Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts: Gebietet Art. 9 Abs. 3 GG die zwingende Wirkung von Tarifverträgen (§ 4 Abs. 1 und 3 TVG) und den Tarifvorrang (§ 77 Abs. 3 BetrVG)? Zugleich ein Beitrag zur Grundrechtsdogmatik [1 ed.] 9783428519477, 9783428119479

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1027

Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts Von

Christian Burkiczak

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTIAN BURKICZAK

Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1027

Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts Gebietet Art. 9 Abs. 3 GG die zwingende Wirkung von Tarifverträgen (§ 4 Abs. 1 und 3 TVG) und den Tarifvorrang (§ 77 Abs. 3 BetrVG)? Zugleich ein Beitrag zur Grundrechtsdogmatik

Von

Christian Burkiczak

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln hat diese Arbeit im Jahre 2005 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-11947-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Untersuchung ist von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln im Jahre 2005 als Dissertation angenommen worden. Sie befindet sich grundsätzlich auf dem Stand von April 2004. Für die Drucklegung ist die Arbeit aktualisiert und geringfügig verändert worden. Ausgewählte Literatur und Rechtsprechung sind bis einschließlich Mai 2005, im Einzelfall bis zum November 2005 berücksichtigt. Mein herzlicher Dank gilt dem Direktor des Instituts für Staatsrecht der Universität zu Köln, Herrn Professor Dr. Wolfram Höfling M.A., der nicht nur die Entstehung dieser Untersuchung betreut, sondern auch weit darüber hinaus mein Interesse an wissenschaftlicher Arbeit stets gefördert und unterstützt hat. Er hat an seinem Institut eine gleichermaßen anspruchsvolle wie angenehme Arbeitsatmosphäre geschaffen. Ebenso danke ich Herrn Professor Dr. Michael Sachs für die überaus rasche Anfertigung des Zweitgutachtens. Schließlich gilt mein besonderer Dank der Johanna und Fritz Buch GedächtnisStiftung in Hamburg, die die Veröffentlichung dieser Arbeit durch die Gewährung eines großzügigen Druckkostenzuschusses unterstützt hat. Düsseldorf / Karlsruhe, im Februar 2006

Christian Burkiczak

Inhaltsübersicht Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

1. Kapitel: Historische Grundlagen – Ein Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

2. Kapitel: Das einfache Tarifvertragsrecht im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

3. Kapitel: Die Wahrnehmung der Tarifvertragsfreiheit in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

4. Kapitel: Die Diskussion über das Tarifvertragssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

5. Kapitel: Das Bundesverfassungsgericht und Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 6. Kapitel: Zur Frage des verfassungsrechtlichen Schutzes von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 7. Kapitel: Die zwingende Wirkung und der Vorrang abgeschlossener Tarifverträge als Gegenstand verfassungsrechtlichen Schutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 8. Kapitel: Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 Schlußbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385

Inhaltsverzeichnis

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

A. Anlaß der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

B. Gegenstand und Grenzen der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

C. Terminologisches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

D. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

1. Kapitel Historische Grundlagen – Ein Überblick

26

A. Die Zeit bis zum Ersten Weltkrieg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

B. Die Weimarer Republik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

I. Die einfachrechtliche Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

II. Die verfassungsrechtliche Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

1. Art. 159 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

2. Art. 165 Abs. 1 WRV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

C. Die Zeit von 1933 bis 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

D. Die Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

I. Die Entwicklung des einfachen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

II. Vorkonstitutionelles Landesverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

10

Inhaltsverzeichnis III. Die Entstehung von Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

1. Art. 9 Abs. 3 GG im Parlamentarischen Rat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

2. Die Ergänzung um Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

2. Kapitel Das einfache Tarifvertragsrecht im Überblick

47

A. Das Tarifvertragsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

I. Inhalt und Wirkung von Tarifverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

II. Tarifbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

III. Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

IV. Allgemeinverbindlicherklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

B. § 77 Abs. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

I. Inhalt und Wirkung von § 77 Abs. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

II. Ratio von § 77 Abs. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

III. Reichweite der Sperrwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

IV. Sperre nur für Betriebsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

V. Verhältnis von § 77 Abs. 3 zu § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG . . . . . . . . . . . . . .

60

VI. Ausnahme bei Sozialplänen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

3. Kapitel Die Wahrnehmung der Tarifvertragsfreiheit in der Praxis

62

A. Die Situation der Tarifvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

I. Die Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

II. Die Arbeitgeberverbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

Inhaltsverzeichnis

11

B. Die andauernde Massenarbeitslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

C. Rechtstatsächlicher Befund zum Tarifvertragswesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

D. Konfliktfälle in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

II. Der Fall Viessmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

III. Der Fall Burda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

4. Kapitel Die Diskussion über das Tarifvertragssystem

80

A. Die Kritik insbesondere aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

II. Der Kronberger Kreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

III. Die Deregulierungskommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

IV. Die Monopolkommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

V. Der Sachverständigenrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

VI. Erneut: Führende Wirtschaftswissenschaftler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

VII. Wissenschaftlicher Beirat beim Bundeswirtschaftsministerium . . . . . . . . . . . . . . . .

93

B. Die Diskussion in der Rechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

II. Das Hanau-Gutachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

III. Das Reuter-Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

IV. Der 61. Deutsche Juristentag 1996 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

V. Der 63. Deutsche Juristentag 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

12

Inhaltsverzeichnis VI. Das Dieterich-Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 VII. Weitere Stimmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

