Pflanzenpatente und Sortenschutzrechte im Weltmarkt: Zugleich ein Beitrag zur Revision von Art. 27 Abs. 3 b) TRIPS-Übereinkommen [1 ed.] 9783428503919, 9783428103911

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Burkhart Goebel

Pflanzenpatente und Sortenschutzrechte im Weltmarkt

Schriften zum Technikrecht Herausgegeben von Prof. Dr. M i c h a e I K I o e p f e r, Berlin

Band 2

Pflanzenpatente und Sortenschutzrechte im Weltmarkt Zugleich ein Beitrag zur Revision von Art. 27 Abs. 3 b) TRIPS-Ubereinkommen

Von

Burkhart Goebel

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme Goebel, Burkhart: Pflanzenpatente und Sortenschutzrechte im Weltm~kt : zugleich ein Beitrag zur Revision von Art. 27 Abs. 3 b) TRIPS-Ubereinkommen I Burkhart Goebel.- Berlin: Duncker und Humblot, 2001 (Schriften zum Technikrecht ; Bd. 2) Zugl.: Freiburg (Breisgau), Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10391-2

Alle Rechte vorbehalten

© 2001 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1616-1084 ISBN 3-428-10391-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 §

Maria Isabel

Vorwort Der Schutz von Innovation im Bereich der Pflanzenzucht und -biotechnologie durch Rechte geistigen Eigentums gehört seit Jahren zu den besonders umstrittenen Bereichen des Patentrechts. Diese Diskussion wurde lange als eine Expertendiskussion über die Grenzen des Patent- und Sortenschutzrechts geführt. Seit einiger Zeit hat die Diskussion dadurch eine völlig neue Dimension erhalten, daß nicht mehr nur die Frage gestellt wird, ob das Patentrecht geeignet sei, Innovationen im Bereich der belebten Materie adäquat zu erfassen, sondern ob die durch den Patentschutz beabsichtigte Förderung einer umstrittenen Technologie generell und im jeweiligen konkreten Einzelfall gesellschaftlich angemessen und wünschenswert sei. Der hier behandelte Bereich der pflanzengenetischen Ressourcen wird darüber hinaus kontrovers zwischen Entwicklungs- und Schwellenländern einerseits und Industriestaaten andererseits erörtert und in internationalen Foren verhandelt. Erstere sind der Auffassung, daß die in ihren pflanzengenetischen Ressourcen verkörperte genetische Information im gegenwärtigen internationalen System von Rechten geistigen Eigentums keinen hinreichenden Schutz genieße, während sie ihrerseits verpflichtet sind, die aus den Ressourcen in den Industrienationen entwickelten technologischen Innovationen durch Patente und andere Rechte geistigen Eigentums zu schützen. Mit lokrafttreten der Konvention über Biologische Vielfalt und der Gründung der Welthandelsorganisation hat sich die Diskussion auf die Ebene des Volkerrechts verlagert. Hier wird sie zwischen Patentrechtlern, Umweltrechtlern, Umweltschützern, Vertretern von Entwicklungsländern und Industriegruppen sowie Globalisierungsgegnern und Globalisierungsbefürwortern engagiert weitergeführt. Die in der Diskussion aufgeworfenen Sachfragen zeigen die Berechtigung der Auseinandersetzung und machen deutlich, daß sich die Spezialmaterie der technischen Schutzrechte spätestens dann dem öffentlichen Diskurs stellen muß, wenn sie in gesellschaftlich umstrittene Technologiefelder vordringt. Die bisherige Auseinandersetzung macht aber auch deutlich mit welcher Sprach- und Verständnislosigkeit sich die Beteiligten zuweilen gegenüberstehen. Gerade letztere Beobachtung war Anlaß dafür, im Frühjahr 1996 nach einer mehrjährigen Beschäftigung mit dem Gentechniksicherheitsrecht eine Arbeit zum Schutz der Rechte geistigen Eigentums im Weltmarkt zu unternehmen. Die Arbeit wurde 1999 abgeschlossen und im Sommersemester 2000 von der Juristischen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität als Dissertation angenommen. Einzelne Entwicklungen im Rahmen der Welthandelsorganisation sowie in Rechtsprechung und Literatur sind bis zum Spätsommer 2000 berücksichtigt.

8

Vorwort

Die Arbeit wäre nicht möglich gewesen ohne die stete Förderung, die ihr mein Doktorvater Prof. Dr. Rainer Wahl hat zuteil werden lassen, und die unbeschränkte akademische Freiheit, die er mir bei der Konzeption und Durchführung der Arbeit gewährte. Die Befassung mit einem für einen öffentlich rechtlichen Lehrstuhl eigentlich fachfremden Thema ist direktes Ergebnis der ständigen Ermunterung durch Prof. Wahl, Neues zu erfassen und weiterzuentwickeln, die ich nicht nur während dieser Arbeit, sondern vor allem auch in den Jahren zuvor als Mitarbeiter von Herrn Wahl erfahren habe. Dem gilt mein besonderer Dank. Mein Dank gilt ebenfalls dem Zweitgutachter, Herrn Prof. Dr. Murswiek, für die kurzfristige Erstellung des Zweitgutachtens. Verbunden und verpflichtet bin ich der Studienstiftung des deutschen Volkes für die Förderung nicht nur meines Studiums, sondern auch dieser Arbeit sowie meinem Vertrauensdozenten Prof. Dr. Stärk. Gerne danke ich Prof. John H. Barton für die freundliche Einladung an die Stanford Law School und die dort gezeigte ständige Gesprächsbereitschaft Ausgesprochen hilfreiche Anregungen und Hinweise verdanke ich Dr. Peter-Tobias Stoll vom Max-Planck Institut in Heidelberg, auch die freundliche Aufnahme am Max-Planck Institut in München verdient besondere Erwähnung. Selbstverständlich hätte ich diese Arbeit nicht geschrieben ohne die beständige Förderung meiner Ausbildung durch meine Eltern, Waltraud und Günter Goebel, denen ich genauso herzlich danke wie meinen Geschwistern, Hartmut Goebel und Annette Fabrice, die selbst die unleidliche Aufgabe des Korrekturlesens bereitwillig auf sich nahmen. Gewidmet ist die Arbeit meiner Frau, Maria Isabel Elizundia. Ohne sie hätte ich weder das Thema ausgewählt noch meinen Blick auf die außereuropäischen Rechtsordnungen gerichtet. Mein besonderer Dank gilt ihr für die ständige Ermunterung in den zweieinhalb Jahren, in denen ich diese Arbeit berufsbegleitend abgeschlossen habe. Hamburg, im August 2000

Burkhart Goebel

Inhaltsverzeichnis Einleitung

21

Erster Teil Einführung in die Problematik

23

Erstes Kapitel

Die Schutzrechte

23

§ 1 Die einzelnen Schutzrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. . . . .. . . .. . . . .. . . . . .. .. . . .. .

23

§ 2 Begründung für die Gewährung von Rechten geistigen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . .

26

I. Allgemeine Erwägungen zur Gewährung von Schutzrechten geistigen Eigentums . ..................... . ... . ................ . . .. . ................... . ... . .

26

II. Die Gewährung von Rechten geistigen Eigentums und die Interessen der Entwicklungsländer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

Zweites Kapitel

Geistiges Eigentum an Pflanzen und nachhaltige Entwicklung

35

§ 3 Nachhaltige Entwicklung und die Nutzung genetischer Ressourcen . . . . . . . . . . . . . . .

37

I. Genetische Ressourcen als gemeinsames Erbe der Menschheit . . . . . . . . . . . . . . .

40

II. Die Regelung von Zugang zu genetischen Ressourcen und Vorteilsausgleich durch Verträge . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . . . . .. . .. . . .. . . . .. . .. . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . .

46

1. Zugangs- und Vorteilsausgleichsverträge in der Pharmazie . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

a) Der INBio/Merck- Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

10

Inhaltsverzeichnis b) Die Glaxo Research & Development Group - Peru, China-Verträge

48

c) Die International Cooperative Biodiversity Group-Verträge. . ... . ... . ...

48

d) Die National Cancer Institute -Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

2. Verträge im Bereich der Landwirtschaft . .. .. . . .. . .. . .. .. . . .. . . . . . . . . .. .. . .

51

a) Die Musterverträge des CIMMYT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

b) Guiding Principles CGIAR-Zentren .. . . . . .. . . . . . .. . . . .. .. .. .. . . . .. . . . . .

53

c) Entwurf des US Agricultural Research Service . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

III. Pflanzengenetische Ressourcen in ihren unterschiedlichen Nutzungen . . . . . . . .

54

1. Pflanzengenetische Ressourcen in der Pharmazie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

2. Pflanzengenetische Ressourcen in der landwirtschaftlichen Nutzung . . . . . . .

56

a) Pflanzengenetische Ressourcen in der klassischen Pflanzenzüchtung . . .

57

b) Die Verwendung einzelner Gene in der Pflanzenzüchtung und Lebensmittelproduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

§ 4 Geistiges Eigentum und Umweltschutz im engeren Sinne . ...... . .......... . ... . ..

61

I. Technologieförderung und Umweltschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

1. Umweltschutz in der Patenterteilungspraxis des EPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

2. Ansätze und Vorschläge in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

li. Umweltverständnis und Technologieförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

I. ,,Patente auf Leben" und Naturbeherrschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

2. Ethische Bewertung einer Technologie durch die Erteilung eines Patentes

69

Drittes Kapitel Die Weltmarktperspektive der WTO

71

§ 5 Der institutionelle Rahmen des Weltmarktes in geistigem Eigentum an Pflanzen . .

71

I. Die Welthandelsorganisation .. . . . . .. .. . .. .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . .. .. .

73

li. Streitbeilegung unter der WTO .. . . .. .. . .. .. . .. .. .. . . .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . .. .. .

