Die Berufsfähigkeit der Handelsgesellschaft im Gewerberecht und im Recht der Freien Berufe: Zugleich ein Beitrag zum Problem der Einheit der Rechtsordnung [1 ed.] 9783428508211, 9783428108213

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Tübinger Schriften zum Staats- und Verwaltungsrecht

Band 68

Die Berufsfähigkeit der Handelsgesellschaft im Gewerberecht und im Recht der Freien Berufe Von

Ralf Kirchesch

Duncker & Humblot · Berlin

RALF KIRCHESCH

Die Berufsfähigkeit der Handelsgesellschaft im Gewerberecht und im Recht der Freien Berufe

Tübinger Schriften zum Staats- und Verwaltungsrecht Herausgegeben von Wolfgang Graf Vitzthum in Gemeinschaft mit Martin HeckeI, Karl-Hermann Kästner Ferdinand Kirchhof, Hans von Mangoldt Martin Nettesheim, Thomas Oppermann Günter Püttner, Michael Ronellenfitsch sämtlich in Tübingen

Band 68

Die Berufsfähigkeit der Handelsgesellschaft im Gewerberecht und im Recht der Freien Berufe Zugleich ein Beitrag zum Problem der Einheit der Rechtsordnung

Von Ralf Kirchesch

Duncker & Humblot . Berlin

Die Juristische Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen hat diese Arbeit im Jahre 200112002 als Dissertation angenommen.

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D21 Alle Rechte vorbehalten

© 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-6061 ISBN 3-428-10821-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706@

Meiner Familie

In memoriam Adalbert W. Kirchesch

Zum Geleit Für den Bereich des Steuerrechts hat sich, angeregt vor allem durch die Arbeiten Ottmar Bühlers 1, nach und nach die Übung herausgebildet, dessen einzelne Teile vorzugsweise nach der Art der Person zu gliedern, die den jeweiligen Steuertatbestand zu verwirklichen in der Lage ist, über Steuerrechtsfähigkeit verfügt, Steuersubjekt oder Steuerschuldner sein kann. In dem von mir entwickelten System2 begegnen dem Leser so in erster Linie diejenigen Steuern, für die, wie namentlich für die Einkommensteuer3 , aber weiter etwa auch für die Zweitwohnungsteuer4 , nur die natürliche Person oder der Mensch steuerfähig ist, in zweiter Linie dann die Steuern, für die, Hauptbeispiel ist sicher die Körperschaftsteuer5 , im wesentlichen nur die juristische Person über die Steuerfähigkeit gebietet, und schließlich, in dritter Linie, noch die Steuern, in deren Fall es, genannt seien hier nur die Gewerbesteuer, die Umsatzsteuer und die Mineralölsteuer6 , so aussieht, daß mit der steuerlichen Rechtsfähigkeit neben der natürlichen und der juristischen Person auch die wichtigsten nicht-rechtsfähigen Gebilde, die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, die OHG, die KG, ausgestattet sind, Steuern, deren persönlicher Tatbestand es mir schon vor Jahren geraten erscheinen ließ, sie schlicht die ,,Jedermannsteuern" zu nennen? Für den Bereich des Gewerberechts, und, an dieses anknüpfend, des Rechts der Freien Berufe, stehen, soweit ersichtlich, Systemansätze wie dieser bisher noch aus, ist noch niemand auf den Gedanken gekommen, so etwas wie ein gewerbliches oder freiberufliches Personenrecht zu entfalten. Die Aufgabe des Verf. der vorliegenden Arbeit, bis zu meiner Emeritierung Wissenschaftliche Hilfskraft an meinem Bochumer Lehrstuhl, sollte es sein, einen Beitrag dazu, daß es bei diesem Versäumnis nicht bleibt, zu leisten. Wie steht es, das zumindest sollte er einmal darzulegen versuchen, um die Regeln, nach denen die hier einschlägigen Gesetze die Rechtsfahigkeit der verschiedenen Arten der HanBühler; Lehrbuch des Steuerrechts Bnd. 11927, 120 ff: "Personenrecht". Bayer; Steuerlehre, Rdn. 457 ff.; vgl. auch schon ders., FR 1985,339 ff. 3 Bayer; Steuerlehre, Rdn. 461, vgl. auch schon ders., BB 1991,421 ff., 517 ff. 4 Bayer; Steuerlehre, Rdn. 463, dazu jetzt auch BVerwG v. 27. 9. 2000, ZKF 2001, 11 f. ("Eine juristische Person kann nicht zur Zweitwohnungssteuer herangezogen werden.") 5 Bayer; Steuerlehre, Rdn. 470; ferner etwa Pach-Hanssenheimb, Die Verstrickung von Wirtschaftsgütem in die deutsche Steuerhoheit, 1991, 14 ff., 30. 6 Bayer; Steuerlehre, Rdn. 485 ff.; zur Gewerbesteuer auch schon H. Müller; Die persönliche und die sachliche Gewerbesteuerpflicht unter besonderer Beriicksichtigung von Beginn und Ende der Steuerpflicht, Jur. Diss. Tübingen 1986. 7 Bayer; Die Liebhaberei im Steuerrecht, 1981, 119, 125 (m. w. N.). 1

2

8

Zum Geleit

deIsgesellschaft behandeln, die hierher gehörigen Gewerbegesetze deren Gewerbefähigkeit, die hierher gehörigen (Frei-)Berufs- oder Standesgesetze deren Berufsfahigkeit. Der Verf. zerlegt seine Untersuchungen in, wie ich sagen würde, zwei große Teile, einen Allgemeinen und einen Besonderen. Im Rahmen seines Allgemeinen Teils geht der Verf., in einem ersten Abschnitt, der Frage nach, wer aus dem Blickwinkel des Art. 12 Abs. 1 GG LY.m. Art. 19 Abs. 3 GG als berufsfähig zu gelten hat, ob dazu neben dem Menschen, "dem Urbild des Berufstätigen", auch die Personenhandelsgesellschaft und die Kapitalgesellschaft zu zählen sind; beides soll, im Einklang mit dem BVerfG, in mehr oder weniger hohem Maß anzunehmen sein. Es schließen sich dem, in einem zweiten Abschnitt, Ausführungen mit dem Ziele an, nacheinander für die natürliche Person, die Personenhandelsgesellschaft und die Kapitalgesellschaft zu klären, ob und inwieweit sie dazu befähigt sind, ausgestattet mit den Insignien eines Kaufmanns ein Handelsgewerbe i.S. des § 1 HGB zu betreiben. Vor dem Hintergrund der Gesellschaftsrechtsdogmatik der letzten gut einhundert Jahre versteht sich von selbst, daß die Arbeit hier einen besonders kritischen Punkt da erreicht, wo im Zusammenhang mit der OHG und der KG zu entscheiden ist, wem bei näherem Hinsehen die Rolle des Kaufmanns zufällt, nur der Gesellschaft, nur dem einzelnen Gesellschafter oder gar beiden8 • Um an dieser Stelle nur noch so viel zu sagen - für den Verf. ist die Gesellschaft, ist die OHG oder KG, der Kaufmann, der einzelne Gesellschafter ist es selbst für den Fall einer zweigliedrigen OHG nicht. Der Besondere Teil der vorliegenden Arbeit, alles in allem schon seinem äußeren Umfang nach deren Kernstück, setzt sich aus drei Abschnitten zusammen, einen dem Gewerberecht der GewO, einen dem Gewerberecht der sog. gewerberechtlichen Nebengesetze und einen dem Recht der Freien Berufe gewidmeten. Innerhalb des gewerbeordnungsrechtlichen Abschnitts geht es dem Verf., wie sollte es auch anders sein, vor allem darum, den Begriff des "Jedermann" LS. des § 1 GewO auszumünzen, historisch wie systematisch nachzuweisen, daß die GewO es mit seiner Hilfe, im Ergebnis ähnlich wie das GewStG und das HGB, versteht, sowohl die natürliche Person wie auch alle Handelsgesellschaften in den Genuß der ihr eigentümlichen Rechtsfähigkeit zu bringen. Für den zweiten, den gewerbenebengesetzlichen Abschnitt ist charakteristisch, daß der Verf. mit ihm die natürliche Person aus seinem Blickfeld streicht, sein Augenmerk jetzt nur noch auf die Frage richtet, wie es nach der HwO, nach den Gesetzen über die gewerbliche Personen- und Güterbeförderung, nach dem KWG und nach dem GastG um die Gewerbesubjektivität zum einen der Personenhandelsgesellschaft und zum anderen der Kapitalgesellschaft steht. Und schließlich, was noch den dritten, den freiberufsrechtlichen Abschnitt anbetrifft: Der Verf. benutzt ihn, um dem Leser vor allem am Beispiel des Apothekers, des Wirtschaftsprüfers, des Steuerberaters und des 8 Vgl. jetzt BGH v. 29. 1. 2001, NJW 2001, 1056 ff. und dazu statt vieler Abell Eitzert, DZWir 2001,353 ff.

Zum Geleit

9

Rechtsanwalts vor Augen zu führen, daß das Personenrecht der freien Berufe sich zunehmend dem der Gewerbetreibenden nähert, die Kapitalgesellschaft heute nicht mehr nur den Maschinenbau, sondern genauso auch die Rechts- und Steuerberatung zum Inhalt ihres "Berufes" machen darf. Das freiberufliche nicht anders als das gewerbliche Personenrecht ein Recht, das den Menschen aus dem Auge zu verlieren beginnt! Die Arbeit hat der Juristischen Fakultät der Universität Tübingen im Wintersemester 2001 /2002 als Dissertation vorgelegen. Ich, in meiner Eigenschaft als Erstgutachter, habe sie mit "magna cum laude - summa cum laude", bewertet, Herr Kollege Püttner, dieser in seiner Eigenschaft als Zweitgutachter, hat ihr die Note "magna cum laude (obere Grenze)" erteilt. Herr Kollege Graf Vitzthum, mir aus vielen Jahren des gemeinsamen Wirkens an der Eberhardina-Carolina ein enger Freund, hat sich ohne jeden Vorbehalt bereit erklärt, die Arbeit in die von ihm betreute Reihe der "Tübinger Schriften zum Staats- und Verwaltungsrecht" aufzunehmen. Dank dafür auch von meiner Seite! Bochum / Tübingen, im März 2002

Hermann- Wilfried Bayer

Vorwort Diese Arbeit widmet sich der Frage, inwieweit das Wirtschaftsverwaltungsrecht, beschränkt auf das Gewerberecht und das Freiberuflerrecht, dem Umstand Rechnung trägt, daß der Mensch nicht mehr überwiegend in seiner Eigenart als Einzelkaufmann oder Einzelgewerbetreibender einerseits und als Freiberufler andererseits einen Beruf ausübt, sondern sich mit zunehmender Tendenz mit anderen Menschen zur gemeinsamen Berufsausübung in einer Gesellschaftsform zusammenschließt, diese entweder als Personengesellschaft oder als Kapitalgesellschaft gegründet wird. Derart soll ein Wechsel stattfinden: Das Subjekt des jeweiligen Berufsrechts soll nicht länger der Mensch, sondern vielmehr die Gesellschaft sein. Wie sich zeigen wird, steht dem im Gewerberecht solange nichts entgegen, wie der Gesetzgeber nicht ausdrücklich die Handelsgesellschaft aus dem Kreis der Berufsausübenden ausgenommen hat. Im Recht der Freien Berufe gilt etwas anderes. Hier kann ist die Gesellschaft nur dann "die" Berufsausübende sein, wenn der Gesetzgeber dies ausdrücklich so vorsieht und die dafür erforderlichen Rahmenbedingungen geschaffen hat. Ich habe zuerst meinem Doktorvater Herm Prof. Dr. iur. Hermann- Wilfried Bayer an dieser Stelle dafür Dank zu sagen, daß er mich zu der hier vorliegenden Untersuchung angeregt und mir die Möglichkeit eröffnet hat, an seinem Bochumer Lehrstuhl für Öffentliches Recht 1Steuerrecht mitzuarbeiten. Ich danke zudem Herrn Prof. Dr. iur. Dr. h.c. Günter Püttner für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens, des weiteren Herrn Prof. Dr. iur. Dr. h.c. Wolfgang Graf Vitzthum für die Aufnahme meiner Arbeit in diese Schriftenreihe. Den größten Dank schulde ich meiner Frau Ulrike, die mich während der Entstehungszeit der Arbeit immer wieder motiviert hat, die dafür selbstlos ihre eigenen Interessen hinter meinen zurückgestellt hat, die sich der mühseligen Arbeit des Korrekturlesens unterzogen und schließlich der nicht weniger mühseligen Herausforderung gestellt hat, mich von der Richtigkeit ihrer berechtigten Kritik zu überzeugen. Die Arbeit wurde im Wintersemester 2001/2002 von der Juristischen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen als Dissertation angenommen, das Manuskript dazu ist im wesentlichen zum 30. September 2000 abgeschlossen worden. Bochum, im Frühjahr 2002

Ralf Kirchesch

Inhaltsübersicht Einleitung

35

A. Die Problemstellung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

B. Der Gang der Untersuchung ........................................................

37

C. Die Beschränkung des Untersuchungsgegenstandes .................................

38

Teil] Die Grundlagen der Untersuchung

40

A. Die Berufsfähigkeit im verfassungsrechtlichen Sinn ................................

40

I. Die geschichtliche Entwicklung der Berufsfreiheit ...........................

41

11. Der Schutzbereich des Art. 12 GG in subjektiver und sachlicher Hinsicht ....

42

III. Die Berufsflihigkeit Le.S. unter Berücksichtigung der "Berufsbildlehre" . . . . . .

54

B. Die Kaufmannsflihigkeit im handelsrechtlichen Sinn. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

I. Die geschichtliche Entwicklung des Handelsgewerbes .......................

57

11. Der subjektive Anwendungsbereich: Die Normadressaten des Handelsrechts.

63

III. Der sachliche Anwendungsbereich: Der Gewerbebegriff des Handelsrechts ..

77

C. Zwischenergebnis ..................................................................

80

Teil 2 Die Berufsrähigkeit der Handelsgesellschaft im Gewerberecht

81

A. Die Berufsflihigkeit im Recht der Gewerbeordnung .................................

81

I. Die geschichtliche Entwicklung der Gewerbefreiheit .........................

81

II. Der subjektive Anwendungsbereich: Der ,Jedermann-Begriff' der GewO ....

85

III. Der sachliche Anwendungsbereich: Der Gewerbebegriff des Gewerberechts 132

14

Inhaltsübersicht

B. Die Berufsfahigkeit im Besonderen Gewerberecht .................................. 133

1. Die Gewerbefahigkeit der Personenhande1sgesellschaft ...................... 134 H. Die Gewerbefahigkeit der Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 179 Teil 3

Die Berufsfähigkeit der Handelsgesellschaft im Recht der Freien Berufe

220

A. Die Entstehung "des" Freien Berufs und seine Ausgestaltung arn Beispiel des Rechtsanwalts und des Apothekers ................................................. 220

1. Von den "artes liberales" zu den "Freien Berufen" ........................... 221 H. Die Entwicklung des Berufsstandes des Rechtsanwalts ....................... 223 III. Die Entwicklung des Berufsstandes des Apothekers .......................... 230 B. Die Freiberuflerfähigkeit des Menschen ............................................ 235

1. Die Wesensmerkmale der Freien Berufe in der Literatur und ihre Abgrenzung zum Gewerbe durch die Rechtsprechung ..................................... 235 H. Die Berufsfähigkeit des Menschen im Recht der Freien Berufe ............... 253 IH. Zwischenergebnis ........................................................... 254

c.

Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft .......................... 255 I. Die Personenhandelsgesellschaft im Grenzbereich zwischen Freiern Beruf und Gewerbe ................................................................ 255 I!. Die Personenhandelsgesellschaft im Recht der Freien Berufe. . . . . . . . . . . . . . . .. 267

D. Die Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft ................................... 289 I. Die Kapitalgesellschaft im Grenzbereich zwischen Freiern Beruf und Gewerbe 290 H. Die Kapitalgesellschaft im Recht der Freien Berufe .......................... 294 E. Zwischenergebnis ............................................................... . .. 313 Zusammenfassung der Ergebnisse ................................................... 314 Rechtsprechungsverzeichnis ......................................................... 317 QueUenverzeichnis .................. . ........ . .............. . .......... . ............. 342 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 349 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 376

Inhaltsverzeichnis Einleitung

35

A. Die Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

B. Der Gang der Untersuchung .................................. . .....................

37

c. Die Beschränkung des Untersuchungsgegenstandes .................................

38

Teil 1

Die Grundlagen der Untersuchung

40

A. Die Berufsfähigkeit im verfassungsrechtlichen Sinn ................................

40

I. Die geschichtliche Entwicklung der Berufsfreiheit ... . .......................

41

11. Der Schutzbereich des Art. 12 GG in subjektiver und sachlicher Hinsicht ....

42

1. Die Berufsfähigkeit des Menschen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

2. Die Berufsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft .....................

46

a) Die Grundrechtsberechtigung der Personenhandelsgesellschaft .......

46

b) Der "Beruf' der Personenhandelsgesellschaft im verfassungsrechtlichen Sinn ............................................................

48

3. Die Berufsfähigkeit der Kapitalgesellschaft...............................

50

a) Die Grundrechtsberechtigung der Kapitalgesellschaft. . . . . . . . . . . . . . . . .

50

b) Der ,,Beruf' der Kapitalgesellschaft im verfassungsrechtlichen Sinn ..

53

III. Die Berufsfähigkeit i.e.S. unter Berücksichtigung der "Berufsbildlehre" ... . . .

54

B. Die Kaufmannsfähigkeit im handelsrechtlichen Sinn. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

I. Die geschichtliche Entwicklung des Handelsgewerbes .......................

57

11. Der subjektive Anwendungsbereich: Die Normadressaten des Handelsrechts.

63

1. Die Kaufmannsfähigkeit des Menschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

16

Inhaltsverzeichnis 2. Die Kaufmannsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft

c.

65

a) Die partielle Rechtsfähigkeit der Gesamthand aus handelsrechtlicher Sicht aufgrund § 124 HGB ...........................................

65

b) Die Rechtsfähigkeit der Gesamthand als allgemein-rechtliches Institut

66

c) Die Handlungsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft .............

68

d) Die Kaufmannseigenschaft des Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft ......................................................

70

aa) Die Kaufmannseigenschaft des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft .............................................

70

bb) Die Kaufmannseigenschaft des Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

3. Die Kaufmannsfähigkeit der Kapitalgesellschaft..........................

74

a) Die Handelsgewerbefähigkeit der entstandenen Kapitalgesellschaft...

74

b) Die Handelsgewerbefähigkeit der Vorgründungs- und der Vorgesellschaft ................................................................

75

III. Der sachliche Anwendungsbereich: Der Gewerbebegriff des Handelsrechts ..

77

Zwischenergebnis ..................................................................

80

Teil 2

Die Berufsrähigkeit der Handelsgesellschaft im Gewerberecht

81

A. Die Berufsfähigkeit im Recht der Gewerbeordnung.................................

81

1. Die geschichtliche Entwicklung der Gewerbefreiheit .........................

81

H. Der subjektive Anwendungsbereich: Der ,,Jedermann-Begriff' der GewO ....

85

1. Die Gewerberechtssubjektivität des Menschen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

a) Die subjektiven Voraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

aa) Die Sach- oder Fachkunde ......................................

86

(1) Die Unzulässigkeit der Voraussetzung der allgemeinen Sach- oder Fachkunde i.w.S. ...............................

86

(2) Die gewerbespezifische Sach- oder Fachkunde i.e.S. .......

87

(a) Die Ausübungsbeschränkung der besonderen Sachkunde ......................................................

87

(b) Die Zulassungs beschränkung des großen Befähigungsnachweises im Handwerk ..............................

88

bb) Der gewerberechtliche Zentralbegriff der Zuverlässigkeit .. . . . . . .

90

Inhaltsverzeichnis

17

b) Die objektiven Voraussetzungen......................................

93

aa) Die Unzu1ässigkeit einer konkreten Bedürfnispriifung ...........

93

bb) Die betriebsbezogenen Zulassungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . .

94

cc) Die Zulassungs- bzw. Ausübungsbeschränkung des Lebensalters

95

c) Zwischenergebnis....................................................

96

2. Die Gewerberechtssubjektivität der Personenhandelsgesellschaft .........

96

a) Das Problem der Subjektfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft im Allgemeinen Gewerberecht ..........................................

96

aa) Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Lehre ...............

97

bb) Die Auslegung des ..Jedermann-Begriffs" .......................

99

(1) Die grammatikalische Auslegung...........................

99

(2) Die Auslegung nach der systematischen Stellung..... . ..... (a) Die erlaubnispflichtige Gewerbeausübung .............. (aa) Das strafrechtsgebundene Zuverlässigkeitselement ............................................. (bb) Das Erlaubniselement des Vermögensverfalls .. . .. (cc) Das betriebsbezogene Element ................... (b) Die erlaubnisfreie Gewerbeausübung ................... (aa) Das personenbezogene Verständnis der Unzuverlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. (a) Die Zurechnungsfähigkeit des gewerberechtlichen Merkmals der Zuverlässigkeit ........ (ß) Die Rechtsstellung des Gesellschafters ......

100 101 102 104 104 106 106 106 109

(bb) Das betriebsbezogene Verständnis der Unzuverlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 0 (3) Die Auslegung nach der historischen Entstehungsgeschichte

111

(4) Die teleologische Auslegung............................... 112 cc) Die Jedermann-Eigenschaft der ..Strohgesellschaft" ....... . ..... 116 b) Zwischenergebnis.......................................... . ......... 118 3. Die Gewerberechtssubjektivität der Kapitalgesellschaft................... 118 a) Die Kapitalgesellschaft als gewerberechtlicher ,,Jedermann" . . ... . . .. . 118 aa) Die Gewerbefähigkeit der entstandenen Kapitalgesellschaft ..... 118 bb) Die Gewerbefähigkeit der noch nicht entstandenen Kapitalgesellschaft........................................................... 120 cc) Die Gewerbefähigkeit der Kapitalgesellschaft in Liquidation .... 122 b) Das Zurechnungssubjekt der gewerberechtlichen Ausübungsvoraussetzungen ............................................................ 123 2 Kirchesch

18

Inhaltsverzeichnis aa) Die erlaubnispflichtigen Gewerbearten der GewO

123

(1) Das strafrechtsgebundene Zuverlässigkeitselement ......... 123

(2) Das Erlaubnise1ement des Vermögensverfalls ............... 126 (3) Das betriebsbezogene Element.................... . . . ...... 126 bb) Die erlaubnisfreien Gewerbearten der GewO .................... 127 cc) Die Kapitalgesellschaft als öffentlich bestellte Gewerbetreibende

128

c) Die Jedermann-Eigenschaft der "Strohgesellschaft" .................. 130 4. Zwischenergebnis........................................................ 132 III. Der sachliche Anwendungsbereich: Der Gewerbebegriff des Gewerberechts 132 B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht .................................. 133 I. Die Gewerbefähigkeit der Personenhandelsgesellschaft ...................... 134 1. Die Personenhandelsgesellschaft im Handwerksrecht ..................... 134 a) Der persönliche Anwendungsbereich der HwO ....................... 134 aa) Die Personenhandelsgesellschaft als selbständige Handwerkerin . 134 bb) Die Handwerksfähigkeit der Kapitalgesellschaft & Co. KG ...... 137 b) Der sachliche Anwendungsbereich: Der Begriff des Handwerks...... 138 2. Die Personenhandelsgesellschaft im Recht der gewerblichen Personenund Güterbeförderung .................................................... 139 a) Die Personenbeförderung auf der Straße.............................. 140 aa) Der persönliche Anwendungsbereich des PBefG ................. 140 (1) Die Unternehmereigenschaft der Personenhande1sgesell-

schaft...................................................... 140

(2) Die Voraussetzungen zur Erteilung der Genehmigung ...... 142 bb) Der sachliche Anwendungsbereich des PBefG: Der genehmigungspflichtige Beförderungstatbestand ......................... 144 b) Der Gütertransport auf der Straße .................................... 145 aa) Der persönliche Anwendungsbereich des GüKG ................. 145 (1) Die Unternehmereigenschaft der Personenhandelsgesellschaft ...................................................... 145 (2) Die Voraussetzungen zur Erteilung der Genehmigung ...... 148 bb) Der sachliche Anwendungsbereich des GüKG: Der genehmigungs pflichtige Transporttatbestand ............................ 149 c) Die Personen- und Güterbeförderung in der Luft...................... 150

Inhaltsverzeichnis aa) Der persönliche Anwendungsbereich des LuftVG

19 150

(1) Die Personenhandelsgesellschaft als Luftfahrtunternehrnen. 150 (2) Die Voraussetzungen zur Erteilung der Genehmigung ...... 151 (a) Die europäischen Genehmigungselemente der VO 2407/92 ............................................... 151 (b) Der innerstaatliche Negativkatalog des § 20 Abs. 2 LuftVG ................................................ 152 (aa) Die öffentliche Sicherheit oder Ordnung.......... 152 (bb) Die luftverkehrsgewerbliche Zuverlässigkeit ..... 153 (ce) Die fakultativen Genehmigungselemente ......... 153 bb) Der sachliche Anwendungsbereich des LuftVG: Der genehmigungspflichtige Transporttatbestand ............................. 154 3. Die Personenhandelsgesellschaft im Recht der Finanzwirtschaft.......... 154 a) Die Personenhandelsgesellschaft im Kreditgewerbe .................. 155 aa) Der persönliche Anwendungsbereich des KWG ................. 155 (1) Die Personenhandelsgesellschaft als Erlaubnisträgerin . . . . . . 155 (2) Die Voraussetzungen zur Erteilung der Erlaubnis ........... 158 (a) Die personenbezogenen Erlaubnise1emente ............. 158 (aa) Der Begriff des nicht nur ehrenamtlichen Geschäftsleiters ..................................... 159 (bb) Die Rechtsstellung des Geschäftsleiters .......... 159 (ce) Der Nachweis der Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung des Antragstellers und des Geschäftsleiters ............................................... 160 (b) Die institutsbezogenen Erlaubnise1emente .............. 161 (aa) Der Nachweis der genügenden EigenmitteIausstattung und des organisatorischen Institutaufbaus ... 162 (bb) Der Nachweis bedeutender Beteiligungen an dem Institut und enger Verbindungen zu institutsfremden Personen..................................... 162 (3) Das Schicksal der kreditgewerblichen Konzession in Umwandlungsflil1en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 bb) Der sachliche Anwendungsbereich des KWG .................... 164 b) Die Personenhandelsgesellschaft im Gewerbe der Kapitalanlage, der Hypothekenbank und der Bausparkasse............................... 165 4. Die Personenhandelsgesellschaft im Recht der Versicherungswirtschaft ... 166 5. Die Personenhandelsgesellschaft im Gaststättemecht ..................... 166 a) Der persönliche Anwendungsbereich des GastG ...................... 167 aa) Die Ansicht in Rechtsprechung und Lehre....................... 167 2*

20

Inhaltsverzeichnis bb) Die Auslegung des Begriffs des "Wer" in § 2 Abs. 1 S. 1 GastG (1) Die grammatikalische Auslegung...........................

169 169

(2) Die Auslegung nach der systematischen Stellung........... 169 (a) Die personenbezogenen Erlaubniselemente ............. 170 (b) Die sachbezogenen Erlaubniselemente ................. 171 (aa) Die Geeignetheit der Betriebsräume .............. 171 (bb) Die Beachtung des öffentlichen Interesses ........ 172 (c) Das Verhältnis von § 2 Abs. 1 S. 1 GastG zu § 23 Abs. 1 GastG .................................................. 172 (3) Die Auslegung nach der historischen Entstehungsgeschichte

174

(4) Die teleologische Auslegung............................... 176 b) Der sachliche Anwendungsbereich des GastG ........................ 178 6. Zwischenergebnis ........................................................ 178 II. Die Gewerbefähigkeit der Kapitalgesellschaft .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 1. Die Kapitalgesellschaft im Handwerksrecht .............................. 179 a) Die Handwerkerfähigkeit der entstandenen Kapitalgesellschaft ....... 180 aa) Die Anforderungen an den Betriebsleiter auf der Grundlage des Richterrechts .................................................... 180 (1) Die Anforderungen an den Betriebsleiter tatsächlicher Art .. 181 (2) Die Aufsichtspflichten des Betriebsleiters .................. 182 (3) Die persönlichen Anforderungen an den Betriebsleiter...... 183 (4) Die Entlohnung des Betriebsleiters ......................... 183 (5) Die Anforderungen an die räumliche und zeitliche Anwesenheit des Betriebsleiters .................................. 184 (6) Die Möglichkeiten einer Doppeltätigkeit ................... 186 (7) Die Folgen der Unzuverlässigkeit des Betriebsleiters ....... 187 bb) Die Folgerungen für die rechtliche Stellung des Betriebsleiters .. 187 (1) Die Ansicht der Rechtsprechung ...........................

187

(2) Die Ansicht der Lehre...................................... 188 (3) Stellungnahme............................................. 189 b) Die Handwerkerfähigkeit der noch nicht entstandenen Kapitalgesellschaft................................................................ 192 2. Die Kapitalgesellschaft im Recht der gewerblichen Personen- und Güterbeförderung .............................................................. 193 a) Die Personenbeförderung auf der Straße.............................. 194

Inhaltsverzeichnis

21

b) Die Güterbeförderung auf der Straße ................................. 194 c) Die Personen- und Güterbeförderung in der Luft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 3. Die Kapitalgesellschaft im Recht der Finanzwirtschaft .................... 195 a) Die Kapitalgesellschaft im Kreditgewerbe ............................ 195 aa) Die entstandene Gesellschaft als Erlaubnisträgerin .............. 195 bb) Die Griindungsgesellschaft als Erlaubnisträgerin ................ 196 b) Die Kapitalgesellschaft im Kapitalanlagegewerbe .................... 197 aa) Der persönliche Anwendungsbereich des KAGG ................ 197 (I) Die Gewerbefähigkeit der GmbH und der AG ....... . ......

198

(a) Die GmbH als Kapitalanlagegesellschaft ............... 199 (b) Die AG als Kapitalanlagegesellschaft .................. 200 (2) Die Voraussetzungen zur Erteilung der Erlaubnis ........... 201 bb) Der sachliche Anwendungsbereich des KAGG .................. 201 c) Die Kapitalgesellschaft im Hypothekenbankengewerbe ............... 202 aa) Der persönliche Anwendungsbereich des HypBG ................ 202 (I) Die Gewerbefähigkeit der AG und der KGaA .............. 202

(2) Der Treuhänder und seine Rechtsstellung gegenüber der Hypothekenbank ........................................... 204 bb) Der sachliche Anwendungsbereich des HypBG .................. 205 d) Die Kapitalgesellschaft im Bausparkassengewerbe .............. . . . .. 206 aa) Der persönliche Anwendungsbereich des BausparkG ............ 206 bb) Der sachliche Anwendungsbereich des BausparkG .............. 208 4. Die Kapitalgesellschaft im Recht der Versicherungswirtschaft ............ 208 a) Der persönliche Anwendungsbereich des VAG....................... 209 aa) Die zulässigen Unternehmensfonnen ............................ 209 bb) Die Voraussetzungen zur Erteilung der Erlaubnis......... . ...... 211 (1) Die personen bezogenen Erlaubniselemente ................. 211

(a) Das "Vier-Augen-Prinzip" des VAG.................... 211 (b) Die versicherungsgewerbliche Zuverlässigkeit und fachliche Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 212 (c) Der Aktuar des Versicherungsunternehmens ............ 212 (aa) Die Ausbildung und Aufgaben des Aktuars ....... 213 (bb) Die Rechtsstellung des Aktuars im Unternehmen. 214 (2) Die unternehmensbezogenen Erlaubnise1emente ............ 215 b) Der sachliche Anwendungsbereich des VAG ......................... 216

22

Inhaltsverzeichnis 5. Die Kapitalgesellschaft im Gaststättenrecht ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 216 a) Die Kapitalgesellschaft als Gastwirt.................................. 216 b) Die Gründungsgesellschaft als Gastwirt.............................. 218 6. Zwischenergebnis........................................................ 218

Teil 3 Die Berufsflihigkeit der HandelsgeseUschaft im Recht der Freien Berufe

220

A. Die Entstehung "des" Freien Berufs und seine Ausgestaltung am Beispiel des Rechtsanwalts und des Apothekers ................................................. 220 I. Von den "artes liberales" zu den ,,Freien Berufen" ........................... 221

11. Die Entwicklung des Berufsstandes des Rechtsanwalts ....................... 223 III. Die Entwicklung des Berufsstandes des Apothekers .......................... 230 B. Die Freiberuflerfähigkeit des Menschen ............................................ 235 I. Die Wesensmerkmale der Freien Berufe in der Literatur und ihre Abgrenzung zum Gewerbe durch die Rechtsprechung ..................................... 235 1. Die Typologie des Freien Berufs aus Sicht der Lehre ..................... 236

a) Die wirtschaftliche und persönliche Unabhängigkeit des Freiberuflers

237

b) Die Höchstpersönlichkeit der Leistungserbringung ................... 238 c) Die qualifizierte Ausbildung des Freiberuflers ........................ 239 d) Das besondere Vertrauensverhältnis zwischen dem Freiberufler und seinem Auftraggeber ................................................. 240 e) Das Selbstorganisationsrecht ......................................... 241 f) Das Fehlen von Gewinnstreben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 242

2. Der Freie Beruf und dessen Abgrenzung vom Gewerbe in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ................................................. 243 a) Die Rechtsprechung des BVerfG ..................................... 244 b) Die Rechtsprechung des BVerwG .................................... 246 c) Die Rechtsprechung des BGH ........................................ 249 d) Die Rechtsprechung des BFH ........................................ 250

Inhaltsverzeichnis

23

11. Die Berufsfähigkeit des Menschen im Recht der Freien Berufe ............... 253 111. Zwischenergebnis ........................................................... 254 C. Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft .......................... 255 I. Die Personenhandelsgesellschaft im Grenzbereich zwischen Freiem Beruf und Gewerbe ................................................................ 255

1. Der Betrieb eines Unternehmens nach dem ApothG ...................... 256 a) Die Person des Apothekers nach dem Wortlaut des Gesetzes. . . . . . . . .. 256 b) Die systematische Auslegung: Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Apotheken-OHG ..................................................... 257 aa) Die öffentliche Apotheke. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 257 bb) Die nichtöffentliche Apotheke .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 259 c) Die historische Auslegung: Die Entwicklung der Personenhandelsgesellschaft als Trägerin des Apothekenunternehmens .................. 259 d) Die teleologische Auslegung: Die Personenhandelsgesellschaft als Apotheker nach dem Gesetzesverständnis ............................ 261 e) Zwischenergebnis.................................................... 262 2. Der Betrieb eines Unternehmens nach dem RBerG ....................... 262 a) Der persönliche Anwendungsbereich des RBerG ..................... 264 aa) Die Personenhandelsgesellschaft als Rechtsberatungsunternehmen ............................................................. 264 bb) Die Voraussetzungen zur Erteilung der Erlaubnis ................ 265 b) Der sachliche Anwendungsbereich des RBerG: Die zulassungspflichtigen Sachbereiche ................................................... 266 11. Die Personenhandelsgesellschaft im Recht der Freien Berufe. . . . . . . . . . . . . . . .. 267 1. Die wirtschaftsprüfende und die steuerberatende Personenhandelsgesellschaft .................................................................... 268 a) Der persönliche Anwendungsbereich der WPO und des StBerG ...... 269 aa) Die Personenhandelsgesellschaft als Berufsträgerin in der WPO. 269 (I) Die Entwicklung der wirtschaftsprüfenden Personenhandelsgesellschaft ............................................ 269 (2) Die Personenhandelsgesellschaft als Wirtschaftsprüfer. . . . .. 270 bb) Die Personenhandelsgesellschaft als Berufsträgerin im StBerG .. 272

24

Inhaltsverzeichnis (1) Die Entwicklung der steuerberatenden Personenhandelsgesellschaft .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 272 (2) Die Personenhandelsgesellschaft als Steuerberater. . . .. . . . .. 274 cc) Die Postulationsfähigkeit der Gesellschaft. . . . .. . . . ... . . . ... . . ... 275 dd) Die Anforderungen an die Berufsfähigkeit der wirtschaftspriifenden oder steuerberatenden Personenhandelsgesellschaft ......... 277 (I) Die Treuhandtätigkeit der Gesellschaft .................. . .. 277 (2) Der Kreis der möglichen Gesellschafter .................... 278 (3) Die die Berufsfähigkeit vermittelnden Personen............ 280

b) Der sachliche Anwendungsbereich der WPO und des StBerG: Die Wirtschaftspriifung und die Steuerberatung ........................... 282 2. Die rechtsanwalt1ich tätige Personenhandelsgesellschaft .................. 282 3. Die Personenhandelsgesellschaft im Recht des Architekten ............... 285 a) Der persönliche Anwendungsbereich der Architektengesetze ......... 286 aa) Die Architektengesellschaft im Land Sachsen-Anhalt. . . . . . . . . . .. 286 (I) Die Personenhandelsgesellschaft als Architekt . . . . . . . . . . . . .. 286

(2) Die Voraussetzungen für die Eintragung ............. . ...... 287 bb) Die Architektengesellschaft im Land Thüringen ................. 288 b) Der sachliche Anwendungsbereich der Architektengesetze: Die planerische Gestaltung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 288 4. Zwischenergebnis ........................................................ 289 D. Die Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft ................................... 289 I. Die Kapitalgesellschaft im Grenzbereich zwischen Freiem Beruf und Gewerbe ........................................................................... 290

I. Der Betrieb eines Unternehmens nach dem ApothG ...................... 290 2. Der Betrieb eines Unternehmens nach dem RBerG ................... . ... 291 a) Die Kapitalgesellschaft als Rechtsberatungsunternehmen ............. 291 b) Die die Rechtsberatung ausführenden Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 293 11. Die Kapitalgesellschaft im Recht der Freien Berufe .......................... 294 1. Die wirtschaftspriifende und die steuerberatende Kapitalgesellschaft ...... 295

a) Die Kapitalgesellschaft als Berufsausübungsgesellschaft ............. 295 aa) Die wirtschaftspriifende Kapitalgesellschaft ..................... 295

Inhaltsverzeichnis

bb) Die steuerberatende Kapitalgesellschaft

25 295

cc) Die Person des Leistungserbringenden .......................... 296 b) Die Postulationsfahigkeit der Gesellschaft ............................ 297 c) Die weiteren Voraussetzungen für die Anerkennung der Berufsausübungsgesellschaft ................................................... 298 2. Die rechtsanwaltlich tätige Kapitalgesellschaft .................. . ........ 299 a) Die Kapitalgesellschaft als Berufsausübungsgesellschaft ............. 299 aa) Die Entwicklung zur Zulässigkeit der Rechts- oder Patentanwalts-GmbH .................................................... 299

bb) Die Person des Leistungserbringenden .......................... 301 b) Die Postulationsfahigkeit der Gesellschaft ............................ 301 c) Die Zulassungsvoraussetzungen ...................................... 303 aa) Die gesetzlichen Anforderungen an das Gesellschaftsstatut ...... 303 (1) Der Untemehmensgegenstand .............................. 303 (2) Die Gesellschafter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 303 (3) Die Geschäftsführung ...................................... 305

bb) Die weiteren Zulassungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 305 3. Die Kapitalgesellschaft in den Heilberufen ............................... 306 a) Die Entwicklung im Recht der Heilkunde-GmbH. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 306 b) Die verfassungsrechtliche Kontrolle der Verbotsnormen .............. 308 c) Die gesetzliche Gestaltung der Satzung einer Heilkunde-Kapitalgesellschaft de lege ferenda . .. .. . .. . .. .. .. .. . .. . . .. . . .. .. .. .. . . .. . . . . . .. 310 4. Die Kapitalgesellschaft im Recht des Architekten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 E. Zwischenergebnis .................................................................. 313 Zusammenfassung der Ergebnisse ... .... ............... .. ...... .. ...... .. ........... 314 Rechtsprechungsverzeichnis ......................................................... 317 Quellenverzeichnis ................................................................... 342 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376

Abkürzungsverzeichnis A a.A. a.F. ABKG Abl.EG ABR Abs. AcP ADHGB AG AK AktG All Mbl ALR AMG Amtl. Anh. Anm. AnwBl. AnwG AnzV AO AöR AP ApothBetrO ApothG ArchtG-LSA Art., Artt. AtG Aufl. AVO AWG Az. Bad.-Württ. BAKred BAnz.

Aktuell andere Ansicht alte Fassung Berliner Architekten und Baukamrnergesetz Amtsblatt des Rates der Europäischen Gemeinschaften Archiv für Bürgerliches Recht Absatz Archiv für die civilistischen Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Aktiengesellschaft Altemativkornmentar zum Grundgesetz Aktiengesetz Allgemeines Ministerialblatt Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten Arzneimittelgesetz amtlich, amtliche Anhang Anmerkung Anwaltsblatt Anwaltsgericht Anzeigenverordnung Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsgerichtliche Praxis (Zeitschrift) Apothekenbetriebsordnung Apothekengesetz Architektengesetz des Landes Sachsen-Anhalt Artikel (Singular, Plural) Atomgesetz Auflage Ausführungsverordnung zum Rechtsberatungsgesetz Außenwirtschaftsgesetz Aktenzeichen Baden-Württemberg Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen Bundesanzeiger

28 BÄO BauspkG BAV BayArchG Bayer. BayObLG BayObLGZ BayVGHE

BB BbgArchG Beckmann I Bauer Begr. ber. BetrVG BFH/NV BFH/R BFHE BGB BGBl. BGH BGHSt. BGHZ BI BImSchG BJagdG BK Bd. BNSDJ BonnKomm BörsG BR-Ds. BRAK-Mitt. BRAO Brem. BSGE bspw. BStBl. BT

Abkürzungsverzeichnis Bundesärzteordnung Gesetz über Bausparkassen Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen Architektengesetz des Landes Bayern Bayerischer Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes, des Bayerischen Dienststrafhofs und des Bayerischen Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte Betriebsberater (Zeitschrift) Architektengesetz des Landes Brandenburg Entscheidungssarnmlung zum Bankaufsichtsrecht (Zeitschrift) Begründer, Begründung berichtigt Betriebsverfassungsgesetz Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofes Sammlung amtlich veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs in der Zeitschrift BFH I NV Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zvilsachen Bankinformation der Volksbanken und Raiffeisenbanken (Zeitschrift) Bundes-Immissionsschutzgesetz Bundesjagdgesetz Bankkaufmann (Zeitschrift) Band Bund Nationalsozialistischer Deutscher Juristen Bonner Kommentar zum Grundgesetz Börsengesetz Drucksachen des Bundesrates Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskarnmer Bundesrechtsanwaltsordnung Bremen Entscheidungen des Bundessozialgerichts beispielsweise Bundessteuerblatt besonderer Teil

Abkürzungsverzeichnis BT-Ds. Buchholz BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BW bzw. d.d. d. h. dass. DAV DB DEKRA ders. dies. DIHT Diss. DJZ DM DÖV DStR DStRE DStZ dt. DV DVBl. DVO DZWir e.G. ECU EFG EG EHG Einl. erg. EStG etc. EU EuGH EWG EWGV

29

Drucksachen des Bundestags Sammel und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Zeitschrift) Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Die Betriebswirtschaft (Zeitschrift) beziehungsweise durch den I die das heißt dasselbe Deutscher Anwaltsverein Der Betrieb (Zeitschrift) Deutscher Kraftfahrzeug-Überwachungs verein derselbe dieselben Deutscher Industrie- und Handelstag Dissertation Deutsche Juristen-Zeitung Deutsche Mark Die Öffentliche Verwaltung Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst Deutsche Steuerzeitschrift deutsch I deutscher I deutsches Deutsche Verwaltung (Zeitschrift) Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht eingetragene Genossenschaft European Currency Unit Entscheidungen der Finanzgerichte Europäische Gemeinschaft Einzelhandelsgesetz Einleitung Ergänzung, ergänzt Einkommensteuergesetz et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft

30 f., ff. FamRZ FG FGO Fn. Frh. FS GastG Gbl. GbR gern. GenG GewArch GewO GewStDV GewStG GG ggf. GmbH GmbHG GmbHR grds. Großkomm. GS GüKG GüKVwV GVBI. / GVOBI. GVG h.M. Habil. Hb. HdStR HeilberG HeilbKG HeimG Hess. StHG

HFR HGB HRefG Hrsg. Hs. HwBdStw HwO

AbkÜfzungsverzeichnis folgender, folgende Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Finanzgericht Finanzgerichtsordnung Fußnote Freiherr Festschrift Gaststättengesetz Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß Genossenschaftsgesetz Gewerbearchiv Gewerbeordnung Gewerbesteuerdurchführungsverordnung Gewerbesteuergesetz Grundgesetz gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau grundsätzlich, grundsätzliche Großkommentar Gesetzessammlung für die Königlich Preußischen Staaten Güterkraftverkehrsgesetz Verwaltungsvorschrift zum Güterkraftverkehrsgesetz Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz herrschende Meinung Habilitation Handbuch Handbuch des Staatsrechts Heilberufsgesetz Heilberufe-Karnmergesetz Heimgesetz Hessischer Staatsgerichtshof Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung Handelsgesetzbuch Handelsrechtsreforrngesetz Herausgeber Halbsatz Handwörterbuch der Staats wissenschaften Handwerksordnung

Abkürzungsverzeichnis HypBG LB. Ld.F. Ld.R. i.E.

Le.S. L S. d.

i.Sts. i.V.m.

Lw.S. IHK IHKG Inf. InsO JA JArbSchG JöR JÖSchG JR Jura JurBüro JURiS JuS JW JZ KAGG KapG KG KGaA KKOwiG Komm. KSt KWG L lit. LuftVG LuftVZO LVG M-V m.w.N. MdB MDR

31

Hypothekenbankgesetz im Breisgau in der Fassung in der Regel im Ergebnis im engeren Sinn im Sinne des / der in Staatssteuersachen in Verbindung mit im weiteren Sinn Industrie- und Handelskammer Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern Information Insolvenzordnung Juristische Arbeitsblätter Jugendarbeitsschutzgesetz Jahrbuch des Öffentlichen Rechts der Gegenwart Gesetz zum Schutz der Jugend in der Öffentlichkeit Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristisches Büro Juristisches Informationssystem der JURIS GmbH Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kapitalanlagengesetz Kapitalgesellschaft Kommanditgesellschaft, Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Karlsruher Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz Kommentar Körperschaftsteuer Kreditwesengesetz Lernbogen litera Luftverkehrsgesetz Luftverkehrszulassungsordnung Landesverwaltungsgericht Meckienburg-Vorpommern mit weiteren Nachweisen Mitglied des Bundestages Monatsschrift für deutsches Recht

32 MdR MedR MHG MitbestG MontanMitbestErgG MontanMitbestG MüLü

MünchKomm

n.P. N.P. N.N. Nat.-Vers. Nds. NJW NJW-RR Nr. NRW NVwZ NVwZ-RR NWVBI. NZA NZS NZV ORG OLG OLGZ

Abkürzungsverzeichnis Mitglied des Reichstages Medizinrecht Miethöhengesetz Mitbestimmungsgesetz Montanrnitbestimmungsergänzungsgesetz Montanmitbestimmungsgesetz Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster sowie für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein in Lüneburg Münchener Kommentar neue Fassung Neue Folge nomen nescio National-Versarnrnlung Niedersachsen Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Nummer Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ-Rechtsprechungs-Report Nordrhein-WestfaIische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Sozialrecht Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit

OVG PartGG PatAnwO PBefG PHG Pkw Preuß. PreußOVG PreußOVGE PreußOVGE (LSts.)

Oberverwaltungsgericht Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Patentanwaltsordnung Personenbeförderungsgesetz Personenhandelsgesellschaft Personenkraftwagen Preußen, preußisch Oberverwaltungsgericht des Landes Preußen Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts Entscheidungen des Königlich Preußischen Oberverwaltungsgerichts in Staatssteuersachen

RAO RBerG RennwLottG Rdn.

Rechtsanwaltsordnung Rechtsberatungsgesetz Rennwett- und Lotteriegesetz Randnummer

33

Abkürzungsverzeichnis RG RGBl. RGSt RGZ Rhld.-Pf. RL ROHG ROHGE RRAO RT-Ds. RV S. s.o. Schlesw. -Holst. SeelotsG sog. SozR Sp. SprengG St. Rtspr.

Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgerichtshof in Strafsachen Reichsgerichtshof in Zivilsachen Rheinland-Pfalz Richtlinie Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Reichs-Rechtsanwaltsordnung Drucksachen des Reichstages Reichsverfassung Satz, Seite siehe oben Schleswig Holstein Seelotsengesetz sogenannt, sogenannter, sogenanntes Sozialrechtliche Rechtsprechung und Sammlung) Spalte Sprengstoffgesetz

Schrifttum

ständige Rechtsprechung Staatsanwaltschaft Steuerberatungsgesetz Die Steuerberatung (Zeitschrift) Steuerentlastungsgesetz

StA StBerG Stbg StEntiG StGB StPO str. ThürArchG TranspR TÜV

Strafgesetzbuch Strafprozeßordnung streitig Architektengesetz des Landes Thüringen Transportrecht (Zeitschrift) Technischer Überwachungsverein

u.ä. u. a.

und ähnlicher / ähnliches und andere / unter anderem

u.a.m. u.U. UmwG UnbBeschErtV

und andere mehr unter Umständen Umwandlungsgesetz Unbedenklichkeitsbescheinigungserteilungsverordnung Umsatzsteuergesetz Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UStG UWG

v. v.H. VAG

vom/von von Hundert Versicherungsaufsichtsgesetz

VBl.

Verwaltungsblatt

3 Kirchesch

(Loseblatt-

34 VBlBw Verf. VersR VerstV VerwArch VerwRtspr. VG VGH vg!. VglO VO Vorbem. VRS VSSR VVaG VwV WaffG WiVerw WM Wp WPg WPO z.B. z.T. Z.Zt.

ZBB ZfK ZGR ZHG ZHR Ziff. ZIP ZLW ZPO ZRP zug!. ZVersWiss

Abkürzungsverzeichnis Verwaltungsblätter Baden-Württemberg Verfasser Versicherungsrecht (Zeitschrift) Versteigerungsverordnung Verwaltungsarchiv Verwaltungsrechtsprechung (Zeitschrift) Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Vergleichsordnung Verordnung Vorbemerkung Verkehrsrechtssammlung Vierteljahresschrift für Sozialrecht Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Verwaltungsvorschrift Waffengesetz Wirtschaft und Verwaltung Wertpapiermitteilungen Der Wirtschaftsprüfer (Zeitschrift) Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) Wirtschaftsprüferordnung zum Beispiel zum Teil zur Zeit Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Gesetz über die Ausübung der Zahnheilkunde Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaft Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Rechtspolitik zugleich Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft

Einleitung A. Die Problemstellung Bauer) lehrt, daß der Mensch das Maß aller Dinge ist, auch allen Rechts 2 . Der Mensch steht also im Mittelpunkt aller Rechtsfindung und Rechtgebung. Von dieser Prämisse geht auch Nipperdel aus, wenn er darauf hinweist, daß der Mensch an den Anfang und in den Mittelpunkt der Gesamtrechtsordnung gestellt wird und daher das Recht allein für die natürliche Person bestimmt sei. Henker begreift den Menschen einerseits als individuelles Sozialgebilde in seiner Interaktion mit anderen Individuen. Andererseits sieht er das Bedürfnis des Menschen, sich mit anderen Individuen in eine wirtschaftliche Einheit zu integrieren, um derart am Rechtsleben teilzunehmen. Die so geformte Einheit, namentlich die Handelsgesellschaft, stelle dann ein selbständiges Sozialgebilde dar. Selbständige Sozialgebilde zeichnen sich vor allem dadurch aus, daß sie Träger von Rechten und Pflichten sein können und eines der bedeutsamsten Rechte ist wohl das der freien Berufswahl, in dem Scha!z5 das zentrale Grundrecht der Verfassung sieht, weil es das gesamte Arbeits-, Wirtschafts- sowie sonstige Berufsrecht präge.

Das Recht muß vor diesem Hintergrund berücksichtigen, daß der Mensch, den es als vorrangiges Regelungssubjekt im Auge hat, am Wirtschaftsleben bevorzugt nicht als Individuum, sondern im Zusammenschluß mit anderen Individuen als Verband teilnimmt 6 . Wirtschaftlich handelnde, also erwerbstätige Verbände sind vor allem die Handelsgesellschaften?, genauer die Kapitalgesellschaft und die Personenhandelsgesellschaft. Diese Arbeit hat sich zur Aufgabe gemacht, zu untersuchen, ob das Recht anerkennt, daß die Handelsgesellschaft im Wirtschaftsleben eine gegenüber dem Menschen nicht minder bedeutsame Stellung einnimmt, der Verband vielmehr dem Menschen als dem Einzelunternehmensträger zumindest gleichgestellt ist, ihn im Einzelfall als Unternehmensträger auch verdrängt. Es wird gefragt, ob es die Gesellschaft selbst ist, die einen Beruf ausübt, sie also als Berufs) Bauer, Auf der Suche nach dem Recht, 158. Vgl. auch Hügel. Pharmazeutische Gesetzeskunde, 11: ,,Der Mensch ist von Geburt an bis zu seinem Tode vom Recht umgeben." 3 Nipperdey. Die Grundrechte, 1. 4 Henkel. Einführung in die Rechtsphilosophie. 274. 5 Maunz/ Dürig/ Herzog/ Scholz. GG, zu Art. 12 Rdn. 6. 6 V gl. Eisenhardt. Gesellschaftsrecht, Rdn. 1. 7 K. Schmidt. Gesellschaftsrecht, 157 ff.; Wiedemann. Gesellschaftsrecht, 8 ff. 2

3*

36

Einleitung

ausübungs gesellschaft berufsfähig ist oder ob die Gesellschafter den Verband als Berufsorganisationsgesellschaft nutzen, welche selbst nicht zum Kreis der Rechtssubjekte des Gesetzes zählt. Es erfolgt eine konzentrierte Untersuchung dieser Frage auf zwei besondere Erscheinungsformen des Berufs, nämlich auf das Gewerbe und auf den Freien Beruf. Das Gewerberecht wird von der bislang noch überwiegend anzutreffenden Vorstellung geprägt, nur der Mensch sei originär berufsfähig. Die Handelsgesellschaft könne ein Gewerbe nur dann betreiben, wenn sie als juristische Person Rechtsfähigkeit erlangt habe und das Gesetz sie nicht ausdrücklich aus dem Kreis der Berufsträger ausscheide. Die Personenhandelsgesellschaft sei im Gewerberecht nicht berufsfähig, weil sie nicht rechtsfähig sei. Sie scheide damit denknotwendig aus dem Kreis der Berufsausübenden aus. Eine ähnliche Auffassung findet sich im Berufs- und Standesrecht8 der Freien Berufe. Auch hier wird vielfach die Ansicht vertreten, daß der Freie Beruf grds. weder der Personenhandelsgesellschaft noch der Kapitalgesellschaft zugänglich ist, weil diese Erscheinungsform des Berufs originär dem Menschen vorbehalten sei, die Handelsgesellschaft also kraft Natur der Sache nicht berufsfähig sei. Die Fähigkeit der Personenhandelsgesellschaft, einem Gewerbe nachzugehen, ist für das Handelsprivatrecht geklärt. Der Gesellschaftszweck ist gerade die Ausübung eines Handelsgewerbes, § 105 Abs. 1 HGB. Auch für das Steuerrecht, jedenfalls für das Gewerbesteuerrecht, gilt gemäß § 5 Abs. 1 S. 3 GewStG, daß die Gesellschaft selbst, nicht deren Gesellschafter, gewerblich tätig wird. Das Gewerberecht nimmt die Gesellschaft dagegen überwiegend als solche nicht zur Kenntnis. § 1 Abs. 1 GewO bspw. eröffnet unbestimmt "Jedermann" die Möglichkeit, ein Gewerbe auszuüben und Stimmen in der Rechtsprechung 9 und Lehre lO meinen, daß der unbestimmte Rechtsbegriff des "Jedermann" Rechtsfähigkeit verlange. Die Personenhandelsgesellschaft sei nicht rechtsfähig und damit nicht der "Jedermann" des Gewerberechts. Bei dieser Argumentation fällt auf, daß die im Handels- und Gesellschaftsrecht anzutreffende Kontroverse um die nicht nur aus handelsrechtlicher Sicht bestehende Rechtsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft im Gewerberecht nicht zur Kenntnis genommen wird. Weber-Grellet ll und K. Schmidt 12 sprechen, bezogen 8 Mit Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 157 f., könnte an dieser Stelle zwischen Berufs- und Standesrecht näher differenziert werden. Er unterscheidet zwischen dem Berufsrecht der Freien Berufe, unter dem er den Inbegriff der Normen verstanden wissen will, die in irgendeiner Form die Ausübung eines bestimmten Berufs regeln. Standesrecht sei dagegen kein unmittelbar staatliches, sondern unterstaatliches Recht und damit gegenüber dem Begriff des Berufsrechts der engere Begriff. Standes- und Berufsrecht im Rahmen dieser Arbeit meint die GesarntiIeit der Normen, die den Zugang zu einern Freien Beruf und dessen Art der Ausübung regeln. Insoweit ist eine Differenzierung hier nicht erforderlich. 9 BVerwGE 91, 186 ff., 190. 10 Statt vieler Landmann! Rahmer! Kahl, GewO, Ein!. Rdn. 37 m. w. N. 11 Weber-Grellet, AcP 182 (1982), 316 ff.

B. Der Gang der Untersuchung

37

auf die Rechtsnatur der Gesamthand, von einem "Mysterienspiel", das die Jurisprudenz seit Jahrhunderten beschäftige. Es widerstreiten die Auffassung von der Einheit der Gesellschaft und der Vielheit der Gesellschafter 13 , was im Gewerberecht ohne weiteres zugunsten der zweiten entschieden wird. In diesem Rechtskreis gibt es das Mysterium der Gesamthand nicht. Soweit ersichtlich, hat sich die Rechtswissenschaft bislang noch nicht der Frage gewidmet, welchen Einfluß die Kontroverse zur Theorie der Gesamthand auf das Gewerberecht hat. Es fehlt insoweit bislang an einer Untersuchung zur Berufsfahigkeit der Personalgesellschaft im Gewerberecht, und zwar nicht nur im Allgemeinen Gewerberecht der Gewerbeordnung, sondern auch in Gesetzen, die zum Besonderen Gewerberecht zählen. Es besteht damit eine Lücke, die die vorliegende Arbeit schließen möchte. Des weiteren soll der Frage zur Berufsfähigkeit der Handelsgesellschaft im Freien Beruf nachgegangen werden. Auch hier stehen sich das Gesellschaftsrecht, das etwa mit der GmbH eine gemäß § 1 GmbHG universell einsetzbare Kapitalgesellschaft kennt, und das Berufs- und Standesrecht gegenüber, das die Handelsgesellschaft im Regelfall nicht als Rechtssubjekt erfaßt. Es konkurriert ein in der Praxis anzutreffendes sachliches Bedürfnis, den Spezialisierungsanforderungen, die in vielen Freien Berufen anzutreffen sind 14 mit der Gründung einer kapitalistisch ausgerichteten Berufsausübungsgesellschaft zu begegnen, mit dem Dogma, daß die Rechtsnatur des Freien Berufs es nicht zulasse, von einem anderen Unternehmensträger als dem Menschen ausgeübt zu werden. Dem ist nachzugehen, indem untersucht wird, wie der Gesetzgeber in einzelnen freiberuflichen Berufsordnungen die Berufsfähigkeit der Handelsgesellschaft ausgestaltet hat.

B. Der Gang der Untersuchung Diese Arbeit gliedert sich, sieht man von der Einleitung und der Zusammenfassung der Teilergebnisse ab, in drei Teile. In einem ersten Teil sollen die Grundlagen dieser Untersuchung erarbeitet werden, indem die Berufsfahigkeit der Handelsgesellschaft aus verfassungsrechtlicher und aus handelsrechtlicher Sicht dargestellt wird. Der zweite Teil widmet sich der Frage, ob die Handelsgesellschaft berufsfähig ist, und zwar aus gewerberechtlicher Sicht, der dritte Teil macht gleiches, hier bezogen auf den Freien Beruf. Den Ausgangspunkt bei der Untersuchung der Berufsfähigkeit der Handelsgesellschaft nimmt jeder Teil jeweils in der Berufsfähigkeit des Menschen, dem Grundtypus des Unternehmensträgers. Es wird also zunächst danach gefragt, wie K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 167 f. V gl. nur Nachweise bei J. v. Gierke, Handelsrecht und Schiffahrtsrecht, 4. Auf!. Berlin 1933,205 sowie aus heutiger Sicht K. Schmidt, Handelsrecht, 90 f. 14 Vgl. Steindorff, Freie Berufe - Stiefkinder der Rechtsordnung?, 28. 12 13

38

Einleitung

das Recht die Berufsfähigkeit des Menschen im Verfassungsrecht, die Gewerbefähigkeit im Handels- und Gewerberecht und die Freiberuflerfähigkeit im Berufsund Standesrecht ausgestaltet hat, bevor auf dieser Grundlage die gleiche Untersuchung zunächst für die Personenhandelsgesellschaft und dann für die Kapitalgesellschaft erfolgt. Diese Reihenfolge ist angezeigt, weil die Personenhandelsgesellschaft noch weitgehend dem Idealbild des Einzelunternehmers entspricht, sich die Kapitalgesellschaft bereits eher davon entfernt hat. Innerhalb dieser Gliederung knüpft die Untersuchung an das jeweils in Betracht kommende Gesetz an. Hier ist zu untersuchen, ob die Personenhandelsgesellschaft Rechtssubjekt dieses Gesetzes ist und, sofern dies der Fall ist, welche Voraussetzungen die Gesellschaft für den Betrieb des Unternehmens zu erfüllen hat (persönlicher Anwendungsbereich des Gesetzes) sowie welche Tatigkeitsart nach dem äußeren Erscheinungsbild dem Gesetz unterliegt (sachlicher Anwendungsbereich des Gesetzes).

C. Die Beschränkung des Untersuchungsgegenstandes Die vorliegende Untersuchung widmet sich der Frage, ob die Handelsgesellschaft im Gewerberecht und im Recht der Freien Berufe berufsfähig ist. Das Gewerberecht läßt sich in das Allgemeine Gewerberecht und in das Besondere Gewerberecht unterteilen. Das erstere wird durch die GewO repräsentiert, das zweitere durch eine Vielzahl von Einzelgesetzen, die dem Gebot der Beschränkung gehorchend nicht alle Gegenstand dieser Arbeit sein können. Aus der subjektiven Sicht des Verfassers werden daher nur die wirtschaftlich bedeutsamsten Gesetze des Besonderen Gewerberechts betrachtet. Dasselbe gilt auch für das Standes- und Berufsrecht der Freien Berufe, das ebenfalls wegen der Vielzahl der Berufsordnungen nicht vollständig zum Gegenstand der vorliegenden Arbeit gemacht werden kann. Innerhalb des Kreises der Gesellschaftsformen ist eine Beschränkung auf die Personengesellschaft des Handelsrechts vorzunehmen. Die Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts, der sich der Mensch ebenfalls zu beruflichen Zwecken bedient, ist nicht Gegenstand der Untersuchung. Sie ist in Wahrheit Personenhandelsgesellschaft, sofern sie ein Gewerbe betreibt oder ihre Firma in das Handelsregister eingetragen worden ist. Sie ist damit jedenfalls inzident Teil der Untersuchung. Die standesrechtlichen Regelungen nehmen sie als Berufsausübende nicht zur Kenntnis, behandeln sie, dann unter dem Namen "Sozietät", vielmehr als Berufsorganisationsgesellschaft ihrer Mitglieder. Soweit von der Personenhandelsgesellschaft gesprochen wird, ist die Generalform der Gesellschaft gemeint, bei der alle Gesellschafter natürliche Personen sind. Abweichungen dergestalt, daß eine juristische Person als Gesellschafter in eine Personenhandelsgesellschaft aufgenommen worden ist, werden, soweit es darauf ankommt, gesondert behandelt.

C. Die Beschränkung des Untersuchungsgegenstandes

39

Daneben beschränkt sich diese Arbeit auf die Betrachtung der Kapitalgesellschaft, also die GmbH, die AG und die KGaA. Andere erwerbswirtschaftlich tätige juristische Personen, etwa die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften oder die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit sind im Recht der Freien Berufe bislang nicht aufgetaucht und spielen auch in der gewerblichen Erwerbstätigkeit keine gegenüber den vorgenannten Gesellschaften besondere Rolle, die ihre gesonderte Betrachtung rechtfertigen würde. Im Einzelfall, etwa dem der gewerblichen Versicherungswirtschaft, finden sie gleichwohl Erwähnung.

Teil 1

Die Grundlagen der Untersuchung A. Die Berufsrähigkeit im verfassungsrechtlichen Sinn Die Berufsfreiheit, genauer, das Recht, eine Tätigkeit zur Sicherstellung der Lebensgrundlage zu erwählen und auszuüben I , findet ihren Ursprung in der Idee von der allgemeinen Freiheit des Individuums, die in der Philosophie der Aufklärung des lohn Locke 2 und Immanuel Kant3 wurzelt und Grundlage der ersten freiheitlichen Verfassungen, nämlich der der USA4 und Frankreichs5 ist. Danach manifestiert sich das Sein des Menschen, erfüllt sich der Sinn jeder menschlichen Existenz, in der willens gesteuerten freien Wahl des Broterwerbs, während er sich nach der zuvor bestehenden Auffassung kraft Geburt unter den Willen eines feudalen Lehnsherrn zu unterwerfen hatte. Im europäischen christlichen Mittelalter betrachtet man den Beruf als "Stand". Er wird gleichbedeutend mit einem Amt verstanden, das dem Menschen von der Vorsehung übertragen worden ist und aus dem ihm bestimmte Pflichten gegen Gott und gegen seine Mitmenschen erwachsen6 . Die oben genannten freiheitlichen Verfassungen stellen dagegen den vemunftbegabten Menschen unter ihren Schutz und gewähren ihm klagbare Rechte gegen den Staat. Subjekt jeder Betrachtung über die Freiheit vor staatlichen Repressionen ist also immer und in erster Linie der Mensch gewesen7 • 1 Allgemein wird unter den Begriff der Berufsfreiheit sowohl die Berufswahl-, als auch die Berufsausübungsfreiheit subsumiert, vgl. zuletzt BVerfGE 92, 140 ff., 151 und Stober; Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 21 III 2. 2 Locke, Two treatises, Book 11 "Of Civil Government" Chapter V "Of Property". 3 Kant, Kritik der Urteilskraft, § 83: Die Arbeit ist der "Endzweck" des Menschen; vgl. dazu Fehr; Deutsche Rechtsgeschichte, 259 f.: "Es ist nicht übertrieben, wenn man gesagt hat, ( ... ) die kantische Lehre leite eine neue Epoche der Staatsauffassung ein" und Hufen, NJW 1994,2913 ff., 2914, Fn. 22. 4 Namentlich die Virginia bill of rights vom 12.6. 1776, abgedruckt bei Franz, Staatsverfassungen 1975,6 ff. 5 Declaration des droits de l'homme et du citoyen vom 26.8.1789, abgedruckt bei Soulier; Nos droits, 175 ff. 6 v. Turegg, Gewerberecht, 1; ähnlich Jastrow, Freie Berufe und Gewerbesteuer, 3: "Vom Himmel her ist ein jeder berufen, das zu tun, was seinem Stande angewiesen ist. Das ist seine ,Berufung', sein Ruf (Beruf)." 7 Die Declaration von 1789 beschränkt sich auf den Schutz natürlicher Personen, vgl. dazu Kühne, JöR N.F., Bd. 39 (1990), 1 ff., 12 ff.

A. Die Berufsfähigkeit im verfassungsrechtlichen Sinn

41

I. Die geschichtliche Entwicklung der Berufsfreiheit

Die verfassungsrechtliche Gewährleistung der allgemeinen Berufsfreiheit beginnt in den deutschen Staaten in der Folge der europäischen Neuordnung durch den Wiener Kongreß8 nur sehr zögerlich. Die Verfassungen von Bayern vom 26. 5. 18189 und von Baden vom 22. 8. 1818 10 sehen dazu noch keine ausdrücklichen Regelungen vor. Erst die Verfassung des Königreichs Württemberg vom 25.9. 1819 11 enthält in § 29 eine einschlägige Regelung: § 29. Jeder hat das Recht, seinen Stand und sein Gewerbe nach eigener Neigung zu wählen, und sich dazu im In- und Auslande auszubilden, mithin auch auswärtige Bildungs-Anstalten in Gemäßheit der gesetzlichen Vorschriften zu besuchen.

Die Unterscheidung von Beruf und Gewerbe erfolgt dann zum ersten Mal durch Art. 36 S. 1 der Verfassung des Großherzogturns Hessen vom 17. 12. 1820 12. Dort heißt es: "Jedem steht die Wahl seines Berufs und Gewerbs, nach eigener Neigung, frey."

Ähnliche Wendungen finden sich in den Verfassungen des Kurfürstentums Hessen vom 5. 1. 1831 13 und des Königreichs Sachsen vom 4. 9. 1831 14 . Als erste gesamtdeutsche Konstitution gewährleistet dann die Reichsverfassung der Frankfurter Paulskirche vom 28. 3. 1849 15 in Art. VI § 158 jedermann das Recht, "seinen Beruf zu wählen und sich für denselben auszubilden, wie und wo er will". Die Norm findet sich im Abschnitt VI der Verfassung, der überschrieben ist mit "Die Grundrechte des deutschen Volkes", so daß hier wohl zum ersten Mal von einer grundrechtlich geschützten Gewährleistung der Berufsfreiheit gesprochen werden kann l6 . Diesen grundrechtlichen Schutz verliert der Beruf dann in den folgenden deutschen Konstitutionen. Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 16. 4. 1871 17 kennt überhaupt keine Grundrechte, ob die Weimarer Reichsverfassung vom Der dritte große Friedenskongreß der Neuzeit zur Neuordnung Europas 1814/15. Abgedruckt bei Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte, Bd. 1, 155 ff. 10 Abgedruckt bei Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte, Bd. 1, 171 ff. II Abgedruckt bei Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte, Bd. 1, 187 ff. 12 Abgedruckt bei Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte, Bd. 1,221 ff.

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13 Abgedruckt bei Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte, Bd. 1,238 ff.: ,,§ 27. Einem Jeden ohne Unterschied stehet die Wahl des Berufes und die Erlemung eines Gewerbes frei." 14 Abgedruckt bei Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte, Bd. 1,263 ff.: ,,§ 28. Jeder ist berechtigt, seinen Beruf und sein Gewerbe nach eigener Neigung zu wählen ( ... )." 15 RGB!., 101. 16 Breuer, HdStR, § 147 Rdn. 1; Kühne, Reichsverfassung, 228; DreierlWieland, GG, Bnd 1, zu Art. 12 Rdn. 4. 17 RGB!. 1871,63.

42

Teil I: Die Grundlagen der Untersuchung

11. 8. 1919 18 den Schutz des Berufs erfaßt hat, ist umstritten l9 . Als unbestrittenes Recht mit Verfassungsrang garantiert in ganz Deutschland erst wieder das Grundgesetz von 194920 die freie Wahl und Ausübung eines Berufs 21 . Nach eingehenden Beratungen des Parlamentarischen Rates 22 ist Art. 12 GG als Teil des Grundgesetzes am 23. 5. 1949 verkündet worden. Die Vorschrift ist seitdem in materieller Hinsicht unverändert in Kraft23 .

11. Der Schutzhereich des Art. 12 GG in subjektiver und sachlicher Hinsicht 1. Die Berufsfähigkeit des Menschen

Jellinek 24 sieht eine der klassischen Funktionen der Grundrechte in der Begründung des negativen status libertatis, in welchem dem Staat die Auferlegung eines nicht gesetzlich begründeten Zwangs verboten ist. Das BVerfG hat diesen Ansatz aufgegriffen und die Bedeutung dieses Verbots für das Funktionieren des Gemeinwesens herausgearbeitet25 : "Das Wertesystem der Grundrechte geht von der Würde und Freiheit des einzelnen Menschen als natürlicher Person aus. Die Grundrechte sollen in erster Linie die Freiheitssphäre des Einzelnen gegen Eingriffe der staatlichen Gewalt schützen und ihm insoweit zugleich die Voraussetzungen für eine freie aktive Mitwirkung und Mitgestaltung im Gemeinwesen sichern."

Vor diesem Hintergrund nimmt das BVerfG an, daß der Primat der Grundrechtszuständigkeit beim Menschen liegt26 : "Im geschichtlichen Verlauf der Anerkennung und Positivierung von Grundrechten stand seit jeher der einzelne Mensch als private, natürliche Person im Mittelpunkt. Die Ausformung der Grundrechte geschah im Blick auf die Erfahrung typischer Gefährdungen und Verletzungen der Würde, der Freiheit und der rechtlichen Gleichheit der einzelnen Menschen oder von Menschengruppen durch öffentliche Gewalten. Besonders die vom Grundgesetz verbürgten materiellen Grundrechte wurzeln in dieser geistesgeschichtlichen Tradition. Ihre Sinnmitte bildet der Schutz der privaten natürlichen Person gegen hoheitliche Übergriffe ( ... )."

RGB!. 1919, 1383. Vg!. Nachweise bei Dreier/ Wieland, GG, Bd. I, zu Art. 12 Rdn. 7. 20 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, vom 23. 5. 1949, BGB\. I, I (BGB\. III 100-1). 21 Zum Schutz der Berufsfreiheit in den deutschen Ländern zwischen 1945 und 1949 vgl. Nachweise bei Dreier / Wieland, GG, Bd. I, zu Art. 12 Rdn. 10. 22 Nachzulesen in JöR N.F., Bd. I (1952), 133 ff. 23 Dreier/ Wieland. GG, Bd. I, zu Art. 12 Rdn. 18. 24 Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 94 ff., 105. 25 BVerfGE 21, 362 ff., 369. 26 BVerfGE 61, 82 ff., 100 f. 18

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A. Die Berufsfähigkeit im verfassungsrechtlichen Sinn

43

Persönlich grundrechtsberechtigt ist danach zunächst und vorrangig das Individuum. Für die Berufsfreiheit wird dies bereits durch den Wortlaut des Gesetzes nahegelegt. Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG garantiert allen Deutschen das umfassende Recht, einen Beruf frei zu wählen und auszuüben. Unter den Begriff des Berufs wird eine Tätigkeit subsumiert, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient und auf gewisse Dauer angelegt ist27 • Diese allgemein gebilligte Ansicht wird zum Teil durch hinzutretende Tatbestandselemente eingeengt. So wird verschiedentlich verlangt, daß die Tätigkeit erlaubt sein müsse, also nicht generell verboten sein dürfe 2s . Auch findet sich die Auffassung, die Tätigkeit dürfe nicht sozial- oder gemeinschaftsschädlich sein29 • Damit betont diese Definition eines offenen 3o , soziologisch geprägten 31 Berufsbegriffs die Freiheit, eine erwählte Tätigkeit auszuüben, die entweder in der Hauptsache, dann als Hauptberuf, der Existenzsicherung dient oder zumindest auch, dann als Nebenberuf, dieses Ziel verfolgt32 • Adressat dieser Freiheitsgarantie, persönlich berechtigt, ist der Staatsbürger, wodurch das Grundrecht einen protektionistischen Charakter33 erhält, denn es schützt ausschließlich Deutsche i. S. d. Art. 116 Abs. 1 GG. Ausländische Menschen genießen demgegenüber, wenn überhaupt34, nur den schwächeren, da aufgrund geringerer Anforderungen leichter beschränkbaren, Schutz des Art. 2 Abs. 1 GG.

27 BVerfGE 54,301 ff., 313; 50, 290 ff., 362; 41, 251 ff., 261 f.; 7, 377 ff., 397; BVerwGE 22,286 ff., 287; 1,92 ff., 93; BVerwG, DVBl. 1995,47 ff., 48; DVBl. 1994, 1359 ff., 1360; Jarass/ Pieroth. GG, zu Art. 12 Rdn. 4; Maunz/ Dürig / Schotz. GG, zu Art. 12 Rdn. 18; Stober; Handbuch, 459; zum negativen sachlichen Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG vgl. BVerfGE 68,256 ff., 267; 58, 358 ff., 364: "b) Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistet jedoch auch die Freiheit, überhaupt keinen Beruf zu ergreifen und auszuüben ( ... ). Die ,Nichtwahl' eines Berufes ist die negative Inanspruchnahme der Freiheit der Berufswahl."; a.A. Maunz/ Dürig / Schotz. GG, zu Art. 12 Rdn. 2. 28 Gusy, JA 1992,257 ff., 258; v. Mangoldt/ Klein, GG, 359; BVerwGE 87, 37 ff., 40 f.; dagegen wenden sich z. B. Pieroth/ Schlink. GG, zu Art 12 Rdn. 6: "Dies [erg. d.d. Verf.: Tatbestandsmerkmal] hat mit dem Berufsbegriff nichts zu tun." 29 BVerwGE 22, 286 ff., 289; v. Mangoldt / Klein. GG, 358; v. Münch / Kinig / Gubelt. GG, zu Art. 12 Rdn. 9; dagegen: Pieroth/ Schlink. GG, Art. 12 Rdn. 6 und Sachs / Tettinger; GG, zu Art. 12 Rdn. 37, die auf einen umfassenden Individualschutz des Berufs verweisen und nur solche Betätigungen nicht mehr als Beruf auffassen, die dem Menschenbild des Grundgesetzes entgegenstehen. 30 Maunz/ Dürig / Herzog / Schotz. GG, zu Art 12 Rdn. 18. 31 Stober; Handbuch, 458. 32 Vgl. dazu nur BVerfG, NJW 1995,951 f., 952; BVerfGE 87, 287 ff., 316; 80,70 ff., 85 f.; 21,173 ff., 179; 9, 39 ff., 48; 7, 377 ff., 397; Maunz/Dürig/Scholz. GG, zu Art. 12 Rdn. 280 ff.; Sachs / Tettinger; GG, zu Art. 12 Rdn. 32; Jarass / Pieroth. GG, Art. 12 Rdn. 4a. 33 Stober; Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 21 I; ders., NJW 1984,2499 ff., 2500. 34 Str., bejahend: BVerfGE 78, 179 ff., 196 f.; BVerwGE 59,284 ff., 294; Sachs/ Tettinger; GG, zu Art. 12 Rdn. 19; Pieroth/ Schlink. GG, zu Art. 12 Rdn. 9; Gusy. JA 1992, 257 ff., 257; verneinend: Maunz/ Dürig / Scholz. GG, zu Art. 12 Rdn. 96.

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Teil 1: Die Grundlagen der Untersuchung

Trotz dieser Einschränkung, die u. a. mit der wirtschaftlichen Verantwortung des Staates gegenüber seinen Bürgern35 begründbar ist, hat das BVerfG schon früh den allgemein persönlichkeitsbezogenen Charakter der Berufsfreiheit herausgestellt 36 • Das Gericht geht von dem besonderen Menschenbild des Grundgesetzes, nämlich der individuellen Selbstbestimmung des Einzelnen aus, der aber auch eine nicht zu leugnende Verantwortung als Teil der Gemeinschaft trage 3? Aufgrund dessen stelle das Grundrecht des Art. 12 GG eine besondere Ausprägung des in Art. 2 Abs. 1 GG enthaltenen allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar38 . In Anknüpfung an die Formel, daß sich die Persönlichkeit des Menschen erst im ganzen ausformen und vollenden kann, wenn er eine Tätigkeit erwählt und ausübt, die für ihn Lebensaufgabe und Lebensgrundlage ise 9 , wird dann auch darauf hingewiesen, daß sich der Mensch einerseits erst durch die berufliche Tätigkeit selbst verwirkliche und andererseits dadurch seinen Beitrag zur gesellschaftlichen Gesamtleistung erbringe4o . Wenn aber Persönlichkeit und Menschenwürde 41 somit vor allem durch die Wahl eines Berufs zutage treten, stellt sich die Frage, wie eine Personengesellschaft oder eine juristische Person berufsfähig sein kann, denn diese Eigenschaften sind nur in der natürlichen Person wiederzufinden. Weder die Gesamthandsgemeinschaft noch die juristische Person weist so etwas wie "Würde" aut 2 . Zudem ist zu bedenken, daß die Rechtsprechung des BVerfG auch auf dem Umstand fußt, daß die Ausübung eines Berufs im Allgemeinen spezielle Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzt, die nur durch eine theoretische und praktische Schulung erworben werden können und deren Beherrschung in Prüfungen nachzuweisen ist43 • Auch dies deutet zunächst darauf hin, daß nur der Mensch berufsfähig ist, 35 Meessen, JuS 1982, 397 ff., 400; Tettinger, AöR 108 (1983), 92 ff., 104; Staber; NJW 1984, 2499 ff., 2500. 36 BVerfGE 1, 264 ff., 273 f.: Das Grundrecht aus Art. 12 GG enthält Konkretisierungen des allgemeinen Grundrechts der persönlichen Freiheit. 37 BVerfGE 4, 7 ff., 15 f. 38 BVerfGE 77,84 ff., 112 f; 75, 284 ff., 292; 30, 292 ff., 334. 39 BVerfGE 50, 290 ff., 362; 7, 377 ff., 397. 40 Hufen, NJW 1994,2913 ff., 2914. 41 BVerfGE 30, 292 ff., 334: "Das Grundrecht der Berufsfreiheit ist ( ... ) in erster Linie persönlichkeitsbezogen."; 41, 251 ff., 263 f.: Art. 12 GG schützt die menschliche Persönlichkeit in einem für ihre Selbstbestimmung besonders wichtigen Bereich; 59,172 ff., 210: "Das Grundrecht der Berufsfreiheit schützt die menschliche Persönlichkeit, die nach der Ordnung des Grundgesetzes der oberste Rechtswert ist ( ... )."; 54, 301 ff., 313: Das Grundrecht der Berufsfreiheit ,,konkretisiert das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit im Bereich der individuellen Leistung und Existenzerhaltung (E 30, 292 ff., 234)"; ebenso: 59, 302 ff., 315 und 63,266 ff., 286: Die Berufsfreiheit steht in einem engen Zusammenhang mit der freien Entfaltung der Persönlichkeit. 42 Vgl. Nipperdey, Die Grundrechte, I ff., 1: Bei der Würde handelt es sich "um den Eigenwert und die Eigenständigkeit, die Wesenheit, die Natur des Menschen schlechthin

( ... )". 43

BVerfGE 13,97 ff., 106; 7, 377 ff., 406.

A. Die Berufsfähigkeit im verfassungsrechtlichen Sinn

45

denn eine Gesellschaft kann weder lernen noch das Gelernte einer Prüfung unterziehen. Hinreichend deutlich tritt der persönlichkeitsbezogene Berufsbegriff des Grundgesetzes schließlich auch in der allgemein gebilligten Definition zutage, welche die Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage in den Mittelpunkt der Betrachtung rückt. Es besteht weitgehend Einigkeit darüber, daß dieses Definitionsmerkmal nicht im Sinne einer Ausschließlichkeit dergestalt verstanden werden kann, daß sich die wirtschaftliche Existenz nur auf diese fragliche Profession stützt. Auch solche Tatigkeiten, die lediglich einen Nebenerwerb ermöglichen, sind als Beruf vom Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG erfaßt44 . Das Tatbestandsmerkmal "Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage" dient vor allem der Feststellung, daß jedenfalls das Hobby, also die Tatigkeit, die der Mensch ausschließlich zur Unterhaltung, zur Freizeitgestaltung, ausübt, nicht als Beruf verfassungsrechtlich geschützt wird45 . Anderen als natürlichen Personen ist es aber nicht möglich, ein Hobby auszuüben und nur solche benötigen eine Grundlage zum Leben. Anknüpfungspunkt des Berufsbegriffs ist also die Person, das Individuum, das in das gesellschaftliche Zusammenleben eingegliedert ist. Danach kann hier vorläufig festgestellt werden, daß nur der Mensch, nicht aber auch die Gesamthandsgemeinschaft oder die juristische Person des Privatrechts ohne weiteres als berufsfahig angesehen werden kann 46 . Das Urbild des Berufsträgers, und damit in erster Linie berufsfähig, ist die natürliche Person. Die Schöpfer des Grundgesetzes hatten den Schutz dieser natürlichen Person im Sinn, wollten aufgrund der Erfahrungen der Verletzung der Würde, der Freiheit und der rechtlichen Gleichheit des Menschen den Menschen vor staatlichen Übergriffen bewahren und ihm einen Rechtsanspruch auf Abwehr solcher Sanktionen einräumen47 . Die Berufsfahigkeit des Menschen besteht zwischen dem Erwerb der Rechtsfähigkeit, also der Vollendung der Geburt i. S. d. § 1 BGB, und deren Beendigung durch den Tod48 .

Maunz I Dürig I Scholzl Herzog, GG, Art. 12 Rdn. 2l. Sachs I Tettinger, GG, zu Art. 12 Rdn. 32; v. Münchl Kinig I Gubelt, GG, zu Art. 12 Rdn. 10 und 39; Jarassl Pieroth, GG, zu Art. 12 Rdn. 4; Frotscher, JuS 1990 L 81 ff., 82. 46 Vgl. BVerfGE 21, 261 ff., 266; auch K. Schmidt, Handelsrecht, 281, nach dem der Begriff der Berufsmäßigkeit nur der natürlichen Person vorbehalten ist. 47 BVerfGE 61, 82 ff., 100 f.: "Besonders die vom Grundgesetz verbürgten materiellen Grundrechte wurzeln in dieser geistesgeschichtlichen Tradition. Ihre Sinnmitte bildet der Schutz der privaten natürlichen Person gegen hoheitliche Übergriffe." 48 PierothI Schlink, Grundrechte, Rdn. 129 f.; Sachs I Sachs, GG, vor Art. 1 Rdn. 50; Dreier I Dreier, GG, Bd. 1, Vorb. Rdn. 71; beachte aber auch Erweiterungen der Grundrechtsfähigkeit: Das BVerfG hat in E 30, 173 ff., 194 einen postmortalen Schutz der Menschenwürde durch Art. 1 GG und in E 39, 1 ff., 36 ein pränatales Lebensrecht des nasciturus aus Art. 2 Abs. 2 GG anerkannt; dazu auch Kunig, Jura 1991,415 ff. 44

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Teil 1: Die Grundlagen der Untersuchung 2. Die Berufsfähigkeit der PersonenhandelsgeseUschaft

Wenn damit zunächst allein der Mensch Grundrechtsträger sein kann, muß der verfassungsrechtlichen Betrachtung der Personenhandelsgesellschaft als Berufsausübende zunächst die Untersuchung ihrer Grundrechtsfähigkeit vorangestellt werden. Denn nur dann kann sich die weitere Frage stellen, ob die mit Art. 12 Abs. 1 GG verbundenen Untemehmergarantien auch auf die ORG und die KG angewendet werden dürfen.

a) Die Grundrechtsberechtigung der Personenhandelsgesellschaft Das vorwiegend individualistische Grundrechtsverständnis hat anfänglich die Rechtsauffassung getragen, daß die Grundrechtsträgerschaft der Personenhandelsgesellschaft abzulehnen sei 49 . Diese Ansicht stützt sich auf den Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 GG, wonach die Grundrechte auch für inländische juristische Personen gelten, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Da die Personenhandelsgesellschaft keine juristische Person ist, soll sie die Grundrechtsberechtigung und damit die Berufsfähigkeit nicht aufweisen. Die Rechtsprechung des BVerfG verfolgt dagegen einen anderen Weg. So tritt das Gericht der strengen Auslegung des Art. 19 Abs. 3 GG zunächst zurückhaltend entgegen, wenn es ausführt50 : "Aus Art. 19 Abs. 3 GG darf nicht geschlossen werden, daß nur Personengruppen, die allgemeine Rechtsfähigkeit besitzen, Träger von Grundrechten sein können, und daß deshalb lediglich sie zur Verfassungsbeschwerde befugt sind. Art. 19 Abs. 3 GG soll vielmehr klarstellen, daß nicht nur - wie es dem Urprung der Grundrechte an sich entspräche - natürliche Personen grundrechtsfähig sind, sondern sogar juristische Personen, obwohl sie nicht notwendig Vereinigungen von natürlichen Personen sind."

Damit nimmt das Gericht auf den Gesellschafter, das personale Substrat der Gesellschaft5 !, Bezug. Nur einen Monat nach der soeben zitierten Entscheidung spricht das Gericht der Personenhandelsgesellschaft ausdrücklich die Grundrechtsberechtigung ZU 52 : "Diese Gesellschaften [erg. d.d. Verf.: OHG, KG] können unter ihrer Firma Rechte erwerben, Verbindlichkeiten eingehen und vor Gericht als Partei auftreten ( ... ). Dann handeln die unter einer Firma zusammengeschlossenen Gesellschafter. Ein solches Handeln kommt auch bei der Verteidigung von Grundrechten in Frage, wenn sich der staatliche Eingriff

49 BayVGHE n.F. 5, 204 ff., 210; Hess. StGH, VerwRtspr. 1950,299 ff., 305; Geiger, DöV 1952,481 ff., 487; ablehnend Gschwendtner, Der Begriff der juristischen Person, 11 f. 50 BVerfGE 3, 383 ff, 391. 51 Vgl. Bethge, AöR 104 (1979) 54 ff., 77. 52 BVerfGE 4,7 ff., 12.

A. Die Berufsfähigkeit im verfassungsrechtlichen Sinn

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auf das gesarnthänderisch gebundene Gesellschaftsvermögen oder das von der Gesellschaft betriebene Handelsgewerbe bezieht."

Dabei verfolgt das BVerfG aber nicht den denkbaren, in dem vorzitierten Urteil angedeuteten, Weg, nämlich auf die Grundrechtsbefähigung des Gesellschafters abzustellen und diese der Gesellschaft zuzurechnen, um sie in den Genuß des Grundrechtsschutzes gelangen zu lassen. Vielmehr legt es den in Art. 19 Abs. 3 GG enthaltenen Begriff der juristischen Person extensiv aus und erkennt die Grundrechtsbefähigung der Personenhandelsgesellschaft als originär eigene an53 • Entscheidende Bedeutung komme der Frage zu, ob sich der staatliche Eingriff auf das gesamthänderisch gebundene Gesellschaftsvermögen, bzw. auf das von der Gesellschaft betriebene Handelsgewerbe beziehe. Sofern dies der Fall sei, sei die Gesellschaft selbst beschwert und als juristische Person im verfassungsrechtlichen Sinn zu behandeln. Betreffe der Eingriff dagegen nur die Gesellschafter, scheide die Anwendbarkeit des Art. 19 Abs. 3 GG aus, so daß eine Grundrechtsverletzung der Gesellschaft nicht in Betracht kommen könne54 . Die Rechtslehre ist diesem Ergebnis gefolgt, wobei verschiedene Begründungsansätze aufzufinden sind. Dürig etwa orientiert sich am Telos des Art. 19 Abs. 3 GG und formuliert 55 : "Dem Sinn und Zweck des Art. 19 III würde es strikt zuwiderlaufen, rechtlich weniger verse1bständigte Gebilde wie etwa die OHG vorn Grundrechtsschutz auszuschließen, obwohl der personale Hintergrund bei ihr viel deutlicher ist als bei mancher juristischen Per-

son,"

Mutius 56 stellt auf den Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 GG ab, den er als "SoweitKlausel" bezeichnet und untersucht das jeweils in Frage kommende Grundrecht darauf hin, ob dessen Wesens gehalt der Gesellschaft selbst und nicht etwa deren Mitgliedern zugute kommen soll. Ähnlich auch die Ansicht Schmidt-Bleibtreu's57, wonach sich die Grundrechtsträgerschaft einer nicht-rechtsfähigen Personenvereinigung nach dem persönlichen Geltungsbereich oder der Natur des in Anspruch genommenen Grundrechts richte. Mase?B und Herzol9 verfolgen den Weg über die analoge Anwendung des Art. 19 Abs. 3 GG bzw. subsumieren auch die Personenhandelsgesellschaft unter den dort aufzufindenden Begriff der "juristischen V.

So auch BVerfGE 42,212 ff., 219; 20,162 ff., 171; 10,89 ff., 99; 4, 7 ff., 12. BVerfGE 42,374 ff., 383; 13,318 ff., 323. 55 Maunz/ Dürig / Herzog / Scholz, GG, zu Art. 19 Abs. III Rdn. 29. 56 v. Mutius, BonnKornrn, zu Art. 19 Abs. 3 (Zweitbearbeitung) Rdn. 42, 68; ders., Jura 1980,30 ff., 37 f. 57 Schmidt-Bleibtreu/ Klein, GG, zu Art. 19 Rdn. 15. 58 Maser; Die Geltung der Grundrechte für juristische Personen und teilrechtsfähige Verbände, 182. 59 Herzog, Die Grundrechtssubjektivität überindividueller privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Funktionseinheiten, 48 f. 53

54

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Teil 1: Die Grundlagen der Untersuchung

Person". Bethge60 schließlich verweist auf die Rechtsprechung des BVerfG61 , das, ohne Art. 19 Abs. 3 GG heranzuziehen, der Ansicht ist, Art. 9 Abs. 3 GG schütze nicht nur die Koalitionsfreiheit des einzelnen Mitglieds, sondern auch die der nicht-rechtsfähigen Vereinigung selbst. Er leitet aus dieser Rechtsprechung grds. die Grundrechtsberechtigung einer nicht-rechtsfähigen Personenvereinigung ab, weshalb die Personenhandelsgesellschaft ebenfalls zum Kreis der Grundrechtsträger gehöre 62 • Im Ergebnis ist es nunmehr unumstritten, daß auch die Personenhandelsgesellschaft im Einzelfall Grundrechtsschutz genießt 63 .

b) Der "Beruf" der Personenhandelsgesellschaft im verfassungsrechtlichen Sinn Die Personenhandelsgesellschaft kann danach im verfassungsrechtlichen Sinn dann gemäß Artt. 19 Abs. 3, 12 Abs. 1 GG als berufsfähig angesehen werden, wenn der in Art. 12 Abs. 1 GG liegende Wesensgehalt auch auf die Personenhandelsgesellschaft Anwendung findet. Der individualrechtlich-personale Ansatz der vom BVerfG entwickelten Berufsdefinition läßt es als zweifelhaft erscheinen, den in Art. 12 Abs. 1 GG liegenden Wesensgehalt auch bei der Personenhandelsgesellschaft zu suchen64 • Dementsprechend meinen Teile der Lehre, daß nur der Mensch in den Genuß des Art. 12 Abs. 1 GG kommen könne65 • Das BVerfG selbst hat - soweit ersichtlich - noch keine Untersuchung zum Wesensgehalt der Berufsfreiheit durchgeführt. Bezogen auf Art. 2 Abs. 1 GG hat es zunächst darauf hingewiesen, daß66 "das Grundrecht ( ... ) auch die allgemeine Handlungsfreiheit auf wirtschaftlichem Gebiet (BVerfGE 8, 274 [328]; 9, 3 [11]) [gewährleistet]. Sie steht auch Handelsgesellschaften zu, und zwar auch solchen, die keine juristische Personen sind, denn diese sind gerade dazu geschaffen, einer durch wirtschaftliche Interessen verbundenen Personenmehrheit eine einheitliche Willensbildung und Willensverwirklichung zu ermöglichen."

Bethge, AöR 104 (1979), 54 ff., 78. BVerfGE 28, 314 ff., 323; 19,303 ff., 312; 4, 96 ff., 101. 62 Kritisch zu diesem Begründungsansatz Stern, Staatsrecht, Bd. III!I, 1134. 63 BVerfGE 53, 1 ff., 13; 23, 208 ff., 223; 10, 89 ff., 99; Sachs! Krüger; GG, zu Art. 19 Rdn. 57 m. w. N.; Dreier! Dreier; GG, Bd. 1, zu Art. 19 III Rdn. 30 m. w. N.; Jarass! Pieroth, GG, zu Art. 19 Rdn. 14; Pierothl Schlink, Grundrechte, Rdn. 157, 160 m. w. N.; Bleckmann, Die Grundrechte, § 9 Rdn. 14. 64 Vgl. BVerfGE 50,290 ff., 363. 65 Peters, Die Zulassung von Hypothekenbanken, 35; Gaßdorf, Die Inanspruchnahme von Freiheitsrechten durch juristische Personen des öffentlichen Rechts, 151; Toussaint, Der Regiebetrieb der Gemeinden und die Gewerbefreiheit, 12; zweifelnd Dreier! Wieland, GG, Bd. 1, zu Art. 12 Rdn. 64. 66 BVerfGE 10, 89 ff., 99. 60 61

A. Die Berufsfahigkeit im verfassungsrechtlichen Sinn

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In der einzigen ersichtlichen Entscheidung, die speziell die Berufsfreiheit der Personenhandelsgesellschaft betrifft67 , führt es sehr knapp gehalten aus, daß der Beschwerdeführerin, einer KG, das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG zustehe, weil ihre ,,( ... ) hauptsächlich auf den Handel mit Schulbüchern gerichtete Erwerbstätigkeit ( ... ) ihrer Eigenart nach in gleicher Weise von einer personenrechtlichen Handelsgesellschaft wie von einer natürlichen Person ausgeübt werden [kann] (vgl. BVerfGE 21, 261 [266])".

Durch die Bezugnahme auf das Urteil vom 4. 4. 1967 läßt sich herausarbeiten, von welchem Wesensgehalt das Gericht bei der Berufsfreiheit der Personenhandelsgesellschaft ausgeht, wenn es dort wie folgt formuliert 68 : "Indes ist in der Berufsfreiheit auch die Freiheit enthalten, eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit, insbesondere ein Gewerbe zu betreiben. Jedenfalls insoweit, als eine bestimmte Erwerbstätigkeit ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise von einer juristischen wie von einer natürlichen Person ausgeübt werden kann, ist das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch auf juristische Personen anwendbar."

Die Frage, ob eine Personenhande1sgesellschaft berufsfähig im verfassungsrechtlichen Sinn ist, läßt sich somit abstrakt-generell nicht beantworten. Es ist vielmehr die konkret in Betracht kommende Erwerbstätigkeit darauf hin zu untersuchen, ob sie ihrer Eigenart nach sowohl durch den Menschen, als auch durch die Gesellschaft selbst ausgeübt werden kann 69 • Das gilt nach Ansicht des BVerfG jedenfalls für das Gewerbe. Ob es das Wesen des Berufs aus verfassungsrechtlicher Sicht zuläßt, in der Ausprägung "des" Freien Berufs zum Unternehmensgegenstand einer Personenhandelsgesellschaft gemacht zu werden, ist in der Rechtsprechung des BVerfG, soweit ersichtlich, nicht entschieden worden. Nach der Ansicht des Gerichts gehört zum Wesen des Freien Berufs7o , "die Unabhängigkeit in der gesamten Berufsgestaltung: der Angehörige eines freien Berufs hat die freie Verfügung über die eigene Arbeitskraft, kann insbesondere seine Arbeitszeit frei einteilen, er trägt aber auch das volle wirtschaftliche Berufsrisiko".

Diese Wesensmerkmale können schlagwortartig mit den Begriffen der "Unternehmerfreiheit" und des "Unternehmerisikos" erfaßt werden, die auch das Unternehmen einer Personenhandelsgesellschaft beschreiben. Grundsätzlich wird die "Unternehmerfreiheit" dadurch gekennzeichnet, daß jegliche Erwerbsformen zum 67 BVerfGE 53, 1 ff., 13; in BVerfGE 14, 105 ff., 110 f. hatte es das Gericht noch offen gelassen, ob, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang Personenhandelsgesellschaften sich auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen können. 68 BVerfGE 21, 261 ff., 266. 69 Diese Untersuchung wird aber bspw. in BVerfGE 23, 208 ff., 223 schon nicht mehr durchgeführt. Das Gericht bejaht die Beschwerdebefugnis auf Art. 12 GG bezogen ohne weiteres. 70 BVerfGE 16,286 ff., 294.

4 Kirchesch

Teil I: Die Grundlagen der Untersuchung

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Unternehmensgegenstand gemacht werden können, insbesondere auch gleichzeitig gewerblich und freiberuflich tätig zu werden71. Das läßt die Vermutung zu, daß die Personenhandelsgesellschaft auch zu dem Kreis derjenigen Unternehmensträger zählt, die eine freiberufliche Tätigkeit ausüben können. Auch in der Lehre lassen sich keine dogmatischen Untersuchungen zum Wesens gehalt des Art. 12 Abs. 1 GG aus Sicht der Personenhande1sgesellschaft nachweisen. Gelegentlich wird der Schutz des Art. 12 GG ohne weiteres der juristischen Person im verfassungsrechtlichen Sinn und damit auch der Personenhandelsgesellschaft zugesprochen72 . Tettinger73 begründet dies mit dem verstärkt ausgeprägten personalen Bezug der ORG und der KG. Maser74 bejaht die Anwendbarkeit grds. aller Freiheitsrechte auf die Personalgesellschaft, wenn sie nicht die natürlichen Eigenschaften des Menschen, wie die Körperlichkeit - insbesondere Geschlecht, Alter, Verwandtschaft, Rasse, körperliche Betätigung und körperliche Bewegungsfreiheit - einerseits und die inneren geistig-seelischen Güter andererseits notwendig voraussetzten. Das sei bei Art. 12 Abs. 1 GG nicht der Fall, weshalb die Personalgesellschaft in den Schutzbereich dieses Grundrechts falle. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist die Personenhandelsgesellschaft danach insoweit berufsfähig, als sie einen Gewerbebetrieb unterhält. Sie ist also, jedenfalls aus der Sicht des Grundgesetzes, gewerbefähig.

3. Die Berufsfähigkeit der Kapitalgesellschaft

Weitergehend ist zu untersuchen, ob auch die Kapitalgesellschaft berufs- und gewerbefähig im verfassungsrechtlichen Sinn ist. Dabei ist zunächst zu klären, ob sie grds. grundrechtsberechtigt ist. Bejahendenfalls muß dann gefragt werden, ob sie aus verfassungsrechtlicher Sicht einen Beruf auszuüben in der Lage ist.

a) Die Grundrechtsberechtigung der Kapitalgesellschaft Die Erkenntnis, daß juristische Personen überhaupt in den persönlichen Anwendungsbereich des Grundgesetzes fallen können, ist relativ jung. Weder die Virginia bill ofrights noch die Declaration des droits de l'homme et du citoyen kennen ein anderes Subjekt als den Menschen und auch die konstitutionellen Vorläufer des Vgl. etwa BVerfGE 71,183 ff., 196. Dreier/Wieland, GG, Bd. 1, zu Art. 12 Rdn. 64; Sachs/Tettinger, GG, Rdn. 23; Jarass / Pieroth, GG, zu Art. 12 Rdn. 9; Seifert / Hömig, GG, zu Art. Modell Müller, GG, zu Art. 12 Rdn. 1; Bleckmann, Die Grundrechte, § 9 Rdn. berger, Das Grundgesetz, zu Art. 19 Rdn. 3. 73 Tettinger, AöR 108 (1983), 92 ff., 105. 74 Maser, Die Geltung der Grundrechte, 29 f.; ähnlich Sachs / Krüger, GG, Rdn. 65 und Stern, Staatsrecht III/ 1,1126. 71

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zu Art. 12 12 Rdn. 2; 18; Hessel-

zu Art. 19

A. Die Berufsfiihigkeit im verfassungsrechtlichen Sinn

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Grundgesetzes beschäftigen sich nicht mit der Grundrechtsberechtigung der juristischen Person75 . Erst aufgrund des Art. 19 Abs. 3 GG kann sie für sich in Anspruch nehmen, daß sie ausdrücklich in den Anwendungsbereich der Grundrechte mit einbezogen ist. Danach gelten die Grundrechte auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Nach der grundlegenden Entscheidung des BVerfG vom 2.5. 196776 legt es der ,,( ... ) Wortlaut der Vorschrift ( ... ) nahe, grundsätzlich von einer möglichen Grundrechtsfähigkeit der juristischen Personen auszugehen und sodann im Einzelfal1 zu priifen, ob das mit der Verfassungsbeschwerde geltend gemachte einzelne Grundrecht seinem Wesen nach auf die jeweilige Beschwerdeführerin anwendbar ist."

Dabei hat das Gericht zunächst den hinter der juristischen Person stehenden Menschen im Auge, wenn es Art. 19 Abs. 3 GG nur insoweit anwenden will, als die Bildung und Betätigung der juristischen Person Ausdruck der freien Entfaltung der natürlichen Person ist. Die Einbeziehung der juristischen Person in den Schutzbereich der Grundrechte neben dem Menschen sei nur dann durch Art. 19 Abs. 3 GG gerechtfertigt, wenn der "Durchgriff' auf die hinter der juristischen Person stehende natürliche Person dies als sinnvoll oder erforderlich erscheinen lasse 77 . Diese Durchgriffsrechtsprechung wird verschiedentlich kritisiert. Stern78 etwa weist darauf hin, daß die Rechtsfigur des Durchgriffs vor allem im Haftungs- und Gesellschaftsrecht ihren Ursprung finde und besage, daß unter bestimmten Umständen die eigene Rechtssubjektivität der juristischen Person ignoriert und nur diejenige der dahinter stehenden Menschen betrachtet werden soll. Diese Fiktion des Durchgriffs sei jedoch für verfassungsrechtliche Zwecke insoweit ohne Wert, als die Frage der Grundrechtssubjektivität der juristischen Person selbst beantwortet werden müsse. Daß der Mensch grundrechts berechtigt sei, stehe außer Frage. Erichsenl Scherzberg79 meinen, daß das primär individualistische Grundrechtsverständnis des BVerfG weder auf dogmengeschichtlicher noch auf grundrechtstheoretischer Basis haltbar sei. Art. 19 Abs. 3 GG beweise ja gerade, daß gewisse Grundrechte auch einer rechtlich verselbständigten Personenmehrheit zustehen können. Dreier80 will ebenfalls die Betrachtung des personalen Substrats ablehnen, Nachweise im einzelnen bei Stern, Staatsrecht HI/1, 1089 ff. BVerfGE 21, 362 ff., 368 f.; ebenso BVerfGE 68, 193 ff., 206; 95, 267 ff., 317; dazu auch Bethge, AöR 104 (1979), 54 ff., 68; ders., Die Grundrechtsberechtigungjuristischer Personen nach Art. 19 Abs. 3 Grundgesetz, 37: Die natürliche Person als die geborene Grundrechtsträgerin, die juristische als gekorene. 77 BVerfGE 21, 362 ff., 369; in BVerfGE 61, 82 ff., 101 nur scheinbar aufgegeben. Das Gericht spricht dort von "Durchblick" auf den Menschen. Es wiederholt den Terminus "Durchgriff' in BVerfGE 68, 193 ff., 206; 75, 192 ff., 196; zustimmend noch Maunz/ Dürig / Herzog / Schotz, GG, zu Art. 19 111 Rdn. 1 in der Zweitbearbeitung als "mißverständlich" aufgegeben. 78 Stern, Staatsrecht 111 / I, 1088. 79 Erichsen / Scherzberg, NVwZ 1990, 8 ff., 10 f. 80 Dreier/Dreier, GG, Bd. I, zu Art. 19111 Rdn. 21. 75

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4*

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Teil 1: Die Grundlagen der Untersuchung

weil die juristische Person eben keine Treuhänderin der sie bildenden Menschen sei, sondern ein eigenes Rechtssubjekt. Sie sei grundrechtsberechtigt, sofern eine grundrechtstypische Gefährdungslage gegenüber einem Hoheitsträger bestehe81 . Eine vermittelnde Auffassung nimmt schließlich Huber82 ein, wenn er die Schwächen der "Durchgriffsrechtsprechung" daran aufzeigt, daß staatliche Einwirkungen ausschließlich die Kapitalgesellschaft treffen können, ohne daß deren Gesellschafter Nachteile erleiden müßten und vice versa. Art. 19 Abs. 3 GG habe auch den Sinn, verfassungsrechtliche Lücken zu schließen, weshalb von einem "schutzgutspezifischen Mehrwert" der juristischen Person ausgegangen werden müsse. Dieser rechtfertige es, der juristischen Person den Schutz der Grundrechte um ihrer selbst Willen zuteil werden zu lassen. Gleichwohl bleibe der Einzelne doch der letztlich entscheidende dogmatische Bezugspunkt für die Grundrechtserstreckung. Das BVerfG hat jüngst83 die Bedeutung seiner Durchgriffsrechtsprechung relativiert, indem es darauf hinweist, daß die individuelle Betroffenheit des Menschen, der hinter der juristischen Person stehe, je nach deren Rechtsform, Größe, Mitgliederstruktur und Vereinigungszweck unterschiedlich ausgeprägt sein könne. So sei der Gesellschafter einer Ein-Mann-Gesellschaft möglicherweise in hohem Maße, der Aktionär einer Gesellschaft, deren Anteile im Streubesitz stünden, dagegen nur rudimentär von einer staatlichen Maßnahme betroffen. Handele es sich bei der fraglichen Gesellschaft um eine Konzernobergesellschaft, trete das personale Element typischerweise sogar stark zuriick. Einigkeit besteht insoweit, daß Art. 19 Abs. 3 GG jedenfalls der hier in Rede stehenden Kapitalgesellschaft als juristischen Person des Privatrechts die eigene Grundrechtsbefähigung vermitteln kann, wenn das in Frage kommende Grundrecht seinem Wesen nach nicht ausschließlich der natürlichen Person vorbehalten ist84 • Für den Gegenstand dieser Untersuchung ist also, analog zur Betrachtung der Rechtsverhältnisse bei der Personenhandelsgesellschaft, von Bedeutung, ob die Kapitalgesellschaft einen Anspruch auf Schutz vor staatlichen Eingriffen in ihren Unternehmensgegenstand hat oder, anders formuliert, ob sie berufsfahig i. S. d. Art. 12 Abs. 1 GG ist.

Ebenso Pieroth, NWVBL 1992, 85 ff., 86. v. Mangoldt! Klein! Starck! Huber, Bonner Grundgesetz, Bd. 1, zu Art. 19 Abs. 3 Rdn. 234 ff. 83 BVerfGE 99,367 ff., 389, 391. 84 BVerfGE 100, 313 ff., 357; 95, 173 ff., 181; 68, 193 ff., 206; 66, 116 ff., 130; 53, 336 ff., 345; 50, 290 ff., 319; Dreier! Dreier, GG, Bd. 1, zu Art. 19 III Rdn. 26; Sachs! Krüger, GG, zu Art. 19 Rdn. 55; Jarass! Pieroth, GG, zu Art. 19 Rdn. 13 jeweils ID. w. N. 81

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A. Die Berufsfähigkeit im verfassungsrechtlichen Sinn

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b) Der "Beruf" der Kapitalgesellschaft im veifassungsrechtlichen Sinn Von Anfang an hat der sehr auf die individuelle Persönlichkeit des Menschen zugeschnittene Berufsbegriff Zweifel aufkommen lassen, ob Art. 12 Abs. 1 GG dem Wesen nach ein auf juristische Personen übertragbares Grundrecht ist 85 . Nach Ansicht Peters,86 betrifft Art. 12 Abs. 1 GG einen der wichtigsten Bereiche menschlicher Persönlichkeitsentfaltung und ist damit der Kapitalgesellschaft verschlossen. Auch Rüjner87 sieht in dem Grundrecht der Berufsfreiheit ein "typisch persönlichkeitsgebundenes Grundrecht", das der juristischen Person verschlossen sei. Das BVerfG sieht ebenfalls die Problematik, daß die juristische Person einen "Beruf' im Sinne der verfassungsrechtlichen Definition nicht ausüben kann 88 : "Allerdings kann eine juristische Person nicht einen Beruf im Sinne einer Lebensaufgabe, in der sich die menschliche Persönlichkeit voll ausformt und vollendet, ausüben (BVerfGE 7, 377 [397]). Indes ist in der Berufsfreiheit auch die Freiheit enthalten, eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit, insbesondere ein Gewerbe zu betreiben. Jedenfalls insoweit, als eine bestimmte Erwerbstätigkeit ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise von einer juristischen wie von einer natürlichen Person ausgeübt werden kann, ist das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch auf juristische Personen anwendbar."

Diese Rechtsprechung hat unlängst 89 eine Konkretisierung erfahren, indem das Gericht eine weite Berufsauffassung verwenden will, wenn sich eine juristische Person auf die Berufsfreiheit beruft: "Die in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit urnfaßt jede Tatigkeit, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient ( ... ). Beruf ist danach nicht nur die aufgrund einer persönlichen "Berufung" ausgewählte und aufgenommene Tätigkeit, sondern jede auf Erwerb gerichtete Beschäftigung, die sich nicht in einem einmaligen Erwerbsakt erschöpft. Bei diesem weiten, nicht personal gebundenen Berufsbegriff ist das Grundrecht gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch auf juristische Personen des Privatrechts anwendbar ( ... )."

Diesem Ergebnis hat sich ein Großteil der Autoren in der Lehre 90 angeschlossen, so daß davon gesprochen werden darf, daß die Kapitalgesellschaft berufsfähig ist, 85 VGH Bebenhausen, DÖV 1955,733 f., 733; Püttner; DöV 1976,433 ff., 434; Haußleiter; DöV 1952, 496 ff., 497; Sieg, DVBI. 1950, 197 ff., 199; Hoffmann-Riem, FS Ipsen, 385 ff., 406; AKlRittsteg, GG, zu Art. 12 Rdn. 167; Landmann I Rohmerl Bleutge, GewO (Stand 1987), zu § 34b Rdn. 11, von Bleutge in der hier durchgängig zitierten Auflage nicht mehr vertreten; zuletzt noch Di Fabio, JZ 1993,689 ff., 694. 86 Peters, Die Zulassung von Hypothekenbanken, 35; diesem folgend Gaßdorf, Die Inanspruchnahme von Freiheitsrechten durch juristische Personen des öffentlichen Rechts, 151. 87 Rüjner; AöR 89 (1964), 261 ff., 307. 88 BVerfGE 21, 261 ff., 266; bestätigt in BVerfGE 50, 290 ff., 363; inhaltlich identisch auch BVerwGE 97, 12 ff., 23. 89 BVerfGE 97, 228 ff., 252 f.

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Teil 1: Die Grundlagen der Untersuchung

wenn sich ihr Unternehmensgegenstand auf eine Tätigkeit bezieht, die sowohl durch sie als auch durch eine natürliche Person ausgeübt werden kann. Dies gilt nach der Ansicht des BVerfG jedenfalls für das Gewerbe, so daß die Kapitalgesellschaft, ebenso wie die Personenhandelsgesellschaft, aus verfassungsrechtlicher Sicht insbesondere dann berufsfähig ist, wenn ihr Unternehmensgegenstand ein Gewerbe ist. Neben dem Gewerbe ist auch der Freie Beruf Teil der durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Freiheit91 • Die Kapitalgesellschaft hat daher auch das auf Art. 12 Abs. 1 GG zu stützende Recht, einen Freien Beruf auszuüben, sofern dieser nicht kraft Natur der Sache ausschließlich dem Menschen vorbehalten ist.

III. Die Berufsfähigkeit i.e.S. unter Berücksichtigung der "Berufsbildlehre" Mit dem Begriff der Berufsfähigkeit i.e.S. in dem hier verwandten Kontext soll schließlich das Spannungsfeld angesprochen werden, das sich zwischen der möglichen Befähigung eines Grundrechtssubjekts ergibt, eine Tätigkeit zu einer beruflichen zu erheben und auf diese Art in den Genuß des Schutzes durch Art. 12 Abs. 1 GG zu gelangen, und dem Bestreben des Gesetzgebers, die äußere Erscheinungsform eines Berufs normativ zu fixieren. Das BVerfG stellt in seiner Rechtsprechung auf der einen Seite das freie Berufsfindungsrecht des Bürgers heraus, indem es einen sehr weit auszulegenden Berufsbegriff verwendet92 ; "Aus der Sicht des Grundrechts ist der Begriff ,Beruf' weit auszulegen. Er urnfaßt nicht nur alle Berufe, die sich in bestimmten, traditionell oder sogar rechtlich fixierten ,Berufsbildern' darstellen, sondern auch die vom Einzelnen frei gewählten untypischen (erlaubten) Betätigungen, aus denen sich dann wieder neue, feste Berufsbilder ergeben mögen ( ... )."

In einer neueren Entscheidung wird dies bekräftigt93 ; "Art. 12 Abs. 1 GG gewährt dem Einzelnen das Recht, jede Tätigkeit, für die er sich geeignet glaubt, als Beruf zu ergreifen und zur Grundlage seiner Lebensführung zu machen. Er konkretisiert das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit im Bereich der indivi-

90 Badura, OÖV 1990,353 ff.; Bleckmann, Oie Grundrechte, 1009; Breuer, HdStR, § 147 Rdn. 23; Jarass/Pieroth, GG, zu Art. 12 Rdn. 9; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, zu Art. 12 Rdn. 98 ff.; v. Münch/ Kinig / Gubelt, GG, zu Art. 12 Rdn. 6; Ossenbühl, AöR 115 (1990), 1 ff., 12; Stern, Staatsrecht III/ I, 1127; Tettinger, AöR 108 (1983), 92 ff., 105; kritisch AK/ Rittstieg, GG, zu Art. 12 Rdn. 166 f. 91 BVerfGE 10,354 ff., 364 ff.; 11, 105 ff., 117 ff.; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, zu Art. 12 Rdn. 7; Uber, Freiheit des Berufs, 84. 92 BVerfGE 7, 377 ff., 397 ,,ApotlIekenurteil". 93 BVerfGE 82, 209 ff., 223.

A. Die Berufsfähigkeit im verfassungsrechtlichen Sinn

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duellen Leistung und Existenzerhaltung und zielt auf eine möglichst unreglementierte berufliche Betätigung ab (BVerfGE 75, 284 [292] m. w. N.)."

Auf der anderen Seite, erkennt das Gericht durch die Entwicklung seiner "Berufsbildlehre,,94 aber auch das Recht des Gesetzgebers an, bestimmte Erscheinungsformen und Ausübungsmodalitäten eines Berufs durch die rechtliche Fixierung von Berufsbildern zu regeln. Schon kurz nach dem "Apothekenurteil" hat es das Gericht nicht beanstandet95 , "daß der Gesetzgeber für den Handel mit loser Milch einen Sonderberuf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG mit weitergehenden Zulassungsvoraussetzungen statuiert hat"

und damit die weite Berufsauffassung eingeschränkt. Schärfer wird dann der gesetzgeberische Vorbehalt zur Fixierung von Berufsbildern konturiert, wenn das Gericht ausdriicklich betont96 : "Die Befugnis des Gesetzgebers, bestimmte Berufsbilder rechtlich festzulegen und damit die freie Berufswahl in diesem Bereich zu verengen, ja teilweise auszuschließen, wurde nicht geleugnet, sondern vorausgesetzt".

Der Gesetzgeber hat also das Recht, bestimmte Berufsbilder durch normative Regelungen auszugestalten. Damit steht ihm die Befugnis zu, Regelungen dariiber zu treffen, daß für gewisse Berufe die freie Rechtsformenwahl ausgeschlossen oder nur eingeschränkt möglich ist. So hat er bspw. festgelegt, daß der Einzelunternehmer den Beruf des Bankiers nicht länger ausüben kann und hat damit ein weites Feld wirtschaftlicher Betätigung dem Menschen verschlossen. Andere Berufe, bspw. der des Apothekers, dürfen in erster Linie nur durch den Einzelunternehmer, in zweiter Linie schon sehr eingeschränkt, nur durch eine Personenhandelsgesellschaft, durch eine Kapitalgesellschaft im Regelfall dagegen überhaupt nicht ausgeübt werden. Schließlich hat der Gesetzgeber Berufsbilder, etwa mit dem des Kapitalanlageunternehmers, geschaffen, die ausschließlich den juristischen Personen des Privatrechts vorbehalten, mithin dem Einze1unternehmer oder der Personengesellschaft gänzlich verschlossen sind97 . Einfach-gesetzliche Ausprägungen der "Berufsbildlehre" werden Gegenstand der Betrachtungen im zweiten und dritten Teil dieser Arbeit sein, in denen die Fixierung gewerblicher und freiberuflicher Erwerbstätigkeiten, bezogen auf die Gesellschaften des Handelsrecht, untersucht werden wird.

94 Dazu ausführlich FröhlerlMörtel, GewArch 1978, 249 ff.; diese ist in der Lehre auf zahlreiche Kritik gestoßen, vgJ. Nachweise bei Auer, Der Berufsbegriff des Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz, 23 ff. 95 BVerfGE 9, 39 ff., 48. 96 BVerfGE 13, 97 ff., 106. 97 § 1 Abs. 3 S. 1 KAGG: "Kapitalanlagegesellschaften dürfen nur in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder der Gesellschaft mit beschränkter Haftung betrieben werden".

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Teil 1: Die Grundlagen der Untersuchung

Das "Berufserfindungsrecht" ist nach allem grundsätzlich Teil der Berufsfreiheit 98 , was auch das Recht erfaßt, den Beruf in einer oder auch durch eine bestimmte Rechtsform auszuüben. Berufsfreiheit kann aus der Sicht der juristischen Person i. S. d. Art. 19 Abs. 3 GG auch als Unternehmerfreiheit angesehen werden im Sinne einer freien Gründung und Führung von Unternehmen 99 . Die Berufswahlfreiheit der Unternehmen wird dann verletzt, wenn sie nicht mehr in der Lage sind, einen Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer unternehmerischen Erwerbstätigkeit zu machen 100. Allerdings obliegt es dem Gesetzgeber, modifizierende Regelungen zu treffen und überkommene Berufsbilder zu ändern 101, so daß Bryde lO2 wohl zuzustimmen ist, wenn er zwei Berufsbegriffe entdeckt, einen weiten, der den Zugang zu Art. 12 GG erschließt und einen engen, der der Unterscheidung von Berufswahl- und -ausübungsfreiheit dient. Im Rahmen dieses antipodischen Spannungs verhältnisses ist u. a. zu fragen, ob nicht aus dem Umstand, daß es der Gesetzgeber unterlassen hat, einem Grundrechtssubjekt den Zugang zu einem bestimmten Beruf zu versagen, der Schluß gezogen werden muß, daß das Grundrechtssubjekt den Beruf ausüben kann, sofern die Voraussetzungen, die der Gesetzgeber für die Ausübung des Berufs aufgestellt hat, nicht auf eine bestimmte Rechtsform beschränkt sind.

B. Die Kaufmannsfähigkeit im handelsrechtlichen Sinn Neben der verfassungsrechtlichen Betrachtung der Berufsfähigkeit der Handelsgesellschaft ist, ebenso grundlegend, ihre Fähigkeit, ein Handelsgewerbe zu betreiben, zu untersuchen. Die Existenz der Handelsgesellschaft gründet sich ja gerade auf das Recht des HGB. Der Handel, das Gewerbe des Kaufmanns 103 , ist im volkswirtschaftlichen Sinn der Umsatz von Gütern zwischen Produktion und Konsumtion 104. Handelsrecht, die juristische Grundlage des Handels, gliedert sich in Handelsprivatrecht, Han98 BVerfGE 17, 232 ff., 241 f.; MaunzlDüriglHerzoglScholz, GG, zu Art. 12 Rdn. 263 unter Bezugnahme auf BVerfGE 14, 19 ff., 22 und 31, 8 ff., 28; SachslTettinger; GG, zu Art. 12 Rdn. 52; Bryde, NJW 1984,2177 ff., 2181, mißverständlich DreierlWieland, GG, Bd. 1, zu Art. 12 Rdn. 44. 99 BVerfGE 50, 290 ff., 363. 100 BVerfGE 50, 290 ff., 363; 30, 292 ff., 314. 101 BVerfGE 75, 246 ff., 265; 78, 179 ff., 193 m. w. N.; vgI. dazu Höfling, DöV 1989, 110 ff. 102 Bryde, NJW 1984,2177 ff., 2181; in gleichem Sinn auch Höfling, DöV 1989, 110 ff., 113. 103 Thöl, Das Handelsrecht, 1. 104 Endemann, Das dt. Handelsrecht, 1.

B. Die Kaufmannsfähigkeit im handelsrechtlichen Sinn

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delsstaatsrecht als Teil des Verwaltungsrechts und Handelsvölkerrecht 105 . Das Recht, überhaupt Handel zu treiben, garantiert innerhalb dieser Norrnentrias das Handelsstaatsrecht, namentlich die Gewerbeordnung, deren § 1 auch für die Handelsfreiheit gilt 106 • Danach wird Handelsrecht ursprünglich auch ausschließlich als Gewerberecht angesehen 107. Die handelsgewerbliche Freiheit ist also eng mit der Entwicklung der Gewerbefreiheit verbunden. Ehrenberg führt dazu aus, daß der Handel nur "in der Luft der Gewerbefreiheit" gedeihen könne 108 . So sind die handeisrechtlichen Kodifikationen des 19. Jahrhunderts im Licht der wirtschaftsliberalen Ideen zu sehen. Die Betrachtung der Berufsfähigkeit der Gesellschaften des Handelsrechts, ausgehend von der Betrachtung des Menschen, bietet vor diesem Hintergrund die Grundlage, um ihre Berufsfähigkeit im Gewerberecht näher zu untersuchen. I. Die geschichtliche Entwicklung des Handelsgewerbes

In dem Recht der späten Neuzeit 109 ist das Handelsrecht, ausgehend vom Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten vom 5. 2. 1794 11 in Kraft getreten am 1. 6. 1794, zunächst als Standesrecht konzipiert. Sein "Zweyter Theil." enthält den "Siebenter Titel. Vom Bauernstande", den "Achter Titel. Vom Bürgerstande", den "Neunter Titel. Von den Rechten und Pflichten des Adelsstandes" und den "Zehnter Titel. Von den Rechten und Pflichten der Diener des Staates": Spiegelbild der Klassenaufteilung in der deutschen Gesellschaft am Ausgang des 18. Jahrhunderts. Der "Zweyter Theil. Achter Titel. Vom Bürgerstande" regelt im siebten Abschnitt (§§ 475 -712) die Rechtsverhältnisse der Kaufleute, im achten Abschnitt das Wechselrecht. Der neunte Abschnitt handelt von Handelsbillets und Assignationen, der zehnte vom Recht der Mäkler, der elfte, zwölfte und vierzehnte Abschnitt enthält Regelungen zum Seerecht, Frachtrecht und Recht der Schiffsbauer, dazwischen der dreizehnte Abschnitt mit dem Recht der Versicherungen. Handel ist damit eine Materie, die ausschließlich den Bürgern vorbehalten gewesen ist 111 •

°,

Endemann, Das dt. Handelsrecht, 5 f.; Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, 5 ff. So ausdrücklich Endemann, Das dt. Handelsrecht, 60; ders., Handelsrecht, 168. 107 Thöl, Das Handelsrecht, 82: ,,( ... ) das Handelsrecht soll ein Gewerberecht seyn; ( ... )"; Ehrenberg, Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd. 1, 4: "Das Handelsrecht ist ( ... ) Gewerberecht, und ursprünglich war es reines Gewerberecht. " 108 Ehrenberg, Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd. 1, 16. 109 Zur Geschichte des Handelsrechts seit dem Altertum vgl. Rehme, Handbuch des Handelsrechts, 29 ff.; Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, 7 ff.; Endemann, Handbuch des dt. Handelsrechts, 10 ff. 110 Abgedruckt bei Decker und Sohn, ALR. 111 § 18,2. Teil 8. Titel ALR: ,,Jeder, der ein bürgerliches Gewerbe in einer Stadt treiben will, ist schuldig, sich um Erteilung des Bürgerrechts zu melden."; § 81,2. Teil 9. Titel ALR: "Wer mit Verschweigung oder Verläugnung seines adligen Standes, in eine Zunft oder Innung sich einschleicht, und bürgerliche Gewerbe treibt, der wird seiner adligen Rechte verlustig." 105

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Teil I: Die Grundlagen der Untersuchung

Das Handelsrecht des ALR ist jedoch nur ein Teil einer umfassenden Kodifikation, die daneben auch strafrechtliche Sanktionen, staats- und staats kirchenrechtliche und allgemein zivilrechtliche Normen enthält. Der ständische Handelsgewerbebegriff - den es als solchen noch gar nicht gibt - ist auf zwei Gegenstände begrenzt: den reinen Warenhandel und das damit verbundene Hilfsgeschäft der Wechselbegebung ll2 . Als erstes eigenständiges Handelsgesetzbuch ll3 schafft Frankreich unter Napoleon Bonaparte den am 1. 1. 1808 in Kraft getretenen Code de commerce 114 , der neben Althergebrachtem doch auch eine wichtige Neuerung enthält: die erstmalige Regelung über die Rechtsverhältnisse einer Aktiengesellschaft (societe anonyme). Dieses Gesetz ist für die deutschen Staaten insofern von erheblicher Bedeutung, als es in den Ländern, die infolge der napoleonischen Kriege dem französischen Rechtskreis unterstehen, aber vor allem auch darüber hinaus in der Zeit nach der Beendigung der französischen Herrschaft, Geltung behält 11 5. Auf der Grundlage der Ideen der französischen Revolution tritt eine Abkehr von der ständischen Ordnung ein. Bestimmte Geschäfte i. S. d. Artt. 632 f. Code de commerce werden dem Geltungsbereich des Gesetzes unterstellt, ohne daß sie einer bestimmten Personengruppe vorbehalten sind. Derjenige, der diese Geschäfte zu seinem Haupterwerb macht, ist Kaufmann 116. Das Zuordnungsobjekt der handelsrechtlichen Normen sind die Handelsgeschäfte. Der Code de commerce folgt damit einem "objektiven System" 11 7. Zur Mitte des 19. Jahrhunderts, ausgelöst durch den zunehmenden Aufschwung des Handels, regen sich in allen deutschen Ländern Stimmen, welche die Ablösung des Partikulärrechts zugunsten einer einheitlichen Handelsgesetzgebung fordern 118 . Dem trägt das Reichsministerium im Jahr 1848 insoweit Rechnung, als es die Abfassung eines einheitlichen Handelsgesetzbuchs in Auftrag gibt. Die Vorarbeiten werden infolge der Märzwirren zunächst ergebnislos abgebrochen 119, bis 112 § 475, 2. Teil 8. Titel ALR: "Wer den Handel mit Waaren oder Wechseln als sein Hauptgeschäft treibt, wird ein Kaufmann genannt." ll3 Rehme, Handbuch des Handelsrechts, 231. ll4 Zu seiner Entstehungsgeschichte aus den "ordonnances" von Louis XlV. (Ordonnance de Commerce oder auch Code Marchant, Code Savary vom März 1673 und Ordonnance de la Marine vom August 1681) siehe Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, 42 ff. und zuletzt Icking, Die Rechtsnatur des Handelsbilanzrechts, 64 ff. llS Nachweise bei Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, 45 f. ll6 Art. 1 Code de commerce: "Sont commerc;:ants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle." 117 Canaris, Handelsrecht, 16.; einschränkend Sonnenberger, Französisches Handelsrecht, 32, nach dem das objektive französische System des Handelsrechts bei genauerer Untersuchung sehr in die Nähe des deutschen subjektiven Systems rückt. ll8 Rehme, Handbuch des Handelsrechts, 238; im Gebiet des Deutschen Bundes, in dem das französische Recht nicht gilt, finden sich im Jahr 1844 nicht weniger als 59 verschiedene Wechselordnungen, die z.T. auf der Rechtslage des 17. Jahrhunderts fußen, vgl. Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, 94.

B. Die Kaufmannsfähigkeit im handelsrechtlichen Sinn

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sich auf Vorschlag Bayerns am 15. 1. 1857 eine Kommission mit dem Ziel konstituiert, eine handelsrechtliche Kodifikation auszuarbeiten. Deren Entwurf wird am 14. 3. 1861 als "Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch" dem Bundestag zur Entscheidung vorgelegt. Der Bundestag empfiehlt den Regierungen, das Werk in ihren Bundesstaaten als innerstaatliches Recht einzuführen, was dann auch so geschieht l2o . Damit ist, da das ADHGB neben der Allgemeinen Deutschen Wechselordnung am 5.6. 1869 121 in den Ländern des Norddeutschen Bundes in Kraft tritt und auf der Grundlage der Reichsverfassung von 1871 als Reichsrecht weiter gilt, ein erster bedeutender Schritt zum Ziel der Rechtseinheit auf dem Gebiet des Handels unternommen worden. Unmittelbaren Einfluß auf das derart geschaffene Handelsprivatrecht nimmt das staatliche Handelsrecht durch die in der gleichen Zeit entstandene Gewerbeordnung von 1869, etwa durch deren § 4 122, § 44 S. 1123 oder § 104 124 • So ist es nur folgerichtig, wenn bei der Bestimmung der Rechtsgeschäfte, die in den Regelungsbereich des ADHGB fallen sollen, der Begriff der Gewerblichkeit aufgenommen wird. Art. 4 ADHGB bezeichnet denjenigen als Kaufmann, der gewerbsmäßig Handelsgeschäfte betreibt. Was das Gesetz unter "Handelsgeschäft" verstanden wissen will, ist in den Aufzählungen des Katalogs der Artt. 271 f. ADHGB enthalten. Durch die Bestimmung des Art. 307 ADHGB, der das Gesetz auch für bestimmte Geschäfte zwischen Nichtkaufleuten als anwendbar erklärt, stellt sich die Regelung als eine Mischung aus subjektivem und objektivem System dar. Nicht lange danach wird, parallel zu den Bemühungen, das allgemeine bürgerliche Recht in einem Werk zusammenzufassen, an der Revision des ADHGB gearbeitet. Dies war erforderlich geworden, weil das ADHGB eine Fülle von VorschrifEndemann, Handbuch des dt. Handelsrecht, 27. Eine ausführliche Darstellung der Einführungsgesetze in den deutschen Ländern bei Endemann, Handbuch des dt. Handelsrecht, 29; zu den kontrovers geführten Beratungen des Bundesrates vgl. Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, 122 ff. 121 Gesetz betreffend die Einführung der Allgemeinen Deutschen Wechsel-Ordnung, der Nürnberger Wechsel-Novellen und des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches als Bundesgesetz, BGBI. des Norddeutschen Bundes 1869, 379-602, abgedruckt bei Schuhert! SchmiedeIl Krampe, Quellen, Bd. I, 99 ff. und dazu Lesse, ZHR 14 (1870),32 ff. 122 "Den Zünften und kaufmännischen Korporationen steht ein Recht, Andere von dem Betriebe eines Gewerbes auszuschließen, nicht zu.", damit darf der Handel nicht länger von der Mitgliedschaft in einer kaufmännischen Vereinigung abhängig gemacht werden, vgl. Kletge, GewO, 65 f.; Fischer, GewO, 8 f. 123 "Kaufleute, ( ... ) welche ein stehendes Gewerbe betreiben, sind befugt, außerhalb des Ortes ihrer gewerblichen Niederlassung persönlich oder durch in ihren Diensten stehende Reisende Waaren aufzukaufen und Bestellungen auf Waaren zu suchen." 124 "Korporationen von Kaufleuten, welchen ausschließliche Gewerbsbefugnisse nicht zugestanden haben, unterliegen nicht den Vorschriften dieses Titels ... , wonach die zur damaligen Zeit jedenfalls für die größeren preußischen Städte als modern eingestuften Verbände der Kaufleute von den ändernden Vorschriften zu den Innungen der Gewerbetreibende ausgenommen werden, vgl. dazu Kletge, GewO, 134 f.; Fischer; GewO, 13. 119

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ten enthielt, die dogmatisch dem allgemeinen bürgerlichen Recht zuzuordnen waren 125. Der durch das Reichsjustizamt zweimal überarbeitete Entwurf eines HGB 126 wird am 22. 1. 1897 dem Reichstag zur Annahme vorgelegt und nach Zustimmung durch den Bundesrat und Verordnung durch den Kaiser am 21. 5. 1897 mit seinem Einführungsgesetz verkündet l27 . In Kraft tritt das HGB, ebenso wie das BGB, am 1. 1. 1900. Das Gesetz spricht nunmehr ausdrücklich von einem Handelsgewerbe, nicht mehr, wie noch Art. 4 ADHGB, von einem Handelsgeschäft. Es stellt denjenigen, der ein Handelsgewerbe betreibt, nicht mehr das Geschäft, in den Mittelpunkt der Betrachtung und verleiht ihm die Eigenschaft eines Kaufmanns. Damit wandelt sich das Recht des HGB zu einem rein subjektiven System 128. Ohne, daß es inhaltlich zu einer wesentlichen Änderung gekommen wäre, übernimmt § 1 Abs. 2 HGB 1900 die Aufzählungen der Artt. 271 f. ADHGB I29 . Das Gesetz kennt den "Vollkaufmann,,13o, der bereits aufgrund der Ausübung einer der in § 1 Abs. 2 HGB 1900 aufgezählten Gewerbearten zum Handelsrechtssubjekt wird. Der "Sollkaufmann,,131 i. S. d. §§ 1 Abs. 2, 2 HGB 1900 betreibt ein Gewerbe, das nicht schon nach § 1 Abs. 2 HGB 1900 als Handelsgewerbe gilt. Sofern es jedoch einen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert und die Firma des Unternehmensträgers in das Handelsregister eingetragen ist, gilt das Gewerbe als handelsrechtliches und der Ausübende als Kaufmann. Die Eintragung in das Handelsregister entfaltet beim Sollkaufmann eine konstitutive Wirkung, während sie beim Vollkaufmann lediglich deklaratorischen Charakter aufweist, wenngleich für beide das Eintragungserfordernis obligatorisch ist. Die besondere Bedeutung der Handelsregistereintragung zeigt sich auch an § 5 HGB 1900, wonach der sog. "Fiktivkaufmann,,132 als Zuordnungssubjekt handelsrechtlicher Normen behandelt wird, auch wenn er weder voll- noch 8011kaufmännisch tätig ist. Ein Gewerbetreibender ist bereits kraft Eintragung Kaufmann, ohne daß er einwenden könnte, sein Gewerbe sei kein vollkaufmännisches 125 Hier vor allem Normen aus dem vierten Buch des ADHGB, vg!. dazu Raisch, Die Abgrenzung des Handelsrechts vom Bürgerlichen Recht, 119. 126 Zur Entstehungsgeschichte des HGB Pappenheim. ZHR 46 (1897), 375 ff., 382 ff.; Lehmann, ZHR 52 (1902), 1 ff., 19 ff. 127 RGB!. 1897,219. 128 Canaris, Handelsrecht, 2; Baumbachl Hopt, HGB, Ein!. vor § 1 Rdn. 1; Heymannl Horn, HGB, Bd. 1, Ein!. I Rdn. 18; Brox, Handelsrecht, Rdn. 2; zur Entstehungsgeschichte vg!. Raisch, Die Abgrenzung, 17 ff.; ders., Geschichtliche Voraussetzungen, 25 ff. 129 Bereits kritisch Müller-Erzbach, Deutsches Handelsrecht, 52 und Ehrenberg, Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd. 2, 41 f., die den Katalog der Artt. 271 f. ADHGB als willkürlich und den damaligen praktischen Bedürfnissen nicht mehr entsprechend ansehen. 130 Bspw. K. Schmidt; Handelsrecht, 306; synonyme Begriffe: "Mußkaufmann", bspw. Baumbachl Hopt, HGB, zu § 1 Rdn. I; "Ist-Kaufmann", bspw. Koller I Rothl Morck, HGB, zu § 1 Rdn. 39. l3l Bspw. Canaris, Handelsrecht, 30. 132 Canaris, Handelsrecht, 40 f.; Brox, Handelsrecht, Rdn. 85.