C. Die (rechts)politische Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 II. Parlamentarische Reformansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 III. Der Bundestagswahlkampf 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 IV. Die 15. Legislaturperiode des Deutschen Bundestages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

5. Kapitel Das Bundesverfassungsgericht und Art. 9 Abs. 3 GG

118

A. Das grundlegende Urteil von 1954 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 B. Die Entwicklung von 1964 bis 1995 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 I. Die „spezifisch koalitionsmäßige Betätigung“ und das Unerläßlichkeitskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 II. Der weite Ausgestaltungsspielraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 III. Der Bestandsschutz, die Schrankendogmatik und der Zweck der Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 IV. Arbeitnehmerkammern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 V. Zulässigkeit von Allgemeinverbindlicherklärungen I und Koalitionszweckgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 VI. Das Mitbestimmungsurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 VII. Zulässigkeit von Allgemeinverbindlicherklärungen II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 VIII. Entscheidungen der Jahre 1990 bis 1995 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 C. Die „Klarstellung“ der Kernbereichsrechtsprechung seit 1995 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

Inhaltsverzeichnis

13

6. Kapitel Zur Frage des verfassungsrechtlichen Schutzes von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG

139

A. Zur Grundrechtsträgerschaft bei Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 II. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 1. Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 2. Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 3. Historische und genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 4. Weitere Auslegungsgesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 B. Schutz der zwingenden Wirkung und des Tarifvorrangs durch Art. 9 Abs. 3 GG? . . . . 152 I. Der Unterschied zwischen Ausgestaltung und Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 1. Die Relevanz der Unterscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Die Unterscheidungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 II. Das Abwehrrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Schutz natürlicher beziehungsweise sachgeprägter Freiheiten . . . . . . . . . . . . . . 163 2. Schutz normgeprägter Freiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3. Schutz abstrakter Normkomplexe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Genereller Schutz grundrechtsnaher abstrakter Normkomplexe . . . . . . . . . 172 aa) Die Positionen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Eingeschränkter Normbestandsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 III. Andere Grundrechtsdimensionen – Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. Die Position des Bundesverfassungsgerichtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 a) Zur zwingenden Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 b) Zum Tarifvorrang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Schrifttum: Institutsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

14

Inhaltsverzeichnis 3. Schrifttum: Kompetentielle Gewährleistungsdimension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 4. Schrifttum: Schutzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 5. Schrifttum: Organisations- und Verfahrensrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 6. Nicht näher präzisierte Grundrechtsdimensionen im Schrifttum . . . . . . . . . . . . 194 7. Schrifttum: Keine Garantie der normativen Wirkung und des Tarifvorrangs

196

IV. Andere Grundrechtsdimensionen – Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 1. Institutsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 b) Insbesondere: Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 aa) Grammatische und systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 bb) Genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 cc) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 dd) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (1) Das Funktionsfähigkeitsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (2) Die These vom Optimierungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 2. Schutzrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 b) Insbesondere: Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 aa) Die zwingende Wirkung und der Tarifvorrang als Schutzgut . . . . . . . . 218 bb) Die Tarifvertragsfreiheit als Schutzgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 cc) Der Bestand der Koalitionen als Schutzgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 dd) Die individuelle Koalitionsfreiheit als Schutzgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 (1) Die Verortung in Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 (2) Übergriff durch Vertragsabschluß? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 (3) Die Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 (4) Der Maßstab grundrechtlicher Schutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 3. Organisations- und Verfahrensgarantien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

C. Sozialstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

Inhaltsverzeichnis

15

7. Kapitel Die zwingende Wirkung und der Vorrang abgeschlossener Tarifverträge als Gegenstand verfassungsrechtlichen Schutzes

253

A. Einschlägigkeit des Abwehrrechts aus Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG und Vorliegen eines Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

B. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 I. Regelungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 II. Kollidierendes Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 1. Die Gesetzgebungskompetenzen gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11, 12 GG . . . . . . 260 2. Gemeinwohlbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 3. Kollidierende Grundrechte Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 4. Widerstreitende Grundrechtspositionen innerhalb von Art. 9 Abs. 3 GG . . . . 270 5. Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 6. Gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht (Art. 109 Abs. 2 GG) . . . . . . . . . . . . . . . 273 7. Finanzielle Stabilität der sozialen Sicherungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 8. Sonstige Rechtsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 9. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 III. Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 1. Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 2. Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 3. Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 IV. Wesensgehaltsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

16

Inhaltsverzeichnis 8. Kapitel Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie

284

A. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 B. Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 I. Die ganz herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 II. Die Skepsis neuerer Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 1. Das Henssler-Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 2. Weitere Stufenmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 3. Die Überlegungen Sodans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 C. Schutz der Betätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 I. Die Frage der Grundrechtsträgerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 II. Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 III. Exkurs: Tarifautonomie als ungeschriebene Verfassungsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 IV. Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 1. Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 2. Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 3. Art. 9 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 V. Genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 VI. Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 VII. Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 VIII. Exkurs: Der Vertrag zur Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion . . . . . . . . . . . . 315 IX. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 D. Der grundrechtliche Standort der Tarifautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

