aus diesem Grunde ist die Formel von der bloßen Objektstellung des Betroffenen nicht geeignet, den über die Summe der gesetzlichen Ausprägungen hinausgehenden Inhalt des „fair trial" zu beschreiben, denn daß angesichts der detaillierten Regelungen der StPO tatsächlich noch Gesetzeslücken solch fundamentaler A r t bestehen sollten, die i m Wege der Rechtsfortbildung unter Zuhilfenahme eines so verstandenen Prinzips des „fair t r i a l " geschlossen werden müßten, ist wohl kaum vorstellbar. Das BVerfG übersieht darüber hinaus, daß mit der Formel vom „bloßen Objekt" nach seinen eigenen Ausführungen 8 6 ursprünglich lediglich auf das Prinzip individuellen Rechtsschutzes abgezielt wurde: Aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebe sich, daß der Gewaltenteilungssatz auch dem einzelnen zugute kommen müsse, es enthalte damit eben dieses i n Art. 19 Abs. 4 expressis verbis niedergelegte Prinzip individuellen Rechtsschutzes durch unabhängige Gerichte. Wie häufig auch i n anderen Fällen zu beobachten 87 , hat diese Formel eine von ihren ursprünglichen Grundlagen losgelöste Eigendynamik entwickelt, die mit dem Ausgangspunkt nichts mehr gemein hat, sondern i n zunehmendem Maße auf eine Reihe völlig anders gelagerter Fälle angewandt wird. (b) Hinsichtlich der intendierten Funktion des „fair t r i a l " läßt sich den Äußerungen des BVerfG immerhin so viel entnehmen: Wenn das Recht auf ein faires Verfahren zu den „wesentlichsten Grundsätzen" eines rechtsstaatlichen Verfahrens gehört und damit eine Ausprägung neben verschiedenen anderen ist, so folgt daraus zunächst, daß die Begriffe „rechtsstaatlich" und „fair" nicht identisch sein können, daß „fair" vielmehr eine engere Bedeutung haben muß als „rechtsstaatlich". Dieser Bedeutung kommt man näher, wenn man „fair" von einem weiteren — ebenfalls vom BVerfG verwendeten — Begriff abgrenzt: Staatliche Organe haben nach seiner Aussage „korrekt" und „fair" zu verfahren 8 8 . Zwar definiert es diesen Begriff selbst nicht, doch w i r d man nach dem Sprachgebrauch unter „korrekter" Verfahrensweise die gewissenhafte 85 86 87 88

Siehe zur Stellung des Zeugen Dahn, JR 1979, 138. BVerfGE 30,1, 40 f. BVerfGE 42,64 (abw. Meinung Geiger, S. 81). BVerfGE 30,1 (27).

I I . Herausbildung aus dem innerstaatlichen Gesamtrechtsgefüge

Beachtung der bestehenden Vorschriften und die fehlerfreie dung des Gesetzes zu verstehen haben.

51

Anwen-

Wenn demgegenüber der Begriff „fair" einen Eigenwert haben soll, muß er daher mehr oder etwas anders beinhalten als eben diese bloße fehlerfreie Anwendung der Gesetze. Nun ist dieses Ergebnis — gemessen an der Intention seiner Befürworter — allerdings schon deswegen eine Selbstverständlichkeit, weil der „fair trial" anderenfalls von vornherein funktionslos und damit entbehrlich wäre. Ein mit dem Rechtsstaatsbegriff identischer Grundsatz des „fair trial" wäre mangels eigenständigen Inhalts überflüssig, und ein „fair trial", der sich i m Gebot der korrekten Anwendung der gesetzlichen Vorschriften erschöpfte, wäre zur Fortbildung des Rechts ungeeignet. Für die weitere Materialisierung dieses Grundsatzes ist mit dieser formalen Abgrenzung darüber hinaus nichts gewonnen. (2) Noch substanzärmer sind die Herleitungsbemühungen des BGH: Während teilweise der „fair trial" überhaupt ohne ein Wort der Begründung verwendet w i r d 8 9 , findet sich an anderer Stelle 9 0 lediglich ein Hinweis auf das Rechtsstaatsprinzip und Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK. (a) Soweit der B G H auf Art. 6 M R K rekurriert, umgeht er mit seiner lapidaren Feststellung alle Probleme, die sich i n diesem Zusammenhang ergeben: Daß diese Vorschrift tatsächlich eine Ergänzung der innerdeutschen Prozeßvorschriften bedeutet, ist nämlich keineswegs so selbstverständlich, wie es nach den Ausführungen des B G H den Anschein hat 9 1 . Es hätte durchaus Anlaß bestanden, die Frage zu untersuchen, ob einer Rechtsregel eines internationalen Vertragswerks, das seiner Intention nach lediglich einen internationalen Mindeststandard an Menschenrechten garantieren w i l l , verfahrensrechtliche Einzelausprägungen entnommen werden können, die über das i n der StPO Geregelte hinausgehen. (b) Daß die Wurzeln des „fair trial" — wie der B G H betont 9 2 — letztlich i m Rechtsstaatsprinzip zu suchen sind, dürfte kaum zu bestreiten sein, doch kann es m i t einem solchen Hinweis allein nicht sein Bewenden haben. Das Konkretisierungsproblem jedenfalls hat der BGH gar nicht erst i n Angriff genommen. (3) Ebenso nichtssagend nehmen sich die Entscheidungen der übrigen Gerichte aus. 89 90 91 92

4*

BGHSt. 20, 281 (284); 24,15 (24). BGHSt. 24,125 (131). Siehe dazu oben I . BGHSt. 24,125 (131).

52

1. Kap.: Geltungsgrund

So findet sich wiederum der bloße Hinweis auf Art. 6 M R K 9 3 und das Rechtsstaatsprinzip 94 . I n aller Regel w i r d auf den „fair t r i a l " sogar ohne jede Begründung zurückgegriffen 95 . Zuweilen w i r d dieses Argumentationsdefizit ersetzt i m Wege der Absicherung durch das Zitat von Entscheidungen des BVerfG 9 6 oder einschlägiger Kommentarstellen 9 7 . Dieses Vorgehen wäre nicht zu beanstanden, wenn das eigentliche Konkretisierungsproblem an den zitierten Stellen gelöst wäre. Doch kann hiervon — wie sich bisher schon gezeigt hat — keine Rede sein. Damit verzichten die Gerichte letztlich völlig darauf, durch Gründe zu überzeugen, sondern verlangen vielmehr Anerkennung ihrer eigenen oder einer anderen Autorität. (4) Weniger eigene Herleitungsbemühungen als vielmehr Verweisungen auf Entscheidungen des BVerfG und damit auf andere Autoritäten kennzeichnen auch die Situation i n der Literatur. Auch dort w i r d der „fair trial" i n erster Linie als Ausfluß des Rechtsstaatsprinzips angesehen 98 , daneben aber auch i m Sozialstaatsprinzip 99 , i n Art. 1 Abs. 1 S. I 1 0 0 , A r t . 2 und A r t . 103 Abs. 1 G G 1 0 1 verankert, zuweilen verbunden mit einem Hinweis auf A r t . 6 M R K 1 0 2 . Statt einer Begründung findet sich jedoch lediglich das Zitat einschlägiger Urteile, ζ. T. unter wörtlicher Wiedergabe der relevanten Passagen 103 , so daß man aufgrund der wechselseitigen Bezugnahme geradezu von einem Zitatenzirkel sprechen kann. Als vorläufiges Zwischenergebnis ist festzuhalten, daß Rspr. und Literatur bisher den Nachweis schuldig geblieben sind, der „fair trial" sei eine Konkretisierung verfassungsrechtlicher Prinzipien mit eigenständigen Inhalten. Gemessen an dem methodischen Instrumentarium zur Verfassungskonkretisierung 104 kann man die bisher vorfindbaren Konkretisierungsbemühungen nur als unzulänglich bezeichnen. 93 94 95 96

O L G Hamm, G A 1974, 374; L G F r a n k f u r t , J Z 1971, 234. L G Mönchengladbach (in BGHSt. 27, 274). O L G Hamm, N J W 1973, 2311; G A 1974, 346; G A 1971, 25; VRS 41, 45. So L G F r a n k f u r t , J Z 1971, 234 unter Hinweis auf BVerfG, N J W 1969, 1424

( = E 26, 66). 97

So O L G Hamm, VRS 41, 45 unter Hinweis auf K M R , 6. A u f l . Einl. 13. K M R , 6. A u f l . Einl. 1 c; Kuhlmann, D R i Z 1976, 13; LR-Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 16. 99 Roxin, S. 55. 100 Gössel, S. 165. 101 Goerlich, N J W 1976,1526,1528. 102 Gössel, S. 165; Roxin, S. 55. 103 Siehe insbes. LR-Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 16; Gössel, S. 165. 104 Oben 1, a. 98

I I . Herausbildung aus dem innerstaatlichen Gesamtrechtsgefüge

53

Die Konturen des „fair trial" bleiben jedenfalls zunächst einmal völlig i m dunkeln. 2. Seine Gewinnung aus dem einfachen positiven Recht

a) Der methodische Maßstab:

Induktionsverfahren

Da das positive Recht sich nicht i n Einzelanordnungen und «Wertungen erschöpft, sondern vor dem Hintergrund tiefgreifender Ordnungsgesichtspunkte und Grundwertungen gestaltet ist 1 , bietet sich als gegenläufiges Verfahren 2 zur Verfassungskonkretisierung ein Vorgehen an, das sich am treffendsten als Induktion 3 kennzeichnen läßt: Aus mehreren gesetzlichen Vorschriften w i r d ein gemeinsamer Grundgedanke gewonnen und diesem der Charakter eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes zugesprochen 4. Es handelt sich also um einen Schluß vom Besonderen auf das Allgemeine 5 . Methodisch geschieht dies i m Wege der Abstraktion. Durch die Weglassung einzelner Merkmale werden Begriffe einer höheren Abstraktionsstufe gebildet, die sich gewissermaßen als „gemeinsamer Nenner" der ihnen nachgeordneten darstellen, und die es ermöglichen, unter sie alle Fälle zu subsumieren, die sämtliche i n die Definition des betreffenden Begriffs aufgenommenen Merkmale aufweisen 6 . Daraus folgt zugleich, daß der „höhere" Begriff, da er durch weniger Merkmale gekennzeichnet ist, einen geringeren Inhalt hat, dagegen auch einen weiteren Umfang oder Anwendungsbereich 7 . Ein so gewonnenes Prinzip hat über die Summe der Einzeltatbestände hinaus, mit deren Hilfe es gewonnen wurde, Bedeutung für eine Fülle weiterer Fälle 8 , woraus sich etwa auch seine Eignung zur Fortbildung des Rechts ergibt. Auch i m Bereich des Strafprozesses lassen sich hierfür Beispiele anführen: So w i r d etwa der Grundsatz der Mündlichkeit aus §§ 261, 264, der der Unmittelbarkeit aus § 229 abgeleitet 9 . Aus der Abstraktionshöhe des Prinzips resultieren aber zugleich auch die Schwierigkeiten für seine praktische Handhabung: Je höher

1 2 8 4 5 6 7 8 9

Canaris, S. 96. Ipsen, S. 75. Ehrlich, S. 241; Canaris, S. 97; Enneccerus/Nipper dey, § 58 I I 16 (S. 340). Larenz, M L , S. 370; Engisch, Einf., S. 147; Canaris, S. 97 f. Canaris, S. 98. Siehe dazu Larenz, M L , S. 432. Larenz, M L , S. 432. Canaris, S. 99. Siehe etwa Roxin, S. 54.

54

. K a p . : Geltungsgrund

das Abstraktionsniveau, desto inhaltlich substanzärmer der so gewonnene Rechtsgrundsatz und desto größer die Wahrscheinlichkeit mangelnder Stringenz bei seiner Verwendung zur Fallentscheidung i m Rahmen richterlicher Rechtsfortbildung. b) Die Induktionsbemühungen

von Rspr. und

Literatur

aa) Abstraktion aus Einzelvorschriften Auch für den „fair t r i a l " fehlt es nicht an Versuchen, ihn als allgemeinen Ausdruck verfahrensrechtlicher Einzelvorschriften zu begreifen. Insbesondere i m Schrifttum 1 0 w i r d auf eine ganze Anzahl von Bestimmungen der StPO verwiesen, die für bestimmte prozessuale Situationen detaillierte Regelungen vorsehen und nach Ansicht der jeweiligen Autoren auf einem verallgemeinerungsfähigen, das Wesen des „fair trial" ausmachenden Grundgedanken beruhen. So sollen etwa die Gewährung rechtlichen Gehörs (§§ 33, 33 a StPO), das Recht der Verteidigung (§§ 136, 137 ff., 265 I I I , IV) oder das Recht des Beschuldigten, zur Sache zu schweigen, ohne daß dieses Schweigen für sich allein als belastendes Indiz verwertet werden darf (§ 136 II, 243 IV), Ausformungen dessen sein, was man als „faires Verfahren" bezeichnen könne 1 1 , aber auch etwa der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 261), die Vorschriften über die Verteidigerbestellung (§ 140) 12 , die Einräumung von Rechtsmitteln (§ 296 ff.), die Rechtsmittelbelehrung nach § 35 a 1 3 , das Verbot, Druck oder sonstige unerlaubte M i t t e l i n Richtung eines Geständnisses auszuüben (§§ 136 a, 69 I I I , 163 a I I I S. 2, V ) 1 4 , das Fragerecht, § 240, oder der Grundsatz der Objektivität der Staatsanwaltschaft (§ 160 I I ) 1 5 . Bezeichnenderweise werden daneben jedoch eben diese Vorschriften von einer ganzen Reihe von Autoren für die Ableitung und Konturierung der prozessualen Für sor gepflicht i n Anspruch genommen 16 , so daß sich hieran schon ablesen läßt, wie wenig Klarheit über die inhaltliche Bedeutung von „fair trial" und Fürsorgepflicht und ihr Verhältnis zueinander besteht 17 . 10

Kleinknecht, A n h . 4, A r t . 6 M R K , A n m . 5; Gössel, S. 165 f. Vgl. zu diesen Beispielen Kleinknecht, Anh. 4, A r t . 6 M R K , A n m . 5. 12 Oswald, JR 1979, 99. 13 Kleinknecht, Anh. 4, A r t . 6 M R K , A n m . 5. 14 LR-Gollwitzer, § 244, Rn. 4. 15 Kuhlmann, D R i Z 1976,11,13. 16 K M R , Einl. 13; LR-Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 24; Kühne, S. 84; Schorn, M D R 1966, 639 ff. u n d JR 1967, 203 ff. 17 Siehe dazu unten I I I . 11

I I . Herausbildung aus dem innerstaatlichen Gesamtrechtsgefüge

55

Der Grund hierfür dürfte nicht zuletzt darin zu suchen sein, daß i m Schrifttum die methodische Folgerung aus der Aufzählung dieser Vorschriften, nämlich die Herausbildung dessen, was denn nun — u m einen mathematischen Begriff zu gebrauchen — der i n Worten ausdrückbare „kleinste gemeinsame Nenner" all dieser Regeln sein soll, nicht vollzogen worden ist. Ob ein solcher gemeinsamer Nenner überhaupt formulierbar ist, muß i m übrigen füglich bezweifelt werden, denn bei genauerem Hinsehen verliert die aus den aufgezählten Vorschriften versuchte Ableitung erheblich an Überzeugungskraft: So sind etwa die Vorschriften über die freie Beweiswürdigung, die Einräumung von Rechtsmitteln und das Fragerecht Regeln, die sich zwar zugunsten des Angeklagten auswirken können, aber nicht müssen. Sie sind vor dem Hintergrund der Wahrheitserforschungspflicht zu sehen, die keineswegs das Ziel hat, den Betroffenen zu begünstigen, sondern die darauf gerichtet ist, ihn einer gerechten Entscheidung zu unterwerfen und damit auch Belastungen für ihn schafft. Das aber verträgt sich nicht mit dem Verständnis eines „fair trial", wie es i n Rspr. und Literatur vorherrscht, als eines Grundsatzes nämlich, der gegenüber der überlegenen Gewalt der Strafverfolgungsorgane die Position des einzelnen sichern und verbessern soll. Auch Belehrungen, Anregungen etc. sind nicht notwendigerweise für den Verfahrensbeteiligten günstige Regelungen. Der Angeklagte, der etwa auf Anraten des Gerichts einen Zeugen benennt, von dem er i n der Hauptverhandlung schwer belastet wird, dürfte diese Vorgänge wohl schwerlich als „fair" empfinden 18 . Aus den obengenannten Vorschriften einen allgemeinen Grundgedanken herausbilden zu wollen, der den Charakter einer Prozeßmaxime tragen könnte, erscheint daher schon aus diesen Gründen unmöglich. Es kann daher nicht verwundern, wenn auch die Bemühungen um eine Herausbildung des „fair trial" i m Wege der Abstraktion aus Einzelvorschriften zu keinem überzeugenden Ergebnis geführt haben. bb) Verhältnis zu anderen Prozeßmaximen Ein Verfahrensgrundsatz, der seinen Platz i m verfahrensrechtlichen Gesamtgefüge neben anderen Prozeßmaximen beansprucht, muß mit diesen abgestimmt und i n dieses Gesamtgefüge eingepaßt sein 1 . 18 1

Siehe v. Löbbecke, G A 1973, 204. Siehe dazu oben 1, a.

56

. K a p . : Geltungsgrund

Entweder ist er als übergreifender Grundsatz höherer Abstraktionsstufe seinerseits allgemeiner Ausdruck verschiedener anderer Prinzipien und umschließt diese inhaltlich, oder er steht gleichrangig neben ihnen, was voraussetzt, daß er von ihnen inhaltsverschieden ist, oder er ist seinerseits die Spezifizierung eines i h m vorgeordneten, allgemeineren Prinzips. Da Aussagen über das Verhältnis des „fair t r i a l " zu anderen Verfahrensgrundsätzen i n dem oben skizzierten Sinne jedoch Vorstellungen über seinen Inhalt und Bedeutungsumfang voraussetzen, dürfen nach den bisherigen Ergebnissen der Konkretions- und Abstraktionsbemühungen allerdings auch hier kaum fundierte Aussagen erwartet werden. a) Als obersten Grundsatz des gesamten Strafprozeßrechts, dessen Konkretisierungen das gesamte Verfahren prägen, sieht Roxin 2 den „fair trial" i n Gestalt des Gebots von Treu und Glauben an 3 . Als Ausformungen dieses Prinzips werden von ihm genannt die Fürsorgepflicht, das Verbot, die durch eine bewußte Verletzung der Prozeßnormen gewonnenen Beweise zu verwerten, und das — i n der übrigen Literatur sonst zumeist als „Waffengleichheit" bezeichnete — Diskriminierungsverbot, wonach der Beschuldigte bzw. sein Verteidiger i m Verfahren eine der StA gleichwertige Stellung einnehmen und deshalb grundsätzlich auch wenigstens annähernd gleiche Rechte besitzen müssen 4 . Ob die Gleichsetzung von „fair t r i a l " und „Treu und Glauben" glücklich ist, erscheint schon auf den ersten Blick fragwürdig 5 , erweckt sie doch die Vorstellung von Pflichtigkeiten für sämtliche Verfahrensbeteiligten, also auch etwa für den Angeklagten. I n diesem Sinne aber w i r d der „fair trial" wohl auch von Roxin selbst nicht verstanden. Zu Recht hat diese Gleichsetzung daher keine größere Anhängerschaft gefunden. b) Auch Gössel 6 sieht i m „fair t r i a l " einen Grundsatz, der durch andere verfahrensleitende Prinzipien näher ausgeformt wird. Er nennt i n diesem Zusammenhang das Recht des Beschuldigten und des Zeugen auf Zuziehung eines Verteidigers, den Grundsatz der „Waffengleichheit", die „Fürsorgepflicht" und den Grundsatz „ i n dubio pro reo" 7 . 2 3 4 5 6 7

Roxin, S. 55. Siehe dazu auch W. Schmid, S. 297 ff., 306. Roxin, S. 56. Siehe dazu unten Kap. 2. S. 165 f. S. 165 f.

I I . Herausbildung aus dem innerstaatlichen Gesamtrechtsgefüge

57

c) Anders dagegen Kleinknecht 8: Nach seiner Auffassung erwachsen dem Gericht außer den gesetzlich i m Detail geregelten Pflichten eine Reihe von Nebenpflichten, die sich aus dem Rechtsstaatsprinzip, aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes, aus dem Recht auf Verteidigung, aus der allgemeinen Rechtspflicht, das Verfahren justizförmig, pfleglich und zweckvoll zu gestalten, aber auch aus dem Recht auf ein faires Verfahren ergeben sollen. Diese Pflichten seien unter der Sammelbezeichnung „prozessuale Fürsorgepflicht" zusammenzufassen. Mißverständlich ist i n diesem Zusammenhang die nebeneinander erfolgende Aufreihung des Rechtsstaatsprinzips neben den übrigen Grundsätzen. Denn legt dies zumindest die Vermutung nahe, als seien sie neben diesem und untereinander gleichrangig und jeweils voneinander inhaltsverschieden, so ist an anderer Stelle deutlich zum Ausdruck gebracht, daß etwa der „fair t r i a l " eine Ausformung des Rechtsstaatsprinzips ist 9 und sich das Recht auf Verteidigung seinerseits lediglich als eine Realisierung des Rechts auf ein faires Verfahren darstellt 1 0 . Zweifelsfrei folgt für das Verhältnis des „fair t r i a l " zur „Fürsorgepflicht" nach dieser Auffassung jedoch, daß der „fair t r i a l " eine Reihe von Pflichten beinhaltet, die den Inhalt der „Fürsorgepflicht" nur teilweise ausmachen. Deren voller Umfang konstituiert sich daneben aus anderen Grundsätzen. „Fair t r i a l " und Fürsorgepflicht sind daher nur teilweise deckungsgleich, i m übrigen aber inhaltsverschieden. I m Verhältnis zur „Waffengleichheit" soll der „fair trial" demgegenüber der übergeordnete Grundsatz und diese nur seine Ausformung sein 11 . d) Daß die „Waffengleichheit" Bestandteil des „fair t r i a l " ist, w i r d auch i m Schrifttum zur M R K vertreten 1 2 — i n Anlehnung an die Spruchkörper der MRK, die i n mehreren Entscheidungen das Prinzip der Waffengleichheit aus dem Recht auf ein „fair hearing" hergeleitet haben 13 . e) Der Auffassung Kleinknechts nahe stehen dürfte Kühne 14, wenn er meint, Rechts- und Sozialstaatsprinzip, der Grundsatz des Vertrau8

Einl. Rn. 153. Einl. Rn. 18 f. 10 A n h . 4, A r t . 6 M R K , Rn. 5. 11 Kleinknecht, Anh. 4, A r t . 6 M R K , Rn. 4. 12 Guradze, Menschenrechte, S. 98; Schorn, M R K , A r t . 6, A n m . 68. 18 Komm.-Ber. 524/59; 596/59; 617/59; Jb. I I I , 322, 356, 370; 789/60; Jb. I V , 186. Siehe dazu oben 1,2, c. 14 S. 85. 9

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. K a p . : Geltungsgrund

ensschutzes, Recht auf Verteidigung und ein faires Verfahren, die allgemeine Rechtspflicht, ein Verfahren justizförmig, pfleglich und zweckvoll zu gestalten, sowie der auch i m Strafprozeß geltende Grundsatz von Treu und Glauben könnten i m Einzelfall gebieten, dem Betroffenen ein Mehr an Fürsorge zukommen zu lassen, als i m Detail gesetzlich vorgesehen sei 15 . Auch dieser Ansicht zufolge konstituiert sich der Inhalt der Fürsorgepflicht aus Teilbereichen verschiedener Grundsätze, unter anderem auch des „fair trial". Auch hier ist die gleichrangige Aufzählung dieser Grundsätze aufschlußreich: Nicht nur, daß auch hier Rechtsstaatsprinzip, Recht auf Verteidigung und ein faires Verfahren i n einem Atemzug genannt werden, ohne daß die Rangfolge unter ihnen kenntlich gemacht würde, es findet sich vielmehr neben dem „fair t r i a l " auch noch der Grundsatz von Treu und Glauben 1 6 , der von anderer Seite 1 7 als „fair trial" zum obersten Grundsatz des Verfahrens überhaupt erhoben worden ist. f) Schäfer 18 nimmt zum Verhältnis des „fair trial" zu anderen Prozeßmaximen nicht ausdrücklich Stellung, doch ist aus der Gliederung des 6. Einleitungskapitels wohl zu folgern, daß er „Waffengleichheit", „Fürsorgepflicht" und „fair trial" gleichrangig nebeneinander verstanden wissen w i l l . „Fürsorgepflicht" und „fair trial" sollen jedenfalls demselben Grundgedanken entspringen, nämlich der Überlegung, daß das Ubergewicht der staatlichen Mittel gegenüber den beschränkten Möglichkeiten des Beschuldigten abzumildern und der Staat zur Selbstbeschränkung verpflichtet sei 19 . Da Schäfer aber bewußt auf Begriffsbestimmungen verzichtet 20 , bleiben damit auch seine Vorstellungen über die inhaltlichen Unterschiede von „Fürsorgepflicht" und „fair t r i a l " unklar. g) Als identisch sehen schließlich Dahs 2 1 , E. Schmidt 22 und Maiwald „fair trial" und „Fürsorgepflicht" an. 15

23

S. 85 unter Berufung auf Kleinknecht, Einl. 153, K M R (6. Aufl.) Einl. 13. Ohne daß Kühne sich allerdings u m eine inhaltliche Abgrenzung bemüht hätte. 17 Roxin, S. 55; w o h l auch W. Schmid , S. 306; siehe dazu oben, 3, a. 18 I n LR, Einl. Kap. 6, Rn. 16 ff. 19 I n LR, Einl. Kap. 6, Rn. 16, 21. 20 Einl. Kap. 6, Rn. 17, 21. 21 S. 43 f. 22 Der zunächst den Begriff „Fürsorgepflicht" verwendete, J Z 1958, 575, 576, i h n später aber zugunsten des „ f a i r t r i a l " aufgab, JZ 1965, 734. 23 Festschr. f. Lange, S. 764. 16

I I I . Zusammenfassung

59

Kritisch eingestellt gegenüber einem „sozialstaatlichen und verwaltungsbehördlichen" Begriff der „Fürsorgepflicht" 24 , wollen diese Autoren zur Bezeichnung dessen, was den Justizbehörden an „Fürsorge" i m Rahmen eines Strafverfahrens gegenüber den Beteiligten obliegt, lieber vom „fair trial" sprechen und den Begriff „Fürsorgepflicht" ganz aufgeben. Da diese Autoren gegenüber der übrigen Literatur durchweg von einem engeren Bedeutungsinhalt dieses Grundsatzes ausgehen 25 , verbirgt sich dahinter nicht nur ein terminologisches, sondern vor allem auch ein Problem des inhaltlichen Verständnisses. Zusammenfassend ist festzustellen, daß die Auffassungen über Rangfolge und Verhältnis des „fair t r i a l " zu anderen Prozeßmaximen so weit auseinandergehen, daß von seinem gesicherten Platz i m Gesamtgefüge der Verfahrensgrundsätze keine Rede sein kann. Diese Unterschiedlichkeit der einzelnen Ansichten ist letztlich zwangsläufige Folge der unzureichenden Konkretisierungs- und Abstrahierungsversuche 26 , die ihrerseits den Inhalt dieses Grundsatzes i m unklaren gelassen haben. Ohne hinreichende inhaltliche Konturierung jedoch ist auch eine Harmonisierung mit anderen, verwandten Prinzipien nicht möglich. I I I . Zusammenfassung Die Geltung des „fair trial" für das deutsche Strafverfahren w i r d von seinen Befürwortern m i t der Behauptung begründet, er stelle seinem Inhalt nach eine Konkretisierung verschiedener Verfassungsprinzipien, insbesondere des Rechts- und Sozialstaatsprinzips und des Grundsatzes der Menschenwürde dar und habe darüber hinaus i n A r t . 6 Abs. 1 S. 1 M R K seinen ausdrücklichen positiv-rechtlichen Niederschlag gefunden. Beide Argumente vermögen jedoch bei genauerer Untersuchung nach dem bisherigen Diskussionsstand i n Rspr. und Literatur die Etablierung des „fair trial" als Prozeßmaxime nicht zu legitimieren: 1. Soweit Art. 6 Abs. 1 S. 1 M R K als positiv-rechtlicher Niederschlag des „fair trial" angesehen wird, geht der Rekurs auf diese Vorschrift fehl: Zwar ist die M R K durch Transformation innerstaatliches Recht, doch zielt sie von der Intention der Vertragschließenden her darauf ab, lediglich einen internationalen Mindeststandard an Rechten und Grund24 25 26

Siehe dazu auch v. Lübbecke, G A 1973, 200. Siehe insbes. Maiwald, S. 745 ff.; dazu unten Kap. 5, I I , I V . Siehe oben 1, b u n d 2, b.

60

1. Kap.: Geltungsgrund

freiheiten zu garantieren. Dieser Mindeststandard ist durch das deutsche Strafverfahrensrecht bei weitem gewährleistet. Z u einer Erweiterung des Normprogramms der StPO kann A r t . 6 Abs. 1 M R K daher nicht herangezogen werden. 2. Mangels sonstigen ausdrücklichen gesetzlichen Niederschlags kann der „fair t r i a l " daher nur als ungeschriebener Prozeßgrundsatz gelten. I n diesem Fall muß er allerdings erst noch aus dem Gesamtrechtsgefüge gewonnen werden. Die i h m von seinen Befürwortern zugewiesene Ranghöhe zwischen den als seine Wurzeln behaupteten Verfassungsprinzipien einerseits, dem einfachen Gesetz andererseits, weist dabei den Weg für seine Herausbildung: durch Konkretisierung eben dieser Verfassungsprinzipien und, i n einem gegenläufigen Verfahren, durch Abstraktion aus denjenigen Einzelvorschriften, die als seine Ausprägungen angesehen werden. Gemessen an den methodischen Maßstäben, die diese beiden Verfahren planvoll leiten sollen, können die Bemühungen von Rspr. und Literatur nur als unzureichend qualifiziert werden. Die Konkretisierungsversuche sind von einem auffälligen Argumentationsdefizit gekennzeichnet und haben keine brauchbaren Ergebnisse gezeitigt: Es bleibt unklar, wie sich der „fair trial" von seinen verfassungsrechtlichen Wurzeln inhaltlich abschichten läßt und worin ihnen gegenüber sein spezieller Inhalt bestehen soll. Auch i m Wege der Abstraktion aus Einzelnormen der StPO ist es nicht gelungen, einen diesen Vorschriften zugrundeliegenden gemeinsamen Grundgedanken präzisierbaren Inhalts herauszufinden. Fast zwangsläufig folgt daraus eine völlige Unklarheit über die systematische Stellung des „fair t r i a l " i m Gefüge des Strafprozeßrechts und sein Verhältnis zu anderen Verfahrensmaximen. Nach dem Ergebnis dieses Kapitels bleiben die Konturen des „fair trial" i m dunkeln. Von einem gelungenen Nachweis seiner Eigenständigkeit gegenüber den ihn tragenden Verfassungsprinzipien einerseits und den i h n spezifizierenden Vorschriften der StPO andererseits kann jedenfalls keine Rede sein.

Kapitel

2

Inhaltliche Bestimmtheit Die bisherigen Bemühungen u m die Herausbildung des „fair t r i a l " aus dem Gesamtrechtsgefüge lassen somit jedenfalls keine brauchbaren Folgerungen hinsichtlich seiner Inhalte zu. Nun ist ein Mangel i n der Argumentationskette des Herleitungsvorgangs zwar ein Verstoß gegen die Begründungspflicht, die ja gerade den Sinn hat, einen gedanklichen Vorgang unter Rationalitätsgesichtspunkten einsehbar und nachvollziehbar zu machen 1 , doch muß dies nicht notwendig auch das Ergebnis dieses gedanklichen Vorgangs als falsch ausweisen. Es ist jedenfalls denkbar, daß Rspr. und Literatur durchaus zutreffend von einem inhaltlich hinreichend bestimmten Grundsatz des „fair t r i a l " ausgehen und sich ihr Versäumnis lediglich darauf beschränkt, die einzelnen Stufen der Prinzipienkonkretisierung und damit den Ableitungszusammenhang zwischen Verfassungsprinzip und „fair trial" einerseits, bzw. des Abstraktionsverfahrens aus dem einfachen Recht andererseits, nicht transparent gemacht zu haben. Dann allerdings müßten wenigstens ihre Versuche zur Begriffsbestimmung überzeugende Ergebnisse gezeitigt haben. U m diese Versuche überprüfen zu können, bedarf es auch hier zunächst einiger methodischer Vorbemerkungen, die den Maßstab für die nachfolgende Untersuchung abgeben sollen. Leitgesichtspunkt soll dabei das Vorgehen sein, wie es insbesondere für die juristische Kommentarliteratur typisch ist, nämlich die Bestimmung durch Angabe der Intension und der Extension eines Begriffs, wobei dem Begriffsbestimmungsproblem i m vorliegenden Fall allerdings zunächst noch ein Übersetzungsproblem vorgeschaltet ist. I. Der methodische Maßstab: Möglichkeiten der Begriffsbestimmung Zielt die Herausbildung eines Rechtsgrundsatzes durch Konkretisierung einerseits, Abstraktion andererseits auf die Gewinnung eines bestimmten Bedeutungsinhalts ab, so w i r d dieser Inhalt repräsentiert 1

Siehe dazu unten Kap. 3, I I I .