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i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB 1900 oder bedürfe keiner kaufmännischen Einrichtung i. S. d. § 2 HGB 1900 133 • Eine Sonderstellung nimmt der "Minderkaufmann,,!34 des § 4 HGB 1900 ein, der ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB 1900 betreibt, dessen Geschäftsbetrieb in Art oder Umfang jedoch nicht nach kaufmännischer Weise eingerichtet sein muß. Die Rechtsstellung des Minderkaufmanns weist den Vorteil auf, daß gewisse als belastend empfundene kaufmännische Verpflichtungen 135 , etwa die Buchführungspflichten der §§ 238 ff. HGB 1900, nicht erfüllt werden müssen. Seine Firma ist nicht in das Handelsregister einzutragen, er hat umgekehrt dazu auch kein Wahlrecht!36. Den "großen" Land- und Forstwirten ist es dagegen freigestellt, ob sie die Firma ihres Gewerbebetriebes, der die Voraussetzungen des § 2 HGB 1900 erfüllt, in das Handelsregister eintragen lassen und derart zu "Kannkaufleuten,d37 werden. Der Vorwurf wirtschaftshemmender Veralterung des HGB 1900 138 und die Kritik am Kaufmannsbegriff veraniaßt den Gesetzgeber, einen Novellierungsprozeß in Gang zu setzen, der eine wesentliche Reform u. a. des Ersten Buchs des HGB 1900 beabsichtigt. Ziel ist es, das Gesetz zu modernisieren und zu vereinfachen 139. Ausgehend von Vorschlägen, die der DIHT unter dem Titel "Kaufmann und Handelsregister. DIHT-Vorschläge für Änderungen im Ersten Buch des HGB und eine Handelsregisterordnung"140 dem Bundesminister der Justiz zuleitet, befaßt sich eine im September 1992 eingesetzte Bund-Länder Kommission u. a. mit einer Überarbeitung des Handelsgewerbebegriffs. Zur Mitte 1994 werden diese Vorarbeiten abgeschlossen 141 und zur Grundlage eines 1996 veröffentlichten 142 Referentenentwurfs gemacht. Darauf basiert der am 12. 5. 1997 von der Bundesregierung beschlossene Gesetzentwurf l43 , der durch das HRefG I44 mit Wirkung ab dem 1. 7. 1998 Gesetzeskraft erlangt.

Baumbachl Hopt, HGB, zu § 5 Rdn. 3; K. Schmidt, Handelsrecht (4. Aufl.), 297. Bspw. K. Schmidt, Handelsrecht, 308. 135 K. Schmidt, Handelsrecht (4. Aufl.), 325. \36 Canaris, Handelsrecht, 39; Röhricht 1 Graf v. Westphalen 1Röhricht, HGB, zu § 4 Rdn.28. 137 Bspw. Canaris, Handelsrecht, 33. 138 Vg!. Gustavus, ZIP 1994, 1898, 1898. 139 BT-Ds. 13/8444, 1. 140 Vg!. ZIP 1987, A 95 Nr. 320, zustimmend K. Schmidt, Handelsrecht (4. Aufl.), 47. 141 ZIP 1994, 1407 ff. und 1898 ff. 142 ZIP 1996, 1401 ff. 143 Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Kaufmanns und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (Handelsrechtsreformgesetz - HRefG), BT-Ds. 13 18444. 144 BGB!. I 1998, 1474 ff. 133

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Teil I: Die Grundlagen der Untersuchung

Als zwei der Kernvorschriften des neuen Rechts dürfen wohl die §§ 1 Abs. 2, 2 HGB angesehen werden. § 1 Abs. 2 HGB bestimmt, daß jeder Gewerbebetrieb dem HGB unterfällt, es sei denn, daß das Unternehmen nach Art oder Umfang eine kaufmännische Geschäftseinrichtung nicht erfordert. Diese Bestimmung verleiht nunmehr jedem Gewerbetreibenden automatisch den Kaufmannsstatus, sofern er nicht bloß Kleingewerbetreibender oder Land- und Forstwirt ist. Im Streitfall trägt der "kleine" Gewerbetreibende die Beweislast, daß sein Betrieb keiner kaufmännischen Einrichtung bedarf, wobei er sich der in Rechtsprechung und Lehre entwikkelten Grundsätze zum "Sollkaufmann" i. S. d. § 2 HGB 1900 bedienen kann l45 . Danach ist das Gesamtbild der Gewerbeausübung entscheidend, ob das Unternehmen der Art und dem Umfang nach auf einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb angewiesen ist l46 . Anhaltspunkte für die Beurteilung dieser Frage können Art des Gewerbes, Größe, Umsatz und Höhe der Einnahmen 147 und des Anlage- und Betriebskapitals sowie die Inanspruchnahme von Bankkredit, eine Buchführung l48 , regelmäßige Inventur und Bilanzierung 149 sein. Auch der Kleingewerbetreibende, dessen Unternehmen diese Kriterien nicht erfüllt, kann die Rechtsstellung eines Kaufmanns erlangen, wenn er die Eintragung seiner Firma in das Handelsregister veranlaßt. Die Eintragung wirkt dann konstitutiv, im Gegensatz zur Eintragung des Kaufmanns i. S. d. § 1 HGB, der eine rein deklaratorische Bedeutung zukommt. Dem Kleingewerbetreibenden steht ein Wahlrecht zu, ob er den Status des Kaufmanns erlangen will, ebenso, wie es in sein Belieben gestellt ist, durch Löschung seiner Firma aus dem Handelsregister diesen wieder aufzugeben 150. Letzteren Schritt muß er gehen, wenn er sich dem persönlichen Geltungsbereich des HGB entziehen will, da ihm im Fall der Eintragung auch weiterhin gemäß § 5 HGB der Einwand versperrt bleibt, er betreibe kein Handelsgewerbe. Durch diese Konstruktion ist der Tatbestand des Minderkaufmanns i. S. d. § 4 HGB 1900 obsolet geworden. Erhalten geblieben ist der "Kannkaufmann", da Land- und Forstwirte weiterhin gemäß § 3 HGB auch dann nicht eintragungspflichtig sind, wenn ihr Unternehmen der Art und dem Umfang nach einer kaufmännischen Einrichtung bedarf.

BT-Ds. 13/8444, 1 ff., 48. BGH, BB 1960, 917; OLG Koblenz, OLGZ 1989, 94 ff., 94; BayObLG, BB 1985, 78 ff., 79; OLG Celle, BB 1983,658; Baumbach/ Hopt, HGB, zu § 2 Rdn. 3. 147 OLG Frankfurt/Main, WM 1983,222,222. 148 Einschränkend dazu OLG Ce1le, MDR 1974,235 für die nur aus steuerlichen Gründen betriebene Buchführung. 149 OLG Koblenz, NJW-RR 1989, 420 f., 420; weitere Beispiele mit umfangreichen Rechtsprechungshinweisen Baumbach/ Hopt, HGB, zu § 2 Rdn. 3; Koller/ Roth/ Morck, HGB, zu § 2 Rdn. 4 ff.; Heymann/ Emmerich, HGB, Bd. 1, zu § 2 Rdn. 8 ff. 150 BT-Ds. 13 / 8444,49. 145

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11. Der subjektive Anwendungsbereich: Die Normadressaten des Handelsrechts Kaufmann ist deIjenige, der ein Handelsgewerbe betreibt, § 1 Abs. 1 HGB. Nur ein Rechtssubjekt, das in der Lage ist, ein Gewerbe zu betreiben, kann danach die Kaufmannseigenschaft erhalten. Damit ist, ausgehend vom Wortlaut des Gesetzes, zu fragen, wer die Kaufmannsfähigkeit erlangen kann, d. h. wer in der Lage ist, ein Handelsgewerbe zu betreiben. 1. Die Kaufmannsfähigkeit des Menschen

Der in der Wendung des "Kaufmann" enthaltene Bezug auf die natürliche Person, die auch der Gesetzgeber des HRefG bewußt unangetastet gelassen hat l5l , deutet darauf hin, daß "Kaufmann" im strengen Wortsinn nur der Mensch sein kann 152 . Ursprünglich hat das Handelsrecht nur den "Geschäftsprincipal" gekannt 153 , der seinen Handel ggf. auch mittels eines Bevollmächtigten 154 ausgeübt hat. Das ADHGB, so, wie das HGB, letzteres unbeeinflußt durch das HRefG, überschreibt das Erste Buch mit "Vom Handelsstande" bzw. "Handelsstand". Dieser, nur der Wortwahl nach, fortgeführte Innungszwang des § 4802. Teil 8. Titel ALR betrifft nur den Menschen, denn nur dieser ist standesfähig 155 . Die Vorschriften der Artt. 15 ff. ADHGB und §§ 17 ff. HGB bezeichnen die Firma als den handelsrechtlichen Namen, mit dem der Kaufmann nur im Handelsverkehr unterzeichnet 156 . Eine Unterschrift kann ausschließlich durch den Menschen geleistet werden, so daß das Gesetz von der Modellvorstellung des Menschen als Einzelkaufmann ausgeht. Verschiedene Autoren, namentlich K. Schmidt 157 , befürworten wegen des personalen Bezugs des Kaufmannbegriffs, der unzeitgemäß erscheine, die Entwicklung BT-Ds. 13/8444,33. Heymannl Horn, HGB, Bd. 1, Einleitung I, Rdn. 12; Wank, Handelsrecht, 6; K. Schmidt, Handelsrecht, 4, 82; ders., JZ 1973,299 ff., 299. 153 §§ 515 ff., 2. Teil 8. Titel ALR; Endemann, Das dt. Handelsrecht, 54 ff.; Thöl, Das Handelsrecht, 132; Pöhl, Handelsrecht, 83; Wieland, Handelsrecht, 82; ßfichter, Handelsrecht, 17; J. v. Gierke, Handelsrecht, 46. 154 § 497 2. Teil 8. Titel ALR: "Wer von dem Eigenthümer einer Handlung, welcher derselben nicht vorstehen kann oder will, den Auftrag erhalten hat, seine Stelle zu vertreten, wird Faktor, Disponent, oder Handlungsvorsteher genannt." 155 Vgl. etwa Wieland, Handelsrecht, 83; Wank, Handelsrecht, 6. 156 Der Ausdruck entwickelt sich aus "firmare", d. h. eine Urkunde bekräftigen durch Auflegen der Hände oder durch Unterzeichnung, vgl. Pisko, Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd. 2, 277. 157 K. Schmidt, Handelsrecht, 4, 82; ders., JZ 1973, 299 ff., 299; weitere Ansätze bei Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen, 1965; ders., JuS 1967, 538 ff.; ders., Untemehmensrecht, 1973, 66 ff.; ders. ZHR 154 (1990), 567, 568; ders. 1Baums-Stammberger, Han151

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Teil 1: Die Grundlagen der Untersuchung

des Handelsrechts zum Unternehmensrecht, weil das Handelsgewerbe zunehmend durch Gesellschaften betrieben würde l58 . Der Gesetzgeber des HRefG hat diese Rechtsentwicklung de lege ferenda nicht ausgeschlossen, bis zu jenem Zeitpunkt aber aus pragmatischen Erwägungen am Begriff des Kaufmanns festgehalten l59 . Der Mensch erwirbt die Kaufmannsfähigkeit, da das Gesetz die Geschäftsfähigkeit nicht verlangt l60, mit Vollendung der Geburt. Sie endet damit folgerichtig mit dem Tod. Die Frage, ob der Mensch Kaufmann sein kann, ist somit unproblematisch l61 . Die Kaufmannseigenschaft wird dagegen gemäß § 1 Abs. 1 HGB erst erlangt, wenn ein Handelsgewerbe betrieben wird. Das ist bereits bei der ersten auf den Betrieb gerichteten Vorbereitungshandlung der Fall, wenn dieser eine unbestimmte Vielzahl entgeltlicher Geschäfte folgen SOll162. Der Mensch ist dann bereits im Zeitpunkt dieser Geschäftsvornahme Kaufmann. Beabsichtigt er lediglich kleingewerblich tätig zu sein, erlangt er die Kaufmannseigenschaft wegen der dann konstitutiven Wirkung erst mit der Eintragung seiner Firma in das Handelsregister. Die Kaufmannseigenschaft endet, wenn die Tatigkeit nicht länger als eine gewerbliche anzusehen ist oder das Gewerbe keiner kaufmännischen Einrichtung mehr bedarf und, wegen § 5 HGB, die Firma des Gewerbetreibenden aus dem Handelsregister gelöscht worden ist l63 . Die Kaufmannseigenschaft hängt gemäß § 7 HGB nicht davon ab, ob das Gewerbe nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften genehmigt, bzw. nicht untersagt ist. Die Registergerichte 164 tragen die Firma sogar dann in das Handelsregister ein, wenn bekannt ist, daß gewerberechtliche Genehmigungen nicht erteilt sind oder eine bestandskräftige Ausübungsuntersagungsverfügung existiert. Der Mensch ist danach originär kaufmannsfähig, er erwirbt die Kaufmannseigenschaft mit der Ausübung eines Handelsgewerbes.

deisrecht, 1980, 16 ff.; einen ähnlichen Ansatz wählt auch Raiser, Das Unternehmen als Organisation, passim, der von einem stark rechts soziologisch geprägten Ansatz ausgehend das Unternehmen selbst zum Rechtssubjekt erheben will. 158 Ebenso Heymannl Horn, HGB, Bd. 1, Einleitung I, Rdn. 12; Wank, Handelsrecht, 6; der Lehre K. Schmidt's stimmen u. a. Bydlinski, Handels- oder Unternehmensprivatrecht als Sonderprivatrecht, 25; Vossius, JuS 1985, 936 ff., 937; P. Hofmann, Handelsrecht, 58 und Preis, ZHR 158 (1994), 567 ff., 573 zu. 159 BT-Ds. 13/84444,33. 160 K. Schmidt, Handelsrecht, 89; Wieland, Handelsrecht, 86. 161 K. Schmidt, Handelsrecht, 90. 162 BGHZ 10,91 ff., 96; Hübner, Handelsrecht, Rdn. 21; RöhrichtlGrafv. Westphalenl Röhricht, HGB, vor §§ 1-7 Rdn. 15 m. w. N. 163 Baumbachl Hopt, HGB, zu § 1 Rdn. 7; Lehmann, Lehrbuch des Handelsrechts, 70. 164 OLG Hamm, BB 1985, 1415 ff., 1416; OLG Frankfurt 1Main, ZIP 1983, 1203 f., 1204; OLG Celle, BB 1972, 145 f., 145; KG Berlin, NJW 1958, 1827 f., 1828.

B. Die Kaufmannsflihigkeit im handelsrechtlichen Sinn

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2. Die Kaufmannsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft

Neben dem Menschen kennt das HGB in seinem § 6 Abs. 1 noch weitere Normadressaten, die Handelsgesellschaften. Dazu zählen, wie sich aus der Überschrift des Zweiten Buchs ergibt, die Personengesellschaften OHG und KG. § 6 Abs. 1 HGB bestimmt, daß diejenigen Vorschriften, welche die Kaufleute betreffen, auch auf diese Gesellschaftsformen Anwendung finden. Danach ist also gemäß § 1 Abs. 1 HGB zu fragen, ob die Personenhandelsgesellschaft befähigt ist, ein Gewerbe im hande1srechtlichen Sinne zu betreiben. Das hat der BGH sowohl für die Grundhandelsgeschäfte des § 1 Abs. 2 HGB 1900 165 , als auch für das sollkaufmännische Handelsgewerbe des § 2 HGB 1900 bejaht l66 . Da auch die nach den §§ 705 ff. BGB entstandene GbR "Mitunternehmer-BGB-Gesellschaft" ist l67 , entsteht die Kaufmannsfähigkeit der Personenhande1sgesellschaft mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages. Die Gesellschaft erwirbt die Kaufmannseigenschaft, ähnlich wie die natürliche Person, mit Ausübung eines, wenn auch kleingewerblichen, Handelsgewerbes oder, insoweit abweichend vom Menschen, gemäß § 105 Abs. 2 HGB durch Verwaltung des eigenen Vermögens, wenn die Firma in das Handelsregister eingetragen worden ist. a) Die partielle Rechtsfähigkeit der Gesamthand aus handels rechtlicher Sicht aufgrund § 124 HGB

Die Kaufmannsfähigkeit, im Sinne K. Schmidt'sl68 die Fähigkeit, Träger eines Unternehmens zu sein, setzt die Fähigkeit voraus, im Rechts- und Prozeßverkehr selbst auftreten zu können. Damit ist nichts anderes als die Rechtsfähigkeit, jedenfalls im hande1srechtlichen Sinne gemeint l69 , die der Personenhandelsgesellschaft im Ergebnis allgemein zugestanden wird. Uneinig ist man sich über die dogmatische Grundlage dieser Rechtsfähigkeit, hier widerstreiten im wesentlichen zwei Rechtsansichten. Nach einer Ansicht 170 verleiht § 124 HGB der OHG, und über den Verweis in § 161 Abs. 2 HGB auch der KG, die partielle Rechtsfähigkeit. Damit sei die Perso-

165 BGHZ 116, 7 ff., 10: "Betreibt die mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages entstandene Gesamthandsgesellschaft ein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB ( ... ), so ist sie schon ohne Eintragung ins Handelsregister offene Handels- oder Kommanditgesellschaft. " 166 BGHZ 96, 61 ff., 64: Die Gesellschaft ist mangels Eintragung ins Handelsregister keine Handelsgesellschaft, wenn ihr Geschäftsgegenstand kein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB ist. 167 BGHZ 61,59 ff., 69; zustimmend K. Schmidt, Handelsrecht, 102. 168 K. Schmidt, Handelsrecht, 108. 169 K. Schmidt, Handelsrecht, 109. 5 Kirchesch

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Teil I: Die Grundlagen der Untersuchung

nenhandelsgesellschaft der juristischen Person angenähert und jedenfalls für handeisrechtliche Zwecke als rechtsfähig anzusehen. Nach dieser Auffassung kommt § 124 HGB eine rechtsetzende Funktion zu. Es könnte formuliert werden, daß die Personenhandelsgesellschaft rechtsfähig ist, wenn und soweit sie die Kaufmannseigenschaft erworben hat. Die Gegenansicht l71 sieht in § 124 HGB die Feststellung einer allgemeingültigen Aussage. Die Personenhandelsgesellschaft sei bereits als Gesamthand l72 selbständige Rechtsträgerin. Das Gesetz folge der Rechtsnatur der Gesamthand und bestätige sie insoweit nur, was die Anlehnung an die juristische Person entbehrlich mache. Danach hat § 124 HGB eine rein deklaratorische Wirkung. Hiernach folgt die Kaufmannsfähigkeit, also die Möglichkeit, die Kaufmannseigenschaft zu erwerben, aus der Rechtsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft. Die aus beiden Ansichten zu ziehende Schlußfolgerung ist jedenfalls aus handeisrechtlicher Sicht dieselbe, so daß eine Entscheidung zwischen ihnen an dieser Stelle entbehrlich ist: Die Personenhandelsgesellschaft ist wechsel- und scheckfähig 173 , sie ist auch fähig, Partei in einem Prozeß zu sein. Sie ist grundbuchfähig, gemäß § 11 Abs. 2 Nr. I InsO insolvenzfähig und sie ist fähig, Inhaberin vielfältiger weiterer Rechte und Pflichten zu sein 174 . b) Die Rechtsfähigkeit der Gesamthand als allgemein-rechtliches Institut

Die Streitentscheidung ist im Rahmen dieser Arbeit jedoch dann von Bedeutung, wenn sich aus der Diskussion um die Gesamthand die allgemeine Rechtsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft, also nicht nur diejenige aus handelsrechtlicher Sicht, ableiten ließe. Sofern die Personenhandelsgesellschaft auch aus gewerbeund berufsrechtlicher Sicht der juristischen Person gleichgestellt wäre, könnte von einer grundlegenden Weichenstellung für die Gewerbe- und Freiberuflerfähigkeit gesprochen werden. In der neueren Lehre ist, ausgehend von den Arbeiten Flume's175, ein geändertes Verständnis von der Gesamthand als Sondervermögen der Gesellschafter 170 RGZ 136,402 ff., 406; BGHZ 50,307 ff., 312; Wieland, Handelsrecht, Bd. 1,417 ff.; Müller-Erzbach, Deutsches Handelsrecht, 184; A. Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 271; Canaris, Handelsrecht, 25; Raiser; AcP 94 (1994) 495 ff., 504; Glanegger/ Gürow/ Stuhlfeiner; Heidelberger Kommentar zum HGB, zu § 124 Rdn. 1; Koller/ Roth/ Morck, HGB, zu § 124 Rdn. 1. 17l Statt vieler Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, 202; K. Schmidt, Handelsrecht, 109; Hüffer, ZHR 151 (1987),396 ff., 398, jeweils m. w. N. 172 Grundlegend zur Geschichte der Gesamthandslehre Buchda, Geschichte und Kritik der deutschen Gesamthandslehre, passim. 173 BGHZ 61,59 ff., 63; 59, 179 ff., 184. 174 Vgl. etwa Koller/ Roth/ Morck, HGB, zu § 124 Rdn. 3; Baumbach/ Hopt, HGB, zu § 124 Rdn. 3 ff., jeweils m. w. N.

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aufzuzeigen. Flume sieht in der Gesamthand "die Gruppe" (der Gesellschafter), die als solche Rechtssubjekt sei 176. Nicht das Gesamthandsvermögen begründe die Gesamthand, sondern umgekehrt. In § 124 HGB sei lediglich das Gesamthandsprinzip dokumentiert, wonach die Gesamthand abstrakt gesprochen als "Gruppe" in der Lage sei, Rechte zu erwerben!77. Ausdrückliche Zustimmung erfährt Flume etwa von Teichmann 178, der meint, daß Flume's Auffassung die Begründungswidersprüche zwischen der These der Einzelrechtsträgerschaft des Gesellschafters einerseits und der rechtlichen Selbständigkeit des Gesamthandsvermögens andererseits auflöse und damit weit in andere Rechtsbereiche ausstrahle. Reinhardt!79 argumentiert ausgehend von dem Zweck der Gesellschaft und sieht den Beitrag, den jeder Gesellschafter zu dessen Erfüllung leiste, nicht als Teilhandlung für sich an, sondern für die Gesellschaft als übergeordnete organisatorische Einheit. Inhaber der Rechtsmacht über den Gesellschaftszweck in seiner Gesamtheit sei nur die Gesellschaft. Den Gesellschafter begreift er als funktionellen Teil der Organisation. Nach Habersack!80 ist § 124 HGB nichts anderes als der Ausdruck eines allgemeinen Organisationsprinzips der Gesamthandsgesellschaften, so daß die, seiner Ansicht nach, h.M. zurecht in der Personenhandelsgesellschaft ein rechtlich selbständiges Zuordnungsobjekt sehe. Ulmer!8! gehört ebenfalls zu den Autoren, die sich ausdrücklich auf die "Gruppenlehre" Flume's beziehen. Seiner Ansicht nach sind die eine personengleiche Organisation kennzeichnenden drei Kriterien die einer Handlungsorganisation, eines Haftungsverbandes und einer Identitätsausstattung. Diese Kriterien seien bei der Personenhandelsgesellschaft, aber auch bei der GbR zu finden. Die Gesamthandsgesellschaft sei daher mit einer eigenen Identität ausgestattet. Nicht zuletzt, ist es wohl den Arbeiten K. Schmidt's!82 zu verdanken, daß nunmehr große Teile der Lehre!83 ohne dogmatische Bedenken die Gesamthand als rechtsfähige Organi-

Flume, Die Personengesellschaft, 54 ff.; ders. ZHR 136 (1972),177 ff. Flume, ZHR 136 (1972), 177 ff., 188 f. 177 Flume, ZHR 136 (1972),177 ff., 194. 178 Teichmann, AcP 179 (1979), 475 ff., 480 f. 179 Reinhardt / Schultz, Gesellschaftsrecht, Anm. 36 ff. 180 Habersack, JuS 1990, 179 ff., 181 f. 181 Ulmer, AcP 198 (1998), 112 ff., 150; ders., in: MünchKomm, BGB, Band 3/2, vor § 705 Rdn. 8 und 11. 182 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 191 ff.; ders., Handelsrecht, 109 ff.; ders., AcP 182 (1982),481 ff., 486 f. 183 Mülbert, AcP 199 (1999), 38 ff., 66; Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, Rdn. 75 f., 202; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 104; dies., AcP 197 (1997), 305 ff., 313; TImm, ZGR 1996, 247 ff., 251; ders., NJW 1995,3209 ff., 3213; Hüf!er, ZHR 151 (1987),396 ff., 398; ders., AcP 184 (1984), 584 ff., 589; Wiesner, ZHR 146 (1982), 92 ff., 95; ders., JuS 1981, 331 ff., 333; Lindacher, JuS 1981,431 ff., 434; Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, 229; ablehnend zuletzt Cordes, JZ 1998,545 ff., 551. 175

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Teil I: Die Grundlagen der Untersuchung

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sation begreifen, die einer die Rechtssubjektivität verleihenden Vorschrift wie § 124 HGB nicht bedürfe. Die wohl weitestgehende Ansicht vertritt Raiserl84 , der unter Heranziehung verschiedener Vorschriften des UmwG zu der Ansicht gelangt, daß die Personenhandelsgesellschaft ein Rechtssubjekt sei, das mit einer unbeschränkten Rechtsfähigkeit ausgestattet worden ist. Man müsse sie daher als juristische Person verstehen l85 . Auch die Rechtsprechung erkennt zögernd ein allgemeines Prinzip der Rechtsfähigkeit der Gesamthand an: Unlängst hat der BGH sogar auch der GbR Scheckfähigkeit attestiert und festgestellt, daß insoweit zur rechtsfähigen Handelsgesellschaft kein Unterschied bestehe l86 . Mit Hüffer l87 läßt sich somit festhalten, daß es sich bei § 124 HGB nicht um eine Vorschrift singulär handelsrechtlicher Bedeutung handelt, sondern die Vorschrift der Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens ist. Die Personenhandelsgesellschaft ist Trägerin von Rechten und Pflichten, die sowohl privatrechtlicher als auch öffentlich-rechtlicher Natur sein können l88 . c) Die Handlungsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft

Soweit davon auszugehen ist, daß die Personenhandelsgesellschaft selbst das Zuordnungssubjekt von Rechtssätzen ist, muß, ähnlich wie dies die "Organtheorie" O. v. Gierke'sl89 für die juristische Person getan hat, gefragt werden, wer für die Personenhandelsgesellschaft tätig wird, da sie selbst nicht handlungsfähig ist. Dies beantworten zunächst die §§ 125, 161 Abs. 2 HGB, soweit es um das rechtsgeschäftliche Handeln der Gesellschaft geht. Danach vertreten die geschäftsführenden Gesellschafter die Gesellschaft. Davon zu trennen ist die Zurechnung anderweitigen, also nicht nur rechts geschäftlichen, Handeins der vertretungsberechtigten Gesellschafter. Hier tritt die Vorschrift des § 31 BGB in den Blickpunkt, die ihrem Wortlaut nach nur die Haftung eines rechtsfähigen Vereins für solche Schäden anspricht, die ein gesetzlicher Raiser, AcP 194 (1994), 495 ff., 511. So auch Kohler, ABR 40 (1914), 229 ff., 235 ff.; ders., ZHR 74 (1913), 456 ff., 458. 186 BGH, NJW 1997,2754 ff., 2755; zur Rechtsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft aus steuerrechtlicher Sicht vgl. BFHE 171, 246 ff., 259; 165,398 ff., 401; zur "Einheitstheorie" siehe auch Bayer, Steuerlehre, Rdn. 468 m. w. N.; Bodden, DStZ 1996, 73 ff., 74 f.; Kempennann, DStZ 1995,225 ff., 226; Kraft, DStR 1995, 921 ff., 924. 187 Hüffer, ZHR 151 (1987), 396 ff., 398; wohl auch BT-Ds. 1216152, 9; dazu Bayer/ Imberger, DZWiR 1995, 177 ff., 179. 188 Vgl. Baumbach/ Hopt, HOB, zu § 124 Rdn. 38: "Die OHO hat die öffentlichen Pflichten, die aus ihrem Gewerbebetrieb folgen"; Koller/ Roth/ Morck, HGB, zu § 124 Rdn. 3. 189 O. v. Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1, § 67. 184

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B. Die Kaufmannsfähigkeit im hande1srechtlichen Sinn

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Vertreter in Ausübung dieses Amtes einem Dritten zugefügt hat. Das BGB sieht in den §§ 86, 89 eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auch für privatrechtliche Stiftungen und Körperschaften des öffentlichen Rechts vor, woraus geschlossen wird, daß § 31 BGB auch für sonstige juristische Personen des Privatrechts gilt 19o . Darüber hinaus besteht in Rechtsprechung 191 und Lehre l92 Einigkeit, daß die Vorschrift auch auf die Personenhandelsgesellschaft anzuwenden ist, genauer, der in § 31 BGB ausgedrückte allgemeine Rechtsgedanke der Repräsentationshaftung. Auf der Grundlage dieses Rechtsinstituts wird die Rechtshandlung eines vertretungsberechtigten Gesellschafters der Gesellschaft als eigenes Handeln zugerechnet. Rechtshandlungen in diesem Sinn können deliktische Handlungen sein, Handlungen im Sinne der Gefährdungshaftungstatbestände, rechtmäßige Handlungen, Verletzung von Pflichten aus bestehenden Schuldverhältnissen der Gesellschaft, aber auch die Vornahme von Rechtsgeschäften, etwa die Anfechtung einer Willenserklärung 193 . Sinn und Zweck dieser weit gefaßten Zurechnung liegt in der organisationsrechtlichen Überlegung, daß sich eine eigentlich nicht handlungsfähige Gesellschaft der Tätigkeit von Organen bedient, um im Rechtsverkehr Handlungsfähigkeit zu erlangen 194 . Der BGH 195 hat deutlich gemacht, daß es sich bei § 31 BGB nicht um eine haftungsbegründende, sondern um eine haftungszuweisende Vorschrift handelt. Man könnte daher wohl besser von dem durch § 31 BGB ausgedrückten allgemeinrechtlichen Institut der Repräsentationszurechnung sprechen. Die Organe im vorstehenden Sinn der Personenhandelsgesellschaft sind nur ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter 196 . Deren Handlungen im Dienst für die Gesellschaft können auf der Grundlage des Instituts der Repräsentationszurechnung als eigene der Gesellschaft angesehen werden.

Unstreitig, vgl. nur Palandtl Heinrichs, BGB, zu § 31 Rdn. 3 m. w. N. RGZ 76, 35 ff., 48; BGHZ 132, 30 ff., 37; 117, 104 ff., 106; 109, 327 ff., 330 f.; 45, 311 ff., 312; BGH, VersR 1962,664 f., 665; NJW 1952,537 ff., 538; OLG Hamburg, ZIP 1988,1551 ff., 1554; BFH, DStR 1998,763 f., 764; FG Nds., DStRE 1997, 391, 391. 192 Vgl. nur Palandtl Heinrichs, BGB, zu § 31 Rdn. 3; Reuter, in: MünchKomm, BGB, Band 1, zu § 31 Rdn. 15; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 284; Martinek, Die Organhaftung nach § 31 BGB als allgemeines Prinzip der Haftung von Personenverbänden für ihre Repräsentanten, 93 f.; Derpa, Die Zurechnung nichtrechtgeschäftlichen Handeins bei Vertretung kraft Amtes, 100, jeweils m. w. N. 193 Reuter, in: MünchKomm, BGB, Band I, zu § 31 Rdn. 18. 194 Vgl. K. Schmidt, Handelsrecht, 117; ders., Gesellschaftsrecht, 282 ff. m. w. N. 195 BGHZ 99, 298 ff., 302. 196 BGHZ 51,198 ff., 200; 33,105 ff., 108; Behr, NJW 2000,1137 ff., 1141; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 284; Röhricht I Graf v. Westphalen I v. Gerkan, HGB, zu § 125 Rdn. 1; Nitschke, NJW 1969,1735 ff., 1739. 190 191

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Teil 1: Die Grundlagen der Untersuchung

d) Die Kaufmannseigenschaft des Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft

Während schon wegen § 6 Abs. 1 HGB Einigkeit darüber herrscht, daß die Personenhandelsgesellschaft selbst Inhaberin der kaufmännischen Rechte und Pflichten ist, besteht Uneinigkeit hinsichtlich der Kaufmannseigenschaft der Gesellschafter. Bedeutung kann diese Frage bspw. dann haben, wenn sich der persönlich haftende Gesellschafter einer Personenhande1sgesellschaft für eine fremdbetriebliche 197 Verbindlichkeit verbürgen will. Sofern er Kaufmann ist, ist die Abgabe der Bürgschaftserklärung gemäß § 350 HGB formfrei, ist er es nicht, bedarf seine Erklärung gemäß § 766 S. 1 BGB der Schriftform. aa) Die Kaufmannseigenschaft des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft Seit der friihen Rechtsprechung des ROHG 198 und des RG 199 ist es höchstrichterliche Rechtsauffassung, daß jedenfalls die Gesellschafter einer OHG selbst Hande1sgewerbetreibende, selbst Kaufleute, seien 2oo . Begriindet wird diese Meinung vor allem mit der persönlichen Haftung des Gesellschafters aus § 128 HGB; die Schulden der Gesellschaft seien eigene Schulden der Gesellschafter. Die Persönlichkeit des Gesellschafters sei untrennbar mit der Gesellschaft verbunden, so daß denknotwendig sowohl die Gesellschaft als auch die Gesellschafter das Handelsgewerbe betreiben würden20l • Dieser Rechtsauffassung haben sich große Teile der Lehre angeschlossen 2 0 2 , nicht jedoch, ohne Einschränkungen herauszuarbeiten. So will Ulme?03 nur dem 197 Bei der Bürgschaft für eine Verbindlichkeit der eigenen Gesellschaft liegt aus der Sicht des Gesellschafters kein Handelsgeschäft vor, weshalb § 350 HGB keine Anwendung finden kann, vgl. BGH, NJW 1960, 1852 f., 1853. 198 ROHGE 4, 432 ff., 434; 14,209 ff., 210; 14,282 ff., 285; 23, 143 ff., 144. 199 RG JW 1935,947 ff., 947; RGSt 34,374 ff., 379. 200 BGHZ 45,282 ff., 284; 34, 293 ff., 296 f.; BGH, WM 1960,866 ff., 867; BB 1968, 1053,1053; NJW 1980,1577 ff., 1574; 1982,569 f., 570; 1986, 1679 ff., 1680; gleicher Auffassung ist das OLG Karlsruhe, DB 1991,903,903. 201 BGHZ 34,293 ff., 297. 202 Kurz, Die Kaufmannseigenschaft, 107; Flume, Die Personengesellschaft, 58 f.; P. Hofmann, Handelsrecht, 21; Klunzinger, Handelsrecht, 56; Wiedemann, Handelsrecht, 16; Canaris, Handelsrecht, 25; Brox, Handelsrecht, Rdn. 84; Heymann/ Horn, HGB, Bd. 1, zu § 1 Rdn. 15; Glanegger/Gürow/ Ruß, Heidelberger Kommentar zum HGB, zu § 1 Rdn. 21; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 7 I 2c und § 8 I Ib; A. Hueck, OHG, 28 ff. Fn. 8; G. Hueck, Gesellschaftsrecht, § 12 11 3; Staub/ Pinner; HGB, zu § 161 Anm. 5, 6; Düringer/ Hachenburg, HGB, zu § 1 Anm. 6, zu § 6 Anm. 8; zum inhaltsgleichen HGB Österreichs vgl. Straube, HGB, zu § 161 Rdn. 6; aus der älteren Literatur vgl. die zahlreichen Nachweise bei Landwehr; JZ 1967,198 ff., Fn. 2. 203 Ulmer; Großkommentar zum HGB, zu § 105 Anm. 78.

B. Die Kaufmannsfähigkeit im handelsrechtlichen Sinn

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geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Gesellschafter die Kaufmannseigenschaft zuschreiben, nicht aber demjenigen, der kraft Vertrages von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen ist. Hiergegen wendet sich Canaris 204 mit dem Argument, daß diese Einschränkung nicht sachgerecht sei, weil der Gesellschafter einer OHG gemäß § 126 Abs. 2 HGB eine Haftungsbeschränkung - jedenfalls im Außenverhältnis - nicht herbeiführen könne. Damit nehme er wie ein Unternehmer am Handelsverkehr teil und müsse sich somit entsprechend behandeln lassen. Neuere Stimmen in der Rechtslehre widersprechen dieser Auffassung vom Kaufmann-Gesellschafter. Westermannl Klingberg sehen sie als überholt an, weil ihrer Ansicht nach nur die Gesellschaft selbst "der" Handelsgewerbetreibende sei, nicht aber deren Gesellschafter205 . Diese sollen vielmehr nur dann als Handelsgewerbetreibende behandelt werden, wenn sie Börsentermingeschäfte i. S. d. §§ 53 ff. BörsG tätigen, Gerichtsstandsvereinbarungen i. S. d. §§ 29, 38 ZPO treffen oder zu Handelsrichtern bestellt werden sollen, § 109 GVG. Auch Hopr 06 und Komblum 207 wollen dem Gesellschafter nur im Hinblick auf § 109 HGB die Kaufmannseigenschaft zuerkennen, weil dies zur Ausübung des Amtes eines Handelsrichters erforderlich sei. Dariiber hinaus komme die Anwendung weiterer Vorschriften, welche die Kaufmannseigenschaft voraussetzen, für den Gesellschafter einer OHG oder KG nicht in Frage. Uneingeschränkt ablehnend äußern sich Zöllner208 , Lieb209 , Landweh?lO, Kötte?ll, Hom 212 , Kraft / Kreuti l3 und vor allem K. Schmidr l4 . Diese Autoren stützen ihre Ansicht im wesentlichen auf die §§ 105 Abs. 1, 161 Abs. 1, 124 Abs. 1,6 Abs. 1 HGB, welche die Personenhandelsgesellschaft zum Normsubjekt des HGB erklären. Da die Gesamthandsgesellschaft, so wird weiter argumentiert, Canaris, Handelsrecht, 25. Westermannl Klingberg, HbdPersG, Rdn. (neu) I 237; für die Personengesellschaft des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG anders BFHE 141,405 ff. und dazu Bayer, Steuerlehre, Rdn. 468 und 204

205

620, jeweils m. w. N. (Theorie der Vielheit). 206 Baumbachl Hopt, HGB, zu § 105 Rdn. 20; Hopt, AcP 183 (1983), 608 ff., 675 f. 207 Kornblum, ZHR 138 (1974), 478 ff., 490. 208 Zöllner, DB 1964, 795 ff., 796: Es besteht kein Bedürfnis für die Qualifikation eines OHGisten als Kaufmann; ähnlich Wiedemann, Handelsrecht, 16; dagegen Flume, Die Personengesellschaft, 59: Es ist sachgerecht, in der Person des persönlich haftenden Gesellschafters die Kaufmannseigenschaft zu bejahen. 209 Lieb, DB 1967, 759 ff., 762: Neben der Kontrahierung mit der Gesellschaft besteht keine praktische Notwendigkeit zur Kontrahierung auch mit den Gesellschaftern. 210 Landwehr, JZ 1967, 198 ff., 201 f. 211 Kötter, ZHR 137 (1973), 178 ff., 179. 212 Heymannl Horn, HGB, Bd. 2, zu § 161 Rdn. 11. 213 Kraft I Kreutz, Gesellschaftsrecht, 181,236. 214 K. Schmidt, Handelsrecht, 90 f.; ders., Anm. zum Urteil des OLG Karlsruhe vom 19. 10. 1990, DB 1991,904,904; ders., ZIP 1986, 1510 ff., 1516.

Teil 1: Die Grundlagen der Untersuchung

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selbst als rechtsfähige Organisation die Unternehmensträgerin sei, bestehe keine Veranlassung, daneben auch den Gesellschafter mit den kaufmännischen Rechten und Pflichten zu belasten. Dieser zuletzt genannten Ansicht ist zuzustimmen. Zunächst legt es der Wortlaut der §§ 6 Abs. 1, 105 HGB nahe, nur die Gesellschaft als Gewerbetreibende anzusehen. Ausdriicklich weist das Gesetz dem Gesellschafter an keiner Stelle die Kaufmannseigenschaft zu. Es besteht auch keine Notwendigkeit, den Gesellschafter generell neben der Gesellschaft als Handelsgewerbetreibenden anzusehen. Soweit im Einzelfall eine Vorschrift des HGB Anwendung auf einen Gesellschafter soll finden können, wie dies etwa für § 109 GVG anzunehmen ist, ist dies eine Frage der Rechtsanalogie. Die Personenhandelsgesellschaft handelt als "Einheit der Gesellschaft", nicht durch ihre "Vielheit der Gesellschafter". Damit ist der Gesellschafter einer OHG selbst kein Kaufmann, nur die Gesellschaft ist Normsubjekt des HGB. bb) Die Kaufmannseigenschaft des Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft Ebenfalls umstritten ist die Frage, ob dem Gesellschafter der KG die Eigenschaft eines Handelsgewerbetreibenden zuzuerkennen ist. Soweit der persönlich haftende Komplementär anzusprechen ist, darf auf die Diskussion der Kaufmannseigenschaft des Gesellschafters der OHG verwiesen werden. Für die Kommanditisten haben Stimmen in der älteren Rechtslehre die Kaufmannseigenschaft noch bejaht. Pappenheim 215 weist als einer der ersten darauf hin, daß das Gesellschaftsvermögen der KG das gemeinschaftliche Vermögen aller Gesellschafter darstelle und die Kommanditisten daher auch Mitträger der daran gebundenen Rechte und Pflichten seien; der Kommanditist sei somit Mitprinzipal des von der KG betriebenen Handelsgewerbes und also Kaufmann. Dem folgend, sieht Tomalla 216 in dem Kommanditisten einen Kaufmann kraft gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs, dessen beschränkte Haftung für Gesellschaftsschulden nur die Bedeutung habe, daß sie der Handelsgesellschaft die Eigenart einer KG verleihe. Ritter217 befürwortet die Kaufmannsstellung des Kommanditisten wegen der Möglichkeit, diesem die Führung der Gesellschaftsgeschäfte zu übertragen. Müller-Erzbach 218 verweist darauf, daß der Name der KG der gemeinschaftliche Name aller Gesellschafter sei und die KG somit ihre Geschäfte im Namen aller Gesellschafter tätige, was den Kommanditisten die Kaufmannseigenschaft vermittele. Ballerstedt219 schließlich begriindet 215

216

2!7 218 219

Pappenheim, Die Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten, 13, 15. Tomalla, ZHR 63 (1909),43 ff., 53, 58. Ritter, ABR 40 (1914), 384 ff., 416. Müller-Erzbach, Deutsches Handelsrecht, 231. Ballerstedt, JuS 1963,253 ff., 259.

B. Die Kaufmannsfähigkeit im handelsrechtlichen Sinn

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die Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten mit der Pflicht zur Registeranmeldung der KG, die gemäß §§ 108, 161 Abs. 2 HGB auch den Kommanditisten treffe. Die entgegenstehende Ansicht lehnt die Kaufmannseigenschaft der Kommanditisten vor allem mit dem Argument ab, daß diese Gesellschafter gemäß § 171 Abs. 1 HGB nach Erbringung der Einlage nicht mehr persönlich haften 220. Zudem wird darauf hingewiesen, daß der Kommanditist gemäß § 170 HGB grundsätzlich von der Gesellschaftsvertretung ausgeschlossen ist221 und anders als der Komplementär keinen entscheidenden Einfluß auf die Führung der Gesellschaftsgeschäfte nehmen könne. Daneben sind im Schrifttum auch vermittelnde Ansichten anzutreffen. Grundsätzlich befürwortet J. v. Gierke die Kaufmannseigenschaft der Kommanditisten, will aber nur unter Überprüfung im Einzelfall bestimmte auf den Kaufmann zugeschnittene Normen auch auf den Kommanditisten anwenden. Er bezeichnet ihn daher etwas blumig als "bleichsüchtigen Kaufmann,,222. Im Grundsatz ablehnend steht Ehrenberl23 der Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten gegenüber, will aber ebenfalls im Einzelfall solche Normen, die ausschließlich den Handelsgewerbetreibenden treffen, unter teleologischen Gesichtspunkten auch auf den Kommanditisten anwenden. Die Ansicht, die die Kaufmannseigenschaft der Kommanditisten ablehnt, verdient den Vorzug. Da die Personenhandelsgesellschaft selbst die Gewerbetreibende des Handelsrechts ist und deren Gewerbefähigkeit gleichsam die des Gesellschafters verdrängt, können die Kommanditisten grundsätzlich selbst nicht als Kaufleute neben der KG angesehen werden. Den Stimmen, die die Kaufmannseigenschaft dagegen annehmen, ist gemein, daß sie die Stellung des Kommanditisten innerhalb der Gesellschaft überbewerten. Die Motivation, als Kommanditist in eine Gesellschaft einzutreten, dürfte, nicht zuletzt wegen der beschränkten Haftung für die Gesellschaftsschulden, vorrangig in der Kapitalbeteiligung liegen, jedoch nicht in einer handelsgewerblichen Betätigung durch höchstpersönlichen Arbeitseinsatz. Dies wird besonders deutlich am Beispiel der "Publikums-KG,,224, die ausschließlich gebildet wird, um Kapital für die Durchführung des Gesellschaftszwecks zu sammeln 225 . Damit ähnelt der Kommanditist mehr dem Aktionär oder dem Gesell220 Anstelle der bereits oben zitierten Rechtsprechung und Rechtslehre: BGHZ 45, 282 ff., 284; BGH, WM 1957, 883 ff., 884; grundlegend auch schon RGSt 69, 65 ff., 68 f.: "Der Kommanditist setzt nur einen genau begrenzten Vermögensteil, nicht aber seine wirtschaftliche Persönlichkeit im ganzen aufs Spiel. ( ... ) Die Stellung des Kommanditisten als solche tritt hinter der des persönlich haftenden Gesellschafters zurück, er ist also nicht Kaufmann"; P. Hofmann, Handelsrecht, 21. 221 Canaris, Handelsrecht, 25. 222 J. v. Gierke, Handelsrecht, 235. 223 Ehrenberg, Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd. 2, 74; ders., ZHR 87 (1924), 361 ff., passim und 370. 224 Vgl. dazu Sauer; Die Publikums-Kommanditgesellschaft, 17.

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Teil I: Die Grundlagen der Untersuchung

schafter einer GmbH, denen, und das ist wohl allgemeine Auffassung 226 , in keinem Fall die Eigenschaft eines Handelsgewerbetreibenden beizumessen ist. Damit sperrt die handelsrechtliche Gewerbefähigkeit der Personenhandelsgesellschaft die der Gesellschafter. Nur die Gesellschaft ist der Gewerbetreibende des Handelsrechts, der Gesellschafter ist es nicht. 3. Die Kaufmannsfähigkeit der Kapitalgesellschaft

a) Die Handelsgewerbefähigkeit der entstandenen Kapitalgesellschaft

Ein weiteres Normsubjekt kennt das HGB mit der juristischen Person des Privatrechts, deren Kaufmannsfähigkeit zu untersuchen ist. Die handelsrechtliche Gewerbefähigkeit der Kapitalgesellschaft ist in § 6 Abs. 2 HGB begründet. Danach gelten für einen "Verein" - nach heutigem Sprachgebrauch eine Körperschaft - die auf den Kaufmann anzuwendenden Vorschriften, wenn das Gesetz dieser Körperschaft die Eigenschaft eines Kaufmanns beilegt. Gesetz in diesem Sinne sind die Vorschriften der §§ 13 Abs. 3 GmbHG, 3, 278 Abs. 3 AktG, 17 Abs. 2 GenG. Dort werden die GmbH, die AG und die KGaA, mit Ausnahme der Genossenschaft in § 17 GenG, zwar nicht als Kaufleute bezeichnet. Nach den Vorschriften des GmbHG und des AktG "gelten" sie aber als Handelsgesellschaften. Damit verweist § 6 Abs. 2 HGB über den Umweg handelsrechtlicher Nebengesetze letztlich auf § 6 Abs. I HGB und ist daher eigentlich überflüssig227 . Wie aus den §§ 41 Abs. 1 S. 1 AktG, 11 Abs. I GmbHG herzuleiten ist, besteht die Kapitalgesellschaft vor ihrer Eintragung in das Handelsregister als solche nicht. Wenn § 6 Abs. 2 HGB mit der Wendung "Verein" aber die juristische Person des Privatrechts anspricht, muß diese bereits entstanden sein, denn nur dann kann das Gesetz ihr die Kaufmannseigenschaft beilegen. Die Kaufmannsfähigkeit der Kapitalgesellschaft beginnt damit im Zeitpunkt ihres Entstehens, also mit der Eintragung in das Handelsregister. § 6 Abs. 2 HGB beschäftigt sich darüber hinaus mit der Kaufmannseigenschaft der Kapitalgesellschaft. Diese ist auch dann gegeben, wenn der Gegenstand des Unternehmens der Gesellschaft kein Gewerbebetrieb ist228 . Da es nicht auf den 225 Vgl. dazu BGH, NJW 1976, 894 f., ein Fall, der eine KG mit mehr als eintausend (!) Kommandististen betroffen hat und die das Gericht deshalb wohl zu Recht als "Massengesellschaft" bezeichnet. 226 Statt vieler: RGZ 85, 380 ff., 383; 120, 300 ff., 303; BGHZ 5, 133 ff., 134; BGH, WM 1986,939 f., 939; K. Schmidt, Handelsrecht, 90. 227 Ähnlich wohl auch Kort, AcP 193 (1993),453 ff., 461: "Die anderen Handelsgesellschaften (AG, KGaA, GmbH) unterfallen sowohl § 6 Abs. 1 HGB als auch § 6 Abs. 2 HGB", vgl. auch schon K. Schmidt, JZ 1973,299 ff., 300: Die "Formkaufmannseigenschaft der Kapitalgesellschaften" folgt "aus §§ 3, 278 III AktG, 13 III GmbHG, 3 RegE GmbHG; § 6 II HGB findet diese abgeschlossene Regelung bereits vor".

B. Die Kaufmannsfähigkeit im handelsrechtlichen Sinn

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Unternehmensgegenstand ankommt, um die Kaufmannseigenschaft zu begründen, enthält § 6 Abs. 2 HGB einen fonnellen Kaufmannsbegriff. Nicht die Gewerbetätigkeit, sondern ausschließlich die rechtliche Betriebsfonn des Unternehmensträgers vermittelt die Kaufmannseigenschaft, daher hat sich allgemein die für die Kapitalgesellschaft verwandte Bezeichnung des "Formkaufmann" herausgebildet 229 . Das ist sprachlich nicht ganz exakt, da nach oben Gesagtem eigentlich nur der Mensch "Kaufmann" sein kann. Das Schlagwort des "Kaufmann kraft Rechtsfonn" dient aber der Feststellung, daß Kapitalgesellschaften im Sinne des "subjektiven Systems" ebenfalls Zuordnungssubjekte der handelsrechtlichen Nonnen sind, ihnen ist daher insoweit die Kaufmannseigenschaft beizulegen. Die Kapitalgesellschaft weist nach allem gegenüber dem Menschen und der Personenhandelsgesellschaft die Besonderheit auf, daß die Kaufmannsfähigkeit und die Kaufmannseigenschaft in demselben Moment entstehen, und zwar unabhängig davon, ob tatsächlich ein Handelsgewerbe betrieben wird 23o . b) Die Handelsgewerbefähigkeit der Vorgründungs- und der Vorgesellschajt

Die Kapitalgesellschaft weist die Besonderheit auf, daß sich bei ihrer Entstehung zwei Gründungsgesellschaftsfonnen unterscheiden lassen, nämlich die sog. "Vorgründungsgesellschaft" und die "VQrgesellschaft". Es stellt sich die Frage, ob es sich dabei ebenfalls um Rechtssubjekte handelt, die handelsgewerbefähig sind. Die Vorgründungsgesellschaft entsteht mit dem Gesellschaftsvertragschluß i. S. d. §§ 705 ff. BGB. Dies gilt allerdings nur für den Fall, daß mindestens zwei Gesellschafter die Gründung einer Kapitalgesellschaft verabredet haben, da es eine Personengesellschaft mit nur einem Gesellschafter231 nach überwiegender Ansicht 228 Vgl. auch BGHZ 66, 48 ff., 50 und aus steuerrechtlicher Sicht BFHE 95, 167 ff., 170: Die Tatigkeit einer Kapitalgesellschaft gilt stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb. 229 Bspw. K. Schmidt, Handelsrecht, 295; vgl. für das Körperschaftsteuerrecht Bayer, Steuerlehre, Rdn. 547. 230 K. Schmidt, Handelsrecht, 297; ders., NJW 1998, 2161 ff., 2165 nimmt wegen der durch das HRefG geänderten Fassung des § 105 Abs. 2 HGB nunmehr die Forrnkaufmannseigenschaft auch der Personenhande\sgesellschaft an. Seiner Ansicht nach genügt der hoheitliche Akt der Eintragung in das Handelsregister, um die Kaufmannseigenschaft zu begründen. Er versteht den Wortlaut des Gesetzes "oder die nur eigenes Vermögen verwaltet" dahingehend, daß die Gesellschaft jede beliebige Yatigkeit zum Gegenstand ihres Unternehmens machen darf. Dazu zähle insbesondere ein Freier Beruf, vgl. unten, Teil 3 C. II. 2. 231 Zur Zulässigkeit einer Ein-Personen-OHG vgl. Baur! Grunsky, ZHR 133 (1970), 209 ff., 225; nach Rose! Glorius-Rose, Unternehmungsformen und -verbindungen, 49, soll auch dann eine Einmann-OHG vorliegen, wenn der Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft mit dieser eine OHG betreibt. Diese Ansicht verkennt die körperschaftliche Struktur der juristischen Person. Die OHG besteht in diesem gebildeten Fall aus zwei unterschiedlichen Rechtssubjekten und ist damit gerade keine Einmann-OHG.

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Teil 1: Die Grundlagen der Untersuchung

nicht gibe32 . Erschöpft sich der Gesellschaftszweck der Vorgründungsgesellschaft in der Errichtung der Kapitalgesellschaft, liegt eine Innengesellschaft vor233 . Der Gesellschaftszweck wird dann regelmäßig durch die notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrages erreicht, so daß die Innen-Vorgründungsgesellschaft in diesem Zeitpunkt gemäß § 726 BGB endet. Sie ist dann nicht Handelsgewerbetreibende, nicht Kaufmann. Führt sie dagegen ein bereits bestehendes kaufmännisches Handelsgewerbe fort, so handelt es sich aufgrund des Rechtsfonnzwangs um eine OHG i. S. d. § 105 Abs. 1 HGB 234 . Dasselbe gilt, wenn die Vorgründungsgesellschaft bereits werbend nach außen tritt, bevor die Kapitalgesellschaft fonnal-rechtlich entstanden ist235 . Die gewerblich tätige Vorgründungsgesellschaft ist, da sie dann als Außengesellschaft rechtlich wie eine OHG zu behandeln ist, handelsgewerbefähig. Mit der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages erlischt die Vorgründungsgesellschaft und es entsteht die Vorgesellschaft (Vor-GmbH, Vor-AG; § 29 AktG nennt sie "errichtete Gesellschaft"). Sie ist weitgehend rechtsfähige Gesamthandsgesellschaft eigener Art236 , für die bereits die einschlägigen gesetzlichen Regelungen der nachfolgenden Körperschaft gelten, soweit diese nicht die Eintragung in das Handelsregister voraussetzen 237 • Die Vorgesellschaft ist Handelsgesellschaft, wenn sie ein Handelsgewerbe betreibt 238 , sie ist somit nicht Handelsgewerbetreibende kraft Rechtsfonn 239 • Die Vorgesellschaft ist ein Handelsgewerbesubjekt eigener Art. Sofern die Kapitalgesellschaft mangels Eintragung nicht entsteht, "wandelt" sich die Vorgesellschaft von der Handelsgesellschaft eigener Art zur OHG24o . Die Fähigkeit der Vorgesellschaft, ein Handelsgewerbe auszuüben, beginnt also im Zeitpunkt der notariellen Beurkundung der Gesellschaftssatzung. Die Kaufmannseigenschaft erwirbt die Vorgesellschaft durch Ausübung eines Handelsgewerbes. 232 BGHZ 71, 296 ff., 299; 65, 79 ff., 82 f.; Ulmer; JuS 1986, 856 ff., 858; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 216; Hüjfer; AktG, zu § 1 Rdn. 2 will allerdings eine Gesellschaft im weiteren Sinn annehmen. 233 BGH, GmbHR 1985, 114 f., 114; GmbHR 1985, 115 f., 115; GmbHR 1985,214,214; OLG Hamm, GmbHR 1993, 105 f., 105; GmbHR 1989, 335 ff., 336; OLG Karlsruhe, GmbHR 1988,482 ff., 483; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 1111 2a m. w. N. 234 BGH, GmbHR 1992, 164 ff., 164; BGHZ 91, 148 ff., 151. 235 BGHZ 32, 307 ff., 311. 236 Hüjfer; AktG, zu § 41 Rdn. 4. 237 BGHZ 117, 323 ff., 326; 51, 30 ff., 32; 45, 338 ff., 347; 21, 242 ff., 246; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 34 III 3; Roth, ZGR 1984, 597 ff., 600, jeweils m. w. N. 238 BGHZ 120, 103 ff., 106; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, zu § II Rdn. 3; Hüjfer; AktG, zu § 41 Rdn. 10. 239 Baumbach/ Hopt, HGB, zu § 6 Rdn. 2; K. Schmidt, Handelsrecht, 296; P. Hofmann, Handelsrecht, 55; Röhricht/Graf v. Westphalen / Röhricht, HGB, zu § 6 Rdn. 7; Canaris, Handelsrecht, 36 f.; a.A. Flume, FS GeBIer, 3 ff., 36 f. 240 BOH, WM 1965,246 f., 246; BGHZ 51,30 ff., 32; 22, 240 ff., 243; OLG Düsse1dorf, GmbHR 1993, 104 f., 105; Baumbach/ Hueck, GmbHG, zu § II Rdn. 28 m. w. N.

B. Die Kaufmannsfähigkeit im handelsrechtlichen Sinn

77

Der persönliche Anwendungsbereich des privaten Handelsrechts umfaßt danach den Menschen, die Personenhandelsgesellschaft und die Kapitalgesellschaft sowie die Vorgesellschaft, im Einzelfall auch die Vorgriindungsgesellschaft. IH. Der sachliche Anwendungsbereich: Der GewerbebegritT des Handelsrechts

Der sachliche Anwendungsbereich eines Gesetzes fragt nach seinem Regelungsgegenstand. Dies erfordert hier die Untersuchung, was unter Handelsgewerbe i. S. d. § 1 HGB zu verstehen ist. Die Änderungen des HRefG haben das HGB von einem Sonderprivatrecht des Kaufmanns zu einem Sonderprivatrecht des Gewerbetreibenden umgestaltet 241 , das weiterhin ausdriicklich die Ausübung eines Gewerbes verlangt242 . Für die Frage des handelsrechtlichen Regelungsobjekts ist damit nach wie vor von Bedeutung, welche Tatbestandselemente der handelsrechtlichen Gewerbebegriff kennt, um entscheiden zu können, ob ein Unternehmensträger, sieht man vom "Formkaufmann" ab, durch die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit die Kaufmannseigenschaft erwerben kann. Es gibt keine Legaldefinition des Gewerbes im handelsrechtlichen Sinn243 • Nach der wohl überwiegenden Ansicht fällt unter den Begriff des Gewerbes im Handelsrecht jede selbständige, auf Dauer angelegte und nach außen erkennbar berufsmäGlanegger / Gürow. / Ruß. Heidelberger Kommentar zum HGB, E I vor § 1 Rdn. 2. . Vgl. K. Schmidt. Handelsrecht, 280; Koller/ Roth/ Morck. HGB, zu § 1 Rdn. 3; Glanegger / GÜrow. / Ruß. Heidelberger Kommentar zum HGB, zu § 1 Rdn. 27; Röhricht/Graf v. Westphalen / Röhricht. HGB, vor §§ 1- 7 Rdn. 9; vgl. auch Bülow / Arzt. JuS 1998. 680 ff.• 680: Die erste Bewertungsebene des neuen Kaufmannbegriffs ist das Gewerbe schlechthin. 243 Das geschriebene Recht definiert an anderer Stelle. nämlich in § 15 Abs. 2 S. 1 EStG. den Gewerbebetrieb, nichts anderes als den Gewerbebegriff im ertragsteuerlichen Sinn, vgl. etwa Bayer, Steuerlehre, Rdn. 562. Der ertragsteuerliche Gewerbebegriff setzt danach eine selbständige nachhaltige Betätigung voraus, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt. Es darf sich weder um die Ausübung von Land- oder Forstwirtschaft, eines Freien Berufs oder einer anderen selbsändigen Tatigkeit handeln. Zudem darf die Tatigkeit, insoweit handelt es sich um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, nicht die rein private Vermögensverwaltung betreffen, vgl. BFHE 165, 362 ff., 364. In Rechtsprechung und Lehre besteht überwiegend Einigkeit, daß der ertragsteuerliche Gewerbebegriff nicht ohne weiteres Anwendung im Handels- oder Gewerberecht finden kann, vgl. etwa BFHE 80, 154 ff., 160: "Der handelsrechtliche Begriff des Handelsgewerbes stimmt nicht völlig mit dem Begriff des Gewerbes im steuerrechtlichen Sinne überein. Die Übereinstimmung geht allerdings sehr weit" und Beisse. Art. Gewerbebetrieb, HwStR, 652: "Das Steuerrecht schuf einen eigenen Begriff des Gewerbebetriebs, anknüpfend an die Verkehrsauffassung ( ... ), aber unabhängig von dem ( ... ) verwaltungsrechtlichen Begriff (§ 1 GewO) und vom Handelsrecht." Es bestehen aber nur nuancielle Unterschiede, vgl. VGH Bayern, GewArch 1981, 162 ff., 163: "In Wahrheit ist es so, daß das Gewerbesteuerrecht in seinen Grundtatbeständen (§ 2 Abs. 1 GewStG, § 1 GewStDV, § 35a GewStG [heute § 15 Abs. 2 EStG, erg. d.d. Verf.]) von genau dem Gewerbebegriff ausgeht, der auch dem Wirtschaftsverwaltungsrecht und dem Handelsrecht zugrundeliegt ... ; 241

242

( ... )."

78

Teil 1: Die Grundlagen der Untersuchung

ßig ausgeübte Tätigkeit, deren Ausübung durch die Absicht der Erzielung von Gewinn motiviert ist und sich nicht als Freier Beruf oder private Vermögensverwaltung darstellt244 . In der Lehre wollen verschiedene Autoren auf eines oder mehrere dieser Gewerbemerkmale im hande1srechtlichen Sinn verzichten. So sehen bspw. K. Schmid?45 und Canarii46 das Tatbestandsmerkmal der "Berufsmäßigkeit" als entbehrlich an, da es bereits mit der Forderung, bei der Tätigkeit dürfe es sich nicht um eine solche der privaten Vermögensverwaltung handeln, erfaßt werde. Namentlich K. Schmid?47 greift die schon zur Berufsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft aus verfassungsrechtlicher Sicht dargestellte 248 Problematik auf, wonach im strengen Wortsinn nur die natürliche Person einen Beruf ausüben könne und somit, da auch die Personenhandelsgesellschaft oder die Kapitalgesellschaft zum Betrieb eines Handelsgewerbes befähigt sei, auf die Wendung "berufsmäßig" verzichtet werden sollte. Er verfolgt das Ziel, das Handelsrecht von dem auf die natürliche Person zugeschnittenen Begriff des Kaufmanns zu lösen 249 . Anstelle dessen befürwortet er den Begriff der Unternehmensträgerschaft, der die Wendung "berufsmäßig" überflüssig mache. Nach Ansicht Canaris' ist die Wendung überflüssig, da bereits die Untersuchung des Merkmals "auf Dauer angelegte Tätigkeit" die "Berufsmäßigkeit" erfasse250 . Des weiteren ist auch das Tatbestandsmerkmal der Gewinnerzielungsabsicht umstritten. Sowohl die beiden Vorerwähnten 251 als auch eine Reihe von weiteren Autoren252 wollen darauf verzichten, z.T. mit der Begriindung, daß es sich dabei um ein reines Internum handele, das Differenzierungen im Geschäftsverkehr nicht rechtfertige. An anderer Stelle wird, eher aus betriebswirtschaftlicher Sicht, darauf 244 St. Rtspr. mit wechselnden Formulierungen RGZ 66, 143 ff., 148; 74, 150 f., 150; 116, 227 ff., 229; 132, 367 ff., 372; BGHZ 33, 321 ff., 325; 49, 258 ff., 260; 53, 222 ff., 223; 63, 32 ff., 33; 74, 273 ff., 276; 83, 382 ff., 386; Glaneggerl GÜrow. I Ruß, Heidelberger Kommentar zum HGB, E I vor § 1 Rdn. 23; Baumbachl Hopt, HGB, zu § 1 Rdn. 2; Koller/ Roth/ Morck, HGB, zu § 1 Rdn. 4 ff.; Brox, Handelsrecht, Rdn. 20 ff. 245 K. Schmidt, Handelsrecht, 281. 246 Canaris, Handelsrecht, 23. 247 K. Schmidt, Handelsrecht, 281. 248 V gl. oben, Teil 1 A. 11. 2. 249 K. Schmidt, Handelsrecht, 63. 250 Canaris, Handelsrecht, 24, verwendet den gleichbedeutenden Begriff "unbestimmte Vielzahl von Geschäften". 251 K. Schmidt, Handelsrecht, 289; Canaris, Handelsrecht, 23. 252 Baumbach/ Hopt, HGB, zu § 1 Rdn. 2; Gierke / Sandrock, Handelsrecht, § 6 11 5; Koller/ Roth/ Morck, Handelsgesetzbuch, zu § 1 Rdn. 10; Heymann/ Emmerich, HGB, Bd. 1, zu § 1 Rdn. 5, 12; Röhricht/Graf v. Westphalen I Röhricht, HGB, Vor §§ 1- 7 Rdn. 24; Henssler; ZHR 161 (1997), 13 ff., 21; Kort, AcP 193 (1993),453 ff., 457 f.; Hopt, ZGR 1987, 145 ff., 172; Pick, ZGR 1978,698 ff., 704; Sack, DB 1974, 1657 ff., 1659; ders. ZGR 1974, 179 ff., 197; Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen, 186; ders. Unternehmensrecht, 85; Raiser; Das Unternehmen als Organisation, 111.

B. Die Kaufmannsfähigkeit im handelsrechtlichen Sinn

79

hingewiesen, daß die Gewinnerzielungsabsicht einer bestimmten, von wirtschaftlichem Denken geprägten Verhaltensweise entstamme 253 . Der Gewerbetreibende nehme unter kaufmännischen Gesichtspunkten "organisiert" am Markt teil. Diese Argumentation deutet in Richtung K. Schmidt's, der das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht gegen das Merkmal der "entgeltlichen Tätigkeit am Markt" ersetzen will 254 . Die Gegenmeinung 255 , zu der auch die höchstrichterliche Rechtsprechung zu zählen ist, hält an dem Begriff der Gewinnerzielungsabsicht vor allem im Hinblick auf die Tätigkeit von Unternehmen der öffentlichen Hand fest, um so gewerbliche Leistungen von solchen der öffentlichen Daseinsvorsorge differenzieren zu können. Zudem wollen vereinzelte Lehrmeinungen das handelsrechtliche Gewerbe von der zivilrechtlichen Wirksamkeit der abgeschlossenen Geschäfte abhängig machen256 . Diese Meinung wird überwiegend mit der Begründung abgelehnt, daß das durch die Rechtsfolgen aus §§ 134, 138 BGB ausgedrückte Unwerturteil nicht den Sinn habe, eine Tätigkeit von einer handelsgewerblichen zu unterscheiden. Der Gewerbebegriff sei gerade wertneutraf 57 . Schließlich ist umstritten, ob die Urproduktion der Land- und Forstwirte dem Gewerbebegriff des HGB unterfällt. Ein Teil der Lehre 258 verneint dies unter Bezugnahme auf den historisch gewachsenen Kaufmannsbegriff, der die "Land- und Forstwirtschaft" als negatives Tatbestandsmerkmal aus dem Handelsgewerbebegriff ausgeschieden habe. Dagegen meinen andere Autoren, daß die land- und forstwirtschaftliche Tatigkeit ein Gewerbe im handelsrechtlichen Sinn darstelle und lediglich wegen der in § 3 HGB eingeräumten Wahlfreiheit der Eintragung in das Handelsregister eine Privilegierung gegenüber anderen Gewerbearten bestehe 259 . 253

Glanegger 1 GÜrow. 1Ruß, Heidelberger Kommentar zum HOB, zu § 1 Rdn. 33.

254

K. Schmidt, Handelsrecht, 288.

255 BOHZ ll9, 252 ff., 256; 95, 155 ff., 157; 83, 382 ff., 387; 57, 191 ff. 199; 53, 222 ff., 223; 49, 258 ff., 260; BAG, NJW 1988,222 f., 223; aus der Lehre staU vieler: Brox, Handelsrecht, Rdn. 22; Palandtl Heinrichs, BOB, zu § 196 Rdn. 14; Hübner, Handelsrecht, Rdn. 7; Bülow, Handelsrecht, 5. 256 Brox, Handelsrecht, Rdn. 21; Brüggemann, Großkommentar zum HOB, zu § 1 Rdn. 17; Glanegger 1 GÜrow. 1Ruß, Heidelberger Kommentar zum HOB, zu § 1 Rdn. 38; Koller 1 Roth 1Morck, HOB, zu § 1 Rdn. 11. 257 Canaris, Handelsrecht, 23; Baumbachl Hopt, HOB, zu § I Rdn. 5; K. Schmidt, Handelsrecht, 286 f.; P. Hofmann, Handelsrecht, 11; Schlegelbergerl Hildebrandtl Steckhan, HOB, Bd. I, zu § 1 Rdn. 26; Hoptl Mössle, Handelsrecht, Rdn. 27; John, JR 1977,363 ff., 365; für das Steuerrecht: § 40 AO und dazu Bayer, Steuerlehre, Rdn. 507 f. m. w. N. 258 Harms, Handelsrecht, 15; Fabricius, Grundbegriffe des Handels-, Wirtschafts- und Unternehmensrechts, 26; P. Hofmann, Handelsrecht, ll, 29; P. Jung, Handelsrecht, 31; offen gelassen von Wank, Handelsrecht, 20; vg!. auch Denkschrift zum HOB-Entwurf, 17; BT-Ds. 13/8444,33 und BT-Ds. 7/3918,7. 259 Baumbach 1 Hopt, HOB, zu § 3 Rdn. 1; Glanegger 1 GÜrow. 1Ruß, Heidelberger Kommentar zum HOBb zu § 3 Rdn. 1; Heymannl Horn, HOB, Ein!. I Rdn. 16; K. Schmidt, Handelsrecht, 314; Canaris, Handelsrecht, 33; v. Olshausen, JZ 1998,717 ff., 719.

Teil 1: Die Grundlagen der Untersuchung

80

Der praktische Nutzen dieser Kontroverse ist gering, da Land- und Forstwirte gerade wegen § 3 HGB die Wahl haben, ihren Betrieb den handelsrechtlichen Regeln zu unterwerfen oder dies nicht zu tun. Es kommt daher nicht darauf an, ob ein Land- und Forstwirt originär Gewerbetreibender ist oder nicht. Sofern er als Kaufmann in das Handelsregister eingetragen worden ist, finden die Vorschriften des HGB Anwendung, im anderen Fall nicht. Da die Land- und Forstwirte von der Möglichkeit der Gründung einer Personenhandelsgesellschaft nur gelegentlich Gebrauch gemacht haben 260 , kann die Frage, ob die Urproduktion aus den Tatbestandsmerkmalen des handelsrechtlichen Gewerbebegriffs auszugrenzen ist, offen bleiben.

C. Zwischenergebnis Die Handelsgesellschaft, sowohl die Personenhandelsgesellschaft als auch die Kapitalgesellschaft, ist aus verfassungsrechtlicher Sicht berufsfähig, wenn sie einer Erwerbstätigkeit nachgeht, die nicht originär der natürlichen Person vorbehalten ist. Für den gewerblichen Beruf kann bereits jetzt festgehalten werden, daß aus verfassungs- und aus handelsrechtlicher Sicht die Berufsfähigkeit der Handelsgesellschaft gegeben ist.

260

BT-Ds. 13/8444,33 f.

Teil 2

Die Berufsfähigkeit der Handelsgesellschaft im Gewerberecht Die Berufsfreiheit im verfassungsrechtlichen Sinn hängt eng mit der Gewerbefreiheit zusammen, hat sich daraus entwickelt und abgeleitet 1. Da die Handelsgesellschaft aus verfassungsrechtlicher Sicht gewerbefähig ist, gilt gleiches - mutatis mutandis - auch im Gewerberecht2 . Dieser Vennutung wird im Folgenden zunächst durch die Untersuchung der Berufsfähigkeit der Handelsgesellschaft im Allgemeinen Gewerberecht der GewO nachgegangen. Hier ist zunächst die historische Entwicklung des Gesetzes nachzuzeichnen, um sodann die Frage der Gewerbefähigkeit der Handelsgesellschaft auf der Grundlage des derzeit geltenden Rechts zu beantworten. Danach ist die Gewerbefähigkeit der Handelsgesellschaft im Besonderen Gewerberecht zu betrachten, um Aufschluß darüber zu erhalten, ob die Handelsgesellschaft generell Subjekt des Gewerberechts ist.

A. Die Berufsrähigkeit im Recht der Gewerbeordnung I. Die geschichtliche Entwicklung der Gewerbefreiheit

Das mittelalterliche Zunft- und Innungswesen 3 macht die Aufnahme eines Bewerbers in eine genossenschaftliche Verbindung zur Voraussetzung einer Gewerbeausübung. Nur wer wiederum als Lehrbursche von einem Meister angenommen worden ist und sich zum Gesellen, zum Knecht, ausbilden läßt, kann nach einer Zeit der praktischen Tätigkeit - den Wanderjahren - darauf hoffen, einmal, nach Anfertigung seines "Meisterstücks", das Meisterrecht erteilt zu bekommen. LetzteI Vgl. Hufen, NJW 1994,2913 ff., 2915: Die historische Vorgängerin der Berufsfreiheit ist die Gewerbefreiheit. 2 Auf den engen Zusammenhang zwischen der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG und der Gewerbefreiheit des § 1 Abs. 1 GewO verweist auch D. Ehlers in Achterberg / Püttner / Würtenberger; Besonderes Verwaltungsrecht Band I § 2 Rdn. 29. 3 Zu den Vorläufern der Zünfte und Innungen, den sog ...unfreien Fronhofswirtschaften", in denen die .. Unfreien" auf den Höfen der Herren eine gewerbliche Arbeit als selbständige Tätigkeit ausführten, vgl. Nelken, Das Gewerberecht, 1.

6 Kirchesch

Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

82

res berechtigt zur selbständigen Ausübung des Gelernten4 . Die Voraussetzungen für eine Annahme sind streng: Die Bewerber müssen von ehelicher Geburt und nichtjüdischer Konfession sein. Sie müssen lesen und schreiben können und in der christlichen Liturgie unterrichtet worden sein. Kinder, deren Eltern bestimmte Tätigkeiten ausgeübt haben, sind von vornherein von einer Aufnahme in die Zunft und damit von der Möglichkeit, das zünftige Gewerbe auszuüben, ausgeschlossen5 . Wer dies ohne Berechtigung doch tut, wird auf Veranlassung der Zunft oder der Innung als Pfuscher oder Störer bestraft. Zudem nimmt man ihm das Werkzeug weg und verkauft es zugunsten der Zunft- und Innungskasse6 . Der Gedanke der allgemeinen Gewerbefreiheit wird in Preußen erstmals auf der Grundlage der Ideen der liberalen Reformpolitiker Heinrich Friedrich Karl Freiherr vom und zum Stein 7 (1757 -1831) und Karl August Freiherr von Hardenberl (1750-1822) durch das preußische Gewerbesteueredikt vom 2. November 18109 eingeführt. Dieses ist Teil des sog. ,,stein-Hardenberg'schen Reformwerkes", das noch weitere finanz- und wirtschaftsordnende Gesetze umfaßt lO • Die Kodizes basieren namentlich auf den Vorstellungen des Adam Smith (1723 - 1790), der in seinem grundlegenden Werk von 1776 "An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations"ll vor allem die Idee der weitestgehenden Unabhängigkeit der Wirtschaft vor staatlichen Einflüssen propagiert hat. Nunmehr ist es jedermann gestattet, ein oder mehrere Gewerbe nebeneinander auszuüben, sofern er sich eine staatliche Konzession in Form eines Gewerbescheins erteilen läßt, wofür er eine entsprechende Gebühr, die Vorläuferin der heutigen Gewerbesteuer, zu entrichten hat. Die Aufgabe des Staates wandelt sich von v. Rohrscheidt, Vom Zunftzwang zur Gewerbefreiheit, 8 ff. So waren Bewerber bäuerlicher Herkunft von einer Aufnahme ebenso ausgeschlossen, wie die Kinder von Schindern und Abdeckern, die bereits diese Tätigkeit ausgeübt hatten. Nur wenn letztere noch nicht diese Profession wahrgenommen hatten, konnten sie auf Aufnahme hoffen, vgl. v. Rohrscheidt, Vom Zunftzwang zur Gewerbefreiheit, 8. 6 v. Rohrscheidt, Vom Zunftzwang zur Gewerbefreiheit, 21 und 96 ff. 7 Preußischer Finanzminister 1804 - 1807, Begründer der Kommunalen Selbstverwaltung (Preuß. Städteordnung vom 19. 11. 1808). 8 Preußischer Erster Minister 1807, Staatskanzler 1810-1822, Hauptschöpfer der Gewerbefreiheit, vgl. dazu v. Rohrscheidt, Vom Zunftzwang zur Gewerbefreiheit, 398 ff. und Bayer, Steuerlehre, Rdn. 519. 9 GS,79. 10 Edikt über die Finanzen des Staates und die neuen Einrichtungen wegen der Abgaben vom 27. 10. 1810, GS, 25; sog. "Finanzedikt" und Gesetz über die polizeilichen Verhältnisse der Gewerbe vom 7.9. 1811, GS, 263; sog. "Gewerbepolizeiedikt"; dazu die Darstellungen bei Quante, Die Entwicklung der Gewerbefreiheit, 49 ff. 11 Der Wohlstand der Nationen, Übersetzung der 5. Auf!. 1789 von Recktenwald und dazu näher Elster/Weber/Wieser, HwBdStw, Bd. 7, Smith, Adam, 490 ff., 498 ff. sowie Fehr, Deutsche Rechtsgeschichte, 260 f.: "Er analysiert den sog. natürlichen Menschen und kommt zur Überzeugung, daß alle Wirtschaft aufzubauen sei auf das Selbstinteresse des Individuums." 4

5

A. Die Berufsfähigkeit im Recht der Gewerbeordnung

83

einer wirtschaftslenkenden zu einer -übwachenden: Im wesentlichen sind staatliche Eingriffe auf die Sanktion von Verstößen beschränkt. Abgesehen von besonders benannten Tätigkeitsbildern 12 darf es niemandem länger versagt werden, ein Gewerbe auszuüben. Die Zünfte verlieren ihre Vorrechte und haben nurmehr die Bedeutung von Vereinen \3. Ein erstes einheitliches "Gewerbegesetzbuch" schafft das Land Preußen für sein Staatsgebiet durch die Gewerbeordnung vom 17. 1. 1845 14 , die den Grundsatz der allgemeinen Gewerbefreiheit beibehält und den Betrieb eines Gewerbes nicht länger von der Zahlung einer Steuer, sondern von gewissen persönlichen Eigenschaften, wie Volljährigkeit und Dispositionsfähigkeit l5 , abhängig macht. Ausgelöst von wirtschaftlichen Einbußen, die man in diesem unbeschränkten Freiheitsrecht begründet sieht l6 , drängen vor allem die Handwerker massiv auf eine Restitution des Innungssystems. Dem wird durch das sog. "Notgewerbegesetz,,17 Rechnung getragen, durch das wesentliche Teile der Gewerbefreiheit mit der Wiedereinführung einer Zwangsinnung zumindest vorübergehend wieder beseitigt werden l8 . Die zunehmende Industrialisierung Deutschlands zur Mitte des 19. Jahrhunderts läßt diese reaktionäre Haltung jedoch auf Dauer nicht zu. Die Bedeutung des Handwerks als volkswirtschaftlicher "Motor" schwindet. Die Arbeiterbewegung gewinnt zunehmenden Einfluß auf die Politik, den sie mit dem Ziel der Durchsetzung der Gewerbefreiheit nachhaltig ausnutzt. Anhänger findet dieser Liberalisierungsprozeß aber auch beim Handel, in den Kreisen der Wissenschaft und sogar in den Reihen der Staatsverwaltung l9 . Die Verfassung vom 26. 7. 1867 20 verleiht dem Norddeutschen Bund in Art. 4 die Gesetzgebungsbefugnis "über den Gewerbebetrieb". Auf dieser Grundlage erarbeitet der Bundesrat den Gesetzentwurf für eine Gewerbeordnung, den der Reichstag zunächst ablehnt. Hinsichtlich der von ihm eingebrachten ÄnderungswünSChe kann keine Einigkeit mit dem Bundesrat erzielt werden, was zum Erlaß des "Notgewerbegesetzes,,21 führt. Namentlich durch 12 Von Apothekern, Juwelieren, Maurern und Zimmerleuten, Schornsteinfegern, Herstellern chirurgischer Instrumente und Mühlenbaumeistern werden besondere Prüfungen, Konzessionen und Atteste verlangt, vg!. Boldt, Gewerberecht, 2. 13 Boldt, Gewerberecht, 3. 14 GS,41. 15 §§ 16 ff. GewO 1845, vg!. auch Waentig, Die gewerbepolitischen Anschauungen, 16 f. 16 Waentig, Die gewerbepolitischen Anschauungen, 18; Elster/Weber / Wieser, HwdStw, Bd. 5, Handwerk, 130 ff., 130 f. 17 Verordnung betreffend die Errichtung von Gewerberäten vorn 9.2. 1849, GS, 37. 18 So wird für etwa siebzig Gewerbearten ihre Ausführungsbefugnis vom Eintritt in die Innung abhängig gemacht und die Möglichkeit, mehrere Handwerke gleichzeitig zu betreiben, abgeschafft, vg!. Boldt, Gewerberecht, 3 f. 19 Waentig, Die gewerbepolitischen Anschauungen, 31; Elster/Weber/Wieser, HwdStw, Bd. 5, Handwerk, 130 ff., 132. 20 BGB!. I. 21 Gesetz, betreffend den Betrieb der stehenden Gewerbe vom 8. 7. 1869, BGB!. 406.

6*

Teil 2: Berufsfahigkeit im Gewerberecht

84

dessen § 1 wird die gewerbliche Freizügigkeit eingeführt; spezifizierende Regelungen, insbesondere Detailvorschriften zu einzelnen Gewerbearten, enthält das aus nur sechs Vorschriften bestehende Gesetz nicht. Den erneuten Versuch einer umfassenden bundeseinheitlichen Regelung unternehmen einzelne Länder des Norddeutschen Bundes im Jahr 1869 mit dem Entwurf zu einer "Gewerbeordnung". Letztere wird schließlich, wenn auch mit verschiedenen Abweichungen vom Entwurf, vom Reichstag verabschiedet und vom Kaiser durch Verordnung am 21. 6. 186922 ausgefertigt. Sie lehnt sich inhaltlich weitgehend an ihre historische Vorgängerin von 1845 an und stellt die programmatische Umsetzung der Gewerbefreiheit dar23 . Damit wird die wirtschaftliche Freizügigkeit, die die Paulskirchenverfassung in ihrem § 133 Abs. 1 enthält, rund zwanzig Jahre nach deren Gewährleistung durch eine einfachgesetzliche Regelung auch Rechtswirklichkeit 24 . Eine Bestimmung, die den Rechtsanwender dariiber aufklären würde, wer der Gewerbetreibende, das Regelungssubjekt des Gesetzes, sein soll, fehlt. § 1 GewO 1869 lautet: "Der Betrieb eines Gewerbes ist Jedermann gestattet, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen vorgeschrieben oder zugelassen sind. Wer gegenwärtig zum Betriebe eines Gewerbes berechtigt ist, kann von demselben nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil er den Erfordernissen dieses Gesetzes nicht genügt." Wer der "Jedermann" i. S. d. Vorschrift sein soll, wird nicht erläutert. Ähnlich unbestimmt verhält sich das Gesetz auch zu der Frage, was es unter dem Begriff des Gewerbes verstanden wissen will. In den amtlichen Motiven zu dem Gesetzentwurf vom 7. 4. 1868 findet sich der Hinweis, daß "Ackerbau, Viehzucht, Gartenbau, Forstwirtschaft, Weinbau, schöne Künste"25 nicht zum Gewerbe gehören. Die Motive zum Gesetz selbst26 verzichten auf eine nähere Beschreibung des Gewerbebegriffs. Lehre und Rechtsprechung entwickeln bald die Formel, daß eine gewerbliche Tätigkeit selbständig, mit Gewinnerzielungs- und Wiederholungsabsicht ausgeübt werden müsse und nicht unter den Ausschlußkatalog des § 6 GewO 1869 fallen dürfe 27 • Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund, BGBI., 245. Vgl. Kletge, GewO, 201 f. 24 § 133 Abs. 2 Paulskirchenverfassung 1849 bestimmt, daß die Freizügigkeit durch Reichsgesetz inhaltlich zu konturieren sei. Dieser Vorbehalt führt dazu, daß die wirtschaftliche Freizügigkeit, die Gewerbefreiheit, erst zwanzig Jahre nach Inkrafttreten der Paulskirehen verfassung rechtlich existent wird: "Die Bedingungen ( ... ) für den Gewerbebetrieb (sollen) durch eine Gewerbeordnung für ganz Deutschland von der Reichsgewalt festgesetzt werden", Art. 1 Nr. 2 Einführungsgesetz zum Gesetz betreffend die Grundrechte des Deutschen Volkes vom 27. 12. 1848 (RGBI., 57). 2S Zitiert nach PreußOVGE 2, 33 ff., 36. 26 Abgedruckt bei Kletge, GewO, 64 ff. 27 Kayserl Steiniger, GewO, zu § 1 Anm. 1,2 m.w.N.; Schenkel, Die dt. Gewerbeordnung, 11 ff. m. w. N.; RGSt 1, 102 f., 103. 22 23

A. Die Berufsfähigkeit im Recht der Gewerbeordnung

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Bis 1878 setzen dann auch die deutschen Länder, die dem Norddeutschen Bund nicht angehören, die Gewerbeordnung in innerstaatliches Recht um, so daß ab diesem Zeitpunkt die allgemein befürwortete Rechtseinheit geschaffen worden ist28 . Der wesentliche Inhalt der Gewerbeordnung, die Gewerbefreiheit, besteht seitdem, überschattet durch zwei Weltkriege, die große Weltwirtschaftskrise von 1929 und die nationalsozialistische Diktatur, unverändert fort und wird in der zur Zeit geltenden Fassung der Gew0 29 weiterhin durch ihren § 1 Abs. 1 garantiert. 11. Der subjektive Anwendungsbereich: Der "Jedermann-Begriff" der GewO

Wenn § 1 Abs. 1 GewO gegenüber "jedermann" die Gewerbefreiheit garantiert, ist hinsichtlich des persönlichen Regelungsbereichs der GewO zu fragen, welche Rechtssubjekte unter den "Jedermann-Begriff' zu subsumieren sind. Wegen des nach wie vor mit § 1 GewO 1869 identischen Wortlautes muß der "Jedermann-Begriff' des § 1 GewO einerseits unter Berücksichtigung der freiheitlich-liberalen Ideen der Schöpfer des Gesetzes ausgelegt werden. Weil die Norm Teil der Rechtsordnung ist, muß eine solche Auslegung andererseits den Anforderungen genügen, die die Grundrechte verlangen, was für eine möglichst weite Auslegung sprichr3°. Die auf die natürliche Person bezogene Wendung des "Jedermann" legt die Annahme nahe, daß der Gesetzgeber den Menschen als Prototyp des Gewerbetreibenden im Auge hatte 31 • Daher ist zunächst zu untersuchen, welche Anforderungen der Mensch erfüllen muß, um ein Gewerbe betreiben zu können. Aus den daraus gewonnenen Erkenntnissen lassen sich Rückschlüsse für die Untersuchung der Gewerbefähigkeit der Handelsgesellschaft ziehen: Sollte die GewO Beschränkungen der Gewerbefreiheit enthalten, die dafür sprechen, daß nur der Mensch "Jedermann" und damit Inhaber der Gewerbefreiheit sein kann, so würde die Handelsgesellschaft nicht dem Kreis der Gewerberechtssubjekte unterfallen. 1. Die Gewerberechtssubjektivität des Menschen

Soweit ersichtlich, ist die Ansicht, der Mensch sei nicht unter den "JedermannBegriff' zu subsumieren, nie vertreten worden. Das PreußOVG 32 hat zudem aus28 Südhessen führt sie aufgrund Art. 80 seiner Verfassung vom 15. 11. 1870 ein, in Württemberg und Baden durch Gesetz vom 10. 11. 1871, in Bayern durch Gesetz vom 12.1. 1872 und schließlich Elsaß-Lothringen, das seit 1871 dem neu entstandenen Deutschen Reich angehört, durch Gesetz vom 27. 1. 1878, vgl. dazu Waentig, Die gewerbepolitischen Anschauungen, 33; Boldt, Gewerberecht, 5. 29 In der Fassung der Bekanntmachung vom 22. 2. 1999, BGBI. I, 202. 30 Ebenso Friauj/ Heß, GewO, zu § 1 Rdn. 137. 31 Vgl. Bayer, Steuerlehre, Rdn. 490; Robinski, Gewerberecht, 26 ff. 32 PreußOVGE 11,324 ff., 326 (zu § 1 GewO 1869).

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Teil 2: Berufsfahigkeit im Gewerberecht

drücklich festgestellt, daß Frauen trotz der maskulinen Wendung des "Jedermann" unter dem Schutz der Gewerbefreiheit stehen. Bei den Beschränkungen i. S. d. § lAbs. 1, 2. Hs. GewO, welche die Art und Weise der Gewerbeausübung bestimmen und damit eine modifizierende Wirkung auf die Gewerbefreiheit ausüben33 , handelt es sich vor allem um solche, die in der GewO selbst zu finden sind. Es besteht aber Einigkeit darüber, daß Ausübungsbeschränkungen auch in anderen Gesetzen gewerberechtlicher Natur zu finden sind, deren sachlicher Regelungsbereich zum Teil ursprünglich in der GewO enthalten war34 . Dabei lassen sich subjektive und objektive Ausübungsvoraussetzungen unterscheiden. a) Die subjektiven Voraussetzungen

aa) Die Sach- oder Fachkunde Bei den subjektiven Zulassungsbeschränkungen ist zunächst die teilweise in den Gewerbegesetzen geforderte Sach- oder Fachkunde zu nennen. Diese Termini unterscheiden sich inhaltlich niche s und bezeichnen allgemein Kenntnisse in einem speziellen gewerblichen Betätigungsfeld, lassen sich aber auch in allgemein gehaltene Anforderungen und solche mit unmittelbarem Gewerbebezug unterteilen. ( 1) Die Unzulässigkeit der Voraussetzung

der allgemeinen Sach- oder Fachkunde i. W.S.

Unter den Begriff der Sachkunde Lw.S. fällt der Nachweis allgemeiner kaufmännischer Kenntnisse. Ein solcher Nachweis darf einem Gewerbetreibenden jedoch nicht abverlangt werden, weil dadurch, wie das BVerfG für das EHG 36 ausdrücklich entschieden hat37 , gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen würde. Zum einen stelle sich eine solche durch den Gesetzgeber auferlegte Anforderung als unverhältnismäßig dar. Die berufs ständischen Organisationen würden nämlich entsprechende Weiterbildungsangebote vorhalten, welche die Gewerbetreibenden, schon um ihren wirtschaftlichen Erfolg abzusichern, bereits selbständig annähmen. Staatlicher Vgl. OVG NRW, GewArch 1995,471 ff., 472. BVerfGE 28, 364 ff., 373; 9, 213 ff., 219 f.; BVerwGE 38, 209 ff., 213; Landmann! Rohmer! Kahl, GewO, zu § 1 Rdn. 14 ff.; Friauf! Heß. GewO, zu § 1 Rdn. 188 ff., jeweils m.w.N. 35 Vgl. statt vieler Boldt, Gewerberecht, 36 f.; v. Turegg, Gewerberecht, 69. 36 Gesetz über die Berufsausübung im Einzelhandel vom 5. 8. 1957, BGBL I, 1121 BGBL III Nr. 7120-1, zuletzt geändert durch Art. 9 Nr. 3 des Gesetzes vom 24. 8. 1976, BGBL I, 2445; aufgehoben durch das Gesetz vom 31. 8. 1984, BGBL I, 1008. 37 BVerfGE 19,330 ff., 339 f. und dazu Britsch, GewArch 1966, 30 ff. und v. EbneT; GewArch 1985,281 ff., 285; a.A. noch v. Turegg, Gewerberecht, 69. 33

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Zwang sei daher überflüssig. Zum anderen sei vor allem auch der durch den Nachweis ausreichender kaufmännischer Kenntnisse versteckt in Erscheinung tretende Konkurrenzschutz nicht geeignet, das Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG verhältnismäßig einzuschränken 38 . (2) Die gewerbespezijische Sach- oder Fachkunde i.e.S.

Nicht unter den Fall der Sachkunde i.w.S. fällt der Begriff der "besonderen Sachkunde", der Sachkunde i.e.S. Diese muß für die Ausübung einiger gewerblicher Berufe nachgewiesen werden. Hier weisen die Gewerbegesetze teils ausdriicklich die Wendung der besonderen Sachkunde auf. Teilweise, bspw. mit dem Meistertitel des Handwerksrechts, enthalten die Normen auch historisch gewachsene Begriffe. (a) Die Ausübungsbeschränkung der besonderen Sachkunde Jedermann steht es frei, in einem von ihm gewählten gewerblichen Zweig 39 als Sachverständiger tätig zu werden 4o , d. h. die Wahl des Berufs eines Sachverständigen darf nicht reglementiert werden. Etwas anderes gilt jedoch, wenn jemand durch eine besondere staatliche Anerkennung dieser Tätigkeit seinen "Marktwert" steigern will: Wer auf einem bestimmten Gebiet über besondere Sachkunde verfügt, kann sich gemäß § 36 GewO zum Sachverständigen öffentlich bestellen und vereidigen lassen. Dies führt bspw. zu einer bevorzugten 41 Beauftragung mit der Erstellung von Gutachten. Die Berufsbezeichnung "öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger" ist besonders geschützt, denn § 132a Abs. 1 Nr. 3 StGB stellt den unbefugten Gebrauch dieser Bezeichnung unter Strafe, während die Berufsbezeichnung "Sachverständiger" keinen besonderen Schutz genießt. Dem öffentlich bestellten Sachverständigen obliegt gemäß § 203 Abs. 2 Nr. 5 StGB eine umfassende, materiell-rechtlich abgesicherte, Schweigepflicht. Etwas ähnliches gilt für die Gewerbeausübung eines öffentlich bestellten und vereidigten Versteigerers i. S. d. § 34b Abs. 5 Gew042 . Ein Gewerbetreibender kann, sofern er über außerordentliche Kenntnisse auf dem Gebiet der Auktion verfügt, dieses besondere Britsch, GewArch 1966, 30 ff., 31. Der Begriff "gewerblich" ist in diesem Zusammenhang untechnisch zu verstehen, gleiches gilt für eine Tätigkeit, die einem Freien Beruf zuzuordnen ist, vgl. Bleutge, GewArch 1994,447 ff., 449. 40 BVerwG, GewArch 1990,355 ff., 355; Tettinger/ Pielow, GewArch 1992, 1 ff., 1; Bleutge, WiVerw 1988, 1 ff., 2. 41 Gemäß § 404 Abs. 2 ZPO, § 73 Abs. 2 StPO, § 98 VwGO sind vorzugsweise öffentlich bestellte Sachverständige in Gerichtsverfahren zu beauftragen, nicht öffentlich bestellte dagegen nur, wenn besondere Umstände dies erfordern. Außerdem obliegt ihnen z. B. im Bereich des Mietrechts, § 2 Abs. 2 Nr. 3 MHG, eine besondere Gutachterzuständigkeit. 42 Dazu Frey, GewArch 1963,74 ff. 38

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Prädikat erwerben und hat nunmehr Zugang zu Erwerbsfeldem, die ihm zuvor verschlossen waren 43 . Über besondere Sachkunde verfügt derjenige, der durch Studium, Ausbildung und / oder praktische Betätigung erheblich über dem Durchschnitt liegende Spezialkenntnisse und Fähigkeiten in einem bestimmten Tätigkeitsbereich erworben hat44 . Da zunächst nur der Mensch studieren und sich ausbilden oder praktisch tätig sein kann, steht auf den ersten Blick fest, daß die Möglichkeit, als öffentlich bestellter Sachverständiger zu arbeiten, auch nur der natürlichen Person eröffnet ist. Damit ist der Handelsgesellschaft auf den ersten Blick ein wirtschaftlich bedeutsamer Beruf verschlossen, denn diese kann nicht persönlich ein Gutachten erstellen, wie es § 36 Abs. I GewO verlangt. Die Handelsgesellschaft ist auch nicht in der Lage, den Sachverständigeneid i. S. d. §§ 34b Abs. 5, 36 Abs. I GewO zu leisten. Gleichwohl vertreten gewichtige Stimmen45 die Ansicht, daß jedenfalls die Kapitalgesellschaft ihr Gewerbe als öffentlich bestellter Sachverständiger ausüben kann. Auf diese Ansicht wird an späterer Stelle zurückzukommen sein. (b) Die Zulassungsbeschränkung des großen Befähigungsnachweises im Handwerk Eine besondere Ausprägung der Sachkunde i.e.S., hier in Gestalt einer subjektiven Zulassungsbeschränkung, stellt der im Handwerksrecht verlangte "große Befähigungsnachweis", die Meisterprüfung, dar46 . Ihre erfolgreiche Ablegung ist, neben der Eintragung in die Handwerksrolle47 , Voraussetzung für den selbständigen Betrieb eines handwerklichen Gewerbes. Die Meisterprüfung wird im Jahr 43 Öffentliche Versteigerungen i. S. d. §§ 383 Abs. 3, 966, 1235 BGB, §§ 373, 376 HGB dürfen außer den ausdrücklich dazu berufenen staatlichen Bediensteten (z. B. Gerichtsvollzieher, Vollziehungsbeamte der Finanzverwaltung) nur durch öffentlich bestellte Versteigerer durchgeführt werden. 44 BVerwG, GewArch 1973, 263 ff., 264; GewArch 1974, 333 ff., 334; OVG NRW, GewArch 1971, 103 f., 104; K. Müller; GewArch 1971, 193 ff., 194; Bleutge, GewArch 1986, 145 ff., 146; Tettinger/ Pielow, GewArch 1992, 1 ff., 5. 45 Vor allem Stober; Der öffentlich bestellte Sachverständige, 118 ff.; Bleutge, GewArch 1994,447 ff., 447; im übrigen kann hier auf den § 24c Abs. I GewO verwiesen werden, wonach überwachungsbedürftige Anlagen durch amtlich anerkannte Sachverständige zu kontrollieren sind, die gemäß § 24c Abs. 4 GewO i.Y.m. Landesrecht auch als technische Überwachungsvereine, also als juristische Personen firmieren, vg!. dazu OVG Nds., GewArch 1983, 85 ff., 86. 46 Der sog. "kleine Befähigungsnachweis", eingeführt durch das Gesetz vorn 30.5. 1908, RGB!., 356, hat nur zur Ausbildung von Lehrlingen berechtigt. Die HwO unterscheidet aber heute nicht mehr zwischen dem "kleinen" und dem "großen" Befahigungsnachweise, vg!. Eyermann / Fröhler / Honig, HwO, zu § 1 Rdn. I. 47 BVerwGE 34, 56 ff., 62: "Eine Eintragung nach § 6 Abs. 1 HwO gestattet erst den selbständigen Betrieb eines Handwerks."

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1935 48 fonnell in das Handwerksrecht eingeführt und zur Voraussetzung für die selbständige Ausübung eines Handwerks gemacht. Ihre verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit ist wegen der erheblichen Beschränkung der gewerblichen Betätigungsfreiheit lange Zeit nicht unbestritten 49 , bis das BVerfG50 klärend entscheidet, daß die Meisterprüfung den Schutz der Allgemeinheit vor unqualifizierten Handwerkern sicherstellt und damit den grundgesetzlichen Anforderungen an eine Beschränkung des Art. 12 Abs. I GG genügt. Bei der Meisterprüfung muß der Bewerber gemäß § 46 Abs. 2 HwO beweisen, daß er in der Lage ist, ein Handwerksgewerbe selbständig auszuüben und Lehrlinge auszubilden. Zu diesem Zweck wird er auf den Besitz von fachlichen, praktischen und theoretischen Kenntnissen, aber auch auf solche kaufmännischer51 , rechtlicher und berufspädagogischer Art geprüft. Letztlich muß der Bewerber also nachweisen, daß er in der Lage ist, sich technischen und wirtschaftlichen Entwicklungen anzupassen und persönlich dazu geeignet ist, ihm anvertraute Jugendliche auf eine Berufsausübung vorzubereiten 52 . Damit garantiert die Zulassungsvoraussetzung der Meisterprüfung nicht zuletzt die wirtschaftliche Stabilität der Betriebe selbst und ihre gesamtwirtschaftliche Bedeutung53 . Wenn also auch hier die Individualpersönlichkeit bestimmte Fertigkeiten und Kenntnisse für eine selbständige Gewerbetätigkeit nachweisen muß, muß es merkwürdig anmuten, daß der Gesetzgeber es in § 7 Abs. 4 HwO zuläßt, daß eine juristische Person oder eine Personengesellschaft als Handwerker in die Handwerksrolle eingetragen werden kann. Da beiden Rechtsfonnen die selbständige Ablegung einer Meisterprüfung unmöglich ist, muß die natürliche Person für die Gesellschaft handeln. Hier gewinnt dann die Frage an Bedeutung, welche Rechtsstellung die natürliche Person in der Gesellschaft einnehmen muß oder, anders ausgedrückt, welche Rolle der Mensch im Unternehmen für die Gewerbefähigkeit der Gesellschaft spielt.

48 3. Verordnung über den vorläufigen Aufbau des deutschen Handwerks vom 18. 1. 1935, RGBl. 1,15. 49 Der BGH, DVBl. 1953,471 ff., 473 lehnt ihn als generelle Zulässigkeitsvoraussetzung ab, ebenso wie das OVG Nds., OVGE Mülü 9, 378 ff., 381 ff., während das BVerwG in BVerwGE 8, 287 ff., 288 keine verfassungsrechtlichen Bedenken hat, ebenso wie OVG NRW, MDR 1953, 124 f., 125 und OVG Rhld.-Pf., DVBl. 1955, 191 ff., 191. 50 BVerfGE 13,97 ff., 116 und NJW 1966,291 ff., 293; zuletzt BVerwG, GewArch 1999, 108 f., 108; im Ergebnis zustimmend Fröhler, GewArch 1961,49 ff., 50. 51 Hierin sieht die Rechtsprechung, BVerwG, GewArch 1962, 251 f., 252 und NVwZ 1994, 1014, 1014, keinen Widerspruch zur Unzulässigkeit dieses Befähigungsnachweises i. S. d. Sachkunde i.w.S. 52 Musielakl Detterbeck, Das Recht des Handwerks, zu § 46 Rdn. 14. 53 Geisendörfer, GewArch 1995,41 ff., 44; ähnlich schon Fröhler, GewArch 1961,49 ff., 50: "Die Wiedereinführung des großen Befähigungsnachweises stellt vielmehr ( ... ) eine wirtschafts-, sozial-, und berufspolitische Grundsatzmaßnahme im Interesse der Gesamtwirtschaft dar."

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bb) Der gewerberechtliche Zentralbegriff der Zuverlässigkeit In den meisten gewerberechtlichen Vorschriften, sei es in der GewO selbst, sei es in den bekannteren gewerberechtlichen Nebengesetzen, wie dem GastG oder dem KWG, aber auch in solch "exotischen" Gewerbenebengesetzen wie dem HeimG, findet sich an irgendeiner Stelle eine Vorschrift, die bestimmt, daß der Gewerbeausübende "zuverlässig" zu sein hat54 . Genauer gesagt, wird diese subjektive Gewerbevoraussetzung üblicherweise negativ verlangt, d. h. die Gewerbeausübung kann untersagt, eine Erlaubnis versagt, widerrufen oder zurückgenommen werden, wenn der Gewerbetreibende sich als "unzuverlässig" erweist. Es findet sich an keiner Stelle eine Legaldefinition dieses Merkmals. Das BVerwG geht in ständiger Rechtsprechung 55 davon aus, daß ein Gewerbetreibender dann als unzuverlässig anzusehen ist, wenn er "nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, daß er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben wird".

Die Rechtsnatur dieses Begriffs ist nicht unstreitig. Es sind Stimmen anzutreffen, die den Behörden einen verwaltungsgerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum zuerkennen wollen 56 . Die überwiegend anderslautende Auffassung sieht darin jedoch einen unbestimmten Rechtsbegriff, der den Gerichten eine umfassende Überprüfbarkeit einräumt57 . Der Begriff der Unzuverlässigkeit ist auf die jeweilige Gewerbeart zu beziehen58 . Er erfährt in verschiedenen Gewerbegesetzen eine Ausgestaltung durch Regelbeispie1e. So ist bspw. der Erlaubnisantrag eines Gastwirts negativ zu bescheiden, wenn die Behörde über Tatsachen verfügt, die es nahelegen, daß der Bewerber die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, weil er als trunksüchtig bekannt geworden ist, § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG 59 . Auch in solchen Gewerbegesetzen, die nicht ausdrücklich auf die (Un-)Zuverlässigkeit rekurrieren, kann die für die Gewerbeaufsicht zuständige Behörde eine Gewerbeausübungsuntersagung aussprechen, 54 § 33 Abs. I Nr. 2 KWG; § 6 Nr. 1 HeimG; § 8 Abs. 1 Nr. 1 SprengG; § 3 Abs. 2 Nr. 1 AtG; § 17 Abs. 1 Nr. 2 BJagdG u. a.m. 55 Vgl. nur BVerwG, GewArch 1995, 111, 111; 114, 114; 159, 159; GewArch 1992,22 f., 22; BVerwGE 65, 1 ff., 1 f.; aus der Lehre statt vieler: Robinski, Gewerberecht, 51; Landmann/ Rohmer/ Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 29 m. w. N. 56 Kienzle, GewArch 1974, 253 ff., 255; ders. GewArch 1968, 145 ff., 147; Janssen, GewArch 1969, 1 ff., 6. 57 BVerwGE 28,202 ff., 204; 22, 286 ff., 299; BVerwG, GewArch 1973, 80 ff., 83; VGH Hessen GewArch 1985, 267 ff., 268; VGH Bad.-Württ. GewArch 1973, 62 ff., 62; Landmann/ Rohmer/ Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 29; Friauf/ Heß, GewO, zu § 35 Rdn. 49; Terringer / Wank, GewO, zu § 35 Rdn. 26; Michel / Kienzle, GastG, zu § 4 Rdn. 10. 58 Landmann/ Rohmer/ Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 34; Pürtner; Wirtschaftsverwaltungsrecht, 94. 59 Weitere Beispiele: § 34c Abs. 2 Nr. 1 und 2 GewO (Verurteilung wegen eines Verbrechens); § 5 WaffG (unsorgfältiger Umgang mit Munition und Waffen).

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wenn sich der Gewerbetreibende als unzuverlässig erwiesen hat. So muß die Handwerkskammer, mangels einer ausdrücklich in der HwO enthaltenen Zulassungsvoraussetzung, bei der Eintragung eines Bewerbers in die Handwerksrolle nicht etwa zusätzlich prüfen, ob dieser zuverlässig ist6o. Allerdings darf eine Eintragung nicht erfolgen, wenn das zuständige Gewerbeamt die Unzuverlässigkeit des Handwerkers i. S. d. § 35 GewO festgestellt hat61 . Eine bereits erfolgte Eintragung ist in diesem Fall gemäß § 13 Abs. 3 und I HwO wieder zu löschen 62 . Damit läßt sich wohl behaupten, daß das "Unzuverlässigkeitsmerkmal" zu den gewerberechtlichen Zentralbegriffen gehört. Es ist vorrangig auf die Persönlichkeit des Menschen bezogen. Dies bestätigt das BVerwG, wenn es ausführt, daß die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit ein persönlicher, charakterlicher Mangel sei, der die Vertrauensunwürdigkeit des Betroffenen dartue 63 . An anderer Stelle weist das Gericht darauf hin, daß es bei der Beurteilung der Unzuverlässigkeit stets auf die Gesamtpersönlichkeit des Betroffenen ankomme 64 . Objektivierbar wird dieser Charakterzug durch das Gesamtbild des Verhaltens, wie es nach außen zutage tritt65 . Bei der Prüfung der Zuverlässigkeit darf die Behörde vor allem dann erhöhte Anforderungen an die persönliche Zuverlässigkeit des Betroffenen stellen, wenn die Führung des Gewerbebetriebs aufgrund äußerer Umstände erschwert ist66 . Das ist etwa dann der Fall, wenn der Betreiber für hinzutretende Ereignisse gewerberechtlich zu haften hat, die nicht in seinem eigenen Verantwortungsbereich liegen. Dies liegt bspw. dann vor, wenn es ein Gastwirt unterläßt, gegen strafbare Handlungen seiner Gäste einzuschreiten 67 oder eine gewerbetreibende Ehefrau ihren Ehemann nicht von der Begehung weiterer Straftaten abhält68 • Danach ist es mißverständlich, wenn Marcks 69 unter Bezugnahme auf ein Urteil des BVerwG70 ausführt, daß die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit keine ChaMusielakl Detterbeck, Das Recht des Handwerks, § 7 Rdn. 16. VGH Bad.-Württ., GewAreh 1981, 95, 95; VG Darmstadt, GewArch 1989,25 f., 26. 62 BVerwG, GewArch 1992, 339 f., 340. 63 BVerwGE 13, 326 ff., 327 (Kraftdroschkenunternehmer); 36, 288 ff., 289 (Güternahverkehrsunternehmer). 64 BVerwG, GewAreh 1961, 180 f., 180; BVerwG, GewArch 1974,201 ff., 202. 65 BVerwG, GewAreh 1992,22 f., 22; 1995,72 f., 72; 1995, 73 f., 73; VGH Bad.-Württ., GewArch 1993,335 f. 335; Kienzle, Gewerbeuntersagung, 15. 66 BVerwGE 49, 154 ff., 156; 81,74 ff., 81. 67 BVerwGE 81, 74 ff., 77. 68 OVG Hamburg, GewArch 1994,286 f., 287. 69 In Landmann I Rohmerl Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 30; ähnlich Friaufl Heß, GewO, zu § 35 Rdn. 48 unter Bezugnahme auf das Urteil des BVerwG, GewArch 1971,200 ff., 201. Darin findet sich zwar eine entsprechende Wendung des Gerichts. Der dort enthaltene Verweis auf zwei weitere Urteile des BVerwG (GewAreh 1966,200 ff., 201 und GewArch 1966, 9 ff., 10) läßt aber erkennen, daß der inhaltliche Schwerpunkt der Entscheidung auf der Ansicht des Senats liegt, daß dem Betroffenen kein Verschulden nachgewiesen werden muß, um 60 61

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raktennängel voraussetze. Das BVerwG tritt in dem entschiedenen Fall der Ansicht der Vorinstanz entgegen, daß unter den Begriff der Unzuverlässigkeit nur sittliche Charakterdefizite subsumierbar sind. Das erkennbare Ziel der Ausführungen des BVerwG ist es klarzustellen, daß der gewerbliche (Un-)Zuverlässigkeitsbegriff nicht etwa ein absoluter, sondern ein auf das spezifisch ausgeübte Gewerbe bezogener ist71 . Richtigerweise wird man auf solche Charaktennängel eine Untersagungsverfügung nicht stützen können, die keinerlei gewerbliche Bezüge aufweisen. Eine Person, die notorisch gegen gesellschaftliche Konventionen verstößt, offenbart zwar Charaktennängel, die aber aufgrund des fehlenden Bezugs zu einer gewerblichen Tätigkeit den Unzuverlässigkeitsvorwurf i. S. d. § 35 Abs. I GewO nicht begriinden können. Zu den Charakterschwächen zählt es aber auch, wenn wiederholt gesetzliche Vorschriften mißachtet werden, die den Gewerbetreibenden gewisse Verhaltenspflichten zum Schutz der Allgemeinheit auferlegen 72. Diese Charakterschwächen sind, da sie nunmehr in einem engen Zusammenhang zu der gewerblichen Betätigung stehen, im Rahmen der (Un-)Zuverlässigkeitspriifung zu beriicksichtigen 73. So stellt es einen spezifisch gewerberechtlichen Charaktennangel dar, wenn sich der Gewerbetreibende durch konsequente Nichtzahlung seiner Steuerschulden gegenüber seinen Konkurrenten aufgrund der so gewonnenen Liquidität einen Wettbewerbsvorteil verschaffen will74 • Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber den von ihm zu tragenden Anteil an der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung seines Arbeitnehmers nicht abführes. Damit kann im Ergebnis nicht negiert werden, daß in die behördliche Unzuverlässigkeitsprognose auch charakterliche Mängel einfließen, die einen spezifisch gewerberechtlichen Bezug aufweisen müssen76 • Weitere Ausprägungen der Unzuverlässigkeit finden sich in der kaum noch zu überschauenden Rechtsprechung ihn als unzuverlässig einzustufen. Bei § 35 GewO handele es sich, so die Kemaussage der Entscheidung, um eine Norm zur Gefahrenabwehr, die keinen subjektiven Tatbestand kenne; ebenso BVerwG, GewArch 1982,294 ff., 295. 70 BVerwG, GewArch 1961, 166 f. 166. 71 St.Rtspr., vgl. nur BVerwG, GewArch 1995, 114 f., 114; OVG NRW, GewArch 1974, 19 f, 19; VGH Bad.-Württ., GewArch 1974, 135 f, 135; OVG Hamburg, MDR 1953, 123 f., 124. 72 Bspw. die handelsrechtlichen Buchführungspflichten, vgl. Icking, Die Rechtsnatur des Handelsbilanzrechts, 329. 73 Dementsprechend hat es die Rechtsprechung auch als gewerberechtlich unzuverlässig eingestuft, wenn eine Betroffener aufgrund einer Vielzahl von Gesetzesverstößen "einen Hang zur Nichtbeachtung geltender Vorschriften erkennen" läßt, BVerwG, GewArch 1965, 36 f., 36; 1974,210,210; OVG NRW, GewArch 1976,340 f., 341. 74 BVerwG, GewArch 1964, 113 f., 114; Schaejfer, WiVerw 1982, 100 ff., 112. 75 Landmann/ Rohmer/ Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 55 m. w. N.; Püttner, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 95. 76 Ebenso Schaejfer, WiVerw 1982, 100 ff., 106 f. und 111; Püttner, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 94 f.

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wieder77 . Dort können im wesentlichen subjektiv-persönlichkeitsbezogene und objektiv-sachliche Fallgruppen unterschieden werden. Zur ersten Gruppe gehören die Fälle schwerer und schwerster Kriminalität sowie körperliche und geistige Gebrechen, die die ordnungsgemäße Gewerbeausübung hindern. Objektiv-sachliche Unzuverlässigkeitsformen äußern sich etwa in einer langjährigen Überschuldung, beharrlicher Nichtbeachtung sozial versicherungs- oder steuerrechtlicher Pflichten oder auch der wiederholten Schädigung von Gläubigern 78 . b) Die objektiven Voraussetzungen

Außer durch die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen wird die Ausübung der Gewerbefreiheit auch durch objektive Anforderungen eingeschränkt. Dabei handelt es sich um solche, auf deren Erfüllung der Erwerber keinen Einfluß hat oder um solche, die sich nicht auf die Person des Gewerbetreibenden, sondern vielmehr auf das Unternehmen beziehen. Objektive Ausübungsvoraussetzungen sind an Art. 12 GG zu messen, also nur dann statthaft, wenn eine konkrete oder hinreichend wahrscheinliche schwere Gefährdung für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut zu besorgen ist79 • aa) Die Unzulässigkeit einer konkreten Bedürfnisprüfung Noch bis zur Mitte des 20. Jahrhunderts gibt es gewerberechtliche Vorschriften, die die Ausübung eines Gewerbes von einer Bedürfnisprüfung durch die Behörden abhängig machen. So sieht etwa § 1 Abs. 2 GastG 193080 noch vor, daß eine gaststättenrechtliche Konzession nur dann erteilt werden darf, sofern dafür ein Bedürfnis nachgewiesen werden kann. Gleiches gilt für den gewerblich tätigen Pfandleiher i. S. d. § 34 GewO 1869. Eine solche Bedürfnisprüfung wird konkret durchgeführt, d. h. im wesentlichen wird ein Vergleich von Bevölkerungszahl und bereits vorhandenen Gewerbetreibenden aufgestellt, der Auskunft darüber geben soll, ob ein Bedarf an einem weiteren Bewerber besteht81 • v. Turegl 2 sieht in dieser Prü77 Sehr ausführliche Nachweise bei Landmann/ Rohmer/ Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 35 ff. 78 Einzelheiten mit Nachweisen zur Rechtsprechung bei Schaeffer, WiVerw 1982, 100 ff., 107 ff. 79 BVerfGE 7, 377 ff., 405; anders noch v. Turegg, Gewerberecht, 66: Für die objektiven Zulassungsmerkmale "sind allgemeine Regeln nicht erforderlich. Entscheidend sind die jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen". 80 Gaststättengesetz vom 28. 4. 1930, RGBI. 1,146. 81 v. Rohrscheidt, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich (1901), 162. 82 v. Turegg, Gewerberecht, 65 f. und 142; ders, NJW 1950,774 f., 775; gleicher Ansicht auch Michel, GastG, zu § 1, 74: Die Bedürfnisprüfung des § 1 Abs. 2 "steht mit dem Grund-

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fung noch eine marktregulierende Wirkung, die im Interesse der Allgemeinheit nicht zu beanstanden, wenn auch restriktiv anzuwenden sei. Gegen diese, zu ihrer Zeit wohl als herrschend zu bezeichnende, Ansicht regen sich jedoch zunehmend Stimmen, die in dieser Bedürfnisprüfung einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 GG sehen83 . Diesen Bedenken schließen sich vereinzelt Gerichte 84 an, bis das BVerwG 85 in mehreren Entscheidungen, ebenso wie später nachfolgend auch das BVerfG86 , die Verfassungswidrigkeit der konkreten Bedürfnisprüfung höchstrichterlich bestätigt. Eine derartige Bedürfnisprüfung, die sich als objektive Berufszulassungsregelung i. S. d. "Drei-Stufen-Theorie" des BVerfG darstellt, kann sich nicht auf überragend wichtige Gründe des Allgemeinwohls stützen. Dies gilt jedoch nur für den Fall einer konkreten Bedürfnisprüfung in Form der Zulassungsversagung aufgrund einer zahlenmäßig bereits ausreichenden Menge von Gewerbetreibenden. Etwas anderes läßt das BVerfG, entschieden für die Gruppe der öffentlich bestellten Sachverständigen, für den Fall einer allgemein gehaltenen Bedürfnisprüfung zu, bei der lediglich untersucht werden darf, ob in einem bestimmten Fachgebiet überhaupt eine Nachfrage für besonders spezialisierten Sachverstand besteht87 . Damit ist die Frage, wie viele Konkurrenten das Gewerbe bereits ausüben, kein Prüfungspunkt bei einem Antragsbegehren auf Zulassung zu einem genehmigungspflichtigen Gewerbe. bb) Die betriebs bezogenen Zulassungsvoraussetzungen Weiterhin kennt das Gewerberecht objektive Zulassungsvoraussetzungen, die auf den jeweiligen Gewerbebetrieb selbst bezogen sind. So hat z. B. derjenige, der eine private Krankenanstalt betreiben möchte, gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 2 GewO mit dem Antrag auf Konzessionserteilung u. a. nachzuweisen, daß die baulichen und technischen Einrichtungen der Anstaltsräume den gesundheitspolizeilichen Anforderungen entsprechen. Damit muß ein Bewerber vor der Betriebsaufnahme zusatz der Gewerbefreiheit heute so wenig in Widerspruch, wie sie vor 1945 mit § 1 der GewO. und Artikel 151 Abs. 3 der Weimarer RV. in Widerspruch stand". 83 Kleinrahm, DV 1950,537 ff.; Dipper, NJW 1952,601 ff.; einschränkend Krüger, DVBI. 1950, 625 ff. 84 OVG Hamburg, DVBI. 1950,614 f., 614; DVBI. 1950,752 ff., 753; LVG Oldenburg, NJW 1951, 248, 248. 85 BVerwGE 1,48 ff., 53 f. und 54 f., 55 sowie 269 ff., 271 (Gaststättenrecht); 1,92 ff. 95 (Personenbeförderung); 2, 85 ff., 89 und 7,349 ff., 350 (Rechtsbeistand); 2, 349 ff., 351 (Vermessungsingenieure); 5, 283 ff., 286 (Handel mit unedlen Metallen); 5,286 ff., 290 (Pfandleiher) und sich diesem anschließend: Dipper, BB 1954,296 f.; Fritz Wemer, DB 1954,321 f.; Hamann, NJW 1954,614 f.; Abraham, JZ 1954, 561 ff. 86 BVerfGE 86, 28 ff., 42. 87 BVerfGE 86, 28 ff., 42 und dazu Bleutge, GewArch 1994,447 ff., 448.

A. Die Berufsfähigkeit im Recht der Gewerbeordnung

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nächst sicherstellen, daß durch die Anstaltsräume selbst, aber auch durch deren Betrieb, keine Gefahren für die medizinischen Versorgung als Schutzgut der öffentlichen Sicherheit bestehen. Ähnlichen Anforderungen ist derjenige ausgesetzt, der auf gewerblicher Basis ein Altenheim betreiben will, indem §§ 6 Nr. 4 und 3 Nr. I HeimG i.Y.m. HeimbauVO verlangen, daß die Heimräume gewissen baulichen Mindestanforderungen genügen. Ein weiteres Beispiel findet sich in der Vorschrift des § 34a GewO, der die Zulassung zur gewerbsmäßigen Bewachung von Leben oder Eigentum fremder Personen regelt. Nach § 34a Abs. 1 Nr. 2 GewO muß der Antragsteller bei seinem Zu lassungsgesuch, ggf. auch in Form einer Bankbürgschaft, nachweisen, daß ihm die für den Betrieb erforderlichen finanziellen Mittel zur Verfügung stehen. Dieser Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit soll gerade in der Anfangsphase einer gewerblichen Tätigkeit die ordnungs- bzw. auftrags gemäße Bewachung sicherstellen 88 . cc) Die Zulassungs- bzw. Ausübungsbeschränkung des Lebensalters Höchstpersönlicher Natur ist das Zulassungskriterium des Lebensalters. Hier geht es einerseits um ein Mindestalter, das ein Bewerber erreicht haben muß, etwa wenn er sich öffentlich als Sachverständiger oder Versteigerer bestellen lassen will. Andererseits sind auch Beschränkungen in Form eines Höchstalters zu nennen. So werden bspw. Bewerber, die das 62. Lebensjahr erreicht haben, nicht mehr erstmals öffentlich bestellt, mit Ablauf des 67. Lebensjahres erlischt die öffentliche Bestellung dann endgültig. Altersgrenzen der vorbezeichneten Art beruhen auf Satzungsrecht89 und sind verfassungsrechtlich, namentlich gemessen am Grundrecht der Berufsfreiheit, nicht zu beanstanden. Dies wird mit überragend wichtigen Griinden des Allgemeinwohls, nämlich dem Schutz vor Sachverständigen, die aufgrund fehlender Praxis oder altersbedingt abnehmender Fähigkeiten ihre Aufgaben nicht mehr in der erforderlichen Qualität wahrnehmen können, gerechtfertigt9o . Da weiterhin jedermann altersunabhängig als freier Gutachter tätig sein kann, ist eine solche Regelung auch zumutbar und damit verhältnismäßig. Aus diesen Griinden sind auch die Altersgrenzen, die sich z.T. in gewerberechtlichen Nebengesetzen, etwa § 4 AV091 oder § 2 Nr. 1 FahrlG92 finden, nicht zu beanstanden. In formeller Landmann! Rohmer! Marcks, GewO, § 34 Rdn. 21. Soweit ersichtlich, haben alle IHK von dem ihnen eingeräumten Recht aus § 36 Abs. 4, 3 GewO Gebrauch gemacht und Satzungen zur Regelung des öffentlichen Sachverständigenwesens erlassen. 90 OVG NRW, GewArch 1990, 52 ff., 53; OVG Nds., GewArch 1976,4 ff., 5; OVG Rhld.-Pf., GewArch 1989,20 ff., 21; BVerwG, GewArch 1966,94 f., 94; BVerfGE 1,264 ff., 274 f. (Bezirksschomsteinfegermeister); 9, 338 ff., 344 (Hebammen); 64, 72 ff., 82 (Prüfingenieur), BVerfG, NVwZ 1991, 358 f., 359; Bleutge, GewArch 1986, 145 ff., 152; Tettinger! Pielow, GewArch 1992, 1 ff., 8. 88 89

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

Hinsicht ist zu beachten, daß Altersbeschränkungen im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG nicht auf Grundlage nachrangigen Rechts, etwa durch eine Verwaltungsrichtlinie, erlassen werden dürfen 93 . c) Zwischenergebnis

Damit kann hier festgehalten werden kann, daß sowohl die subjektiven als auch die objektiven Gewerbeausübungsvoraussetzungen in erster Linie den Menschen ansprechen, daneben auch dessen Gewerbebetrieb. Mit der Wendung "jedermann" ist zunächst die natürliche Person als Zuordnungssubjekt i. S. d. § 1 Abs. 1 GewO gemeint. Aus der historischen Entwicklung der Gewerbefreiheit und den Voraussetzungen, die die GewO heutiger Prägung an einen Gewerbetreibenden stellt, folgt, daß er gleichsam der "Prototyp" des Gewerbetreibenden ist, nur ihm auf den ersten Blick die uneingeschränkte Gewerbefähigkeit zugesprochen werden kann. Dies erschließt sich etwa daraus, daß nur er uneingeschränkt befähigt ist, bestimmten Erscheinungsformen eines Gewerbes nachzugehen: Zu erinnern ist an den gemäß § 34b Abs. 5 S. 1 GewO öffentlich bestellten Versteigerer. Es bleibt zu fragen, ob dies grundsätzlich gegen die Fähigkeit der Handelsgesellschaften, selbst ein Gewerbe zu betreiben, eingewandt werden kann oder ob nicht vielmehr ein Nebeneinander von Mensch und Handelsgesellschaft denkbar ist. Somit ist zu untersuchen, ob die gesetzlichen Regelungen die Gewerbeausübung der Personenhandels- und der Kapitalgesellschaften zulassen und welche Voraussetzungen im Einzelnen dafür erfüllt sein müssen.

2. Die Gewerberechtssubjektivität der Personenhandelsgesellschaft

a) Das Problem der Subjektfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft im Allgemeinen Gewerberecht

Die Frage, ob die Personenhandelsgesellschaft selbst oder vielmehr nur deren Gesellschafter unter den "Jedermann-Begriff' des § 1 Abs. 1 GewO zu subsumieren ist, ist von erheblicher praktischer Bedeutung, denn" den" Gewerbetreibenden treffen eine Anzahl gewerberechtlicher Pflichten, etwa die der Anzeigepflicht des § 14 Gew094 oder die Pflicht zur Namensangabe, §§ l5a, 15b GewO. Des weite91 Vom 13. 12. 1935, RGBI., I, 1481: Bewerber um eine Rechtsberatungserlaubnis müssen das 25. Lebensjahr vollendet haben. 92 Gesetz über das Fahrlehrerwesen vom 25. 8. 1969, BGBI. I, 1336: Erlaubnisbewerber müssen mindestens 23 Jahre alt sein. 93 BVerfGE 80, 257 ff., 267. 94 Vgl. OLG Koblenz, GewArch 1981, 14, 14: Beginn des Gewerbes mit Anbringung einer Werbetafel.