74

Inhaltsverzeichnis

11

§ 6 Die Welthandelsorganisation und der Schutz der außenwirtschaftliehen Betätigungsfreiheit der einzelnen Weltmarktteilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

I. Realistische Theorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

II. Liberale Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

III. Einordnung der Welthandelsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

§ 7 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

Zweiter Teil Geistiges Eigentum an Pflanzen im Weltmarkt: Der rechtliche Rahmen der UPOV-Konvention und der Konvention für biologische Vielfalt

87

Erstes Kapitel Geistiges Eigentum an Pflanzen in Form von Sortenschutzrechten unter der UPOV-Konvention

87

§ 8 Die Ausgestaltung des internationalen Schutzes von Sortenschutzrechten in den 1978er und 1991er Akten der UPOV-Konvention.... . . . . . ... . ... . ... .. . . . . . . .....

89

I. Sortenschutzrechte unter der 1978er UPOV-Akte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

1. Schutzvoraussetzungen . . . . . . . . . . .. . .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. .. . . .. .

89

2. Wirkungen des Sortenschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

3. Betonung der nationalen Interessen .. .. . . .. . .. . . . .. . . . .. . .. . . .. . . . . .. . . . . . .

93

II. Sortenschutzrechte unter der 1991er UPOV-Akte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

1. Voraussetzungen des Sortenschutzrechts . . . . . . . . . . .. . .. .. .. .. .. .. . . . . .. . . . .

96

2. Wirkungen des Sortenschutzrechts .. . . .. .. .. . .. .. . . . .. . .. .. .. .. . .. . .. .. .. ..

96

3. Betonung der nationalen Interessen . . . .. . . . . . .. . .. . .. .. .. .. . .. . . . .. .. .. .. .. 100

12

Inhaltsverzeichnis

§ 9 Beispiele für die Umsetzung der UPOV-Konvention in neueren Sortenschutzge-

setzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 I. Die EG-Sortenschutzverordnung vom 27. Juli 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 II. Das mexikanische Sortenschutzgesetz vom 3. Oktober 1996 und das brasilianische Sortenschutzgesetz vom 25. April1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

§ 10 Bewertung der 199ler und 1978er Akten der UPOV-Konvention . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

Zweites Kapitel Geistiges Eigentum an Pflanzen in der Konvention über biologische Vielfalt

109

§ 11 Überblick über die Konvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

§ 12 Zugang zu genetischen Ressourcen, Technologietransfer und der Schutz von

Rechten geistigen Eigentums an Pflanzen in der Konvention über biologische Vielfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 I. Artikel 15: Zugang zu genetischen Ressourcen und Vorteilsausgleichung . . . . . 113 II. Artike116: Zugang und Technologietransfer.... . ..................... . ... . .. . 116 1. Artikel16 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . 117

2. Artikel 16 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3. Artikel16 Abs. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 4. Artike116 Abs. 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 5. Artike116 Abs. 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 III. Artikel19: Gemeinsame Forschung und Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 IV. Art. 8 (j): Traditionelle Lebensformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

Inhaltsverzeichnis § 13 Jüngere Entwicklungen mit Blick auf die Konvention

13 126

I. Agenda 21 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 II. Die Konferenzen der Vertragsstaaten . .. .. .. . . . . . . . .. . .. . . .. . .. . . . . . .. . .. . .. . . 128 111. Die Fortentwicklung des FAO Undertaking on Plant Genetic Resources . . . . . . 130 I. Die Leipziger Konferenz . . .. .. . . . . .. . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . 130

2. Fortschreibung des Undertaking .. . . . .. .. .. .. .. .. .. . . . .. . .. . .. .. .. .. . . .. . .. 131 IV. WIPO Report on Intellectual Property and Traditional Knowledge . . . . . . . . . . . 135

§ 14 Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

Dritter Teil Geistiges Eigentum an Pflanzen im TRIPS-Übereinkommen

137

Erstes Kapitel Das TRIPS-Übereinkommen Geistiges Eigentum als Teil der Welthandelsordnung: Entstehung und Überblick

137

§ 15 Überblick über die Entstehung des TRIPS- Übereinkommens... .. ...... .. ........ 137

I. Der Weg bis Punta del Este .. . . . .. .. . . . .. . . .. . . . .. . . .. .. . . . .. . .. . . . . .. .. .. .. . 138 II. Überblick über die Verhandlungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

§ 16 Überblick über das TRIPS-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

§ 17 Das TRIPS-Übereinkommen als Teil der Welthandelsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

I. Auslegung und Kontrolldichte . . . .. . . . . .. . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 152 I. Auslegungsmethoden . . . . . . .. . . .. .. . . .. . . . . . . . . .. . .. . .. . . .. . .. . . . . . . . .. . . . . 152

a) Die Auslegung des GATT 1947 in der früheren Panel-Praxis . . . . . . . . . . . 154

14

Inhaltsverzeichnis b) Auslegungsmethoden des TRIPS-Übereinkommens

156

aa) Der Methodenkanon der Artikel 31 - 33 der Wiener Vertragsrechtskonvention in seiner Anwendung auf das TRIPS-Übereinkommen 156 bb) Effektive Wirksamkeit des TRIPS-Übereinkommens? . . . . . . . . . . . . . 160 2. Kontrolldichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 II. Integration geistigen Eigentums in die Weltmarktordnung - Interessen der Entwicklungsländer und der Schutz von Individualrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 I. Das Prinzip der Präferenzbehandlung der Entwicklungsländer und seine Umsetzung im TRIPS-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

a) Das Prinzip der Präferenzbehandlung im GATT 1947.. . ......... . . .. . .. 168 b) Das Prinzip der Präferenzbehandlung als Prinzip der Welthandelsordnung ......... .. ... . ............ . . ............. . . ..... .. . . . ...... . ... . .. 169 c) Bedeutung des Prinzips der Präferenzbehandlung für das TRIPS-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Rechte geistigen Eigentums als subjektive Eigentumsrechte . . . . . . . . . . . . . . . 173

Zweites Kapitel Pflanzenpatente unter dem TRIPS-Übereinkommen

177

§ 18 Patentfabige Gegenstände unter Art. 27 TRIPS-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

I. Erfindungen auf einem Gebiet der Technik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 II. Patentierungsausschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 I. Erzeugnispatente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

a) Der Ausschluß von Pflanzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 aa) Ganze Pflanzen und Pflanzensorten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 bb) Pflanzenteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (1) Der Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (2) Verhandlungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (3) Staatenpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

Inhaltsverzeichnis (4) Sinn und Zweck des Art. 27 Abs. 3 b) TRIPS-Übereinkommen

15 191

(5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 bb) Obligatorische Patentierbarkeit von Mikroorganismen . . . . . . . . . . . . . 192 2. Verfahrenspatente .. . . . . .. . . . . . .. .. . . .. . . . . .. . . . . . . . . .. . . .. . . .. . . . . .. . . .. . . 194 a) Im wesentlichen biologische Verfahren für die Züchtung von Pflanzen 195 aa) Im wesentlichen biologische Verfahren in der Praxis des EPA und einzelner Vertragsparteien des EPÜ .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 195 bb) Ansätze und Kritik in der Literatur.. .. .. .. ................ ...... ... 197 cc) Bewertung und Ergebnis für Art. 27 Abs. 3 b) TRIPS . . . . . . . . . . . . . . 198 b) Die Unterausnahme der mikrobiologischen und nicht-biologischen Verfahren............... . . . ................. . ... . .. . ............... . . ... . .. 199 aa) Mikrobiologische Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 bb) Nicht-biologische Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 111. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 § 19 Die Schutzwirkungen von Patenten auf pflanzliches Material unter dem TRIPSÜbereinkommen . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . .. . . .. . . . . . . .. . . .. . . .. . . .. . . 202

I. Erzeugnispatente .. . . .. . . . . .. . .. . . .. .. . . .. . . . . . . . . . . .. .. .. . . . . .. . . .. . . . . . .. . .. 202 1. Erschöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

2. Verbindung und Vermischung .. .. . . . . .. . . .. .. . . . . . . .. . . .. . .. . . . . . . . . . .. . . . 205 3. Patente auf Pflanzenteile und der Ausschluß von Pflanzen . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 II. Verfahrenspatente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 1. Gentechnisch verändertes Saatgut als unmittelbares Verfahrenserzeugnis . . 210 2. Pflanzen als unmittelbare Erzeugnisse eines patentierten Verfahrens und der optionale Ausschluß von Pflanzen von den patentfähigen Gegenständen unter Art. 27 Abs. 3 TRIPS-Übereinkommen . . .. . . .. . . .. . . .. . . . . . . .. . . . . . . 212 § 20 Patentierungsausschlüsse für pflanzenbezogene Erfindungen unter Art. 27 Abs. 2 TRIPS-Übereinkommen ........ . .................... . ... . ................... . ... . 214

I. Öffentliche Ordnung und gute Sitten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 1. Mitgliedsstaatlicher oder globaler Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

2. Die Begriffe der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten . . . . . . . . . . . . . . . . 218

16

Inhaltsverzeichnis II. Die Schranken des Art. 27 Abs. 2 TRIPS-Übereinkommen

220

1. Die Verhinderung der gewerblichen Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

2. Die Notwendigkeit der Verhinderung der gewerblichen Verwertung . . . . . . . . 222 a) Justiziabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 b) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

§ 21 Eingeschränkter Patentschutz unter Art. 30 TRIPS-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . 226

I. Weiterzüchtungsvorbehalt und Patentschutz unter Art. 30 TRIPS-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 1. Verfügbarkeit von genetischem Material für die Weiterzüchtung . . . . . . . . . . . 228 2. Die freie gewerbliche Verwertung der neuen Sorte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 II. Vereinbarkeit einer Nachbauregelung mit Art. 30 TRIPS-Übereinkommen

232

III. Weitere Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

Drittes Kapitel Sortenschutzrechte und Betriebsgeheimnisse im TRIPS-Übereinkommen

239

§ 22 Sui Generis-Rechte für Pflanzensorten . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. .. . . .. .. .. . . . . . . .. .. . . . 239 I. Der Schutzgegenstand von sui generis-Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 II. Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschriften des TRIPS-Übereinkommens.. . 241 III. "Wirksames System" zum Schutz von Pflanzensorten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 § 23 Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse .. . . . .. . .. .. . . .. .. . . . . .. . . .. . . . . . . . .. . . . .. . . . . 246