62

2. Kap. : Inhaltliche Bestimmtheit

durch die satzbildenden Wörter 2 : Jedes Prinzip hat einen m i t Worten angebbaren Mindestinhalt 3 . Die Bedeutung von Sätzen — auch von Generalklauseln — ist dabei von den Begriffen abhängig, die von den satzbildenden Wörtern repräsentiert werden 4 . Aus diesem Grunde muß die Bedeutung dieser Wörter, müssen eben diese Begriffe bestimmt werden. Damit w i r d der so gewonnene Grundsatz seinerseits zum Gegenstand der Auslegung: U m seinen Inhalt greifbar zu machen, bedarf es einer „Begriffsbestimmung". Hierzu bieten sich zwei Möglichkeiten semantischer Interpretation an: a) Einmal definitorisch durch die Angabe von Merkmalen und Eigenschaften, die ein bestimmtes Verfahren haben muß, damit i h m der Begriff zugeordnet werden kann, damit man es also als „fair" bezeichnen kann (intensionale Methode) 5 . b) Zum anderen durch die Aufzählung der Fälle, auf die der Begriff zutreffen soll, also die Exemplifizierung durch Beispiele (extensionale Methode) 6 . Auch hier gilt: Je höher das Abstraktionsniveau, desto schwieriger die Begriffsbestimmung, insbesondere i m Wege der Intension. Es w i r d daher i n der Regel leichter sein, die Extension eines solchen Begriffs zu bestimmen als seine Intension 7 . I n der Tat ist ja i n aller Regel auch ein Einzelfall der Auslöser, der schließlich zur Prinzipienbildung führt: Eine Problemlösung w i r d an einem bestimmten Fall entdeckt, als Rechtsgedanke formuliert, sodann an einer Reihe von Beispielen in ihrer Typizität erkannt und schließlich zum Prinzip verfestigt. I I . D i e Begriffsbestimmungsversuche von Rspr. und L i t e r a t u r

M i t der Formel vom „fair trial" w i r d bewußt an den gleichnamigen Prozeßgrundsatz i m anglo-amerikanischen Rechtskreis angeknüpft, der dort — wie schon erwähnt — traditionell mit fest umrissenen Inhalten versehen ist 8 . 2

Garstka, S. 103. Larenz, A f P 1973, 451. 4 Garstka, S. 103. 5 Garstka, S. 103; Seiffert, Bd. I, S. 42 f.; Herberger/Koch, JuS 1978, 811. « Siehe Fn. 5. 7 Herberger/Koch, JuS 1978, 811; Koch, Jurist. Methode, S. 32 ff. 8 Siehe dazu Herrmann, S. 152 ff. 3

I I . Die Begriffsbestimmungsversuche von Rspr. und L i t e r a t u r

63

Nun ist es zweifellos ungewöhnlich, eine Prozeßmaxime des deutschen Strafverfahrensrechts i n englischen Vokabeln zu formulieren, zumal man annehmen sollte, daß ihre Wiedergabe i n deutscher Sprache dann nicht schwerfallen dürfte, wenn sich m i t ihr festumrissene Inhalte verbinden ließen. Es fehlt daher auch keineswegs an Ubersetzungsversuchen, doch stoßen sie bemerkenswerterweise bei sämtlichen Autoren auf Schwierigkeiten: 1. Übersetzungsproblem und Wortbedeutung

Läßt sich „ t r i a l " noch problemlos m i t „Verfahren" wiedergeben, so ist die Übersetzung des Wortes „fair" ungleich schwieriger. „Fair" kann i m Deutschen eine Bedeutungsbreite haben, die von „schön, anmutig", über „ordentlich" bis h i n zu „gerecht, anständig, ehrlich" und „recht und b i l l i g " 9 reicht. Nach Radbruch 10 verschmelzen alle diese Bedeutungsmöglichkeiten miteinander, so daß eine Auflösung i n nur eine davon nicht möglich ist. Die — ursprünglich i n Englisch und Französisch abgefaßte — M R K hat sich i n ihrer amtlichen Ubersetzung des A r t . 6 Abs. 1 S. 1, wonach jedermann das „right to a fair hearing" hat, für das Wort „ b i l l i g " entschieden. Nach dem deutschen Wortlaut gibt A r t . 6 somit jedermann einen Anspruch, daß seine „Sache i n billiger Weise . . . gehört" werde. Doch i m Gegensatz zu dem englischen Ausdruck „fair" verbinden sich m i t der deutschen Vokabel „ b i l l i g " für ein gerichtliches Verfahren keine ähnlich scharf umrissenen Vorstellungen, so daß weitgehend Einigkeit darüber besteht, daß die deutsche Wiedergabe gegenüber dem englischen Original färb- und konturlos ist und dies auch sein muß, w e i l i n der deutschen Sprache ein synonymer Begriff fehlt 1 1 . Billig, gerecht oder anständig ist nach unserer Vorstellung ein Verfahren, wenn es rechtsstaatlichen Grundsätzen entspricht. Es nimmt deshalb nicht wunder, daß „fair trial" vorwiegend mit „gerechtes und rechtsstaatliches Verfahren" übersetzt w i r d 1 2 . Gerade die Verwendung des Ausdrucks „rechtsstaatlich" verbietet sich aber nach den Ausführungen des BVerfG 1 3 und nach der Intention 9

Langenscheidts Taschenwörterbuch, Englisch-Deutsch, 6. Aufl. 1970. Geist, S. 15; i. d. S. auch Pieck, S. 75. 11 Sandermann, S. 14; Pieck, S. 75 f.; Guradze, Menschenrechte, S. 144; siehe oben Kap. 1, I, 2, a. 12 Pieck, S. 11; Schorn, M R K , A r t . 6, Anm. 68; Pfeifer, S. 432; Sandermann, S. 15. 13 Siehe oben Kap. 1, I I , 1, b. 10

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2. Kap. : Inhaltliche Bestimmtheit

des „fair trial" von selbst: Wenn der „fair t r i a l " tatsächlich eine Konkretisierung des Rechtsstaatsprinzips sein soll, so w i r d sein notwendig engerer Begriffsinhalt durch die Verwendung des Wortes „rechtsstaatlich" unzutreffend, weil von vornherein zu weit, wiedergegeben. Aufgrund dieser Übersetzungsschwierigkeiten sehen sich daher etliche Autoren zu dem Eingeständnis veranlaßt, der Begriff „fair" sei von so komplexer Bedeutung, daß er schlechterdings als unübersetzbar gelten müsse 14 . Damit aber kann bezeichnenderweise das, was den Inhalt dieses Grundsatzes i m deutschen Strafprozeß ausmachen soll, nicht von einem deutschen Wort repräsentiert werden. Es bleibt somit nur der Weg, das Wort „fair" auch i m Justizbereich als ein i n die deutsche Sprache aufgenommenes Fremdwort zu akzeptieren 1 5 , wie das auf anderen Gebieten — etwa i m Bereich des Sports i n der Verbindung als „fair play" — bereits geschehen ist. 2. Intensionale Bestimmung

„Fair" zu sein i m Sinne dieser sportlichen Eigenschaft ist auch kennzeichnendes Charakteristikum des englischen Rechtsstreits 16 , der gern m i t einem sportlichen Wettstreit verglichen w i r d 1 7 , weil er i n seiner Ausgestaltung — Auseinandersetzung zweier Parteien vor einem unparteiischen, über die Einhaltung der Spielregeln wachenden Schiedsrichter — an einen solchen erinnert. Auch wenn es sich bei dieser Sicht nur um ein B i l d von begrenztem Aussagewert handelt 1 8 , so resultiert doch aus der grundsätzlich anderen Struktur des angelsächsischen Prozesses ein bestimmter Bedeutungsinhalt des „fair trial", der i m deutschen Strafprozeß nicht übernommen werden kann. I n einem Verfahren, das weitgehend als Parteiprozeß ausgestaltet ist, i n dem die Beweisermittlung fast vollständig i n die Hand der Parteien gelegt ist, das Guilty plea und Schuldinterlokut kennt und den Verfahrensbeteiligten völlig andere Rollen zuweist, muß sich der Grundsatz des „fair trial" i n concreto völlig anders auswirken als i n einem Prozeß, der i m wesentlichen von der Inquisitionsmaxime und den daraus resultierenden Folgerungen bestimmt wird, wie dies i m deutschen Strafverfahren der Fall ist 1 9 . 14 Radbruch, Geist, S. 15; Guradze, M R K , A r t . 6, A n m . 15; LR-Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 17; Müller, N J W 1976, 1066. 15 So ausdrücklich Radbruch, Geist, S. 15. 18 Radbruch, Geist, S. 15; Herrmann, S. 152. 17 Meyer, D R i Z 1961, 383; Herrmann, S. 152 ff. 18 Herrmann, S. 154.

I I . Die Begriffsbestimmungsversuche von Rspr. und L i t e r a t u r

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Vor dem Hintergrund des auf der Gleichheit der Parteien beruhenden Strafprozesses ergibt sich für das anglo-amerikanische Rechtsverständnis die Frage nach der Fairneß nur, „wenn freie Personen, die keine Herrschaft übereinander ausüben, sich an einer gemeinschaftlichen Tätigkeit beteiligen und sich untereinander auf Regeln einigen bzw. Regeln anerkennen, die diese Tätigkeit definieren und die jeweiligen Anteile an Vorteilen und Lasten festlegen" 20 . Damit intendiert der Begriff der Fairneß i m anglo-amerikanischen Rechtsleben aber gerade das nicht, was i h m i m deutschen Strafverfahren als Zielrichtung unterschoben w i r d : nämlich i n einem vom Uber-Unterordnungsverhältnis gekennzeichneten Verfahren das Übergewicht staatlicher Machtmittel gegenüber dem Betroffenen abzumildern 2 1 . Wenn daher i m deutschen Schrifttum ganz bewußt auf den angloamerikanischen Rechtskreis Bezug genommen w i r d 2 2 , so kann dem allenfalls hinsichtlich der Vokabel „fair trial", nicht jedoch hinsichtlich des damit verbundenen Inhalts Bedeutung zukommen. Es besteht insoweit auch Einigkeit darüber, daß der Inhalt eines i m deutschen Strafprozeß geltenden „fair trial" unabhängig von den i m anglo-amerikanischen Verfahren damit verbundenen Vorstellungen zu ermitteln ist. Weit weniger Einigkeit herrscht allerdings darüber, was diesen Inhalt des „fair trial" i m deutschen Strafverfahren ausmachen soll. a) Häufig w i r d der „fair trial" als eine A r t Garantie für die faktische Durchsetzung bestehender Rechtspositionen verstanden 23 . So seien i n einem fairen Verfahren zunächst die verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundrechte zu beachten 24 . „Fair" soll dabei ein Verfahren sein, wenn es justizförmig, pfleglich und zweckvoll i s t 2 5 und darüber hinaus die prinzipielle Position eines Beteiligten als einflußberechtigtes Subjekt des Verfahrens i n ihrem Kern unangetastet läßt 2 6 . 19 Z u r unterschiedlichen Ausgestaltung der Verfahren vgl. Hirschberg, S. 13 ff. u n d Herrmann, S. 150 ff., 419 ff., 448 ff. 20 Rawls, S. 57. 21 LiR-Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 16. 22 Besonders deutlich Roxin, S. 56. 28 So ganz deutlich Maiwald, Festschr. f. Lange, S. 764. Der Sache nach w o h l auch E. Schmidt, J Z 1965, 733; Dahs, S. 43. 24 Kleinknecht, Einl. Rn. 19. 25 Kuhlmann, D R i Z 1976, 11; Kleinknecht, Einl. Rn. 153. 28 Arndt, N J W 1959,1297,1301.

5 Heubel

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2. Kap. : Inhaltliche Bestimmtheit

E. Schmidt versucht dies m i t der Formel zu umreißen, die Gerichte hätten sich streng an den allgemeinen justizrechtlichen Grundsatz zu halten, wonach alles zu vermeiden sei, was i m Angeklagten das Vertrauen auf die dem Gericht unbedingt obliegende Intention auf Wahrheit und Gerechtigkeit erschüttern könne 2 7 . Insbesondere an dieser letzten Äußerung w i r d deutlich, daß diese Formulierungen der Sache nach nichts anderes besagen, als daß i n einem fairen Verfahren das Gericht alles zu t u n hat, was ihm die Strafprozeßordnung nach Buchstaben und Geist vorschreibt 28 . M i t einem solchen Inhalt versehen wäre der „fair trial" aber i m Strafverfahren weitgehend funktionslos. Daß den Beteiligten die faktische Durchsetzung ihrer Rechtspositionen möglich sein muß, folgt schon aus Struktur und Zielsetzung des Strafprozesses. Und zu einer Erweiterung der prozessualen Rechte der Betroffenen könnte ein so verstandener Grundsatz i n keinem Falle führen. b) Gerade dieses jedoch w i r d überwiegend angenommen. Der „fair trial" soll jedenfalls dazu geeignet sein, Gesetzeslücken i m Wege der Rechtsfortbildung auszufüllen 29 , und dies kann nur dann der Fall sein, wenn sich seine Bedeutung nicht i n der bloßen Gewährleistung eines gesetzestreuen Verfahrens erschöpft: Die Rechtsverfolgungsorgane haben ihre Machtmittel eben nicht nur „korrekt", sie haben sie auch „fair" zu handhaben 30 . c) Das Wesen dieser Fairneß w i r d zunächst einmal i n der Verpflichtung zur Selbstbeschränkung der staatlichen Organe gesehen 31 (ohne daß sich allerdings ihre Bedeutung hierin erschöpfen soll 3 2 ). Aber auch diese „Selbstbeschränkung" kann doch nur bedeuten, daß die staatlichen Organe die ihnen vom Gesetz zugewiesenen Positionen i m jeweiligen Einzelfall nach dem Sinn und Zweck der StPO wahrzunehmen haben. Ob die „Fairneß" — wie das BVerfG m e i n t 3 3 — ein Interpretationskriterium bei der Auslegung einzelner Verfahrensvorschriften sein kann, mag offen bleiben 3 4 : ein allgemeiner Prozeßgrundsatz ist sie deshalb jedenfalls noch nicht. d) Daß der „fair t r i a l " sich nach dem Verständnis der Rechtspraxis nicht nur i m Sinne einer Bindung an die Rechtsverfolgungsorgane 27 28 29 80 31 32 33 34

E. Schmidt, JZ 1965, 735. Siehe dazu unten Kap. 5, I I . LR-Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 20. BVerfGE 38, 105; LR-Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 16. Kuhlmann, D R i Z 1976, 14; LR-Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 16. BVerfGE 38, 105 ( = N J W 1975, 103). E 30,1, 27. Siehe dazu unten Kap. 5, I I .

I I . Die Begriffsbestimmungsversuche von Rspr. und L i t e r a t u r

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richtet, sondern auch zu ihren Gunsten Anwendung findet, zeigt eine Entscheidung des OLG Karlsruhe 3 5 , wonach es das Gebot eines fairen Verfahrens nach Ansicht des Gerichts verlangt hätte, i n einem OWiBeschlußverfahren nach geänderter Beweislage der Staatsanwaltschaft Gelegenheit zur Äußerung zu geben. So verstanden kann sich dieser Grundsatz aber — unterstellt man einmal die Richtigkeit dieser Entscheidung — nicht mehr auf die Überlegung gründen, das Übergewicht staatlicher M i t t e l gegenüber den beschränkten Möglichkeiten des Beschuldigten abzumildern 3 6 . Sicherlich soll das Recht auf „fair t r i a l " nach Ansicht seiner Befürworter nicht nur dem Angeklagten zukommen, sondern auch anderen Verfahrensbeteiligten, aber eben nur denjenigen, die i n irgendeiner Form staatlichen Zugriffen ausgesetzt sind 3 7 . Die Auffassung des OLG Karlsruhe zielt demgegenüber tendenziell darauf ab, aus ihm Rechte für sämtliche Verfahrensbeteiligte herzuleiten, also auch für die Justizverfolgungsorgane. e) A u f den ersten Blick noch weiter i n diese Richtung gehen dürfte die Auffassung Roxins 38, wenn er meint, der nunmehr auch i n A r t . 6 Abs. 1 S. 1 M R K positivierte Anspruch des einzelnen, daß seine Sache i n billiger Weise gehört wird, sei als Gebot von Treu und Glauben oberster Grundsatz des gesamten Strafprozeßrechts. Die bewußte terminologische Anknüpfung an den i m Zivilrecht posit i vierten gleichnamigen Grundsatz ist jedoch zumindest mißverständlich. I h r liegt offenbar die Vorstellung zugrunde, der Grundsatz von Treu und Glauben habe eine ähnliche Funktion wie § 242 BGB, nur daß er eben i m Bereich des Strafprozesses nicht ausdrücklich normiert sei 39 . Treu und Glauben i n seinem zivilrechtlichen Gehalt als Instrument des Interessenausgleichs zwischen prinzipiell gleichgeordneten Personen 40 würde, da dieses Prinzip allemal Partner voraussetzt, allerdings bedeuten, daß allen Parteien, auch dem Betroffenen, bestimmte Pflichten auferlegt würden 4 1 . Ein Gebot von Treu und Glauben, dem alle Verfahrensbeteiligten unterlägen, müßte beispielsweise für den Beschuldigten die Verpflichtung m i t sich bringen, seinerseits seine Rechte 35 36 37 38 39 40 41

5'

M D R 1978, 76. i. d. S. LR-Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 16. LR-Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 19; BVerfGE 38, 105 ( = N J W 1975, 103). S. 56. Siehe dazu Maiwald, Festschr. f. Lange, S. 746 f. Maiwald, S. 747. Weber, G A 1975, 289, 294.

68

2. Kap. : Inhaltliche Bestimmtheit

und Pflichten nicht zu mißbrauchen 42 , ja, sich i m Hinblick auf die Ziele des Strafprozesses nicht dysfunktional zu verhalten 4 3 . Daß der Strafprozeß wegen seiner besonderen Struktur ein solches Partnerschafts Verhältnis nicht kennt, ist jedoch fast einhellige Auffassung 4 4 , und daß der „fair trial" etwa auch für den Beschuldigten Verpflichtungen begründen soll, ist bis jetzt noch von keiner Seite behauptet worden. Überflüssig zu sagen, daß dabei selbstverständlich die Ausgangsüberlegung für den Geltungsgrund des „fair trial", nämlich die Beschränkung staatlicher Machtmittel zugunsten der Betroffenen, aus den Augen verloren wäre. I n diesem Sinne dürfte Roxin seinen Grundsatz von Treu und Glauben auch kaum verstanden wissen wollen, was zum einen daraus hervorgeht, daß er ihn deutlich i n Beziehung setzt zu dem anglo-amerikanischen Rechtsgrundsatz des „fair trial", der i n erster Linie Rechtsmißbrauch verbieten und dem Beschuldigten möglichste Chancengleichheit sichern soll 4 5 , zum anderen auch daraus, daß er seinen Grundsatz durch Fürsorgepflicht, Beweisverwertungsverbote und das Diskriminierungsverbot konkretisiert 4 6 , bei denen die Schutzrichtung auf den Beschuldigten hin unverkennbar ist. f) Insbesondere i m älteren Schrifttum zur M R K wurde der „fair t r i a l " unter Anlehnung an die deutsche Übersetzung des A r t . 6 M R K als Satz verstanden, der lediglich den Anspruch auf rechtliches Gehör verankere 4 7 . Selbst wenn man als richtig unterstellt, daß dieser Anspruch eine Komponente des „fair t r i a l " ausmacht 48 , so kann sich seine Bedeutung jedoch hierin nicht erschöpfen. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist schließlich bereits i n A r t . 103 Abs. 1 GG expressis verbis niedergelegt, so daß es daneben einer inhaltsgleichen Maxime m i t lediglich anderer Bezeichnung nicht bedarf. I m übrigen verbietet sich nach der Spruchpraxis der europäischen Entscheidungskörper eine Inhaltsbeschränkung auf die bloße Gewährung rechtlichen Gehörs von selbst. Diese haben klargestellt, daß der 42

Weber, G A 1975, 289, 294. Siehe dazu Rüping/Dornseifer, J Z 1977, 417, 418 f. 44 Vgl. n u r E. Schmidt, L K T e i l I, Rn. 39 ff. m. w . N. 45 Roxin, S. 56. 48 Roxin, S. 56. 47 Baur, A c P Bd. 153, 399; Guradze, Menschenrechte, S. 196; Wiebringhaus, Art. 6 MRK, Anm. II, A. 48 Bischofberger, S. 91; Pieck, S. 10. 48

I I . Die Begriffsbestimmungsversuche von Rspr. und L i t e r a t u r

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„fair trial" einen weitergehenden Inhalt hat und zumindest auch noch die „Waffengleichheit" mitumfaßt 4 9 . Demzufolge w i r d diese Auffassung i m neueren Schrifttum auch nicht mehr vertreten 5 0 . g) Oft w i r d der „fair t r i a l " als Anspruch auf Gewährleistung eines gerechten und rechtsstaatlichen Verfahrens begriffen 5 1 . Abgesehen davon, daß die Übersetzung des Begriffs „fair" m i t „rechtsstaatlich" sprachlich unzutreffend ist 5 2 , so ist m i t der Gleichsetzung dieser beiden Begriffe die Intension dieses Grundsatzes auch von vornherein zu weit angegeben. Daß unter der Geltung des Rechtsstaatsprinzips das Strafverfahren rechtsstaatlichen Grundsätzen zu folgen hat, ist eine Selbstverständlichkeit, ebenso wie die Erkenntnis, daß diese für die Ausgestaltung des Strafverfahrens erst noch der Konkretisierung bedürfen. Diese Konkretisierung sollte — jedenfalls der Intention nach — der „fair trial" sein. Seine Qualifizierung als „rechtsstaatliches Verfahren" hebt i h n aber schon von der Begriffsverwendung her auf dieselbe A b straktionsebene wie das Rechtsstaatsprinzip, so daß er nicht mehr als dessen Ausformung verstanden werden kann. Zusammenfassend ist damit festzustellen, daß auch die Versuche zur intensionalen Bestimmung des „fair trial" nichts zu seiner inhaltlichen Konturierung beigetragen haben. Auch wenn man sich von diesem Verfahren schon wegen der A b straktionshöhe dieses Grundsatzes nicht allzu viel erhoffen durfte 5 3 , so ist jedoch immerhin überraschend, daß sich nicht einmal ein i n Worten angebbarer konsensfähiger Mindestinhalt hat aufzeigen lassen, der m i t den dem „fair trial" zugesprochenen Funktionen und den tragenden Überlegungen seines Geltungsgrunds i n Einklang zu bringen wäre. Dieses Ergebnis erhärtet damit nur das Bild, das sich bereits nach den unzureichenden Herleitungsbemühungen 54 abgezeichnet hat: daß nämlich auch unter den Befürwortern des „fair t r i a l " völlig unklare Vorstellungen über seine Inhalte bestehen. 49

Siehe dazu oben Kap. 1, I, 2, c. Siehe dort auch zur Überschneidung von „Waffengleichheit" u n d rechtlichem Gehör. Vgl. auch Kohlmann, Festschr. f. K . Peters, S. 311 ff. 50 Siehe dazu Sandermann, S. 9 ff. m. w . N. 51 Pieck, S. 11; Pfeifer, S. 432; Bischof berger, S. 90 ff. 52 Siehe dazu oben I I , 1. 58 Siehe dazu H erb erg er/Koch, JuS 1978, 811; Larenz, A f P 1973, 451. 54 Oben Kap. 1, I I , 1, b u n d 2, b.

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2. Kap. : Inhaltliche Bestimmtheit 3. Extensionale Bestimmung

Gerade weil der mit Worten angebbare Inhalt eines Prinzips sich häufig einer Begriffsdefinition entzieht 5 5 , w i r d — insbesondere i n der Kommentarliteratur — die Konturierung des „fair trial" mit Hilfe von Beispielen versucht. a) So soll es dann, wenn das Gericht einen Entlastungsbeweis mit der Begründung ablehne, die behaupteten Tatsachen würden als wahr unterstellt (§ 244 I I I StPO), gegen den „fair trial" verstoßen, wenn das Gericht entgegen seiner ursprünglichen Zusicherung die fraglichen Tatsachen i m Ergebnis nur noch zum Teil als erwiesen behandle und lediglich diese partiell zum Gegenstand seiner Feststellung und der Beweiswürdigung i m Urteil mache, während der Angeklagte davon ausgehe, die Behauptungen würden i n vollem Umfang Teil richterlicher Feststellung und Bewertung 5 6 . b) Ebenfalls soll es dem Gebot des „fair trial" zuwiderlaufen, wenn das Gericht bei der vorgeschriebenen Belehrung eines Betroffenen über sein Recht, zwischen zwei Verfahrensmöglichkeiten zu wählen, i h m die Wahl einer bestimmten Verfahrensart dadurch schmackhaft mache, daß es nur auf deren Vorteile, nicht aber auf die damit verbundenen Nachteile hinweise 5 7 . c) Auch wenn eine Verhinderung des Verteidigers nach § 228 I I StPO dem Angeklagten kein Recht auf Aussetzung der Verhandlung gebe, so gehe jedoch die Pflicht zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens dieser Vorschrift vor 5 8 . d) Wenn es richtig sein sollte, daß bei der Beweiswürdigung für den Angeklagten nachteilige Folgerungen daraus gezogen werden können, falls er bei der polizeilichen Vernehmung eine Einlassung verweigert und erst bei seiner richterlichen Vernehmung sich zum Schuldvorwurf geäußert hat, so gebiete es die Fairneß, die polizeiliche Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht m i t dem Hinweis auf die daraus möglicherweise drohenden Nachteile zu verbinden 5 9 . e) Es gehöre weiterhin zur Fairneß staatlicher Strafverfolgung, den Betroffenen von den nachteiligen Folgen einer Rechtsmittelerklärung zu entbinden, die er i m I r r t u m oder i n Übereilung abgab, wenn diese 55

Siehe Larenz, A f P 1973, 451. LR-Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 17 unter Bezugnahme auf O L G Hamm, G A 1974, 374. 57 LR-,Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 17 unter Bezugnahme auf BGHSt. 24, 24. 58 "LR-Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 17 unter Bezugnahme auf O L G Hamm, G A 1974, 346. 59 LR-Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 18 unter Bezugnahme auf BGHSt. 20, 281. 56

I I . Die Begriffsbestimmungsversuche von Rspr. und L i t e r a t u r

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Lage durch objektiv unrichtige Maßnahmen der staatlichen Strafverfolgungsorgane herbeigeführt wurde 6 0 . f) Zu den Grundsätzen eines fairen Verfahrens gehöre außerdem die Pflicht der Strafverfolgungsorgane, ein Strafverfahren mit möglichster Beschleunigung durchzuführen. Bei unangemessen langer Dauer müsse aus dem i n Art. 6 Abs. 1 M R K niedergelegten Grundsatz des „fair trial" ein Verfahrenshindernis hergeleitet werden 6 1 . Dem ist der B G H 6 2 jedoch energisch entgegengetreten. g) Wenn schon kein Verfahrenshindernis angenommen werden dürfe, so müsse aber i m Falle einer überlangen Verfahrensdauer zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens der § 59 (Verwarnung m i t S traf vorbehält) über seinen Wortlaut hinaus anwendbar sein, auch wenn besondere Umstände i n der Tat i. S. dieser Vorschrift i n concreto nicht zu bejahen seien 63 . Auch dieses Ergebnis hat der B G H allerdings korrigiert 6 4 . h) Darüber hinaus soll das Recht auf ein faires Verfahren nicht nur dem Beschuldigten, sondern jedem Verfahrensbeteiligten zustehen. Jeder Beteiligte müsse i n der Lage sein, prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde selbständig wahrzunehmen und Übergriffe der rechtsstaatlich begrenzten Rechtsausübung staatlicher Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abzuwehren, so daß der Ausschluß des Rechtsbeistandes eines Zeugen i m allgemeinen gegen das Recht auf ein faires Verfahren verstoße 65 . i) Noch weiter i n Richtung Ausdehnung auf alle Verfahrensbeteiligte geht — wie schon erwähnt 6 6 — das OLG Karlsruhe 6 7 : Nicht nur einseitig i m Sinne einer Verpflichtung der Rechtspflegeorgane soll der „fair trial" wirken, sondern auch zu ihrer Begünstigung: So soll es das Gebot des „fair trial" etwa auch verlangen, der Staatsanwaltschaft i m OWi-Verfahren Gelegenheit zur Äußerung zu geben, ob sie nach geänderter Prozeßlage an ihrer ursprünglichen Zustimmung zum schriftlichen Verfahren festhalten wolle oder nicht.

60

JJR-Schäfer, Einl. Kap. 10, Rn. 24 unter Bezugnahme auf BGHSt. 21, 38. L G Frankfurt, J Z 1971, 234; L G Krefeld, J Z 1971, 771; O L G Koblenz, N J W 1972, 404. 62 BGHSt. 21, 84. 88 L G Mönchengladbach (in BGHSt. 27, 274). 84 BGHSt. 27, 274. 85 LR-Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 19 unter Bezugnahme auf BVerfG, N J W 1975, 103 ( = E 38, 105). 88 Oben 1, d. 87 M D R 1978, 76. 81

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2. Kap. : Inhaltliche Bestimmtheit

k) Ebenfalls zum „fair trial" gehöre das Verbot des Mißbrauchs gesetzlicher Befugnisse durch die Strafverfolgungsorgane. So etwa dann, wenn die Staatsanwaltschaft, die sich bei Tateinheit von Mord und einem Vergehen gegen das Waffengesetz auf die Erhebung der Mordanklage beschränkt habe (gem. §154 a StPO), nach einem unerwarteten Freispruch i n der ersten Instanz nun den Einbeziehungsantrag, der nach §154 a I I I i n der ersten Instanz noch möglich gewesen wäre, i n der Revisionsinstanz stelle mit dem Ergebnis, daß das Revisionsgericht, das ja nicht tatrichterlich handeln kann, die ganze Sache an den Tatrichter zurückverweisen müßte 6 8 . 1) Ein weiterer Anwendungsfall soll vorliegen, wenn der Staatsanwalt wegen der besonderen Bedeutung der Sache Anklage vor dem Landgericht erhoben habe. Aus Gesichtspunkten des „fair trial" dürfe er die Anklage nicht vor der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens wieder zurücknehmen und Anklage vor dem Schöffengericht erheben, um eine i m Zwischenverfahren zutage getretene, für den Erfolg der Anklage möglicherweise ungünstige Auffassung der Eröffnungskammer auf diese Weise zu umgehen 69 . m) Letztendlich soll es einen Verstoß gegen den „fair trial" darstellen, wenn ein persönlich betroffener oder befangener Staatsanwalt an einem Verfahren m i t w i r k e 7 0 . Was bei der Sichtung des Materials auffällt, ist die Verschiedenartigkeit der jeweiligen Fallkonstellationen: Da werden für die Rechtspflegeorgane einerseits Pflichten, andererseits aber auch Berechtigungen hergeleitet, da werden Vorschriften der StPO über die Verteidigung ergänzt und sogar Verfahrenshindernisse neu geschaffen, da werden Rechte der Angeklagten und der Zeugen begründet und Ablehnungsgründe gegenüber befangenen Staatsanwälten herausgebildet. Daß die Lösung all dieser verschiedenen Beispiele auf den gleichen oder auch nur gleich gelagerten Überlegungen beruhen soll, w i l l schon auf den ersten Blick nicht einleuchten. Fragt man genauer nach einem übergeordneten Rechtsgedanken, der i n diesen Fällen seine typische Verwirklichung erfahren haben soll, so läßt sich i n der Tat nichts auffinden, was dem „fair trial" als Prozeßgrundsatz greifbare Inhalte verleihen könnte — außer daß sich die allgemeine, vage Assoziation einstellt, die gefundenen Ergebnisse seien eben „fair" und damit i m weitesten Sinne akzeptabel 71 . 68

JJR-Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 18 unter Bezugnahme auf BGHSt. 21, 326. LR-Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 18 unter Bezugnahme auf BGHSt. 14, 11. 70 Kuhlmann, D R i Z 1976,11,13. 71 Daß sie ζ. T. selbst unter dem B l i c k w i n k e l der Ergebnisrichtigkeit keinen Bestand haben können, zeigt eine genauere Analyse; vgl. unten Kap. 4. 69

I I I . Zusammenfassung

73

Viel eher gewinnt man den Eindruck, daß der „fair trial" als Sammelbecken für eine Reihe unerledigter, vermeintlich nicht anders lösbarer Fälle benutzt wird, die m i t seiner Hilfe eine „moderne" Legitimierung erfahren sollen. Dem w i r d i m weiteren Verlauf der Arbeit noch genauer nachzugehen sein 72 . Auch die Versuche zur extensionalen Bestimmung des „fair t r i a l " können m i t h i n nicht verdeutlichen, was eigentlich den Inhalt des „fair trial" ausmachen soll. Nach den unzureichenden Herleitungsbemühungen haben Rspr. und Literatur damit auch i m Wege der Begriffsbestimmung keine brauchbaren Ergebnisse erzielt: Die Konturen des „fair trial" bleiben nach wie vor im verborgenen. I I I . Zusammenfassung Auch die Versuche, den „fair t r i a l " begrifflich zu bestimmen, müssen als gescheitert angesehen werden. Bereits das einer Begriffsbestimmung vorgeschaltete Übersetzungsproblem ist nicht befriedigend lösbar: Ein adäquater deutscher Terminus für den englischen Begriff der Fairneß läßt sich nicht finden, so daß der Inhalt eines i m deutschen Strafverfahren geltenden Grundsatzes nicht einmal von einer deutschen Vokabel repräsentiert werden kann. Davon abgesehen haben die Bemühungen um die Intension des „fair trial" nicht einmal einen i n Worten angebbaren konsensfähigen M i n destinhalt ergeben. Auch die extensionalen Bestimmungsversuche durch Beispiele haben nicht auf einen Grundgedanken geführt, der etwa als „gemeinsamer Nenner" diesen Einzelfällen zugrunde liegen könnte. Als Fazit des 1. Teils dieser Arbeit ist damit festzuhalten, daß nach dem bisher vorfindbaren Material die Konturen des „fair t r i a l " völlig i m dunkeln liegen. Dieses Ergebnis ist nicht zuletzt die Folge eines dogmatischen Defizits, das die bei der Herausbildung und der Inhaltsbestimmung auftretenden Sachprobleme weitgehend ignoriert. Mangels hinreichend bestimmter Inhalte kann dem Grundsatz des „fair trial" eine erkennbare Funktion für das Strafverfahren jedenfalls nach dieser Bestandsaufnahme nicht zuerkannt werden.