A. Die Berufsflihigkeit im Recht der Gewerbeordnung

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ren ist die Untersagungsverfügung i. S. d. § 35 Abs. I GewO gegen "den" Gewerbetreibenden zu richten, der sich als unzuverlässig erwiesen hat, gleiches gilt für eine Ordnungsverfügung, mit der die Betriebsgenehmigung entzogen wird. aa) Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Lehre Die Gewerberechtssubjektivität der Personenhandelsgesellschaft wird aus gewerberechtlicher Sicht nahezu einhellig abgelehnt. Die höchstrichterliche 95 und die obergerichtliehe Rechtsprechung 96 meint, daß die Gesellschaft nicht das Subjekt des Gesetzes sein könne, ohne allerdings dafür einen Begründungsansatz darzulegen. Das BVerwG hält an dieser Auffassung im Ergebnis, wenn auch nicht in sprachlicher Hinsicht97 , jedenfalls weiterhin fest. Auch die überwiegende Mehrzahl der Stimmen in der gewerberechtlichen Lehre 98 ist der Ansicht, daß die Gesellschaft selbst nicht die Gewerbetreibende, also nicht der "Jedermann" i. S. d. § 1 Abs. 1 GewO ist. Vielmehr seien die Gesellschafter als die Gewerbetreibenden anzusehen. Begründet wird diese Meinung mit den im Gewerberecht im Vordergrund stehenden persönlichen Merkmalen, etwa dem der Zuverlässigkeit oder damit, daß das Gewerberecht darauf abstelle, ob dem Gewerbesubjekt die Rechtsfähigkeit beigelegt werden könne, was bei Personalgesellschaften nicht der Fall sei. Dagegen mißt Fuhr99 gerade dem Umstand der fehlenden Rechtsfähigkeit der Personalgesellschaft wenig Bedeutung für deren Gewerbefähigkeit bei. Er verweist zunächst auf gewerberechtliche Erwägungen, wonach etwa das GastG in § 2 Abs. 1 S. 2 dem nichtrechtsfähigen Verein die Eigenschaft eines Gastwirtes zuerkennt. Nur dort, wo das Gesetz ausdrücklich eine natürliche Person als Unternehmensträger benenne, fehle die Gewerbefähigkeit der Handelsgesellschaft. Daneben stützt er sich auch, ohne dies näher auszuführen, auf das Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 GG, das auch für die Personengesellschaft gelte. Denselben Ansatz suchen Schepers 100 und Rumpenhorst lOl für ihre Ansicht, die Personenhandelsgesellschaft sei selbst gewerbefähig. Schepers weist darauf hin, BVerwGE 91,186 ff., 190; 22,16 ff., 19. OVG Saarland, GewArch 1992,227 f., 228; OLG Saarbrücken, GewArch 1992,24,24. 97 Vg!. BVerwG, GewArch 1973,265 ff., 269 und DöV 1977,403 ff., 404: ,,( ... ) jedoch betreibt z. B. eine Gesellschaft [Hervorhebung d.d. Verf.], deren Zweck das Errichten und Vermieten von Gebäuden ist, ein Gewerbe LS. der GewO ( ... )"; BVerwG, GewArch 1965, 7 ff., 8: ,,( ... ) ein erheblicher Teil der Gewerbetätigkeit der Gesellschaft [Hervorhebung d.d. Verf.] im Gebrauchtwarenhandel bestanden hat". 98 Honig, GewArch 1997, 230 ff., 231; Odenthai, GewArch 1991,206 ff., 206 f.; v. Ebner, GewArch 1974, 213 ff., 214 f.; Landmann/ Rohmer/ Kahl, GewO, Ein!. Rdn. 37 m. w. N.; Friauf/ Heß, GewO, Vorbem. vor § 14 Rdn. 39 m. w. N. 99 Fuhr, GewO, zu § 1 Rdn. 1l. 100 Schepers, KStZ 1968,197 f., 198. 95

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

daß der Wesensgehalt des Art. 12 GG angetastet werde, wollte man der Gesellschaft die Möglichkeit absprechen, selbst gewerblich tätig zu sein. Dies sei aber wegen Art. 19 Abs. 2 GG verfassungswidrig. Auch Rumpenhorst leitet aus der in Art. 12 GG enthaltenen Garantie auf uneingeschränkten Zugang zum Beruf das Recht der Personenhandelsgesellschaft ab, selbst das Gewerbe zu betreiben. Die Autoren aus anderen Rechtsgebieten haben keine Bedenken, auch der Personenhandelsgesellschaft die Eigenschaft eines Gewerbetreibenden zuzusprechen. Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht sei hierzu zunächst K. Schmidt 102 erwähnt. Er leitet die Fähigkeit der Gesamthandsgesellschaft, Rechts- und Pflichtsubjekt auch im Öffentlichen Recht zu sein, aus der verselbständigten Rechtsnatur dieser Gesellschaftsform ab 103 . A. Hueck lO4 , der die Rechtsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft gerade ablehnt, ist gleichwohl der Ansicht, daß sie Inhaberin einer Gewerbekonzession sein kann, falls sich aus der Rechtsnatur des Gewerbes nicht zwingend die Verbindung mit einer bestimmten natürlichen Person ergebe. Es genüge gerade nicht, daß nur ein einzelner Gesellschafter die Genehmigung zum Betrieb des Gewerbes erhalte, da nicht er als Einzelperson, sondern die Gesamtheit der Gesellschafter das Gewerbe betreibe. Im gleichen Sinn und mit der gleichen Begriindung äußern sich auch Westermannl Klingberg 105 • Aus handelsrechtlicher Perspektive weist Koller 106 darauf hin, daß "Rechte" i. S. d. § 124 HGB sämtliche Rechte, namentlich auch solche öffentlich-rechtlicher Natur seien. Trägerin der Rechte sei die Gesellschaft als teilrechtsfähige Gruppe. Das durch § 1 GewO vermittelte subjektiv-öffentliche Recht 107 , stehe der Personenhandelsgesellschaft zu. Eine ähnliche Sichtweise hat Hopt 108 , der die Gewerbekonzession beispielhaft als öffentlich-rechtliches Vermögensrecht der Personenhandelsgesellschaft anführt und die OHG als Trägerin solcher öffentlich-rechtlicher Pflichten ansieht, welche aus ihrem Gewerbebetrieb herriihren. Sie könne daher Adressatin einschlägiger polizeilicher Anordnungen sein. K. Schmidt 109 nimmt die Subjektfahigkeit der Personenhandelsgesellschaft im öffentlichen Recht grundsätzlich an, soweit dem nicht einzelne Rechtsnormen entgegenstünden. Habersack schließlich meint, daß öffentlich-rechtliche Genehmigungen oder Dispense der Personenhandelsgesellschaft selbst zu erteilen seien" O• Soweit personenbezogene Rumpenhorst, GewArch 1965,75 f., 76. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 213. 103 Siehe oben, Teil 1 B. 11. 2. b). 104 A. Hueck, Das Recht der OHG, 273. 105 Westermannl Klingberg, HbdPersG, Rdn. 1694. 106 Kollerl Rothl Morck, HGB, zu § 124 Rdn. 3. 107 Vgl. nur Friaufl Fuhr, GewO, zu § 1 Rdn. 129 f. m. w. N. 108 Baumbachl Hopt, HGB, zu § 124 Rdn. 4, 38. 109 Schlegelbergerl Schmidt, HGB, Bd. III/l, zu § 124 Rdn. 6 f. 110 Habersack, Großkommentar zum HGB, zu § 124 Anm. 21; zur Steuerrechtsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft im Gewerbesteuerrecht vgl. BFHE 172,507 ff., 512 und dazu Bayer, Steuerlehre, Rdn. 493 m. w. N. 101

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A. Die Berufsfähigkeit im Recht der Gewerbeordnung

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Voraussetzungen dafür zu erfüllen sind, müßten diese, im Fall der OHG, in der Person aller Gesellschafter vorliegen. Die Gewerbefähigkeit der Personenhandelsgesellschaft wird somit streitig diskutiert. Es stellt sich die Frage, ob die aus der gewerberechtlichen Sicht argumentierenden Stimmen, zwingende Gründe für ihre Ansicht in Anspruch nehmen können. Diese Frage soll nachfolgend durch eine Auslegung des "Jedermann-Begriff' des § 1 Abs. 1 GewO beantwortet werden. Dabei ist der klar erkennbare Wille des Gesetzgebers zu beachten, denn dieser bildet die Grenze jeder Normauslegung 111. bb) Die Auslegung des "Jedermann-Begriffs" ( 1) Die grammatikalische Auslegung

In einem ersten Schritt ist der Begriff des "Jedermann" grammatikalisch auszulegen, also nach seinem natürlichen Wortsinn 112. Die einschlägigen Rechtswörterlexika 113 kennen diesen Begriff nicht. Aus dem Kreis der allgemein-sprachlichen Wörterbücher ist zunächst das "Deutsches Wörterbuch" der Gebrüder Grimm 11 4 zu nennen. Es erläutert, daß "Jedermann", bezogen auf die Silbe "mann", keine auf den Menschen einschränkende Bedeutung habe, sondern erweiternd als ,jeder" aufzufassen sei. Bei "Trübners Deutsches Wörterbuch,,115 ist der Begriff des "Jedermann" innerhalb der Erläuterung zu "Jeder" erwähnt. Die dortige Untersuchung der sprachlichen Entwicklung des ,,Jeder" und des "mann" seit dem frühen Mittelalter führt zu dem Ergebnis, daß sowohl eine substantivische als auch ein adjektivische Verwendung nachweisbar ist und im Falle des Substantivs auch als unbestimmte Größenbezeichnung verstanden werden kann. Die neueren Sprachwörterbücher 116 erläutern den ,,Jedermann" als Indefinitpronomen, das im Sinne von ,jeder" aufzufassen sei. Im "Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache"ll7 wird der Begriff als nachdrückliche Betonung des ,jeder" erklärt. Der Gesetzgeber der GewO 1869 hat den Wortlaut des § 1 wie folgt begründet 118 : BVerfGE 99, 340 ff., 358; 95, 64 ff., 93; 90, 263 ff., 274 f. Zu den Auslegungsmethoden vgl. Larenz, Methodenlehre, 320 ff.; F. Müller, Juristische Methodik, 148 ff.; Fikentscher, Methoden des Rechts, 668 ff., 670: Die Auslegung einer Norm nach dem Wortlaut bildet nach allgemeiner Auffassung den Ausgangspunkt für jede Auslegung. 113 Vgl. nur Creifelds, Rechtswörterbuch; Tllch, Deutsches Rechts-Lexikon; Reifferscheid / Böckel / Benseier, Ergänzbares Lexikon des Rechts; Gritschneder; Lexikon des Rechts; Weiske, Rechtslexikon für Juristen. 114 Grimm/ Grimm, Deutsches Wörterbuch, Art. "Jedermann". llS Goße, Triibners Deutsches Wörterbuch, Art. ,,Jeder". 116 Bspw. Etymologisches Wörterbuch des Deutschen, Art. "Jedermann"; Klappenbach/ Steinitz, Wörterbuch der deutschen Gegenwartssprache, Art. "Jedermann". 117 Dudenredaktion, Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache. 111

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

"Die Fassung des § 1 im vorjährigen Entwurf war dadurch bedingt, daß einerseits dem Mißverständnis vorgebeugt werde mußte, als ob ein Gewerbebetrieb, nachdem sein Beginn für zulässig erkannt ist, nun von denjenigen örtlichen und allgemeinen Beschränkungen befreit sein solle, welche sich als Folge der Handhabung der allgemeinen polizeilichen Vorschriften darstellen, die für Alle gelten, sie mögen Gewerbe betreiben oder nicht, und daß andererseits die privatrechtlichen Beschränkungen des Gewerbebetriebes, die in den ausschließlichen Gewerbeberechtigungen, Zwangs- und Bannrechten liegen, vorbehalten werden mußten. Da die letztere Rücksicht in dem vorliegenden Entwurfe nicht mehr obwaltet, so hat eine im wesentlichen mit dem bezüglichen Antrage der Kommission des Reichstages übereinstimmende Fassung des § 1 gewählt werden können, welche den Vorzug hat, daß sie die Bestimmungen des Gesetzes nicht, wie der § 1 des vOljährigen Entwurfs, an den Betrieb des Gewerbes, sondern an die Person des Gewerbetreibenden anknüpft und dadurch dem Mißverständnisse vorbeugt, als seien bei der Ausübung der Gewerbe durch die nach den Bestimmungen des Gesetzes dazu verstatteten Personen die allgemeinen Feuer-, Sicherheits-, Sitten-, Preß- u.s. w. polizeilichen Bestimmungen nur insoweit zu beachten, als dieselben in dem Gesetze ausdrücklich vorbehalten sind."

Der Schwerpunkt der Regelung soll somit nicht auf der Bestimmung der Person des Gewerbetreibenden liegen. Der Wortsinn des "Jedermann" ist in der Feststellung zu sehen, daß die Zulassung des Gewerbes nicht länger von solchen Beschränkungen abhängig gemacht werden soll, die vor dem Inkrafttreten der GewO 1869 gegolten haben. Lediglich die Ausübung des Gewerbes wird unter einen Gesetzesvorbehalt gestellt 11 9 • Die grammatikalische Auslegung ist danach nicht eindeutig. Der Begriff des "Jedermann" hat eine allumfassende Bedeutung, so daß er so weit wie möglich zu verstehen ist. Dies spricht eher dafür, in der Personenhandelsgesellschaft den "Jedermann" des § I Abs. I GewO zu sehen. (2) Die Auslegung nach der systematischen Stellung

In einem zweiten Schritt ist die Vorschrift unter der Beriicksichtigung ihrer systematischen Stellung im Gesetz und des Gesetzesaufbaus auszulegen, wenngleich dies eher indizielle, keineswegs zwingende Schlußfolgerungen zuläßt 12o• Innerhalb der GewO gesteht § I Abs. I jedem Subjekt des Gesetzes die Gewerbefreiheit zu, ohne das Subjekt näher zu bezeichnen. Dies geschieht an anderer Stelle, etwa in § 34b Abs. 5 GewO, der für die natürliche Person die Möglichkeit vorsieht, als Versteigerer öffentlich bestellt und vereidigt zu werden und dies für die juristische Person dagegen ausdriicklich ausschließt. § I GewO ist eine Generalnorm, die hinsichtlich des "Jedermann" durch die Spezialvorschriften der GewO konkretisiert wird. Diese sind im Folgenden darauf hin zu untersuchen, ob sie den zwingenKletge, GewO, 79. Vgl. PreußOVGE 18,302 ff., 308; 2, 390 ff., 392 f. 120 Vgl. BFHE 66, 225 ff., 229; Fikentscher, Methoden des Rechts, 668 ff., 672 f.; F. Müller, Juristische Methodik, 162 ff. 118 119

A. Die Berufsfähigkeit im Recht der Gewerbeordnung

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den Ausschluß der Personenhandelsgesellschaft aus dem "Jedermann-Begriff' fordern. Dabei kann zwischen der erlaubnispflichtigen und der erlaubnisfreien Gewerbeausübung unterschieden werden. Grundsätzlich geht das Gesetz davon aus, daß gewerbliche Tätigkeiten erlaubnisfrei ausgeübt werden dürfen. Es besteht aber ein in § 35 GewO aufgenommener Verbotsvorbehalt, wonach dem unzuverlässigen Gewerbetreibenden die weitere Ausübung des Gewerbes untersagt werden muß. In Durchbrechung von diesem Grundsatz besteht dagegen für bestimmte in der GewO geregelte Gewerbearten ein Erlaubnisvorbehalt. Die rechtmäßige Ausübung dieser Gewerbearten hängt davon ab, ob der Gewerbetreibende zuvor eine staatliche Konzession 121 erhalten hat. Da die erlaubnispflichtige Gewerbeausübung strengeren gesetzlichen Anforderungen genügen muß als die erlaubnisfreie, ist vorrangig zu untersuchen, ob die Erlaubnispflicht gegen die "Jedermann-Eigenschaft" der Personenhandelsgesellschaft spricht. (a) Die erlaubnispflichtige Gewerbeausübung Bei den Gewerbearten, deren rechtmäßige Ausübung von der vorherigen Einholung einer staatlichen Konzession abhängt, genügt der Gewerbetreibende seinen Pflichten nicht, wenn er nur die "einfache" Gewerbeanzeige i. S. d. § 14 GewO erstattet. Der Aufsichtsbehörde ist, da den sogleich näher betrachteten Gewerbearten eine besondere potentielle Gefährdung der Allgemeinheit innewohnt l22 , die Befugnis eingeräumt, schon vor dem Beginn der Gewerbeausübung die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen zu überpriifen. Es besteht insoweit ein Verbot der Gewerbeausübung mit Erlaubnisvorbehalt. Erlaubnispflichtig ist der Betrieb einer Privatkrankenanstalt (§ 30 GewO), die Schaustellung von Personen (§ 33a GewO), die Aufstellung von Spielgeräten und die Durchführung anderer Spiele mit Gewinnmöglichkeit (§§ 33c, 33d GewO). Des weiteren muß der Betrieb einer Spielhalle (§ 33i GewO), die Tatigkeit eines Pfandleihers (§ 34 GewO), die eines gewerblichen Bewachers (§ 34a GewO), eines Versteigerers (§ 34b GewO), eines Maklers, Bauträgers oder Baubetreuers (§ 34c GewO) und schließlich der Betrieb des Reisegewerbes (§ 55 GewO) genehmigt werden. Die jeweilige Erlaubnis läßt sich im einzelnen in drei Elemente aufteilen, nämlich das strafrechtsgebundene Zuverlässigkeitselement, das Erlaubniselement des Vermögensverfalls sowie das betriebsbezogene Element der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Es ist zu untersuchen, ob das jeweilige Element gegen die An121 Im Folgenden wird entsprechend der in dem jeweiligen Gesetz aufzufindenden Lesart von der gewerberechtlichen Erlaubnis, der Konzession oder der Genehmigung gesprochen. Alle Begriffe meinen einheitlich und synonym den staatlichen Gestattungsakt, der die gesetzliche Voraussetzung für die rechtmäßige Ausübung eines Gewerbes ist. Zu den nuanciellen Unterschieden dieser drei Begriffe vgl. Severin, Die Vereinbarkeit des Genehmigungszwanges, 15 ff. sowie Hügel, Pharmazeutische Gesetzeskunde, 52 f. 122 Robinski, Gewerberecht, 86.

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Teil 2: Berufsfahigkeit im Gewerberecht

sicht spricht, daß die Personenhandelsgesellschaft ,,Jedermann" i. S. d. § lAbs. 1 GewO ist. (aa) Das strafrechtsgebundene Zuverlässigkeitselement Als erstes der drei fraglichen Erlaubniselemente ist das der Unzuverlässigkeit zu betrachten, bei dessen Vorliegen die Konzessionserteilung unterbleiben muß. Dafür besteht eine Nachweispflicht seitens der Behörde, denn der Antragsteller muß nicht etwa seine Zuverlässigkeit darlegen 123. Innerhalb dieses Erlaubniselementes läßt sich feststellen, daß der Gesetzgeber für die Gewerbearten der Spieleveranstaltungen gemäß §§ 33c Abs. 2, 33d Abs. 3 S. 2, 33i Abs. 2 Nr. 1 GewO sowie für das Versteigerer- und das Maklergewerbe gemäß § 34b Abs. 4 GewO und § 34c Abs. 2 GewO gesetzliche Regelbeispiele normiert hat, die den Unzuverlässigkeitsvorwurf widerlegbar begriinden 124. Die fraglichen Regelbeispiele lassen sich zu solchen zusammenfassen, die dem Kreis des Strafrechts angehören. Das sind alle Verbrechen, sodann die Vergehen des Diebstahls und der Unterschlagung, die Erpressung, die Hehlerei sowie die Tatbestände des Betrugs und der Untreue. Daneben indizieren weitere Vergehen die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit. Das sind in den Fällen der Spielveranstaltung der §§ 33c, 33d, 33i GewO zunächst die Vergehen, in denen strafbarer Eigennutz i. S. d. 25. Abschnitts des StGB vorgelegen hat und zwar indem ein Glücksspiel unerlaubt veranstaltet oder daran teilgenommen worden ist. Des weiteren hindert auch die Verwirklichung eines Vergehens gemäß § 12 Abs. 4 JÖSchG die Erlaubniserteilung. Die Vorschrift erfaßt solche Fällen, in denen ein Veranstalter oder Gewerbetreibender gegen die Vorschriften zum Schutz von Kindern und Jugendlichen in der Öffentlichkeit verstoßen hat und dadurch eine schwere Gefährdung eingetreten ist oder er aus Gewinnsucht oder in beharrlicher Wiederholung gehandelt hat. Die Regelbeispiele werden bei den Gewerben nach §§ 34b, 34c GewO um die Tatbestände der Urkundenfälschung (§ 267 StGB) und des Wuchers (§ 291 StGB) erweitert. Die Gestattung der Maklertätigkeit i. S. d. § 34c GewO kann dariiber hinaus nicht erfolgen, wenn sich der Gewerbetreibende einer Insolvenzstraftat i. S. d. §§ 283 ff. StGB schuldig gemacht hat. Dem Versteigerer kann schließlich die Genehmigung verwehrt werden, sofern er gegen das UWG verstoßen hat. Allen Gewerbearten ist gemein, daß ein rechtskräftiger Strafausspruch gegeben sein muß. Soweit das Gesetz die Strafbarkeit zum Gegenstand des Unzuverlässigkeitsvorwurfs macht, kann damit auf den ersten Blick nur der Gesellschafter gemeint sein, da nur der Mensch im Rechtssinn bestraft werden kann l25 . Es ist jedoch 123 BVerwG, GewAreh 1997,242 ff., 243; Landmann/ Rohmer/ Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 178; Friauf/ Heß, GewO, zu § 35 Rdn. 180. 124 Landmann/ Rohmer/ Marcks, GewO, zu § 33c Rdn. 22. 125 Zur Strafbarkeit von Unternehmen de lege ferenda Volk, JZ 1993,429 ff.

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zu bedenken, daß § 30 Abs. 1 Nr. 3 OWiG die Möglichkeit eröffnet, auch gegen die Personenhandelsgesellschaft wegen der strafbaren Handlung, die ihr vertretungsberechtigter Gesellschafter begangen hat, eine Geldbuße festzusetzen. Das setzt gemäß § 30 Abs. 1 OWiG voraus, daß durch das strafbare Verhalten des Gesellschafters entweder auch solche Pflichten verletzt worden sind, die die Personenhandelsgesellschaft selbst betreffen oder die Gesellschaft durch die Tat bereichert worden ist oder werden sollte. Zu den betriebs bezogenen Pflichten zählt Cramer 126 beispielhaft die Vorschriften der §§ 33, 34 AWG. Danach verhält sich jemand ordnungswidrig, bzw. macht sich strafbar, der gegen solche Beschränkungen des internationalen Wirtschaftsverkehrs verstoßen hat, die im Interesse des Ansehens der Bundesrepublik Deutschland verordnet worden sind. Als weiteres Beispiel führt Cramer die §§ 58, 59 JArbSchG an, die das Fehlverhalten eines Arbeitgebers bezüglich der ihm obliegenden Pflichten bei der Beschäftigung Jugendlicher sanktionieren. Cramer geht, ohne dies weiter zu problematisieren, davon aus, daß der Personenhandelsgesellschaft die genannten Pflichten in ihrer Eigenschaft als Gewerbetreibende obliegen. Diese Auffassung teilen Göhler127 und Lemke 128 • Aus der Sicht des OWiG ist damit nicht zweifelhaft, daß die Gesellschaft selbst die Gewerbetreibende ist. Im Regelfall wird gemäß § 444 StPO in demselben Verfahren sowohl gegen den Gesellschafter als auch gegen die Gesellschaft verhandelt. Die Anklageschrift der StA richtet sich gegen den Gesellschafter als Hauptbeteiligten und gegen die Gesellschaft als Nebenbeteiligte. Auf dieser Grundlage wird dann auch ein Urteil gesprochen, in dem neben der Strafe für den Gesellschafter auch die Geldbuße gegen die Personenhandelsgesellschaft festgesetzt wird 129 . Da der Gegenstand des Urteils und damit auch der Festsetzung der Geldbuße die Tat im strafprozessualen Sinn (§§ 155, 264 StPO) ist, wird die Personenhandelsgesellschaft somit wegen der näher bezeichneten Delikte verurteilt. Damit ist dem jeweiligen Wortlaut der §§ 33c Abs. 2 S. 2, 33d Abs. 3 S. 2, 33i Abs. 2 Nr. 1, 34b Abs. 4 Nr. 1, 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO Genüge getan. Die Vorschriften verlangen nicht, daß der Antragsteller wegen der Begehung der näher bezeichneten Straftaten verurteilt worden ist. Sollte das Urteil, in dem gegen eine Personenhandelsgesellschaft eine Geldbuße auf Grundlage des § 30 OWiG festgesetzt wurde rechtskräftig sein, kann die Gesellschaft selbst als unzuverlässig i. S. d. Vorschriften angesehen werden. Dieser Umstand spricht dafür, in der Gesellschaft den "Jedermann" des § 1 Abs. 1 GewO zu sehen.

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KKOwiG I eramer, zu § 30 Rdn. 92. Göhler, OWiG, zu § 30 Rdn. 19 f. Lemke, OWiG, zu § 30 Rdn. 40. Zu allem Meyer-Goßner, StPO, zu § 444 Rdn. 4 ff.

104

Teil 2: Berufsfahigkeit im Gewerberecht

(bb) Das Erlaubniselement des Vermögensverfalls Das zweite Erlaubniselement ist das der ungeordneten Vermögensverhältnisse, welches einer Gestattung des Versteigerer- und Maklergewerbes i. S. d. §§ 34b, 34c GewO entgegenstehen kann. Dieses ist immer dann der Fall, wenn ein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung mangels Masse abgelehnt oder eine eidesstattliche Versicherung der Vermögenslosigkeit abgegeben worden ist. Die Personenhandelsgesellschaft ist gemäß § 15 InsO insolvenzfähig I30 , so daß die Personenhandelsgesellschaft insoweit nicht daran gehindert ist, unzuverlässig im Sinne der §§ 34b, 34c GewO zu sein. Zu beachten ist, daß die Vorschriften der §§ 34b, 34c GewO jeweils davon sprechen, daß der Antragsteller im Zustand der ungeordneten Vermögensverhältnisse leben muß. Dieser Wortlaut deutet ausschließlich auf die natürliche Person hin, ist indes untechnisch aufzufassen; denn anderenfalls wäre es nicht verständlich, daß auch die juristische Person als Antragsteller i. S. d. Gesetzes anzusehen ist, wie allgemein vertreten wird I 3 I. Die Normen haben einem bestimmten Gesetzeszweck zu dienen. Für den Fall des Versteigerers besteht dieser in dem Schutz des besonderen Vertrauens, welches den Versteigerern von der Öffentlichkeit entgegengebracht wird I32 . Die Makler sind der Erlaubnispflicht unterstellt worden, um unerfahrene Bevölkerungsschichten vor mittellosen und daher dem Eigennutz zuneigenden Vermittlern zu bewahren I33. Das Insolvenzverfahren, erst recht die Ablehnung der Durchführung, begründet den Verdacht mangelnder wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit; genau davor soll der Rechtsverkehr geschützt werden I34 . Da die Gesellschaft insolvent und damit unzuverlässig sein kann, spricht auch das Erlaubniselement des Vermögensverfalls eher für die Eigenschaft der Gesellschaft, selbst ein Gewerbe zu betreiben und folglich "Jedermann" i. S. d. § 1 Abs. 1 GewO zu sein. (ce) Das betriebsbezogene Element Als drittes, betriebsbezogenes, Element verlangt die jeweilige Erlaubnis, daß das Unternehmen bestimmten Voraussetzungen genügt. So setzt etwa der Gewerbebetrieb einer Privatkrankenanstalt u. a. voraus, daß die Einrichtungen der Anstalt oder Klinik gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 GewO den gesundheitspolizeilichen Anforderungen entsprechen und angrenzende Bewohner oder solche im gleichen Ge130 Hierzu ist streitig, ob die Gesellschaft selbst, so Baumbachl Hopt, HGB, zu § 124 Rdn. 45, oder der einzelne Gesellschafter, so BGHZ 34, 293 ff., 297; Röhricht 1Grafv. Westphalen 1v. Gerkan, HGB, zu § 124 Rdn. 8, jeweils m. w. N., als Gemeinschuldner anzusehen ist. 131 Vgl. statt aller Friaufl Heß, GewO, zu § 34b Rdn. 13, zu § 34c Rdn. 52; Landmannl Rohmer 1Marcks, GewO, zu § 34b Rdn. 11, zu § 34c Rdn. 70. 132 BT-Ds. 12/5826, 19. I33 Zu BT-Ds. 6/3535; Friaufl Höfling 1Breustedt, GewO, zu § 34c Rdn. 1. 134 Landmann 1Rohmerl Bleutge, GewO, zu § 34b Rdn. 21.

A. Die Berufsfahigkeit im Recht der Gewerbeordnung

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bäude keinen erheblichen Nachteilen oder Gefahren ausgesetzt werden dürfen. Außerdem muß der Betrieb gemäß § 30 Abs. 1 Nr. la GewO geeignetes ärztliches und pflegerisches Personal in ausreichender und ständig verfügbarer Anzahl anstellen. Bei der Schaustellung von Personen, so ein weiteres Beispiel, dürfen nach § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO von dem Gewerbebetrieb weder schädliche Umwelteinwirkungen i. S. d. BImSchG noch erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Allgemeinheit ausgehen oder durch die örtliche Lage sonstige öffentliche Interessen verletzt sein. Bezogen auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens, verlangt das Gesetz für den Gewerbebetrieb des Pfandleihers 135 und des Bewachungsunternehmens gemäß §§ 34 Abs. 1 S. 3 Nr. 2, 34a, Abs. I S. 3 Nr. 2 GewO, ohne dies näher zu konkretisieren, daß die erforderlichen Mittel oder Sicherheiten nachgewiesen werden müssen. Für die gewerbliche Ausnutzung der menschlichen Spielleidenschaft sind eher solche Voraussetzungen zu erfüllen, die sich auf den Unternehmensgegenstand beziehen. So ist etwa gemäß § 33c Abs. 3 GewO eine nach der SpielVO zu erteilende Bestätigung einzuholen, die die Geeignetheit des Aufstellungsorts des Geldspielgerätes bescheinigt. Gemäß § 33d Abs. 2 GewO setzt schließlich die gewerbsmäßige Durchführung anderer Spiele mit Gewinnmöglichkeit die Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung voraus, deren Inhalt § 4 UnbBeschertV näher umschreibt. Es ist also keineswegs so, daß die Erlaubniserteilung ausschließlich von der Persönlichkeit des Menschen abhängt. Gerade das auf das Unternehmen bezogene Erlaubniselement spricht dafür, die Gesellschaft als Gewerbetreibende anzuerkennen; hier stellt die GewO Anforderungen an das Unternehmen, die sich gerade nicht auf die natürliche Person beziehen. Es bleibt danach festzuhalten, daß die erlaubnispflichtigen Gewerbearten durch die Personenhandelsgesellschaft ausgeübt werden können und dies nicht dem Gesellschafter vorbehalten ist. Soweit das Gesetz durch Regelbeispiele die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Antragstellers für die einzelne Tätigkeit näher konkretisiert, ist es auch nicht denknotwendig nur die natürliche Person, die diese verwirklichen kann. Es ist also möglich, auch die Personenhandelsgesellschaft als Antragsteller i. S. d. Gesetzes und damit als "Jedermann" aufzufassen, dem die Erlaubnis erteilt wird. Die gesetzlichen Voraussetzungen der erlaubnispflichtigen 135 An dieser Stelle ist auf die Nr. 2.1.1.2. PfandVwV hinzuweisen, die die Erteilung der Pfandleiherlaubnis an Personengesellschaften unter Bezugnahme auf deren fehlende Rechtspersönlichkeit ausschließt. Das ist nach dem oben Gesagten jedenfalls für die Personenhandelsgesellschaft nicht unbedenklich. Vor allem handelt es sich dabei aber nur um eine norminterpretierende Verwaltungs vorschrift, die den Richter nicht bindet. Eine Verwaltungsvorschrift entspricht einer Stellungnahme im Schrifttum, vgl. Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6 Rdn. 47, daher ist aus Nr. 2.1.1.2. PfandVwV nicht der zwingenden Schluß zu ziehen, daß die Personenhandelsgesellschaft aus dem Kreis der Rechtssubjekte auszuscheiden ist.

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

Gewerbearten in der GewO sprechen also nicht gegen die Konzessionserteilung für die Personenhande1sgesellschaft. (b) Die erlaubnisfreie Gewerbeausübung Zum Zwecke der weiteren Auslegung des § 1 Abs. 1 GewO unter systematischen Gesichtspunkten ist zu prüfen, ob die gesetzestechnische Ausgestaltung der Ausübung eines genehmigungsfreien Gewerbes gegen die "Jedermann-Fähigkeit" der Personenhandelsgesellschaft eingewandt werden kann. Die Aufnahme eines Gewerbes, welches nicht unter dem Vorbehalt der Erlaubnispflicht steht, ist lediglich gemäß § 14 GewO anzeigepflichtig. Es besteht insofern in der überwiegenden Zahl der gewerblichen Erwerbstätigkeiten eine Ausübungserlaubnis mit Verbotsvorbehalt. Dieses Verbot kann auf der Ermächtigungsgrundlage des § 35 GewO dann ausgesprochen werden, wenn sich der Gewerbetreibende als unzuverlässig erwiesen hat. Wie die Untersuchung der Gewerbefähigkeit des Menschen gezeigt hat l36 , ist das Unzuverlässigkeitsmerkmal in erster Linie persönlichkeitsbezogen. Damit ist vorrangig die Frage zu beantworten, ob dieser Umstand gegen die "Jedermann-Fähigkeit" der Personenhande1sgesellschaft spricht. (aa) Das personenbezogene Verständnis der Unzuverlässigkeit (a) Die Zurechnungsfähigkeit des gewerberechtlichen Merkmals

der Unzuverlässigkeit

Das Merkmal der gewerberechtlichen (Un-)Zuverlässigkeit ist jüngst von

Lang 137 darauf hin untersucht worden, ob ein auf die Person des Menschen be-

schränktes Phänomen vorliegt oder ob auch die Personenhandelsgesellschaft selbst zuverlässig, bzw. unzuverlässig, im Rechtssinn sein kann. Er interpretiert den Zuverlässigkeitsbegriff zunächst grammatikalisch und kommt zu dem Ergebnis, daß es der Wortsinn zulasse, von einer eigenen Zuverlässigkeit der Personenhandelsgesellschaft auszugehen 138. Im Rahmen der historischen Auslegung zeichnet er die Entwicklungsgeschichte von § 35 GewO nach und resümiert, daß die handelsgesellschaftliche Unzuverlässigkeit im gewerberechtlichen Sinn nie ausdrücklicher Gegenstand der Gesetzgebungsverfahren war und somit im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte des Zuverlässigkeitsbegriffs keine eindeutige Aussage getroffen werden könne l39 . Die Untersuchung des Zu-

n.

136

Vgl. oben, Teil 2 A.

I37

Lang, Die Zuverlässigkeit von Personen- und Kapitalgesellschaften im Umwe1trecht,

passim.

138 Lang, Die Zuverlässigkeit von Personen- und Kapitalgesellschaften im Umweltrecht, 79 ff., 114, wobei er allgemein von der Personengesellschaft spricht. 139 Lang, Die Zuverlässigkeit von Personen- und Kapitalgesellschaften im Umweltrecht, 114 ff., 188 f.

A. Die Berufsfähigkeit im Recht der Gewerbeordnung

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verlässigkeitsbegriffs unter systematischen Gesichtspunkten führt Lang zu dem Ergebnis, daß die Personenhandelsgesellschaft u. a. selbst polizeirechtlich, deliktsrechtlich und ordnungswidrigkeitenrechtlich verantwortlich und damit gnmdsätzlich in der Lage ist, selbst unzuverlässig im gewerberechtlichen Sinn zu sein 140. Aufgrund der abschließenden teleologischen Betrachtung zieht Lang den Schluß, daß im Einzelfall, abhängig von dem jeweils betriebenen Gewerbe, die Gesellschaft selbst als unzuverlässig eingestuft werden kann. Ohne dies ausdrücklich anzusprechen, ist er also der Ansicht, daß die Personenhandelsgesellschaft selbst die Gewerbetreibende ist, nicht etwa deren Gesellschafter. Selbst wenn man Lang nicht dabei folgen will, daß die Gesellschaft selbst unzuverlässig sein kann, weil dies im Regelfall ein der natürlichen Person vorbehaltenes Unwerturteil ist l41 , stellt sich die Frage, ob dies gegen die Eigenschaft der Gesellschaft spricht, Gewerbetreibende zu sein. Hierauf gibt das schon angesprochene Prinzip der Repräsentantenzurechnung eine Antwort, welches in § 31 BGB eine gesetzliche Regelung erfahren hat. Das Gesetz spiegelt dort das Bedürfnis wider, die Gesellschaft selbst für schädigende Rechtshandlungen einstehen zu lassen, die der vertretungsberechtigte Gesellschafter im Dienst der Gesellschaft begangen hat. Gesetzliche Sanktionen, etwa die des Schadenersatzes, sollen die Gesellschaft treffen, weil sie sich ihres Organs bedient, um Handlungsfähigkeit zu erlangen. Die Notwendigkeit der Zurechnung des Verhaltens oder von Eigenschaften des Gesellschafters kennt das Recht nicht nur für den Fall des Schadenersatzes. So kommt es bspw. für die Frage des Eigentumserwerbs von einem Nichtberechtigten auf die Gutgläubigkeit, bzw. fehlende Bösgläubigkeit des Erwerbers an, §§ 892, 932,990 BGB. Des weiteren setzt die Möglichkeit der Anfechtung i. S. d. §§ 142, 119, 123 BGB einen Irrtum beim Anfechtenden oder eine Täuschung durch den Anfechtungsgegner voraus. Zudem wird an anderer Stelle (§§ 179,460,819 Abs. 1 BGB) verlangt, daß ein Rechtssubjekt den Sachmangel, das Fehlen von Vertretungsmacht oder das Fehlen eines Rechtsgrundes kannte l42 • Da die Personenhandeisgesellschaft selbst nicht in der Lage ist, etwas zu kennen, sich zu irren oder über Umstände getäuscht zu werden, bleibt nur der Rückgriff auf die Person des für sie handelnden Gesellschafters. So ist die Zurechnung des Gesellschafterwissens an die Gesellschaft im Ergebnis nicht umstritten 143, lediglich die dogmatische Grundlage wird unterschiedlich beurteilt. Während sich eine Meinung auf § 166 Abs. 1 BGB stützt l44 , will eine andere den in § 31 BGB enthaltenen, hier bereits 140 Lang, Die Zuverlässigkeit von Personen- und Kapitalgesellschaften im Umweltrecht, 189 ff., 248. 141 Vgl. BT-Ds. 12/3377,39: "Da das Merkmal der 'Zuverlässigkeit' auf juristische Personen oder Personenhandelsgesellschaften als solche nicht anwendbar ist ( ... )." 142 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 292. 143 BGH, WM 1959, 81 ff., 84: "Das Wissen des Organmitglieds ist das Wissen der Rechtsperson"; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 294 f., m. w. N. 144 BGHZ 132,30 ff., 37 f.; Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16 ff., 26.

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

angesprochenen, allgemeinen Rechtsgedanken der Repräsentationszurechnung verwenden 145. Auch im Polizei- und Ordnungsrecht, zu dem das Gewerberecht gehört 146, ist die Verhaltensverantwortlichkeit der Personenhandelsgesellschaft für störende oder gefahrdende Handlungen ihrer Gesellschafter anerkannt 147 . Hier erfolgt ebenfalls eine Zurechnung, und zwar für solches Verhalten, das eine Gefahrenlage begründet und weder schuldhaft noch rechtswidrig erfolgt sein muß 148 . Auch die Unzuverlässigkeit im gewerberechtlichen Sinn setzt kein schuldhaftes oder rechtswidriges Verhalten voraus, sondern lediglich eine objektive Gefährdung der Allgemeinheit durch einen Gewerbetreibenden, der sein Gewerbe nicht ordnungsgemäß ausführt, dessen Tatigkeit also nicht mit rechts staatlichen Grundsätzen zu vereinbaren ist 149 . Der Unzuverlässigkeitsbegriff im gewerberechtlichen Sinn ähnelt dem Gefahrenbegriff des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts 150 , unter dem man eine Sachlage versteht, die bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit Wahrscheinlichkeit zu einem Schadenseintritt für die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt 151 . Das BVerwG spricht daher auch von einem Eingriff der "Gewerbepolizei", wenn die zuständige Behörde, gestützt auf § 35 GewO, die weitere Ausübung eines Gewerbes untersagt, weil der Betreibende, indem er unzuverlässig ist, Rechtsgüter gefährdet 152 . Wenn der Gesellschaft störendes oder gefährdendes Verhalten ihres Gesellschafters zugerechnet werden kann, spricht viel dafür, gleiches mit unzuverlässigem Verhalten zu tun. Die Repräsentationszurechnung fußt auf der Überlegung, die Gesellschaft für Handlungen ihrer Gesellschafter einstehen zu lassen, die diese im Interesse der Gesellschaft ausgeübt haben I53 . Auf dieser Grundlage können Handlungen der Ge145 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 295; wohl auch Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4 ff., 9. 146 Zum Verhältnis zwischen dem allgemeinen Recht der Gefahrenabwehr nach den Landesordnungs- und Polizeigesetzen und den ausdrücklichen Vorschriften zur Gefahrenabwehr im Gewerberecht vgl. BVerwGE 38, 209 ff., 217, wonach das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht der Länder vorrangig vor dem der GewO anzuwenden ist; a.A. Vogel, JuS 1961, 91 ff. 93 und v. Turegg, Gewerberecht, 88. 147 VGH Bad.-Württ., VBIBW 1993,298 ff., 301; VGH Hessen, DB 1989, 1459 f., 1460; OVG NRW, BB 1969,1327,1327; Drews/Wacke/Vogel/ Martens, Gefahrenabwehr, 294; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 292. 148 Drews / Wacke / Vogel / Martens, Gefahrenabwehr, 293; Knemeyer; Polizei- und Ordnungsrecht, Rdn. 246; Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, Rdn. 210. 149 BVerwG GewArch 1995, 88, 88; Hahn, GewArch 1995, 89 ff., 90; Friauf/ Heß, GewO, zu § 35 Rdn. 49; Landmann/ Rohmer/ Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 30 m. w. N. 150 VGH Bad.-Württ., GewArch 1993,416 ff., 417; Tettinger/Wank, GewO, zu § 35 Rdn. 30; Friauf/ Heß, GewO, zu § 35 Rdn. 42, 52. 151 Statt vieler: BVerwGE 62,36 ff., 38 f.; 45, 51 ff., 57; Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, Rdn. 140; Drews / Wacke / Vogel / Martens, Gefahrenabwehr, 220. 152 BVerwGE 24, 38 ff., 41. 153 Nitschke, NJW 1969, 1735 ff., 1740.

A. Die Berufsfähigkeit im Recht der Gewerbeordnung

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sellschafter, kraft derer sie als unzuverlässig eingestuft werden können, der Gesellschaft derart zugerechnet werden, daß diese die Unzuverlässigkeit des Gesellschafters als eigene zu vertreten hat. Der geschäftsführende und vertretungsberechtigte Gesellschafter übt keine andere Funktion als die eines Betriebsleiters aus. Daß dessen unzuverlässiges Verhalten der Gesellschaft als eigenes zugerechnet werden kann, ist außer Streit l54 . Es ist kein Grund ersichtlich, diese Rechtsfolge nicht auch für den Gesellschafter anzunehmen. Das Merkmal der Zuverlässigkeit steht damit der Ansicht, daß die Personenhandelsgesellschaft selbst die Gewerbetreibende ist, nicht entgegen. Die Unzuverlässigkeit der Gesellschafter wird der Gesellschaft als eigenes Merkmal zugerechnet. (ß) Die Rechtsstellung des Gesellschafters

Es bleibt zu überprüfen, welcher Gesellschafter als Zurechnungssubjekt in Betracht zu ziehen ist, also welcher Gesellschafter das Merkmal der Zuverlässigkeit für die Gesellschaft zu erfüllen hat. Für die OHG wird überwiegend angenommen, daß alle zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter als gewerberechtliches Anknüpfungssubjekt heranzuziehen sind 155 • HeßI56 bejaht dies abweichend auch für den Gesellschafter, der weder Geschäftsführungs- noch Vertretungs befugnis besitzt. Im Fall der KG besteht Einigkeit darin, daß die Unzuverlässigkeit des Komplementärs eine Gewerbeausübungsuntersagung rechtfertigt, die Unzuverlässigkeit des Kommanditisten dagegen nur dann, wenn ihm atypisch Aufgaben der Geschäftsführung eingeräumt sind, da er nur dann untemehmerisch tätig wird l57 . Danach läßt sich zusammenfassen, daß der vertretungs berechtigte, regelmäßig der persönlich haftende, Gesellschafter derjenigen ist, dessen Unzuverlässigkeit der Gesellschaft zugerechnet werden muß. Wenn die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit dieses Gesellschafters seitens der Behörde festgestellt worden ist, kann der Gewerbebetrieb der Gesellschaft l58 unterbunden werden. Die Unzuverlässigkeit eines nichtvertretungsberechtigten Kommanditisten kann eine Gewerbeuntersagungsverfügung gegen die Gesellschaft dagegen nicht rechtfertigen. Die personenbezogenen Fallgruppen der Unzuverlässigkeit stehen somit der Anerkennung der Personenhandelsgesellschaft als "Jedermann" i. S. d. § 1 Abs. 1 GewO nicht entgegen. OVG NRW, GewArch 1992, 143, 143; Tettinger/ Wank, GewO, zu § 35 Rdn. 100. OVG Saarland, Gew Arch 1992, 227 f. 228; Land/TUlnn / Rahmer / Marcks, GewO, zu § 14 Rdn. 55; Odenthai, GewArch 1991, 206 ff., 207. 156 Friauf/ Heß, GewO, Vorbem. vor § 14 Rdn. 41. 157 BVerwG, GewArch 1993, 156 f., 156 m. w. N.; GewArch 1977, 14 ff., 15; Landmann/ Rahmer/ Marcks, GewO, zu § 14 Rdn. 55; Friauf/ Heß, GewO, Vorbem. vor § 14 Rdn. 42, jeweils m. w. N.; a.A. Authenrieth, GewArch 1985,86 ff., 87. 158 So ausdrücklich VGH Hessen, GewArch 1975, 161 f., 162 und Land/TUlnn/ Rahmer/ Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 64. 154 155

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

(bb) Das betriebsbezogene Verständnis der Unzuverlässigkeit Zudem ist zu untersuchen, welchen Einfluß das betriebsbezogene Verständnis der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit auf dieses Ergebnis ausübt. Es ist wohl allgemeine Meinung, daß die Nichterfüllung einer eigenen Steuerschuld eines Gewerbetreibenden dessen Unzuverlässigkeitsvorwurf des § 35 Abs. I GewO begründen kann l59 . Dabei sind alle betriebs- und damit gewerbebezogenen Steuern zu berücksichtigen, somit namentlich die Umsatz- und die Gewerbesteuer l60 • Schuldnerin dieser beiden Steuern ist immer die Personenhandelsgesellschaft selbst, nicht etwa deren Gesellschafter, § 5 Abs. I S. 3 GewStG, § 13 Abs. 2 Nr. I i.Y.m. § 2 UStG. Die Gesellschafter haften allenfalls gemäß §§ 69, 34 AO für den Ausfall der Steuer. Zwar entsteht auch gegenüber dem Haftungsschuldner gemäß § 37 Abs. 1 AO ein Steuerschuldverhältnis, die Gesellschaft ist jedoch vorrangig zu dessen Erfüllung heranzuziehen 161. Damit trifft der Vorwurf der nicht erfüllten Steuerschuld in erster Linie die Gesellschaft selbst, den Gesellschaftern ist dagegen sekundär anzulasten, ihren Vertretungspflichten nicht nachgekommen zu sein. Der VGH Bad-Württ. bSpW. 162 , hat ausdrücklich betont, daß für den Unzuverlässigkeitsvorwurf wegen Steuerschulden entscheidend auf das Steuersubjekt abzustellen sei, nicht etwa auf den für die Gesellschaft Handelnden. Subjekt der Gewerbesteuer und der Umsatzsteuer ist aber die Personenhandelsgesellschaft, nicht der Gesellschafter l63 . Eine weitere betriebsbezogene Fallgruppe des gewerberechtlichen Unzuverlässigkeitsvorwurfs bilden die Verstöße gegen Arbeitgeberpflichten. Lohnsteuer- und sozialversicherungsrechtlich ist die Personenhandelsgesellschaft selbst die Arbeitgeberin l64 . Als solche schuldet nur sie die Erfüllung der daraus resultierenden Pflichten 165. Ein beharrlicher Verstoß gegen diese Pflichten läßt den Schluß auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zu, da hierdurch der Versicherungsanspruch der Arbeitnehmer beeinträchtigt und das Vermögen der Versicherungsträ159

sim.

Statt vieler: BVerwG, GewArch 1992, 22 f., 23; Strunk, GewArch 1993, 398 ff., pas-

160 BVerwG, GewArch 1991, 118 f., 118; BVerwGE 84, 134 ff., 136 f.; BVerwG, NVwZ 1988,432,432; VGH Hessen, GewArch 1994,64 ff., 66; Schaeffer, WiVerw 1982, 100 ff., 113; Landmann/ Rohmer/ Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 49, 51 m. w. N. 161 BFHE 173, 306 ff., 311; 109, 164 ff., 165; 91, 434 ff., 436. 162 VGH Bad-Württ., GewArch 1994, 373 f., 373; nach VGH Hessen, VerwArch 1994, 473, 473 liegt eine doppelte Unzuverlässigkeit vor: Auch wenn die unterlassene Steuerzahlung den Steuerschuldner und damit die Personenhandelsgesellschaften als unzuverlässig ausweist, liegt in der Nichtbeachtung der steuerlicher Vertretungspflichten zugleich ein Unzuverlässigkeitsvorwurf gegenüber den vertretungsberechtigten Gesellschaftern. 163 Vgl. Bayer, Steuerlehre, Rdn. 493 f., 502. 164 BAG, BB 1988,411 f., 411; OB 1986,2027 ff., 2028; BSG, MOR 1994,699 f., 699; MOR 1993,456 f., 457. 165 BFH, 16.7.1996, VII R 133/95, JURlS; BFH/NV 1994,2 f., 3; BFHE 138,427 ff., 429; BSG, MOR 1993,456 f., 457.

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ger geschädigt wird 166 . Es sind damit Fallgruppen der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit bekannt, die ausschließlich die Gesellschaft, nicht deren Gesellschafter betreffen. Hier kann, ohne daß die Unzuverlässigkeit des Gesellschafters der Gesellschaft zugerechnet werden müßte, die eigene Unzuverlässigkeit der Gesellschaft selbst zu einer Ausübungsuntersagung führen. Die Auslegung des "Jedermann-Begriffs" des § 1 Abs. 1 GewO unter systematischen Gesichtspunkten führt somit nicht zwingend zu dem Schluß, daß die Gewerbetreibendeneigenschaft der Personenhandelsgesellschaft abgelehnt werden müßte, weil das gewerberechtliche Merkmal der Unzuverlässigkeit personenbezogen sei. (3) Die Auslegung nach der historischen Entstehungsgeschichte

In einem dritten Schritt ist ein unbestimmter Rechtsbegriff seiner historischen Entstehungsgeschichte nach auszulegen 167 • Kahl 168 weist darauf hin, daß aufgrund der seit 1869 unveränderten Fassung des § 1 GewO bei der Priifung der Anwendbarkeit auf heutige Sachverhalte den Vorstellungen des damaligen Gesetzgebers ein erhebliches Gewicht beizumessen ist. In den Gesetzesmaterialien der GewO 1869 sind zu der Frage des Gewerberechtssubjekts keine ausdrücklichen Hinweise aufzufinden. Mit der Einführung der Gewerbefreiheit für "Jedermann" hat der historische Gesetzgeber wirtschaftsliberale Ideen verwirklicht, hat somit wirtschaftliches Handeln soweit wie möglich von staatlichem Zwang befreien wollen. Dies spricht eher dafür, sämtlichen wirtschaftlich handelnden Unternehmensträgem die Gewerbefreiheit, und damit auch die Gewerbefähigkeit, zuzuerkennen. Als Indiz für die Richtigkeit dieser Schlußfolgerung dient der enge Zusammenhang von Gewerbe- und Handelsrecht unter Beriicksichtigung der Entstehungsgeschichte. Die Bestimmung des § 4 GewO 1869 verbietet den Zünften und kaufmännischen Korporationen, "andere" weiterhin vom Betrieb eines Gewerbes auszuschließen. Daneben sei auf § 44 Abs. 1 GewO 1869 verwiesen, der folgende Einleitung aufweist: "Kaufleute, Fabrikanten und andere Personen, welche ein stehendes Gewerbe betreiben ( ... )".

Unter der Beriicksichtigung, daß das ADHGB unmittelbar vor der GewO 1869, nämlich am 5. 6. 1869, kodifiziert wurde und die Entstehungsgeschichte beider Gesetze von denselben wirtschaftsliberalen Ideen getragen war, kann vermutet werden, daß der Gesetzgeber als "Jedermann" den Kaufmann, genauer, die Handeisrechtssubjekte angesehen und aus diesem Grund eine ausdriickliche Bestim166 BVerwGE 28,202 ff., 209; 23, 280 ff., 281 f.; Landmann! Rohmer! Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 55 m. w. N. 167 Vgl. nur Fikentscher, Methoden des Rechts, 674 ff. und F. Müller, Juristische Methodik, 169 f. 168 Landmann! Rohmer! Kahl, GewO, Einl. Rdn. 29.

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

mung für entbehrlich gehalten hat. Eine diesbezüglich interessante Äußerung findet sich in der Rede des Reichstagsabgeordneten Trimborn, die er am 19. 11. 1906 169 anläßlich der zweiten Beratung über den Entwurf zur Änderung der Gew0 170 hält. Dort wirft er die Frage auf, ob der Träger eines gewerblichen Bauunternehmens, nämlich eine juristische Person, eine Aktiengesellschaft eine Handels- oder sonst eine Gesellschaft selbst unzuverlässig im gewerberechtlichen Sinn sein könne. Er glaubt, diese Frage "schlankweg bejahen zu sollen". Er stellt damit keineswegs in Frage, daß eine Handelsgesellschaft selbst die Gewerbetreibende ist, sondern bejaht dies ohne weiteres. Auch unter der Beriicksichtigung, daß den im Rahmen von Aussprachen erfolgten ÄUßerungen der parlamentarischen Mitglieder des Gesetzgebungsorgans nur eine indizielle Bedeutung beizumessen ist l7l , läßt diese Äußerung, da sie unwidersprochen geblieben ist, den Schluß zu, daß die Gewerbefähigkeit der Personenhandelsgesellschaft aus historischer Sicht eher anzunehmen als abzulehnen ist. (4) Die teleologische Auslegung

Als vierte Auslegungsmethode ist schließlich die Erforschung des Sinn und Zwecks der Norm heranzuziehen, wobei das Gebot verfassungskonformer Auslegung zwingend zu beachten ist 172 . Larenz 173 lehrt: "Da die Verfassungsnormen allen anderen Rechtsnormen im Range vorgehen, ist eine Bestimmung des einfachen Gesetzesrechts, die mit einem verfassungsmäßigen Prinzip im Widerspruch steht, ungültig."

Die in § I GewO zum Ausdruck gebrachte Gewerbefreiheit gewährleistet den freien Zugang zum Gewerbe. Nur die Art und Weise der Gewerbeausübung ist zu reglementieren, um die Allgemeinheit vor einer pflichtwidrigen Gewerbeausübung zu schützen. Dieser Schutzzweck hängt nicht wesentlich von der Rechtsform des Gewerbetreibenden ab. Wie natürliche oder juristische Personen kann auch die Personenhandelsgesellschaft hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit ihres Gewerbebetriebes durch die Behörden überwacht werden. Der Telos des § I GewO verlangt daher nicht die Ausgrenzung der Personenhandelsgesellschaft aus dem Kreis der Gewerbesubjekte. Setzt man voraus, daß dem Gesetzgeber zum Schutz der Allgemeinheit an einer lückenlosen Überwachung aller am Wirtschaftsleben teilneh169 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages XI. Legislaturperiode, 11. Session 1905/1906,5. Band, 3767 ff., 3770. 170 Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Abänderung der Gewerbeordnung vom 28. 11. 1905, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 11. Legislaturperiode, 11. Session, erster Sessionsabschnitt 1905/ 1906, 3. Anlageband, Aktenstück 101. 171 BVerfGE 10,234 ff., 244; 1,299 ff., 312; BFHE 174,435 ff., 437. 172 BVerfGE 95, 64 ff., 93; 90, 263 ff., 274 f.; 69, 1 ff., 55; Fikentscher, Methoden des Rechts, 676 ff.; F. Müller, Juristische Methodik, 163. l73 Larenz, Methodenlehre, 339.

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menden Unternehmensträger gelegen ist, verlangt der Sinn und Zweck des § 1 Abs. 1 GewO eher die Einbeziehung der Personenhandelsgesellschaft in den Kreis der Gewerbetreibenden. Es stellt sich die Frage, ob ein, durch die Interpretation des "Jedermann-Begriffs" begründeter, Ausschluß der Personenhandelsgesellschaft aus dem Kreis der Gewerbesubjekte verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Das wäre dann nicht der Fall, wenn die Personenhandelsgesellschaft das Recht auf Gewerbefreiheit aus verfassungsrechtlicher Sicht für sich beanspruchen kann. Dafür spricht zunächst die Berufsfähigkeit dieser Gesellschaft i. S. d. Art. 12 Abs. 1 GG, die sich nach der Ansicht des BVerfG I74 gerade auch auf die Gewerbefahigkeit bezieht. Das Gericht hat nicht nach den einfach-gesetzlichen Gewerbebegriffen unterschieden, sondern der Personenhandelsgesellschaft ohne jede Differenzierung die Fähigkeit zuerkannt, ein Gewerbe zu betreiben. Das erfaßt, so jedenfalls die einhellige Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum 175, die Gewerbefreiheit des § 1 Abs. 1 GewO. Wenn die Personenhandelsgesellschaft aus verfassungsrechtlicher Sicht Berufsfreiheit genießt, so genießt sie damit aus Sicht der GewO auch Gewerbefreiheit. Kommt sie in den Genuß von Gewerbefreiheit, so muß sie flihig sein, ein Gewerbe auszuüben; sie muß also gewerbefähig sein. Gubelt l76 verweist auf die aus Art. 12 GG herzuleitende Unternehmerfreiheit, die sich aus Sicht der Personenhandelsgesellschaft als Recht auf freie Gründung und Führung von Unternehmen manifestiere, sofern die Tatigkeit der Gesellschaft dem Berufsbegriff genüge. Er bezieht sich namentlich auf die Rechtsprechung des BVerfG I77 , welche die Verknüpfung zwischen der Berufsfreiheit des Art. 12 GG mit der Gewerbefreiheit i. S. d. Art. 151 Abs. 3 WRV betrifft, wobei der Gewerbebegriffvon Art. 151 Abs. 3 WRV der der Gewerbeordnung 1869 ist 178 . Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist die Personenhandelsgesellschaft somit in der Lage, ein Gewerbe i. S. d. § 1 GewO auszuüben. Ihre danach begründete Unternehmerfreiheit würde jedoch verletzt, wollte man sie aus dem "Jedermann-Begriff' ausgrenzen.

Das BVerfG I79 wie auch das BVerwG I80 leiten aus den Prinzipien des Rechtsstaats und der Demokratie sowie aus dem Zweck des Gesetzesvorbehalts in Art. 12 BVerfGE 53, 1 ff., 13; 21, 261 ff., 266. m Vgl. nur BVerfGE 7, 377 ff., 397; Landmann/ Rohmer/ Kahl, GewO, zu § 1 Rdn. 8; Friauf/ Fuhr; GewO, zu § 1 Rdn. 130; Tettinger; AöR 108 (1983), 92 ff., 96. 176 v. Münch/ Kinig / Gubelt, GG, zu Art. 12 Rdn. 7, 18; kritisch etwa Püttner; DöV 1976, 433 ff., 434: "Ein Anspruch des ,Unternehmens an sich' auf ,Wirtschaftsfreiheit' oder dergleichen läßt sich aus Art. 12, 14 GG unmittelbar kaum herleiten." 177 BVerfGE 50,290 ff., 362; 41,205 ff., 228. 178 Nipperdey / Hoffmann, Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Bd. 3,151 ff.; Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, zu Art. 151 Anm. 4. 179 BVerfGE 33, 125 ff., 160. 180 BVerwGE 51,235 ff., 238. 174

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Abs. I Satz 2 GG ab, daß die Modalitäten der Zulassung oder Versagung zu einem Beruf vom Gesetzgeber zumindest in den Grundzügen geregelt werden müssen. Eine "Regelung" liegt, da die Personenhandelsgesellschaft nicht ausdrücklich aus dem Kreis des "Jedermanns" ausgenommen ist, nicht vor. Noch unlängst hat das BVerfG den Grundsatz herausgestellt, daß je stärker in grundrechtlich geschützte Bereiche eingegriffen wird, desto deutlicher das gesetzgeberische Wollen zum Ausdruck kommen muß 181 . Mit Stober 182 ist festzuhalten, daß die Vermutung von Verfassungs wegen besteht, wonach im Zweifel erlaubt ist, was nicht ausdrücklich verboten ist. Dies kann auch auf die angesprochene "Berufsbildlehre" des BVerfG gestützt werden. Der Gesetzgeber hat danach die Befugnis, sowohl die Frage der Berufswahl als auch die der Berufsausübung zu regeln. Soweit es um die Rechtsform geht, in der ein Beruf ausgeübt werden soll, handelt es sich um eine Berufsausübungsregelung 183 . Unterläßt der Gesetzgeber eine ausdrückliche Regelung und ergibt die Auslegung des Gesetzes, daß ein Grundrechtsträger nicht von dem fraglichen Gewerbe ausgeschlossen ist, ist im Umkehrschluß dessen Gewerbefähigkeit anzunehmen. Das BVerwG 184 bestätigt dies in einem jüngeren Urteil, worin das Gericht über die Rechtsfrage zu entscheiden hatte, ob einer GmbH eine Buchmacherlizenz 185 zu erteilen ist. Dies war von den Vorinstanzen 186 auf der Grundlage des § 2 Abs. I RennwLottG 187 abgelehnt worden. Der Wortlaut der Vorschrift lautet: "Wer gewerbsmäßig Wetten ( ... ) vermitteln will (Buchmacher), bedarf der Erlaubnis ( ... )".

Das BVerwG berücksichtigt die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift, legt die Wendung "Wer" nach dem Wortlaut, systematisch und teleologisch aus und kommt zu dem Ergebnis, daß die juristische Person fähig ist, als gewerblicher Buchmacher tätig zu sein. Tragend ist die Erwägung, daß die Wendung "Wer" die juristische Person nicht ausdrücklich ausschließe, sie also im Umkehrschluß erlaubnisfähig sein müsse. Da das Buchmachergewerbe eine Tätigkeit sei, die sowohl durch den Menschen als auch durch die juristische Person ausgeübt werden

BVerfG, ZIP 1998, 1068 ff., 1069; BVerfGE 87, 287 ff., 317 f. Stober; NJW 1981, 1529 ff., 1530. 183 BVerfGE 21,227 ff., 232. 184 BVerwGE 97, 12 ff., 24. 185 Hier ist ausdücklich darauf hinzuweisen, daß sich der Buchmacher entscheidend vom Unternehmen eines Totalisators i. S. d. § 1 RennwLottG unterscheidet; letzteres darf ausschließlich von einem Verein betrieben werden, der die ihm daraus zufließenden Einnahmen "zum Besten der Landespferdezucht" verwendet, § 1 Abs. 3 RennwLottG, vgl. dazu Bayer; Steuerlehre, Rdn. 471. 186 OVG NRW, GewArch 1993,238 ff., 239; VG Düsseldorf, GewArch 1990,207 ff., 208. 187 Vom 8. 4. 1922, RGBl. I, 335, 393. 181

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könne, sei nur die Auslegung des "Wer" verfassungskonform, die auch dieser Rechtsform die Berufsausübung ermögliche. Die Wendung "Wer" im RennwLottG erfüllt dieselbe Funktion wie der ,,Jedermann-Begriff' in § 1 GewO. Sie beschäftigt sich unbestimmt mit dem Rechtssubjekt des Gesetzes. Wie gezeigt, gebietet es Art. 12 Abs. 1 GG, eine bestimmte Rechtsform als subjektfähig anzusehen, wenn das Gesetz sachlich sowohl auf den Menschen als auch auf diese Rechtsform Anwendung findet. Somit liegt die Annahme nahe, daß die Personenhandelsgesellschaft dem "Jedermann-Begriff' unterfällt. Dariiber hinaus gewährt Art. 9 Abs. 1 GG der Personenhandelsgesellschaft das Recht der Vereinigungsfreiheit, was insbesondere das Recht umfaßt, einen bestimmten, auch einen wirtschaftlichen, Zweck zu verfolgen l88 . Dabei ist namentlich das Recht der Gesellschaft geschützt, frei über die Führung ihrer Geschäfte zu bestimmen l89 . Diese verfassungsrechtlichen Garantien werden negiert, wenn man der Personenhandelsgesellschaft das Recht absprechen will, ihre Geschäfte als Gewerbe zu betreiben, ohne daß der Gesetzgeber dies ausdrücklich bestimmt hätte. Aus der einfach-gesetzlichen Perspektive ist auf die neuere Entwicklung zum Recht der Gesamthand hinzuweisen. Wie oben 190 angesprochen, ist davon auszugehen, daß die Personenhandelsgesellschaft rechtsfähig ist. Dies gilt nicht nur aus handelsrechtlicher Sicht, sondern stellt ein allgemeinrechtliches Prinzip dar, das daher auch im Gewerberecht anzuerkennen ist. Damit ist ein tragendes Argument für die Ausgrenzung der Personenhandelsgesellschaft aus dem "Jedermann-Begriff' weggefallen. Zudem sei ein Blick in einen anderen, dem bundesdeutschen aber sehr ähnlichen, Rechtskreis erlaubtm. § 9 Abs. 1 GewO Österreich 192 erklärt die Personenhandelsgesellschaft selbst zum Kreis der Gewerbetreibenden, läßt diese Eigenschaft gemäß ihrem § 10 sogar auch dann zu, wenn die Eintragung in das Firmenregister noch nicht erfolgt ist, der Abschluß des Gesellschaftsvertrages gegenüber den Behörden jedoch glaubhaft gemacht worden ist. Will die ORG oder die KG ein erlaubnispflichtiges Gewerbe ausüben und wird die Erteilung der Erlaubnis von besonderen persönlichkeits bezogenen Voraussetzungen abhängig gemacht, so hat die Gesellschaft gemäß § 39 GewO Österreich einen Geschäftsführer zu bestellen. Dessen Qualifikationen, etwa die des handwerksrechtlichen Befähigungsnachweises, ermöglichen der Gesellschaft dann die Gewerbeausübung l93 . 188 BVerfGE 84, 372 ff., 378; 30, 227 ff., 241; 13, 174 ff., 175; Mangoldtl Klein! Starck, GG, zu Art. 9 Abs. 1 Rdn. 75; Sachs! Höfling, GG, zu Art. 9 Rdn. 16; Jarass! Pieroth, GG, zu Art. 12 Rdn. 7, 9. 189 BVerfGE 80, 244 ff., 253; 50, 290 ff., 354. 190 Siehe oben, Teil 1 B. II. 2. b). 191 Dazu Binder; GewArch 1989,249 ff. 192 Vom 29.11. 1973, BGBl. Österreich 1974, Stück 19, Nr. 50, 529. 193 Einzelheiten dazu bei Novacek, GewArch 1991, 81 ff.

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Die Auslegung des ,,Jedennann-Begriffs" des § 1 Abs. 1 GewO führt nach allem nicht zwingend zu dem Schluß, daß die Personenhande1sgesellschaft nicht Rechtssubjekt sein kann. Sie ist aus verfassungsrechtlicher Sicht, ebenso wie der Mensch, in der Lage, ein Gewerbe auszuüben. Damit ist unter Berücksichtigung des Art. 12 Abs. 1 GG die Auslegung vorzuziehen, die die Personenhandelsgesellschaft als gewerbefähig ansieht. Die Gesellschaft ist somit "Jedennann" i. S. d. § 1 Abs. I GewO. Es ist nachfolgend zu untersuchen, ob dies auch dann gilt, wenn die Gesellschaft lediglich zum Schein die Eigenschaft eines gewerbetreibenden "Jedennann" einnimmt, sie nur als "Strohgesellschaft" den dahinter stehenden wahren Gewerbetreibenden zu verdecken sucht. cc) Die Jedennann-Eigenschaft der "Strohgesellschaft" Von "Strohmann-Verhältnissen" wird im Gewerberecht gesprochen l94 , "wenn jemand (der Strohmann) zur Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse als Gewerbetreibender vorgeschoben wird, das in Frage stehende Gewerbe in Wirklichkeit aber von einem anderen betrieben wird: Die eine Person gibt nur den Namen für den Gewerbebetrieb her und dient dem wahren Gewerbetreibenden als "Aushängeschild" ( ... )".

Damit ist der nach außen auftretende und der im Hintergrund tätige Gewerbetreibende nicht personenidentisch. Auf den Fall der Personenhande1sgesellschaft bezogen, wäre diese dann eine "Strohgesellschaft", wenn sie vorgeschoben wäre, um den wahren, dahinter stehenden, Gewerbetreibenden zu verdecken l95 • Tatsächlich würde dann nicht die Gesellschaft, sondern die hinter ihr stehende Person das Gewerbe ausüben. Damit wäre die Gesellschaft nicht als "Jedennann" anzusehen. Gerade die Rechtsstellung des Gewerbetreibenden ist aber eine der Voraussetzungen, um ordnungsbehördliche Maßnahmen, etwa die der Ausübungsuntersagung i. S. d. § 35 GewO aussprechen zu können. Das VG Berlin hat in seiner Entscheidung vom 15. 11. 1967 196 den Erlaß einer Untersagungsverfügung auch gegenüber dem nur scheinbar Gewerbetreibenden als zulässig erachtet, weil dieser "nach außen hin als Gewerbetreibender aufgetreten ist". Der VGH Bad.-Württ. nimmt diese Argumentation in einem Beschluß auf und weist zusätzlich darauf hin, daß es gerechtfertigt sei, die Gewerbeausübung nicht nur gegenüber dem Hintennann, der der wahre Gewerbetreibende sei, sondern 194 BVerwG, GewArch 1977, 14 ff., 15; VGH Bad.-Württ. GewArch 1974, 157 f., 157; OVG NRW GewArch 1973, 296 ff., 297; Landmann/ Rahmer/ Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 71; Friauf/ Heß, GewO, zu § 35 Rdn. 134, jeweils m. w. N. 195 Das OVG Schlesw.-Holst., GewArch 1992, 232 ff., 234 erwähnt ausdrücklich die Handelsgesellschaft als mögliche Strohgesellschaft. Dieser Auffassung schließt sich Heß in Friauf/ Heß, GewO, zu § 35 Rdn. 139 an. 196 VG Berlin, GewArch 1970,63 f., 64.

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auch gegenüber dem Strohmann auszusprechen, denn beide erfüllten ,je einen Teil und gemeinsam alle Merkmale des Gewerbetreibenden" 197. Das BVerwG stellt fest, daß der eigentliche Sinn der Erfassung der Strohmannverhältnisse der sei, den Hintermann in den gewerberechtlichen Ordnungsrahmen miteinzubeziehen, nicht aber, den Strohmann daraus zu entlassen l98 . Dieser Auffassung haben sich weitere Stimmen aus der Rechtsprechung l99 und der Lehre 200 angeschlossen, so daß die Gewerbetreibendeneigenschaft des Strohmanns anerkannt ist. Damit verliert auch die Personenhandelsgesellschaft trotz ihrer Funktion als "Strohgesellschaft" diese Eigenschaft nicht. Das gilt namentlich dann, wenn eine gesellschaftsrechtliche Konstruktion treuhänderisch verdeckt werden soll und nach außen nur der Treuhandnehmer auftritt 201 . Damit kann auch der Fall erfaßt werden, bei dem der gewerberechtlich unzuverlässige Hintermann als Treugeber mit dem Treuhänder vereinbart, dieser möge sich für ihn nach seinen Weisungen und auf seine Rechnung als persönlich haftender Gesellschafter an einer Personenhandelsgesellschaft beteiligen 202 . Sofern die Treuhandschaft den Ordnungsbehörden bekannt wird203 , können diese auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 GewO sowohl gegenüber dem Hintermann als auch gegenüber der Personenhandelsgesellschaft eine Untersagungsverfügung aussprechen. Dies muß auch unter der Berücksichtigung gelten, daß die Treuhandvereinbarung gemäß §§ 134, 138 BGB aus zivilrechtlicher Sicht nichtig ist, weil sie zur Umgehung der gewerberechtlichen Ordnungs vorschriften geschlossen worden VGH Bad.-Wiirtt., GewArch 1974, 157 f., 157; zuletzt auch NJW 1995, 346 f., 347. BVerwGE 65, 12 ff., 13. 199 Hess. VGH, GewArch 1983, 189 ff., 189; OVG NRW, GewArch 1981, 129, 129; OLG Schlesw.-Holst., GewArch 1989,235 f., 236. 200 Landmann! Rohmer! Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 72; Friauf! Heß, GewO, zu § 35 Rdn. 134; Tettinger! Wank, GewO, zu § 35 Rdn. 107; Robinski, Gewerberecht, 77 ff. 201 BVerwG, GewArch 1993, 156 f., 157; daß es grundsätzlich zulässig ist, Gesellschaftsanteile an einer Personenhande1sgesellschaft treuhänderisch zu halten, leitet sich aus BGHZ 73,294 ff., 297; 10,45 ff., 49; 3, 354 ff., 360 und BGH, DB 1962, 1638, 1638 her. 202 Vgl. BFHE 102, 555 ff., 558; weiterhin Heidner zur rechts geschäftlichen Treuhand im Zivil- und Insolvenzrecht in DStR 1989, 276 ff. sowie ders. zur steuerrechtlichen Treuhand in DStR 1989,305 ff. 203 Das wird in der Praxis regelmäßig durch eine Mitteilung des Finanzamtes erfolgen, da nur diesem gegenüber gemäß § 159 Abs. 1 AO die Pflicht zur Offenbarung der Treuhandvereinbarung besteht, vgl. dazu BFH!R 1997, 221 ff., 222. Die Mitteilung an die Gewerbebehörde kann sich auf die Ermächtigungsgrundlage des § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO stützen, eine Verletzung des Steuergeheimnisses ist darin nicht zu sehen, vgl. BFHE 149, 387 ff., 393; BVerwG, GewArch 1995, 115 f., 115; DöV 1992,218 f., 219; GewArch 1992,298 f., 299; GewArch 1988, 89, 89; DVBl. 1982,694 ff., 697; OVG Hamburg, DVBl. 1980,887 ff., 888.; OVG NRW, GewArch 1988, 87 ff., 88; DöV 1972,58 f., 58; VGH Bad.-Württ., GewArch 1991, 112 f., 112; Landmann! Rohmer! Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 54; Friauf! Heß, GewO, zu § 35 Rdn. 67; Tettinger! Wank, GewO, zu § 35 Rdn. 56; Stober; NJW 1992, 2128 ff., 2134 f.; ders., NJW 1989,562 ff., 569; ders., Handbuch, 1964 f.; Fischer! Schaa! GewArch 1990, 337 ff., 342; differenzierend Meier; GewArch 1985, 319 ff., 324; ablehnend Amdt, Gew Arch 1988, 281 ff., 284; Krause! Steinbach, DöV 1985, 548 ff., 554. 197 198

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ist204 . Der Rechtsschein der ordnungsgemäßen Gewerbeausübung durch die Gesellschaft läßt sich nur mittels der ordnungsrechtlichen Maßnahmen beseitigen. b) Zwischenergebnis

Die Auslegung des in § 1 Abs. 1 GewO aufzufindenden ,,Jedermann-Begriffs" hat keine Anhaltspunkte für die Annahme erbracht, die Personenhandelsgesellschaft könne nicht selbst Gewerbetreibende sein. Unter der Berücksichtigung, daß derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben ist, die die verfassungsrechtlich garantierten Rechte der Personenhandelsgesellschaft weitgehend schützt, liegt die Annahme näher, daß sie ,,Jedermann" und damit Rechtssubjekt der GewO ist. Die Personenhandelsgesellschaft ist im Allgemeinen Gewerberecht berufsfähig. 3. Die Gewerberechtssubjektivität der Kapitalgesellschaft

Nachdem die Gewerberechtssubjektivität des Menschen und der Personenhandeisgesellschaft bejaht worden ist, bleibt zu fragen, ob auch die Kapitalgesellschaft als "Jedermann" i. S. d. § 1 Abs. 1 GewO in den Genuß der Gewerbefreiheit kommen kann. a) Die Kapitalgesellschaft als gewerberechtlicher "Jedermann"

aa) Die Gewerbefähigkeit der entstandenen Kapitalgesellschaft Die Gleichstellung der juristischen mit der natürlichen Person als ,,Jedermann" war anfanglieh nur hinsichtlich solcher Gewerbearten unzweifelhaft, die nicht die Erfüllung persönlicher Eigenschaften voraussetzt. So vertritt das preuß. OVG205 zunächst die Ansicht, einer AG könne die Erlaubnis zum Betrieb einer Gastwirtschaft gemäß § 33 GewO 1869 nicht erteilt werden, da in den Fällen, in denen das Gesetz das Vorliegen bestimmter persönlicher Eigenschaften zur Voraussetzung der Gewerbeausübung mache, eine nicht-physische Person nicht Konzessionsinhaberin sein könne. Gemäß § 33 Nr. 1 GewO 1869 ist die Erlaubnis zum Betrieb einer Gast- oder Schankwirtschaft dann zu versagen gewesen, "wenn gegen den Nachsuchenden Thatsachen vorliegen, welche die Annahme rechtfertigen, daß er das Gewerbe zur Förderung der Völlerei, des verbotenen Spiels, der Hehlerei oder der Unsittlichkeit mißbrauchen werde". Das preuß. OVG führt dazu aus, daß dieser Erlaubnisvorbehalt nichts anderes sei als die Ausprägung des in dem Gesetzentwurf206 zunächst enthaltenen Versa204 205

Vgl. LG Berlin, GewArch 1978,31 f., 32. PreußOVGE 9,286 ff., 292.

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gungsgrundes der Unzuverlässigkeit. Der Gesetzgeber habe dann jedoch die Wendung der Unzuverlässigkeit wegen der Dehnbarkeit und Vieldeutigkeit venmeden. Die Voraussetzung der persönlichen Zuverlässigkeit sei gleichwohl immanent weiterhin erforderlich, so daß die Kapitalgesellschaft nicht konzessionsfähig sei. Dieser Rechtsprechung ist die Lehre 207 sowohl mit Zustimmung als auch mit Ablehnung begegnet. Nachdem das preuß. OVG in der Folge nicht wieder ausdriicklich zur Konzessionsfähigkeit der juristischen Person Stellung nimmt, hat es aber in zwei Entscheidungen 208 bestätigt, daß einer GmbH der Handel mit Losen wegen erwiesener Unzuverlässigkeit untersagt werden dürfe. Bereits in der ersten Entscheidung vom 25. 1. 1906 deutet das Gericht an, daß die im Urteil vom 16.9. 1882209 vertretene Auffassung nicht würde aufrecht erhalten bleiben können. Dies setzt das Gericht dann in seinem Urteil vom 11. 7. 1910210 um, in dem es feststellt, daß die gewerberechtliche Unzuverlässigkeitspriifung mit dem Wesen der juristischen Person nicht unvereinbar sei: "Dieser Prüfung werden ( ... ) die Eigenschaften der zur Vertetung der juristischen Person berufenen Organe zu unterwerfen sein."

Die Lehre ist dieser Auffassung gefolgt211 , so daß seitdem für die entstandene Kapitalgesellschaft außer Frage steht, daß ihr als unbeschränkt rechtsfähiges Subjekt selbst die Eigenschaft zukommt, Gewerbetreibende zu sein 212 • Damit hat die Gesellschaft selbst durch ihr geschäftsführendes Organ die Anzeige des § 14 GewO zu erstatten 213 . Der Gesellschafter einer juristischen Person ist auch dann nicht Gewerbetreibender, wenn es sich um eine Einpersonenkörperschaft handelt214. Der Bayer. VGH215 nimmt in einer älteren Entscheidung noch an, daß der geschäftsführende Mehrheitsgesellschafter dann selbst Gewerbetreibender ist, wenn er mit hohem finanziellen und persönlichen Engagement oder kraft dominierender SachEntwurf der Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund vorn 4.3. 1869. Ablehnend Schenkel, Die dt. Gewerbeordnung, 19; zustimmend Landmann, GewO (2. Auf!. München 1895), 46; Kayser / Steiniger; GewO, zu § 1 Anm. 20. 208 PreußOVG, GewArch dt. Reich 1906 (Band 5), 579 ff., 581 f.; GewArch dt. Reich 1909 (Band 8), 425 f., 426. 209 PreußOVGE 9, 286 ff., 292. 210 PreußOVGE 56, 378 ff., 383. 211 v. Rohrscheidt, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, zu § 1 Anm. 7; v. Brauchitsch, Verwaltungsgesetze für Preußen, Fünfter Band, zu § 1 GewO Anm. 3; F. Hoffmann, Die Reichsgewerbeordnung, 8; noch zweifelnd Landmann/ Rohmer; GewO (8. Auf!. München 1928), zu § 1 Anm. h). 212 Statt vieler: BVerwG, GewArch 1993, 156 f., 156; GewAreh 1977, 14 ff., 15; Landmann/ Rohmer/ Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 65; Friauf/ Heß, GewO, zu § 35 Rdn. 30, jeweils m. w. N. 213 BVerwG, GewAreh 1977, 14 ff., 15; v. Ebner; GewAreh 1975,41 ff., 44; Friauf/ Heß, GewO, Vorbem. § 14 Rdn. 36; Landmann/ Rohmer/ Marcks, GewO, zu § 14 Rdn. 56 m. w. N. 214 Friauf/ Heß, GewO, zu § 35 Rdn. 136. 215 VGH Bayern, GewArch 1981, 162 ff., 163. 206 207

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kenntnis die Körperschaft tatsächlich leitet und damit wirtschaftlich gesehen auf eigene Rechnung arbeitet. Diese Rechtsansicht ist vom BVerwG216 ausdrücklich als unzutreffend zuriickgewiesen worden. Die Subjektfähigkeit der juristischen Person im Gewerberecht ist ein anerkannter Grundsatz, so daß ausdriickliche Regelungen dazu entbehrlich sind 217 . Dort, wo das Gesetz der juristischen Person nicht ausdriicklich die Gewerbefähigkeit abspricht und die Art der Tätigkeit sowohl von einer natürlichen als auch von einer juristischen Person ausgeübt werden kann, muß die Gewerbefähigkeit der Kapitalgesellschaft vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG angenommen werden 218 . Soweit die GewO zunächst ausdriicklich die juristische Person von der Ausübung bestimmter Gewerbearten ausgeschlossen hat, ist eine gewisse Liberalisierung festzustellen. Bspw. sei auf das Versteigerergewerbe des § 34b GewO hingewiesen, das bis 1994219 ausschließlich der natürlichen Person vorbehalten war. Die Zulassung der juristischen Person zu diesem Gewerbe begriindet der Gesetzgeber damit, daß in der Praxis immer der Mensch tatsächlich als Versteigerer auftrete, auch wenn "Versteigerer" im Rechtssinn die Kapitalgesellschaft als Inhaberin der Konzession sei. Das besondere schützens werte Vertrauen der Öffentlichkeit in diesen Beruf sei insofern nicht gefährdet, als die für die juristische Person tätigen Versteigerer ihrerseits zuverlässig zu sein hätten, da anderenfalls die Gewerbeerlaubnis der Gesellschaft gefährdet sei 22o • Soweit danach die entstandene Kapitalgesellschaft als "Jedermann" gewerbefähig ist, stellt sich die weitere Frage, ob dies auch für die Gesellschaftsformen im Griindungsstadium angenommen werden kann. Wie sich gezeigt hat, ist die Vorgriindungs- und die Vorgesellschaft in der Lage, jedenfalls ein handelsrechtliches Gewerbe auszuüben, sie weist somit die Kaufmannsfähigkeit auf. bb) Die Gewerbefähigkeit der noch nicht entstandenen Kapitalgesellschaft Die Gewerbefähigkeit der Vorgriindungs- und der Vorgesellschaft wird, ausgehend von einer Arbeit v. Ebner's221 von der überwiegenden gewerberechtlichen Auffassung abgelehnt. v. Ebner argumentiert vor allem mit dem Wortlaut des § 15 Abs. 2 S. 2 GewO, wonach die Fortsetzung des inländischen Gewerbebetriebs 216 BVerwG, GewArch 1982,299 ff., 300; ebenso Landmann/ Rohmer/ Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 65 m. w. N. 217 Vgl. BT-Ds. 4/3147,13. 218 BVerwGE 97, 12 ff., 24. 219 Geändert durch das Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften vorn 23. 11. 1994, BGBI. I, 3475, vgl. dazu Frotscher; NVwZ 1996, 33 ff., 35. 220 BT-Ds. 12/5826, 19. 221 v. Ebner; GewArch 1975,41 ff., 43.

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einer ausländischen juristischen Person verhindert werden kann, wenn deren Rechtsfähigkeit im Inland nicht anerkannt wird. Der Gesetzgeber messe also der Rechtsfähigkeit bei gewerbetreibenden juristischen Personen eine wesentliche Bedeutung bei. Da die Griindergesellschaft nicht rechtsfähig sei, könne sie "als solche" nicht Gewerbetreibende sein. Soweit die Griindungsgesellschaft ein Handelsgewerbe betreibe, sei sie, ähnlich wie der nichtrechtsfähige Verein, in Wahrheit OHG, die, so die Ansicht v. Ebner's, selbst ebenfalls nicht Subjekt des Gewerberechts sei. Gewerbetreibende seien vielmehr nur die Griindungsgesellschafter. Diesem Begriindungsansatz sind die Rechtsprechung und die Lehre überwiegend gefolgt 222 . Nach den weiter oben gewonnenen Erkenntnissen über die Gewerbefähigkeit der Personenhandelsgesellschaft erscheint es jedoch zweifelhaft, an dieser Meinung mit der Begriindung der fehlenden Rechtsfähigkeit der Griindungsgesellschaft festzuhalten. Diese Auffassung des "Jedermann-Begriffs" kollidiert jedenfalls für den Fall der Vorgesellschaft mit deren in anderen Rechtsgebieten anerkannt körperschaftlichen Strukturierung. So ist sie aus zivilrechtlicher Sicht insoweit Rechtssubjekt, als sie zum Auftreten und Handeln im Rechtsverkehr im weiten Umfang berechtigt und der juristischen Person weitgehend angenähert ist223 . Im Körperschaftsteuerrecht ist die Rechtssubjektivität der Vorgesellschaft ebenfalls nicht zweifelhaft. Sie selbst, nicht etwa die Griindungsgesellschafter, ist Schuldnerin dieser Steuer224 . Zudem spricht eine weitere, der Praxis entlehnte, Überlegung für die Gewerbefahigkeit der Vorgesellschaft. Die juristische Person entsteht in dem Zeitpunkt, in dem sie in das Handelsregister eingetragen worden ist. In demselben Zeitpunkt erlischt die Vorgesellschaft 225 . Wenn die Gewerbeuntersagung, die gegen eine Vorgesellschaft ausgesprochen worden ist, rechtswidrig sein so1l226, zwingt dies die Behörde immer zu der Ermittlung, ob die Eintragung bereits erfolgt ist. Sie muß zudem ermitteln, wer die Griindungsgesellschafter sind, wenn die Verfügung rechtmäßig nur gegen diese soll ausgesprochen werden können. Dies entfallt, wenn man die Gewerbefähigkeit auch der Vorgesellschaft anerkennt. Kienzle 227 meint, daß die Untersagung der Fortführung des Gewerbebetriebs auf der Grundlage des § 35 222 BVerwG, GewArch 1993, 156 ff., 156; VGH Hessen, GewArch 1975, 161 f., 161; Friauf/ Heß, GewO, Vorbem. § 14 Rdn. 38; Landmann/ Rahmer/ Marcks, GewO, zu § 14 Rdn. 56, jeweils m. w. N. 223 BGHZ 120, 103 ff., 106; 91, 148 ff., 151; 80, 129 ff., 132; bestätigt durch BGH, WM 1982,40,40. Die zuletztgenannte Entscheidung wird vom BVerwG, GewArch 1993, 156 f., 156 ausdrücklich als Belegstelle herangezogen. 224 BFHE 169,343 ff., 349: Bereits die Vorgesellschaft schuldet Körperschaftsteuer, sofern sie in das Handelsregister eingetragen wird; ebenso BFHE 137, 265 ff., 268; 133, 306 ff., 307. 225 BGHZ 120, 103 ff., 107. 226 VGH Bad.-Württ., NJW 1995, 346 f., 347. 227 Kienzle, GewArch 1974,253 ff., 256.

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GewO gegenüber der Vorgesellschaft erforderlich sei, um den Rechtsschein einer Berechtigung zum Gewerbebetrieb zu beseitigen. Das ist aber nur dann zulässig, wenn die Vorgesellschaft als Rechtssubjekt i. S. d. § 35 GewO, also als "der" Gewerbetreibende, anerkannt wird. In dem Fall, in dem die Vorgriindungs- oder die Vorgesellschaft ein Gewerbe in handelsrechtlichen Sinn ausübt und damit als OHG kaufmannsfähig ist, erscheint es näher liegend, die Subjektfähigkeit auch im Gewerberecht anzunehmen. Da sämtliche Rechte und Pflichten der Vorgesellschaft auf die Kapitalgesellschaft nach der Eintragung in das Handelsregister ohne weiteres übergehen228 , was auch die gewerberechtliche Konzession erfaßt, könnte die teilweise erhebliche Dauer zwischen der Stellung des Eintragungsantrages und der Eintragung 229 wirtschaftlich sinnvoll genutzt werden. Die gewerbetreibende Vorgriindungs- und Vorgesellschaft ist also ebenfalls der "Jedermann" i. S. d. § 1 Abs. 1 GewO. cc) Die Gewerbefähigkeit der Kapitalgesellschaft in Liquidation Des weiteren ist zu untersuchen, ob auch die Kapitalgesellschaft, die beendet werden soll und sich im Stadium der Liquidation befindet, noch "Jedermann" i. S. d. § 1 Abs. 1 GewO sein kann. Gemäß § 69 Abs. 1 GmbHG läßt der Auflösungsbeschluß der Gesellschafterversammlung die Existenz der Gesellschaft unberiihrt. Der Gegenstand des Unternehmens wandelt sich von dem Betrieb eines Gewerbes gemäß § 66 Abs. 1 GmbHG zu dem der Abwicklung des Gewerbebetriebs, wobei die Liquidatoren nicht nur die Befugnis haben, laufende Geschäfte abzuwickeln. Sie können gemäß § 70 GmbHG zu deren Beendigung auch noch neue Geschäfte eingehen. Das OVG NRW230 hat die Liquidationsgesellschaft als Gewerbetreibende i. S. d. GewO angesehen, "solange sie am Wirtschaftsverkehr teilnimmt", obwohl der Gegenstand der Liquidationsgesellschaft nicht länger auf dauernde Gewinnerzielung gerichtet sei. Das BVerwG bestätigt diese Rechtsansicht in der Revisionsentscheidung und verweist ergänzend darauf, daß den Liquidatoren jedes Geschäft gestattet ist, das der Abwicklung, Verwaltung und Sicherstellung des Gesellschaftsvermögens dient, wobei das Ziel der Liquidation zu beachten sei, die Gläubiger zu befriedigen und für die Gesellschafter eine möglichst hohe Liquidationsquote zu erzielen 231 • Die Lehre 232 folgt dieser Meinung soweit ersichtlich einheitlich, so daß festzustellen 228 Vgl. BGHZ 120, 103 ff., 107; 91,148 ff., 151; 80, 129ff., 140; BGH, WM 1983, 861 f., 861; Scholzl Schmidt, GmbH-Gesetz, zu § 11 Rdn. 133. 229 V gl. dazu Hachenburg I UlmeT; GmbHG, zu § 11 Rdn. 12: Eintragungszeitraum zwischen einem und bis zu vierzehn Monaten. 230 OVG NRW, GewAreh 1993, 161 ff., 161. 231 BVerwG, GewAreh 1996,241 ff., 243.

A. Die Berufsfähigkeit im Recht der Gewerbeordnung

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ist, daß auch im Falle der Liquidation nur die Kapitalgesellschaft, nicht auch deren Gesellschafter "der" Gewerbetreibende ist. Die Kapitalgesellschaft ist "Jedermann" i. S. d. § lAbs. 1 GewO, wenn sie entstanden ist, sie behält diese Eigenschaft, solange sie nicht endgültig erloschen ist, d. h. bis zum Zeitpunkt der Beendigung der Liquidation.

b) Das Zurechnungssubjekt der gewerberechtlichen Ausübungsvoraussetzungen

Da die juristische Person selbst nicht handlungsfähig ist, somit auch nicht in der Lage ist, die gewerberechtlichen Anforderungen zu erfüllen, muß sie auf den Menschen zuriickgreifen, um gewerbefähig zu sein. Im Folgenden ist zu untersuchen, welche Funktion die natürliche Person innerhalb der Kapitalgesellschaft einnehmen muß, wobei zwischen den Gewerbearten, die der Gesetzgeber unter einen Erlaubnisvorbehalt gestellt hat und solchen, die einer Konzession nicht bedürfen, unterschieden wird. aa) Die erlaubnispflichtigen Gewerbearten der GewO Soweit Gewerbearten erlaubnispflichtig sind, ist die Kapitalgesellschaft selbst Inhaberin der Konzession, dies ist nicht streitig 233 . Die Erlaubnis wird neben anderem nur dann erteilt, wenn der Antragsteller nicht wegen bestimmter Delikte bestraft worden ist. Da nicht die Kapitalgesellschaft, die de iure den Antrag stelle34 , sondern nur der Mensch straffällig geworden sein kann, ist zunächst zu fragen, welche natürliche Person das strafrechts gebundene Erlaubniselement der Zuverlässigkeit für die Gesellschaft zu erfüllen hat. (1) Das strafrechtsgebundene Zuverlässigkeitselement

Das preuß. OVG geht in seiner ersten Entscheidung, in der es die Gesellschaft selbst als Gewerbetreibende ansieht, davon aus, daß die Gesellschafter die gewerberechtlichen Anforderungen für die Gesellschaft zu erfüllen haben235 :

Friauf/ Heß, GewO, zu § 35 Rdn. 141; Kempen, NVwZ 1997, 243 ff., 246. Statt vieler: Landmann/ Rohmer/ Marcks, GewO, zu § 34a Rdn. 12 m. w. N.; Robinski, Gewerberecht, 90. 234 Vgl. VGH Bayern, GewAreh 1977, 162 f., 162: "Die Erlaubnis als mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt ist ( ... ) nur wirksam, wenn die Mitwirkung in Form der AntragsteIlung vorliegt ( ... )"; ebenso Landmann/ Rohmer/ Marcks, GewO, zu § 34b Rdn. 11: "Bei juristischen Personen ist antragsberechtigt die juristische Person als solche; ihr wird die Erlaubnis erteilt. " 235 Preuß. OVG, GewAreh dt. Reich 1906 (Band 5), 579 ff., 582. 232

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

"Ob jedoch ein Mangel an Zuverlässigkeit bei der Gesellschaft anzunehmen ist, und ob sich deshalb die Untersagung eines Gewerbebetriebes gemäß § 35 der Reichsgewerbeordnung rechtfertigt, dafür ist freilich das Verhalten der Gesellschafter in Betracht zu nehmen."

In seinem Urteil vom 3. ll. 1900 hat das Gericht über die Klage einer juristischen Person zu entscheiden, der die Erlaubnis zum Betrieb eines Unternehmens des Versicherungsgewerbes wegen Unzuverlässigkeit entzogen worden war. Die Frage, auf welches Anknüpfungssubjekt für den Unzuverlässigkeitsvorwurf abzustellen ist, beantwortet das Gericht wie folgt 236 : "Eine juristische Person ist aber als solche willens- und handlungsunfähig; für sie wollen und handeln ihre Organe. Deren Wille und Handlungen müssen daher, wenngleich nicht unbedingt, so doch in gewissem Umfange der juristischen Person auch dafür, ob sie zuverlässig ist oder nicht, angerechnet werden."

In seiner Entscheidung vom 26. 1l. 1908237 stellt das Gericht sowohl auf das Organ als auch auf den Gesellschafter für die Zurechnung des gewerberechtlichen Unzuverlässigkeitsvorwurfs ab, wenn es formuliert: "Eine derartige Gesellschaft ist aber als solche willens- und handlungsunfähig; für sie wollen und handeln ihre Organe. Die Frage, ob ihr der Handel mit Losen wegen Unzuverlässigkeit in bezug auf diesen Gewerbebetrieb zu untersagen ist, kann daher nur nach dem Verhalten der Gesellschafter und der Geschäftsführer entschieden werden ( ... )."

Ohne dies näher zu begründen, ist das Gericht schließlich seit dem Urteil vom 23. l. 1911 238 davon ausgegangen, daß es für den Unzuverlässigkeitsvorwurf ausschließlich auf die Person des Mitglieds des vertretungsberechtigten Organs der juristischen Person ankommt. Das BVerwG239 ist dieser Ansicht gefolgt und auch die Lehre hat sich dieser Auffassung, soweit ersichtlich, ohne eine andere Meinung zu vertreten, angeschlossen 24o • Danach ist es das vertretungsberechtigte Organ der Gesellschaft, das nicht wegen der in den §§ 33c Abs. 2, 33d Abs. 3 S. 2, 33i Abs. 2 Nr. 1, 34b Abs. 4 Nr. 1 GewO aufgeführten Straftaten, die die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit indizieren, bestraft worden sein darf, damit die Betriebserlaubnis der Gesellschaft erteilt werden kann. Nach der Begründung zu dem Entwurf des Gesetzes 241 , mit dem der juristischen Person der Zugang zum Versteigerergewerbe i. S. d. § 34b GewO eingeräumt worPreußOVGE 38, 309 ff., 314. Preuß. OVG GewAreh dt. Reich 1909 (Band 8), 425 f., 426. 238 Preuß. OVG, GewAreh dt. Reich 1911 (Band 10),591 ff., 592 f.; ebenso Preuß. OVG, Preuß. VBI. 1929,653,653. 239 BVerwG, GewArch 1967, 166 ff., 166; GewArch 1977, 14 ff., 15; GewAreh 1993, 156 f., 156. 240 Statt vieler: Boldt! Steffens, GewO, 125; Landmann! Rohmer! Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 65; Tettinger! Wank, GewO, zu § 35 Rdn. 90. 241 Gesetz vom 23.11. 1994, BGBI. I, 4375. 236 237

A. Die Berufsfähigkeit im Recht der Gewerbeordnung

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den ist, ist darüber hinaus für diese Art des Gewerbes auch auf die strafrechtliche Unbescholtenheit des Arbeitnehmers einer Kapitalgesellschaft abzustellen, welcher die Versteigerung für die Gesellschaft durchführt. Dort heißt es, daß die versteigernden Arbeitnehmer ihrerseits zuverlässig zu sein haben, um die Versteigerungserlaubnis ihres Arbeitgebers nicht zu gefahrden 242 . Danach hängt zwar nicht die Erteilung der Versteigerererlaubnis, wohl aber der weitere Besitz von der Zuverlässigkeit des Arbeitnehmers ab. Zu weit dürfte die Auffassung Bleutge's243 gehen, der meint, daß die juristische Person nur durch ihre gesetzlichen Vertreter versteigern dürfe. Gemäß § 13 VerstV haben die gesetzlichen Vertreter der Kapitalgesellschaft die Versteigerung persönlich zu leiten, dürfen sich aber durch einen geeigneten Mitarbeiter vertreten lassen. Berücksichtigt man die soeben erwähnte Begründung zum Gesetzentwurf, ist davon auszugehen, daß ein Mitarbeiter dann geeignet ist, wenn er die gewerberechtliche Zuverlässigkeit besitzt. Im Fall des Maklergewerbes hängt gemäß § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO die Erteilung der Erlaubnis u. a. davon ab, daß sich eine mit der Leitung des Betriebs oder einer Zweigniederlassung beauftragte Person nicht einschlägig strafbar gemacht hat und damit über die erforderliche Zuverlässigkeit verfügt. Der Sinn dieser Bestimmung liegt in der Verhinderung von "Strohmann-Verhältnissen", bei denen ein unzuverlässiger Makler das ihm untersagte Gewerbe durch einen nahen Angehörigen fortführt 244 • In der Rechtsprechung 245 und Lehre 246 versteht man unter einem Betriebsleiter denjenigen, der aufgrund seiner Stellung im Betrieb, insbesondere aufgrund des Anstellungsvertrages, den Betrieb tatsächlich leitet. Damit macht das Maklergewerbe eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß es ausschließlich auf die strafrechtliche Unbescholtenheit des vertretungsberechtigten Organs der Kapitalgesellschaft ankommt, um der Gesellschaft die Erlaubnis erteilen zu können. Das Gesetz erweitert vielmehr den Kreis der Verantwortlichen auf einen Angestellten der Gesellschaft. Eine ähnliche Erweiterung erfahren auch die Gewerbearten der Spielveranstaltung i. S. d. §§ 33d, 33i GewO. Hier hängt die Erteilung der Betriebserlaubnis ebenfalls nicht nur von der strafrechtlichen Unbescholtenheit des Geschäftsführers oder Vorstands der Kapitalgesellschaft ab. Gemäß §§ 33d Abs. 3 S. 1, 33i Abs. 2 Nr. 1 GewO i.Y.m. § 33c Abs. 2 S. 2 GewO ist die Erlaubnis auch dann zu versagen, wenn der Gewerbetreibende, in dessen Betrieb das Spiel veranstaltet werden soll, einschlägig bestraft worden ist. Hier besteht also die Besonderheit, daß Um242 243 244

BT-Ds. 12/5826, 19. Landmann 1Rohmerl Bleutge, GewO, zu § 34b Rdn. 11. BT-Ds. 6/2588, 3.

245 BVerwG, GewAreh 1966, 124 f., 124; GewAreh 1965, 174 ff., 175; Hess. VGH, GewArch 1994,64 ff., 65; GewAreh 1993,415,415; OVG NRW, GewArch 1992, 143, 143; GewArch 1990, 214 f., 215; VGH Bad.-Württ., GewAreh 1986, 58 ff., 59; GewAreh 1974, 93 ff., 94; OLG Düsseldorf, GewArch 1994,24 f., 24. 246 Landmann 1Rohmerl Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 67; Friaufl Heß, GewO, zu § 35 Rdn. 32; Tettinger 1 Wank, GewO, zu § 35 Rdn. 96; Dickersbach, WiVerw 1982, 65 ff., 73.

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

stände zur Versagung der Betriebserlaubnis führen können, die nicht in der alleinigen Sphäre der Kapitalgesellschaft begründet sind. Die Gesellschaft muß sich vielmehr auch die für sie fremde Unzuverlässigkeit entgegenhalten lassen. Soweit die GewO keine Spezialregelungen enthält, muß grundsätzlich das Mitglied des vertretungsberechtigten Organs der Kapitalgesellschaft die strafrechtliche Zuverlässigkeit aufweisen, damit der Gesellschaft eine Betriebserlaubnis erteilt werden kann. Im Einzelfall gilt dies auch für einen leitenden Angestellten der Gesellschaft oder einen Dritten, in dessen Betriebsräumen das Gewerbe der Gesellschaft ausgeübt werden soll. (2) Das Erlaubniselement des Vermögensveifalls

Das weitere Tatbestandsmerkmal zur Versagung einer Erlaubnis ist das der fehlenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Es ist regelmäßig dann erfüllt, wenn über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist247 . Neben der Gesellschaft248 muß auch das vertretungsberechtigte Organ in geordneten Vermögensverhältnissen leben249 . Damit liegt hier ein Fall vor, bei dem die privaten Schulden eines Geschäftsführers oder Vorstands, die möglicherweise keinen gewerberechtlichen Bezug aufweisen, gleichwohl Einfluß auf die Gewerbefähigkeit der Gesellschaft haben können. (3) Das betriebsbezogene Element

Das betriebsbezogene Erlaubniselement schließlich richtet sich, das ist im Rahmen der Untersuchung zur Subjektfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft bereits angesprochen worden25o, an den Gewerbebetrieb, nicht an die Person des Gewerbetreibenden. Damit benötigt die Kapitalgesellschaft hier kein Zurechnungssubjekt, sie erfüllt die betriebsbezogene Genehmigungsvoraussetzung in eigener Person. Grundsätzlich ist das Zurechnungssubjekt das vertretungsberechtigte Organ. Das gilt im Einzelfall auch für einen Angestellten oder, zu erinnern ist an die Spieleveranstaltung i. S. d. §§ 33d, 33i GewO, für einen der Gesellschaft fernstehenden Dritten, der die Erlaubniserteilung vereiteln kann, weil er gewerberechtlich unzuverlässig ist. Die GewO kennt damit mehrere Zurechnungssubjekte, die der Kapitalgesellschaft die Befahigung zur Ausübung eines erlaubnispflichtigen Gewerbes vermitteln. Tettinger / Wank, GewO, zu § 34b Rdn. 23. Vgl. Landmann/ Rohmer/ Marcks, GewO, zu § 34 Rdn. 72, zu § 35 Rdn. 65: Die Steuerschuld als Unterfall des Unzuverlässigkeitsvorwurfs "Vermögensverfall", den die juristische Person selbst verwirklichen kann. 249 Landmann/ Rohmer/ Bleutge, GewO, zu § 34b Rdn. 11. 250 Siehe oben, Teil 2 A. 2. a) bb) (2) (a) (cc). 247

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A. Die Berufsfahigkeit im Recht der Gewerbeordnung

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bb) Die erlaubnisfreien Gewerbearten der GewO

Im weiteren ist zu untersuchen, auf welche Person abzustellen ist, um die Gesellschaft in die Lage zu versetzen, ein genehmigungsfreies Gewerbe auszuüben. Soweit die Ausübung eines Gewerbes keine spezialgesetzliche Regelung erfahren hat, sind besondere Voraussetzungen zum Betrieb nicht zu erfüllen. Gemäß § 35 Abs. 1 GewO ist die Ausübung eines erlaubnisfreien251 Gewerbes ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen den Schluß zulassen, daß der Gewerbetreibende unzuverlässig ist, also nicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße Ausübung des in Frage stehenden Gewerbes bietet. Bei der Beurteilung der Unzuverlässigkeit einer juristischen Person ist regelmäßig, soweit die Umstände auf die Persönlichkeit des Menschen bezogen sind, auf das vertretungsberechtigte Organ abzustellen 252 . Daneben ist es denkbar, daß sich die Kapitalgesellschaft die Unzuverlässigkeit Dritter zurechnen lassen muß. Gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 GewO muß gegenüber der Gesellschaft auch dann die Gewerbeausübung untersagt werden, wenn sie sich eines unzuverlässigen Betriebsleiters bedient253 und der Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten die Untersagung erfordert. Des weiteren darf eine Untersagungsverfügung ausgesprochen werden, wenn der Gewerbetreibende, ohne selbst unzuverlässig zu sein, einen unzuverlässigen Stellvertreter bestellt hat, §§ 35 Abs. 1 S. 2, 45 GewO. Stellvertreter ist derjenige, der das Gewerbe oder Teile desselben für Rechnung und im Namen des Gewerbetreibenden, im übrigen aber selbständig verwaltet und den Inhaber nach außen vertritt, insbesondere die sich auf das Gewerbe beziehenden Rechtsgeschäfte für ihn abschließt254 . Als Stellvertreter kommt dabei nicht das Organ in Betracht, sondern nur eine solche Person, die durch das Organ zum Stellvertreter der Kapitalgesellschaft bestellt worden ist255 . Der Stellvertreter unterscheidet sich vom Betriebsleiter dadurch, daß er die Pflichten des Gewerbetreibenden umfassend wahrnehmen muß 256 . Damit ist festzustellen, daß auch hinsichtlich der genehmigungsfreien Gewerbearten das Zurechnungssubjekt des Ausübungsmerkmals der Zuverlässigkeit in er251 Nach Landmann! Rahmer! Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 195; Tettinger!Wank, GewO, zu § 35 Rdn. 248; Nach Friauf! Heß, GewO, zu § 35 Rdn. 15 gilt § 35 Abs. 1 GewO als Ausnahmefall auch für das erlaubnispflichtige Gewerbe des § 33d GewO; a.A. hinsichtlich § 33d Abs. 4 GewO Fratscher, Wirtschafts verfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, Rdn. 176; Staber, Handbuch, § 102 11 4. 252 Statt vieler Landmann! Rahmer! Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 63 ff. m. w. N.; Tettinger! Wank, GewO, zu § 35 Rdn. 91. 253 Zum Begriff des Betriebsleiters Teil 2 11 3. b) aa) (1). 254 BVerwG, GewArch 1961,59 f., 60; OVG Bremen, GewArch 1978,333 f., 333; OLG Karlsruhe, GewArch 1980, 308 f., 309; Tettinger! Wank, GewO, zu § 45 Rdn. I. 255 Landmann! Rahmer! Marcks, GewO, zu § 45 Rdn. 6; Tettinger! Wank, GewO, zu § 45 Rdn. 3; Fröhler! Karmann, GewO, zu § 45 Rdn. I. 256 Tettingerl Wank, GewO, zu § 35 Rdn. 98.

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

ster Linie das vertretungsberechtigte Organ der Gesellschaft ist. Bedient sich die juristische Person in zweiter Linie eines Stellvertreters oder eines Angestellten, darf dieser ebenfalls nicht unzuverlässig sein. Die Gewerbefähigkeit der Gesellschaft wird somit durch solche Menschen vermittelt, die der Sphäre der juristischen Person angehören. Es besteht insoweit ein Unterschied zu solchen erlaubnispflichtigen Gewerbearten, die die Zuverlässigkeit auch eines der Gesellschaft femstehenden Dritten verlangen. cc) Die Kapitalgesellschaft als öffentlich bestellte Gewerbetreibende Es stellt sich die weitergehende Frage, ob die Kapitalgesellschaft auch in der Lage ist, bestimmte Gewerbearten in der qualifizierten Form der Öffentlichen Bestellung auszuüben. Diese Qualifikationsform kennt die GewO in den zwei Vorschriften des § 34b GewO für den Fall des Versteigerergewerbes sowie des § 36 GewO, der die öffentliche Bestellung eines Sachverständigen allgemein regelt. Der Versteigerer kann sich gemäß § 34b Abs. 5 S. 1 GewO von der zuständigen Behörde öffentlich bestellen lassen, wenn er besonders sachkundig ist. Das ist dann der Fall, wenn der Versteigerer durch fundiertes Fachwissen, große Berufserfahrenheit und besondere Vertrauenswürdigkeit aus dem Kreis der übrigen Versteigerer deutlich hervorragt257 . Die Vorschrift nimmt ausdriicklich die juristische Person aus dem Kreis derer, die diese Qualifikation erwerben können, heraus. Nur die natürliche Person kann insoweit öffentlich bestellt werden, so daß diese Form der Gewerbeausübung der Kapitalgesellschaft verschlossen ist. Danach ist zweifelhaft, ob die juristische Person für ein Gebiet des Sachverständigenwesens gemäß § 36 Abs. 1 GewO öffentlich bestellt werden kann. Diese Norm gibt "Personen", die bereits als Sachverständige in bestimmten Gebieten tätig sind oder tätig werden wollen, einen Anspruch auf Anerkennung als öffentlich bestellter Sachverständiger, wenn auf diesem Gebiet ein Bedarf an Sachverständigenleistungen besteht, die Person nachweist, über besondere Sachkunde zu verfügen und keine Bedenken gegen ihre Eignung bestehen. Das Gesetz schließt, anders als im Fall des § 34b Abs. 5 S. 1 GewO, die juristische Person nicht ausdriicklich aus dem Kreis der in § 36 Abs. 1 GewO genannten "Personen" aus, daher erscheint es als möglich, daß die Kapitalgesellschaft vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG258 für sich beanspruchen kann, in den Kreis der anspruchsberechtigten Personen miteinbezogen zu sein. 257 BVerwG, GewArch 1989, 235, 235; VGH Bad.-Württ., GewArch 1989, 163 f., 164; VGH Bayern, GewArch 1987,334,334; VG Karlsruhe, GewArch 1990, 171 f., 172; Tettinger/ Wank, GewO, zu § 34b Rdn. 27. 258 Nach BVerfGE 86, 28 ff., 38; BVerwG, GewArch 1990, 355 ff., 356 ist § 36 Abs. 1 GewO eine Berufsausübungsregelung i. S. d. § 12 Abs. 1 S. 2 GG; zweifelnd Frotscher; NVwZ 1996,33 ff., 36, nach dem eher eine Berufswahlregelung vorliegt.

A. Die Berufsfähigkeit im Recht der Gewerbeordnung

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Die überwiegende Ansicht in der Lehre verneint dies 259 . Zur Begründung wird im wesentlichen auf die in § 36 Abs. 1 S. 2 GewO bestimmte Pflicht zur Abgabe des Sachverständigeneides verwiesen oder auf die Berufspflicht, das Sachverständigengutachten höchstpersönlich, unparteiisch und gewissenhaft zu erstatten 260. Die juristische Person sei weder in der Lage, einen Eid zu leisten, noch das Gutachten selbst anzufertigen. Dazu habe sie sich der für sie tätigen natürlichen Person zu bedienen, weshalb auch nur der Mensch in der Lage sei, öffentlich zum Sachverständigen bestellt zu werden. Dem hält Stobe?61 zunächst die Praxis 262 der Gerichte entgegen, die sich Gutachten durch die juristischen Personen des Privatrechts, bspw. "DEKRA" oder "TÜV", erstatten ließen und die Aufträge nicht etwa den natürlichen Personen erteilen würden, die das Gutachten tatsächlich anfertigen. Wie sich aus § 7 Abs. 4 HwO ergebe, so argumentiert er weiter, sei die juristische Person auch dazu befähigt, ein Handwerk auszuüben, obwohl nur der für sie tätige Mensch tatsächlich das Gewerk anfertige. Es sei auch grundsätzlich so, daß die Allgemeinheit auf die Leistungen des für die Gesellschaft handelnden Menschen abstelle, daher könne es nicht fraglich sein, ob juristische Personen formell zu Sachverständigen auch öffentlich bestellt werden könnten. Allenfalls wäre gesetzlich zu regeln, welche Qualifikationen die verantwortlichen Organe aufzuweisen hätten, damit deren Sachverständigentätigkeit der juristischen Person als eigene zurechenbar sei. Stober's Ansicht ist mit dem durch § 34b Abs. 5 S. 1 GewO dokumentierten Willen des Gesetzgebers abzulehnen. Dieser spiegelt sich in der Gesetzesbegründung wider, in der ausgeführt ist, daß zwar eine generelle Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung ausgeschlossen sei, wenn eine juristische Person zum Versteigerergewerbe zugelassen werde, aber die besondere Qualifikation der öffentlichen Bestellung und Vereidigung der natürlichen Person vorbehalten bleiben müsse263 . Offensichtlich ist damit nach der Ansicht des Gesetzgebers nur der Mensch in der Lage, dem vom BVerfG formulierten Zweck des § 36 GewO zu genügen: die Auswahl zwischen qualifizierten und unqualifizierten Sachverständigen zu erleichtern 264 . Da die öffentliche Bestellung für den angestellten Sachverständigen möglich ist265 , ist auch kein Bedürfnis für die Zuerkennung dieser Qualifika259 Tettinger 1 Wank, GewO, zu § 36 Rdn. 14; Fröhler 1 Kormann, GewO, zu § 36 Rdn. 4; Landmann 1Rohmerl Bleutge, GewO, zu § 36 Rdn. 56; Tettinger; GewArch 1984,41 ff., 43; Robinski, Gewerberecht, 113. 260 Vgl. etwa Fröhler 1 Kormann, GewO, zu § 36 Rdn. 24. 261 Stober; Der öffentlich bestellte Sachverständige, 118 ff. 262 Neben den von Stober zitierten Fundstellen vgl. auch OVG Nds., OVGE Mülü 24, 495 ff., 496; VGH München, NJW 1967, 1529 f., 1529; OLG Zweibrücken, JurBÜTo 1988,

247,247; OLG Bamberg, JurBüro 1988,660,660; JurBüro 1967,996 ff., 996; OLG Nümberg, MDR 1968, 171 f., 171; OLG München NJW 1967, 402 ff., 402: "Das Gutachten ist als solches des TÜV anzusehen"; a.A. OLG Karlsruhe, MDR 1975,670,670. 263 BT-Ds. 12/5826, 19. 264 BVerfGE 86, 28 ff., 43.

9 Kircheseh

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tion für die Kapitalgesellschaft erkennbar. Soweit sich öffentlich bestellte Sachverständige in der Rechtsform der GmbH zur gemeinsamen Berufsausübung zusammengefunden haben, ist diese juristische Person eine reine Berufsorganisations-, keine Berufsausübungsgesellschaft, die selbst als Sachverständige tätig wäre 266 . Da die Kapitalgesellschaft selbst nicht "Person" i. S. d. § 36 GewO und insoweit nicht gewerberechtlicher ,,Jedermann" ist, stellt sich hier die Frage nach dem Zurechnungssubjekt nicht. Der in einer Kapitalgesellschaft tätige Mensch, der die Qualifikation des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen erworben hat, vermittelt diese der Gesellschaft über die Ausübung dieser Tatigkeit nicht, unabhängig von der Frage, ob er die Gesellschaft als Organ vertritt oder "nur" bei ihr angestellt ist. Die Zurechenbarkeit von menschlichen Eigenschaften endet somit dort, wo die Gesellschaft selbst Rechtssubjekt sein kann. c) Die Jedermann-Eigenschaft der "Strohgesellschaft"

Abschließend ist zu klären, ob die Kapitalgesellschaft auch dann als "Jedermann" Gewerbetreibende i. S. d. § 1 Abs. 1 GewO ist, wenn sie lediglich vorgeschoben worden ist, sie nur als scheinbar Gewerbetreibende auftritt. Bei der Griindung einer Kapitalgesellschaft zu diesem Zweck wird der Umstand ausgenutzt, daß die mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattete Organisation die Gewerbetreibende ist, nicht deren Gesellschafter oder Organ. Ein vormaliger Einzelunternehmer könnte eine bestandskräftige Untersagungsverfügung umgehen, indem er das Gewerbe "durch" die Gesellschaft weiter betreibt, also als vertretungsberechtigtes Organ oder als beherrschender Gesellschafter tätig wird und den lenkenden Einfluß auf die Geschäftsführung ausübt267 . Da eine Kapitalgesellschaft eine von der Rechtsordnung angebotene Rechtsform darstellt, deren Griindung jedermann offensteht, um eine gewerbliche Tätigkeit auszuüben 268 , wird die "Strohmann-Funktion" der Gesellschaft im Regelfall nur schwer nachzuweisen sein269 • Das BVerwG meint, daß eine juristische Person als "Strohgesellschaft" dient270 , ,,( ... ) wenn eine genaue Analyse der Innenbeziehungen erweist, daß ein Gewerbetreibender zur Verschleierung der wirklichen Machtverhältnisse eine ( ... ) juristische Person vorschiebt, die ohne eigene unternehmerische Tätigkeit nur als Marionette des Gewerbetreibenden am Wirtschaftsleben teilnimmt". Tettinger I Wank, GewO, zu § 36 Rdn. 2. Frotscher; NVwZ 1996, 33 ff., 36; Bleutge, GewArch 1994,447 ff., 447. 267 Statt vieler Friaufl Heß, GewO, zu § 35 Rdn. 35 m. w. N. 268 Vgl. Friauf/ Heß, GewO, zu § 35 Rdn. 139. 269 Tettingerl Wank, GewO, zu § 35 Rdn. 109; Friaufl Heß, GewO, zu § 35 Rdn. 139; Landmann/ Rohmerl Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 74; Dickersbach, WiVerw 1982,65 ff., 72. 270 BVerwG, GewArch 1982,200 ff., 201 f. 265 266

A. Die Berufsflihigkeit im Recht der Gewerbeordnung

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Das Gericht nimmt, sofern diese Voraussetzungen erfüllt sind, eine "Durchgriffshaftung" auf den hinter der juristischen Person Tätigen an, was allerdings nicht zur Folge habe, daß die Gesellschaft selbst ihre Eigenschaft der Gewerbetreibenden verlieren würde. Weil der Hintermann zur Umgehung der ordnungsrechtlichen Vorschriften sich eines Rechtsformenrnißbrauchs schuldig mache, sei es gerechtfertigt, auch ihm gegenüber eine Untersagung auf Grundlage des § 35 GewO auszusprechen 271 • Die Konstruktion des Strohmannverhältnisses führt auf diese Art zu dem Umstand, daß der Hintermann als Subjekt des Gewerberechts behandelt wird, da er der "wahre Jedermann" des § 1 Abs. 1 GewO ist, die juristische Person nur als seine "Marionette" fungiert 272 . Marcks 273 weist darauf hin, daß die geforderte Analyse der Innenbeziehungen in

der Gesellschaft regelmäßig nur schwer möglich sein wird und damit Zufallsentscheidungen zu befürchten sind. Die obergerichtliche Rechtsprechung versucht diese Problematik handhabbar zu machen, indem sie es zuläßt, aufgrund äußerlicher Indizien auf die inneren Zusammenhänge zu schließen274 • So sei es etwa nicht ausreichend, daß der Hintermann als Alleingesellschafter die juristische Person wirtschaftlich beherrscht 275 . Das OLG Schl.-Holst. bspw. bejaht die für ein "Strohmann-Verhältnis" erforderliche Innenbeziehung zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter dann, wenn die Sach- und Bareinlage, die der Erbringung des Stammkapitals dient, aus dem Privatvermögen des Gesellschafters stammt und wenn auch das Betriebsgrundstück in dessen Eigentum steht276 • Tettinger277 meint, daß die vom BVerwG geforderte genaue Innenanalyse nur zu geringen Beweisschwierigkeiten führt, da auf der Grundlage des § 35 Abs. 7a GewO auch gegen den als unzuverlässig erkannten Vertretungsberechtigten der Gewerbetreibenden oder deren Betriebsleiter eine Untersagungsverfügung ergehen könne. Die Kapitalgesellschaft ist danach auch dann die Gewerbetreibende, wenn in Wahrheit der hinter ihr Stehende das Gewerbe ausübt. Sowohl ihr gegenüber, als auch gegenüber dem Hintermann kann die weitere Gewerbeausübung untersagt werden, wenn sich der Hintermann als unzuverlässig erwiesen hat. Dabei kann offen bleiben, ob sich die juristische Person die Unzuverlässigkeit des Geschäftsführers / Gesellschafters zurechnen lassen muß oder ob sie wegen des Rechtsformenmißbrauch selbst als unzuverlässig anzusehen ist278 • 271 Ebenso VGH Bad.-Württ., GewArch 1985, 382, 382; VGH Hessen, GewArch 1978, 224,224; OLG Frankfurt!Main, GewArch 1981,296 f., 297; Landmann! Rohmer! Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 74; Tettinger!Wank, GewO, zu § 35 Rdn. 108; Dickersbach, WiVerw 1982,65 ff., 72. 272 Vgl. BVerwG, GewArch 1982,299 ff., 300. 273 Landmann! Rohmer! Marcks, GewO, zu § 35 Rdn. 74. 274 OLG Schlesw.-Holst., GewArch 1992,232 ff., 234; GewArch 1989,235 f., 236. 275 VGH Bad.-Württ., GewArch 1985,382, 382; VGH Bayern, GewArch 1980, 334 ff., 335; Hess. VGH, GewArch 1978,224,224. 276 OLG Schlesw.-Holst., GewArch 1989,235 f., 236. 277 Tettinger! Wank, GewO, zu § 35 Rdn. 110.

9*

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

4. Zwischenergebnis

Der "Jedennann" i. S. d. § 1 Abs. 1 GewO ist in erster Linie der Mensch. Die GewO kennt mit den Ausübungsanforderungen der Zuverlässigkeit und der Sachkunde Eigenschaften, die dem Menschen vorbehalten sind. Damit ist dieser als "Prototyp" des Gewerbetreibenden anzusehen. Daneben ist "Jedennann" auch die Kapitalgesellschaft. Soweit das Gesetz persönliche Anforderungen an die Gewerbeausübung stellt, erfüllt sie diese regelmäßig durch ihren Geschäftsführer, dessen gewerberechtliche Unbedenklichkeit der juristischen Person als eigene zugerechnet wird. Im Einzelfall muß sie sich auch die persönlichen Eigenschaften eines leitenden Angestellten oder eines der Gesellschaft fern stehenden Dritten zurechnen lassen. Die Zurechenbarkeit persönlicher Eigenschaften endet dort, wo die Gesellschaft kraft Natur der Sache nicht "Jedennann" sein kann. Ob die Personenhandelsgesellschaft "Jedennann" i. S. d. § 1 Abs. 1 GewO ist, ist fraglich. Eine Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs führt zu dem Ergebnis, daß dies eher anzunehmen als auszuschließen ist: Weil die Personenhandelsgesellschaft in weitem Umfang mit eigenen Rechten ausgestattet ist und sie als juristische Person i. S. d. Art. 19 Abs. 3 aus der Sicht des Art. 12 Abs. 1 GG berufs-, namentlich gewerbefähig, ist spricht viel dafür, sie als Gewerberechtssubjekt anzuerkennen. Soweit die GewO für die Gewerbeausübung persönliche Anforderungen verlangt, die dem Menschen vorbehalten sind, sind diese auf der Grundlage des allgemeinrechtlichen Instituts der Repräsentantenzurechnung, das in § 31 BGB seinen Ausdruck gefunden hat, der Gesellschaft zuzurechnen.

III. Der sachliche Anwendungsbereich: Der GewerbebegritT des Gewerberechts Die Untersuchung des subjektiven Anwendungsbereichs der GewO hat gezeigt, wer als "Jedennann" den Status des Rechtssubjekts aufweist. Beim sachlichen Anwendungsbereich ist zu fragen, welchen Regelungsgegenstand das Gesetz zu erfassen sucht. Soweit § 1 Abs. 1 GewO dem Rechtssubjekt gestattet, ein Gewerbe zu betreiben, ist also zu fragen, was das Gesetz unter "Gewerbe" versteht. Nicht anders als im Handelsrecht definiert auch das Gewerberecht den von ihm verwandten Gewerbebegriff nicht. Die GewO, aber auch die anderen gewerberechtlichen Gesetze, setzen den Begriff des Gewerbes als gegeben voraus. Dies wird mit dem Umstand begriindet, daß die Vielgestaltigkeit der gewerblichen Entwicklung eine scharfe Begriffsbestimmung nicht gestatte 279 . Unter dem gewerbeFriaufl Heß. GewO, zu § 35 Rdn. 35. Vgl. BVerwG, NJW 1977, 772 f., 772 und v. Turegg, Gewerberecht, 44, beide unter Verweis auf die Begründung zu § 6 des Entwurfs zur Gewerbeordnung von 1869; Tettingerl Wank, GewO, zu § 1 Rdn. 2; Stober, NJW 1984,2499 ff., 2502; vor dem Hintergrund, daß 278

279

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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rechtlichen Gewerbebegriff wird heute allgemein jede nicht sozial unwertige (generell nicht verbotene - "erlaubte"), auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit verstanden, die sich nicht als Urproduktion, Ausübung eines Freien Berufs oder bloße Vennögensverwaltung darstellt 28o. Anders als im Handelsprivatrecht wird das Erfordernis der einzelnen Tatbestandsmerkmale des gewerberechtlichen Gewerbebegriffs, soweit ersichtlich, nicht bestritten. Diese Definition geht auf die Rechtsprechung des preuß. OVG 281 sowie die sich zu § I Abs. 1 GewO 1869 äußernden Autoren282 zuriick. Als Ergebnis läßt sich festhalten, daß eine Handelsgesellschaft im Recht der Gewerbeordnung berufsfähig ist, wenn der sie vertretende Mensch das persönliche Ausübungsmerkmal der Zuverlässigkeit aufweist und die Gesellschaft, soweit erforderlich, über die für die Gewerbeausübung erforderlichen finanziellen Mittel verfügt. Der Unternehmensgegenstand der Handelsgesellschaft muß zudem den Definitionsmerkmalen des gewerberechtlichen Gewerbebegriffs genügen.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht Nachdem die Berufsfähigkeit der Handelsgesellschaft bislang vor dem Hintergrund des "Jedennann-Begriffs" des § 1 Abs. 1 GewO untersucht worden ist, ist des weiteren zu fragen, ob einzelne Gesetze, die dem Besonderen Gewerberecht zuzuordnen sind, ihrerseits die Rechtssubjektivität der Handelsgesellschaft anerkennen. § 1 GewO übt eine Garantiefunktion für alle anderen gewerberechtlichen Gesetze aus 283 . Dies gilt unabhängig von der Frage, ob es sich um Gewerbearten handelt, die zunächst in der GewO enthalten waren, zwischenzeitlich aber eine eigene gesetzliche Regelung erfahren haben oder ob es sich um solche Gewerbearten § 15 Abs. 2 EStG eine Gewerbedefinition enthält und das Gewerbe im steuerrechtlichen Sinn ebenso vielgestaltig ist wie im gewerberechtlichen, kann diese Begründung nicht überzeugen. 280 BVerwGE 100, 187 ff., 193; BVerwG, GewArch 1993, 196 ff., 197; OVG NRW, GewArch 1995,471 f., 472; Robinski, Gewerberecht, 14 f.; Tettinger!Wank, GewO, zu § 1 Rdn. 7 ff.; Landmann! Rohmer! Kahl, GewO, Ein!. Rdn. 32 ff.; Friauf! Heß, GewO, zu § 1 Rdn. 14a; Rohlfing ! Kiskalt! Wolf!, GewO, zu § 1 Anm. 1. 281 Preuß. OVGE 71, 394 ff., 395 f.; 69, 362 ff., 363; 62, 55 ff., 56; 64, 61 ff., 62; 65, 184 ff., 185. 282 Vg!. nur Schenkel, Die dt. Gewerbeordnung, 1; v. Landmann, GewO (2. Auf!. München 1895), Ein!., 24 ff.; F. Hoffmann, Die Reichsgewerbeordnung, zu § 1 Anm. 2; v. Rohrscheidt, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, zu § 1 Anm. 3; vg!. aber auch Schmoller, Die soziale Frage, 48: "Man versteht darunter denjenigen Teil der wirtschaftlichen Produktion, welcher auf Forrnveränderung von Rohstoffen und auf Dienstleistungen persönlicher Art gerichtet, durch besondere Berufsbildung und Arbeitsteilung aus der Haus- und Landwirtschaft geschieden, nicht zu dem Handel und dem Verkehr und den höheren persönlichen Dienstleistungen (liberalen Berufen) gerechnet wird." 283 Vg!. Landmann! Rohmer! Kahl, GewO, Ein!. Rdn. 29; Friauf! Fuhr, GewO, zu § Rdn.4.

134

Teil 2: Berufsf3higkeit im Gewerberecht

handelt, die nie Teil der GewO waren. Zu den ersteren zählen bspw. das Handwerk (§§ 103 ff. GewO 1897) oder das Gaststättengewerbe (§ 33 GewO 1869). Andere Gewerbearten, wie etwa die Beförderungsgewerbe oder die finanzwirtschaftlichen Gewerbe sind dagegen von Anfang an in eigenen Gesetze geregelt. Die Berufsfähigkeit der Handelsgesellschaft im Besonderen Gewerberecht ist wiederum differenziert nach Personenhandelsgesellschaft und Kapitalgesellschaft zu untersuchen. I. Die Gewerbefähigkeit der Personenhandelsgesellschaft

Die sich nun anschließende Untersuchung der Berufsfähigkeit der PersonenhandeIsgesellschaft im Besonderen Gewerberecht steht vor dem Hintergrund der soeben angesprochenen Garantiefunktion des § 1 Abs. 1 GewO für das gesamte Gewerberecht in einem engen Zusammenhang mit der systematischen Auslegung des "Jedermann-Begriffs". Sollte sich herausstellen, daß das Besondere Gewerberecht die Personenhandelsgesellschaft dem jeweiligen subjektiven Anwendungsbereich des Gesetzes unterstellt, so wäre - argurnenturn a minori ad maius - weiterer Aufschluß für die ,,Jedermann-Eigenschaft" dieser Gesellschaft auch im Allgemeinen Gewerberecht gewonnen. 1. Die Personenhandelsgesellschaft im Handwerksrecht

Wegen § 1 Abs. 1 S. 1 HwO bietet sich zunächst die Betrachtung der Handwerksgewerbefähigkeit der Personenhandelsgesellschaft an. Danach ist der selbständige Betrieb eines Handwerks als stehendes Gewerbe der in die Handwerksrolle eingetragenen Personenhandelsgesellschaft gestattet 284. Die Eintragung in die Handwerksrolle setzt voraus, daß der Bewerber den "großen Befähigungsnachweis" erbracht und dadurch den Titel eines Handwerksmeisters erworben hat, §§ 1 Abs. 1 S. 1, 7 Abs. 1 S. 1 HwO. Da die Personalgesellschaft selbst aber die Meisterqualifikation nicht erhalten kann, ist zu fragen, welche Voraussetzungen die Gesellschaft erfüllen muß, um in die Handwerksrolle als selbständige Handwerkerin eingetragen werden zu können. a) Der persönliche Anwendungsbereich der HwO

aa) Die Personenhande1sgesellschaft als selbständige Handwerkerin Der selbständige Betrieb eines Handwerks ist der Personenhandelsgesellschaft aufgrund des Änderungsgesetzes vom 9. 9. 1965 285 ausdriicklich gestattet. Zuvor 284 Nur der Vollständigkeit wegen sei darauf verwiesen, daß auch die GbR gemäß § Abs. 1 S. 2 HwO "selbständige Handwerkerin" sein kann.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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hat nur die in die Handwerksrolle eingetragene natürliche oder juristische Person ein Handwerk betreiben können 286 . Der Gesetzgeber begriindet die Anerkennung der Personalgesellschaft als selbständige Handwerkerin mit folgenden Erwägungen 287 : "In der Praxis muß ( ... ) der Umweg über die Eintragung aller Gesellschafter in die Handwerksrolle gegangen werden. Dieser Ausweg wird vor allem deshalb als unbefriedigend empfunden, weil alle Gesellschafter einer Personengesellschaft den Zulassungsvoraussetzungen der Handwerksordnung genügen müssen. Es ist damit ausgeschlossen, daß sich Gesellschafter, von denen der eine als Handwerksmeister technische Kenntnisse und Erfahrungen, der andere als Kaufmann sein Wissen und Kapital einbringt, in einer Personengesellschaft zusammenschließen. Es entspricht deshalb praktischer Notwendigkeit, Personengesellschaften den Betrieb eines Handwerks zu gestatten."