Inhaltsverzeichnis

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I. Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 II. Abs. 14 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 III. Schutzumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 IV. Beschränkbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 E. Exkurs: Der grundrechtliche Standort sonstiger Koalitionsbetätigungen . . . . . . . . . . . . . 321 F. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322

Schlußbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385

2 Burkiczak

Einführung A. Anlaß der Untersuchung „Die gewaltige Wirtschaftskrise der Gegenwart macht eine Nachprüfung der gesamten Grundlagen unserer Wirtschafts- und damit auch der Sozialpolitik und des Arbeitsrechts erforderlich. [ . . . ] Der Tarifgedanke hat sich überall, wo eine tarifliche Regelung der Arbeitsbedingungen nach Lage der Dinge in Frage kommt, durchgesetzt. Die grundsätzlichen Fortschritte des neuen Tarifrechts, Unabdingbarkeit und allgemeine Verbindlichkeit schienen völlig gesichert. [ . . . ] Heute ist die Situation eine ganz andere. Die Grundlagen selbst werden in Zweifel gestellt. Immer lauter werden die Stimmen derer, die in den Tarifverträgen, in der mangelnden Elastizität ihrer Bestimmungen, in der Unabdingbarkeit der Tarifnormen eine der Ursachen der Wirtschaftskrise erblicken oder sie doch dafür verantwortlich machen, daß die Krise ein solches Ausmaß erreicht hat und sich noch keine Ansätze zu einer Besserung bilden konnten. Wir stehen somit heute vor der grundsätzlichen Frage, ob an der Unabdingbarkeit der Tarifnormen festgehalten werden darf.“1 Diese, an den Beginn dieser Arbeit gestellten Sätze stammen nicht etwa aus den 1990er Jahren oder vom Anfang des 21. Jahrhunderts, nicht aus einem Festschriftenbeitrag zum Jahrtausendwechsel oder einer Abhandlung im Zeitalter der Globalisierung, wie man unschwer hätte vermuten können. Diese Sätze sind vielmehr schon über 70 Jahre alt. Sie stehen am Beginn eines Beitrages von Alfred Hueck in der Deutschen Juristen-Zeitung von 1932. Auch der übrige Inhalt dieses Beitrages ähnelt in weiten Teilen in verblüffender Weise Stellungnahmen im juristischen Schrifttum der letzten Jahre. Ein bemerkenswerter Unterschied ist jedoch zu konstatieren: Hueck verzichtet gänzlich auf verfassungsrechtliche Argumente, um seine Position zu begründen und zu untermauern. Demgegenüber wird heutzutage kaum eine Abhandlung publiziert, die nicht – zumindest auch – tatsächliche oder vermeintliche verfassungsrechtliche Gewährleistungen bemüht,2 um der jeweils eigenen Ansicht ein scheinbar unerschütterliches Fundament zu verleihen. Vielleicht ist dies ein Beleg für die These, daß „bei keinem anderen Grundrechtsartikel [ . . . ] die Gefahr, daß politische Wünschbarkeiten als Verfassungsrecht ausgegeben werden, so groß wie im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG [ist].“3 Alfred Hueck, DJZ 1932, Sp. 62 f. Dieses Phänomen diagnostizierte schon Wolfgang Zöllner, Differenzierungsklauseln, S. 21: „Es gehört zur Eigenart arbeitsrechtlicher Auseinandersetzung, daß man sich besonders gern verfassungsrechtlicher Waffen bedient.“ 3 Hans Buchner, Arbeitsverfassung, S. 5. 1 2