72

Siehe unten Kap. 4.

Zweiter

Teil

Methodenkritieche Betrachtung der Einzelbeispiele zum „fair trial 6 6 Die Leistungsfähigkeit und die Eignung des „fair trial" zur Ergänzung des geschriebenen Prozeßrechts lassen sich am deutlichsten an seiner Anwendung auf den Einzelfall bestimmen bzw. widerlegen. Nach dem bisherigen Zwischenergebnis müssen dabei alle Versuche, das Recht mit seiner Hilfe fortzubilden, von vornherein zweifelhaft erscheinen. Eines nämlich steht nach der Bestandsaufnahme i m ersten Teil fest: So, wie sich der „fair trial" bisher präsentiert, kann er zur Rechtsgewinnung nichts beitragen. Einem Grundsatz, über dessen Inhalte weitgehend Unklarheit herrscht, können jedenfalls keine stringenten Entscheidungsanweisungen für den Einzelfall entnommen werden. Vor dem Hintergrund der verschiedenen denkmöglichen Ergebnisalternativen dieses zweiten Teils der Arbeit hat diese Einsicht allerdings einen jeweils unterschiedlichen Stellenwert: 1. Sie wäre insbesondere dann intrikat, wenn sich anhand der Einzelfälle aufzeigen ließe, daß sie mit dem herkömmlichen Rechtsanwendungs- und Rechtsfortbildungsinstrumentarium i n der Tat nicht befriedigend lösbar wären und damit den Ruf nach einem „neuen" Prozeßgrundsatz gewissermaßen provozierten. I n diesem Fall könnten seine Befürworter immerhin für sich i n Anspruch nehmen, neue Wege i n der Rechtsfortbildung beschreiten zu müssen, wenngleich sie mit dem „fair trial" ein hierfür untaugliches Instrument verwendet hätten. 2. Sehr viel wahrscheinlicher ist jedoch, daß man sich mit dem Hinweis auf den „fair trial" unter Umgehung anderer, methodisch gesicherter Rechtsfindungsverfahren die Suche nach einer detaillierteren, insbesondere aus den gesetzlichen Wertungen ableitbaren Begründung erspart und ihn als Begründungssurrogat „vernutzt" hat. a) Soweit die Lösungen dabei wenigstens unter dem Blickwinkel der Ergebnisrichtigkeit Bestand haben, geht die K r i t i k lediglich dahin, daß diese Ergebnisse nicht methodengerecht legitimiert sind. Diesem Vorwurf mag man entgegenhalten, das Erfordernis der inhaltlichen Konkretisierung und Anschaulichkeit des Rechts sei heute

Vorbemerkung zum

. Teil

kein zentrales Anliegen mehr 1 , sondern lediglich eine erfreuliche Begleiterscheinung i m Gefolge einer sachgerechten Entscheidung 2 . Ein solcher Mangel führt jedoch bei Richterrecht unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit zu einer Einbuße an Legitimität, läßt die Rechtsfindung weniger „geglückt" erscheinen 3 . Insoweit kann Richterrecht dem Prinzip der Rechtssicherheit sogar entgegenwirken: Gerade vorschnelle Abstraktionen i n der Judikatur bringen die Gefahr m i t sich, zu Orientierungsunsicherheit zu führen 4 . Jedenfalls aber hätte das Ergebnis des ersten Teils dieser Arbeit nur seine Bestätigung erfahren, das B i l d hätte sich gerundet: Der Grundsatz des „fair t r i a l " hätte sich als Leerformel erwiesen, die für das Strafverfahrensrecht entbehrlich, weil funktionslos ist. b) Erweist sich allerdings, verglichen mit einem methodengerechten Vorgehen, auch das Ergebnis einiger Beispiele als unrichtig, dann ist die Verwendung des „fair trial" nicht nur methodisch voreilig, sondern führt geradezu i n die Irre. Die Gefahr des vorschnellen Zugriffs auf Generalklauseln und allgemeine Grundsätze wäre an diesen Beispielen i n aller Deutlichkeit sichtbar gemacht: Das Überspielen der gesetzlichen Wertungen und damit letztlich die Aufweichung des Gesetzesbindungspostulats durch die Schaffung eigener richterlicher Wertkategorien. Aufschluß über diese Fragen kann letztlich nur eine genauere Untersuchung des bisher vorfindbaren Fallmaterials geben. U m auch hier einen Maßstab für die Überprüfung zu gewinnen, ist es allerdings zunächst erforderlich, die Methode der Rechtsgewinnung und die Voraussetzungen legitimer Rechtsfortbildung vorab kurz darzustellen.

1 2 3 4

Vgl. dazu Engisch, Konkretisierung, S. 79. Engisch, Konkretisierung, S. 83. Larenz, Kennzeichen, S. 13. Ipsen, S. 219; Zippelius, Einf., S. 84 f.

Kapitel

3

Der methodische Maßstab : Legitime und illegitime Rechtsfortbildung a) Die Frage nach der Legitimität richterlicher Rechtsfortbildung führt unmitelbar auf das Spannungsverhältnis Gesetzesbindung — Richterfreiheit. Angesichts der verfassungsrechtlich statuierten Bindung des Richters an das Gesetz (Art. 97 Abs. 1 GG) kann Rechtsfortbildung nur innerhalb bestimmter Schranken zulässig sein. Eine Überprüfung setzt daher zunächst voraus, daß man sich die aus dem Gesetzesbindungspostulat resultierenden Konsequenzen für die Rechtsfortbildung vergegenwärtigt (s. unten I.). b) Sie setzt weiterhin die Existenz einer anerkannten juristischen Methode und Methodenlehre voraus, die den Richter bindet. Die Methode ist der Maßstab, der die richterlichen Entscheidungen intersubjektiv erfahrbar und kontrollierbar macht und damit gewissermaßen als eine A r t Rechtsanwendungsrecht über die „Richtigkeit" der Rechtsfindung entscheidet (s. unten II.). Welche Regeln i m einzelnen Bestandteil dieser juristischen Methode sind und damit Verbindlichkeit beanspruchen dürfen, kann sich mangels einer vorgegebenen Setzung nur nach ihrer Überzeugungskraft und der daraus resultierenden allgemeinen Anerkennung entscheiden 5 . Sollen dem Richter die Regeln der Methodenlehre entgegengehalten werden, so können dies angesichts der zu beobachtenden Methodenvielfalt, die leicht den Eindruck der Beliebigkeit entstehen läßt, daher nicht die singulären Auffassungen einzelner Autoren sein, sondern nur diejenigen Regeln, die sich auf einen allgemeinen Konsens i n der juristischen Methodenlehre stützen 6 . Sicherlich sind i n der Methodendiskussion viele Einzelfragen bis auf den heutigen Tag — bzw. heute wieder 7 — umstritten 8 . Immerhin haben 5

Siehe Wank, S. 17. Wank f S. 17. 7 Die Tendenz zur Entabsolutierung von Dogmatik u n d Methode u n d die Berücksichtigung neuer Fragestellungen ist jedenfalls deutlich feststellbar, vgl. etwa Kriele, Schünemann, Habilschr. (ungedr.). 8 A u f eine auch n u r skizzenhafte Darstellung der verschiedenen methodischen Strömungen k a n n i m Rahmen dieser Arbeit nicht eingegangen werden. 8

I. Gesetzesbindung und Richterfreiheit

77

sich aber i m Verlaufe der historischen Entwicklung 9 bestimmte methodische Kernsätze und -vorgehen herausgebildet, die als gesicherter Bestandteil der Methodenlehre angesehen werden dürfen. Von der Zielsetzung dieser Arbeit her können dabei Methodenfragen i m Zusammenhang m i t der Rechtsfortbildung contra legem außer Betracht bleiben. Der zu untersuchende spezifische Rechtsfindungsvorgang der Rechtsfortbildung durch Konkretisierung von Verfassungsprinzipien macht es jedoch erforderlich, das Verfassungsprinzip i n die tradierte Methodenlehre einzugliedern. Hierbei allerdings festes methodisches Terrain betreten zu wollen, ist deshalb schwierig, weil das Verfahren der verfassungsrechtlichen Prinzipienkonkretion zunehmend erst in jüngster Zeit i n das Bewußtsein der Methodenlehre gerückt ist, so daß insoweit von einer herrschenden Meinung gegenwärtig i n vielen Punkten noch nicht gesprochen werden kann. Immerhin läßt sich wohl doch eine gemeinsame Basis feststellen, die einen gewissen Mindestbestand an methodischen Grundsätzen enthält und jedenfalls geeignet ist, Rationalität und Plausibilität des Rechtsfindungsvorgangs zu vermitteln. Und die Vermittlung von Rationalität und Plausibilität muß als Anforderung an richterliches Urteilen auch und gerade dann gestellt werden, wenn der Richter sich auf methodisch unsicherem Gelände bewegt. c) Die Möglichkeit zur Überprüfung hängt letztlich davon ab, daß der Richter seine Gründe i n einem lückenlosen Begründungszusammenhang mitteilt, der geeignet ist, das gewonnene Ergebnis zu legitimieren (s. unten III.), denn nur dann ist sein Vorgehen nachvollziehbar und damit kontrollierbar. Die Beachtung dieser Kriterien ist die Voraussetzung für eine „richtige" Entscheidungsfindung. Damit sind sie zugleich Maßstab für die Kontrolle. Sie sollen daher i m folgenden kurz aufgeführt werden. I . Gesetzesbindung und Richterfreiheit 1. Gesetzesbindungspostulat

Daß der Richter auf der Grundlage des Gesetzes zu judizieren hat, bedarf keiner aufwendigen Begründung. Die Bindung an das Gesetz w i r d an mehreren Stellen unserer Rechtsordnung unmißverständlich zum Ausdruck gebracht (Art. 97 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG, § 1 GVG). 9

Siehe dazu Larenz, M L , S. 11 ff.

78

3. Kap. : Der methodische Maßstab legitimer Rechtsfortbildung

M i t der Erkenntnis, daß das kodifizierte Gesetz den Richterspruch faktisch nicht vollständig determinieren kann, der Richter andererseits aber, damit ein lückenloser Rechtsschutz gewährt ist, einem Entscheidungszwang unterliegt 1 0 , stellt sich jedoch die Frage, wie sich der Richter i n solchen gesetzlich nicht vorgeregelten Fällen zu verhalten hat. Rein formal kann er seiner Entscheidungspflicht dabei auf zweierlei Weise nachkommen: Entweder er bescheidet den fraglichen Sachverhalt mangels einer ausdrücklichen Rechtsfolgenanordnung i m Gesetz abschlägig, indem er beispielsweise i n einem Zivilprozeß die Klage abweist, i n einem Strafprozeß etwa dem Betroffenen ein prozessuales Recht nicht gewährt, oder aber er sieht das positive Gesetz für ergänzungsbedürftig an und schafft eine neue Regel, mit deren Hilfe er den entscheidungsbedürftigen Einzelfall löst. Dieses letztere — nach herkömmlicher Terminologie „Rechtsfortbildung" genannte — Verfahren muß sich zwar — insbesondere bei der Markierung seiner Grenzen — unter dem Blickwinkel des Gewaltenteilungsprinzips i m Interesse einer systematischen Abgrenzung der unterschiedlichen Aufgaben von Gesetzgebung und Rspr. einige verfassungsrechtliche Bedenken gefallen lassen 11 , doch ist seine Zulässigkeit dem Grunde nach von niemandem ernstlich bestritten 1 2 . Jedenfalls w i r d Rechtsfortbildung von allen Bundesgerichten als selbstverständliches Recht i n Anspruch genommen 13 . Dieses Recht ist dem Richter auch vom Schrifttum i m Grundsatz nie abgesprochen worden. I m Gegenteil: Angesichts des stark erschütterten richterlichen Subsumtionsideals und der damit einhergehenden Einsicht, daß richterliche Tätigkeit auch i m Bereich der Gesetzesanwendung rechtsschöpferischer Natur und deshalb von der Rechtsfortbildung i m 10

Anders als andere Rechtsordnungen (vgl. i n Frankreich A r t . 4 c.c., i n der Schweiz A r t . 1, Abs. I I ZGB) enthält das deutsche Recht keine ausdrückliche Regelung des Rechtsverweigerungsverbots, doch ist seine Geltung unbestritten, vgl. n u r Latenz, M L , 215 f., 279 f.; Zippelius, Wesen, S. 178; Canaris , S. 55. Siehe umfassend zum Rechtsverweigerungsverbot Schumann, ZZP, Bd. 81, 79 ff. 11 Vgl. etwa Schneider, AöR, Bd. 82, 14; Schlüter, S. 12 ff.; Achterberg, S. 90 ff.; Stein, N J W 1964, 1745; Ipsen, S. 128 ff. 12 Vgl. statt vieler: Enneccerus/ Nipper dey, §51 I I 4 (S. 319); Larenz, M L , S. 350 ff.; Nawiasky, I I 2 (S. 69). Streitig sind allein die Grenzen; siehe hierzu Göldner, S. 149 ff.; Ipsen, S. 117 ff.; Wank, S. 82 ff.; Schlüter, S. 9 ff., 18 ff.; Pawlowski, Z F A 1974, 434 f. 13 Vgl. n u r etwa BVerfGE 3, 225, 242; B G H Z 3, 315; 4, 157; 34, 49; BSGE 2, 168; 6, 211; B F H BStBl. 1952 I I I , 121; siehe dazu auch Fischer, Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, 1971; Heusinger, Rechtsfindung und Rechtsfortbildung i m Spiegel richterlicher Erfahrung, 1975.

I. Gesetzesbindung und Richterfreiheit

79

herkömmlichen Sinn qualitativ nicht mehr zu unterscheiden sei 14 , ist i n der neueren rechtstheoretischen Literatur die Neigung unverkennbar, dem Richter mehr und mehr quasi-gesetzgeberische Kompetenzen zuzuweisen 15 . Auch vom Gesetzgeber selbst ist Rechtsfortbildung i n mehreren zweifelsfrei verfassungsgemäßen Bestimmungen als Bestandteil richterlicher Tätigkeit vorausgesetzt 16 . Ebenso dürfte die verfassungsmäßige Bindung des Richters nicht nur an das Gesetz, sondern auch an das Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) zumindest i n diese Richtung weisen, wenn beide Begriffe nicht deckungsgleich sein sollen 17 . Dennoch muß trotz prinzipieller Anerkennung richterlicher Rechtsfortbildungskompetenz — und unabhängig davon, ob man i m Hinblick auf die mangelnde qualitative Differenzierbarkeit richterlichen Entscheidens an der herkömmlichen Trennung von Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung terminologisch festhält oder nicht 1 8 — angesichts der insoweit klaren verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen der Art. 97 Abs. 1 und 30 Abs. 3 GG das Gesetzesbindungspostulat als normative Anforderung an richterliches Handeln unbestritten bleiben. Aus der Bindung des Richters an das kodifizierte Gesetz folgt, daß er seine Entscheidung primär an den Maßstäben dieses Gesetzes jedenfalls so lange zu orientieren hat, als nicht gezeigt ist, daß das Gesetz gar keine Entscheidungsregeln enthält 1 9 . Hieraus folgt nach traditioneller Auffassung, daß verschiedene Stufen richterlicher Rechtsfindung zu unterscheiden sind, die nach der Terminologie der herrschenden Methodenlehre als Rechtsfindung secundum legem (Gesetzesauslegung), praeter legem (gesetzesergänzende Lückenausfüllung) und contra legem (Gesetzeskorrektur) bezeichnet werden 2 0 .

14 Die Gegenüberstellung von Auslegung u n d Rechtsfortbildung gerät jedenfalls immer mehr i n Fluß; siehe etwa Kaufmann, S. 3 ff., 29 ff.; Krey, S. 80 ff.; Kriele, S. 195 ff.; Zimmermann, Rechtsanwendung als Rechtsfortbildung, 1977. 15 Siehe zur K r i t i k am Bindungspostulat Kaufmann!Hassemer> S. 82 f. (m. w. N.). 16 §§ 137 G V G ; 11 I V V w G O ; 45 I I A r b G G ; 43 SozGG. 17 Larenz, N J W 1965,1, 2. 18 Siehe oben Fn. 14. 19 Kaufmann/Hassemer, S. 86; Roellecke, W D S t R L Bd. 34, 5 ff. 20 Siehe Krey, JZ 1978, 361 m. w. N. Siehe auch die noch differenziertere Aufschlüsselung bei Wank, S. 71 m. w. N.

80

3. Kap. : Der methodische Maßstab legitimer Rechtsfortbildung 2. Vorliegen einer Gesetzeslücke als Voraussetzung richterlicher Rechtsfortbildung praeter legem

M i t dem Gesetzesbindungspostulat und dieser Stufenfolge ist die erste zentrale Bedingung „richtiger" richterlicher Entscheidungsfindung angesprochen: Rechtsfortbildung auf der zweiten Stufe i. S. einer Rechtsneubildung ist erst dann legitim, wenn auf der ersten Stufe der Gesetzesauslegung m i t Hilfe des Gesetzes und seiner Wertentscheidungen eine Lösung nicht gefunden werden kann. Ihre Zulässigkeit ist damit nach h. M. an das Vorliegen einer Gesetzeslücke gebunden 21 . a) Der Lückenbegriff legt die Voraussetzungen fest, unter denen der Richter zur Rechtsfortbildung praeter legem befugt ist 2 2 . Zur Begriffsbestimmung ist dabei i m methodologischen Schrifttum ein überreiches Angebot an Einteilungsversuchen verschiedenster L ü k kenarten herausgearbeitet worden, deren Darstellung aber i n diesem Zusammenhang entbehrlich ist. Ohne deshalb auf die hierzu vertretenen Auffassungen i m einzelnen eingehen zu wollen 2 3 , kann man nach der heute wohl als herrschend zu betrachtenden Ansicht 2 4 ein Gesetz dann als „lückenhaft" bezeichnen, wenn es eine Regel vermissen läßt, die nach seinem eigenen Sinnzusammenhang, nach seiner Grundabsicht oder der i h m immanenten Teleologie erwartet werden muß 2 5 . Das Gesetz muß eine „planwidrige Unvollständigkeit" aufweisen 26 . b) Der Lückenbegriff legt zugleich aber auch die Bindungen fest, die dem Richter bei der Schließung einer Lücke auferlegt sind 2 7 . Ist die Ausfüllung einer Gesetzeslücke der Sache nach eine Komplettierung des Gesetzesplans, so folgt daraus — als weitere Konsequenz aus dem Gesetzesbindungspostulat 28 —, daß der Richter sich bei der Rechtsfortbildung zunächst und zuallererst einmal an diesem Plan und damit an den Vor-Wertungen des Gesetzgebers zu orientieren hat, bevor er auf andere Maßstäbe zugreift und gesetzesüberschreitende Rechtsfortbildung betreibt 2 9

21 22 23 24 25 26 27 28 29

Siehe Krey, J Z 1978, 361 ff., 364; Larenz, M L , S. 377. Siehe dazu grundsätzlich Canaris, S. 19 ff. Vgl. die Darstellungen bei Canaris, S. 31 ff., 129 ff.; Larenz, M L , S. 354 ff. Vgl. Engisch, Einf., S. 134; Larenz, M L , S. 357 f.; Canaris, S. 39. Larenz, N J W 1965,1, 2. Engisch, Einf., S. 137; Larenz, M L , S. 358; Canaris, S. 39 m. w. Ν . Canaris, S. 144 ff.; Larenz, M L , S. 388 f. Habscheid, S. 23. Siehe dazu unten I I , 2, b.

I I . Methode der Rechtsfindung

81

II. Methode der Rechtsfindung Das Gebundensein an eine bestimmte Stufenfolge bei der Rechtsfindung zwingt den Richter, wenn er die Gewißheit der „Richtigkeit" seiner Entscheidung erzielen w i l l , zu einem planvollen Vorgehen 1 . Dieses planvolle Vorgehen zu gewährleisten ist Ziel und Aufgabe der Methodenlehre. Ihre Beachtung garantiert Vollständigkeit der relevanten Gesichtspunkte, Beschränkung auf verrechtlichte Topoi und eine schulmäßig gegliederte Argumentation 2 . Die Methodenlehre strebt somit i n erster Linie danach, subjektive W i l l k ü r bei der Entscheidungsfindung auszuschalten und legitime von illegitimen Argumentationsweisen zu trennen 3 . Die methodischen Regeln haben damit eine Hilfsfunktion zur Einhaltung der aus dem Gesetzesbindungspostulat resultierenden Folgerungen 4 , indem sie einmal den richterlichen Gedankengang disziplinieren 5 und zum anderen diesen Gedankengang intersubjektiv erfahrbar und kontrollierbar machen 6 : Sie haben also heuristische und legitimierende Funktion 7 . Eine Entscheidung ist daher nur insoweit „richtig", als sie methodengerecht begründbar ist. Dies macht eine kurze Darstellung der methodischen Grundeinsichten erforderlich:

1 Z u m Verhältnis von Richtigkeit und juristischer Argumentation siehe Kaufmann/Hassemerj Schroth, S. 264 ff. 2 Wank, S. 79. 8 Kriele, S. 24. 4 Zippelius, Einf., S. 19; Wank, S. 78 ff. bezeichnet sie als „Handwerkslehre". 5 Zippelius, Einf., S. 62. 6 Eichenberger, S. 200. 7 Wobei m i t der überkommenen Methodenlehre von der Identität der angegebenen u n d der tatsächlich bestimmenden Gründe ausgegangen w i r d . Z u nehmend w i r d allerdings — bezugnehmend auf Isay — i m neueren rechtstheoretischen Schrifttum auf den Unterschied zwischen Herstellung u n d D a r stellung einer Entscheidung u n d die hierfür jeweils verschiedenen Entscheidungsfaktoren hingewiesen. (Siehe grundsätzlich Esser, Vorverständnis, oder Kriele, der das Ergebnis m i t Hilfe vernunftrechtlicher Problemwürdigung ermitteln u n d danach m i t den M i t t e l n der überlieferten Rechtsanwendungslehre als aus dem Gesetz herleitbar rechtfertigen w i l l , vgl. S. 312, These 11; S. 314, These 18; S. 172 ff.; siehe auch Kaufmann/Hassemer/Schroth, S. 262. Zur K r i t i k an dieser Auffassung siehe etwa Göldner, S. 94).

6 Heubel

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3. Kap.: Der methodische Maßstab legitimer Rechtsfortbildung 1. Gesetzesauslegung

Wie bereits mehrfach erwähnt, folgt aus der Bindung des Richters an das Gesetz, daß er zunächst einmal versuchen muß, sein Ergebnis auf der ersten Stufe der Rechtsfindung, nämlich i m Wege der Anwendung der einschlägigen Gesetzesvorschriften zu gewinnen 8 . Der richterliche Entscheidungsvorgang geht dabei formallogisch i n Form eines Syllogismus vonstatten 9 . I n i h m bildet ein vollständiger Rechtssatz den Obersatz, die Unterordnung eines konkreten Sachverhalts als eines „Falles" davon den Untersatz; die Schlußfolgerung ergibt die Rechtsfolge 10 . Der Obersatz ist dabei dem — einfachen — Gesetz zu entnehmen, der Untersatz ist der konkrete Lebensvorgang, den es zu beurteilen gilt. Dies kennzeichnet die Grundsturktur des Entscheidungsvorgangs und zugleich seinen einfachsten Fall. I n einem solchen formallogischen Denkprozeß kann sich die Urteilsfindung nur erschöpfen, wenn der gesetzliche Tatbestand seinem Wortlaut und Bedeutungsinhalt nach so klar ist, daß bei der Subsumtion keine Zweifel darüber auftreten, wie die Norm zu verstehen ist 1 1 . Regelmäßig gestaltet sich der richterliche Entscheidungsprozeß jedoch komplexer: I n aller Regel ist der Inhalt einer Rechtsnorm verbal nicht so genau bestimmt, daß sie allein von ihrer Wortbedeutung her eine zweifelsfreie Subsumtion ermöglicht. Ihrer Anwendung hat dann die genaue Ermittlung ihres Inhalts i m Wege der Auslegung voranzugehen: Der Richter hat aus der betreffenden Vorschrift deren Sinn, Wert- und Sollensvorstellungen zu gewinnen, die durch sie bezeichnet werden sollen 12 . U m die richterliche Entscheidungstätigkeit i n diesen Fällen an Regeln und damit den Richter an das Gesetz zu binden, hat die rechtswissenschaftliche Methodenlehre einen Katalog von Auslegungsregeln entwickelt, der i n seinem Kernbestand auf dem schon als „klassisch" zu bezeichnenden Methodenkanon von Savigny's 13 beruht, nämlich die Ermittlung des Wortsinns (grammatikalische), die Feststellung des Bedeutungszusammenhangs der einschlägigen Vorschriften (logisch-syste8 Siehe dazu allgem. Pawlowski, A c P Bd. 160, 209 ff.; Merz, A c P Bd. 163, 305 ff. 9 Esser, Vorverständnis, S. 30; Larenz, M L , S. 255 ff. 10 Larenz, M L , S. 257 f. 11 Obwohl die Feststellung, der Bedeutungsinhalt einer N o r m lasse keine Zweifel aufkommen, i m Grunde bereits eine Auslegung der Vorschrift ist. 12 Zippelius, Einf., S. 51; Larenz, M L , S. 299. 18 Juristische Methodenlehre, hrsg. v. G. Wesenberg, 1951.

I I . Methode der Rechtsfindung

83

matische), die Ermittlung des historischen Willens des Gesetzgebers (historische) und die Ermittlung des objektiven Regelungszwecks (teleologische Methode) 14 . Dieser Katalog ist zur Verfeinerung der hermeneutischen Argumentation i m Laufe der Zeit durch zusätzliche Erwägungsmuster weiter ergänzt worden 1 5 , die jedoch angesichts der i n der herrschenden Methodenlehre nach wie vor zentralen Bedeutung der „klassischen" Auslegungsregeln lediglich Hilfscharakter haben 1 6 . Ein festes Rangverhältnis unter diesen Auslegungsmethoden i m Sinne einer Anweisung, die dem Richter von Fall zu Fall die Anwendung einer bestimmten Methode vorschriebe, hat sich dabei jedoch weder i n der Rspr. noch i n der Literatur durchgesetzt 17 : Es gibt keine Metaregel der Interpretationsregeln 18 . Dies führt insbesondere dann zu praktischen Schwierigkeiten, wenn etwa verschiedene Auslegungsarten einander widerstreiten. Es versteht sich, daß dort, wo die Auslegungskriterien eine Wahl offen lassen, wo es sich nicht um logisch zwingende Schlüsse, sondern lediglich um nachvollziehbare und überzeugende Denkschritte handelt, Wertungen einfließen 19 . Sollen diese Wertungen intersubjektiv erfahrbar sein, so w i r f t dies die Frage nach dem jeweiligen Wertungsmaßstab auf. Insbesondere zur Einbeziehung neuer Wertungen gibt es i n der Dogmatik eine Reihe von Standardfiguren: vom Naturrecht und dem Sittengesetz über die Gerechtigkeitsidee, allgemeine Prinzipien, die Sittenwidrigkeit bis h i n zu Treu und Glauben 2 0 . Unter den rechtsethischen Prinzipien, an denen sich die Auslegung zu orientieren hat, kommt den i n Verfassungsrang erhobenen dabei eine gesteigerte Bedeutung zu 2 1 . 14

Vgl. dazu die Standardwerke der Methodenlehre, etwa Larenz, M L , S. 307 ff.; Zippelius, Einf., S. 53; Engisch, Einf., S. 69 ff. 15 Zippelius, Einf., S. 58; siehe etwa Schünemann, Festschr. f. Bockelmann, S. 120 f., der als „moderne" Rechtsgewinnungstheorien die ontologische H e r meneutik, den normativen Induktionismus u n d den empirischen I n d u k t i o n i s mus nennt. 16 Zippelius, Einf., S. 58; zur Kombination von klassischer Auslegung u n d Typendenken siehe Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971. 17 Vgl. n u r etwa Kriele, S. 24 f., 85 ff.; Esser, Vorverständnis, S. 124. 18 Kaufmann/Hassemer, S. 85; siehe auch Stratenwerth, S. 257 f. 19 Vgl. dazu statt vieler Germann, S. 88, 93; Zippelius, Einf., S. 62; Larenz, M L , S. 192 ff. 20 Wank, S. 55. 21 Larenz, M L , S. 329. 6*

84

3. Kap.: Der methodische Maßstab legitimer Rechtsfortbildung

Aus dem Stufenbau der Rechtsordnung ergibt sich nämlich bereits, daß einfache Gesetze m i t den rangmäßig höherstehenden Verfassungsnormen vereinbar sein müssen 22 . Unstreitig hat deshalb die Auslegung „verfassungskonform" zu sein 23 . Die ranghöheren Normen des Verfassungsrechts sind damit nicht nur Geltungsschranke der einfachen Gesetze, sondern bestimmen auch deren Inhalt m i t 2 4 . Sind also bei der Auslegung eines Gesetzes mehrere Entscheidungen denkbar, so ist diejenige zu wählen, die m i t der Verfassung vereinbar ist. Hieran w i r d schon deutlich, daß die verfassungskonforme Auslegung als allgemeines Interpretationsprinzip i n erster Linie der Normerhaltung dient: Ein Gesetz ist nicht verfassungswidrig, wenn eine Auslegung möglich ist, die i m Einklang m i t dem GG steht 2 5 . Dies bedeutet zugleich aber, daß der Richter i n diesem Fall an das Gesetz gebunden ist, und zwar auch dann, wenn, gemessen am Verfassungsprinzip, auch eine andere, gesetzlich nicht vorgesehene Lösung „verfassungskonform" wäre. Läßt ein Prinzip verschiedene Möglichkeiten der Konkretisierung offen, so kommt dem Gesetzgeber ein Konkretisierungsprimat 2 6 zu, der dem Richter eine eigenständige Prinzipienkonkretisierung verbietet. Die Gesetzesbindung endet für den Richter erst dort, wo die vom Gesetzgeber getroffene Regelung dem Verfassungsprinzip widerstreitet und damit keine mögliche Konkretisierung des Prinzips darstellt 2 7 . I n diesem Fall ist das Gesetz verfassungswidrig. Solange der Richter jedoch an das Gesetz gebunden ist, bleibt für eine eigenständige richterliche Prinzipienkonkretisierung i m Rahmen der Auslegung nur dort Raum, wo sich der Gesetzgeber entsprechender Vor-Wertungen bewußt enthalten oder dem Richter ausdrücklich einen Konkretisierungsspielraum eingeräumt hat, insbesondere also etwa i m Bereich ausfüllungsbedürftiger Generalklauseln 28 . 22

Schmidt-Salzer, D Ö V 1969, 98. Maunz/Dürig/Herzog, A r t . 20, Rn. 67 m i t Rechtsprechungsnachweisen; Larenz, M L , S. 329 f.; Zippelius, Einf., S. 56; Germann, S. 95; Michel, JuS 1961, 274; Prümm, JuS 1975, 299. Siehe auch Haak, Normenkontrolle u n d verfassungskonforme Gesetzesauslegung des Richters, 1963. 24 Schmidt-Salzer, D Ö V 1969, 98. 25 BVerfGE 2, 266, 282. Siehe weitere Rechtsprechungsnachweise bei Larenz, M L , S. 329 Fn. 48. 26 Göldner, S. 182 ff., 208, 237. 27 Larenz, M L , S. 330. 28 Larenz, M L , S. 330. 23

I I . Methode der Rechtsfindung

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Uber den Interpretationstopos der „verfassungskonformen" Auslegung findet also das Verfassungsprinzip bereits auf der Stufe der Gesetzesauslegung Eingang i n den Rechtsfindungsvorgang. Ob dies nun i m Rahmen der systematischen 29 oder der teleologischen 30 Auslegungsmethode geschieht, ob sich die verfassungskonforme Auslegung als Anwendungsfall beider Auslegungsmethoden darstellt 3 1 oder ein Auslegungskriterium eigener A r t ist 3 2 , mag dabei offenbleiben. 2. Feststellung und Ausfüllung von Gesetzeslücken und ihre Maßstäbe

Die Schranke der Auslegung ist der Wortlaut der betreffenden Norm: Was jenseits der Wortlautgrenze liegt, ist nicht mehr Auslegung, sondern Rechtsfortbildung 33 . Ist damit die Feststellung eines fehlenden Obersatzes letztlich ein Ergebnis der Auslegung 3 4 , so enden damit auch deren methodische Möglichkeiten 3 5 . Bei dem sich nunmehr anschließenden Verfahren ist der Richter deshalb auf andere methodische Richtlinien verwiesen 36 . Zunächst besteht Einigkeit darüber, daß Voraussetzung für die sich nunmehr anschließende A r t der Rechtsfindung eine Regelungslücke i m Sinne einer „planwidrigen U n Vollständigkeit des Gesetzes" ist 3 7 , deren Vorliegen vom Richter erst einmal nachgewiesen werden muß. Denklogisch setzt dieses Verfahren daher als erstes einmal die Feststellung einer Gesetzeslücke voraus. Hieran muß sich deren Ausfüllung i n der Weise anschließen, daß der Richter sich einen Obersatz neu schafft.