Die Personenhandelsgesellschaft wird gemäß § 7 Abs. 4 S. 2 HwO in die Handwerksrolle eingetragen, wenn zumindest ein persönlich haftender Gesellschafter den Meistertitel erworben hat und ihm auch die technische Leitung des Betriebs obliegt. Der Gesellschafter bekleidet dann die Stellung eines technischen Leiters, wenn er für den handwerklichen Bereich des Unternehmens die Verantwortung trägt. Er muß dieselben Anforderungen erfüllen, denen der Betriebsleiter einer juristischen Person zu genügen hat288 . Diese Anforderungen werden im Rahmen der Betrachtung der Handwerksfähigkeit der Kapitalgesellschaft einer eingehenden Untersuchung unterzogen, worauf an dieser Stelle verwiesen wird289 . Die technische Leitung durch den Kommanditisten ist ebenso ausgeschlossen 29o , wie die Betriebsleitung durch einen Angestellten 291 . Begriindet wird dies vor allem mit der Erwägung, daß § 7 Abs. 4 S. 2 HwO dem Schutz der Allgemeinheit dient und sicherstellen will, daß der das Handwerk für die Gesellschaft Ausübende auch die persönliche Haftung für sein Handeln trägt292 • Nur dann sei die ,,strohmanneigenschaft" eines Betriebsleiters auszuschließen 293 . Aus diesem Grund kann die BGBI. I, 1254. Die Personenhande1sgesellschaft als solche ist lediglich als Berufsorganisationsform bekannt, wobei umstritten gewesen ist, ob alle Gesellschafter in die Handwerksrolle einzutragen gewesen sind (so bspw. Eyel7/Ulnnl Fröhler; HwO, (1. Aufl.) zu § 7 Anm. IV.) oder nur die persönlich haftenden Gesellschafter (so bspw. OVG NRW, GewAreh 1964, 162 f., 163; OLG Karlsruhe, BB 1961,953,953; Steffens, HwO, zu § 7 Anm. 2; Rohlfingl Kiskalt, GewO [2. Aufl.], zu § 14 Anm. 2). 287 Zu BT-Ds. 4/3461, 9. 288 OVG Nds., GewAreh 1994,67 f., 68; Aberle, Die dt. HwO, 325, zu § 7 Rdn. 30; Musielakl Detterbeck, Das Recht des Handwerks, zu § 7 Rdn. 39. 289 Siehe unten, Teil 2 B. I. 3. a) aa) (3). 290 LG Karlsruhe, GewAreh 1968, 235, 235; R. Schmitz, Das Recht des Handwerks, Rdn.56. 291 VG Kassel, GewAreh 1971, 163, 163. 292 VG Kassel, GewAreh 1971, 163, 163; VG Oldenburg, GewAreh 1968,41 f., 42. 293 OVG Nds., GewAreh 1995,74 f., 75. 285

286

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

Gesellschaft auch nicht in die Handwerksrolle eingetragen werden, wenn sich die BetriebsleitersteIlung des persönlich haftenden Gesellschafters nicht eindeutig aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt294 oder wenn aus diesem ersichtlich ist, daß der technische Betriebsleiter von jeglicher Haftung freigestellt ist295 . Dies führt zu der Frage, mit welchem quotalen Anteil der Gesellschafter-Handwerker am Gesamthandsvermögen beteiligt sein muß. Das VG Neustadt/Weinstraße 296 meint, daß als absolutes Minimum 30 v.H. der Gesellschaftsanteile in der Hand des Betriebsleiters liegen müssen. Diese Quote geht offenbar auf Honig 297 zuriick, der, soweit ersichtlich, als erster eine entsprechende Forderung aufgestellt hat. Ihm folgt Aberle298 . In der Praxis wird der Versuch unternommen, diese Mindestbeteiligung mit dem Argument zu unterschreiten, eine Minderheitsbeteiligung sei nur deshalb vereinbart, weil der Gesellschafter, der nicht Handwerker ist, allein oder überwiegend das Kapital eingebracht habe. Es sei daher gerechtfertigt, den Gesellschafter-Handwerker nur mit einer geringen Quote am Gewinn und Verlust der Gesellschaft zu beteiligen. Dem tritt das BVerfG299 mit der Erwägung entgegen, daß es gerade Sinn und Zweck der HwO sei, dem Kapital seinen beherrschenden Einfluß auf das Handwerk zu nehmen. Das Gesetz stelle statt dessen auf die qualifizierte Handwerkerpersönlichkeit ab. Diese Präferenz müsse sich auch in der Quote niederschlagen, mit welcher der Gesellschafter, der schließlich erst aufgrund seiner Qualifikation der Gesellschaft die Handwerksfähigkeit vermittle, am Erfolg der Gesellschaft beteiligt ist. Danach hängt die Voraussetzung für die Aufnahme eines Handwerks durch die Personenhandelsgesellschaft von der Meisterbefähigung ihres persönlich haftenden Gesellschafters ab. Weitere ausdriickliche Voraussetzungen für den rechtmäßigen Betrieb eines Handwerks verlangt die HwO nicht. Gleichwohl steht und fällt die Fortführung des begonnenen Gewerbebetriebs dariiber hinaus mit der Zuverlässigkeit aller vertretungs berechtigten Gesellschafter. Anders als in anderen Gesetzen, etwa dem GastG, das in seinem § 31 die Normen der GewO als subsidiär anwendbar erklärt, fehlt in der HwO ein ausdriicklicher Verweis auf § 35 GewO. Es ist anerkannt, daß die Vorschriften der GewO als "Grundgesetz des Gewerberechts" , namentlich § 35 GewO, dann Anwendung finden können, wenn die gewerberechtlichen Einzelgesetze keine Spezialregelungen enthalten 3OO • Das Merkmal der Zuverlässigkeit ist demgemäß ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal jeglicher recht294 OVG Nds., GewArch 1997, 420 f., 421; GewArch 1994, 67 f., 67; VG Lüneburg, GewArch 1998,205 f., 206. 295 OVG Nds., GewArch 1995,74 f., 75. 296 VG Neustadt/Weinstraße, zitiert nach Honig, HwO, zu § 7 Rdn. 37; vgl. auch VG Berlin, GewArch 1967,207,207: Ein Gesellschaftsanteil von 20 v.H. genügt nicht. 297 Honig, GewArch 1967,97 ff., 98 (Fn. 12); ders., HwO, zu § 7 Rdn. 37. 298 Aberle, Die dt. HwO, 325, zu § 7 Rdn. 35. 299 BVerfGE 13,97 ff., 120, 122. 300 BVerwG, GewArch 1992,339 f., 340; OVG NRW, GewArch 1997,209 f., 210; Musielakl Detterbeck, Das Recht des Handwerks, zu § 7 Rdn. 16; Robinski, Gewerberecht, 186.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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mäßiger gewerblicher Tätigkeit. Auf dieser Grundlage muß die handwerklich tätige Gesellschaft die Unzuverlässigkeit aller persönlich haftenden Gesellschafter vertreten 301 . Die HwO ist nach allem ein Gesetz, das in seinem persönlichen Anwendungsbereich die Rechtssubjektivität der Personenhandelsgesellschaft anerkennt. Die Gesellschaft ist dann handwerksfähig, wenn sie über mindestens einen persönlich haftenden Gesellschafter verfügt, der den Meistertitel in dem von der Gesellschaft ausgeübten Handwerk erworben hat. Alle persönlich haftenden Gesellschafter müssen zudem gewerberechtlich zuverlässig sein. Die Handwerksfähigkeit der Gesellschaft stützt sich also auf die individuellen Eigenschaften, Fähigkeiten und Fertigkeiten des Menschen. bb) Die Handwerksfähigkeit der Kapitalgesellschaft & Co. KG Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die Personalgesellschaft auch dann handwerksfähig ist, wenn der einzige persönlich haftende Gesellschafter eine juristische Person ist, die selbst die Meisterbefähigung nicht erwerben kann. Das VG Stuttgart302 hat die Handwerksfähigkeit der Kapitalgesellschaft & Co. KG unter Hinweis auf den Wortlaut des § 7 Abs. 4 S. 2 HwO abgelehnt, weil die juristische Person den handwerklichen Befähigungsnachweis nicht erwerben könne. In der Literatur ist dem, soweit ersichtlich, nur Musielak gefolgeo 3 . Andere Autoren erkennen die Handwerksfähigkeit der von einer Kapitalgesellschaft vertretenen Personalgesellschaft grundsätzlich an, unterscheiden sich aber in der Frage, ob die Personenhandelsgesellschaft selbse04 oder deren Komplementärgesellschaft 305 über den meisterlich ausgebildeten Betriebsleiter verfügen müsse. Honii o6 weist jüngst darauf hin, daß diesem Meinungsstreit keine praktische Relevanz zukomme, weil auch derjenige, der als Betriebsleiter bei der Komplementärgesellschaft angestellt sei, den Handwerksbetrieb der KG zu lenken habe, damit diese in die Handwerksrolle eingetragen werden könne. Die neuere obergerichtliche Rechtsprechung 307 sowie die Mehrzahl der Autoren 308 nimmt auf dieser Grundlage die Handwerksfähigkeit der GmbH & Co. KG BVerwG, GewArch 1995,200 f., 200; wohl auch Honig, HwO, zu § 16 Rdn. 35. VG Stuttgart, GewAreh 1969, 252 ff., 253. 303 Musielakl Siegert, Das Recht des Handwerks (2. Aufl.), zu § 7 Rdn. 21; in der 3. Aufl. (Musielakl Detterbeck) will er diese Ansicht, trotz weiterhin bestehender dogmatischer Bedenken, nicht mehr aufrecht erhalten, weil die GmbH & Co. KG in der Praxis anerkannt sei. 304 Kolbenschlag I Leßmannl Stücklen, HwO, zu § 7 Anm. 19; Honig, GewAreh 1988, 49 ff., 53; ders., BB 1969,557 f., 557; Eyermannl Fröhlerl Honig, HwO, zu § 7 Rdn. 16. 305 Fröhler; GewArch 1969,265 ff., 266; ders., Das Berufszulassungsrecht der HwO, 70. 306 Honig, GewAreh 1997,230 ff., 234. 307 OVG Hamburg, GewAreh 1990, 408 ff., 410; offen gelassen von OVG Rhld.-Pf., GewAreh 1983,93 f., 93. 301

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

grundsätzlich an, läßt es aber zum Teil offen, ob der Betriebsleiter bei der Personalgesellschaft oder bei der Komplementärgesellschaft angestellt sein muß. Im Ergebnis sei entscheidend darauf abzustellen, daß ein meisterlich ausgebildeter Betriebsleiter die handwerklichen Tätigkeiten für die KG ausübe. Das BVerwG behandelt die GmbH & Co. KG handwerksrechtlich wie eine Kapitalgesellschaft und wendet § 7 Abs. 4 S. 1 HwO entsprechend an 309 . Es ist danach erforderlich, daß die Personalgesellschaft einen Betriebsleiter beschäftigt, der die Meisterprüfung abgelegt haben muß. Insoweit besteht für die Personalgesellschaft, deren Komplementärin eine juristische Person ist, eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß der persönlich haftende Gesellschafter Handwerksmeister sein muß. In diesem Fall ist es ausreichend, einen technischen Betriebsleiter anzustellen. Die Personenhandelsgesellschaft unterfällt dem persönlichen Anwendungsbereich der HwO, und zwar auch dann, wenn der persönlich haftende Gesellschafter eine Kapitalgesellschaft ist. Die Personenhandelsgesellschaft ist somit handwerksfähig, was voraussetzt, daß einer der persönlich haftenden Gesellschafter die Meisterbefähigung in dem betreffenden Handwerk erworben hat und aufgrund des Gesellschaftsvertrages bezogen auf den handwerklichen Betrieb weisungsberechtigt gegenüber seinen Mitgesellschaftern und gegenüber den Angestellten der Gesellschaft ist.

b) Der sachliche Anwendungsbereich: Der Begriff des Handwerks In sachlicher Hinsicht ist zu prüfen, was das Gesetz unter Handwerk versteht. Handwerksrecht war zunächst Teil der GewO und dort aufgrund des Änderungsgesetzes vom 18.7. 1897 310 in den §§ 103 ff., 129 ff. näher geregelt 311 . Aus dem allgemeinen Gewerberecht wurde es mit dem Gesetz über den vorläufigen Aufbau des deutschen Handwerks 312 und den dazu erlassenen Verordnungen 313 ausgegliedert. Handwerksrecht in seiner heutigen Form gründet sich auf das Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung)314, das bis heute in seinen Kernbereichen unverändert geblieben ist.

308 Barfuß, Gew Arch 1988, 362 ff., 363; Aberle, Die dt. HwO, 325, zu § 7 Rdn. 31; Honig, HwO, zu § 7 Rdn. 39; Schotthöfer; GewAreh 1981, 114 ff., 115; Muschiol, Die Ausübung des Handwerks, 163. 309 BVerwGE 95, 363 ff., 373, unter Hinweis auf BGHZ 62,216 ff., 227. 310 RGBI.,663. 3II Vgl. dazu Wilhelmi, Das Handwerkergesetz vom 26. Juli 1897, passim. 312 Vom 29.11. 1933, RGBI. I, 272. 313 Hartmannl Philipp, HwO, 1 ff.; Aberle, Die dt. HwO, 105, 1 ff. 314 Vom 17.9.1953, BGBI. 1,1411.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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An keiner Stelle ist der Begriff des Handwerks definiert. Begründet wird dies mit der dynamischen Entwicklung dieser Gewerbeart, die einer Legaldefinition entgegenstünde315 . Vielmehr bestimmt § lAbs. 2 HwO, daß ein Gewerbebetrieb dann Handwerksbetrieb ist, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und der Geschäftsgegenstand ein Gewerbe betrifft, das in der Anlage A (sog. "Positivliste"316) zu dem Gesetz aufgeführt oder diesem wesentlich ähnlich ist. Das Merkmal "handwerksmäßig betrieben" dient vor allem der Abgrenzung zur industriellen Produktfertigung. Wesentliche Kriterien sind die Betriebsgröße, die persönliche Mitarbeit des Betriebsinhabers, die fachliche Qualität der Mitarbeiter, die Arbeitsteilung im Betrieb, die Verwendung von Maschinen sowie das betriebliche Arbeitsprogramm317 . Die in die Anlage A zum Gesetz aufgenommenen handwerklichen Katalogberufe sind vielfach traditionellen Ursprungs, zunehmend aber auch, etwa durch die Technologieentwicklung bedingt, gänzlich neue Berufe. Die Fortschreibung der Anlage, und damit die Anerkennung eines Gewerbes als Handwerk, obliegt dem Gesetzgeber318 . Als ein erstes Gesetz, das dem Besonderen Gewerberecht zuzurechnen ist, erkennt die HwO die Berufsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft an. Sie verlangt dafür vor allem den im Unternehmen tätigen Menschen als HandwerkerGesellschafter. 2. Die Personenhandelsgesellschaft im Recht der gewerblichen Personen- und Güterberorderung

Ein zweiter Rechtskreis, der dem Besonderen Gewerberecht zuzuordnen ist, ist das Recht der gewerblichen Personen- und Güterbeförderung. Innerhalb dieses Kreises lassen sich drei unterschiedliche Regelungsgebiete antreffen: Das Recht der gewerblichen Beförderung von Personen zu Lande, das Recht der gewerblichen Beförderung von Gütern zu Lande sowie das Recht der gewerblichen Beförderung von Personen und Gütern in der Luft. Es stellt sich die Frage, ob die Personenhandelsgesellschaft dem persönlichen Anwendungsbereich des jeweiligen Gesetzes unterliegt und, bejahendenfalls, welche Voraussetzungen durch die Gesellschaft zu erfüllen sind, um die Berufsfähigkeit anzunehmen.

315 BT-Ds. 4/3461, 3 f.; Musielakl Detterbeck, Das Recht des Handwerks, zu § 1 Rdn. 24; Honig, HwO, zu § 1 Rdn. 42; Hartmannl Philipp, HwO, zu § 1 Anm. 3. 316 Honig, HwO, zu § 1 Rdn. 43. 317 BVerwGE 20,263 ff., 265 f.; Leisner, GewArch 1997, 393 ff., 398 ff.; Honig, HwO, zu § 1 Rdn. 56 ff.; Hartmannl Philipp, HwO, zu § 1 Anm. 3; Aberle, Die dt. HwO, 315, zu § I Rdn. 12; Musielakl Detterbeck, Das Recht des Handwerks, zu § 1 Rdn. 40 ff., jeweils m.w.N. 318 Honig, GewArch 1998,99 ff., passim und 100; Leisner, GewArch 1997, 393 ff., 394.

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

a) Die Personenbeförderung auf der Straße

Die gewerbliche319 Beförderung von Personen auf der Straße wird durch das PBefG320 geregelt. Dieses Gesetz gehört zu jenen Vorschriften des Besonderen Gewerberechts, die die Gewerbeausübung von der Einholung einer Genehmigung abhängig machen. Wer Personen mittels Straßenbahnen, Omnibussen, mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr oder Gelegenheitsverkehr befördern möchte, muß gemäß § 2 Abs. I PBefG im Besitz einer solchen sein. aa) Der persönliche Anwendungsbereich des PBefG ( 1) Die UntemehmereigenschaJt der PersonenhandelsgesellschaJt

Die gewerbliche Personenbeförderung wird durch den Unternehmer im Sinne des Gesetzes ausgeübt, § 2 Abs. I S. 2 PBefG. Gemäß § 3 Abs. I PBefG wird die Genehmigung dem Unternehmer für seine Person erteile21 , wobei das Gesetz den Begriff "Person" durch einen Klammerzusatz näher als natürliche oder juristische Person spezifiziert. Damit scheint diese Gewerbeform der Personen-, namentlich der Personenhandelsgesellschaft qua ausdrücklicher Bestimmung verschlossen zu sein. Berücksichtigt man jedoch, daß die Rechtsform der GbR als Personalgesellschaft des Bürgerlichen Rechts gerade zwischen verschiedenen Gemeinden eine in der Praxis übliche Unternehmensform zum überörtlichen Betrieb von Personenbeförderungsgesellschaften ist322 , wird die Problematik dieses engen Verständnisses des Wortlautes von § 3 Abs. I PBefG deutlich. Die Tätigkeit einer Vielzahl von interkommunalen Beförderungsgesellschaften müßte untersagt werden, wenn eine Personalgesellschaft nicht Trägerin eines Personenbeförderungsunternehmens sein könnte. Die Lehre zieht deshalb den Kreis der möglichen Unternehmensträger sehr weit. So meint bspw. Grei/23, daß Personenhandelsgesellschaften dem Unternehmerbegriff des PBefG unterfielen, weil sie in ihrer rechtlichen Ausgestaltung den juristischen Personen angenähert seien. Meyer324 , Fielitz/ Meier/ Montigel 325 , 319 So noch § 1 PBefG. Die Wendung ist nunmehr durch "entgeltlich oder geschäftsmäßig" ersetzt worden, im wesentlichen Synonyme für "gewerbsmäßig", vgI. Bidinger, Personenbeförderungsrecht, zu § 1 Anm. 3a; zu den hier nicht zu vertiefenden Gründen für die Änderung des Wortlautes vgI. BT-Ds. 3/255, 24; der Begriff "gewerbsmäßig" hat dem Gewerbebegriff der GewO entsprochen, vgI. BVerwG, NJW 1956, 1004 f., 1005. 320 Vorn 8.8. 1990, BGBI. I, 1690. 321 Noch zum PBefG 1934: Oppelt, Das Personenbeförderungsrecht, zu § 2 Anm. 2; a.A. wohl Sigl, PBefG, zu § 2 Anm. 1: Die persönlich haftenden Gesellschafter bzw. der Komplementär bedürfen, jeder für sich, der Erlaubnis. 322 Peters / Salzwedel, Die Kostenverteilung zwischen Straßenbaulastträgern und öffentlichen Verkehrsunternehmern, 17; BT-Ds. 8/803,5 f. 323 Greif, PBefG, zu § 3 Anm. 6.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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Bidinger326 , sigz3 27 und Fromm/ Fel 28 subsumieren sogar alle Arten der Gesamthandsgemeinschaften, neben der Personenhandelsgesellschaft also auch die GbR, unter den in § 3 Abs. 1 PBefG aufgeführten Begriff der "natürlichen Person". Diese Auffassung hat das BVerwG329 ausdrücklich bestätigt, wobei bemerkenswert ist, daß in dem entschiedenen Fall die untemehmerisch tätige GbR ausschließlich durch nicht-natürliche Personen des öffentlichen und privaten Rechts gebildet worden war. Eine Gerichtsentscheidung, die sich mit der Unternehmereigenschaft speziell der Personenhande1sgesellschaft beschäftigt, ist, soweit ersichtlich, nicht bekannt geworden. Aus der Lehre ist bspw. sig z3 30 zu nennen, der meint, daß jeder "Personenmehrheit" die Beförderungserlaubnis erteilt werden kann, weil das Gesetz sie nicht ausdrücklich aus dem Kreis der Unternehmer ausschließe. Fromm/ Frel 31 nehmen die Unternehmereigenschaft für die Gesellschaft des Handelsrechts in jeder Form an, ohne diese Ansicht näher zu begründen. Da grundlegende Unterschiede zwischen einer GbR, deren Unternehmens gegenstand die Personenbeförderung ist, und einer OHG mit demselben Geschäftsgegenstand nicht ersichtlich sind, bestehen keine zwingenden Gründe, einer Personenhandelsgesellschaft die Unternehmereigenschaft i. S. d. § 3 PBefG nicht zuzuerkennen. Der Klammerzusatz des § 3 Abs. I PBefG ist somit nicht als determinierende Legaldefinition, sondern als beispielhafte - und unvollständige - Aufzählung möglicher Unternehmensformen zu verstehen. Danach ist die Personenhandelsgesellschaft Rechtssubjekt im PBefG, sie ist "der Unternehmer". Überträgt die Gesellschaft gemäß § 3 Abs. 2 PBefG den Beförderungsbetrieb auf einen Dritten, so wird dieser als Betriebsübernehmer Unternehmer i. S. d. Gesetzes, obwohl die Gesellschaft weiterhin Inhaberin der Genehmigung ist332 . Betriebsübernehmer ist detjenige, der die Verfügungs gewalt über die Fahrzeuge und Einrichtungen sowie über das Betriebspersonal inne hat, so daß er eine unternehmerähnliche Rechtsstellung einnimmt; es handelt sich regelmäßig um einen Unternehmenspächter333 . Damit können Konzessionsinhaber und Unternehmer personenverschieden sein334 • 324 325 326 327

K. Meyer, Personenbeförderungsrecht, zu § 3 Anm. 1. Fielitz 1Meier 1Montigel, PBefG, zu § 3 Anm. 2/1. Bidinger, Personenbeförderungsrecht, zu § 3 Anm. 1. Sigl, PBefG, vor § 9.

Fromm 1Frey, Personenbeförderungsrecht, zu § 3 Rdn. 1. BVerwG, DVBl. 1985,285 ff., 285 (in BVerwGE 69, 104 ff. nur unvollständig wiedergegeben); i.E. bestätigt durch BVerwG, DÖV 1992, 881 ff., 882. 330 Sigl, PBefG, vor § 9. 331 Fromm 1Frey, Personenbeförderungsrecht, zu § 3 Rdn. 1. 332 BVerwG, DöV 1992, 881 ff., 882; vgl. auch BT-Ds. 3/255, 25: Der Betriebsübernehmer tritt im Rechtsverkehr wie der Unternehmer selbst auf. 333 BGH, VRS 71, Nr. 98; K. Meyer, Personenbeförderungsrecht, zu § 3 Anm. 1. 328

329

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

(2) Die Voraussetzungen zur Erteilung der Genehmigung

Die Genehmigung wird auf Antrag bei Erfüllung der gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen erteilt, §§ 12 ff. PBefG. Die Erfüllung der Genehmigungselemente wird subjektiv unternehmensbezogen und objektiv verkehrsartbezogen überprüft. Bei den hier allein interessierenden subjektiven Genehmigungselementen lassen sich wiederum personenbezogene und unternehmensbezogene Elemente nachweisen. Aus unternehmensbezogener Sicht bestimmt § 13 Abs. 1 Nr. 1 PBefG, daß die Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Betriebs gewährleistet sein muß. Da die Genehmigung gemäß § 9 Abs. 1 PBefG in Abhängigkeit von der Beförderungsart erteilt wird, sind an die betriebliche Ausstattung mit Kapital und die Beschaffenheit des Fuhrparks keine einheitlichen Anforderungen zu stellen. Die auf Grundlage der §§ 13 Abs. 1,57 Abs. 1 Nr. 4 PBefG erlassene BerufszugangsV0335 regelt in deren § 2 Abs. 3 gewerbeartabhängige finanzielle Mindestvoraussetzungen 336 . Die finanzielle Leistungsfähigkeit ist dann nicht gewährleistet, wenn erhebliche Rückstände an unternehmerisch geschuldeten Steuern oder Sozialabgaben bestehen, § 2 Abs. 3 Nr. 1 BerufszugangsVO (PBefG). Allgemein läßt sich formulieren, daß die wirtschaftlichen Grundlagen für die jeweilige Beförderungsart bei Antragstellung durch geeignete Unterlagen nachgewiesen werden müssen, was namentlich für die Herkunft der Betriebsmittel gilt337 . In persönlicher Hinsicht darf dem Antragsteller gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 2 PBefG nicht der Vorwurf der Unzuverlässigkeit gemacht werden können. Einen Anhaltspunkt, was das Gesetz unter Zuverlässigkeit versteht, bietet zunächst § 25 Abs. 1 S. 2 PBefG. Unzuverlässig ist der Unternehmer demgemäß im personenbeförderungsrechtlichen Sinn, wenn er die der Verkehrssicherheit dienenden Vorschriften trotz schriftlicher Mahnung nicht befolgt oder den ihm nach den personenbeförderungsrechtlichen Vorschriften obliegenden Verpflichtungen zuwiderhandelt. Eine weitere Konkretisierung hat der personenbeförderungsrechtliche Zuverlässigkeitsbegriff zudem durch den Verordnungsgeber erfahren. § 1 Abs. 2 BerufszugangsVO (PBefG) zählt eine Reihe von Sachverhalten auf, die die Unzuverlässigkeit unwiderleglich indizieren und die Versagung der Genehmigung rechtfertigen, etwa die schwere und wiederholte Verletzung wirtschafts-, steuer- oder sozialrechtlicher Vorschriften. So ist ein Fuhrunternehmer immer dann als unzuverlässig ein334 V g!. Rautenberg / Frantzioch, Das Personenbeförderungsrecht, zu § 3 Anm. 2: Hat der Unternehmer den Betrieb übertragen, so ruhen seine Rechte und Pflichten für die Dauer der Übertragung. 335 Vom 9. 4. 1991, BGB!. I, 896. 336 So hat der Linienverkehrsunternehmer bspw. ein Mindestkapital von 12.000 DM je eingesetztes Fahrzeug oder 600 DM je Sitzplatz nachzuweisen, § 2 Abs. 3 Nr. 2 Berufszugangs-

vo.

337

BVerwG, VRS 48, Nr. 146.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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zustufen, wenn er rechtskräftig wegen schwerer Verstöße, namentlich gegen das Wirtschafts strafrecht, verurteilt worden ist oder er wiederholt und von erheblichem Gewicht bspw. gegen arbeits-, sozial-, oder steuerrechtliche Pflichten verstoßen hat. § 1 Abs. 2 BerufszugangsVO (PBefG) spiegelt im wesentlichen die in der Rechtsprechung entwickelten Kriterien über die Beurteilung der Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden wider338 . Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung sind die Entziehung der Fahrerlaubnis wegen wiederholter Trunkenheit bei Beförderungsfahrten oder wegen Verkehrsunfallflucht339 . Auch die Aberkennung der Berufseignung durch Strafurteil wegen schwerer Verfehlungen im Bereich der wirtschaftlichen Betätigung begründet die Unzuverlässigkeitsvermutung34o . Mit dem "Viertes Gesetz zur Änderung des Personenbeförderungsgesetz,,341 ist als weitere Genehmigungsvoraussetzung der gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3 PBefG zu erbringende Nachweis der fachlichen Eignung für die beantragte Verkehrsart eingeführt worden. Danach hat der antragstellende 342 Unternehmer, im Fall der Personenhandelsgesellschaft für diese jeder persönlich haftende Gesellschafter343 , eine "angemessene" Tätigkeit in einem Straßenverkehrsunternehmen oder die Ablegung einer theoretischen Prüfung nachzuweisen. "Angemessen" in diesem Sinn ist gemäß § 3 Abs. 2 BerufszugangsVO (PBefG) eine fünfjährige leitende Tätigkeit. Für den Fall, daß ein Mietwagen- oder Taxenunternehmen geleitet werden soll, genügt eine dreijährige Beschäftigungszeit in verantwortlicher Position. Soll das Unternehmen durch eine "für die Führung der Geschäfte bestellte Person" geleitet werden, muß gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 2 und 3 PBefG für diese die Zuverlässigkeit und die fachliche Eignung geprüft werden. Diese erweiterte Genehmigungsprüfung ist mit dem Gesetz vom 7.6. 1978 eingeführt worden, das die Richtlinie des Europäischen Rates 74/562/ EWG 344 "über den Zugang zum Beruf des Personenkraftverkehrsunternehmers" umgesetzt hat. Die Rechtsstellung des Betriebsführers wird in dem Gesetz nicht geregelt, auch aus der Begründung zum Entwurf des Gesetzes 345 läßt sich diese nicht ableiten 346 . Art. 2 Abs. 1 Abschnitt 3 RL 74/562/EWG bestimmt: Vgl. auch BR-Ds. 890/90, 15 f. BVerwGE 13, 326 ff., 327; 2, 259 ff., 263; BVerwG, DVBI. 1961,631 f., 631. 340 OVG NRW, GewArch 1997, 118, 118: Prognose aufgrund der Gesamtpersönlichkeit des Unternehmers. 341 Vom 7.6. 1978, BGBI. I, 665. 342 OVG Sachsen-Anhalt, NZV 1996,383 f., 383: Der Nachweis der fachlichen Eignung muß mit dem Antrag eingereicht werden. 343 Fielitz I Meier I Montigel, PBefG, zu § 13 Anm. 4. 344 Vom 12. 11. 1974, AbI. EG 1974 Nr. L 308/23. 345 BT-Ds. 8/1037,6. 346 Der SchweTunkt des Gesetzes lag in der Einführung des Nachweises der fachlichen Eignung. In der Offentlichkeit wurde aufgrund dessen eine "Akademisierung" des Berufes des Taxifahrers befürchtet, vgl. Rede des MdB Mahne, Verhandlungen des Deutschen Bundestages, Stenographische Berichte, Bnd. 105,6187. 338

339

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

"Ist der Antragsteller ein Untemehmen 347, so müssen die unter den Buchstaben a)348 und C)349 geforderten Voraussetzungen von einer der natürlichen Personen erfüllt werden, die das Verkehrsunternehmen ständig und tatsächlich leiten. Die Mitgliedstaaten können verlangen, daß auch andere Angehörige des Unternehmens die unter Buchstabe a) genannten Voraussetzungen erfüllen."

Daraus könnte abgeleitet werden, daß der Betriebsführer zum Mitglied der Geschäftsführung bestellt sein muß, im Falle der Personenhandelsgesellschaft also vertretungsberechtigter Gesellschafter zu sein hat. Das BVerwG hat indes entschieden, daß der Wortlaut des § 13 Abs. 1 Nr. 3 PBefG indiziert, daß entweder der Unternehmer oder der Betriebsführer für das Personenbeförderungsgewerbe fachlich geeignet sein muß 350 . Daher sind der Unternehmer i. S. d. Gesetzes und der Betriebsführer personenverschieden, letzterer gehört somit nicht notwendig zu dem Kreis der vertretungsberechtigten Gesellschafter. Die Personenhandelsgesellschaft zählt nach allem als "Unternehmen" zu dem persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes. Die persönlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Betriebsgenehmigung müssen regelmäßig die persönlich haftenden Gesellschafter für die Gesellschaft erfüllen. Hat die Gesellschaft eine natürliche Person zum Betriebsleiter bestellt, kommt es für die Erteilung der Betriebsgenehmigung auf dessen Zuverlässigkeit und Fachkunde an. Rechtssubjekt des Gesetzes kann schließlich neben dem Unternehmen auch ein Betriebsübernehmer sein. bb) Der sachliche Anwendungsbereich des PBefG: Der genehmigungspflichtige Beförderungstatbestand Der sachliche Geltungsbereich des PBefG wird in dessen §§ 1 Abs. 1,2 erfaßt. Danach ist die entgeltliche oder geschäftsmäßige Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, mit Oberleitungsomnibussen und Kraftfahrzeugen genehmigungspflichtig. Genehmigungsfrei sind dagegen gemäß § 1 Abs. 2 PBefG solche Beförderungsfahrten, deren Betriebskosten das erhaltene Gesamtentgelt erreichen oder übersteigen und die Beförderungsfahrten von Liegendkranken mittels Krankentransportwagen. 347 Art. 1 Abs. 2 Abschnitt 2 RL 74/562/EWG: "Im Sinne dieser Richtlinie gilt als ,Untemehmen' jede Vereinigung oder jeder Zusammenschluß von Personen mit oder ohne Rechtspersönlichkeit und mit oder ohne Erwerbszweck sowie jedes staatliche Organ, unabhängig davon, ob dieses über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt oder von einer Behörde mit Rechtspersönlichkeit abhängt." 348 "zuverlässig", Art. 2 Abs. 1 Abschnitt Ilit. a) RL 74/562/EWG. 349 "fachliche Eignung", Art. 2 Abs. 1 Abschnitt Ilit. c) RL 74/562/EWG. 350 BVerwG, Buchholz 442.01 zu § 13 PBefG Nr. 34; a.A. Bidinger; Personenbeförderungsrecht, zu § 13 Anm. 27g; das gilt nach Ansicht des Gerichts nicht für das Merkmal der Zuverlässigkeit, das sowohl in der Person des Unternehmers als auch der des Betriebsführers vorzuliegen habe.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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b) Der Gütertransport auf der Straße Der Transport beweglicher Waren auf der Straße wird durch das GüKG351 behandelt. Wird er gewerblich 352 betrieben, ist der Güterkraftverkehr gemäß § 3 Abs. 1 GüKG erlaubnispflichtig. Damit gehört auch das GüKG zu solchen Gesetzen des besonderen Gewerberechts, die die freie Gewerbeausübung unter den Vorbehalt einer Erlaubnis stellen.

aa) Der persönliche Anwendungsbereich des GüKG Bezogen auf den subjektiven Anwendungsbereich des Gesetzes ist zunächst zu fragen, ob die Personenhandelsgesellschaft Regelungssubjekt ist und, wenn dies zu bejahen ist, welche Voraussetzungen für den Betrieb eines Speditionsunternehmens erfüllt sein müssen. (1) Die UntemehmereigenschaJt der PersonenhandelsgesellschaJt Der persönliche Anwendungsbereich des Gesetzes wird durch § 3 Abs. 2 GüKG geregelt. Danach wird "dem Unternehmer", dessen Unternehmen seinen Sitz im Inland hat, die Betriebsgenehmigung für die Dauer von fünf Jahren erteilt. Anders als im PBefG spezifiziert das Gesetz die Person des Unternehmers nicht näher. Es finden sich auch an anderer Stelle im Gesetz keine Hinweise, wer Unternehmer eines Gewerbebetriebes nach dem GüKG sein kann. Allerdings bezeichnet die "Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Güterkraftverkehrsgesetz,,353 in der Rdn. 26 lit. d) und e) die Personenhandelsgesellschaft ausdriicklich als "Unternehmer" i. S. d. GÜKG. Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. c der Erlaubnisverordnung für den Güterkraftverkehr 354 muß der antrags teIlende Unternehmer als notwendige Unterlagen ein Führungszeugnis und die Auskunft aus dem Gewerbezentralregister, "bei einer Gesellschaft für die vertretungsberechtigten Organe wie die Gesellschafter und die Geschäftsführer" beibringen. Damit geht der Verordnungsgeber davon aus, daß auch eine Personengesellschaft "Unternehmer" i. S. d. GüKG sein kann. Demgegenüber hat das BVerwG die Personenhandelsgesellschaft zunächst nicht dem Kreis der "Unternehmer" zugerechnet. In seinem Urteil vom 22. 1. 1971 355 legt es entscheidendes Gewicht auf die Feststellung, daß die Genehmigung des GüKG "höchstpersönlicher Natur sei", die der Personenhandelsgesellschaft in Ermangelung einer eigenen Rechtspersönlichkeit nicht erteilt werden könne 356 . Nicht 351 352 353 354 355

Vom 22.6. 1998, BGBI. I, 1485. Vgl. BVerfGE 40, 196 ff., 217. Vom 25. 10. 1995, BAnz. Nr. 213a vom 14. 11. 1995. Vom 22.12.1998, BGBI. I, 3971. BVerwGE 37, 130 ff., 132.

10 Kirchesch

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

die Gesellschaft, vielmehr die Gesellschafter seien "Unternehmer". Dem nachfolgend, verweist das Gericht zur Bestimmung des Unternehmers i. S. d. Gesetzes auf einen engen Zusammenhang zwischen dem GüKG und dem HGB, wenn es darlegt 357 , "daß der Unternehmerbegriff des Güterkraftverkehrsgesetzes auch sonst an die Personen oder Personenzusammenschlüsse des bürgerlichen Rechts oder des Handelsrechts anknüpft ( ... ). Maßgebend ist danach die natürliche oder juristische Person (Unternehmer) und die von ihr als rechtlich selbständig zusammengefaßte Wirtschaftseinheit (Unternehmen). Personengruppen und Zusammenschlüsse, die außerhalb der Gesellschaftsfonnen des bürgerlichen Rechts oder des Handelsrechts stehen (zB Organgesellschaft oder sogenannte wirtschaftliche Unternehmereinheit im Sinne des Umsatzsteuerrechts), kommen nicht in Betracht."

Diese Rechtsprechung ist hinsichtlich der Unternehmereigenschaft der Personenhandelsgesellschaft nicht eindeutig. Die Gesellschaft genügt einerseits nicht der Unternehmerdefinition des Gerichts, da sie keine juristische Person ist. Andererseits ist die Gesellschaft ein Personenzusammenschluß des Handelsrechts, woran der Unternehmerbegriff des GüKG "anknüpfe". Daß das BVerwG die Personenhandelsgesellschaft als "Unternehmer" i. S. d. GüKG ansieht, läßt sich dann aber einer nachfolgenden Entscheidung entnehmen, in der eine KG ohne weiteres als gewerblich tätige Güterkraftverkehrsunternehmerin angesehen wird358 . Aus dem Kreis der Literaturstimmen gehen Hein / Eichhoff/ Pukall / Krien 359 davon aus, daß die Genehmigung jedem Gesellschafter zu erteilen ist, was zur Folge habe, daß sich der in die Gesellschaft neu eintretende Gesellschafter dem Genehmigungsverfahren unterziehen müsse, wenn der Betrieb fortgeführt werden soll. Damit lehnen sie die Unternehmereigenschaft der Personenhandelsgesellschaft konkludent ab. Gronemeyer360 ist ebenfalls der Ansicht, daß die Gesellschaft selbst nicht Konzessionsträgerin sein kann. Er meint, daß als Art ungeschriebene Zulassungsvoraussetzung anzunehmen sei, daß es sich bei dem Genehmigungsbewerber um eine natürliche oder juristische Person handeln müsse. Dagegen ist zunächst die Ansicht Wegemer's361 zu nennen, der unter Berufung auf das Urteil des BVerwG vom 18. 10. 1963 362 den Unternehmerbegriff des 356 Anders BVerwGE 78, 114 ff., 117; 32, 316 ff., 318, wonach "höchstpersönlich" i. S. d. GüKG "nicht übertragbar" bedeute; ähnlich auch BGH, VRS 8, Nr. 43; BayObLG, VRS 15, Nr. 31; KG, NJW 1956,713,713. 357 BVerwG, BB 1977,969 f., 969. 358 BVerwG, TranspR 1987, 139 f., 139 f; so bereits auch OVG Nds., MüLü 7, 477 ff., 478. 359 HeinI Eichhoffl PukalllKrien, GüKG, zu § 10 Anm. 4. 360 Gronemeyer, Das spanische und deutsche Güterkraftverkehrsrecht im Umbruch, 99. 361 Wegemer, BB 1972,793 ff., 795. 362 BVerwGE 17,34 ff., 37: "Der Gesetzgeber ist im übrigen bemüht gewesen, die wirtschaftlichen Vorgänge, die nach seiner Vorstellung in der Güterbeförderung einen Eigenverkehr von wirtschaftlichen Unternehmen rechtfertigen, voll zu erfassen. ( ... ) Das rechtfertigt

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GüKG aus wirtschaftlicher Sicht auslegen will. Zu diesem Zweck befürwortet er eine analoge Anwendung des § 2 Abs. 1 UStG. Danach ist Unternehmer, "wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt". In der steuerrechtlichen Rechtsprechung 363 und der Lehre 364 bestehen keine Zweifel, daß die Personenhandeisgesellschaft der "Wer" im Sinne dieser Vorschrift und damit Unternehmer i. S. d. UStG ist. Wegemer kommt also zu dem Ergebnis, daß die Personenhandelsgesellschaft Rechtssubjekt des GüKG ist. Diesem Ansatz widerspricht Höfe/ 365 , der darauf hinweist, daß aufgrund der unterschiedlichen rechtspolitischen Zwecksetzung366 der steuerrechtliche Unternehrnerbegriff im GüKG nicht anwendbar sei. Vielmehr müsse deIjenige des allgemeinen Gewerberechts herangezogen werden, den er wie folgt definiert: "Unternehmer ist, wer den Verkehr auf eigene Rechnung und unter eigener Verantwortung oder - anders ausgedrückt - im eigenen Namen und für eigene Rechnung betreibt."

Die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft treten im Wirtschaftsverkehr regelmäßig im Namen und auf Rechnung der Gesellschaft auf, so daß auch Höfel die Unternehmereigenschaft der Personenhandelsgesellschaft im Ergebnis bejaht. v. Tegelen 367 führt aus, daß Unternehmer "jeder" sein könne, es auf die Rechtsform nicht ankomme. U. Lenz368 und Münz/ Haselau/ Liebert369 vertreten die Ansicht, ohne dies weiter zu problematisieren, daß der Personenhandelsgesellschaft selbst die Transporterlaubnis zu erteilen ist. Aus der Sicht des europäischen Gemeinschaftsrechts ist auf Art. 1 Abs. 2 Abschnitt 2 RL 74/561 / EWG 370 zu verweisen. Dort heißt es: "Im Sinne dieser Richtlinie gilt als ,Unternehmen' jede Vereinigung oder jeder Zusammenschluß von Personen mit oder ohne Rechtspersönlichkeit und mit oder ohne Erwerbs-

aber eine sinngemäße, den mannigfaltigen wirtschaftlichen Vorgängen entsprechende Anwendung des § 48 Abs. I und spricht gegen eine enge, den Werkverkehr beschneidende Auslegung des Gesetzes." 363 BFHE 178,493 ff., 498; 155,204 ff., 207; 152,556 ff., 558; 151,237 ff., 240. 364 Bayer, Steuerlehre, Rdn. 502: "Es gibt weit und breit kein Rechtsgebilde, insbesondere auch keine irgendwie geartete Personenvereinigung oder Personengesellschaft, die nach dem UStG nicht [Hervorhebung im Original] rechtsfähig wäre."; Rau / Dürrwächter / Flick / Geist, UStG Band 2, zu § 2 Rdn. 98; Tipke / Lang, Steuerrecht, § 13 Rdn. 105. 365 Höfel, BB 1973,656 ff., 658. 366 Mit dieser Argumentation auch K. Schmidt, Handelsrecht, 64: Der Unternehmensbegriff ist teleologisch determiniert, kann also nur unter Beriicksichtigung des Gesetzeszwecks eingesetzt werden. 367 v. Tegelen, GüKG, zu § 10 Anm. 2. 368 U. Lenz, Straßengütertransportrecht, Rdn. 28. 369 Münz/ Haselau/ Liebert, GüKG, zu § 11 Anm. 2. 370 Richtlinie des Rates vom 12. 11. 1974 über den Zugang zum Beruf des Güterkraftverkehrsunternehmers im innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Verkehr, AbI. EG 1974, Nr. L 308/18. 10*

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zweck sowie jedes staatliche Organ, unabhängig davon, ob dieses über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt oder von einer Behörde mit Rechtspersönlichkeit abhängt."

Aus der Perspektive des Gemeinschaftsrechts ist die Personenhandelsgesellschaft somit in der Lage, die Rechtsstellung eines Unternehmensträgers im gewerblichen Güterkraftverkehrsrecht einzunehmen. Nach allem, ist davon auszugehen, daß die ORG und die KG Rechtssubjekte des gewerblichen Güterkraftverkehrsrecht sind. (2) Die Voraussetzungen zur Erteilung der Genehmigung

Im weiteren ist zu fragen, welche Genehmigungsvoraussetzungen für den Betrieb eines Unternehmens i. S. d. GüKG vorliegen müssen und welche Personen die Anforderungen für die Gesellschaft erfüllen müssen. Die Genehrnigungserteilung setzt gemäß § 3 Abs. 2 GüKG voraus, daß der Unternehmer oder die für die Geschäftsführung bestellte Person zuverlässig und fachlich geeignet und daß der Betrieb finanziell leistungsfähig ist. Diese drei Erlaubniselemente werden durch die dazu ergangene BerufszugangsV0371 näher konkretisiert. Gemäß § 1 Abs. 1 BerufszugangsVO (GüKG) liegt die Zuverlässigkeit grundsätzlich dann vor, wenn davon ausgegangen werden kann, daß die für den Straßengüterverkehr geltenden Vorschriften beachtet werden und die Allgemeinheit vor Schäden und Gefahren bewahrt wird. § 1 Abs. 2 BerufszugangsVO (GüKG) kennt dann, ähnlich wie § 1 Abs. 2 BerufszugangsVO (PBefG) Umstände, die die unwiderlegliche Vermutung der Unzuverlässigkeit begründen, etwa Verstöße gegen arbeits-, sozial- oder steuerrechtliche Pflichten oder schwere Verstöße gegen strafrechtliche Vorschriften einschließlich des Wirtschaftsstrafrechts. Die in der BerufszugangsVO (GüKG) enthaltenen Tatbestände spiegeln im wesentlichen die Grundsätze wider, die die Rechtsprechung vor dem Erlaß der Verordnung zur Unzuverlässigkeitsvermutung im Güterkraftverkehrsrecht entwickelt hae 72 . Verschiedentlich wird angenommen, daß sämtliche Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft, im Fall der KG also auch die Kommanditisten, zuverlässig im gütertransportgewerblichen Sinn sein müssen, damit die Betriebsgenehmigung der Gesellschaft erteilt werden kann373 . Diese Ansicht ist bereits deshalb abzulehnen, weil Kommanditisten grundsätzlich nicht Gewerbetreibende sind, das Merkmal der Zuverlässigkeit aber regelmäßig nur bei "dem" Gewerbetreibenden vorliegen muß. Das ist die Gesellschaft, sie ist der Unternehmer i. S. d. GüKG, der durch den persönlich haftenden Gesellschafter handelt. Die Gesellschaft ist somit zuverlässig, wenn ihr persönlich haftender Gesellschafter zuverlässig ist374 • Der Kommanditist Vom 22. 12. 1998, BGBI. I, 3963. Vgl. Merkle, ABC des Güterkraftverkehrs, Art. "Unzuverlässigkeit"; Schmidt-Tophoff, Der Güterverkehr 1960, 124 ff.; v. Tegelen, GüKG, zu § 10 Anm. 3. 373 HeinI Eichhoffl Pukall/Krien, GüKG, zu § 10 Anm. 2. 371

372

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vertritt die Gesellschaft typischerweise nicht und er kann auch nicht als deren Organ angesehen werden. Auf seine Zuverlässigkeit kann es damit nicht ankommen. Das zweite auf die Unternehmerpersönlichkeit bezogene Genehmigungselement ist die fachliche Eignung, wie sie in § 3 Abs. 2 Nr. 2 GüKG i.Y.m. § 3 und Anlage 3 BerufszugangsVO (GüKG) näher beschrieben wird. Danach ist fachlich geeignet, wer über die zur ordnungsgemäßen Führung eines Güterkraftverkehrsunternehmens erforderlichen Kenntnisse auf dem Gebiet des Rechts, der kaufmännischen und finanziellen Verwaltung des Betriebs, der technischen Normen und des technischen Betriebs, der Straßenverkehrssicherheit sowie des grenzüberschreitenden Güterkraftverkehrs verfügt. Diese Sachkunde wird durch eine Prüfung festgestellt oder durch eine mindestens fünfjährige leitende Tlitigkeit in einem Gewerbebetrieb des Güterkraftverkehrs nachgewiesen. Das dritte Genehmigungserfordernis ist der gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 3 GüKG i.Y.m. § 2 BerufszugangsVO (GüKG) zu führende Nachweis der finanziellen Leistungsflihigkeit des Betriebs. Diese ist gemäß § 2 Abs. I BerufszugangsVO (GüKG) insbesondere dann nicht gewährleistet, wenn das Eigenkapital zuzüglich der Reserven weniger als 10.000 DM je Fahrzeug oder 500 DM je Tonne des zulässigen Gesamtgewichts der Unternehmensfahrzeuge beträgt. In Rdn. 33 der GüKVwV wird als Eigenkapitalsurrogat auch der Einsatz von Privatvermögen, öffentlichen oder Bankbürgschaften sowie eigenkapitalersetzende Darlehen zugelassen. Derart kann das Privatvermögen des persönlich haftenden Gesellschafters gewerberechtliche Bedeutung erlangen, ohne daß es in dem Unternehmen als Betriebsvermögen bilanziert würde. bb) Der sachliche Anwendungsbereich des GüKG: Der genehmigungspflichtige Transporttatbestand Hinsichtlich des sachlichen Anwendungsbereichs des GüKG ist schließlich zu fragen, welche Transporttatbestände der Genehmigungspflicht unterfallen. Die Beförderung von Gütern unterliegt als Güterkraftverkehr gemäß § 1 Abs. 1 GüKG ausschließlich den Bestimmungen des Gesetzes, wenn sie geschäftsmäßig oder entgeltlich mit näher bezeichneten Kraftfahrzeugen vorgenommen wird und nicht unter den Ausnahmekatalog des § 2 GüKG fällt. Güter in diesem Sinne sind alle beweglichen beförderungsfähigen Sachen, einschließlich lebender Tiere 375 • Eine Beförderung ist der Gütertransport außerhalb des öffentlichen Verkehrs 376 . Das Gesetz kennt zwei Regelungsobjekte, nämlich den gemäß § 3 Abs. 1 GüKG erlaubnispflichtigen gewerblichen Güterkraftverkehr und den erlaubnisfreien Werkverkehr. Gewerblich i. S. d. Gesetzes ist jeder Güterkraftverkehr, der nicht 374 375 376

Vgl. auch Rdn. 281it. a) GÜKVwV. Ruwe, GüKG, zu § 1 Anm. 3; Merkle, ABC des Güterkraftverkehrs, "Güter". OVG Nds., OVGE MüLü 17,334 ff., 337.

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Werkverkehr gemäß § 1 Abs. 2 und 3 GüKG ist. Letzterer ist bei innerbetrieblichen Transporten eigener Erzeugnisse in einem Unternehmen gegeben sowie Transporten dieser Art, die Handelsvertreter, Handelsmakler und Kommissionäre für die Unternehmen mit näher bestimmten Kraftfahrzeugen durchführen. c) Die Personen- und Güterbeförderung in der Luft

Die dritte Rechtsmaterie zur gewerblichen Beförderung von Personen und Sachen betrifft den Transport mittels eines motorisierten Luftfahrzeugs. Hier beriihren sich öffentlich-rechtliches deutsches und europäisches Recht, denn das Luftverkehrsrecht hat durch die Verordnungen der Europäischen Union377 ein supranationales Gepräge erhalten. Art. 1 Abs. 2 va 2407/92, der gemäß Art. 189 Abs. 2 EWGV unmittelbar in jedem Mitgliedsstaat der EU gilt, bestimmt, daß lediglich die Beförderung von Fluggästen, Fracht oder / und Post mit Luftfahrzeugen ohne Motorantrieb innerstaatlicher Rechtsetzung vorbehalten bleibt. Sowohl diese als auch die motorisierte Beförderung sind genehmigungspflichtig, das folgt aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 4 ff. va 2407/92 i.V.m. den innerstaatlichen Gesetzen, hier § 20 LuftVG. Damit handelt es sich beim gewerblichen Transportverkehr mittels Luftfahrzeugen ebenfalls um eine der genehmigungspflichtigen Gewerbearten des Besonderen Gewerberechts 378 • Auf die Erteilung der Genehmigung besteht ein Rechtsanspruch 379, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. aa) Der persönliche Anwendungsbereich des LuftVG (1) Die Personenhandelsgesellschaft als LuftJahrtunternehmen

Die Personenhandelsgesellschaft zählt gemäß § 20 Abs. I LuftVG zum Kreis der möglichen Luftfahrtunternehmen und unterfällt damit ohne weiteres dem persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes. Die Vorschrift macht den gewerblichen Beförderungsbetrieb der Gesellschaft genehmigungspflichtig. Bereits der Gesetzgeber des LuftVZa a.F. 380 hatte die Stellung der Gesellschaft als Rechtssubjekt durch § 62 Abs. 1 Nr. 1 und 2 anerkannt. Er sieht die Personengesellschaft des 377 Verordnungen (EWG) 2407/92, 2408/92 und 2409/92 vom 23. 7. 1992, Ab!. EG Nr. L 240, 1 ff., 8 ff., 15 ff., im folgenden als VO 2407/92, 2408/92 und 2409/92 bezeichnet. 378 Elbing, ZLW 1999, 3 ff., 4; vg!. auch Schwenk, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 429 f.; Giemullal Schmid, LuftVG, Band I, Vorbem. zu §§ 20-24 Rdn. 3; Schleicher 1Reymann 1Abraham, Das Recht der Luftfahrt, Band 2, zu § 20 LuftVG Anm. 4. 379 Art. 3 Abs. 2 VO 2407/92; Schwenk, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 432; Graumann, Die Rechtsnatur der Genehmigung von Luftfahrtunternehmen nach § 20 LuftVG, 36 ff.; Giemullal Schmid, LuftVG, Band I, zu § 20 Rdn. 14; a.A. noch KG Berlin, JW 1931, 90 I, 901: Akt der Verleihung, da dem Staat ein Recht am Luftraum zustehe. 380 In der Fassung der Bekanntmachung vom 13. 3. 1979, BGB!. I. 308.

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Handelsrechts ohne weiteres 381 als befähigt an, Trägerin eines gewerblichen Unternehmens und Inhaberin der Betriebserlaubnis zu sein. Soweit ersichtlich, ist dem weder in Rechtsprechung noch in der Lehre widersprochen worden 382. Aus subjektiver Sicht ist das LuftVG somit auf die Personenhandelsgesellschaft anwendbar. (2) Die Voraussetzungen zur Erteilung der Genehmigung

Die materiellen Voraussetzungen, unter denen die Genehmigung zum Betrieb eines Luftfahrtunternehmens zu erteilen ist, finden sich zum einen in der VO 2407/ 92. Daneben gilt gemäß § 20 Abs. 4 LuftVG auch der Negativkatalog des § 20 Abs. 2 LuftVG. (a) Die europäischen Genehmigungselemente der VO 2407/92 Das Unternehmen muß bei Antragstellung gemäß Art. 5 VO 2407/92 zunächst einen Wirtschaftsplan für die ersten zwei Jahre der Tätigkeit erarbeiten und damit die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nachweisen 383 . Zweifelt die innerstaatliche Behörde an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, ist sie gemäß Art. 5 Abs. 5 VO 2407/92 befugt, die Genehmigung zu verweigern, sie jederzeit auszusetzen oder sogar zu widerrufen. Wann wirtschaftliche Leistungsfahigkeit des Unternehmens vorliegt, wird nicht näher spezifiziert. Mühlke 384 nimmt wirtschaftliche Leistungsfahigkeit eines Luftfahrtunternehmens dann an, wenn es aufgrund seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Seite ein Optimum an Sicherheit im Luftverkehr zu gewährleisten in der Lage ist. Zainhoje?85 bejaht mit einer betriebswirtschaftlich ausgerichteter Sichtweise die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, wenn das Unternehmen seinen Bestand zeitlich unbegrenzt sicherstellen kann, auch wenn ein Gewinn nicht erzielt wird. Graumann 386 knüpft an den in § 13 Abs. 1 PBefG enthaltenen Begriff der Leistungsfähigkeit an, der durch den Verordnungsgeber in § 2 Abs. 3 BerufszugangsVO (PBefG) näher definiert worden ist387 . Nach Art. 7 VO 2407/92 muß das Unternehmen des weiteren über eine Haftpflichtversiche381 Die in BT-Ds. 13/9513 nachzulesende Begründung zum Entwurf des Gesetzes enthält keine Ausführungen zur angeblich nicht bestehenden Gewerbefähigkeit der Personenhandelsgesellschaft. 382 Schwenk, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 427; Schleicher/ Reymann/ Abraham, Das Recht der Luftfahrt, Band 2, zu § 20 LuftVG Anm. 7; Giemulla/ Schmid, LuftVG, Band 1, zu § 20 Rdn. 5; Graumann, Die Rechtsnatur der Genehmigung von Luftfahrtunternehmen nach § 20 LuftVG, 105; Nibler, DÖV 1956,709 ff., 714. 383 So auch § 20 Abs. 2 S. 3 LuftVG i.Y.m. § 61 Abs. 1 Nr. 6 LuftVZO. 384 Mühlke, ZLW 1984,3 ff., 5. 385 Zainhojer, ZLW 1988,115 ff., 121; ders., ZLW 1985, 111 ff., 115. 386 Graumann, ZLW 1988, 129 ff., 130; ders., Die Rechtsnatur der Genehmigung von Luftfahrtunternehmen nach § 20 LuftVG, 68 f. 387 V gl. dazu oben, Teil 2 B. I. 2. a) aa) (2).

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

rung, gemäß Art. 8 VO 2407/92 über mindestens ein Luftfahrzeug verfügen, das entweder im Eigentum des Unternehmens steht oder geleast ist. In persönlicher Hinsicht räumt Art. 6 VO 2407/92 den Mitgliedsstaaten das Recht ein, für die Personen, denen die tatsächliche Geschäftsleitung der Unternehmen obliegt, ein Führungszeugnis oder eine Bescheinigung zu verlangen, daß die Betreffenden nicht insolvent geworden sind. Auf dieser Ermächtigungsgrundlagen basiert § 62 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 LuftZV0 388 , der die bundesdeutschen Behörden befugt, die vorgenannten Bescheinigungen zu verlangen. Des weiteren darf die Genehmigung bei schwerwiegendem standeswidrigem Verhalten oder bei einer strafbaren Handlung ausgesetzt oder widerrufen werden. (b) Der innerstaatliche Negativkatalog des § 20 Abs. 2 LuftVG Weitere Genehmigungselemente finden sich in dem Negativkatalog des § 20 Abs. 2 LuftVG, der sowohl für den rein innerstaatlichen Luftverkehr gilt als auch für den, der gemäß § 20 Abs. 4 LuftVG nach der europäischen Norm zu genehmigen ist. Die Genehmigung darf nach § 20 Abs. 2 S. 2 LuftVG nicht erteilt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet werden kann. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Antragsteller oder die für die Unternehmensleitung verantwortlichen Personen nicht zuverlässig sind. Darüber hinaus ist die Genehmigung auch zu versagen, wenn die für den sicheren Luftverkehrsbetrieb erforderlichen finanziellen Mittel oder entsprechende Sicherheiten nicht nachgewiesen werden, § 20 Abs. 2 S. 3 LuftVG. Zudem kann fakultativ gemäß § 20 Abs. 2 S. 3 LuftVG die Genehmigung versagt werden, wenn Luftfahrtzeuge verwendet werden sollen, die nicht in der deutschen Luftfahrtrolle eingetragen sind oder nicht im ausschließlichen Eigentum des Antragstellers stehen. Will das Unternehmen sein Gewerbe als Linienverkehr betreiben, benötigt es daneben gemäß § 21 LuftVG auch eine Genehmigung für jede Linie, für die Flugpläne, Beförderungsentgelte und Beförderungsbedingungen. (aa) Die öffentliche Sicherheit oder Ordnung Die Wendung "öffentliche Sicherheit oder Ordnung" ist die des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts 389 , das unter der öffentlichen Sicherheit die Unverletzlichkeit der Rechtsordnung, der subjektiven Rechte und Rechtsgüter des einzelnen sowie die Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates oder sonstiger Träger der Hoheitsgewalt verstehe 9o . Die wesentlichen Bestimmungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung des § 20 Abs. 2 S. 2 LuftVG sind in der LuftVZO, für die Vom 27.3. 1999, BGBI. I, 610. Giemulla/Schmid, LuftVG, Band 1, zu § 6 Rdn. 26; Graumann, Die Rechtsnatur der Genehmigung von Luftfahrtunternehmen nach § 20 LuftVG, 52. 390 Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, E Rdn. 6. 388 389

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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Genehmigung des Luftfahrtunternehmens vor allem in den §§ 61 ff. LuftVZO enthalten 391 . Dort werden die, hier nicht weiter interessierenden, Einzelheiten der Genehmigungserteilung geregelt. (bb) Die luftverkehrs gewerbliche Zuverlässigkeit Der luftverkehrsrechtliche Zuverlässigkeitsbegriff des § 20 Abs. 2 S. 2 LuftVG ist der des § 35 Gew0 392 . Ein Hilfsmittel für die Beurteilung der Zuverlässigkeit ist das vom Luftfahrtbundesamt gemäß § 68 LuftVG geführte Deliktsregister. Vor allem das Luftfahrtunglück vom 7.2. 1996 vor der Dominikanischen Republik hat gezeigt, daß einige Luftfahrtunternehmen Sicherheitsmängel aus wirtschaftlichen Erwägungen nicht abstellen 393 . Durch eine amtliche Sammlung von festgestellten Verstößen sollen sich die Behörden einen Überblick über Fälle mangelnder Wartung verschaffen, um auf dieser Grundlage die Unzuverlässigkeit eines Luftfahrtunternehmens feststellen zu können. Wie im Recht der gewerblichen Sachbeförderung auf der Straße wird teilweise vertreten, daß auch im Luftverkehrsrecht neben dem persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditist ebenfalls zuverlässig zu sein hat394 . Wegen § 62 Abs. 1 Nr. 1 LuftVZO kann dies nur dann gelten, wenn der Kommanditist atypisch zur Vertretung der Personenhandelsgesellschaft berufen ist, da nur der vertretungsberechtigte Gesellschafter der Genehmigungsbehörde anzuzeigen ist. Im Regelfall ist die Zuverlässigkeit des Kommanditisten dagegen kein Genehmigungse1ement. (ce) Die fakultativen Genehmigungselemente Schließlich steht es in zwei Fällen im pflichtgemäßen Ermessen der Genehmigungsbehörde, ob die Erlaubnis erteilt wird. Gemäß § 20 Abs. 2 S. 4, 5 LuftVG kann sie versagt werden, wenn Luftfahrzeuge verwendet werden sollen, die nicht in die deutsche Luftfahrtrolle oder ein ähnliches europäisches Register eingetragen sind395 . Der zweite Versagungsgrund liegt vor, wenn die Luftfahrzeuge nicht im ausschließlichen Eigentum des Unternehmens stehen396 . 391 Graumann, ZLW 1988, 129 ff., 132 f.; ders., Die Rechtsnatur der Genehmigung von Luftfahrtunternehmen nach § 20 LuftVG, 54. 392 Schwenk, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 437; Giemulla 1Schmid, LuftVG, Band 1, zu § 20 Rdn. 11. 393 BT-Ds. 13/9513,40. 394 Giemullal Schmid, LuftVG, Band 1, zu § 20 Rdn. 11, was aber bei kapitalistisch strukturierten Kommanditgesellschaften nicht gelten soll. In diesem Fall sei weiterhin auf den persönlich haftenden Gesellschafter abzustellen. 395 Vgl. Schwenk, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 438. 396 Vgl. Elbing, ZLW 1999, 3 ff., 16; Schwenk, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 439: Redaktionsversehen, da gemäß Art. 8 Abs. 1 VO 2407/92, §§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 LuftVG, 62

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

Die Personenhandelsgesellschaft ist Teil des persönlichen Anwendungsbereichs des LuftVG, sie ist also luftverkehrsgewerbefähig. Ihr wird die Genehmigung zum Betrieb eines Luftfahrtunternehmens vor allem dann erteilt, wenn ihr Unternehmen wirtschaftlich leistungsfähig ist und ihre Luftfahrzeuge regelmäßig durch Wartung auf den aktuellen Stand der Technik gebracht werden. Die persönlichen Eigenschaften des vertretungsberechtigten Gesellschafters spielen für die Genehmigungsfähigkeit des Unternehmens nur eine sehr untergeordnete Rolle. In diesem Gewerbe ist somit die Bedeutung des Menschen im Unternehmen, seine Fähigkeiten und seine Fertigkeiten, nicht von entscheidender Bedeutung. bb) Der sachliche Anwendungsbereich des LuftVG: Der genehmigungspflichtige Transporttatbestand Hinsichtlich des sachlichen gesetzlichen Anwendungsbereichs unterstellt § 20 Abs. I S. I Nr. I und 2 LuftVG zunächst die gewerbsmäßigen Rundflüge sowie die gewerbsmäßige Beförderung von Personen und Sachen mittels Ballonen der (innerstaatliche) Genehmigungspflicht. Zudem ist auch die nichtgewerbsmäßige Beförderung von Personen, Post oder 1und Fracht genehmigungspflichtig, insoweit dehnt das Luftverkehrsrecht im Gegensatz zu anderen gewerberechtlichen Normen den staatlichen Einflußbereich erheblich aus 397 . Die gewerbliche Beförderung von Personen, Fracht oder/und Post wird in § 20 Abs. 4 LuftVG geregelt, der auf die dazu bestehenden Vorschriften des Rechts der Europäischen Union verweist und damit auf die va 2407/92,2408/92 und 2409/92398 bezug nimmt. Gemäß Artt. I Abs. 1,4 Abs. 1 va 2407/92 werden somit für diese Art des gewerblichen Luftverkehrs europäische Betriebsgenehmigungen durch die Behörden der Mitgliedsstaaten erteilt. 3. Die Personenhandelsgesellschaft im Recht der Finanzwirtschaft

In einem dritten Rechtskreis des Besonderen Gewerberechts ist der persönliche und der sachliche Anwendungsbereich von Gesetzen zu untersuchen, die dem Recht der Finanzwirtschaft zuzuordnen sind. Dieses wird durch das Kreditwesengesetz, das Kapitalanlagengesetz, das Hypothekenbank- und schließlich das Bausparkassengesetz gebildet.

Abs. 1 Nr. 7 LuftVZO auch der Nachweis der Haltereigenschaft für die Genehmigungserteilung ausreicht. 397 Vgl. BT-Ds. 13/9513,28; Schwenk, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 453. 398 Damit verweist das Gesetz nur an sehr versteckter Stelle auf die europäischen Rechtsgrundlagen der Genehmigungspflicht, wozu sich die EG-Kommission sehr kritisch geäußert hat, vgl. Elbing, ZLW 1999,3 ff., 14.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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Zu dem jeweiligen Gesetz ist hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereichs zu fragen, ob die Personenhandelsgesellschaft Rechtssubjekt ist und, sofern dies bejaht worden ist, welche Anforderungen an die Ausübung des Gewerbes durch die Gesellschaft gestellt werden. In sachlicher Hinsicht ist der Anwendungsbereich des Gesetzes seinem Gegenstand nach zu betrachten. a) Die Personenhandelsgesellschaft im Kreditgewerbe § 1 KWG benennt und definiert die vier Rechtssubjekte des Gesetzes, nämlich Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, Finanzholding-Gesellschaften und Finanzunternehmen. Wollen diese Unternehmen, und dafür dürften vorrangig die beiden zuerst genannten Institute in Frage kommen, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen, müssen sie gemäß § 32 Abs. 1 KWG zuvor eine Erlaubnis erhalten haben. Sind keine der in § 33 Abs. 1 und 3 KWG aufgeführten Versagungsgründe für die Erlaubniserteilung nachzuweisen, besteht grundsätzlich ein Rechtsanspruch auf die Erteilung399 . Das KWG stellt somit ebenfalls die Gewerbeausübung unter ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob die Personenhande1sgesellschaft zu dem Kreis von Unternehmen zählt, denen die Erlaubnis erteilt werden kann.

aa) Der persönliche Anwendungsbereich des KWG (1) Die Personenhandelsgesellschaft als Erlaubnisträgerin § 2a KWG, amtlich überschrieben mit "Rechtsform", bestimmt in seinem Absatz 1, daß Kreditinstitute, die eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG benötigen, nicht in der Rechtsform des Einzelkaufmanns betrieben werden dürfen, sog. "VierAugen-Prinzip,,4oo. Damit wird die Unternehmensform des Einzelbankkaufmanns aus dem Kreis der möglichen Kreditinstitute ausgeschlossen, ohne positiv festzustellen, welche Rechtsform ein Kreditinstitut haben muß. Die Vorschrift ist insoweit unbestimmt, schließt aber jedenfalls die Kreditgewerbefähigkeit der PersonalgesellSChaft nicht aus. Kreditinstitute sind gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 KWG Unternehmen, die Bankgeschäfte i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 KWG gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb 401 erfordert. Auch § 32 Abs. 1 S. 1 KWG stellt eine enge Verbindung zwischen Gewerberecht und Handelsrecht her, indem folgendes bestimmt wird: BVerwG, NJW 1959,590 ff., 590. Der wirtschaftliche Hintergrund liegt im Zusammenbruch der "Herstatt-Bank" im Jahre 1974, vgl. dazu Starke. WM 1976. 366 ff., 371; zu den verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das "Vier-Augen-Prinzip" vgl. Beck / Samm. KWG, zu § 2a Rdn. lla, 11 b. 401 Vgl. dazu Kögel. DB 1998, 1802 ff., 1804 ff. 399

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Teil 2: Berufsfahigkeit im Gewerberecht

"Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes."

Diese Verknüpfung von Gewerbe- und Handelsrecht mag für die Ansicht sprechen, daß die Personenhandelsgesellschaft Bankkaufmann einerseits und Bankgewerbetreibender andererseits ist. Die gesetzlichen Vorgänger des heutigen KWG, das KWG von 1934402 und von 1939403 , hatten jeweils in § 3 "das Unternehmen" der Erlaubnispflicht unterstellt. Daraus ist gefolgert worden, daß dem Unternehmen, also der Personenhandelsgesellschaft, die Erlaubnis zu erteilen sei404 und die persönlich haftenden Gesellschafter als Erlaubnisträger fungieren 405. Die Rechtsprechung hat sich zum geltenden Recht, soweit ersichtlich, nicht geäußert. Aus dem Kreis der Lehre gehen mehrere Stimmen davon aus, daß der Personenhandelsgesellschaft die Kreditgewerbefähigkeit fehlt. Schork406 bspw. meint, daß nur voll rechtsfähige Personen erlaubnisfähig seien. Da die Personalgesellschaft dem nicht genüge und sie somit nicht erlaubnisfähig sei, müsse die Genehmigung den persönlich haftenden Gesellschaftern erteilt werden. Bähre / Schneider407 stützen sich auf den Wortlaut des § 32 Abs. 1 S. 1 KWG ("Wer") und des § 33 Abs. 1 KWG, der von einem "Antragsteller" spricht. Mit "Wer" und "Antragsteller" könne nur die natürliche und juristische Person gemeint sein, so daß der Personenhandelsgesellschaft, obwohl sie Trägerin von Rechten und Pflichten sein könne, die Erlaubnis nicht zu erteilen sei 408 . Reischauer / Kleinhans 409 stützen sich auf die Begründung zum Entwurf des KWG 1961 410 , in dem es heißt: "Erlaubnisträger sind ( ... ) bei Personenhandelsgesellschaften die einzelnen persönlich haftenden Gesellschafter, nicht die Gesellschaft."

Daher sei die Kreditgewerbefähigkeit der Personenhandelsgesellschaft nicht gegeben411 • Diesen Stimmen ist Brückner412 entgegengetreten. Er verweist auf die Handwerksfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft und auf die weitgehende durch Vom 5. 12. 1934, RGBI. I, 1203. Vom 25.9. 1939, RGBI. I, 1955. 404 Pröhl, KWG, zu § 32 Rdn. 4. 405 Reichardt, KWG, zu § 32 Rdn. 5a. 406 Schork, KWG, zu § 32 Anm. 1. 407 Bähre 1 Schneider; KWG, zu § 32 Anm. 2. 408 Ähnlich auch Zimmererl Schönle, KWG, 220. 409 Reischauer 1 Kleinhans, KWG, zu § 32 Rdn. 11. 410 BT-Ds 3/1114, 39. 411 Ohne eigenen Begründungsansatz i.E. ebenso Panowitzl Jung, KWG, zu § 32 Rdn. 2; Dreyling, BK 1977,57 ff., 58. 412 Brückner, ZfK 1969,412 ff, 413. 402 403

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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das RGB verliehene Rechtsfähigkeit der ORG und der KG. Daraus leitet er ab, daß die Personenhandelsgesellschaft auch im KWG Rechtsfähigkeit besitze. Die Pflichten, die "das Kreditinstitut" zu tragen habe (Kapitalerfordernis, Liquiditätsgebot, Kredit- und Organisationsanzeigen, Einreichung des Monatsausweises und des Jahresabschlusses) würden gerade die Personalgesellschaft, nicht aber die Gesellschafter treffen. Daher sei die Gesellschaft als "Kreditinstitut" auch erlaubnisflihig. Stoltenberl!3 meint, daß die Ablehnung der Kreditgewerbefähigkeit der Personenhandelsgesellschaft zu gesetzestechnisch unsystematischen Ergebnissen führe: Einerseits sollen die persönlich haftenden Gesellschafter die Konzession erhalten, andererseits können sie die damit verbundene Rechtsstellung des "Bankiers" nicht einnehmen, denn diese ist gemäß § 1 Abs. 1 KWG dem Kreditinstitut als Unternehmen vorbehalten. Er weist auch darauf hin, daß gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1 KWG die Erlaubnis zu versagen sei, sofern der Antragsteller nicht die erforderliche Eigenmittelausstattung i. S. d. § 10 Abs. 2 KWG nachgewiesen habe. Nach § 10 Abs. 2, 2a, 2b und 2c KWG müsse dafür aber auf das Geschäftskapital, nicht jedoch auf das Vermögen des persönlich haftenden Gesellschafters abgestellt werden. Aus diesen Umständen könne nur der Schluß gezogen werden, daß die Betriebserlaubnis der Gesellschaft zu erteilen sei. Szagunn/ Haug / Ergenzinger414 werten die Begründungen Brückner's und Stoltenberg's als "gewichtig" und unterstreichen, daß nur die Auffassung, daß der Gesellschaft, nicht den Gesellschaftern, die Erlaubnis zu erteilen sei, paradoxe Resultate vermeide.

Das Gesetz stützt die Ansicht, daß die Personenhandelsgesellschaft der "Wer" i. S. d. § 32 Abs. 1 S. 1 KWG ist: § 2a Abs. 2 KWG besagt ausdrücklich, daß die Personenhandelsgesellschaft zu dem Kreis der Rechtsträger gehört, die ein Wertpapierhandelsunternehmen betreiben können415 • Wertpapierhandelsunternehmen sind gemäß § 1 Abs. 3d S. 2 KWG Institute, die bestimmte, in der Vorschrift näher bezeichnete Bankgeschäfte i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 KWG ausführen oder Finanzdienstleistungen i. S. d. § 1 Abs. la KWG erbringen. Daraus folgt, daß die Personenhande1sgesellschaft institutsfähig ist. Dies wird auch durch § 1 Abs. 2 S. 1 KWG bestätigt, wo es heißt, daß der Geschäftsleiter im Sinne dieses Gesetztes diejenige natürliche Person ist,

Stoltenberg, ZfK 1989, 54 ff, 55 f. Szagunn I Haug I Ergenzinger; KWG, zu § 32 Rdn. 6; ebenso Beck I Samm, KWG, zu § 32 Rdn. 23. 415 Als weitere Rechtsform, jedoch nur für das Wertpapierhandelsuntemehmen, hat der Gesetzgeber wieder den Einzelkaufmann eingeführt, für dessen Solvenz auch private Risikoaktiva zu berücksichtigen sind. Der Gesetzgeber geht davon aus, daß insoweit eine handeisrechtliche Bilanzierungspflicht von Privatvermögen besteht, BT-Ds. 1317142, 73; zustimmend Beck I Samm, KWG, zu § 2a Rdn. 16. 4I3

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

"die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts in der Rechtsform ( ... ) einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind."

Das KWG versteht unter einem Institut gemäß § 1 Abs. Ib KWG das Kreditinstitut und das Finanzdienstleistungsinstitut, somit ist die Personenhandelsgesellschaft der "Wer" des § 32 Abs. 1 KWG. § 2a Abs. 1 KWG ist danach so auszulegen, daß nur die Rechtsform des Einzelkaufmanns vom Betrieb des Kreditgewerbes ausgeschlossen ist. Die Personenhandelsgesellschaft ist es nicht. Darüber hinaus ist auf § 38 Abs. 1 KWG zu verweisen, wonach das BAKred gegenüber der Personenhandelsgesellschaft nach pflichtgemäßem Ermessen bestimmen kann, daß die Gesellschaft abzuwickeln ist, wenn es die Erlaubnis aufgehoben hat oder diese erloschen ist. Adressat der Abwicklungsverfügung ist die Gesellschaft, nicht der persönlich haftende Gesellschafter416 . Der Gesetzgeber begründet die Möglichkeit der Liquidationsanordnung mit der Erwägung, daß die weitere werbende Tätigkeit des Kreditinstituts verhindert werden S01l417. Auch dies spricht dafür, daß die Personenhandelsgesellschaft die Bankgeschäfte i. S. d. § 32 Abs. 1 S. 1 KWG betreibt. (2) Die Voraussetzungen zur Erteilung der Erlaubnis

Nachfolgend ist zu untersuchen, welche Voraussetzungen die Gesellschaft erfüllen muß, damit ihr die Erlaubnis zum Betrieb von Bankgeschäften erteilt werden kann. Die Erlaubnis ist gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 KWG demjenigen zu erteilen, der die Bankgeschäfte betreiben oder die Finanzdienstleistungen erbringen will und das ist gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 KWG das Unternehmen, somit die Personenhandelsgesellschaft. Im Einzelnen regeln die §§ 32, 33 KWG, welchen Inhalt der Erlaubnisantrag haben muß und wann die Erteilung der Betriebserlaubnis zu verweigern ist, bzw. die Verweigerung der Erteilung im Ermessen des Aufsichtsamtes steht. Die Vorschriften enthalten sowohl personenbezogene Elemente, die sich auf den für das Unternehmen tätigen Menschen beziehen, als auch solche, die das Unternehmen selbst zu erfüllen hat. (a) Die personenbezogenen Erlaubniselemente Gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 5 KWG ist die Erlaubnis zu verweigern, wenn das Kreditinstitut nicht über mindestens zwei zuverlässige Geschäftsleiter verfügt, die nicht nur ehrenamtlich für das Institut tätig sind. Damit hat der Gesetzgeber 416 Szagunn 1Haug 1Ergenzinger; KWG, zu § 38 Rdn. 4; Bähre 1Schneider; KWG, zu § 38 Anm. 2; Reischauerl Kleinhans, KWG, zu § 38 Rdn. 2. 417 BT-Ds. 3/1114, 41.

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das "Vier-Augen-Prinzip" nicht nur für die Rechtsform des Kreditunternehmens, sondern auch für dessen Geschäftsführung verwirklicht418 . Neben den Geschäftsleitern darf auch ein Antragsteller nicht unzuverlässig sein, das ist bei der Personenhandelsgesellschaft der für diese handelnde persönlich haftende Gesellschafter419 . Um dies überpriifen zu können, muß der Erlaubnisantrag gemäß § 32 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 und 3 KWG solche Angaben über die Geschäftsleiter und die persönlich haftenden Gesellschafter enthalten, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit erforderlich sind. (aa) Der Begriff des nicht nur ehrenamtlichen Geschäftsleiters Es stellt sich die Frage, was das Gesetz unter einem "nicht nur ehrenamtlich tätigen" Geschäftsleiter verstanden wissen will und welche Rechtsstellung er innerhalb des Kreditinstituts bekleidet. Der Begriff des Geschäftsleiters wird in § 1 Abs. 2 KWG legaldefiniert. Danach ist Geschäftsleiter im Sinne des Gesetzes diejenige natürliche Person, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte des Instituts in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen ist. Für den Fall der Personenhandelsgesellschaft ist danach grds. der persönlich haftende Gesellschafter Geschäftsleiter, der nicht von der Geschäftsführung oder Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen ist42o. Die Wendung "nicht nur ehrenamtlich tätig" ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BVerwG421 nicht gleichbedeutend mit "hauptamtlich"422. Auch der teilzeitbeschäftigte Geschäftsleiter genügt den Anforderungen des § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 KWG, sofern er nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Leitung der Geschäfte berufen ist und nicht nur nominell dem Leitungsorgan des Kreditinstituts angehört. Er muß die Geschäfte tatsächlich führen und darf an der Wahrnehmung der ihm zugewiesenen Leitungsfunktionen nicht gehindert sein. (bb) Die Rechtsstellung des Geschäftsleiters Gemäß § lAbs. 2 S. 1 KWG ist grds. davon auszugehen, daß der Geschäftsleiter eines Kreditinstituts, dessen Unternehmensträger die Rechtsform der Personenhan418 Vgl. BT-Ds. 7/3657, 15: Sinn und Zweck der Bestellung von mindestens zwei Geschäftsleitern ist die Sicherstellung der ordnungsgemäßen Institutsführung im Falle der Verhinderung eines Geschäftsleiters und der Schutz der Kunden vor kriminellen Unregelmäßigkeiten durch gegenseitige Kontrolle; kritisch zu dieser Begründung Reiss, ZfK 1975, 71 ff., 71; zustimmend D. Schmidt, ZfK 1976,171 ff., 171. 419 BT-Ds. 12/3377,39. 420 Szagunn 1Haug 1 Ergenzinger, KWG, zu § 1 Rdn. 71. 421 BVerwGE 78, 297 ff., 301. 422 Mißverständlich daher Meynen, BI 6/1981,11 ff., 12.

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

delsgesellschaft aufweist, der persönlich haftende Gesellschafter ist. Dieser wird auch als "geborener" Geschäftsleiter angesehen423 . In Ausnahmefällen kann gemäß § 1 Abs. 2 S. 2 KWG auch ein Angestellter der Gesellschaft in die Stellung eines Geschäftsleiters berufen werden. Er erhält diese Position, wenn das BAKred ihn widerruflich als Geschäftsleiter "bezeichnet", daher sieht man424 in ihm auch den "gekorenen" Geschäftsleiter. In der Regel ist der "gekorene" Geschäftsleiter handelsrechtlich zum vertretungsbefugten Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten i. S. d. §§ 49, 54 HGB bestellt425 . In jedem Fall ist die Funktion des Geschäftsleiters der natürlichen Person vorbehalten. Sofern eine Kapitalgesellschaft der persönlich haftende Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft ist, sind die Mitglieder des geschäftsführenden Organs der Komplementärin zugleich auch Geschäftsleiter der Personenhandelsgesellschaft, hier als "gekorene" Geschäftsleiter426 . Wegen des "Vier-Augen-Prinzips" müssen damit der Geschäftsführung / dem Vorstand der juristischen Person mindestens zwei Menschen angehören. Ist eine natürliche Person zugleich einziger Gesellschafter der Kapitalgesellschaft und Mitgesellschafter in der Personenhandelsgesellschaft, so liegt etwa eine "Einmann-GmbH und Co. OHG,,427 vor. In Ermangelung einer zweiten natürlichen Person kann ein weiterer Geschäftsleiter nicht bestellt werden, so daß dann der OHG die Betriebserlaubnis gemäß § 33 Abs. I Nr. 5 KWG zu versagen ist. Weitere personenbezogene Anforderungen stellt das Gesetz in § 32 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 4 und § 33 Abs. 1 S. I Nr. 3, 4 KWG auf. Danach muß der Antragsteller und jeder Geschäftsleiter zuverlässig sein und die für die Führung des Instituts erforderliche fachliche Eignung aufweisen. Es ist zu untersuchen, was "Zuverlässigkeit" und "fachliche Eignung" im kreditgewerblichen Sinne meint. (cc) Der Nachweis der Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung des Antragstellers und des Geschäftsleiters Das BAKred überprüft die Zuverlässigkeit des Antragstellers und der Geschäftsleiter namentlich anhand des Lebenslaufs sowie der Erklärung zu strafbarem Verhalten und zur wirtschaftlichen Situation, §§ 13, 9 Abs. 1 AnzV428 . Ist gegen gesetzliche, betriebsbezogene Ordnungs vorschriften nachhaltig verstoßen worden oder hat der Antragsteller durch sein privates oder geschäftliches Verhalten gezeigt, daß eine solide Geschäftsführung nicht von ihm zu erwarten ist, muß die ErAnhang zu BT-Ds. 3/2563, 3. BT-Ds. 3/1114,27. 425 Szagunn / Haug / Ergenzinger, KWG, zu § 1 Rdn. 77. 426 Szagunn / Haug / Ergenzinger, KWG, zu § I Rdn. 72 unter Bezugnahme auf die Mitteilung des BAKred vom 17. 1. 1978, BAK 11 4 - D 217 -01. 427 Vg!. Menens, NJW 1966,1049 ff. 428 Vom 6. 7.1993, BGB!. I, 1141. 423

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laubnis versagt werden429 . Das Amt berücksichtigt das berufliche Verhalten, ähnlich wie im Fall solcher Gewerbearten der GewO, die, ähnlich wie das Kreditgewerbe, ebenfalls die Betreuung fremden Vennögens zum Gegenstand haben430 . Es darf aber auch das außerberufliche Verhalten beurteilen 431. So ist der Unzuverlässigkeitsvorwurf etwa auch dann begründet, wenn sich der Geschäftsleiter von seinem Kreditinstitut ein Darlehen zu privaten Zwecken gewähren läßt, die Valuta dann aber nicht für diesen Zweck verwendet432 • Damit stellt das KWG erhöhte Sorgfaltsanforderungen an den Menschen, der für die Personenhandelsgesellschaft tätig ist. Auch an den Nachweis der fachlichen Eignung stellt das BAKred hohe Anforderungen433 . Die fachliche Eignung setzt gemäß § 33 Abs. 2 S. 1 KWG voraus, daß der Antragsteller bzw. der Geschäftsleiter in ausreichendem Maße theoretische und praktische Kenntnisse in den betreffenden Geschäften sowie Leitungserfahrung hat. Zu den theoretischen Kenntnissen zählt etwa volks- und betriebswirtschaftliches sowie steuer- und allgemeinrechtliches Wissen434 . Zudem muß der Antragsteller in gewissem Umfang eine leitende Tätigkeit, nicht notwendig auch in einem Institut, ausgeübt haben435 . Eine leitende Tätigkeit über einen Zeitraum von drei Jahren begründet die widerlegliche 436 gesetzliche Vennutung der fachlichen Eignung i. S. d. § 33 Abs. 2 S. 2 KWG. (b) Die instituts bezogenen Erlaubniselemente Neben diesen, auf die Person des Menschen bezogenen Erlaubniselementen müssen für die Erteilung der Genehmigung auch bestimmte Anforderungen durch das Kreditinstitut erfüllt sein.

Ähnlich auch bereits BT-Ds. 3/1114, 39. M. Jung, BB 1998,649 ff., 654. 431 OVG Berlin, Beckmannl Bauer; zu § 33 Abs. 1 Nr. 2 (Nr. 3); VG Berlin, Beckmannl Bauer; zu § 33 Abs. 1 Nr. 2 (Nr. 1); Gushurst, Bankbetriebliche Inf. 1971,226 ff., 226. 432 OVG Berlin, Beckmann 1Bauer; zu § 33 Abs. 1 Nr. 2 (Nr. 7); VG Berlin, Beckmann 1 Bauer; zu § 33 Abs. 1 Nr. 2 (Nr. 4). 433 Schnack, BI 10 11976, 1 ff., 1: 70% der Bankenpleiten waren auf bewußtes oder unbewußtes Mißmanagement zurückzuführen; zu den unveröffentlichten Stellungnahmen des BAKred zurfachlichen Qualifikation vgl. Süchting 1Schneider 1Link, ZBB 1991, 120 ff., 123. 434 Einzelheiten bei ReischauerlKleinhans, KWG, zu § 33 Rdn. 13; Szagunn 1 Haug 1 Ergenzinger; KWG, zu § 33 Rdn. 13; Gushurst, Bankbetriebliche Inf. 1971,226 ff., 227; Kust, WM 1980,758 ff. 435 ZelWasl Hanten, BB 1998, 2481 ff., 2482 f.; Kohls, Bankrecht, Rdn. 28; Szagunnl Haug 1 Ergenzinger; KWG, zu § 33 Rdn. 13; Süchting 1Schneider fLink, ZBB 1991, 121 ff., 123; Meynen, BI 6/1981,11 ff., 13. 436 BVerwG, Buchholz 451.61 Nr. 11; Kohls, Bankrecht, Rdn. 28; BT-Ds. 10/1441,49. 429

430

11 Kirche,ch

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

(aa) Der Nachweis der genügenden Eigenmittelausstattung und des organisatorischen Institutautbaus Als erste betriebsbezogenen Konzessionsvoraussetzung ist der gemäß §§ 32 Abs. 1 S. 2 Nr. 1,33 Abs. I S. I Nr. I KWG zu erbringende Nachweis der ausreichenden Anfangskapitalausstattung anzusehen437 . Diese Vorschriften stellen abhängig vom Geschäftsgegenstand fixe Größenmaßstäbe auf, die das Gesetz in der europäischen Verrechnungseinheit ECU beziffert. Sinn und Zweck der genügenden Kapitalausstattung liegt im umfassenden Schutz der Kunden und damit letztlich der wirtschaftlichen Stabilität der Gemeinschaft438 • Zudem müssen die Antragsunterlagen einen Geschäftsplan enthalten, aus dem die Art der geplanten Geschäfte, der organisatorische Autbau und die geplanten internen Kontrollverfahren des Instituts hervorgehen, § 32 Abs. I S. 2 Nr. 5 KWG. Damit korrespondieren die Versagungsgründe der § 33 Abs. 1 S. I Nr. 7 und Nr. 6 KWG, wonach die Erlaubnis bei unzureichender Geschäftsorganisation und bei fehlendem Inlandssitz zu versagen ist. (bb) Der Nachweis bedeutender Beteiligungen an dem Institut und enger Verbindungen zu institutsfremden Personen Mit der 2. KWG-Novelle439 , mit der verschiedene Richtlinien der EU440 in innerdeutsches Rechts transponiert worden sind, macht der Gesetzgeber auch die Anzeige einer bedeutenden Beteiligung an dem Unternehmen zum Gegenstand des Erlaubnisverfahrens, § 32 Abs. I S. 2 Nr. 6 KWG. Ziel dieser Regelung ist der Schutz der Banken vor der Einschleusung illegal erworbener Gelder, namentlich solcher aus Drogengeschäften zum Zweck der Geldwäsche44l . Eine Beteiligung ist gemäß § 1 Abs. 9 KWG dann "bedeutend", wenn sie mehr als 10 v.H. des Kapitals oder der Stimmrechte erfaßt. Interessant ist in diesem Zusammenhang, daß das Bundesaufsichtsamt die Erlaubnis gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KWG versagen muß, wenn der Inhaber der bedeutenden Beteiligung unzuverlässig ist oder aus anderen Gründen nicht den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des Instituts zu stellenden Ansprüchen genügt. Wird die Beteiligung durch ein Unternehmen in der Rechtsform der Personenhandelsgesellschaft gehalten, ist die Zuverlässigkeit des persönlich haftenden Gesellschafters zu überprüfen. Im Fall der Kapitalgesellschaft muß der 437 Der Nachweis der genügenden Ausstattung mit Anfangskapital ist keine Verletzung der Berufsfreiheit des Art. 12 GG, vgI. BVerwG, VersR 1971, 1073 f., 1073. 438 Richtlinie des Rates vom 17. 4. 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten, 891 299 1EWG, AbI. EG Nr. L 124, 16; BT-Ds. 12/3377, 24. 439 Gesetz vom 21. 12. 1992, BGBI. I, 2211. 440 Zu deren Inhalt BT-Ds. 12/3377,23 ff. 441 BT-Ds. 12/3377,39.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

163

gesetzliche Vertreter der juristischen Person zuverlässig sein. Damit hängt die Erlaubniserteilung also auch von Personen ab, die außerhalb der Institutssphäre stehen und auf deren Zuverlässigkeit das Institut selbst keinen Einfluß nehmen kann. Es besteht insoweit eine gewisse Ähnlichkeit zur Gewinnveranstaltung i. S. d. § 33d GewO, bei der die Erlaubniserteilung gegenüber dem Antragstellenden gemäß § 33d Abs. 3 S. 1 GewO ebenfalls versagt werden muß, wenn der gewerbetreibende Dritte, in dessen Betrieb das Spiel veranstaltet werden soll, unzuverlässig ist. Schließlich muß in dem Antrag die Beteiligung an dritten Unternehmen offen gelegt werden, § 32 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 KWG. Kommt das BAKred zu dem Ergebnis, daß Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß das Institut mit anderen Personen oder Unternehmen in einem Unternehmensverbund eingebunden ist, der die wirksame Aufsicht über das Institut beeinträchtigt, steht es gemäß § 33 Abs. 3 Nr. 1 KWG im pflichtgemäßen Ermessen des Amtes, die Erlaubnis zu versagen. Der Gesetzgeber läßt es ausreichen, "daß die grundsätzliche Eignung einer Unternehmensverbindung zur Vereitelung einer wirksamen Aufsicht genügt", um die Erlaubnis zu versagen 442 . (3) Das Schicksal der kreditgewerblichen Konzession in Umwandlungsfällen

Die Person des Rechtsträgers der Betriebserlaubnis ist auch dann von großer Bedeutung, wenn der Erlaubnisträger durch Umwandlung nach dem UmwG443 eine andere Rechtsform erhält444 . Gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 4 KWG ist neben anderem die Änderung der Rechtsform (lediglich) anzeigepflichtig, soweit nicht bereits eine Erlaubnis nach § 32 Abs. I KWG erforderlich ist. Es stellt sich damit die Frage, wann die Umwandlung eines Erlaubnisträgers erlaubnispflichtig ist und wann dieser Vorgang lediglich dem BAKred angezeigt werden muß. Mögliche Umwandlungsarten sind die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 UmwG genannten, also die Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung sowie der Formwechsel. Sieht man von den Umwandlungsarten der Abspaltung und der Ausgliederung ab, erlischt der übertragende Rechtsträger mit Wirksamwerden der Umwandlung durch Eintragung des Vermögensübergangs in das Handelsregister, ohne daß es eines förmlichen Löschungsaktes bedarf. Da die aufnehmenden Rechtsnachfolger Gesamtrechtsnachfolger sind, gehen grds. automatisch, jedenfalls nach den handelsrechtlichen Grundsätzen des UmwG, die den erloschenen Rechtsträgern erteilten gewerberechtlichen Konzessionen auf die aufnehmenden Rechtsträger über445 . BT-Ds. 13/7142,90. Vom 28. 10. 1994, BGBl. I, 3210, ber. 1995 I, 428. 444 V gl. Reischauer / Kleinhans, KWG, zu § 32 Rdn. 12. 445 Widrrumn/ Mayer; UmwG, Bnd. 2, zu § 20 Rdn. 247 ff.; Schwedhelm, Die Unternehmenswandlung, Rdn. 1086. 442 443

11*

164

Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

Verschiedene Autoren beurteilen dies für das Recht des KWG anders. Reischauer / Kleinhans 446 oder Szagunn / Haug / Ergenzinger447 bspw. meinen, daß die

Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personenhande1sgesellschaft und umgekehrt ein Genehmigungsverfahren gemäß §§ 32 f. KWG erforderlich macht. Als tragendes Argument weisen die Vorgenannten jeweils darauf hin, daß infolge der Umwandlung ein neuer Rechtsträger entstanden sei. Dieser Umstand löse die Notwendigkeit der Durchführung eines neuen Genehmigungsverfahrens aus. Anders dagegen Szagunn/ Haug / Ergenzinger448, die vor allem den Fall der Umwandlung einer OHG in eine KG oder umgekehrt durch Formwechsel kommentieren. Sie wollen diesen Vorgang "nur" der Anzeigepflicht des § 24 Abs. 1 Nr. 4 KWG unterwerfen, weil derart kein neuer Erlaubnisträger entstehe. Damit räumen die Vorgenannten unausgesprochen ein, daß die ursprüngliche Personenhandelsgesellschaft bereits Erlaubnisträgerin gewesen ist. Das hat, führt man den Gedanken fort, zur Folge, daß eine Veränderung auf der Gesellschafterebene nicht erlaubnispflichtig ist, die etwa durch Eintritt eines persönlich haftenden Gesellschafters in die Gesellschaft entsteht, da der Erlaubnisträger als Gesellschaft weiter fortbesteht449 . Die Gesellschaft ist vielmehr gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1 und 4 KWG verpflichtet, den Eintritt des Gesellschafters dem Bundesaufsichtsamt anzuzeigen, sofern durch seine Aufnahme der Gesellschaftsvertrag geändert wurde und er als "geborener" Geschäftsleiter i. S. d. § 1 Abs. 2 S. I KWG die Geschäfte des Instituts leitet. Aus dem Blickwinkel des persönlichen Anwendungsbereichs des KWG ist der Wortlaut des § 32 Abs. 1 S. 1 KWG derart auszulegen, daß die Personenhandelsgesellschaft Rechtssubjekt ist. Ihr muß als "Wer" die Erlaubnis zum Betrieb von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen erteilt werden, da die Gesellschaft, nicht der Gesellschafter die Bankgeschäfte betreibt. bb) Der sachliche Anwendungsbereich des KWG Der sachliche Anwendungsbereich des Gesetzes fragt nach seinem Regelungsgegenstand. Das KWG ist staatliches Gewerbeaufsichtsrecht über das Kreditwesen450 . Gemäß § 6 Abs. 1 KWG übt das BAKred die Aufsicht über die Institute i. S. d. § 1 Abs. lb KWG aus, sofern diese nicht gemäß § 2 KWG aus dem Insti446 447 448

Reischauerl Kleinhans, KWG, zu § 32 Rdn. 4,12. Szagunn I Haug I Ergenzinger, KWG, zu § 32 Rdn. 4. Szagunn I Haug I Ergenzinger, KWG, zu § 32 Rdn. 4.

449 Anders aber Bähre I Schneider, KWG, zu § 32 Anm. 3; Reischauer I Kleinhans, KWG, zu § 32 Rdn. 12; Szagunnl Haug I Ergenzinger, KWG, zu § 32 Rdn. 4 unter Hinweis auf die Verwaltungspraxis des BAKred. 450 Beckl Samm, KWG, zu § 32 Rdn. 10; die historische Entwicklung des KWG zeichnen Szagunn I Haug I Ergenzinger, KWG, Ein!. und Möschel, Das Wirtschaftsrecht der Banken, 199 ff. nach.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

165

tutsbegriff ausgenommen sind. Werden Bankgeschäfte i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 KWG betrieben oder Finanzdienstleistungen i. S. d. § 1 Abs. la S. 2 KWG erbracht, besteht die Erlaubnispflicht gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 KWG, wenn die Geschäfte gewerbsmäßig betrieben werden oder einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern. "Gewerbsmäßig" ist im Sinne des § 1 Abs. 1 GewO zu verstehen 451 . Das BVerwG452 beurteilt die Notwendigkeit einer kaufmännischen Einrichtung im Anschluß an die Rechtsprechung des BGH453 u. a. nach Anlagekapital, Umsatz und Ertrag, der Verwendung kaufmännisch geschulter Hilfskräfte, der Anzahl der Mitarbeiter, der Inanspruchnahme und der Gewährung von Kredit, ohne starre Grenzen für das Geschäftsvolumen vorzugeben. b) Die Personenhandelsgesellschaft im Gewerbe der Kapitalanlage, der Hypothekenbank und der Bausparkasse

Die weiteren Gewerbearten, die dem Recht der Finanzwirtschaft zugeordnet werden können, sind die Unternehmensgegenstände des Kapitalanlageinstituts, der Hypothekenbank und der Bausparkasse. Gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 KAGG dürfen Kapitalanlagegesellschaften nur in der Rechtsform der AG und der GmbH betrieben werden. Das Hypothekenbankengewerbe ist gemäß § 2 HypBG nur einem Unternehmensträger in der Rechtsform der AG oder der KGaA zugänglich. § 2 Abs. 1 BausparkG bestimmt schließlich, daß die private Bausparkasse nur in der Rechtsform der AG betrieben werden darf. Damit ist die Personenhandelsgesellschaft insoweit nicht gewerbefähig, als sie den drei genannten Arten des finanzwirtschaftlichen Gewerbes nicht nachgehen kann. Es ist hervorzuheben, daß die insoweit bestehende fehlende Fähigkeit, eines der soeben genannten Gewerbe zu betreiben, auf einer negativen Ausgrenzung durch das Gesetz beruht. Der Gesetzgeber hat von seinem Recht zur Festlegung eines Berufsbildes Gebrauch gemacht und den Unternehmensträgern des Einzelunternehmers und der Personalgesellschaft den Zugang zum Beruf des Kapitalanlegers, des Hypothekarbankiers und des Bausparkaufmanns verwehrt. Eine Meinung, die dagegen verfassungsrechtliche Bedenken angemeldet hätte, ist nicht bekannt geworden. Wie aus der Begründung zum Entwurf des KAGG 1953 entnommen werden kann, ist vor allem der Anlegerschutz ein bedeutendes Moment für die Schaffung verschiedener Schutzbestimmungen454 . So bestimmt § 6 KAGG etwa, daß die Ein451 Vgl. Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, zu § 32 Rdn. 1; Möschel, Das Wirtschaftsrecht der Banken, 17 ff. 452 BVerwG, GewArch 1981,70 ff., 7l. 453 BGH, WM 1960,935 f., 935. 454 BT-Ds. 2/2973, 2 f.

166

Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

lage der Kunden einer Kapitalanlagegesellschaft als Sondervermögen zu behandeln ist, über das die Gesellschaft eine Treuhandschaft ausübt. Der Gesetzgeber hat an anderer Stelle im optimalen Schutz der Kunden eines kreditgewerblichen Instituts ein außerordentliches volkswirtschaftliches Interesse gesehen455 . Im Falle der Gewerbe der Kapitalanlage, der Hypothekenbank und der Bausparkasse ist er der Auffassung, daß dieser Schutz bestmöglich nur durch die juristische Person garantiert werden kann.

4. Die Personenhandelsgesellschaft im Recht der Versicherungswirtschaft

Weiterhin ist zu untersuchen, ob der Personenhandelsgesellschaft die Fähigkeit zukommt, im Recht der gewerblichen Versicherungswirtschaft die Stellung eines Rechtsträgers einzunehmen. Dies ist indes gemäß § 7 Abs. 1 VAG ausgeschlossen, da der dort festgelegte numerus clausus der zulässigen Unternehmensformen der Versicherungswirtschaft die Aktiengesellschaften, Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit sowie die Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts bezeichnet. Auch hier ist, ähnlich wie im KAGG, im HypBG und im BausparkG, der Personenhandelsgesellschaft, neben dem Einzelunternehmer, durch eine negative Ausgrenzung aus dem Kreis der Rechtssubjekte, die Ausübung einer bestimmten gewerblichen T!itigkeit verwehrt. Auch insoweit sind verfassungsrechtliche Bedenken dagegen bislang nicht geäußert worden. Der Reichsgesetzgeber des VAG 1901 war der Meinung, daß der Schutz des Vertrauens der Bevölkerung in eine für einen unbestimmten Zeitraum stabile und solvente Versicherungswirtschaft nur durch eine Beschränkung der zulässigen Unternehmensformen auf die Kapitalgesellschaft sichergestellt werden kann456. Diese Unternehmensform ist auf unbestimmte Zeit angelegt, so daß der Gesetzgeber in der Beschränkung des Rechtsträgers die gewünschte Symmetrie zwischen Unternehmensträger und Unternehmensgegenstand erreicht hat. Damit ist das gewerbliche Versicherungsrecht ebenfalls eine Gewerbeart, die von der Personenhandelsgesellschaft nicht betrieben werden kann. Die Gesellschaft ist insoweit nicht gewerbefähig.

5. Die Personenhandelsgesellschaft im Gaststättenrecht

Die Untersuchung zur Gewerbefähigkeit der Personenhandelsgesellschaft wird nachfolgend durch die Betrachtung ihrer Rechtsstellung im GastG abgeschlossen.

455 456

BT-Ds. 3/1114,19 f. RT-Ds. X. Legislaturperiode, 11. Session 1900/1902, Anlage 5,171.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

167

Gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 GastG ist der Betrieb eines Gaststättengewerbes erlaubnispflichtig. Der Wortlaut des § 2 Abs. 1 S. 1 GastG "Wer ein Gaststättengewerbe betreiben will, bedarf der Erlaubnis."

läßt den subjektiven Anwendungsbereich des Gesetzes ähnlich unbestimmt, wie dies für das Allgemeine Gewerberecht der GewO oder für bestimmte Gesetze des Besonderen Gewerberechts, etwa das KWG, nachgewiesen worden ist.

a) Der persönliche Anwendungsbereich des GastG

Bezogen auf den persönlichen Anwendungsbereich des GastG stellt sich zunächst die Frage, ob die Personenhandelsgesellschaft unter den Begriff des "Wer" i. S. d. § 2 Abs. 1 S. 1 GastG zu subsumieren ist. aa) Die Ansicht in Rechtsprechung und Lehre Die Rechtsprechung vertritt, soweit ersichtlich, einheitlich die Auffassung, daß die Personenhandelsgesellschaft nicht dem subjektiven Anwendungsbereich des GastG unterfällt457 . Dem haben sich zahlreiche Stimmen aus der Literatur angeschlossen458 . Sowohl Rechtsprechung als auch Lehre weisen die Gemeinsamkeit auf, daß die jeweils geäußerte Ansicht überwiegend nicht weiter begründet wird. Anders aber bspw. Michel / Kienzle 459 die darauf verweisen, daß die Regelung des GastG als spezielles Recht den §§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB vorginge. Die Eigenschaft der Personalgesellschaft, Rechtssubjekt aus handelsrechtlicher Sicht zu sein, spiele für das Gaststättenrecht keine Rolle. Metzner460 grenzt die Gesellschaft aus dem Kreis der Rechtssubjekte mit dem Argument aus, daß der ausdrücklichen Einbeziehung der nichtrechtsfähigen Vereine461 in den subjektiven Anwendungsbereich des GastG ein Exklusivcharakter beizulegen sei. Personen vereinigungen ohne Rechtsfähigkeit seien nicht in der Lage, Träger einer Gaststättenerlaubnis zu sein. Da die Personenhandelsgesellschaft nicht rechtsfähig sei, könne sie auch nicht Erlaubnisträgerin sein. 457 Vgl. nur BVerwGE 37, 130 ff., 132; 22, 16 ff., 19; VGH Hessen, GewArch 1991, 343, 343; OVG NRW, GewAreh 1965,68 f., 69. 458 Seitter, Gaststättenrecht, zu § 2 Rdn. 4; Scheer, GastG, zu § 1 Anm. VII 4; Rohmer! Eyermann, GastG, zu § 1 Anm. 5e; Mörcke, Die Erlaubnis nach dem Gaststättengesetz vom 28. Apri11930, 10; Kappesser, Rechtshandbuch für das Gaststättengewerbe, Rdn. 96. 459 Michel! Kienzle, GastG, zu § 2 Rdn. 15. 460 Metzner, GastG, zu § 1 Rdn. 4c, zu § 2 Rdn. 3. 461 Es ist der nichtrechtsfähige Verein selbst, der die Anzeige gemäß § 14 GewO zu erstatten hat und dem die gaststättenrechtliche Betriebserlaubnis erteilt wird, vgl. VG Düsseldorf, GewAreh 1983,222 f., 223; Metzner, GastG, zu § 1 Rdn. 4c, zu § 2 Rdn. 3; Landmann! Rohmer! Marcks, GewO, zu § 14 Rdn. 55.

168

Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

Nicht eindeutig äußern sich Scheibe / Bentin462 . Sie besprechen unter der Überschrift "Die Rechtsforrnen des Betriebs" neben dem Einzelunternehmen auch die Rechtsforrnen der Gesellschaftsunternehmungen, ohne allerdings dabei deutlich zu machen, ob ihrer Ansicht nach die Personengesellschaft oder der Gesellschafter Träger der Erlaubnis ist. Der Ansicht, daß die Personenhandelsgesellschaft nicht der "Wer" i. S. d. § 2 Abs. 1 S. 1 GastG sei, tritt in jüngster Zeit Eckert463 entgegen. Er untersucht die Frage, welches Schicksal der gaststättenrechtlichen Konzession widerfährt, sofern sich die Rechtsforrn des Erlaubnisträgers von der der Kapitalgesellschaft in die der Personenhandelsgesellschaft wandelt. Konkret zieht er den Fall der Umwandlung durch Forrnwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co. KG heran. Er geht von der Prämisse aus, daß das UmwG den Forrnwechsel unter vollumfänglicher Beibehaltung der wirtschaftlichen Betriebsgrundlagen errnöglicht464 . Er zeigt den Widerspruch auf, wonach einerseits aus der Sicht des UmwG die dem erloschenen Rechtsträger erteilte gewerberechtliche Konzession auf den aufnehmenden Rechtsträger übergeht, namentlich dann, wenn der aufnehmende Rechtsträger die Rechtsforrn der Personenhandelsgesellschaft erhält465 • Andererseits soll dies aus der Sicht des GastG nicht möglich sein, da die Personenhandelsgesellschaft nicht Erlaubnisträger soll sein können. Er löst diesen Widerspruch auf, indem er dafür plädiert, daß "das Gewerberecht" generell von seiner durch die Entwicklungen im Wirtschaftsleben überholten Auffassung abrückt und die Fähigkeit der Personenhandelsgesellschaft anerkennt, Träger einer gewerberechtlichen Erlaubnis, namentlich der des § 2 GastG sein zu können. Zur Begründung seiner Ansicht stützt sich Eckert466 zunächst auf die Intention des Gesetzgebers des UmwG467 , wonach die Änderung der Unternehmens struktur erweitert und erleichtert und damit attraktiver gestaltet werden soll. Des weiteren zeige auch die Rechtsentwicklung, daß sich die nur partiell rechtsfähige Gesamthandsgemeinschaft und die uneingeschränkt rechtsfähige juristische Person immer weiter annäherten468 und somit die gewerberechtliche Konzessionsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft anerkannt werden müsse.

Scheibe 1Bentin, Handbuch für das Gast- und Schankstättengewerbe, 63 ff. Eckert, ZIP 1998, 1950 ff., 1953. 464 Vgl. BT-Ds. 12/6699, 136: Der Rechtsträger bleibt hinsichtlich des Personenkreises der Beteiligten und hinsichtlich des Vermögensbestands vor und nach dem Formwechsel identisch; ebenso Meisterl Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, zu § 190 Rdn. 7; Widmannl Mayer, UmwG, zu § 190 Rdn. 23. 465 Widmann/ Mayer, UmwG, Bnd. 2, zu § 20 Rdn. 247 ff.; Schwedhelm, Die Untemehmenswandlung, Rdn. 1086. 466 Eckert, ZIP 1998, 1950 ff., 1952. 467 BT-Ds. 12/6699,71 ff. 462 463

468 Zuletzt etwa § 1059a Abs. 2 BGB: "Einer juristischen Person steht eine Personengesellschaft gleich, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen (rechtsfähige Personengesellschaft)", [Hervorhebung d.d. Verf.].

B. Die Berufsfabigkeit im Besonderen Gewerberecht

169

Neben diesem Ansatz Eckert's spricht auch die aus handelsrechtlicher Sicht entwickelte Rechtsprechung des BGH für die Ansicht, daß die Personenhandelsgesellschaft Rechtssubjekt des GastG ist. Der BGH469 hat entschieden, daß der nichtrechtsfähige Verein, der ein Handelsgewerbe betreibt, in Wahrheit eine OHG ist. Der Betrieb einer Gaststätte ist ein Handelsgewerbe, nach dem bis 1998 geltenden Recht ein Grundhandelsgewerbe 470 . Dies führt zu dem Ergebnis, daß der gemäß § I Abs. 1 S. 2 GastG konzessionierte nichtrechtsfähige Verein ein Gewerbe i. S. d. HGB und des GastG betreibt und in Wahrheit eine OHG ist. Das kann aber nur bedeuten, daß auch die OHG als solche erlaubnisfähig nach § 2 Abs. 1 GastG ist. Aus handelsrechtlicher Sicht ist damit die Personenhandelsgesellschaft gaststättengewerbefähig. Es ist somit ähnlich wie im Allgemeinen Gewerberecht der GewO auch im GastG umstritten, ob die Personenhandelsgesellschaft dem subjektiven Anwendungsbereich des Gesetzes unterfällt. Daher ist zu untersuchen, ob sich durch die Auslegung des Begriffs des "Wer" in § 2 Abs. 1 S. 1 GastG Argumente für oder gegen eine der Meinungen finden lassen. bb) Die Auslegung des Begriffs des "Wer" in § 2 Abs. I S. 1 GastG (1) Die grammatikalische Auslegung

Die Vorschrift ist zunächst ihrem Wortlaut nach auszulegen. Mit der unbestimmten Wendung "Wer" wird keine eindeutige Aussage über den Ausschluß oder die Beschränkung auf eine bestimmte Untemehmensform getroffen. Für den Fall des § 2 Abs. 1 RennwLottG, der den persönlichen Anwendungsbereich jenes Gesetzes, bezogen auf den gewerblichen Buchmacher, ebenfalls unbestimmt mit "Wer" umschreibt, hat das BVerwG in seinem zur Auslegung des "Jedermann-Begriffs" des § 1 Abs. 1 S. 1 GewO bereits zitierten Urteil ausdrücklich entschieden, daß die Wortwahl "Wer" nichts darüber aussagt, in welcher Rechtsform die jeweilige Betätigung ausgeübt werden darfn!. Der Wortlaut des § 2 Abs. 1 GastG ist damit für die Frage, ob die Personenhandelsgesellschaft als "Wer" erlaubnisfähig, und damit gaststättengewerbefähig, ist, unergiebig. (2) Die Auslegung nach der systematischen Stellung

Des weiteren ist zu untersuchen, ob sich aus der Stellung des § 2 Abs. 1 S. 1 GastG Aufschlüsse ergeben, daß die Personenhandelsgesellschaft dem Kreis der mit der Wendung "Wer" umfaßten Rechtssubjekte des Gesetzes angehört. Das BGHZ 22, 240 ff., 244 m. w. N. Vgl. BGHZ 70, 132 ff., 134; Baumbachl Hopt, HGB, zu § 1 Rdn. 26; Kappesser; Rechtshandbuch für das Gaststättengewerbe, Rdn. 54. 471 BVerwG 97, 12 ff., 17. 469

470

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

wäre etwa dann nicht der Fall, wenn die Voraussetzungen, die für die Erteilung der gaststättenrechtlichen Konzession zu erfüllen sind, von der Personenhandelsgesellschaft nicht erfüllt werden können. Auch im Gaststättenrecht findet sich die weiter oben schon untersuchte Zweiteilung der Erlaubniselemente zwischen persönlichen auf die natürliche Person bezogenen Anforderungen und solchen, die mit dem Betrieb verbunden sind. § 4 Abs. 1 GastG enthält die Versagungsgründe, bei deren Vorliegen die Erlaubnis verweigert werden muß. Nr. 1 und 4 der Vorschrift sind personenbezogen und stellen auf die Zuverlässigkeit sowie die notwendigen lebensmittelrechtlichen Kenntnisse des Antragstellers ab. Nr. 2 des § 4 Abs. 1 GastG stellt auf den Zustand der Betriebsräume und Nr. 3 auf die örtliche Lage des Gewerbebetriebs ab472 . (a) Die personenbezogenen Erlaubniselemente Gemäß § 4 Abs. I Nr. 1 GastG darf die Erlaubnis nicht erteilt werden, wenn der Antragsteller unzuverlässig ist. Das Gesetz nennt Regelbeispiele, bei deren Vorliegen die Unzuverlässigkeit ohne weiteres zu bejahen ist. Wie dem Wortlaut "insbesondere" zu entnehmen ist, handelt es sich nicht um einen abschließenden Katalog473. Namentlich sind die zum Allgemeinen Gewerberecht bereits besprochenen Fallgruppen der Unzuverlässigkeit auch im GastG zu beachten 474 . Nach den Regelbeispielen ist zunächst derjenige als gaststättengewerberechtlich unzuverlässig einzustufen, der trunksüchtig ist. Dieses Merkmal ist auf die natürliche Person beschränkt, da nur diese der Trunksucht verfallen kann. Unzuverlässig ist auch, wer Anhaltspunkte dafür bietet, daß er Unerfahrene, Leichtsinnige oder Willynsschwache ausbeuten wird. Ein Fall der Ausbeutung ist bspw. die sog. "Sandelei", bei der der Gast durch eine Animierdame zum Verzehr der von ihr bestellten Speisen und Getränke veranlaßt und dann zur Zahlung der überhöhten und manipulierten Rechnung genötigt wird. Hier wird der Unzuverlässigkeitsvorwurf durch die Duldung der Tätigkeit der Animierdame, oder durch das kolludierende Zusammenwirken des Gastwirts mit ihr, begründet475 . Ein Gastwirt erweist sich ebenso als unzuverlässig, wenn er dem Alkoholmißbrauch, dem verbotenen Glücksspiel, der Hehlerei oder der Unsittlichkeit Vorschub leistet, indem er gegen die vorgenannten Umstände nicht einschreitet oder keine Vorkehrungen zu ihrer Verhinderung trifft. Schließlich ist die Annahme der Unzuverlässigkeit dann begründet, wenn die Vorschriften des Gesundheits- oder Lebensmittelrechts, des Arbeits- oder des Jugendschutzes nicht beachtet werden. BVerwG, GewAreh 1974,201 ff., 202. Michel! Kienzle, GastG, zu § 4 Rdn. 11; Metmer, GastG, zu § 4 Rdn. 22. 474 Metzner, GastG, zu § 4 Rdn. 47. 475 VGH Hessen, GewAreh 1975,299 f., 300; VGH Bayern, GewAreh 1975,300 f., 300 f.; Metzner, GastG, zu § 4 Rdn. 24; Michel! Kienzle, GastG, zu § 4 Rdn. 13; Seitter, GastG, zu § 4 Rdn. 12. 472 473

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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Soweit eine juristische Person oder ein nichtrechtsfähiger Verein der Antragsteller ist, wird die Zuverlässigkeit des gesetzlichen Vertreters beurteilt und eine etwaige Unzuverlässigkeit der juristischen Person bzw. dem Verein zugerechnet 476 . Wie gezeigt, hat auch die Personenhandelsgesellschaft mit dem persönlich haftenden Gesellschafter ein vertretungsberechtigtes Organ, so daß es auch hier möglich erscheint, der Personenhandelsgesellschaft dieses Unzuverlässigkeitsmerkmal zuzurechnen, sofern ein persönlich haftender Gesellschafter eines der Regelbeispiele verwirklicht. Weiterhin muß der Antragsteller gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 4 GastG durch eine Bescheinigung der Industrie- und Handelskammer nachweisen, daß er oder sein Stellvertreter über die Grundzüge der im Gaststättenrecht erforderlichen lebensmittelrechtlichen Vorschriften unterrichtet worden ist. Dadurch soll das Publikum vor gesundheitlichen Schäden geschützt werden477 . Aus § 4 Abs. 2 GastG wird hergeleitet, daß der Unterrichtungsnachweis durch die nach Gesetz oder dem Gesellschaftsvertrag zur Vertretung berechtigte Person zu führen ist478 . Das ist im Fall der Personenhandelsgesellschaft regelmäßig der persönlich haftende Gesellschafter. Soweit die gaststättenrechtliche Erlaubnis voraussetzt, daß eine natürliche Person Kenntnisse erlangt hat oder bestimmte Eigenschaften aufweist, ist es denkbar, der Personenhandelsgesellschaft als dem "Wer" i. S. d. § 2 Abs. 1 S. 1 GastG die Betriebserlaubnis zu erteilen, indem eine Zurechnung der individuellen persönlichen Eigenschaften erfolgt. Das auf die natürliche Person bezogene Erlaubniselement spricht somit nicht gegen die Erlaubnisfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft. (b) Die sachbezogenen Erlaubniselemente (aa) Die Geeignetheit der Betriebsräume Darüber hinaus setzt die Erteilung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis voraus, daß der Gewerbebetrieb gewissen Anforderungen genügt. So müssen gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG die Räume, in denen die Gaststätte betrieben werden soll, für diesen Zweck auch geeignet sein. Geeignet sind die Räume dann, wenn sie den Anforderungen an den Schutz der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung genügen479 . Diese Rechtsbegriffe sind im Sinne des Ordnungsbehördenrechts zu verstehen48o. Danach umfaßt die "öffentliche Sicherheit" die Gesamtheit der Rechtsnor476 BVerwG, GewAreh 1966, 124 f., 124; BVerwGE 9,222 f., 222; Metzner, GastG, zu § 4 Rdn. 19; Michel! Kienzle, GastG, zu § 4 Rdn. 34; Seitter, GastG, zu § 4 Rdn. 6. 477 Metzner; GastG, zu § 4 Rdn. 111; Michel! Kienzle, GastG, zu § 4 Rdn. 69; Seitter; GastG, zu § 4 Rdn. 34. 478 Statt vieler Michel! Kienzle, GastG, zu § 4 Rdn. 73. 479 Michel! Kienzle, GastG, zu § 4 Rdn. 37; Metzner; GastG, zu § 4 Rdn. 52; Seitter; GastG, zu § 4 Rdn. 22.

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

men und die "öffentliche Ordnung" jene ungeschriebenen Regeln, die für ein geordnetes staatsbürgerliches Gemeinschaftsleben unerläßlich sind481 . Bei der Beurteilung, ob die Räume dem Schutz der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung genügen, ist auf ihre Lage innerhalb des Gebäudes, nicht auf die örtliche Lage des Gebäudes abzustellen482 • Die Bundesländer sind gemäß § 4 Abs. 3 GastG ermächtigt, die näheren Einzelheiten, die an dieser Stelle nicht interessieren, durch eine Rechtsverordnung zu regeln 483 . (bb) Die Beachtung des öffentlichen Interesses Die örtliche Positionierung des Betriebs selbst und die Verwendung seiner Räume dürfen schließlich gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG nicht dem öffentlichen Interesse widersprechen; das Gesetz nennt beispielhaft den Schutz der Allgemeinheit vor schädlichen Immissionen. Diese nachbarschützende 484 Vorschrift bezeichnet den Hauptpriifungsgegenstand der Erlaubnisbehörde. Die Behörde muß bei ihrer Beurteilung auf die subjektiven Empfindungen eines Durchschnittsmenschen abstellen, nicht etwa auf die individuelle Einstellung eines besonders empfindlichen Dritten485 . Die Verwendung der Räume widerspricht dann dem öffentlichen Interesse, wenn andere als gaststättenrechtliche Normen gebieten, daß in den Räumen keine Gaststättenleistungen erbracht werden dürfen486 . Die Erlaubniserteilung hängt danach von persönlichen, auf den Menschen bezogenen Umständen ab und von Voraussetzungen, die an den Gewerbebetrieb gestellt werden. Sofern der persönlich haftende Gesellschafter den personenbezogenen Voraussetzungen genügt, werden diese der Gesellschaft zugerechnet, während die unternehmensbezogenen Voraussetzungen durch die Gesellschaft zu erfüllen sind. (c) Das Verhältnis von § 2 Abs. 1 S. 1 GastG zu § 23 Abs. 1 GastG Bei der Auslegung des Rechtsbegriffs "Wer" unter dem Gesichtspunkt der systematischen Stellung der Norm im Gesetz, ist schließlich das Verhältnis von § 2 Abs. I S. 1 GastG zu § 23 Abs. 1 GastG von Interesse. 480 Zum Verhältnis vom allgemeinen Recht der Gefahrenabwehr nach den Landesordnungs- und Polizeigesetzen zu den ausdrücklichen Vorschriften zur Gefahrenabwehr im Gewerberecht vgl. BVerwGE 38,209 ff., 217. 481 Liskenl Denninger, Handbuch des Polizeirechts, E Rdn. 7, 25. 482 BT-Ds. 5/205,14. 483 Dazu Michel I Kienzle, GastG, zu § 4 Rdn. 38 ff. 484 BT-Ds. 5/1652,4; OVG NRW, GewArch 1993, 254 ff., 255; Metzner; GastG, zu § 4 Rdn. 103; Seitter, GastG, zu § 4 Rdn. 29; a.A. v. Ebner, GewArch 1975, 108 ff. 485 BVerwG, GewArch 1998,254 f., 254. 486 BVerwG, GewArch 1989,23 f., 23; das ist bspw. dann der Fall, wenn das Gewerbe mit Vorschriften des Bauplanungsrechts unvereinbar ist, vgl. BVerwGE 84, 11 ff., 15; BVerwG, GewArch 1996,240 f., 240.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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Letzterer bestimmt, daß die Vorschriften des GastG auch auf Vereine und Gesellschaften Anwendung finden, die kein Gewerbe betreiben. Hier fällt auf, daß die Gesellschaft als Rechtssubjekt erwähnt wird, nicht etwa deren Gesellschafter. Gesellschaften in diesem Sinn, soweit besteht innerhalb der Rechtsprechung und der Lehre Einigkeit, sind die des Handelsrechts und des Bürgerlichen Rechts 487 . Seitter488 kommentiert, daß die Vorschrift nur den Ausschank durch Vereine und Gesellschaften, nicht aber durch deren Pächter betreffe, die selbständige Gewerbetreibende seien. Das kann aus seiner Sicht nur bedeuten, daß die Gesellschaft, die im Falle des Eigenbetriebs selbst den Ausschank vornimmt, grds. in der Lage ist, Konzessionsträgerin zu sein. Es ist der Sinn und Zweck des § 23 GastG, die Umgehung der gaststättenrechtlichen Vorschriften zu verhindern, was auf dem Umweg über die Griindung von Vereinen oder Gesellschaften möglich wäre. Vor diesem Hintergrund soll ein Erlaubniszwang auch für den nichtgewerblichen Ausschank von alkoholischen Getränken bestehen489 . § 2 Abs. I S. I GastG fungiert danach gegenüber § 23 Abs. 1 GastG als lex generalis. Beide Vorschriften sind im Zusammenhang zu lesen: Jedermann, namentlich Vereine und Gesellschaften, bedarf für den Ausschank alkoholischer Getränke der Erlaubnis, unabhängig davon, ob dieser Ausschank zu gewerbsmäßigen Zwecken erfolgt oder nicht49o. Wenn die Gesellschaft für den nichtgewerblichen Ausschank alkoholischer Getränke einer Erlaubnis bedarf, muß dies für einen Gewerbebetrieb erst Recht gelten. Der Begriff des "Wer" in § 2 Abs. 1 S. 1 GastG wird somit durch die Benennung der Subjekte in § 23 Abs. I GastG konkretisiert. Metzner491 kommentiert, daß die Erlaubnisanträge der in § 23 Abs. 1 GastG genannten Vereine und Gesellschaften nach den gleichen Grundsätzen zu priifen seien, wie die der sonstigen Antragsteller, was vor allem hinsichtlich der persönlichen Zuverlässigkeit der vertretungsberechtigten Personen (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG) und der an die Räume zu stellenden Anforderungen (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG) gelte. Es wäre aber widersinnig, der Gesellschaft die gaststättenrechtliche Betriebserlaubnis für einen nichtgewerblichen Ausschank zu erteilen, aber, sofern die Gesellschaft einen gewerblichen Zweck verfolgt und damit § 2 Abs. 1 S. 1 GastG anzuwenden ist, nunmehr den persönlich haftenden Gesellschafter als Erlaubnisträger anzusehen. Damit spricht die systematische Stellung des § 2 Abs. 1 S. 1 GastG, insbesondere das Verhältnis der Vorschrift zu § 23 Abs. 1 GastG, für die Annahme, daß die 487 OVG NRW, GewArch 1989, 277 f., 277; Michel! Kienzle, GastG, zu § 23 Rdn. 3; Metzner, GastG, zu § 23 Rdn. 2. 488 Seitter, GastG, zu § 23 Rdn. 22. 489 BT-Ds. 5/1652,3,7; VGR Bad.-Württ., GewArch 1996,31 f., 31. 490 Vgl. etwa OVG Nds., GewArch 1984,298 f., 299: Auch bei der Verfolgung gemeinnütziger Zwecke ist eine Erlaubnis erforderlich. 491 Metzner, GastG, zu § 23 Rdn. 5.

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

Personenhandelsgesellschaft als der "Wer" i. S. d. § 2 Abs. 1 GastG zu dem Kreis der Rechtssubjekte des Gesetzes zählt. (3) Die Auslegung nach der historischen Entstehungsgeschichte

Weiterhin ist zu untersuchen, ob die geschichtliche Entwicklung des GastG Aufschluß zur Frage geben kann, ob die Personenhandelsgesellschaft dem subjektiven Anwendungsbereich des Gesetzes unterfällt. Der historische Ursprung des GastG liegt in § 33 GewO 1869, der die Ausübung des Gaststättengewerbes erlaubnispflichtig machte, um den Sittenverfall und die weitere Ausbreitung der Trunksucht zu verhindern 492 . Durch Art. 3 des Gesetzes vom 6. 8. 1896493 wurden auch die sich zu dieser Zeit bildenden Konsumvereine der Arbeiter der Konzessionspflicht unterstellt. Dies war erforderlich geworden, weil durch die Bildung von Vereinen zum vorgeblichen Zweck eines rein privaten Treffens von Vereinsmitgliedern die gewerbepolizeilichen Vorschriften zur Einhaltung der Polizeistunde umgangen wurden 494 • Durch die Einführung der Erlaubnispflicht für Vereine wurde auch die kontrovers geführte Diskussion um die Konzessionsfähigkeit der juristischen Person beendet495 . Gemäß § 33 Abs. 6 GewO 1869 in der Fassung des Art. I § 1 Notgesetz496 wurden dann, aus denselben Griinden, die den Gesetzgeber veranlaßt hatten, die juristische Person in den persönlichen Anwendungsbereich des Gaststättenrechts aufzunehmen 497 , auch "geschlossene Gesellschaften (Klubs usw.)" der Genehmigungspflicht unterstellt. Der hess. VGH498 hatte kurz nach dieser Gesetzesänderung über die Frage zu entscheiden, ob die Gaststättenkonzession der Klägerin, einer OHG, oder vielmehr deren persönlich haftenden Gesellschaftern zu erteilen gewesen sei. In seiner Entscheidung führt das Gericht aus: "Mit der Frage der Rechtsfähigkeit zum Betrieb des Gewerbes der Schankwirtschaft darf die Frage nicht verquickt werden, wie bei der offenen Handelsgesellschaft die persönlichen Voraussetzungen zu prüfen seien, denn diese persönlichen Voraussetzungen müssen selbstredend in der Person derjenigen gegeben sein, die die offene Handelsgesellschaft im Rechtsverkehr überhaupt zu vertreten berufen sind, also in der Person ihrer gesetzlichen Vertreter und damit in der Person der von der Vertretung nicht ausdrücklich ausgeschlosseKletge, GewO, 111. RGBI., 685. 494 v. Rohrscheidt, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, zu § 33 Anm. 71; v. Schicker, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, zu § 33 Anm. 18; MdR Stadthagen, RT-Ds. IX. Legislatur Periode, IV. Session, 2509; MdR Lenzmann, RT-Ds. IX. Legislatur Periode, IV. Session, 2511. 495 VgI. v. Rohrscheidt, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, zu § 33 Anm. 71; Keil, Die gesetzliche Regelung des Gaststättenwesens, 40 f. 496 Vom 24.2. 1923, RGBI. I, 147. 497 MdR Leuthezlj3er, RT-Ds. I. Wahlperiode 1920,9869. 498 Hess. VGH, GewArch dt. Reich 1915 (Band 14),418 ff., 423. 492

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B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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nen Gesellschafter (§ 125 HGB.), wie sie ja auch bei der Aktiengesellschaft und anderen juristischen Personen in der Person deren gesetzlicher Vertreter nur gegeben sein können und gegeben sein müssen ( ... ). Ein ausreichender Grund, der offenen Handelsgesellschaft die Erlaubnis nach § 33 GO. zu versagen, wenn sie Aktiengesellschaften und anderen juristischen Personen erteilt werden kann, ist bei der gegebenen gesetzlichen Organisation der offenen Handelsgesellschaften nicht zu erkennen." Aus dem Kreis der Kommentatoren der GewO 1896 lassen sich zunächst

Hiller / Luppe499 nennen, die folgendes ausführen:

"Die Ansicht, daß nur physische Personen, nicht dagegen juristische oder sonstige Gesellschaften und Vereine zu dem Gewerbebetriebe zugelassen werden dürfen ( ... ), kann nach Einführung der Absätze 5 und 6 durch die Nov. von 1896 nicht mehr aufrecht erhalten werden; ( ... )." Demgegenüber argumentiert Neukamp500: "Dagegen wird man ( ... ) anzunehmen haben, daß einer offenen Handelsgesellschaft die Konzession nicht in der Art erteilt werden kann, daß sie mit der OHG. als solche verbunden wäre und losgetrennt von den einzelnen Gesellschaftern bestände. Die OHG. ermangelt eben der juristischen Persönlichkeit." Ähnlich eindeutig wie Hiller/ Luppe äußern sich Landmann/ Rohme?OI zu der Frage, welche Gesellschaftsform als Gastwirt tätig sein könne: "Allein wenn man die Erteilung solcher Konzessionen an juristische Personen für zulässig erachtet, so muß man dies auch für eine offene Handelsgesellschaft zugestehen, denn die Fassung des § 33 Abs. 5 u. 6, die zu dem Umschwung in der Rechtsprechung geführt hat, macht keinen Unterschied zwischen Vereinen mit oder ohne selbständige Rechtspersönlichkeit und eine offene Handelsgesellschaft hat überdies jedenfalls eine 'relative' juristische Persönlichkeit ( ... )." Die Bestimmungen zum Gaststättengewerbe werden dann aus dem Allgemeinen Gewerberecht entnommen und mit dem GastG 1930502 in einem eigenen Gesetz zusammengefaßt. § 1 Abs. 1 GastG 1930 regelt den subjektiven Anwendungsbereich wie folgt: "Wer Gastwirtschaft, Schankwirtschaft oder Kleinhandel mit Branntwein betreiben will, bedarf dazu der Erlaubnis. Die Erlaubnis kann auch juristischen Personen sowie nichtrechtsfähigen Vereinen erteilt werden." Die nichtrechtsfähigen Vereine sind anstelle der "geschlossenen Gesellschaften"

i. S. d. § 33 Abs. 6 GewO 1896 in das Gesetz aufgenommen worden, da die Vereine den juristischen Personen gleichzustellen seien 503 , 499 500 501

502 503

Hiller/ Luppe, Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, zu § 33,93. Neukamp, GewO, zu § 33 Anm. 3. Landmann/ Rohmer, GewO, Erster Band Erster Teil (8. Aufl.), zu § 33 Anm. Ih. Vom 28. 4. 1930, RGBI. 146. RT-Ds. IV. Wahlperiode 1928, Anlage 347,11.

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

"wegen der auch bei ihnen gegebenen Unabhängigkeit vom Wechsel der Mitglieder und ihrer körperschaftlichen Bildung ( ... )".

In der Begründung zum Gesetzentwurf504 wird ausgeführt daß die Personenhandelsgesellschaft die Erlaubnis nicht erhalten könne. Eine weitergehende Erläuterung dieser Ansicht fehlt. v. Rohrscheidt505 übernimmt in seinem Kommentar zum GastG 1930 diese Begründung und stellt darüber hinaus fest, daß je nach den besonderen Verhältnissen alle oder einige Gesellschafter die Erlaubnis zu erwerben hätten. Was er unter "besonderen Verhältnissen" in diesem Sinn verstanden wissen will, bleibt unklar. Verschiedene Novellen, die der Reichgesetzgeber vor 1945 verabschiedet, lassen den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes unberührt506 . Der bundesdeutsche Gesetzgeber entfernt dann die ausdrückliche Erwähnung der juristischen Personen als Erlaubnisträger aus dem Gesetz, weil deren Gewerbefähigkeit zwischenzeitlich allgemein anerkannt sei507 . Die Entwicklungsgeschichte des § 2 Abs. 1 GastG ist somit nicht eindeutig. Wahrend Teile der Rechtsprechung und der Lehre zur GewO 1869 die Ansicht vertreten, daß die Personenhandelsgesellschaft als "Wer" gaststättengewerbefähig ist, sind der Reichsgesetzgeber des GastG 1930 und verschiedene Literaturstimmen der Meinung, daß sie es nicht ist. (4) Die teleologische Auslegung

Es ist schließlich weiter zu fragen, ob die Auslegung des § 2 Abs. 1 S. 1 GastG seinem Sinn und Zweck nach Aufschluß über die Subjektfahigkeit der Personenhandelsgesellschaft im Gaststättenrecht bietet. Die Erlaubnispflicht für den Betrieb eines Gaststättengewerbes ist vorrangig eingeführt worden, um eine effektive Kontrolle des Alkoholausschanks zur Verhinderung der Trunksucht zu ermöglichen508 • Um diesen Schutzzweck zu erreichen, ist es jedoch nicht notwendig, eine Gesellschaftsform, die im Wirtschaftsleben eine erhebliche Bedeutung genießt, aus dem Kreis der Rechtssubjekte des GastG auszuschließen. Wird das Gaststättengewerbe durch eine juristische Person betrieben, so überprüft die Ordnungsbehörde die gaststättengewerberechtliche Zuverlässigkeit des vertretungsberechtigten Organs509 . Es besteht kein ersichtlicher Grund, glei504 505 506

Ein!.