2*

20

Einführung

In dieser Arbeit soll untersucht werden, ob die vorgebrachten verfassungsrechtlichen Argumentationstopoi wirklich tragen und zwar nicht im Hinblick auf die zitierte Frage Huecks, ob an der Unabdingbarkeit der Tarifnormen festgehalten werden darf, auch nicht dahingehend, ob an ihr – aus politischen oder ökonomischen Gründen – festgehalten werden soll, sondern ob an der grundsätzlich zwingenden Wirkung der Tarifnormen und ihrem Vorrang vor Betriebsvereinbarungen von Verfassungs wegen festgehalten werden muß. Von 1932 daher zurück in die Gegenwart: Die Tarifautonomie ist nicht nur „in die Jahre“4, sondern vor allem „ins Gerede gekommen“5, ja sogar „in Gefahr“6 und „unter [den] Druck neoliberaler Kritik“7; das Tarifvertragssystem ist „unter Beschuß“8. Die Stichworte „Tarifflucht“ und „Tariferosion“ sind in aller Munde.9 Oder zusammenfassend: „Kaum ein arbeitsrechtlicher Bereich ist so offensichtlich in der Krise, wie das tarifvertragliche System“10. Dies wird schon belegt durch die nahezu nicht mehr erfaßbare Fülle von einschlägigen Beiträgen, die allein die Rechtswissenschaft in den letzten Jahren hervorgebracht hat. Die dabei zu Tage getretenen Gegensätze könnten wohl kaum größer, die argumentativen Ausgangswie ihre Endpunkte kaum weiter voneinander entfernt sein. Während etwa Gamillscheg meint, es „soll Tarifautonomie sein“11, und Dieterich glaubt, daß „das tarifvertragliche Regelungsmodell für eine Erfolgsgeschichte in Deutschland steht“12, sieht Hromadka hingegen in „massenhafte[n] Verstößen gegen Tarifrecht aus Not“ ein Zeugnis für die „Schwäche unseres Tarifvertragssystems“,13 Adomeit hält es für fragwürdig, ob die Tarifautonomie eine soziale Errungenschaft ist,14 und Heinze etwa beantwortet die (selbstgestellte) Frage, ob es eine Alternative zur Tarifautonomie gibt, mit „Ja“.15 Ist das Tarifrecht nun „Steinbruch für die sozialpolitische Baustelle des Staates“16 und das überkommene Tarifvertragssystem „ein hoEduard Picker, Tarifautonomie, S. 113 (116). Gerhard Etzel, NJW 1999, 2933 (2934); Meinhard Heinze, DB 1996, 729; Horst Konzen, Tarifautonomie, S. 25; ders., NZA 1995, 913; Manfred Lieb, NZA 1994, 289; Eduard Picker, Tarifautonomie, S. 113 (116); Rupert Scholz, in: FS für Trinkner, S. 377. 6 Thomas Dieterich, AuR 2001, 390; Ursula Engelen-Kefer, AuR 1996, 329. 7 Thomas Dieterich, AuR 2001, 390; vgl. auch Ursula Engelen-Kefer, AuR 1996, 329 (329 f.). 8 Volker Rieble, Krise, S. 11; ders., RdA 1996, 151; Uwe Volkmann, Tarifautonomie, S. 1 (2). 9 Gerhard Reinecke, Sonderbeilage zu NZA 3 / 2000, S. 23 (24). 10 Meinhard Heinze, NZA 1997, 1 (7); ders., in: FS für Kraft, S. 205; ders., in: FS für Lutter, S. 1585. 11 Franz Gamillscheg, Grundrechte, S. 99; ders., Arbeitsrecht, S. 308. 12 Thomas Dieterich, DB 2001, 2398. 13 Wolfgang Hromadka, NJW 2003, 1273. 14 Klaus Adomeit, NJW 2000, 1918. 15 Meinhard Heinze, DB 1996, 729 (733), der die Alternative in der „gleichberechtigten und selbstverantwortlichen Gestaltung des Arbeitsvertrages“ sieht. Einschränkend allerdings ders., a. a. O., S. 735, sowie ders., NZA 1997, 1 (8); ders., in: FS für Kraft, S. 205 ff. 4 5

A. Anlaß der Untersuchung

21

hes Gut, das nicht ausgehöhlt werden darf“,17 oder kann man von der zum „konturlosen Mythos [entwickelten] Unantastbarkeit der Tarifautonomie“18 sprechen, und ist das Arbeitsrecht gar „auf dem Weg in den Gewerkschaftsstaat“19? Legitimiert die Tarifautonomie ihrem Wesen nach weithin auch „gruppenegoistische Bestrebungen“20 oder bietet der Tarifvertrag die „optimale Gewähr“ für die Berücksichtigung des Gemeinwohls21? Die hier nur schlagwortartig wiedergegeben Positionen und insbesondere ihre (verfassungs)rechtlichen Begründungen werden weite Teile dieser Untersuchung prägen. Deutlicher als bei den Rechtswissenschaftlern ist freilich die Kritik seitens der Wirtschaftswissenschaften an dem bestehenden Tarifvertragssystem; auch darauf wird zurückzukommen sein.22 Und auch die Politik verstellt sich – nolens, volens und noch recht vorsichtig – nicht mehr länger der Frage, ob im Bereich des kollektiven Arbeitsrechts alles so bleiben kann wie es seit sehr langer Zeit ist.23 Dabei steht aus verfassungsrechtlicher Sicht im Zentrum der Diskussion und des Problems mit Art. 9 Abs. 3 GG eine Grundrechtsnorm, die gleichsam ein klassisches Schnittfeld von Staatsrechtslehre und Zivilrechtslehre bildet und der bescheinigt wird, daß „es um die Durchdringung ihrer dogmatischen Strukturen nicht eben zum Besten bestellt [ist]“24. Die Koalitionsfreiheit habe nicht zuletzt deswegen ein „merkwürdiges Eigenleben“ geführt, weil sie durch einen „ganz prägenden Problemlösungszugriff der Arbeitsrechtswissenschaften“ gekennzeichnet war und ist.25 Vor diesem Hintergrund ist es auch ein Anliegen dieser Arbeit, im Zuge der zu behandelnden Fragestellungen und unter Berücksichtigung der Positionen möglichst weiter Teile beider Fachdisziplinen einen Beitrag dazu zu So mit kritischer Intention Thomas Dieterich, AuR 2001, 390 (392). Eberhard Dorndorf, in: FS für Kissel, S. 139. 18 Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (17). 19 Bernd Rüthers, NJW 2003, 546 (552), mit Blick auf die Neuregelung in § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG, nach der auch nichtorganisierte Leiharbeitnehmer nur zu Tariflöhnen beschäftigt werden dürfen. Vgl. dazu auch Jobst-Hubertus Bauer / Jérôme Krets, NJW 2003, 537 ff., die insofern von einem „Tarifdiktat“ sprechen, das die Tarifautonomie aus Art. 9 Abs. 3 GG verletze (a. a. O., S. 539, m. w. N.), sowie Gregor Thüsing DB 2003, 446 ff., und Bernd Waas, BB 2003, 2175 ff., die ebenfalls verfassungsrechtliche Bedenken anmelden. Nach Marcel Grobys / Charlotte Schmidt / Till Brocker, NZA 2003, S. 777 (783), ist die Regelung „(noch) als verfassungsmäßig anzusehen.“ BVerfG (K), NZA 2005, 153, hat eine Verfassungsbeschwerde u. a. gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG nicht zur Entscheidung angenommen. – Vgl. im übrigen zum Topos „Gewerkschaftsstaat“ Klaus von Beyme, in: FS für Sternberger, S. 22 ff.; Josef Isensee, in: FS für Hennis, S. 360 ff.; Anton Rauscher, in: FS für Messner, S. 511 ff.; jeweils m. w. N. 20 So BGH, NJW 1978, 2031 (2032). 21 So Otto Rudolf Kissel, NZA 1986, 73 (74). 22 Siehe 4. Kapitel A. (S. 80 ff.). 23 Siehe 4. Kapitel C. (S. 106 ff.). 24 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 150; ähnlich Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 31. 25 Wolfram Höfling, VVDStRL 59 (2000), S. 154 (154 f.). 16 17