29

Engisch, Einheit, S. 72, 79, 222 ff.; Bogs, S. 25; Eckardt, S. 14. Jescheck, A T , S. 122; LK-Tröndle, § 2, Rn. 32. 81 Göldner, S. 67. 82 So offenbar Larenz, M L , S. 329 unter Bezugnahme auf Spanner, AöR 1966, 503 u n d Müller, S. 64; w o h l auch Germann, S. 87, 95 u n d Kaufmann/ Hassemer, S. 84. 88 Meier-Hayoz, S.42; Larenz, M L , S. 309; Hinderling, S. 117. Dabei werden jedoch immer die „fließenden Ubergänge" zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung betont, vgl. Larenz, M L , S. 352; Esser, Grundsatz, S.255; Engisch, Einf., S. 146. 34 Hinderling, S. 116. 35 Hinderling, S. 116. 88 Siehe dazu grundlegend Canaris, S. 55 ff. 37 Siehe oben 1,2. 80

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3. Kap.: Der methodische Maßstab legitimer Rechtsfortbildung

Da Lückenfeststellung und -ausfüllung weitgehend auf den gleichen Erwägungen beruhen 3 8 , ist m i t der Feststellung i n aller Regel auch bereits der Weg für die Ausfüllung gewiesen 39 . Wie schon die Auslegung, so ist erst recht auch die Rechtsfortbildung praeter legem kein rein logisch-deduzierender, sondern ein wertender Vorgang 4 0 . Diese Einsicht führt wiederum unmittelbar zu der Frage nach dem Wertungsmaßstab, m i t dessen Hilfe die Planwidrigkeit des Gesetzes korrigiert werden soll 4 1 . a) Die Wertentscheidungen

des einfachen Gesetzes

aa) Hier sind zunächst — als weitere Konsequenz aus dem Gesetzesbindungspostulat 4 2 — die i n den einzelnen Normen zum Ausdruck kommenden Wertentscheidungen des Gesetzes zu berücksichtigen: Der Richter hat zu prüfen, ob für ähnlich gelagerte Fälle gesetzliche Entscheidungsregeln vorhanden sind. Die Tätigkeit des Richters besteht also i n einem wertenden Vergleich zwischen dem ungeregelten und einem geregelten Sachverhalt und der Feststellung einer Rechtsähnlichkeit dieser beiden Fälle. Liegt eine Ähnlichkeit vor, so ist die rechtliche Gleichbehandlung beider Fälle ein Ausfluß des Gleichheitssatzes, der dem Richter gebietet, Gleichartiges oder besser: Gleichsinniges (d. h. gleich Bedeutendes) rechtlich gleich zu behandeln 43 . Das Verfahren, die Rechtsfolge eines Rechtssatzes wegen der Rechtsähnlichkeit der Gesetzes- und der Fallentscheidung auf einen nicht geregelten Sachverhalt anzuwenden, bezeichnet man als Gesetzes- oder Einzelanalogie 44 . bb) Ergibt sich das Vorliegen einer „planwidrigen Unvollständigkeit" daraus, daß sich aus einer Mehrzahl einzelner gesetzlicher Regeln allgemeine Rechtsgrundsätze ableiten lassen, w i r d also nicht eine einzelne Vorschrift, sondern ein allgemeiner Rechtsgedanke einer bestimmten

38

Siehe dazu grundlegend Canaris , S. 55 u n d öfter. Canaris , S. 144 ff.; Larenz, M L , S. 388 f. 40 Vgl. statt vieler Larenz, M L , S. 360; Zippelius, Einf., S. 66; S. 119; Canaris , S. 71; Göldner, S. 77. 41 Siehe dazu eingehend Canaris , S. 31 ff.; Göldner, S. 76 ff. 42 Siehe oben 1,2. 43 Larenz, M L , S. 359. 44 Larenz, M L , S. 368. 39

Hinderling,

87

I I . Methode der Rechtsfindung

Regelungsmaterie entsprechend angewendet, Rechts- 45 oder Gesamtanalogie 46 .

so spricht

man

von

cc) Eng mit der Analogie verwandt 4 7 und teilweise als ihr Spezialfall bezeichnet 48 sind das letztlich ebenfalls auf Forderungen der Gleichheit beruhende „argumentum a fortiori" und das „argumentum a malore", die dann herangezogen werden, wenn die Gründe einer Vorschrift i n noch stärkerem Maße auf einen nicht geregelten Fall zutreffen als auf den von ihr unmittelbar erfaßten 49 . dd) Verhältnismäßig selten werden die Fälle sein, i n denen die ratio legis eines Gesetzes unmittelbar eine Ergänzung fordert 5 0 . Teleologische Reduktion, teleologische Extension und teleologische Umbildung 5 1 sind hierbei die Mittel, die i n diesen Fällen das Verfahren der Rechtsfortbildung kennzeichnen: Der Wortlaut einer Vorschrift erscheint zu weit bzw. zu eng gefaßt und bedarf deshalb einer Modifikation. b) Die Gesamtrechtsordnung,

insbesondere Verfassungsprinzipien

Ist eine dem regelungsbedürftigen Sachverhalt ähnliche Regelung i m Gesetz nicht aufzufinden, so ist der Richter zwangsläufig auf andere Wertungsmaßstäbe bei der Lückenfeststellung verwiesen. Es entspricht inzwischen wohl gesicherter rechtstheoretischer A u f fassung, daß i n einem solchen Falle die „Rechtsordnung als Ganzes", die „Gesamtrechtsordnung", die mehr als nur den Bereich der einfachgesetzlichen Normierung umfaßt, als Bewertungsmaßstab heranzuziehen ist 5 2 . Der Sache nach bedeutet dies, daß zur Erreichung der Lückenlosigkeit des einfachen Rechts die normative Wirkung der übrigen Regeln dieser „Gesamtrechtsordnung" i n das einfache Recht verlängert wird, der Richter also berechtigt und verpflichtet ist, durch die Lücke des Gesetzes auf diese Regeln zu greifen, ohne daß es hierzu eines gesetzgeberischen Zwischenakts bedürfte 5 3 . 45

Enneccerus /Nipperdey, A T , § 58 I I ; Engisch, Einf., S. 147. Larenz, M L , S. 369; vgl. dazu auch Bund, ZvglRWiss. Bd. 77, 115 ff. 47 Larenz, M L , S. 375. 48 Nawiasky, S. 148. 49 Canaris, S. 78. 50 Vgl. dazu die Darstellungen bei Larenz, M L , S. 377 ff. u n d Canaris, S. 88 ff. jeweils m. w. N. 51 Larenz, M L , S. 377 ff., 384 ff. 52 Siehe etwa Larenz, M L , S. 402 ff.; Krey, JZ 1978, 365. 53 Siehe auch Roellecke, Festschr. BVerfG Bd. I I , S. 34 f.; Göldner, S. 32. 46

88

3. Kap.: Der methodische Maßstab legitimer Rechtsfortbildung

Nicht abschließend geklärt ist dabei allerdings, welche Regeln den Bestand dieser Gesamtrechtsordnung ausmachen. Daß die Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht dazugehören, w i r d vom GG selbst vorgeschrieben (Art. 1 Abs. 3 GG). Keineswegs so selbstverständlich ist dies jedoch etwa für allgemeine Rechtsprinzipien, die, auch wenn sie Verfassungsrang haben, nur teilweise geschrieben sind. Die Tendenz geht dabei eindeutig dahin, von der traditionellen Antithese von „positivem" und „überpositivem" Recht abzurücken und sie als Rechtsprinzipien mit „doppeltem" Geltungsgrund aufzufassen, die — neben der unbestreitbaren „überpositiven" Komponente — auch als „positives", d. h. funktional unmittelbar geltendes Recht und damit als Bestandteil des normativen Rechtsquellensystems anzuerkennen sind 5 4 . Das Rechtsstaatsprinzip beispielsweise ist i n den Wortlaut des GG nicht ausdrücklich aufgenommen, sondern w i r d aus den A r t . 20, 28 hergeleitet 5 5 . Trotzdem gehört es zu den elementaren Verfassungsgrundsätzen 5 ®. I h m sind als Komponenten immanent die Rechtsprinzipien der Gerechtigkeit und Rechtssicherheit 57 , die auf diesem Wege damit ihrerseits Bestandteil der Gesamtrechtsordnung sind.

Zur Begründung dieser Auffassung w i r d dabei auf folgende Gesichtspunkte verwiesen 5 8 : Das Grundgesetz stelle die Verfassungsprinzipien als unmittelbare, universale und vorrangige Rechtselemente i n die Zuständigkeit (auch) der rechtsprechenden Gewalt. Zwar werde die Unmittelbarkeit der Rechtsgeltung explizit nur für die Grundrechte ausgesprochen, nicht aber für die anderen Verfassungsprinzipien (Art. 1 Abs. 3 GG), doch müsse nach dem System des GG von einem umfassenden Grundsatz der richterlichen Verfassungsunmittelbarkeit gesprochen werden. Diese sei das rechtslogische Korrelat zur Unmittelbarkeit der richterlichen Verfassungsgebundenheit 5 9 . Die Bindung des Richters an „Gesetz und Recht" schließe zumindest — und insoweit unstreitig — die unmittelbare Bindung an die Gesamtheit des geltenden Verfassungsrechts ein, gleichgültig, ob man die Ver54 55 58 57 58 59

Göldner, S. 32; Krey, J Z 1978, 365; Larenz, M L , S. 330; Wank, S. 72. Schmidt-Bleibtreu/Klein, A r t . 20, Rn. 9. BVerfGE 6, 41. Siehe dazu Schmidt-Bleibtreu/Klein, A r t . 20, Rn. 12. Vgl. dazu insbes. grundlegend Göldner, S. 30 f. Göldner, S. 31.

I I . Methode der Rechtsfindung

89

fassung nun als „Gesetz" oder als Bestandteil der „Recht" genannten Gesamtrechtsordnung verstehe 60 . Die Bindung an die verfassungsmäßige Ordnung, wie sie Art. 20 Abs. 3 GG für die Legislative festlegt, gelte deshalb für die rechtsprechende Gewalt nicht weniger. Nur so werde auch die durch Art. 100 Abs. 1 GG statuierte Prüfungs- und Verwerfungskompetenz der Gerichte rechtslogisch und verfassungstheoretisch verstehbar 61 . Demgegenüber sei mangelnde inhaltliche Bestimmtheit angesichts der Tatsache, daß das (einfache) Recht eine Fülle von sogenannten unbestimmten Rechtsbegriffen und Generalklauseln enthalte, denen zweifelsfrei normativer Charakter zukomme, kein Gegenargument, da dem Merkmal inhaltlicher Präzision schon deswegen die Eignung abgesprochen werden müsse, präpositives K r i t e r i u m unmittelbarer Normativität zu sein 62 . Damit ist aber das Verfassungsprinzip unmittelbar i n die Wertungsbasis mit einbezogen, denn was als Erscheinungsform (unmittelbar) geltenden Rechts anzuerkennen ist, muß auch geeignet sein, als Grundlage der Lückenwertung zu dienen 63 . Neben das Verfahren der „verfassungskonformen" Gesetzesauslegung t r i t t daher als weitere Stufe verfassungsorientierter Rechtsfindung die „verfassungskonforme" Lückenfüllung 6 4 . Allerdings kann dieses Rechtsfortbildungsverfahren Linie i n Betracht kommen:

erst i n letzter

Verfassungsprinzipien lassen i n aller Regel wegen ihrer inhaltlichen Unbestimmtheit mehrere vertretbare Konkretisierungsmöglichkeiten zu. Da die Primärkompetenz zur Konkretisierung i n diesem Vertretbarkeitsbereich dem Gesetzgeber zukommt 6 5 , darf der Richter die Vertretbarkeitslösungen des Gesetzgebers nicht durch eigene Vertretbarkeitslösungen überspielen. 60

Göldner, S. 31. Göldner, S. 31. 62 Göldner, S. 39. 63 Göldner, S. 79. 64 I n diesem Sinne Göldner, S. 71 ff.; Krey, S. 139; ders., J Z 1978, 365; Bogs, S. 62. Terminologisch anders die Rspr. u n d Teile des Schrifttums, die den Begriff „verfassungskonforme Auslegung" für alle Fälle verfassungskonformer Rechtsfortbildung verwenden, ohne dabei zwischen Gesetzesanwendung u n d Rechtsfortbildung zu differenzieren; vgl. BVerfGE 2, 336, 341; 22, 28, 35 ff.; siehe dazu Spanner, AöR 1966, 503 ff.; Schmidt-Salzer, D Ö V 1969, 97, 98, 101. 65 Larenz, M L , S. 330; Göldner, S. 182 f. und öfter. 61

90

3. Kap. : Der methodische Maßstab legitimer Rechtsfortbildung

Dementsprechend setzt eigenständige richterliche Verfassungskonkretisierung den Nachweis voraus, daß nicht bereits das Gesetz als mögliche Ausfüllung des gegebenen legislativen Konkretisierungsspielraums anzuerkennen ist 6 6 . Nur wenn der Richter diesen Nachweis führt, ist er berechtigt, die Wertungen des einfachen Gesetzes für nicht verbindlich zu betrachten und an ihrer Stelle die von i h m für richtig gehaltene Konkretisierung des Verfassungsprinzips zu setzen 67 . „Verfassungskonforme" Rechtsfortbildung ist daher nur dort legitim, wo die Lückenausfüllung nicht verfassungskonform im Wege der gesetzesorientierten Rechtsfortbildung erfolgen kann, weil die gesetzliche Problemlösung insgesamt ihrem Wertungsgehalt nach nicht oder nicht mehr als Ausfüllung dieses Spielraums gelten kann 6 8 und damit verfassungswidrig ist. I I I . Begründungspfiicht

Die Bindung der jeweiligen Rechtsgewinnungsstufen an bestimmte Voraussetzungen bedeutet zugleich, daß ein Verstoß gegen diese Voraussetzungen zur Unzulässigkeit und damit Fehlerhaftigkeit der betreffenden Entscheidung führt. „Richtig" ist eine Entscheidung also nur dann, wenn sie sich innerhalb der Bedingungen bewegt, die die jeweilige Stufe der Rechtsgewinnung als zulässig ausweisen. U m hierüber eine Kontrolle zu ermöglichen, müssen richterliche Entscheidungen mit Gründen versehen sein 1 . Der i n verschiedenen Verfahrensgesetzen (z. B. § 34 StPO) sogar ausdrücklich angeordnete richterliche Begründungszwang muß letztlich vor dem Hintergrund des A r t . 20 Abs. 3 GG gesehen werden: Die Gerichte sollen den Beteiligten, der höheren Instanz, der Öffentlichkeit und nicht zuletzt sich selbst darüber Rechenschaft ablegen, daß ihre Entscheidungen auf Gesetz und Recht und nicht auf W i l l k ü r beruhen 2 . 1. Inhalt

Zielt die richterliche Begründung demnach darauf ab, Beteiligte und Allgemeinheit von der Richtigkeit des gefundenen Ergebnisses zu überzeugen, so muß sie eine Form erhalten, die sie intersubjektiv erfahrbar 88

Göldner, S. 204, 237. Larenz, A f P 1973, 452. 68 Siehe dazu Göldner, S. 204, 208. 1 Siehe grundsätzlich zur Begründungspflicht Brueggemann, liche Begründungspflicht, 1971; Schlüter, S. 94. 2 Maunz/Dürig, A r t . 103, Abs. 1, Rn. 81; Schlüter, S. 94 ff. 67

Die richter-

I I I . Begründungspflicht

91

macht 3 . Sie muß daher von einem einsichtigen und nachvollziehbaren Begründungszusammenhang getragen sein 4 und eine Richtigkeitskontrolle an Hand grundsätzlich rational überprüfbarer Kriterien ermöglichen 5 . Dies setzt eine gewissenhafte und sorgfältige Darstellung der Gründe voraus, die auch über die Einhaltung des notwendigen methodischen Erkenntnisvorgangs Aufschluß geben 6 . Soll sie ein diskursives gedankliches Verfahren sein, so kann die Begründung nur i n der folgerichtigen schrittweisen Ableitung von Begründungssätzen aus anderen Sätzen bestehen. Die einzelnen Begründungssätze i n der Gedankenkette sind dabei nur dann einsehbar, wenn auch die Schritte einsehbar sind, die von einem Satz zum nächsten führen 7 . W i r d ein Zwischenglied übersprungen, so ist der richterliche Gedankengang nicht mehr überprüfbar 8 . 2. Umfang

Die Bindung des Richters an das Gesetz bedeutet, daß er bei der Einzelfallentscheidung die Frage nach der Gerechtigkeit der Lösung nicht ungebunden neu entscheiden kann 9 . Das Gesetz ist eine Konkretisierung grundlegender Rechtsprinzipien und transportiert die Entscheidungsanweisung aus eben diesen Rechtsprinzipien zu der Rechtsentscheidung 1 0 . Die Gerechtigkeitsfrage ist also vom Gesetzgeber verbindlich vorbehandelt 11 . Solange das Gesetz ein konsentiertes Rechtsprinzip repräsentiert, steht es daher nicht zur Disposition des Richters, sondern verpflichtet ihn zu seiner Anwendung: es „ g i l t " 1 2 . a) Für den Umfang der richterlichen Begründungspflicht bedeutet dies, daß sich die Legitimationsanforderungen an eine Entscheidung i n spezifischer Weise verkürzen: Das Gesetz selbst braucht i n der Entscheidungsbegründung regelmäßig nicht legitimiert zu werden, weil die Berufung auf die Norm zugleich die Berufung auf das Prinzip bedeutet 13 . 3 4 5 β 7 8 9 10 11 12 13

Schlüter, S. 97. Esser, Vorverständnis, S. 26; Larenz, N J W 1965, 10; Germann, S. 254. Brueggemann, S. 63. Brueggemann, S. 63. Seiffert, S. 114,119. Schlüter, S. 98. Siehe oben I I , 1. Kaufmann/Hassemer, S. 78; Göldner, S. 90. Zippelius, Wertungsprobleme, S. 85. Kaufmann/Hassemer, S. 78. Kaufmann/Hassemer, S. 78.

92

3. Kap.: Der methodische Maßstab legitimer Rechtsfortbildung

b) I m Falle der Lückenschließung mit Hilfe der „klassischen" Rechtsfortbildungsmethoden liegt zwar keine unmittelbar „geltende" Norm vor, doch verkürzen sich auch hier die Legitimationsanforderungen insofern, als die zur Lückenfüllung herangezogenen gesetzlichen Vorwertungen ebenfalls Rechtsprinzipien repräsentieren und für den Richter verbindlich sind. Andererseits obliegt dem Richter eine gesteigerte Argumentationslast: U m sein Zugehen auf die zweite Stufe der Rechtsfindung 14 zu rechtfertigen, hat er zunächst das Fehlen einer unmittelbar anwendbaren Norm darzutun und das Vorhandensein einer Lücke nachzuweisen. Hieran anzuschließen haben sich die Darlegungen zur Lückenausfüllung, die allerdings i n aller Regel auf den gleichen Erwägungen beruhen werden wie bei der Lückenfeststellung 15 . c) Noch weiter gesteigert sind die Legitimationsanforderungen, wenn der Richter bei der Lückenschließung nicht auf gesetzliche Vorwertungen zurückgreifen kann. Dann kann die Richtigkeit einer Entscheidung nicht mehr auf verkürztem Wege, sondern sie muß unter Berufung auf übergeordnete Rechtsprinzipien demonstriert werden 1 6 . Da diese A r t der Lückenschließung erst in letzter Linie i n Betracht kommen kann 1 7 , muß die Begründung, um das Vorgehen des Richters als legitim auszuweisen, m i t h i n folgende Punkte umfassen: Die — auch hier selbstverständlich erforderliche — Lückenfeststellung hat zunächst mit dem Nachweis zu beginnen, daß mangels gesetzlicher Vorentscheidungen als Maßstab der Lückenwertung nunmehr allgemeine Verfassungsprinzipien herangezogen werden müssen. Danach ist der positive Nachweis erforderlich, daß das Schweigen des Gesetzgebers nicht mehr als Ausformung des von dem als Maßstab herangezogenen Prinzip eröffneten Konkretisierungsspielraums angesehen werden kann, daß also die Nichtregelung des entscheidungsbedürftigen Falles verfassungswidrig ist. Schließlich hat der Richter die Lücke i m Wege der Prinzipienkonkretisierung 1 8 auszufüllen. Auch wenn es sich hierbei i n erster Linie um Wertungsfragen handelt, so ist doch eine objektiv-rationale Begründung erforderlich. Der Konkretisierungsvorgang hat ein diskursives gedankliches Verfahren zu sein, das den Argumentationsabstand zwischen 14 15 18 17 18

Siehe oben 1,1. Siehe oben I I , 2. Kaufmann/Hassemer, S. 79. Siehe oben I I , 2, b. Siehe dazu oben Kap. 1, I I , 1, a.

I .

Zusammenfassung

93

Prinzip und konkreter Lösung durch Darstellung der einzelnen Z w i schenglieder des Ableitungszusammenhangs überbrücken muß 1 9 . I V . Zusammenfassung

Die richterliche Kompetenz zur Rechtsfortbildung ist dem Grunde nach unbestritten. Herkömmlicherweise unterscheidet die rechtswissenschaftliche Methodenlehre i n diesem Zusammenhang drei Stufen richterlicher Rechtsfindung: die Rechtsfindung secundum legem (Gesetzesauslegung), praeter legem (gesetzesergänzende Lückenfüllung) und contra legem (Gesetzeskorrektur). Aus der verfassungsrechtlich (Art. Abs. 1 GG) vorgegebenen Gesetzesbindung des Richters ergeben sich dabei allerdings für die Zulässigkeitsvoraussetzungen der einzelnen Stufen bestimmte Konsequenzen: 1. Rechtsfortbildung auf der zweiten Stufe der Rechtsfindung ist erst zulässig, wenn das Gesetz selbst keine unmittelbar anwendbare Regel enthält, sondern lückenhaft ist. Dem Begriff der Regelungslücke kommt damit für diese Stufe der Rechtsfortbildung eine Schlüsselfunktion zu; er w i r d üblicherweise umschrieben als „planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes". 2. Bei der Feststellung und Ausfüllung dieser Lücken ist der Richter zunächst an die Vorentscheidungen des Gesetzgebers gebunden. Er hat deshalb zu versuchen, das Recht zuallererst einmal i m Wege der an den Wertungen des Gesetzes entwickelten Rechtsfortbildungsmethoden zu finden, insbesondere also mit Hilfe der Einzel- oder Gesamtanalogie und der ihnen verwandten Schlußverfahren oder der teleologischen Reduktion oder Extension. 3. Erst wenn dem einfachen Gesetz keine Wertungen zu entnehmen sind, die den Rechtsfortbildungsvorgang leiten können, darf der Richter auf die „Gesamtrechtsordnung" zurückgreifen. I n der neueren rechtstheoretischen Literatur sind dabei die allgemeinen Rechtsprinzipien der Verfassung, auch wenn sie ungeschrieben sind, als Bestandteil dieser „Gesamtrechtsordnung" anerkannt. Die Tendenz geht dabei eindeutig dahin, ihnen unmittelbare Rechtsgeltung i n dem Sinn zuzusprechen, daß ihre Normativkraft von einem gesetzgeberischen Zwischenakt unabhängig ist und damit unmittelbarer richterlicher Rückgriffsmöglichkeit offensteht.

19

Siehe zum Ganzen Göldner, S. 92 ff. und Schlüter,

S. 97 ff.

94

3. Kap.: Der methodische Maßstab legitimer

echtsfortbildung

Neben das Verfahren der „verfassungskonformen" Gesetzesauslegung t r i t t damit als weitere Stufe verfassungsorientierter Rechtsfindung die „verfassungskonforme" Lückenfüllung. Allerdings kann dieses Rechtsgewinnungsverfahren erst i n letzter Linie i n Betracht kommen, nämlich dann, wenn die gesetzliche Problemlösung nicht mehr innerhalb des vom jeweiligen Verfassungsprinzip aufgrund seiner Unbestimmtheit eröffneten Konkretisierungsspielraums liegt und damit verfassungswidrig ist. Zur Erzielung von Nachprüfbarkeit, Nachvollziehbarkeit und allgemeiner Anerkennung seines Urteilsspruches muß der Richter i h n i m Wege einer lückenlosen Begründung legitimieren, die Aufschluß über die methodischen Erkenntnisvorgänge gibt. Seine Argumentationslast erhöht sich dabei um so mehr, je weiter er sich vom einfachen Gesetz und seinen Wertungen entfernt: Muß er bei der bloßen Gesetzesanwendung das Gesetz selbst regelmäßig nicht legitimieren, weil es als verbindliche Vorkonkretisierung allgemeiner Rechtsprinzipien „ g i l t " , so hat er bei der Rechtsfortbildung praeter legem zunächst einmal deren Zulässigkeitsvoraussetzung, nämlich das Vorliegen einer Gesetzeslücke, darzutun. Soweit dies mit Hilfe gesetzlicher Vorentscheidungen möglich ist, hat er sich, wie auch bei der anschließenden Ausfüllung, hieran zu orientieren. Betreibt der Richter schließlich Rechtsfortbildung unter Rückgriff auf Verfassungsprinzipien, so hat er i m Rahmen der Lückenfeststellung den Nachweis für die Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Andersbzw. Nichtregelung zu erbringen und die Ausfüllung der Lücke i m Wege der Verfassungskonkretisierung durch lückenlose Mitteilung des Ableitungszusammenhangs kenntlich zu machen.

Kapitel

4

Die Überprüfung der Beispiele I m folgenden sollen nunmehr die bisher vorfindbaren Einzelbeispiele an Hand des i m vorigen Kapitel aufgezeigten Maßstabs genauer untersucht werden. Es handelt sich dabei um diejenigen Fälle, die bereits oben i m Rahmen der extensionalen Bestimmungsversuche als Einzelausprägungen des „fair trial" aufgeführt sind 1 . Von der Zielsetzung dieser Untersuchung her, nämlich die Legitimität der Rechtsfortbildung unter dem Blickwinkel der Notwendigkeit eines Rückgriffs auf den „fair trial" kritisch zu überprüfen, können dabei allerdings von vornherein nur diejenigen Beispiele i n Betracht kommen, die auch tatsächlich eine Fortbildung des Rechts intendieren. I. Überblick Die Anzahl dieser Beispiele ist dabei keineswegs so groß, wie ein erster Blick auf die obige Aufzählung 2 glauben macht. Der Eindruck, man könne aus einem überreichen Fallmaterial schöpfen, schwindet vielmehr bei genauerer Betrachtung rasch: a) Tatsächlich nämlich erwähnen viele Entscheidungen, die von der Literatur für den „fair trial" i n Anspruch genommen werden, diesen Begriff überhaupt nicht und haben ζ. T. ganz andere Interessenlagen. So etwa BGHSt. 21, 383, wonach der Angeklagte für den Fall, daß das Gericht eine Tatsache zunächst als w a h r unterstellt, sich aber später an diese Zusage nicht mehr halten w i l l , noch vor Urteilsverkündung hiervon i n Kenntnis zu setzen ist. Die Begründung erfolgt allein durch Auslegung der §§ 244 I I , 243 I V u n d 136 I I StPO. Oder aber BGHSt. 21, 3264, wo über einen A n t r a g der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung eines früher ausgeschiedenen Teils der Tat i n der Revisionsinstanz zu entscheiden war. Dessen Unbeachtlichkeit wurde vom B G H 1 2 3 4

Kap. 2, I I , 3. Kap. 2, I I , 3. Zit. bei LR-Schäfer, Einl. Kap. 10, Rn. 24. Zit. bei LR-Schä/er, Einl. Kap. 6, Rn. 18.

96

4. Kap. : Die Überprüfung der Beispiele

i n concreto durch teleologische Auslegung des § 154 a StPO begründet, w o bei etwa Gesichtspunkte w i e Vereinfachung, Beschleunigung u n d klarere Gestaltung des Strafverfahrens eine Rolle spielten, nicht aber eine intendierte Begünstigung des Betroffenen. Schließlich auch BGHSt. 14, I I 5 , wonach die Staatsanwaltschaft eine u r sprünglich vor dem Landgericht erhobene Anklage nicht vor der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens wieder zurücknehmen u n d Anklage vor dem Schöffengericht erheben darf, u m eine i m Zwischenverfahren zutage getretene, für den Erfolg der Anklage möglicherweise u n günstige Auffassung der Eröffnungskammer auf diese Weise zu umgehen. Auch dieses Ergebnis hat der B G H — zutreffend — aus dem Gesetz, nämlich aus § 24 I Ziff. 3 GVG, begründet, wonach die StA nicht etwa ein W a h l recht bei der Anklageerhebung hat, sondern beim L G anklagen muß, wenn dies wegen der „besonderen Bedeutung" geboten ist. Eine Rücknahme aus den oben angeführten Gründen ist damit gesetzwidrig und nach § 338 Nr. 4 revisibel. b) A u c h b e i d e n ü b r i g e n E n t s c h e i d u n g e n ist, s o w e i t sie d e n t r i a l " erwähnen, zu differenzieren:

„fair

Insbesondere z u B e g i n n der E n t w i c k l u n g f i n d e t sich i n d e n G r ü n d e n h ä u f i g n u r e i n H i n w e i s a u f d e n „ f a i r t r i a l " n e b e n e i n e r f ü r sich g e n o m m e n bereits t r a g f ä h i g e n B e g r ü n d u n g . O d e r aber sie e r w ä h n e n i h n l e d i g l i c h i m R a h m e n v o n H i l f s ü b e r l e g u n g e n , die z u r K o n t e r k a r i e r u n g der t r a g e n d e n E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e v e r w e n d e t w e r d e n . Genannt sei i n diesem Zusammenhang BGHSt. 20, 281®, wonach es bei der Beweisführung nicht zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden darf, daß er nicht schon bei seiner polizeilichen, sondern erst bei seiner richterlichen Vernehmung zur Sache ausgesagt hat. Dies folgt aus §§ 261, 163 a, 136, 136 a StPO. Rein hypothetisch f ü h r t der B G H aus, daß es i m Falle rechtlich zulässiger Berücksichtigung aus Gründen der Fairneß sonst nahegelegen hätte, die Belehrungspflicht hierauf zu erstrecken. Oder aber BGHSt. 24, 125, wo bei der Frage, ob die von einem Medizinalassistenten durchgeführte Blutprobe als Beweismittel verwertbar sei, zur A b r u n d u n g darauf hingewiesen w i r d , daß sich ein Verwertungsverbot auch nicht aus dem „fair t r i a l " ergebe. D a die E n t s c h e i d u n g e n d u r c h w e g m e t h o d e n g e r e c h t i m Wege der Gesetzesanwendung b e g r ü n d e t sind, d i e n t der H i n w e i s a u f d e n „ f a i r t r i a l " l e d i g l i c h der K o l o r i e r u n g b z w . K o n t r a s t i e r u n g u n d ist als solcher e n t b e h r l i c h . F ü r eine m e t h o d e n k r i t i s c h e Ü b e r p r ü f u n g u n t e r d e m B l i c k w i n k e l des notiuendigen R ü c k g r i f f s a u f d e n „ f a i r t r i a l " scheiden sie deshalb ebenfalls aus. c) Was ü b r i g b l e i b t , ist a l l e r d i n g s eine i m m e r noch g e n ü g e n d große A n z a h l v o n Beispielen, die j e d e n f a l l s eine t r a g f ä h i g e Basis f ü r die 5 6

LR-Schäfer, Einl. 6, Rn. 18. Zit. bei UR-Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 18.

I I . Die Beispiele i m einzelnen

97

Beurteilung abzugeben vermögen, inwieweit der „fair trial" für die Weiterentwicklung des Strafprozeßrechts tatsächlich notwendig und geeignet ist. Sie sind i m folgenden genauer zu untersuchen. II. Die Beispiele im einzelnen Unter dem Geltungsanspruch des Gesetzesbindungspostulats w i r d bei der Überprüfung dabei zu fragen sein, ob die jeweiligen Ergebnisse mit den gesetzlichen Wertungen i n Einklang stehen und ob sie nicht auf einer vorhergehenden Stufe der Rechtsgewinnung bereits aus dem Gesetz selbst begründbar sind. Denkbar ist also, daß die Beispiele i m Ergebnis zutreffen, aber möglicherweise methodisch falsch begründet sind. Denkbar ist aber auch, daß methodengerechtes Arbeiten andere Ergebnisse gezeitigt hätte. Von daher liegt es nahe, bei der Gruppierung der einzelnen Fälle eine Differenzierung unter dem Blickwinkel der Ergebnisrichtigkeit vorzunehmen. 1. Die Beispiele mit zutreffendem Ergebnis

Hier soll wiederum differenziert werden zwischen denjenigen Beispielen, die methodengerecht i m Wege der Gesetzesauslegung zu begründen sind (unten a), und denjenigen, bei denen i n der Tat eine Fortbildung des Rechts erforderlich ist (unten b). a) Fälle

der

Gesetzesauslegung

aa) Recht des Zeugen auf Anwesenheit eines Rechtsbeistandes — BVerfGE 38, 1057 Das erste zu besprechende Beispiel ist ein Urteil des BVerfG, das ja den „fair trial" i n einer Reihe von Entscheidungen als konkretisiertes Verfassungsrecht greifbar zu machen versucht hat 8 . Nach Ansicht des BVerfG verstößt es grundsätzlich gegen das i m Rechtsstaatsprinzip enthaltene Recht auf ein faires Verfahren, wenn der Rechtsbeistand eines Zeugen von der Zeugenvernehmung ausgeschlossen wird. Die einem fairen Verfahren immanente Forderung nach verfahrensmäßiger Selbständigkeit des i n ein justizförmiges Verfahren hineingezogenen Bürgers bei der Wahrnehmung i h m eingeräumter prozes7 8

= N J W 1975,103. Siehe oben Kap. 1, I I , 1, b.