§ 24 Bewertende Zusammenfassung von Teil 3 .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. 248 I. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 II. Bewertung . . .. .. .. . . . .. . . . .. . . . . .. . . . .. . . . .. . . . . . . . . . .. . . .. . . . . .. . . . . . . . .. . . . 251

Inhaltsverzeichnis

17

Vierter Teil Vorschläge und Ergebnisse

254

§ 25 Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

I. Überprüfung von Art. 27 Abs. 3 b) TRIPS-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 1. Beibehaltung, Aufgabe oder Modifizierung der fakultativen Ausnahme von Pflanzen in Art. 27 Abs. 3 b) TRIPS-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

a) Interessen für die Aufgabe der Ausnahme des Art. 27 Abs. 3 b) TRIPSÜbereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 b) Interessen an der Beibehaltung des Art. 27 Abs. 3 b) TRIPS-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 aa) Landwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 bb) Freie Verfügbarkeit pflanzengenetischer Ressourcen . . . . . . . . . . . . . . . 260 cc) Interessen der Entwicklungsländer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 ( 1) Die Begründung neuer Rechte geistigen Eigentums . . . . . . . . . . . . 264

(2) Die Regelung flankierender Maßnahmen im TRIPS-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 dd) Umweltschutzerwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 2. Sortenschutzrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 II. Fortentwicklung der Konvention für Biologische Vielfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 a) Regulatorische Eckpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 b) Kombinationsmodell . .. ........ .. .... . .... . ... . ...... . ... . .... . ... . .. .. 275 c) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 d) Streitbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 § 26 Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 2 Goebel

Abkürzungsverzeichnis ACTS

African Centre for Technology Studies

AIPJ

Australian Intellectual Property Journal

AJIL

American Journal of International Law

AM.U.J.INT'L & POL'Y

American University Journal of International Law and Policy

Biolech LR

Biotechnology Law Reports

BISD

Basic Instruments and Selected Documents

BJIL

Buffalo Journal of International Law

BlPMZ

Blatt für Patente, Muster und Zeichenrecht

Case W. Res. J. Int'l L.

Case Western Reserve Journal of International Law

CEPS

Centre for European Policy Studies

CGIAR

Consultative Group on International Agricultural Research

CGRFA

Commission on Genetic Resources for Food and Agriculture

CIMMYT

Centro de Mejoraci6n de Maiz y Trigo

C.I.P.R.

Canadian Intellectual Property Review

CMLRev.

Common Market Law Review

Columbia JTL

Columbia Journal of Transnational Law

DickJIL

Dickinson Journal of International Law

DukeU

Duke Law Journal

EIPR

European Intellectual Property Review

EJIL

European Journal of International Law

EPA EPL

Europäisches Patentamt Environmental Policy and Law

EPÜ

Europäisches Patentübereinkommen

EU

Europäische Union

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

FAO

Food and Agricultural Organization

GAA

Germplasm Acquisition Agreement

GATS

General Agreement on Trade in Services

GATT

General Agreement on Tariffs and Trade

Geo. L. J.

Georgetown Law Journal

GPÜ

Gemeinschaftspatentübereinkommen

GRUR

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht

GRURint.

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht International

ICBG

International Cooperative Biodiversity Group

IIC

International Review of Iudustrial Property an Copyright Law

Abkürzungsverzeichnis I.L.M.

International Legal Materials

IMF

International Monetary Fund

lnd. Prop. IPGRI

Industrial Property International Plant Genetic Resources Institute

IUCN LJIL

International Union for the Conservation of Nature Leiden Journal of International Law

MichJIL Mitt.

Michigan Journal of International Law Mitteilungen der Patentanwälte

MTA

Material Transfer Agreement

OTA Pac. Bas. LI PTO PVPA PVÜ

Office ofTechnology Assessment (U.S. Congress) Pacific Basin Law Journal Patent and Trademark Office Plant Variety Protection Act

RCPI RECIEL

Revista Columbiana de Ja Propriedad lntelectual

RPC SEI SMI TouroJTL TRIPS UNCLOS U.Pa.J.Int'l Econ. Law UPOV

Pariser Verbandsübereinkunft Review of European Community and International Environmental Law Report of Patent Cases Stockholm Environment Institute Schweizerische Mitteilungen über Immaterialgüterrecht Touro Journal of Transnational Law Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights United Nations Convention on the Law of the Sea University of Pennsylvania Journal of International Economic Law Union Internationale pour la Protection des Obtentions Vegetales

USPTO VanderbJTL

United States Patent and Trademark Office

VN WisconsJIL

Vereinte Nationen Wisconsin Journal of International Law Yale Journal of International Law

Yale JIL YaleLI YIEL ZaöRV

2*

19

Vanderbilt Journal ofTransnational Law

Yale Law Journal Yearbook oflnternational Environmental Law Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht

Einleitung Die Pflanzenbiotechnologie ist eine sich schnell entwickelnde neue Technologie, von der sich die meisten Staaten einen fruchtbaren Beitrag zur Sicherstellung der Ernährung und medizinischen Versorgung der Weltbevölkerung erhoffen. Ein rechtliches Instrument zur Förderung dieser Technologie ist die Gewährung von Rechten geistigen Eigentums, durch die zeitlich beschränkte Ausschlußrechte an Innovationen verliehen werden. Die Aussicht auf die zeitweise alleinige gewerbliche Verwertung soll zur Investition von Zeit und Kapital in Innovation anregen, wobei der Innovator ein Interesse daran hat, ein Ausschlußrecht möglichst in allen für ihn interessanten Märkten erwerben und durchsetzen zu können. Im Zeitalter der Globalisierung sind dies nicht mehr nur die Märkte der Industrienationen, sondern der Weltmarkt insgesamt. In diesem Weltmarkt hat der Schutz von Innovation und insbesondere technischer Innovation mit der Griindung der Welthandelsorganisation und dem Inkrafttreten des TRIPS-Übereinkommens als einem Teilabkommen der Welthandelsorganisation eine erhebliche Aufwertung erfahren. Mit der Angleichung der weltweiten Mindeststandards von Rechten geistigen Eigentums auf einem hohen Niveau und der Ansiedlung dieser Materie bei einer durchsetzungsfähigen Organisation trägt das TRIPS-Übereinkommen zur Überwindung der Fraktionierung des Schutzes der Rechte geistigen Eigentums im Weltmarkt bei. Allerdings stellt das TRIPS-Übereinkommen den Schutz von Pflanzen durch Patente, der wichtigsten Form technischer Schutzrechte geistigen Eigentums, in das Ermessen der Mitgliedsstaaten, entscheidet sich also teilweise gegen eine Angleichung des Schutzniveaus im Weltmarkt. Diese Ausnahme überrascht jedenfalls dann, wenn die Staaten die Pflanzenbiotechnologie tatsächlich fördern wollen und sich große Vorteile von ihrer Nutzung versprechen. Offensichtlich bestehen Vorbehalte gegenüber dem umfassenden Schutz pflanzengenetischer Erfindungen durch Ausschlußrechte geistigen Eigentums, die in anderen Technologiebereichen wie der Pharmazie und der Agrochemie nicht bestehen. Eine Untersuchung der beteiligten Interessen macht deutlich, daß die Gewährung von Rechten geistigen Eigentums an pflanzengenetischen Innovationen im Weltmarkt auf ein komplexes Interessengeflecht stößt. In diesem müssen die Interessen der Ursprungsstaaten genetischer Ressourcen (häufig Entwicklungsländer), der forschenden und entwickelnden Nutzer solcher Ressourcen (Pflanzenzüchter und multinationale Konzerne), der Abnehmer pflanzengenetischer Innovationen (häufig Landwirte), und der Allgemeinheit an Umweltschutz und Bewahrung der natürlichen Ressourcen in Ausgleich gebracht werden. Diese Interessen werden im Weltmarkt von verschiedenen Organisationen vertreten und sind in voneinander unabhängigen Konventionen, die

22

Einleitung

den Schutz der Rechte geistigen Eigentums berühren, zum Ausdruck gebracht, insbesondere dem internationalen Abkommen zum Schutz von Pflanzenzüchtungen (der UPOV-Konvention), der Konvention über Biologische Vielfalt und dem TRIPS-Übereinkommen. Diese Untersuchung beschreibt und bewertet die bestehenden Interessenkonflikte und die rechtlichen Instrumente bzw. Organisationen, die diese Interessen wahrnehmen (Teil 1). Auf dieser Basis analysiert sie das System zum Schutz von pflanzengenetischen Innovationen durch Rechte geistigen Eigentums, das durch die vor dem TRIPS-Übereinkommen in Kraft getretene UPOV-Konvention und die Konvention über biologische Vielfalt geschaffen wurde (Teil 2). Der Schwerpunkt der rechtlichen Analyse liegt auf dem TRIPS-Übereinkommen (Teil 3). Hier wird der den Mitgliedstaaten verbleibende Spielraum bei der Gestaltung ihrer nationalen Systeme zum Schutz von Rechten geistigen Eigentums an pflanzengenetischen Erfindungen ausgelotet. Abschließend wird dargestellt, wie das bestehende System fortentwickelt werden sollte, um die berechtigten Regelungsziele aller drei Konventionen zu fördern. Hierbei werden konkrete Vorschläge gemacht, wie die 1999 begonnene Überprüfung des Patentierungsausschlusses für Pflanzen im TRIPSÜbereinkommen, bei der die Sachverhaltsermittlung mittlerweile weitgehend abgeschlossen ist, 1 einer interessengerechten Lösung zugeführt werden kann (Teil4). Besondere Aufmerksamkeit widmet die Untersuchung den Interessen der Entwicklungsländer, die dem erweiterten Schutz von Rechten geistigen Eigentums überwiegend ablehnend gegenüberstehen.

t Die Sachverhaltsermittlung bestand in der Sichtung und Auswertung der einschlägigen Regeln von 33 Mitgliedstaaten der Welthandelsorganisation sowie von Stellungnahmen der FAO, der UPOV und der CBD, s. WTO, Annual Report of the Council for TRIPS, IP I C /19.