22

Einführung

leisten, ein wenig Licht in die grundrechtsdogmatischen Strukturen des Art. 9 Abs. 3 GG zu bringen.

B. Gegenstand und Grenzen der Untersuchung Gegenstand dieser Untersuchung sind die wichtigsten verfassungsrechtlichen Aspekte der im Mittelpunkt der ökonomischen und politischen Kritik stehenden Merkmale der gesetzlichen Ausgestaltung der Tarifautonomie. Diese Kritik richtet ihre Angriffe vor allem gegen die grundsätzlich zwingende Wirkung der Tarifverträge, wie sie § 4 Abs. 1 und 3 TVG anordnet, und gegen das in § 77 Abs. 3 BetrVG normierte Verbot, „Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden“, zum Gegenstand von Betriebsvereinbarungen zu machen.26 Die verfassungsrechtliche Verteidigung dieser beiden Normen – der „Grundnormen des kollektiven Arbeitsrechts“27 – stützt sich vornehmlich auf Art. 9 Abs. 3 GG, der die Koalitionsfreiheit gewährleistet. Stehen die Grundrechte also einer Deregulierung des Tarifvertragsrechts entgegen oder „entfalten [sie] sich durchaus als ,verfassungsrechtliches Deregulierungsprogramm‘“28? Konkret geht es also in dieser Arbeit um die Frage, ob Art. 9 Abs. 3 GG die durch § 4 Abs. 1 und 3 TVG zugunsten der Arbeitnehmer einseitig angeordnete zwingende Wirkung von Tarifverträgen sowie den durch § 77 Abs. 3 BetrVG angeordneten Vorrang von Tarifverträgen vor Betriebsvereinbarungen gebietet. Anders gewendet: Verbietet Art. 9 Abs. 3 GG gesetzliche Öffnungsklauseln jenseits des Günstigkeitsprinzips (§ 4 Abs. 3 TVG) beziehungsweise eine Streichung der Anordnung der einseitig zwingenden Wirkung von Tarifverträgen und eine Verlagerung der Zuständigkeit zur Regelung von Arbeitsentgelten oder sonstigen Arbeitsbedingungen von den Tarifvertragsparteien auf die Betriebs- und Arbeitsvertragsparteien? Um die Untersuchung in einem überschaubaren Rahmen zu halten, soll Prüfungsmaßstab für die aufgeworfenen Fragen im wesentlichen Art. 9 Abs. 3 GG sein; andere verfassungsrechtliche Bestimmungen werden eher am Rande angesprochen. Völkerrechtliche Vorgaben finden keine Berücksichtigung.