RT-Ds. IV. Wahlperiode 1928, Anlage 347, 11. v. Rohrscheidt, GastG 1930, zu § 1 Anm. 10. Zu den hier nicht weiter interessierenden Einzelheiten vg!. Michel/ Kienzle, GastG,

BT-Ds. 5/205, 23. Keil, Die gesetzliche Regelung des Gaststättenwesens, 7; eingehend Stober, Der Befähigungsnachweis im Gastgewerbe, 9 ff. 509 Vg!. nur BVerwG, GewArch 1967, 166 ff., 166; Michel! Kienzle, GastG, zu § 4 Rdn. 34; Metzner, GastG, zu § 4 Rdn. 19. 507

508

B. Die Berufsfahigkeit im Besonderen Gewerberecht

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ches nicht auch im Fall der Personenhandelsgesellschaft mit dem persönlich haftenden Gesellschafter zu tun. Es muß berücksichtigt werden, daß die Personenhandelsgesellschaft aus verfassungsrechtlicher Sicht gewerbefähig ist und sich damit auf den Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann, sofern ihre gewerbliche Tätigkeit nicht ausschließlich der natürlichen Person vorbehalten ist. Wie aus §§ 2 Abs. 1 S. 2, 23 Abs. 1 GastG zu entnehmen ist, kann neben der natürlichen auch die juristische Person und die "GeseIlschaft" einen gaststättenrechtlichen Gewerbebetrieb unterhalten. Das Gaststättengewerbe ist also nicht dem Menschen in seiner Eigenart, Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft zu sein, vorbehalten. Nimmt man den verfassungsrechtlich abgesicherten Anspruch der Gesellschaft auf freie Berufswahl und -ausübung ernst, kann dies nur bedeuten, daß die Gesellschaft selbst Rechtssubjekt des GastG ist. Wenn die Auslegung eines Gesetzes mehrere Deutungen zuläßt, von denen eine zu einem verfassungsgemäßen Ergebnis führt, ist dieser der Vorzug zu geben slO . Weiterhin spricht die der Personenhandelsgesellschaft zustehende, durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte wirtschaftliche BetätigungsfreiheitSII und die wirtschaftliche Vereinigungsfreiheit aus Art. 9 Abs. 1 GGS12, auf die sich die Personenhandelsgesellschaft ebenfalls berufen kann für die Annahme, daß die Gesellschaft das Gaststättengewerbe selbst betreibt. Anderenfalls wäre eine Rechtsform, "die gerade dazu geschaffen wurde, einer durch wirtschaftliche Interessen verbundenen Personenmehrheit eine einheitliche Willensbildung und Willensverwirklichung zu errnöglichen"s13 von einem erheblichen Teil der Wirtschaft ausgeschlossen, und zwar ohne eine ausdrückliche gesetzliche Regelung. Legt man § 2 Abs. 1 S. 1 GastG unter Berücksichtigung seines Wortlauts, der systematischen Stellung im Gesetz, der Entstehungsgeschichte und seinem Sinn und Zweck nach verfassungskonform aus, erhält man das Ergebnis, daß die Personenhandelsgesellschaft Rechtssubjekt des Gesetzes und damit Erlaubnisträgerin ist. Der zukünftige Gesetzgeber scheint sich dem auf dem Weg einer ausdrücklichen Gesetzesregelung anzuschließen. Pinegger / Krauße~14 berichten über die Beratungen der 82. und 83. Tagung des Bund-Länder-Ausschusses "Gewerberecht", in denen namentlich auch die Gaststättengewerbefähigkeit der Personenhandelsgesellschaft diskutiert worden ist. Dort ist es als "angebracht" bezeichnet worden, der zivilrechtlichen Entwicklung zur Verse1bständigung der Personenhande1sBVerfGE 83, 201 ff., 215; 46, 166 ff., 184; 35, 263 ff., 280; 8,210 ff., 221. BVerfGE 23, I ff., 31; 10, 89 ff., 99; Maunz I Dürig I Herzog I Scholz, GG, Band 1, zu Art. 2 Rdn. 68. 512 V gl. oben, Teil 1 A. 11. 2. b). 513 BVerfGE 10, 89 ff., 99. 514 Pineggerl Kraußer, GewAreh 1998,465 ff., 466. 510

511

12 Kirchesch

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Teil 2: Berufsf:ihigkeit im Gewerberecht

gesellschaft im Rechtsverkehr insoweit Rechnung zu tragen, als daß die Gesellschaft zukünftig die Eigenschaft "des" Gewerbetreibenden positiv-rechtlich im Wege einer ausdrücklichen Bestimmung in der GewO und im GastG erhalten soll. b) Der sachliche Anwendungsbereich des GastG

Der sachliche Anwendungsbereich des Gesetzes wird in § 1 GastG erfaßt. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG ist als Gaststättengewerbe in der Form einer Schankwirtschaft jeder stehende Gewerbebetrieb anzusehen, in dem Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden. Eine gewerbliche Speisewirtschaft betreibt gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 GastG derjenige, der zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht. Einen Beherbergungsbetrieb unterhält schließlich gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 GastG derjenige, der Gäste beherbergt. Alle drei Gaststättengewerbe setzen voraus, daß der Betrieb entweder jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist. Der im GastG anzuwendende Gewerbebegriff ist der der Gew0515 . Das Gaststättengewerbe kann gemäß § 1 Abs. 2 GastG auch in der Form eines Reisegewerbes ausgeübt werden, wenn der Betrieb nur für die Dauer einer bestimmten Veranstaltung unterhalten wird. 6. Zwischenergebnis

Die Untersuchung hat bislang gezeigt, daß der Gesetzgeber keine einheitliche Linie bei der Bestimmung des persönlichen Anwendungsbereichs der wichtigsten gewerberechtlichen Gesetzen verfolgt. Im Allgemeinen Gewerberecht der GewO wird unbestimmt von einem "Jedermann" gesprochen, in anderen Gesetzen des Besonderen Gewerberechts, ebenso unbestimmt, von einem "Wer" oder dem "Unternehmer". Teilweise wird die Personenhandelsgesellschaft ausdrücklich dem persönlichen Anwendungsbereich eines Gesetzes des Besonderen Gewerberechts unterworfen. In diesen Fällen ist es nicht zweifelhaft, daß die Gesellschaft, jedenfalls bezogen auf das konkret ausgeübte Gewerbe, berufsfähig ist. Daneben kennt das Besondere Gewerberecht aber auch Gesetze, in denen die Personenhandelsgesellschaft negativ aus dem Kreis der Erlaubnisträger durch den Gesetzgeber ausgeschlossen worden ist, indem ausschließlich der Kapitalgesellschaft die alleinige Fähigkeit zuerkannt wird, das fragliche Gewerbe auszuüben. Soweit ein Gesetz keine eindeutigen Bestimmungen über den Kreis der Rechtssubjekte trifft, ergibt eine Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des "Jedermann" oder des "Wer", daß die Personenhandelsgesellschaft als Rechtssubjekt gewerbefähig ist. 515

Michel! Kienzle, GastG, zu § I Rdn. 1; Seitter; GastG, zu § 1 Rdn. 2 ff.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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Die Voraussetzungen, unter denen der Gesetzgeber der Gesellschaft die Ausübung des jeweiligen Gewerbes gestattet, sind in den gewerberechtlichen Normen im wesentlichen gleich geregelt. Soweit dort persönliche, auf den Menschen bezogene Eigenschaften oder Fähigkeiten verlangt werden, um die Gewerbefähigkeit der Gesellschaft zu begründen, müssen diese bei dem persönlich haftenden Gesellschafter vorliegen. Letzterer handelt als Organ für die Gesellschaft und erfüllt für diese die auf die natürliche Person bezogenen Erlaubniselemente. Die persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Gesellschafters werden der Gesellschaft zugerechnet. In Ausnahmefällen hängt die Gewerbefähigkeit der Gesellschaft von persönlichen Eigenschaften solcher Personen ab, die nicht Teil der Unternehmenssphäre sind, die vielmehr gegenüber der Gesellschaft "fremd" sind. Die weiteren, auf den Gewerbebetrieb bzw. den Unternehmensträger bezogenen Anforderungen erfüllt die Gesellschaft dagegen selbst. 11. Die Gewerbefähigkeit der Kapitalgesellschaft Die Personalgesellschaft des Handelsrechts ist nach dem oben Gesagten im Gewerberecht berufsfähig, sie ist mit anderen Worten in der Lage, Trägerin eines gewerblichen Unternehmens auch im gewerberechtlichen Sinn zu sein. Es ist nunmehr zu prüfen, ob dies auch für die Kapitalgesellschaft gilt und, sofern die Gewerbefähigkeit der Gesellschaft gegeben ist, welche Anforderungen der Gesetzgeber an die Erteilung einer gewerberechtlichen Konzession an eine Kapitalgesellschaft stellt. Bei dieser nachfolgenden Untersuchung wird, analog zur Untersuchung der Gewerbefähigkeit der Personenhandelsgesellschaft, die Gewerbefähigkeit der Kapitalgesellschaft innerhalb der wichtigsten Gesetze des Besonderen Gewerberechts einer näheren Betrachtung unterzogen. 1. Die Kapitalgesellschaft im Handwerksrecht

Die Handwerker-Kapitalgesellschaft, vor allem in der Rechtsform der GmbH, ist die wichtigste Unternehmensform im Handwerk und macht einen Großteil der Handwerksrolleneintragungen aus 516 . Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich daher schwerpunktlich auf die Rechtsform der GmbH; sie gelten aber auch für die der AG, da die HwO keine signifikanten Unterschiede zwischen den beiden Gesellschaftsformen macht.

516

12*

Honig, HwO, zu § 7 Rdn. 16; Aberle, Die dt. HwO, 325, zu § 7 Rdn. 25.

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

a) Die Handwerkerfähigkeit der entstandenen Kapitalgesellschaft

Die Kapitalgesellschaft ist als juristische Person gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 HwO dann selbständige Handwerkerin, wenn sie in die Handwerksrolle eingetragen worden ist. Das Gesetz trifft an dieser Stelle keine weiteren Differenzierungen, so daß davon auszugehen ist, daß grundsätzlich jede juristische Person eintragungsfähig ist. Das gilt so uneingeschränkt erst, seitdem das Handwerksrecht in der HwO kodifiziert worden ist. Daß die juristische Person in die Handwerksrolle eingetragen werden konnte, war zwar bereits in § 103b GewO 1929517 geregelt. Diese Vorschrift wurde aber durch § 1040 Abs. 3 GewO 1929 dahin konkretisiert, daß dies grundsätzlich nicht für die Rechtsformen der AG und der KGaA gelten sollte518 . Deren Eintragung konnte nur dann erfolgen, wenn es sich bei dem Unternehmen der Aktiengesellschaft um einen Nebenbetrieb i. S. d. § 1040 Abs. 2 GewO 1929 handelte. Das war dann der Fall, wenn der Handwerksbetrieb mit einem Unternehmen der Industrie, des Handels oder der Landwirtschaft verbunden war, aber nicht ausschließlich für das Gesamtunternehmen tätig wurde, sondern auch handwerkliche Leistungen auf Bestellung Dritter erbrachte. Eine derartige Differenzierung nimmt § 1 Abs. 1 HwO nicht vor. Gemäß §§ 1 Abs. 1, 7 Abs. 4 S. 1 HwO ist die Kapitalgesellschaft dann handwerksfähig, wenn ihr Betriebsleiter über die Meisterqualifikation verfügt. Anders als im Recht der Handwerks-Personalgesellschaft bestimmt das Gesetz nicht, welche rechtliche Beziehung der Betriebsleiter zu der Kapitalgesellschaft aufweisen muß. Es ist daher zu untersuchen, welche Anforderungen von einer Person zu verlangen sind, um sie als "Betriebsleiter" i. S. d. § 7 Abs. 4 S. 1 HwO anzuerkennen und welche Folgerung daraus für die Rechtsbeziehung des Betriebsleiters zu der Kapitalgesellschaft zu ziehen ist. aa) Die Anforderungen an den Betriebsleiter auf der Grundlage des Richterrechts Unter einem Betriebsleiter wird eine Person verstanden, die aufgrund ihrer Stellung im Betrieb, insbesondere aufgrund des Einstellungsvertrages, den Betrieb tatsächlich leitet. Sie nimmt maßgeblich Einfluß auf den Betriebsablauf und trägt dafür die Verantwortung 519 . Das BVerwG520 hat unlängst entschieden, daß sich die 517 Eingeführt durch das Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung (Handwerksnovelle) vom 11. 2.1929, RGB!. I, 21. 518 Mißverständlich daher Schwindt, HwO, zu § 1 Anm. 1. 519 OVG NRW, GewArch 1997, 209 f., 209; GewArch 1992, 143, 143; GewArch 1990, 214 f., 215. 520 BVerwG, GewArch 1999, 206 ff., 207; BVerwGE 88, 122 ff., 124; auch schon VGH Bad.-Württ., NVwZ-RR 1994,205 f., 205 und OVG Rhld.-Pf., GewArch 1993,332 ff., 332.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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an den Betriebsleiter einer juristischen Person zu stellenden Anforderungen aus dem Sinn und Zweck des gesetzlichen Betriebsleitergebots ergeben521 . Dieses solle sicherstellen, daß ein Handwerk auch dann fachlich qualifiziert ausgeübt wird, wenn es von einer juristischen Person betrieben wird. Die umfangreiche Rechtsprechung hat im wesentlichen sieben "Anforderungskriterien" herausgearbeitet, die den Handwerkskammern bei der Beurteilung helfen sollen, ob es sich um einen "echten" Betriebsleiter handelt oder lediglich um einen "Strohmann,,522. Letzterer soll vorgeschoben werden, um die Eintragung der Gesellschaft zu erreichen, ohne daß der angeblich Verantwortliche tatsächlich eine dem Betriebsleiterprinzip genügende Stellung in dem Handwerksbetrieb bekleidet. Bei den Kriterien handelt es sich zunächst um solche Anforderungen, die an den Betriebsleiter in tatsächlicher Hinsicht sowie an seine Aufsichtspflicht und an seine Person zu stellen sind. Zudem ist entscheidend, in welchem Umfang er für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft entlohnt wird, in welchem Umfang er räumlich und zeitlich in dem Handwerksbetrieb anwesend ist und ob er daneben noch in einem anderen Handwerksbetrieb tätig sein kann. Schließlich ist auch die handwerksgewerbliche Zuverlässigkeit ein entscheidendes Kriterium für die Fähigkeit, Betriebsleiter einer handwerklich tätigen Kapitalgesellschaft sein zu können. (1) Die Anforderungen an den Betriebsleiter tatsächlicher Art

Zunächst ist zu untersuchen, welche Anforderungen die Gerichte tatsächlicher Art verlangen. In diesem Rahmen ist zunächst festzustellen, daß es dem Betriebsleiter obliegt, den Arbeitsablauf zu überwachen und zu betreuen. Er darf sich nicht auf eine reine Ergebniskontrolle beschränken523 . Er hat die handwerkliche Güte der Arbeit zu gewährleisten und muß dazu Ausführungsmängel verhindern oder zumindest korrigierend in den Fertigungsprozeß eingreifen 524 . Um dies gewährleisten zu können, wird von ihm eine ständige Vertrautheit mit dem Betriebsgeschehen verlangt 525 , sein "Meisterwissen" muß ununterbrochen in den Betrieb eingebracht werden526 . Damit obliegt ihm eine Leitungstätigkeit, die der eines selbständigen Handwerksmeisters gleichzusetzen ist527 . Die Größe und Bedeutung 521 Vgl. dagegen jedoch OVG Berlin, GewArch 1986,135 f., 136; VGH Bayern, GewArch 1983,91 ff., 91; VG Würzburg, GewArch 1984, 123 f., 124: Das Gesetz stelle verschiedene Anforderungen an den handwerklichen Betriebsleiter. 522 Aberle, Die dt. HwO, 325, zu § 7 Rdn. 26. 523 BVerwGE 88, 122 ff., 125; OVG Nds., GewArch 1994, 171 f., 171; OVG Rhld.-Pf.; GewArch 1993,332 ff., 332; OVG Berlin, GewArch 1986, 135 f., 136; VGH Bad.-Württ., NVwZ-RR 1994,205 f., 205; GewArch 1984,124 f., 125. 524 BVerwGE 88,122 ff., 125; VGH Bad.-Württ., NVwZ-RR 1994,205 f., 205. 525 OVG Berlin, GewArch 1986, 135 f., 136. 526 OVG Rhld.-Pf., Gew Arch 1994, 66 f., 67.

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eines Projekts ist dafür zwar grundsätzlich unerheblich 528, im Einzelfall kann aber die Planung von nur 80 v.H. der Arbeiten durch den Betriebsleiter zu wenig sein, um noch eine handwerkliche Leitungstätigkeit annehmen zu können 529 . Seiner Verantwortung für den Betrieb in fachlicher Ausgestaltung und technischem Ablauf kann der Betriebsleiter nach Ansicht der Gerichte nur dann gerecht werden, wenn ihm die tatsächliche Leitung obliegt530, was ein entsprechendes Durchsetzungsvermögen erfordert531 • Nötigenfalls muß er, jedenfalls in fachlichen Fragen, einen Konflikt mit der Geschäftsleitung hinnehmen und bei der Auseinandersetzung obsiegen532 • Der Betriebsleiter ist sehr eng an der Entwicklung des Unternehmens beteiligt. Zwar setzt die Geschäftsführung des Betriebs die unternehmerischen Perspektiven. Der Betriebsleiter muß sich aber schon im Zeitpunkt, in dem die Geschäftsleitung eine unternehmerische Entscheidung trifft, im Hinblick auf die zu erreichenden Ziele als geeignet darstellen 533 . Bei der Frage, ob der Betriebsleiter auch dieser prospektiven Einschätzung genügt, dürfen die Gerichte seine bisherige Tatigkeit im Betrieb wertend berücksichtigen534 . Damit hängt die Unternehmensentwicklung wesentlich von der Person des Betriebsleiters ab. (2) Die Aufsichtspflichten des Betriebsleiters

Die Rechtsprechung hat sich auch mit der Ausgestaltung der Aufsichtspflichten eines Betriebsleiters auseinandergesetzt. Diese sollen der Verhinderung von Rechtsverstößen und der Einhaltung von Betriebsanweisungen dienen535 . Die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufsichtspflichten setzt voraus, daß er zum Vorgesetzten der handwerklich Beschäftigten bestellt worden und er fachlich weisungsbefugt ist536• Die Erfüllung der Aufsichtspflichten erschöpft sich jedoch nicht in einer reinen Kontrolle der Mitarbeiter, vielmehr muß er die notwendigen Anweisungen erteilen und, soweit erforderlich, selbst handeln, indem er lenkend und korrigierend in den Arbeitsablauf eingreift537 • Unverbindliche Ratschläge oder Empfehlungen 527 VGH Bad.-Württ., GewArch 1994, 292 ff., 294; OVG Nds., GewArch 1994, 171 f., 171; OVG Rhld.-Pf., GewArch 1988,226 f., 226; OVG Berlin, GewArch 1986, 135 f., 136. 528 VGH Bad.-Württ., NVwZ-RR 1994,205 f., 206. 529 OVG Rhld.-Pf., GewAreh 1993,332 ff., 333, in dem entschiedenen Fall hat es sich um einen Handwerksbetrieb im Bereich des Kachelofenbaus gehandelt. 530 BVerwG, GewArch 1997,481 f., 482; VGH Bad.-Württ., GewArch 1994,205 f., 205; OVG Rhld.-Pf., GewArch 1993,332 ff., 332. 531 BVerwGE 88,122 ff., 129; VGH Bayern, GewArch 1997,75 f., 75. 532 OVG Bad.-Württ., NVwZ-RR 1994, 205 f., 206. 533 OVG Rhld.-Pf., GewArch 1993, 322 ff., 333. 534 BVerwGE 88, 122 ff., 126 f. 535 BVerwGE 88,122 ff., 125; OVG Nds., GewArch 1994, 171 f., 171. 536 VGH Bad.-Württ., GewArch 1994,292 ff., 294; NVwZ-RR 1994,205 f., 205. 537 OVG Rhld.-Pf., GewArch 1987, 162 f., 163; 1983,93 f., 94.

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an die Geschäftsleitung oder die Mitarbeiter genügen diesen Anforderungen nicht538 . Des weiteren muß der Betriebsleiter in organisatorischer Hinsicht die Entscheidungsfreiheit haben, wie er die Leitung und Überwachung des Betriebs sicherstellt539 . Damit hat er die weitgehende Befugnis, die Art und Weise seiner Kontrolltätigkeit selbst zu bestimmen. Er unterliegt insoweit also nicht dem Direktionsrecht der Geschäftsleitung. (3) Die persönlichen Anforderungen an den Betriebsleiter

Einige Entscheidungen beschäftigen sich mit der Fragestellung, welche persönlichen Anforderungen an einen Betriebsleiter zu stellen sind. Dabei wird ausdrücklich festgestellt, daß es für ihn grundsätzlich, ebenso wie für den selbständigen Handwerksmeister, keine Altersgrenze gibt und ein hohes Alter nur dann der Bestellung zum Betriebsleiter widerspricht, wenn dieser gebrechlich ist54o . Allerdings soll ein hohes Alter des Betriebsleiters die Handwerkskammern zur Prüfung zwingen, ob er den handwerksspezifischen Anforderungen noch aufgrund der körperlichen Konstitution genügen kann 541 . Nach Ansicht des BVerwG indiziert der Bezug einer Erwerbsunfähigkeitsrente nicht die Gebrechlichkeit des Betriebsleiters. Vielmehr muß die Behörde den Grund der Erwerbsunfähigkeit feststellen und auf dieser Grundlage entscheiden, ob dies dem konkret betriebenen Handwerk entgegensteht542 • Ein Überhandnehmen altersbedingter Beeinträchtigungen wird i.d.R. einer Bestellung zum Betriebsleiter entgegenstehen 543 . (4) Die Entlohnung des Betriebsleiters

Ein weiteres gewichtiges Indiz für eine nur scheinbare, und damit dem § 7 Abs. 4 S. 1 HwO nicht genügende, Bestellung zum Betriebsleiter wird in einer zu geringen Entlohnung gesehen. Die Rechtsprechung verlangt ein wirtschaftlich ausgewogenes Verhältnis zwischen dem zeitlichen Einsatz und der vertraglichen Vergütung, deren Höhe branchenangemessen sein muß, damit ein Betriebsleiter uneingeschränkt die Verantwortung für die Qualität der handwerklichen Arbeiten übernimmt544 . So legt es eine monatliche Entlohnung von 250,00 DM nahe, daß der Meistertitel zur Verfügung gestellt werden soll, ohne daß eine ernstliche Mitarbeit in dem Unternehmen geplant ist545 . Diese Vermutung kann im Einzelfall jedoch 538 539 540 541 542 543 544

OVG Rhld.-Pf., GewAreh 1983,93 f., 93. VG Saarland, GewAreh 1966, 108 f., 109. VG Saarlouis, GewAreh 1982,306 f. 306. VG Düsseldorf, GewAreh 1969,39,39. BVerwGE 88, 122 ff., 125. VG Saarlouis, GewAreh 1982,306 f., 306. OVG Rhld.-Pf., GewAreh 1994,66 f., 66.

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durch eine plausible Darstellung bestimmter Interessen des Betriebsleiters entkräftet werden 546 . Es wird bspw. nicht beanstandet, daß sich ein im übrigen finanziell unabhängiger Handwerksmeister durch die Tätigkeit als Betriebsleiter ein Zubrot zum Abbau von Kreditverbindlichkeiten verdient 547 . Ein ausgewogenes Verhältnis ist dann nicht erreicht, wenn bei 60 Arbeitsstunden 1.200,00 DM gezahlt werden, was einem Nettostundenlohn von ca. fünfzehn DM entspricht548 . Auch eine pauschale Entlohnung von eintausend DM pro Monat genügt dieser Anforderung nicht549 , erst recht ist eine monatliche Entlohnung von 800,00 DM als zu gering bemessen zu werten550 . Die angemessene Untergrenze soll eine monatliche Bruttoentlohnung von 2.200,00 DM darstellen 55l . (5) Die Anforderungen an die räumliche und zeitliche Anwesenheit des Betriebsleiters

Hohe Anforderungen stellt die Rechtsprechung auch an die Präsenz des handwerklichen Leiters in dem Betrieb. Die ständige Anwesenheit des Betriebsleiters ist in der Regel im Betrieb oder der Betriebsstätte nicht erforderlich552 • So ist es etwa im Baugewerbe ausreichend, wenn der Betriebsleiter die mit einem geringen zeitlichen Umfang durchgeführten Bautätigkeiten für ein bis zwei Stunden beaufsichtigt553 . Er muß aber ständig während der üblichen Arbeitszeiten erreichbar sein554, so daß eine übermäßige räumliche Trennung des Betriebsleiters zum Unternehmen der Anerkennung schadet. Er muß in Eil- und Notfällen jederzeit und VGH Bad.-Württ., GewArch 1974,340 f., 340. VGH Bayern, GewArch 1981,93 ff., 95; ähnlich VGH Hessen, GewArch 1997,344 f., 344, wonach eine Nettoentlohnung von 1.600,00 DM monatlich aber "auffällig niedrig" sei. 547 BVerwGE 88, 122 ff., 128. 548 VGH Bad.-Württ., GewAreh 1984, 124 f., 125. 549 OVG Nds., GewAreh 1995,74 f., 75; OVG Rhld.-Pf., GewArch 1987, 162 f., 163; VG Stuttgart, GewArch 1988,26 f., 27. 550 OVG Rhld.-Pf., GewArch 1993,332 f., 334. 551 VGH Bayern, GewArch 1997,75 f., 76; einem denkbaren Gestaltungsmodell zur Umgehung dieser Anforderungen hat das OVG Rhld.-Pf., GewAreh 1988,226 f., 227 eine Absage erteilt: Die gegenseitige Bestellung von Handwerksmeistern in der jeweils anderen Gesellschaft zum Betriebsleiter führt im wirtschaftlichen Ergebnis dazu, daß wegen des wechselseitig gezahlte Lohnes die Tätigkeit zum Nulltarif ausgeführt wird. Selbst, wenn die jeweilige Entlohnung angemessen ist, liegt nach dieser Rechtsprechung gleichwohl keine wirksame Betriebsleiterbestellung vor. 552 OVG Nds., GewArch 1994, 171 ff., 172; GewArch 1975,232 f., 233; OVG Rhld.-Pf., GewArch 1994,66 f., 66; OVG Schlesw.-Holst., GewArch 1992,277 ff., 278; VGH Bayern GewArch 1983, 91 f., 92; VGH Bad.-Württ., GewAreh 1974,340 f., 340; VG Göttingen, GewArch 1994,423 ff., 425; VG Amsberg, GewArch 1971, 12 f., 13. 553 VGH Bayern, GewAreh 1981,93 ff., 95. 554 OVG Rhld.-Pf., GewArch 1994,66 f., 66; VG Saarland, GewAreh 1966, 108 f., 109; VG Göttingen, GewArch 1994,423 ff., 425. 545 546

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ohne gefährlichen Zeitverlust in den Arbeitsprozeß lenkend eingreifen können 555 , so daß eine Anfahrtzeit von drei Stunden556 , ebenso wie eine Anfahrtstrecke von dreihundert Kilometern 557 , den Anforderungen nicht genügt, die an einen handwerklichen Betriebsleiter zu stellen sind. Dies gilt auch für eine überwiegende Tätigkeit Samstags und nach Arbeitsschluß an Werktagen 558 . Ein entscheidendes Kriterium zur Beurteilung, ob ein formal bestellter Betriebsleiter der ratio legis des § 7 Abs. 4 S. I HwO genügt, ist der Umstand, ob die betriebsindividuellen Arbeiten vom Betriebsleiter geplant werden 559 und er jederzeit in den Produktionsablauf eingreifen kann 560. Dieses Kriterium ist handwerksabhängig, d. h. je mehr sich ein Handwerk als gefahrgeneigt darstellt, desto häufiger und regelmäßiger muß der Betriebsleiter bei dem Produktionsablauf anwesend sein561 . So kann eine räumliche Entfernung von fünfzig Kilometern zuviel sein, wenn Baustellen täglich überwacht werden müssen562 . Je weniger eine Übertragung handwerklicher Arbeiten auf nicht meisterlich gebildete Personen in Frage kommt, desto länger und häufiger muß der Betriebsleiter die Fertigung selbst lenken. Bäcker563 und Zahntechniker564 müssen bspw. ständig durch den Meister während der üblichen Arbeitszeiten überwacht werden. Daher darf die Entfernung zwischen dem gewöhnlichen Aufenthaltsort des Betriebsleiters und der Betriebsstätte in diesen Fällen regelmäßig einhundert Kilometer nicht überschreiten 565 . Bei besonders gefahrgeneigten Handwerken, wie es bei den Gesundheitshandwerken der Fall ist, wird ständige Meisterpräsenz gefordert566 , so daß jegliche räumliche 555 OVG Rhld.-Pf., GewArch 1988, 22 ff., 23; OVG Nds., GewArch 1975, 232 f., 233; VG Göttingen, GewArch 1994,423 ff., 425; VG Berlin, GewArch 1985,341,341; VG Saarlouis, GewArch 1982,306 f., 307; VG Würzburg, GewArch 1984, 123 f., 124. 556 VGH Bayern, GewArch 1983, 91 ff., 92 f.; nach OVG Rhld.-Pf., GewArch 1988, 226 f., 227 sind bereits 25 - 30 Fahnninuten zuviel, sofern der Betriebsleiter noch über ein eigenes Unternehmen verfügt, in dem er ständig mitarbeitet. 557 OVG Nds., GewArch 1994, 171 f., 172; OVG BerJin, GewArch 1986,135 f., 136. 558 OVG Rhld.-Pf., GewArch 1983,93 f., 94; OVG Nds., GewAreh 1975,232 f., 233; a.A. noch VG Saarland, GewArch 1966, 108 f., 109. 559 VGH Bad.-Württ., GewArch 1970, 128 f., 129. 560 OVG Rhld.-Pf., GewArch 1994,66 f., 66; VGH Hessen, GewArch 1966, 108, 108. 561 OVG Rhld.-Pf., GewArch 1994,66 f., 67 (Maurer); 1993,332 ff., 333 f. (Kachelofenund Luftheizungsbauer); 1988, 226 f., 227 (Zentralheizungs- und Lüftungsbauer), jeweils ohne Kriterien, wann ein Handwerk gefahrgeneigt betrieben wird; anders noch VG Saarlouis, GewArch 1982, 306 f., 306; vgl. zum Begriff des gefahrgeneigten Handwerks K. Schmitz, WiVerw 1999,88 ff., 91 f. 562 OVG Rhld.-Pf., GewArch 1993, 332 ff., 333; ähnlich VG Sigrnaringen, GewAreh 1995,304,304; a.A. OVG NRW, Mülü 11,44 ff., 46 (Fliesenleger). 563 VG Stuttgart, GewArch 1989,26 f., 27. 564 OVG Schlesw.-Holst., GewArch 1992, 277 ff., 278; VG Würzburg, GewArch 1984, 123 f., 124. 565 OVG Nds., GewArch 1994, 171 f., 172; OVG Rhld.-Pf., GewArch 1988,22 ff., 23; 197 ff., 199; OVG NRW, GewArch 1976,59 ff., 60.

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Entfernung der Betriebsleiters zum handwerklichen Produktionsprozeß den Voraussetzungen des § 7 Abs. 4 S. 1 HwO nicht genügt. Soweit Lehrlinge durch den Betriebsleiter ausgebildet werden sollen, ist das Gebot der Meisterpräsenz streng zu beachten567 . (6) Die Möglichkeiten einer Doppeltätigkeit

Außerdem befassen sich die Gerichte mit der Frage, ob der Betriebsleiter einer weiteren Beschäftigung nachgehen kann. Hier wird zwischen einer selbständigen Tätigkeit, etwa in Form eines eigenen Handwerksbetriebs, und der Tätigkeit als verantwortlicher Betriebsleiter eines anderen Unternehmens unterschieden. Für den ersten Fall ist eine Entscheidung, die die Möglichkeit einer selbständigen Zweitbeschäftigung grundsätzlich ablehnt, nicht bekannt geworden568 . Nur, wenn der Handwerksmeister aufgrund der Arbeitsbelastung im eigenen Betrieb nicht sicherzustellen vermag, seine Betriebsleiteraufgaben in dem anderen Unternehmen jederzeit zu erfüllen, muß der Antrag der juristischen Person auf Eintragung in die Handwerksrolle abgelehnt werden 569 . Dagegen ist im zweiten Fall die abhängige Beschäftigung als Betriebsleiter in einem anderen handwerklichen Unternehmen für die juristische Person eintragungsfeindlich57o . Dies wird mit der Erwägung begründet, daß trotz der Doppeltätigkeit eine beanstandungsfreie Leitung beider Handwerksbetriebe gewährleistet sein muß571 . Das sei nicht uneingeschränkt der Fall, weil der Betriebsleiter als abhängig Beschäftigter dem Weisungsrecht des einen Unternehmers unterliege, so daß er nicht ohne weiteres abkömmlich sei und damit dem anderen Unternehmen nicht uneingeschränkt zur Verfügung stehe572 •

566 VG Göttingen, GewArch 1994,423 ff., 425 f.: neun Kilometer, die regelmäßig in zehn Minuten zurückgelegt werden können (Augenoptikerhandwerk). 567 VG München, GewArch 1987,381 f., 382. 568 Das OVG NRW, Mü!ü 11, 44 ff., 46 stellt im Gegenteil ausdrücklich fest, daß die Eintragung eines Unternehmens in die Handwerksrolle nicht verweigert werden dürfe, weil der bestellte Betriebsleiter auch noch einen eigenen Handwerksbetrieb unterhalte. Das VG Saarland, GewArch 1966, 108 f., 109 nimmt dies aber für den Fall an, daß eine Umgehung des § 7 Abs. 4 S. 1 HwO festgestellt werden könne, weil der selbständige Handwerker als Scheinbetriebsleiter nur vorgeschoben sei. 569 OVG Rhld.-Pf., GewArch 1988,226 f., 227. 570 OVG Nds., GewArch 1997,420 f., 421. 571 BVerwG,DVBI. 1995,796 ff., 798; OVG Nds., GewAreh 1994,171 f., 172; GewArch 1975,232 f., 232; OVG Rhld.-Pf., GewArch 1993,332 ff., 332; OVG Berlin, GewArch 1986, 135 f., 136; VGH Bayern, GewArch 1983,91 f., 92; VG Saarland, GewArch 1982,306 f., 306. 572 OVG Nds., GewArch 1997,420 f., 421.

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(7) Die Folgen der Unzuverlässigkeit des Betriebsleiters Schließlich setzt die handwerksrechtlich wirksame Bestellung eines Betriebsleiters seine allgemein-gewerbliche Zuverlässigkeit voraus. Die Zuverlässigkeit muß im Fall der Kapitalgesellschaft zwar regelmäßig in der Person des vertretungsberechtigten Organs begründet sein, das haben die obigen Untersuchungen gezeigt. § 35 Abs. 1 S. I GewO gestattet die Untersagung der weiteren Gewerbeausübung aber auch dann, wenn sich eine mit der Leitung des Gewerbebetriebs beauftragte Person in Bezug auf dieses Gewerbe als unzuverlässig erwiesen hat. Hier tritt eine verschärfte Haftung der juristischen Person für ihre Mitarbeiter ein, denn die Unzuverlässigkeit des Betriebsleiters wird der Gesellschaft nicht etwa als eigene zugerechnet, wie dies im Fall des unzuverlässigen Organs der Fall ist. Vielmehr wird die Gewerbeausübungsuntersagung gegen die Gesellschaft ausgesprochen, obwohl sie selbst als gewerberechtlich zuverlässig anzusehen ist573 . bb) Die Folgerungen für die rechtliche Stellung des Betriebsleiters Es stellt sich die Frage, welche Folgerungen aus den vorgestellten Anforderungen für die Rechtsstellung eines handwerklichen Betriebsleiter im Verhältnis zu dem Unternehmen zu ziehen sind, namentlich, ob er Mitglied des vertretungsberechtigten Organs sein muß oder er "nur" eine Stellung als leitender Angestellter bekleidet. Angesichts der überragenden Bedeutung des Betriebsleiters für die juristische Person sowie den damit verbundenen Befugnissen und Verpflichtungen ist zu fragen, ob er nicht der Geschäftsleitung des Handwerksunternehmens angehören muß. ( 1) Die Ansicht der Rechtsprechung

Die Rechtsprechung ist der Ansicht, daß der Betriebsleiter vertraglich als Angestellter an die Handwerksgesellschaft gebunden sein muß, er also nicht als freier Mitarbeiter auf Honorarbasis bei gleichzeitiger Haftungsfreistellung tätig werden könne574 . Dabei muß die Ausgestaltung des Dienstvertrages derart sein, daß dem Betriebsleiter das volle fachliche Weisungsrecht eingeräumt wird und zwar sowohl gegenüber den anderen Arbeitnehmern der Gesellschaft als auch gegenüber mitarbeitenden Mitgliedern der Geschäftsleitung oder Gesellschaftern 575 . Eine rein be573 OVG NRW, GewArch 1997,209 f., 209; VGH Bad.-Württ., GewArch 1994, 373 f., 374; 420 f., 420: Die Untersagungsverfügung gegen den unzuverlässigen Betriebsleiter setzt zugleich immer auch eine Untersagungsverfügung gegen die Gesellschaft voraus, sog. "strenge Akzessorietät". 574 OVG Rhld.-Pf., GewArch 1983,93 f., 94. 575 BVerwGE 88, 122 ff., 129; OVG Rhld.-Pf., GewArch 1994,66 f., 66; VG Sigmaringen, GewArch 1995,304,304; VG Stuttgart, GewAreh 1989,26 f., 27.

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ratende Funktion der Gesellschafter genüge dem nicht576, ebenso wenig wie eine reine Überwachungs- und Kontrolltätigkeit577 • Die Geschäftsleitung dürfe ihrerseits keinerlei Einfluß auf den Betriebsleiter ausüben können 578 . Der Betriebsleiter könne zugleich Geschäftsführer und I oder Gesellschafter des Handwerksbetriebs sein579 . Die neuere Rechtsprechung des OVG NRW deutet eine gewisse Tendenz an, dem handwerklichen Betriebsleiter eine über die Stellung des veranwortlich leitenden Angestellten hinausgehende Rechtsposition zukommen zu lassen58o : "Die Leitung der handwerklichen Tätigkeiten einerseits und die kaufmännische Unternehmensführung andererseits stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern weisen vielfältige Verknüpfungen auf. Der fachlich-technische Leiter hat die Möglichkeit, auch die das Unternehmen als Ganzes betreffenden kaufmännischen Entscheidungen maßgeblich zu beeinflussen und dadurch die Allgemeinheit zu gefährden. ( ... ) Auch im Bereich der betrieblichen Planung kann der fachlich-technische Leiter erheblich auf die unternehmerischen Entscheidungen einwirken. Regelmäßig wird nur er zuverlässig beurteilen können, ob zur Erhaltung oder zur wettbewerbsbedingten Steigerung der Qualität der handwerklichen Ausführungen die Beschaffung neuer Maschinen oder die Einstellung neuen Personals notwendig ist. Seinen Vorschlägen kommt deshalb erhebliches Gewicht zu. Fehleinschätzungen können den Fortbestand des Betriebs gefährden."

(2) Die Ansicht der Lehre

Die Lehre ist überwiegend der Ansicht, daß der Betriebsleiter nicht dem geschäftsführenden Organ der juristischen Person angehören muß, selbst wenn dies in der Praxis häufig der Fall sei581 . Honil 82 verweist darauf, daß die durch die Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an den handwerklichen Betriebsleiter solche übertreffen, die an den Betriebsinhaber selbst gestellt werden. Gleichwohl lehnt er die notwendige Zugehörigkeit des Betriebsleiters zum Vertretungsorgan einer Kapitalgesellschaft ab. Er sieht in dem Betriebsleiter vielmehr nur einen "normalen Arbeitnehmer". Neben anderen vertreten auch Schötthö!er583 und Bibergerl Weber584 die Ansicht, daß das Verhältnis der Kapitalgesellschaft zu ihrem Betriebsleiter in einem reinen Über- und Unterordnungsverhältnis begriindet ist, so VGH Bad.-Württ., NVwZ-RR 1994,205 f., 206; GewAreh 1984, 124 f., 125. OVG Rhld.-Pf., GewAreh 1988,226 f., 226 f.; 1983,93 f., 94. 578 OVG Rhld.-Pf., GewAreh 1994,66 f., 66. 579 VGH Bayern, GewAreh 1983,91 f., 92; VG Saarland, GewAreh 1966,108 f., 108. 580 OVG NRW, GewAreh 1997,209 f., 210. 581 Aberle, Die dt. HwO, 325, zu § 7 Rdn. 24; Landmann/ Rohmer/ Marcks, zu § 35 Rdn.67. 582 Honig, WiVerw 1980, 124 ff., 132 f.; ähnlich auch Aberle, Die dt. HwO, 325, zu § 7 Rdn.24. 583 Schotthöfer; GewAreh 1981, 114 ff., 115. 584 Biberger/ Weber; GewArch 1987, 177 ff., 180 ff. 576 577

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daß der Betriebsleiter zwangsläufig als Arbeitnehmer der Gesellschaft einzuordnen sei s8s • (3) Stellungnahme

Der Ansicht der Literaturstimmen ist zunächst der auch von ihnen betonte strenge "Grundsatz der Identität von Meister und Betriebsinhaber" , also das im Handwerksrecht vorherrschende Leitbild des selbständigen Handwerksmeisters in seinem Handwerksbetrieb s86 entgegenzuhalten s87 • Daß dieser Grundsatz im Fall der handwerklich tätigen Kapitalgesellschaft eine gewisse Durchbrechung erfahren muß, ist durch die Unfähigkeit der juristischen Person bedingt, selbst handeln zu können. Die Auffassung, daß die juristische Person als Betriebsinhaberin durch ihr gesetzliches Organ das Handwerk ausübt, würde an dem handwerksrechtlichen Leitbild noch weitgehend festhalten, während sich die Ansicht, daß der Betriebsleiter Angestellter sei, der jederzeit durch eine andere gleich befähigte Person ausgewechselt werden kann, davon erheblich entfernt. Gerade das Erfordernis, sich ggf. gegenüber Gesellschaftern und Geschäftsführern durchsetzen zu müssenS88 spricht für eine Organstellung des Betriebsleiters. In Rechtsprechung S89 und Lehre 590 ist herausgearbeitet worden, daß das vertretungsberechtigte Organ der Kapitalgesellschaft einer ArbeitgebersteIlung näher steht als der eines Arbeitnehmers, auch wenn es zivilrechtlich aufgrund eines Dienstvertrag für die juristische Person tätig wird. Es liegt insoweit eine DoppelsteIlung vorS91 . Dem handwerklichen Betriebsleiter muß gegenüber der bestellten Geschäftsleitung, sogar gegenüber den Gesellschaftern, jedenfalls in fachlichhandwerklichen Fragen ein uneingeschränktes Weisungsrecht zukommen. Diese Befugnis hat kein "normaler Arbeitnehmer". Damit ist der Betriebsleiter der Stel585 Ähnlich Mallmann, GewArch 1996, 89 ff., 92; R. Schmitz, Das Recht des Handwerkers, Rdn. 60; einschränkend G. Müller; GewArch 1988, 215 ff., 217, nach dem der Betriebsleiter kostensenkende Faktoren berücksichtigen müsse, etwa Auswahl der Arbeitskräfte, Arbeitszeitvorgaben, Verbesserungsvorschläge, Materialauswahl etc. Das sind aber typischerweise unternehmerische Entscheidungen. 586 BT-Ds. 1/1428,24. 587 OVG Nds., GewArch 1994,67 f., 68; Badura, GewArch 1992,201 ff., 202, 204; kritisch dazu Kopp, WiVerw 1994, 1 ff., 6 f. 588 Ebenso Mallmann, GewArch 1996,89 ff., 92. 589 Grundlegend BGHZ 49,30 ff., 31; 36,142 ff., 143: Geschäftsführer und Vorstandsmitglieder sind der Prinzipal der Angestellten und Arbeiter der Gesellschaft; aus neuerer Zeit BGH, DB 1990,676 f., 677. 590 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 II 2c; Baumbach/ Hueck, GmbH-Gesetz, zu § 35 Rdn. 97b; Lutter/ Hommelhoff, GmbH-Gesetz, Anh. § 6 Rdn. 5; Marsch-Bamer/ Diekmann, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3, zu § 41 Rdn. 15 ff.; Wiesner; Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3, zu § 21 Rdn. 5; Sudhoff/ Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH, 10 f. 591 Reiserer; BB 1996,2461 ff., 2461.

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

lung eines Arbeitgebers, jedenfalls im Innenverhältnis, näher als der eines Arbeitnehmers. Dem Betriebsleiter kommt aber auch eine umfangreiche Vertretungsbefugnis der Gesellschaft im Außenverhältnis zu. Die mit rein kaufmännischen Aufgaben betraute Geschäftsleitung wird vermutlich nicht die fachliche Kompetenz haben, um sich mit dem handwerklichen Geschäftsgegenstand befassen zu können. Dieser Bereich der Geschäftsführung obliegt vielmehr allein dem Betriebsleiter. Er ist es, der im täglichen Umgang mit den Kunden des Handwerksbetriebs die Einzelheiten der zu erbringenden handwerklichen Leistung besprechen wird, und zwar sowohl mit dem Kunden als auch mit seinen Mitarbeitern. In einer Vielzahl der Fälle, so darf vermutet werden, haben die Kunden nur deshalb der Gesellschaft einen bestimmten Auftrag erteilt, weil deren Betriebsleiter über bestimmte Fähig- oder Fertigkeiten verfügt. Er hat unter Umständen durch seine Arbeit einen guten Ruf erworben, den die Gesellschaft für sich nutzt. Die zivilrechtliche Verpflichtung zur Durchführung eines Auftrages trifft die Handwerksgesellschaft selbst, nicht etwa den Betriebsleiter, er vertritt die Gesellschaft also auch im Außenverhältnis und übt somit eine organähnliche Funktion aus. Des weiteren ist darauf zu verweisen, daß der Betriebsleiter neben der Abwicklung der rein handwerklichen Aufträge auch die dafür erforderlichen Nebengeschäfte vornimmt, etwa den Ankauf von Werkzeug und Ausgangsprodukten zur Weiterverarbeitung. Er wird zumindest entsprechende Bedarfsmeldungen der Geschäftsleitung zuleiten 592 . Damit führt der handwerkliche Betriebsleiter den Gewerbebetrieb der Gesellschaft i.e.S. Auch dies steht einem Organhandeln näher als einer reinen Arbeitnehmertätigkeit. Im Gegensatz zum Betriebsleiter i. S. d. § 35 Abs. 1 S. 1, Abs. 7a GewO, der als Angestellter für die Körperschaft tätig sein kann, erfüllt der handwerkliche Betriebsleiter i. S. d. § 7 Abs. 4 S. I HwO damit eine gänzlich andere Funktion. Die Rechtsprechung sieht in dem handwerklichen Betriebsleiter sogar den Konzessionsträger der Kapitalgesellschaft, der deren Handwerksfähigkeit erst begründet593 . Dagegen ist die juristische Person im Recht der GewO ohne weiteres als "jedermann" i. S. d. § 1 Abs. 1 GewO selbst die Erlaubnisträgerin. Sie bedarf insoweit keiner vermittelnden natürlichen Person. Beauftragt eine juristische Person, die bspw. ein Maklergewerbe gemäß § 34c GewO betreiben will, einen Betriebsleiter, wird die Erlaubnis u. a. dann erteilt, wenn keine Anhaltspunkte gegen die gewerberechtliche Zuverlässigkeit der betreffenden Person sprechen. Wird der Betriebsleiter im Laufe seiner Tätigkeit unzuverlässig, kann die Gesellschaft einer Untersagungsverfügung gemäß § 35 Abs. 1 S. I GewO vorbeugen, indem sie den Betriebsleiter aus dieser Stellung entläßt und die Geschäftsleitung die Betriebsführung übernimmt. Bei einer handwerklich tätigen 592 V gI. etwa Sudhoff I Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH, 71: Beim handwerklichen Betrieb ist neben Ein- und Verkauf die innere Organisation der Fertigung von besonderer Bedeutung. Sie ordnen die handwerkliche Betriebsleitung ebenfalls der Geschäftsführung einer Kapitalgesellschaft zu. 593 VgI. VG Ansbach, GewArch 1987,340 ff., 342.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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Kapitalgesellschaft reicht diese Maßnahme dagegen nicht aus. Selbst wenn ein Mitglied der Geschäftsleitung über den Meistertitel verfügt, ist dadurch die Handwerksfähigkeit der Gesellschaft noch nicht begründet. Ihm muß vielmehr ausdrücklich die Stellung eines Betriebsleiters eingeräumt worden sein594 • Diese überragende Bedeutung rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung des handwerklichen Betriebsleiters gegenüber einem anderen gewerblichen Betriebsleiter. Zudem ist der Gesichtspunkt der Haftung anzusprechen. Der BGH läßt den Geschäftsführer einer GmbH immer dann unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragschluß selbst gegenüber Gläubigem der Gesellschaft haften, wenn diese besonderen Wert auf die persönliche Zuverlässigkeit und Redlichkeit des Geschäftsführers gelegt haben und dessen besonderen Fachkenntnisse ausschlaggebend für den Vertragschluß mit der Gesellschaft gewesen sind 59s • In anderen Rechtsbereichen spielt der Gesichtspunkt der persönlichen Haftung des vertretungsberechtigten Organs eine gewichtige Rolle. Unterläßt es der Geschäftsführer etwa, rechtzeitig das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft einzuleiten und betreibt er bei dieser Sachlage weiterhin Geschäfte, kann er sich gemäß §§ 64 GmbHG, 92 AktG, 283 ff. StGB strafbar machen. Gleiches gilt, wenn die Buchführungspflichten der Gesellschaft nicht durch die Geschäftsleitung erfüllt werden, §§ 238 HGB, 283b StGB. Steuerrechtlich596 haftet das Organ gemäß §§ 69, 34 Abs. 1 AO für die Versäumung der dort bestehenden Pflichten, etwa der Anzeigepflicht des § 137 AO, der Pflicht zur Abgabe der Steuererklärungen gemäß § 149 AO sowie der Pflicht zur Zahlung der Steuern aufgrund des Steuerbescheids, § 155 AO. Neben der Haftung kann die Geschäftsleitung einer Kapitalgesellschaft zur Einhaltung der ihr obliegenden Pflichten gemäß § 328 AO mittels Zwangsmaßnahmen angehalten werden. Im Sozialversicherungsrecht muß die Geschäftsleitung die Arbeitgeberaufgaben der Gesellschaft erfüllen. Anderenfalls haften die Organmitglieder bspw. für die nicht abgeführten Sozialversicherungsabgaben der Arbeitnehmer persönlich 597 • Für die Frage der Handwerksfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft kommt nach der Ansicht der Rechtsprechung dem Gesichtspunkt der Haftung eine derart gewichtige Rolle zu, daß es ausgeschlossen sei, den Betriebsleiter "lediglich" anzustellen. Vielmehr müsse dieser als persönlich haftender Gesellschafter das verantwortlich handelnde Organ der Gesellschaft sein598 • Dieses Argument verliert nicht dadurch an Gewicht, daß nunmehr eine Kapitalgesellschaft die Gewerbetreibende ist. Es ist nicht einsehbar, warum die Kapitalgesellschaft gegenüber der Per594 595

385.

VGH Bad.-Württ., GewAreh 1997, 120 f., 120. BGHZ 87, 27 ff., 33; 56, 81 ff., 84; BGH, WM 1985, 1526 ff., 1527; WM 1985,384 ff.,

Vgl. BFH, DStR 1989,420,420. BGH, GmbHR 1982,272 f., 273; 1972, 178 f., 178. 598 OVG Nds., GewAreh 1995, 74 f., 75; VG Kassel, GewArch 1971, 163, 163; VG 01denburg, GewAreh 1968,41 f., 42. 596 597

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

sonenhandelsgesellschaft eine Privilegierung erfahren soll, indem bereits die Begriindung eines "einfachen" Arbeitnehmerverhältnisses mit dem Betriebsleiter die Handwerksfähigkeit der juristischen Person herstellen soll, während dies für die Personenhandelsgesellschaft nicht ausreicht. Voraussichtlich wird der Mißbrauch des Betriebsleiterprivilegs verschwinden, wenn der seinen Meistertitel zur Verfügung Stellende das Risiko der Geschäftsleitung zu tragen hat. Im Ergebnis wird damit eine ähnliche Haftungssituation hergestellt, wie sie beim Einzelhandwerker oder beim persönlich haftenden Gesellschafter einer handwerklich tätigen Personenhandelsgesellschaft besteht. Das dient dem effektiven Schutz der Allgemeinheit vor der Umgehung der HwO durch Gestaltungsmißbrauch599 • Dem vom BVerfG geforderten Grundsatz, daß im Handwerk Kapital und Arbeit in einer Hand vereinigt bleiben soll6oo, kommt die Annahme, daß der handwerkliche Betriebsleiter einer Kapitalgesellschaft Mitglied des geschäftsführenden Organs sein muß, näher als die Ansicht, wonach eine ArbeitnehmersteIlung des Betriebsleiters ausreicht. b) Die Handwerkeifähigkeit der noch nicht entstandenen Kapitalgesellschaft

Abschließend ist zu untersuchen, ob auch die noch nicht entstandene Kapitalgesellschaft handwerksfähig ist und, wenn ja, unter welchen Voraussetzungen dies gegeben ist. Die Gerichte beurteilen die Handwerksfähigkeit der Griindungsgesellschaft uneinheitlich. Teilweise601 wird sie mit dem Argument verneint, daß die Kapitalgesellschaft als solche mangels Eintragung in das Handelsregister gemäß § 11 Abs. 1 GmbHG rechtlich noch nicht existent sei, dies aber zur Voraussetzung für die Eintragung in die Handwerksrolle gemacht werden müsse, weil § 7 Abs. 4 S. 1 HwO von der juristischen Person spreche. Das VG NeustadtlWeinstraße602 hat dagegen der Vorgesellschaft einer GmbH grds. das Recht zuerkannt, den oft nicht kurzen Zeitraum zwischen der Gesellschaftsgriindung und der Eintragung in das Handelsregister bereits wirtschaftlich sinnvoll zu nutzen und sich vorläufig in die Handwerksrolle eintragen zu lassen. Der BGW03 äußert sich nicht eindeutig, tendiert unter Bezugnahme auf die neuere Entwicklung zum Recht der Griindungsgesellschaft aber zu der Annahme, daß die Vorgesellschaft selbst in die Handwerksrolle einzutragen ist. 599 BVerwGE 88, 122 ff., 124 f.; OVG Schlesw.-Holst., GewArch 1992, 277 ff., 278; Badura, GewAreh 1992,201 ff., 201. 600 BVerfGE 13, 97 ff., 120. 601 VG Hannover, GewArch 1976,332 f., 333; OLG Oldenburg, GewAreh 1968, 132 f., 133. 602 VG NeustadtlWeinstraße, GewAreh 1986,200 f., 201. 603 BGHZ 102,209 ff., 212.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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Aus dem Kreis der Literaturstimmen ist zunächst die Honig's604 zu nennen, der die Handwerksfähigkeit der Vorgesellschaft ebenfalls mit dem Argument verneint, die Kapitalgesellschaft sei mangels Eintragung in das Handelsregister noch nicht existent und könne somit auch nicht in die Handwerksrolle eingetragen werden. Ähnlich äußern sich auch Waldhelm 60s und Bodenio6 • Dem in dem Beschluß des VG Neustadt a.d. Weinstraße aufgezeigten Weg zur Eintragung der Vorgesellschaft stimmt dagegen Aberle607 zu, wenn er die dort beschriebenen zwei denkbaren Vorgehensweisen referiert: Verfügt die Gründungsgesellschaft über einen geschäftsführenden Gesellschafter, der den Meisterbrief erworben hat und aufgrund der geseIlschaftsvertraglichen Stellung die Aufgaben eines Betriebsleiters wahrnimmt, soll die Gründungsgesellschaft wie eine Personengesellschaft in die Handwerksrolle eingetragen werden können. Anderenfalls verbleibe nur der Weg, die Eintragung unter der aufschiebenden Bedingung vorzunehmen, daß die Gesellschaft kraft Eintragung in das Handelsregister entstehe. Muschiot0 8 spricht sich uneingeschränkt für die Handwerksfähigkeit der Gründungsgesellschaft aus, da sie als spätere juristische Person bereits erlaubnisfähig sei und befürwortet eine sinngemäße Anwendung des § 7 Abs. 4 S. 1 HwO. Aus gesellschafts- und handelsrechtlicher Sicht bejaht Ulmer609 die Eintragungsfähigkeit der Vorgesellschaft in die Handwerksrolle, weil die Fähigkeit zur Geschäftsaufnahme auch schon vor der Eintragung in das Handelsregister allgemein anerkannt sei. Mit der neueren Rechtsprechung und Lehre zur Kaufmannsfähigkeit der Vorgesellschaft liegt es näher, dieser auch die Handwerksfähigkeit zuzuerkennen. Berücksichtigt man zudem, daß die Personalgesellschaft, jedenfalls nach der hier vertretenen Ansicht, handwerksflihig ist, spricht viel dafür, auch den Gründungsgesellschaften die Eintragung in die Handwerksrolle zu ermöglichen, jedenfalls dann, wenn einer der vertretungsberechtigten Gründungsgesellschafter zum verantwortlichen Betriebsleiter bestellt worden ist. 2. Die Kapitalgesellschaft im Recht der gewerblichen Personen- und Güterbef"örderung

Im Folgenden ist der Gewerbefähigkeit der Kapitalgesellschaft in einem weiteren Bereich des Besonderen Gewerberechts nachzugehen, und zwar dem Recht der Personen- und Güterbeförderung. Hier ist zu fragen, ob die Kapitalgesellschaft Unternehmerin des PBefG, des GüKG und des LuftVG ist. 604 Honig, HwO, zu § 7 Rdn. 16; ders. in Eyermannl Fröhlerl Honig, HwO, zu § 7 Rdn.ll. 605 Waldhelm, GewAreh 1968,232 f., 233. 606 Bodens, GmbHR 1984, 177 ff., 178. 607 Aberle, Die dt. HwO, 325, zu § 7 Rdn. 23. 608 Muschiol, Die Ausübung des Handwerks, 110 f. 609 Hachenburg I Ulmer; GmbHG, zu § 8 Rdn. 2l.

13 Kirchesch

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

a) Die Personenbeförderung auf der Straße

Die Unternehmerfähigkeit der Kapitalgesellschaft im Recht der gewerblichen Personenbeförderung auf der Straße ist nicht zweifelhaft. Gemäß § 3 Abs. 1 PBefG übt die Gesellschaft selbst die Beförderungstätigkeit aus, ihr wird die Beförderungsgenehmigung für ihre Person ertei1t610. Die personenbezogenen genehmigungsrechtlichen Voraussetzungen müssen regelmäßig die vertretungsberechtigten Organe für die Gesellschaft erfüllen611 . Daraus folgt, daß die Gesellschaft die Mitglieder des Vorstandes bzw. der Geschäftsführung zu benennen hat, damit deren beförderungsgewerberechtliche Zuverlässigkeit einer Überprüfung unterzogen werden kann. Neben der Kapitalgesellschaft als juristische Person des Privatrechts kommt auch die juristische Person des Öffentlichen Rechts als Erlaubnisträgerin in Betracht. Bei der letzteren wird das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen gemäß § 13 Abs. 6 PBefG vermutet, insoweit besteht im Personenbeförderungsrecht eine gewisse Privilegierung der juristischen Person des öffentlichen Rechts gegenüber der des Handelsrechts612 . b) Die Güterbeförderung auf der Straße

Soll die gewerbliche Güterbeförderung auf der Straße durch eine Kapitalgesellschaft durchgeführt werden, ist die juristische Person der Unternehmer i. S. d. § 3 Abs. 2 GÜKG. Ihr wird die Betriebserlaubnis erteilt. Diese bleibt für die "Lebensdauer" der Gesellschaft in ihrem Besitz, d. h. erst mit Erlöschen der Gesellschaft erlischt auch die Genehmigung613 . Die genehmigungsrechtlichen Voraussetzungen der Zuverlässigkeit und der fachlichen Eignung müssen wiederum die Mitglieder ihrer Organe als gesetzliche Vertreter erbringen614 .

610 Fielitz I Meier I Montigel, PBefG, zu § 3 Anm. 2; Bidinger, Personenbeförderungsrecht, zu § 3 Anm. 1; Sigl, PBefG, zu § 2 Anm. 1; abzulehnen daher Fromm I Frey, Personenbeförderungsrecht, zu § 3 Rdn. 1, wonach die Erlaubnis bei juristischen Personen deren Organen erteilt wird. 611 Fielitzl Meierl Montigel, PBefG, zu § 3 Anm. 2, zu § 13 Anm. 4; Sigl, PBefG, zu § 13 Anm. 5; Oppelt, Das Personenbeförderungsrecht, zu § 2 Anm. 2, zu § 10 Anm. 2. 612 Die Ansicht von Bidinger, Personenbeförderungsrecht, zu § 13 Anm. 98, wonach die verfassungsrechtIiche Unbedenklichkeit von § 13 Abs. 6 PBefG in BVerfGE 81, 40 ff. ausgesprochen worden sei, trifft nicht zu. Der Beschluß bespricht einen gänzlich anderen Sachverhalt und beruht gerade nicht auf der z.Zt. gültigen Fassung des § 13 Abs. 6 PBefG. 613 Hein IEichhoff I Pukall I Krien, GüKG, zu § 10 Anm. 4. 614 HeinI Eichhoffl PukalllKrien, GüKG, zu § 11 Anm. 2; Höfel, BB 1973,656 ff., 657; Ruwe, GüKG, zu § 11 Anm. 1; v. Tegelen, GüKG, zu § 11 Anm. 1.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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c) Die Personen- und Güterbeförderung in der Luft

Dieselbe rechtliche Situation wie im PBefG und dem GüKG findet sich auch im LuftVG. Beantragt eine Kapitalgesellschaft die Genehmigungserteilung nach § 20 Abs. 1 LuftVG bzw. § 20 Abs. 4 LuftVG i.V.m. VO 2407/92, wird diese, sofern keine Versagungsgründe vorhanden sind, der juristischen Person selbst erteilt. Diese ist Genehmigungsträgerin, die Genehmigungsanforderung der luftverkehrsgewerblichen Zuverlässigkeit, die an die natürliche Person geknüpft ist, wird durch das vertretungsberechtigte Organ erfüllt615 . Die Kapitalgesellschaft ist somit im gewerblichen Transportrecht berufsfähig. 3. Die Kapitalgesellschaft im Recht der Finanzwirtschaft

Nachfolgend wird die Berufsfähigkeit der Kapitalgesellschaft im Rechtskreis der gewerblichen Finanzwirtschaft betrachtet. Dabei ist zunächst die Kreditgewerbefähigkeit im allgemeinen zu betrachten, die im KWG geregelt ist. Sodann ist zu untersuchen, welche Voraussetzungen die Kapitalgesellschaft erfüllen muß, um die jeweilige Tätigkeit im KAGG, im HypBG und im BausparkG ausüben zu können.

a) Die Kapitalgesellschaft im Kreditgewerbe

aa) Die entstandene Gesellschaft als Erlaubnisträgerin Bei der Frage, ob die Kapitalgesellschaft dem subjektiven Anwendungsbereich des Gesetzes unterfällt, ist zunächst auf die bereits entstandene Gesellschaft abzustellen. Daß diese als juristische Person der "Wer" i. S. d. § 32 Abs. 1 S. 1 KWG ist, wird, soweit ersichtlich, nicht bezweifelt. Sie gehört also ohne weiteres dem Kreis der Rechtssubjekte des KWG an. Der Gesellschaft wird die Betriebserlaubnis dann erteilt, wenn die Voraussetzungen der §§ 32, 33 KWG erfüllt sind, die im einzelnen bereits im Rahmen der Betrachtung der Subjektsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft dargestellt worden sind. Soweit die Genehmigungselemente betrieblichen Charakter aufweisen, muß die Gesellschaft selbst den Anforderungen genügen. Soweit es auf die Persönlichkeit des Menschen ankommt, ist auf das vertretungsberechtigte Organ abzustellen 616. Keine Einigkeit erzielt die Lehre in der Behandlung der KGaA. Dabei handelt es sich gemäß § 278 Abs. 1 AktG um eine Aktiengesellschaft, bei der mindestens 615 Graumann, Die Rechtsnatur der Genehmigung von Luftfahrtunternehmen nach § 20 LuftVG, 105.; Schleicher I Reymann, LuftVG, zu § 11 Anm. 3; Schwenk, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 427; Giemullal Schmid, LuftVG, zu § 20 Rdn. 5,11. 616 Statt vieler: Szagunn I Haug I Ergenzinger; KWG, zu § 32 Rdn. 6; Schork, KWG, zu § 32 Anm. 12; Reischauer I Kleinhans, KWG, zu § 32 Rdn. 9, jeweils m. w. N. 13*

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

ein Gesellschafter als Komplementär gegenüber den Gesellschaftsgläubigem persönlich und unbeschränkt haftet, während die übrigen Gesellschafter als Kommanditaktionäre, ebenso wie die Aktionäre der AG, für die Gesellschaftsschulden nicht einzustehen haben. Schork617 stellt bei seiner Argumentation den personalen Charakter der KGaA in den Vordergrund. Er meint, daß dem Komplementär neben der juristischen Person die Erlaubnis zu erteilen sei. Das hat im Ergebnis zur Folge, daß das BAKred zwei Genehmigungsverfahren durchführen muß, welches, das ist zumindest denkbar, jeweils mit einem anderen Ergebnis endet. Bähre / Schneider618 sehen dagegen nur die Gesellschaft als Erlaubnisträgerin an und betonen somit eher den Wesenszug der KGaA als juristische Person. Sie begründen ihre Auffassung mit der kapitalistischen Prägung der Gesellschaft, welche die personalen Züge überwiege. Gemäß § 278 Abs. 1 AktG sei die Gesellschaft mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit ausgestattet und damit ebenso wie die GmbH oder die AG zu behandeln. Die Frage kann hier letztlich offen bleiben, da die KGaA jedenfalls unzweifelhaft Erlaubnisträgerin ist. bb) Die Gründungsgesellschaft als Erlaubnisträgerin Es stellt sich die Frage, ob die Gründungsgesellschaft kreditgewerbefähig ist, ihr somit als dem "Wer" i. S. d. § 32 Abs. 1 S. 1 KWG die Betriebserlaubnis erteilt werden muß. Eine Gerichtsentscheidung, die sich mit dieser Frage beschäftigt, ist nicht bekannt geworden. Im Bereich der Lehre besteht, soweit ersichtlich, Einigkeit darüber, daß die Gründungsgesellschaft im Stadium der Vorgesellschaft zu dem Kreis der Rechtssubjekte des KWG zählt. Dies wird auf den handelsrechtlichen Grundsatz gestützt, nach dem die von der Vorgesellschaft erworbenen Rechte automatisch mit Entstehung der Kapitalgesellschaft auf diese übergehen 619 . Daneben wird darauf hingewiesen, daß die Firma einer Kapitalgesellschaft gemäß § 43 Abs. 1 KWG erst dann in das Handelsregister eingetragen werden dürfe, wenn zuvor die Erlaubnis nach § 32 KWG erteilt worden sei620. Das setzt denknotwendig voraus, daß der Vorgesellschaft die Erlaubnis auch erteilt werden kann. Im Ergebnis ist die Vorgesellschaft im KWG also gewerbefähig. Mit der Vorgründungsgesellschaft setzt sich die Lehre dagegen nicht auseinander. Soweit diese als gewerbetreibende Außengesellschaft auftritt, bietet sich wegen der handelsrechtlichen Identität ein Vergleich zur kreditgewerbetreibenden Personenhandelsgesellschaft an. Daß letztere kreditgewerbefähig ist, ist im Rahmen dieser Untersuchung bereits dargestellt worden621 , so daß anzunehmen ist, 617

618 619 620

621

Schork, KWG (2. Aufl.), zu § 32 Rdn. 11. Bähre / Schneider, KWG, zu § 32 Anm. 2. Reischauerl Kleinhans, KWG, zu § 32 Rdn. 10; Schork, KWG, zu § 32 Anm. 3. Schork, KWG, zu § 32 Anm. 3; Bähre I Schneider, KWG, zu § 32 Anm. 3. Vgl. oben, Teil 2 B. 3. a).

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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daß die Vorgründungsgesellschaft, die bereits einen Gewerbebetrieb unterhält, selbst das Subjekt des Genehmigungsverfahrens ist. Das kann nur dann nicht gelten, wenn sich der Zweck der Vorgründungsgesellschaft auf die Gründung einer Kapitalgesellschaft beschränkt. Da die Vorgründungsgesellschaft in diesem Fall eine reine Innengesellschaft ist, kann ihr die Betriebserlaubnis i. S. d. § 32 Abs. 1 KWG nicht erteilt werden. Auch geht die einer Vorgründungsgesellschaft erteilte Betriebserlaubnis, anders als im Fall der Vorgesellschaft, nicht automatisch auf die Kapitalgesellschaft über. Vielmehr müssen die Gründungsgesellschafter den Übergang der Erlaubnis im Gesellschaftsstatut ausdrücklich vereinbaren. b) Die Kapitalgesellschaft im Kapitalanlagegewerbe

Im folgenden ist zu untersuchen, welche Voraussetzungen zu erfüllen sind, damit die Kapitalgesellschaft auch das Besondere Kreditgewerbe der Kapitalanlage i. S. d. KAGG betreiben kann. Kapitalanlagegesellschaften sind Kreditinstitute, die ausschließlich den in § 1 Abs. 1 KAGG näher bezeichneten Anlagegeschäften nachgehen. Der Gesetzgeber verfolgte, als er das KAGG 1957 schuf'22, zum einen kapitalmarktpolitische Zielsetzungen, indem er beabsichtigte, die zunehmend überschüssig vorhandenen Geldmittel der deutschen Bevölkerung zur Mitte der 50'er Jahre des 20. Jahrhunderts weg vom reinen Konsumverhalten zur Kapitalbildung zu kanalisieren. Dabei sollte durch breite Streuung und fachmännische Auswahl der Anlagewerte eine möglichst hohe Risikominimierung erreicht werden 623 . Daneben wollte der Gesetzgeber aber auch sozialpolitische Leitvorstellungen verwirklichen, indem die Bevölkerung durch die Kapitalhergabe möglichst umfassend an den Produktionsstätten und -mitteln der deutschen Wirtschaft beteiligt werden sollte624 . aa) Der persönliche Anwendungsbereich des KAGG § 1 Abs. 3 KAGG bestimmt positiv, daß als Kapitalanlagegesellschaft nur die GmbH und die AG in Betracht kommen, wodurch die KGaA negativ aus dem persönlichen Anwendungsbereich des KAGG ausgegrenzt ist. Nur diese beiden Formen der Kapitalgesellschaft sind Rechtssubjekte des Gesetzes. Damit kann bereits an dieser Stelle festgehalten werden, daß die Kapitalgesellschaft nicht uneingeschränkt kapitalanlagegewerbefähig ist. Es ist also nur die juristische Person des Privatrechts befähigt, Rechtssubjekt des KAGG zu sein, und auch nur, soweit sie in der Gesellschaftsform der GmbH und der AG auftritt. 622 KAGG 1957 vom 16. 4. 1957, BGBI. I, 378, nunmehr in der Fassung der Bekanntmachung vom 9.9.1998, BGBI. I, 2726. 623 BT-Ds. 2/2973, 1 ff., 1. 624 Baur, Investmentgesetze, vor § 1 Rdn. 65.

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

(1) Die Gewerbefähigkeit der GmbH und der AG

Zunächst ist zu fragen, ob sich sachliche Gründe für die Beschränkung der Rechtssubjekte auf die Kapitalgesellschaft als juristische Person finden lassen und ob Gründe aufzufinden sind, die KGaA aus dem persönlichen Anwendungsbereich des KAGG auszuschließen. Durch die Beschränkung auf die Handelsgesellschaften der GmbH und der AG hat der Gesetzgeber zunächst sicherstellen wollen, daß sich die Anteilinhaber einerseits jederzeit und ohne größeren Aufwand aus dem Beteiligungsverhältnis wieder lösen können. Andererseits soll der Bestand der Gesellschaft von einem Mitgliederwechsel unabhängig sein. Des weiteren ist beabsichtigt gewesen, die Verteilung der erzielten Gewinne und Dividenden unabhängig von Gewinnverteilungsabreden innerhalb des Gesellschafterkreises sicherzustellen. Schließlich, und das wird als vordringender Gesichtspunkt genannt, hat der Schutz der Anteilsinhaber vor einlagegefährdenden Spekulationen durch einzelne persönlich haftende Gesellschafter die Auswahl der möglichen Rechtssubjekte bestimmt625 . Jegliche möglichen Interessenkollisionen des Komplementärs wegen anderer geschäftlicher Aktivitäten sollten ausgeschlossen werden können626 . Die Grundlage dieser Überlegungen sind die Erfahrungswerte, die im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zum KAGG 1957 im Ausland, namentlich in den USA und der Schweiz, gesammelt worden sind627 . Dort war die gewerblich betriebene Kapitalanlage auch durch andere Rechtsformen als die der AG und der GmbH zugelassen und es war zu Mißmanagement oder auch strafrechtlich relevantem Handeln zum Nachteil der Anteilsinhaber gekommen628. Aufgrund dessen sind andere Unternehmensträger als die AG und die GmbH nicht als "der" Gewerbetreibende in den persönlichen Anwendungsbereich des KAGG aufgenommen worden. Namentlich die Personenhandelsgesellschaft und die KGaA sind daraus ausgenommen worden, weil beide Gesellschaftsformen gerade wegen des personalen Elements des persönlich haftenden Gesellschafters eine gewisse Ähnlichkeit aufweisen und gerade deshalb als Rechtssubjekt nicht in Frage gekommen sind629 . Es stellt sich die weitergehende Frage, ob das Gesetz eine differenzierende Behandlung der beiden Rechtsträger GmbH und AG vorsieht. Somit ist zunächst die 625 Eingehend zu allem: Baum, Schutz und Sicherung des Investmentsparers, 36 ff.; Glaser, OB 1959, 1278 ff., 1280; v. Caemmerer, JZ 1958,41 ff., 44; kritisch Senn, Die westdeutschen Investmentgesellschaften, 39, 61. 626 Baum, Schutz und Sicherung des Investmentsparers, 44. 627 Baur, Investmentgesetze, vor § 1 Rdn. 18; einen Überblick über die Entwicklung der Investmentgesellschaften im europäischen Ausland und den USA bieten Tormann, Die Investmentgesellschaften, 13 ff. und v. Caemmerer, JZ 1958,41 ff. 628 Zum Schutz der Anteilsinhaber vor Verlusten Frh. Ebner v. Eschenbach, Die Rechte des Anteilsinhabers, passim und 85 ff. 629 A.A. noch Geßler, Sonderbeilage WM Nr. 4/1957 zu Teil IV B Nr. 20, 10 ff., 12.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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GmbH und daran anschließend die AG jeweils einer eingehenden Betrachtung zu unterziehen. (a) Die GmbH als Kapitalanlagegesellschaft Die GmbH ist die in praxi bevorzugte Rechtsform der Kapitalanlagegesellschaft, da eine Streuung des Gesellschaftskapitals außerhalb der Grundungsgesellschafter nicht beabsichtigt ist63o • Die Anteilsinhaber werden regelmäßig gemäß § 6 KAGG nur am treuhänderisch verwalteten Sondervermögen der Gesellschaft beteiligt. Für die Gesellschaft gelten als lex generalis die Normen des GmbHG, die durch § 3 KAGG eine spezialgesetzliche Erweiterung erfahren. Danach ist die Kapitalanlage-GmbH verpflichtet, neben den Fällen der gesetzlich angeordneten Arbeitnehmermitbestimmung 631 , grds. einen Aufsichtsrat zu bilden. Sinn der Vorschrift ist die Sicherstellung größtmöglicher Kontrolle der Anlagegeschäfte 632 . Zu diesem Zweck müssen die Aufsichtsratmitglieder, soweit es sich nicht um den Fall der mitbestimmungsrechtlichen Aufsichtsratbildung handelt, gemäß § 4 Abs. I KAGG bestimmten persönlichen Anforderungen genügen. Sie haben nach dieser Vorschrift auf der Grundlage ihrer Persönlichkeit und ihrer Sachkunde die Interessen der Anteilinhaber zu wahren. Tormann 633 und Stolzenburg634 sehen die Anforderungen an die Persönlichkeit des Aufsichtsratmitglieds als erfüllt an, sofern es sich bei der Person um einen führenden Vertreter aus Wissenschaft und Wirtschaft handelt, der üblicherweise verantwortungsbewußte Entscheidungen zu treffen hat. Man wird darüber hinaus verlangen müssen, daß diese Person eine Persönlichkeits struktur aufweist, kraft der sie die Konfliktsituation, in der sie steht, zu bewältigen imstande ist: Auf der einen Seite kontrolliert der Aufsichtsrat aus gesellschaftsrechtlicher Sicht den Vorstand und vertritt damit die Interessen der Gesellschafter635 • Auf der anderen Seite sind die Mitglieder des Aufsichtsrats einer Kapitalanlagegesellschaft wegen § 4 Abs. 1 KAGG aus gewerberechtlicher Sicht auch den Interessen der gesellschaftsfremden Anteilseigner verpflichtet. Diese Gemengelage wird regelmäßig nur zu bewältigen sein, wenn die Aufsichtsratmitglieder auf der Grundlage einer anderweitigen beruflichen Tätigkeit soviel Autorität und wirtschaftliche Unabhängigkeit erworben haben, daß eine Einflußnahme auf die Vorstandsmitglieder i. S. d. gesetzlichen Auftrages möglich ist.

Hinsichtlich der vom Gesetz geforderten Sachkunde der Aufsichtsratmitglieder stellt sich die Frage, ob dies nur auf das jeweilige Anlagegebiet der Gesellschaft Investmentgesetze, zu § 1 Rdn. 42. §§ 76 BetrVG 52, 6 ff. MitbestG, 1 MontanMitbestG, 5 ff. MontanMitbestErgG. BaUT; Investrnentgesetze, zu § 3 Rdn. 2. Tormann, ZfK. 1979, 137 f., 137. Stolzenburg, ZfK. 1978, 826 ff., 826. Vgl. dazu etwa Henze, BB 2000, 209 ff., 213 ff.

630 BaUT;

631 632 633 634

635

200

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bezogen werden kann, also etwa Geldmarkt-, Wertpapier- oder Grundstücksgeschäfte636 . Da der Aufsichtsrat Fehlentscheidungen zu Lasten der Anteilsinhaber und der Gesellschafter durch kompetente Beratung der Geschäftsführung verhindern und korrigieren soll, muß von ihm neben der tätigkeitsspezifischen auch allgemein kreditwirtschaftliche Kompetenz verlangt werden. Die effektive Kontrolle der Geschäftsführer ist den Aufsichtsratmitgliedern nur bei einer ähnlichen Qualifikation möglich, die innerhalb des vertretungsberechtigten Organs vorliegen muß. Daher ist gemäß § 2 Abs. 1 KAGG i. Y.m. § 33 Abs. 1 Nr. 4 KWG ein entsprechend breit gestreuter Sachverstand erforderlich, der auch den allgemeinen Anforderungen an die Führung eines Kreditinstituts zu genügen hat. Das BAKred als Aufsichtsbehörde wird daher die Zusammensetzung des Aufsichtsrates zu rügen haben, sofern Anhaltspunkte für eine Unterqualifikation einzelner Mitglieder vorliegen. (b) Die AG als Kapitalanlagegesellschaft Wenn die Gesellschaft in der Rechtsform der AG betrieben werden soll, ist hinsichtlich der rechtlichen Verhältnisse als lex generalis das AktG heranzuziehen. Das KAGG enthält ergänzend dazu einige spezielle Vorschriften. So dürfen die Aktien der Kapitalanlage-AG gemäß § 1 Abs. 4 S. 1 KAGG grundsätzlich nur als Namensaktien herausgegeben werden. Dies gilt entgegen § 10 Abs. 2 S. 1 AktG auch dann, wenn die auf Grundlage der übernommenen Aktien geschuldete Einlage bereits voll eingezahlt worden ist. Namensaktien sind Urkunden, welche die Mitgliedschaft des mit seinem Namen benannten Aktionärs auf Grund eines Begebungsvertrages wertpapiermäßig verbriefen 637 . Aufgrund dessen haben Kapitalanlagegesellschaften in der Rechtsform der AG auch gemäß §§ 67, 68 AktG ein Aktienbuch zu führen, das das BAKred in die Lage versetzt, die Gesellschafterstruktur im einzelnen zu überwachen 638 . Die Aktien sind gemäß § 1 Abs. 4 S. 2 KAGG von der Möglichkeit, durch Blankoindossament übertragen zu werden, ausgeschlossen. Damit wird die im übrigen Recht des AktG mögliche Anonymisierung des Handels mit den Gesellschaftsanteilen verhindert. Dies und die gemäß § 1 Abs. 5 KAGG bestimmte Vinkulierung der Aktien schützt die Gesellschaft vor unliebsamen Gesellschaftern 639 und verhindert auf diese Art die Übernahme der Gesellschaft durch fremde Unternehmen. Die Vorschriften dienen auch dem Interesse der Geldanleger, da diese häufig ein bestimmtes Institut für die Anlage ihres Kapitals nur deshalb auswählen, weil sie von den persönlichen Fähigkeiten der Gesellschafter überzeugt sind64o . 636 637 638 639 640

V gl. Assmann I Schütze I BauT; Hb. des Kapitalanlagerechts, § 18 Rdn. 102. Hüjfer, AktG, zu § 67 Rdn. 4. Assmannl Schütze I BauT; Hb. des Kapitalanlagerechts, § 18 Rdn. 71. BauT; Investmentgesetze, zu § 1 Rdn. 50. Tormann, Die Investmentgesellschaften, 24.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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Insgesamt dürfen diese Maßnahmen wohl als Korrelativ zu der Entpersonalisierung der gewerblichen Kapitalanlage durch die ausschließliche Zulassung juristischer Personen verstanden werden. Dem Anteilinhaber soll, wenn schon in weitgehender Ermangelung des persönlichen Kontakts zu dem Gewerbetreibenden, zumindest die Möglichkeit eröffnet werden, sich genau über die Personen Kenntnis zu verschaffen, die sein Kapital treuhänderisch verwalten. Die für den Anlageerfolg maßgebliche Qualifikation der gewerbetragenden Personen wird durch die Überwachung des staatlichen Bundesaufsichtsamtes sichergestellt. (2) Die Voraussetzungen zur Erteilung der Erlaubnis

Als Kreditinstitute unterfallen die Kapitalanlagegesellschaften neben den Vorschriften des KAGG auch den Bestimmungen des KWG, § 2 Abs. I KAGG. Damit muß die Kapitalanlagegesellschaft die bereits vorgestellten Voraussetzungen der §§ 32, 33 KWG erfüllen. Die Geschäftsleiter der Kapitalanlagegesellschaft unterliegen gewissen gegenüber § 32 Abs. I S. 2 KWG erweiterten Anforderungen, wenn § 2 Abs. 2 lit. b KAGG bestimmt, daß sie neben der Zuverlässigkeit auch die für diese spezielle kreditwirtschaftliche Gewerbeart erforderliche fachliche Eignung aufweisen müssen. Daher müssen die Geschäftsleiter nicht nur über allgemein keditwirtschaftliche Kenntnisse verfügen, sondern darüber hinaus auch in dem speziellen Anlagebereich der Gesellschaft641 . Bezogen auf das Institut darf die Konzession nach dem KAGG nur dann erteilt werden, wenn das Nennkapital, das mindestens fünf Millionen Deutsche Mark betragen muß, voll eingezahlt ist. Zudem darf die Konzession nur dann erteilt werden, wenn die Satzung vorsieht, daß außer den Geschäften, die der Anlage des eigenen Vermögens dienen, nur solche i. S. d. § I Abs. 1 und Abs. 6 KAGG sowie damit unmittelbar verbundene Nebengeschäfte betrieben werden dürfen. bb) Der sachliche Anwendungsbereich des KAGG Den Regelungsgegenstand bestimmt das Gesetz zunächst in § I Abs. I KAGG. Kapitalanlagegesellschaften sind danach Unternehmen, deren Geschäftsbereich darauf ausgerichtet ist, bei ihnen eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger (Anteilsinhaber) nach dem Grundsatz der Risikomischung in bestimmte nach dem KAGG zugelassene Vermögensgegenstände gesondert vom eigenen Vermögen in Form von Geldmarkt-, Wertpapier-, Beteiligungs- oder Grundstücks-Sondervermögen 642 anzulegen und über die hieraus sich 641

Baur, Investmentgesetze, zu § 2 Rdn. 14,23.

Die Fassung des § 1 Abs. 1 KAGG 1957 sah als einzige Anlagemöglichkeit die Investition in Wertpapiere vor, mit der Folge, daß andere Anlageformen zunächst nicht den Re642

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

ergebenden Rechte der Anteilsinhaber Urkunden (Anteilscheine) auszustellen. Darüber hinaus dürfen die Kapitalanlagegesellschaften die in § lAbs. 6 KAGG näher bezeichneten Geschäfte und Tätigkeiten betreiben, sich namentlich gemäß § lAbs. 6 Nr. 2a KAGG mit der Verwaltung von Grundstücks-Sondervermögen beschäftigen. Die Kapitalgesellschaft ist, soweit sie in der Gesellschaftsform der AG oder der GmbH auftritt, kapitalanlagegewerbefähig, wenn das Unternehmen über die erforderlichen Sachmittel verfügt und die Geschäftsführer sowie die Mitglieder des Aufsichtsrats die vom Gesetz geforderten persönlichen Eigenschaften aufweisen.

c) Die Kapitalgesellschaft im Hypothekenbankengewerbe

In dem nun folgenden Abschnitt wird die Fähigkeit der Kapitalgesellschaft untersucht, dem Gewerbe des Hypothekarbankiers nachzugehen. Der Unternehmensgegenstand der Hypothekenbanken stellt eine weitere Tatigkeitsart der gewerblichen Kreditwirtschaft dar. Es handelt sich dabei gemäß § 1 HypBG um privatrechtliche Kreditinstitute, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, Grundstücke zu beleihen und aufgrund der erworbenen Hypotheken Schuldverschreibungen (Hypothekenpfandbriefe) auszugeben. Aus der Sicht des persönlichen Anwendungsbereiches des Gesetzes ist zunächst zu fragen, welche Rechtsform gewerbefähig ist und welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit das Bundesaufsichtsamt die kreditwirtschaftliche Gewerbeerlaubnis erteilt. aa) Der persönliche Anwendungsbereich des HypBG (1) Die Gewerbefähigkeit der AG und der KGaA

Gemäß § 2 HypBG darf das Gewerbe der Hypothekenbanken ausschließlich durch Kapitalgesellschaften ausgeübt werden, die ihre Geschäfte in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder der Kommanditgesellschaft auf Aktien betreiben. Die Vorschrift geht auf das HypBG vom 13. 7. 1899643 zurück, das in seinem § 1 nur eben diese Gesellschaftsformen positiv als Rechtssubjekte benennt. In seinem § 2 schließt das Gesetz ausdrücklich die Rechtsformen der offenen Handelsgesellschaft, der Kommanditgesellschaft, der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, der eingetragenen Genossenschaft und des Einzelunternehmers von dem Hypothekenbankengewerbe aus. Die Beschränkung auf Kapitalgesellschaften begründet der damalige Gesetzgeber wie folgt644 : gelungen des KAGG unterworfen waren, vgl. v. Caemmerer, JZ 1958,41 ff., 44 f.; Tormann, Die Investmentgesellschaften, 23. 643 RGBI. I, 375.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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"Was den Kreis derjenigen Institute betrifft, welche als Hypothekenbanken im Sinne des Entwurfs zugelassen werden können, so ist davon auszugehen, daß es bei dem großen Umfang und der langen Dauer der durch die Ausgabe von Hypothekenpfandbriefen entstehenden Verbindlichkeiten für Privatunternehmungen, die Hypothekenbankgeschäfte betreiben, unter allen Umständen eines von Anfang an gesicherten und thunlichst gegen nachträgliche Verminderungen geschützten eigenen Kapitals bedarf. Diesem Erfordernisse leisten die Aktiengesellschaften und die Kommanditgesellschaften auf Aktien zufolge der für sie maßgebenden gesetzlichen Vorschriften Genüge."

Der Einzelunternehmer und die Personenhandelsgesellschaft seien vom Hypothekenbankbetrieb auszuschließen, so der historische Gesetzgeber weiter, weil es vollständig an den rechtlich gesicherten Grundlagen für ein solches Unternehmen fehle. Ausschlaggebend für die Ausgrenzung dieser Unternehmensträger aus dem Kreis der Rechtssubjekte seien allein wirtschaftliche Überlegungen zum Gläubigerschutz 645 . Daß die Rechtsform der GmbH ebenfalls nicht als hypothekenbankfähig angesehen wird, stützt der Gesetzgeber auf die nicht näher dargelegte mangelnde Eignung aufgrund der Organisationsform646 .

Hojmann 647 begründet jene fehlende Eignung mit dem hohen Kapitalbedarf dieser Form des Kreditgewerbes, dessen Deckung effektiv nur durch die Aktiengesellschaft zu gewährleisten sei. Bellinger / Kerz64 8 sehen offensichtlich nur die AG als originär befähigt an, das Hypothekenbankgewerbe zu betreiben, wenn sie darauf verweisen, daß in der Praxis mit einer Ausnahme alle Hypothekenbanken als Aktiengesellschaft organisiert seien, "weil ein persönlich haftender Gesellschafter nur schlecht in den Rahmen dieser Institutsform passe,,649. Weitere spezielle Vorschriften, die für den Betrieb des Hypothekenbankgewerbes erforderlich wären, enthält das HypBG nicht. Da es sich bei den Hypothekenbanken um Kreditinstitute handelt, die durch das BAKred gemäß § 3 KWG nach den Vorschriften des HypBG und auch nach den Vorschriften des KWG beaufsichtigt werden, sind für die Erlaubniserteilung die übrigen Voraussetzungen der §§ 32, 33 KWG zu beachten. Daher haben die Geschäftsleiter, die im Regelfall als "geborene" Geschäftsleiter Mitglieder des Vorstandes sein müssen, die bereits dargestellRT-Ds. X, I. Session 1898/99, Nr. 106, 1 ff., 18. RT-Ds. X, I. Session 1898/99, Nr. 106, 1 ff., 14: "Aus dem Umfange, den der Geschäftsbetrieb der Hypothekenbanken erreicht hat, ergiebt sich, daß den Interessen, die von ihrer Thätigkeit abhängen, die höchste Bedeutung zukommt und daß eine Erschütterung des Vertrauens, das diese Banken genießen, mit einer schweren Schädigung weiter Kreise der Bevölkerung verbunden sein müßte."; vgl. auch Dannebaum, Deutsche Hypothekenbanken, 113: Rechtsgebilde der genannten Art werden schon aus wirtschaftlichen Gründen keine Hypothekenbanken betreiben. 646 RT-Ds. X, I. Session 1898/99, Nr. 106, 1 ff., 18. 647 M. Hofmann, HypBG, zu § 2 Rdn. 1. 648 Bellinger 1 Kerl, HypBG, zu § 2 Rdn. 5. 649 Ebenso M. Hofmann, HypBG, zu § 2 Rdn. 3. 644 645

204

Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

ten persönlichen Qualifikationen aufzuweisen. Die Gesellschaft muß die unternehmensbezogenen Erlaubniselemente erfüllen. (2) Der Treuhänder und seine Rechtsstellung gegenüber der Hypothekenbank

Das HypBG mißt dem Menschen im Unternehmen eine besondere Bedeutung zu, wenn es gemäß § 29 Abs. 1 HypBG bestimmt, daß bei jeder Hypothekenbank ein Treuhänder sowie ein Stellvertreter für ihn zu bestellen ist. Dem Treuhänder kommen wesentliche Kontroll- und Überwachungsfunktionen zu: Er hat gemäß § 30 Abs. 1 S. 1 HypBG neben anderem darauf zu achten, daß die vorschriftsmäßige Deckung für die Hypothekenbankbriefe jederzeit vorhanden ist, und er muß das Befriedigungsvorzugsrecht der Pfandbriefgläubiger im Falle der Insolvenz des Instituts wahren650 . Er muß dem Bundesaufsichtsamt über die im Rahmen seiner Tätigkeit getroffenen Feststellungen und Beobachtungen Auskunft erteilen, § 29 Abs. 3 HypBG. Die Gewerbefähigkeit der Kapitalgesellschaft im Bereich des Hypothekenbankgewerbes hängt damit u. a. davon ab, daß eine natürliche Person, die mit besonderen Überwachungs- und Kontrollbefugnissen ausgestattet ist, in dem Gewerbebetrieb der Hypothekenbank tätig wird. Folglich ist die Person des Treuhänders kurz zu beleuchten. Seine Bestellung erfolgt gemäß § 29 Abs. 2 S. 1 HypBG durch die Aufsichtsbehörde nach Anhörung der Hypothekenbank. Die Vorschrift ist inhaltsgleich mit § 29 HypBG 1899651 . Der Entwurf des HypBG 1899 sieht in § 28 noch die Wendung "Vertreter der Pfandbriefgläubiger" vor. Die Bezeichnung "Treuhänder" hat der Gesetzgeber schließlich gewählt, um "erkennen zu lassen, daß der Ernannte trotz seiner Bestellung durch die Aufsichtsbehörde nur zur Wahrung der Interessen der Pfandbriefgläubiger berufen ist,,652. Der Treuhänder wird somit im Interesse der Pfandbriefgläubiger des Instituts tätig, ist aber nicht deren Vertreter im zivilrechtlichen Sinn653 . Er ist ebensowenig der Vertreter des Instituts 654 . Die Funktion des Treuhänders im HypBG liegt im wesentlichen darin, "dem Pfandbrief die Sicherheit zu vermitteln, die einer bloßen Inhaberschuldverschreibung an sich nicht zukommt, indem er die Pfandbriefgläubiger vor nachteiligen Verfügungen der Bank schützt,,655. Die Tätigkeit des Treuhänders sieht das BVerwG656 als ein privatrechtliches Amt an, vergleichbar mit dem des Testamentsvollstreckers oder des Insolvenzverwalters657 . Bellinger / Kerl, HypBG, zu § 29 Rdn. 8. Vom 13. 7. 1899, RGB!. 375. 652 Bericht der X. Kommission über die Beratungen zum Gesetzentwurf, Verhandlungen des Reichstages, Stenographische Berichte, Band 174,2156 ff., 2169. 653 BVerwGE 81,270 ff., 273; Bellinger/ Kerl, HypBG, zu § 29 Rdn. 8. 654 Bellinger/ Kerl, HypBG, zu § 29 Rdn. 4. 655 BVerwGE 81, 270 ff., 273; M. Hofmann, HypBG, zu § 29 Rdn. 5. 650 651

B. Die Berufsfahigkeit im Besonderen Gewerberecht

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Die Rechtsstellung des Treuhänders wird durch die Arbeit von Praxf'58 umfangreich untersucht. Er kommt zu dem Ergebnis, daß das privatrechtliche Amt des Treuhänders auf der Grundlage der öffentlichen Bestellung durch das Bundesaufsichtsamt beruht. Der Treuhänder stehe in einem gesetzlichen Rechtsverhältnis zur Aufsichtsbehörde und zu der Hypothekenbank. Dieses gesetzliche Rechtsverhältnis sei in dem Verhältnis zu dem Institut privatrechtlicher Natur, die Rechtsbeziehung zum Bundesaufsichtsamt gehöre dagegen dem Öffentlichen Recht an. Der Treuhänder ist aber nicht Organ oder sonstiger Angestellter des Instituts, auch wenn das Institut die Vergütung des Treuhänders gemäß § 34 HypBG659 wirtschaftlich zu tragen hat. Der Treuhänder gehört andererseits auch nicht der Aufsichtsbehörde an, er übt seine Tätigkeit vielmehr gemäß § 29 Abs. 3 S. 2 HypBG weisungsfrei aus. Im Ergebnis beruht die Gewerbefähigkeit der Kapitalgesellschaft im Bereich des Hypothekenbankgewerbes also auch darauf, daß der Gesetzgeber einem sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch gegenüber dem Staat fremden Dritten die Befugnis eingeräumt hat, durch eine umfangreiche Kontroll- und Überwachungstätigkeit im Unternehmen die Interessen der Gesellschaftsgläubiger zu wahren. bb) Der sachliche Anwendungsbereich des HypBG Der sachliche Anwendungsbereich des HypBG wird neben § 1 HypBG auch in § 5 HypBG näher geregelt. Danach können die Hypothekenbanken die in § 1

HypBG benannten Geschäfte auch auf dem Gebiet der EU und in anderen, im Gesetz näher bezeichneten Wirtschaftsräumen ausführen sowie mit Wertpapieren handeln oder diese für andere verwahren und verwalten.

Die Kapitalgesellschaft ist, soweit sie in der Gesellschaftsform der AG oder der KGaA das Gewerbe betreibt, im Recht des Hypothekenbankgewerbes berufsfähig, wenn sie, als Kreditinstitut i. S. d. KWG, die Voraussetzungen der §§ 32, 33 KWG erfüllt und das von ihr gemäß § 6 Abs. 1 HypBG aufzubringende Kapital zur ordentlichen Deckung ihrer Geschäfte die gesetzliche Grenze des § 7 Abs. 1 HypBG nicht übersteigt. Des weiteren hat die Gesellschaft die Kontrolltätigkeit des Treuhänders zu dulden. BVerwGE 81,270 ff., 274. Ebenso Bellinger/ Kerl, HypBG, zu § 29 Rdn. 4 f.; Dannenbaum, Deutsche Hypothekenbanken,37. 658 Praxl, Der Treuhänder nach dem Hypothekenbankgesetz und die Aufsichtsbehörde, passim. 659 Das Gesetz sieht als Regelfall vor, daß das Bundesaufsichtsamt die Vergütung an den Treuhänder auszahlt und sich diesen Betrag von dem Institut gesondert erstatten läßt. In der Praxis wird die Hypothekenbank vom Bundesaufsichtsamt damit beauftragt, die Vergütung dem Treuhänder unmittelbar auszuzahlen, vgl. Bellinger / Kerl, HypBG, zu § 34 Rdn. 3. 656 657

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

d) Die Kapitalgesellschaft im Bausparkassengewerbe

Aus dem Rechtskreis der gewerblichen Kreditwirtschaft ist abschließend die Gewerbefähigkeit der Kapitalgesellschaft zu untersuchen, deren Geschäftstätigkeit sich mit dem Gewerbe der Bausparkasse beschäftigt. Bausparkassen sind gemäß § 1 Abs. 1 BauspkG Kreditinstitute, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, Einlagen von Bausparem (Bauspareinlagen) entgegenzunehmen und ihnen aus den angesammelten Beträgen Bauspardarlehen für wohnungswirtschaftliche Maßnahmen zu gewähren. Diese Art des Kreditgeschäfts ist ausschließlich den Bausparkassen vorbehalten. aa) Der persönliche Anwendungsbereich des BausparkG Das BauspkG kennt für die privatwirtschaftliche Ausübung dieser Art des Kreditgewerbes gemäß § 2 Abs. 1 BauspkG ausschließlich die Rechtsform der Aktiengesellschaft. Die Rechtsform öffentlich-rechtlicher Bausparkassen wird gemäß § 2 Abs. 2 BauspkG durch die Länder bestimmt. Öffentlich-rechtliche Bausparkassen werden überwiegend von nicht rechtsfähigen Betriebsteilen der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute unterhalten 66o . Diese öffentlich-rechtliche Betriebsform der Bausparkasse ist primär auf den Nutzen der Allgemeinheit gerichtet, was die Gewinnerzielungsabsicht und damit die Gewerblichkeit zwar nicht ausschließt, Rentabilitätsgesichtspunkte aber stark in den Hintergrund stellt661 . Da die Bausparkassen als Kreditinstitute dem KWG unterfallen, müssen regelmäßig die Vorstandsmitglieder als geborene Geschäftsleiter den bereits geschilderten persönlichen Anforderungen genügen, damit das BAKred die Konzession erteilt. Daneben sind durch die Aktiengesellschaft selbst die betriebsbezogenen Konzessionse1emente zu erfüllen. Über die öffentlich-rechtlichen Institute führen neben dem BAKred auch die staatlichen Aufsichtsbehörden der Bundesländer die Gewerbeaufsicht, § 3 Abs. 2 BauspkG. Die Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs des BausparkG auf die AG als Kapitalgesellschaft fußt auf § 114 des "Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen,,662, wonach die Erlaubnis zum Betrieb einer Bausparkasse nur an Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung erteilt werden durfte. Der Reichsgesetzgeber begriindete dies mit663

660 Eppe, Die Kooperationspolitik der deutschen Bausparkassen, 8; M. Schneider, BauspkG, Anm. zu § 2. 661 Hagemüller I Jacob, Der Bankbetrieb, Band 1, 159. 662 Vom 6.6.1931, RGBl.I, 315. 663 RT-Ds. Nr. 848, 30; dazu auch Heim, Staat und Bausparkasse, 102.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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"der Erwägung, daß die Geschäftsführung einer Bausparkasse nach Aufbau und Tätigkeit so durchsichtig und nachprüfbar wie möglich gestaltet werden muß, eine solche Gestaltung aber nur bei den Gesellschaftsformen der bezeichneten Art gewährleistet erscheint."

Hierdurch sollte die Gründung von Bausparkassen durch Einzelpersonen zum Zwecke betrügerischer Handlungen gegenüber den Institutskunden verhindert werden. Eine rechtsbeschränkende Vorschrift für die öffentlich-rechtlichen Bausparkassen sollte nicht erforderlich sein, weil bei ihnen als staatliche Institutionen der Mißbrauch von vornherein ausgeschlossen sein sollte664 . Bei der Schaffung des BausparkG hat sich der Bundesgesetzgeber für die Beibehaltung des Grundsatzes des Spezialkreditinstituts entschieden. Nach seiner Ansicht ließe die immer gewichtiger gewordene Funktion des Bausparens als Finanzierungsquelle des privaten Wohnungsbaus eine Ausübung dieses Kreditgewerbes durch Universalinstitute nicht zu, weil diese primär auf kurz- und mittelfristige Darlehensgeschäfte ausgerichtet seien665 . Die Institutsform der KGaA wird mangels Bedürfnis nicht mehr vorgesehen; keine der bis dahin vorhandenen privaten Bausparkassen hatte diese Rechtsform gewählt. Die GmbH ist aus dem Kreis der Gewerbetreibenden heraus gefallen, weil nach Ansicht des Bundesgesetzgebers mit ihr die für das Bausparen erforderliche Verbreiterung der Kapitaldecke nicht effizient zu erreichen sei 666 . Auch der Ausschluß der Einzelkaufleute und der Personenhandelsgesellschaft wird aus Kundenschutzgründen beibehalten 667 • Damit gleicht die gesellschaftsrechtliche Entwicklung der Bausparkassenunternehmen und die Begründung für die Enumeration der zugelassenen Institutsformen der der Hypothekenbanken. Die AG ist als Kreditinstitut zunächst dann bausparkassengewerbefähig, wenn die Voraussetzungen der §§ 32, 33 KWG erfüllt sind. Die Gewerberlaubnis darf von dem BAKred als Aufsichtsbehörde zudem dann versagt werden, wenn die Allgemeinen Geschäftsgrundsätze oder die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge den in § 8 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BausparkG näher bezeichneten Anforderungen nicht genügen. Auch im Recht des Bausparkassengewerbes hat der Gesetzgeber den Gedanken der Treuhänderschaft eines dem Institut nicht angehörenden Organs zum Schutz der Bausparkassenkunden umgesetzt. Gemäß § 12 Abs. 1 BausparkG bestellt die Aufsichtsbehörde nach Anhörung der Bausparkasse einen Vertrauensmann, der vor allem gemäß § 12 Abs. 2 BausparkG darauf zu achten hat, daß die Bestimmungen der Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge über das Zuteilungs verfahren 664 Vgl. Rede des MdR Schumann zur dritten Lesung, Verhandlungen des Reichstages, Stenographische Berichte, Band 445, 1887 f. 665 BT-Ds. 6/1900,12. 666 Zum Zeitpunkt der Gesetzesberatung firmieren lediglich drei Unternehmen in der Gesellschaftsform der GmbH, vgl. BT-Ds. 4/2747, 14; 6/1900, 16; LehmannlSchäfer, BauspkG, zu § 2 Anm. 2. 667 BT-Ds. 7/3657,10.

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Teil 2: Berufsflihigkeit im Gewerberecht

eingehalten werden. Seine Rechtsstellung entspricht der des Treuhänders i. S. d. § 29 HypBG668 , die weiter oben669 besprochen worden ist. bb) Der sachliche Anwendungsbereich des BausparkG Der Geschäftsgegenstand eines Bausparkasseninstituts wird neben § I Abs. I S. I BausparkG, der das Bauspargeschäft definiert, durch § 4 BausparkG eingegrenzt. Danach dürfen Bausparkassen vor allem Gelddarlehen für die Verwirklichung von wohnungswirtschaftlichen Maßnahmen gewähren sowie darauf gerichtete Gelddarlehen Dritter vermitteln oder verwalten. Als Fazit läßt sich aus den Beispielen der Kapitalanlagegesellschaft, der Hypothekenbank und der Bausparkasse herleiten, daß der Gesetzgeber dazu neigt, der Kapitalgesellschaft, mitunter auch nur einer bestimmten Gesellschaftsform, die ausschließliche Gewerbefähigkeit zuzusprechen, sofern der Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes besonders betont wird. Das personale Element, das die Unternehmensformen der Personenhandelsgesellschaft und der KGaA in dem persönlich haftenden Gesellschafter gemeinsam haben, wird als Gefahr für den Schutz der Kunden des Instituts angesehen. Das Kapitalanlage-, das Hypothekenbank- und das Bausparkassengewerbe beschäftigt sich vorwiegend mit der Vermehrung von Kapital, die menschliche Dienstleistung wie auch die persönliche Betreuung treten dahinter zuriick. Angesichts des erhöhten Kapitalbedarfs der jeweiligen Gewerbeart und des Sicherheitsbedürfnisses der Anleger und, damit zusammenhängend, angesichts des Vertrauens der Allgemeinheit in die Funktion der Gesamtwirtschaft, stellt sich nur die Kapitalgesellschaft als geeignet zur Gewerbeausübung in diesen Bereichen dar. Dies hat jedoch nicht zur Folge, daß auf die individuellen Fähigkeiten des Menschen verzichtet werden könnte. Hier wandelt sich nur seine Rechtsstellung von einem qualifizierten Einzelgewerbetreibenden oder gewerblichen Mitunternehmer zu einem das Gewerbe tragenden Organ, zumindest zu einem leitenden Angestellten mit herausragenden Befugnissen. Zudem fungiert der Mensch als Treuhänder der Kunden des jeweiligen Kreditinstituts und übt eine öffentlich-rechtliche Aufsichtsfunktion aus. 4. Die Kapitalgesellschaft im Recht der Versicherungswirtschaft

In dem nun folgenden soll die Gewerbefähigkeit der Kapitalgesellschaft im Besonderen Gewerberecht der Versicherungswirtschaft untersucht werden. Unternehmen, deren Geschäftsgegenstand sich auf den Abschluß von Versicherungsverträ668

669

Lehnumnl Schäfer, BausparkG und BausparkVO, zu § 12 Anm. 2. Siehe oben, Teil 2 B. 11. 3. c) aa) (2).

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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gen bezieht und die nicht Träger der Sozialversicherungen sind, unterliegen der gewerberechtlichen Aufsicht durch das BAY. Die Rechtsgrundlage für die staatliche Versicherungsaufsicht ist das VAG67o. Dabei handelt es sich wiederum um ein Gesetz des Besonderen Gewerberechts 671 , das die Rechtmäßigkeit der Betriebsausübung von der zuvor erteilten Genehmigung abhängig macht, § 5 Abs. I VAG. Der Gesetzgeber des VAG 1901 672 begründete die Notwendigkeit der Konzessionierung der privaten Versicherungsunternehmen damit673 , "daß das öffentliche Interesse an einer gedeihlichen und soliden Entwickelung des Versicherungswesens in besonders hohem Grade betheiligt ist und dem Staate die Pflicht besonderer Fürsorge auf diesem Gebiete auferlegt. Maßgebend hierfür ist insbesondere einerseits die Rücksicht auf die große volkswirthschaftliche, soziale und ethische Bedeutung des Versicherungswesens, andererseits auf die Gefahr schwerster Schädigung des Volkswohls, die von einem Mißbrauche des Versicherungswesens droht und um so näher liegt, als auf diesem Gebiete des Wirthschafts- und Verkehrslebens selbst der sorgsame und verständige Bürger ohne Hülfe von anderer Seite zu eigener zuverlässiger Beurteilung der Anstalten, denen er sich anvertrauen muß, regelmäßig nicht im Stande ist."

Diese Motivation führt dann auch dazu, nur bestimmten Rechtsformen die uneingeschränkte Versicherungsgewerbefähigkeit zuzusprechen. a) Der persönliche Anwendungsbereich des VAG

aa) Die zulässigen Unternehmensformen Gemäß § 7 Abs. I VAG darf die Erlaubnis ausschließlich den privatrechtlichen Unternehmensformen der AG und des VVaG sowie Körperschaften und Anstalten des Öffentlichen Rechts erteilt werden. Diese Beschränkung der Rechtssubjekte ist durch das "Erstes Durchführungsgesetz/EWG zum VAG,,674 in das VAG aufgenommen worden, welches der Umsetzung einer entsprechenden Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften675 gedient hat. Das erste Gesetz, das die Rechtsform des privaten Versicherungsunternehmens regelt, ist das VAG vom 12. 5. 1901 676 . Unter dessen Geltung hing die Wahl der Rechtsform des Unternehmens noch von dem ausgeübten VersicherungsgewerbeVom 17.12.1992, BGBL 11993,2. BVerwG, VersR 1961, 361 ff., 363; Fahr/ Kaulbach, VAG, vor § 1 Rdn. 8; Peters, FS Lehmann, 894 ff., 895. 672 Gesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen vom 12. 5. 1901, RGBL 1, 139. 673 RT-Ds. X. Legislaturperiode, Ir. Session 1900/ 1902, Anlage 5, 171. 674 Vom 18. 12. 1975, BGBL I, 3139. 675 BT-Ds. 5/805. 676 RGBl., 139. 670 671

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Kirchesch

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Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

zweig ab. So war es etwa dem Einzelkaufmann, der GbR und der Personenhandelsgesellschaft677 gestattet, alle Risiken abzusichern, die sich nicht auf die Lebens-, Unfall-, Haftpflicht-, Feuer- oder Hagelversicherung beziehen. Uneingeschränkt versicherungsunternehmensfähig waren nur die AG und der VVaG. Der Gesetzgeber des VAG 1901 schloß die Unternehmensform der e.G. ausdrücklich von den vorgenannten Versicherungsgeschäften aus, weil diese Gesellschaftsform nicht die für die langfristigen Versicherungs ge schäfte notwendige Gewähr der Dauer und der finanziellen Festigkeit böte 678 • Der GmbH waren dieselben Versicherungszweige verwehrt wie der Personenhandelsgesellschaft; beiden Unternehmensformen begegnete die damalige versicherungsrechtliche Praxis mit Mißtrauen 679 • Die Aufsichtsbehörde hatte die Befugnis, sowohl die GmbH als auch die Personenhandelsgesellschaft mit der Auflage zu beschweren, die Rechtsformen der AG oder des VVaG anzunehmen, wenn sie nach einer Prüfung zu dem Ergebnis gelangte, daß die gewählte Unternehmensform die Interessen der Versicherten nicht ausreichend wahrte680 . Anhaltspunkte für diese Prüfung waren die volkswirtschaftliche Bedeutung des Versicherungszweiges, dessen allgemeine Verbreitung und vor allem die in Frage stehenden langfristigen Risiken, die der Versicherung zugrunde lagen und die hohe Anforderungen an den dauerhaften Bestand und die Kapitalsicherung der Unternehmen stellten681 • Das Motiv des umfassenden Versicherten schutzes bewegte den Gesetzgeber des VAG 1901 dazu, für die gängigsten Versicherungen eben nur die AG oder den VVaG zuzulassen682 . Weil sich die Praxis weit überwiegend dieser Unternehmensformen bediente, firmierten andere Träger von Versicherungsunternehmen nur in bestimmten Sparten nicht als juristische Personen dieser Art683 .

In den Mitgliedsstaaten der EU entstehen in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts ähnliche Gesetze. Auch sie sehen eine Beschränkung auf die juristische Person des Privatrechts als einzig zulässige Rechtsform des Trägers eines Versicherungsunternehmens vor, was ebenfalls mit der aus dem Gesichtspunkt des effektiven Versicherungsnehmerschutzes abgeleiteten Forderung nach einer genügenden Kapitaldecke und einer auf unabsehbare Dauer angelegten Betriebsform begründet wird684 . Und weitere, etwa die e.G. sowie der rechtsfähige und nichtrechtsfähige Verein. RT-Ds., X. Legislaturperiode, 11. Session 1900/1902, Anlage 5,181. 679 Prö[[s, VAG 7. Aufl., zu § 7 Anm. 2; Gierke, Versicherungsrecht, § 13, 3; Bruck, Das Privatversicherungsrecht, 84; Todd, Die Verwaltungspraxis der Versicherungsaufsichtsbehörden, 6; Kraus, Versicherungsaufsichtsrecht, 127. 680 Koenige, Gesetz über die privaten Versicherungsuntemehmen, zu § 6 Anm. 4; Kraus, Versicherungsaufsichtsrecht, 127. 681 Manes / Hagen, Das Reichsgesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen, zu § 6 Anm. 1. 682 RT-Ds. X. Legislaturperiode, 11. Session 1900/1902, Anlage 5,181; vgl. auch Moldenhauer; Die Aufsicht über die privaten Versicherungsunternehmungen, 79 f. 683 Bruck, Das Privatversicherungsrecht, 84: Vieh-, Kredit-, Kursverlust- oder Transportversicherung. 677

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B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

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bb) Die Voraussetzungen zur Erteilung der Erlaubnis Die Anforderungen an die Erlaubniserteilung nach dem heutigen VAG sind denen der kreditwirtschaftlichen Gewerbeerlaubnis sehr ähnlich. Ebenso wie in §§ 32, 33 KWG müssen die in dem Unternehmen tätigen Menschen, aber auch die Unternehmen selbst, spezifischen Anforderungen genügen. (1) Die personenbezogenen Erlaubniselemente

Analog zum kreditwirtschaftlichen Gewerbe ist auch im Recht der gewerblichen Versicherungswirtschaft eine erste genehmigungsrechtliche Voraussetzung, daß die Geschäftsleiter des Versicherungsunternehmens zuverlässig und fachlich geeignet sind, §§ 7a Abs. 1,8 Abs. 1 Nr. 1 VAG. Geschäftsleiter sind gemäß § 7a Abs. 1 S. 4 VAG diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz oder Satzung oder als Hauptbevollmächtigte einer Niederlassung in einem Mitgliedsstaat der EU zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung des Versicherungsunternehmens berufen sind. Das sind die Mitglieder des Unternehmensvorstandes, aber auch deren Stellvertreter, §§ 76, 94 AktG i.Y.m. § 34 S. 1 VAG. (a) Das "Vier-Augen-Prinzip" des VAG Das aus dem KWG bekannte "Vier-Augen-Prinzip" gilt ebenso für Versicherungsunternehmen. Gemäß § 34 S. 1 VAG muß der Vorstand eines VVaG über mindestens zwei Mitglieder verfügen. Das gilt gemäß § 156 VAG ebenso für eine Versicherungs-AG, so daß die Vorstände auch dieser Versicherer dem "Vier-Augen-Prinzip" genügen müssen685 . Dessen Einführung hat der Gesetzgeber mit anderen Beweggründen motiviert, als dies beim KWG der Fall war. Mit dem in § 2a KWG enthaltenen "Vier-AugenPrinzip" soll vor allem das Vertrauen der Allgemeinheit in eine funktionierende Kredit- und damit Volkswirtschaft geschützt werden 686 , während das in § 34 S. 1 VAG enthaltene "Vier-Augen-Prinzip" lediglich die Anpassung der Rechtslage an die Praxis der Versicherungsaktiengesellschaften darstelle 687 ; die Vorstände dieser Gesellschaften waren bereits vor dem Erlaß des Gesetzes mit mindestens zwei Mitgliedern besetzt gewesen.

684 Vgl. BT-Ds. 5/805, 5; zur Situation in den wichtigsten europäischen Ländern Ausgangs des 19. Jahrhunderts vgl. RT-Ds. X. Legislaturperiode, 11. Session 1900/1902, Anlage 5,174. 685 Vgl. zu BT-Ds. 4/3296, 63. 686 BT-Ds. 7/3657,10. 687 BT-Ds. 9/1493, 34.

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212

Teil 2: Berufsfahigkeit im Gewerberecht

(b) Die versicherungsgewerbliche Zuverlässigkeit und fachliche Eignung Der in § 7a Abs. 1 S. 1 VAG enthaltene Begriff der Zuverlässigkeit entspricht dem des § 35 Abs. 1 Gew0688 , der bereits eingehend dargestellt wurde, worauf an dieser Stelle verwiesen werden darf 89 . § 7a Abs. 1 S. 1 VAG verlangt von den Geschäftsleitern den Nachweis der fachlichen Eignung. Diese besitzt, wer über die allgemeine Erfahrung verfügt, um ein Versicherungsunternehmen zu leiten und die anerkannten Grundsätze auf dem Gebiet des Versicherungswesens kennt. Diese Kenntnis muß auf einer breiten Wissens- und Erfahrungsbasis beruhen, auf deren Grundlage sichere Entscheidungen getroffen werden können 69o. Ähnlich wie in § 33 Abs. 3 S. 2 KWG findet sich in § 7a Abs. 1 S. 3 VAG eine widerlegliche 691 Regelvermutung dergestalt, daß die fachliche Eignung gegeben ist, wenn die betreffende Person zuvor eine dreijährige leitende Tätigkeit bei einem Versicherungsunternehmen vergleichbarer Größe und Geschäftsart ausgeübt hat. Die fachliche Eignung kann neben der praktischen Tätigkeit auch durch eine qualifizierte universitäre Ausbildung nachgewiesen werden. Hierfür kommt nach der Verwaltungsübung des BAVein Studium der Wirtschaftswissenschaften, der Mathematik oder ein betriebswirtschaftlicher Studiengang in Betracht, des weiteren die durch Ablegen des Zweiten Juristischen Staatsexamens nachgewiesene Befähigung zum Richteramt692 . Obwohl sich § 7a Abs. 1 VAG sehr eng an § 33 Abs. 1 KWG anlehnt, kann ein vertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied eines Versicherungsunternehmens abweichend vom Kreditwirtschaftsgewerbe auch ehrenamtlich tätig sein693 . (c) Der Aktuar des Versicherungsunternehmens Für Versicherungsunternehmen, deren Geschäftsgegenstand die Lebensversicherung ist, besteht eine gewerbeartbedingte Besonderheit. Gemäß §§ l1a Abs. 1, l1d, l1e, 12 Abs. 2 VAG haben diese Unternehmen einen "Verantwortlichen Aktuar" zu bestellen694 . Dieser muß ebenfalls zuverlässig und fachlich geeignet sein, damit dem Unternehmen die Erlaubnis erteilt werden kann. Die Tätigkeit des Verantwortlichen Aktuars ist der natürlichen Person vorbehalten 695 . Ähnlich wie das HypBG 688 Fahrl Kaulbach, VAG, zu § 7a Rdn. 5; Pröllsl Schmidt, VAG, zu § 7a Rdn. 4; Kaulbach, ZVersWiss 1976,697 ff., 698. 689 Vgl. oben, Teil 2 A. II. 1. a) bb). 690 Kaulbach, ZVersWiss 1976,697 ff., 699 f.; Prölls 1Schmidt, VAG, zu § 7a Rdn. 9. 691 Fahrl Kaulbach, VAG, zu § 7a Rdn. 7. 692 Fahrl Kaulbach, VAG, zu § 7a Rdn. 7; A. Jahn, ZVersWiss 1996, 103 ff., 107. 693 BT-Ds. 12/6959, 134; GoldberglMüller, VAG, zu § 8 Rdn. 7. 694 Einzelheiten BT-Ds. 12/6959,56. 695 Vgl. Präve, VersR 1995, 733 ff., 734 f.: Die juristische Person kann nicht als Verantwortlicher Aktuar in dem Versicherungsunternehmen tätig sein.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

213

verleiht damit auch das VAG dem Menschen im Unternehmen eine besondere Aufgabe. (aa) Die Ausbildung und Aufgaben des Aktuars Der Verantwortliche Aktuar ist Versicherungsmathematiker mit einer entsprechenden höheren, d. h. universitären Ausbildung696 • Die fachliche Eignung setzt neben der Ausbildung auch ausreichende Berufserfahrung voraus. Letztere wird gemäß § lla Abs. 1 S. 2 und 3 VAG vermutet, wenn die Person eine mindestens dreijährige Tätigkeit als Versicherungsmathematiker ausgeübt hat. Die Aufgaben des Verantwortlichen Aktuars werden durch § lla Abs. 3 VAG näher bezeichnet. Im wesentlichen hat er die finanzmathematischen Grundlagen des Unternehmens zu schaffen und ihre Einhaltung zu kontrollieren. Ihm obliegt es auch, den versicherungsmathematischen Bestätigungsvermerk unter die Bilanz zu setzen, er erfüllt daher zugleich buch- und wirtschaftsprüfende Aufgaben. Darüber hinaus nimmt er in gewissem Umfang auch unternehmerische Aufgaben wahr, wenn er gemäß § lla Abs. 3 Nr. 4 VAG dem Vorstand des Unternehmens für die Versicherungsverträge mit Anspruch auf Überschußbeteiligung Vorschläge für eine angemessene Beteiligung der Versicherungsnehmer am Überschuß des Unternehmens zu unterbreiten hat. Die wohl weitreichendste Befugnis wird ihm durch § lla Abs. 3 Nr. 3 VAG eingeräumt. Danach hat er zunächst die Pflicht, den Vorstand darüber zu informieren, daß das Unternehmen die gesetzlich zu bildenden Deckungsrückstellungen nicht aufbringen wird und er den Bestätigungsvermerk zumindest nicht uneingeschränkt erteilen kann. Hilft der Vorstand dieser Beanstandung nicht unverzüglich ab, so muß der Verantwortliche Aktuar das BAV davon in Kenntnis setzen. Dadurch soll die Behörde im Interesse der Versicherungsnehmer möglichst schnell in die Lage versetzt werden, aufsichtsrechtliche Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, daß das Unternehmen seinen Verpflichtungen aus den Versicherungsverträgen nachkommen wird697 . Damit übt der Verantwortliche Aktuar zugleich eine privatwirtschaftliehe unternehmerische Funktion aus und erfüllt öffentlich-aufsichtsrechtliche Kontrollaufgaben 698 . Er ist nicht nur dem Unternehmen verantwortlich, sondern vor allem auch dem BAV, das jederzeit gemäß § lla Abs. 2 S. 3 VAG seine Abberufung verlangen kann.

Präve, VersR 1995,733 ff., 735. BT-Ds. 12/6959,57. 698 A.A. Prölls / Schmidt, VAG, zu § lla Rdn. 20 mit dem Argument, die Tätigkeit des Verantwortlichen Aktuars sei mit der des Abschlußprüfers vergleichbar. Dagegen spricht jedoch, daß der Abschlußprüfer kein öffentliches Amt bekleidet, sondern als rein private Rechtsperson tätig wird, vgl. BVerfG, ZIP 1998, 1068 ff., 1071; Icking, Die Rechtsnatur des Handelsbilanzrechts, 341. 696

697

214

Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

Die Tätigkeit des Verantwortlichen Aktuars ähnelt demnach der des Treuhänders i. S. d. HypBG und des BausparkG. Der entscheidende Unterschied liegt jedoch darin, daß der Verantwortliche Aktuar gemäß § lla Abs. I S. I VAG durch das Versicherungsunternehmen bestellt wird, während dem Treuhänder von der Aufsichtsbehörde die Kontroll- und Überwachungsbefugnisse verliehen werden. Daher stellt sich die Frage, welche Rechtsstellung der Verantwortliche Aktuar in dem Versicherungsunternehmen einnimmt. (bb) Die Rechtsstellung des Aktuars im Unternehmen Der Gesetzgeber hat bewußt die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, daß der Verantwortliche Aktuar Arbeitnehmer des Lebensversicherungsunternehmens sein kann699 . Ergänzend verweist er darauf, daß der Verantwortliche Aktuar in dem Unternehmen eine herausragende Stellung einnimmt, aus der sich eine Pflicht zur Wahrung der Rechte und Interessen der Versicherungsnehmer ergebe700. Hierzu ist anzumerken, daß diese Kontrollfunktion mit den einseitigen Treuepflichten eines, wenn auch leitenden, Arbeitnehmers zu seinem Arbeitgeber in Widerspruch geraten kann. Die Rechtsprechung hat sich bislang, soweit ersichtlich, noch nicht mit der Rechtsstellung des Verantwortlichen Aktuars im Lebensversicherungsunternehmen beschäftigt. Aus der Lehre ist die Ansicht von Fahr/Kaubach 701 und Präve702 zu nennen, die die Praxis der Versicherungsunternehmen kritisieren, wonach der Verantwortliche Aktuar Mitglied des Vorstands ist. Ihr wesentliches Argument ist der Hinweis auf die Beanstandungs- und Kontrollpflichten, die der Aktuar gegenüber dem Vertretungsorgan auszuüben hat, dem er selbst angehört. Die Praxis der Unternehmen konterkariere damit die Intention des Gesetzgebers, der durch eine unabhängige Instanz den Schutz des Versicherungsnehmers im Auge gehabt habe. Diese Ansicht verdient Zustimmung. Es ist die Aufgabe des Verantwortlichen Aktuars, den Vorstand zu kontrollieren, nötigenfalls auch dessen Geschäftspraxis gegenüber dem BAV offenzulegen und damit notgedrungen gegen etwaige Stillschweigevereinbarungen innerhalb des Unternehmensvorstands zu verstoßen. Daß der Verantwortliche Aktuar nicht Mitglied der Unternehmensführung sein kann, läßt sich aus § lla Abs. 4 VAG herleiten, wonach der Vorstand dem Verantwortlichen Aktuar sämtliche Geschäftsunterlagen zugänglich zu machen hat, die dieser zur Erfüllung seiner Kontrollaufgaben benötigt. Die Vorschrift wäre überflüssig, wenn er als Vorstandsmitglied sowieso Zugang zu diesen Unterlagen hätte.

699 700

701 702

BT-Ds. 12/6959,56; ablehnend Rappich. VersR 1996,413 ff., 417. BT-Ds. 12/6959,57. Fahrl Kaulbach. VAG, zu § 11a Rdn. 3. Präve, VersR 1995,733 ff., 735.

B. Die Berufsfahigkeit im Besonderen Gewerberecht

215

Die "Janusköpfigkeit" seiner Aufgaben, nämlich einerseits Sicherstellung der finanzmathematischen Grundlagen des Unternehmens und andererseits die Erfüllung seiner Kontrollaufgaben zum Schutz der Versicherungsnehmer, erinnert an die Aufgaben des Aufsichtsrats der Kapitalanlagegesellschaft. Gleichwohl kann der Aktuar auch nicht Mitglied des Aufsichtsrat eines Versicherungsunternehmens sein. Anders als das KAGG enthält das VAG keine ausdrückliche Bestimmung zu den Aufgaben des Aufsichtsrats, so daß diesem nur die ihm durch §§ 35 VAG, 96 ff. AktG zugewiesenen Kontrollaufgaben obliegen. Der Aufsichtsrat wird damit im alleinigen Interesse der Arbeitnehmer, Vereinsmitglieder oder Aktionäre tätig, nicht aber zugleich im Interesse der Kunden des Versicherungsunternehmens. Es besteht also ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Aufsichtsrat eines Kapitalanlage- und eines Versicherungs unternehmens. Da dem Verantwortlichen Aktuar Kontrollaufgaben eigener Art obliegen und er hinsichtlich deren Erfüllung weder gegenüber dem Vorstand noch gegenüber dem Aufsichtsrat, vielmehr allein gegenüber dem BAV rechenschaftspflichtig ist, muß der Aktuar ein Unternehmensorgan eigener Art sein. (2) Die untemehmensbezogenen Erlaubniselemente

Neben den auf die natürliche Person bezogenen Erlaubniselementen muß die Kapitalgesellschaft auch unternehmensbezogene Voraussetzungen erfüllen, um die Erlaubnis zum Betrieb eines Versicherungsunternehmens zu erhalten und damit versicherungsgewerbefähig zu sein. Die Nachweise, die das Unternehmen beizubringen hat, um zum Betrieb des Versicherungsgewerbes zugelassen zu werden, sind zunächst in dem gemäß § 5 Abs. 2 VAG dem Genehmigungsantrag anzulegenden Geschäftsplan enthalten703 , dessen Inhalt durch § 5 Abs. 3 VAG näher konkretisiert wird704• Durch diesen soll das BAV in rechtlicher, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht überprüfen können, ob das Versicherungsunternehmen den Geschäftsbetrieb im Interesse seiner Kunden und unter Beachtung der Gesetze führen wird705 • Daher sind Zweck und Einrichtung des Unternehmens, d. h. die zu betreibenden Versicherungszweige, das räumliche Betätigungsfeld sowie die Verhältnisse darzulegen, aus denen sich die dauernde Erfüllbarkeit der künftigen Verpflichtungen des Unternehmens ergibt. Weitere, auf das Unternehmen bezogene Erlaubnisanforderungen, die im Einzelnen hier nicht darzustellen sind, sind in § 5 Abs. 4 und 5 VAG enthalten.

703

Der Geschäftsplan wird Gegenstand der Erlaubnis, vgl. BT-Ds. 10/1441,49; 12/6959,

49; Goldberg / Müller; VAG, zu § 5 Rdn. 7; a.A. Fahr / Kaulbach, VAG, zu § 5 Rdn. 11. 704 Einzelheiten in BT-Ds. 9/1493, 20; BT-Ds. 12/6959, 49 und bei Dreher; DB 1992, 2605 ff.; ders., ZVersWiss 1988,619 ff. 705 Moldenhauer; Die Aufsicht über die privaten Versicherungsuntemehmungen, 74; Prölls / Schmidt, VAG, zu § 5 Rdn. 5.

216

Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

b) Der sachliche Anwendungsbereich des VAG

Den sachlichen Anwendungsbereich regelt § 7 Abs. 2 VAG. Danach dürfen Versicherungsunternehmen neben den Versicherungsgeschäften nur solche Geschäfte betreiben, die mit diesen in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Dadurch sollen die Versicherungsunternehmen von solchen Risiken freigehalten werden, die nicht zwangsläufig mit dem Betrieb von Versicherungsgeschäften verbunden sind706 • Es läßt sich feststellen daß der Gesetzgeber auch im Besonderen Gewerberecht der Versicherungswirtschaft davon ausgeht, daß nur die juristische Person des Privatrechts der geeignete Unternehmensträger ist. Aus dem Kreis der Kapitalgesellschaften ist namentlich nur die AG versicherungsgewerbefähig. Ähnlich wie im KAGG, HypBG und BausparkG wird die Ausgrenzung des Einzelunternehmers oder der Personenhandelsgesellschaft aus dem persönlichen Anwendungsbereich des VAG mit der überragend wichtigen Bedeutung des Versicherungswesens für die Volkswirtschaft begründet. Die Stabilität des Versicherungswesens auf unbestimmte Zeit soll aus dem Kreis der Kapitalgesellschaften durch die AG gewährleistet werden, deren Bestehen von vornherein auf Dauer angelegt ist und deren Kapitaldecke die Gewähr dafür bietet, daß die Gesellschaft ihren durch die Versicherungsverträge begründeten Verpflichtungen nachkommen wird. Gleichwohl verzichtet der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Berufsfahigkeit der Kapitalgesellschaft nicht auf solche Anforderungen, die nur der Mensch erfüllen kann. Er fordert vom Vorstand und vom Verantwortlichen Aktuar Zuverlässigkeit und Sachverstand. Der Aktuar muß neben dem besonderen fachlichen Wissen auch die Persönlichkeit besitzen, die Gesellschaftsführung im Interesse der Kunden zu kontrollieren und nötigenfalls Geschäftspraktiken, die ihm geeignet erscheinen, die Kunden des Versicherungsunternehmens zu schädigen, gegenüber dem Aufsichtsamt offen zu legen. 5. Die Kapitalgesellschaft im Gaststättenrecht

Abschließend soll die Fähigkeit der Kapitalgesellschaft untersucht werden, das Gewerbe eines Gastwirts auszuüben und damit als "Wer" i. S. d. § 2 Abs. I S. I GastG Träger der Gaststättengewerbeerlaubnis zu sein. a) Die Kapitalgesellschaft als Gastwirt

Im Geltungsbereich des GastG wird weder in der Rechtsprechung noch in der Lehre bestritten, daß die Kapitalgesellschaft als "Wer" im vorgenannten Sinne erlaubnisfähig ist. Die Gesellschaft unterfällt ohne weiteres dem persönlichen An706

Fahr/ Kaulbach, VAG, zu § 7 Rdn. 9.

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

217

wendungsbereich des Gesetzes. Dieses Ergebnis steht am Ende einer Entwicklung, die ihren Anfang in der GewO 1869 nimmt. So wird zunächst bestritten, daß die juristische Person in der Lage ist, Inhaberin einer Gaststättengenehmigung gemäß § 33 GewO 1869 zu sein. Das PreußOVG nimmt in seiner Entscheidung vom 16.9. 1882707 zunächst eine ablehnende Haltung ein, die es mit der Erwägung begriindet, eine Erlaubnis könne nur bei Zuverlässigkeit des Gastwirtes erteilt werden, was eine Persönlichkeitspriifung erfordere, die bei nichtphysischen Personen gerade nicht durchführbar sei. Diese Ansicht bleibt in der damaligen Rechtsprechung, der Lehre und der Exekutive nicht unwidersprochen. Der VGH Braunschweig708 bspw. weist in einer Entscheidung zur Gaststättenfähigkeit eines Vereins darauf hin, daß diesem selbst die Gaststättenkonzession i. S. d. § 33 Abs. 5 GewO 1869 zu erteilen sei. Zur Begriindung stellt das Gericht darauf ab, daß es der Verein sei, nicht dessen Vorstand oder dessen Mitglieder, der das Gewerbe auf seine Rechnung und seinen Namen betreibe. Damit sei nur der Verein der Gewerbetreibende und somit nur er konzessionsfähig709 . Aus der Lehre sind die Meinungen von v. Rohrscheidt710 , von Neukamp711 und von Schultzenstein 712 anzuführen, die ebenfalls von der Konzessionsfähigkeit der juristischen Person ausgehen. Aus dem Bereich der Exekutive ist die VO des Innenministeriums des Landes Sachsen vom 28. 6. 1905713 zu erwähnen, aufgrund der der juristischen Person das Recht eingeräumt ist, die Schankerlaubnis zu beantragen714. Mit seinem Urteil vom 11. 7. 1910715 gibt das PreußOVG dann ausdriicklich seine in der Entscheidung aus dem Jahr 1882 vertretene Auffassung auf, weil es zwischenzeitlich unzweideutig anerkannt hat, "daß das besondere Wesen einer juristischen Person eine Priifung ihrer Zuverlässigkeit nicht ausschließt". Der Reichsgesetzgeber ist dem insoweit gefolgt, als er in § 1 Abs. 1 S. 2 GastG 1930 ausdriicklich die juristische Person als Konzessionsträger bezeichnet. Seitdem ist nicht länger bestritten worden, daß die juristische Person als Gastwirt tätig sein kann und ihr die Erlaubnis zu erteilen ist. Das gilt auch dann, wenn es sich bei PreußOVGE 9, 286 ff., 289. VGH Braunschweig, GewAreh dt. Reich 1910 (Band 9), 76 ff., 78 m. w. N. zu Literaturstimmen. 709 Dieselbe Ansicht haben der bayer. VGH und die Ministerien von Württemberg, Baden und Sachsen vertreten. A.A. das preuß. OVG, zitiert nach VGH Braunschweig, GewAreh dt. Reich 1910 (Band 9), 76 ff., 79. 710 v. Rohrscheidt, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, zu § 1 Anm. 7. 711 Neulwmp, GewO, zu § 33 Anm. 3. 712 Schultzenstein, VerwAreh Bnd. 5 (1897),458 ff., 462. 713 VO des königlich sächsischen Ministerium des Innem vom 28. 6. 1905, GewArch dt. Reich 1906 (Band 5), 69 f. und vom 22.3. 1907, GewAreh dt. Reich 1908 (Band 7), 82 f. 714 Dagegen noch die Entscheidung des hessischen Innenministers vom 22. 6. 1908, GewArch dt. Reich 1909 (Band 8),412. 715 PreußOVGE 56, 378 ff., 382. 707 708

218

Teil 2: Berufsfähigkeit im Gewerberecht

der juristischen Person um eine Ein-Personen-Kapitalgesellschaft handelt716 • Soweit das Gesetz die Erlaubniserteilung an persönliche Eigenschaften knüpft, sind diese durch das vertretungsberechtigte Organ der Gesellschaft zu erbringen 717 . Die Gesellschaft muß es sich gefallen lassen, daß ihr das Handeln ihres vertretungsberechtigten Organs als eigenes zugerechnet wird. Räumt etwa die Geschäftsführung einem unzuverlässigen Gesellschafter Einfluß auf die Betriebsleitung ein, ist das Organ und damit die Gesellschaft selbst als unzuverlässig einzustufen718. Die Kapitalgesellschaft ist folglich gaststättengewerbefähig. b) Die Gründungsgesellschaft als Gastwirt

Es ist des weiteren zu fragen, ob auch der Vorgesellschaft einer Kapitalgesellschaft die Erlaubnis gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 GastG zu erteilen ist. Das OLG Frankfurt/Main vertritt in seinem Beschluß vom 30. 8. 1979719 die Ansicht, daß es sich bei der Gaststättengenehmigung um eine staatliche Genehmigung i. S. d. § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG handele, die dem Registergericht mit dem Antrag auf Eintragung der Firma in das Handelsregister vorgelegt werden müsse. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung vertreten zahlreiche Autoren720 die Ansicht, daß die Vorgesellschaft als "Wer" i. S. d. § 2 Abs. 2 S. 1 GastG gaststättengewerbefähig ist. Die Gaststättenkonzession sei denknotwendig der Vorgesellschaft zu erteilen, da nur sie die Entstehung der Gesellschaft betreibe und somit sie es sei, die die Genehmigung vor Eintragung der Gesellschaft vorzulegen habe.