Erster Teil

Einführung in die Problematik Der erste Teil dieser Arbeit legt die Grundlage für die rechtliche Analyse des zweiten und dritten Teils und die Revisionsvorschläge im vierten Teil. Dies führt notwendig zur Behandlung eines breiten Themenbogens, denn die Diskussion um den Schutz pflanzengenetischer Erfindungen durch Rechte geistigen Eigentums führt weit über die engere Dogmatik des Patent- und Sortenschutzrechts hinaus. Teil 1 führt in die hier relevanten Schutzrechte geistigen Eigentums ein, arbeitet die relevanten entwicklungs- und umweltpolitischen Fragestellungen heraus und stellt die beteiligten Organisationen mit einem Schwerpunkt auf der Welthandelsorganisation als aktuellem Forum für den Ausbau des Schutzes von privaten Rechten geistigen Eigentums vor.

Erstes Kapitel

Die Schutzrechte Zum besseren Verständnis der Bedeutung des Schutzes von Rechten geistigen Eigentums an Pflanzen im Weltmarkt werden in diesem Kapitel kurz die wesentlichen Typen solcher Rechte ebenso vorgestellt wie die rechtspolitischen Erwägungen, die ihrer Gewährung zugrunde liegen. Die Weltmarktperspektive wird dabei mit besonderer Würdigung der Interessen der Entwicklungsländer angesprochen.

§ 1 Die einzelnen Schutzrechte Pflanzengenetische Innovationen werden vor allem durch Patente, Sortenschutzrechte und Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse geschützt. Bei Patenten, der umstrittensten und für die Biotechnologie zugleich interessantesten Schutzform, handelt es sich um zeitlich befristete Ausschlußrechte, die grundsätzlich für Erfindungen (im Unterschied zu Entdeckungen) auf allen Gebieten der Technik gewährt werden, soweit sie bestimmte Voraussetzungen erfüllen

24

1. Teil, 1. Kap.: Die Schutzrechte

(i.d.R. müssen die technischen Entwicklungen neu, erfinderisch und gewerblich anwendbar bzw. nützlich sein). Ein Patent sichert seinem Inhaber das ausschließliche Recht jedenfalls an der gewerblichen Verwertung der Erfindung. 1 Das mit dem Patent erteilte Recht ist ein negatives Recht, d. h. der Patentinhaber kann Dritte vom Gebrauch der Erfindung ausschließen; nicht gewährt wird durch das Patent ein positives Benutzungsrecht Ob und unter welchen Umständen eine patentierte Erfindung in einer Gesellschaft genutzt werden kann, ergibt sich allein aus der sonstigen Rechtsordnung, also im Pflanzenbereich z. B. dem Umweltrecht oder Saatgutrecht 2 Geschützt wird die in der Erfindung verkörperte technische Lehre. Patente werden lediglich für bestimmte Territorien - Staatsgebiete oder das Gebiet der Mitgliedstaaten eines völkerrechtlichen Vertrages - erteilt und entfalten nur in diesen Gebieten ihre Ausschlußwirkungen. 3 Nicht zuletzt aufgrund der Territorialität der Patente konnte man jedenfalls bis zum TRIPS-Übereinkommen kaum von einem weltweit einheitlichen Verständnis des Patentes sprechen, außer vielleicht seiner Beschreibung als einem zeitlich begrenzten Ausschlußrecht für technische Erfindungen. In verschiedenen nationalen Rechtsordnungen waren und sind die patentfähigen Gegenstände durch Patentierungsausschlüsse, insbesondere für Pharmazeutika, Agrochemikalien und biologische Erfindungen, beschränkt, die Patentlaufzeiten reichen von sieben bis zu zwanzig Jahren, beginnend entweder mit dem Zeitpunkt der Patentanmeldung oder dem Zeitpunkt der Patenterteilung, die Patentierungsvoraussetzungen gingen über die drei Grundelemente (Neuheit, Erfindungshöhe, gewerbliche Anwendbarkeit) hinaus, oder das Patent wurde unter den allgemeinen Vorbehalt des öffentlichen Nutzens gestellt. Bei allen Unterschieden zwischen den nationalen Patentrechtsordnungen genügt für die gegenwärtige Betrachtung, daß das Patent grundsätzlich ein Recht ist, das dem Patentinhaber das alleinige Recht an der Verwertung seiner Erfindung auf technischem Gebiet sichert. Sortenschutzrechte (auch Züchterrechte genannt) betreffen einen weit engeren Bereich von Innovationen. Sie werden allein für neue Pflanzensorten erteilt und schützen das Ergebnis einer Neuzüchtung oder einer Neuentdeckung. Das Softenschutzrecht gewährt ein zeitlich begrenztes Ausschlußrecht an der neuen Pflanzensorte.4

t Einführend zu den patentrechtliehen Grundbegriffen Oliver C. Brände/, Technische Schutzrechte, S. 33-37; ferner Wolfgang Bemhardt/ Rudolf Krasser; Lehrbuch des Patentrechts, I. Kapitel. 2 Joseph Straus, Biotechnologische Erfindungen - ihr Schutz und seine Grenzen, GRUR 1992, 252 (260). 3 Wolfgang Bemhardt I Rudolf Krasser; Lehrbuch des Patentrechts, S. 2.

§ l Die einzelnen Schutzrechte

25

Das Sortenschutzrecht verleiht weniger weitgehende Rechte als das Patent. Das Sortenschutzrecht schützt zunächst nur das Vermehrungsgut einer Pflanzensorte und unter bestimmten Umständen auch Erntegut und bestimmte weitere Produkte einer Pflanzensorte. Die Rechte aus dem Sortenschutzrecht erstrecken sich grundsätzlich nicht auf das in der Pflanzensorte verkörperte genetische Material; sie sind dadurch beschränkt, daß z. B. Landwirten der Nachbau aus sortenschutzrechtlich geschütztem Erntegut gestattet ist. Sortenschutzrechte sind wie Patentrechte territorial. Ebenso wie Patente beinhalten sie keine Entscheidung über die Marktzulassung einer geschützten Pflanzensorte. Diese Zusammenfassung beschreibt den in der UPOV-Konvention normierten Typ des Sortenschutzrechts. 5 Diese Konvention legt einen einheitlichen Standard für Sortenschutzrechte fest, der auch für viele Länder, die nicht Mitglied der Konvention sind, Maßstab bei der Abfassung ihrer Sortenschutzgesetze war. 6 Dementsprechend kennt das Sortenschutzrecht - weltweit gesehen - weniger rechtliche Vielfalt als das Patentrecht. Allerdings haben auch weniger Länder Sortenschutzgesetze. Die Verpflichtung zur Einführung von sui-generis Rechten für Pflanzensorten unter dem TRIPS-Übereinkommen könnte hier zu einer größeren Vielfalt der Schutzsysteme führen. 7 Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse bilden die dritte Gruppe der hier betrachteten Rechte geistigen Eigentums. Ihre dogmatische Einordnung als Rechte geistigen Eigentums ist schwierig. Sie lassen sich in einigen Rechtsordnungen besser als Rechtspositionen beschreiben, die sich aus dem Zusammenspiel von vertraglicher, quasi-vertraglicher, wettbewerbsrechtlicher, deliktischerund straf- bzw. ordnungsrechtlicher Haftung ergeben. 8 In den USA sind Trade Secrets als spezielle Form 4 Zur Einführung in das Sortenschutzrecht s. Peter Lange, Die Natur des Züchterrechts (Sortenschutzrecht) in Abgrenzung zur patentfahigen Erfindung, GRUR Int. 1985, 88 ff.; ders., Pflanzenpatente und Sortenschutz - friedliche Koexistenz?, GRUR 1993, 801 ff.; UPOV, National Seminar on the Nature and Rationale for the Protection of New Plant Varieties under the UPOV-Convention, UPOV I PAN I 96 I l, 5-7, eingehend zum Schutzgegenstand des Sortenschutzrechts Hans Neumeier, Sortenschutz und I oder Patentschutz für Pflanzenzüchtungen, S. 67-69. 5 Internationales Übereinkommen zum Schutz von Pflanzenzüchtungen; zur UPOV-Konvention im einzelnen s. unten §§ 8- 10, zum Acronym, s.u. Teil 2 l. Kapitel l. Absatz. 6 Die UPOV-Konvention hat gegenwärtig 46 Mitgliedsstaaten; darüber hinaus haben zahlreiche Länder Sortenschutzgesetze, die sich im wesentlichen an der UPOV-Konvention orientieren, bzw. bereiten solche Gesetze vor s. im einzelnen u. § 8. 7 So Carlos M. Correa, The GATT Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights: New Standards for Patent Protection, 8 EIPR 1994, 327 (329). s s. eingehend W R. Comish, Intellectual Property, S. 263-293, insb. die Ausführungen zur Begründung der Trade Secrets im englischen Recht anband der Figur des Good Faith, S. 267 f. Die englische Konzeption geht allerdings insofern weiter als z. B. der Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen im deutschen Recht, als hier generell Vertraulichkeit geschützt wird, um somit auch die Lücken im englischen Recht zu schließen, die aus dem fehlenden Recht auf Privatsphäre herrühren. Zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen unter dem TRIPS-Übereinkommen, s. unten § 23 und ferner Rudolf Krasser, The Protection of

26

I. Teil, I. Kap.: Die Schutzrechte

eines geistigen Eigentumsrechts anerkannt. 9 Vereinfacht handelt es sich beim Recht der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse um die rechtlich abgesicherte Möglichkeit, wirtschaftlich relevante Information geheim zu halten. Der Gegenstand von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen muß weder neu noch erfinderisch sein (das wohl beriihmteste Geschäftsgeheimnis, die Formel von Coca-Cola, ist sicher nicht mehr neu). Unabhängig von der konkreten Konzeption der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse als Rechtsposition oder als subjektives Eigentumsrecht werden sie nur vor unlauterer Offenbarung geschützt, oder - in der Formulierung des TRIPS-Übereinkommens - vor Offenbarung ohne Zustimmung, die den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel zuwiderläuft. 1 Für die hier behandelten pflanzenbezogenen Innovationen ist der Schutz durch Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse praktisch von großer Relevanz, da er z. B. erlaubt, die Parentallinien bei der Erzeugung von Hybridpflanzen als Geschäftsgeheimnisse zu schützen. 11