Zu den einfachrechtlichen Grundlagen siehe 2. Kapitel (S. 47 ff.). Gregor Thüsing, NJW 2003, 1989 (1991). 28 So allgemein Matthias Ruffert, Vorrang, S. 54; kritisch hingegen die Intention der Begriffsverwendung bei Thomas Dieterich, RdA 1995, 129. 26 27

C. Terminologisches

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C. Terminologisches In terminologischer Sicht sei zunächst darauf hingewiesen, daß die Ausdrücke „Tarifautonomie“ und „Tarifvertragsfreiheit“ in dieser Arbeit synonym verwendet werden und darunter jeweils nur die Freiheit der Koalitionen – beziehungsweise der einzelnen Arbeitgeber bei Firmentarifverträgen – zum Abschluß von Tarifverträgen verstanden wird. Die Begriffe sollen darüber hinaus keine weitere Bedeutung haben, also insbesondere nicht bereits Aussagen etwa über die Rechtsnatur und die Wirkung der Tarifverträge enthalten.29 Ferner ist bereits an dieser Stelle auf terminologische Irritationen aufmerksam zu machen, die sich um die Begriffe „normativ“, „unabdingbar“, „unmittelbar“ und „zwingend“ ranken, wenn sie zur Beschreibung der Wirkung von Tarifverträgen verwendet werden. So wird im Schrifttum teilweise „unabdingbar“ und „normativ“ gleichgesetzt,30 werden teilweise die Merkmale „unmittelbar“ und „zwingend“ als „normativ“ zusammengefaßt,31 teils wird allein die zwingende Wirkung der Tarifverträge als Unabdingbarkeit bezeichnet,32 von manchem wird aber auch unter den Obergriff der Unabdingbarkeit die unmittelbare und zwingende Wirkung der Tarifverträge zusammengefaßt.33 Der letzten Auffassung wird entgegengehalten, daß die Zusammenfassung von unmittelbarer und zwingender Wirkung unter den Terminus der Unabdingbarkeit keine dogmatische Erkenntnis bedeute, keine Rechtsfolgen nach sich ziehe und daß deshalb auf diesen Ausdruck in diesem Zusammenhang verzichtet werden solle.34 Diesem Appell soll im weiteren Verlauf dieser Untersuchung Rechnung getragen werden. Gleichwohl beseitigt dies nicht das Problem, daß, wenn an anderen – in dieser Arbeit zitierten – Stellen ohne nähere Erläuterung von Normwirkung und Unabdingbarkeit die Rede ist, die jeweils gemeinte genaue Bedeutung bisweilen im Unklaren bleibt. Auf die Bedeutung der einzelnen Begriffe wird später noch zurückzukommen sein.35 Siehe auch S. 207 bei und in Fußn. 467. Susanne Reinemann / Ralf Schulze-Henze, JA 1995, 811 (812); wohl auch Abbo Junker, Arbeitsrecht, Rdnr. 521. 31 Abbo Junker, Arbeitsrecht, Rdnr. 74, 521; Hermann Reichhold, Arbeitsrecht, § 12, Rdnr. 12; Volker Rieble, in: Bitburger Gespräche 1998, S. 109 (111). 32 Klaus Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 142; Horst Konzen, NZA 1995, 913 (915); Arthur Nikisch, Arbeitsrecht II, S. 395; wohl auch Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 27; Manfred Lieb, Arbeitsrecht, Rdnr. 476; vgl. auch Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 301; weitere, historische Nachweise bei Martin Dreschers, Entwicklung, S. 388. 33 Hans Brox / Bernd Rüthers, Arbeitsrecht, Rdnr. 268; Abbo Junker, Arbeitsrecht, Rdnr. 521 f.; Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 204, Rdnr. 2; Alfred Söllner, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 33 (34); ders. / Raimund Waltermann, Grundriss, Rdnr. 414; wohl auch Klaus Adomeit, in: Hanau / Adomeit, Arbeitsrecht, Rdnr. 179; weitere Nachweise bei Martin Dreschers, Entwicklung, S. 388, und Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 301, in Fußn. 74. 34 Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 300. 35 Siehe 2. Kapitel A.I. (S. 47 f.). 29 30

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Einführung

Schließlich wird – wie schon angedeutet – in dieser Arbeit § 77 Abs. 3 BetrVG eine wesentliche Rolle spielen. Teilweise wird die dortige Regelung als Tarifvorbehalt36, teilweise als Tarifvorrang37 , manchmal aber auch vom selben Autor mit beiden Begriffen bezeichnet.38 Ohne damit eine inhaltliche Aussage verbinden zu wollen, wird in dieser Untersuchung der Ausdruck „Tarifvorrang“ verwendet. Und ein Letztes: Die Termini „Grundrechtsdimension“ und „Grundrechtsfunktion“ werden im folgenden synonym verwendet.