6. Zwischenergebnis

Abstrakt gesprochen, gehört die juristische Person des Privatrechts dem subjektiven Anwendungsbereich der hier untersuchten gewerberechtlichen Gesetze an. Hier ist die Gewerbefähigkeit der Kapitalgesellschaft unumstritten, wenngleich in bestimmten Gesetzen des Besonderen Gewerberechts wechselseitig einzelne Gesellschaftsformen aus dem Kreis der Rechtssubjekte ausgenommen sind. Teilweise genießt die Kapitalgesellschaft eine privilegierte Stellung, wenn jeder andere Untemehmensträger aufgrund einer ausdriicklichen Vorschrift aus dem persönlichen Anwendungsbereich eines Gesetzes ausgeschlossen ist. Hier meint der GesetzgeOVG Hamburg, NVwZ 1983,688 ff., 688; VGH Bayern, GewAreh 1989,131,131. BVerwG, GewArch 1967, 166 ff., 166; Michel! Kienzle, GastG, zu § 4 Rdn. 34; Metzner, GastG, zu § 4 Rdn. 19. 718 BVerwG, GewArch 1967, 166 ff., 166; VGH Bayern, GewArch 1989, 131, 131; OVG Rh1d.-Pf., GewArch 1981, 333, 333. 719 OLG Frankfurt/Main, GewArch 1980,234 f., 235. 720 Metzner, GastG, zu § 1 Rdn. 4c; Michel! Kienzle, GastG, zu § 1 Rdn. 23; Seitter, GastG, zu § 2 Rdn. 3; a.A. Robinski, Gewerberecht, 155. 716 717

B. Die Berufsfähigkeit im Besonderen Gewerberecht

219

ber, daß wegen der überragend wichtigen Bedeutung des Gewerbes für die Allgemeinheit eine Beschränkung der Gewerbefähigkeit auf die Unternehmensform der Kapitalgesellschaft geboten ist. Nur ein "ewiger" Unternehmensträger könne die Belange der Allgemeinheit wahren. In verschiedenen Fällen macht der Gesetzgeber die Gewerbefähigkeit der Kapitalgesellschaft von besonderen Fähigkeiten und Fertigkeiten einer natürlichen Person abhängig. Hier nimmt der Mensch im Unternehmen eine besondere, weil berufstragende, Stellung ein, ohne daß allerdings eindeutig bestimmt wäre, welche Rechtsstellung der Mensch im Unternehmen bekleidet. Die Bedeutung seiner Tätigkeit für das Unternehmen rechtfertigt die Vermutung, daß er als Organ oder jedenfalls organähnlich handelt. Die allgemein-gewerblichen persönlichen Anforderungen, namentlich die der Zuverlässigkeit, erfüllt die Gesellschaft regelmäßig durch die Mitglieder ihres vertretungsberechtigten Organs.

Teil 3

Die Berufsfähigkeit der Handelsgesellschaft im Recht der Freien Berufe A. Die Entstehung "des" Freien Berufs und seine Ausgestaltung am Beispiel des Rechtsanwalts und des Apothekers Einen allgemein gehaltenen Überblick über die geschichtliche Entwicklung der Freien Berufe zu geben fällt insofern schwer, als es den Freien Beruf nicht gibt. Berufe, wie der des Rechtsanwalts, um an dieser Stelle einen "typischen" Freien Beruf zu nennen, werden üblicherweise zum Kreis der Freien Berufe gezählt, weil die Ausbildung des Berufsausübenden und das Erscheinungsbild des Berufs seit jeher allgemein als Leitbild "des" Freien Berufs anerkannt sind l . Der Beruf des Apothekers entspricht dagegen nur noch hinsichtlich der höheren Ausbildung einem wesentlichen Erscheinungsmerkmal des Freien Berufs. Die Berufsausübung selbst ähnelt der eines kaufmännischen Unternehmens, eines Gewerbebetriebs, weshalb die Zuordnung des Apothekers zum Kreis der Freiberufler umstritten ist2 . Beiden Berufsgruppen soll stellvertretend für "den" Freien Beruf im Folgenden größere Aufmerksamkeit geschenkt werden, da sich gerade bei ihnen Widerspriichlichkeiten bezogen auf die Freiberuflerfähigkeit der Handelsgesellschaft aufzeigen lassen. Für andere Freie Berufe, etwa die der künstlerisch-bildenden Berufe, spielt die höhere Ausbildung dagegen keine entscheidende Rolle. Sie werden gleichwohl allgemein als freiberuflich Tätige angesehen. Hier wird die eigenschöpferische Begabung, das Talent, das nicht durch eine Ausbildung erworben werden kann, als "freiberuflich" aufgefaßt 3 . Für diese Freiberuflergruppe wird es auch nicht als er1 Das gilt ebenso für den Arzt, den Steuerberater, den Wirtschaftsprüfer und weitere vgl. nur Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 34; aus gewerbesteuerrechtlicher Sicht galten die Freien Berufe gemäß Kapitel III § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen vom 1. 12. 1930, RGBI. I, 517 zeitweise als Gewerbe, vgl. Popitz, Festgabe Grossmann, 138 ff., 154; Scho/z, DJZ 1931, 838 ff., 839 und Bayer; Steueriehre, Rdn. 789. 2 Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 333. 3 Vgl. etwa Hummes, Die rechtliche Sonderstellung der freien Berufe, 7; Hermann, Die Freien Berufe, 21 ff.; Fischer/Reich, Der Künstler und sein Recht, 265 ff.; BVerfGE 30, 173 ff., 188 f.: "Das Wesentliche der künstlerischen Betätigung ist die freie schöpferische

A. Die Entstehung "des" Freien Berufs

221

forderlich erachtet, daß der Berufsausübende in Erscheinung tritt. Diesbezüglich verweist Taupitz4 darauf, daß der Künstler, anders als bei anderen Freien Berufen, ohne konkreten Auftrag von dritter Seite seinen Beruf ausüben kann, etwa indem er seine Werke "auf Vorrat" produziert. Er klassifiziert den Beruf des Künstlers als Subtyp des Freien Berufs und klammert, ebenso wie eine Reihe weiterer Autoren 5 , den Künstler aus der Betrachtung der gemeinsamen Merkmale der Freien Berufe aus. Der künstlerisch-bildende Beruf kann kraft Natur der Sache nicht Gegenstand eines Unternehmens sein, das von einer Handelsgesellschaft getragen wird, so daß auf die freiberuflichen Merkmale dieses Berufs im Folgenden ebenfalls nicht weiter eingegangen wird. Die geschichtliche Entwicklung des Freien Berufs nimmt ihren Ausgang in den "artes liberales" der Antike und führt über den Versuch der Verstaatlichung einzelner Berufe zum Ende des 18. und Beginn des 19. Jahrhunderts zu den heutigen Erscheinungsbildern "der" Freien Berufe. Da im weiteren insbesondere untersucht wird, ob die Handelsgesellschaft in der Lage ist, die Tatigkeit eines Rechtsanwalts oder eines Apothekers auszuüben, wird stellvertretend für "die" Freien Berufe die Entstehungsgeschichte dieser beiden Professionen näher betrachtet.

I. Von den "artes liberales" zu den "Freien Berufen" In der römischen Antike fassen die Gelehrten unter dem Begriff der "artes liberales" solche Tatigkeiten zusammen, denen eine Wissenschaft zugrunde liegt6 . Hier sind vor allem zu nennen die Lehren der Grammatik, Rhetorik und Logie sowie der Geometrie, Musik, Arithmetik und Astronomie 8 , zusammen die "sieben freien Künste,,9. Diese Tatigkeiten sind den freien Menschen, den "liberales", vorbehalten. Die ursprüngliche Vorstellung der Antike ist darauf gerichtet, daß die Ausübung der artes liberales nicht dem Erwerb von Geld, sondern ausschließlich Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Fonnsprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden." 4 Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 97. 5 Hummes, Die rechtliche Sonderstellung der freien Berufe, 7; Gründler, Werbebeschränkungen bei den freien Berufen, 30 f.; Kremer, Die GmbH als Rechtsfonn freiberuflicher Partnerschaften, 4. 6 Cicero, De finibus, Lib. V Cap. 9/26: ,,( ... ) omnium artium ( ... ) commune esse, ut in aliqua scientia versentur, scientiam autem suam cuiusque artis esse ( ... )." 7 Auch als Künste des "Trivium" bezeichnet, die als Grundlage für die klassische Ausbildung nicht Wissen vermitteln, sondern die Auffassungsgabe schärfen sollen, vgl. Hermann, Die Freien Berufe, 36; Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 146. 8 Die artes reales oder physica des "Quadriums", die der Vermittlung von Wissen dienen, vgl. Hermann, Die Freien Berufe, 36; Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 146. 9 Jastrow, Freie Berufe und Gewerbesteuer, 2; Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 146.

222

Teil 3: Berufsfahigkeit im Recht der Freien Berufe

dem Erwerb von Tugend vorbehalten bleibt. Das Studium weist lediglich Selbstzweck auf, aber nicht etwa den, die Grundlage für den Broterwerb zu schaffen lO• Damit ist der Erwerb von Bildung vor allem den wohlhabenden Adeligen vorbehalten, die es sich leisten können, einer Tatigkeit nachzugehen, die nicht der Schaffung einer Lebensgrundlage dient. In der Neuzeit werden die "artes liberales" in den "Artistenfakultäten" der sich entwickelnden Universitäten Europas als Vorbereitung für die Studien an den "höheren Fakultäten" gelehrt, welche Kenntnisse in der Theologie, der Jurisprudenz und der Medizin ll vermitteln. Diese drei Berufe stellen wohl die Grundformen des Freien Berufs dar. Gerade die universelle Bildung des Geistes und die Art, wie das Wissen erworben wird, führen gegenüber dem entstehenden Zunft- und Gildensystem der Handwerker zu einer auch nach außen hin sichtbaren Separation. Wahrend den körperlich tätigen Menschen die Berufsausübung nur möglich ist, wenn sie Mitglieder einer berufsständischen Vereinigung werden, zeichnet es gerade die geistigen Berufe aus, daß sie zunftfrei ausgeübt werden 12 • Im Laufe der Zeit gibt es immer stärker werdende Bestrebungen, die Freien Berufe, namentlich die Juristen und Ärzte, unter staatliche Kontrolle zu bringen, sie gleichsam zu "verbeamten". Beide Berufsgruppen erfahren über die Jahrhunderte hinweg wechselvolle Stadien ihrer gesellschaftlichen Anerkennung, was Mitte des 18. Jahrhunderts\3 zu erheblichen Restriktionen führt. So wird sogar der Versuch unternommen, den Beruf des Rechtsanwaltes gänzlich abzuschaffen. Die Liberalisierung des europäischen Staats- und Gesellschaftssystems kehrt diesen Prozeß dann in sein Gegenteil um. Die Ideen der französischen Revolution bringen Deutschland nicht nur die Gewerbefreiheit. Auch die zwischenzeitlich restringierten Freien Berufe fordern, und erlangen, unter Berufung auf die liberalen Ideen die Freiheit vor staatlichem Zwang. Treffend beschreibt ein von Weij3ler 14 wiedergegebenes Zitat eines Juristen den damaligen, durchaus eigennützigen Zeitgeist: "Der Kampf für die Gewerbefreiheit ( ... ) ist anderweitig ausgefochten worden; eignen wir uns einfach den Sieg an."

10

146.

Feuchtwanger, Die freien Berufe, 21; Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe,

11 Jastrow, Freie Berufe und Gewerbesteuer, 3; Hermann, Die Freien Berufe, 39; Hummes, Die rechtliche Sonderstellung der freien Berufe, 31 f. 12 Vgl. Jastrow, Freie Berufe und Gewerbesteuer, 5: Der akademische Grad einer Hochschule eröffnet dem Absolventen das Recht, überall ohne weiteres Erfordernis zu lehren, ius ubique docendi. 13 Eine eingehende Darstellung der Entwicklung der klassischen Freien Berufe im Mittelalter findet sich bei Hummes, Die rechtliche Sonderstellung der freien Berufe, 34 ff.; Hermann, Die Freien Berufe, 51 ff.; Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 203 ff. 14 Weißler, Geschichte der Rechtsanwaltschaft, 574.

A. Die Entstehung "des" Freien Berufs

223

Das führt freilich nicht, ebenso wie bei den gewerblichen Tlitigkeiten, zu einer generellen Freiheit vor hoheitlichen Eingriffen, aber zumindest zu einer innerhalb des Standes bewirkten Selbstorganisation des Berufs l5 . Die herausgehobene Stellung der Freien Berufe ist bis heute erhalten geblieben l6 , die Gerichte greifen bei der Erfassung des Phänomens "Freier Beruf' immer wieder auf die Urspriinge zuriick 17 . Freie Berufe sind einer stetigen Entwicklung hinsichtlich bereits bestehender, aber auch hinsichtlich der Schaffung neuer Berufsbilder unterworfen l8 , die sich aber letztlich immer auf geschichtliche Vorbilder zuriickführen lassen müssen 19: ,,( ... ) auf Grund der kulturgeschichtlichen Entwicklung [können] nur solche Yatigkeiten den freien Berufen zugezählt werden ( ... ), die in ihrer letzten Wurzel auf Geistesdisziplinen zurückgehen, die wie die reinen Wissenschaften, Religion und Kunst, um ihrer selbst willen, ohne Rücksicht auf die wirtschaftliche Auswirkung ihrer Ergebnisse betrieben werden können. Den freien Berufen können jedenfalls solche Berufe nicht zugezählt werden, die sich ausschließlich aus den Bedürfnissen des wirtschaftlichen Lebens heraus entwikkelt haben und deren Ergebnisse kein wissenschaftliches Interesse erregen können, das über die unmittelbaren praktischen Interessen der Wirtschaftszweige hinausgeht, der diese Berufe dienen ( ... )".

11. Die Entwicklung des Berufsstandes des Rechtsanwalts

Seinen Ursprung findet der Rechtsanwaltsberuf in den friihmittelalterlichen Ehrenämtern 20 der Rechtweiser und Vorsprecher21 . Ab dem 13. Jahrhundert führt die Rezeption zu einer Zwei spaltung des Rechts in Deutschland. An den Universitäten wird kanonisches und römisches Recht gelehrt. Letzteres verdrängt in zunehmendem Maß die gemeindeutschen Kodizes, etwa den "Deutschenspiegel", Nachfolger des "Sachsenspiegels", den "Schwabenspiegel" und den "Frankenspiegel", als Grundlage der Rechtsprechung 22 . Die universitär ausgebildeten Voll15 Feuchtwanger, Die freien Berufe, 43: "Der Stand ist der eigentliche Träger der Standespolitik." 16 Feuchtwanger, Die freien Berufe, 37: ,,( ... ) die freien Berufe sind aristokratische Berufe." 17 Vgl. nur BVerfGE 10,354 ff., 364, dazu Teil 3 B. 2. 18 Feuchtwanger, Die freien Berufe, 28. 19 RFHE 21, 245 ff., 246; vgl. auch Bayer, DZWir 1993, 217 f., 218: "Jeder Blick in die Geschichte schärft ein wenig den Blick für die Zukunft." 20 Dazu Frh. v. Schwerin, Die Anwaltschaft im deutschen Recht, 462. 21 Einzelheiten bei Kneer, Der Rechtsanwalt, 20 f.; Weißler, Geschichte der Rechtsanwaltschaft, 3 und 53.; Frh. v. Schwerin I Thieme, Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte, 32; auch Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 139 Fn. 11. 22 Planitzl Eckardt, Deutsche Rechtsgeschichte, 137 ff.; Schröderl Frh. v. Künßberg, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, 719 ff.; Frh. v. SchwerinlThieme, Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte, 253 f.

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

juristen verdrängen die juristisch ungebildeten Honoratioren aus dem Richteramt und übernehmen zunehmend die Rechtsvertretung der Parteien 23 • Dabei kommt es zu einer Teilung der Aufgaben. Die Tätigkeit der Advokatoren erschöpft24 sich in der Anfertigung der Schriftsätze, während es den Prokuratoren obliegt, die Parteien in der mündlichen Verhandlung zu vertreten und den Prozeß zu betreiben 25 . Die akademische Ausbildung wird für die Vertreter der Parteien bestimmend. Die Advokatoren und die Prokuratoren bei den Obergerichten, namentlich beim Reichskammergericht, müssen über einen universitären Abschluß verfügen. Nur die Prokuratoren bei der Eingangsinstanz sind durch die Praxis geschulte Laien 26 . Bis zur Mitte des 18. Jahrhunderts verschmelzen die Berufsbilder des Advokaten und des Prokurators zu dem des Rechtsanwalts 27 . Mit steigender Zahl, aber auch aufgrund des zunehmenden Verlustes an fachlicher Qualifikation und verbreiteter Korruption28 , verliert die Anwaltschaft an Ansehen. Das führt vor allem in Preußen seit der Inthronisierung Friedrich Wilhelms I. 1713 zu der Tendenz, den Berufsstand einer staatlichen Kontrolle unterstellen zu wollen. Mit der "Allgemeinen Ordnung, die Verbesserung des Justizwesens betreffend,,29 verbietet der König die Anfertigung von juristischen Schriftsätzen für den nicht bei einem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt. Gleichzeitig wird die Zahl der Zulassungen begrenzt und neben Studium und Examen von der Zahlung eines Betrages zur Rekrutenkasse abhängig gemachen. Zudem befiehlt der König den Rechtsanwälten, "ein Mäntelchen bis an die Knie,,3! sowohl vor Gericht als auch 23 Hartstang, Der deutsche Rechtsanwalt, 16 f.; Weißler, Geschichte der Rechtsanwaltschaft, 117. 24 Ein Advokat war für den Prozeß, im Gegensatz zum Prokurator nicht vorgeschrieben, vgl. Weißler, Geschichte der Rechtsanwaltschaft, 123 f.; R. Schneider, Der Rechtsanwalt, 34. 25 Weißler, Geschichte der Rechtsanwaltschaft, 117; Frh. v. Schwerin, Die Anwaltschaft im deutschen Recht, 463; Döhring, Geschichte der dt. Rechtspflege, 120. 26 Weißler, Geschichte der Rechtsanwaltschaft, 117 f.; Frh. v. Schwerin, Die Anwaltschaft im deutschen Recht, 464; Döhring, Geschichte der dt. Rechtspflege, 120; Kneer, Der Rechtsanwalt,29. 27 Kneer; Der Rechtsanwalt, 44; der Begriff des "Rechtsanwalts" taucht zu Beginn des 19. Jahrhunderts erstmalig in der bayerischen Gerichtsordnung von 1804 und im Land Preußen in der Gerichtsordnung von 1849 auf. Es verschwinden allerdings nur die getrennten Tlitigkeitsbilder, die Begriffe Advokat und Prokurator bleiben immer noch geläufig, vgl. Frh. v. Schwerin, Die Anwaltschaft im deutschen Recht, 465; Kneer; Der Rechtsanwalt, 41 ff.; R. Schneider; Der Rechtsanwalt, 36. Das britische Recht kennt auch heute noch den Dualismus zwischen dem "solicitor", vergleichbar mit dem Prokurator, und dem "barrister", vergleichbar mit dem Advokaten, vgl. dazu Kneer; Der Rechtsanwalt, 29 f.; Döhring, Geschichte der dt. Rechtspflege, 123, und sehr detailliert Williams / Sutton, Die Rechtsanwaltschaft in England, 52 ff. 28 Hermann, Die freien Berufe, 52. 29 Vom 21. 6.1713, Mylius, CCM Teil 11, I, Sp. 517 ff., 547 f. 30 Verordnung vom 16.9. 1723, Mylius, CCM Teil 11, I, Sp. 735 ff. 31 Weißler; Geschichte der Rechtsanwaltschaft, 3lO; Kneer; Der Rechtsanwalt, 41.

A. Die Entstehung "des" Freien Berufs

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als private Kleidung zu tragen und führt auf diese Art den Robenzwang ein. Der Sohn des "Soldatenkönigs", Friedrich 11., setzt diese Tendenz der Verstaatlichung des Sachwalterberufs, obwohl sich im übrigen wenig am Beispiel des Vaters orientierend, fort. Im Jahr 1742 und nochmals 1745 weist er, allerdings ergebnislos, seinen Justizminister Cocceji an, dariiber nachzudenken, ob nicht ein staatliches Besoldungssystem die Honorierung der Rechtsanwälte durch ihre Mandanten ersetzen könnte 32 . Der spätere Großkanzler v. Carmer schlägt bereits 1750 vor, die freie Rechtsanwaltschaft gänzlich abzuschaffen, was durch den Corpus luris Fridericianum 1781 für kurze Zeit auch in die Tat umgesetzt wird. Bereits im September 1783 sieht sich v. Carmer durch zunehmende Beschwerden der Bürger veranlaßt, den Parteien zu erlauben, "bloß zu ihrer Beruhigung" in allen Fällen auch einen "Justizkommissar" zum Termin mitzubringen. Diese Erlaubnis wird durch die "Allgemeine Gerichtsordnung für die preußischen Staaten" vom 6. 7. 1793, die eine Überarbeitung des Corpus luris Fridericianum ist, legalisiert33 . Die "Justizkommissare", eine andere Bezeichnung für die Rechtsanwälte, waren zuvor vor allem mit den Aufgaben des Notariats betraut worden. Durch die Zulassung der Anwälte zur Prozeßvertretung der Parteien verbinden sich die Aufgaben des Rechtsanwalts und des Notars 34 . Die Justizkommissare werden durch die vertretene Partei auf der Grundlage einer Gebührenordnung entlohnt. Die Ernennung der Kommissare und ihre Entlassung erfolgt bedarfsabhängig durch die Justizverwaltung. Ihnen wird von dieser Stelle auch ein Wohnsitz zugewiesen 35 . Das Aufsichtsrecht über sie üben die Obergerichte aus, und sie müssen in einem Amtseid Treue und Gehorsam gegenüber dem König schwören36 • Damit gehören die Justizkommissare zwar nicht mehr unmittelbar als Beamte der Staatsgewalt an. Sie sind aber gleichwohl weiterhin dem König und nicht ausschließlich dem Recht verpflichtet und auch die disziplinarische Aufsicht erfolgt von Staats wegen. Eine wirklich freie Advokatur bringt also auch die Allgemeine Gerichtsordnung nicht mit sich. Deren Regelungen bleiben in Kraft, bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts die erste einheitliche, durch Reichsgesetz geschaffene Rechtsanwaltsordnung in Kraft tritt.

32 Frh. v. Schwerin, Die Anwaltschaft im deutschen Recht, 465; Weißler; Geschichte der Rechtsanwaltschaft, 327 f.; R. Schneider; Der Rechtsanwalt, 36. 33 Weißler, Geschichte der Rechtsanwaltschaft, 357 f.; Hartstang, Der deutsche Rechtsanwalt, 18. 34 Frh. v. Schwerin, Die Anwaltschaft im deutschen Recht, 467; Weißler; Geschichte der Rechtsanwaltschaft, 357; Kneer, Der Rechtsanwalt, 42; Döhring, Geschichte der dt. Rechtspflege, 153. 35 Weißler; Geschichte der Rechtsanwaltschaft, 360 ff.; Kneer, Der Rechtsanwalt, 42; Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 115 f.; Hermann, Die freien Berufe, 54. 36 Holly, Geschichte der Ehrengerichtsbarkeit der deutschen Rechtsanwälte, 83; Weißler; Geschichte der Rechtsanwaltschaft, 362.

15 Kirchesch

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

Die Rechtsentwicklung von der Allgemeinen Gerichtsordnung zur Rechtsanwaltsordnung ist geprägt durch die liberalen Ideen des Vormärz 37 • In dem Bestreben, sich vor allem von der richterlichen Aufsicht zu befreien, gründen die Rechtsanwälte eigene, mit Disziplinarbefugnissen ausgestattete Anwaltsvereine, die Vorgänger der Rechtsanwaltskammern 38 . v. Gneist, der wohl wichtigste Vorkämpfer für die Befreiung der Rechtsanwaltschaft aus staatlicher Bevormundung39, fordert in seiner berühmt gewordenen Schrift "Freie Advokatur. Die erste Forderung aller Justizrejorm in Preußen" die Freiheit der Advokatur für jeden, der über eine entsprechende Ausbildung verfügt40 . Der Staat solle sich nach seinen Vorstellungen lediglich die Aufgabe vorbehalten, die Selbstverwaltung der Rechtsanwälte zu normieren 41 • Die vier Eckpfeiler der freien Advokatur sind nach seinen Vorstellungen: Freiheit vor staatlichen Einflüssen bei der Berufszulassung, Freiheit vor einer beamtenähnlichen Stellung, Freiheit vor staatlicher, auch richterlicher Disziplinarkontrolle und Freiheit vor gerichtlicher Kontrolle der Honorare 42 • Diese Ideen werden durch die am 1. 7. 187843 verabschiedete Rechtsanwaltsordnung in ein reichseinheitlich geltendes Gesetz aufgenommen. § 4 S. 1 RAG 1878 manifestiert die Freiheit der Advokatur, indem er jedermann einen unbedingten Rechtsanspruch auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft verleiht, der "die zum Richteramte befähigende Prüfung bestanden hat". Damit sind die Rechtsanwälte aus ihrer Stellung als Staatsdiener befreit. Diese Freiheit bleibt bis zum ersten Drittel des 20. Jahrhunderts unangetastet. Erst als die nationalsozialistische Gewaltherrschaft beginnt, nimmt der Staat erneut Einfluß auf die Advokatur44 • Schon am 4. 12. 1932 ist es aber zunächst der Vorstand des am 25. 8. 1871 gegründeten DAV selbst, der das Ende der freien Advokatur einläutet. Wohl vornehmlich aus ökonomischen Beweggründen45 nimmt die 37 Stranz, DJZ 1901, 357 ff., 358: "Acht Jahre nach der Aufrichtung des Reichs erhielt der deutsche Rechtsanwalt seine Geburtsurkunde in der Rechtsanwaltsordnung vom 1. Juli 1878. Geboren aber ist der deutsche Anwalt schon friiher mit den Einheitsbestrebungen der dreißiger Jahre, mit den Kämpfen des Jahres 1848." 38 Weißler, Geschichte der Rechtsanwaltschaft, 503; Taupitz, Standesordnungen der freien Berufe, 125; Huffmann, Kampf um freie Advokatur, 30 ff. 39 Hartstang, Der deutsche Rechtsanwalt, 21; Kleinheyer/ Schröder, Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten, 102 ff. 40 v. Gneist, Freie Advokatur. Die erste Forderung aller Justizreform in Preußen, passim. 41 v. Gneist, Freie Advokatur. Die erste Forderung aller Justizreform in Preußen, 52. 42 v. Gneist, Freie Advokatur. Die erste Forderung aller Justizreform in Preußen, 77. 43 RGBI., 177; die Vorgeschichte schildern Weißler, Geschichte der Rechtsanwaltschaft, 572 ff., Kneer, Der Rechtsanwalt, 46 f. und Ostler, Die deutschen Rechtsanwälte, 14 ff. 44 Einen sehr detaillierten Überblick über die Rechtsentwicklung - genannt sei bspw. die lange umstrittene Simultanzulassung der Rechtsanwälte bei Amts- und Landgerichten - bietet Ostler, Die deutschen Rechtsanwälte, 26 ff. 45 Magnus, Deutsches Reich, 15: "Der Divisor [Zahl der Anwälte] steigt rapide, der Dividendus [Zahl der Mandate] fällt."; Ostler; Die deutschen Rechtsanwälte, 208: ,,( ... ) es gab zu Beginn des Jahres 1932 schon etwa 6000 Anwälte, deren Gesamteinkommen eine aus-

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Abgeordnetenversamm1ung mit überwältigender Mehrheit einen Antrag auf sofortige Zulassungssperre zur Rechtsanwaltschaft an46 . Das Reichjustizministerium wird am 8. 2. 1933, gerade neun Tage nach der Machtergreifung, von diesem Anliegen der Anwaltschaft unterrichtet und aufgefordert, im Wege einer Notverordnung die wesentlichen Schritte einzuleiten47 . Die Rechtsanwaltschaft hat sich damit ohne nationalsozialistischen Zwang selbst gleichgeschaltet oder, wie Hartstanl 8 treffend formuliert, das Rückgrat der freien Advokatur selbst gebrochen. Somit ließ es die Rechtsanwaltschaft ohne jeden Widerstand49 zu, daß der Begriff der "Freien Advokatur" ad absurdum geführt wurde und die deutsche Rechtswissenschaft einer großen Anzahl namhafter Juristen beraubt wurde5o• Die Obrigkeitshörigkeit wird am Beispiel des Rechtsanwalts Fiedler deutlich, der bereits 1933 schreibt51 : "Die neue Zeit hat mit aller Wucht den Gedanken des organischen Zusammenhangs der Gesamtnation zum Ausdruck gebracht. Die Rechtslage muß sich danach richten."

Es gibt daneben aber auch Stimmen, die an das Gewissen des Rechtsanwalts appellieren 52 : "Für mein Empfinden gehört es zu den vornehmsten Pflichten des deutschen Anwaltes wie des Richters, hinsichtlich der leider seltenen, aber für die innere Gesundheit einer Volksgemeinschaft so unerhört wichtigen Eigenschaft der Zivilcourage ein Vorbild zu sein."

Die Aufgabe des Rechtsanwalts ist nicht mehr die Partei vertretung, sondern vielmehr die Rechtsvertretung, zu verstehen im Sinne von Staatsvertretung53 . Damit ist eine Verteidigung gegen den Staat nicht mehr denkbar54 . reichende Lebensführung nicht mehr gestattete ( ... )."; vgl. auch Reifner, ZGR 1983, 13 ff., 19: Die Einkommensfrage war eine der entscheidenden Hebel zur Selbstentmachtung der Anwaltschaft. 46 Hartstang, Der deutsche Rechtsanwalt, 30: 127 gegen 19 Stimmen! 47 Dittenberger, AnwBl. 1933,51 ff., 52. 48 Hartstang, Der deutsche Rechtsanwalt, 30. 49 Geradezu zynisch muten die Ausführungen Fiedler's, Der Rechtsanwalt im Dritten Reich, 58 an: "Wohl denen (unter den Bürgern des Staates), denen ihr Beruf gebietet, neben dem Bürger auch Kämpfer zu sein, wie uns Rechtsanwälten. Kämpfer wollen wir sein für den Volksgenossen, dessen Rechtsgefühl verletzt ist und der die Tatkraft hat, den Angriff gegen sein Recht zurückzuweisen." 50 Vgl. Hein, JW 1938,446,446: "Die freie Advokatur der liberalen Ära ist beseitigt. Der auf dem Bedürfnisgedanken beruhende und insofern elastische numerus c1ausus bedingt eine Auslese der Anwärter ( ... )." An die herausragende Bedeutung für die Jurisprudenz vieler deutscher Juristen jüdischen Glaubens erinnert Hartstang, Der deutsche Rechtsanwalt, 39 ff. 51 Fiedler, Der Rechtsanwalt im Dritten Reich, 56. 52 H. Ehlers, Über den Sinn des Anwaltsberufes, 14 (Hervorhebung im Original). 53 R. Schneider, Der Rechtsanwalt, 42; Hanssen, DR 1944, 353 ff., 355: "Es folgt weiter aus dieser Funktion als Organ der Rechtspflege, daß die rein öffentlich-rechtlichen Bindungen, die aus dieser Stellung resultieren, wie das im nationalsozialistischen Staat se1bstver15*

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

Der Neubeginn nach 1945 ist zunächst durch die Militärgerichtsbarkeit der Alliierten geprägt, die durch die örtlichen Kommandanten nur wenige zugelassene Rechtsanwälte als Verteidiger anerkennt55 . Mit dem Aufbau der jungen Republik wird auch die Rechtsanwaltschaft neu organisiert. Bereits 1950 wird der Entwurf einer Rechtsanwaltsordnung vorgelegt, der die Idee der freien Advokatur wieder belebt56 . Die BRAO wird dann aber erst neun Jahre später, am 1. 8. 195957 verabschiedet. Bis auf den heutigen Tag im Kern unverändert, stellt sie in § 1 fest, daß der Rechtsanwalt ein unabhängiges Organ der Rechtspflege 58 und sein Beruf gemäß § 2 Abs. 1 BRAO ein freier59 ist. Heins 60 kommentiert: "Im Herrschaftsbereiche der BRAO darf der Rechtsanwalt sich frei und unabhängig nennen und auch fühlen."

Die Freiheit der Advokatur wird durch den wiedereingeführten Zulassungsanspruch reinstitutionalisiert, welcher ausschließlich die Befähigung voraussetzt, das Richteramt ausüben zu können. Die Disziplinaraufsicht unterliegt standesrechtlichen Institutionen, ebenso wie die Selbstverwaltung. Jede staatliche Einflußnahme auf die Art der Berufsausübung ist ausgeschlossen. Die besondere Rechtsstellung des Anwaltberufs wird dadurch hervorgehoben, daß der Rechtsanwalt als staatstragende Säule angesehen wird61 und man meint, daß jeder Angriff auf die Freiheit der Advokatur das demokratische Rechtssystem an sich erschüttert62 . ständlich ist, die privatrechtlichen Bindungen zu den Mandanten regulierend beherrschen, dergestalt, daß privatrechtliche Bindungen, die den öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen des Anwalts zuwiderlaufen, rechtsverbindlich nicht entstehen können." 54 V gl. dazu Hartstang, Der deutsche Rechtsanwalt, 49; Ostler, Die deutschen Rechtsanwälte, 304. 55 Hartstang, Der deutsche Rechtsanwalt, 52; Ostler, Die deutschen Rechtsanwälte, 309. 56 Heins, NJW 1950,617 ff., 617. 57 BGBI. I, 565. 58 Sehr kritisch Heins, NJW 1958, 201 ff., 203 f.: "Organ der Rechtspflege kann der Rechtsanwalt niemals in einem Gemeinwesen mit rechtsstaatlichen Grundsätzen sein. Nur auf den Anwalt in einem totalitär aufgebauten Staat würde der Begriff passen."; a.A. Ostler, Die deutschen Rechtsanwälte, 348: ,,Die ausdriickliche Anerkennung als Organ der Rechtspflege ist positiv zu werten und es steckt dahinter keine Verstaatlichungsgefahr, weil die Rechtspflege mit dem unabhängigen (Hervorhebung im Original) RA genauso wie mit dem unabhängigen Richter eben nicht nur Staatsgewalt im üblichen Sinne ist, sondern zur dritten Gewalt gehört. "; ähnlich Stern, Anwaltschaft und Verfassungsstaat, 13 f. 59 Vgl. zuvor noch Kisch, Unsere Gerichte und ihre Reform, 97: Der Rechtsanwalt ist zweifellos Gewerbetreibender; Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 452: Der Beruf des Rechtsanwaltes vereinigt das Öffentliche Amt und das Privatgewerbe. 60 Heins, NJW 1959, 1345 ff., 1347. 61 Vgl. nur Friese, Die Freiheit der Advokatur in Deutschland, 33: "Insoweit tritt die freie und unabhängige Advokatur - wenn auch mit anderen Mitteln und in anderer Weise - neben das Bundesverfassungsgericht als Hüterin der Verfassung." 62 Hartstang, Der deutsche Rechtsanwalt, 59 m. w. N.; Ostler, Die deutschen Rechtsanwälte, 354 f. m. w. N.; Stern, Anwaltschaft und Verfassungsstaat, 28.

A. Die Entstehung "des" Freien Berufs

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Die Ausübung des Rechtsanwaltberufs durch eine Gesellschaft, namentlich durch eine Handelsgesellschaft, ist, abgesehen von den jüngsten Neuerungen, zu keinem Zeitpunkt im Gesetz vorgesehen oder in der Praxis nachzuweisen63 . Die RRAO 1878 spricht hinsichtlich ihres persönlichen Anwendungsbereichs immer nur "von dem Rechtsanwalt". Die Möglichkeit, den Beruf mit anderen Rechtsanwälten zusammen auszuüben, sieht die RRAO 1878 nicht ausdrücklich vor. Erst mit Inkrafttreten des BGB wird anerkannt, daß sich der Rechtsanwalt mit einem oder mehreren Rechtsanwälten zu einer Anwaltssozietät zusammenschließen kann. Diese Sozietät hat aber mit der kaufmännischen "societas" des römischen Rechts, der Vorläuferin der OHG64 , nichts gemein. Friedländer65 definiert die Anwaltssozietät als dauernde Vereinigung mehrerer Rechtsanwälte, welche die Berufsausübung der Gesellschafter im Interesse und auf Rechnung aller Sozien unter Benützung gemeinsam zu treffender Einrichtungen bezweckt. Es ist zunächst insbesondere umstritten, ob es sich bei der Rechtsanwaltssozietät überhaupt um eine Gesellschaft handelt. loser bspw., verweist darauf, daß jeder Rechtsanwalt der Sozietät den Beruf selbst ausübe und daher keine Gesellschaft vorliegen könne. Überwiegend ist man dagegen der Meinung, daß die Rechtsanwaltssozietät nach den Regeln der GbR i. S. d. §§ 705 ff. BGB gebildet wird und somit eine Gesellschaft vorliege 67 . Auch die RRAO 1936 sieht keine ausdrückliche Regelung über die Zulässigkeit einer Rechtsanwaltssozietät vor. Daß sie in Form der GbR zulässig ist, wird aber, soweit ersichtlich, nicht bestritten68 . Mit § 59a BRAO hat der Bundesgesetzgeber erst im Jahr 1993 eine berufsgesetzliche Regelung zur rechtsanwaltlichen Zusammenarbeit getroffen, ohne allerdings mehr als eine nur grobe Rahmenvorschrift zu schaffen69 . Danach dürfen sich Rechtsanwälte mit anderen Rechtsanwälten, aber auch mit weiteren assoziierungsfähigen Berufsangehörigen, etwa den Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern, zur gemeinschaftlichen Berufsausübung verbinden. Es sind die Mitglieder der Sozietät, die den Beruf ausüben, nicht aber die Sozietät selbst70 . Die Sozietät ist also eine Berufsorganisations-, keine Berufsausübungsge63 Das gilt allerdings nicht für die treuhänderische Tätigkeit: Im Jahr 1932 griindeten rheinisch-westfälische Rechtsanwälte eine AG mit Sitz in Essen, deren Geschäftsgegenstand Treuhandgeschäfte waren, Einzelheiten dazu N.N., DRiZ 1932, 89 und N.N., AnwBl. 1931, 18. Die Gesellschaft geht maßgeblich auf die Ideen Soldan's zuriick, vgl. Soldan, JW 1912, 330 ff., 331 und ders., 379 ff., 380. Die originär rechtsanwaltlichen Tätigkeiten sind dagegen nicht zum Gegenstand einer Handelsgesellschaft gemacht worden. 64 Endemann, Das dt. Handelsrecht, 329. 65 Friedländer/Friedländer, RRAO, Exkurs zu § 40 Rdn. 1. 66 lose!. JW 1912, 511 ff., 512 f.; ders., Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts 1900,413 ff., 417. 67 Friedländer/ Friedländer, RRAO, Exkurs zu § 40 Rdn. 3 m. w. N.; Noack, RRAO 1936,70. 68 Vgl. nur Noack, RRAO 1936, 144; Vollmer, RRAO, 157 f. 69 Kleine-Cosack, BRAO, zu § 59a Rdn. 4.

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

sellschaft. Das Berufsrecht ist bislang somit von dem Einzelanwalt als Idealtypus des Rechtsanwalts ausgegangen 71, obwohl in der Praxis die Rechtsanwaltssozietät fast schon die Regel ist72 . Wenn das Berufsrecht die Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts als Berufsorganisation kennt, wird später noch zu fragen sein, ob der Rechtsanwaltsberuf auch der Gesellschaft des Handelsrechts zugänglich ist.

IH. Die Entwicklung des Berufsstandes des Apothekers Neben dem Beruf des Rechtsanwalts, der unzweifelhaft dem Kreis der Freien Berufe angehört, soll anschließend mit dem Beruf des Apothekers eine Tätigkeit dargestellt werden, die sich erst aufgrund der historischen Entwicklung tendenziell zu einem Freien Berufs entwickelt hat und mittlerweile sowohl gewerbliche als auch freiberufliche Wesenszüge aufweist. Die Anfänge des Apothekenwesens werden auf das 8. Jahrhundert datiert. Sie werden in der arabischen Welt vermutet: Die erste Apotheke soll sich in Bagdad befunden haben73 . Der Begriff selbst ist griechisch-römischen Ursprungs und wird in römischer Zeit zur Bezeichnung von Wein- und anderen Warenniederlassungen verwendet. Nachdem im frühen Mittelalter ein stetig steigender Bedarf an Arzneimitteln eine entsprechende Bevorratung erforderlich macht, gehen Kaufleute dazu über, Arzneien neben anderen Waren in ihr Sortiment mit aufzunehmen. Die Warenlager werden bald als Apotheken bezeichnet und behalten diese Bezeichnung auch dann noch bei, als die Anfertigung und Bevorratung von Medikamenten ausschließlich den Pharmazeuten übertragen wird. Ursprünglich obliegt es den Ärzten, die Heilmittel, quasi als Annex zu ihrer Heilbehandlung, anzufertigen und an ihre Patienten zu veräußern. Weil sich ein Markt für Arzneien entwickelt, kommt es auch zu Mißständen. Ärzte und Arzneimittelhändler lassen sich immer wieder aus Gründen des Gewinnstrebens auf Kosten der Kranken dazu verleiten, durch die Anfertigung und den Verkauf unwirksamer oder sogar gesundheitsschädlicher Medikamente unlautere Geschäfte zu betreiben. Nach Maßgabe der Lehren der medizinischen Hochschule von Salerno erläßt Kaiser Friedrich 11. im Jahr 1240 die Medizinalartikel der "Constitutiones Regni Silicae,,74, um diese Mißstände zu beseitigen. Das Werk gilt als erste 70 BT-DS. 12/4993,33; Kleine-Cosack, BRAO, zu § 59a Rdn. 5; Henssler, NJW 1993, 2137 ff., 2138. 71 Henssler, NJW 1993, 2137 ff., 2137; zu den organisatorischen Problemen bei der Beschlußfassung in einer Sozietät vg!. Ahlers, AnwB!. 1991, 10 ff., 12. 72 Henssler / Prütting / Hartung, BRAO, zu § 59a Rdn. I. 73 H. Hoffmann, Gesetz über das Apothekenwesen, Ein!. Rdn. 1; Schiedel7TUlir / Pohl, Gesetzeskunde für Apotheker, 25. 74 Auch Liber Augustalis genannt, vg!. Schiedel7TUlir / Pohl, Gesetzeskunde für Apotheker, 27.

A. Die Entstehung "des" Freien Berufs

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Rechtsquelle für die Entstehung eines Apothekemechts und ist in seinen Grundzügen noch in den heutigen Vorschriften zum Apothekemecht enthalten. Kennzeichnend für die "Constitutiones Regni Silicae" ist die Trennung der heilkundlichen Tätigkeit der Ärzte von der eher handwerklichen 75 und gewerblichen der Anfertigung und Bevorratung der Arzneimittel. Den Ärzten obliegt die Aufsicht über die "kunstvolle" Anfertigung der Medikamente. Deren Rezepturen haben die Apotheker aus einem amtlichen Arzneibuch zu entnehmen76. Die Apotheker müssen einen Eid ablegen, ihre Zulassung wird konzessioniert und ist vom Erbringen eines Sachkundenachweises abhängig. Gemäß dem Titel 46 des dritten Buchs der Constitutiones ist es dem Arzt verboten, "eine Gesellschaft zusammen mit Apothekern zu griinden". Er darf auch keinen Apotheker "gegen einen bestimmten Anteil am Erlös einstellen77 • Vor allem wird bestimmt78 : "Derartige Apotheken sollen indessen nicht allenthalben, sondern nur in bestimmten Städten des Königreichs bestehen."

Damit wird die Zulassungspflicht des Apothekenbetriebs erstmalig reichseinheitlich geregelt. Eine wichtige Fortbildung erfährt das Apothekerrecht mit der Heidelberger Apothekerordnung von 1469, die mit dem Gebot, daß der Apotheker seine Apotheke persönlich zu leiten habe, die Residenzpflicht begriindet79 • Im 16. Jahrhundert erläßt Kaiser Karl V. die constitutio carolina criminalis, welche die Bestimmung enthält, daß ein Apotheker Gift nur dann verarbeiten und verabreichen dürfe, wenn er "in Gelübde und Eid" genommen sei. Daneben schreibt die Reichsmedizinalordnung von 1548 vor, daß die Apotheke zumindest einmal jährlich zu besichtigen ist8o . Dieser polizeirechtliche Charakter der Apothekenaufsicht wird durch die Gesetzgebung des 17. Jahrhunderts fortgesetzt, in der das Apothekemecht vom Stadtrecht in das Landesrecht überführt und die Arzneimittelversorgung zur Angelegenheit der Medizinalpolizei erklärt wird 81 . Die Ausbildung des Apothekers erfolgt auf der Grundlage einer praktischen Tätigkeit 82 . Die Berufsausübung wird neben dieser Ausbildung von der Erteilung einer staatlichen Konzession, sowohl für den Apotheker als auch für die Apotheke, abhängig gemacht. Der "Zweyter Theil. Achter Titel. Sechster Abschnitt" des ALR handelt "Von Apothekern.". Dort finden sich folgende Vorschriften: Breyer, Gesetz über das Apothekenwesen, 55, nennt es "kunsthandwerklich". Breyer, Gesetz über das Apothekenwesen, 54; Schiedermair I Pohl, Gesetzeskunde für Apotheker, 28; H. Hoffmann, Gesetz über das Apothekenwesen, Ein!. Rdn. 4. 77 Schiedermairl Pohl, Gesetzeskunde für Apotheker, 28. 78 Schiedermairl Pohl, Gesetzeskunde für Apotheker, 28. 79 Schiedermairl Pohl, Gesetzeskunde für Apotheker, 31. 80 Schiedermairl Pohl, Gesetzeskunde für Apotheker, 31. 81 Schiedermairl Pohl, Gesetzeskunde für Apotheker, 31. 82 Breyer; Gesetz über das Apothekenwesen, 59. 75

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

§. 462. Das Recht, zur Anlegung neuer Apotheken Erlaubniß zu geben, kommt allein dem Staate zu. §. 463. Dergleichen neue Concessionen sind nach den Vorschriften von Privillegien zu beurtheilen. §. 464. Die Apotheker sind der unmittelbaren Auffsicht des Staates, und den von ihm angeordneten Medicinalbehörden unterworfen. §. 465. Nur diejenigen, welche die Apothekerkunst ordentlich erlernt haben; zu deren Ausübung nach angestellter Prüfung, von der Medicinalbehörde tüchtig befunden; und zur Wahrnehmung ihrer Obliegenheiten durch diese Behörde verpflichtet worden, sind fähig, einer Apotheke vorzustehen.

Danach gilt in Preußen, daß der Apothekenbetrieb nur aufgrund einer öffentlichrechtlichen Erlaubnis gestattet ist, die als Privileg gegenüber dem Inhaber der Konzession ein besonderes Rechtsverhältnis zwischen dem Staat und dem Bürger schafft. Die Apotheke ist deswegen teilweise auch als eine Art öffentliche Anstalt betrachtet worden 83 . Die Apothekenprivilegien sind gemäß §§ 63 ff. Einleitung ALR veräußerlich und vererblich oder auch als dingliches Recht Bestandteil des Apothekengrundstücks84. Daneben bestimmen die §§ 473 f. Teil 2, Achter Titel ALR, daß die von den Apothekern geführten Bücher hinsichtlich der Rechtswirkung den kaufmännischen Handlungsbüchern gleichgestellt sind und daß die Apotheker hinsichtlich des Wechselverkehrs die Rechte der Kaufleute genießen. Der Apotheker führt seinen Gewerbebetrieb also als Kaufmann, dessen Geschäfte unter staatlicher Kontrolle liegen85 . Nach Erlaß des Gewerbesteueredikts vom 2. 11. 1810 werden in Preußen keine Privilegien, sondern nur noch Konzessionen verliehen, im Falle der Apotheken aufgrund der Verordnung vom 24. 10. 1811 86 nur noch Personalkonzessionen87 . Im Unterschied zu den Privilegien ist die Apothekenkonzession nicht übertragbar, sondern an die Person des Inhabers gebunden88 . Die Apothekenkonzession ist gewerberechtlicher Natur89 , das stellt § 29 GewO 1869 unter der Überschrift ,,2. Gewerbetreibende, welche einer besonderen Genehmigung bedürfen" ausdriicklich Welcker, Staats-Lexikon, Art. "Apotheken", 617 ff., 618. Lewinsky, Die Apothekenbetriebsrechte in Preußen, 11; Junkers, Die Stellvertretung im Apothekenbetriebe in Preußen, 9 f. 85 Jolly, Wörterbuch des Deutschen Verwaltungsrechts, Art. "Apotheken", 58 ff., 60. 86 GS,359. 87 Lewinsky, Die Apothekenbetriebsrechte in Preußen, 24; Junkers, Die Stellvertretung im Apothekenbetriebe in Preußen, 10. 88 PreußOVGE (i. Sts.) 6, 100 ff., 103; Deichmann, Preußische Apothekenbesitzverhältnisse, 76. 89 Lewinsky, Die Apothekenbetriebsrechte in Preußen, 34 f.; Junkers, Die Stellvertretung im Apothekenbetriebe in Preußen, 13; Deichmann, Preußische Apothekenbesitzverhältnisse, 71; G. Meyer, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechtes, 203. 83

84

A. Die Entstehung "des" Freien Berufs

233

fest 90 . Die Betriebseröffnung ist gemäß § 14 GewO 1869 anzuzeigen. Auch der Verkauf der Arzneimittel ist hinsichtlich des Preises insoweit gemäß §§ 6, 80 GewO 1869 gewerberechtlich geregelt, als verordnete Obergrenzen zwingend zu beachten sind. Lediglich die Unterschreitung dieser Preisgrenzen ist frei vereinbar. Aufgrund der zunehmenden Erkenntnisse über naturwissenschaftliche Zusammenhänge ausgangs des 19. Jahrhunderts setzt sich dann die Forderung durch, die Ausübung des Apothekerberufs von einem pharmazeutischen Hochschulstudium abhängig zu machen 91 . Gerade die höhere Ausbildung und die Zugehörigkeit des Apothekers zu den "Heilberufen" zeichne den Apothekerberuf als Freien Beruf aus 92 • Um mit H. Hojjmann 93 zu sprechen: Der Apotheker streift durch die wissenschaftliche Ausbildung seinen handwerklichen Charakter ab und nimmt die ihm eigenen Züge des Freien Berufs an, ohne jedoch seinen gewerblichen Charakter einzubüßen94 . Das heutige Recht des Apothekenwesens95 umfaßt sechs berufsrechtliche Regelungsmaterien. Es sind dies das ApothG96 , das die Voraussetzungen für die Errichtung und den Betrieb von Apotheken regelt. Zum Recht des Apothekenwesens gehört weiterhin die Apothekenbetriebsordnung 97 , die ebenfalls den Betrieb sowie die Einrichtung einer Apotheke behandelt. Darüber hinaus sind die Bundesapotheker-Ordnung 98 sowie die Approbationsordnung99 für Apotheker zu nennen, die die Berufszulassung erfassen. Zudem regeln die Kammergesetze 100 der Bundesländer die Art und Weise der Berufsausübung und schließlich das Arzneimitteigesetz lO1 die Zubereitung und die Abgabe der Medikamente. Der Betrieb einer Apotheke knüpft daneben an das Gewerberecht an. Der Betriebsbeginn ist, ebenso wie die Einstellung, gegenüber der Gewerbeaufsichtsbehörde gemäß § 14 GewO anzeigepflichtig 102. 90 Die Vorschrift wird erst durch das Gesetz vom 5.2. 1960, BGBL I, 61 aus der Gewerbeordnung gestrichen. 91 Breyer, Gesetz über das Apothekenwesen, 59. 92 BVerfGE 5, 25 ff., 29 f.; BVerwGE 4,51 ff., 52; 167 ff., 169; a.A. noch Landmann/ Rohmer, GewO (10. Aufl. 1952), zu § 29 Anm. 3. 93 H. Hoffmann, Gesetz über das Apothekenwesen, Einl. Rdn. 5. 94 Ebenso Vieten, Die Rechtsstellung des Apothekers im Spannungsfeld zwischen freiern und gewerblichem Beruf, 54 ff. 9S Zur Gesetzgebung in den Ländern bis 1945 vgl. BVerfGE 5, 25 ff., 31 ff.; Schiedermair/ Pohl, Gesetzeskunde für Apotheker, 32. 96 Gesetz über das Apothekenwesen i.d.F. der Bekanntmachung vorn 15. 10. 1980, BGBL I, 1993. 97 Ld.F. der Bekanntmachung vorn 26.9. 1995, BGBL I, 1195. 98 Ld.F. der Bekanntmachung vorn 19. 7.1989, BGBL 1,1478,1842. 99 Vorn 19. 7. 1989, BGBL I, 1489. 100 Z. B. HeilberG NRW vorn 27. 4. 1994, GV NW, 204; HeilbKG Bad.-Württ. vorn 16. 3. 1995, Gbl., 314. 101 Vorn 24.8.1976, BGBL I, 2445.

234

Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

Der Apotheker bewegt sich somit in einem Spannungsfeld zwischen Gewerberecht und freiberuflichem Standesrecht 103 . Einerseits macht die persönliche Herstellung von Arzneien nur noch einen kleinen Teil der Tätigkeit des Apothekers aus, es überwiegt der Verkauf industriell gefertigter Medikamente 104 . Das Geschäft des Apothekers ist also überwiegend kaufmännisch geprägt 105 . Andererseits übt der Apotheker weiterhin eine wichtige Kontrollfunktion aus, und zwar sowohl hinsichtlich der von ihm zwar nicht hergestellten, aber vertriebenen Medikamente 106 sowie hinsichtlich der Zusammensetzung ärztlich verordneter Präparate 107 . Er ist durch sein Fachwissen das Bindeglied in dem Verhältnis Arzt-Patient, da er umfänglichen Rat über eine bestimmte Medikation erteilen kann 108 . Das BVerfG 109 meint, nicht zuletzt wegen der persönlichen Beziehung des Apothekers zu seinem Kunden, daß die Apotheken in erster Linie Einrichtungen des öffentlichen Gesundheitswesens und nur in zweiter Linie Gewerbebetriebe sind. Der Apotheker übe einen gewerblichen Freien Beruf aus l1O • Seit dem Assoziierungsverbot des Titels 46 des dritten Buchs der "Constitutiones Regni Silicae" bis zum Beginn des 20. Jahrhunderts ist die Frage der Berufsausübung durch eine Gesellschaft kein Gegenstand einer berufsrechtlichen Regelung. Damit ist das Gesetz immer vom Einzelunternehmer als Idealtypus des Apothekers ausgegangen. Die Möglichkeit der Gründung einer "Gesellschaftsapotheke", auf die noch eingegangen werden wird, wird erst durch § 8 ApothG Gegenstand einer bundeseinheitlichen Gesetzgebung. Zusammenfassend lassen die Beispiele des Rechtsanwalts und des Apothekers erahnen, daß das Erfordernis einer höheren Ausbildung ein bestimmendes Merkmal des Freien Berufs ist: Der Freie Beruf der Rechtsvertretung ist von Anfang an den universitär ausgebildeten Juristen vorbehalten gewesen, die Versorgung der 102 Einhellige Ansicht, vgl. nur Landmann! Rahmer! Marcks, GewO, zu § 14 Rdn. 27 m.w.N. 103 Vgl. dazu die Arbeit von Vieten, Die Rechtsstellung des Apothekers im Spannungsfeld zwischen freiem und gewerblichem Beruf, passim; auch: Fleischmann, Die freien Berufe im Rechtsstaat, 95: Der Apotheker übt einen gewerblichen Beruf mit freiberuflichem Einschlag aus; dagegen H. Haffmann, Gesetz über das Apothekenwesen, zu § 1 Rdn. 121: Der Apotheker betreibt einen Freien Beruf. 104 Vgl. bereits Bericht der XI. Kommission zur Vorberathung des Entwurfs eines Gewerbesteuergesetzes, Anlagen zu den stenographischen Berichten über die Verhandlungen des Hauses der Abgeordneten, 3. Session 17. Legislaturperiode 1890!91, Zweiter Band, Nr. 70, 1182 ff., 1185: Der Apotheker betreibt vorzugsweise Handel; viele der von ihm vertriebenen Artikel werden gar nicht von ihm hergestellt, sondern gehen nur durch seinen Laden. 105 Vgl. BGHZ 75,214 ff., 215; 8, 157 ff., 164 f.; Hummes, Die rechtliche Sonderstellung der freien Berufe, 23; Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 333 m. w. N. 106 Vgl. § 12 ApothBetrO i.V.m. § 4 Abs. 1 AMG. 107 § 7 ff. ApothBetrO; vgl. auch BVerfGE 9, 73 ff., 80. 108 Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 90. 109 BVerfGE 75, 166 ff., 181. 110 BVerfGE 5, 25 ff., 30.

B. Die Freiberuflerfähigkeit des Menschen

235

Bevölkerung mit Arzneimitteln hat erst dann freiberufliche Züge erhalten, als den Berufsausübenden das pharmazeutische Hochschulstudium vorgeschrieben wurde. Gegen die jeweilige Eigenschaft eines Freien Berufs spricht auch nicht, daß die Berufsausübung von einer staatlichen Genehmigung abhängig ist. Staatsaufsicht ist sowohl im Freien Beruf als auch im Gewerbe denkbar. Die Beispiele des Rechtsanwalts und des Apothekers zeigen zudem, daß der Idealtypus des Freiberuflers oder des freiberuflich geprägten Gewerbetreibenden der Mensch als Einzeluntemehmer ist. Daher ist nachfolgend von diesem Idealtypus auszugehen, wenn weitere, die Rechtsnatur des Freien Berufs bestimmende Merkmale und die Abgrenzung des Freien Berufs zum Gewerbe herausgearbeitet werden sollen.

B. Die Freiberuflerrähigkeit des Menschen Eine gesetzliche Definition des Freien Berufs ist jüngst in § 1 Abs. 2 S. I PartGG aufgenommen worden. Dort heißt es, daß die Freien Berufe im allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt haben. Der Gesetzgeber hat mit der Beschreibung dieser Typen des Freien Berufs eine offene Definition gewählt, und er nennt als entscheidendes Charakteristikum für die Einordnung einer Tätigkeit als freiberuflich die Zugehörigkeit zu bestimmten Berufsgruppen, die nach der Verkehrsanschauung als freiberuflich verstanden werden 111. Damit ist zunächst zu fragen, welche Tätigkeitsmerkmale als "typisch" freiberuflich gelten, um zu entscheiden, ob eine Tätigkeit freiberuflicher oder gewerblicher Natur ist. I. Die Wesensmerkmale der Freien Berufe in der Literatur und ihre Abgrenzung zum Gewerbe durch die Rechtsprechung

Die Freien Berufe weisen zahlreiche Charakteristika auf, die zusammengenommen und bei wertender Betrachtung eine Gruppenbildung zulassen. Innerhalb dieser Gruppe können Tätigkeitsbilder unterschieden werden, bei denen das eine oder andere Merkmal schwächer ausgeprägt ist, weshalb die Merkmale nicht im Sinne einer Wertigkeit verstanden werden dürfen l12 . Die Merkmale, die einen Freien Beruf prägen, lassen U.U. Rückschlüsse zu, die für oder gegen die Freiberuflerfähigkeit der Handelsgesellschaft sprechen.

III

112

BT-Os. 13/10955,13. Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 39 f.

236

Teil 3: Berufsfahigkeit im Recht der Freien Berufe

1. Die Typologie des Freien Berufs aus Sicht der Lehre

Das Phänomen des Freien Berufs wird in der Rechtslehre des letzten Jahrhunderts zum ersten Mal durch Triepel" 3 einer eingehenden Untersuchung unterzogen. Sich besonders auf die Freien Berufe der Rechts-, Patentanwälte und Ärzte beziehend, prägt er den Begriff des "staatlich gebundenen Berufs" und meint, in dem Freiberufler einen "Halbbeamten" sehen zu können. Er definiert ihn näher als Person, die, ohne Beamter zu sein und ohne ein Amt zu haben, kraft eines besonderen Rechtsverhältnisses des öffentlichen Rechts dem Staate oder einem Selbstverwaltungskörper für die Ausübung seines Berufs verantwortlich ist. Die Auffassung vom "Halbbeamten" hat sich in der Folge nicht durchgesetzt, insbesondere, weil eine staatliche Lenkung der Berufsausübung gerade nicht erfolgt und sich die freiberufliche Tätigkeit damit erheblich von der Staatsverwaltung durch Beamte unterscheidet" 4 • Einige Autoren benutzen aber die v. Triepel'sche Wendung des "staatlich gebundenen Berufs" synonym für den Begriff des Freien Berufs 115. Es ist dann zuerst Heuß"6, der von dem Rechtsbegriff des Freien Berufs spricht. Er meint, daß es sich dabei nur um eine überlieferte Sprachgewöhnung handele, mit der man in concreto nicht viel anfangen könne. Er stellt bei seiner Untersuchung der Wesenszüge des Freien Berufs auf die gesetzlich vorgegebenen Zulassungsvoraussetzungen, die Gebührenordnungen sowie die Zwangs mitgliedschaft in Standesorganisationen ab. Er ist der Ansicht, daß diese Beschränkungen gerade gegen die Annahme eines Freien Berufs sprechen würden. Daher will er etwa den Rechtsanwalt nicht zum Kreis der Freien Berufe zählen 117 • Feuchtwanger" 8 sieht in den Freien Berufen einen Idealtypus, deren Träger ein Sozialamt ausüben, das sie vor allem zur Führung der Gesellschaft befähige. Diese Führung sei frei vom Streben nach eigenem Vorteil und ausschließlich dem Nutzen der Allgemeinheit zu dienen bestimmt. In neuerer Zeit fassen Deneke 1l9 , Michalski 120 und vor allem Taupitz 121 den Freien Beruf als Typus auf, der eine Definition im klassisch-juristischen Sinne nicht zulasse. Vielmehr seien die einzelnen je nach Triepel, FS Binding 11, 1 ff., 66. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, 769; Rittner, Unternehmen und Freier Beruf als Rechtsbegriffe, 20, hält die Bezeichnung für wenig glücklich, wenn nicht gar unpassend; vgl. auch Bayer/ Imberger, DZWiR 1993,309 ff. 115 Bethge, Der verfassungsrechtliche Standort der "staatlich gebundenen" Berufe, passim; Gelhausen, Die staatlich gebundenen Berufe und das Kartellgesetz, passim; Leisner, AöR 93 (1968), 161 ff., 197 ff.; H. Hoffmann, DVBI. 1964,457 ff,459. 116 Heuß, FS Brentano, 237 ff., 237. ll7 Heuß, FS Brentano, 237 ff., 238, 240. 118 Feuchtwanger, Die freien Berufe, passim und 17, 37 f., 40. 119 Deneke, Klassifizierung, 24 ff. 120 Michalski, Das Gesellschafts- und Kartellrecht der berufsrechtlich gebundenen freien Berufe, 15; ders., Der Begriff des freien Berufs im Standes- und im Steuerrecht, 156. 121 Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 86 ff., 148 f. 113

114

B. Die Freiberuflerfähigkeit des Menschen

237

Berufsart unterschiedlich stark ausgeprägten Charakteristika auf deren Vergleichbarkeit mit den Charakteristika anerkannter Freier Berufe zu untersuchen. Nur dadurch könnten Rückschlüsse gezogen werden, ob eine Tätigkeit eine freie ist oder nicht. a) Die wirtschaftliche und persönliche Unabhängigkeit des Freiberuflers

Ein erstes charakteristisches Merkmal der anerkannten Freien Berufe ist das der wirtschaftlichen Selbständigkeit. Dagegen spricht nicht, daß der Freiberufler nicht auch als Angestellter tätig werden könnte. So verliert bspw. der Rechtsanwalt, der auf Grund eines ständigen Dienst- oder ähnlichen Beschäftigungsverhältnisses seine Arbeitszeit und -kraft einem anderen Rechtsanwalt zur Verfügung stellen muß, nicht seine Eigenschaft, ein unabhängiges Organ der Rechtspflege zu sein 122. Gleiches gilt für den Syndikusanwalt i. S. d. § 46 BRAO, der nicht forensisch für seinen Arbeitgeber oder rechtsanwaltlich für einen Dritten tätig wird 123 . Entscheidend ist vielmehr, daß die betreffende Berufstätigkeit "üblicherweise, überwiegend oder mindestens in erheblichem Umfang in wirtschaftlich selbständiger Stellung ausgeübt"124 wird 125 . Die persönliche Unabhängigkeit des Freiberuflers zeigt sich zum einen in dem Rechtsverhältnis zu seinem Auftraggeber. Da er üblicherweise Dienstleistungen höherer Art erbringt, hat er gemäß § 627 BGB die weitgehende Möglichkeit, sich jederzeit durch Kündigung des Auftragsverhältnisses von seinen Verpflichtungen zu lösen l26 . Zum anderen ist seine Unabhängigkeit auch im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber gewahrt. Diesem steht zwar in gewissem Umfang eine arbeitsrechtliche Direktionsbefugnis zu. Sie wird aber durch die berufsrechtlichen Anforderungen an den angestellten Freiberufler begrenzt. So darf eine berufsrechtswidrige Weisung einem angestellten Rechtsanwalt nicht erteilt werden l27 . Ebenso die Art und Weise, wie er das Mandat betreut, ist in sein alleiniges Ermessen gestellt. Die wirtschaftliche Eigenverantwortlichkeit zeigt sich zudem etwa daran, daß er selbst, auch wenn er als Angestellter tätig ist, haftpflichtversichert sein muß 128. Er trägt 122 Henssler! Prütting! Koch. BRAO, zu § 1 Rdn. 53; Hartung! Holl! Nerlich. BerufsO, zu § 26 Rdn. 13 f. 123 Theorie des Doppelberufs, vgl. Henssler! Prütting! Henssler; BRAO, zu § 46 Rdn. 23 ff.; Hartung! Holl! Hartung. BerufsO, Anh. § 3 Rdn. 94; zur Geschichte des Syndikusanwalts Feuerich! Braun. BRAO, zu § 46 Rdn. 6 ff. 124 Deneke. Klassifizierung, 27 f. 125 Fleischmann. Die freien Berufe im Rechtsstaat. 93; Taupitz. Die Standesordnungen der freien Berufe, 47 m. w. N. 126 Palandt! Putzo. BGB, zu § 627 Rdn. 2; Taupitz. Die Standesordnungen der freien Berufe, 48. 127 Hartung! Holl! Nerlich. BerufsO, zu § 26 Rdn. 26, 29. 128 Henssler! Prütting! Stobbe. BRAO, zu § 51 Rdn. 26; Hartung! Holl! Nerlich. BerufsO, zu § 26 Rdn. 56.

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

damit in gewissem Umfang ein alleiniges Risiko für die ordnungsgemäße Bearbeitung. b) Die Höchstpersönlichkeit der Leistungserbringung

Als weiteres Merkmal des freien Berufs, ist die Höchstpersönlichkeit der Leistungserbringung l29 zu erwähnen. Noll l3O bspw. sieht darin einen den Freien Beruf prägenden Typus. Er stellt fest, daß es gerade die Persönlichkeit des Freiberuflers sei, die einen Auftraggeber veranlasse, sich an einen bestimmten Berufsangehörigen zu wenden. Er meint, daß aufgrund dessen grundsätzlich die Delegation der Tätigkeit auf Mitarbeiter ausgeschlossen sei. Das Merkmal der Höchstpersönlichkeit der Leistungserbringung knüpfe daran an, daß der personale Bezug in der Leistungsbeziehung zwischen Freiberufler und seinem Klienten im Vordergrund stehe. Während der Kunde eines Kaufmanns im allgemeinen keinen Wert darauf legt, die Waren vom Prinzipal in eigener P.erson veräußert zu erhalten, steht in der Beziehung zwischen dem Freiberufler und seinem Auftraggeber im Vordergrund, daß die Tätigkeit gerade des konkret beauftragten Rechtsanwalts, Arztes oder Steuerberaters gewünscht wird. Taupitz l3l meint, daß gerade dieses Berufsmerkmal den Freien vom gewerblichen Beruf unterscheide. Der Freiberufler präge durch seine Persönlichkeit die Art der Auftragserfüllung, weshalb Vor- und Fremdleistungen nicht ohne weiteres an Dritte weitergereicht werden könnten. Der Freiberufler trage auch für deren Ausführung die persönliche Verantwortung. In der Literatur wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß die Bedeutung des Einsatzes von Produktionsmitteln für die Auftragsausführung durch den Freiberufler in den Hintergrund trete 132 . Daraus folgt, daß es etwa im Fall des Rechtsanwalts nur auf dessen juristisches Wissen und seine Kreativität in der Findung von Sachargumenten für die Belange seines Mandanten ankommt, während etwa für den Handwerker das Material, die Werkzeuge und ggf. auch assistierende Arbeitskräfte unverzichtbare Hilfsmittel für die Durchführung des Auftrages sind. Auch der Rechtsanwalt bedient sich ggf. der Arbeitskraft Dritter, etwa wenn er einen Schriftsatz durch eine Schreibkraft niederlegen läßt. Aufgrund der umfassenden Überwachungs- und Kontrollobliegenheit des Rechtsanwalts wird ihm aber 129 Rittner, Unternehmen und Freier Beruf als Rechtsbegriffe, 21: Der Begriff des freien Berufs setzt voraus, das der Berufsträger, der Mensch, selbst die ihm übertragenen und von ihm übernommenen Aufgaben erfüllt. 130 Noll, Persönliche und höchstpersönliche Leistung, passim und 185 f. 131 Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 40 f. 132 Einhellige Auffassung, etwa Deneke, Klassifizierung, 25 f., Fleischmann, Die freien Berufe im Rechtsstaat, 35 ff.; Hermann, Die Freien Berufe, 122 f.; Hummes, Die rechtliche Sonderstellung der freien Berufe, 74 f.; Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 41 m. w. N.; Bayer, Steueriehre, Rdn. 536 f.; ders., BB 1988, 1 ff., 141 ff., 145.

B. Die Freiberuflerfähigkeit des Menschen

239

dieser Arbeitsschritt zugeordnet, so daß er auch insoweit persönlich tätig wird 133 • Rittner 134 meint, daß gerade die Höchstpersönlichkeit der Berufsausübung zwingend für die Annahme sei, daß nur der Mensch freiberuflerfähig ist. c) Die qualifizierte Ausbildung des Freiberuflers

An den Beispielen des Rechtsanwalts und des Apothekers ist bereits die Bedeutung des Merkmals der qualifizierten Ausbildung des Freiberuflers dargestellt worden. Diese wird im Regelfall durch den Besuch einer höheren Lehranstalt, etwa einer Universität oder Fachhochschule, erworben. Teilweise 135 ist dieses Wesensmerkmal für untauglich erklärt worden, um einen Beruf als Freien zu identifizieren. Pitschas l36 bspw. sieht darin ein "Relikt" der standespolitischen Abgrenzungsbemühungen gerade gegenüber verwandten Berufsbildern mit minderen Qualifikationsanforderungen. Auch Taupitz l37 räumt ein, daß wachsende Elemente der Standardisierung und Routine die klassischen Freien Berufe beeinflussen, er spricht aufgrund dessen von einem "Deprofessionalisierungsprozeß". Gleichwohl kann seiner Meinung nach auf das Merkmal der höheren Ausbildung für die Einordnung einer Tätigkeit als freiberuflich nicht verzichtet werden, weil gerade dadurch ein Wissens gefälle zwischen dem Freiberufler und dem Auftraggeber begründet werde. Er nennt dies unter Berufung auf die gleichnamige Arbeit von Freidson 138 "Dominanz der Experten". Taupitz ist zuzustimmen. Eine höhere, zumeist universitäre Ausbildung verfolgt in der Regel zwei Ziele. Einmal dient sie der Vermittlung von Wissen. Der Lernende wird über den aktuellen Stand von Wissenschaft und Forschung in Kenntnis gesetzt, was dann durch die Berufsausübung in die Praxis umgesetzt werden kann. Neben dem Wissen wird daneben auch die Methodik gelehrt, die es dem Lernenden ermöglicht, nach dem Abschluß seiner Ausbildung im Wege des Selbststudiums an der weiteren Entwicklung der Wissenschaft teilzunehmen oder auch durch eigene Forschung die Entwicklung der Wissenschaft zu beeinflussen. Die höhere Ausbildung vermittelt insofern Techniken, die sicherstellen, daß der Freiberufler während der gesamten Dauer seiner Berufstätigkeit über das aktuelle Wissen verfügt. Gerade die typischen Freien Berufe, die auf Wissenschaften beruhen, in deVgl. Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 42. Rittner, Unternehmen und freier Beruf als Rechtsbegriffe, 21 und 25: "So folgt aus dem Prinzip der persönlichen selbstverantwortlichen Berufsleistung, daß seine Entartung zum Unternehmen verhindert werden muß." 135 Hummes, Die rechtliche Sonderstellung der freien Berufe, 67; Hermann, Die Freien Berufe, 87 f. 136 Pitschas, Öffentliches Wirtschaftsrecht BT 2, § 9 Rdn. 16. 137 Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 49 ff. 13B Freidson, Dominanz der Experten, passim. 133

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

nen die Forschung fortlaufend neue Erkenntnisse erbringt l39 , zeichnen sich durch einen pennanenten Lernprozeß auch während der Berufsausübung aus. Für den Fall der Seelotsen ist die Pflicht zur laufenden Weiterbildung für die Dauer der Berufstätigkeit in § 25 Abs. 1 SeeiotsG 140 sogar ausdrücklich festgelegt. Richtigerweise wird man daher verlangen müssen, daß eine besondere Ausbildung erforderlich ist, um zu erklären, warum gewisse Tätigkeiten eine herausgehobene Stellung innerhalb der Berufsgruppen einnehmen 141.

d) Das besondere Vertrauensverhältnis zwischen dem Freiberufler und seinem Auftraggeber

Kennzeichnend für die Rechtsbeziehungen zwischen dem Freiberufler und seinem Auftraggeber ist ein besonderes, abhängig von der Art der Tätigkeit abgestuftes Vertrauensverhältnis. Das BVerfG kennzeichnet unter Hinweis auf die Bedeutung des Beistands bei einer zeugenschaftlichen Vernehmung ausdrücklich den Beruf des Rechtsanwalts als Vertrauensberuf l42 . Gerade das überragend wichtige Gemeinschaftsgut einer funktionierenden Rechtspflege benötige eine Vertrauensgrundlage zwischen Rechtsanwalt und Mandant l43 • Nach Taupitz l44 beruht das Vertrauens verhältnis auf drei Säulen. Zunächst sei der Persönlichkeitsbezug der Leistungserbringung bestimmend. Der Auftraggeber offenbare im allgemeinen private Geheimnisse, wobei gerade die Person des Freiberuflers die Annahme begründe, daß diese Geheimnisse Dritten nicht bekannt gemacht werden. Dieses persönliche Vertrauensverhältnis sei "Kern des Berufsethos" , das besonders stark bei den Freien Heil- und Beratungsberufen ausgeprägt sei l45 . Des weiteren gründe sich das Vertrauensverhältnis auf das Wissensgefälle, "die Kompetenzkluft" zwischen Freiberufler und Auftraggeber. Der Auftraggeber des Freiberuflers könne dessen Tätigkeit nicht überwachen, da er nicht über das dafür erforderliche Wissen verfüge. Ihm bleibe daher nichts anderes übrig, als darauf zu vertrauen, daß der Freiberufler den Auftrag ordnungsgemäß ausübe. Schließlich sei die Vertrauensbeziehung auf Grundlage einer soziologischen Be139 Bspw. die durch die Naturwissenschaften beeinflußten Heilberufe oder die geisteswissenschaftlich geprägten Berufe des Juristen, Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers. 140 Vom 25. 4. 1984, BGB!. I, 1213. 141 Vg!. BVerfGE 17,232 ff., 239; 37, 38 ff., 46; 224 ff., 242; Tettinger; GewArch 1999, 265 ff., 265; Fleischmann, Die freien Berufe im Rechtsstaat, 33; Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 51 m. w. N. 142 BVerfGE 38, 105 ff., 119. 143 BVerfGE 93, 213 ff., 235 f. 144 Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 52 ff. 145 Vg!. etwa BGHZ 29, 46 ff., 53: Der Richter darf nicht übersehen, "daß das Verhältnis zwischen Arzt und Patient ein starkes Vertrauen voraussetzt, daß es in starkem Maße in der menschlichen Beziehung wurzelt, in die der Arzt zu dem Kranken tritt ( ... )".

B. Die Freiberuflerfähigkeit des Menschen

241

trachtung in einer durch die Berufsstände selbst zu gewährleistenden Qualitätssicherung der Berufsausübung begründet. Der Freiberufler müsse selbst dafür Sorge tragen, daß die Erwartungen, die die Gesellschaft an seine Fähigkeiten stellt, nicht enttäuscht werden. Diese dritte Säule des Vertrauensverhältnisses beruht am wenigsten auf der Persönlichkeit des Menschen. Hier entsteht Vertrauen, weil die Mitglieder eines Berufsstands die Erwartungen erfüllen, die die Gesellschaft an sie stellt. Gerade dieser Umstand läßt bezweifeln, daß ein besonderes Vertrauensverhältnis generell charakteristisch für den Freien Beruf ist. Beispielhaft sei auf den Architekten verwiesen, dem sein Auftraggeber sicher keine persönlichen Geheimnisse offenbart, der aber gleichwohl einen Freien Beruf ausübt. Daneben kann wohl nicht bestritten werden, daß der Kunde, der einen Kfz-Meister mit der Reparatur des Bremssystems seines Pkw beauftragt, diesem ebenfalls ein erhebliches Maß an Vertrauen in seine individuellen Fähigkeiten entgegen bringt, er sich vielleicht gerade wegen dieser Person eine bestimmte Werkstatt aussucht. Das besondere Vertrauensverhältnisses ist aber für ausgesuchte freiberufliche Tätigkeiten prägend, beispielsweise für die des Arztes, Rechtsanwalts oder Steuerberaters l46 . Deutlich wird dies etwa im Bereich des strafrechtlichen Schutzes des Vertrauens. § 203 Abs. 1 Nr. 1 und 3 StGB stellt die Verletzung eines Privatgeheimnisses, das einem Angehörigen der Heilberufe oder der rechts- und steuerberatenden Berufe anvertraut worden ist, unter Strafe. Aufgrund der Vertrauensbeziehung erhält der Auftraggeber auch eine besondere Bezeichnung. Während er im gewerblichen Bereich eher als "Kunde" angesehen wird, bezeichnet man den Leistungsempfänger des Freiberuflers üblicherweise als "Mandant, Klient, Patient,,147. e) Das Selbstorganisationsrecht Ein weiteres prägendes Indiz für die Freiberuflichkeit einer Tätigkeit kann in dem Recht zur Selbstorganisation gesehen werden. Dies wird üblicherweise durch die Berufskammern ausgeübt, denen die Berufsangehörigen in Form der Pflichtkorporation angehören. So obliegt es ausschließlich den Berufskammern, aus dem Kreis der typischen Freien Berufe seien die der Rechts- und Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, der Architekten und Ärzte genannt, für ihre Mitglieder berufliche Pflichten und Verhaltenstandards zu erstellen, ihre Einhaltung zu überwachen und Verstöße zu sanktionieren l48 . 146 Ähnlich Hermann, Die freien Berufe, 102 f.; Fleischmann, Die freien Berufe im Rechtsstaat, 107; Hummes, Die rechtliche Sonderstellung der freien Berufe, 77. 147 Vgl. Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 98 f.; Redeker, NJW 1987, 304 f., 304; Zuck, MDR 1986,816 f., 817. 148 Vgl. BT-Ds. 8/3139, 24: "Den Kammern obliegt die Wahrnehmung der Gesamtinteressen des jeweiligen Berufsstands. Dazu gehören auch ( ... ) der Erlaß von Berufsrichtlinien und die Überwachung beruflicher Pflichten."

16

Kircheseh

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

Das Se1bstorganisationsrecht zeigt sich darin, daß berufliche, aber auch außerberufliche Verfehlungen, die geeignet sind, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Tätigkeit zu beeinträchtigen, von Berufsangehörigen abgeurteilt werden. Im Falle der Rechtsanwälte geschieht dies in erster Instanz durch das Anwaltsgericht, das gemäß § 94 Abs. 1 S. 1 BRAO ausschließlich mit Rechtsanwälten besetzt ist. Dem Senat der Berufungsinstanz des Anwaltsgerichtshofs gehören ebenfalls nur Rechtsanwälte an, § 101 Abs. 3 BRAO. Nur der für die Berufsgerichtsbarkeit zuständige Revisionssenat des BGH ist nicht verantwortlich durch Rechtsanwälte besetzt: den Vorsitz führt gemäß § 106 Abs. 2 BRAO der Präsident des BGH. Rechtsanwälte sind hier aber als Beisitzer zu bestellen. Dieses Selbstorganisationsrecht verdeutlicht die "Freiheit" der Berufe, denn hier entläßt der Staat hoheitliche Aufgaben in die Hände derjenigen, zu deren Kontrolle er von Verfassungs wegen berufen ist; ein Zeichen für die herausgehobene Stellung und das Vertrauen, das die Allgemeinheit in die entsprechenden Professionen setzt l49 . f) Das Fehlen von Gewinnstreben

Das wohl fragwürdigste Erscheinungsmerkmal des Freien Berufs ist das der rein altruistischen Tätigkeit. Eine Vielzahl von Stimmen vertritt die Ansicht, der Freie Beruf werde um seiner selbst willen durchgeführt l50 , die Dienstleistung erfolge "l'art pOllr l'art". Diese ethische Auffassung ist bereits durch das RG 151 hervorgehoben worden, paßt jedoch nicht mehr für den homo oeconomicus 152 in unserer stark materialistisch ausgerichteten Zeit. Angesichts erheblicher Investitionen, die ein Freiberufler aus eigener Kraft zu tragen hat, würde er neben seiner eigenen Existenz auch die seiner Angestellten gefährden, sofern er nicht zumindest auch marktwirtschaftlich denken würde. Es ist abwegig zu meinen, daß heute noch Berufe mit einer ver149 Ähnlich Hermann, Die freien Berufe, 77; Fleischmann, Die freien Berufe im Rechtsstaat, 137; Hummes, Die rechtliche Sonderstellung der freien Berufe, 72; Michalski, Der Begriff des freien Berufs im Standes- und im Steuerrecht, 134; Taupitz, Die Standesordnungen derfreien Berufe, 83 f., 68 m. w. N. 150 Stieglitz, Der soziale Auftrag der freien Berufe, 123; Rittner; Unternehmen und Freier Beruf als Rechtsbegriffe, 23; Vieten, Die Rechtsstellung des Apothekers im Spannungsfeld zwischen freiem und gewerblichem Beruf, 29; Hermann, Die freien Berufe, 97 f.; Fleischmann, Die freien Berufe im Rechtsstaat, 47; vgl. auch die zahlreichen Nachweise bei Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 59 Fn. 153. 151 RGZ 66, 143 ff., 148: "Nach den Sittenanschauungen nicht nur der Ärzte und Rechtsanwälte selbst, und nicht nur der sonst höher gebildeten Volkskreise, sondern des gesamten deutschen Volkes stehen die allgemeinen Interessen dienenden Berufe des Arztes und des Rechtsanwalts über dem Niveau einer Gelderwerbstätigkeit ( ... )"; kritisch dazu schon Popitz, Festgabe Grossmann, 138 ff., 151. 152 Vgl. dazu schon Wolff, JW 1931,2348 ff., 2350.

B. Die Freiberuflerfähigkeit des Menschen

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gleichsweise langen Ausbildungsdauer angestrebt werden, ohne daß damit die Absicht verbunden wäre, ein überdurchschnittliches Einkommen zu erzielen. Dagegen spricht nicht die Möglichkeit, daß daneben als zumindest gleichstarke Triebfeder auch die Motivation verfolgt wird, zu heilen oder Menschen bei der Geltendmachung ihrer Rechte zu unterstützen. Diese altruistische Motivation ist bei Freien Berufen, im Gegensatz zu gewerblichen, besonders stark vorhanden, sie ist z. T. als Rechtspflicht auferlegt worden. So ist der Rechtsanwalt z. B. gemäß § 49a Abs. I BRAO verpflichtet, gegenüber einkommensschwachen Menschen Beratungshilfe zu übernehmen, ohne dafür die übliche Entlohnung verlangen zu dürfen 153. Ein prägendes Merkmal des Freien Berufs ist die Selbstlosigkeit aber nicht mehr l54 • Der Freie Beruf ist in erster Linie ein "Beruf' und somit eine Tatigkeit, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient. Einen Freien Beruf übt nach allem also derjenige aus, der selbständig und höchstpersönlich auf der Grundlage einer qualifizierten Ausbildung eine Dienstoder Werkleistung erbringt, die zumindest auch der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient, die auf einem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen ihm und seinem Auftraggeber begründet ist und deren ordnungsgemäße Ausführung durch eine ständische Selbstorganisation überwacht sein kann. 2. Der Freie Beruf und dessen Abgrenzung vom Gewerbe in der höchstrichterlichen Rechtsprechung

Wie den verschiedenen Standesordnungen zu entnehmen ist, legt der Gesetzgeber Wert auf die Feststellung, daß die jeweilige Profession "kein Gewerbe" ist 155 . Taupitz l56 betont, daß es sich bei den jeweiligen Vorschriften nicht etwa um solche rein deklaratorischen Charakters handele. Dies begründe sich durch die Ähnlichkeit der Freien Berufe mit den gewerblichen Tatigkeiten. Grds. erfülle jeder Freie Beruf die Merkmale des Gewerbebegriffs und nicht umsonst weise die Definition 153 Dazu bereits Bericht der XI. Kommission zur Vorberathung des Entwurfs eines Gewerbesteuergesetzes, Anlagen zu den stenographischen Berichten über die Verhandlungen des Hauses der Abgeordneten, 3. Session 17. Legislaturperiode 1890/91, Zweiter Band, Nr. 70, 1182 ff., 1185: "Daß für die Bethätigung dieses Berufes ein Gewinn erzielt, Geld verdient werde, sei nothwendig, aber nicht die Hauptsache ( ... ). Hinzu komme noch, daß der Rechtsanwalt in der von ihm unentgeltlich, ja selbst unter Opfern an baaren Auslagen zu übernehmenden Armenpraxis, eine die ihm zugemuthete Gewerbesteuer weit übersteigende Abgabe im Gemeininteresse zu leisten verbunden sei." 154 In diesem Sinn auch Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 62; Hummes, Die rechtliche Sonderstellung der freien Berufe, 65; Schmalz, FS Schiedermair, 481 ff., 482; W Müller, Einbeziehung der Freien Berufe in das Handelsrecht, 63; M. Lach, Formen freiberuflicher Zusammenarbeit, 31; Kremer, Die GmbH als Rechtsform freiberuflicher Partnerschaften, 11; Deneke, Klassifizierung, 25. 155 §§ 2 Abs. 2 BRAO; 2 Abs. 2 PatAnwO; 1 Abs. 2 S. 2 WPO; 32 Abs. 2 S. 2 StBerG; 1 Abs. 2 BÄO; 21 Abs. 1 SeelotsG. 156 Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 35 f.

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

des Gewerbes das negative Tatbestandsmerkmal auf, daß es sich bei der fraglichen Tätigkeit nicht um einen Freien Beruf handeln dürfe. Nicht zuletzt, weil sich entwicklungsgeschichtlich gezeigt hat, daß stets neue Freie Berufe entstehen 157, besteht somit ein ständiger Abgrenzungsbedarf zum Gewerbe l58 . Es fragt sich, wie die höchstrichterliche Rechtsprechung diese Aufgabe löst. a) Die Rechtsprechung des BVeifG

In der Rechtsprechung des BVerfG ist zunächst festzustellen, daß das Gericht anfänglich Schwierigkeiten hat, den Begriff des Freien Berufs unter Zuhilfenahme juristischer Betrachtungen zu erfassen. In einer Entscheidung aus dem Jahr 1960 stellt das Gericht zunächst soziologisch-historische Erwägungen an, um das Wesen des Freien Berufs herauszuarbeiten 159: ",Freier Beruf' ist ein soziologischer Begriff; er kennzeichnet einen Sachverhalt, der aus einer bestimmten gesellschaftlichen Situation erwachsen ist, der des frühen Liberalismus. Die damals herrschende staats- und wirtschaftspolitische Anschauung ( ... ) mußte sich naturgemäß besonders bei den Berufen auswirken, deren Angehörige vorwiegend unter Einsatz ihrer Arbeitskraft und ihren persönlichen Fähigkeiten Leistungen höherer Art erbringen, durch die sie zugleich der Verwirklichung ideeller Werte im gesellschaftlichen Leben dienen."

In einer danach ergangenen Entscheidung l60 lehnt es das Gericht ab, aus dem Begriff des Freien Berufs einen erhöhten Anspruch auf Freiheit vor gesetzgeberischen Eingriffen abzuleiten, ohne näher auf die Wesensmerkmale dieser Tätigkeit einzugehen. Dann erläutert das Gericht nur wenig später l61 : "Zum Wesen des freien Berufes gehört die Unabhängigkeit in der gesamten Berufsgestaltung: der Angehörige eines Freien Berufs hat die freie Verfügung über die eigene Arbeitskraft, kann insbesondere seine Arbeitszeit frei einteilen, er trägt aber auch das volle wirtschaftliche Berufsrisiko."

Für die Abgrenzung des Freien Berufs zum Gewerbe ist damit nur wenig gewonnen, denn auch der selbständige Gewerbetreibende trägt das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit und auch er ist hinsichtlich der Ausgestaltung seiner Tätigkeit gegenüber niemandem weisungsabhängig. Aus seiner zum Verbot des Mehrbetriebs im Apothekenrecht ergangenen Entscheidung 162 läßt sich ebenfalls eine gewisse Unsicherheit des BVerfG bei der Ab157

158 159 160 161

Feuchtwanger; Die freien Berufe, 28. Vgl. Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 1l ff. BVerfGE 10, 354 ff., 364 f. BVerfGE 11, lOS ff., 117. BVerfGE 16,286 ff., 294.

B. Die Freiberuflerfähigkeit des Menschen

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grenzung des Freien Berufs zum Gewerbe entnehmen. Die Züge eines Freien Berufs werden als Dienst höherer Art beschrieben, hinter dem das Streben nach Gewinn, wie es sonst in der gewerblichen Wirtschaft üblich sei, zuriicktrete. Außerdem sei eine akademische Ausbildung, die Auferlegung besonderer öffentlichrechtlicher Standespflichten und allgemein die Unterstellung unter die Standesaufsicht sowie die Berufsgerichtsbarkeit typisch. Da das Berufsbild des Apothekers diese Merkmale aufweise, gehöre der Apotheker dem Kreis der Freiberufler an. Gleichwohl sei der selbständige Apotheker auch Kaufmann, betreibe also ein Gewerbe l63 . An einer eindeutigen Grenzziehung zwischen Freiem Beruf und Gewerbe sieht sich das BVerfG, jedenfalls für den Apothekerberuf, also gehindert. Die Anwendbarkeit des in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG enthaltenen Katalogs der Freien Berufe aus steuerrechtlicher Sicht für die Einordnung einer Tätigkeit als Freier Beruf im verfassungsrechtlichen Sinn lehnt das Gericht ausdriicklich ab 164: "Daß die Notare in steuerrechtlichen Bestimmungen wie die freien Berufe behandelt werden, ist für die verfassungsrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung. Der Notar wird dadurch nicht zum 'freien Beruf' schlechthin; ( ... )."

Im "Handelsvertreterbeschluß,,165 greift das Gericht dann aber doch auf § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG zuriick, um das Wesen des Freien Berufs zum Zweck der Abgrenzung vom Gewerbe näher herauszuarbeiten. Dort führt das Gericht aus, daß die geistige Leistung für die freiberufliche Tätigkeit nicht ohne Bedeutung sei. Allerdings enthalte auch die persönlich erbrachte gewerbliche Arbeitsleistung ein Stück geistiger Leistung. Ein hoher Kapitaleinsatz sei sowohl im gewerblichen als auch im freiberuflichen Bereich denkbar, ebenso, wie man annehmen könne, daß es gewerbliche und freiberufliche Tätigkeiten gebe, die ohne nennenswertes Kapital auskämen. Prägende Gesichtspunkte des Freien Berufs seien vielmehr "der persönliche Einsatz bei der Berufsausübung, der Charakter des jeweiligen Berufs, wie er sich in der allgemein-rechtlichen und berufsrechtlichen Ausgestaltung und in der Verkehrsanschauung darstellt, die Stellung und Bedeutung des Berufs im Sozialgefüge, die Qualität und Länge der erforderlichen Berufsausbildung".

In einer neueren Entscheidung 166 grenzt das Gericht den Freien Beruf vom Gewerbe unter Zuhilfenahme der nur vage gehaltenen Definition ab, der Freie Beruf stelle im Gegensatz zum Gewerbe freie wissenschaftliche, künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeiten höherer Art sowie persönliche Dienstleistungen höherer Art dar, die eine höhere Bildung erforderten. Schwerpunktlich beschäftigt sich das BVerfG mit dem Wesen und der Abgrenzung des Freien Berufs vom Gewerbe in solchen Entscheidungen, die ein durch 162 163 164 165 166

BVerfGE 17, 232 ff., 239. Zuvor schon BVerfGE 5, 22 ff., 29 f., bestätigt durch E 94, 372 ff., 393. BVerfGE 17,381 ff., 386; in gleichem Sinn auch BVerfGE 47,285 ff., 320. BVerfGE 46,224 ff., 241 f.; ähnlich bereits auch BVerfGE 37, 38 ff., 49. BVerfG, GewArch 1992, 133 ff., 138.

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

Standesrecht eingeschränktes Werbeverbot zum Gegenstand haben l67 . Einheitlich stellt das Gericht fest, daß durch die nur bedingte Werbemöglichkeit für Freie Berufe das Vertrauen der Bevölkerung in den Berufsstand einerseits und andererseits das berufliche Verantwortungsgefühl der Ausübenden gestärkt werden soll. Vor allem unterscheide sich der Freie Beruf vom Gewerbe durch das fehlende Gewinnstreben 168. Allerdings sei der Freiberufler nicht daran gehindert, die von ihm erworbenen fachlichen Qualifikationen öffentlich bekannt zu machen, um von dem seine Dienstleistung nachfragenden Publikum Aufträge zu erhalten. Die Werbung mit diesen Qualifikationen sei "ein herkömmliches Mittel der Ankündigung freiberuflicher Leistungen"169. Diese Rechtsprechung relativiert die Bedeutung des einschränkenden Merkmals fehlenden Gewinnstrebens, denn die Ankündigung besonderer Qualifikationen soll einen Wettbewerbsvorteil verschaffen, indem das Publikum gerade diesen Freiberufler beauftragt. Die Motivation, Werbung dieser Art zu betreiben, liegt aber gerade in der Absicht der Gewinnmaximierung. Eindeutige Kriterien für die Abgrenzung des Freien Berufs vom Gewerbe lassen sich aus der Rechtsprechung des BVerfG nicht entnehmen. Vielmehr ist der jeweilige Einzelfall unter Berücksichtigung der vorherrschenden Verkehrsauffassung für die Beurteilung heranzuziehen, ob es sich bei einer Tätigkeit um einen Freien Beruf oder ein Gewerbe handelt.

b) Die Rechtsprechung des BVerwG Das BVerwG versteht den Begriff des Freien Berufs anfänglich nicht eigenständig, sondern faßt ihn als negatives Tatbestandselement des Gewerbebegriffs auf: eine persönliche Dienstleistung höherer Art, die eine höhere Bildung erfordere sei kein Gewerbe, also Freier Beruf17o. Eine gegenüber dem Gewerbe eigenständige Rechtsposition spricht das Gericht dem Freien Beruf in einem Beschluß 171 aus dem Jahr 1972 zu. Darin führt es aus, daß ein Freier Beruf eine freie wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeit höherer Art sei, die eine höhere Bildung erfordere. Namentlich das zuletzt genannte Merkmal erfährt in der nachfolgenden Rechtsprechung des Gerichts eine nähere Konkretisierung, indem die höhere Bildung mit einem abgeschlossenen Hoch- oder Fachhochschulstudium gleichgesetzt wird 172. Damit versteht das BVerwG den Begriff des Freien Berufs inhaltlich ebenso wie das BVerfG. 167 BVerfGE 76, 196 ff.; 71, 196 ff.; 60, 215 ff.; 59, 302 ff.; 57, 121 ff.; 36, 212 ff.; 33, 125 ff.; aus der Lehre dazu Tettinger; JZ 1988,228 ff., 230. 168 Zuletzt noch BVerfGE 94, 372 ff., 391. 169 BVerfGE 82, 18 ff., 28. 170 BVerwG, GewArch 1970, 125 ff., 126. 171 BVerwG, GewArch 1973, 16 f., 17. 172 BVerwGE 78,6 ff., 8.; BVerwG, Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 6.

B. Die Freiberuflerfähigkeit des Menschen

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Uneinheitlich urteilt das BVerwG über die Frage, ob die steuerrechtlichen Vorschriften der §§ 15, 18 EStG für die Definition des Freien Berufs und die Abgrenzung zum Gewerbe auch in anderen Gesetzen nutzbar gemacht werden können. Für das Gewerberecht lehnt das Gericht die Anwendbarkeit des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ab 173 : "Durch diese Bestimmung wird die ,selbständige Arbeit' vom ,Gewerbebetrieb' abgegrenzt. ( ... ) Abgesehen davon, daß die gewerberechtliche Beurteilung einer Erwerbstätigkeit sich nicht nach steuerrechtlichen Maßstäben richtet, weil für die Besteuerung des beruflichen Einkommens andere gesetzgeberische Gesichtspunkte maßgebend sind als für die gesetzliche Regelung der Gewerbeüberwachung, könnte die erwähnte steuerrechtliche Bestimmung zur Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nichts wesentliches beitragen."

Nur, soweit in einem Gesetz ausdriicklich Bezug auf die steuerrechtliche Beurteilung genommen wird, sollen die §§ 15, 18 EStG ohne weiteres anwendbar sein. So ist bspw. gemäß § 2 Abs. 1 IHKG jeder Gewerbetreibende grundsätzlich Pflichtmitglied der IHK, sofern der Betrieb zur Gewerbesteuer veranlagt wird. Nach der Ansicht des BVerwG ist entscheidend darauf abzustellen, ob der Gegenstand des Unternehmens die Gewerbesteuerpflicht dem Grunde nach auslöst, also, ob ein Gewerbe i. S. d. § 2 Abs. 2 GewStG und damit i. S. d. § 15 Abs. 2 EStG ausgeübt wird 174 . § 2 Abs. 2 IHKG nimmt solche natürliche Personen und Gesellschaften von der Kammerpflicht aus, die einen Freien Beruf ausüben und nicht in das Handelsregister eingetragen sind. Ob ein Freier Beruf in diesem Sinn vorliegt, haben die Verwaltungsgerichte anhand § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu überprüfen 175. Im Bauplanungsrecht greift das BVerwG für die Frage, ob ein Freier Beruf i. S. d. Gesetzes ausgeübt wird, allerdings ohne weiteres auf das Steuerrecht zurück. Gemäß § 13 BauNVO sind Gebäude und Räume für Zwecke der Ausübung eines Freien Berufs in den näher bezeichneten Baugebieten zulässig. Ob ein freier Beruf in diesem Sinn vorliegt, bemesse sich nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG 176 : "Der erkennende Senat hat ( ... ) darauf hingewiesen, daß § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG des Einkommensteuergesetzes - EStG - für die Auslegung des § 13 BauNVO nutzbar gemacht werden kann: Die in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG aufgezählten Berufe fallen auch unter § 13 BauNVO. Was in beiden Vorschriften den ,freien' und der diesen ,ähnlichen' Berufe verbindet, ist das Angebot persönlicher Dienstleistungen, die vorwiegend auf individuellen geistigen Leistungen oder sonstigen persönlichen Fertigkeiten beruhen."

173 BVerwG, GewArch 1970, 125 ff. 127 mit zustimmender Anmerkung von Rother, GewArch 1970, 127, 127; a.A. Maiwald, GewArch 1989, 17 f., 18. 174 BVerwG, GewArch 1999,36 f., 37. 175 BVerwGE 55, 1 ff., 7; ebenso VGH Bayern, GewArch 1981, 162 ff., 163; VG Arnsberg, GewArch 1996, 415 ff., 416; VG Ansbach, GewArch 1988, 135 f., 136; R. lahn, GewArch 1999,449 ff., 455; Frentzell läkell lunge, IHKG, 145 ff. jeweils rn. w. N. 176 BVerwG, GewArch 1985,29,29; BVerwGE 68,324 ff., 327; DÖV 1970,787 f., 787.

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

In zwei jüngeren Entscheidungen setzt sich das BVerwG mit dem Wesen des Freien Berufs im Zusammenhang mit der Inkompatibilität der Tätigkeit eines vereidigten Buchprüfers mit Tätigkeiten aufgrund eines Angestelltenverhältnisses auseinander. Das Gericht meint, daß dem Leitbild dieses Freien Berufs die Einschätzung des Gesetzgebers zugrunde liege, daß die im allgemeinen Interesse zu stellenden Anforderungen an eine unabhängige, eigenverantwortliche und unparteiische Prüfungstätigkeit am ehesten durch Selbständige erfüllt würden. Nach diesem Grundverständnis seien gewerbliche Tätigkeiten mit der selbständigen Ausübung eines Freien Berufs ebenso unvereinbar wie Tätigkeiten aufgrund eines Anstellungsvertrages 177 • Damit legt das Gericht entscheidendes Gewicht auf das Merkmal der "selbständigen" Ausübung eines Freien Berufs, wodurch allerdings kein Erkenntniswert für die Abgrenzung zum Gewerbe gewonnen wird, denn die Selbständigkeit ist auch ein Wesensmerkmal dieses Berufs. Ähnlich ungeeignet für die Abgrenzung der beiden Berufe ist die Aussage des BVerwG, wonach der Freie Beruf dadurch gekennzeichnet sei, daß Dienstleistungen für einen unbestimmten Interessenkreis persönlich erbracht würden 178. Das trifft ebenfalls für einen großen Kreis gewerblicher Tätigkeiten zu. Die Abgrenzungsschwierigkeiten treten in der Rechtsprechung des BVerwG zur Rechtsnatur der Apothekertätigkeit offen zu Tage. Das Gericht erkennt in dieser Tätigkeit sowohl gewerbliche l79 als auch freiberufliche Wesenszüge; es will bezüglich letzterer ein leichtes Übergewicht feststellen, ohne sich allerdings festzulegen 180: "Durch seine Pflicht, Arzneimittelkunden und gegebenenfalls Ärzte fachkundig und sachgerecht unter Zurückstellung des Strebens nach Gewinn zu beraten, also Dienste höherer Art zu leisten, steht der Apotheker den freien Berufen zumindest nahe ( ... ), wenn er nicht sogar als freier Beruf zu bezeichnen ist. Wie den freien Berufen obliegen ihm um dieser öffentlichen Aufgabe willen öffentlich-rechtliche Standespflichten, deren Einhaltung durch Standesaufsicht und Berufsgerichtsbarkeit kontrolliert werden. Daß der selbständige Apotheker mit dem Betrieb seiner ApotiJeke als Teilnehmer am Wirtschaftsleben ein Handelsgewerbe betreibt ( ... ), schränkt diese PflichtensteIlung nach dem Willen des Gesetzgebers nicht ein."

Damit lassen sich auch in der Rechtsprechung des BVerwG keine eindeutigen Kriterien nachweisen, welche Merkmale eine Tätigkeit zu einem Freien Beruf machen oder wann ein Gewerbe vorliegt.

177 178 179 180

BVerwG, GewArch 1999, 150 ff., ISO; Stbg 1998,83 ff., 84. BVerwG, GewArch 1997, 125 f., 125. BVerwGE 72, 73 ff., 77. BVerwG, GewArch 1992,96 ff., 97.

B. Die Freiberuflerfähigkeit des Menschen

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c) Die Rechtsprechung des BGH

So wie die Rechtsprechung des BVerfG, findet auch die des BGH ihren Ansatz für die Auseinandersetzung mit den das Gewerbe ausschließenden Wesensmerkmalen der Freien Berufe in der Beurteilung der standesrechtlichen Verbote zur Werbung für die Berufsausübung l81 . Danach verböten die Eigenarten der Freien Berufe, eine Verfälschung des Berufsbilds durch Werbemethoden herbeizuführen, wie sie in der gewerblichen Wirtschaft zur Steigerung des Einkommens üblich seien l82 : "Der Rechtsanwalt ist gemäß § 1 BRAO ein unabhängiges Organ der Rechtspflege. Er übt einen freien Beruf, aber kein Gewerbe aus (§ 2 BRAO). Mit diesen Prinzipien läßt sich nicht vereinbaren, daß der Rechtsanwalt wie ein Gewerbetreibender um Aufträge wirbt. Diesen - auch für andere freie Berufe gültigen - Grundsatz hat das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung ( ... ) bestätigt." Ähnlich wie das BVerfG und das BVerwG setzt sich auch der BGH mit dem ambivalenten Berufsbild des Apothekers auseinander, und zwar ebenfalls im Zusammenhang mit dem standesrechtlich erhobenen Vorwurf unerlaubter Werbung. Dabei stellt er den Betrieb der Apotheke als Handelsgewerbe der Freiberuflichkeit des Apothekers gegenüber, freilich ohne den Begriff des Freien Berufs selbst zu gebrauchen und beanstandet das Verbot marktschreierischer Werbung nicht, denn es l83 "solle damit ein übersteigertes kaufmännisches Geschäftsgebaren des Apothekers im Interesse einer funktionstüchtigen Gesundheitsfürsorge verhindert werden; eine geordnete Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sei die vorrangige Aufgabe des Apothekers, hinter der das Streben nach Gewinn zurückzutreten habe". Damit sieht der BGH das vorrangige Abgrenzungskriterium von Gewerbe und Freiem Beruf in der fehlenden Gewinnerzielungsabsicht des Freien Berufs. Die freiberufliche Tlitigkeit diene der Allgemeinheit, nicht jedoch dem wirtschaftlichen Vorteil des Freiberuflers l84 : "Selbstverständlich ist der Arztberuf ebenso wie der Anwaltsberuf und andere freie Berufe auch ,auf Erwerb gerichtet'; diese Tatigkeiten sind ihrem Wesen nach aber Berufe, bei denen es sich in erster Linie nicht um den wirtschaftlichen Erwerb, sondern um die Betätigung geistiger Kräfte im Dienste des Gemeinwohls handelt." Auf die höhere Bildung, die das BVerfG und das BVerwG im Mittelpunkt ihrer Abgrenzungsrechtsprechung sehen, will der BGH dagegen nicht entscheidend abstellen 185:

181 182 183 184

Etwa BGHZ 115, 105 ff., 109; 90, 232 ff., 238. BGHSt 37,69 ff., 71. BGH, GewAreh 1983,242 f., 243. BGHZ 48, 313 ff., 324.

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Teil 3: Berufsflihigkeit im Recht der Freien Berufe

,,( ... ) Nach dem herkömmlichen Berufsbild sei die Tätigkeit des Architekten in ihrem Schwerpunkt von geistigen sowie künstlerischen Leitgedanken und Kräften bestimmt. Sie sei daher, ähnlich wie die Tätigkeit anderer freier Berufe ( ... ) nicht als Gewerbe ( ... ) anzusehen. Dem stehe nicht entgegen, daß der Beklagte keine wissenschaftlich-akademische Ausbildung gehabt habe ( ... )."

Der BGH geht offensichtlich von einem gewissen Stufenverhältnis der Freien Berufe aus, wenn er in seiner Rechtsprechung zur Inkompatibilität des Freien Berufs mit einer gewerblichen Tatigkeit den Beruf des Steuerberaters als "gehobenen Freien Beruf' bezeichnet, bei dem eine Kombination mit einem gewerblichen Beruf "noch weniger erträglich sei als bei anderen Freien Berufen,,186. Insgesamt verzichtet der BGH darauf, die Wesensmerkmale "des" Freien Berufs zu bestimmen, um derart eine Abgrenzung zum Gewerbe vornehmen zu können. Neuerdings lehnt sich das Gericht aber, ähnlich wie das BVerfG und das BVerwG, für die Abgrenzung von Gewerbe und Freiem Beruf an die steuerrechtlichen Normen an I8 ?

d) Die Rechtsprechung des BFH

Die Rechtsprechung des BFH zum Wesen des Freien Berufs und seiner Abgrenzung zum Gewerbe ist gegenüber der Rechtsprechung des BVerfG, des BVerwG sowie des BGH quantitativ umfangreicher. Das ist in dem Umstand begründet, daß sich gerade im steuerrechtlichen Bereich das wirtschaftliche Interesse jedes selbständig Tatigen, als Freiberufler anerkannt zu werden, manifestiert. Nur dadurch kann er der zusätzlichen Belastung mit der Gewerbesteuer entgehen. Ausgehend von der Rechtsprechung des RFH I88 sieht der BFH I89 ein prägendes Element des Freien Berufs in dem persönlichen und individuellen Dienst des Frei185 BGH, WM 1979,559,559; die untergerichtliche Rechtsprechung beurteilt dieses Kriterium durchaus anders. So hat das LG Tübingen, NJW 1983, 2093 f., 2093, bspw. die Freiberuflichkeit eines Heilpraktikers verneint, weil dieser, neben der fehlenden standesrechtlichen Bindung, vor allem nicht die wissenschaftliche Ausbildung aufweise, damit seine Tätigkeit mit der eines Arztes verglichen werden könne. 186 BGHZ 78, 263 ff., 266; mit gleichem Wortlaut BVerfGE 21, 173 ff., 182; vgl. auch BGH, BRAK-Mitt. 1992, 107 f., 108. Diese stringente Inkompabilitätsrechtsprechung ist durch BVerfGE 87, 286 ff., 329 erheblich eingeschränkt worden: "Ein Grundsatz, wonach anwaltliche und erwerbs wirtschaftliche Tätigkeiten grundsätzlich unvereinbar sind, kommt in der Bundesrechtsanwaltsordnung nicht zum Ausdruck." 187 BGH, NJW 1996, 1833 ff., 1835; dem tendenziell folgend OLG Celle, GewArch 1996, 333 f., 334. 188 RFHE 24, 241 ff., 243: Bei den Freien Berufen handelt es sich in der Hauptsache um eine rein persönliche Arbeitstätigkeit. Die für die Ausübung benötigten Vennögensgegenstände spielen wirtschaftlich nicht die Rolle eines im Betrieb arbeitenden Kapitals, sondern dienen als Hilfsmittel für die Ausübung des Berufs. 189 BFHE 177, 377 ff., 382.

B. Die Freiberuflerfahigkeit des Menschen

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beruflers an seinem Auftraggeber. Das wird noch stärker betont, wenn der BFH das entscheidende Gewicht auf die Feststellung legt, daß die fragliche Tätigkeit dann freiberuflich ausgeübt werde, wenn sie persönlichkeitsbezogener Art sei 190. Dem widerspricht nicht, daß sich der Freiberufler bei der Berufsausübung der Mitwirkung fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedienen kann, wie sich aus § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 3 EStG ergibt. Liegt die Leitung des Unternehmens in der Hand des Freiberuflers und ist er darin eigenverantwortlich tätig, wird ihm die Arbeit seiner Angestellten als eigene zugerechnet, sofern er zumindest eine umfassende Kontrolle über die Ausführung der Tätigkeit ausübt l91 • Die Kontrollen müssen so ausgestaltet sein, daß sie sich auf die Gesamtheit aller Dienstleistungen des Unternehmens beziehen, und zwar ohne zwischen der Wertigkeit der einzelnen Aufträge zu differenzieren, denn 192 "Freiberufliche Arbeit leistet der Steuerpflichtige nur, wenn die Ausführung jedes einzelnen ihm erteilten Auftrages ihm und nicht dem fachlichen Mitarbeiter, den Hilfskräften, den technischen Hilfsmitteln oder dem Unternehmen als ganzem zuzurechnen ist. Die Grenze zum Gewerbebetrieb ist deshalb bereits dort überschritten wo der Steuerpflichtige sich nur noch um besonders wichtige oder besonders schwierige Aufträge selbst kümmert, die einfachen und weniger bedeutsamen aber ganz seinen Mitarbeitern überläßt." So verliert ein Arzt für Laboratoriumsmedizin bspw. - steuerrechtlich - den Status eines Freiberuflers und wird zum Gewerbetreibenden, wenn in seiner Praxis täglich durchschnittlich zwischen 277 und 354 Aufträgen, entsprechend 692 bis 862 Untersuchungen, durchgeführt werden l93 ; denn dann trägt die Tätigkeit nicht länger "den Stempel der Eigenpersönlichkeit des Berufsträgers" 194. Wie intensiv der Freiberufler in eigener Person mitarbeiten muß, kann generell nicht beantwortet werden, sondern hängt von der jeweiligen Tätigkeit ab 195 • Die Grenze zur Gewerblichkeit ist jedenfalls dann überschritten, wenn sich der Freiberufler der Mithilfe von Angestellten und Subunternehmern bedienen muß, denen nicht nur untergeordnete, insbesondere vorbereitende und mechanische Arbeiten übertragen worden sind l96 • Keinen Zweifel läßt der BFH daran, daß der Freie Beruf aus steuerrechtlicher Sicht von der Absicht, Gewinn zu erzielen getragen sein muß 197 , da anderenfalls BFHE 169,352 ff., 355. BFHE 151, 147 ff., 150. 192 BFHE 117,247 ff., 251. 193 BFHE 159,535 ff., 539. 194 BFHE 151, 147 ff., 149; 93,468 ff., 472. 195 Vgl. BFHE 180,568 ff., 570; 173,332 ff., 334: Der Inhaber eines Fitneßstudios entwirft individuelle Trainingsprogramme und überwacht und begleitet das Training; BFHE 136, 86 ff., 89: Eine unterrichtende Tatigkeit mit drei angestellten Lehrern ist freiberuflicher Art, wenn der Schulinhaber den Unterricht vorbereitet, während des Unterrichts anwesend ist und die Durchführung mit den Lehrern nachbereitet. 196 BFHE 175,284 ff., 287. 197 BFHE 186,206 ff., 209. 190

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

eine Tätigkeit vorliege, die "aus persönlichen Gründen,.!98 und damit als "Liebhaberei,,199 ausgeübt würde. Allgemeingültige Merkmale des Typusbegriffs "Freier Beruf' will das Gericht aus den Katalogberufen des § 18 Abs. I Nr. 1 EStG nicht ableiten 200 , sondern vielmehr im Einzelfall entscheiden, ob eine Tätigkeit den dort beispielhaft erwähnten Freien Berufen ähnlich ist. Die Ähnlichkeit ist nach Ansicht des BFH dann zu bejahen, wenn der zu beurteilende Beruf in wesentlichen Punkten mit einem Katalogberuf verglichen werden kann 20I . Vergleichbar müssen vor allem die Ausbildung und die Ausübung der beruflichen Tätigkeit sein 202 . Die Ausbildung setzt nach Ansicht des BFH nicht voraus, daß ein förmlicher Ausbildungsgang absolviert worden ist. So kann auch der Autodidakt den Freiberuflerstatus erhalten, er muß dann aber anhand eigener praktischer Arbeitsproben seine Ausbildung nachweisen. Dafür ist erforderlich, daß die Tätigkeit umfänglich den Anforderungen genügt, die in dem Kernbereich eines Fachstudiums liegen 203 . Also ist nach der Ansicht des BFH, ähnlich der des BGH, ein Studium im formellen Sinn kein Wesensmerkmal des Freien Berufs, worin ein nicht unwesentlicher Unterschied zur Rechtsprechung des BVerfG und des BVerwG liegt. Gleichwohl muß auch nach der Auffassung des BFH theoretisches Wissen in einem Umfang erworben worden sein, der einer universitären Ausbildung nahe kommt. Die fragliche berufliche Tätigkeit vergleicht der BFH mit einem Katalogberuf, indem er untersucht, ob die unmittelbare, persönliche und individuelle Arbeitsleistung des Tätigen im Vordergrund steht 204 • So übt bspw. derjenige keine einem Ingenieurberuf ähnliche Tätigkeit aus, der Schadensgutachten auf der Grundlage von feststehenden Informationen (Formelsammlungen) erstellt, ohne daß dafür eine weitere eigene wissenschaftliche Leistung erforderlich ist205 . Der EDV-Berater, so ein weiteres Beispiel aus der Rechtsprechung des BFH, übt keine dem beratenden Betriebswirt ähnliche Arbeit aus, weil die Tätigkeit des ersteren dazu bestimmt sei, der Entwicklung, Programmierung oder Pflege ganz bestimmter Softwareprodukte zu dienen 206 , nicht aber dem Unternehmen in seiner Gesamtheit. Von nicht unerheblicher Bedeutung ist nach Ansicht des BFH auch die Frage, ob der "ähnliche" Beruf einer Zulassungspflicht unterfällt oder ob er ohne weitere beBFHE 144,49 ff., 51. BFHE 143, 355 ff., 358; vgl. dazu im einzelnen Bayer, Steuerlehre, Rdn. 683, wegen Einzelheiten vgl. auch ders., Die Liebhaberei im Steuerrecht, passim, insbesondere 57 ff. 200 So wörtlich BFHE 141,505 ff., 506 f. 201 BFHE 180, 316 ff., 321. 202 BFHE 169,402 ff., 403; 159, 171 ff., 173; 158,372 ff., 374; 158,409 ff., 410. 203 BFHE 184,456 ff., 459; 158,413 ff., 420; 132, 16 ff., 19. 204 BFHE 177, 377 ff., 382; 157, 106 ff., 108; 151, 147 ff., 151 f.; 94, 344 ff., 347; 83, 154 ff., 157; 77, 750 ff., 751. 205 BFHE 180,316 ff., 322; 169,402 ff., 406. 206 BFHE 178, 364 ff., 368; 166,443 ff., 448; 146, 121 ff., 124. 198 199

B. Die Freiberuflerfähigkeit des Menschen

253

hördliche Erlaubnis ausgeübt werden kann. Im letzteren Fall ist der zu vergleichende Beruf einem zulassungspflichtigen Freien Beruf nicht ähnlich, sondern stellt einen gewerblichen Beruf da.-l07 . Es läßt sich feststellen, daß der BFH sehr zurückhaltend mit der Anerkennung eines Berufs als einem einem Katalogberuf ähnlichen ist. Den Grund deutet das Gericht an, wenn es darauf hinweist, daß es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers sei, die Bereiche der freiberuflichen Tatigkeit i. S. d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG fortzuentwickeln 208 . Vor allem die vom BFH verlangte vergleichbar breite Vorbildung und die vergleichbare Breite in der Tatigkeit des "ähnlichen" Berufs führt dazu, daß die Anerkennung nahezu ausschließlich versagt wird. Im Falle des Apothekers vertritt der BFH seit jeher die Auffassung, daß dieser einen gewerblichen Beruf ausübt, ohne die freiberuflichen Aspekte - Ausbildung, Zulassung und die Auferlegung von Standespflichten - verkennen zu wollen. Der Betrieb einer Apotheke in der Form der Weitergabe von zumeist vorgefertigten Arzneimitteln sei im wirtschaftlichen Ergebnis ein Gewerbe und einem Freien Beruf i. S. d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 nicht ähnlich 209 . Faßt man die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Wesen des Freien Berufs zusammen, läßt sich feststellen, daß allgemeingültige Kriterien für die Einordnung einer Tatigkeit als Freier Beruf nicht entwickelt werden können. Vielmehr behalten sich die Gerichte vor, in jedem Einzelfall zu entscheiden, ob eine fragliche Profession freiberuflicher oder gewerblicher Natur ist. Den höchsten Gerichten ist gemein, daß sie ein dynamisches Verständnis vom Wesen des Freien Berufs aufweisen, das einer statischen Typisierung nicht zugänglich ist. 11. Die Berufsfahigkeit des Menschen im Recht der Freien Berufe Die Kriterien, die nach der Ansicht der Lehre und der Rechtsprechung einen Freien Beruf ausmachen, lassen Rückschlüsse auf die Frage der Freiberuflerfähigkeit zu. Hier ist zunächst die über dem Durchschnitt der Berufstätigen liegende Ausbildung zu nennen, die regelmäßig, aber nicht notwendig, im Rahmen eines Hochschul- oder Fachhochschulstudium erworben worden ist. Des weiteren ist prägend, daß gerade die Persönlichkeit des Freiberuflers den Ausschlag für die Auftragserteilung gegeben hat. Dem die Dienstleistung Nachsuchenden kommt es darauf an, daß der Auftrag gerade durch einen bestimmten Menschen ausgeführt wird. Bereits diese Kriterien lassen es als schwer vorstellbar erscheinen, daß andere als natürliche Personen einen Freien Beruf ausüben, denn nur der Mensch kann eine

BFHE 187,500 ff., 502; 158,372 ff., 373; 152, 120 ff., 122. BFHE 159,171 ff., 177. 209 BFH, DStRE 1998, 547 ff., 548; BFHE 127, 201 ff., 204; 81, 1 ff., 4; 81,6 ff., 9; 81, l3 ff., 15. 207 208

254

Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

Ausbildung durchlaufen und der Begriff "höchstpersönlich" ist gerade dem Menschen vorbehalten. Zudem erfordert der Freie Beruf ein gewisses subjektives Element, denn der Berufsausübende wird mit einer sozial ausgerichteter Motivation tätig, indem er seine Profession nicht in erster Linie aus wirtschaftlichen Aspekten ausübt, sondern in der Absicht, für die Gesellschaft tätig zu werden und dadurch der Allgemeinheit einen Dienst zu erweisen. Dagegen spricht nicht, daß er auch aus Gewinnstreben handelt, und zwar entweder aus egoistischen Motiven oder weil er die wirtschaftliche Grundlage der von ihm abhängigen Menschen sicherzustellen hat. Gerade auch dieses subjektive Moment deutet darauf hin, im Menschen den Prototyp des Freiberuflers zu sehen, denn die Handelsgesellschaft wird nicht aus einer bestimmten Handlungsmotivation heraus tätig. Die Freiberuflerfähigkeit des Menschen beginnt, da es sich beim Freien Beruf um einen Beruf i. S. d. Art. 12 Abs. 1 GG handelt21O , mit dem Erwerb der Rechtsfähigkeit; sie endet mit dem Tod. Die natürliche Person erwirbt die Freiberuflereigenschaft mit der ersten für die freiberufliche Tatigkeit geeigneten Handlung, der Praxiseröffnung und stellt sie mit der endgültigen Aufgabe der Praxis ein. IH. Zwischenergebnis

Wie sich gezeigt hat, sprechen einige wesentliche Aspekte der Typologie des Freien Berufs für die Annahme, daß nur der Mensch freiberuflerfähig ist, nicht jedoch die Handelsgesellschaft. Der freiberuflich tätige Mensch dient einer ideellen Sache211 , während der Geschäftsgegenstand der Handelsgesellschaft eher auf den Warenhandel ausgerichtet ist, was der freiberuflichen Tätigkeit wesensfremd ist212 . Allerdings zeigt gerade auch das Beispiel des Apothekers auf, daß eine eindeutige Abgrenzung zwischen dem Freien Beruf und dem Gewerbe nicht möglich ist. Als Grund ist zu vermuten, daß der Freie Beruf in seinem heutigen Erscheinungsbild zwar ebenso erwerbs wirtschaftlichen Zwecken genügt, wie es das Gewerbe tut, eine Kommerzialisierung des Freien Berufs aber als unerwünscht betrachtet wird213 . Die Nähe des Freien Berufs zum Gewerbe aus einem wirtschaftlichen Blickwinkel spricht dafür, der Handelsgesellschaft nicht ohne weiteres die Freiberuflerfähigkeit abzusprechen. Im Folgenden ist daher zu untersuchen, ob diese Annahme durch die gesetzlichen Regelungen bestimmter Berufsgesetze gestützt oder widerlegt wird.

210 BVerfGE 73,301 ff., 315: Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG gilt für jede freiberufliche Tätigkeit. 211 BGH, NJW 1977, 806 f., 806: Der Rechtsanwalt ist Diener der Rechtspflege. 212 Vgl. BFHE 183, 150 ff., 153. 213 Vgl. etwa BGH, NJW 1996,1833 ff., 1835.

C. Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft

255

c. Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft Dem Bedürfnis, die Ausübung eines Freien Berufs nicht nur dem Menschen vorzubehalten, sondern vielmehr auch der Handelsgesellschaft, namentlich der Personenhandelsgesellschaft zugänglich zu machen, ist in der Lehre verschiedentlich nachgegangen worden. Schlodtmann 214 hat versucht, die Rechtsform der "Erwerbsgesellschaft" zu etablieren, um dadurch eine der OHG angenäherte Gesellschaftsform allen Erwerbstätigkeiten zu öffnen. Ein ähnliches Anliegen verfolgt Raisch 215 , indem er dem Wunsch der in einem Freien Beruf Tätigen, diesen in einer Gesellschaftsform ausüben zu dürfen, mit der die Haftung für die berufliche Tätigkeit beschränkt werden kann, dadurch Rechnung trägt, daß er in einer neu zu schaffenden Gesellschaftsform, der "Handelsgesellschaft auf Einlagen", eine probate Organisationsform gerade auch für Freie Berufe sieht. Sandberger / MüllerGratf16 meinen, daß die Handelsgesellschaft herkömmlichen Typs eine ideale Gesellschaftsform für den Freien Beruf sei und auch SteindorJf17 fordert unter dem Hinweis, daß sachliche Gründe, etwa der Zwang zur kostenintensiven Spezialisierung, für die Zulassung der Personenhandelsgesellschaft im Recht der Freien Berufe sprächen. Neuerdings meint K. Schmidr l8 , daß die OHG ohne weiteres eine Freiberuflergesellschaft sein könne, weil seiner Ansicht nach die Änderungen, die das HRefG für das Recht der Personenhandelsgesellschaft mit sich gebracht hat, so auszulegen seien, daß jede nach außen in Erscheinung tretende Personengesellschaft in das Handelsregister eingetragen werden könne. Es stellt sich danach die Frage, ob das Wesen des Freien Berufs die Berufsausübung durch eine Personenhandelsgesellschaft verhindert oder ob diese Gesellschaftsform, neben der Ausübung eines Gewerbes, auch für den Freien Beruf zur Verfügung steht. Zur Beantwortung soll zunächst auf die Berufsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft im Grenzbereich zwischen Gewerbe und Freiem Beruf an den Beispielen des Apothekers und des Rechtsberaters eingegangen werden. I. Die Personenhandelsgesellschaft im Grenzbereich zwischen Freiem Beruf und Gewerbe

Die Untersuchung zum Wesen des Freien Berufs hat gezeigt, daß es untemehmerische Tätigkeiten gibt, die einen gewerblichen Charakter aufweisen, zugleich aber auch Wesenszüge des Freien Berufs erkennen lassen. Die höhere Ausbildung des Berufsausübenden läßt vermuten, daß es sich bei der späteren Tätigkeit um 214

Schlodtmann, ZHR 37 (1890), 456 ff., 467.

215

Raisch, FS Alexander Knur, 165 ff., 174 f.

216

Sandberger/ Müller-Graf!, ZRP 1975, I ff., 4.

217 218

Steindorff, Freie Berufe - Stiefkinder der Rechtsordnung?, 27 ff., 30. K. Schmidt, Handelsrecht, 322.

256

Teil 3: Berufsflihigkeit im Recht der Freien Berufe

einen Freien Beruf handelt, was dann durch das Erscheinungsbild des Berufs widerlegt wird. Man kann in diesen Fällen davon sprechen, daß es sich bei dem Unternehmensträger um einen Freiberufler handelt, während das Unternehmen einen Gewerbebetrieb darstellt219 . Ein erster Beleg dafür ist der Beruf des Apothekers, der als Gewerbe mit freiberuflichem Einschlag angesehen wird, als Kaufmann, dessen Berufsausübung freiberufliche Wesenszüge nicht fremd sind. Es ist daher zunächst zu fragen, ob die Personenhandelsgesellschaft apothekenbetriebsfähig ist. Als zweites Beispiel wird der Beruf des Rechtsbeistands daraufhin untersucht, ob er durch die Personenhandelsgesellschaft ausgeübt werden kann.

1. Der Betrieb eines Unternehmens nach dem ApothG

In § lAbs. 2 ApothG heißt es: "Wer eine Apotheke betreiben will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde."

Es stellt sich die Frage, ob die Personenhandelsgesellschaft dem Kreis der Rechtssubjekte zuzuordnen ist, der mit dem unbestimmten Rechtsbegriff des "Wer" umschrieben wird. Eine Antwort soll durch die Auslegung des Begriffs des "Wer" gefunden werden. a) Die Person des Apothekers nach dem Wortlaut des Gesetzes

Wie sich im Fall des RennwLottG gezeigt hat, ist der Wortlaut des "Wer" hinsichtlich der angesprochenen Rechtssubjekte unbestimmt. Der persönliche Anwendungsbereich des ApothG wird für die Personenhandelsgesellschaft näher durch § 8 S. I Hs. I ApothG bestimmt. Danach können mehrere Personen zusammen eine Apotheke nur in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer offenen Handelsgesellschaft betreiben. Obwohl der Apotheker zugleich Kaufmann220 ist, steht ihm damit aus dem Kreis der Handelsgesellschaften nur die OHG als Berufsausübungsgesellschaft zur Verfügung. Die KG ist, da "nur" die OHG und die GbR sollen in Frage kommen können, von vornherein nicht apothekenbetriebsfähig. Der Wortlaut des § 8 S. I Hs. I ApothG legt es nahe, auch in der OHG keine Berufsausübungsgesellschaft, sondern eine Berufsorganisationsgesellschaft zu sehen, weil danach die Gesellschafter, nicht etwa die Gesellschaft, die Apotheke Vgl. Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 37. BVerfGE 94,372 ff., 393; BVerfG, NJW 1996, 3070 f., 3071; Schiedermair, FS Laufke, 253 ff., 254; Tauber, Rechtsbeziehungen zwischen Apotheker und Krankenkasse, 20 ff., jeweils m. w. N. 219 220

C. Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft

257

betreiben. Die Erlaubnis gilt gemäß § 1 Abs. 3 ApothG nur für den Apotheker, dem sie erteilt ist und das ist gemäß § 8 S. 1 Hs. 2 ApothG im Falle der Apotheken-OHG jeder der Gesellschafter. Ausgehend vom Wortlaut des Gesetzes ist die Apotheken-OHG also nicht der "Wer" des § 1 Abs. 2 ApothG und folglich nicht selbst apotheken betriebsfähig. Dies steht allerdings im Widerspruch zur Begründung221 des Entwurfs eines ApothG vom 26. 6. 1958 222 , in dem es heißt, daß die GbR, bzw. die OHG, nicht etwa der Gesellschafter, die Apotheke betreibe 223 . b) Die systematische Auslegung: Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Apotheken-ORG

Aus dem Blickwinkel der systematischen Auslegung des "Wer" stellt sich die Frage, ob die OHG aufgrund der Voraussetzungen, die für die Erteilung der Betriebserlaubnis zu erfüllen sind, in der Lage ist, Inhaberin der Betriebserlaubnis zu sein. Dann würde die OHG zum persönlichen Anwendungsbereich des ApothG gehören und wäre als Berufsausübungsgesellschaft, nicht als Berufsorganisationsgesellschaft zu behandeln. aa) Die öffentliche Apotheke Die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis werden näher in § 2 ApothG bestimmt. Danach muß der Bewerber verschiedene Anforderungen erfüllen. Der Katalog des Absatz 1 dieser Vorschrift verlangt in seiner Nr. 1 zunächst, daß der Bewerber Deutscher, Angehöriger eines EU-Staates oder als heimatloser Ausländer eine durch näher bezeichnetes Gesetz begründete Rechtsstellung erlangt hat. Der Antragsteller muß des weiteren uneingeschränkt geschäftsfähig (Nr. 2) und in Deutschland approbiert sein (Nr. 3). Die Approbation wird auf Grundlage der Approbationsordnung für Apotheker224 erteilt, die eine universitäre und eine praktische Ausbildung voraussetzt. Wegen des Erfordernisses des Hochschulstudiums weist der Beruf des Apothekers eines der Qualifikationsmerkmale eines Freien Berufs aue2S •

BT-Ds. 3/1769,3. BT-Ds. 3/570. 223 Ähnlich auch Bayer 11mberger, DZWiR 1993, 309 ff., 315. 224 Vom 19. 7.1989, BGBl. 1,1489. 225 Es bestehen derzeit Tendenzen, den Zugang zur universitären Ausbildung in den Heilberufen, namentlich der Pharmazie, auch besonders qualifizierten Berufspraktikem zu ermöglichen, die nicht über die für die Studiengänge bislang erforderliche Hochschulreife verfügen, vgl. Haage, MedR 1997,72 ff.; BT-Ds. 13/4555, 13. 221

222

17 Kircheseh

258

Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

Die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Nr. 7 ApothG korrespondiert mit dem Gebot der unbeschränkten Geschäftsfähigkeit und bestimmt, daß der Apotheker nicht wegen eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner geistigen oder körperlichen Kräfte oder wegen einer Sucht unfähig oder ungeeignet sein darf, eine Apotheke zu leiten. Des weiteren findet sich in § 2 Abs. 1 Nr. 4 ApothG ein typisch gewerberechtliches Element 226. Danach muß der Bewerber die für den Betrieb einer Apotheke erforderliche Zuverlässigkeit aufweisen. Das Gesetz nennt verschiedene Regelbeispiele, welche die Zuverlässigkeit ausschließen. Das ist etwa dann der Fall, wenn sich der Bewerber schwerer strafrechtlicher oder sittlicher Verstöße schuldig gemacht hat oder wiederholt gegen das ApothG und die Apothekenbetriebsordnung sowie gegen Regelungen über die Herstellung und den Verkehr mit Arzneimitteln verstoßen hat. Die Rechtsprechung hat den Unzuverlässigkeitsvorwurf auch dann als begriindet erachtet, wenn beharrlich und gröblich gegen das in § 7 ApothG enthaltene Gebot, die Apotheke persönlich und in eigener Verantwortung zu leiten, verstoßen wurde 227 . Zudem muß der Antragsteller gemäß § 2 Abs. I Nr. 5 ApothG eidesstattlich versichern, keine Vereinbarungen über eine unzulässige Verpachtung der Apotheke geschlossen oder eine gegen § 10 ApothG (Verbot bestimmte Arzneien bevorzugt oder ausschließlich anzubieten) oder § 11 ApothG (Verbot der Zusammenarbeit mit Ärzten) verstoßende Verpflichtung eingegangen zu sein. Er ist dariiber hinaus gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 8 ApothG verpflichtet mitzuteilen, ob und gegebenenfalls an welchem Ort er in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertrags staat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum eine oder mehrere Apotheken betreibt. Schließlich sieht § 2 Abs. 1 Nr. 6 ApothG ein auf den Betrieb bezogenes Element vor, indem der Nachweis verlangt wird, daß im Falle der Erteilung der Erlaubnis die gemäß § 4 ApothBetr0 228 vorgeschriebenen Räume vorhanden sein werden. Danach muß in der Apotheke im Interesse einer kunstgerechten Herstellung der Arzneien eine gewisse Mindestanzahl von Räumen mit einer Mindestgrundfläche und einer Mindestausstattung vorhanden sein. Daß eine Apotheke zwar Gewerbebetrieb, aber ein solcher besonderer Art ist, läßt sich aus § 4 Abs. 5 ApothBetrO herleiten. Danach müssen die Betriebsräume von anderweitig gewerblich oder freiberuflich genutzten Räumen sowie von öffentlichen Verkehrsflächen und Ladenstraßen durch Wände oder Türen abgetrennt sein. Aus diesem Grund durfte einem Apotheker aufgegeben werden, die Türen seines Betriebs zu einem angrenzenden Kaufhaus ständig verschlossen zu halten 229 • Damit ist derjenige als "wer" i. S. d. Gesetzes apothekenbetriebsfähig, der bestimmten persönlichen Anforderungen und dessen Unternehmen bestimmten be226

Breyer, Gesetz über das Apothekenwesen, zu § 2 Anm. 7.