°

§ 2 Begründung für die Gewährung von Rechten

geistigen Eigentums

I. Allgemeine Erwägungen zur Gewährung von Schutzrechten geistigen Eigentums

Rechte geistigen Eigentums und insbesondere die hier im Vordergrund stehenden Patente gewähren ihrem Inhaber ein Ausschlußrecht Die Friichte einer geistigen Leistung werden - zumindest zeitweise - für ihren ersten Schöpfer reserviert.12 Die Möglichkeit der übrigen Mitglieder einer Gesellschaft, die geistige Leistung nachzuahmen, zu verbessern oder sie unabhängig zu schaffen und dann selbst deren Früchte zu genießen, wird beschränkt. Die Gewährung eines solchen Ausschlußrechts ist für eine Gesellschaft mit Kosten verbunden - neue Technologien werden weniger schnell nachgeahmt und verbessert; solange das Patent oder ein vergleichbares Recht geschützt ist, zahlt die Trade Secrets in the TRIPs Agreement, in: Friedrich-Karl Beier/Gerhard Schricker (Hrsg.), From GATT to TRIPS, 216-225 und jetzt eingehend Gerald Reger; Der internationale Schutz gegen unlauteren Wettbewerb und das TRIPS-Übereinkommen, S. 235-298. 9 Eingehend S. J. Soltysinski, Are Trade Secrets Property?, 17 IIC 1986, 331 (332, 342350). IO Art. 39 Abs. 2 TRIPS-Übereinkommen. 11 Vgl. /an Waiden, Preserving Biodiversity: the roJe of property rights, in: Timothy Swanson, (Hrsg.), Intellectual Property and Conservation of Biodiversity: An Interdisciplinary Analysis ofthe Value ofMedicinal Plants, 176 (180-190). 12 Zum Konzept des schöpferisch tätigen Individuums als Grundlage der Gewährung von Ausschlußrechten geistigen Eigentums eingehend James Boyle, Shamans, Software and Spleens, S. 86 ff. et passim.

§ 2 Begründung für die Gewährung von Rechten geistigen Eigentums

27

Gesellschaft während der Laufzeit des Patentes Monopolrenten an den Patentinhaber, die durch Investitions- oder Konsumverzicht in anderen Bereichen finanziert werden müssen. 13 Die Gewährung solcher Ausschlußrechte bedarf daher der Rechtfertigung, die engagiert unter den Volkswirten, vor allem in der zweiten Hälfte des vergangenen Jahrhunderts, diskutiert wurde. 14 Im wesentlichen lassen sich zwei Begründungsmuster zur Legitimierung des Patents unterscheiden: ein naturrechtlich-gerechtigkeitsorientierter und ein utilitaristischer Ansatz. Die naturrechtlich-gerechtigkeitsorientierten Rechtfertigungen gehen in ihrer stärker naturrechtlichen, in der französischen Revolution geprägten, 15 Variante davon aus, daß jeder Mensch ein unbedingtes Eigentumsrecht an seinen eigenen Ideen hat, zu dessen Anerkennung und Schutz die Gesellschaft moralisch verpflichtet sei (Eigentums- oder Naturrechtstheorie). 16 Ebenfalls vom Gerechtigkeitsgedanken geprägt ist die Ansicht, daß der Erfinder, der mit seiner Erfindung einen nützlichen Beitrag für die Gesellschaft leiste, einen Anspruch gegenüber der Gesellschaft auf eine gerechte Belohnung habe (Belohnungstheorie). 11 Im Unterschied dazu verstehen die utilitaristischen Erklärungen das Patent eher als ein Privileg, das der Staat gewährt, um den technologischen Fortschritt in der Gesellschaft insgesamt anzuregen. Die mit dem Patentschutz verbundene Aussicht auf größere wirtschaftliche Gewinne soll den Erfinder anregen, Zeit und Geld in Erfindungen zu investieren und so mehr Erfindungen zu machen bzw. mehr Erfindungen in Produkte zu entwickeln (Anspornungstheorie). 18 Ebenfalls auf den Nutzen für die Gesellschaft stellt die Offenbarungstheorie ab, wonach das mit dem Patent verbundene Monopol als Gegenleistung dafür gewährt wird, daß der Erfinder seine Innovation der Öffentlichkeit bekanntmacht 19 13 Zu den Kosten des Patentsystems s. eingehend Carsten Bauer, Patente ftir Pflanzen Motor des Fortschritts?, S. 129- 131. 14 Umfassend zur Diskussion im vergangenen Jahrhundert und zugleich grundlegend Fritz Machlup, Die wirtschaftlichen Grundlagen des Patentrechts, GRUR Aus!. 1%1, 373-390, 473-482, 524-537. Eingehend zur heutigen Diskussion mit zahlreichen weiteren Nachw. Carsten Bauer, Patente für Pflanzen- Motor des Fortschritts?, S. 109-153. 15 So verkündete die französische Verfassunggebende Versammlung in der Präambel zum Patentgesetz von 1791, daß ,jede neue Idee, deren Verwirklichung oder Entwicklung der Gesellschaft nützlich werden kann, in erster Linie demjenigen gehört, der sie konzipiert hat, und daß es eine Verletzung des Wesens der Menschenrechte darstellt, wenn eine gewerbliche Erfindung nicht als Eigentum ihres Schöpfers anerkannt würde." Zit. bei Fritz Machlup, Die wirtschaftlichen Grundlagen des Patentrechts- l. Teil, GRUR Aus!. 1961, 373 (377). 16 s. Carsten Bauer, Patente für Pflanzen- Motor des Fortschritts?, S. 109 - 111 ; Wolfgang Bernhardt I Rudolf Krasser, Lehrbuch des Patentrechts, S. 24. 17 s. Carsten Bauer, Patente für Pflanzen - Motor des Fortschritts?, S. 112 f.; Wolfgang Bernhardt I Rudolf Krasser, Lehrbuch des Patentrechts, S. 24. 18 s. Carsten Bauer, Patente für Pflanzen - Motor des Fortschritts?, S. 116; Wolfgang Bernhardt I Rudolf Krasser, Lehrbuch des Patentrechts, S. 24. 19 s. Fritz Machlup, Die wirtschaftlichen Grundlagen des Patentrechts - l. Teil, GRUR Aus!. 1961, 373 (377); Carsten Bauer, Patente für Pflanzen- Motor des Fortschritts?, S. 108;

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1. Teil, 1. Kap.: Die Schutzrechte

Beide Erklärungsmuster spielen auch heute eine wesentliche Rolle in der Diskussion um die Rechtfertigung des Patentschutzes. Rein naturrechtliche Legitmierungen sind allerdings kaum von Bedeutung;20 dies entspricht generell der geringen Relevanz des Naturrechts in der pluralistischen Gesellschaft. 21 Dennoch hat der Grundgedanke einer individuellen Eigentumsposition, die sich aus der persönlichen Leistung eines Erfinders rechtfertigt, nach wie vor normative Kraft und war relevant nicht nur in der Verhandlungsrhetorik der Uruguay-Runde, 22 sondern ist auch präsent in den verschiedenen Betrachtungen von geistigem Eigentum im Menschenrechtskontext 23 Insgesamt überwiegen heute deutlich die utilitaristischen Begründungsansätze.24 Patente werden verliehen, um Innovation und Investition in Innovation zu schützen und die frühzeitige Veröffentlichung der Innovation anzuregen. Insgesamt soll das Patentsystem die gesellschaftliche Wohlfahrt steigern. Das Patent ist eher ein staatliches Instrument, um diesen Zweck zu erreichen, als ein vorstaatliches subjektives Recht des einzelnen Erfinders. 25 Wolfgang Bemhardt I Rudolf Krasser. Lehrbuch des Patentrechts, S. 24. Die Patentrechtstheorien faßt unter ethischen Aspekten zusammen Bemd Appel, Der menschliche Körper im Patentrecht, S. 161-164, s. ferner Manfred Säger. Ethische Aspekte des Patentwesens, GRUR 1991, 267-273. Die Gewährung von Schutz für Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse widerspricht dem Ziel der Offenbarungstheorie eigentlich, denn hier wird gerade die Geheimhaltung geschützt, s. W.R. Comish, lntellectual Property, S. 264. 20 W.R. Comish, lntellectual Property, S. 108. 21 Es ist ausgesprochen schwierig zu begriinden, daß und in welchem Maße die konkreten Regelungen des zeitlich begrenzten Monopols Patent aus einem naturrechtliehen Imperativ abgeleitet werden können sollen. Dies gilt erst recht bezogen auf den Weltmarkt; für viele der hier beteiligten Kulturen ist das Recht auf Imitation erheblich "natürlicher" als das Ausschlußrecht der Erfinder; s. z. B. für kulturelle Unterschiede in der Betrachtung geistigen Eigentums in Ostasien im Vergleich zu den westlichen Rechtssystemen William P. Alford, How Theory Does - And Does Not Matter: American Approaches to Intellectual Property Law in East Asia, 13 Pac. Bas.L.J. 1994, 8 (15 - 19). Dennoch finden sich auch immer wieder naturrechtliche Ansätze in der Literatur, s. z. B. Samuel Oddi, TRIPS - Natural Rights and a "Polite form of Economic lmperialism", 29 Vanderb JTL 1996, 415 (insb. 426 ff.). 22 s. Samuel Oddi, TRIPS- Natural Rights and a "Polite form of Economic Imperialism", 29 Vanderb JTL 1996,415 (insb. 426 ff.). 23 Zur Betrachtung von Rechten geistigen Eigentums als Menschenrecht im Völkerrecht s. Petra Buck, Geistiges Eigentum und Völkerrecht, S. 210- 247; diese Funktion geistigen Eigentums ist auch in Art. 27 Abs. 2 der Universellen Menschenrechtskonvention anerkannt, der folgenden Wortlaut hat: "Everyone has the right to protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic production of which he is the author." 24 W. R. Comish, Intellectual Property, S. 108. 25 ln der Literatur wird verschiedentlich darauf hingewiesen, daß die unterschiedliche Konzeption des Patentes als (vorstaatliches) subjektives Recht oder als staatlich verliehenes Privileg von erheblicher Relevanz für die tatsächliche Ausgestaltung des Ausschlußrechts sei, s. z. B. Daniel Alexander, Some Themes in Intellectual Property and the Environment, 2 RECIEL 1993, 113. Der utilitaristische Begriindungsansatz ändert aber nichts daran, daß Rechte geistigen Eigentums für eine "individuelle" geistige Leistung verliehen werden