D. Gang der Untersuchung Gegenstände des sich an diese Einführung anschließenden ersten Kapitels (S. 26 ff.) sind die geschichtlichen Grundlagen des Tarifvertragsrechts und von Art. 9 Abs. 3 GG. Zunächst wird ein kurzer historischer Überblick über die Entwicklung des Tarifvertragswesens in Deutschland vom Ende des 19. Jahrhunderts bis 1933 gegeben, wobei ein besonderes Augenmerk auf die verfassungsrechtlichen Elemente, namentlich auf Art. 159 WRV und Art. 165 Abs. 1 WRV, gelegt wird. Nach einem kurzen Blick auf die Entstehungsgeschichte des Tarifvertragsgesetzes und einschlägige vorkonstitutionelle Normen des Landesverfassungsrechts nach dem Zweiten Weltkrieg wird die Genesis von Art. 9 Abs. 3 GG entfaltet. Die in diesem Kapitel angesprochenen Aspekte werden später bei den historischen beziehungsweise genetischen Auslegungen von Art. 9 Abs. 3 GG wieder aufgegriffen. Diesem geschichtlichen Überblick schließt sich im zweiten Kapitel (S. 47 ff.) eine kurze Darstellung des geltenden einfachen Tarifvertragsrechts einschließlich der zahlreichen Streitfragen an, soweit dies für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand von Bedeutung ist. Dem fügt sich im dritten Kapitel (S. 62 ff.) eine Erörterung der gegenwärtigen tatsächlichen Bedingungen der Wahrnehmung der Tarifvertragsfreiheit an. Hierbei wird zunächst kurz auf die Situation der Tarifvertragsparteien ebenso wie auf die andauernde Massenarbeitslosigkeit eingegangen. Diese Darlegungen werden ergänzt um einen knappen rechtstatsächlichen Befund zum Tarifvertragswesen. Ferner wird auf die Diskrepanz zwischen Rechtslage und Rechtswirklichkeit, zwischen vom Gesetzgeber – noch – Gewolltem und im wirtschaftlichen Alltag Not36 Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 330; Abbo Junker, Arbeitsrecht, Rdnr. 725; Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 230; ders., NZA 2000, 617 ff. 37 Otto Ernst Kempen, RdA 1994, 140 (151); ders., AuR 1996, 336 (343); Otto Rudolf Kissel, NZA 1986, 73 (76); Hermann Reichhold, Arbeitsrecht, § 12, Rdnr. 46; Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 200 ff.; Barbara Veit, Zuständigkeit, S. 214; Herbert Wiedemann, Aufgaben, S. 151 (159). 38 Gerrick von Hoyningen-Huene, Betriebsverfassungsrecht, S. 227 einerseits (Tarifvorrang) und S. 257 andererseits (Tarifvorbehalt).

D. Gang der Untersuchung

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wendigem im Bereich des Tarifvertragswesens eingegangen und anhand von zwei Beispielen aus der Praxis, die zu über die Fachkreise hinaus Beachtung findender Rechtsprechung geführt haben, nämlich den Fällen Burda und Viessmann, erläutert. Das vierte Kapitel (S. 80 ff.) ist der Darstellung der Diskussion über das Tarifvertragswesen gewidmet, wie sie seit nunmehr fast zwei Jahrzehnten in der Wirtschaftswissenschaft, in der Rechtswissenschaft und in der Politik geführt wird. Angesichts der Fülle des einschlägigen Materials kann diese Darstellung freilich nur exemplarisch erfolgen. Im fünften Kapitel (S. 118 ff.) wird die Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zu Art. 9 Abs. 3 GG im Überblick dargestellt, da sie für das heute herrschende Verständnis dieses Grundrechts von fundamentaler Bedeutung ist. Gegenstand des sechsten Kapitels (S. 139 ff.) ist die Kernfrage dieser Untersuchung, also ob Art. 9 Abs. 3 GG die grundsätzlich zwingende Wirkung von Tarifverträgen, wie sie § 4 Abs. 1 und 3 TVG anordnet, und den Tarifvorrang gemäß § 77 Abs. 3 BetrVG gebietet. Nach einer Auseinandersetzung mit der These, daß Art. 9 Abs. 3 GG ein sogenanntes Doppelgrundrecht sei, werden die Relevanz der Differenzierung zwischen Grundrechtseingriffen und Grundrechtsausgestaltungen für die verfassungsrechtlichen Handlungsspielräume des Gesetzgebers sowie die Differenzierungskriterien aufgezeigt, bevor der Frage nachgegangen wird, ob und inwiefern der abwehrrechtliche Gehalt des Art. 9 Abs. 3 GG im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung ist. Daran schließt sich die Darstellung der Positionen in Rechtsprechung und Schrifttum zu der aufgeworfenen Kernfrage der Untersuchung an, bevor eine kritische Auseinandersetzung mit diesen Positionen folgt. Dabei wird ebenso wie im sich anschließenden siebten Kapitel als Prämisse die herrschende Ansicht, daß Art. 9 Abs. 3 GG grundsätzlich auch die Betätigung der Koalitionen und als spezielle Betätigungsform die Tarifvertragsfreiheit schütze, zugrunde gelegt. Im siebten Kapitel (S. 253 ff.) wird die im sechsten Kapitel gleichsam abstrakt behandelte Frage im Hinblick darauf untersucht, ob die Streichung der grundsätzlich zwingenden Wirkung von Tarifverträgen und des Tarifvorrangs vor den Anforderungen des Art. 9 Abs. 3 GG auch dann Bestand haben könnte, wenn dadurch bereits abgeschlossene Tarifverträge erfaßt würden. In diesem Zusammenhang soll auch ein Beitrag zur Schrankendogmatik des Art. 9 Abs. 3 GG geleistet werden. Im achten Kapitel (S. 284 ff.) schließlich wird einen Schritt weitergegangen und untersucht, ob Art. 9 Abs. 3 GG tatsächlich auch – wie bislang mit der herrschenden Meinung unterstellt – die Betätigung der Koalition selbst schützt, beziehungsweise wo diese Betätigungen alternativ grundrechtlichen Schutz finden. Nach einer kurzen abschließenden Einordnung der Untersuchungsergebnisse (S. 323 ff.) endet die Arbeit mit deren thesenartiger Zusammenfassung (S. 327 ff.).