227

VGH Bad.-Württ., MedR 1994, 37 f., 38. I.d.F. der Bekanntmachung vom 26.9. 1995, BGB!. I, 1195. VGH Hessen, MedR 1993, 100, 100.

228 229

C. Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhande1sgesellschaft

259

trieblichen Anforderungen genügt. Bereits im Rahmen der Untersuchung zur Gewerbefähigkeit der Personenhandelsgesellschaft ist festgestellt worden, daß eine derartige Kombination aus persönlichkeits- und untemehmensbezogenen Elementen einer Betriebserlaubnis nicht gegen die Möglichkeit spricht, die PersonenhandeIsgesellschaft als Berufsausübungsgesellschaft zu betrachten. Dies spricht dafür, die OHG zum persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes zuzuordnen, soweit sie eine öffentliche Apotheke betreibt. bb) Die nichtöffentliche Apotheke Eine weitere Apothekenart regelt das ApothG in seinen §§ 14 ff., in denen die Zulassungsvoraussetzungen der nichtöffentlichen Apotheke, bspw. der Krankenhausapotheke, enthalten sind. Gemäß § 14 Abs. 1 wird dem Träger eines Krankenhauses die Erlaubnis zum Betrieb einer Krankenhausapotheke erteilt, wenn er über einen angestellten approbierten Apotheker verfügt und das Krankenhausgebäude die für eine Apotheke erforderlichen Betriebsräume aufweist. Die Personenhandelsgesellschaft ist möglicher Träger eines Krankenhauses, wobei die OHG der Regelfall ist23o . Sie ist daher insoweit als Inhaberin der Erlaubnis auch apothekenbetriebsfähig. Die OHG kann danach eine nichtöffentliche und auch eine öffentliche Apotheke betreiben. Aufgrund der systematischen Auslegung des Begriffs des "Wer" spricht viel dafür, in der OHG eine Berufsausübungsgesellschaft auch im Recht des Apothekers zu sehen. Fraglich ist, ob die Entstehungsgeschichte des § 8 ApothG dieses Ergebnis stützt. c) Die historische Auslegung: Die Entwicklung der Personenhandelsgesellschaft als Trägerin des Apothekenuntemehmens

Im absolutistischen Zeitalter sind im Rahmen merkantilistischer Wirtschaftsordnungen Bestrebungen anzutreffen, die Produktion und den Handel mit Arzneimitteln zu verstaatlichen. Zur Mitte des 18. Jahrhunderts betreibt das Herzogtum Braunschweig-Lüneburg eigene Apotheken, die an qualifizierte Apotheker verpachtet werden, was der Staatskasse zusätzliche Einnahmen verschaffen S01l231. Mangelnde wirtschaftliche Effizienz, vor allem begründet in der unbeschränkten Kreditgewährung der Pächter gegenüber ihren Kunden, beendet diesen Versuch nur zwanzig Jahre später und führt zu einer Reprivatisierung der Apotheken 232 •

231

Vgl. nur Knorr I Wemick, Rechtsformen der Krankenhäuser, 71 f. Engels, Zur Geschichte des Verstaatlichungsgedankens im deutschen Apothekerwesen,

232

Engels, Zur Geschichte des Verstaatlichungsgedankens im deutschen Apothekerwesen,

230

18. 21. 17*

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

Weil die Bedeutung des Pharmaziewesens für ein funktionierendes öffentliches Gesundheitswesen erkannt worden ist, unterfällt es, trotz der Einführung der Gewerbefreiheit, aber weiterhin der staatlichen Überwachung. Bis zum Beginn des 20. Jahrhunderts ist die "Gesellschaftsapotheke" nicht bekannt. Erste Grundlagen schafft das RG durch sein Urteil vom 9. 7. 1909233 , in dem es den Betrieb einer Apotheke in der Form einer stillen Gesellschaft für zulässig erklärt. Das Gericht führt in dieser Entscheidung aus, daß es der Charakter der Apotheke als eines auf Gewinnerzielung ausgerichteten gewerblichen Unternehmen zulasse, einen stillen Gesellschafter nur mit seiner Kapitaleinlage an der Firma des Apothekers zu beteiligen. Dem stehe insbesondere auch die öffentlichrechtliche Seite dieses Unternehmens nicht entgegen, da aufgrund der umfassenden Staatsaufsicht sichergestellt sei, daß nur ein approbierter und konzessionierter Apotheker den Betrieb ausübe. Schließlich bestehe auch ein wirtschaftliches Bedürfnis für die Aufnahme eines Gesellschafters. Hamburge?34 plädiert in einer Arbeit aus dem Jahr 1929 unter Berufung auf diese Entscheidung für die Zulassung der OHG zum Apothekenbetrieb und fordert dies zudem auch für die juristische Person. Die Zulassungs behörden setzen diese Forderung durch die Genehmigung des Betriebs einer "Gesellschaftsapotheke" jedoch nicht um, weil die Apothekenbetriebserlaubnis als reine Personalkonzession aufgefaßt wird und eine Gesellschaft damit nicht Inhaberin derselben sein könne 235 .

Nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs erlassen die Länder aufgrund der Direktiven der alliierten Siegermächte Regelungen zum Apothekenunternehmen. Bspw. führt Art. 6 Abs. 2 des bayerischen Apothekengesetzes vom 16.6. 1952236 als zulässige Betriebsformen nur die GbR, die OHG und auch die KG auf. Da die Norm durch die Wendung "nur" eine Ausschließlichkeitsklausel aufweist, wird die Kapitalgesellschaft von dieser Gewerbeart ausgeschlossen. Der Bundesgesetzgeber strebt dann, gestützt auf die Gesetzgebungsbefugnis des Art. 74 Nr. 11 GG 237 , eine bundeseinheitliche Regelung für das Apothekenwesen an. In einem ersten Entwurf238 ist als zulässige Betriebsform neben dem Einzelkaufmann nur die OHG und die KG vorgesehen, die beiden folgenden Entwürfe239 , aus denen § 8 ApothG schließlich hervorgeht, beschränken die zulässige gesellschaftsrechtliche Betriebsform auf die OHG und die GbR. Zur Begründung RG, JW 1909,501 f., 501. Hamburger, JW 1929, 2226 f., 2227. 235 Schiedennair, FS Laufke, 253 ff., 256; Lewinsky, Die Apothekenbetriebsrechte in Preußen, 179 f. 236 Bay. GVBl., 181, in Kraft getreten am 1. 6. 1952. 237 BVerfGE 5, 25 ff., 29. 238 § 7 des Entwurfes eines Gesetzes über das Apothekenwesen, BT-Ds. 1/2428. 239 BT-Ds. 3/485 und BT-Ds. 3/1769. 233

234

C. Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft

261

wird darauf verwiesen, daß der Apothekenbetrieb zunächst der natürlichen Person vorbehalten gewesen sei und eine Gesellschaftsfonn dieser Idealvorstellung im Hinblick auf die Leitung und die Organisationsfonn nachzufolgen habe. Weil die Personengesellschaft dem noch am nächsten komme, seien andere Gesellschaftsfonnen vom Apothekenbetrieb auszuschließen 24o • Gegen die Betriebsfonn der KG wird eingewandt, daß sich in der praktischen Erprobung die Einflußnahme der Kommanditisten, die selbst nicht approbiert seien, störend bemerkbar gemacht habe. Sie hätten durch das von ihnen zur Verfügung gestellte Kapital den Apotheker in seiner Bedeutung für die Apotheke verdränge41 • Damit betont der Gesetzgeber das personale Element des Apothekerberufs, welches die historische Entwicklung dieser Profession maßgeblich geprägt hat. Der historischen Entstehungsgeschichte nach ist somit nur der Mensch, und zwar entweder als Einzelkaufmann oder als Gesellschafter einer OHG, apothekenbetriebsfähig. d) Die teleologische Auslegung: Die Personenhandelsgesellschaft als Apotheker nach dem Gesetzesverständnis

Das entscheidende Gewicht für die Auslegung des "Wer" i. S. d. § lAbs. 2 ApothG kommt dem Telos der Nonn zu. Der Sinn und Zweck der Vorschrift läßt sich aus der zweiten und dritten Beratung zum Gesetzentwurf erschließen, die der Verabschiedung des Gesetztes vorausgegangen ist. Dort ist von den Rednern betont worden, daß für die Wahl der GbR und der OHG vor allem der Gesichtspunkt ausschlaggebend gewesen sei, daß die Apotheke verantwortlich durch den Apotheker geführt werden müsse 242 • Allgemein ist die Angst vor der Anonymisierung des Apothekenbetriebs, etwa durch die Rechtsfonn der AG, hervorgehoben worden. Der MdB Wittroce 43 bezog sich auf die Beratungen des Rechtsausschusses bezüglich der möglichen Gesellschaftsapothekenbetriebsfonn und machte deutlich, daß die tragende Erwägung des Ausschusses für die Beschränkung auf die GbR und die OHG der Gesichtspunkt der persönlichen Verantwortung, genauer, der Eigenverantwortung aller Gesellschafter gewesen sei. Das sei aber weder bei der KG noch bei der Kapitalgesellschaft der Fall, weshalb diese Gesellschaftsfonnen aus dem Kreis der möglichen Gesellschaftsfonnen hätten ausgenommen werden müssen. Die auf die Person bezogene Bedeutung der Betriebserlaubnis im Fall der pri-

BT-Ds. 3/1769, 3. Nachweise bei Schiedennairl Pohl, Gesetzeskunde für Apotheker, 57; Schiedennair, FS Laufke, 253 ff., 258, 261. 242 Vgl. Rede des MdB Kanka, Sitzung 113 vom 6. 5. 1960, Stenographische Berichte, Band 3 146,6381 ff., 6388 (A) und des MdB Rüdel, 6388 (B). 243 Rede des MdB Wittrock, Sitzung 113 vom 6. 5. 1960, Stenographische Berichte, Band 3 I 46,6381 ff., 6388 f. (B). 240

241

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

vaten Apotheke spiegele sich in § 7 S. 1 ApothG wider, wonach die Erlaubnis zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung verpflichte. Nach der Intention des Gesetzgebers steht somit der Mensch als Apotheker im Mittelpunkt des Gesetzes. Die Gesellschaftsapotheke soll jedenfalls für die öffentliche Apotheke nicht als eigene Betriebsform, sondern nur als Berufsorganisationsgesellschaft zur Verfügung stehen. Nicht die Gesellschaft trägt das Apothekenunternehmen, sondern nur die Gesellschafter. Wörtlich genommen gibt es daher keine "Gesellschaftsapotheke". e) Zwischenergebnis

Die Personenhandelsgesellschaft ist nur eingeschränkt apothekenbetriebsfähig. Soweit eine öffentliche Apotheke betrieben werden soll, ist sie es nicht. Hier ist nur der Mensch berufsfähig. Soweit mit einer Krankenhausapotheke eine nichtöffentliche Apotheke betrieben werden soll, ist die Personenhandelsgesellschaft, sofern sie Trägerin des Krankenhauses ist, dagegen Inhaberin der Erlaubnis und insoweit auch apothekenbetriebsfähig. Dabei ist es nicht erforderlich, daß der verantwortliche Apotheker Gesellschafter der Betriebsgesellschaft ist. Es reicht aus, wenn er als Angestellter die Apotheke verantwortlich leitet. 2. Der Betrieb eines Unternehmens nach dem RBerG

Ein weiterer Bereich unternehmerischer Betätigung im Grenzbereich zwischen Gewerbe und Freiem Beruf ist der Betrieb eines Rechtsberatungsunternehmens. Die Rechtsvertretung Dritter gehört originär zu den Tätigkeiten der Rechtsanwälte. Gemäß § 3 Abs. 1 BRAO sind sie die berufenen unabhängigen Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten. Mit dem RBerG244 hat der Gesetzgeber für bestimmte Rechtsgebiete insoweit Ausnahmen geschaffen, als auch solchen Personen, die nicht die Befähigung für die Ausübung des Rechtsanwaltberufs erworben haben, die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gestattet werden darf. Das Gesetz bezeichnet diese Berufstätigen als "Rechtsbeistände". Ob es sich bei Ihnen um Gewerbetreibende oder Angehörige eines Freien Berufs handelt, ist umstritten. So meinen bspw. Chemnitz245 und Friedlaender 246 , daß es sich bei dem RBerG um ein "typisches" Gewerbegesetz handele 247 . Dieselbe Auffassung vertreten Altenhoff/ Busch/ Chemnitz248 und Marcks 249 • 244 Vom 13. 12. 1935, RGBl. I, 1478; zu den historischen Hintergründen des Gesetzes vgl. Kierdorf, Rechtsberatung als Lebenshilfe, 69 ff., 69; Müller-Dietz, Rechtsberatung und Sozialarbeit, 21 f. 245 Altenhoff! Busch! Chemnitz, RBerG, zu Art. 1 § 1 Rdn. 16. 246 Friedländer; JZ 1955, 305 ff., 308. 247 Ähnlich Müller-Dietz, Rechtsberatung und Sozialarbeit, 31.

C. Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhande1sgesellschaft

263

Rennen / Caliebe 250 , Tettinger / Wan12 51 , Fröhler / Kormann 252 und Rohlfing / Kiskalt / Wolff53 vertreten dagegen die Ansicht, daß der Rechtsbeistand einen Freien Beruf ausübt, ohne dies näher zu begründen. Schom 254 meint, daß der Rechtsbeistand eher dem Freien Beruf als dem Gewerbe zugeordnet werden müsse, weil er aufgrund seiner Vorbildung persönliche und selbständige Dienstleistungen erbringe. Der Rechtsbeistand sei, ebenso wie der Rechtsanwalt, ein Organ der Rechtspflege255 . Das BVerfG256 nimmt auf § 209 BRAO Bezug, wonach es dem Rechtsbeistand freisteht, Mitglied einer Rechtsanwaltskammer zu werden. Jedenfalls sofern ein Berufsangehöriger von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht habe 257 , übe er einen Freien Beruf aus. Das BVerwG258 ist der Auffassung, daß der Rechtsbeistand Angehöriger eines Freien Berufs sei, weil er eine persönliche Dienstleistung auf intellektuellem Gebiet erbringe und seinen Beruf unabhängig und eigenverantwortlich ausübe. Vom Gewerbe unterscheide sich dieser Beruf wesentlich durch das Verbot, für die eigenen Leistungen werben zu dürfen. Der VGH Bad.-Württ. 259 meint, daß der Rechtsbeistand vor allem deshalb einen Freien Beruf und kein Gewerbe ausübe, weil er hinsichtlich seiner Entlohnung an die Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung gebunden sei und gerade nicht wie der Kaufmann den Preis seiner Dienstleistung frei bestimmen dürfe. Der BFH260 schließlich sieht in dem Rechtsbeistand einen dem Rechtsanwalt ähnlichen Freien Beruf i. S. d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG, weil die rechtmäßige Ausübung der beiden Berufe den staatlichen Gestattungsakt der Zulassung voraussetze. Damit steht der Beruf des Rechtsbeistandes dem Freien Beruf näher als dem Gewerbe, ohne jedoch eindeutig als Freier Beruf eingeordnet werden zu können. Das Unternehmen nach dem RBerG stellt sich somit als ein Freier Beruf mit gewerbliAltenhoffI Busch I Chemnitz. RBerG, zu Art. 1 § 1 Rdn. 223. Landmann I Rohmerl Marcks. GewO, zu § 6 Rdn. 27 m. w. N.; vgl. noch zu § 6 GewO 1869. wonach die nicht durch die Rechtsanwälte ausgeübte Rechtsberatung ein Gewerbe sei, Preuß. KG, DJZ 1929, 248, 248; GewArch dt. Reich 1915 (Band 4), 431 ff., 432; Rohrscheidt. Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, zu § 6 Anm. 10; Conradl Floegel. GewO, zu § 6 Anm. 6. 250 Rennen I Ca liebe. RBerG, zu Art. 1 § 1 Rdn. 8 m. w. N. 251 Tettingerl Wank. GewO, zu § 6 Rdn. 21. 252 Fröhlerl Kormann. GewO, zu § 6 Rdn. 7. 253 Rohlfing I Kiskalt I Wolf!, GewO, zu § 6 Rdn. 6 f. 254 Schom. Die Rechtsberatung, 202; ders., NJW 1967,911 ff., 912. 255 So auch BayObLG, NJW 1964, 2433 f., 2434. 256 BVerfGE 80, 269 ff., 283; anders noch BVerfGE 10, 185 ff., 194 f. 257 Das waren am 1. 1. 2000 insgesamt 400 im Bundesgebiet, vgl. BRAK-Mitt. 2000, 137. 258 BVerwG, NJW 1968,906 ff., 908. 259 VGH Bad.-Württ., NJW-RR 1987, 617 ff., 618. 260 BFHE 184,456 ff., 459; 126,209 ff., 211. 248

249

264

Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

chem Einschlag dar. Es fragt sich, ob die Personenhandelsgesellschaft in diesem Grenzbereich berufsfähig ist.

a) Der persönliche Anwendungsbereich des RBerG aa) Die Personenhandelsgesellschaft als Rechtsberatungsunternehmen Der Betrieb eines Rechtsberatungsunternehmens ist gemäß Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtig. Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG spricht davon, daß die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von "Personen" betrieben werden dürfe, die im Besitz der Erlaubnis sind. Wer die "Person" in diesem Sinn ist, wird in der auf der Grundlage des Art. 5 RBerG erlassenen "Verordnung zur Ausführung des Rechtsberatungsgesetzes,,261 näher bestimmt. § 3 AVO benennt die OHG und "ähnliche" Vereinigungen, also u. a. die Personenhandelsgesellschaften, ausdrücklich als Erlaubnisträgerinnen. Die Erlaubnis ermächtigt nach dieser Vorschrift die Gesellschaft "zur Berufsausübung durch die in der Erlaubnis namentlich bezeichneten Personen". Die Erlaubnis wird nur der Gesellschaft selbst erteilt, nicht etwa zusätzlich auch den Gesellschaftern oder den Angestellten 262 . Gemäß § 10 Abs. 2 AVO hat die beantragende Personenhandelsgesellschaft anzugeben, welche Personen die Rechtsbesorgung durchführen werden. Hier läßt das Gesetz sehr weitgehende Möglichkeiten zu. Neben den gesetzlichen Vertretern - regelmäßig also die persönlich haftenden Gesellschafter - sollen auch leitende Angestellte als Rechtsberater in Betracht kommen. Rechtsberater, und somit Berufsausübender, ist danach die Gesellschaft, die durch die näher bezeichnete natürliche Person tätig wird. Das Gesetz läßt unbestimmt, wann ein Angestellter der Gesellschaft für diese leitend tätig wird. Altenhoff/ Busch / Chemnitz263 meinen, ohne daß sie dieses ähnlich unbestimmte Merkmal näher konkretisieren, daß ein Angestellter dann leitend tätig sei, wenn er eine unternehmerähnliche Funktion ausübe. Rennen / Caliebe 264 verweisen darauf, daß es sich bei dem leitenden Angestellten jedenfalls nicht um einen als Syndikusanwalt zugelassenen Mitarbeiter handeln könne, da es mit der beruflichen Stellung des Rechtsanwalts unvereinbar sei, in der Art der Berufsausübung durch die Anstellungskörperschaft kontrolliert zu werden und insoweit deren Weisungsgewalt zu unterliegen. Weil es aber die Gesellschaft sei, die als Trägerin der Erlaubnis die Rechtsberatung ausübe, müsse sie gerade diese Weisungs- und Kontrollaufgaben wahrnehmen.

261 262 263 264

Vom 13. 12. 1935, RGBI. 1,1481 i.d.F. des Gesetzes vom 10.7.1958, BGBI. I, 437. Rennen I Caliebe, RBerG, zu Art. 1 § 1 Rdn. 64; zu § 3 1. AVO Rdn. 2. Altenhoffl Busch/ Chemnitz, RBerG, zu § 10 1. AVO Rdn. 1019. Rennen I Caliebe, RBerG, zu § 10 1. AVO Rdn. 10.

C. Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft

265

Aus arbeitsrechtlicher Sicht enthält § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG265 eine Legaldefinition des Rechtsbegriffs des leitenden Angestellten. Leitender Angestellter ist danach im wesentlichen derjenige, der aufgrund des Arbeitsvertrages und Stellung im Unternehmen oder Betrieb zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt ist, Generalvollmacht oder Prokura besitzt oder regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder des Betriebs von Bedeutung sind, wenn er dabei entweder weisungsfrei ist oder die Entscheidungen maßgeblich beeinflußt. Das BVerfG266 benutzt die Begriffe des "Leitenden Angestellten", der "Führungskraft" und des "Managers" synonym und verlangt für diesen Arbeitnehmertypus einen Aufgabenbereich, dem Unternehmerfunktionen zukomme. Das BSG schließlich definiert die Gruppe der leitenden Angestellten als Arbeitskräfte, deren Position unterhalb der Führungskräfte der Wirtschaft liege267 und die über ein Hochschulstudium oder eine vergleichbare Qualifikation verfügten 268 . Die Gesellschaft übt demnach dann die Rechtsberatung durch einen leitenden Angestellten aus, wenn sie sich eines Mitarbeiters bedient, der im Gegensatz zu den anderen Angestellten über eine besondere Qualifikation verfügt und der aufgrund seiner Stellung im Unternehmen einerseits die betriebliche Führung entscheidend lenkt und andererseits gegenüber den Mitarbeitern über eine Weisungsbefugnis verfügt, die der Entscheidungsgewalt eines selbständigen Unternehmers zumindest nahekommt. bb) Die Voraussetzungen zur Erteilung der Erlaubnis Die Erlaubnis darf gemäß Art. I § lAbs. 2 RBerG nur erteilt werden, wenn der Antragsteller die für den Beruf erforderliche Zuverlässigkeit und persönliche Eignung sowie genügende Sachkunde besitzt. Diese Voraussetzungen werden durch §§ 6 ff. AVO näher konkretisiert. Gemäß § 6 AVO ist ein Antragsteller in der Regel dann als unzuverlässig anzusehen, wenn er strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. So kann jemand als unzuverlässig i. S. d. Gesetzes angesehen werden, der wegen Wahl- und Urkundenfälschung 269 oder Diebstahls, Betruges oder anderer Vermögensdelikte bestraft wurde 270 • Im Gegensatz zu den Regelbeispielen der Unzuverlässigkeit in der GewO fällt auf, daß die Behörde gemäß § 6 S. I AVO auch die Einstellung oder Nichteröffnung des Strafverfahrens berücksichtigen kann. Es ist also nicht etwa eine Bestrafung erforderlich, um den Unzuverlässigkeitsvorwurf zu begründen. 265 266 267 268 269 270

In der Fassung der Bekanntmachung vom 23. 12. 1988, BGB!. 1989 I, 1. BVerfGE 21, 245 ff., 258 f. BSGE 70,206 ff., 210. BSGE 66, 226 ff., 229; 48, 202 ff., 204. BVerwG, GewArch 1987,351 f., 351. Altenhoff/ Busch/ Chemnitz, RBerG, zu § 6 1. AVO Rdn. 968.

266

Teil 3: Berufsfahigkeit im Recht der Freien Berufe

Die Gesellschaft ist danach dann nicht berufsfähig, wenn die die Rechtsberatung ausübende Person unzuverlässig ist. Damit geht das Gesetz, ohne daß dies ausdrücklich ausgesprochen wird, davon aus, daß die persönliche Eigenschaft "unzuverlässig" der Gesellschaft zugerechnet wird271 . Gemäß § 4 AVO soll der Antragsteller, im Fall der Personenhandelsgesellschaft die für diese handelnde Person, in der Regel das 25. Lebensjahr vollendet haben, was die Behörde jedoch nicht schematisch als starre Altersgrenze, sondern als Ermessensgesichtspunkt zu berücksichtigen hat272 • Weitere, hier nicht im Einzelnen interessierende Voraussetzungen werden in § 6 S. 3 AVO (geordnete wirtschaftlich Verhältnisse273 ), § 7 AV0 274 und § 8 AVO (Sachkunde und Eignung 275 ) geregelt. Das BVerwG hat in zwei Entscheidungen 276 festgestellt, daß die in Art. 1 § 1 Abs. 2 RBerG i.Y.m. § 9 AVO vorgesehene Bedürfnisprüfung gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstößt. Das Gericht hat jedoch nicht die Nichtigkeit der Norm angeordnet, wozu es zum Zeitpunkt der Entscheidungen noch befugt gewesen ist; das BVerfG mußte sich bislang mit dieser Frage noch nicht beschäftigen. Aus diesem Grund ist die Vorschrift weiterhin in Kraft, weshalb eine Bedürfnisprüfung noch für solche Antragsteller möglich ist, die sich nicht auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen können. Das sind im wesentlichen diejenigen, die keine Deutsche oder nicht Angehörige eines EU-Staates sind277 , für den Fall der Personenhandelsgesellschaft also eine solche, die ihren Sitz nicht im EU-Gebiet hat. b) Der sachliche Anwendungsbereich des RBerG: Die zulassungspjlichtigen Sachbereiche In sachlicher Hinsicht beschäftigt sich das Gesetz mit der Rechtsbesorgung. Darunter fällt jede geschäftsmäßige Tlitigkeit, die auf die unmittelbare Förderung konkreter fremder278 Rechtsangelegenheiten gerichtet ist279 , und zwar ohne Rücksicht Ähnlich Schom, Die Rechtsberatung, 134. BVerfGE 75,246 ff., 283. 273 Vgl. dazu BVerwG, NJW 1977, 2178, 2178; Altenhoff/ Busch/ Chemnitz, RBerG, zu § 61. AVO Rdn. 973. 274 Nach dieser Vorschrift scheiden aus dem Kreis der für die Gesellschaft tätigen Personen solche persönlich haftenden Gesellschafter oder leitenden Angestellte aus, die wegen strafrechtlicher oder ähnlicher Verfehlungen aus dem Beamtenverhältnis entlassen, bzw. aus der Rechtsanwaltschaft ausgeschlossen worden sind. 275 Vgl. dazu BVerwG, DVBl. 1980,640 f., 640; OVG NRW, OVGE Mülü 34, 146 ff., 147; OVGE Mülü 32, 283 ff., 284 ff.; VG Arnsberg, AnwBl. 1976, 173 ff., 174; Altenhoff/ Busch/ Chemnitz, RBerG, zu § 8 1. AVO Rdn. 999 m. w. N. 276 BVerwGE 2,85 ff., 87, bestätigt in BVerwGE 7, 349 ff., 350. 277 Altenhoff/ Busch/ Chemnitz, RBerG, zu § 9 1. AVO Rdn. 1006. 278 Dazu BGH, NJW 1967, 1558 ff., 1561: Fremde Rechtsangelegenheiten werden besorgt, soweit die Maßnahme das Ziel verfolgt, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. 271

272

c. Die Freiberuflerf:ihigkeit der Personenhandelsgesellschaft

267

auf den Schwierigkeitsgrad der zu besorgenden Rechtsangelegenheit 28o. Der Begriff des Geschäftsmäßigen geht dabei über den des Gewerbes hinaus, da darin auch die unentgeltliche Rechtsbesorgung erfaßt wird281 . Geschäftsmäßig handelt, wer selbständig und mit Wiederholungsabsicht tätig wird und nicht nur aus besonderen Gründen eine Gefälligkeit erweist282 . Die Erlaubnis wird nur für bestimmte, in Abs. 1 der Vorschrift enumerativ aufgezählte Sachbereiche erteilt. Dazu zählen die Renten- und Versicherungsberater (Nr. 1 und 2), die Frachtprüfer (Nr. 3), vereidigte Versteigerer (Nr. 4) und die Inkassounternehmen nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Nr.5 RBerG, also solche Unternehmen, die fremde Forderungen außergerichtlich einziehen. Als letztes erlaubnisfähiges Sachgebiet nennt das Gesetz in der Nr. 6 der Vorschrift das ausländische Recht. Für die geschäftsmäßige Vertretung in Steuersachen sowie hinsichtlich des Brandweinmonopols283 kann gemäß Art. 1 § 4 RBerG eine Erlaubnis nicht erteilt werden. Bis 1980 war die Erteilung einer Vollerlaubnis möglich, kraft derer Rechtsberatung auf allen vorgenannten Gebieten erlaubt werden konnte 284 . Im Grenzbereich zwischen Freiem Beruf und Gewerbe ist die Personenhandelsgesellschaft nicht in der Lage, eine Apotheke zum Gegenstand ihres Gewerbebetriebs zu machen. Sie ist dagegen insoweit freiberuflerfähig, als sie rechtsberatend tätig sein kann.

11. Die Personenhandelsgesellschaft im Recht der Freien Berufe Der Freie Beruf im Allgemeinen und die Personenhandelsgesellschaft in ihm im Besonderen ist von jeher als "Stiefkind" von der Rechtsordnung behandelt worden 285 . Rittner286 hat herausgearbeitet, daß "Unternehmen" und "Freier Beruf' nicht etwa zwei sich ausschließende Gegensätze bedeuten. Der Unternehmensbegriff läßt freiberufliche Elemente ebenso zu, wie der Freie Beruf unternehmerische 279 BGH, NJW 1989,2125 f., 2125; 1956,591 f., 592; MDR 1970, 656 f., 657; OLG Düsseldorf, AnwB!. 1987, 199, 199; OLG Schleswig, AnwB!. 1987,343 f., 344; OLG Karlsruhe, AnwB!. 1985,323 ff., 323; Rennen! Caliebe, RBerG, zu Art. 1 § 1 Rdn. 24. 280 BGH, NJW 1987,3003 ff., 3004; 3005 f., 3005. 281 OVG Berlin, NJW 1978,1173 f., 1174. 282 BVerwG, NJW 1988, 220 f., 220; OVG Koblenz, NJW 1988, 2555 ff., 2556; OLG Harnm, NJW 1998, 92 f., 93; OLG Koblenz, NJW-RR 1987, 490 f., 490; Rennen! Caliebe, RBerG, zu Art. 1 § 1 Rdn. 39. 283 Vom 8. 4. 1922, RGB!. I, 335, 405; nach Beendigung des Monopols für Zündwaren durch das Gesetz vom 27.8. 1982, BGB!. I, 1241, das letzte staatliche Monopol i. S. d. Art. 1 § 4 Nr. 4 RBerG. 284 Abgeschafft durch (verfassungsgemäßes, vg!. BVerfGE 75, 246 ff.) Gesetz vom 18.8. 1980, BGB!. I, 1503. 285 Vg!. Tettinger; GewArch 1999,265 ff., 265; Steindorff, Freie Berufe - Stiefkinder der Rechtsordnung?, passim und 27 ff. 286 Rittner; Unternehmen und Freier Beruf als Rechtsbegriffe, 28 f.

268

Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

Elemente enthält. Für den Fall des Steuerberaters und des Steuerbevollmächtigten hat das BVerfG287 zunächst noch festgestellt, daß es dem höchstpersönlichen Charakter dieser Berufe im Grunde widerspreche, durch eine Gesellschaft ausgeübt zu werden. Wenngleich dies zulässig sei, müsse diese Unternehmensform aber eine besonders begründete Ausnahme für die Berufsausübung bleiben. Am Beispiel der Rechtsanwaltschaft und des Wirtschaftsprüfers zeigt sich jüngst aber, daß das BVerfG die Funktion eines "LiberalisierungsmotOfs,,288 zu übernehmen scheint, indem es die Erweiterung von Assoziierungsmöglichkeiten innerhalb der Freien Berufe fördert und dadurch eine Anpassung der Freien Berufe an die unternehmerischen Anforderungen des Marktes ermöglicht. So bedürfe das Verbot, eine Sozietät zwischen Anwaltsnotaren und Wirtschaftsprüfern zu bilden einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Da es eine solche nicht gebe, sei die Sozietät erlaubt 289 . Die Personengesellschaft des Bürgerlichen Rechts ist danach als Berufsorganisationsgesellschaft weitgehend freiberuflerfähig. Es bleibt zu untersuchen, ob dies, nunmehr aber als Berufsausübungsgesellschaft, auch für die Personengesellschaft des Handelsrechts gilt. 1. Die wirtschaftsprüfende und die steuerberatende Personenhandelsgesellschaft

Zwei Berufsordnungen, die seit längerem die Berufsausübung durch die Personenhandelsgesellschaft zulassen, sind die WPO und das StBerG. Sowohl der Wirtschaftsprüfer als auch der Steuerberater üben kraft der ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmungen in § 1 Abs. 2 WPO und § 32 Abs. 2 StBerG einen Freien Beruf aus. Gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 WPO ist derjenige Wirtschaftsprüfer, der als solcher öffentlich bestellt ist. § 1 Abs. 3 S. 1 WPO bestimmt, daß Wirtschaftsprüfungsgesellschaften der Anerkennung bedürfen. Nach dem Sprachgebrauch macht die WPO einen Unterschied zwischen der öffentlichen Bestellung und der Anerkennung. Das führt zu der Vermutung, daß die Gesellschaft nicht "der" Wirtschaftsprüfer ist, da sie nicht als solcher bestellt wird. Deswegen ist zu untersuchen, ob die Gesellschaft selbst oder eine für sie tätige natürliche Person den Beruf des Wirtschaftsprüfers ausübt und welche Voraussetzungen die Gesellschaft erfüllen muß, um als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft anerkannt werden zu können. Gemäß § 2 S. 1 StBerG darf die geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen nur von Personen oder Vereinigungen ausgeübt werden, die hierzu befugt sind. Das ist gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 StBerG der Steuerberater, der Steuerbevollmächtigte und die Steuerberatungsgesellschaft. Danach läßt sich vermuten, daß die Gesellschaft formal selbst den Beruf des Steuerberaters ausübt. Weil die Gesellschaft als solche nicht handeln kann, stellt sich die Frage, welche natürliche Person für 287

288 289

BVerfGE 21, 227 ff., 232. Henssler, JZ 1998, 1065 ff., 1065. BVerfGE 98, 49 ff., 58 f., 61 f.

C. Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft

269

sie tätig wird. Des weiteren ist zu untersuchen, welche Voraussetzungen die Gesellschaft zu erfüllen hat, um als Steuerberatungsgesellschaft anerkannt werden zu können.

a) Der persönliche Anwendungsbereich der WPO und des StBerG aa) Die Personenhandelsgesellschaft als Berufsträgerin in der WPO (1) Die Entwicklung der wirtschaftsprüfenden Personenhandelsgesellschaft Der Beruf des Wirtschaftspriifers entwickelt sich aus der internen betrieblichen Kontrolle der kaufmännischen Buchführung und aus dem Beruf des selbständigen besonders qualifizierten Bücherrevisors29o. Letztere haben es gegen Ende des 19. Jahrhunderts übernommen, als Unternehmensfremde die Bücher für die Kaufleute zu führen 291 . Sie sind durch § 36 GewO 1900292 als Gewerbetreibende ausgewiesen, was aber gegenüber dem freiberuflichen Wesen der von ihnen ausgeübten Priifungstätigkeit als wesensfremd empfunden wird 293 . Die Berufsbezeichnung "Wirtschaftspriifer" geht auf die "Erste Verordnung zur Durchführung der aktienrechtlichen Vorschriften der Verordnung 294 des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie"295 zuriick. In Art. 5 dieser Verordnung ist bestimmt, daß die Bilanzpriifungen nur durch Wirtschaftspriifer oder Wirtschaftspriifungsgesellschaften, die aufgrund der als Anlage zu der Verordnung gegebenen Ländervereinbarung öffentlich bestellt worden sind, durchgeführt werden dürfen. Die Notwendigkeit zur Schaffung des öffentlich bestellten Wirtschaftspriifers hat man im Zuge der Weltwirtschaftskrise erkannt. In dem massen weisen Zusammenbruch von großen Kapitalgesellschaften und der damit verbundenen Vernichtung volkswirtschaftlichen Vermögens hat sich die Notwendigkeit offenbart, durch Transparenz der Unternehmen einen effektiven Gläubigerschutz sicherzustellen. Dies soll durch die Veröffentlichung der Bilanzen, die 290 Einzelheiten der Entstehungsgeschichte des Berufs bei Schäuble, Die berufsrechtliche Stellung der Wirtschaftsprüfer, 8 ff.; v. Schweinetz, Rechtsberatung durch Juristen und Nichtjuristen, 103 ff. sowie Meisel, Geschichte der deutschen Wirtschaftsprüfer, passim; zu letzterem Bayer, DZWiR 1993,217 f. 291 v. Rohrscheidt, Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, zu § 36 Anm. 9; Jäckel, Die Unabhängigkeit der Abschlußprüfer bei der PfIichtpüfung, 10. 292 Gesetz vom 30.6. 1900, RGBI., 321. 293 Vgl. Schäuble, Die berufsrechtliche Stellung der Wirtschaftsprüfer, 16 f. und Strutz, Zeitschrift des Verbandes Deutscher Bücherrevisoren 1924, 87 ff.; durch die "Verordnung über den Zusammenschluß auf dem Gebiet des wirtschaftlichen Prüfungs- und Treuhandwesens" vom 23.3.1943, RGBI. 1,157 wird der Ausdruck "Bücherrevisor" in § 36 GewO 1900 gestrichen, was die Entwicklung des Wirtschaftsprüferberufs zum Freien Beruf einleitet. 294 Vom 19. 9.1931, RGBI., 493. 295 Vom 15.12. 1931, RGBI., 760.

270

Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

durch unabhängige Fachleute296 zunächst geprüft worden waren, erfolgen297 • Als Wirtschaftsprüfungsgesellschaften werden vor allem die bereits seit Ende des 19. Jahrhunderts bestehenden Treuhandgesellschaften bestellt298 . 1931 firmieren 31 Treuhandgesellschaften als OHG und 19 als KG299 . Das Recht von 1931 über die Anerkennung von Wirtschaftsprüfern und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften wird nach dem Zweiten Weltkrieg in den Ländern weiter angewandt, bis im Jahr 1961 eine bundeseinheitliche Regelung durch die WPO vom 24.7. 1961 300 geschaffen wird, die hinsichtlich der Anerkennung von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften bis auf den heutigen Tag unverändert Bestand hat. (2) Die Personenhandelsgesellschaft als Wirtschaftsprüfer

Im Folgenden soll der Bedeutung des eingangs angesprochenen sprachlichen Unterschieds zwischen der Bestellung zum Wirtschaftsprüfer und der Anerkennung als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft für die Frage nachgegangen werden, ob die Gesellschaft selbst als Wirtschaftsprüfer tätig wird. In dem bis 1961 geltenden Recht war dies unumstritten. In der Lehre hat - soweit ersichtlich - nur Höppne?OI die Ansicht vertreten, daß aufgrund der Neuschaffung der WPO eine Änderung dergestalt eingetreten sei, daß nicht länger die Gesellschaft selbst die wirtschaftsprüfende Tatigkeit ausübe. Er hat seine Meinung maßgeblich auf den Bericht des im Gesetzgebungsverfahren federführenden Wirtschaftsausschusses vom 28. 4. 1961 302 gestützt, in dem es heißt, daß die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft lediglich als Instrument der Berufsausübung zur Verfügung gestellt werden soll, ohne die Gesellschaften selbst zu Berufsausübenden zu machen 303 • Dem ist vor allem Lindenberl04 entgegengetreten. Er hat sich zunächst auf § 32 WPO gestützt, der bestimmt, daß die Gesellschaft einen gesetzlich bestimmten 296 Vgl. Schmaltz, BW 1932, 254 ff., 254: Der Wirtschaftsprüfer übt den Freien Beruf eines Wirtschaftssachverständigen aus. 297 Schäuble, Die berufsrechtliche Stellung der Wirtschaftsprüfer, 20; Wolfslast, Der Wirtschafts- und Steuerberater, 15; W. Koch, Der Beruf des Wirtschaftsprüfers, 59 ff. 298 W. Koch, Der Beruf des Wirtschaftsprüfers, 56 f., 176; Schäuble, Die berufsrechtliche Stellung der Wirtschaftsprüfer, 84 ff.; Jäckel, Die Unabhängigkeit der Abschlußprüfer bei der Pflichtprüfung, 10 f. 299 W. Koch, Der Beruf des Wirtschaftsprüfers, 57. 300 BGBl. I, 1049. 301 Höppner, DB 1962, 105 ff., 107; ders., BB 1961, 1209 ff., 1210. 302 Zu BT-Ds. 3/2565, 5. 303 Anders aber die Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Ds. 3/201, 34, wonach die Tätigkeit des Wirtschaftsprüfers durch die Gesellschaft ausgeübt werde. 304 Lindenberg, BB 1961, 1284 ff., 1285.

C. Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft

271

Bestätigungsvermerk erteilt. Daraus ergebe sich eindeutig, daß die Gesellschaft zum Abschlußprüfer gewählt werden könne, nicht etwa die Wirtschaftsprüfer, die die Abschlußprüfung tatsächlich vornähmen. Als weiteren Gesichtspunkt hat er die Vorschrift des § 54 Abs. I WPO herangezogen, welche die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft verpflichtet, eine Haftpflichtversicherung für solche Schäden abzuschließen, die aus ihrer Berufstätigkeit herrühren. Des weiteren hat auch Lohmann 305 die Ansicht Höppner's zurückgewiesen. Er verweist darauf, daß die Gesellschaft gemäß §§ 56, 43 WPO die allgemeinen Berufspflichten zu erfüllen habe, die den Wirtschaftsprüfer träfen und es zudem auch die Gesellschaft sei, die in das Berufsregister der Wirtschaftsprüfer eingetragen werde, § 37 Abs. I WPO. Außerdem sei die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft der Vertragspartner der Gesellschaft, deren lahresabschluß zu prüfen sei und nur erstere habe den Prüfungsbericht zu erstellen. § lAbs. 3 S. 2 WPO, der die Anerkennung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft anspreche, sei im Zusammenhang mit § 28 Abs. I WPO zu verstehen. Eine Anerkennung setzt danach voraus, daß die Gesellschaft verantwortlich von einem Wirtschaftsprüfer geleitet wird, der die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters einnimmt. Durch diese Bestimmung habe der Gesetzgeber bezweckt, die eigenverantwortliche Stellung des Wirtschaftsprüfers im Unternehmen zu stärken, er habe sich aber nicht gegen die berufstragende Funktion der Gesellschaft gewandt. Der Auffassung, daß die Gesellschaft selbst "der" Wirtschaftsprüfer ist, haben sich dann in der Folge noch weitere Lehrmeinungen 306 angeschlossen. Andere Stimmen, die die Meinung Höppner's teilen würden, sind dagegen nicht bekannt geworden, so daß nunmehr davon ausgegangen werden kann, daß die wirtschaftsprüfende Personenhandelsgesellschaft als Berufsausübungsgesellschaft selbst tätig wird. Dies wird nicht zuletzt durch § 56 Abs. I WPO gestützt, wonach verschiedene Vorschriften, die für den Einzelwirtschaftsprüfer gelten, auch auf die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft anzuwenden sind. Dazu zählt vor allem § 43 WPO, der die allgemeinen Berufspflichten des Wirtschaftsprüfers festschreibt: Dieser muß seinen Beruf unabhängig, gewissenhaft, verschwiegen und eigenverantwortlich ausüben. Er hat sich insbesondere der besonderen Berufspflichten bewußt zu sein, die ihm aus der Befugnis erwachsen, gesetzlich vorgeschriebene Bestätigungsvermerke zu erteilen. Er hat sich auch außerhalb der Berufstätigkeit des Vertrauens und der Achtung würdig zu erweisen, die der Beruf erfordert, § 43 Abs. 2 S. 2 und 3 WPO. Insoweit übt die Gesellschaft selbst einen Freien Beruf aus 307 , sie ist also freiberuflerfähig.

Lohmann, DB 1962,277 ff., 279. Möhle, WPg 1962, 197 ff., 203; v. Schweinitz, Rechtsberatung durch Juristen und Nichtjuristen, 130 ff.; Schäuble, Der Beruf des Wirtschaftsprüfers, 1. 307 So bereits Buchholz, BW 1932,267 f., 268. 305

306

272

Teil 3: Berufsfahigkeit im Recht der Freien Berufe

bb) Die Personenhandelsgesellschaft als Berufsträgerin im StBerG Es bleibt zu prüfen, ob auch die steuerberatende Personenhandelsgesellschaft als Berufsausübungsgesellschaft anzuerkennen und die Gesellschaft auch insoweit freiberuflerfähig ist. ( 1) Die Entwicklung der steuerberatenden Personenhandelsgesellschaft

Der Beruf des Steuerberaters entsteht erst nach Ende des Ersten Weltkrieges, als das Steuersystem und das Steuerrecht aufgrund der zunehmenden Zahl an Normen ein entsprechendes Beratungsbedürfnis weckt. Dem trägt § 107 Abs. 3 Nr. 2 RAO Rechnung, indem Personen durch die Oberfinanzpräsidenten allgemein zur Vertretung von Steuerpflichtigen zugelassen werden können. Ein erstes eigenes Berufsgesetz ist das "Gesetz über die Zulassung von Steuerberatern,,308, das zum ersten Mal den Beruf des Steuerberaters auch so bezeichnet. Die Voraussetzungen, unter denen die Zulassung zu erteilen ist, regelt die "Verordnung zur Durchführung des § 107 der Reichsabgabenordnung,,309. Aufgrund des § 2 dieser Verordnung kann auch eine Gesellschaft die Zulassung i. S. d. § 107 Abs. 3 Nr. 2 RAO erhalten, sofern sich die Geschäftsleitung und der Firmensitz im Inland befinden, die Gesellschaft die Hilfeleistung in Steuersachen hauptberuflich ausübt und von den Inhabern, Vorstandsmitgliedern oder Geschäftsführern mindestens einer selbst über eine entsprechende Zulassung verfügt. Die mögliche Gesellschaftsform regelt diese Verordnung zwar nicht ausdrücklich. Da sie von Vorstandsmitgliedern und Geschäftsführern spricht, ist aber jedenfalls die Kapitalgesellschaft eine der zulassungsfähigen Gesellschaftsformen. Daneben spricht die Vorschrift auch von den "Inhabern" der Gesellschaft. Deswegen kann davon ausgegangen werden, daß die Personengesellschaft ebenfalls zu dem Kreis der Rechtssubjekte zählt. Daß dies namentlich für die Personengesellschaft des Handelsrechts gilt, leitet sich vor allem aus § 107a RA0310 ab, der den Beruf des "Helfers in Steuersachen" schafft. Gemäß § 4 der "Verordnung zur Durchführung des § 107ader Reichsabgabenordnung,,311, der die weiteren Voraussetzungen aufstellt, um eine Berufsausübungserlaubnis als "Helfer in Steuersachen" zu erhalten, ermächtigt die Erlaubnis bei juristischen Personen und bei offenen Handelsgesellschaften und ähnlichen Vereinigungen nur zur Berufsausübung durch die in der Erlaubnis ausdrücklich bezeichneten Personen. Die Personenhandelsgesellschaft ist demnach "der" Helfer in Steuersachen und damit "der" Steuerberater; sie wird durch bestimmte in der Erlaubnis genannte natürliche Personen tätig.

308 309

310 311

Vom 6.5. 1933, ROB!. I, 257; zur Vorgeschichte Bayer, Steuerlehre, Rdn. 6. Vom 18. 2.1937, ROB!. I, 245. Eingeführt durch Art. 2 § 1 Abs. 1 des RBerG vom 13. 12. 1935, ROB!. I, 1478. Vom 11. 1. 1936, ROB!. 1,11.

C. Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft

273

Nach 1945 treffen die Länder der drei Westzonen jeweils eigene Regelungen für den Zugang zum Beruf des Steuerberaters 312 • Diese Gesetze sehen weiterhin die Möglichkeit vor, den Steuerberaterberuf auch durch die Handelsgesellschaft ausüben zu lassen. Bundeseinheitlich wird die Zulassung zum Beruf des Steuerberaters dann durch das StBerG vom 16. 8. 1961 313 geregelt. In der Begründung zum Entwurf dieses Gesetzes findet sich noch die Aussage, daß die grundsätzlichen Bestimmungen der §§ 107, 107a RAO nicht geändert würden 314 . Gleichwohl wird in § 4 des Entwurfs als einzige Rechtsform der Steuerberatungsgesellschaft nur die GmbH zugelassen. Zunächst soll, mit Ausnahme der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, auf die Schaffung von Steuerberatungsgesellschaften verzichtet werden, "weil es dem Wesen des Freien Berufs entspräche, durch Einzelpersonen ausgeübt zu werden". In der Absicht, eine Benachteiligung der Steuerberater gegenüber den Wirtschaftsprüfern bei der Betreuung großer Unternehmen zu vermeiden, bleibt zunächst nur die GmbH als zulässige Berufsausübungsgesellschaft erhalten 315 . Auf Betreiben des Wirtschafts- und des Finanzausschusses erkennt der Gesetzgeber dann aber auch die anderen Kapitalgesellschaften als Steuerberatungsgesellschaften an, um einerseits eine weitgehende Angleichung an das Recht der Wirtschaftsprüfer zu erreichen und andererseits der Rechtsentwicklung im Raum der damaligen EG, der heutigen EU, zu genügen. In dem schriftlichen Bericht des Wirtschaftsausschusses wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß nicht die Gesellschaften, sondern nur die für sie tätigen Personen die Berufsausübenden seien 316• Von der Zulassung der Personenhandelsgesellschaften wird, nunmehr abweichend von der Regelung in der WPO, mit der Begründung abgesehen, daß Steuerberatungsgesellschaften ihrem Wesen nach keine Treuhandtätigkeiten ausüben würden und daher auch nicht als Treuhandgesellschaften in das Handelsregister einzutragen seien317 • Das ändert sich erst mit dem Gesetz vom 24. 6. 1975 318 , das die Gruppe der möglichen Steuerberatungsgesellschaften um die Personenhandelsgesellschaft erweitert. Zur Begründung ist in dem Entwurf319 zum Gesetz ausgeführt, daß hierdurch vor allem dem in der Praxis bestehenden Bedürfnis auf Gründung von Doppelgesellschaften, also solchen, deren Unternehmensgegenstand sowohl die Steuerberatung und die Wirtschaftsprüfung betrifft, Rechnung getragen werden soll. Übereinstimmend mit den Regelungen der WPO können seitdem Personenhandels312 313 314

315 316

317 318

319

Nachweise der Normen im einzelnen in BT-Ds. 3/128, 21. Vom 16. 8. 1961, BOB!. I, 1301. BT-Ds. 3/128, 23. BT-Ds. 3/128, 25. BT-Ds. 3/zu 2859, 4,8. BT-Ds. 3/zu 2859, 7. BOB!. I, 1509. BT-Ds. 7/2852, 35.

18 Kirchesch

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

gesellschaften als Steuerberatungsgesellschaften anerkannt werden, wenn sie gemäß § 49 Abs. 2 StBerG wegen ihrer Treuhandtätigkeit in das Handelsregister eingetragen worden sind. Die Motivation, der Steuerberatungsgesellschaft den Vorzug vor der Ausübung des Berufs als Einzelsteuerberater zu geben, liegt vor allem in der Erweiterung des beruflichen Wirkungskreises, denn in der erhöhten Kapitalkraft ist ein gewichtiger Vorteil gegenüber dem Einzelsteuerberater zu sehen. Auf diese Art können die erforderlichen Ressourcen bereitgestellt werden, die bei der umfassenden steuerlichen Betreuung großer Unternehmen erforderlich sind. Weil der Gesellschaft, verglichen mit dem Einzelsteuerberater, im Regelfall die größeren Hilfsmittel sowie das größere Personalvolumen zur Verfügung stehen, werden komplexe steuerrechtliehe Aufgaben durch Spezialisierung und Rationalisierung erfolgreicher zu bewältigen sein320 • (2) Die Personenhandelsgesellschaft als Steuerberater

Es stellt sich die Frage, ob die Gesellschaft oder der Gesellschafter "der" Steuerberater ist. Vor dem Hintergrund der Begründung zum Gesetzentwurf von 1961 ist zu vermuten, daß nur der Gesellschafter der Berufsträger ist. Der BFH hat zunächst dieser Ansicht zugeneigt und sich auf den Standpunkt gestellt, daß die geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen durch eine Steuerberatungsgesellschaft nicht die Tätigkeit der Gesellschaft selbst, sondern vielmehr die der in der Gesellschaft zusammengeschlossenen Steuerberater sei. Zur Begründung hat er darauf verwiesen, daß die Hilfe in Steuersachen in erster Linie in der Form der Beratung erfolge und diese einen höchstpersönlichen Charakter aufweise. Der Regelfall des steuerlichen Beraters sei somit der freiberuflich tätige Einzelunternehmer. Daraus folge, daß die geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen durch eine Steuerberatungsgesellschaft nicht die Tätigkeit der Gesellschaft selbst, sondern der in der Gesellschaft zusammengeschlossenen Steuerberater sei 321 . In seiner jüngeren Rechtsprechung geht der BFH dagegen davon aus, daß es die Gesellschaft selbst ist, die die steuerlichen Beratungsleistungen erbringt. Er stützt die danach bestehende Steuerberaterfähigkeit der Gesellschaft vor allem auf den Verwaltungsakt der Anerkennung als Steuerberatungsgesellschaft322 . Die Bedeutung, die der BFH gerade der Anerkennung für die Berufsfähigkeit der Gesellschaft beimißt, läßt sich auch aus einer neueren Entscheidung ablesen, in der über eine gegen eine Partnerschaftsgesellschaft gerichtete Untersagung der geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen zu entscheiden war: Die Gesellschafter waren als Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer zugelassen worden, die GesellVgl. BVerfGE 21,227 ff., 233. BFHE 136,438 ff., 440; 133,322 ff., 327. 322 Vgl. BFHE 175, 192 ff., 193; 172,51 ff., 55; 165,557 ff., 564; 155,292 ff., 294; 151, 289 ff., 292. 320 321

C. Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft

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schaft selbst besaß aber nicht die Anerkennung als Steuerberatungsgesellschaft. Gerade das sei, so der BFH, jedoch erforderlich, um der Gesellschaft die Ausübung der Steuerberatung zu gestatten, selbst wenn sie, da sie gemäß § 7 Abs. 2 PartGG LY.m. § 124 Abs. 1 HGB ebenso eingeschränkt rechtsfähig sei wie die Personenhandelsgesellschaft, nach außen als rechtliches Zuordnungsobjekt der von ihr erbrachten Steuerleistungen auftrete 323 . Die Anerkennung als Steuerberatungsgesellschaft verleihe der Gesellschaft die Befugnis, den Freien Beruf "geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen" auszuüben 324• Nicht zuletzt ergibt sich, ähnlich wie im Fall des Wirtschaftsprüfers, aus dem Gesetz, daß die Gesellschaft "der" Steuerberater ist: Gemäß § 72 Abs. 1 StBerG gelten verschiedene Vorschriften, die sich an den Einzelsteuerberater richten, für die Steuerberatungsgesellschaft sinngemäß. Dazu zählt u. a. § 57 StBerG, der die allgemeinen Berufspflichten des Steuerberaters anspricht. Danach hat die Gesellschaft "ihren Beruf unabhängig, eigenverantwortlich, gewissenhaft, verschwiegen und unter Verzicht auf berufswidrige Werbung auszuüben". cc) Die Postulationsfähigkeit der Gesellschaft Nach dem Vorangegangenen, ist die Personenhandelsgesellschaft selbst die Berufsträgerin, und sie übt die wirtschaftsprüfende oder steuerberatende Tätigkeit selbst durch ihre Gesellschafter aus. Es fragt sich, ob dies auch für einen nicht unwesentlichen Teil der Tätigkeit, nämlich den der Prozeßvertretung des Mandanten vor den Finanzgerichten erster Instanz gilt. Gemäß § 62 Abs. 1 S. 1 FG0325 können sich die Beteiligten vor den Finanzgerichten durch Bevollmächtigte vertreten lassen und sich in der mündlichen Verhandlung eines Beistandes bedienen. Ob die wirtschaftsprüfende oder steuerberatende Gesellschaft in der Rechtsform der Personenhande1sgesellschaft "Bevollmächtigter" in diesem Sinn sein kann, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, soweit ersichtlich, nicht ausdrücklich entschieden worden. In einem Urteil 326 hat es der BFH allerdings nicht beanstandet, daß eine Wirtschaftsprüfungs-KG den Prozeß vor dem Finanzgericht geführt hat. In zwei weiteren Entscheidungen327 spricht das Gericht allgemein von der Steuerberatungsgesellschaft als Bevollmächtigter der Partei. Im Schrifttum328 wird teilweise vertreten, daß für die Bestimmung, wer der Bevollmächtigte i. S. d. § 62 Abs. 1 S. 1 FGO ist, § 79 ZPO sinngemäße Anwendung 323 BFHE 187, 153 ff., 155; mit dieser Revisionsentscheidung wurde das anderslautende Urteil des FO Köln, EFO 1998,241 f., 242 abgeändert. 324 BFHE 153, 272 ff., 275. 325 Vom 6. 10. 1965, BOB!. I, 1477. 326 BFHE 133, 338 ff., 340. 327 BFH/NV 1995,328 f., 329; BFH/NV 1994,645 f., 646.

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

finden müsse. Nach der zuletzt genannten Vorschrift setzt die prozessuale Bevollmächtigung die Prozeßfähigkeit des Vertreters der Partei voraus. Es ist einhellige Auffassung in Rechtsprechung 329 und Lehre 330, daß nur die natürliche Person frihig ist, als Prozeßvertreter i. S. d. § 79 ZPO zu handeln, da nur sie im Sinne des Prozeßrechts rechtsfähig sei. Danach müßte die Postulationsfähigkeit der Steuerberatungsgesellschaft verneint werden. Der BFH331 geht dagegen in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß § 79 ZPO nicht bei der Bestimmung heranzuziehen ist, wer Bevollmächtigter i. S. d. § 62 Abs. 1 S. 1 FGO sein kann. Das Gericht begriindet seine Ansicht damit, daß § 62 FGO gegenüber § 79 ZPO die speziellere Vertretungsregel sei. Der BFH legt § 62 Abs. 1 S. 1 FGO dahingehend aus, daß sowohl natürliche als auch juristische Personen zum bevollmächtigten Prozeßvertreter bestellt werden könnten. Dem haben sich verschiedene Autoren 332 angeschlossen. Der BFH stützt seine Auslegung der Vorschrift auf den Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages333 , aus dem zu entnehmen sei, daß die zum Zeitpunkt des Gesetzentwurfs zur FG0334 geltenden Vorschriften über die Vertretung der Beteiligten vor den Finanzgerichten weiter gelten sollten. Nach diesen Vorschriften seien die Steuerberatungsgesellschaften zur Prozeßvertretung befugt gewesen 335 • Daraus folgt, daß die als Steuerberatungsgesellschaft anerkannte Personenhandelsgesellschaft vor dem Finanzgericht postulationsfähig ist. Dies wird auch durch eine Entscheidung des Großen Senats des BFH336 bestätigt, der ,,( ... ) im übrigen zu der Auffassung [neigt], daß die Auslegung des § 62 Abs. 1 FGO, wonach im Steuerprozeß nicht nur natürliche Personen in Betracht kommen, ( ... ) Bedeutung hat, ( ... ) auch für andere Fälle, z. B. für die Steuerberatungsgesellschaften, die nach § 107a Abs. 1 der Reichsabgabenordnung hinsichtlich der Befugnis zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen neben die Steuerberater und Steuerbevollmächtigten gestellt werden".

328 Gräber 1 Koch, FGO, zu § 62 Rdn. 5; Kühn 1Hofmann, AO, zu § 62 FGO Anm. 2; Tipke 1 Kruse, AO, zu § 62 FGO Rdn. 3; Rüggeberg, NJW 1970, 309 ff., 310. 329 BGH, NJW 1993, 1208 f., 1209; BayObLG, FamRZ 1986,597 ff., 598. 330 Baumbachl Hartmann, ZPO, zu § 79 Rdn. 1; Thomasl Putzo, ZPO, zu § 79 Rdn. 4; Zimmermann, ZPO, zu § 79 Rdn. 1. 331 Seit BFHE 95,366 ff., 371; 101, 13 ff., 18; 134,515 ff., 517; zuletzt 163,404 ff.,405. 332 Beermann, Steuerliches Verfahrensrecht, zu § 62 FGO Rdn. 47; Horn, BB 1986, 1622 ff., 1623; nach Hübschmannl Heppl Spitaler, AO, zu § 62 FGO Rdn. 37 können nur rechtsfähige Gesellschaften bevollmächtigt werden. 333 Zu BT-Ds. 4/3523, 8. 334 Vom 2.8.1963, BT-Ds. 4/1446. 335 BFHE 163,404 ff., 406 f. m. w. N. 336 BFHE 95, 366 ff., 371 f.

C. Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft

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Etwas anderes gilt dagegen für die Prozeßvertretung in einem Verfahren vor dem BFH. Das Gericht337 meint, daß die Steuerberatungspersonengesellschaft hier nicht als Bevollmächtigte einer Partei auftreten könne, sondern nur deren Gesellschafter. Diese Ansicht stützt das Gericht auf Art. 1 Nr. 1 BFH-Entlastungsgesetz 338 , wonach sich vor dem BFH jeder Beteiligte 339 durch einen Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer vertreten lassen muß. Darunter seien ausschließlich natürliche Personen subsumierbar, weshalb eine Prozeßvertretung durch Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften ausgeschlossen sei. Lediglich einzelne, namentlich zu bezeichnende Gesellschafter sind danach vor dem BFH postulationsfähig. Damit ist die wirtschaftsprüfende und steuerberatende Personenhandelsgesellschaft, verglichen mit der natürlichen Person, nicht uneingeschränkt berufsfähig. Sieht man von der Prozeßvertretung vor dem BFH ab, übt die PersonenhandelsgeseIlschaft aber den Beruf des Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers aus und ist jedenfalls insoweit berufs fähig. Die Gesellschaft erwirbt die Berufsfähigkeit durch die Anerkennung als Steuerberatungs- bzw. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft.

dd) Die Anforderungen an die Berufsfähigkeit der wirtschaftsprüfenden oder steuerberatenden Personenhandelsgesellschaft Es ist weitergehend zu untersuchen, welche Voraussetzungen die Personenhandelsgesellschaft zu erfüllen hat, um als Steuerberatungs- oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft anerkannt werden zu können. ( J) Die Treuhandtätigkeit der Gesellschaft

Die Anerkennung setzt zunächst voraus, daß die Gesellschaft wegen ihrer Treuhandtätigkeit in das Handelsregister eingetragen worden ist, §§ 49 Abs. 2 StBerG, 27 Abs. 2 WPO. Der Gesetzgeber läßt eine Bestimmung, welche Tätigkeiten er genau darunter verstanden wissen will, vermissen, er setzt vielmehr ohne weiteres die Erscheinungsformen der "Treuhandtätigkeit" zum jeweiligen Zeitpunkt der Gesetzgebungsverfahren als selbstverständlich voraus 340 • Schon Siebert341 hat bedauernd darauf hingewiesen, daß der Treuhandbegriff in hohem Maße unbestimmt sei. 337 BFHE 157, 17 ff., 18 (OHG); 133,338 ff., 339 (KG); für die Partnerschaftsgesellschaft BFHE 188, 13 ff., 14; zustimmend Bayer, Steuerlehre, Rdn. 296. 338 Vorn 8. 7. 1975, BGBI. I, 1861. 339 Für juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden gilt erweiternd, daß auch Beamte oder Angestellte, die die Beflihigung zum Richteramt besitzen, die Anstellungskörperschaft vertreten können. 340 Vgl. BT-Ds. 3/201, 50; BT-Ds. 7/2852, 35. 341 Siebert, JW 1932, 1102 f., 1102.

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

Das Kammergericht hat den Treuhandbegriff eher aus einem wirtschaftlichen Blickwinkel heraus definiert. Es sieht, gestützt auf ein Gutachten der Berliner Handelskammer, die Treuhandtätigkeit als Gewerbe an und subsumiert das Folgende darunter: Allgemeine Treuhandtätigkeit, bestehend in der Anlage und Verwaltung von Vermögen Dritter im eigenen Namen; Fürsorge fiir Gläubiger bei Verlustgefahr und Schutzvereinigung gegenüber fremden Staaten und Unternehmungen (Sanierung und Pfandhalterschaft), Revision von Bilanzen und anderer Unternehmungen sowie Wirtschaftsberatung und Beratung in Steuer- und Vermögensangelegenheiten342. Der BFH mußte sich bislang, soweit ersichtlich, noch nicht mit der Frage auseinandersetzen, welche Tätigkeiten die Steuerberatungs- oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ausüben muß, um wegen einer gewerblichen Treuhandtätigkeit in das Handelsregister eingetragen werden zu können. Es gibt aber Rechtsprechung des BFH343 zur Treuhandtätigkeit des Einzelsteuerberaters oder Einzelwirtschaftsprüfers, zumeist im Zusammenhang mit der Betreuung von Bauherrengemeinschaften. Hier übernimmt der Steuerberater oder der Wirtschaftsprüfer sämtliche Aufgaben, die mit der Errichtung, etwa der Finanzierung und Planung, sowie der späteren Verwertung der Bauten durch Vermietung zusammenhängen. In der Literatur kommentieren bspw. Gehre 344 und Charlier / Peter345 , daß die Treuhandtätigkeit der Gesellschaft insbesondere die Verwaltung von fremden Vermögen, die Betreuung von Kreditsicherheiten, das Halten von Geschäftsanteilen, die Wahrnehmung von Gesellschafterrechten und die Durchführung außergerichtlicher Vergleiche sowie die Wahrnehmung des Amtes eines Testamentsvollstreckers, eines Nachlaßpflegers, Vormunds, Insolvenzverwalters oder eines Liquidators umfasse. Während jede andere gewerbliche Tätigkeit den Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften gemäß §§ 43a Abs. 3 Nr. I WPO, 57 Abs. 4 Nr. I StBerG untersagt ist346, ist die gewerbliche Treuhandtätigkeit mit diesen Freien Berufen vereinbar, §§ 43a Abs. 3 Nr. 2 WPO, 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG. (2) Der Kreis der möglichen Gesellschafter

Gemäß §§ 50a Abs. I Nr. IStBerG, 28 Abs. 4 S 1 Nr. I WPO können zunächst alle natürlichen Personen, denen gemäß § 3 StBerG die Befugnis zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen verliehen worden ist, auch Gesellschafter einer Steuerberatungs- oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sein. Dazu zählen zunächst KG, Wp 1932,20 ff., 20 f. BFHE 174,347 ff., 349; 157, 155 ff., 157; 133,322 ff., 329; 80, 154 ff., 161. 344 Gehre, StBerG, zu § 57 Rdn. 104. 345 Charlierl Peter, StBerG' zu § 49 Rdn. 13. 346 BFHE 133, 322 ff., 329; VGH Bad.-Württ., GewArch 1999, 66 ff., 66; OVG NRW, GewArch 1997,200 ff., 200. 342 343

C. Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft

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namentlich die Steuerberater, Rechtsanwälte, Wirtschaftspriifer, vereidigten Buchpriifer und Steuerbevollmächtigten. Die Steuerberater werden gegenüber den Wirtschaftspriifern insoweit privilegiert, als es ihnen gestattet ist, die Gesellschaftsanteile an einer Steuerberatungsgesellschaft aus rein kapitalistischen Motiven zu halten. Sie sind nicht gehalten, eine Tätigkeit für die Gesellschaft zu entfalten347 . Etwas anderes gilt für die Gesellschafter einer Wirtschaftspriifungsgesellschaft. Soweit es sich bei ihnen nicht um Wirtschaftspriifer handelt, müssen sie in eigener Person für die Gesellschaft tätig werden. Keinen Unterschied macht das jeweilige Berufsrecht für solche Gesellschafter, die zwar nicht die berufsrechtlichen Voraussetzungen für die Ablegung der steuerberatenden oder wirtschaftspriifenden Berufspriifung aufweisen, die aber aufgrund einer besonderen Befähigung gemäß §§ 50 Abs. 3 StBerG, 28 Abs. 2 oder 3 WPO die Genehmigung erhalten haben, eine Tätigkeit als Geschäftsführer oder persönlich haftender Gesellschafter auszuüben. Sie können Gesellschaftsanteile nur dann erwerben, wenn sie tatsächlich auch für die Gesellschaft tätig sind. Sie bleiben jedoch gemäß § 50a Abs. I Nr. 5 StBerG eine Minderheit, weil die Mehrheit der Stimmrechte den berufsqualifizierten Gesellschaftern zustehen muß. Dies ist gemäß § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 5 WPO sogar auf die Mehrheit der Wirtschaftspriifer oder Wirtschaftspriifungsgesellschaften beschränkt, so daß in wirtschaftspriifenden Personalgesellschaften nur jene speziell qualifizierten Berufsangehörigen die Mehrheit der Stimmrechte erwerben können. Ein weiterer Unterschied besteht in der Möglichkeit, Handelsgesellschaften als Gesellschafter aufzunehmen. Das ist Steuerberatungsgesellschaften gemäß § 50a Abs. 1 Nr. 1 StBerG verwehrt, während es die Vorschrift des § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 WPO für die Wirtschaftspriifungsgesellschaften ausdrücklich gestattet. Damit sind mehrstöckige Gesellschaften im Recht der Steuerberatung ausgeschlossen, während sie in der Wirtschaftspriifung zulässig sind. Hier läßt sich eine gewisse Uneinheitlichkeit in der Gesetzgebung nachweisen: Der Ausschluß der GesellschaftenGesellschafter in der Steuerberatung wird mit der freiberuflichen personenbezogenen Eigenschaft der Steuerberatung begriindet348 , was gemäß § 1 Abs. 2 WPO für die Wirtschaftspriifung nicht weniger gilt 349 . Der GbR ist es dagegen nach beiden Berufsgesetzen möglich, Anteile an einer Gesellschaft zu halten. Dies dürfte in dem Umstand begriindet sein, daß Sozietäten selbst keine Berufsausübungs- sondern lediglich Berufsorganisationsformen darstellen. Sie sind selbst nicht anerkennungsfähig 35o• Gemäß §§ 50a Abs. 2 S. 1,28 Abs.4 S. 2 WPO werden die Anteile den GbR-Gesellschaftern zugerechnet. 347 Gehre, StBerG, zu § 50a Rdn. 5; Kuhlsl Maxi, StBerG, zu § 50a Rdn. 8; Charlierl Peter; StBerG, zu § 50a Rdn. 7. 348 BT-Ds. 11/3915,24 f. 349 Charlierl Peter; StBerG, zu § 50a Rdn. 15; Kuhls 1Meurers, StBerG, zu § 50a Rdn. 9; Mittelsteiner; DStR 1993, 890 f., 891; ders., DStR 1989.403 ff., 406. 350 Gehre, StBerG. zu § 49 Rdn. 5.

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

Unterschiede bestehen des weiteren bei den Personalgesellschaften, die als KG eine wirtschaftsprüfende oder steuerberatende Tatigkeit ausüben. Die zum Handelsregister angemeldeten Einlagen einer Steuerberatungs-KG müssen gemäß § 50a Abs. I Nr. 4 StBerG durch alle Gesellschafter übernommen werden, die aus berufsrechtlicher Sicht Anteile an einer Steuerberatungsgesellschaft halten können. Im Fall einer Wirtschaftsprüfungs-KG muß gemäß § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 4 WPO die Mehrheit der Einlagen in den Händen von Wirtschaftsprüfern oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften gehalten werden. Eine Umgehung dieser Vorschriften verhindern die Gesetze einheitlich durch die Untersagung des treuhänderischen Fremdbesitzes von Gesellschaftsanteilen, §§ 50a Abs. 1 Nr. 2 StBerG, 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 WPO. Auch die Ausübung von Gesellschafterrechten darf anderen als den besonders berufsqualifizierten Personen gemäß §§ 50a Abs. 1 Nr. 6 StBerG, 28 Abs. 4 S. I Nr. 6 WPO nicht erlaubt werden, was in den Gesellschaftsverträgen ausdrücklich festzuhalten ist. Bei den Wirtschaftsprüfungsgesellschaften dürfen sogar nur Wirtschaftsprüfer mit der Wahrnehmung der Gesellschafterrechte beauftragt werden. Mit diesen recht engen Grundsätze der Kapitalbindung an berufsqualifizierte Gesellschafter hat der Gesetzgeber einen Weg gefunden, die freiberufliche Berufsausübung durch Gesellschaften des Handelsrechts zu ermöglichen und dabei den Zugriff berufsfremder Kapitalgeber auszuschließen, um so den Charakter der Freiberuflichkeit der Tatigkeit der Gesellschaften zu erhalten 351 . (3) Die die Berufsfähigkeit vermittelnden Personen

Dem Gedanken der Freiberuflichkeit der jeweiligen Tatigkeiten wird vor allem dadurch Rechnung getragen, daß die §§ 1 Abs. 3 WPO, 32 Abs. 3 S. 2 StBerG für die Anerkennung der Gesellschaft die verantwortliche Führung von Wirtschftsprüfern bzw. Steuerberatern verlangen. Das setzt regelmäßig voraus, daß der berufsqualifizierte Geschäftsführer seine Tatigkeit tatsächlich, also nicht nur satzungsmäßig bestimmt, ebenso unabhängig und weisungsfrei ausüben kann wie ein selbständig Tatiger352 . Ein dafür wesentliches Indiz ist die freie Mandantenwahe53 • Hier kann kraft Natur der Sache ein Spannungsfeld zwischen den Interessen der übrigen Gesellschafter und dem geschäftsführenden Gesellschafter bestehen, wenn die Gesellschaft etwa zur Beratung eines bestimmten Interessentenkreises gegründet wurde354 . Dieses Spannungsverhältnis muß jedoch immer zugunsten des geschäftsführenden Gesellschafters aufgelöst werden. Daß dies der Fall ist, wird regelmäßig durch seine kapitalmäßige Beteiligung an der Gesellschaft indiziert: Je mehr Geschäftsanteile gehalten werden, desto geringer ist die Beweislast im Anerken351 352 353 354

Vgl. Kuhls I Meurers. StBerG, vor §§ 49 Rdn. 12 f., zu § 50a Rdn. 2. BFHE 133, 322 ff., 330. BFHE 133,322 ff., 328. BFHE 153,272 ff., 276.

C. Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft

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nungsverfahren, daß der geschäftsführende Gesellschafter letztverbindlich über die Frage einer Mandatierung bestimmt355 • Mit den §§ 28 Abs. 2 S. 3 WPO, 50 Abs. 2 und 4 StBerG wird der Gesichtspunkt der Prägung der Gesellschaft durch den berufsqualifizierten Gesellschafter betont. Nach den vorzitierten Normen können auch andere Personen, die das Recht zur Steuerberatung oder Wirtschaftsprüfung haben, zu persönlich haftenden Gesellschaftern bestellt werden. Das sind namentlich Rechtsanwälte, vereidigte Buchprüfer und Steuerbevollmächtigte. Des weiteren kommen gemäß §§ 28 Abs. 2 S. 2 WPO, 50 Abs. 3 StBerG auch noch besonders befähigte Angehörige anderer Berufsgruppen als persönlich haftende Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft in Betracht, bspw. Mathematiker oder Informatiker356 . Die Zahl der berufsfremden Gesellschafter darf aber die Zahl der bestellten Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater nicht erreichen oder übersteigen. Damit ist die Gesellschaft im Ergebnis nur dann berufsfähig, wenn die verantwortliche Führung der Geschäfte in den Händen eines Berufsangehörigen liege 57. Personen, die nicht kraft eigener Bestellung das Recht zur Steuerberatung oder Wirtschaftsprüfung erworben haben, können auch nur dann gemäß §§ 28 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 WPO, 50 Abs. 3 S. 2 StBerG persönlich haftender Gesellschafter sein, wenn sie über die erforderliche Fachkunde verfügen und persönlich zuverlässig sind. Die Fachkunde in diesem Sinn muß über die für den ausgeübten Beruf übliche Fachkunde hinausgehen 358 und für die Tätigkeit in einer Steuerberatungsgesellschaft besonders gut verwertbar sein359 . Der Begriff der Zuverlässigkeit ist nicht aus dem Gewerberecht zu entnehmen, sondern soll durch die in §§ 37 StBerG, 10 WPO aufgeführten, hier nicht näher interessierenden Grundsätze über die Voraussetzungen für die Zulassung zur Steuerberaterprüfung konkretisiert werden36o . Die Personenhandelsgesellschaft ist danach im Recht der Wirtschaftsprüfung und der Steuerberatung dann berufsfähig, wenn sie als Berufsausübende durch die Verwaltungsbehörde anerkannt wird. Dies setzt voraus, daß ihre Firma wegen der Treuhandtätigkeit der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden ist. Des weiteren muß die Mehrheit der persönlich haftenden Gesellschafter selbst berufsfähig sein, also die Bestellung zum Beruf des Wirtschaftsprüfers oder Steuerberaters besitzen. Die Gesellschaft selbst hat den Status des Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers; sie übt den Beruf durch ihre Gesellschafter aus. Die Gesell355

BFHE 144, 511 ff., 514; Gehre, StBerG, zu § 50 Rdn. 2; Kuhls/Meurers, StBerG, zu

§ 50 Rdn. 4.

BT-Ds. 11/3915, 1 ff., 24. Vgl. BFH, DStR 1994, 115 f., 116; FG Köln, DStR 1995, 823, 823; FG Hessen, EFG 1984,256,256. 358 BFHE 125, 232 ff., 236. 359 BFHE 127,489 ff., 491 m. w. N. 360 Gehre, StBerG, zu § 50 Rdn. 16; Kuhlsl Meurers, StBerG, zu § 50 Rdn. 23; Charlierl Peter, StBerG, zu § 50 Rdn. 36. 356 357

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

schaft ist auch vor den Finanzgerichten postulationsfähig mit der Einschränkung, daß dies nicht für den BFH gilt. Hier kann nur ein Gesellschafter als Prozeßbevollmächtigter auftreten. b) Der sachliche Anwendungsbereich der WPO und des StBerG: Die Wirtschaftsprüjung und die Steuerberatung Das Berufsbild der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wird in erster Linie durch ihre Prüfungstätigkeit geprägt. Ihr obliegt es vornehmlich, den durch das Gesetz vorgeschriebenen Jahresabschluß anderer wirtschaftlicher Unternehmen durchzuführen und einen Bestätigungsvermerk über die Vornahme und das Ergebnis der betriebswirtschaftlichen Prüfungen zu erteilen, § 2 Abs. 1 WPO. Zu den beruflichen Vorbehaltsaufgaben, die das Berufsbild ebenfalls maßgeblich prägen, zählt daneben gemäß § 2 Abs. 2 WPO auch die steuerliche Beratung. Des weiteren obliegt der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gemäß § 2 Abs. 3 WPO die Sachverständigentätigkeit, die Wirtschafts- und Unternehmensberatung sowie die treuhänderische Verwaltung fremden Vermögens. Der sachliche Anwendungsbereich des StBerG wird in § 1 näher beschrieben. Danach gehört zu den Aufgaben der Steuerberater vornehmlich die Hilfeleistung in allen Bereichen der bundes- und landesrechtlich geregelten Steuern. Die Hilfeleistung darf auch in steuerstrafrechtlichen Fragen erfolgen, bei der Führung von Büchern sowie bei der Einziehung von Steuererstattungs- oder Vergütungsansprüchen, § 1 Abs. 2 StBerG.

2. Die rechtsanwaItlich tätige Personenhandelsgesellschaft

Den Personenhandelsgesellschaften steht danach der Beruf des Steuerberaters offen. Die Steuerberatung, so stellt das BVerfG361 fest, ist ein Teil der Rechtsberatung. Wenn die Personenhandelsgesellschaft steuerberaterfähig ist und sie auch rechtsberaterfähig ist, ist zu vermuten, daß sie auch die Fähigkeit aufweist, den Beruf des Rechtsanwalts auszuüben. Das Berufsrecht der Rechtsanwälte, die BRAO, läßt das bislang nicht ausdrücklich zu. Der BGH362 verlangt daher eine scharfe Grenzziehung zwischen der unerlaubten Rechtsberatung durch eine OHG, auch wenn sie als Steuerberatungsgesellschaft anerkannt worden ist, und der erlaubten Rechtsberatung eines Rechtsanwalts, der persönlich haftender Gesellschafter dieser OHG ist363 . BVerfGE 54, 301 ff., 315. BGHZ 94,65 ff., 71; vgl. auch BGH, NJW 1991,2287 ff., 2289. 363 Vgl. BGHZ 94,65 ff., 69,: Die berufsrechtlichen Grundsätzen der BRAO lassen es zu, daß der Rechtsanwalt in seiner Eigenschaft als persönlich haftender Gesellschafter einer Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft rechtlichen Rat erteilt. 361

362

c. Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft

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Unter der Berücksichtigung, daß der Gesetzgeber mit der Rechtsanwalts-GmbH jedenfalls diese Handelsgesellschaft zur uneingeschränkten Rechtsberatung zugelassen hat, er dies für die Personenhandelsgesellschaft aber nicht vorsieht, wäre zu überlegen, ob eine plan widrige Regelungslücke vorliegt, die ausfüllungsbedürftig ist. Dieser Ansatz wird von Teilen der Lehre verfolgt. So fordert etwa Kunz364 , daß die Personenhandelsgesellschaft zum Beruf des Rechtsanwalts zuzulassen ist. Er begründet dies mit dem Argument der derzeit herrschenden verfassungswidrigen Ungleichbehandlung der Rechtsanwälte, verglichen mit den Steuerberatern: Gerade der Rechtsanwalt sei besonders befähigt, eine Treuhandtätigkeit auszuüben, welche die Personenhande1sgesellschaft im Berufsrecht der Steuerberater befähige, zur Berufsausübungsgesellschaft zu werden. Aus demselben Gesichtspunkt müsse auch die Rechtsanwalts-Personenhandelsgesellschaft zugelassen werden. Jungk 365 fordert ebenfalls die Zulassung der Rechtsanwalts-Personengesell-

schaft, will namentlich der KG die Berufsfähigkeit zusprechen 366 • Nach ihrer Ansicht genügt gerade diese Gesellschaftsform der Forderung nach einer flexiblen Gestaltungsmöglichkeit für den Haftungsausschluß einzelner Gesellschafter. Die damit verbundene Konzentration der Haftung auf den persönlich haftenden Gesellschafter trage dem Wesen der Rechtsberatung als Freiem Beruf weiterhin ausreichend Rechnung. Auch Donath367 sieht die Personenhandelsgesellschaft als rechtsanwaltsbefahigt an. Er begründet dies, in enger Anlehnung an das Recht der Steuerberatung und der Wirtschaftsprüfung 368 , mit der Möglichkeit der effizienten Mandatsbearbeitung durch die Organisation einer Gesellschaft. Ein praktisches Bedürfnis, so argumentiert er weiter, fordere die Zulassung der Personenhandelsgesellschaft für den Beruf des Rechtsanwalts. Jüngst hat schließlich K. Schmidt369 die Diskussion um die Freiberuflerfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft vor dem Hintergrund der Änderungen des HRefG Kunz, Die Berufsbilder der rechts-, steuer- und wirtschaftsberatenden Berufe, 178. Jungk, AnwBI. 1996,297 ff., 301. 366 So jetzt auch Ganster, Freier Beruf und Kapitalgesellschaft - das Ende der freien Professionen?,315. 367 Donath, ZHR 156 (1992), 135 ff., 163, 166; ihm folgend auch Bayer Ilmberger, DZWiR 1993,309 ff., 315. 368 Dazu auch Redeker, NJW 1990, 2114 ff., 2115; dieser Ansatz kann für sich in Anspruch nehmen, daß nach wohl überwiegender Meinung die Treuhandtätigkeit eines Rechtsanwalts durchaus zu dessen typischen Berufsbild zu zählen ist, vgl. etwa nur BGH, NJW 1995, 1025 ff., 1027; NJW 1994, 1405 ff., 1408; BGHZ 120, 157 ff., 159 f.; Feuerichl Braun, BRAO, zu § 1 Rdn. 5; Isele, BRAO, zu § 1 Anm. II 3 a; im Unterschied zum Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer liegt im Fall der Treuhandtätigkeit des Rechtsanwalts aber kein ausdrücklich durch den Gesetzgeber bestimmtes Berufsfeld vor, der Rechtsanwalt wird vielmehr als Annex zu einem Mandat auch treuhänderisch tätig. Es bleibt dabei, daß die Rechtsberatung durch den Rechtsanwalt im Vordergrund zu stehen hat. 364 365

284

Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

neu belebt. Er bezieht sich auf § 105 Abs. 2 HGB, wonach Personenhandelsgesellschaften auch zum alleinigen Zweck der Vermögensverwaltung gegründet werden können. Er erwägt dabei eine weite Auslegung der Wendung "auch Vermögensverwaltung", wonach bereits das Vorliegen irgendeines Gesellschaftsvermögens oder, anders ausgedrückt, einer Außengesellschaft bereits die Eintragungsfähigkeit begründen soll. Auf diese Art will er die Personenhandelsgesellschaft vor allem auch den Freien Berufen zugänglich machen. Es fragt sich, ob der subjektive Anwendungsbereich der BRAO auch die Personenhandelsgesellschaft erfaßt. § 1 BRAO spricht davon, daß "der" Rechtsanwalt ein unabhängiges Organ der Rechtspflege ist. "Der" Rechtsanwalt übt gemäß § 2 Abs. 1 BRAO einen Freien Beruf aus und "der" Rechtsanwalt ist gemäß § 3 Abs. 1 BRAO der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten. Auf der Grundlage des Verständnisses der historischen Entwicklung dieser Vorschriften bezeichnet "der" nur die natürliche Person370 . Dem steht eine Auslegung mit dem Ergebnis, daß auch eine Gesellschaftsform unter den Begriff des "der" subsumierbar wäre, entgegen. § 59c Abs. 1 BRAO, die erste Vorschrift des amtlich mit "Rechtsanwaltsgesellschaften" überschriebenen Zweiten Abschnitts der BRAO, konkretisiert den subjektiven Anwendungsbereich des Gesetzes dahingehend, daß die GmbH als Rechtsanwaltsgesellschaft zugelassen werden kann. Die Zulassung anderer Gesellschaftsformen regeln die §§ 59c ff. niche 7l . Damit ist der Personenhandelsgesellschaft der subjektive Anwendungsbereich der BRAO nicht von Gesetzes wegen eröffnet.

Es bleibt zu untersuchen, ob dies über den Weg der analogen Anwendung der

§§ 105 ff., 161 ff. HGB erreicht werden kann. Raisch 372 bspw., befürwortet dies

für die freiberuflichen Berufsordnungen, sofern dem keine zwingenden Gründe entgegenstünden. Die Voraussetzungen der Rechtsanalogie lassen sich mit Larenz373 wie folgt zusammenfassen: Rechtsanalogie erfordert das Vorliegen einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Regelungslücke, die Vergleichbarkeit der Rechtslagen sowie ein Bedürfnis für die entsprechende Anwendung der Vorschrift. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die erste der Voraussetzungen erfüllt ist. Zunächst läßt sich nicht leugnen, daß weder im HGB noch in der BRAO den §§ 27 WPO, 49 StBerG ähnliche Regelungen über die Zulässigkeit von handelsrecht-

369 K. Schmidt, Handelsrecht, 322; ders., DB 1998,61 ff., 62; ablehnend Schön, DB 1998, 1169 ff., 1174. 370 Vgl. BVerfGE 63, 266 ff., 284; 50, 16 ff., 29: Die anwaltliche Berufsausübung unter der Herrschaft des Grundgesetzes unterliegt der freien und unreglementierten Selbstbestimmung des Einzelnen. 371 Feuerichl Braun, BRAO, zu § 59c Rdn. 8. 372 So auch Raisch, FS Rittner, 471 ff., 489; grundlegend ders., FS Stimpel, 29 ff. 373 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 370 ff.

C. Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhande1sgesellschaft

285

lichen Personenberufsausübungsgesellschaften vorhanden sind. Es stellt sich aber die Frage, ob dieses Schweigen nicht plan widrig, sondern vielmehr beredt ist. Der Gesetzgeber hat sich bewußt auf die Regelung der Rechtsanwaltsgesellschaft in der Rechtsform der GmbH beschränkt und die Frage anderer Gesellschaftsformen offen gelassen 374 . Bereits dies spricht dagegen, daß er es planwidrig unterlassen hat, auch der Personenhandelsgesellschaft die Rechtsanwaltsfähigkeit zuzuerkennen. Darüber hinaus genügt der Gesetzgeber dem Bedürfnis der Freiberufler, durch Zusammenschluß in einer Gesellschaftsform die Effizienz der Berufsausübung zu steigern, indem er das partGG 375 geschaffen hat. Die darin geregelte Partnerschaft stellt eine neue Rechtsform speziell für den Freiberufler dar. Auf die Partnerschaft sind wesentliche Vorschriften des HGB, darunter gemäß § 7 Abs. 2 PartGG vor allem § 124 HGB, anwendbar, ohne daß die Partnerschaft selbst Handelsgesellschaft ist 376 . Angesichts des annähernd 25-jährigen Kodifikationsprozesses des PartGG, der von der Lehre 377 begleitet worden ist, kann nicht davon gesprochen werden, daß der Gesetzgeber die Öffnung des HGB auch für Freiberufler irrtümlich nicht bedacht habe 378 • Damit kann der Beruf des Rechtsanwalts der Personenhandelsgesellschaft nicht über den Weg der Rechtsanalogie zugänglich gemacht werden. Vielmehr bedürfte es dafür einer ausdriicklichen, den §§ 27 WPO, 49 StBerG vergleichbaren berufsrechtlichen Regelung. Daraus läßt sich allgemein ableiten, daß die Personenhandelsgesellschaft nur dann in einem bestimmten Freien Beruf berufsfähig ist, wenn das entsprechende Standesrecht die Möglichkeit der Bildung einer Berufsausübungsgesellschaft in Form einer OHG oder KG vorsieht. 3. Die Personenhandelsgesellschaft im Recht des Architekten

Abschließend soll untersucht werden, ob im Berufsrecht des Architekten, der ebenfalls einen Freien Beruf ausübe 79 , ausdriickliche Regelungen über die Zulässigkeit einer Berufsausübungsgesellschaft in der Rechtsform der Personenhandelsgesellschaft bestehen. Architektenrecht ist Ländersache. Der Bundestag hatte am 2. 7. 1969 ein Bundesarchitektengesetz beschlossen, dem der Bundesrat am 11. 7. 1969 seine Zustimmung erteilte. Der Bundespräsident sah sich jedoch aus verfassungsrechtlichen 374 375 376

377 378

4f.

BT-Ds. 13/9820, 11. Vom 25.7.1994, BGBI. 1,1744. Vgl. BayerlIrnberger, DZWiR 1995, 177 ff., 179. Ausführlich nachgezeichnet bei Bayer 1Imberger, DZWiR 1995, 177 ff., 178. Vgl. auch BT-Ds. 13 1 8444,34 sowie schon Sandbergerl Müller-Graf!, ZRP 1975, 1 ff.,

379 BVerfGE 82, 18 ff., 27; BVerwG, GewArch 1985,29,29; BGH, NJW 1994, 3288 ff., 3290; BFHE 158,413 ff., 418.

286

Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

Gründen daran gehindert, das Gesetz auszufertigen. Er stützte seine Entscheidung auf den Beschluß des BVerfG380 vom 25. 6. 1969, wonach dem Bund die Gesetzgebungskompetenz für den Schutz der Berufsbezeichnung "Ingenieur" fehle. Weil das Bundesarchitektengesetz im wesentlichen den Schutz der Berufsbezeichnung "Architekt" verfolge, sei die Sachlage mit derjenigen vergleichbar, die der vorzitierten Entscheidung des BVerfG zugrunde gelegen habe 381 • Der Bund hat sich gegen dieses Votum des Bundespräsidenten nicht im Wege eines Organstreitverfahrens gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG zur Wehr gesetzt. Alle Bundesländer haben zwischenzeitlich eigene Berufsgesetze über die Tatigkeit des Architekten erlassen. a) Der persönliche Anwendungsbereich der Architektengesetze

Nur wenige der Ländergesetze über das Berufsrecht des Architekten sehen eine Vorschrift vor, die die Frage der Berufsausübung durch eine Gesellschaft anspricht. Das BayArchG 382 enthält in seinen Artt. 3 ff. Regelungen über die Architektentätigkeit der GmbH. Weitere Gesellschaften werden dort nicht ausdrücklich zugelassen, so daß die Personenhandelsgesellschaft im Land Bayern nicht architektenfahig ist. Gleiches gilt für das Land Berlin, das in § 7 ABKG383 unter der amtlichen Überschrift "Berufsgesellschaft" ebenfalls nur die GmbH anspricht. Im Land Brandenburg wird gemäß §§ 2 f. BbgArchG384 nur die Partnerschaft und die GmbH als zulässige Gesellschaftsform des Berufsrechts erwähnt. Dasselbe läßt sich vom Land Mecklenburg-Vorpommern sagen 385 • Die anderen Bundesländer haben mit Ausnahme der Länder Sachsen-Anhalt und Thüringen, deren Vorschriften nachfolgend untersucht werden, keine ausdrücklichen Vorschriften über die architektonisch tätige Personenhandelsgesellschaft getroffen, so daß sich feststellen läßt, daß die Gesellschaft in der Mehrzahl der Bundesländer nicht architektenfähig ist. aa) Die Architektengesellschaft im Land Sachsen-Anhalt (1) Die Personenhandelsgesellschaft als Architekt

Im Land Sachsen-Anhalt spricht § 7 Abs. 1 S. 1 ArchtG-LSA 386 unter der amtlichen Überschrift "Gesellschaften" davon, daß eine Gesellschaft, die in ihrem Namen eine i. S. d. § 3 ArchtG-LSA geschützte Berufsbezeichnung führt, dies der 380

381 382 383 384

385 386

BVerfGE 26, 246 ff., 254. BR-Ds.256170. Vom 31. 8. 1994, GVBI., 934. Vom 19. 7. 1994, GVBI., 253. Vom 7.4.1997, GVBI. I, 20. §§ 6 f., ArchG M-V vom 12. 3.1998, GVOBI., 364. Vom 28. 4. 1998 GVBI., 243.

C. Die Freiberuflerfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft

287

Architektenkammer anzuzeigen hat. § 7 Abs. 1 S. 4 ArchtG-LSA bestimmt dann i.Y.m. § 3 Abs. 3 S. 2 ArchtG-LSA weiter, daß die Gesellschaft, die keine Partnerschaftsgesellschaft ist, unter den näher geregelten Voraussetzungen in das von der Architektenkammer geführte Verzeichnis der Gesellschaften einzutragen ist. Ob es sich bei der Gesellschaft, die keine des PartGG ist, auch um eine Personenhandelsgesellschaft handeln kann, erschließt sich aus folgenden Vorschriften. Eine Gesellschaft, die nach § 3 Abs. 1 und 3 ArchtG-LSA in ihrem Namen die Berufsbezeichnung "Architekt" führt, kann gemäß § 2 Abs. 1 ArchtG-LSA ihren Beruf u. a. in der Tatigkeitsart "baugewerblich" ausüben. Baugewerblich ist gemäß § 2 Abs. 3 ArchtG-LSA derjenige tätig, der einen Baubetrieb oder sonstigen Betrieb führt, dessen Unternehmensgegenstand sich mit den Berufsaufgaben des Architekten und den in diesem Zusammenhang stehenden Produktions-, Handelsoder Lieferinteressen beschäftigt oder an einem solchen Unternehmen beteiligt ist. Die Personenhandelsgesellschaft, die einen derartigen Gewerbebetrieb unterhält, ist demnach als Architektengesellschaft tätig und insoweit berufsfähig. Daß die Gesellschaft und nicht etwa die Gesellschafter die Berufsausübende ist, ergibt sich zunächst aus § 8 Abs. 2 ArchtG-LSA. Danach ist der Gesellschaft die Führung der Berufsbezeichnung in ihrem Namen zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß die Gesellschaft die für die Berufsausübung erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Es ist demnach die Gesellschaft, die den berufsrechtlichen Anforderungen genügen muß. Gestützt wird dies auch durch § 16 Abs. 3 S. 1 ArchtG-LSA, wonach die Gesellschaft selbst die in § 16 Abs. 1 und 2 ArchtG-LSA näher spezifizierten Berufspflichten zu beachten hat. Soweit die Gesellschaft in das von der Architektenkammer geführte Verzeichnis der Gesellschaften aufgenommen wird, wird sie gemäß § 7 Abs. 3 ArchtG-LSA nicht Mitglied der Architektenkammer. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Gesellschaft in die Architekten- und Stadtplanerliste einer Architektenkammer eingetragen worden ist, was nach § 7 Abs. 1 S. 5 ArchtG-LSA möglich ist. Die in dieser Liste Eingetragenen sind Pflichtmitglieder der Architektenkammer, § 14 Abs. 1 ArchtG-LSA. Im Land Sachsen-Anhalt ist die Personenhandelsgesellschaft danach in der Lage, den Beruf des Architekten auszuüben. (2) Die Voraussetzungen für die Eintragung

Die Voraussetzungen für die Eintragung der Gesellschaft in das Verzeichnis der Architektengesellschaften werden im Einzelnen durch § 7 Abs. 1 S. 4 ArchtG-LSA näher bestimmt. Das setzt zunächst voraus, daß der alleinige Unternehmensgegenstand die Erbringung von Architekten- oder Ingenieurleistungen ist und Anteilsinhaber und Geschäftsführer ausschließlich natürliche Personen sind, von denen mindestens 75 v.H., bezogen auf die Gesellschafterquote, in die Architekten- und Stadtplanerliste des Landes eingetragen worden sind. Der geschäftsführende Gesellschafter, der selbst nicht als Architekt zugelassen ist, muß gemäß § 7 Abs. 1 S. 4

288

Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

Nr.3 S. 2 ArchtG-LSA die Geschäftsführung im Zusammenwirken mit einem Architekten ausüben. bb) Die Architektengesellschaft im Land Thüringen Eine dem in Sachsen-Anhalt ähnliche Rechtslage ist auch im Land Thüringen vorhanden. § 10 Abs. 1 ThürArchG387 , amtlich überschrieben mit "Berufsgesellschaften", bestimmt, daß eine Gesellschaft, zu der sich zugelassene Architekten oder Ingenieure zusammengeschlossen haben, in das Verzeichnis der Berufsgesellschaften eingetragen sein muß. Eine Begrenzung oder Aufzählung, welche Rechtsformen unter den Begriff der "Berufsgesellschaft" fallen, fehlt im Gesetz. § 10 Abs. 2 S. 1 ThürArchG bestimmt lediglich die Voraussetzungen näher, die die GmbH zu erfüllen hat, um in das Verzeichnis der Berufsgesellschaften eingetragen werden zu können. § 10 Abs. 2 S. 2 ThürArchG wendet sich dann an die Gesellschaft des PartGG. Wie aus dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 ThürArchG Wer ( ... ) in Form einer [Hervorhebung d.d. Verf.] Gesellschaft tätig wird, muß die Gesellschaft in das Verzeichnis der Berufsgesellschaften eintragen lassen.

herzuleiten ist, ist § 10 Abs. 2 nicht enumerativ dergestalt zu verstehen, daß nur die dort erwähnte GmbH oder die Partnerschaft des PartGG berufsfahig ist. Ebenso wie in Sachsen-Anhalt kann die Gesellschaft gemäß § 10 Abs. 1 ThürArchG LY.m. § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 ThürArchG neben anderen Ausübungsformen ihren Beruf in der Tatigkeitsart "gewerblich" ausüben. Damit ist, analog zum Recht im Land Sachsen-Anhalt, ebenso im Bundesland Thüringen eine Architekten-OHG oder -KG denkbar. In Thüringen besteht zudem nicht die Beschränkung der Baugewerblichkeit. Gemäß § 2 Abs. 3 ThürArchG ist derjenige gewerblich tätig, der in Verbindung mit seiner Architektentätigkeit ein gewerbliches Unternehmen führt oder daran beteiligt ist. Darunter könnten etwa auch die gewerblichen Treuhandtätigkeiten fallen, die die steuerberatende Personenhandelsgesellschaft im Zusammenhang mit Bauherrenmodellen ausführt. In Thüringen ist es somit ebenfalls die Gesellschaft selbst, die als Architekt tätig wird. Sie unterliegt gemäß § 4 Abs. 3 ThürArchG wie die natürliche Person den im Gesetz näher bezeichneten Berufspflichten. b) Der sachliche Anwendungsbereich der Architektengesetze: Die planerische Gestaltung

Das, was die Berufsgesetze in sachlicher Hinsicht unter den Berufsaufgaben des Architekten verstanden wissen wollen, läßt sich stellvertretend aus § 3 Abs. 1 ThürArchG entnehmen. Danach gehört es zu den Berufsaufgaben des Architekten, 387

Vom 13. 6. 1997, GVBI., 210.

D. Die Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft

289

die gestaltende, technische, wirtschaftliche, ökologische und soziale Planung von baulichen Anlagen vorzunehmen. 4. Zwischenergebnis Die Personenhande1sgesellschaft ist dann freiberuflerfähig, wenn die Berufsgesetze dies zulassen. Es ist nicht möglich, die Berufsfahigkeit der Personenhandelsgesellschaft im Wege der Rechtsanalogie herzustellen. Da der Gesetzgeber mit der Partnerschaftsgesellschaft den Freiberuflern eine Gesellschaftsform zur Verfügung gestellt hat, deren Recht im wesentlichen dem der OHG angeglichen worden ist, besteht in den Berufsgesetzen keine planwidrige Regelungslücke, die durch die Zulassung der Personenhandelsgesellschaft zur Berufsausübung ausgefüllt werden könnte. Es läßt sich feststellen, daß der Gesetzgeber in den relativ jungen Berufsgesetzen der Freien Berufe den Weg zur Bildung einer personalen Berufsausübungsgesellschaft des Handelsrechts eher öffnet, als dies bei traditionellen Freien Berufen der Fall ist. Die Personenhandelsgesellschaft ist vor allem dann freiberuflerfähig, wenn ihre Gesellschafter, jedenfalls die Mehrheit von Ihnen, selbst den Status des Freiberuflers erlangt haben. Anders als im Gewerberecht, ist es dabei nicht von entscheidender Bedeutung, daß der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich haftet. Auch der Kommanditist muß grundsätzlich selbst Angehöriger des Freien Berufs sein. Am Beispiel der Steuerberatungs- und der Wirtschaftspriifungsgesellschaft zeigt sich, daß auch Angehörige solcher Freien Berufe, deren Assoziierungsfähigkeit mit dem des Steuerberaters und dem des Wirtschaftspriifers durch die Berufsgesetze anerkannt ist, Gesellschafter der Berufsausübungsgesellschaft sein können. Im Fall der Architekten dürfen jedenfalls im Land Sachsen-Anhalt bis zu 25 v.H. der Gesellschafter sogar berufsfremd sein.

D. Die Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft Das Standesrecht der Freien Berufe orientiert sich noch weitgehend an der durch den Menschen getragenen Tätigkeit und empfindet daher die Kapitalgesellschaft, noch mehr als die Personengesellschaft, als Fremdkörper388 . Der stark kapitalistisch ausgeprägte Charakter der Kapitalgesellschaft läßt sie für die Ausübung eines Freien Berufs als nicht wünschenswert erscheinen389 , "da sie der Eigenverantwortlichkeit, Selbständigkeit, und der leitenden Funktion des Berufsträgers kaum Rechnung [trägt]".

388 389

BVerfGE 21, 227 ff., 232. BT-Ds. 7/4089, 8.

19 Kirche,ch

290

Teil 3: Berufsfabigkeit im Recht der Freien Berufe

Gleichwohl kann eine wachsende wirtschaftliche Bedeutung dieser Unternehmensform auch im Freien Beruf beobachtet werden. Vor diesem Hintergrund ist der Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung die Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft. I. Die Kapitalgesellschaft im Grenzbereich zwischen Freiem Beruf und Gewerbe Als Gewerbetreibende kraft Rechtsform ist die Kapitalgesellschaft, dies steht jedenfalls zu vermuten, in der Lage, einen Freien Beruf mit gewerblichem Einschlag auszuüben. Sie müßte zudem in der Lage sein, ein Gewerbe mit freiberuflichen Wesenszügen auszuüben. Parallel zur Betrachtung der Berufsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft ist danach zunächst zu untersuchen, ob die Kapitalgesellschaft im Grenzbereich zwischen Gewerbe und Freiem Beruf in der Lage ist, Träger eines Unternehmens zu sein. 1. Der Betrieb eines Unternehmens nach dem ApothG

Zunächst stellt sich die Frage, ob die Kapitalgesellschaft apothekenbetriebsfähig ist. § 8 S. I ApothG beschränkt den persönlichen Anwendungsbereich hinsichtlich der Gesellschaftsapotheke auf die Personengesellschaft des Handels- und des Bürgerlichen Rechts. Die Kapitalgesellschaft ist demnach nicht in der Lage, eine öffentliche Apotheke zu betreiben. Der Gesetzgeber des ApothG hat dies mit der Forderung begründet, daß die medizinalpolitische und die wirtschaftliche Entscheidung beim Erlaubnisinhaber zu liegen habe, weshalb die Kapitalgesellschaft aus dem Kreis der möglichen Erlaubnisträger ausscheide 390 • Etwas anderes gilt für den Fall der nichtöffentlichen Apotheke. § 14 ApothG bestimmt, daß der Kapitalgesellschaft, soweit sie Trägerin eines Krankenhauses ist, die Erlaubnis zum Betrieb einer Krankenhausapotheke erteilt werden kann, sofern sie einen Apotheker anstellt und über die erforderlichen Betriebsräume verfügt. Auch können Gemeinden oder Gemeindeverbände als juristische Personen des öffentlichen Rechts gemäß § 17 ApothG eine "Notapotheke" betreiben, wenn dies die Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln erfordert, ein Apotheker angestellt wird und die erforderlichen Betriebsräume vorgehalten werden. Juristische Personen sind also nicht kraft Natur der Sache vom Betrieb einer Apotheke ausgeschlossen. Sellmann 391 merkt kritisch zu § 8 ApothG an, daß der vom Gesetzgeber verfolgte Grundsatz der persönlichen Erfüllung der apothekarischen Aufgaben u.U. durch einen angestellten Apotheker sogar besser erfüllt 390 BT-Ds. 3/1769, 3; zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung dieses Ausschlusses vgl. Ahlers, FS Heinz Rowedder, 1 ff., 3 ff. 391 Sellmann, DVBl. 1960, 153 ff., 158.

D. Die Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft

291

werden könne als durch einen Betriebsinhaber, der betrieblich bedingt zeitweise abwesend sein müsse. Die Kapitalgesellschaft sei daher gegenüber dem Einzelkaufmann nicht per se die schlechtere Betriebsform für eine Apotheke. Andere Autoren befürworten den Ausschluß der Kapitalgesellschaft von der Möglichkeit, eine öffentliche Apotheke zu betreiben, vor allem deshalb, weil der Freie Beruf des Apothekers die höchstpersönliche Dienstleistung durch die natürliche Person erfordere 392 . Vor allem Schiedermair / POhP93 stützen sich bei ihrer Argumentation auf das Erfordernis der Approbation des Apothekers, die der Kapitalgesellschaft nicht erteilt werden könne. Sie vergleichen dies mit der Unfähigkeit einer juristischen Person, als Rechtsanwalt oder Arzt zugelassen zu werden. Gerade vor dem Hintergrund der später noch darzustellenden geänderten Rechtslage zur Rechtsanwaltsfähigkeit der Kapitalgesellschaft und zur Frage der Fähigkeit, einen Freien Heilberuf auszuüben, muß dieser Begriindungsansatz überdacht werden. De lege ferenda ist es nicht ausgeschlossen, der Kapitalgesellschaft auch den Zugang zum Beruf des Apothekers zu öffnen. Auf der Grundlage des geltenden Rechts ist die Kapitalgesellschaft, bezogen auf den Fall der öffentlichen Apotheke, jedoch nicht berufsfähig; sie ist es, sofern sie eine nichtöffentliche Apotheke in einem Krankenhaus betreibt. 2. Der Betrieb eines Unternehmens nach dem RBerG

a) Die Kapitalgesellschaft als Rechtsberatungsunternehmen

Im Recht der Rechtsberatung wird die juristische Person des Handelsrechts, namentlich die GmbH, gemäß § 10 Abs. I AVO ausdriicklich zum Kreis der Berufsausübenden gerechnet. Die Erlaubnis zur Durchführung der Rechtsberatung wird der Kapitalgesellschaft erteilt, damit ist es die Gesellschaft, die die Rechtsberatung durchführt. Nach der vorgenannten Norm soll die Erlaubnis aber nur erteilt werden, wenn besondere Umstände für die Betriebsführung in der Rechtsform einer juristischen Person sprechen. Damit stellt die Rechtsberatung durch diese eher einen Ausnahmefall dar394 . Schom 395 rechtfertigt den Ausnahmecharakter einer rechtsberatenden Kapitalgesellschaft mit der Unpersönlichkeit dieser Rechtsform, die den Unternehmensträger nicht ohne weiteres erkennen lasse. Das sei aber gerade bei der Rechtsberatung ähnlich unangebracht wie bei der Heilkunde. Brangsch 396 meint, daß über392 H. Hoffmann, Gesetz über das Apothekenwesen, zu § 8 Rdn. 25 f.; Breyer, Gesetz über das Apothekenwesen, zu § 7 Anm. 4. 393 Schiedennairl Pohl, Gesetzeskunde für Apotheker, 57; ähnlich H. Hoffmann, Gesetz über das Apothekenwesen, zu § 8 Rdn. 2. 394 Vgl. OVG Koblenz, NJW 1980, 1866 ff., 1866. 395 Schom, Die Rechtsberatung, 133. 396 Brangsch, NJW 1952,516 f., 517.

19*

292

Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

haupt keine Umstände für die Notwendigkeit der Rechtsberatung durch eine juristische Person aufzufinden seien. Auch HojJmann/ Busch/ Chemnitz397 stellen darauf ab, daß die Rechtsbesorgung typischerweise durch die natürliche Person erfolge und damit der Kapitalgesellschaft regelmäßig verschlossen bleiben müsse. Besondere Umstände i. S. d. § 10 Abs. 1 AVO seien solche Eigentümlichkeiten, so nicht näher bestimmt das BVerwG398 , die den Unterschied zwischen einer juristischen und einer natürlichen Person ausmachten. Das seien solche Umstände, die im konkreten Fall ein persönliches Vertrauensverhältnis zwischen dem Rechtsberater und dem Mandanten als entbehrlich erscheinen ließen. Dieser Fall sei, so die Rechtsprechung weiter, grds. bei der Rechtsberatung in Form der Inkassotätigkeit i. S. d. Art. 1 § 1 Abs. 1 Nr. 5 RBerG gegeben, bei der die juristische Person bereits deshalb ein bestimmtes Ansehen und Vertrauen genieße, weil sich das Unternehmen auf eine ausreichende Kapitaldecke in Form des gesetzlichen Mindeststammoder -grundkapitals stützen könne 399 . Als ein besonderer Umstand i. S. d. Gesetzes gilt dagegen nicht der Wunsch nach einer Haftungsbeschränkung oder Verminderung von Betriebskosten, indem die Inkassotätigkeit von Eigenforderungen, die bislang durch Rechtsanwälte betrieben wurde, nunmehr durch eine eigene Gesellschaft erfolgen so1l400. Bei der Beurteilung, ob besondere Umstände für die Erteilung einer Rechtsberatungserlaubnis i. S. d. vorliegen, soll auch zu beriicksichtigen sein, wie sehr die gewerblichen Züge die freiberuflichen der fraglichen Tätigkeit überwiegen. So stehe bspw. die rechts beratende Tätigkeit in der Form der Frachtpriifung i. S. d. Art. 1 § 1 Abs. 1 Nr. 3 RBerG nur sehr eingeschränkt unter dem Vorbehalt, durch die Persönlichkeit des Menschen geprägt zu sein; hier würden die gewerblichen Wesenszüge überwiegen, weshalb die juristische Person ohne weiteres eine entsprechende Rechtsberatungserlaubnis erhalten könne4o ,. Daraus ist zu schließen, daß der Grad, mit dem die individuellen und damit nicht beliebig reproduzierbaren Fähigkeiten des Menschen an Bedeutung für die fragliche rechtsberatende Tätigkeit verlieren, über die Berufsfähigkeit der juristischen Person jedenfalls im RBerG entscheidet.

Hoffmannl Busch/ Chemnitz, RBerG, zu Art. 1 § I Rdn. 283. BVerwG, Rechtsbeistand 1984,211 f., 212. 399 BVerwG, NJW 1959, 1986 f., 1987; VGH Mannheim, NJW-RR 1987, 617 ff., 618; kritisch dazu Rennen I Caliebe, RBerG, zu § 10 1. AVO Rdn. 5. 400 VG Stuttgart, AnwBI. 1974, 161 f., 162; VG Frankfurt/Main, AnwBI. 1965, 385 f., 386; LG Frankenthai, AnwBI. 1955, 220, 220; AltenhoffI Busch I Chemnitz, RBerG, zu § 10 1. AVO Rdn. 1015. 401 VGH Bad.-Württ., Rechtsbeistand 1988,54 ff., 55; RennenlCaliebe, RBerG, zu § 10 1. AVO Rdn. 7. 397

398

D. Die Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft

293

b) Die die Rechtsberatung ausführenden Personen

Weil die Kapitalgesellschaft selbst nicht in der Lage ist, Rechtsbeistand zu leisten, muß diese Aufgabe durch eine natürliche Person wahrgenommen werden. Das ist, wie sich aus § 3 AVO ergibt, nicht notwendig ein Mitglied des geschäftsführenden Organs. Die Vorschrift ermächtigt nämlich die juristische Person, den Beruf durch eine in der Erlaubnis namentlich bezeichnete natürliche Person auszuüben. § 10 Abs. 2 AVO konkretisiert diese Norm. Danach obliegt es der Gesellschaft, bei dem Gesuch auf Erteilung der Erlaubnis anzugeben, welche gesetzlichen Vertreter oder leitenden Angestellten die Rechtsbesorgung tatsächlich ausüben sollen. Es sind demnach regelmäßig nur die Organmitglieder und leitenden Angestellten in der Lage, für die Gesellschaft tätig zu werden. Der die Rechtsberatung tatsächlich ausübende Mensch muß die vom Gesetz geforderten Qualifikationsmerkmale erfüllen. Er muß im Regelfall gemäß § 4 AVO das 25. Lebensjahr vollendet haben, er muß zuverlässig i. S. d. §§ 6 f. AVO sein und er muß über die notwendige Sachkunde und Eignung verfügen, § 8 AVO. Fehlen diese Qualifikationsmerkmale, darf dem Antragsgesuch der Gesellschaft nicht entsprochen werden. Stellt sich nach der Erlaubniserteilung heraus, daß die die Rechtsberatung ausführende Person den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt, ist die Erlaubnis gemäß § 14 AVO zu widerrufen 402 . Da der Rechtsberater in der seiner Gesellschaft erteilten Erlaubnis namentlich aufgeführt wird und die Gesellschaft aufgrund dessen die Rechtsberatung auch nur durch ihn ausüben darf, löst das Ausscheiden dieser Person aus dem Unternehmen die Notwendigkeit der Ergänzung und Anpassung der erteilten Erlaubnis aus. Solange eine neu in das Unternehmen eintretende verantwortliche Person nicht in die Erlaubnis aufgenommen worden ist, ist der Gesellschaft die Rechtsbesorgung durch sie versagt403 . Die Kapitalgesellschaft ist danach im Recht der Rechtsberatung zwar berufsfähig, die Gestattung des Berufszugangs soll aber nur in Ausnahmefällen erfolgen. Der persönlichkeitsbezogene Charakter der Rechtsberatung bleibt auch für den Fall, daß die juristische Person die Betriebserlaubnis erhält, gewahrt, weil die Gesellschaft die Rechtsberatung nur durch den zuvor individualisierten für sie tätigen Menschen tatsächlich durchführen darf. Damit ist "der Mensch im Unternehmen" das für die Berufsfähigkeit der Gesellschaft ausschlaggebende Moment. In dem Grenzbereich zwischen Gewerbe und Freiem Beruf ist nach allem die Berufsfähigkeit der Kapitalgesellschaft in einem Fall gesetzlich ausgeschlossen, in einem anderen Fall gesetzlich gegeben.

402 Scham. Die Rechtsberatung. 134; Altenhaffl Busch I Chemnitz. RBerG. zu § 3 1. AVO Rdn.935. 403 Altenhaff/ Busch I Chemnitz. RBerG, zu § 3 1. AVO Rdn. 940.

294

Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

11. Die Kapitalgesellschaft im Recht der Freien Berufe

Weitergehend bleibt zu untersuchen, wie die Berufsordnungen ausgesuchter Freier Berufe mit der Berufsfähigkeit der Kapitalgesellschaft verfahren, also, ob die Gesellschaft zum Kreis der Rechtssubjekte zählt und, bejahendenfalls, unter welchen Voraussetzungen die Berufsfähigkeit der Gesellschaft anerkannt wird. Der Kreis dieser Freien Berufe wird durch das Berufsrecht des Wirtschaftsprüfers und des Steuerberaters, des Rechtsanwalts, der Heilberufe, genauer des Arztes, und schließlich durch das Recht des Architekten gebildet. Die Frage der generellen Zulässigkeit der Kapitalgesellschaft für die Ausübung eines Freien Berufs wird bereits aus gesellschaftsrechtlicher Sicht kontrovers diskutiert404. Lutter/ Hommelho.ft05, Hü!fer406 Bayer/lmberger407 und Ammon/ Görlitz408 stehen stellvertretend für die wohl überwiegende Ansicht, wonach die Ausübung eines Freien Berufs ein erlaubter Gesellschaftszweck i. S. d. § 1 GmbHG ist. Sie sehen in dieser Gesellschaftsform ein ,,Allzweckmöbel", dem die Ausübung eines Freien Berufs immer dann gestattet sei, wenn das positive Recht die Gesellschaft nicht ausdrücklich aus dem Kreis der Subjekte ausschließe. Dagegen ist aus der standesrechtlichen Sicht die Berufsunfähigkeit dieser Gesellschaftsformen, abgesehen von den in den jeweiligen Berufsgesetzen des Steuerberaters, des Wirtschaftsprüfers und nunmehr auch des Rechtsanwalts ausdrücklich zugelassenen Fällen. annähernd unstreitig409 • Hier hat jüngst, ausgelöst durch eine grundlegende Änderung in der Rechtsprechung, eine Entwicklung in der Gesetzgebung begonnen, die auf die Öffnung des Freien Berufs für die Kapitalgesellschaft abzielt.

404 Vgl. nur Kremer, GmbHR 1983,259 ff., 261 m. w. N., der dies unter Hinweis auf § 1 GmbHG und § 3 AktG ohne weiteres bejaht; dagegen Henssler, JZ 1992,697 ff., 699 m. w. N., der dies ebenso eindeutig verneint. 405 Lutter I Hommelhoff, GmbhG, zu § 1 Rdn. 4 ff.; für die AG kann auf die dem entsprechende Ansicht Hüffer's, AktG, zu § 23 Rdn. 23 verwiesen werden. 406 Hüffer, AktG, zu § 23 Rdn. 23. 407 Bayer/lmberger, DZWir 1993, 309 ff., 317: Art. 9 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG verbürgen jeder AG und jeder GmbH das Recht, sich in Freiheit gesellschaftlich und beruflich, insbesondere freiberuflich, zu betätigen. 408 Ammon I Görlitz, Die kleine Aktiengesellschaft, 95 ff. 409 Vgl. nur Kremer, GmbHR 1983,259 ff., 265.

D. Die Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft

295

1. Die wirtschaftsprüfende und die steuerberatende Kapitalgesellschaft

a) Die Kapitalgesellschaft als Berujsausübungsgesellschaft

aa) Die wirtschaftsprüfende Kapitalgesellschaft Die juristische Person des Handelsrechts ist gemäß § 1 Abs. 3 i.Y.m. §§ 27 ff. WPO zur Ausübung des Wirtschaftsprüferberufs befugt, sofern sie als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft anerkannt worden ist. Sie unterfällt somit dem subjektiven Anwendungsbereich des Gesetzes und ist insoweit berufsfähig. Im Zuge der Schaffung des Wirtschaftsprüferberufs wurde innerhalb der Lehre kontrovers darüber diskutiert, ob die freiberufliche Rechtsnatur dieses Berufs die Ausübung durch eine juristische Person erlaube 410 . Zu den Autoren, die für die Berufsfähigkeit der Kapitalgesellschaft plädierten, zählt bspw. Schnutenhaus411 • Dieser verwies zur Begründung seiner Meinung auf die Notwendigkeit, daß "der" Wirtschaftsprüfer ab einer bestimmten Größe des zu prüfenden Unternehmens selbst über eine gewisses Maß an Mitarbeitern und Sachmittelressourcen verfügen müsse. Es sei unmöglich den lahresabschluß einer "großen,,412 Gesellschaft zu prüfen, ohne die dafür erforderlichen Prüfer und Sachmittel bereitzustellen. Das sei wirtschaftlich vertretbar nur durch eine Kapitalgesellschaft zu leisten. Brönnerl Busch413 verweisen darauf, daß die Schaffung international gültiger Rechnungslegungsstandards vor allem durch den Einfluß anglo-amerikanischer Berufsangehöriger gefördert werde, der erst durch die Kapitalverflechtungen in den Wirtschaftsprüfungsgesellschaften entstehe. Daher könne auf die Kapitalgesellschaft als Ausübende des Wirtschaftsprüferberufs nicht verzichtet werden. Angesichts einer zunehmenden Tendenz, fächerübergreifende Dienstleistungen auf den internationalen Märkten anzubieten, ist die wirtschafts prüfende Kapitalgesellschaft aus dem heutigen Wirtschaftsleben nicht mehr wegzudenken 414 . bb) Die steuerberatende Kapitalgesellschaft Auch die steuerberatende Kapitalgesellschaft gehört zu dem Kreis der Berufsrechtssubjekte, wenn ihr durch die Anerkennung als Steuerberatungsgesellschaft 410 Dagegen etwa Goetze, Der Wirtschaftstreuhänder 1936, 450 ff., 452; dafür Buchholz, BW 1932, 267 f., 268. 411 Schnutenhaus, BW 1932,268 ff., 269. 412 Vgl. grds. zum Problem der Größenbestimmung einer Gesellschaft Philipps, Die Untemehmensgröße, passim. 413 Brönnerl Busch, WPg 1981,533 ff., 538. 414 Einen anschaulichen Überblick über das Leistungsangebot der großen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sowie deren Pläne, die Gesellschaftsanteile an der Börse handeln zu lassen, bietet H. Lenz, WPg 1999,540 ff.

296

Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

die Stellung des Steuerberaters verliehen worden ist, §§ 2, 3 Abs. 1 Nr. 1 i.Y.m. § 32 Abs. 3 S. 1 StBerG. Ähnlich wie im Fall des Wirtschaftsprüfers begegnet man auch im Berufsrecht des Steuerberaters der Überlegung zunächst mit Skepsis, der juristischen Person des Handelsrechts den Zugang zum Beruf zu öffnen. Mittelsteiner415 weist erste Steuerberatungsgesellschaften nach, die sich im Zuge der Erzberger'schen Steuerreform "unter dem Druck der Steuergesetzgebung" bilden, ohne daß dafür eine Rechtsgrundlage bestanden hätte. Das ändert sich erst durch § 9 der Verordnung zur Durchführung des § 107a der Reichsabgabenordnung, wonach insbesondere der Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Steuerberatungserlaubnis zumindest dann erteilt werden soll, wenn besondere Umstände für diese Rechtsform der Betriebsführung sprächen. Hier lassen sich Parallelen zu dem in gleicher Zeit entstandenen § 10 Abs. 1 AVO ziehen, nach dem die Rechtsberatung durch die Kapitalgesellschaft ebenfalls nur beim Vorliegen besonderer Umstände zu gestatten ist. Mittelsteiner416 zitiert den Staatssekretär Reinhard beim Reichsminister der Finanzen, der für die Bearbeitung von Anerkennungsanträgen von Steuerberatungsgesellschaften einen strengen Maßstab für die Befürwortung von besonderen Umständen fordert, "weil der freiberufliche Charakter des Steuerberaterberufs grundsätzlich gegen die Berufsausübung durch eine Gesellschaft spreche". In der Nachkriegszeit beginnt eine gewisse Liberalisierung, indem die Partikularrechte der Länder die Kapitalgesellschaft dann als Steuerberater anerkennen, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder des Vorstandes oder der Geschäftsführung über die Steuerberaterqualifikation verfügt417 . Der Bundesgesetzgeber bestimmt in § 16 StBerG 1961 die Kapitalgesellschaft sogar zunächst als einzig mögliche Rechtsform für eine Steuerberatungsgesellschaft, um eine Benachteiligung des Berufsstandes bei der Beratung größerer Unternehmen zu verhindern 418 . Danach ist die Kapitalgesellschaft, jedenfalls im Recht der Steuerberatung, der Prototyp der Berufsausübungsgesellschaft. cc) Die Person des Leistungserbringenden Für die Person des Leistungserbringenden gilt das zu der wirtschaftsprüfenden oder steuerberatenden Personenhandelsgesellschaft Gesagte. Als juristische Person ist es die Kapitalgesellschaft selbst, die die freiberuflichen Leistungen erbringt. Sie ist ebenso wie die wirtschaftsprüfende oder steuerberatende Personenhande1sgesellschaft als Berufsausübungsgesellschaft anzusehen. 415 416

417 418

Mittelsteiner, Illustrierte Geschichte des steuerberatenden Berufes, 266 ff. Mittelsteiner, Illustrierte Geschichte des steuerberatenden Berufes, 268.

BT-Ds. 3/128,25. BT-Ds. 3/128,25.

D. Die Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft

297

b) Die Postulationsfähigkeit der Gesellschaft

Ähnlich wie im Fall der Personenhandelsgesellschaft ist zu untersuchen, ob die Kapitalgesellschaft uneingeschränkt berufsfähig ist, d. h. ob sie auch zur Prozeßvertretung ihrer Mandanten befugt ist. Hierbei ist wiederum zwischen der Postulationsfähigkeit der Gesellschaft vor den Finanzgerichten und derjenigen vor dem BFH zu unterscheiden. Der 11. Senat des BFH ist urspriinglich der Auffassung, daß nur die natürliche Person die Aufgaben eines Prozeßbevollmächtigten ausüben könne419 • Der Große Senat des BFH, den der III. Senat wegen seiner dazu divergierenden Auffassung angerufen hat420 , hat dann entschieden, daß § 62 Abs. 1 FGO keine Einschränkungen hinsichtlich der Person des Bevollmächtigten enthalte, somit die juristische Person, namentlich die Steuerberatungs- und Wirtschaftspriifungskapitalgesellschaft, als Bevollmächtigte vor den Finanzgerichten auftreten könne421 • Eine erneute Vorlage des 11. Senats, der an seiner Auffassung festhalten wollte 422 , hat der Große Senat als unzulässig abgewiesen 423 , weil die Rechtsfrage verbindlich geklärt worden sei. Seitdem ist jedenfalls höchstrichterlich 424 unbestritten, daß die Kapitalgesellschaft vor den Finanzgerichten selbst als Beistand im obigen Sinne auftreten kann und damit selbst postulationsfähig ist425 • Der BFH bestätigt ausdriicklich, daß die Vertretung eines Mandanten auch im Klageverfahren zu den Aufgaben der Steuerberatungs- und Wirtschaftspriifungsgesellschaft gehört426 . Ebenso wie bei der in der Rechtsform der Personenhandelsgesellschaft firmierenden Beratungsgesellschaft geht der BFH allerdings bei der Kapitalgesellschaft ebenfalls davon aus, daß sich deren Postulationsfähigkeit auf die Prozeßvertretung vor den Finanzgerichten beschränkt. Vor dem BFH soll sie als Parteivertreter nicht auftreten können427 • Diese Auffassung, die einer verfassungsrechtlichen Überpriifung standgehalten hat428 , wird vor dem Hintergrund der jüngsten Rechtsentwicklung im Recht der Rechtsanwalts-GmbH neu zu überdenken sein. BFHE 92, 426 ff., 430. BFHE 94, 110, 110. 421 BFHE 95,366 ff., 371 f. 422 BFHE 98,314 ff., 315. 423 BFHE 101, 13 ff., 15. 424 Vgl. aber auch FG Schleswig-Holstein, EFG 1986, 245 f., 246, das die Postulationsfähigkeit einer Kapitalgesellschaft ablehnt, ohne sich jedoch mit der Judikatur des BFH auseinanderzusetzen. 425 BFHE 163,404 ff., 405; BFH, BFH/NV 1993,891 f., 892; BFH/NV 1991,760,760; ebenso FG Nds., EFG 1987,363,363; FG Münster, EFG 1977,550 f., 551; FG Hessen, EFG 1976,617 f., 618. 426 BFHE 153, 388 ff., 392. 427 BFHE 166, 100 ff., 101; 155,23 f., 23; 133,338 f., 339; BFH, BFH/NV 1986,38 f., 38. 428 BVerfG, HFR 1978,420,420. 419 420

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

c) Die weiteren Voraussetzungenjürdie Anerkennung

der Berufsausübungsgesellschaft

Die Anforderungen an die Berufsfähigkeit einer wirtschaftsprüfenden bzw. steuerberatenden Kapitalgesellschaft entsprechen grundlegend denen, die bereits für die Personenhandelsgesellschaft erörtert worden sind. Daher wird an dieser Stelle auf die obigen Darstellungen dieser Untersuchung429 verwiesen. Das jeweilige Berufsrecht kennt zudem, abhängig von der jeweiligen Gesellschaftsform AG oder GmbH, besondere Bestimmungen, welche die Kapitalgesellschaft für die Anerkennung als Berufsausübungsgesellschaft zu erfüllen hat. Gemäß §§ 28 Abs. 5 WPO, 50 Abs. 5 StBerG müssen die Aktien einer AG oder KGaA auf den Namen des Inhabers lauten, §§ 10,24,278 Abs. 3 AktG. Die Übertragung ist an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden, die gemäß §§ 68 Abs. 2 S. 2, 278 Abs. 2 AktG durch den Vorstand erteilt wird. Die Satzung kann nach §§ 68 Abs. 2 S. 3, 278 Abs. 3 AktG bestimmen, daß der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung über die Erteilung der Zustimmung beschließt. Auch die Übertragung der Gesellschaftsanteile einer wirtschaftsprüfenden oder steuerberatenden GmbH ist an die Zustimmung der Gesellschaft durch ihren Geschäftsführer gebunden, §§ 15 Abs. 5, 17 Abs. 1 GmbHG. Dieser muß zuvor, sofern ihm durch den Gesellschaftsvertrag nicht die alleinige Entscheidungsbefugnis eingeräumt worden ist, einen entsprechenden Beschluß der Gesellschafterversammlung herbeiführen430 . Indem Gesellschaftsanteile nur sehr beschränkt handelbar sind, soll die unabhängige Stellung des geschäftsführenden Organs gestärkt werden431 . Für die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bestimmt § 28 Abs. 6 WPO, daß das Mindeststammkapital einer GmbH fünfzigtausend DM betragen muß. Auf das Grundkapital einer AG, das auf mindestens einhunderttausend DM zu lauten hat, müssen zum Zeitpunkt der AntragsteIlung auf Anerkennung mindestens fünfzigtausend DM eingezahlt sein. Eine ähnliche Regelung kennt das StBerG nicht. Bedeutung hatte dieser Unterschied hinsichtlich des Stammkapitals einer GmbH aber nur bis zum 1. 1. 1981, da bis dahin aus gesellschaftsrechlicher Sicht eine GmbH bereits mit zwanzigtausend DM Stammkapital gegründet werden konnte. Der Gesetzgeber der WPO 1961 hat das Erfordernis einer mehr als doppelt so großen, eingezahlten Stammeinlage einer Wirtschaftsprüfungs-GmbH mit der Erwägung begründet, daß den Risiken einer größeren Gesellschaft in diesem Bereich der freiberuflichen Tätigkeit nicht ein unzureichendes Haftungskapital gegenüber stehen dürfe432 . Aus demselben Gesichtspunkt ist dann aus gesellschaftsrechtlicher Sicht die Anhebung des Mindeststammkapitals auf fünfzigtausend DM vorgenommen worden, 429 430 431 432

Vgl. oben, Teil 3 C. 11. 1. a). BGH, BB 1988,994 ff., 995. BT-Ds. 3/201,52; Gehre, StBerG, zu § 50 Rdn. 17. BT-Ds. 3/201,52.

D. Die Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft

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ohne daß es zu einer quotalen Anpassung im Recht der Wirtschaftsprüfung gekommen wäre. Die Anpassung war aus der Sicht des Gesetzgebers durch die inflationsbedingte Geldentwertung erforderlich geworden433 . Für das Wirtschaftsprüfungsrecht wurde die entsprechende Konsequenz nicht gezogen, so daß Berufs- und GeseIlschaftsrecht insoweit übereinstimmen. Auch heute noch relevante Unterschiede zwischen Berufs- und Gesellschaftsrecht lassen sich bei der AG ausmachen. Gemäß § 36a Abs. 1 AktG ist es ausreichend, wenn die Bareinlage zum Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister mindestens ein Viertel des Stammkapitals beträgt, bei einem Mindeststamrnkapital von einhunderttausend DM also fünfundzwanzigtausend. Berufsrechtlich muß eine AG, will sie als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft anerkannt werden, dagegen im Zeitpunkt der AntragsteIlung auf Anerkennung über eine Mindestbareinlage von fünfzigtausend DM verfügen. Da die Kapitalgesellschaft, im Gegensatz zur Personenhandelsgesellschaft, auch schon eine berufsrechtliche Anerkennung erhalten kann, bevor sie in das Handelsregister eingetragen worden ist434 , ist es nicht denkbar, daß eine Wirtschaftsprüfungs-AG mit einer Sacheinlage entsteht, die wertmäßig unter der Summe von fünfzigtausend DM liegt. Das gilt für die Steuerberatungs-AG dagegen nicht. In Ermangelung einer ähnlichen Vorschrift kann sie sich auf § 36a AktG berufen, so daß die Gründungsaktionäre lediglich ein Viertel des Grundkapitals aufzubringen haben. Ob dies dem Ziel des effektiven Gläubigerschutzes dient, erscheint zweifelhaft. Danach ist die Kapitalgesellschaft im Recht der Wirtschaftsprüfung und der Steuerberatung ebenso berufsfähig, wie es die Personenhandelsgesellschaft ist. Verglichen mit der natürlichen Person besteht eine nur eingeschränkte Berufsfähigkeit, da der Gesellschaft die Prozeßvertretung ihres Mandanten vor dem BFH nicht möglich ist. 2. Die rechtsanwaltlich tätige Kapitalgesellschaft

a) Die Kapitalgesellschaft als Berufsausübungsgesellschaft

aa) Die Entwicklung zur Zulässigkeit der Rechts- oder Patentanwalts-GmbH Weitergehend ist zu untersuchen, ob die Kapitalgesellschaft rechtsanwaltsfähig ist. Die Öffnung des Anwaltsberufs435 für die Kapitalgesellschaft ist von verschiedenen Autoren436 gefordert worden, ohne daß dem die Praxis der Registergerichte BT-Ds. 8/1347, 29. Gehre, StBerG, zu § 49 Rdn. 8. 435 Die folgenden Ausführungen gelten sinngemäß auch für den Patentanwalt, dessen Berufsrecht entsprechend dem der Rechtsanwälte angepaßt worden ist. 436 P. Lach, BB 1962, 688 f., 689; Ahlers. AnwBI. 1991, 10 ff.; ders., AnwBI. 1991, 226 ff.; ders., AnwBI. 1991, 573 ff.; Heinemann. AnwBI. 1991, 233 ff.; Dt. Richterbund. 433

434

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

gefolgt wäre. Das ändert sich erst durch den vie1beachteten Beschluß des BayObLG vom 24. 11. 1994437 . Dort setzt sich das Gericht mit den herkömmlichen gegen die Zulässigkeit einer Rechtsanwalts-GmbH vorgebrachten Bedenken auseinander und führt, die Entscheidung tragend, folgendes aus: "Das geltende Recht kennt für den Rechtsanwalt eine Reihe von Betätigungsmöglichkeiten, die nicht abschließend festgelegt sind, sondern auch durch Rechtsfortbildung erweitert werden können. Existiert aber, wie ausgeführt, kein einheitliches Berufsbild des Rechtsanwalts, so fehlt es an der nach Art. 12 GG notwendigen Festlegung dieses Berufsbildes und seiner Ausschließlichkeit, die sich aus Gesetz oder vorkonstitutionellem Gewohnheitsrecht ergeben müßte."