7 Heubel

98

4. Kap. : Die Überprüfung der Beispiele

sualer Rechte und Möglichkeiten gegenüber anderen Verfahrensbeteiligten gebiete es, auch dem Zeugen grundsätzlich das Recht auf A n wesenheit eines Rechtsbeistandes zuzubilligen. Der Zeuge dürfe ungeachtet seiner prozessualen Funktion nicht zum bloßen Objekt eines Verfahrens gemacht werden. Insbesondere bei dieser letzten These kann sich das BVerfG auf seine eigene Rechtsprechung stützen 9 , verliert dabei aber deren Ausgangspunkt aus den Augen: Die aus A r t . 1 Abs. 1 GG hergeleitete Formel, der Bürger dürfe nicht bloßes Objekt staatlichen Handelns sein, diente nämlich ursprünglich dazu, das Erfordernis individuellen Rechtsschutzes des Bürgers durch Anrufung unabhängiger Gerichte herzuleiten und damit die Geltung des Gewaltenteilungsgrundsatzes auch i m Verhältnis Bürger — Staat zu begründen 10 . Überdies hat das Gericht an anderer Stelle die Formel von der bloßen Objektsqualität selbst dahingehend präzisiert, daß der Mensch nicht selten auch Objekt des Rechts sei, dem er sich ohne Rücksicht auf seine Interessen fügen müsse. Von einer bloßen Objektstellung des Betroffenen i m Sinne einer Verletzung der Menschenwürde könne deshalb nur dann gesprochen werden, wenn er einer Behandlung ausgesetzt sei, die seine Subjektsqualität prinzipiell i n Frage stelle 11 . Wie an anderen Beispielen zu beobachten 12 , so zeigt auch dieser Fall, wie eine Formel allmählich ein von ihren Ursprüngen losgelöstes Eigenleben entwickelt und ihr nach und nach andere Inhalte unterlegt werden. Sie vermag auch bei genauerem Hinsehen das Ergebnis i n concreto nicht zu legitimieren: — Angesichts der Existenz des § 68 a StPO, wonach Fragen, die dem Zeugen oder einem seiner Angehörigen zur Unehre gereichen, grundsätzlich nicht gestellt werden sollen, — angesichts des § 241 I I StPO, wonach der Vorsitzende ein Zurückweisungsrecht bei ungeeigneten oder nicht zur Sache gehörenden Fragen hat, — angesichts des über §69111 anwendbaren §136 a StPO mit seinem Verbot der i m einzelnen aufgezählten unzulässigen Vernehmungsmethoden, 9

95.

10

Insbes. BVerfGE 27, 1, 6; siehe auch BVerfGE 5, 85, 204; 7, 198, 205; 9, 89,

Siehe schon oben Kap. 1, I I , 1, b. BVerfGE 30,1, 25, 26. 12 Wie etwa dem W i l l k ü r v e r b o t : siehe BVerfGE 42, 64, abw. Meinung Geiger, S. 81. 11

I I . Die Beispiele i m einzelnen

99

— angesichts der i n den §§ 52, 55 StPO niedergelegten Zeugnis- und Aussageverweigerungsrechte und der i n § 57 vorgeschriebenen Belehrung kann bei der Rollendefinition von Richter und Staatsanwalt als „objektive Organe der Rechtspflege", die zur genauen Beachtung dieser Vorschriften auch i m Interesse des Zeugen aufgerufen sind, schlechterdings keine Rede davon sein, daß der Zeuge bloßes Objekt des Verfahrens sei, nur weil er keinen Rechtsanwalt als Beistand habe. Von daher sei die grundsätzliche Frage erlaubt, warum es eigentlich „unfair" sein soll, wenn der Zeuge auch ohne den Beistand eines Anwalts unter Beachtung seiner Rechte vernommen wird. Wenn dem Ergebnis trotzdem zuzustimmen ist, so deshalb, weil es bereits aus dem einfachen Gesetz und der Struktur des Strafprozesses folgt: Zwar enthält die geltende Verfahrensordnung keine positivrechtliche Regelung des Rechts eines Zeugen auf Anwesenheit eines Rechtsbeistandes, doch verbietet sie es andererseits auch nicht ausdrücklich. Demgegenüber ist i n § 3 I I I BRAO der allgemeine Grundsatz verankert, daß sich jedermann „ i m Rahmen der gesetzlichen Vorschriften" i n Rechtsangelegenheiten aller A r t durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen darf. Diese Vorschrift ist bedingt durch die Interessen der Rechtsuchenden und statuiert einen grundsätzlichen Anspruch, sich anwaltlich beraten und vertreten zu lassen 13 . Insbesondere dann, wenn man Abs. I I I als Korrelat des Abs. I I sieht 1 4 , wonach das Recht des Anwalts, vor Gerichten aufzutreten, nur durch Bundesgesetz beschränkt werden kann, heißt „ i m Rahmen der gesetzlichen Vorschriften" i. S. d. Abs. I I I doch wohl, daß sich der Betroffene eines Rechtsanwalts bedienen kann, solange dies nicht durch Gesetz ausdrücklich verboten ist 1 5 . Fehlt eine solche Reglementierung, wie i n vorliegendem Fall, so ist die Beiziehung eines Rechtsanwaltes gesetzlich erlaubt. Doch auch losgelöst von Abs. I I kann die Formel „ i m Rahmen der gesetzlichen Vorschriften" nicht die Existenz einer speziellen Zulässigkeitsnorm meinen — sonst wäre § 3 I I I BRAO überflüssig und hätte allenfalls Klarstellungsfunktion. Vielmehr muß die Beiziehung eines Anwalts zulässig sein, solange sie den gesetzlichen Wertungen nicht widerspricht. 13 14 15

τ

BT-Drs. I I I , Bd. 55, Nr. 120, Begr. zu § 3. So Isele, § 3, A n m . A . Siehe auch Isele, § 3, A n m . C 2.

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4. Kap. : Die Überprüfung der Beispiele

Damit ist für den vorliegenden Fall auf die vom Gesetzgeber vorgezeichnete Struktur des Strafprozesses verwiesen: Das Strafverfahren ist nicht nur auf Wahrheitsfindung hin ausgelegt, sondern auch auf die verantwortliche Mitgestaltung nicht nur des Beschuldigten 16 , sondern aller Verfahrensbeteiligter. Die deshalb auch dem Zeugen zukommende, aus A r t . 1 Abs. 1 GG und A r t . 2 Abs. 1 GG herzuleitende 1 7 Subjektstellung w i r d i n der StPO konkretisiert durch die oben genannten Vorschriften. Worum es i m vorliegenden Fall der Sache nach geht, ist, dem Zeugen die faktische Wahrnehmung dieser prozessualen Rechte und Möglichkeiten zu ermöglichen. Eine Verfahrensordnung, die den Beteiligten bestimmte Rechte einräumt, hat auch zu gewährleisten, daß diese Rechte de facto realisiert werden können 1 8 . Da der Staat außerhalb des Kreises der „Rechtskundigen" die Kenntnis dieser Rechte nicht voraussetzen kann, bietet sich die Zuziehung eines Anwalts als Sachwalter der Interessen des Zeugen geradezu an. Aus dieser Funktion des Anwalts ergibt sich zugleich, daß i h m allerdings nicht mehr Rechte zustehen können als dem Zeugen selbst 19 . Aus den gesetzlichen Vorwertungen ergeben sich auch die Grenzen des Anspruchs auf Beiziehung eines Anwalts: Man w i r d sich dabei an den Konstellationen orientieren müssen, die den Gesetzgeber veranlaßt haben, für andere Verfahrensbeteiligte, etwa auch — bei allen beachtenswerten Unterschieden — für den Angeklagten, das Recht auf Beiziehung eines Anwalts zu beschneiden. Folgt man dieser Argumentation, so handelt es sich um eine teleologische Auslegung des § 3 BRAO und damit um einen Fall der Gesetzesanwendung, so daß der Zugriff auf die Stufe der Rechtsfortbildung schon deswegen versperrt ist. Davon abgesehen dürfte sich das vom BVerfG gefundene Ergebnis aus der Verfassung auch kaum zwingend herleiten lassen. bb) Notwendige Verteidigerbestellung i n der Revisionsinstanz — BVerfGE 46, 202 20 Das BVerfG hatte sich i m Rahmen einer Verfassungsbeschwerde mit der Frage auseinanderzusetzen, unter welchen Voraussetzungen einem 16

Siehe Maiwald, Festschr. f. Lange, S. 753. Siehe dazu Sax, S. 971; BVerfGE 33, 367, 374. 18 Maiwald, S. 753. 19 So auch zutr. das BVerfGE 33, 367. Z u sitzungspolizeilichen Anschlußfragen siehe Krekeler, N J W 1980, 980. 20 = J Z 1978, 20. Siehe dazu Dahs, N J W 1978, 141 u n d Peters, J Z 1978, 230. 17

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Angeklagten i m Strafverfahren von Verfassungs wegen ein Verteidiger für die Revisionsverhandlung zu bestellen sei. Der Beschwerdeführer hatte gegen das erstinstanzliche Urteil des Schwurgerichts, durch das er wegen Mordes zu einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren verurteilt worden w a r 2 1 , Revision eingelegt und damit den Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers auch für die Revisionsinstanz verbunden. Dieser Antrag war unbeschieden geblieben. Auch die Staatsanwaltschaft hatte (zum Nachteil des Beschwerdeführers) Revision eingelegt und die Nichtbeachtung des § 211 I StGB gerügt. Nachdem vom Vorsitzenden des zuständigen Strafsenats beim B G H Verhandlungstermin bestimmt und der Beschwerdeführer und seine beiden bisherigen Pflichtverteidiger hiervon benachrichtigt worden waren, wiederholte er seinen Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers, den der Senatsvorsitzende jedoch mit dem Hinweis ablehnte, daß besondere Gründe, aus denen die M i t w i r k u n g eines Verteidigers i n der Revisionshauptverhandlung geboten erscheinen könnte, weder vorgetragen noch sonst ersichtlich seien 22 . Sodann hob der B G H auf die Revision der Staatsanwaltschaft das Urteil des Schwurgerichts auf und verurteilte den (nicht erschienenen) Angeklagten zu lebenslanger Freiheitsstrafe. Seine eigene Revision wurde verworfen. Gegen dieses Urteil erhob er daraufhin Verfassungsbeschwerde, die er u. a. darauf stützte, daß die Verweigerung der Beiordnung eines Verteidigers ihn i n seiner Menschenwürde und seinem Freiheitsgrundrecht verletze und darüber hinaus einen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip darstelle. Das BVerfG gab der Verfassungsbeschwerde statt und entschied, daß einem Beschuldigten, der die Kosten eines gewählten Verteidigers nicht aufbringen könne, i n „schwerwiegenden Fällen" von Amts wegen und auf Staatskosten ein rechtskundiger Beistand (Pflichtverteidiger) zu bestellen sei 23 . Müsse ein Beschuldigter befürchten, i n der Revisionsinstanz unter Aufhebung des milderen tatrichterlichen Urteils zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt zu werden, so habe er von Verfassungs wegen jedenfalls dann regelmäßig Anspruch auf Beiordnung eines Verteidigers für die Hauptverhandlung, wenn er die Kosten eines gewählten Verteidigers nicht aufbringen könne 2 4 . 21 22 28 24

N J W 1976,1756. Z u den Hintergründen siehe Peters, J Z 1978, 230. Vgl. BVerfGE 46, 202, Leitsatz 1. Vgl. BVerfGE 46, 202, Leitsatz 2.

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4. Kap. : Die Überprüfung der Beispiele

Das BVerfG meint, aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem dieses konkretisierenden Recht auf ein faires Verfahren eine Ergänzung der i n § 40 I I StPO aufgestellten Voraussetzungen der Verteidigerbestellung herleiten zu müssen. Die Bestellung eines Verteidigers soll danach nicht nur i n den i m Gesetz genannten Fällen erforderlich sein, sondern auch dann, wenn die Ablehnung der Beiordnung aus anderen Gründen den Angeklagten i n seinem Anspruch auf ein faires Verfahren verletzen würde. Dies soll insbesondere dann der Fall sein, wenn die Würdigung aller Umstände das Vorliegen eines „schwerwiegenden Falles" 2 5 ergebe und der Beschuldigte die Kosten eines gewählten Verteidigers nicht aufbringen könne. Dem Ergebnis selbst kann nur zugestimmt werden. Es ist i n der Tat unbegreiflich, daß, wie Peters 26 pointiert formuliert, „unsere höchsten Strafverfolgungsorgane nichts daran finden, dem nicht verteidigten, abwesenden Angeklagten ein Urteil m i t der Höchststrafe per Post ins Haus zu schicken". Was allerdings überrascht, ist der Umstand, daß dieses Ergebnis erst aus der Verfassung und nicht schon aus der StPO folgen soll. I n der Ablehnung der Verteidigerbestellung unter Verneinung der Voraussetzungen des § 140 I I StPO offenbart sich i n der Tat ein bemerkenswerter Formalismus, der sich bei einer verfassungskonformen Auslegung der StPO-Vorschiften von selbst verbieten sollte 2 7 . a) Dabei hätte schon die „Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage" eine Beiordnung nahegelegt. Schließlich hatte das Schwurgericht einen Schuldmilderungsgrund wegen Verstrickung angenommen 28 , der vom B G H nicht anerkannt worden war, und darüber hinaus mußte i m Revisionsverfahren auch die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe eine Rolle spielen, deren Beantwortung angesichts der damals noch ausstehenden Entscheidung des BVerfG 2 9 über die Vereinbarkeit des § 211 StGB mit dem GG problematisch war. Daß offenbar auch der B G H die Sach- und Rechtslage als nicht unproblematisch empfand, folgt schon aus dem Umstand, daß überhaupt ein Termin zur Hauptverhandlung anberaumt worden ist, was i n der Praxis überhaupt nur i n etwa 10 °/o der Fälle geschieht 30 , so daß es — für die 25

Siehe dazu schon BVerfGE 39, 238, 243. J Z 1978, 230. 27 Insoweit ist Peters, J Z 1978, S. 231 n u r beizupflichten, wenn er meint, .diesen Weg hätte die Strafgerichtsbarkeit aus sich heraus finden müssen". 28 N J W 1976, 1756 m. A n m . Hanack. Siehe dazu BVerfG, N J W 1980, 1943. 29 BVerfGE 45,187. 30 Dahs, N J W 1978,141. 26

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Zukunft jedenfalls — naheliegt, bereits diesem Umstand zumindest Indizwirkung für die Notwendigkeit der Verteidigerbestellung zuzuerkennen 31 . b) Noch näher hätte aber wohl die Prüfung gelegen, ob nicht die „Schwere der Tat" i. S. d. § 140 I I StPO eine Beiordnung geboten hätte. Dabei scheint doch die vom BVerfG vorgenommene Ergänzung der i n § 140 aufgestellten Voraussetzungen schon vom Sprachsinn her i n dieselbe Richtung zu deuten. Die „Schwere der Tat" beurteilt sich nach einhelliger Auffassung unter Berücksichtigung der eigenen Verteidigungsfähigkeit des Beschuldigten hauptsächlich nach der zu erwartenden Rechtsfolgenentscheidung 3 2 . Wenn, wie im vorliegenden Fall, auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt hatte, so daß, nachdem der Beschwerdeführer schon i n erster Instanz zu 12 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war, nunmehr die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe ersichtlich i m Bereich des Möglichen lag, so ist schlechterdings nicht einzusehen, warum i n diesem Fall nicht schon die „Schwere der Tat" die Beiordnung eines Pflichtverteidigers erforderlich gemacht hätte 3 3 . Diese Auffassung hätte sich schon deshalb angeboten, weil nach den eigenen Ausführungen des BVerfG bei der Konturierung des Merkmals „schwerwiegende Folge" bereits diejenigen Tatsachen Beachtung finden können, die schon bei der Beurteilung der in § 140 I I StPO genannten Voraussetzungen der Verteidigerbestellung zu berücksichtigen sind. I n der Tat hat das BVerfG bei seiner Argumentation auch hauptsächlich auf die Gefahr der Verhängung lebenslänglicher Freiheitsstrafe abgehoben 34 . Es dürfte daher ganz allgemein zu fragen sein, w o r i n sich die „schwerwiegende Folge" von der „Schwere der Tat" i. S. d. § 140 I I StPO inhaltlich unterscheidet. 81

I. d. S. Dahs, N J W 1978, 141. O L G Köln, N J W 1972, 1432; Kleinknecht, § 140, Rn. 17; LR-Dünnebier, § 140, Rn. 33. 33 Ob der Umfang des Gebots der Beiordnung eines Pflichtverteidigers — wie Dahs, N J W 1978, 140, meint — tatsächlich so w e i t zu ziehen ist, daß die M i t w i r k u n g eines Verteidigers i m Revisionsverfahren regelmäßig erforderlich sein soll, w e n n eine längere als einjährige Freiheitsstrafe droht, mag dahinstehen. 34 Nicht ganz einsichtig ist i n diesem Zusammenhang allerdings, w a r u m nach Ansicht des B V e r f G die notwendige Verteidigung unter Abweichung von § 141 StPO auf Fälle beschränkt sein soll, i n denen der Beschuldigte die Kosten eines gewählten Verteidigers nicht selbst aufbringen k a n n : Wenn der Grundsatz des rechtsstaatlichen Verfahrens die M i t w i r k u n g eines Verteidigers i n der Tatsacheninstanz fordert, so ist kein Rechtsgrund ersichtlich, aus dem für die Revision etwas anderes gelten soll (s. Dahs, N J W 1978, 141). 82

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4. Kap. : Die

berprüfung der Beispiele

Und i n concreto dürfte die Feststellung erlaubt sein, daß das Ergebnis — Notwendigkeit der Verteidigerbestellung für das Revisionsverfahren — wohl schon durch eine entsprechende Interpretation des § 140 I I StPO zu erzielen gewesen wäre, so daß es einer Ergänzung des einfachen Rechts unter Rückgriff auf das Rechtsstaatsprinzip und den dieses konkretisierenden „fair trial" nicht bedurft hätte. cc) Verschiebung der Hauptverhandlung wegen Verspätung des Verteidigers — OLG Hamm, GA 1974, 346 I n dieser Entscheidung hatte das OLG über die Frage zu befinden, ob i m Falle einer nicht notwendigen Verteidigung das Gericht, wenn der Verteidiger des Angeklagten eine durch widrige Umstände verursachte Verspätung angekündigt hat, m i t dem Beginn der H V bis zu dessen Eintreffen warten muß oder ob die H V ohne ihn durchgeführt werden kann. Das OLG hatte eine Pflicht zum Zuwarten aus Gesichtspunkten der Fürsorgepflicht und des „fair trial" i n concreto bejaht. Der Beschluß bildet zu diesem Problemkreis den (vorläufigen?) Schlußpunkt einer Reihe von Entscheidungen m i t ähnlich gelagertem Sachverhalt, i n denen dasselbe Gericht die Bezugnahme auf diese beiden Grundsätze allmählich vorbereitet hat. So findet sich i n einer früheren Entscheidung 35 die Aussage, es sei anerkannt (!), daß es mitunter aus Gründen der Fürsorge für einen Verfahrensbeteiligten geboten sein könne, eine strafprozessuale Vorschrift nicht anzuwenden, obwohl ihre Anwendung zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens rechtsfehlerfrei möglich wäre 3 6 . I m entscheidungsbedürftigen Fall könne jedoch hiervon keine Rede sein. Etwas später hat das O L G 3 7 gerade für den Problemkreis der Durchführung der Hauptverhandlung bei Fernbleiben des Verteidigers die Möglichkeit einer „Ausfüllung von Gesetzeslücken" durch Rechtsfortbildung m i t Hilfe der Fürsorgepflicht ausdrücklich erwogen, ihre Voraussetzungen aber i m vorliegenden Fall verneint. Hieran nun schließt sich die eingangs erwähnte Entscheidung m i t der Bejahung einer Pflicht zur kurzzeitigen Terminverschiebung unter den oben skizzierten Umständen an. 35

VRS 41,45. Als Beleg f ü h r t das O L G bezeichnenderweise lediglich K M R (6. Aufl.), Einl., A n m . 13, an. Dort findet sich jedoch eine Aussage i n dieser K l a r h e i t nicht. 87 N J W 1973, 2311. 86

I I . Die Beispiele i m einzelnen

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Kern der Begründung ist dabei i n Fortführung der bisher aufgezeigten Linie, daß die Terminsverschiebung aus der Fürsorgepflicht des Gerichts geboten sei. Diese gehe der an sich rechtsfehlerfreien Anwendung des § 228 I I StPO dann vor, wenn die Gewährleistung des fairen Verfahrens hierzu zwinge. Offenbar meint das Gericht also, aus übergeordneten Gesichtspunkten der Billigkeit heraus formal bestehende Verhaltensanweisungen der StPO umgehen und sich entgegen dem Gesetz anders entscheiden zu müssen. Dabei scheint sich das Gericht zunächst über das Verhältnis von „fair trial" und prozessualer Fürsorge und deren jeweilige methodische Bedeutung für die Urteilsbegründung i m unklaren zu sein: Heißt es i m Leitsatz der Entscheidung, die Fürsorgepflicht könne die Aussetzung der Verhandlung gebieten, so enden die Urteilsgründe m i t der Feststellung, die Durchführung der Hauptverhandlung habe nicht dem „fair trial" entsprochen. Abgesehen davon bedarf es einer Salvierung der gesetzlichen Anweisung für diesen Fall i n Wahrheit überhaupt nicht: „Rechtsfehlerfreie" Anwendung des § 228 I I StPO bedeutet doch wohl, daß die Entscheidung des Gerichts, die Verschiebung der Hauptverhandlung unter Hinweis auf § 228 I I StPO abzulehnen, ebenfalls richtig, d. h. mit Rechtsmitteln nicht angreifbar gewesen wäre. Dies dürfte das OLG allerdings i m Ergebnis kaum gemeint haben: Wenn eine Rechtspflicht zur Terminsverschiebung bestand — mit der Folge, daß ihre Verletzung revisibel ist —, so kann die Anwendung des § 228 I I eben gerade nicht rechtsfehlerfrei sein. Schon diese Überlegung zeigt, daß die Lösung nicht möglich ist, ohne die Wertungen genauer zu hinterfragen, die hinter den gesetzlichen Regelungen stehen. I n der Tat läßt sich das — zutreffende — Ergebnis methodengerecht und weitaus überzeugender aus den Vorschriften der StPO begründen: Neben dem i m Urteil allein erwähnten § 228 I I StPO ist die Aussetzung noch an anderer Stelle i m Gesetz angesprochen, nämlich i n § 265 IV. Nach dieser Vorschrift hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint. Daß auch eine Veränderung auf prozessualem Gebiet — und damit auch das Ausbleiben des Verteidigers — eine „veränderte Sachlage" i. S. d. § 265 I V darstellen kann, ist allgemein anerkannt 3 8 .

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4. Kap. : Die Überprüfung der Beispiele

I n einem solchen Fall besteht eine Rechtspflicht zur Aussetzung, wenn diese „angemessen" erscheint. Hierbei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der i m Einzelfall der Ausfüllung bedarf. Der dahinter stehende Rechtsgedanke ist der, daß das Gericht für eine Verfahrensgestaltung zu sorgen hat, die die Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten, m i t h i n auch sein Recht, sich des Beistands eines Verteidigers zu bedienen (§ 137 StPO), i n der Hauptverhandlung nicht verkürzt. Ob eine Aussetzung des Verfahrens angemessen ist, w i r d also davon abhängen, ob dem Angeklagten die Durchführung ohne Verteidiger zugemutet werden kann. Für die Beurteilung dieser Frage w i r d es auf die Bedeutung der Sache oder die Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage ebenso ankommen wie auf den Umstand, ob das Ausbleiben des Verteidigers von diesem oder vom Angeklagten selbst zu vertreten ist oder auf anderen Umständen beruht. Ist danach dem Angeklagten die Durchführung der Hauptverhandlung unzumutbar, so muß das Gericht diese grundsätzlich aussetzen. Die Aussetzung kann vermieden werden, wenn durch eine bloße Verschiebung den Bedürfnissen des Angeklagten Rechnung getragen werden kann. Insoweit rechtfertigt es sich, die bloße Verschiebung als minus gegenüber der Aussetzung anzusehen. (Die Frage nach der Aussetzung stellt sich dann ohnehin, wenn wegen terminlicher Auslastung des Gerichts eine Verschiebung nicht möglich ist.) Müßte das Gericht aber an sich aussetzen, so obliegt ihm erst recht die Pflicht, den Termin für eine kurze Zeit zu verschieben, wenn mit dem Eintreffen des Verteidigers bald zu rechnen ist. Ist umgekehrt dem Angeklagten die Durchführung der Hauptverhandlung zuzumuten, so besteht weder ein Grund für die Aussetzung noch für die Verschiebung. Zwar hat das OLG Hamm in einer früheren Entscheidung 39 gemeint, auch i n einem solchen Fall möge die Aussetzung (und auch die Verschiebung) des Verfahrens einer fairen Verhandlungsführung „eher" entsprechen als ihre Durchführung ohne Verteidiger, doch kann es sich dabei allenfalls um ein nobile officium des Gerichts handeln, nicht jedoch um eine Rechtspflicht, deren Verletzung m i t Rechtsmitteln gerügt werden kann. Diesem Ergebnis steht § 228 I I StPO nicht entgegen: 38 Kleinknecht, G A 1971,25. 39 G A 1971, 25.

§265, Rn. 19; O L G Celle, M D R 1966, 169; O L G Hamm,

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Auf den Fall der bloßen Terminsverschiebung ist die Vorschrift schon deshalb nicht unmittelbar anwendbar, weil sie nur die Aussetzung bet r i f f t 4 0 . Doch rechtfertigt auch der dahinterstehende Rechtsgedanke keine analoge Anwendung: Zwar schränkt diese Vorschrift das umfassende Recht des Angeklagten auf Verteidigung gem. § 137 dahingehend ein, daß eine Verhinderung des Verteidigers ihm kein Recht gibt, die Aussetzung zu verlangen, doch geht sie ersichtlich von dem Gedanken aus, daß der Angeklagte innerhalb der Einlassungs- und Ladungsfrist genügend Gelegenheit hatte, einen Verteidiger zu beauftragen 41 . Findet er keinen Verteidiger, der bereit oder zeitlich i n der Lage ist, so soll dies grundsätzlich zu seinen Lasten gehen 42 . Die Durchführung der Hauptverhandlung rechtfertigt sich i n diesem Fall daraus, daß der Angeklagte i n Kenntnis dieses Umstandes genügend Zeit hatte, um sich selbst auf seine Verteidigung vorzubereiten. Insoweit w i l l § 228 I I einer Verzögerung des Verfahrens vorbeugen. Nicht bezieht sich diese Vorschrift jedoch auf jene Fälle, i n denen für den Angeklagten durch das Fernbleiben des Verteidigers unvermittelt insofern eine neue Situation entsteht, als er i m Vertrauen auf die A n wesenheit seines Verteidigers sich selbst auf seine Verteidigung nicht vorbereitet hat 4 3 . Von ihrer ratio her ist die Vorschrift deshalb auf Beispiele dieser A r t nicht anwendbar. Ihre Anwendung würde i n den Fällen, i n denen die Voraussetzungen für eine direkte oder entsprechende Anwendung des § 265 I V StPO vorliegen, eine unzuläsige Beschränkung des Rechts auf Verteidigung bedeuten und wäre gem. § 338 Nr. 8 StPO mit der Revision angreifbar, denn wenn aus § 265 eine Rechtspflicht des Gerichts zur Aussetzung oder Verschiebung der Hauptverhandlung bejaht wird, so muß ihr ein diesbezügliches Recht des Angeklagten korrespondieren. Von daher lassen sich die beiden Vorschriften auch miteinander harmonisieren: § 265 I V betrifft nur die Fälle der (plötzlich) veränderten Sachlage, die von § 228 I I gerade nicht erfaßt werden sollen. Umgekehrt wird, wenn ein von der ratio des § 228 I I getragener Fall vorliegt, keine „veränderte" Sachlage i. S. d. § 265 I V gegeben sein. Darf das Gericht bei unerwartetem Fernbleiben des Verteidigers trotzdem die Hauptverhandlung durchführen, dann nicht deshalb, weil 40 41 42 43

169.

LR-Gollwitzer, § 228, Rn. 22. O L G Celle, M D R 1966,169. LR-Gollwitzer, § 228, Rn. 19. I n diesem Sinne auch LR-Gollwitzer, § 228, Rn. 19; O L G Celle, M D R 1966,

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4. Kap. : Die Überprüfung der Beispiele

§ 228 I I dem Angeklagten insoweit kein Recht auf Aussetzung gibt, sondern weil die Voraussetzungen des § 265 I V für eine Aussetzung oder Verschiebung nicht vorliegen. Aus alledem folgt, daß nicht etwa übergeordnete Grundsätze wie Für Sorgepflicht und „fair trial" die „an sich rechtsfehlerfreie" Anwendung des § 228 I I hindern, sondern daß die Anwendung des § 228 I I i n diesen Fällen eben nicht rechtsfehlerfrei ist. Methodisch gesehen handelt es sich dabei um einen Schluß a maiore ad minus i n Verbindung mit der teleologischen Reduktion dieser Vorschrift 4 4 : Sie w i l l nicht nur die Aussetzung, sondern erst recht auch die Verschiebung regeln. I n Fällen der vorliegenden A r t trifft sie i m übrigen zwar ihrem Wortlaut, nicht aber ihrem Sinn und Zweck nach zu. Auch hier erweist sich damit der Rückgriff auf den „fair trial" als vorschnell. Die Entscheidung ist ein signifikantes Beispiel dafür, wie solche Grundsätze als Surrogat für eine — mühsamere — methodengerechte Begründung herangezogen werden. dd) Wahrunterstellung bei Ablehnung eines Beweisantrags — OLG Hamm, GA 1974, 374 Das OLG Hamm hatte sich i m Rahmen dieser Entscheidung m i t Fragen zur Wahrunterstellung bei der Ablehnung von Beweisanträgen nach § 244 I I I StPO zu befassen. I m Ergebnis zutreffend geht das Gericht davon aus, daß eine Wahrunterstellung die Zurückweisung des Beweisantrags darstelle, mit der Konsequenz, daß die unterstellte Tatsache f i k t i v für erwiesen zu erachten und der Richter an den sachlichen Inhalt der Wahrunterstellung gebunden sei. Es sei i h m daher verwehrt, entgegen seiner ursprünglichen Zusicherung die für erwiesen erachteten Behauptungen im Ergebnis nur noch zum Teil für wahr anzusehen und lediglich diese partiell zum Gegenstand seiner Feststellungen und der Beweiswürdigung i m Urteil zu machen. Dies widerstreite dem „fair t r i a l " 4 5 . Was auf den ersten Blick wie Rechtsfortbildung unter Bezugnahme auf einen allgemeinen Grundsatz aussieht, läßt sich i n Wahrheit — wie dies zuvor schon der B G H 4 6 und andere Oberlandesgerichte 47 aufgezeigt 44

Siehe dazu oben Kap. 3, I I , 2, a. O L G Hamm, G A 1974, 374, Leitsatz 2; siehe auch LR-Schäfer, Einl. 6, Rn. 17. 48 Vgl. BGHSt. 1, 51; 1, 137; 21, 38. 47 O L G Saarbrücken, OLGSt. §244 I I I , S. 17 u n d 23; O L G Braunschweig, N J W 1948, 232. 45

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haben, — aus den Wertungen des einfachen Gesetzes methodengerecht und stringent begründen: Gem. § 244 I I StGB hat das Gericht von Amts wegen zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Dabei ist gem. § 243 I V i. V. m. § 136 I I StPO dem Angeklagten Gelegenheit zu geben, die gegen i h n vorliegenden Verdachtsgründe zu beseitigen. Lehnt das Gericht einen Beweisantrag nach § 244 I I I S. 2 ab, weil es die behauptete Tatsache als wahr unterstellt, hält es sich dann aber später nicht an diese Wahrunterstellung, so liegt hierin zunächst ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht, die dem Gericht gebietet, alle zur Verfügung stehenden Beweismittel auszuschöpfen, und die dann verletzt ist, wenn das Gericht i h m bekannte Beweismittel ungenutzt gelassen hat, obwohl die Möglichkeit nicht auszuschließen ist, daß es durch ihre Benutzung zu einer anderen Überzeugung gelangt wäre 4 8 . Zwar enthält § 244 I I I eine Einschränkung der Aufklärungspflicht, doch liegen die Voraussetzungen i n concreto hierfür insoweit nicht vor, als das Gericht die behaupteten Tatsachen eben gerade nicht sämtlich als wahr unterstellt. Darüber hinaus liegt hierin ein Verstoß gegen das Hecht des Angeklagten auf angemessene Verteidigung 4 9 , denn der Angeklagte w i r d wegen seines irrigen Glaubens, das Gericht unterstelle alle Behauptungen als wahr, von einer falschen Sachlage ausgehen und auf weitere Anträge zur Sachaufklärung verzichten. Kann sich das Gericht i m weiteren Verlauf des Prozesses nicht mehr zu einer Wahrunterstellung entschließen, so kann der diesbezügliche I r r t u m beim Angeklagten regelmäßig nur durch einen entsprechenden Hinweis beseitigt werden. Aus der Verpflichtung zur Erforschung der Wahrheit und der Wahrung der Verteidigungsrechte des Angeklagten erwächst somit für das Gericht die verfahrensrechtliche Pflicht, den Angeklagten und seinen Verteidiger von seinen Absichten zu unterrichten und so deren jetzt irrige Vorstellungen zu beseitigen, um ihnen damit Gelegenheit zu geben, sich auf die veränderte Sachlage einzustellen und alle Möglichkeiten der Verteidigung i n diesem Punkt auszuschöpfen 50 . 48 49 50

ISR-Gollwitzer, § 246, Rn. 46. Das v o m Gesetzgeber, wie § 338 Nr. 8 StPO zeigt, vorausgesetzt w i r d . BGHSt. 21, 38, 39.