§ 2 Begründung für die Gewährung von Rechten geistigen Eigentums

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Vor dem Hintergrund dieses Erklärungsansatzes liegt der Versuch nahe, diesen Wohlfahrtsgewinn empirisch zu belegen. Die bisher unternommenen Untersuchungen liefern keine zwingenden Ergebnisse, legen aber jedenfalls für die Industrieländer den Schluß nahe, daß sich die Gewährung von Rechten geistigen Eigentums volkswirtschaftlich positiv auswirkt. 26 Für die Einführung von Sortenschutzrechten, die in mehreren Ländern erst jüngeren Datums ist, wird darauf hingewiesen, daß sie zu einer Steigerung privater Investitionen in die Pflanzenzucht und damit zu einer Intensivierung der Pflanzenzucht insgesamt geführt hat. 27 Für Patente wird dargelegt, daß die Anreizwirkung wohl unterschiedlich nach den betroffenen Industriezweigen ausfällt. Die innovations- und investitionsfördernde Wirkung wird am ehesten dort angenommen, wo mit der Erfindung und Entwicklung des Produktes hohe Kosten verbunden sind, während die Imitationskosten gering und die Produktlaufzeiten lang sind.Z8 Standardbeispiel ist der Schutz phannazeutischer Erfindungen; entsprechendes dürfte für Erfindungen in der Agrochemie und der Biotechnologie29 gelten. Für phannazeutische Erfindungen führt eine Studie aus, daß 65% der Erfindungen der phannazeutischen Erfindungen ohne Patentschutz nicht gemacht worden wären?0 Es ist aber auch dargelegt worden, daß selbst im Bereich der Phannazie dem Patentschutz eine höchstens marginale Bedeutung zukommt, während der eigentliche Grund für die relativ erfolgreichen phannazeutischen Industrien im wesentlichen der Entwicklungsstand ihrer Heimatländer ist, der die notwendigen Investitionen ermöglicht. 31 Ferner wird vorgeund nicht ein allgemeines Recht an Information darstellen. Dementsprechend werden auch keine Ausschlußrechte des einzelnen an der in seiner DNA verkörperten Information anerkannt, s. dazu eingehend lames Boyle, Shamans, Software and Spleens, S. 83 ff. 26 Hanns Günther Hilpert, TRIPS und das Interesse der Entwicklungsländer am Schutz von lmrnaterialgüterrechten in ökonomischer Sicht, GRUR Int. 1998, 91 (92-94) m. zahlr. weit. Nachw. 27 Vgl. UPOV, National Seminar on the Nature of and Rationale for the Protection of New Plant Varieties under the UPOV Convention, UPOV /PAN/96/ 1, 3-7. 28 lohn H. Barton, Patent Scope in Biotechnology, 26 IIC 1995, 605 (611); s.a. Carsten Bauer, Patente für Pflanzen- Motor des Fortschritts?, S. 118 f. 29 s. lohn H. Barton, PatentScopein Biotechnology, 26 IIC 1995, 605 (611); Agnus 1. Wells, Patenting New Life Forms: An Ecological Perspective, EIPR 1994, 111 (114) m.w.Nachw. 30 Studie von Edwin Mansfield, Patents and Innovation: An Empirical Study, Management Science Februar 1986, zitiert bei Pablo Challu, The Consequences of Pharmaceutical Product Patenting, 15 World Competition 1991, Nr. 2, 65 (72). Challu weist daraufhin, daß die Studie auf einer Fragebogenaktion bei der pharmazeutischen Industrie selbst beruht, die natürlich ein erhebliches Interesse habe, die Bedeutung des Patentschutzes für ihre erfinderische Tätigkeit hervorzuheben, ebd. S. 72 f. S. fernerGerd Winter, Patent Law Policy in Biotechnology, 4 Journal of Environmental Law 1992, 167 (179), der eine Studie von Taylor und Silberman zitiert, wonach F&E-Investitionen der pharmazeutischen Industrie ohne Patentschutz um 64% zurückgehen würden. 31 Pablo Challu, The Consequences of Pharmaceutical Patenting, 15 World Competition 1991, Nr. 2, 65 (65 -77); kritisch zur Methodik dieser Studie wiederum Richard P. Rozek,

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1. Teil, 1. Kap.: Die Schutzrechte

tragen, daß die Möglichkeit, der erste auf einem Markt zu sein und damit Kunden binden und eine bekannte Marke aufbauen zu können, in aller Regel ausreichender Anreiz zur Innovation sei. 32 Die Überzeugungskraft dieses Argumentes läßt allerdings in dem Maße nach, in dem neue Technologien es den Wettbewerbern erlauben, neue Produkte in kürzester Zeit zu imitieren. 33 Alles in allem sind die Versuche, die wohlfahrtsfördernde Wirkung des Patentsystems empirisch zu belegen, der Kritik ausgesetzt; es kann aber gleichzeitig auch nicht ausgeschlossen werden, daß solche Wirkungen trotz aller mit der Aufrechterhaltung eines solchen Systems verbundenen Kosten bestehen. Es fehlt an verläßlichem Zahlenmaterial. 34 II. Die Gewährung von Rechten geistigen Eigentums und die Interessen der Entwicklungsländer

Wahrend die Gewährung von Rechten geistigen Eigentums in den Industrienationen mit den oben aufgeführten Begründungen überwiegend positiv eingeschätzt wird, ist dies unklar aus Sicht der Schwellen- und Entwicklungsländer?5 Aus Sicht dieser Länder spricht jedenfalls vordergründig wenig für die Einführung weltweit einheitlicher, am Schutzniveau der Industriestaaten ausgerichteter Standards zum Schutz von Rechten geistigen Eigentums. 36 Sie können insofern auf die Geschichte The Consequences of Pharrnaceutical Product Patenting: A Critique, 16 World Competition 1993, Nr. 3, 91-106. 32 s. Fritz Machlup, Die wirtschaftlichen Grundlagen des Patentrechts - l. Teil, GRUR Int. 1961, 373 (378). 33 s. statt vieler Joseph Straus, Bedeutung des TRIPS für das Patentrecht, GRUR Int. 1996, 179 (181). 34 s. Joseph Straus, Bedeutung des TRIPS für das Patentrecht, GRUR Int. 1996, 179 ( 183 Fn. 39); insofern ist allein aufgrund der empirischen Daten für eine gegebene Volkswirtschaft allein wohl immer noch kein anderer Schluß zulässig als der von Machlup gezogene: "Gäbe es keinen Patentschutz, so wäre es nach der gegenwärtigen Kenntnis seiner wirtschaftlichen Folgen unverantwortlich, die Annahme eines Patentgesetzes zu empfehlen. Da wir aber seit langer Zeit ein Patentgesetz haben, wäre es nach unserem gegenwärtigen Kenntnisstand ebenso unverantwortlich seine Abschaffung zu empfehlen. Diese Feststellung bezieht sich auf ein Land wie die Vereinigten Staaten von Amerika ... ", Fritz Machlup, Die wirtschaftlichen Grundlagen des Patentrechts- 3. Teil, GRUR Ausl. 1961, 524 (537). 35 Speziell zur Frage des Patentschutzes in Entwicklungsländern s. u. a. Carsten Bauer, Patente für Pflanzen - Motor des Fortschritts?, S. 153-163; Dru Brenner-Beck, Do As I Say, NotAs I Did, (11) Pac. Bas. U 1992, 84-117; mit speziellem Bezug auf den Schutz landwirtschaftlicher Innovationen lohn H. Barton, Intellectual Property Issues in Agriculture for Developing Countries, in: United Nations, Biotechnology and Development, atas Issue 9, Winter 1992, 239- 244; mit Bezug auf das TRIPS-Übereinkommen, Hanns Günther Hilpert, TRIPS und das Interesse der Entwicklungsländer am Schutz von Immaterialgüterrechten in ökonomischer Sicht, GRUR Int. 1998, 91 (92 - 94); Ana Mar{a Pac6n, Was bringt TRIPS den Entwicklungsländern?, GRUR Int. 1995, 875-886 jew. m. w. Nachw. 36 Eingehend zur Frage eines global einheitlichen Patentschutzes Claudio R. Frischtak, Harrnonization Versus Differentiation in Intellectual Property Right Regimes, in: Wallerstein