Da die Zulässigkeit der Rechtsanwalts-GmbH nicht ausdrücklich verboten sei, so folgert das Gericht weiter, müsse sie erlaubt sein. Diese Argumentation teilt das Gericht mit mehreren Autoren438 und in der Folge haben sich dieser Ansicht zahlreiche Rechtsprechungs-439 und weitere Literaturstimmen440 angeschlossen. Der Gesetzgeber reagiert, entgegen einer von Taupitz441 geäußerten Befürchtung, auf diese Rechtsprechung relativ schnell. Mit dem Entwurf vom 9.2. 1998442 , der im wesentlichen in der vorgelegten Form Gesetzeskraft443 erlangt, wird eine bundeseinheitliche Regelung über die Zulässigkeit der Rechtsanwalts-Kapitalgesellschaft geschaffen. In der Begründung zum Gesetzentwurf ist ausdrücklich keine Aussage über die Zulässigkeit einer Rechtsanwalts-AG getroffen worden444 • Henssler445 und Heublein 446 folgern aus dem Umstand, daß diese Rechtsform der DRiZ 1992,.30 ff., 32; Henssler; JZ 1992, 697 ff; L. Koch, AnwBI. 1993, 157 ff., 159; dagegen etwa Donath, ZHR 156 (1992), 135 ff.; Sandberger/ Müller-Grajf, ZRP 1975, 1 ff., 5. 437 BayObLG. BB 1994,2433 ff., 2435. 438 Piper; FS Odersky, 1063 ff., 1068; Henssler; DB 1995, 1549 ff., 1549; Taupitz, NJW 1995,369 ff., 371; Ahlers, FS Rowedder, 1 ff., 8; L. Koch, AnwBI. 1993, 157 ff., 158. 439 OLG Köln, BB 1998, 1759 f., 1759; BRAK-Mitt. 1997, 264 ff., 265; BayObLG, AnwBI. 1996,583 f., 584; OLG Bamberg, MDR 1996,423,423; LG Baden-Baden, AnwBI. 1996,537 f., 538. 440 Henssler; DB 1995, 1549 ff., 1550; Boin, NJW 1995, 371 ff., 372; Kulka, DZWiR 1995,45 ff., 50; Bellstedt, AnwBI. 1995,573 ff., 578; Damm, FS Brandner, 31 ff., 53; Piper; FS Odersky, 1063 ff., 1068 ff.; dagegen ablehnend Braun, MDR 1995, 447, 447; kritisch Taupitz, NJW 1995,369 ff., 371. 441 Taupitz. NJW 1995, 369 ff., 371. 442 BT-Ds. 13/9820. 443 Durch Gesetz vom 31. 8. 1998, BGBl. I, 2600. 444 Vgl. BT-Ds. 13/9820, 11. 445 Henssler; NJW 1999, 241 ff., 247; ebenso Ammon/ Görlitz, Die kleine Aktiengesellschaft, 96 ff. 446 Heublein, AnwBl. 1999,304 ff., 305; dessen Hinweis auf die mögliche Kapitalbeschaffung durch Börsennotierung scheint jedoch verfehlt, da Aktionär einer Rechtsanwalts-AG nur sein kann, wer die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft hat oder einem anderen in § 5ge Abs. 1 BRAO genannten assoziierungsfähigen Beruf angehört. Gerade das ist bei einer Börsennotierung der Gesellschaft jedoch nicht zu gewährleisten.

D. Die Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft

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Berufsausübungsgesellschaft nicht verboten ist, daß auch eine AG zur Rechtsanwaltschaft zugelassen werden könne. bb) Die Person des Leistungserbringenden Gemäß § 4 BRAO erfordert die Berufsausübung des Rechtsanwalts, daß der Ausübende zur Rechtsanwaltschaft zugelassen worden ist. Die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft wird gemäß § 6 Abs. I BRAO auf Antrag erteilt und setzt im wesentlichen voraus, daß der Bewerber die Befähigung zum Richteramt erworben hat. Auch für die Berufsausübung der Rechtsanwalts-Kapitalgesellschaft ist nach § 59c Abs. 1 BRAO erforderlich, daß diese "zugelassen" worden ist. Obwohl die Vorschriften zur Rechtsanwalts-GmbH im wesentlichen den Vorschriften zur Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungskapitalgesellschaft nachempfunden sind447 , ist insoweit eine Abweichung zum Recht des StBerG und der WPO festzustellen: In den beiden zuletzt genannten Berufsordnungen ist jeweils von der "Anerkennung" der Gesellschaft die Rede, während die Rechtsanwaltskapitalgesellschaft, ebenso wie der Einzelrechtsanwalt, zum Beruf "zugelassen" wird. Die BRAO macht also bereits, anders als die WPO und das StBerG, keinen sprachlichen Unterschied zwischen der Berufsfähigkeit der natürlichen und der juristischen Person. Die wesentlichen Befugnisse der Gesellschaft werden in § 591 BRAO näher geregelt. Danach kann die Rechtsanwaltsgesellschaft als Prozeß- oder Verfahrensbevollmächtigte beauftragt werden. Sie hat dabei die Rechte und Pflichten eines Rechtsanwalts. Die Gesellschaft handelt durch ihre Organe und Vertreter. Es ist demnach die Kapitalgesellschaft, die die Rechtsstellung "des" Rechtsanwalts bekleidet. Sie ist der in § 3 BRAO angesprochene berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten. Daraus ergibt sich, daß die Rechtsanwalts-GmbH in eigener Person durch die berufstragenden Personen ihre Leistungen erbringt. Sie ist ebenso wie die steuerberatende bzw. wirtschaftsprüfende Kapitalgesellschaft als Berufsausübungsgesellschaft anzusehen. b) Die Postulationsfähigkeit der Gesellschaft

Aus § 591 S. 1 BRAO ergibt sich, daß es die Gesellschaft selbst ist, die als Prozeßbevollmächtigte vor Gericht auftritt. Aus der Begründung zum Gesetzentwurf ist zu entnehmen, daß es der Gesetzgeber als sachgerecht empfunden hat, der Rechtsanwalts-GmbH selbst die Postulationsfähigkeit zuzusprechen 448 • Er hat sich damit der zu § 52 ZPO anzutreffenden Ansicht449 entgegengestellt, wonach eine 447 448

BT-Ds. 13/9820, 12. BT-Ds. 13/9820, 18.

302

Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

juristische Person nicht postulationsfähig sein könne. Die Rechtsanwalts-GmbH, die gemäß § 591 Abs. 1 S. 2 BRAO die Rechte und Pflichten eines Rechtsanwalts hat, wenn sie mit der Prozeßvertretung beauftragt worden ist, kann vor allen Gerichten, somit auch vor dem BFH, auftreten. Da die Rechtsanwalts-GmbH der Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungskapitalgesellschaft gesetzessystematisch nachgebildet worden ist450 , dürfte die bislang bestehende Rechtsprechung des BFH, wonach die juristische Person in steuerrechtlichen Revisionsverfahren gerade keine Postulationsfähigkeit besitzen S01l451, nicht aufrecht erhalten werden können. Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften dürften zukünftig unter Berufung auf Art. 3 Abs. 1 GG eine der Rechtsanwalts-Kapitalgesellschaft vergleichbare Rechtsstellung erhalten. Einstweilen ist die Rechtsanwalts-GmbH durch die Rechtsprechung des BFH aber noch gegenüber der Steuerberatungs- oder Wirtschaftsprüfungs-GmbH hinsichtlich der Prozeßvertretung privilegiert452 . Die Postulationsfähigkeit besteht jedoch nicht uneingeschränkt, wie sich aus § 591 S. 4 BRAO ergibt. Danach kann die Rechtsanwalts-Kapitalgesellschaft nicht die Stellung eines Verteidigers i. S. d. §§ 137 ff. StPO bekleiden. Der Gesetzgeber453 hat diese Einschränkung als sachgerecht erachtet, weil bei der Strafverteidigung die Einzelperson so stark im Vordergrund stehe, daß der Gesellschaft die Berufsfahigkeit insoweit zu versagen sei. Bei dieser Überlegung hat sich der Gesetzgeber vor allem durch die Entscheidung des BVerfG vom 28. 10. 1976 leiten lassen, in der das Gericht folgendes ausführt454 : "Oer Begriff des ,Verteidigers' umschließt Anwaltssozietäten sowenig wie andere Personenvereinigungen. Er meint ( ... ) schon nach natürlichem Sprachverständnis die Einzelperson, wird innerhalb des Gesetzesrechts ausschließlich in diesem Sinne verwendet ( ... ) und hat insoweit eine festgelegte, nicht auswechselbare Bedeutung...

Damit besteht zugunsten des Menschen eine Einschränkung in der Postulationsund damit auch in der Berufsfahigkeit der Kapitalgesellschaft. Eine gewisse Erscheinungsform des Rechtsanwaltberufs ist der juristischen Person nicht zugänglich, weil sie ausschließlich dem Menschen vorbehalten bleiben muß.

Vgl. etwa nur Baumbachl Hartmann. ZPO, zu § 52 Rdn. 4. BT-Os. 13/9820, 12. 451 Vgl. BT-Os. 13/9820, 18; der Gesetzgeber hat diesen Widerspruch gesehen, ohne allerdings klarstellend zu handeln. 452 Vgl. auch Henssler, NJW 1999, 241 ff., 243. 453 BT-Os. 13/9820, 18. 454 BVerfGE 43,79 ff., 91. 449

450

D. Die Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft

303

c) Die Zulassungsvoraussetzungen

aa) Die gesetzlichen Anforderungen an das Gesellschaftsstatut Durch die Zulassung einer GmbH als Rechtsanwaltsgesellschaft wird sie einer natürlichen Person annähernd gleichgestellt. Weil die Gesellschaft selbst nicht die für die Zulassung der natürlichen Person zur Rechtsanwaltschaft erforderliche Beflihigung zum Richteramt erwerben kann, stellt sich die Frage, welche Voraussetzungen der Gesetzgeber an die Zulassung der juristischen Person knüpft. Diese sind in §§ 59d ff. BRAO näher geregelt und werden nachfolgend dargestellt. ( 1) Der Unternehmensgegenstand

Als Unternehmensgegenstand sieht § 59c BRAO die Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten vor. Dieser Beschreibung kommt aufgrund des Wortlautes eine Ausschließlichkeitsfunktion zu, so daß andere, auch freiberufliche Erwerbstätigkeiten, nicht ausgeübt werden dürfen. Unschädlich dürfte es allerdings sein, diesen Unternehmensgegenstand auf die schwerpunktlich durch die Gesellschaft wahrgenommenen Rechtsgebiete zu konkretisieren oder auf gewisse Rechtsgebiete zu beschränken455 . Die Beteiligung an anderen Berufsausübungsgesellschaften oder die Gründung einer Sozietät mit einem Einzelrechtsanwalt wird der Rechtsanwaltsgesellschaft durch § 59c Abs. 2 BRAO ausdrücklich verboten. Hier besteht somit eine erhebliche Beschränkung gegenüber gewerblich tätigen Kapitalgesellschaften, deren Satzung auch die Möglichkeit der Beteiligung an dritten Unternehmen vorsehen kann. (2) Die Gesellschafter

Die Gesellschafter der GmbH sind gemäß § 5ge Abs. I BRAO nicht auf den Kreis der Rechtsanwaltschaft beschränkt. Vielmehr können alle Angehörigen der mit Rechtsanwälten sozietätsfähigen Berufsgruppen auch Gesellschafter einer Rechtsanwalts-GmbH sein. Das sind vor allem Patentanwälte, Steuerberater, Steuerbevollrnächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, § 59a BRAO. Rechtsanwälte, die zugleich als Notar bestallt sind, dürfen gemäß §§ 5ge Abs. 1, 59a Abs. 1 S. 3 BRAO nur bezüglich ihrer anwaltlichen Tätigkeit in die Gesellschaft eintreten 456 • Die Rechtsanwälte, die beim BGH zugelassen sind, können dagegen gemäß §§ 5ge Abs. 1 S. 3, 172a BRAO nur Gesellschafter einer Rechtsanwalts-GmbH sein, die aus höchstens zwei Gesellschaftern besteht. Die Gesellschafter müssen in der Gesellschaft auch aktiv tätig sein, die rein kapitalistische Beteiligung an der Gesellschaft ist somit ausgeschlossen. Das wird 455 456

BT-Ds. 13 / 9820, 13. Vgl. dazu schon Ahlers, AnwBI. 1991,573 ff., 574 f.

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

auch unterstützt durch § 5ge Abs. 4 BRAO, wonach die Anteile an der GmbH nicht für Rechnung Dritter gehalten werden oder Dritte an der Gewinnverteilung partizipieren dürfen. Hinzuweisen ist auf den Wortlaut des § 5ge Abs. 1 und 3 BRAO, wonach nur Rechtsanwälte und andere Angehörige bestimmter assoziierungsfähiger Berufe Gesellschafterrechte erwerben können. Daraus ist wohl zu folgern, daß ausschließlich natürliche Personen Gesellschafter sein können, also weder juristische Personen noch Personengesellschaften hierzu befugt sind457 • Eine Rechtsanwalts-GmbH kann somit auch nicht Gesellschafterin einer anderen RechtsanwaltsGmbH sein. Das rechtfertigt sich aus dem Umstand, daß eine RechtsanwaltsGmbH gemäß § 591 S. 2 BRAO die Rechte eines Rechtsanwalts nur hinsichtlich dessen Stellung als Prozeß- oder Verfahrensbevollmächtigter hat. Die übrigen Rechte einer natürlichen Person, also etwa das Recht, eine Gesellschafterstellung einnehmen zu können, kommen der Gesellschaft hingegen nicht ZU458 . Somit besteht ein erheblicher Unterschied zum Recht der Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungs-GmbH, bei denen neben den natürlichen Personen auch Personengesellschaften die Rechtsstellung eines Gesellschafters erhalten können, §§ 50a Abs. 2 StBerG, 28 Abs. 4 S. 2 WPO. Zudem dürfen die Gesellschafter gemäß § 5ge Abs. 2 BRAO mit ihrer in der Gesellschaft ausgeübten Berufstätigkeit nicht zugleich auch Gesellschafter in einer anderen Rechtsanwaltsgesellschaft sein. Allerdings steht diese Vorschrift der Ausübung eines anwaltsfremden Zweitberufs in einer anderen Gesellschaft nicht entgegen459 . Daher kann ein Rechtsanwalt-Gesellschafter zwar in keiner anderen Gesellschaftsform als Rechtsanwalt, wohl aber in einer anderen beruflichen Tätigkeit, etwa als Steuerberater, tätig werden, soweit er über eine entsprechende Zulassung verfügt. Die neben der Gesellschafterstellung ausgeübte Tätigkeit als Einzelanwalt ist hingegen nicht eingeschränkt46o • Schließlich ist es gemäß § 5ge Abs. 3 BRAO erforderlich, daß die Mehrheit der Gesellschaftsanteile und der Stimmrechte durch Rechtsanwälte gehalten wird. Damit wird sichergestellt, daß nur Rechtsanwälte maßgeblichen Einfluß auf die Berufsausübung der Gesellschaft haben461 •

Kempterl Kopp, BRAK-Mitt. 1998,254 ff, 256; Funke, AnwBI. 1998,6 ff., 7. Gleiche Ansicht Henssler; NJW 1999, 241 ff., 246, der allerdings eine Gesetzesänderung vorschlägt; a.A. Zuck, AnwBI. 1999,297 ff., 299; ders. MDR 1998,1317 ff., 1319. 459 BT-Ds. 13/9820, 14; vgl. auch AnwG Hamburg, BRAK-Mitt. 2000,201 f., 201: Es ist zulässig, daß ein Rechtsanwalt zugleich in einer Rechtsanwaltsgesellschaft und in einer Steuerberatungsgesellschaft Gesellschafter ist. 460 Zuck, AnwBI. 1999,297 ff., 299. 461 BT-Ds. 13/9820, 14. 457

458

D. Die Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft

305

(3) Die Geschäftsführung

Die Geschäftsführung einer Rechtsanwalts-GmbH obliegt gemäß § 59 f. Abs. 1 BRAO mehrheitlich den Gesellschaftern, die die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft besitzen. Das läßt einerseits zu, auch Gesellschafter als Angehörige der anderen möglichen Berufsgruppen mit Aufgaben der Geschäftsführung zu betrauen. Andererseits ist die Geschäftsführung nicht auf den Kreis der Gesellschafter beschränkt. Vielmehr ist auch denkbar, einen geschäftsführenden Rechtsanwalt anzustellen 462 . Der in der zuvor genannten Vorschrift enthaltene Terminus der "verantwortlichen Führung" korrespondiert mit § 59 f. Abs. 4 BRAO, wonach die Unabhängigkeit der Geschäftsführer im Hinblick auf ihre Berufsausübung als Rechtsanwalt zu gewährleisten ist, d. h. ein Verbot der Einflußnahme der Gesellschafter auf die Geschäftsführer besteht. bb) Die weiteren Zulassungsvoraussetzungen Die anderen in § 59d BRAO genannten Voraussetzungen, die eine GmbH erfüllen muß, um zur Rechtsanwaltschaft zugelassen zu werden, sind zunächst die gesicherten Wirtschaftsverhältnisse. Sind diese nicht gegeben, weil sich die Gesellschaft in Vermögensverfall befindet, ist ihr gemäß § 59d Nr. 2 BRAO die Zulassung zu versagen. Die praktische Bedeutung dieser Zulassungsvoraussetzung ist mit Zuck463 als eher gering einzuschätzen. Da der Vermögensverfall nicht erst mit Einleitung des Insolvenzverfahrens gegeben ist464 , sondern etwa bereits dann besteht, wenn die Kosten des Gründungsverfahrens nicht aufgebracht werden können, werden mangelnde wirtschaftliche Voraussetzungen die Entstehung einer GmbH, und damit auch einer Rechtsanwalts-GmbH, nicht zulassen. Schließlich setzt die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft gemäß § 59d Nr. 3 BRAO voraus, daß die Gesellschaft eine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen hat, deren Deckungssumme gemäß § 59j Abs. 2 BRAO mindestens über fünf Millionen Deutsche Mark lauten muß. Der Gesetzgeber bezweckt damit, die Sicherheit des Mandanten auch gegenüber dieser entpersonalisierten Form der Rechtsberatung zu gewährleisten 465 . Die Kapitalgesellschaft ist somit in der Lage, einen Freien Beruf auszuüben, der seit jeher ausschließlich dem Menschen vorbehalten gewesen ist. Es bleibt daran zu erinnern, daß dies nicht erst wegen der Änderungen feststeht, die die BRAO jüngst erfahren hat. Der Gesetzgeber hat damit auf eine Entwicklung in der RechtZuck, AnwBI. 1999,297 ff., 30l. Zuck, AnwBI. 1999, 297 ff., 298; ähnlich Henssler, NJW 1999, 241 ff., 243: Keine Bedeutung für Neugründungen, eher für Umwandlungsfälle. 464 BT-Ds. 13/9820, 13. 465 BT-Ds. 13/9820, 18; Einzelheiten zu den zu erwartenden Prämienhöhen bei Zuck, AnwBI. 1999,297 ff., 298 f. 462 463

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

sprechung reagiert, die der Gesellschaft, weil sie berufsfähig i. S. d. Art. 12 Abs. 1 GG ist, auch die Fähigkeit zugesprochen hat, den Freien Beruf des Rechtsanwalts auszuüben. Die Kapitalgesellschaft ist rechtsanwaltsfähig, weil der Gesetzgeber sie nicht ausdrücklich aus dem Kreis der Rechtssubjekte ausgeschlossen hat.

3. Die Kapitalgesellschaft in den Heilberufen

Im Folgenden wird nunmehr gefragt, ob die Kapitalgesellschaft in der Lage ist, Tätigkeiten, die der Heilbehandlung zuzuordnen sind, auszuüben. Dabei erfolgt eine Beschränkung auf die ambulante Behandlung, wie sie etwa der niedergelassene Arzt, Zahnarzt oder auch Heilpraktiker erbringt. Soweit die stationäre Behandlung in Frage steht, ist darauf zu verweisen, daß die juristische Person des Handelsrechts Trägerin eines Krankenhauses sein kann und ein Teil des Unternehmensgegenstandes damit in der Erbringung von stationären Behandlungsmaßnahmen liegt466 . Stellvertretend für alle zuvor genannten Heilberufe soll nachfolgend untersucht werden, ob die Kapitalgesellschaft den Beruf des Zahnarztes ausüben kann, sie also selbst in der Lage ist, die Rechtsstellung des Zahnarztes einzunehmen. Das das Berufsrecht der Zahnärzte ordnende ZHG bestimmt in seinem § 1 Abs. 4, daß die Ausübung der Zahnheilkunde kein Gewerbe ist. Eine ausdriickliche Zuordnung des Zahnarztes zum Kreis der Freien Berufe fehlt in diesem Gesetz. Da der Beruf des Zahnarztes zum gefestigten Berufsbild des Arztes zählt467 und der Arzt gemäß § 1 Abs. 2 BÄO einen Freien Beruf, kein Gewerbe ausübt, ist unstreitig, daß der Zahnarzt ebenfalls zum Kreis der Freiberufler zählt.

a) Die Entwicklung im Recht der Heilkunde-GmbH Gemäß § 1 Abs. I ZHG bedarf derjenige, der im Geltungsbereich des Gesetzes die Zahnheilkunde dauernd ausüben will der Approbation. Diese wird gemäß § 2 Abs. I ZHG auf Antrag erteilt, wenn der Antragsteller Deutscher, bzw. Angehöriger eines Mitgliedstaates der EU oder heimatloser Ausländer ist, er sich nicht eines Verhaltens schuldig gemacht hat, aus dem sich die Unwürdigkeit oder die Unzuverlässigkeit zur Ausübung des zahnärztlichen Berufs ergibt, er nicht wegen körperlicher Unzulänglichkeiten zur Berufsausübung unfähig oder ungeeignet ist und er schließlich ein Hochschulstudium der Zahnheilkunde erfolgreich abgeschlossen hat468 . Statt vieler Knorrl Wemick, Rechtsformen der Krankenhäuser, 146 ff. Sachs I Degenhart, GG, zu § 74 Rdn. 73. 468 Vor dem Hintergrund des Diskriminierungsverbots von Staatsangehörigen der EU-Mitgliedsländer nennt das Gesetz noch weitere Voraussetzungen, bei deren Vorliegen die Approbation erteilt werden muß, die an dieser Stelle aber keine Rolle spielen. 466

467

D. Die Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft

307

Noch unlängst war es "schlechterdings nicht diskutabel,,469, daß der Antragsteller, der "Wer" i. S. d. § 1 Abs. I ZHG, eine juristische Person des Privatrechts sein kann. Das scheitere, so ein Argument, an der Freiberuflichkeit dieser Tätigkeit, denn nur der Mensch könne einen Freien Beruf, insbesondere einen Heilberuf, ausüben. Mit diesem Dogma bricht der BGH in seinem grundlegenden Urteil vom 25. 11. 1993470 zur Zulässigkeit einer ,,zahnarzt-GmbH", dem Bedeutung für alle denkbaren Heilkunde-Kapitalgesellschaften zugesprochen wird471 . § 1 ZHG stehe, so judiziert das Gericht, dem Angebot einer GmbH, ambulante Zahnbehandlungen als eigene vertragliche Leistungen zu erbringen, nicht grundsätzlich entgegen, obwohl die juristische Person selbst nicht in der Lage sei, approbiert zu werden. Der Gesetzgeber habe es bislang unterlassen, Berufsbilder für die heilkundliche Betätigung festzulegen, wie das etwa für die Berufe des Steuerberaters, des Wirtschaftspriifers oder des Apothekers erfolgt sei. Vor allem sei entscheidend, "daß die Beklagte als nach deutschem Recht gebildete und in Deutschland ansässige juristische Person gemäß Art. 12 Abs. I GG das Recht auf freie Berufswahl hat und daß es deshalb für die Beurteilung ihrer hier angegriffenen Geschäftstätigkeit nicht maßgeblich darauf ankommen kann, ob es gesetzliche Bestimmungen gibt, die diese Tätigkeit zulassen, sondern daß umgekehrt nur zu prüfen ist, ob es rechtliche Regelungen gibt, die eine entsprechende Berufsausübung verbieten, und ob solche Regelungen, falls und soweit sie bestehen, mit Art. 12 GG vereinbar sind".

Die Landesgesetzgeber, denen die Gesetzgebungskompetenz für die Regelungen zur Berufsausübung im Bereich der Heilberufe obliegt472, haben auf diese Rechtsprechung unmittelbar reagiert, indem das jeweilige Heilberufegesetz des Landes um das ausdriickliche Verbot der Ausübung der Heilkunde in der Rechtsform der juristischen Person ergänzt worden ist473 . Auf der Grundlage dieser geänderten Gesetzgebung betreiben die Registergerichte die Löschung von bereits in die Handelsregister eingetragenen Heilkunde-GmbH's474. Kremer; GmbHR 1983,259 ff., 265; dagegen aber Ahlers, AnwBI. 1991,226 ff., 227 .. BGHZ 124, 224 ff., 125, bestätigt dadurch die Vorinstanzen des OLG Düsseldorf, MedR 1992,46 ff., 47 und des LG Düsseldorf, MedR 1991, 149 ff., 150; vgl. aber auch LG Köln, GmbHR 1988,269 und LG Hannover, GmbHR 1994, 119 f., 120, mit dem der anders lautende Beschluß des AG Hannover, GmbHR 1994, 120 f. aufgehoben worden ist. 471 Katzenmeier; MedR 1998,113 ff., 113; Rieger, MedR 1995, 87 ff., 87; Lutter/ Hammelhoff, GmbHG, zu § 1 Rdn. 7; Henssler; ZIP 1994, 844 ff., 847; Vlmer; in. MünchKomm, BGB, Bnd. 5, vor § 1 PartGG Rdn. 13 ff. 472 BVerwGE 39, 110 ff., 112; Rengeling, HStR IV, § 100 Rdn. 215; Dreier/ Stettner; GG, Bnd. 2, zu Art. 74 Rdn. 89. 473 Vgl. Art. 18 Abs. 1 S. 1 des bayerischen Karnmergesetzes i.d.F. vom 23. 7. 1993 (GVBI., 511); § 31 Abs. 2 Heilberufegesetz BB vom 28. 1. 1992 (GVBI., 30); § 29 Abs. 3 Heilberufsgesetz NRW vom 27. 4. 1994 (GVBI., 204); § 16 Abs. 4 Heilberufekarnmergesetz Sachsen vom 24. 5. 1994 (GVBI., 935); aus der Sicht des Bundesgesetzgebers ist gegen die Heilkunde-Kapitalgesellschaft nichts einzuwenden, vgl. BT-Ds. 13/8315,2. 474 LG München I, MedR 1996,518 f., 519. 469

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

Die Kapitalgesellschaft scheint danach de lege lata nicht heilberufsfähig zu sein. Es stellt sich aber die weitergehende Frage, ob das jeweilige Landesgesetz, das die Berufsfähigkeit der Heilkunde-Kapitalgesellschaft verneint, einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhält. Nur das Gesetz, das die Grundrechte und sonstiges Verfassungsrecht beachtet, ist wirksam, jeder Verstoß dagegen führt zur Nichtigkeit des Gesetzes475 • b) Die verfassungsrechtliche Kontrolle der Verbotsnormen

Eine Analyse der Arbeiten, die sich mit der Untersuchung über die Verfassungsmäßigkeit der Heilgesetze der Länder beschäftigen, führt zu dem Schluß, daß die Landesgesetzgeber das BGH-Urteil nicht ausreichend beachtet haben. Das Gericht hat nämlich ausdrücklich darauf hingewiesen, daß selbst für den Fall, daß gesetzliche Verbotsregelungen bestünden, diese, an den Maßstäben des Art. 12 Abs. 1 GG gemessen, rechtmäßig sein müßten. Genau dies bestreitet die Lehre. Als Ausgangspunkt ihrer verfassungsrechtlichen Betrachtung ziehen verschieden Autoren entweder die "Drei-Stufen-Theorie" des BVerfG oder, nachdem diese im neueren Schrifttum476 als zu schematisch kritisiert wird, das Übermaßverbot heran und fragen, ob das jeweilige Berufsausübungsverbot verhältnismäßig i.e.S., also zumutbar ist. Katzenmeier477 etwa, beschäftigt sich mit der Frage, ob das Verbot der Heilkunde-GmbH "zur Abwehr nachweisbarer und höchstwahrscheinlich schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut" erforderlich ist, anband der häufig anzutreffenden "Verbotsargumente". So stellt er zunächst klar, daß die Freiberuflichkeit des Arztes jedenfalls nicht gegen die Betriebsform der juristischen Person eingewandt werden dürfe, solange der behandelnde Arzt fachlich weisungsfrei tätig werden könne. Dies sei im Gesellschaftsvertrag deutlich zu machen. Das Vertrauensverhältnis Arzt - Patient sei schon deshalb nicht gestört, weil es von der Persönlichkeit des behandelnden Arztes geschaffen würde, nicht von der Anstellungskörperschaft, die der Patient als solche regelmäßig nicht wahrnähme. Auch die Haftungsbegrenzung der Kapitalgesellschaft sei kein tragfahiges Argument, da neben der vertraglichen immer auch noch die deliktische Haftung des ausführenden Arztes aus § 823 BGB zu beachten sei, weshalb jedenfalls dadurch ein unbeschränkter Haftungszugriff bestehe. Gerade diese Anspruchskonkurrenz führe für den Patienten zu einem Vorteil.

475 BVerfGE 98, 83 ff., 105; 61, 149 ff., 173; zur Problematik der sich daraus ergebenden Rechtsfolgen vgl. Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze, passim und 123; B. Schneider, Die Funktion der Normenkontrolle und des richterlichen Priifungsrechts im Rahmen der Rechtsfolgenbestimmung verfassungswidriger Gesetze, 167. 476 Vgl. dazu Henssler, ZIP 1994, 844 ff., 846; Gusy, JA 1992,257 ff., 260, 264; Jarassl Pieroth, GG, zu Art. 12 Rdn. 22. 477 Katzenmeier, MedR 1998, 113 ff., 115 f.

D. Die Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft

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Schließlich könne gegen die Zulässigkeit der Heilkunde-GmbH auch nicht eingewandt werden, daß diese grds. selbst über die Preise ihrer Dienstleistungen selbst bestimmen könne. Der Gesetzgeber müsse, so fordert Katzenmeier; eine Bindung an die ärztliche Gebührenordnung bestimmen, so daß kein Unterschied in der Entlohnung von ärztlichen Leistungen zwischen dem Menschen und der Kapitalgesellschaft auszumachen sei. Da insgesamt schwere Gefahren für das Gemeinschaftsgut Volksgesundheit nicht ersichtlich seien, verstoßen die Verbotsnormen nach seiner Ansicht gegen Art. 12 GG. Auf der gleichen Grundlage argumentiert auch Taupitz 478 • Er erweitert seine Bedenken noch um den Hinweis des Verstoßes gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. So sei es verfassungswidrig, der juristischen Person die stationäre Heilbehandlung durch angestellte oder beamtete Ärzte zu gestatten, dies der ambulant Tätigen aber verbieten zu wollen. Es bestehe kein differenzierungsfähiger Unterschied zwischen der rein ambulanten Heilbehandlung und der durch die Krankenhäuser erbrachten ambulanten Begleitbehandlung nach stationärer Aufnahme479 • Henssler480 erkennt zwar einerseits eine weite Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers an, weist aber entscheidend darauf hin, daß die Grundrechtsfähigkeit der juristischen Person gerade auf Art. 12 GG bezogen ernstzunehmen und dieser Rechtsform daher eine weitgehende Wahlfreiheit bei der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit einzuräumen sei. Eine Legaleinschränkung sei danach im verfassungsrechtlichen Sinn unzumutbar, sofern die Gesellschaftssatzung bestimmten, dem Schutz der Volksgesundheit dienenden, inhaltlichen Anforderungen genüge. Auf eine Verletzung des Übermaßverbots stützt auch Laujs481 seine Erwägungen, wenn er ausführt, daß der Gesetzgeber dem Argument der Haftungsbeschränkung auf das Grund- oder Stammkapital durch eine Versicherungspflicht auf Medizinschadensfälle weniger einschneidend begegnen könnte.

Schließlich sieht auch Elbing482 in dem für die Heilkunde-Kapitalgesellschaft bestehenden Verbot der Berufstätigkeit eine Verletzung des Übermaßverbots und verweist auf den, bezogen auf die jeweilige ärztliche Tätigkeit, erforderlichen Kapitalbedarf, der gerade durch diese Gesellschaftsform adäquat gedeckt werden könne. Der seiner Ansicht nach allzu pauschal vorgetragenen Kritik zum mög478 Taupitz, NJW 1996, 3033 ff., 3036 ff., 3041; ders., JZ 1994, 1100 ff., 1102; ders., MedR 1993,367 ff., 371; ders., NJW 1992,2317 ff., 2321 f.; diesem zustimmend auch Katzenmeier, MedR 1998, 113 ff., 116; Frank Wemer, Gemeinschaftliche ärztliche Berufsausübung, 317 f.; Rieger, MedR 1995, 87 ff., 88 f. 479 Mit der gleichen Argumentation auch Schulin, VSSR 1994, 357 ff., 369 f.; bedenkt man zudem, daß Krankenhäuser in der Unfallaufnahme zum Teil auch ausschließlich ambulante Heilbehandlungen erbringen, verwischen die angebliche Unterschiede noch mehr. 480 Henssler, ZIP 1994, 844 ff., 846. 481 Laufs, MedR 1995, 11 ff., 14. 482 Elbing, MedR 1996,519 ff., 521.

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

lichen Rechtsfonnenmißbrauch begegnet er mit dem Hinweis, daß die Rechtsordnung Kontrollmechanismen vorsehe, die als milderes Mittel gegenüber dem generellen Berufsausübungsverbot erscheinen. Daher sei ein durchgängiges Verbot der Heilkunde-GmbH rechtstaatswidrig. Den vorzitierten Äußerungen ist zuzustimmen. Wie der Vergleich mit der wirtschaftsprüfenden, steuer- und rechtsberatenden Kapitalgesellschaft deutlich macht, ist die Ausübung eines Freien Berufs einer juristischen Person nicht wesensfremd, denn es obliegt weiterhin der natürlichen Person im Unternehmen, die Dienstleistungen für die Gesellschaft zu erbringen. Es ist der für die Gesellschaft handelnde Mensch, der das Vertrauensverhältnis zu dem Patienten durch seine individuellen Fähigkeiten und seine Persönlichkeit schafft. Daher tritt die Frage der Anstellungskörperschaft oder Gesellschaftsfonn der Berufsausübung so sehr in den Hintergrund, daß ein Berufsausübungsverbot verfassungsrechtlich bedenklich ist. Das überragend wichtige Schutzgut der Volksgesundheit wird beachtet, wenn die heilkundliehe Berufsausübung durch eine Kapitalgesellschaft ebenso streng überwacht wird, wie dies heute bei den niedergelassenen Einzelärzten oder den Gemeinschaftspraxen bereits der Fall ist. Aus haftungsrechtlicher Sicht können Patienten ausreichend geschützt werden, indem der Gesetzgeber Berufshaftpflichtversicherungen für die Gesellschaft mit einer Mindestdeckungssumme einführt. Nichts anderes besteht bereits heute für die niedergelassenen Einzelärzte oder auch Einzelrechtsanwälte. Eine Lösung ist analog zur Gesetzeslage bei der Rechtsanwalts-GmbH durch bestimmte Anforderungen an das Gesellschaftsstatut zu suchen. c) Die gesetzliche Gestaltung der Satzung einer Heilkunde-Kapitalgesellschaft de lege ferenda

Als Maßstab für eine verfassungskonfonne Regelung in dem jeweiligen Heilkundegesetz des Landes können die oben vorgestellten berufsrechtlichen Vorschriften zur wirtschaftsprüfenden, steuer- und rechtsberatenden Kapitalgesellschaft herangezogen werden. Das Gesetz müßte zunächst den Kreis der möglichen Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft näher bestimmen. Hierbei sollte es sich im wesentlichen um Angehörige der jeweiligen Berufsgruppe, bspw. approbierte Zahnärzte oder Ärzte, handeln, jedoch ist auch die Möglichkeit denkbar, Ausübende von jeweils artverwandten heilkundlichen Berufen am Gesellschaftsvennögen teilhaben zu lassen. Die Mehrheit der Gesellschaftsanteile muß dann aber in den Händen der bestimmenden Berufsgruppe verbleiben. Die Beteiligung an einer Heilkunde-Kapitalgesellschaft für Rechnung Dritter ist auszuschließen, zudem ist sicherzustellen, daß der Gesellschafter in der Gesellschaft auch tätig ist. Auf diese Art wird das kapitalistische Moment in den Hintergrund gestellt. Den Gesellschaftern darf untersagt werden, sich an anderen Berufsausübungsgesellschaften zu beteiligen.

D. Die Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft

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Bezogen auf die Geschäftsführung muß sichergestellt sein, daß die Gesellschaft verantwortlich von solchen Gesellschaftern geführt wird, die dem entsprechenden heilkundlichen Beruf angehören. Die Geschäftsführer dürfen in der Wahl der Behandlung keinerlei Weisungen unterliegen und müssen auch frei darüber entscheiden können, ob ein Patient zur Behandlung angenommen wird. Dasselbe muß auch für etwaige Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte gelten. Zur Absicherung der Patienten ist schließlich eine Berufshaftpflichtversicherung vorzuschreiben. 4. Die Kapitalgesellschaft im Recht des Architekten

Abschließend bleibt die Berufsfähigkeit der Kapitalgesellschaft im Recht des Architekten zu untersuchen. Anders als im Fall der Personenhandelsgesellschaft, sehen viele Berufsordnungen der Bundesländer vor, auch der Kapitalgesellschaft den Berufszugang zu eröffnen. Das jeweilige Architektengesetz von Bremen483 , von Hamburg484 , von Hessen485 , von Niedersachsen486 , von Nordrhein-Westfalen487 , vom Saarland488 , von Sachsen489 und von Schleswig-Holstein49o kennt allerdings keine Architekten-Kapitalgesellschaft. Die weiteren Bundesländer lassen die Kapitalgesellschaft als Berufsausübungsgesellschaft ausdrücklich zu. Mit Ausnahme des Bundeslandes Sachsen-Anhalt, das in § 7 Abs. 1 Nr. 4 ArchtG-LSA auch der AG und der KGaA die Erbringung von Architekten- und Ingenieurleistungen gestattet, wird die Rechtsform der Berufsausübungsgesellschaft in den Ländern Baden-Württemberg49 1, Bayern492 , Berlin493 , Brandenburg494 , MecklenburgVorpommern495 , Rheinland-Pfalz496 und Thüringen497 ausdrücklich auf die der GmbH beschränkt. Bremisches Architektengesetz vom 27. 4. 1971, Brem. Gbl., 122. Hamburgisches Architektengesetz vom 26.3. 1991, GVBI., 85. 485 Hessisches Architektengesetz vom 4. 10. 1977, GVBI., 398. 486 Niedersächsisches Architektengesetz vom 17.7. 1990, GVBI., 347. 487 Gesetz über den Schutz der Berufsbezeichnungen "Architekt", "Architektin", "Stadtplaner" und "Stadtplanerin" sowie über die Architektenkammer, über den Schutz der Berufsbezeichnung "Beratender Ingenieur" und "Beratende Ingenieurin" sowie über die Ingenieurkammer-Bau - Baukammerngesetz vom 15.12. 1992, GV NRW, 534. 488 Saarländisches Architektengesetz Gesetz Nr. 949 vom 21. 6. 1972, Amtsblatt, 177. 489 Sächsisches Architektengesetz vom 19. 4.1994, GVBI., 765. 490 Architekten- und Ingenieurkammergesetz vom 12. 7. 1995, GVOBI. Schlesw.-Holst., 274. 491 § 2b ArchG Bad.-Württ. vom 1. 8. 1990, Gbl., 269. 492 Artt. 3 ff. ArchG Bayern vom 31. 8. 1994, GVBI., 934. 493 § 7 ABKG vom 19. 7. 1994, GVBI., 253. 494 § 3 BbgArchG vom 7.4.1997, GVBI., 20. 495 § 7 ArchG M-V vom 12 .. 3.1998, GVOBI., 364. 496 §§ 8a ff. ArchG Rhld.-Pf. vom 4.4. 1989, GVBI., 71. 497 § 10 Abs. 2 ThürArchG. 483

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Teil 3: Berufsfähigkeit im Recht der Freien Berufe

Art. 6 Abs. 3 BayArchG, § 3a Abs. 2 ArchG Rhld.-Pf., § 18 ArchG Bad.-Württ., § 7 Abs. 2 Nr. 4 lit. a ArchG M-V, § 4 Abs. 3 ThürArchG498 sowie § 16 Abs. 3 ArchtG-LSA behandeln die Gesellschaft wie einen Einzelarchitekten, indem der Gesellschaft die Beachtung der Berufspflichten desselben auferlegt wird. Die Gesellschafter und Geschäftsführer trifft dieselbe Verpflichtung, und zwar neben der Gesellschaft499 . Zudem bestimmt das jeweilige Landesgesetz, daß nur die Gesellschaft, deren Unternehmensgegenstand die Erbringung architektonischer Leistungen ist, als Berufsausübungsgesellschaft anerkannt werden kann, so daß davon auszugehen ist, daß die Kapitalgesellschaft in den acht oben genannten Bundesländern "der" Architekt ist. Die Gesellschaft ist insoweit berufsfähig. Die jeweilige Berufsordnung bestimmt, daß die Kapitalgesellschaft dann zur "Berufsgesellschaft,,5oo wird, wenn sie in ein entsprechendes Verzeichnis eingetragen worden ist, das bei der Architektenkammer geführt wird50I , bzw. im Fall von Rheinland-Pfalz, wenn die Gesellschaft gemäß § 3a ArchG Rhld.-Pf. Aufnahme in die Architektenliste gefunden hat. Zum Teil wird bestimmt, daß die Gesellschafter ausschließlich aus dem Kreis der eingetragenen Architekten stammen dürfen502, zum Teil werden auch berufsfremde Gesellschafter toleriert503 . Im zweiten Fall muß dann jedes Mitglied des vertretungsberechtigten Organs der Gesellschaft als Architekt eingetragen worden sein. Jede der Berufsordnungen verlangt, daß Architekten zumindest über eine Mehrheit504 der Gesellschaftsanteile verfügen müssen und die Satzung das Verbot vorsieht, daß die Gesellschaftsanteile treuhänderisch für Dritte gehalten werden. Zudem muß die verantwortliche Geschäftsführung der Gesellschaft durch Architekten ausgeübt werden. Der Sitz der Gesellschaft, im Falle Bayerns und Baden-Württembergs zumindest eine Niederlassung 505 , muß sich im jeweiligen Bundesland befinden506 . Im Land Sachsen-Anhalt müssen die Aktien der AG und KGaA, ähnlich wie in den entsprechenden Regelungen des

498 "Berufsgesellschaften (§ 10) unterliegen den Berufspflichten nach Absatz 1 wie natürliche Personen."

499 Gemäß § 7 Abs. 7 ABKG haben "nur" die Gesellschafter und die Geschäftsführer einer Architektengesellschaft die Berufspflichten zu beachten. 500 So die amtliche Überschrift von § 7 ABKG und § 10 ThürArchG. 501 Art. 4 f. ArchG Bayern; § 2b ArchG Bad.-Württ.; § 7 ABKG; § 3 BbgArchG; § 7 ArchG M-V; § 7 ArchtG-LSA; § 10 ThürArchG. 502 Art. 5 Nr. 2 ArchG Bayern; § 7 Abs. 2 ABKG; § 3 Abs. 3 Nr. la BbgArchG; § 7 Abs. 2 Nr.laArchGM-V. 503 § 2b Abs. 2 Nr. 3 ArchG Bad.-Württ.; § 8b Abs. 1 S. 3 ArchG Rhld.-Pf. (Ingenieure); § 10 Abs. 2 ThürArchG. 504 In Sachsen-Anhalt ist gemäß § 7 Abs. 1 S. 4 Nr. 3 ArchtG-LSA eine qualifizierte Mehrheit erforderlich.

Art. 5 Nr. 3 ArchG Bayern; § 2b Abs. 2 Nr. 1 ArchG Bad.-Württ. § 3 Abs. 3 Nr. 3 BbgArchG; § 7 Abs. 2 Nr. 3 ArchG M-V; § 8b Abs. 1 S. 5 ArchG Rhld.-Pf.; § 10 Abs. 2 S. 3 ThürArchG; in Berlin und Sachsen-Anhalt ist weder ein Sitz noch eine Niederlassung erforderlich, §§ 7 ABKG, 7 Abs. 1 S. 5 ArchtG-LSA. 505

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E. Zwischenergebnis

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StBerG und der WPO, gemäß § 7 Abs. 1 S. 4 Nr. 4 ArchtG-LSA als vinkulierte Namensaktien begeben werden. Die Kapitalgesellschaft ist also, jedenfalls in acht Bundesländern, in der Lage, dem Freien Beruf des Architekten nachzugehen, sie ist daher auch insoweit berufsfahig.

E. Zwischenergebnis Die Wesensmerkmale "des" Freien Berufs deuten darauf hin, daß nur der Mensch berufsfähig ist. Gleichwohl eröffnet der Gesetzgeber der Handelsgesellschaft die Möglichkeit, auch diese Erwerbstätigkeit zum Gegenstand ihres Unternehmens zu machen. Dabei ist zu differenzieren. Die Personenhandelsgesellschaft ist nur dann freiberuflerfähig, wenn sie ausdrücklich in den persönlichen Anwendungsbereich des jeweiligen Standesrechts aufgenommen worden ist. Weil der Gesetzgeber mit der PartGG eine Gesellschaftsform geschaffen hat, die originär der Ausübung eines Freien Berufs dient, kann sich die Personenhandelsgesellschaft nicht darauf berufen, daß in den Standesgesetzen, in denen sie nicht als Berufsgesellschaft dem Kreis der Rechtssubjekte angehört, Platz für eine Rechtsfortbildung bestünde, die ihr den Berufszugang ermöglichen würde. Die Kapitalgesellschaft dagegen ist freiberuflerfähig, weil sich gezeigt hat, daß der Freie Beruf nicht ausschließlich dem Menschen vorbehalten ist, sondern auch durch die juristische Person ausgeübt werden kann. Die Kapitalgesellschaft kann sich somit unter Berufung auf Art. 12 GG immer dann zur Wehr setzen, wenn ihr die insoweit bestehende Berufsfreiheit verwehrt wird.

Zusammenfassung der Ergebnisse Die Ergebnisse dieser Untersuchung lassen sich mit folgenden Thesen zusammenfassen: 1. Die Handelsgesellschaft ist im Gewerberecht grundsätzlich berufsfähig. Sie selbst ist als Berufsausübungsgesellschaft die Trägerin der sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten, nicht die Gesellschafter oder die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs. Das leitet sich vor allem von der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Unternehmerfreiheit ab, die die Handelsgesellschaft insoweit für sich in Anspruch nehmen kann. Einer zunehmenden Tendenz in der Rechtsentwicklung folgend, ist die Personenhandelsgesellschaft als rechtsfähige Gesellschaftsform anzusehen, ohne daß letztlich zu entscheiden wäre, ob sie selbst eine juristische Person ist oder dieser nur angenähert ist. Die Personenhandelsgesellschaft ist jedenfalls eine rechtsfähige Einheit und nicht die Vielheit ihrer Gesellschafter. 2. Die Untersuchung der wichtigsten Normen des Gewerberechts hat gezeigt, daß die Personenhandelsgesellschaft immer dann dem Kreis der Rechtssubjekte angehört, wenn ihr der Gesetzgeber nicht den Zugang zum persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes ausdrücklich verwehrt hat. Die Befugnis dazu steht dem Gesetzgeber auf der Grundlage der "Berufsbildlehre" des BVerfG zu. Macht er von diesem Recht keinen Gebrauch, ist die Personenhandelsgesellschaft "der" Gewerbetreibende. Nicht anders verhält es sich im Fall der Kapitalgesellschaft. Auch sie gehört grundsätzlich dem Kreis der Rechtssubjekte an, wenn sie nicht ausdrücklich daraus ausgeschlossen worden ist. 3. Das Gewerberecht stützt die Rechtmäßigkeit der Berufsausübung regelmäßig auf zwei Säulen: Die eine basiert auf der Persönlichkeit des Menschen, die andere auf dem Unternehmen. Soweit der "Mensch im Unternehmen" für die Gesellschaft handelt, ihr damit die Gewerbefähigkeit verleiht, muß er als Organ, zumindest organähnlich, tätig werden. Regelmäßig ist entscheidend, daß der Mensch, der für die Gesellschaft die persönlichkeitsbezogenen Anforderungen der Gewerbeausübung erfüllt, zur Führung der Geschäfte befugt ist. Seine individuellen Fähigkeiten und Fertigkeiten werden der Gesellschaft als eigene zugerechnet, weil sie sich des Menschen im Rechtsverkehr als Repräsentant bedient. Daneben sieht der Gesetzgeber in Einzelfällen aber auch Konstellationen vor, in denen die Gesellschaft gewerberechtlichen Anforderungen genügen muß, die durch dem Unternehmen fernstehende Personen oder durch leitende Angestellte zu erfüllen sind. 4. In verschiedenen Gewerbegesetzen hat der Gesetzgeber von seinem Recht, das Erscheinungsbild eines Berufs zu regeln, dadurch Gebrauch gemacht, daß er

Zusammenfassung der Ergebnisse

315

den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes nur für die Kapitalgesellschaft als "ewige" Gesellschaft zugänglich gemacht hat. Dies soll dem überragend wichtigen Schutzgut einer stabilen Volkswirtschaft dienen, was einer Überprüfung nach den Maßstäben des Art. 12 GG stand hält. In diesen Gesetzen ist weder die Personenhandelsgesellschaft noch der Mensch gewerbefahig. 5. Auch der Freie Beruf kann zum Gegenstand des Unternehmens einer Handelsgesellschaft gemacht werden. Hier erlangt der "Mensch im Unternehmen" insoweit eine herausragende Bedeutung für die Freiberuflerfähigkeit der Gesellschaft, als es nicht ausreicht, daß er die Geschäfte der Gesellschaft führt. Vielmehr muß auch jeder Gesellschafter selbst befahigt sein, den jeweiligen Beruf auszuüben. Er muß zumindest mit einem Berufsausübenden assoziierungsfähig sein. 6. Bei der Frage der Freiberuflerfähigkeit der Handelsgesellschaft ist zu unterscheiden. Die Personenhandelsgesellschaft ist nur dann Rechtssubjekt einer Norm des Standesrechts, wenn ihr der Gesetzgeber den persönlichen Anwendungsbereich ausdrücklich geöffnet hat. Die Personenhandelsgesellschaft "konkurriert" im Recht der Freien Berufe mit der Partnerschaftsgesellschaft. Letztere ist die originäre Berufsausübungsgesellschaft des Standesrechts, was zur Folge hat, daß der Personenhandelsgesellschaft nicht über den Weg der Rechtsfortbildung der Zugang zum Freien Beruf eingeräumt werden kann. Bei der Kapitalgesellschaft läßt die jüngste Gesetzgebung und die Entwicklung in Rechtsprechung und Lehre eine deutliche Tendenz erkennen, die Kapitalgesellschaft als originär freiberuflerfähig anzuerkennen. Hier sind dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers durch Art. 12 GG deutliche Grenzen gesetzt, die zu beachten sind, wenn die Freiberuflerfähigkeit der Kapitalgesellschaft einfachgesetzlich ausgeschlossen werden soll. 7. Die jüngere Entwicklung im Gewerberecht und im Recht der Freien Berufe zeigt, daß der Mensch als Unternehmensträger tendenziell an Bedeutung verliert und die Gesellschaft vice versa tendenziell an Bedeutung gewinnt. Dies gilt jedenfalls im Außenverhältnis zu dem die jeweilige Dienstleistung nachfragenden Publikum. Im Innenverhältnis verleihen die persönlichen Fähigkeiten des "Menschen im Unternehmen" der Gesellschaft ihre Berufsfähigkeit. Der Mensch wird durch die Gesellschaft damit gleichsam "in die zweite Reihe gedrängt", spielt aber auf der Ebene der Gesellschafter weiterhin eine entscheidende Rolle. 8. Die Gesetzgebung ist in Teilen inkonsequent: Bspw. überwiegen bei dem Beruf des Apothekers die gewerberechtlichen Charakterzüge. Die freiberuflichen treten demgegenüber so stark in den Hintergrund, daß in dem Apotheker ein "Gewerbetreibender mit freiberuflichem Einschlag" gesehen wird. Gleichwohl verwehrt es der Gesetzgeber der Handelsgesellschaft, die ja gerade originär auf den Betrieb eines Gewerbes ausgerichtet ist, diesen Beruf auszuüben. Andererseits öffnet er der Handelsgesellschaft den Zugang zum Freien Beruf, obwohl dieser seinen Wesenszügen nach dem Menschen vorbehalten scheint. Der Gesetzgeber wird zukünftig vor dem Hintergrund des Grundrechts auf Berufsfreiheit, das immer dann für die Handelsgesellschaft streitet, wenn der infrage stehende Beruf nicht

316

Zusammenfassung der Ergebnisse

denknotwendig nur durch den Menschen ausgeübt werden kann, den Zugang der Handelsgesellschaft zu einem gewerblichen oder Freien Beruf nur dann verwehren können, wenn überragend wichtige Gründe des Allgemeinwohls dies rechtfertigen. So ist etwa vor diesem Hintergrund nicht überzeugend zu erklären, warum die Kapitalgesellschaft in der Lage sein soll, den Rechtsanwaltsberuf auszuüben, dies für den Arztberuf aber nicht gelten soll. 9. Der Gesetzgeber hat die Mittel, verfassungskonforme berufsrechtliche Regelungen zu schaffen, die der Gesellschaft die Ausübung eines Freien Berufs ermöglichen: Er kann durch strenge Reglementierungen der Qualifikation der Gesellschafter und der Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs der Kapitalgesellschaft einerseits und durch Stellung bestimmter satzungsmäßiger Anforderungen an die Gesellschaft andererseits, die Regularien schaffen, die sicherstellen, daß die Gesellschaft ihrer Berufsausübung mit dergleichen Qualität nachgeht, wie dies bei dem Menschen der Fall ist. Dies hat der Gesetzgeber zuletzt durch die Neuregelungungen zur Rechtsanwalts-GmbH unter Beweis gestellt.

Rechtsprechungsverzeichnis I. Verfassungsgerichtsbarkeit 1. Bundesverfassungsgericht Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

30.04.1952

1 BvR 14/52 u. a.

BVerfGE 1, 264

21. 05. 1952

2BvH2/52

BVerfGE 1, 299

03.06.1954

1 BvR 183/54

BVerfGE 3, 383

20.07.1954

1 BvR 459/52 u. a.

BVerfGE4,7

FundsteIle (alternativ)

18. 11. 1954

1 BvR629/52

BVerfGE 4, 96

25.05.1956

1 BvR 128/56

BVerfGE 5,22

DVBI. 1955, 25 NJW 1956,1026

30.05.1956

1 BvF 3/53

BVerfGE 5,25

11. 06. 1958

1 BvR 596/56

BVerfGE 7,377

BGBI. 11956,506; NJW 1956, 1025 NJW 1958,641

23.10.1958 17.12.1958

1 BvL45/56

BVerfGE 8, 210

NJW 1958,451

1 BvL 10/56

BVerfGE 9, 39

07.01. 1959

1 BvR 100/57

BVerfGE 9, 73

17.03.1959 16.06.1959

1 BvR 53/56 1 BvR 71/57

BVerfGE 9, 213 BVerfGE 9, 338

NJW 1959,1579

29.07.1959

1 BvR394/58

BVerfGE 10, 89

NJW 1959, 1675

17.11. 1959

1 BvL 80/53 u. a.

BVerfGE 10, 185

NJW 1960, 139

15. 12. 1959

1 BvL 10/55

BVerfGE 10, 234

MDR 1960, 198

25.02.1960

1 BvR239/52

BVerfGE 10, 354

NJW 1960,619

10.05.1960

1 BvR 190/58 u. a.

17.07. 1961

1 BvL44/55

BVerfGE 11, 105 BVerfGE 13, 97

NJW 1960, 1099 BGBI. 11961,1863; NJW 1961, 2011

NJW 1959,667

18. 10. 1961

1 BvR 730/57

BVerfGE 13, 174

AP Nr. 4 zu Art. 9 GG

24.01. 1962

1 BvR232/60

BVerfGE 13,318

NJW 1962, 462

21. 02. 1962

1 BvR 198/57

BVerfGE 14, 19

NJW 1962, 579

22.05.1962

1 BvR 301 /59 u. a.

BVerfGE 14, 105

23.07.1963

1 BvL 1/61 u. a.

BVerfGE 16,286

BGBI. 11963,704; NJW 1963, 1667

13.02.1964

1 BvL 17/61 u. a. 1 BvR416/61 u. a.

BVerfGE 17,232 BVerfGE 17,381

NJW 1964, 241

05.05.1964 30.11. 1965

2 BvR 54/62

BVerfGE 19,303

NJW 1966,491

318

Rechtsprechungsverzeichnis

Datum

Az

Fundstelle (amtlich)

Fundstelle (alternativ)

14. 12. 1965 05.08.1966 15.02.1967 15.03.1967 04.04.1967

1 BvL 14/60 1 BvR 586/62 u. a. 1 BvR 569/62 u. a. 1 BvR575/62 1 BvR 84/65

BVerfGE 19, 330 BVerfGE 20, 162 BVerfGE 21, 173 BVerfGE 21, 227 BVerfGE 21, 261

02.05.1967 13. 12. 1967

1 BvR 578/63 1 BvR 679/64 2 BvL 18/63 u. a. 2 BvR 128/66

BVerfGE 21, 362 BVerfGE 23, 1 BVerfGE 23, 208 BVerfGE 26, 246 BVerfGE 28, 314 BVerfGE 28, 364 BVerfGE 30, 173 BVerfGE 30, 227

NJW 1966,291 NJW 1966, 1603 NJW 1967, 1317 NJW 1967,1315 BGBl. 11967,494; NJW 1967, 974 NJW 1967, 1411

11. 03. 1968 25.06.1969 26.05.1970 27.05.1970 24.02.1971 24.02.1971 16.03.1971 01. 04. 1971 09.05.1972 19.06.1973

2 BvR 311/67 2 BvR 117/65 1 BvR 435/68 1 BvR 438/68 u. a. 1 BvR 52/66 u. a. 1 BvL 22/67 1 BvR 518/62 u. a. 1 BvL 39/69 u. a.

BVerfGE 30, 292 BVerfGE 31, 8 BVerfGE 33, 125 BVerfGE 35, 263

28. 11. 1973 1 BvR 13/67 19.03.1974 1 BvR 416/68 u. a. 08. 10. 1974 2 BvR 747173 u. a. 25.02.1975 1 BvF 1174 u. a.

BVerfGE 36, 212 BVerfGE 37, 38 BVerfGE 38, 105 BVerfGE 39, 1

09.04.1975 14. 10. 1975

BVerfGE 39, 258 BVerfGE 40, 196 BVerfGE 41, 205 BVerfGE 41, 251 BVerfGE 42,212 BVerfGE 42,374 BVerfGE 43, 79 BVerfGE 43, 291 BVerfGE 46,166 BVerfGE 46, 224

1 BvR 344/73 1 BvL 35170 u. a. 1 BvL4,5/72 1 BvR 2325173

14.01. 1976 27.01. 1976 26.05.1976 2 BvR294176 12. 10. 1976 1 BvR 197/73 28. 10. 1976 2 BvR23176 08.02.1977 1 BvF 1/76 u. a. 19. 10. 1977 2 BvR42176 25. 10. 1977 1 BvR 15175 01. 03. 1978 1 BvR 786/70 u. a. 07.08.1978 2 BvR26177 08. 11. 1978

DVBl. 1969,694 DB 1970, 1597 NJW 1971, 1645 BGBl. 1,1971; NJW 1971,1123 NJW 1971, 1255 NJW 1972, 1504 BGBl. 11973,907; NJW 1973, 2196

NJW 1975,103 BGBl. 11975,25; NJW 1975, 573 NJW 1975, 1504 DÖV 1976, 179 NJW 1976,667 NJW 1976, 1309 MDR 1977,113 BB 1977, 191 NJW 1977,569 NJW 1978, 693 BStBl. II 78, l25

BVerfGE 47,285

NJW 1978, 1475 HFR 1978,420 NJW 1979,2016 BGBl. 1,1979,354; JZ 1979, 743 BGBl. I 1980, 102; JZ 138

01. 03. 1979

1 BvR589172 1 BvR 533177 u. a.

BVerfGE 50, 16 BVerfGE 50, 290

04. 12. 1979

2 BvR 64/78 u. a.

BVerfGE 53, 1

Rechtsprechungsverzeichnis

319

Datum

Az

Fundstelle (amtlich)

Fundstelle (alternativ)

12.03.1980

1 BvR 643177 u. a.

BVerfOE 53, 336

18.06.1980

1 BvR697177

BVerfOE 54, 301

1 BvR 610/77 u. a. 1 BvR52/81 1 BvR 802/78 u. a. 1 BvR 807/80

BVerfOE 57, 121 BVerfOE 58, 358 BVerfOE 59,172 BVerfOE 59, 302

BOB!. 11980,671; NJW 1980, 1837 BOB!. I 1980,2036; BStB!. 11 80, 706 NJW 1981,2239

1 BvR 938/81

BVerfOE 60, 123

13.05. 21. 10. 21. 10. 27.01.

1981 1981 1981 1982

16.03.1982

20.04.1982 1 BvR522/78 04.05.1982 1 BvL 26177 u. a. 08.07.1982 2 BvR 1187/80 19. 10. 1982 2BvF1/81

BVerfOE 60, 215 BVerfOE 60, 329 BVerfOE 61,82 BVerfOE 61, 149

08.03.1983 04.05.1983 04.10.1983

1 BvR 1078/80 1 BvL46, 47/80 1 BvL 2/81

BVerfOE 63, 266 BVerfOE 64, 72 BVerfOE 65, 104

25.01. 1984 31. 10. 1984

1 BvR 272/81 1 BvR 35/82 u. a.

BVerfOE 66,116 BVerfOE 68,193

14.11. 1984 24.04.1985

1 BvR 14/82 u. a. 2 BvF 2/83 u. a.

BVerfOE 68, 256 BVerfOE 69, 1

19. 11. 1985 19.11. 1985 01. 07. 1986 14.04.1987

1 BvR 934/82 1 BvR 38178 1 BvL26/83 1 BvL25/84

BVerfOE 71, BVerfOE 71, BVerfOE 73, BVerfOE 75,

14.04.1987 05.05.1987

1 BvR 775/84 1 BvR 724/81 u. a.

BVerfOE 75, 192 BVerfOE 75, 246

05.05.1987 14.07.1987 06.10.1987

1 BvR 981/81 1 BvR 362179 1 BvR 1086/82 u.a

BVerfOE 75, 284 BVerfOE 76,196 BVerfOE 77,84

10.05.1988 1 BvR482/84u.a. 15.06. 1989 2BvL4/87

BVerfOE 78,179 BVerfOE 80, 244

21. 06. 1989

1 BvR32/87

162 183 301 166

BVerfOE 80, 257

NVwZ 1982, 303 BOB!. I 1982,545; BStB!. 11 82, 281 BOB!. I 1982,619; NJW 1982, 2061 NJW 1982, 2487 NJW 1982,2173 BOB!. I 1982,1493; NJW 1983, 25 NJW 1983, 1535 OewArch 1983,258 BOB!. I 1984, 105; DB 1984, 247 NJW 1984,1741 BOB!. I 1985,194; NJW 1985, 1385 NJW 1985, 1211 BOB!. 11985,778; NJW 1985, 1519 NJW 1986, 1533 NJW 1986, 1536 NVwZ 1987, 401 BOB!. 11987, 1689; NJW 1987, 2919 NVwZ 1987, 879 BOB!. 11987,2501; NJW 1988, 545 NJW 1988, 545 NJW 1988, 194 BOB!. 11988,210; DB 1988, 605 NJW 1988, 2290 BOB!. I 1989, 1646; MDR 1990, 217 NJW 1989,2614

320

Rechtsprechungsverzeichnis

Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

04.07.1989 04. 10. 1989 16.11. 1990 23.01. 1990

1 BvR 1460/85 u. a. BVerfGE 80, 269 1 BvL 32/82 u. a. BVerfGE 81, 40 1 BvR 1280/90 1 BvL 44/86 u. a. BVerfGE 81, 156

04.04.1990 1 BvR 750/87 12.06.1990 1 BvR 355/86 09.01. 1991 1 BvR 929/89 09. 10. 1991 1 BvR 397/87 12. 11. 1991 2 BvR 281/91 25.03.1992 1 BvR 298/86 04. 11. 1992 1 BvR 79/85 u. a. 26.04.1994 1 BvR 1299/89 u. a.

BVerfGE 82, 18 BVerfGE 82, 209 BVerfGE 83, 201 BVerfGE 84, 372 BVerfGE 86, 28 BVerfGE 87, 287 BVerfGE 90, 263

21. 02. 1995 1 BvR 1397/93 BVerfGE 92,140 09.08.1995 1 BvR 2263/94 u. a. BVerfGE 93,213 12.04.1996 2 BvL 18/93 22.05.1996 1 BvR 744/88 u. a. BVerfGE 94, 372 20.08.1996 1 BvR 1677 /92 15.10.1996 22.01. 1997 08.04.1997 17.02.1998

1 BvL 44/92 u. a. 2 BvR 1915/91 1 BvR48/94 1 BvF 1/91

BVerfGE 95, 64 BVerfGE 95, 173 BVerfGE 95, 267 BVerfGE 97, 228

08.04.1998 07.05.1998

1 BvR 1773/96 2 BvR 1876/91 u. a. BVerfGE 98,83

19.01. 1999 02.03.1999

1 BvR 2161/94 1 BvL 2/91

14.07.1999

1 BvR 2226/94 u. a. BVerfGE 100,313

BVerfGE 99, 340 BVerfGE 99, 367

FundsteIle (alternativ) NJW 1989,2611 NJW 1990, 1352 NVwZ 1991, 358 BGBI. I 1990,223; NVwZ 1991, 52 NJW 1990,2122 NJW 1990, 2306 NJW 1991, 1807 NJW 1992, 549 GewArch 1992, 133 NJW 1992,2621 NJW 1993,317 BGBI. 11994,1280; NJW 1994, 2475 DVBI. 1995, 789 NJW 1996, 709 DStRE 97, 273 NJW 1996, 3067 BGBI. 11997,17; NJW 1996, 3070 NJW 1997,722 NJW 1997, 2871 NJW 1997,1974 BGBI. 11998,803; NJW 1998, 1627 ZIP 1998, 1068 BGBI. I 1998, 1472; GewArch 1998,287 BGBI. I 1999,367; NJW 1999, 1535 BGBI. I 1999, 1914; NJW 2000, 55

2. Bayerischer Verfassungsgerichtshof

Datum

Az

05.08. 1952 Vf. 185-VII-50 12.05. 1989 Vf 6 - VII - 87

FundsteIle (amtlich)

FundsteIle (alternativ)

BayVGHE n.F. 5, 204 GewArch 1989,236

Rechtsprechungsverzeichnis 3. Hessischer Staatsgerichtshof Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

14.04.1950 P.St. 41 u. 54

FundsteIle (alternativ) VerwRtspr. 1950,299

11. Finanzgerichtsbarkeit 1. Preußisches Oberverwaltungsgericht (i.Sts.)

Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

17.05.1897

Rep. E. X. f. 11/95

PreußOVGE 6, 100

FundsteIle (alternativ)

2. Reichsfinanzhof Datum

Az

30.05.1927 VI A 220/27 30.11. 1928 IA 650/28

FundsteIle (amtlich)

FundsteIle (alternativ)

RFHE 21, 245 RFHE24,241 3. Bundesfinanzhof

Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

FundsteIle (alternativ)

05.03.1957 22. 11. 1957 11. 12. 1957 25. 10. 1963 02.07.1964 09.07.1964 19. 10. 1964 19. 10. 1964 19.10.1964 29.07.1965 27.03.1968 14.05.1968 28.08./ 24.10.1968 11. 09. 1968 05. 12. 1968

VI 84/55 U III 196/55 S II 100/53 U IV 373/60U IV 282/63 IV 427/62 U III 344/60 U III 400/60 S III24/61 U IV 61/65 U II 98/62 II R 31/67

BFHE60, 600 BFHE66,24 BFHE66,225 BFHE 77, 757 BFHE 80,154 BFHE 80,154 BFHE 81,1 BFHE 81, 6 BFHE 81,13 BFHE83,125 BFHE91,434 BFHE92,426

BStB!. III 57,226 BStB!. III 58, 10 BStB!. III 58, 86 BStB!. III 63, 595 HFR 1964,422 BStB!. III 64, 530 BStB!. III 65, 2 BStB!. III 65, 3 BStB!. III 65, 6 BStB!. III 65, 557 BStB!. II 68, 376 BStB!. II 68, 586

III B 39/67 IR 173/66 IV R 125/66

BFHE94,11O BFHE93,468 BFHE94,344

BStB!. II 69, 94 BStB!. II 68, 820 BStB!. II 69, 165

21 Kirchesch

321

322

Rechtsprechungsverzeichnis

Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

FundsteIle (alternativ)

05.03.1969 10.03.1969 16. 12. 1969 18.01. 1971 21. 05. 1971 28.02.1973 25.11. 1975 25.04.1978 12. 10. 1978 20.02.1979 20.03.1979 18.06.1980 13.03. 1981 26.03.1981 29.04.1981 12.11. 1981 01. 04. 1982 27.07.1982 21. 09. 1982 20.10.1982 24.03.1983 23.05.1984 25.06.1984 14.03.1985 23.05.1985 25.06.1985 17.10.1985 11. 12. 1985 10.02.1987 07. 10. 1987 10. 12. 1987 07. 10. 1987 29. 10. 1987 17. 11. 1987 20.01. 1988 08.03.1988 30.03.1988 28.09.1988 09. 11. 1988 21. 02. 1989

IR41/66 GrS 4/68 11 R 55/69 u. a. GrS4/70 III R 125/70 u. a. 11 R 57/71 VII R 116/74 VII R 95/77 IR 69/75 VIII R 52/77 VII R 5/78 IR 109/77 III R 132/79 VII R 14/78 IR 24/81 IVB76/81 IV R 130/79 VII R 21/82 VIII R 73/79 IR 118/78 IV R 240/80 IR 122/81 GrS 4/82 IV R 8/84 IV R 84/82 VIII R 82/84 VII B 59/85 IR 285/82 VII R 77/84 XB 54/87 IVR 176/85 X B 54/87 X R 33/81 u. a. VIII R 124/84 X R 48/81 VII R 30/85 u. a. IR 140/87 XR6/82 11 R 20/86 VIIR165/85

BFHE95,167 BFHE95,366 BFHE98,314 BFHE 101, 13 BFHE 102, 555 BFHE 109, 164 BFHE 117, 247 BFHE 125,232 BFHE 126, 209 BFHE 127,201 BFHE 127,489 BFRE 132, 16 BFHE 133, 306 BFHE 133, 322 BFHE 133, 338 BFHE 134, 515 BFHE 136, 86 BFRE 136,438 BFHE 137,251 BFHE 137,265 BFHE 138, 427 BFHE 141, 505 BFHE 141,405 BFHE 143, 355 BFHE 144,49

BStB!. 11 69, 350 BStS!. 11 69, 435 BStS!. 11 70, 383 BStB!. 11 71, 207 BStS!. 11 71,721 BStS!. 11 73, 573 BStS!. 11 76, 155 BStS!. 11 78, 537 BStB!. 11 79, 64 BStB!. 11 79, 268 BStS!. 11 79, 459 BStS!. 11 81, 118 BStS!. 11 81, 600 BStS!. 11 81, 586 BStS!. 11 81, 651 BStB!. 11 82, 221 BStS!. 11 82, 589 BStB!. 11 82, 785 BStS!. 11 83, 201 BStB!. 11 83, 247 BStS!. 11 83, 663 BStS!. 11 84, 823 BStS!. 11 84, 751 BStS!. 11 85, 424 BStB!. 11 85, 515 BFH/NV 1986,38 BStS!. 11 86, 101 BStB!. 11 86, 484 BStS!. 11 87, 545 BStB!. 11 88, 17 BStS!. 11 88, 273 BStS!. 11 88, 17 BStS!. 11 88, 92 BStS!. 11 88, 147 BStB!. 11 88, 557 BStS!. 11 88, 638 BStB!. 11 836 BStS!. 11 89, 122 BStS!. 11 89, 109 DStR 1989, 420

BFHE 144,511 BFHE 146, 121 BFHE 149,387 BFHE 151, 147 BFHE 152, 120 BFHE 151, 147 BFHE 151, 237 BFHE 151,289 BFHE 152 BFHE 153,272 BFRE 153, 388 BFHE 155, 204 BFHE 155, 23

Rechtsprechungsverzeichnis Datum

Az

Fundste1le (amtlich)

Fundste1le (alternativ)

28.02.1989 20.04.1989 26.04.1989 11.05.1989

VII R 20/88 u. a. IV R 299/83

BFHE 155,292

I B 60/88 IVR43/88

BStBl. 11 89, 384 BStBl. II 89, 727 BStBl. II 89, 701 BStBl. II 89, 797

21. 09. 1989 05.10.1989 12. 10. 1989 07. 12. 1989

IVR 117/87 IVR154/86 IV R 118/87 u. a. IV R 115/87

01. 02. 1990 IVR140/88 22.01. 1991 XR 107/90 23.04.1991 IX R 83/86 11. 07. 1991 IV R 33/90 31. 07. 1991 VIII R 23/89 28.08.1991

IR 37/91 17.09.1991 VII R 20/90 07.11. 1991 IVR 17/90 09.07.1992 IV R 116/90 14. 10. 1992 IR 17/92 29.10.1992 IVR 16/91 05.03.1993 03.05.1993 05.05.1993 23.06.1993 27.07.1993 26.08.1993

VIR 93/92 GrS 3/92 VI R 93/92 IR 72/92 VII R 21/93 IV R 133/90 VIII R 7/93

16. 11. 1993 15. 12. 1993 II R 50/93 13.01. 1994 IV R 79/92

02.02.1994 IIR 7/91 18.05.1994 IR 84/93 19.05.1994 V R 126/93 19.07.1994 VII R 107/93 11. 08.1994 21. 03.1995 26.04.1995

IV R 126/91 XIR85/93 XIR86/94 IV R 60/94 u. a.

24.08.1995 05.10.1995 VR113/92 21. 03. 1996 XIR 82/94 18.04.1996 IV R 35/95 09.05.1996 IV R 74/95 21*

BFHE BFHE BFHE BFHE

157, 106 157, 17 157, 155 158, 372

BFHE 158,409 BFHE 158,413 BFHE 159, 171 BFHE 159, 535 BFHE 163,404 BFHE 165,362 BFHE 165,398 BFHE 166, 100 BFHE 165,557 BFHE 166,443 BFHE 169,402 BFHE 169,343 BFHE 169,352 BFHE 171,246 BFHE 172, 51

BStBl. II 90, 153 BStBl. 11 90, 73 BStBl. 11 90, 64 BStBl. II 90, 337 BStBl. II 90, 507 BStBl. II 91,524 BFH/NV 1991,760 BStBl. II 92, 353 BStBl. II 92, 375 BStBl. II 92, 282 BStBl. II 92, 156 BStBl. II 93, 100 BStBl. II 93, 352 BStBl. II 93, 182 BFH/NV 1994,2 BStBl. II 93, 616 BFH/NV 1994,2 BStBl. II 93, 801 DStR 1994, 115

BFHE 172, 507

BFHE 173, 331

BFH/NV 1993,891 BFH/NV 1994,645 BStBl. II 94, 362

BFHE 173, 306 BFHE 174,435

BStBl. II 95, 300 BStBl. II 94, 713 BFH/NV 1995,328

BFHE BFHE BFHE BFHE

BStBl. 11 94, 875 BStBl. II 94, 936 BStBl. II 95, 732 BStBl. II 96, 4

175, 192 175, 284 177,377 178, 389

BFHE 178, 364

BStBl. II 95, 888

BFHE 178, 493 BFHE 180, 316 BFHE 180,568 BFHE 180, 19

BStBl. 11 96, 111 BStBl. II 96,518 BStBl. II 96, 573 BStBl. II 96, 599

323

Rechtsprechungsverzeichnis

324

FundsteIle (amtlich)

Datum

Az

16.07.1996 04. 12. 1996 04. 12. 1996 24.04.1997 16. 10. 1997 14.01. 1998 04.03.1998 22.04.1998 23.07.1998 26. 11. 1998 26.02.1999

VII R 133/95 IR 54/95 IR 99/94 IV R 60/95 IV R 19/97 IV B 48/97 XIR53/96 XI R 10/97 VII R 154/97 IV R 59/97 XIR66/97

BFHE 183, 150 BFHE 184,457

BFHE BFHE BFHE BFHE

186, 206 187, 153 187, 500 188, 13

FundsteIle (alternativ) JURIS DStR 1997,492 BFH/R 97, 222 BStBl. 11 97, 567 BStBl. 11 98, 139 DStRE 1998,547 DStR 1998, 763 BStBl. 11 98, 206 Der StB 1999,222 BStBI. 11 99, 167 BStBl. 11 99, 363

4. Finanzgerichte

Datum

FundsteIle (amtlich)

Az

FundsteIle (alternativ)

Hessen:

30.06.1976 26.10.1983

B 11 37/76 3 K 261/83

EFG 1976,617 EFG 1984, 256

Köln: 31. 01. 1995 30.09.1997

8 K4663/90 8 K 2927/97

DStR 1995, 823 EFG 1998,241

V 1868/76 L

EFG 1977,550

09.05.1996

V 89/85 V 53/95

EFG 1987, 363 DStRE 1997, 391

Sehl.-Holst.: 07.10.1985

IV 169/81 (I)

EFG 1986, 245

Münster:

18.05. 1977 Nds.: 15. 12. 1986

III. Verwaltungsgerichtsbarkeit 1. Preußisches Oberverwaltungsgericht

Datum 31. 01. 1877 21. 03. 1877 16.09.1882

Az

FundsteIle (amtlich)

FundsteIle (alternativ)

PreußOVGE 2, 33 PreußOVGE 2, 390 PreußOVGE 9, 286

v. Kamptz, Band 4

Rechtsprechungsverzeichnis Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

20. 11. 1884 17. 12. 1884 21. 10. 1889 Rep. III B 22/88 03. 11. 1900 Rep. III B 27/00 15.01. 1906 III, 156

PreußOVGE 11,54 PreußOVGE 11,324 PreußOVGE 18, 302 PreußOVGE 38, 309

26.11. 1908

III2446

11. 07. 1910

IIIA 17/09

23.01. 1911

III B 73/10

21. 10. 1912 18.03. 1913 28.11. 1913 11. 03. 1915 17.04.1916 18.04.1929

VII C 265/12 VII C 629/12 VIII C 131/13 III A 44/12 IIIB 191/13 III B 25/28

325

FundsteIle (alternativ)

GewArch dt. Reich (Band 5), 579 GewArch dt. Reich (Band 8), 425 PreußOVGE 56, 378 GewArch dt. Reich (Band 10), 254 GewArch dt. Reich (Band 10), 591 PreußOVGE 62, 55 PreußOVGE 64, 61 PreußOVGE 65,184 PreußOVGE 69,362 PreußOVGE 71,394 Preuß. VB!. 1929,653

1906 1909 1911 1911

2. Bundesverwaltungsgericht Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

15. 12. 1953 17. 12. 1953 10.03.1954 14. 12. 1954 20.01. 1955 10.05.1955 20. 10. 1955 24.02.1956 12.07.1956 22.11. 1956 24.10.1957 10.07.1958 04. 12. 1958 05.05.1959 06.08.1959 16. 10. 1959 18.07.1960

I C 90/53 I C 154/53 I C 5/53 I C 24/54 IC191153 I C 121153 I C 156/53 I C 245/54 I C 107/53 IC221/54 I C 197/55 I C 195/56 I C 88/56 VII C 66/59 IC163/55 VII C 63/59 VII CB 60/59

BVerwGE 1,48 BVerwGE 1,54 BVerwGE 1,92 BVerwGE 1,269 BVerwGE 2, 349 BVerwGE 2, 85 BVerwGE 2, 259 BVerwGE 4,51 BVerwGE 4, 167 BVerwGE 5, 286

FundsteIle (alternativ)

NJW 1956,198 NJW 1955,1532 NJW 1956, 1004 GewArch 1957, 20

NJW 1959,590 BVerwGE 7,349 BVerwGE 8, 287 BVerwGE 9, 22

NJW 1959,1986 GewArch 1961, 154 GewArch 1961,59

326

Rechtsprechungsverzeichnis

Datum

Az

10.01. 1961 20.01. 1961 20.06.1961 27.06.1961 26.01. 1962 08.06.1962 18. 10. 1963 17.01. 1964 31. 01. 1964 21. 07.1964 12.02.1965 12.03.1965 05.08.1965 04. 11. 1965 09. 12. 1965 30. 12. 1965 24.02.1966 29.03.1966 09.02.1967 15.11. 1967 19.01. 1968 04.07.1969 25.09.1969 15.01. 1970 19.03.1970 20. 11. 1970 30.01. 1970 07. 12. 1970 22.01. 1971 24.06.1971 25. 11. 1971

I C 46/57 VII C 48/59 VII CB 64/59 IC 34/60 VII C 37/60 VII C 244/59 VIIC 107/61 VII B 159/63 VIIB 162/63 I C 102/61 VII C 77/64 VIIC 113/61 I C 69/62 I C 6/63 IC 57/64 I B 37/65 I C 37/65 I C 62/65 I C 2/66 IC43/67 IB 83/67 VII C 52/68 I C 50/65 IC 17/68 IC 6/69 VII 73/69 IV C 143/65 IB 64/70 VII C 60/70 I C 39/67 I C 65/65

11. 12. 1972 25.05.1972 30.05.1972 12.07.1973 10.09.1973 26.02.1974 26.02.1974 27.06.1974

I C 5/71 I C 33/70 I B 31/72 I C 23/72 VII B 69/73 I C 27/72 I C 31/72 I C 10/73

FundsteIle (amtlich)

BVerwGE 13, 326

FundsteIle (alternativ) VersR 1961, 361 DVBl. 1961,631 GewArch 1962, 150 GewArch 1961, 166 VRS 22, Nr. 172 GewArch 1962,251

BVerwGE 17,34 GewArch 1964, 113 GewArch 1965,36 GewArch 1965,7 BVerwGE 20, 263 BVerwGE 22, 16 BVerwGE 22, 286

BVerwGE 23, 280 BVerwGE 24, 38 BVerwGE 28, 202 BVerwGE 32, 316 BVerwGE 34, 56

BVerwGE 36, 288

BVerwGE 37,130 BVerwGE 38, 209 BVerwGE 39, 110

BVerwGE 40, 112

BVerwGE 45,51

GewArch 1965, 174 GewArch 1966,9 GewArch 1966, 124 GewArch 1966,94 GewArch 1966,202 GewArch 1966,200 GewArch 1967, 166 GewArch 1968, 53 NJW 1968, 906 MDR 1970, 80 GewArch 1970, 10 GewArch 1970, 125 GewArch 1971,200 GewArch 1971,67 DöV 1970, 787 VersR 1971, 1073 VRS 40, Nr. 165 NJW 1971, 1475 Buchholz 418.01 Zahnheilkunde Nr.11 GewArch 1973, 263 GewArch 1973, 80 GewArch 1973, 16 GewArch 1973,265 GewArch 1974,210 GewArch 1974,201 GewArch 1974, 226 GewArch 1974, 333

Rechtsprechungsverzeichnis Datum

Az

19. 12. 1974 16.09.1975 24.06.1976 30.09.1976 03. 11. 1976 03.11. 1976 03.05.1977 25.10.1977 16.10.1979 15.11. 1979 17.01. 1980 25.06.1980 17.03.1981 02.02.1982 02.02.1982 02.02.1982 02.02.1982 02.02.1982 20.01. 1984 23.03.1984 26.09.1984 10.10.1984 22.08.1985 24. 10. 1986 16.06.1987 01. 07. 1987 27.08.1987 17.09.1987 14. 10. 1987 01. 12. 1987 29.01. 1988 04. 10. 1988 13. 12. 1988 23.02.1989 28.04.1989 17. 10. 1989 30.11. 1989 26.06.1990 24.09.1990 18. 10. 1990

VII B 67/74 1 C 27/74 1 C 56/74 1 C 32/74 VII C 9/75 VII C 60/74 1 C 43/74 1 C 35/73 1 C 44/7 V C 4/79 III C 116/79 IC 13/74 1 C 74/76 1 C 20/78 1 B 114/94 IC146/80 1 C 14/78 IC3/81 IV C 56/80 VII C 29/82 IVB21/84 VB 34/84 III C 49/84 VII B 88/86 I B 93/86 1 C 25/85 IWB 34/87 VIIC15/85 I B 108/87 I C 8/87 IBI64/87 I C 59/86 I C 44/86 11 C 44/86 I B 73/89 1 C 18/87 III C 92/87 1 C 10/88 1 C 56/89 III C 2/88

FundsteIle (amtlich) BVerwGE 49, 154

BVerwGE51,235 BVerwGE 55, 1

BVerwGE 59, 284 BVerwGE 62, 36 BVerwGE 65, 1

BVerwGE 65, 12 BVerwGE 68, 324 BVerwGE 69, 104

FundsteIle (alternativ) VRS 48, Nr. 146 GewArch 1975,388 NJW 1977, 772 GewArch 1977, 14 BB 1977,969 NJW 1977,915 NJW 1977,2178 NJW 1978,904 Buchholz 451.61 Nr. 11 DVBl. 1980,640 NJW 1980,2763 GewArch 1981,70 HFR 1982, 183 GewArch 1982,200 GewArch 1982, 294 Gew Arch 1982, 294 Gew Arch 1982, 299 GewArch 1982,334 NVwZ 1984,236 DVBl. 1985, 285 GewAreh 1985,29 Rechtsbeistand 1984,211

BVerwGE 72, 73

BVerwGE 78, 6 BVerwGE 78, 114 BVerwGE 78, 297

BVerwGE 81, 74 BVerwGE 81, 270 BVerwGE 84, 11 BVerwGE 84, 134

BVerwGE 87, 37

TranspR 1987, 139 GewArch 1987, 351 GewArch 1987,331 NJW 1988, 220 NVwZ 1989,57 GewArch 1988, 89 ZIP 1988, 493 NVwZ 1988,432 GewAreh 1989,23 GewArch 1989, 138 NVwZ-RR 1989,572 GewArch 1989, 235 GewAreh 1990, 29 NJW 1990,375 GewArch 1990, 355 GewArch 1991, 118 NJW 1991, 1766

327

328

Rechtsprechungsverzeichnis

Datum

Az

26.06.1990 16.04. 1991 05.09.1991 23.09.1991 16.02.1992 27.03.1992 30.03.1992 01. 06. 1992 24.11. 1992 16. 12. 1992 26.01. 1993 26.05.1993 19.01.1994 26.04.1994 17.08.1994 04. 10. 1994 02. 11. 1994 22.06.1994 09.03.1994 01. 02.1994 14.02.1994 22.06.1994 23.08.1994 30.09.1994 22. 11. 1994 06. 12. 1994 15.02.1995 16.02.1995

1 C 10/88 I C 50/88 III N 1/89 I B 96/91 I B 162/92 VII C 26/91 I B 42/92 I B 65/92 I C 9/91 I B 162/92 I C 25/91 I B 22/93 I B 5/94 IC 17/92 I B 134/94 I C 13/93 I B 215/93 I B 114/94 I B 33/94 IB211/93 I B 152/93 VIC40/92 IC19/91 I B 200/94 I C 22/93 I B 234/94 I B 19/95 I B 205 / 93 u. a.

16.11. 1995

XI B 83/95

19. 12. 1995 05.02.1996 08.11. 1996 26.02.1997 22.07.1997 26.08.1997 18.03. 1998 14.09.1998 22. 12. 1998

I C 3/93 I B 18/96 VIII C 25/96 I B 34/97 I B 136/97 IC3/96 I B 33/98 I B 69/98 I B 81/98

FundsteIle (amtlich) BVerwGE 88, 122

BVerwGE 91,186

BVerwGE 95, 363

FundsteIle (alternativ) GewArch 1990, 355 GewArch 1991, 352 Gew Arch 1992, 96 GewArch 1992,22 GewArch 1993, 156 DÖV 1992,881 Gew Arch 1992, 298 GewArch 1992, 339 DöV 1993,617 GewArch 1993, 156 GewArch 1993, 196 Gew Arch 1994, 172 GewArch 1995, 115 GewArch 1994,474 GewArch 1995,72

BVerwGE 97,12

BVerwGE 100, 187

GewArch 1995,73 GewArch 1995, 111 GewArch 1995, 114 GewArch 1995, 114 NVwZ 1994, 1014 DVBl. 1994, 1359 DVBl. 1995,47 Gew Arch 1994, 88 DVBl. 1995,796 GewArch 1995, 159 GewArch 1995,200 Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr.6 Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr.34 GewArch 1996,241 Gew Arch 1996, 240 GewArch 1999,206 GewArch 1997, 242 Gew Arch 1997, 481 Stbg 1998, 83 Gew Arch 1998, 254 GewArch 1999,36 GewArch 1999, 108

Rechtsprechungsverzeichnis

329

3. Oberverwaltungsgerichte Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

FundsteIle (alternativ)

Bad. -Württ.:

12.01. 1970 VI 984/69 31. 05.1972 VI 505/71

GewArch 1970,128 GewArch 1973, 62

07.06.1973 26.09.1973

GewArch 1974,93 GewArch 1972, 135 GewArch 1974, 157

07. 11. 1973 12.06.1974

VI 541/72 VI 247/73 VI 1038/73 VI 207/74 VI S 1686/80 VI S 1397/83 VI S 2926/84

GewArch GewArch GewArch GewArch

28.08.1986 15. 12. 1987

VI S 354/85 IX S 1288/85 IX S 3432/86

GewArch 1986,58 NJW-RR 1987,617 Rechtsbeistand 1988, 54

22.10.1980 23. 11. 1983 23.05.1985 21. 08. 1985

1974,340 1981,95 1984, 124 1985,382

14.02.1989

XIV S 89/87

GewArch 1989, 163

03.08.1990 08.02.1993 25.02.1993

XIV S 937/88 VIII S 515/92 XIV S 2577/92

GewArch 1991, 112 VBIBw 1993,298 GewArch 1994,373

27.05.1993 25.06.1993 26.07.1993

XIV S 1003/92 XIV S 269/93

GewArch 1993,335 NVwZ-RR 1994, 205 GewArch 1993,416

XIV S 1311 /93 24.09.1993 IX S 1742/93 22.04.1994 XIV S 271/94

MedR 1994, 37 Gew Arch 1994, 292

03.05.1994 XIV S 754/94 09.08.1994 XIV S 1954/94 25. 10. 1995 IX S 2643/95

NJW 1995, 346 Gew Arch 1994, 420 GewArch 1996, 31

18. 12. 1996 IX S 1758/96 17.06.1998 XIV S 38/98

GewArch 1997, 120 GewArch 1999, 66

Bayern: 18.04.1967

03.04.1975

Nr. 58 11 65 248 VI 70 254 VI 75

27.01. 1977 21. 04. 1980 XXII B 2198/79 18.08.1980 XXII B 80 A. 407

NJW 1967, 1529 GewArch 1975,300 GewArch 1977, 162 GewArch 1980,334 GewArch 1981, 93

20.10.1980 XXII B 80 A. 1150

GewArch 1981, 162

06.09.1982 28.07.1986

Gew Arch 1988, 22 GewArch 1987,334 GewArch 1989, 131

05.01. 1989 28. 11. 1996

XXII es 82 A. 1473

XXII B 85 A.480 XXII B 88.2766 XXII B 96.2210

GewArch 1997,75

330 Datum

Rechtsprechungsverzeichnis Az

FundsteIle (amtlich)

FundsteIle (alternativ)

Bebenhausen:

28.09.1955

46/55

DÖV 1955,733

IV B 4/67

Beckmann / Bauer, zu § 33 Abs. 1 Nr. 2 (Nr. 3) NJW 1978,1173 Gew Arch 1986, l35

Berlin:

24.06.1968

02. 12. 1977 11 B 65176 23. 10. 1985 I B 39/84 Bremen:

14.03.1978 I BA 37176

GewArch 1978, 333

Hamburg:

06.06.1950 03. 10. 1950 20.06.1952 08.07.1980 19.08.1982 18. 12. 1984 19. 12. 1989 30.11. 1993

Bf1l574/49 BfI315/50 BfI 93/52 Bf III 103178 BfV1170/81 BfV140/84 BfV120/88 BfV117/92

DVBl. 1950,614 DVBl. 1950,752 MDR 1953, 124 DVBl. 1980,887 NVwZ 1988, 688 GewArch 1985,266 GewArch 1990,408 GewArch 1994,286

Hessen:

19.09.1914 o.A. 04.01. 1966 06.01. 1975 17.01. 1975 01. 07. 1975 14.03.1978 20. 12. 1982 18.03.1985 25.04.1989 14.01. 1991 08.09.1992 16.03.1993 27. 10. 1993 08.06.1994

B 11111/65 11 TH 121174 11 TH 122174 11 TH 122174 11 OE 46176 VIII OE 103/80 VIII VE l36/83 VIII TH 4749/88 VIII UE 2648/89 XIVE611/91 VIII UE 533/91 VIII VE 1160/92 VIII VE 2277 /89

GewArch dt. Reich 1915 (Band 14),418 GewArch 1966,231 GewArch 1975,299 GewArch 1975, 161 GewArch 1975, 161 GewArch 1978,224 GewArch 1983, 189 GewArch 1985,267 GewArch 1991, 343 MedR 1993, 100 GewArch 1993,415 GewArch 1994,64 GewArch 1994,473

Nds.:

19.01. 1955 12.03.1954 02.06.1961 30. 12. 1968

IVA43/54 III A 201152 III A 94/60 IV B 54/68

OVGE Mü!ü 9, 378 DVBl. 1955, 187 OVGE Mü!ü 7, 477 OVGE Mü!ü 17,334 OVGE Mü!ü 24, 495 NJW 1969, 1592

Rechtsprechungsverzeichnis Datum

Az

15.01. 1975 26. 11. 1975 24.02.1982 23. 11. 1983 25.09.1992 21. 12. 1992 30.08.1994 21. 04. 1997

VIIA 94173 VII A 71175 IXA41/80 IX A 52/82 VIII L 8815/91 VIII L 4212/91 VIII L 1990/94 VIII L 1490/96

NRW: 08.08.1951

04.04.1956 04. 12. 1963 03. 11. 1964 17.11. 1970 14.07. 1971 11. 10. 1972 16.04.1973 23.08.1973 21. 01. 1976 16.05.1977 03.08.1979 03.11. 1980 02.09.1987 21. 11. 1988 07.07.1989 10. 11. 1989 29.10.1991 20.09.1992 14.10.1992 09. 12. 1992 31. 08. 1993 07.08.1996 31. 10. 1996 25.02.1997

III A 689/50 IV A 1150/55 IV A 819/62 IIA913/61 IV A 750/69 IVA 1127170 IV A 728171 IVA 1095171 IV B 603173 XIV B 1317175 XII A 29176 XVA351178 IVA 2282179 IV A 152/87 XVB 2723/88 IV A 1787/88 IVA 762/89 IV A 935/91 IVA569/90 IV A 938/91 IV A 2033/90 XXVA 2105/90 XIII A 1250/96 IV A 1819/95 XXV A 253 II 94

FundsteJle (amtlich)

331

FundsteJle (alternativ) GewArch GewArch GewArch GewArch GewArch Gew Arch GewArch GewArch

1975,232 1976,4 1983, 85 1984,298 1994,171 1994, 67 1995,74 1997,420

MDR 1953, 124 DVBl. 1957,281 GewArch 1964, 162 GewArch 1965,68 GewArch 1971, 103 DÖV 1972,58 GewArch 1976,59 GewArch 1973, 296 GewArch 1974, 19 GewArch 1976, 340 OVGE Mülü 32, 283 AnwBl. 1978, 114 OVGE Mülü 34, 146 AnwBl. 1979,484 GewArch 1981, 129 Gew Arch 1988, 87 GewArch 1989, 277 GewArch 1990,52 GewArch 1990,214 GewArch 1992, 143 GewArch 1993,238 GewArch 1993, 161 GewArch 1993,254 GewArch 1995,471 GewArch 1997, 118 GewArch 1997, 209 GewArch 1997, 200 OVGE Mülü ll, 44

LVG Oldenburg:

14. 11. 1950

384/50

NJW 1951,248

Rhld.-Pf:

01. 02. 1955 11 A 53/54 19. 12. 1979 11 A 60178

DVBl. 1955, 191 NJW 1980, 1866

332

Rechtsprechungsverzeichnis

Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

FundsteIle (alternativ)

24.06.1981 05.01. 1983 21. 04. 1986 17.09.1987 29.10.1987 26.07.1988 11. 10. 1988 29.01. 1992 10.03.1993

11 A 78/80 11 A 80/82 XII B 40/86 XII A 103/86 XlI A 66/87 XII A 79/88 VI A 9/88 XI A 10069/91 XI A 10914/92

GewArch 1981,333 GewArch 1983,93 GewArch 1987, 162 Gew Arch 1988, 226 Gew Arch 1988, 22 NJW 1988, 2555 GewArch 1989,20 GewArch 1994, 66 GewArch 1993,332

Saarland: 17.02.1992

VIII R46/91

GewArch 1992,227

Sachsen-Anhalt: 29.02.1996 IV L 40/95

NZV 1996,383

Schl.-Holst.: 28.01. 1992 III M 2/92 27.02.1992 III L 76/91

GewArch 1992,232 Gew Arch 1992, 277

Braunschweig: 03.03.1909 O.A.

GewArch dt. Reich 1910 (Band 9), 76 4. Verwaltungsgerichte

FundsteIle (amtlich)

FundsteIle (alternativ)

Datum

Az

Ansbach: 09.07.1970 30.04.1987 22.10.1987

1 K 86170 AN 4 K 86.01134 AN 4 K 87.01035

GewArch 1971, 12 GewArch 1987,340 GewArch 1988, 135

Amsberg: 06.11. 1975 29.03.1996

1 K 1276175 13 K 1161/95

AnwBI. 1976, 173 GewArch 1996,415

Berlin: 16.06.1966

3 A 129/64

21. 12. 1966 VG4a 78/66 15. 11. 1967 6 A 284/67 20.03.1985 VG4A296/83

Beckmann/Bauer, zu § 33 Abs. 1, Nr. 1 GewArch 1967,207 Gew Arch 1970, 63 GewArch 1985, 341

Darmstadt: 14.08.1987

GewArch 1989, 25

III/2E814/87

Rechtsprechungsverzeichnis Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

FundsteIle (alternativ)

Düsseldorj':

27.06.1968 3 K256/68 22.03.1983 3 K4778/80 12. 12. 1989 3 K 3127/89

GewArch 1969, 39 GewArch 1983,222 GewArch 1990,207

Frankfurt / Main:

27.04.1965

VI/2-378/64

AnwBI. 1965,385

1 A 1271/93

GewArch 1994,423

Göttingen:

05.07.1994 Hannover:

23.01. 1976 2 D 1176

GewArch 1976,332

Karlsruhe:

14. 12. 1990 7 K 302/89

GewArch 1990, 171

Kassel:

20.01. 1971

lE1l3170

GewArch 1971, 163

Lüneburg:

14.01. 1998 5 A 61/96

Gew Arch 1998, 205

München:

13.01. 1987 M 16 K 86.2212

GewArch 1987,381

Neustadt a.d. Weinstraße:

25.01. 1985 7 L 150/84

Gew Arch 1986, 200

Oldenburg:

18.07.1967 A205/66A

GewArch 1968,41

Saarlouis:

24.09.1965 4K155/64 19.01. 1982 5 K 1558/80

Gew Arch 1966, 108 GewArch 1982,306

Sigmaringen:

22.02.1994 9 K 1706/93

GewArch 1995, 304

Stuttgart:

29.01. 1969 VRS 11/220/67 14. 12. 1973 VRS V/61 173 13.04.1989 14 K 3593/87

GewArch 1969,252 AnwBI. 1974, 161 GewArch 1989,26

Würzburg:

30.03.1983

W 6 S 83 A.0282

GewArch 1984, 123

333

334

Rechtsprechungsverzeichnis

V. Zivilgerichtsbarkeit 1. Reichsoberhandelsgericht

Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

24. 10. 1871 12.09.1874 28.09.1874 03. 12. 1877

Rep.418/71 Rep.604/74 Rep.928/74 Rep.1334/77

ROHGE4,432 ROHGE 14,282 ROHGE 14,209 ROHGE 23, 143

FundsteIle (alternativ)

2. Reichsgerichtshof Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

11. 07.1907 09.07.1909 04.10.1909 05.07.1910 13.02. 1911 27.10.1914 01. 03.1927 13.03.1928 21. 03. 1931 04.06.1932 03.01. 1935

Rep. III. 21/07 7/0911 669/08 IV Rep. VII. 252/10 Rep. VI. 652/09 Rep.III. 127/14 11 371/26 11475/27 IX 553/30 VB 6/32 3D974/34

RGZ66,143

FundsteIle (alternativ) JW 1909,501 JW 1909,695

RGZ74,150 RGZ76,35 RGZ 85, 380 RGZ 116, 227 RGZ 120,300 RGZ 132,367 RGZ 136,402 JW 1935,947 3. Bundesgerichtshof

Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

10. 11. 1951 08.02.1952 13.02.1952 28.04.1952 29.11. 1952 13.05.1953 17.06.1953 10. 11. 1954 27.06.1955 13. 12. 1955 12.07.1956

11 ZR 111/50 IZR92/51 11 ZR 91/51 VRG 3/52 11 ZR 15/52 11 ZR 157/52 11 ZR 205/52 VI ZR 197/53 11 ZR 232/54 IZR20/54 IIZR218/54

BGHZ3,354

FundsteIle (alternativ) NJW 1952,537

BGHZ5,133 DVBl. 1953,471 BGHZ8,157 BGHZ 10,45 BGHZ 10,91 BGHZ 17, 392 BGHZ21,242

VRS 8, Nr. 43 Rechtspfleger 1959,238 NJW 1956, 591 NJW 1956, 1435

Rechtsprechungsverzeichnis Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

29.11. 1956 27.05.1957 09.09.1958 23. 10. 1958 28.04.1960 05.05.1960 05.05.1960 19.05.1960 11.07.1960 16.02.1961 07. 12. 1961 27.04.1962 18. 10. 1962 07. 12. 1964 02.05.1966 02.06.1966 30.06.1966 19.04.1967 09.05.1967 26.09.1967 09.11. 1967 18.01. 1968 28.06.1968 09.07.1968 24. 10. 1968 09. 12. 1968 12.02.1970 08.05.1970 05.04.1971 28. 10. 1971 13.03.1972 13.07.1972 25.06.1973 18.03.1974 10.06.1974 10.07.1975 22.01. 1976 09.02.1976 19. 12. 1977 10.05.1978

II ZR 282/55 VII ZR 223 / 56 VI ZR 203/57 II ZR 127/57 II ZR 239/58 II ZR 15170 II ZR 128/58 II ZR 72/59 II ZR 260/59 III ZR 71160 II ZR 117/60 VI ZR 210/61 II ZR 12/61 II ZR 248/62 IIZR219/63 VII ZR 292/64 VII ZR 23/65 VIII ZR 46/65 Ib ZR 59/65 la ZB 1165 II ZR 64/67 VII ZR 101 /65 I ZR 142/67 VZR 80/66 II ZR 216/66 II ZR 33/67 VII ZR 168/67 I ZR 62/68 VII ZR 163/69 VII ZR 77 /84 II ZR 164/69 II ZR 111170 II ZR 133170 II ZR 167/72 VII ZR 44173 II ZR 154/72 VII ZR 280175 II ZR 65175 II ZR 202176 VIII ZR 32/77

BGHZ22,240 BGHZ29,46

BGHZ32,307 BGHZ33,105 BGHZ34,293 BGHZ36,142

BGHZ45,338 BHGZ45,282 BGHZ45,311

BGHZ48,313 BGHZ49,30 BGHZ49,258 BGHZ50, 307 BGHZ 51,30 BGHZ51,198 BGHZ53,222 BGHZ56,81 BGHZ57,191

FundsteIle (alternativ) WM 1957, 883 NJW 1959, 811 WM 1959, 81 WM 1960,935 NJW 1960, 1852 WM 1960, 866

NJW 1961, 1022 NJW 1962, 340 VersR 1962, 664 OB 1962, 1638 WM 1965,246 NJW 1966, 1311 NJW 1966, 1960 NJW 1966, 1807 NJW 1967, 1615 NJW 1967, 1558 NJW 1968, 197 NJW 1968,396 NJW 1968, 639 BB 1968, 1053 NJW 1969,509 JZ 1969,469 MDR 1970,656 WM 1971,592 BB 1972,726

BGHZ59,179 BGHZ61,59 BGHZ62,216 BGHZ63,32 BGHZ65,79 BGHZ66,48 BGHZ70, 132 BGHZ 71,296

JZ 1975, 323 BB 1974,907 GmbHR 1976, 112 NJW 1976, 894 NJW 1978, 636 NJW 1978, 1525

335

336

Rechtsprechungsverzeichnis

Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

FundsteIle (alternativ)

22.01. 1979 22.02.1979 29.02.1979 03.04.1979 10.05.1979 24.09.1979 24.01. 1980 23. 10. 1980 09.03.1981 22. 10. 1981 23. 11. 1981 22.04.1982 29.06.1982 20.01. 1983 23.02.1983 20.06.1983 01. 03. 1984 07.05.1984 24.09.1984 12. 11. 1984 17. 12. 1984 17. 12. 1984 04.03.1985 02.07.1985 26.09.1985 23. 10. 1985 12.05.1986 04.06.1986 19.02.1986 12.01. 1987 12.03.1987 24.06.1987 09.11. 1987 14.03.1988 16.03.1989 24. 10. 1989 08. 12. 1989 27.05.1991 04.07.1991 21. 10. 1991

11 ZR 178/77 VII ZR 183/78 VI ZR 199/70 11 ZR 137/78 VII ZR 97/78 11 ZR 95/78 III ZR 169/78 IVaZR 28/80 11 ZR 54/80 III ZR 149/80 11 ZR 115/81 VII 191/81 VIZR33/81

BGHZ73,294

NJW 1979, 1503 WM 1979,559 GmbHR 1972, 178 BB 1979,999 NJW 1979, 1650 NJW 1980,638 NJW 1980, 1577 NJW 1981,399 NJW 1981, 1373 NJW 1982,569 WM 1982,40 NJW 1982, 1815 GmbHR 1982, 272 GewAreh 1983,242 WM 1983,413 WM 1983,861 NJW 1984,2705 NJW 1984,2164 GmbHR 1985, 114 GmbHR 1985, 115 GmbHR 1985,214 WM 1985,384 NJW 1985, 1844 NJW 1985, 3063 NJW 1986,2438 WM 1985, 1526 WM 1986,939 VRS 71, Nr. 98 NJW 1986, 1679 NJW 1987, 1193 NJW 1987, 3005 NJW 1987, 3003 NJW 1988, 1087 BB 1988,994 NJW 1989,2125 DB 1990,676 JZ 1990, 548 NJW 1991,2287 NJW 1991,2641 NJW 1992, 241

BGHZ74,240 BGHZ74,273 BGHZ75,214 BGHZ78,263 BGHZ80, 129

BGHZ83,382

IZR13/81

VIII ZR 325/81 11 ZR 200/82 I ZR 8/82 11 ZR 276/83 11 ZR 311 183 11 ZR 96/84

BGHZ87,27 BGHZ90, 232 BGHZ91,148

IIZR69/84 IIZR314/83

AnwZ (B) 43/84 XZR 196/91 IX ZR 88/84 VIII ZR 210/84 11 ZR 225/85 VIII ZR 160/85 VIII ZR 113/85 VI ZR 303/85 I ZR 31/85 IZR 74/85 11 ZB 49/87 11 ZR 211/87 I ZR 30/87 X ZR 58/88

BGHZ94,65 BGHZ95,155 BGHZ96,61

VZR246/87

BGHZ 109,327

AnwZ (B) 8/91 I ZR 2/90 11 ZR 204/90

BGHZ 115, 105 BGHZ 116,7

BGHZ99,298

BGHZ 102, 209

Rechtsprechungsverzeichnis Datum

Az

13.01. 1992 24.01. 1992 17.02.1992 16.03.1992 23.09.1992 29. 10. 1992 09. 11. 1992 03.02.1993 25. 11. 1993 27.01. 1994 19.09.1994 01. 12. 1994 02.02.1996 15.07.1997

II ZR 63/91 V ZR 262/90 AnwZ (B) 57/91 IIZB 17/91 IV ZR 196/91 I ZR 264/90 II ZR 141/91 XII ZB 141192 I ZR 281191 IX ZR 195/93 II ZR 237/93 III ZR 93/93 VZR 239/94 XI ZR 154/96

FundsteIle (amtlich) BOHZ 117,104 BOHZ 117, 323 BOHZ 119, 252 BOHZ 120,103 BOHZ 120, 157 BOHZ 124, 224

BOHZ 132, 30

FundsteIle (alternativ) OmbHR 1992,164 DVBl. 1992,362 Brak-Mitt. 1992, 107 NJW 1992, 1824 NJW 1992,362 NJW 1993,453 NJW 1993, 199 NJW 1993, 1208 MedR 1994, 152 NJW 1994, 1405 NJW 1994, 3288 NJW 1995,1025 JZ 1996,731 NJW 1997,2754

4. Oberlandesgerichte

Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

FundsteIle (alternativ)

Bamberg: 30. 12. 1987 Ws 493/87 01. 12. 1996 3 W 11/96

JurBüro 1988,660 MDR 1996, 423

BayObLG: 31. 10. 1957 4 St 10/57 05.08.1964 Ib St 301164 13. 11. 1984 B Reg. Z 60/83 u. a. BayObLOZ 1985,273 31.01.1986 1 Z 55/85 BayObLOZ 1994,353 24.11. 1994 3 Z BR 115/94 BayObLOZ 1997, 188 28.08.1996 3 ZBR 75/96

VRS 15, Nr. 31 NJW 1964,2433 BB 1985, 78 FamRZ 1986, 597 BB 1994,2433 AnwBI. 1996,583

KGBerlin: 30.06.1930 4 S 46/30 24.08.1931 IbX421/31 21. 10. 1955 2 U 1399/55 25.06.1973 1 W 667/58

JW 1931,901 WP 1932,20 NJW 1956, 713 NJW 1958, 1827

Celle: 09.09.1971 20.09.1973 05.07.1982 26.04.1996

BB 1972, 145 MDR 1974,235 BB 1983,658 OewArch 1996,333

22 Kirchesch

9 Wx 7/71 9 Wx 5/73 1 W 11/82 2 Ss (Owi) 95/96

337

338 Datum

Rechtsprechungsverzeichnis Az

FundsteIle (amtlich)

FundsteIle (alternativ)

Düsseldorf:

10. 10. 1991 2 U 15/91 13.03.1992 22 U 221/91 07.10.1993 5 Ss (Owi) 299/93 u. a.

MedR 1992, 46 GmbHR 1993, 104 GewArch 1994, 24

Frankfurt / Main:

GewArch 1981, 296 WM 1983,222 ZIP 1983, 1203

12.02.1981 2 Ss 593/80 30.11. 1982 20W 146/82 15. 098. 1983 20 W 358/83 Hamburg:

06.05.1988

8UI71/84

ZIP 1988, 1551

Hamm:

21. 12. 1984 15 W 181/84 13. 12. 1988 7 U 104/88 14.01. 1992 11 U 30/91 21. 05.1997 2 Ss OWI 499/97

BB 1985, 1415 GmbHR 1989, 335 GmbHR 1993, 105 NJW 1998,92

Karlsruhe:

13.04.1961 1 Ws (a) 91/61 13.04. 1961 1 Ws (b) 60/61 19. 12. 1975 3 W 4/74 RhSch 04.07.1980 3 Ss 110/80 19. 10. 1990 15 U 150/90

BB 1961,953 BB 1961,953 MDR 1975, 670 Gew Arch 1980, 308 DB 1991,903

Koblenz:

08.08.1980 2 Ss 396/80 25.08.1986 6 U 243/86 07.04.1988 5 U 10/88

OLGZ 1989,94

GewArch 1981, 14 NJW-RR 1987,490 NJW-RR 1989,420

Köln:

12.05.1997 2 Wx 57/96? 10.10.1997 2 Wx57/96

BB 1998,1759 BRAK-Mitt. 1997,264

München:

13. 10. 1966 3 U 1312/64

NJW 1967,402

Nümberg:

27.10.1967 Ws 262/67

MDR 1968,171

Oldenburg:

27.06.1967

3 Ws (B) 38/67

GewArch 1968, 132

Ss (B) 40/91 (80/91)

GewArch 1992, 24

Saarbrücken:

25.09.1991

Rechtsprechungsverzeichnis Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

FundsteIle (alternativ)

Schleswig: 28.01. 1988 2 W 50/87 28.01. 1992 3 M 2/92

GewArch 1989,235 GewArch 1992,232

Zweibrücken: 25.09.1986 1 Ws 222/86

JurBüro 1988,247 5. Landgerichte

Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

FundsteIle (alternativ)

Baden-Baden: 03.05.1996 4T 1/96

AnwBl. 1996,537

Berlin: 20.04.1977

GewArch 1978,31

54 S 129/76

Düsseldorf: 05. 12. 1990 34098/90

MedR 1991, 149

Frankenthai: 08.06.1955 3070/55

AnwBl. 1955, 220

Hannover: 22. 12. 1992

26 T 2/92

GmbHR 1994, 119

Karlsruhe: 17.04.1968

T 2/68 KfH II

Gew Arch 1968, 235

Köln: 08.05.1987

87 T 3/87

GmbHR 1988,269

München I: 22.06.1995

17 HKT 761/95

MedR 1996,518

Tübingen: 28.01. 1983

1 S 249/82

NJW 1983,2093 6. Amtsgerichte

Datum

Az

Hannover: 05.03.1992

81 AR 528/91

22*

FundsteIle (amtlich)

FundsteIle (alternativ) GmbHR 1994, 120

339

Rechtsprechungsverzeichnis

340

v. Sonstige deutsche Gerichtsbarkeit 1. Reichsgerichtshof in Strafsachen

Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

FundsteIle (alternativ)

19.11. 1879 05.07.1901 06.02.1912 05.01. 1935

Rep.367/79 Rep. 1950/01 11 1053/11 3 D 974/34

RGSt 1,102 RGSt34,374 RGSt45,387 RGSt69,65

JW 1935,947

2. Preußisches Kammergericht Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

03.02.1905

1 S. 1470/04

01. 10. 1928

3 S. 522/28

FundsteIle (alternativ) GewArch dt. Reich 1915 (Band 4), 431 DJZ 1929,248

3. Bundesgerichtshof in Strafsachen Datum

Az

24.05.1956 20.05.1981 19.02.1990 04.03.1996

2 StR467 /55 2 StR 784/80 AnwSt (R) 11 /89 StbSt (R) 4/95

FundsteIle (amtlich)

BGHSt37,69

FundsteIle (alternativ) GewArch 57, 35 NJW 1981,2071 NJW 1990, 1739 NJW 1996, 1833

4. Bundesozialgericht Datum

Az

FundsteIle (amtlich)

FundsteIle (alternativ)

20.06.1979 22.02.1990 26.03.1992 30.09.1992 15. 12. 1993

V Rkn 26/77 IV RA 16/89 XI Rar 25/90 XI RAr 79/91 XI RAr 95/92

BSGE48,202 BSGE66,226 BSGE 70,206

SozR 2600 § 46 Nr. 3 NZA 1990,582 NZS 1992,67 MDR 1993,456 MDR 1994,699

Rechtsprechungsverzeichnis 5. Bundesarbeitsgericht Datum

Az

Fundstelle (amtlich)

17.02.1987 III AZR 197/85 28.04.1987 III AZR 586/86 06.05.1986 I AZR 553/84

Fundstelle (alternativ) NJW 1988,222 BB 1988,411 DB 1986,2027

6. Anwaltsgerichte Datum

Az

Fundstelle (amtlich)

Fundstelle (alternativ)

Hamburg:

30.07.1999 I AnwG 7/98

BRAK-Mitt. 2000, 201

341

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- Gesetz zur Entlastung des Bundesfinanzhofs vom 8. 7. 1975, BGBI. I, 1861, zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.12.1999, BGBI. I, 2447. - Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Montan- Mitbestimmungsgesetz) vom 7. 8. 19156, BGBI. I, 707, zuletzt geändert durch Gesetz vom 9.6. 1998, BGBI. I, 1242.

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- Gesetz zur Regelung der Miethöhe vom 18. 12. 1974, BGB!. I, 3603, 3604, zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. 6. 1998, BGB!. I, 1242. - Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern vom 18. 12. 1956, BGB!. I, 920, zuletzt geändert durch Gesetz vom 23.7. 1998, BGB!. I, 1887. - Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) vom 17. 9.1953, BGB!. 1,1411, in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. 9. 1998, BGB!. I, 3074. - Gesetz zur Verhütung von Mißbräuchen auf dem Gebiete der Rechtsberatung vom 13. 12. 1935, RGB!. I, 1478, zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. 12. 1998, BGB!. I, 3836. - Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtenturns vom 7. 4.1933, RGB!., 175. - Gewerbeordnung in der Fassung der Neubekanntmachung vom 22.2. 1999, BGB!. I, 201. - Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund vom 21. 6. 1869, BGB!., 245. - Gewerbeordnung vom 17. I. 1845, GS, 41. - Gewerbeordnung (Österreich) vom 29. 11. 1973, BGB!. 1974, Stück 19, Nr. 50, 529. - Gewerbesteuergesetz 1999 (GewStG 1999) in der Fassung der Bekanntmachung vorn 19. 5. 1999, BGB!. I, 1010, her. 1491, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. 12. 1999, BGB!. I, 2601. - Güterkraftverkehrsgesetz vom 22.6. 1998, BGB!. I, 1485. - Handelsgesetzbuch in der Fassung des Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (Handelsrechtsreforrngesetz - HRefG) vom 22.6. 1998, BGB!. I, 1474. - Heimgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. 4. 1990, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. 9. 1997, BGB!. I, 2390. - Hypothekenbankgesetz in der Fassung der Neubekanntmachung vom 9.9. 1998, BGB!. I, 2674. - Insolvenzordnung vom 5. 10. 1994, BGB!. I, 2866, zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. 12. 1999, BGB!. I, 2384. - Luftverkehrsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 27.3. 1999, BGB!. I, 550. - Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung in der Fassung vom 27.3. 1999, BGB!. I, 610. - Neuntes Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 11. 12. 1996, BGB!. I, 850. - Notgesetz vom 24.2.1923, RGB!. 1,147. - Ordonnance de Cornmerce aus März 1673. - Ordonnance de La Marine aus August 1681. - Patentanwaltsordnung vom 7. 9. 1966, BGB!. I, 557, zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.12.1999, BGB!. I, 2448. - Personenbeförderungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. 8. 1990, BGB!. 1,1690, zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.8. 1998, BGB!. I, 2521. - Rechtsanwaltsordnung vom I. 7.1878, RGB!., 177.

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C. Europäische Verordnungen und Richtlinien - Verordnung (EWG) Nr. 2407/92, 2408/92, 2409/92 vom 23. 7. 1992, Ab!. EG Nr. L 240, 1 ff., 8 ff., 15 ff. - Richtlinie des Rates über den Zugang über den Zugang zum Beruf des Personenkraftverkehrsunternehmers im innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Verkehr vom 12.11. 1974, 74/562/EWG, Ab!. EG 1974 Nr. L 308/23. - Richtlinie des Rates vom 12. 11. 1974 über den Zugang zum Beruf des Güterkraftverkehrsunternehmers im innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Verkehr -74/561/ EWG, Ab!. EG 1974, Nr. L 308/18. - Richtlinie des Rates über die Eigenmittel von Kreditinstituten vom 17.4.1989,89/299/ EWG, Ab!. EG Nr. L 124, 16.

D. Verordnungen - Erlaubnisverordnung für den Güterkraftverkehr vom 22. 12. 1998, BGB!. I, 3971. - Erste Verordnung zur Durchführung der aktienrechtlichen Vorschriften der Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie vom 15. 12. 1931, RGB!., 760.

348

Quellenverzeichnis

- Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie vom 19. 9.1931, RGBl., 493. - Verordnung über den Betrieb von Apotheken (Apothekenbetriebsordnung) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. 9. 1995, BGBl. I, 1195. - Verordnung über den Zugang zum Beruf des Güterkraftverkehrsunternehmers vom 22.12.1998, BGBl. I, 3963. - Verordnung über den Zugang zum Beruf des Straßenpersonenverkehrsunternehmers vom 9.4. 1991, BGBl. I, 896. - Verordnung über die Kapitalausstattung von Versicherungsunternehmen (Kapitalausstattungs-Verordnung) vom 13. 12. 1983, BGBl. I, 1451, zuletzt geändert durch Verordnung vom 16.4.1996, BGBl. I, 616. - Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit vom 11. 12. 1985, BGBl. I, 2245, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. 12. 1993, BGBl. I, 2254. - Verordnung über das Verfahren bei der Erteilung von Unbedenklichkeitsbescheinigungen für andere Spiele im Sinne des § 33 d Abs. 1 der Gewerbeordnung vom 10. 4. 1995, BGBl. 1,510. - Verordnung über die Anzeigen und die Vorlagen von Unterlagen nach dem Gesetz über das Kreditwesen (Anzeigenverordnung) vom 6.7. 1993, BGBl. I, 1141, zuletzt geändert mit der 1. Verordnung zur Änderung der Anzeigenverordnung vom 19. 3. 1996, BGBl. I, 514. - Verordnung zur Durchführung des Rechtsberatungsgesetzes vom 13. 12. 1935, RGBl. I, 1481, zuletzt geändert durch Gesetz vom 2.9. 1994, BGBl. I, 2278. - Verordnung zur Durchführung des § 107 der Reichsabgabenordnung vom 18. 2. 1937, RGBl. I, 245. - Verordnung zur Durchführung des § 107a der Reichsabgabenordnung vom 11. 1. 1936, RGBl. 1,11. - Versteigerungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. 6. 1998, BGBl. I, 1291.

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- Der Anwalts-Notar als Gesellschafter einer überörtlichen Sozietät und in einer Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, AnwBl. 1991,573 ff. - Die Anwalts-GmbH nach geltendem Recht, AnwBl. 1991,226 ff. - Die Rechtsanwalts-GmbH, AnwBl. 1991, 10 ff. Altenhoff, Rudolfl Busch, Münster 1993

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auf

dem

Gebiet

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Sachwortverzeichnis Abgrenzung Gewerbe - Freier Beruf 243 ff. Advokator 223 Aktuar 212 ff. Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch 59 ff., 63, III Allgemeines Deutsches Landrecht 57 f., 231 f. Apotheke - nicht-öffentliche 259 ff., 291 - öffentliche 257 ff. - Ursprung 230 Apothekenprivileg 232 Apothekenrecht 230 f., 244 Apotheker 230 ff. Architektengesellschaft - im Land Sachsen-Anhalt 286 ff. - im Land Thüringen 288 ff. - Kapitalgesellschaft als 311 ff. - Personenhandelsgesellschaft als 285 ff. artes liberales 221 f. Arzt 222, 230, 236, 241, 249, 308, 310 Aufsichtspflichten 182 Auslegung 99 ff., 169 ff. Baden, Verfassung von 41 Bausparkasse 165,206 Bayern, Verfassung von 41 Bedürfnispriifung - in der Rechtsberatung 266 - konkrete, allgemeingewerblich 93 Beruf, Freier 235 ff. - Definition des 235, 243 Berufsausübungsgesellschaft 35 f., 130, 230, 256, 259, 268, 272 f., 283, 285, 289, 296,298,299,301,315 Berufsbegriff - bei der Personenhandelsgesellschaft 48 ff. - bei der Kapitalgesellschaft 53 ff. - beim Menschen 40 ff. Berufsbildlehre 54 f., 114,314

Berufserfindungsrecht 56 Berufsfähigkeit - der Kapitalgesellschaft 50 ff. - der Personenhande1sgesellschaft 46 ff. - des Menschen 42 ff. Berufsorganisationsgesellschaft siehe Berufsausübungsgesellschaft Betriebsführer 143 Betriebsleiter - im allgemeinen Gewerberecht 130 - im Handwerksrecht 180 ff. Buchmacher 114 Charaktermänge1 91 f. Durchgriffsrechtsprechung 51 f. Erlaubnis 10 1 Europäische Richtlinie - zum Versicherungsgewerbe 209 - zur Güterbeförderung 147 f. - zur Kreditwirtschaft 162 - zur Personenbeförderung 144 Einheit der Gesellschaft 37, 72, 314 Fachkunde siehe Sachkunde Formkaufmann 75 Freiheit der Advokatur 226 ff. Genehmigung siehe Erlaubnis Geschäftsleiter - im Bankengewerbe 157, 158 ff. - im Bausparkassengewerbe 206 - im Hypothekenbankgewerbe 203 - im Kapitalanlagegewerbe 201 - im Versicherungsgewerbe 211 f. Geschäftsmäßigkeit der Rechtsbesorgung 266 f. Gesellschaftsapotheke 234, 260 f., 290 Gewerbeanzeige 101

Sachwortverzeichnis Gewerbebegriff - im Gewerberecht 132 - im Handelsrecht 77 - im Steuerrecht 77 Gewerbefähigkeit - der Kapitalgesellschaft 118 ff. - der Personenhandelsgesellschaft 96 ff., 118 - der Vorgesellschaft 120 ff. - der Vorgründungsgesellschaft 120 ff. - des Menschen 96 Gewerbefreiheit 57, 81 ff., 93, 111 ff., 118, 222,260 Gewerbeordnung, österreichische 116 Gewerberechtssubjektivität - der Kapitalgesellschaft 118 ff. - der Personenhandelsgesellschaft 96 ff. - des Menschen 85 ff. Gewerbesteuer 83, 110,247,250 Gewerbesteueredikt 82 Gewinnerzielungsabsicht 78 f., 242 f. 249 Grundrechtssubjekt - der Mensch als 42 ff. - die Kapitalgesellschaft als 50 ff. - die Personenhandelsgesellschaft als 46 ff. Gruppenlehre 66 Gütertransport - Begriff 149 - durch die Kapitalgesellschaft 194 ff. - durch die Personenhandelsgesellschaft 145 ff. Halbbeamter 236 Handelsgesellschaft auf Einlagen 255 Handelsprivatrecht 36, 56, 59, 133 Handelsstaatsrecht 56 f. Handelsvölkerrecht 57 Handwerksbegriff 138 Hardenberg, vom Stein 82 Hauptberuf 43 Heilkundegesellschaft 345 ff. Hessen, Verfassung von 41 Hypothekenbank - Personenhandelsgesellschaft als 165 - Kapitalgesellschaft als 202 ff. Interesse, öffentliches 172

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Jedermann - der Mensch als 85 ff. - die Kapitalgesellschaft als 118 - die Personenhandelsgesellschaft als 99 ff. lustizkommissar 225 Kapitalgesellschaft - als Allgemeingewerbetreibende 118 ff. - als Ärztin 306 ff. - als Apothekerin 290 - als Architektin 311 ff. - als Bankier 195 ff. - als Gastwirtin 216 ff. - als Handwerkerin 179 ff. - als Kapitalanlegerin 197 ff. - als Luftverkehrsgewerbetreibende 194 - als Personenbeförderin 194 - als Rechtsanwältin 299 ff. - als Rechtsberatungsunternehmen 291 ff. - als Spediteur 194 - als Versicherungsunternehmen 208 ff. - als Wirtschaftsprüferin I Steuerberaterin 295 ff. - im Bausparkassengewerbe 206 ff. - im Hypothekenbankengewerbe 202 ff. Kapitalanlagegesellschaft - Personenhandelsgesellschaft als 165 - Kapitalgesellschaft als 197 ff. Kapitalgesellschaft & Co. KG im Handwerk 137 Katalogberufe 252 f. Kaufmann - der Mensch als 63 ff. - die Kapitalgesellschaft als 74 ff. - die Personenhandelsgesellschaft als 65 ff. Kaufmannseigenschaft - der Vorgesellschaft 76 - der Vorgründungsgesellschaft 75 - des Kommanditisten 72 - des OHG-Gesellschafters 70 Kaufmannsfähigkeit 65 f. Konsumverein 174 Konzession siehe Erlaubnis Krankenanstalt 94 Kreditgewerbe, Begriff des 155, 164 Kreditgewerbefähigkeit - der Kapitalgesellschaft 195

378

Sachwortverzeichnis

- der Personenhandelsgesellschaft 155 ff. - des Menschen 155 Künstler 220 f. Land- und Forstwirtschaft 79, 132 Lebensalter 95, 183 Leitender Angestellter 265 Liquidationsgesellschaft 122 Luftverkehrsgewerbe 150 ff., 195 Luftverkehrsunternehrnen - die Kapitalgesellschaft als 195 - die Personenhandelsgesellschaft als 150 ff. 104, 125 Meisterprüfung 88 f., 138 ~eistertite1 87, 134, 183, 192 Mensch im Unternehmen 89, 153,213,219, 289,293,314 ff. Menschenwürde 44 f. ~aklerl02,

Nebenberuf 43 Norddeutscher Bund 83, 84 Ordnungswidrigkeit 102 f. Partnerschaftsgesellschaft 274, 285, 287, 289,315 Personenbeförderung - Begriff 144 - durch Kapitalgesellschaft 194 - durch Personenhande1sgesellschaft 139 ff. Personenhandelsgesellschaft - als Allgemeingewerbetreibende 96 ff. - als Apothekerin 256 ff. - als Architektin 285 ff. - als Bankier 154 ff. - als Gastwirtin 166 ff. - als Handwerkerin 134 ff. - als Luftverkehrsgewerbetreibende 150 ff. - als Personenbeförderin 139 ff. - als Rechtsanwältin 282 ff. - als Rechtsberatungsunternehmen 262 ff. - als Spediteur 145 ff. - als Wirtschaftsprüferin I Steuerberaterin 268 ff. - im Finanzrecht 165 Persönlichkeitsrecht und Beruf 44 Pfandleiher 101, 104

Postulationsfähigkeit - der Rechtsanwaltsgesellschaft 301 f. - der Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaft 275 ff., 297 Prokurator 223 Prototyp der Berufsausübungsgesellschaft 296 Prototyp des Freiberuflers 254 Prototyp des Gewerbetreibenden 85, 96, 132 Prozeßvertretung siehe Postulationsfähigkeit Publikums-KG 73 Rechtsanwalts-AG 301 Rechtsanwalts-GmbH 299 ff., 316 Rechtsanwalts-Personengesellschaft 282 ff. Rechtsanwaltssozietät 229 f. Rechtsbeistand 262 Rechtsberatungsuntemehmen - die Kapitalgesellschaft als 291 ff. - die Personenhandelsgesellschaft als 262 ff. Rechtsfähigkeit - der Gesamthand 66 ff. - partielle 65 Rechtweiser 223 Reichsverfassung, Frankfurter Paulskirche 41 Reichsverfassung, Weimar 41,59, 113 Repräsentantenzurechnung 68 f., 107 ff., 132 Repräsentationshaftung siehe Repräsentantenzurechnung Repräsentationszurechnung siehe Repräsentantenzurechnung Residenzpflicht des Apothekers 231 Sachkunde - bei der Kapitalanlage 199 - bei der Rechtsberatung 265 - beim Gütertransport 149 - des Sachverständigen 87 f., 128 - des Versteigerers 87 - im Allgemeinen 86 ff. Sachsen, Verfassung von 41 Sachverständigeneid 129 Sachverständiger - der Mensch als 95 - die juristische Person als 128 f. Sandelei 170

Sachwortverzeichnis Selbstorganisationrecht 241 Societas siehe Sozietät Sozietät 229 Standesrecht 36, 234 Stellvertreter - Abgrenzung zum Betriebsleiter 127 - des Treuhänders 204 - im Gastgewerbe 171 Steuerberater 272 f. Steuerberatungsgesellschaft - die Kapitalgesellschaft als 295 ff. - die Personenhandelsgesellschaft als 274 ff. Steuerschulden 92, 165 Strohgesellschaft 116 ff. Strohmann siehe Strohgesellschaft Syndikusanwalt 237, 264 Tat im strafprozessualen Sinn 103 Treuhänder - als Strohmann 117 - im Bausparkassengewerbe 207 f. - im Hypothekenbankengewerbe 204 - im Kapitalanlagegewerbe 199 Treuhandtätigkeit 277, 282 Typologie des Freien Berufs - Ausbildung 239 - Gewinnstreben 242 - Höchstpersönlichkeit 238 - Se1bstorganisationsrecht 241 - Unabhängigkeit 237 - Vertrauensverhältnis 240 Umwandlungsarten 163 Unternehmensrecht 64 Unternehmensträger 35, 37, 50, 78, 97, Ill, ll3, 140, 148, 159, 165, 166, 179, 198, 203,216,219,256,291,315 Unternehmerfreiheit 49, 56, 113, Unzuverlässigkeit - Definition der 90 - der Kapitalgesellschaft ll9, 127 - der Personenhandelsgesellschaft 106 ff. - des Apothekers 258 - des Arztes 306 - des Betriebsleiters 187 - des Kommanditisten 109, 148 - des Komplementärs 109 - die betriebsbezogene 104

-

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die strafrechtsgebundene 102 Fallgruppen 93 im Güterkraftverkehr 148 im Handwerk 136 f. im Kreditgewerbe 160 im Luftverkehrsgewerbe 153 im Personenbeförderungsrecht 142 in der Rechtsberatung 265

Verbrechen 102 f. Vereinigungsfreiheit ll5, 177 Vennögensverfall 101, 104 Versicherungsunternehmen 209 ff. Versteigerer 101, 104 - die Kapitalgesellschaft als 120, 124 - öffentlich bestellter und vereidigter 87, 95 f., 100, 129 - Rechtsberater 266 Verteidiger, Rechtsanwaltsgesellschaft als 302 Vertrauensverhältnis 240 ff., 292, 308, 310 Vielheit der Gesellschafter 37,72,314 Vier-Augen-Prinzip - im Kreditgewerbe 155 - im Versicherungsgewerbe 2ll Vorgesellschaft - Gaststättengewerbefähigkeit der 218 - Gewerbefähigkeit der 120 ff. - Handelsgewerbefähigkeit der 75 ff. - Handwerksfähigkeit der 192 f. - Kreditgewerbefähigkeit der 196 f. Vorsprecher 223 Vorgründungsgesellschaft siehe Vorgesellschaft Wertpapierhande1sunternehmen 157 Wesensgehalt der Berufsfreiheit 48 ff., 98 Wirtschaftsprüfer 269 f. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft siehe Steuerberatungsgesellschaft Würde, menschliche 42, 44 Württemberg, Verfassung von 41 Zahnarzt-GmbH 306 Zurechnung 68,106 ff., 124, 171 Zurechnungssubjekt 109, 123 ff., 130 Zuverlässigkeit siehe Unzuverlässigkeit