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4. Kap.: Die Überprüfung der Beispiele

Ist ein solcher Hinweis nicht ergangen, so muß sich das Gericht an seine zugesicherte Wahrunterstellung halten. Anderenfalls liegt mangels eines erfolgten Hinweises ein Verfahrensfehler vor, der m i t der Revision gerügt werden kann. Z u m gleichen Ergebnis gelangt m i t anderer Begründung auch Hanack 51 : Nach seiner Ansicht ergibt sich die Hinweispflicht schon aus der Pflicht, den wegen Erledigung des Ablehnungsgrundes gewissermaßen wieder aufgelebten Beweisantrag zu bescheiden. A u f jeden F a l l aber ist die Abstützung der Lösung durch den „fair t r i a l " entbehrlich, seine Heranziehung daher funktionslos. Sie dient eher dazu, die gesetzlichen Wertungen zu verdecken, als das Ergebnis überzeugend zu legitimieren und erweist sich auch hier lediglich als Surrogat einer differenzierteren Begründung. b) Fälle

der

Rechtsfortbildung

Hat sich an den bisherigen Fällen gezeigt, daß sie durchweg methodengerecht i m Wege der Gesetzesauslegung zu begründen sind, so kann i n den folgenden Beispielen die Notwendigkeit zur Fortbildung des Rechts nicht bestritten werden. Unter methodenkritischem Aspekt bleibt aber zu fragen, ob die Rechtsfortbildung i n zulässiger Weise erfolgt ist. aa) Verletzung der Hinweispflicht i m OWiG-Verfahren — BGHSt. 24, 15 Der B G H hatte sich bei dieser Entscheidung m i t Fragen der Hinweispflicht aus dem Bereich des OWiG zu befassen: Über den Einspruch des Betroffenen gegen einen von der V e r w a l tungsbehörde erlassenen Bußgeldbescheid entscheidet gem. § 71 OWiG i. V. m. § 411 StPO das Gericht aufgrund einer Hauptverhandlung. Hält es eine solche nicht für erforderlich, so kann es nach § 72 I S. 1 OWiG durch Beschluß entscheiden, wenn der Betroffene und die Staatsanwaltschaft dem nicht widersprechen. Demgemäß bestimmt § 72 I S. 2 OWiG, daß der Betroffene zuvor auf die Möglichkeit eines solchen Verfahrens und des Widerspruchs hinzuweisen und i h m Gelegenheit zu geben ist, sich zu äußern. I m vorliegenden F a l l w a r dem Betroffenen i m Rahmen dieses H i n weises zwar mitgeteilt worden, daß i m Beschlußverfahren nicht zu seinem Nachteil abgewichen werden dürfe, nicht jedoch, daß er i m 51

JZ 1972,114,116.

I I . Die Beispiele i m einzelnen

Beschlußverfahren i m Gegensatz zum Urteilsverfahren kein Antragsrecht auf Zulassung der Rechtsbeschwerde habe (§§ 791 S. 2, 80 OWiG). Der B G H sah sich aufgrund eines Vorlagebeschlusses des OLG Stuttgart mit der Frage konfrontiert, ob der Betroffene auf diesen Nachteil hätte hingewiesen werden müssen. I n seiner Begründung geht der B G H zunächst — zutreffend — davon aus, daß das Gericht aufgrund des § 72 I S . 2 weder rechtlich verpflichtet gewesen sei, auf das i m Beschlußverfahren geltende Verbot der reformatio i n peius, noch auf die fehlende Antragsmöglichkeit auf Zulassung der Rechtsbeschwerde hinzuweisen. Hätte das Gericht beide Hinweise unterlassen, so wäre dies rechtlich nicht zu beanstanden gewesen 62 . Wenn das Gericht jedoch ausdrücklich auf das Verbot der Schlechterstellung hinweise, ohne gesetzlich dazu verpflichtet zu sein, so könne es mit der Herausstellung dieses Vorteils nur bezwecken, dem Betroffenen das schriftliche Verfahren „schmackhaft" zu machen. Dann aber erfordere es das Gebot eines „fair trial", daß der Betroffene auch auf die mit diesem Verfahren verbundenen Nachteile hingewiesen werde, auch wenn sie nur von geringem Gewicht seien 53 . Die von einem Beamten erteilte Auskunft müsse klar, unmißverständlich und vollständig sein, sonst bestehe die Gefahr, daß der Bürger über seine Angelegenheiten oder Rechte i n einer Weise disponiere, die i h n benachteilige. Die vom B G H aufgeführte Begründung kann i n dieser Form allerdings nicht überzeugen: Nicht nur, daß i n den Urteilsgründen kein Versuch unternommen wird, das Ergebnis — Zulassung der Rechtsbeschwerde — zunächst einmal i m Wege der direkten oder entsprechenden Anwendung der Vorschriften des OWiG zu gewinnen — die Herausbildung einer über den Katalog des § 79 Abs. 1 OWiG hinausgehenden weiteren Zulässigkeitsvoraussetzung unmittelbar aus dem „fair trial" ist darüber hinaus wegen der mangelnden Ableitungsstringenz bereits auf den ersten Blick fragwürdig: Wenn es das Dispositionsinteresse des Betroffenen tatsächlich gebietet, daß eine behördliche Rechtsauskunft klar, unmißverständlich und vollständig sein muß, so wäre es nichts weniger als fair, wenn man die Rechtspflicht des Gerichts nach § 72 I S. 2 OWiG von vornherein darauf erstreckte, den Betroffenen über die Vor- und Nachteile der verschiedenen Verfahrensarten umfassend aufzuklären.

52 53

BGHSt. 24,18 ff., 25. BGHSt. 24, 25.

112

4. Kap. : Die Überprüfung der Beispiele

Daß eine solche Rechtspflicht jedoch nicht besteht, ergibt sich, wie der B G H selbst zutreffend ausgeführt hat 5 4 , aus den gesetzlichen Wertungen. Hieran w i r d bereits deutlich, daß dem „fair trial" greifbare Inhalte nur so weit entnommen werden können, wie die gesetzlichen Regelungen und der Zweck des Verfahrens dies zulassen. Ohne diesen gesetzlichen Kontext kann diesem Grundsatz von vornherein zu wenig Regelungssubstanz entnommen werden, um damit Einzelfallergebnisse zu legitimieren. Sind es aber letztlich die Wertungen des Gesetzes, die das Ergebnis tragen, so fragt sich, was der Rückgriff auf den „fair trial" zur Fallentscheidung beitragen soll. Wenn daher die Entscheidung des B G H i m Ergebnis Zustimmung verdient, dann jedenfalls mit anderer methodischer Begründung, die eine Rückbesinnung auf die ratio der Regelungen über die Rechtsbeschwerde i m OWiG erforderlich macht: Die Lösung des Falles ergibt sich dabei aus einer analogen Anwendung des § 79 I Ziff. 5 OWiG. Nach dieser Vorschrift ist die Rechtsbeschwerde zulässig, wenn durch Beschluß entschieden worden ist, obwohl der Beschwerdeführer diesem Verfahren widersprochen hatte. Der Grund für diese Regelung ist folgender: Aus dem Erfordernis eines Hinweises und der Möglichkeit des Widerspruchs gem. § 72 OWiG gegen das schriftliche Verfahren w i r d deutlich, daß Zulässigkeitsvoraussetzung für diese Verfahrensart das (zumindest stillschweigende) Einverständnis des Betroffenen ist. Dies w i r d durch § 79 I Ziff. 5 bestätigt: Hat der Betroffene ausdrücklich widersprochen, so liegt kein Einverständnis vor; der solchermaßen fehlerhaft zustandegekommene Beschluß ist anfechtbar. § 79 I Ziff. 5 stellt sich somit als Spezialfall des allgemein anerkannten Grundsatzes dar, daß an sich unanfechtbare Entscheidungen dann anfechtbar sind, wenn eine wesentliche Voraussetzung für ihre Zulässigkeit — nämlich hier das Einverständnis — fehlt 5 5 · 5 6 .

54

BGHSt. 24, 25. A l s Beispiel sei n u r etwa auf einen ohne Zustimmung der Beteiligten ergangenen Einstellungsbeschluß gem. § 153 I I StPO verwiesen, gegen den, obwohl Beschlüsse nach dieser Vorschrift unanfechtbar sind (§ 153 I I S. 3), für diesen F a l l die Beschwerde möglich ist. Siehe dazu auch O L G Saarbrücken, VRS 25, 205; L G Krefeld, N J W 1976, 815; LR-Meyer-Goßner, § 153, Rn. 79. 56 Siehe auch die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift, BT-Drs. V, zu 2600 zu § 68. 55

I I . Die Beispiele i m einzelnen

113

Von daher ist es nur folgerichtig, wenn die Rspr. diese Vorschrift auf den Fall angewendet hat, i n dem der Hinweis nach § 72 OWiG ganz unterblieben i s t 5 7 : Ein Betroffener, der die Entscheidungsalternativen und die damit verbundenen Folgen überhaupt nicht kennt, kann sich auch nicht mit einer von mehreren Verfahrensarten einverstanden erklären. Die analoge Anwendung des § 79 Abs. 1 Ziff. 5 auf den hier zu entscheidenden Fall setzt voraus, daß der Grundgedanke dieser Vorschrift auch auf diesen von ihr nicht geregelten Fall zutrifft, daß also ein aufgrund eines unvollständigen Hinweises erzieltes Einverständnis einem fehlenden Einverständnis gleichzustellen ist und somit eine Zulässigkeitsvoraussetzung für das Beschlußverfahren fehlt. Die Feststellung, daß die Erteilung einer unvollständigen Belehrung unfair sei und daß behördliche Auskünfte vollständig zu sein hätten, reicht hierfür sicher nicht aus. Vielmehr w i r d man sich auf Sinn und Zweck von Einverständnis und Hinweis zu besinnen haben. Das Einverstandensein mit einer bestimmten gerichtlichen Verfahrensweise setzt die freie Wahl zwischen verschiedenen Entscheidungsmöglichkeiten auf der Grundlage einer Abwägung des Für und Wider voraus. Hierfür soll nach dem Willen des Gesetzgebers der Hinweis durch Behörde oder Gericht insbesondere für den juristisch nicht bewanderten Laien die Dispositionsgrundlage schaffen. Der Hinweis muß deshalb den Betroffenen i n die Lage versetzen, die Bedeutung der verschiedenen zur Wahl stehenden Möglichkeiten zu erkennen 58 . Damit verträgt es sich nicht, wenn die Informationsauswahl durch den Hinweisenden so einseitig erfolgt, daß sie zu einer Verfälschung der Entscheidungsgrundlagen beim Betroffenen führen kann. Der nicht anwaltlich Vertretene ist i n einem solchen Fall außerstande, auch nur eine einigermaßen deutliche Vorstellung von dem Unterschied zwischen dem Beschlußverfahren und einer Hauptverhandlung und den sich hieraus ergebenden Konsequenzen zu gewinnen 5 9 . Ein solcher Hinweis ist nicht nur unvollständig, sondern, weil er das Beschlußverfahren i n einem günstigeren Licht erscheinen läßt, als dies tatsächlich der Fall ist, auch irreführend 6 0 . Er verfälscht nämlich die Dispositionsgrundlagen des Betroffenen: 57 58 59 60

BGHSt. 24, 293; 25, 252. Rebmann/Roth/Herrmann, § 72, Rn. 14. O L G Braunschweig, VRS 38,141. O L G K ö l n , VRS 39, 68.

8 Heubel

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4. Kap. : Die Überprüfung der Beispiele

I n i h m w i r d die Vorstellung erregt, er sei vom Gericht vollständig über die rechtliche Situation aufgeklärt worden. Dies führt regelmäßig dazu, daß er es seinerseits unterläßt, sich anderweitig zu informieren, was er sonst regelmäßig getan hätte. Das Vertrauen auf die Vollständigkeit des Hinweises hält somit den Betroffenen davon ab, sich vollständige Informationen zu beschaffen, die i h n i n den Stand gesetzt hätten, die richtige Disposition zu treffen. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, daß der Betroffene bei vollständiger Information diesem Verfahren widersprochen hätte 6 1 . Ein auf die vorliegende A r t erzieltes Einverständnis muß deshalb als irrelevant angesehen werden. Schweigt der Betroffene daher auf einen derartigen Hinweis, so kann nicht davon ausgegangen werden, er habe dem Beschlußverfahren nicht widersprochen 62 . Die analoge Anwendung des § 79 I Ziff. 5 rechtfertigt sich somit aus der Rechtsähnlichkeit des dort geregelten mit dem hier entscheidungsbedürftigen Fall. Der Hinweis auf das Gebot des „fair t r i a l " führt i n diesem Zusammenhang eher zu einer Verschleierung der gesetzlichen Wertungen, geschweige denn, daß er für sich allein den Analogieschluß tragfähig begründen könnte. Angesichts der hierfür erforderlichen viel differenzierteren Erwägungen aus Sinn und Zweck der Vorschriften des OWiG ist der Rückgriff auf i h n der Sache nach überflüssig und damit methodisch entbehrlich. bb) Fehlendes Einverständnis beim OWiG-Beschlußverfahren — OLG Karlsruhe, MDR 1978, 76 Ebenfalls m i t einem Fall fehlenden Einverständnisses i m OWiG-Beschlußverfahren hatte sich das OLG Karlsruhe zu befassen; dieses Mal war allerdings die Staatsanwaltschaft betroffen: Die Staatsanwaltschaft hatte zunächst bei Vorlage der Akten dem Beschlußverfahren nach § 72 formularmäßig zugestimmt — i m Gegensatz zum Verteidiger des Betroffenen. Daraufhin hatte das Amtsgericht Termin zur Hauptverhandlung bestimmt. Nachdem sich herausgestellt hatte, daß der einzige Belastungszeuge inzwischen unbekannt verzogen war, stellte der Richter dem Verteidiger anheim, jetzt der Sachentscheidung i m Beschlußverfahren zuzustimmen, da nunmehr mit einem Freispruch zu rechnen sei. M i t Einverständnis des Verteidigers entschied der Richter daraufhin, ohne die Staatsanwaltschaft hierzu gehört zu haben, durch Beschluß mit der Begründung, eine Aufklärung des Sachverhalts sei nicht mehr zu erwarten. Nachdem die Akten zum Zwecke 61 62

Siehe auch O L G Hamm, VRS 38, 466; 45, 306. O L G Braunschweig, a. a. O.

I I . Die Beispiele i m einzelnen

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der Zustellung der Staatsanwaltschaft vorgelegt worden waren, ermittelte diese den neuen Wohnort des Zeugen innerhalb von 2 Tagen. Nach Ansicht des OLG hätte es das Gebot eines fairen Verfahrens verlangt, der Staatsanwaltschaft Gelegenheit zur Äußerung zu geben, ob sie an ihrer ursprünglich erteilten Zustimmung zum schriftlichen Verfahren festhalte. Das Amtsgericht habe mit Rücksicht auf eine derart wesentliche Änderung der Prozeßlage nicht unterstellen dürfen, die Staatsanwaltschaft sei weiterhin m i t einer Sachentscheidung ohne Hauptverhandlung einverstanden. Bemerkenswert an dieser Begründung ist, daß das Gebot des „fair trial" nicht, wie dies i n den bisherigen Beispielen ausschließlich der Fall war, zugunsten des Betroffenen herangezogen wird, sondern erstmals auch zugunsten der Staatsanwaltschaft. M i t dieser Tendenz ist diese Entscheidung — soweit ersichtlich — allerdings ein Einzelfall. Dessenungeachtet ist seine Heranziehung auch i n diesem Fall entbehrlich: Eine Entscheidung i m Beschlußverfahren ist nur dann rechtmäßig, wenn sie von der Zustimmung des Betroffenen und der Staatsanwaltschaft gedeckt ist 6 3 . Eine relevante Zustimmung setzt damit beim Zustimmenden die Kenntnis aller für diese Zustimmung bedeutsamen Umstände zum Zeitpunkt der Entscheidung voraus 6 4 . Wenn sich die ursprünglich von der Staatsanwaltschaft erteilte Zustimmung nur auf die Würdigung des Sachverhalts bezog, wie er sich nach der bis dahin gegebenen Aktenlage darstellte, und die Entscheidung i m späteren Beschlußverfahren von dem wirklichen Einverständnis tatsächlich nicht mehr gedeckt war, so ergibt sich die Notwendigkeit zur neuerlichen Anhörung der Staatsanwaltschaft nicht erst aus dem Gebot des „fair trial", sondern bereits aus den Wertungen der §§ 72 I S. 1, 791 Ziff. 5, wonach das Einverständnis (auch der Staatsanwaltschaft) Voraussetzung für die Zulässigkeit des schriftlichen Verfahrens ist 6 5 . Ein ohne Einverständnis durchgeführtes Beschlußverfahren ist m i t h i n unzulässig und die Entscheidung i n entsprechender Anwendung des § 79 I Ziff. 5 mit der Rechtsbeschwerde angreifbar 6 6 .

63 84 65 66

8*

Rebmann/Roth/Herrmann, § 72, Rn. 5; Göhler, § 72, A n m . 2 Β c. Rebmann/Roth/Herrmann, § 72, Rn. 5. Siehe dazu BGHSt. 24, 293, 296; 25, 252. BGHSt. 24, 293.

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4. Kap. : Die Überprüfung der Beispiele 2. Die Beispiele mit unzutreffendem Ergebnis

Bei den bisher untersuchten Fällen waren zwar durchweg Verstöße gegen anerkannte Regeln der Methodenlehre und die Begründungspflicht festzustellen, doch hatten sie immerhin unter dem Blickwinkel der Ergebnisrichtigkeit Bestand. Demgegenüber weist i n den folgenden Beispielen ein methodengerechtes Vorgehen auch die Ergebnisse als zumindest zweifelhaft oder gar falsch aus. a) Ablehnung eines persönlich betroffenen oder befangenen Staatsanwalts — Kuhlmann, DRiZ 1976, 11 Als Konsequenz eines Verstoßes gegen den „fair trial" w i l l Kuhlmann67 i m Wege der Rechtsfortbildung ein Ablehnungsrecht gegenüber dem persönlich betroffenen oder befangenen Staatsanwalt herleiten 6 8 . I h m ist zuzugeben, daß die Statuierung eines solchen Rechts, da i n den Verfahrensgesetzen Regelungen über die Ablehnung des Staatsanwalts fehlen, i n der Tat nur i m Wege der Rechtsfortbildung möglich ist 6 9 . Doch daß sich die von Kuhlmann angenommenen Rechtsfolgen nicht unmittelbar aus dem Prinzip selbst, sondern nur unter Zuhilfenahme zusätzlicher Erwägungen gewinnen lassen, w i r d an seiner eigenen Argumentation deutlich, wenn er nämlich bei der Fixierung der Ausschluß- und Ablehnungsgründe nicht umhin kommt, die gesetzlichen Wertungen heranzuziehen und sich so an den Vorentscheidungen des Gesetzgebers zu orientieren. Hier ist denn auch vom „fair t r i a l " bezeichnenderweise keine Rede mehr. Darin liegt aber i m Grunde bereits das Eingeständnis seiner Entbehrlichkeit. Darüber hinaus dürfte Kuhlmanns Auffassung, die Ablehnung jedes ausgeschlossenen oder befangenen Staatsanwalts ohne Rücksicht auf das Verfahrensstadium zuzulassen 70 , i m Ergebnis auch zu weitgehend sein. Sie verliert jedenfalls die gesetzlichen Regelungsmodelle aus dem Auge, wie sie die StPO für anderweitige Konstellationen vorsieht. Daß zu einer befriedigenden Lösung der anstehenden Probleme die gesetzlichen Vorwertungen i n der Tat ausreichen, dabei aber sehr viel differenziertere Überlegungen anzustellen sind, als dies mit einem 67

D R i Z 1976,11. Siehe dazu auch BVerfG, JR 1979, 28 (m. A n m . Bruns). I n diese Richtung auch Wendisch, Festschr. f. Schäfer, S. 243, 249. 69 Die Rspr. hat deshalb ein Ablehnungsrecht hinsichtlich des Staatsanwalts bisher verneint, siehe zuletzt BGH, M D R 1980, 158 m. w. N. 70 DRiZ 1976,11 ff. 68

I I . Die Beispiele i m einzelnen

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pauschalen Rückgriff auf den „fair trial" geschieht, hat zuletzt Frisch überzeugend dargelegt:

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Soweit die Grundgedanken der i m Gesetz für andere Personenkreise aufgestellten Ablehnungs- und Ausschlußregeln auch auf die i n den einzelnen Verfahrensabschnitten ausgeübten Funktionen des Staatsanwalts zutreffen, sind die vorhandenen Gesetzeslücken i m Wege der Gesetzesanalogie auszufüllen. Fehlt es dagegen i n der konkreten Verfahrenssituation an einer Rechtsähnlichkeit zwischen geregeltem und nicht geregeltem Fall, so w i r d sich ein Ablehnungs- bzw. Ausschlußgrund de lege lata nicht begründen lassen. Ob eine — i m übrigen sicherlich wünschenswerte 72 — Neuregelung des gesamten Fragenkomplexes tatsächlich ein umfassendes Ablehnungsrecht gegenüber dem Staatsanwalt vorsehen sollte, muß nach den Ausführungen von Frisch 73 zumindest zweifelhaft erscheinen 74 . b) Prozeßhindernis wegen überlanger Verfahrensdauer — L G Frankfurt, JZ 1971, 234; LG Krefeld, JZ 1971, 733; OLG Koblenz, NJW 1972, 404 Was sich am vorigen Beispiel bereits tendenziell abgezeichnet hat, nämlich die Loslösung von den Vorwertungen des Gesetzes, offenbart sich i n seltener Anschaulichkeit an einem Komplex, der inzwischen unter dem Stichwort „Prozeßhindernis wegen überlanger Verfahrensdauer" Eingang i n die Lehrbuch- und Kommentarliteratur gefunden hat. Die beiden Landgerichte hatten ein Prozeßhindernis wegen unangemessen langer Verfahrensdauer angenommen 75 und deswegen die jeweiligen Strafverfahren eingestellt. Dabei waren sich alle drei Gerichte darin einig, daß diese Rechtsfolge aus Art. 6 Abs. 1 M R K herzuleiten sei, wonach jedermann einen A n spruch darauf habe, daß „seine Sache i n billiger Weise . . . und innerhalb einer angemessenen Frist zu entscheiden sei". Ein Strafverfahren mit möglichster Beschleunigung durchzuführen, sei nicht nur eine Fürsorgepflicht des Staates, deren Befolgung zwar 71

Frisch, Festschr. f. Bruns, S. 387, 398 ff. Bruns, Festschr. f. Maurach, S. 484. 73 S. 387 ff.; siehe auch Wendisch, Festschr. f. Schäfer, S. 243. 74 Siehe dazu auch Bruns, JR 1979, 31 ff. 75 I m Ergebnis ebenso Schwenk, ZStW Bd. 79, 721, 736; Bruns, 50. D J T 1974, Sitzungsbericht Κ 82; Hillenkamp, JR 1975, 133; v. Stackelb erg, Festschr. f. Bockelmann, S. 767 f. 72

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4. Kap. : Die Überprüfung der Beispiele

zum guten Ton gehöre, deren Nichtbefolgung aber ohne Konsequenzen bleiben könne. Vielmehr gehöre diese Pflicht zu den Grundsätzen eines fairen Verfahrens. Ein Gesetz vom hohen Rang der M R K würde seines Inhalts beraubt und damit praktisch ohne Bedeutung, wenn seine Verletzung i m Einzelfall nicht Folgen hätte. Wenn sich herausstelle, daß i m Einzelfall die Dauer eines Strafverfahrens die angemessene Frist i. S. v. Art. 6 Abs. 1 M R K überschritten habe, so könne die Konsequenz nur (!) darin bestehen, daß eine Fortsetzung des Verfahrens zu unterbleiben habe. Sonst werde wegen des auf dem Angeklagten lastenden psychischen Drucks dieses i n Art. 6 ausdrücklich normierte Menschenrecht verletzt. Uneinig waren sich die beiden Gerichte lediglich i n den Kriterien zur Bestimmung der „angemessenen" Frist. Maßgebend sollten nach Ansicht des L G Frankfurt u. a. sein die „Bedeutung des Verfahrensgegenstandes", das „Maß der Schuld" des Angeklagten, der Gesichtspunkt, „ob unter Berücksichtigung dieser Umstände . . . Strafverfolgung noch geboten ist und ob i n Anbetracht der verflossenen Zeit noch Aussicht auf zuverlässige und vollständige Wahrheitsfindung besteht", ferner der „Umfang der Sache" sowie der Umstand, wie „zielstrebig und energisch oder verzögerlich" das Ermittlungsverfahren betrieben worden sei. I m Gegensatz dazu hielt das L G Krefeld eine „zunehmend erschwerte Beweisführung, verringertes Maß noch zu sühnender Schuld und andere tat- oder persönlichkeitsbezogene Umstände" nicht für berücksichtigungsf ähig. Eine Einstellung könne nur i n Frage kommen, wenn Staatsanwaltschaft und Gerichte der i n A r t . 6 Abs. 1 S. 1 M R K enthaltenen Verpflichtung zur Verfahrensbeschleunigung so zuwiderhandelten, daß die tatsächliche nicht mehr i n einem angemessenen Verhältnis zur sachlich notwendigen Dauer des Verfahrens stehe. Noch enger das OLG Koblenz, wonach ein Prozeßhindernis nur angenommen werden könne, wenn das Recht des Verfolgten auf alsbaldige und schnelle Verhandlung i n unerträglicher Weise verletzt werde, so daß die eingetretene Verzögerung einer Rechtsverweigerung gleichkomme. Alle drei Entscheidungen haben jedoch i n Ergebnis und Methode K r i t i k erfahren. Zu Recht lehnen der B G H 7 6 und die h. M. i n der Liter a t u r 7 7 ein Verfahrenshindernis wegen überlanger Verfahrensdauer

76 BGHSt. 21, 84; 24, 239. I h m folgend O L G Karlsruhe, N J W 1972, 1907; O L G Hamm, N J W 1975, 703. Vgl. zuvor schon O L G Stuttgart, N J W 1967, 508.

I I . Die Beispiele i m einzelnen

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I n der Tat sind sie — wie schon die Vielfalt und die Unschärfe der zitierten Gesichtpunkte ahnen lassen — beredte Beispiele dafür, wie i n Fällen der Rechtsfortbildung m i t Hilfe allgemeiner Prinzipien mangelnde Konkretisierungsstringenz zu richterlicher Meinungsvielfalt und damit zumindest vorübergehend zu einem Zustand der Rechtsunsicherheit und sogar Ungerechtigkeit führen kann. a) Das Ergebnis ist bereits auf den ersten Blick fragwürdig: Zunächst ist anzumerken — worauf die Gerichte teilweise auch zutreffend hinweisen —, daß es auf die lange Dauer des Verfahrens allein, also ohne Berücksichtigung der hierfür maßgebenden Gründe, sicherlich nicht ankommen kann. Wenn das Gericht das Äußerste tut, um der Wahrheitserforschungspflicht zu genügen, die Beweisführung und die Ermittlungen sich aber schwierig und zeitaufwendig gestalten, so ist nicht einzusehen, warum dies dem Betroffenen als Verfahrenshindernis zugute kommen soll 7 9 . Hieran könnte man allenfalls bei verschuldeten schweren Versäumnissen der Straf Justizbehörde denken. Davon abgesehen ist es nicht recht einzusehen, warum zu einem Zeitpunkt, zu dem die Beendigung des Verfahrens endlich i n greifbare Nähe gerückt ist, die Fortsetzung wegen nun schon überlanger Dauer unerträglich sein soll. Dies ist überhaupt nur plausibel unter der Prämisse, daß die Hauptverhandlung zu einer Verurteilung des Betroffenen führt. Es zeigt sich daran, daß die Bemühungen um die Konstruktion eines Verfahrenshindernisses von vornherein einen Spezialfall i m Auge haben, nämlich den des schuldigen Täters 8 0 . Dieser Blickwinkel trägt aber der Situation zu Beginn einer Hauptverhandlung, wo die Schuld des Betroffenen eben gerade noch nicht feststeht, nicht Rechnung — er sollte sich darüber hinaus i m Hinblick auf die Unschuldsvermutung von selbst verbieten. I n aller Regel werden nämlich nur der Unschuldige und i h m gleichstehend der nicht nachweisbar Schuldige eine unangemessene Verfahrensverzögerung als Belastung empfinden. Gerade ihnen ist aber nicht mit einer Einstellung gedient, sondern i n erster Linie mit einem Freispruch. 77 Jescheck, JZ 1970, 204; Hanack, J Z 1971, 705; LR-Schäfer, Einl. Kap. 12, Rn. 92; Roxin, S. 78; Kloepfer, J Z 1979, 215; Volk, S. 277. 78 Anders jedoch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EuGRZ 1978, 405). Siehe dazu Peukert, EuGRZ 1979, 261. 79 LR-Schäfer, Einl. Kap. 12, Rn. 93. 80 Volk, S. 227.

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4. Kap.: Die Überprüfung der Beispiele

Für den schuldigen Betroffenen ist eine Verfahrensverzögerung dagegen keineswegs immer belastend, sondern häufig sogar erstrebt, w e i l dadurch seine Aussicht wächst, eine günstigere Beweislage zu gewinnen oder den Zeitablauf als begünstigenden Faktor bei der Strafzumessung auf seiner Seite zu haben 8 1 . I n den verbleibenden Fällen eines beim Betroffenen tatsächlich vorhandenen Leidensdrucks wäre es aber i n der Tat willkürlich, wenn dem psychisch Robusteren der Prozeß gemacht würde, der Empfindlichere dagegen i n den Genuß vollständiger Verschonung käme. Dieser i n d i v i duelle Faktor mag i m Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten bei der Strafzumessung berücksichtigt werden 8 2 , eine Verfahrenseinstellung rechtfertigt er nicht. b) Dieses verfehlte Ergebnis ist zwangsläufige Folge einer verfehlten Methode, und so sind die Entscheidungen i n der Tat auch methodisch zu beanstanden: Die Annahme eines Verfahrenshindernisses ist, da weder das deutsche Verfahrensrecht noch die M R K es expressis verbis vorsehen, Rechtsfortbildung, gestützt auf die Generalklausel des A r t . 6 Abs. 1 MRK. Daß aber der Rekurs auf diese Vorschrift zur Fortbildung des deutschen Strafverfahrensrechts methodisch falsch ist, wurde bereits an anderer Stelle dieser Arbeit dargelegt 8 3 . Davon abgesehen meint das i n A r t . 6 Abs. 1 M R K statuierte Recht des Betroffenen auf Verhandlung seiner Sache innerhalb einer angemessenen Frist der Sache nach das Beschleunigungsgebot, das sich für den deutschen Strafprozeß auch unabhängig von A r t . 6 M R K wenn nicht unmittelbar aus der StPO selbst 84 , so doch zumindest aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 GG) i n Verbindung m i t der Pflicht zur Achtung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) ergibt, w e i l es m i t den dort niedergelegten Grundsätzen unvereinbar wäre, den Beschuldigten länger als nötig i n der Drucksituation des Strafverfahrens zu belassen 85 . Ein aus dem allgemeinen Grundsatz des Beschleunigungsgebots i m Wege der Rechtsfortbildung hergeleitetes Verfahrenshindernis läßt sich aber m i t den gesetzlichen Wertungen, die dieses Gebot tragen, nicht harmonisieren. 81 Diese Erfahrung steht auch ersichtlich hinter § 244 I I I StPO (Ablehnung eines Beweisantrags wegen Prozeß Verschleppung). 82 So BGHSt. 24, 239; LR-Schäfer, Einl. Kap. 12, Rn. 94. 88 Oben Kap. 1,1, 2, d. 84 I . d . S . Roxin, S.78; Peters, S.488; vgl. etwa die §§72 I V JGG, 115, 128, 229, 268 I I I , 260 I, 275 StPO. 85 BGHSt. 24, 239; Hanack, JZ 1971, 705.