§ 2 Begründung für die Gewährung von Rechten geistigen Eigentums

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der führenden Industrienationen verweisen, die nationalen Schutz von Rechten geistigen Eigentums auch jeweils erst mit zunehmender Industrialisierung intensiviert haben. 37 Für die meisten Entwicklungs- und Schwellenländer bedeutet der effektive Schutz von Rechten geistigen Eigentums zunächst einen Wohlstandstransfer in Richtung Industrienationen über Lizenzzahlungen. Ihre nationalen Industrien sind technologisch im Vergleich zu denen der Industrienationen weniger weit entwikkelt; die weitaus meisten Patente in Schwellen- und Entwicklungsländern werden folglich von Unternehmen aus Industrienationen angemeldet. Diese Patente dienen dann häufig nicht zum Aufbau einer nationalen Produktion, über die jedenfalls ein teilweiser Wissens- und Technologietransfer sichergestellt werden könnte, sondern der Absicherung eines Exportmarktes gegenüber Wettbewerbern. 38 Der Schutz ausländischer Patente führt dazu, daß Technologie durch nationale Unternehmen weniger schnell nachgeahmt und einheimisch produziert werden kann. Die entwicklungspolitisch erwünschte schnelle Verbreitung ausländischer Technologie durch nationale Imitation, Adaption und gegebenenfalls Verbesserung würde durch den Schutz von Patenten jedenfalls bei vordergrundiger Betrachtung erschwert.39 Nun soll aber der effektive Schutz von Rechten geistigen Eigentums ein wichtiges Kriterium bei der Entscheidung über Auslandsdirektinvestitionen sein. Im Wettbewerb um diese Investitionen sollten Schwellen- und Entwicklungsländer daher bereits aus wohlverstandenem Eigeninteresse den angemessenen Schutz dieser Rechte sicherstellen.40 Aber selbst bei Auslandsdirektinvestitionen ist unklar, welu. a. (Hrsg.), Global Dimensions of Intellectual Property Law, 89-106; ferner Roben M. Sherwood, Why a Unifonn Intellectual Property System Makes Sense for the World, ebd. 68-88. 37 Dru Brenner-Beck, Do As I Say, NotAs I Did, (II) Pac. Bas. U 1992, 84,103; Alesch Staehlin, Das TRIPS-Abkommen: Immaterialgüterrecht im Licht der globalisierten Handelspolitik, S. 167; er weist ferner- S. 162- darauf hin, daß die Schweiz selbst erst 1976 umfassenden Patentschutz für pharmazeutische Produkte eingeführt hat; Peter-Tobias StolZ, Technologietransfer - Internationalisierungs- und Nationalisierungstendenzen, S. 363 f.; ihm folgend Ana Marfa Pac6n, Was bringt TRIPS den Entwicklungsländern?, GRUR Int. 1995, 875, 886; Carlos A. Primo Braga, Trade-related intellectual property issues: the Uruguay Round agreement and its economic implications, in: Will Manin/L. Alan Winters (Hrsg.), The Uruguay Round and the developing countries, 341 (370 f.) weist anhand verschiedener Szenarien darauf hin, daß die Auswirkungen der Einführung gewerblicher Schutzrechte vom jeweiligen Entwicklungsstand des Landes abhängen. 38 Zusammenfassend m.w.Nachw. Hanns Günther Hilpen, TRIPS und das Interesse der Entwicklungsländer am Schutz von Immaterialgüterrechten in ökonomischer Sicht, GRUR Int. 1998, 91 (92). 39 Dru Brenner-Beck, Do As I Say, NotAs I Did, (11) Pac. Bas. U 1992, 84 (98 - 100). 40 s. Howard A. Kwon, Patent Proteerion and Technology Transfer in the Developing World: The Thailand Experience, 28 Geo. Wash. J. Int'l L. & Econ. 1995, 567 (569, 574576) m. w. Nachw.

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1. Teil, 1. Kap.: Die Schutzrechte

ches Gewicht dem effektiven Schutz von Rechten geistigen Eigentums bei einer Standortentscheidung wirklich zukommt. Einem Investor wird der Schutz seines geistigen Eigentums lieber sein als ein fehlender Schutz; ein solcher Schutz ist daher grundsätzlich ein positives Element bei der Entscheidung für einen Produktionsstandort im Ausland. 41 Die entscheidende Frage ist aber, welche Bedeutung dieser Faktor innerhalb einer Vielzahl von relevanten Faktoren hat. Empirische Studien sprechen dafür, daß der Schutz geistigen Eigentums eher eine geringe Rolle bei Investitionsentscheidungen spielt.42 Es sind letztlich gerade die sogenannten Schwellenländer und damit die als Verletzer von Rechten geistigen Eigentums kritisierten Länder wie Brasilien, Südkorea, Taiwan, Mexiko, Argentinien, die den größten Teil ausländischer Direktinvestititonen in Entwicklungsländern an sich ziehen. Anscheinend ist der technische und gesellschaftliche Entwicklungsstand der diese Länder ja auch erst in die Lage versetzt, Güter der Industrienationen mit einem hohen Technologieanteil nachzubauen - wichtiger für die Investitionsentscheidung als das Niveau des Schutzes von Rechten geistigen Eigentums.43

41 s. Edwin Mansfield, Unauthorized Use of Intellectual Property: Effects on Investment, Technology Transfer and Innovation, in: Michael B. Wallerstein u.a (Hrsg.), Global Dimensions of Intellectual Property Rights in Science and Technology, 112-141 (116-119); Carlos A. Primo Braga, Trade-Related Intellectual Property Issues: The Uruguay Round Agreement and its Econornic Implications, in: Will Martini L. Alan Winters (Hrsg.), The Uruguay Round and the Developing Countries, 341 (362). 42 s. Howard A. Kwon, Patent Protection and Technology Transfer in the Developing World: The Thailand Experience, 28 Geo. Wash. J. Int'l L. & Econ. 1995, 567 (597 -601); Umesh Kumar; Benefits of the Intellectual Property System and Developing Countries, 16 World Competition 1993, Nr. 3, 71 (86) für die Länder Lesotho, Mauritius, Malawi, Zambia und Zimbabwe, für die jedenfalls kein direkter Zusammenhang zwischen ausländischen Direktinvestitionen und Schutzniveaus geistigen Eigentums hergestellt werden konnte. Der Autor spricht sich dennoch tendenziell positiv für eine Ausweitung des Schutzes geistiger Eigentumsrechte in den Entwicklungsländern aus. 43 Eine Umfrage unter US-amerikanischen multinationalen Unternehmen in Thailand, wo der Umfang der ausländischen Direktinvestitionen nach Erlaß des wesentlich verschärften Patentgesetzes von 1992 entgegen den Erwartungen erheblich zurückging, führte zur Auflistung folgender ausschlaggebender Faktoren für Investitionsentscheidungen in Entwicklungsländern (in Reihenfolge der Priorität): regionale Marktaussichten, wirtschaftliche und politische Stabilität, adäquate industrielle Infrastruktur, günstige Investitionsgesetze, Kosten und Produktivität der Arbeitskräfte und schließlich ein angemessener Patentschutz. Der Patentschutz wurde hierbei nahezu einhellig als der am wenigsten wichtige Faktor genannt; s. Howard A. Kwon, Patent Protection and Technology Transfer in the Developing World: The Thailand Experience, Geo. Wash. J. Int' l L. & Econ. 1995, 567 (599 f.). Auch Carlos A. Prima Braga, Trade-Related Intellectual Property Issues: The Uruguay Round Agreement and its Economic Implications, in: Will Martini L. Alan Winters (Hrsg.), The Uruguay Round and the Developing Countries, 341 (362) weist darauf hin, daß andere Faktoren als der Schutz der Rechte geistigen Eigentums wesentlich für Investitionsentscheidungen sind und daß die Bedeutung des Schutzes geistiger Eigentumsrechte von Industriesektor zu Industriesektor und Investitionsart zu Investitionsart (F&E oder bloßer Vertrieb) variiert; insgesamt stuft er den Schutz von Rechten geistigen Eigentums allerdings höher ein als Kwon in seiner Studie.

§ 2 Begründung für die Gewährung von Rechten geistigen Eigentums

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Auch darf nicht übersehen werden, daß die Möglichkeit zu industrieller Imitation einen komparativen Vorteil darstellen kann, dessen Verlust durch den Zufluß von ausländischen Direktinvestitionen nur unzureichend ausgeglichen werden kann. 44 Dennoch hebt gerade die jüngere Literatur hervor, daß der Schutz von Rechten geistigen Eigentums auch für die Schwellen- und Entwicklungsländer volkswirtschaftlich jedenfalls mittelfristig vorteilhaft sein dürfte. Dies wird damit begriindet, daß ein effektiver Schutz von Rechten geistigen Eigentums das Innovationspotential der Volkswirtschaften der jeweiligen Entwicklungsländer anregen werde.45 Letztlich sei zumindest nach Erreichen eines gewissen technologischen Niveaus, das eigenständige Innovationen möglich mache, ein Entwicklungssprung nur unter Aktivierung des nationalen Innovationspotentials möglich, das durch effektiven Schutz von Rechten geistigen Eigentums mobilisiert werde. 46 Hierbei müßten dann die nationalen Systeme dem Entwicklungsstand entsprechend ausgestaltet werden. Für Schwellenländer wird auf das Erfolgsmodell Japan hingewiesen. Durch die Gewährung von nur engen Patentanspriichen in Verbindung mit der großzügigen Zulassung von Patenten für Anwendungs- bzw. Verbesserungserfindungen, Beschränkungen von Lizenzverträgen und einem beschwerlichen rechtlichen System zur Durchsetzung von Rechten geistigen Eigentums habe Japan zwar einerseits gewerbliche Rechte auf dem Niveau einer Industrienation geschützt, gleichzeitig sein Schutzsystem aber so ausgestaltet, daß die einheimische Industrie möglichst großen Nutzen aus den veröffentlichten ausländischen Patentanmeldungen ziehen konnte. Ähnlich erfolgversprechend könnten vergleichba-

44 Vgl. Banns Günther Bilpert, TRIPS und das Interesse der Entwicklungsländer am Schutz von Immaterialgüterrechten in ökonomischer Sicht, GRUR Int. 1998, 91 (92). 45 Banns Günther Bilpert, TRIPS und das Interesse der Entwicklungsländer am Schutz von lmmaterialgüterrechten in ökonomischer Sicht, GRUR lnt. 1998, 91 (96 f.); skeptisch insoweit Alesch Staehlin, Das TRIPS-Abkommen: Immaterialgüterrecht im Licht der globalisierten Handelspolitik, S. 163 f. Differenzierend mit Hinweis auf die fehlenden empirischen Untersuchungen Carlos A. Primo Braga, Trade-related intellectual property issues: the Uruguay Round agreement and its economic implications, in: Will Martini L. Alan Winters (Hrsg.), The Uruguay Round and the developing countries, 341 (366). 46 Ein klassisches weiteres Argument ist die Prognose, daß erst der wirksame Schutz von Rechten geistigen Eigentums den erwünschten Technologietransfer ermögliche, s. insoweit Carlos A. Primo Braga, Trade-related intellectual property issues: the Uruguay Round agreement and its economic implications, in: Will Martini L. Alan Winters (Hrsg.), The Uruguay Round and the developing countries, 341 (363 f.); Stephen Crespi, Biotechnology Patenting: The Wicked Anima! Must Defend Itself, 9 EIPR 1995,431 (440); Joseph Straus, Die Bedeutung des TRIPS-Übereinkommens für das Patentrecht, GRUR Int. 1996, 179 ( 182), führt ferner aus, daß die Entwicklungsländer einen wirksamen Schutz von Rechten geistigen Eigentums schlicht deshalb gewähren müßten, um nicht andere Handelsgeschäfte mit ihren wesentlichen Handelspartnern zu gefährden. Zur Ausgestaltung eines nationalen Patentsystems unter Berücksichtigung der Rolle eines Landes in der Beziehung zu seinen wichtigsten Handelspartnern s. a. Claudio R. Frischtak, Harmonization Versus Differentiation in Intellectual Property Right Regimes, in: Wallerstein u. a. (Hrsg.), Global Dimensions of Intellectual Property Law, 89 (98- 105).