I I . Die Beispiele i m einzelnen

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Einmal widerspricht eine solche Rechtsfolge dem Gesetzesplan. So hat Hanack 8ß zutreffend darauf hingewiesen, daß etwa die vom L G Frankfurt herangezogenen Gesichtspunkte zur Bestimmung der „angemessenen Dauer", nämlich insbesondere das „Maß der Schuld", die „Bedeutung des Verfahrensgegenstandes" und die „Aussicht auf zuverlässige und vollständige Wahrheitsermittlung", i n der Sache sämtlich auch bei dem Rechtsinstitut der Verjährung eine Rolle spielen, diese Probleme vom Gesetzgeber also erkannt und i n einer abstrahierenden Regelung berücksichtigt worden sind, deren Wertungen den Richter binden. Schweigt der Gesetzgeber bei dem Rechtsinstitut der Verfahrenseinstellung hierzu, so handelt es sich um reflektiertes Schweigen, eine ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke liegt m i t h i n nicht vor. Der Grund für dieses Schweigen dürfte dabei an den drei Entscheidungen sichtbar geworden sein: Es gibt bei der Verschiedenartigkeit der eine Verfahrensverzögerung verursachenden Gründe und bei der Unterschiedlichkeit der Interessenlagen keinen zuverlässigen Maßstab für die Beurteilung, wann etwa ein Verfahrenshindernis Platz greifen soll und wann nicht 8 7 . Zum anderen ist es eine Verkennung des Begriffs des Verfahrenshindernisses, wenn dessen Vorliegen von wechselnden Umständen abhängig gemacht wird, die lediglich Gegenstand einer wertenden Beurteilung sind und nicht an eine für das Verfahren rechtserhebliche Tatsache anknüpfen 8 8 . M i t der Herausbildung eines Verfahrenshindernisses wegen unangemessen langer Verfahrensdauer sind die Grenzen zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung jedenfalls überschritten 89 . c) Verwarnung mit Straf vorbehält — L G Mönchengladbach in BGHSt 27, 274 Trotz seiner an sich deutlichen Aussagen zum unangemessen langen Strafverfahren 9 0 war der B G H gezwungen, zu diesem Problemkreis ein zweites Mal klärend Stellung zu nehmen 9 1 . Das L G Mönchengladbach hatte als Vorinstanz gemeint, aus „unverzichtbaren rechtsstaatlichen Gründen" einen Angeklagten lediglich m i t einer Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 59 StGB) belegen zu müssen, 86 J Z 1971, 712. Siehe auch das Beispiel bei UR-Schäfer, Einl. Kap. 12, Rn. 93. 87 LR-Schäfer, Einl. Kap. 12, Rn. 92. 88 LR-Schäfer, Einl. Kap. 12, Rn. 92. 89 I. d. S. die h. M . (s. Fn. 77). 90 BGHSt. 24,239. 91 BGHSt. 27, 274 ( = J Z 1978, 202, = JR 1978, 246 m. A n m . Peters).

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4. Kap. : Die Überprüfung der Beispiele

obwohl besondere Umstände i n der Tat i. S. dieser Vorschrift i n concreto nicht zu bejahen waren. Hierzu glaubte sich das Gericht veranlaßt, weil der durch die Verfahrensdauer bedingte Leidensdruck bei dem Angeklagten zu einer so großen psychischen Belastung geführt habe, daß sein gesetzlicher Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 6 MRK) ernstlich verletzt sei 9 2 . Das L G glaubte sich dabei auf die Grundsätze der Entscheidung BGHSt. 24, 239 berufen zu können. Daraufhin sah sich der B G H genötigt, seine damalige Entscheidung authentisch zu interpretieren und klarzustellen, daß eine Berücksichtigung der Verfahrensdauer nur innerhalb des dem Richter vom Gesetz belassenen Spielraums i n Frage kommen könne. Sie dürfe jedenfalls nicht dazu führen, die gesetzlichen Voraussetzungen einer Vorschrift beiseite zu schieben und den gesetzlichen Rahmen zu sprengen, weil dies auf eine Mißachtung des Willens des Gesetzgebers hinauslaufe. Dieser habe ein äußerst differenziertes Rechtsfolgensystem geschaffen und dabei die einzelnen Abstufungen staatlicher Reaktion auf strafbares Verhalten i m Interesse der Rechtssicherheit und zur einheitlichen Durchsetzung seiner kriminalpolitischen Ziele an entsprechend differenzierte Kriterien gebunden, so daß innerhalb dieses Systems die den Angeklagten psychisch belastende Verfahrensverzögerung ausreichend berücksichtigt werden könne. Dieser durchschlagenden Argumentation des B G H ist nichts hinzuzufügen. Damit dürfte die Diskussion u m die Fruchtbarmachung des „fair trial" für die Frage der Berücksichtigung einer unangemessen langen Verfahrensdauer zumindest vorläufig abgeschlossen sein 9 3 . I I I . Ergebnis u n d Zusammenfassung

Nach kritischer Durchsicht derjenigen Entscheidungen, die ihrer Intention nach Rechtsfortbildung mit Hilfe des „fair trial" betreiben, läßt sich zusammenfassend folgendes feststellen: 1. Sämtliche Entscheidungen sind, gemessen an der dem Richter obliegenden Argumentationslast, i n den Gründen von auffälligen Mängeln i m Ableitungszusammenhang gekennzeichnet. Mehr oder weniger unvermittelt w i r d aus dem Rechtsstaatsprinzip und anderen Verfassungsprinzipien zunächst der „fair trial" und dann aus diesem wiederum das gewünschte Ergebnis gewonnen, ohne daß die einzelnen Kon92 93

I m Ergebnis zustimmend Peters, JR 1978, 248. Trotz Hillenkamp, JR 1975, 133 ff.

I I I . Ergebnis u n d Zusammenfassung

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kretisierungsschritte transparent und nachprüfbar wären 9 4 . Die Entscheidungen vermögen damit die jeweiligen Ergebnisse i n ihren Gründen durchweg nicht zu legitimieren. Sie sind daher schon unter dem Blickwinkel eines Verstoßes gegen die Begründungspflicht zu beanstanden. 2. Versucht man eine Legitimation der Ergebnisse unter Berücksichtigung der aus dem Gesetzesbindungspostulat folgenden Konsequenzen für eine zulässige Rechtsfortbildung, so zeigt sich, daß sie darüber hinaus sämtlich entweder i m Wege der Gesetzesauslegung oder i m Wege der gesetzesorientierten Rechtsfortbildung begründbar sind. I n keinem Fall hat sich der Rückgriff auf den Grundsatz des „fair t r i a l " als von der Sache her geboten erwiesen, er ist vielmehr als Begründungssurrogat anstelle der eigentlich erforderlichen, auf erheblich subtileren A b w ä gungen beruhenden Urteilslegitimierung „ v e r n u t z t " 9 5 worden. 3. Wie fragwürdig ein vorschneller Zugriff auf allgemeine Prinzipien wie den „fair t r i a l " ist, zeigt sich dabei besonders an den Entscheidungen zum Verfahrenshindernis wegen überlanger Verfahrensdauer. Sämtliche Entscheidungen hielten i n Ergebnis und Methode einer genaueren Überprüfung nicht stand. Dies gilt ebenfalls für den Versuch, die Verwarnung m i t Strafvorbehalt über den Rahmen des § 59 StGB hinaus auszudehnen. Insbesondere diese letztgenannten Fälle lassen den Grund ahnen, auf dem das durchweg zu konstatierende Begründungsdefizit beruht: Die Entscheidungen werden nicht begründet, w e i l sie i n Wahrheit nicht begründbar sind. Sie zeigen darüber hinaus auch i n aller Schärfe, welche Gefahr m i t der vorschnellen Verwendung solcher Prinzipien verbunden ist: die Gefahr nämlich, daß die Wertungen des Gesetzes negiert und an ihre Stelle eigene Wertkategorien gesetzt werden, m i t deren Hilfe dezisionistische Fallentscheidung betrieben wird. Wegen des augenfälligen Verstoßes gegen das Gesetzesbindungspostulat ist die Fortbildung des Rechts i n diesen Fällen illegitim. Abschließend läßt sich somit feststellen, daß sich bei dem bisher vorfindbaren Fallmaterial kein Beispiel hat aufzeigen lassen, für dessen Lösung der Rückgriff auf den „fair t r i a l " tatsächlich notwendig ge94

Wie das auch i n anderen Fällen häufig zu konstatieren ist, siehe dazu n u r

Lerche, DVB1. 1961, 690; Rauschning, JZ 1967, 346.

95 So i n anderem Zusammenhang (nämlich m i t der „ N a t u r der Sache") Bekker, S. 147: „Das Schlimmste an dem Ausdruck (sc. Natur der Sache) (ist), daß er nicht zu scharfem Denken zwingt u n d darum schon recht häufig als Gedankensurrogat vernutzt ist."

124

4. Kap. : Die Überprüfung der Beispiele

wesen wäre. Alle Fälle sind vielmehr anhand des Gesetzes, durch direkte oder entsprechende Anwendung seiner Vorschriften, lösbar. Er ist damit für die Rechtsgewinnung zumindest entbehrlich. Doch damit nicht genug: Es hat sich darüber hinaus gezeigt, daß die vorschnelle Heranziehung des „fair t r i a l " nicht nur zu einer Aufweichung, sondern sogar zu einem Verstoß gegen das Gesetzesbindungspostulat und damit zu illegitimen Ergebnissen geführt hat. Die Fragwürdigkeit der Bestrebungen, i h n als „Motor für die Rechtsentwicklung" 9 6 i m Verfahrensrecht zu installieren, t r i t t damit offen zutage.

M

Kleinknecht,

Einl. Rn. 153.

Dritter

Teil

Eigene Überlegungen zu Geltungegrund und Bedeutungsinhalt des „fair trial 6 4 Nach der Bestandsaufnahme i n den vorigen Kapiteln kann von einem gelungenen Nachweis der Geltung des „fair trial" als Prozeßgrundsatz keine Rede sein. Es wäre allerdings verfrüht, die Frage nach seiner Bedeutung für das Strafverfahren bereits jetzt schon verbindlich beantworten zu wollen. Ein vorübergehendes dogmatisches Defizit ist schließlich bei einer neuen Rechtsentwicklung häufig zu konstatieren 1 , und es ist sicherlich denkbar, daß sich der „fair trial" — um m i t Esser 2 zu sprechen — noch i n einer A r t „Inkubationszeit" befindet. Das i n den vorigen Teilen dieser Arbeit durchweg festgestellte Argumentationsdefizit mag daher seinen — zufälligen — Grund i n dem Umstand haben, daß bis jetzt — soweit ersichtlich — eine systematische Untersuchung des „fair t r i a l " noch nicht erfolgt ist und die bisherigen Äußerungen mehr oder weniger den Charakter von Gelegenheitsaussagen tragen. Möglicherweise ist hierin aber auch das stillschweigende Eingeständnis zu sehen, daß die methodische Aufarbeitung dieses Grundsatzes auf Probleme führt, die i h n als leitende Verfahrensmaxime von vornherein ungeeignet erscheinen lassen. Ziel der nachfolgenden Überlegungen ist es, hierüber Klarheit zu gewinnen. Allerdings verleiht insbesondere das Ergebnis des 2. Teils der Arbeit diesen Ausführungen nur einen begrenzten Stellenwert: Vor dem H i n tergrund der — zumindest bisher — fehlenden Notwendigkeit erscheint es nämlich müßig, sich weiter mit der rechtstheoretischen Beschaffenheit eines Prinzips zu befassen, das rechts praktisch entbehrlich ist. Dem mag man immerhin entgegenhalten, die Existenz nicht anders ausfüllbarer Gesetzeslücken sei jedenfalls theoretisch denkbar und 1 2

Plötz, S. 20. Esser, Grundsatz, S. 53.

126

Vorbemerkung zum 3. T e i l

könne i n der Praxis zukünftig zutage treten, so daß die negative A n t wort auf die Frage nach der Notwendigkeit des „fair t r i a l " nur vorläufigen Charakter haben könne. Auch wenn eine solche Fallkonstellation nicht sehr wahrscheinlich sein dürfte, so ist doch zuzugeben, daß dann die Frage nach der theoretischen Leistungsfähigkeit des „fair trial" neu aufzuwerfen wäre. U m dem vorzubeugen, sollen daher wenigstens einige grundsätzliche Erwägungen angestellt werden, die ein abschließendes Urteil über Geltungsgrund und Bedeutungsinhalt dieses Grundsatzes ermöglichen.

Kapitel

5

Zur möglichen Funktion des „fair triai" im Strafverfahren Rechtsprechung 3 und L i t e r a t u r 4 haben von Anfang an deutlich gemacht, daß sie den „fair t r i a l " als ein Instrument zur Rechtsfortbildung ansehen. Wie sich gezeigt hat, gehen seine Befürworter dabei von einem Grundsatz m i t rechtssatzmäßigem Charakter aus, der seine systematische Stellung zwischen einfachem Recht und Verfassung hat und von dem vagen Inhaltsverständnis begleitet ist, das Übergewicht staatlicher Machtmittel abzuschwächen, indem die Position des einzelnen verstärkt und seine Rechte erweitert werden sollen. Die behauptete Eignung zur Rechtsfortbildung kann i h m aber nur unter zwei schon eingangs erwähnten Voraussetzungen zukommen: a) Z u m einen müssen die i h m unterlegten Inhalte über die Summe dessen hinausgehen, was als Normprogramm seinen Niederschlag i m Verfahrensrecht gefunden hat, b) zum andern müssen sich diese Inhalte i n das Gesamtgefüge des Strafprozeßrechts einfügen. Sie werden also durch das System des Strafverfahrensrechts und die Struktur des Strafprozesses determiniert. Die Frage, der i m folgenden weiter nachgegangen werden soll, ist damit, inwieweit der „fair t r i a l " m i t den oben skizzierten konzeptionellen Vorstellungen vor dem Hintergrund des vorgegebenen Strafverfahrensrechts tatsächlich ein Instrument zur Rechtsfortbildung darstellt, und wenn nicht, welche Bedeutung i h m sonst zukommen kann. I . D e r „fair trial" — ein Instrument zur Rechtsfortbildung?

Bildet der Richter das Prozeßrecht unter Bezugnahme auf einen (ungeschriebenen) Prozeßgrundsatz wie den „fair t r i a l " fort, so stehen dahinter Erwägungen der Einzelfallgerechtigkeit und damit letztlich Billigkeitsgesichtspunkte 5 . 3

Siehe die in Kap. 4, I I besprochenen Entscheidungen.

4

LR-Schäfer, Einl. Kap. 6, Rn. 20; Kuhlmann, DRiZ 1976, 11.

5

So deutlich BGHSt. 24, 131 (s. dazu auch Mölter,

Diss. München 1965).

128

5. Kap. : Z u r möglichen F u n k t i o n des „ f a i r t r i a l "

Die Billigkeit ist uns geläufig als Prinzip, das die Rspr. dort legitimieren soll, wo sie sich von den Normen des gesetzten Rechts emanzipiert, um dem Rechtsunterworfenen zu geben, was ihm zu gebühren scheint 6 . Dabei hat man sich jedoch eines vor Augen zu halten: Nicht nur, daß grenzenlose Billigkeit utopisch ist, sie ist auch, wo sie über die vom Recht gesetzten Grenzen hinausgeht, illegitim 7 . Daß von daher das Verfahren der Rechtsfortbildung i n besonderen Rechtsgebieten spezifischen Verengungen unterworfen sein kann, ist deshalb eine allgemein geläufige Erkenntnis 8 . Diese Verengungen werden diktiert von der Struktur der jeweiligen Rechtsmaterie. A u f den Strafprozeß angewendet bedeutet dies, daß Rechtsfortbildung i n dem oben gekennzeichneten Sinn nur i n dem Umfang zulässig ist, i n dem sie mit dem System des Strafverfahrensrechts und der Struktur des Strafprozesses vereinbar ist 9 . Der Richter darf jedenfalls keinen Obersatz wählen, der zu den gesetzlichen Vorentscheidungen i n einen Wertungswiderspruch geraten würde. Das verbietet nicht nur das Gebot der Einheit der Rechtsordnung, sondern auch der recht verstandene Primat des Gesetzes10. Diese Einsicht macht es erforderlich, sich die Struktur des Strafverfahrens kurz zu vergegenwärtigen. 1. Die Struktur des Strafprozesses

Die Struktur des Strafverfahrens ist i m wesentlichen durch die Verfassung vorgegeben: Zutreffend w i r d deshalb das Strafverfahrensrecht gemeinhin — zumindest auch — als konkretisiertes Verfassungsrecht bezeichnet 11 . Insbesondere steht das Strafverfahren unter der Dominanz des Rechtsstaatsprinzips. Aus i h m ergibt sich die Zielsetzung des Prozesses: die Gewinnung eines auf Wahrheit und Gerechtigkeit beruhenden Urteils 1 2 . Vgl. zur Gleichsetzung von Einzelfallgerechtigkeit m i t B i l l i g k e i t Henkel, Rechtsphilosophie, S. 326 f.; Esser, S u m m u m ius, S. 29 f. Siehe auch Geerds, SchlHA 1964, 59. β Gernhuber, Tübinger Festschrift, S. 194. 7 Gernhuber, S u m m u m ius, S. 208. 8 Siehe dazu Meier-Hayoz, S. 13 ff.; Baur, S. 97 ff.; Westermann, S. 6; Germann, S. 124 ff.; Göldner, S. 203 f. 9 Siehe auch Hanack, J Z 1971, 709 u n d Kohlmann, Festschr. f. Peters, S. 319, 321. 10 Habscheid, S. 23 u n d oben, Kap. 3, I, 1. 11 Sax, S. 969 ff.; E. Schmidt, L K I, Nr. 333.

I. Der „ f a i r t r i a l " — ein Instrument zur Rechtsfortbildung?

129

a) Bereits aus diesem Prozeßziel resultieren zwei gegenläufige Aspekte: einmal das Interesse, das Recht gegenüber dem wirklichen Rechtsbrecher zu behaupten, also den Schuldigen zu verurteilen, zum anderen aber, den Unschuldigen zu schonen 13 . Dies bedeutet auf der einen Seite die Notwendigkeit, den Strafverfolgungsbehörden wirksame Zwangsbefugnisse einzuräumen, auf der anderen Seite die Forderung, diese Befugnisse i m Interesse des (ja möglicherweise) Unschuldigen auf das Notwendigste zu reduzieren. Nicht möglich ist es jedenfalls, Zwangseingriffe i n die Freiheitspositionen eines Beschuldigten i n einem Ausmaß zuzulassen, das allein gegenüber einem Schuldigen, nicht aber auch gegenüber einem Unschuldigen gerechtfertigt wäre 1 4 . Dies folgt bereits aus der Unschuldsvermutung. b) Doch nicht nur i m Prozeßziel der Wahrheitsfindung selbst sind antinomische Tendenzen angelegt, der Ermittlung der Wahrheit sind vielmehr darüber hinaus noch weitere verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt: „Es ist . . . kein Grundsatz der Strafprozeßordnung, daß die Wahrheit um jeden Preis erforscht werden müßte 1 5 ." Daß eine schrankenlose Wahrheitsermittlung unzulässig ist, ergibt sich materiell zuallererst aus den verfassungsrechtlichen Garantien der persönlichen Freiheit des einzelnen und aus dem Grundsatz der Menschenwürde 16 . Hier hat die vielzitierte „Subjektstellung" 1 7 des Beschuldigten ihre Wurzeln. Sie gebietet zunächst einmal, dem Betroffenen prozessuale Rechte und Möglichkeiten zu gewähren, die er mit der erforderlichen Sachkunde selbst wahrnehmen und damit auf den Verfahrensgang gestaltend Einfluß nehmen kann 1 8 . Hieraus erklären sich etwa der Anspruch auf rechtliches Gehör, das Hinweis- und Belehrungsprinzip, das Verteidigungsprinzip sowie das Antrags- und Rechtsmittelrecht des Beschuldigten 1 9 . 12 Nicht unumstritten: siehe Schmidhäuser, Festschr. f. E.Schmidt, S. 511 (Schaffung von Rechtsfrieden) u n d Lampe, G A 1968, 33, 48 („die Rechtskraft: die Herstellung der Rechtssicherheit"). Wie hier jedoch die weitaus h. M . : siehe n u r LR-SchäJFer, Einl. Kap. 6, Rn. 7; E.Schmidt, L K I, Nr. 20; Henkel, S. 88 f. ; Rudolphe ZRP 1976,165 f. 13 Henkel, S. 88 f. 14 Rudolphi, ZRP 1976,166. 15 BGHSt. 14, 358, 365. 18 Sax, S. 969 ff. 17 Siehe dazu grundsätzlich Sax, S. 969 f. 18 BVerfGE 38,105. 19 Sax, S. 969 ff.

9 Heubel

130

5. Kap. : Z u r möglichen F u n k t i o n des „ f a i r t r i a l "

Darüber hinaus schreibt sie eine Begrenzung und rechtsstaatliche Ausgestaltung der persönlichen Eingriffe i n die Persönlichkeit des Beschuldigten v o r 2 0 . Augenfälligster Ausdruck hierfür sind die an verschiedensten Stellen des Gesetzes statuierten Beweisverbote 21 . c) Diese Einschränkungen der Wahrheitsfindungspflicht — die letztlich nur jeweils spezifische Ausprägungen des grundlegenden Spannungsverhältnisses zwischen Staat und Individuum sind 2 2 —, ergeben sich jedoch nicht erst aus dem Grundrechtskatalog des GG. Bereits das Rechtsstaatsprinzip selbst zeichnet dem Strafprozeß dieses Spannungsverhältnis vor: Zielt die aus der Gerechtigkeitskomponente resultierende Wahrheitsfindungspflicht auf eine möglichst elastische Regelung und auf eine möglichst weite Freigabe richterlichen Ermessens, so gebietet auf der anderen Seite die zweite Komponente des Rechtsstaatsprinzips, die Rechtssicherheit 23 , die materiellrechtlich gebotenen Einschränkungen der Wahrheitsfindungspflicht auch formell zu installieren, um auf diese Weise die Richtermacht zu binden. Die prozessuale Form ist der Garant der Gleichmäßigkeit und Vorhersehbarkeit des Prozeßverlaufs 2 4 . Der rechtsstaatliche Strafprozeß bedarf daher der Formalisierung durch zwingende gesetzliche Regeln, die das Spannungsverhältnis zwischen dem auf Wahrheitsfeststellung gerichteten Untersuchungsinteresse des Staates und dem Freiheitsinteresse des einzelnen verbindlich löst 2 5 . Dies geschieht durch eine genau fixierte Rollenfestschreibung der verschiedenen Verfahrensbeteiligten, die der Wahrnehmung der unterschiedlichen Prozeßaufgaben und den kollidierenden Interessenlagen Rechnung trägt. Erkennt man die StPO als eine verfassungsadäquate Ordnung der Strafverfolgung an, die m i t ihren ausgewogenen und wohlüberlegten Formvorschriften auf dieses Spannungsverhältnis durchgängig Rücksicht n i m m t 2 6 , so ist diese Ordnung bereits wegen dieses ihres Charakters streng und genau anzuwenden und der aus den prozessualen Vorschriften sprechende allgemeine Wille des Gesetzgebers zu ermitteln 2 7 .

20 21 22 23 24 25 26 27

Sax, S. 969 ff.; BVerfGE 38,105. Siehe hierzu als Uberblick etwa Roxin, S. 120 ff. Rudolphi, ZRP 1976,166. BVerfGE 2, 403; 7, 92, 196; Schmidt-Bleibtreu/Klein, E. Schmidt, Strafprozeß u n d Rechtsstaat, S. 291. E. Schmidt, L K I , Rn. 28. E. Schmidt, Strafprozeß u n d Rechtsstaat, S. 299. E. Schmidt, Strafprozeß u n d Rechtsstaat, S. 300.

A r t . 20, Rn. 12.

I . Der „ f a i r t r i a l " — ein Instrument zur Rechtsfortbildung?

131

Daß vor diesem Hintergrund die Auflockerung prozessualer Formen nicht nur die Rechtssicherheit beeinträchtigt 2 8 , sondern auch die Rollenverteilung der Prozeßbeteiligten verändert, bedarf keiner weiteren Darlegungen. Dabei ist es prinzipiell gleichgültig, ob dies zugunsten oder zuungunsten des Beschuldigten geschieht: I n jedem Fall werden die gesetzlich gewährleistete Gleichmäßigkeit und der gesetzlich vorgezeichnete Interessenausgleich aufgeweicht. 2. Folgerungen für das Inhaltsverständnis des „fair trial"

Vor diesem Hintergrund sind die Bestrebungen der Befürworter des „fair t r i a l " zu beurteilen, m i t seiner Hilfe und damit letztlich unter Berufung auf Billigkeitserwägungen die prozessualen Positionen des einzelnen zu stärken und auszubauen. Nach dem bisher Gesagten ist diesen Tendenzen mit Vorsicht zu begegnen: Aus Zielsetzung und Struktur des Strafverfahrens lassen sich jedenfalls zwingende Folgerungen dahingehend ziehen, was „fair trial" inhaltlich nicht bedeuten kann: a) Die Berufung auf die Billigkeit führt auf die schon i m Rechtsstaatsprinzip angelegte Antinomie von Rechtssicherheit und (Einzelfall-) Gerechtigkeit und damit unmittelbar auf das Spannungsverhältnis von Formenstrenge einerseits, die i m Interesse der Gleichmäßigkeit der Rechtsanwendung ein justizförmiges Verfahren gewährleisten soll, und Elastizität andererseits, die durch Freigabe weiten richterlichen Ermessens die Möglichkeit der Anpassung an die Bedürfnisse des Einzelfalls sichern soll 2 9 . Die Ausgestaltung des Strafprozesses als formstrenges, bis ins Detail geregeltes Verfahren 3 0 markiert dabei den Stellenwert, den der Gesetzgeber der Rechtssicherheit gegenüber der Gerechtigkeit zugewiesen hat, und macht seine Intention deutlich, den Richter möglichst eng zu binden: Generalklauseln, i n denen die Einzelfallgerechtigkeit und damit letztlich die Billigkeit zu berücksichtigen wäre, sind der StPO fremd. Aus dieser vom Gesetzgeber vorgegebenen sicherheit und Gerechtigkeit folgt bereits, daß des Inhalts, daß i n Konfliktsfällen immer die deren Gesichtspunkten zu dominieren habe, nicht geben kann 3 1 . 28

Gewichtung von Rechtses einen generellen Satz Billigkeit gegenüber anfür das Strafverfahren

E. Schmidt, Strafprozeß und-Rechtsstaat, S. 298. Henkel, S. 90; E.Schmidt, Strafprozeß und Rechtsstaat, S. 292 ff. 30 Z u den historischen Ursachen siehe E. Schmidt, Strafprozeß u n d Rechtsstaat, S. 292 ff. 29

9'

132

5. Kap.: Z u r möglichen F u n k t i o n des „ f a i r t r i a l "

b) Aus der Zielsetzung des Strafprozesses, die Wahrheit zu finden, folgt weiter, daß der „fair trial" auch nicht eine A r t Meistbegünstigungsklausel des Inhalts sein kann, daß i n einem Kollisionsfall stets diejenige Lösung den Vorzug erhalten müsse, die sich zugunsten des Beschuldigten auswirkt 3 2 . Schärfer formuliert: Die Gewährleistung eines „fair trial" kann nicht die Verpflichtung des Gerichts bedeuten, dafür Sorge zu tragen, daß der Beschuldigte sein Verhalten so einrichtet, daß i h m die bestmögliche Chance für einen Freispruch verbleibt 3 3 . Verdeutlicht sei dies etwa an den Beispielen des Angeklagten, der sich trotz ordnungsgemäßer Belehrung über sein Aussageverweigerungsrecht „ u m K o p f u n d Kragen" redet, oder des Verteidigers, der einen zwar zulässigen, nach Ansicht des Gerichts aber eher be- als entlastend wirkenden Beweisantrag stellt 3 4 . N i m m t man hier eine Pflicht des Gerichts an, den Angeklagten zu unterbrechen u n d erneut zu belehren, oder die „ungeschickte" Verteidigung zu einer „geschickten" zu machen, so ist der K o n f l i k t m i t der Wahrheitsfindungspflicht des Gerichts offenkundig. I m Ergebnis allerdings besteht w o h l weitgehend Einigkeit darüber, daß die Verpflichtung des Gerichts nicht so weit geht, sondern daß die Aufklärungspflicht i m Interesse der Wahrheitsfindung den Vorrang h a t 3 5 .

Ein anderes Ergebnis würde auch die oben bereits erwähnte „Subjektstellung" des Betroffenen und seine hieraus notwendig resultierende Mitverantwortlichkeit für die Verfahrensgestaltung ebenso wie die Eigenverantwortlichkeit des Verteidigers als unabhängigen Organs der Rechtspflege, von denen der Strafprozeß strukturell ausgeht 36 , mißachten. Damit verbietet sich ein Inhaltsverständnis des „fair trial", wie es von seinen Befürwortern intendiert wird, nämlich eine Uberbetonung der Einzelfallgerechtigkeit und damit letztlich der Billigkeit ebenso wie eine einseitige Beachtung der Individualinteressen, von selbst: Beides liefe der Struktur des Strafverfahrens zuwider. M i t so einseitig orientierten Inhalten kann es den „fair t r i a l " daher i m Strafprozeß nicht geben.

31 Siehe auch die Bedenken v. Löbbecke' s (GA 1973, 200) gegen eine blanke Billigkeitsrechtsprechung i m Strafprozeß. 32 Siehe dazu Maiwald, Festschr. f. Lange, S. 755. 33 Siehe Maiwald, S. 755. 34 Maiwald, S. 755, der diese Beispiele i m Zusammenhang m i t der Fürsorgepflicht erörtert. 35 BGHSt. 20,298, 300; Maiwald, S. 755. 36 Maiwald, S. 755, 758.

I . Der „ f a i r t r i a l " — ein Instrument zur Rechtsfortbildung?

133

Er kann seine Konturen vielmehr nur unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenen Prozeßrollen sämtlicher Verfahrensbeteiligter unter Einbeziehung der Prozeßziele gewinnen 3 7 . Dies setzt i m Einzelfall eine vorsichtige Abwägung zwischen den jeweiligen Verantwortlichkeitsbereichen der Beteiligten einerseits und der beim Gericht liegenden Verantwortlichkeit für die Wahrheitsfindung andererseits voraus 3 8 , ohne daß sich dabei generalisierende Aussagen machen ließen: Keiner der verschiedenen Belange genießt schlechthin den Vorrang vor den anderen 39 . Ist es dann aber letztlich immer nur der Ausgleich zwischen den verschiedenen Strukturpinzipien des Strafprozesses, der ein Verfahren als „fair" charakterisiert, so folgt daraus, daß es den „fair trial" als beherrschende Prozeßmaxime konstitutionell nicht geben kann. 3. Rechtsfortbildung im Strafprozeß

Ob i h m dann aber tatsächlich noch eine eigenständige Funktion bei der Rechtsfortbildung zukommt, ist vor diesem Hintergrund allerdings zweifelhaft. Die Entscheidung dieser Frage setzt voraus, daß man sich zunächst die leitenden Gesichtspunkte des Rechtsfortbildungsverfahrens im Strafprozeß noch einmal vergegenwärtigt: Eine Fortbildung des Strafverfahrensrechts muß sich daran messen lassen, ob sie systemverträglich ist und den Spannungsverhältnissen Rechnung trägt, von denen der Strafprozeß gekennzeichnet ist. Die miteinander widerstreitenden Prinzipien gegeneinander abzuwägen und ihr jeweiliges Gewicht zu bestimmen, ist zunächst und zuallererst einmal Sache des Gesetzgebers 40 : Dem Gesetzgeber kommt ein Konkretisierungsprimat zu 4 1 . Der Ausgleich dieser Spannungen bringt für die Einzelausgestaltung zumeist die Möglichkeit mehrerer — verfassungskonformer — Konkre37 V o r dem H i n t e r g r u n d dieser Überlegungen w i r d dann auch die E n t scheidung des O L G Karlsruhe (MDR 1978, 76) verständlich, wonach auch die StA v o m „ f a i r t r i a l " begünstigt werden soll, denn da die StPO v o m optimalen Funktionieren aller Beteiligten ausgeht, liegt es nahe, auch die Strafverfolgungsorgane miteinzubeziehen. Überflüssig zu sagen, daß damit allerdings die Ausgangsüberlegung von L i t . u n d Rspr., den „fair t r i a l " als Instrument zur A b m i l d e r u n g des staatlichen Übergewichts zu installieren, aufgegeben ist. 38 Maiwald, S. 763. 39 Siehe dazu BVerfGE 51, 324, 345. 40 BVerfGE 15, 319; Schmidt-Bleibtreu/Klein, A r t . 20, Rn. 12. 41 Göldner, S. 182 ff., 201 ff.

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5. Kap.: Z u r möglichen F u n k t i o n des „ f a i r t r i a l "

tisierungsalternativen m i t sich, so daß für den Gesetzgeber insoweit ein gewisser Konkretisierungsspielraum besteht 42 . Als Konsequenz aus dem Gesetzesbindungspostulat verbietet es sich dann aber bereits, daß der Richter i m Wege der Rechtsfortbildung seinerseits eine Konkretisierungsalternative wählt, die zwar m i t der Verfassung i n Einklang steht, bei der aber eine Nichtregelung oder eine vorfindbare gesetzliche Andersregelung ebenfalls nicht gegen die Verfassung verstößt. Der Richter ist vielmehr an die gesetzlichen VorWertungen so lange gebunden, als diese ihrerseits nicht verfassungswidrig sind und die vom Richter ins Auge gefaßte Lösung nicht verfassungsrechtlich geboten ist 4 3 . a) Für die Rechtsfortbildung ergibt sich daraus die Folgerung, daß sie dort zulässig ist, wo sie sich an den Wertungen des Gesetzgebers orientiert und dessen Gesetzesplan gewissermaßen vervollkommnet. Soweit die Voraussetzungen vorliegen 4 4 , darf der Richter also insbesondere die „klassischen" Rechtsfortbildungsmethoden der Analogie, der teleologischen Reduktion und Extension anwenden. b) Als unzulässig ist es hingegen anzusehen, wenn der Richter durch den Rückgriff auf allgemeine Prinzipien i m Wege höchstpersönlicher, intersubjektiv nicht erfahrbarer Wert- und Willensentscheidung unter Mißachtung des gesetzgeberischen Konkretisierungsspielraums gewissermaßen seine eigene Prozeßordnung „zimmert", indem er aus diesen Prinzipien herausholt, was er für sich als richtige Abwägung empfindet 4 5 , und dadurch den vom Gesetzgeber vorgenommenen Spannungsausgleich durchbricht. Zur Illustration sei ein weiteres Mal auf die Herleitung eines Prozeßhindernisses wegen überlanger Verfahrensdauer verwiesen 4 6 : Die Statuierung eines Verfahrenshindernisses mag zwar m i t der Verfassung i n Einklang stehen, doch ist umgekehrt sein Fehlen keineswegs verfassungswidrig m i t der Folge, daß die Annahme eines Verfahrenshindernisses verfahrensrechtlich zwingend geboten wäre. Das vorfindbare gesetzliche Instrumentarium reicht vielmehr aus, u m eventuelle, durch die lange Verfahrensdauer bedingte Unzuträglichkeiten für den Betroffenen angemessen zu berücksichtigen. Die Herausbildung eines Verfahrenshindernisses i m Wege der „verfassungskonformen" Rechtsfortbildung liefe somit auf eine Mißachtung des gesetzgeberischen Konkretisierungsspielraums hinaus und wäre schon aus diesem Grunde unzulässig. 42 43 44 45 48

Sax, S. 969; Larenz, Richtiges Recht, S. 154 und oben Kap. 3, I I , 2, b. Siehe dazu Göldner, S. 204, 208. Siehe dazu oben Kap. 3, I I , 2, a. Hanack, J Z 1971, 709; E.Schmidt, Strafprozeß u n d Rechtsstaat, S. 299f. Siehe oben Kap. 4, I I , 2, b.

I. Der „ f a i r t r i a l " — ein Instrument zur Rechtsfortbildung?

135

47

Ebenso ließe sich i n dem Beispiel BVerfGE 38, 105 , wonach der Zeuge bei seiner Vernehmung das Recht auf die Anwesenheit eines Rechtsbeistands hat, angesichts der §§ 52, 58, 68 a, 69, 241 StPO w o h l k a u m stringent begründen, daß dies die allein verfassungskonforme Lösung sei. Wenn dem Ergebnis trotzdem zuzustimmen ist, dann deshalb, w e i l es sich bereits aus den gesetzlichen Wertungen ergibt.

Wenn zuweilen gesagt wird, das Vorhandensein von Konkretisierungsspielräumen und damit die Möglichkeit mehrerer verschiedener Problemlösungsalternativen könne kein Hinderungsgrund für die Zulässigkeit richterlicher Prinzipienkonkretisierung sein, weil auch die Auslegung rechtssatzförmiger Rechtsregeln des einfachen Gesetzesrechts nicht notwendig i n eindeutige Ergebnisse einmünde 4 8 , so w i r d dabei übersehen, daß sich i n den letztgenannten Fällen die Gesetze selbst dafür entscheiden, dem Richter bei der Rechtsgestaltung i n diesem Umfang Entscheidungsmacht zu verleihen und damit sein Vorgehen legitimieren 4 9 , während dies i n den Fällen der Rechtsfortbildung gerade nicht der Fall ist. 4. Folgerungen für Funktion und Ranghöhe des „fair trial"

Auch wenn der Strafprozeß keine generelle Vorzugsregel zugunsten der Billigkeit kennt, so schließt dies selbstverständlich ihre Dominanz gegenüber anderen Gesichtspunkten bei der Rechtsfortbildung i m Einzelfall nicht aus. Allerdings zwingen insbesondere Konkretisierungsprimat und Konkretisierungsspielraum des Gesetzgebers unter dem Blickwinkel des Gesetzesbindungspostulats dazu, der Verwendung allgemeiner, verfassungsrechtlich angeblich gebotener Billigkeitsprinzipien wie des „fair t r i a l " besonders kritisch zu begegnen. Solange Billigkeitserwägungen i m Rahmen von Tatbestandsmerkmalen angestellt werden, ist die Billigkeit als Tatbestandselement nicht belastet m i t der Notwendigkeit, sich i n der Rechtsanwendung jenen Maßstäben zu stellen, denen Richterrecht zu genügen hat, wenn es sich emanzipiert 5 0 . W i l l der Richter dagegen i m Wege der Rechtsfortbildung den Vorrang der Gerechtigkeit vor der Rechtssicherheit feststellen, so bedarf er eines sehr bestimmten Maßstabes, m i t dessen Hilfe er diesen Wertvergleich vollziehen kann 5 1 . 47

Siehe dazu oben Kap. 4, I I , 1, a, aa. Göldner, S. 39 ff., 63. Z u r grundsätzlichen K r i t i k an dieser Gleichsetzung siehe Ipsen, S. 157 ff., 187. 49 Siehe auch Schröder, Gesetz u n d Richter, S. 14 f. 50 Gernhub er, S. 194. F ü r eine starke Betonung der B i l l i g k e i t i m Strafprozeß dagegen Honig, Festschr. f. Lange, S. 812. 48

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5. Kap.: Z u r möglichen F u n k t i o n des „ f a i r t r i a l "

a) Der „fair trial " als Grundsatz zwischen einfachem Recht und Verfassung? (1) Diesen Maßstab hat der Richter zunächst einmal aus den Wertungen des einfachen Gesetzes zu gewinnen. Steht das vom Richter gewünschte Ergebnis m i t ihnen i n Einklang, so w i r d es i n aller Regel durch extensive, restriktive oder analoge Anwendung der gesetzlichen Normen 5 2 zu gewinnen sein. Der Rückgriff auf einen ungeschriebenen Prozeßgrundsatz des „fair trial" ist in diesem Fall — und dafür sprechen auch eindeutig die Ergebnisse des 2. Teils dieser Arbeit — methodisch entbehrlich. (2) Läßt sich das gewünschte Ergebnis jedoch nicht dem Gesetzesplan selbst entnehmen, so muß der Richter als Maßstab für die Ergänzungsbedürftigkeit ein anderes Bezugssystem wählen: Dieses kann dann nur die Verfassung selbst sein 5 3 . M i t dem Zugriff auf die Verfassung ist dem Richter aber — wie schon erwähnt 5 4 — der Nachweis auferlegt, daß die von i h m intendierte Regelung verfassungsrechtlich geboten und die gesetzliche Andersbzw. Nichtregelung verfassungswidrig ist und nicht mehr als Ausfüllung des gesetzgeberischen Konkretisierungsspielraums angesehen werden kann. „Verfassungskonforme" Rechtsfortbildung macht daher zwangsläufig den unmittelbaren Durchgriff auf die Normen der Verfassung erforderlich. Für einen als Maxime des Strafprozesses verstandenen „fair trial" und seine Funktion beim Verfahren der „verfassungskonformen" Rechtsfortbildung folgt daraus, daß er als ein die Verfassungsprinzipien repräsentierender Obersatz, der i n der Lage wäre, den Begründungsweg vom Verfassungsprinzip zur Einzelfallentscheidung zu verkürzen, von vornherein nicht i n Frage kommen kann: Da hierfür immer ein Durchgriff auf die Normen der Verfassung erforderlich ist, fällt ihm bei der Rechtsfortbildung i m Bereich zwischen einfachem Gesetz und Verfassung keine dogmatische Funktion zu. b) Der „fair trial " als Verfassungsgrundsatz? Was „fair" ist, entscheidet sich m i t h i n auf Verfassungsebene. Insoweit ist es allerdings nur folgerichtig, wenn dem „fair trial" teilweise die Ranghöhe eines Verfassungssatzes zuerkannt w i r d 5 5 . 51

E.Schmidt, J Z 1968, 681, 683. Siehe dazu oben, Kap. 3, I I , 2, a. 58 Siehe oben, Kap. 3, I I , 2, b. 54 Siehe dazu oben Kap. 3, I I , 2, b u n d Kap. δ, 1,2, a. 55 Insbes. von Saladin (S. 41 ff.), Stürner (NJW 1979, 2334 u n d J Z 1979, 1) u n d v o m B V e r f G (am deutlichsten i n N J W 1979, 1925). 62

I . Der „ f a i r t r i a l " — ein Instrument zur

echtsfortbildung?

137

Für den hier interessierenden Fragenkreis ist damit freilich nichts gewonnen: Als ungeschriebenes Prinzip muß die Garantie des „fairen fahrens" aus der Verfassung erst noch herausgebildet werden.

Ver-

Ob man den Begriff der „Fairneß" dann als „gemeinsamen inhaltlichen Nenner" 5 6 oder als „Kombination" 5 7 verschiedener anderer Verfassungsprinzipien ansieht, ändert an den damit verbundenen Sachproblemen nichts: Selbst wenn man die „Fairneß" als eigenständiges Prinzip auf dieser Ebene anerkennt, weist es eine solche Abstraktionshöhe auf, daß ihm — wenn überhaupt — ein konkreter Hegelungsgehalt allenfalls für einige wenige, elementare Fallkonstellationen entnommen werden kann, die jedoch vom Gesetzgeber ausnahmslos längst verbindlich vorgeregelt sind. Die Grenzfälle aber — und für sie w i r d der „fair t r i a l " als Lösungshilfe ja gerade i n Anspruch genommen — sind m i t einem so verstandenen Prinzip von vornherein nicht stringent lösbar. Die Garantie eines „fairen Verfahrens" als Verfassungsprinzip gilt m i t einer solchen Konstitution nämlich für das Verfahrensrecht insgesamt und bedarf für die jeweiligen Verfahrensarten erst noch der Konkretisierung. Daß sich der „ f a i r t r i a l " etwa i m Zivilprozeß anders niederschlagen muß als i n einem — grundsätzlich anders strukturierten — Strafprozeß, ist von daher eine Selbstverständlichkeit 5 8 .

Diese Konkretisierung erfolgt auf Verfassungsebene eben durch verschiedene Komponenten anderer Verfassungssätze, so daß ohne deren Heranziehung der Gehalt der „Fairneß" für das jeweilige Verfahren und damit auch für den Strafprozeß gar nicht umschrieben werden kann. Dann allerdings liegt es nur nahe, nicht unter den (allgemeinen) gemeinsamen Grundgedanken oder die Kombination, sondern unter die (spezielleren) Einzelkomponenten zu subsumieren 59 . Diese werden i n aller Regel sehr viel präziser zu fassen sein und damit die entscheidenden Gesichtspunkte für die Ausgestaltung des Verfahrens weit schärfer umreißen als ein wegen seiner Abstraktionshöhe zwangsläufig inhaltsblasses Prinzip der „Fairneß" 6 0 . 56

Saladin, S. 86. Stürner, N J W 1979, 2337. 58 Dies verkennt auch das B V e r f G (NJW 1979, 1925) nicht, w i e sich etwa an seinen Ausführungen zur „Waffengleichheit" zeigt. 59 Siehe aber Stürner, N J W 1979, 2337, der es f ü r „ v ö l l i g richtig" hält, unter die Kombination zu subsumieren. 60 Insoweit ist der grundsätzlichen K r i t i k Stürners (a. a. O.) an der Neigung 57

138

5. Kap.: Z u r möglichen F u n k t i o n des „ f a i r t r i a l "

F ü r das Strafverfahren etwa entscheidet sich das, was „ f a i r " ist, demnach unter Berücksichtigung u n d Abwägung derjenigen Verfassungssätze, denen ein spezieller Regelungsgehalt gerade für das Strafverfahren entnommen werden kann, nicht aber aus dem Begriff der „Fairneß" selbst.

Es darf i m übrigen unter der Geltung des Rechtsstaatsprinzips wohl ganz allgemein gefragt werden, was m i t einem so verstandenen Verfassungsgrundsatz des „fairen Verfahrens" rechtstheoretisch gewonnen ist, wenn ein Verfahren häufig dann als „fair" bezeichnet wird, wenn es „rechtsstaatlichen Grundsätzen" entspricht 61 . Jedenfalls kann der „fair t r i a l " auch als Grundsatz m i t Verfassungsrang zur Rechtsfortbildung nichts beitragen: Da er für das Strafverfahren erst noch der Konkretisierung durch andere Verfassungssätze bedarf, zeichnen allenfalls sie, nicht aber der „fair t r i a l " selbst den Weg zur Ergänzung des einfachen Rechts vor. I I . Sonstige Bedeutung?

W i l l man nach diesem Zwischenergebnis den „fair trial" als Prozeßgrundsatz für das Strafverfahren noch fruchtbar machen, so hat man weiter zu fragen, worin seine Bedeutung für das Strafverfahren dann überhaupt noch bestehen kann und inwieweit sie seine Anerkennung als Prozeßgrundsatz rechtfertigt. a) Auch hier w i r d man sich wieder auf die Verfahrensstruktur zu besinnen haben: Das Verfahrensrecht, das auf die eigenverantwortliche M i t w i r k u n g aller Verfahrensbeteiligten hin angelegt ist 6 2 , weist ihnen jeweils eine bestimmte Rolle innerhalb des Prozesses zu. Das Prozeßziel, die Wahrheit zu finden unter Berücksichtigung des Spannungsverhältnisses zwischen Staat und Individuum, w i r d am effektivsten dann erreicht, wenn die Beteiligten ihre jeweiligen Rollen optimal ausfüllen. Daß dies die Kenntnis der Beteiligten über ihre prozessualen Rechte und Möglichkeiten voraussetzt, w i r d auch vom Gesetzgeber nicht verkannt. Kann sie von den am Verfahrensgang beteiligten Organen der Rechtspflege erwartet werden, so jedenfalls nicht vom juristisch ungeschulten Angeklagten und den übrigen Verfahrensbeteiligten. Aus des BVerfG zur Zusammenschau u n d Verquickung, die er als „juristischen Impressionismus" bezeichnet, allerdings v o l l zuzustimmen. 61 Larenz, Richtiges Recht, S. 169 f. Siehe auch oben die Übersetzungsversuche i n Kap. 2, I I , 1. Der Verdacht liegt zumindest nahe, daß hier ein längst bekanntes Verfassungsprinzip m i t einer neuen Etikettierung versehen wurde, ohne daß damit inhaltliche Unterschiede verbunden wären. 62 Siehe oben 1,1.

I I . Sonstige Bedeutung?

139

diesem Grund sieht das Gesetz auch eine Reihe von Hinweis- und Belehrungspflichten vor, die diesem Umstand Rechnung tragen sollen. Dessenungeachtet geht der Gesetzgeber i m übrigen von einem Idealtypus des Angeklagten als eigenverantwortlichem Prozeßsubjekt aus, der i n der Rechtspraxis oftmals nicht erreicht wird. Die Rechtswirklichkeit bleibt jedenfalls häufig hinter den normativen Vorstellungen des Gesetzgebers zurück. Wenn es jedoch i m Strafprozeß um die optimale Ziel Verwirklichung geht, die Wahrheit auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Weg zu ermitteln, dann müssen eventuelle Diskrepanzen zwischen der Rechtswirklichkeit und diesen normativen Vorstellungen überwunden werden. Hierin dürfte denn auch der einzige noch mögliche Inhalt der prozessualen Fairneß zu sehen sein: i n der Durchführung eines Verfahrens, das den idealtypischen Vorstellungen des Gesetzgebers entspricht. Von daher kann das Gebot des „fair t r i a l " zunächst einmal nur die Verpflichtung des Gerichts meinen, dem Betroffenen die Wahrnehmung der ihm von Gesetzes wegen zugeschriebenen Prozeßrolle auch faktisch zu ermöglichen und ihm damit die optimale Ausübung dieser Rolle i m Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten zu garantieren 63 . Wenn der „fair trial" also nicht zu einer Erweiterung der Rechte der Beteiligten führt, so kann er nur auf die Gewährleistung der ihnen gesetzlich garantierten Rechtsstellung zielen. M i t diesem Inhalt ist er dann aber i m wesentlichen deckungsgleich m i t dem, was Maiwald 64 als Wesen der „Fürsorgepflicht" greifbar gemacht hat, so daß der Unterschied zwischen diesen beiden Grundsätzen nach seiner und der hier vertretenen Auffassung nurmehr ein terminologischer ist 6 5 . b) Reduziert man die Bedeutung des „fair t r i a l " gegenüber den Rechtsfortbildungstendenzen i n Rspr. und Literatur i n der oben beschriebenen Weise, dann bleibt allerdings zu fragen, was m i t einem Satz dieses Inhalts für das Strafverfahren dogmatisch gewonnen ist. 63 So auch O L G Frankfurt, N J W 1979, 1172, das die Garantie eines fairen Verfahrens i n A r t . 6 M R K als Anspruch auf ein den Gesetzen entsprechendes Strafverfahren interpretiert. I n dieser Richtung jetzt w o h l auch das BVerfG (NJW 1979, 1927), w e n n es dem Richter eine faire Verhandlungsführung abverlangt, die durch unparteiische Rechtsanwendung und korrekte Erfüllung seiner sonstigen prozessualen Obliegenheiten gekennzeichnet sein soll. 64 Festschr. f. Lange, S. 764. I n diese Richtung w o h l auch E. Schmidt, JZ 1965, 733 u n d Dahs, S. 43. 65 Maiwald, S. 764 gibt denn auch den Begriff „Fürsorgepflicht" zugunsten der Bezeichnung „ f a i r t r i a l " auf.

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5. Kap.: Z u r möglichen F u n k t i o n des „ f a i r t r i a l "

So verstanden, besagt der „fair t r i a l " der Sache nach nämlich nichts anderes, als daß das Prozeßrecht nicht nur nach dem Buchstaben, sondern auch nach dem Geist anzuwenden ist. Dieses inhaltliche Verständnis t r i f f t sich dann auch m i t dem Bedeutungsinhalt des Begriffs „ f a i r " , w i e er i m herkömmlichen Sprachgebrauch, insbesondere i m Bereich des Sports, verwendet w i r d : Gewöhnlich bedeutet „unfaires" Handeln nicht n u r den Bruch einer bestimmten Regel, sondern daß man aus Lücken oder Mehrdeutigkeiten von Regeln Vorteile zieht, daß man unerwartete oder besondere Umstände ausnutzt, die eine Durchsetzung der Regel unmöglich machen, daß m a n Regeln durchsetzt, wenn sie eigentlich suspendiert werden sollten, daß man also, allgemein gesprochen, gegen den Geist eines bestimmten Regelwerks verstößt 6 6 .

Wenn, wie Peters 67 meint, „gerade an diesem Punkt eine der Hauptschwierigkeiten unser Strafrechtspflege liegt", dann freilich entscheidet der „fair trial" den Streit um die zwei grundsätzlichen Rechtsanwendungsmethoden 68 , nämlich der formal bestimmten, rein sachgebundenen einerseits und der materialen, persönlichkeitsorientierten, die Subjektstellung des Beteiligten berücksichtigenden andererseits, zugunsten der letzteren. Ein solches Prozeßrechtsverständnis sollte sich allerdings unter der aktuellen Geltung der Grundrechte von selbst verstehen. Daß gesetzlich garantierte Rechtspositionen der Verfahrensbeteiligten nicht nur auf dem Papier zu stehen haben, sondern ihre Ausübung den Betroffenen unter Berücksichtigung ihrer Subjektstellung auch ermöglicht werden muß, daß m i t h i n die Wertungen des Grundgesetzes bereits bei der Auslegung der entsprechenden Vorschriften zu berücksichtigen sind, ist eine längst gesicherte rechtstheoretische Erkenntnis 6 9 . M i t diesem Inhalt trägt der „fair t r i a l " daher den Charakter eines Trivialsatzes, dem selbstverständliche Geltung i n allen Rechtsgebieten zukommt. So verstanden, bietet er dem Rechtsanwender allenfalls eine Orientierungshilfe bei der Gesetzesauslegung 70 , indem er auf die Teleologie des jeweiligen Regelwerks unter Einbeziehung der Verfassungsaspekte hinweist, ohne darüber hinaus sonstige Aussagen über die Ausgestaltung des Verfahrens zu machen. Damit kann ihm aber der Charakter einer Prozeßmaxime, die als solche zumindest als programmatischer Hilfsbegriff verfahrensleitende 66

Rawls, S. 60. J Z 1978, 231. 68 Wie sie sich etwa deutlich offenbart haben am Beispiel BVerfGE 46, 202 (s. oben Kap. 4, I I , 1, a, bb). 69 Siehe oben Kap. 3, I I , 1 zur verfassungskonformen Auslegung. 70 BVerfGE 30,1, 20. 67

I I I . Zusammenfassung

141

Gesichtspunkte zur Ausgestaltung des Prozesses beinhalten muß 7 1 , nicht zuerkannt werden. Gerade wegen der Selbstverständlichkeit des von i h m ausgedrückten Gedankens ist er als „Prinzip" so nichtssagend, daß auf i h n ebenso gut verzichtet werden kann: Er ist rechtstheoretisch und rechtspraktisch entbehrlich. I I I . Zusammenfassung Es hat sich i n diesem letzten Teil der Arbeit gezeigt, daß das i m Rahmen der Bestandsaufnahme konstatierte Argumentationsdefizit nicht zufällig besteht, sondern tiefere Ursachen hat, die bei genauerer Betrachtung deutlich zutage treten: Als ungeschriebener Prozeßgrundsatz kann der „fair t r i a l " nur dann Geltung beanspruchen, wenn i h m eine erkennbare Funktion i m Strafverfahren zukommt. Da sein Inhalt systemverträglich sein muß, w i r d diese Funktion zwangsläufig durch die Struktur des Strafverfahrens determiniert. Aus der den Strafprozeß kennzeichnenden Antinomie verschiedenster Wertungsprinzipien folgt dabei, was als Inhalt des „fair t r i a l " jedenfalls nicht i n Betracht kommen kann: Weder eine einseitige Beachtung der Individualinteressen noch eine Uberbetonung der Billigkeit gegenüber der Rechtssicherheit stehen m i t den Strukturprinzipien des Strafprozesses i n Einklang. Seine Konturen werden vielmehr bestimmt durch die Berücksichtigung der i m Strafprozeß miteinander kollidierenden Interessenlagen unter Beachtung der Prozeßziele. Als beherrschende Prozeßmaxime kann es den „fair t r i a l " daher nicht geben. Darüber hinaus dürfte der „fair t r i a l " schon aus methodischen Gründen für die Rechtsfortbildung grundsätzlich ungeeignet sein. K a n n der Richter das Recht nicht m i t Hilfe der gesetzlichen Vorwertungen fortbilden, so muß er den Maßstab für die Fortbildung schließlich aus der Verfassung selbst gewinnen. Dies setzt aber einen unmittelbaren Durchgriff auf das Verfassungsrecht voraus. Legitimationsverkürzend i. S. eines das Verfassungsprinzip repräsentierenden Obersatzes kann der „fair t r i a l " dabei nicht wirken. A u f der Ebene unterhalb des Verfassungsrechts kommt i h m damit eine eigenständige Bedeutung bei der Rechtsfortbildung nicht zu. Da sich das, was „ f a i r " ist, auf der Verfassungsebene entscheidet, ist es zwar konsequent, den „fair t r i a l " als Prinzip m i t Verfassungsrang 71

Geerds, SchlHA 1962,181 f.

142

5. Kap.: Z u r möglichen F u n k t i o n des „ f a i r t r i a l "

aufzufassen, doch verfügt er auf dieser Abstraktionshöhe von vornherein über zu wenig Regelungssubstanz, u m Entscheidungsanweisungen für die Regelung zweifelhafter Einzelfälle zu liefern: Da er als Verfassungssatz für sämtliche Verfahrensarten gilt, muß sein strafrechtsspezifischer Inhalt erst noch m i t Hilfe der i h n konkretisierenden Komponenten anderer Verfassungsprinzipien ermittelt werden, so daß es nahe liegt, von vornherein auf diese zu rekurrieren. Ist der „fair trial" somit selbst nicht geeignet, die Rechte der Verfahrensbeteiligten zu erweitern, so kann seine Funktion letztlich nur noch darin bestehen, den Beteiligten die ihnen gesetzlich garantierten Rechte zu gewährleisten. Er dient i n diesem Falle dazu, die häufig bestehende Diskrepanz zwischen den normativen Vorstellungen des Gesetzgebers und der Rechtswirklichkeit zu beseitigen und den Beteiligten die Ausübung der ihnen vom Gesetzgeber zugeschriebenen Prozeßrolle optimal zu ermöglichen. Unklar ist allerdings, was mit einem Satz dieses Inhalts für das Strafverfahren gewonnen ist, denn wegen der Selbstverständlichkeit seiner Aussage ist er für die spezielle Ausgestaltung des Strafprozesses so nichtssagend, daß i h m der Charakter einer eigenständigen Prozeßmaxime, die als solche zumindest verfahrensleitende Gesichtspunkte zur Ausgestaltung des Prozesses beinhalten muß, nicht zuerkannt werden kann.

Gesamtergebnis und Ausblick I. I n neuerer Zeit haben sich Rechtsprechung und Literatur bemüht, einen i m deutschen Strafverfahren angeblich geltenden Prozeßgrundsatz des „fair trial" theoretisch abzuleiten und i n seinen praktischen Konsequenzen zu strukturieren. Verfassungsrechtlich geboten, sei er dem Verfahrensrecht immanent und habe i n A r t . 6 Abs. 1 M R K seinen positiv-rechtlichen Ausdruck gefunden. II. Unverkennbar sind die Tendenzen, m i t seiner Hilfe die Prozeßstellung des Angeklagten i m Wege der Rechtsfortbildung auszubauen, sei es durch Ergänzung, sei es durch Abänderung der verfahrensrechtlichen Vorschriften der StPO. Der Sache nach handelt es sich dabei um Rechtsfortbildung durch Konkretisierung von Verfassungsprinzipien. III. Eine genauere Untersuchung zeigt jedoch, daß diese Tendenzen weder unter rechtstheoretischen noch unter rechtspraktischen Aspekten auf Zustimmung rechnen können. Rechtsprechung und Literatur sind bis jetzt jedenfalls den Nachweis schuldig geblieben, daß der „fair trial" als Prozeßgrundsatz generell über die dogmatische Eignung verfügt, die Ausgestaltung des Strafverfahrens mitzuprägen, und i m Einzelfall für die Entscheidungfindung notwendig ist. 1. Was die theoretische Herleitung und Begriffsbestimmung betrifft, so leiden die Ausführungen seiner Befürworter hierzu an einem erheblichen dogmatischen Defizit: a) Daß der „fair t r i a l " als Prozeßgrundsatz i m deutschen Strafverfahren zu gelten habe, kann nicht m i t einem Hinweis auf A r t . 6 Abs. 1 M R K begründet werden. Die i n der M R K verankerten Garantien sollen von der Intention der Vertragsstaaten her nicht zu einer Ergänzung der jeweiligen innerstaatlichen Verfahrensregeln führen, sondern lediglich einen allen Vertragsstaaten gemeinsamen Mindeststandard garantieren, der für das deutsche Strafverfahren durch die StPO längst gewährleistet ist. Soweit daher das i n A r t . 6 Abs. 1 M R K niedergelegte „right to a fair hearing" dazu verwendet wird, die deutsche Verfahrensordnung zu modifizieren, ist dies methodisch verfehlt. b) Auch die Herausbildung aus den als seine Wurzeln behaupteten Verfassungsprinzipien i m Wege der Konkretisierung und aus dem einfachen Gesetz i m Wege der Abstraktion hat keine Ergebnisse gezei-

144

Gesamtergebnis und Ausblick

tigt, die geeignet wären, i h n als Prozeßgrundsatz m i t eigenständigen, konturierbaren Inhalten auszuweisen. c) Fast zwangsläufig folgt hieraus eine bemerkenswerte Unsicherheit i m Rahmen der Begriffsbestimmungsversuche: Die Angabe der Intension begegnet solchen Schwierigkeiten, daß von verschiedener Seite von vornherein ganz darauf verzichtet wird. Auch i m Wege der extensionalen Bestimmung konnten keine verallgemeinerungsfähigen Grundgedanken aufgezeigt werden, die über das Normprogramm der StPO hinausreichen. Über Inhalt und Geltungsgrund des „fair t r i a l " herrscht somit unter seinen Befürwortern weitgehend Unklarheit. Seine Konturen bleiben jedenfalls i m dunkeln. 2. Dieses Ergebnis findet seine Entsprechung i n dem Umstand, daß sich eine praktische Notwendigkeit für die Existenz des „fair trial" nicht hat nachweisen lassen. Eine methodenkritische Durchsicht derjenigen Entscheidungen, die eine Fortbildung des Rechts mit Hilfe dieses Gundsatzes intendieren, hat ergeben, daß sie ausnahmslos methodengerecht auf andere Weise zu begründen sind, und zwar durchweg bereits i m Wege der Auslegung, ein kleiner Teil mit Hilfe der „klassischen" Rechtsfortbildungsmethoden, aber jedenfalls nicht m i t einem Rückgriff auf den „fair trial". Daß der vorschnelle Zugang auf diesen Grundsatz nicht nur methodisch entbehrlich, sondern sogar — wie sich an einigen Fällen zeigt — gefährlich ist, weil damit die gesetzlichen Wertungen durch eigenrichterliche Wertungskategorien überspielt werden, bestätigt schließlich nur den Eindruck, der sich i m Verlauf der Untersuchung mehr und mehr verstärkt hat: daß nämlich die Heranziehung des „fair trial" lediglich mangelnde methodische Disziplin verschleiert und als allzu bequemes Begründungssurrogat letztlich zu einer Aufweichung des Gesetzesbindungspostulats führt. IV. Genauere Überlegungen zeigen, daß die bis dahin zutage getretenen Unklarheiten über Inhalt und Geltungsgrund des „fair trial" nicht etwa ihren zufälligen Grund i n dem Umstand haben, daß eine systematische Beschäftigung m i t diesem Grundsatz bisher nicht stattgefunden hat, sondern daß dieses Ergebnis auf tieferen Ursachen beruht: 1. Eine Besinnung auf die Struktur des Strafverfahrens zeigt, daß es den „fair t r i a l " als beherrschende, allgemein formulierbare Prozeßmaxime nicht geben kann. Das den Strafprozeß kennzeichnende Spannungsverhältnis zwischen den Interessen von Staat und Individuum

Gesamtergebnis und Ausblick

verbietet es, diesen Grundsatz etwa als allgemeines Billigkeitsprinzip oder als Meistbegünstigungsklausel zu begreifen, die dem Betroffenen i m Konfliktsfall die optimale Chance für einen Freispruch einräumt. Als Instrument zur Rechtsfortbildung ist der „fair t r i a l " darüber hinaus aus rechtstheoretischen Gründen ungeeignet: Der dem Richter für den Fall der „verfassungskonformen" Rechtsfortbildung abverlangte Nachweis, daß eine gesetzliche Anders- oder Nichtregelung verfassungswidrig und das von i h m ins Auge gefaßte Ergebnis verfassungsrechtlich geboten ist, macht einen unmittelbaren Durchgriff auf die Normen der Verfassung erforderlich. Eigenständige Bedeutung kann dem „fair t r i a l " damit beim Rechtsfortbildungsvorgang von vornherein nicht zukommen. 2. Damit kann dem „fair t r i a l " eigentlich nur noch die Funktion verbleiben, den Verfahrensbeteiligten die faktische Wahrnehmung ihrer gesetzlich ausgeformten Prozeßrollen zu ermöglichen und damit die häufig bestehende Diskrepanz zwischen den normativen Vorstellungen des Gesetzgebers und der Rechtswirklichkeit zu beseitigen. Der Sache nach besagt damit das Gebot des „fair trial" lediglich, daß die StPO nicht nur dem Buchstaben, sondern auch dem Geiste nach anzuwenden ist. Diese Aussage ist jedoch eine für alle Rechtsgebiete geltende Selbstverständlichkeit, so daß einem Satz dieses Inhalts für das Strafverfahren keine eigenständige dogmatische Bedeutung zukommt. V. Als Gesamtergebnis ist daher festzustellen, daß der „fair t r i a l " weder über eine erkennbare verfahrensspezifische Funktion, noch über hinreichend präzisierbare dogmatische Inhalte verfügt, u m als eigenständige Verfahrensmaxime i m Strafprozeßrecht anerkannt zu werden. Er ist für das Verfahrensrecht vielmehr rechtstheoretisch wie rechtspraktisch entbehrlich. VI. Den eingangs erwähnten Bestrebungen i n Rechtsprechung und Literatur, unter Berufung auf Grundentscheidungen der Verfassung neue Prozeßgrundsätze zu schaffen und m i t deren Hilfe Rechtsneuschöpfung zu betreiben, muß damit zumindest für den Bereich des „fair trial" eine deutliche Absage erteilt werden. Er jedenfalls kommt als „Motor für die Rechtsentwicklung" 7 2 nicht i n Betracht. Es steht dabei zu erwarten, daß die Tendenzen zur Etablierung des „fair trial" lediglich Symptomcharakter haben, so daß sich der Vorwurf der unnötigen Überfrachtung des Strafprozeßrechts durch Verwendung verfassungsrechtlich hergeleiteter, inhaltsleerer Blanketteätze, die einer 72

Kleinknecht,

10 Heubel

Einl. Rn. 153.

146

Gesamtergebnis u n d Ausblick

dezisionistischen Rechtsfindung Vorschub leisten, wohl ganz allgemein gegen die gesamte gegenwärtig zu konstatierende Richtung erheben lassen dürfte. Der Gegenbeweis ist bis jetzt jedenfalls trotz einiger beachtlicher Arbeiten etwa zur „Fürsorgepflicht" 7 3 oder zur „Waffengleichheit" 7 4 noch nicht erbracht.

73 74

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