3 Goebel

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1. Teil, 1. Kap.: Die Schutzrechte

re Gesetzgebungsvorhaben in den jetzigen Schwellenländern sein.47 Demnach spricht vieles dafür, daß die jetzigen Entwicklungs- und Schwellenländer ihre neu einzuführenden oder internationalem Niveau anzupassenden Gesetze zum Schutz des geistigen Eigentums ihrem Entwicklungsstand und ihren Entwicklungszielen entsprechend ausgestalten sollten, die von Land zu Land unterschiedlich sein können.48 Allerdings kann sich diese Einschätzung ändern, wenn man die Problematik nicht nur danach beurteilt, ob der Schutz von Rechten geistigen Eigentums aus Sicht einer nationalen Volkswirtschaft sinnvoll ist, sondern die auch die Interessen der Handelspartner miteinbezieht Diese werden regelmäßig ein erhebliches Interesse daran haben, daß der Anteil geistiger Leistung ihrer Exportgüter im Markt realisiert werden kann und auf einen als unzureichend empfundenen Schutz geistigen Eigentums mit Handelssanktionen reagieren. 49 Ein angemessener Schutz von Rechten geistigen Eigentums wird daher letztlich unabhängig von den Bedingungen der nationalen Volkswirtschaft durch das Interesse an der aktiven Teilnahme am Weltmarkt gefordert.

47 Zur Ausgestaltung des Systems gewerblicher Schutzrechte zur Förderung nationaler entwicklungspolitischer Interessen insbesondere mit Blick auf das japanische Vorbild, s. Hanns Günther Hilpen, TRIPS und das Interesse der Entwicklungsländer am Schutz von Immaterialgüterrechten in ökonomischer Sicht, GRUR Int. 1998, 91 (97- 99). 48 Carlos A. Primo Braga, Trade-related intellectual property issues: the Uruguay Round agreement and its economic implications, in: Will Manin/L. Alan Winters (Hrsg.), The Uruguay Round and the developing countries, 341 (370 f.) weist anband verschiedener Szenarien darauf hin, daß die Auswirkungen der Einführung gewerblicher Schutzrechte vom jeweiligen Entwicklungsstand des Landes abhängen. 49 s. Joseph Straus, Die Bedeutung des TRIPS für das Patentrecht, GRUR Int. 1996, 179 (182). Tatsächlich waren die (angedrohten) Handelssanktionen der USA für viele Schwellenländer ein entscheidender Grund, das Schutzniveau für Rechte geistigen Eigentums anzuheben, s. dazu unten § 15 I.

Zweites Kapitel

Geistiges Eigentum an Pflanzen und nachhaltige Entwicklung Das vorangegangene Kapitel hat die relevanten Schutzrechte vor- und die wesentlichen Begründungen für die Gewährung von gewerblichen Schutzrechten abrißartig dargestellt, wobei insbesondere der Schutz solcher Rechte aus Sicht der Entwicklungsländer gewürdigt wurde. An diesen potentiellen Konflikt zwischen Entwicklungsländern und Industrienationen über die Gewährung von Schutzrechten geistigen Eigentums im Weltmarkt knüpft das folgende Kapitel an, allerdings unter einer gänzlich anderen Perspektive: der der nachhaltigen Entwicklung. Dieses schillernde 1 Leitmotiv des jüngeren Umweltvölkerrechts verbindet in sich zwei grundlegende Problemkreise: Entwicklung und Umweltschutz. 2 Das Prinzip der nachhaltigen Entwicklung betont den engen Zusammenhang zwischen Umweltschutz und Entwicklung. 3 Im Anschluß an Brown-Weiss lassen sich mit Sands vier Elemente dieses Prinzips identifizieren: - der faire und angemessene Ausgleich zwischen den Staaten bei der Nutzung natürlicher Ressourcen; - die Integration von Umweltaspekten in entwicklungs-und wirtschaftspolitische Entscheidungen und umgekehrt; - das Ziel der nachhaltigen, d. h. der umsichtigen und schonenden Nutzung natürlicher Ressourcen; - die angemessene Berücksichtigung der Belange zukünftiger Generationen, d. h. insbesondere die Bewahrung natürlicher Ressourcen zum Wohle künftiger Generationen. 4 I Zur Kritik an der inhaltlichen Unbestimmtheit des Prinzips s. Günther Hand[, Environmental Security and Global Change: The Challenge to International Law, 1 YIEL 1990, 3 (24-28). 2 Der Zusammenhang von Entwicklung und Umweltschutz ist indes nicht neu, wenn auch in der jüngsten umweltvölkerrechtlichen Entwicklung im Zusammenhang mit dem 92er Gipfel von Rio stärker betont. Bereits in der Stockholmer Erklärung zum Abschluß der UN Conference on the Human Environment im Jahre 1972 wird das Menschenrecht auf angemessene Lebensbedingungen hervorgehoben, dazu Patricia W. Bimie I Alan E. Boyle, International Law & the Environment, S. 45-47. 3 Einen zusammenfassenden Überblick über das Prinzip der nachhaltigen Entwicklung gibt Philippe Sands, Principles of International Environmental Law, Vol. I, Frameworks, Standardsand Implementation, S. 198-208.

3•

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1. Teil, 2. Kap.: Geistiges Eigenturn an Pflanzen und nachhaltige Entwicklung

Bereits diese knappe Zusammenfassung des Prinzips der nachhaltigen Entwicklung macht deutlich, daß Rechte geistigen Eigentums keine Kernproblematik der gegenwärtigen internationalen Umweltdiskussion sind. Sie spielen dort eine Rolle für den angemessenen Ausgleich zwischen den Staaten bei der Nutzung der natürlichen Ressourcen und- untergeordneter- bei der nachhaltigen Nutzung der natürlichen Ressourcen. Der angemessene Ausgleich zwischen den Staaten wird international heftig diskutiert. 5 Den Industriestaaten, die bislang über deutlich überlegenes Know-how bei der Nutzung der Biotechnologie verfügen, wird der Vorwurf gemacht, die bioressourcenreichen Länder der südlichen Hemisphäre auszubeuten, indem sie sich deren Ressourcen praktisch kostenlos aneigneten und sich dann über Rechte geistigen Eigentums Monopolgewinne auf die aus diesen Ressourcen entwickelten Produkte sicherten, ohne den Beitrag der Länder, die diese Ressourcen über Jahrhunderte erhalten oder erst entwickelt haben, angemessen zu würdigen. 6 Der Aspekt der nachhaltigen Entwicklung ist relevant für die Frage, ob und in welchem Umfang technologische Entwicklungen durch die Erteilung von Patenten gefördert werden sollen. Hier geht es um die Frage, ob das Patentrecht als ein "Motor des technischen Fortschritts" nicht mitursächlich für die Umweltbeeinträchtigungen der modernen Industriegesellschaft ist und ob nicht potentiell schädliche technologische Entwicklungen bereits auf der Stufe der Förderung der technologischen Entwicklung durch das Patentrecht verhindert werden müßten. Während die Problematik bis zum Aufkommen der Biotechnologie weitgehend unbeachtet blieb, ist sie jetzt auch deswegen in den Mittelpunkt des Interesses geriickt, weil mit der Gewährung von Ausschlußrechten für biologische Erfindungen schwierige ethische Wertungen verbunden sind? 4 Philippe Sands, Principles of International Environmental Law, Vol. I, Frameworks, Standardsand Implementation, S. 201; zusammenfassend zum Aspekt der Generationenrechte Patricia W. Bimie I Alan E. Boyle, International Law & the Environment, S. 211 f. 5 Aus der umfangreichen Literatur s. z. B. Thomas Cottier, Current and Future Issues Related to the TRIPS Agreement - A European Perspective, AIPPI Annuaire 1995/IX, 83 (90); Stephen R. Crespi, The Wicked Anima! Must Defend ltself, EIPR 1995, 431 (441 f.); S.K. Verma, TRIPs- Development and Transfer of Technology, IIC 1996, 331, 349-351; dies., TRIPsand Plant Variety Protection in Developing Countries, EIPR 1995, 281 (286-288), Alesch Staehlin, Das TRIPS-Abkommen: Immaterialgüterrecht im Licht der globalisierten Handelspolitik, S. 169 f.; sehr kritisch Vandana Shiva I Radha Holla-Bhar, Intellectual Piracy and the Neem Tree, The Ecologist Nov. /Dez. 1993, 223 - 227; dies. Intellectual Piracy & the Neern Patents; mit einer Reihe von Lösungsansätzen Walter V. Reid I Charles V. Barher I Antonio La Vina, Translating genetic resource rights into sustainable development: gene cooperatives, the biotrade and lessons from the Philippines, Plant Genetic Resources Newsletter, 1995 (Nr. 102), 2-17. 6 s.a. Jack Ralph Kloppenburg Jr. , First the Seed - The Political Economy of Plant Biotechnology,S. 153-174, 184-189. 7 Aus der Literatur zu diesem Fragenkomplex s. z. B. Thomas Adam, Ethische und rechtliche Probleme der Patentierung genetischer Information - ein Tagungsbericht, GRUR lnt. 1998, 391 - 402; Hans Beyer, Patent und Ethik im Spiegel der technischen Evolution, GRUR

§ 3 Nachhaltige Entwicklung und die Nutzung genetischer Ressourcen

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§ 3 Nachhaltige Entwicklung und die Nutzung genetischer Ressourcen Der Ausgleich zwischen den bioressourcenreichen und den technologiereichen Staaten bei der Nutzung genetischer Ressourcen steht im Mittelpunkt der internationalen Diskussion um die Nutzung (pflanzen-)genetischer Information, die sich dabei immer wieder an Einzelf