1. Kapitel

Historische Grundlagen – Ein Überblick A. Die Zeit bis zum Ersten Weltkrieg Voraussetzung für die Entwicklung eines modernen – das heißt freiheitlichen – Arbeitsrechts und des Tarifvertragswesens war die Abkehr vom agrarischen Feudalsystem in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, die Anerkennung bürgerlicher Freiheitsrechte – etwa der 1842 den preußischen Staatsbürgern nahezu uneingeschränkt gewährten Niederlassungsfreiheit – und schließlich die Einführung der Gewerbefreiheit.1 Entscheidend für die in dieser Zeit einsetzende nachhaltige ökonomische Expansion war die durch die Liberalisierung der Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung erreichte Freisetzung von wirtschaftlichen Wachstumskräften.2 Es wurden so die Grundlagen der sich im 19. Jahrhundert entfaltenden Konkurrenzwirtschaft auf freiheitlicher, individualistischer Grundlage mit industrieller Produktionsweise gelegt.3 Zunächst war das Arbeitsrecht von individuellen Vereinbarungen dominiert. Arbeitgeber und einzelne Arbeitnehmer schlossen als rechtlich freie und gleichberechtigte Partner Verträge insbesondere über die Erbringung von Arbeitsleistungen einerseits und die Zahlung von Arbeitslohn andererseits.4 Gesetzliche Regelungen der Arbeitsbedingungen blieben anfänglich rar. Erst 1891 wurde mit dem sogenannten Arbeiterschutzgesetz die betriebliche Arbeitsordnung in das Rechtssystem aufgenommen.5 1 Vgl. Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 20 f.; vgl. auch Ulrich Runggaldier, Mitbestimmung, S. 27 f.; zur Entwicklung in der Zeit davor vgl. Martin Dreschers, Entwicklung, S. 16 ff.; Dietmar Willoweit, JuS 1977, 573 ff. 2 Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 21; vgl. auch Detlev W. Belling, Günstigkeitsprinzip, S. 27. 3 Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 21. 4 Vgl. Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 23; vgl. auch Detlev W. Belling, Günstigkeitsprinzip, S. 16 ff. 5 Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 24: „Für die Betriebe mit in der Regel mindestens 20 Arbeitern war vom Unternehmer – unter fakultativer Anhörung der im Betrieb beschäftigten Arbeiter beziehungsweise, soweit vorhanden, eines ständigen Arbeiterausschusses – eine betriebliche Arbeitsordnung zu erlassen, die zwingend u. a. Bestimmungen über Arbeitszeit und Pausen, die Modalitäten der Lohnberechnung und Lohnzahlung sowie Kündigung / Entlassung enthalten mußte. Das heißt: die betriebliche Arbeitsordnung wurde grundsätzlich einseitig vom Unternehmer festgelegt. Ihr Inhalt mußte vom Arbeitgeber im Betrieb bekannt

A. Die Zeit bis zum Ersten Weltkrieg

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Die Entwicklung in Richtung kollektiver Regelungen der Arbeitsbedingungen verlief nur zögerlich. Nachdem in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts Koalitionen, speziell Zusammenschlüsse der Arbeiterschaft zur Verbesserung ihrer materiellen Lage und der Arbeitsbedingungen, von der Obrigkeit im allgemeinen als Auflehnung gegen die staatliche Ordnung bewertet und dementsprechend bekämpft wurden, änderte sich dies im Laufe der zweiten Jahrhunderthälfte.6 In verschiedenen deutschen Einzelstaaten wurde das Recht von Arbeitgebern und Arbeitnehmern, sich zu Koalitionen zusammenzuschließen, zumindest prinzipiell anerkannt.7 Durch § 152 Abs. 1 Reichsgewerbeordnung (RGO)8 wurde dieses Recht 1872 für das Deutsche Reich festgeschrieben, wenn auch nur bezogen auf den sachlichen Geltungsbereich der RGO und auch hier nur mit Einschränkungen.9 Der Beginn des Tarifvertragswesens in Deutschland wird häufig in dem Buchdruckertarif von 1873 gesehen,10 weil hiermit erstmals ein zentraler Tarifvertrag zustande kam.11 Tarifabschlüsse mit lokalem und regionalem Geltungsbereich und Versuche, Tarifentwürfe für das ganze Reichsgebiet verbindlich zu machen, gab es indes im Druckgewerbe bereits mehr als ein Vierteljahrhundert früher.12 Das Tarifgemacht werden und hatte rechtsverbindliche Wirkung für ihn wie für die Arbeitnehmer.“ – Hervorhebung im Original. Vgl. auch Thomas Benedikt Schmidt, Günstigkeitsprinzip, S. 36 ff. 6 Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 24 f.; vgl. auch Ernst Rudolf Huber, Verfassungsgeschichte, Band IV, S. 1135 ff. 7 Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 25 f.; eingehend Martin Dreschers, Entwicklung, S. 22 ff.; vgl. auch Ernst Rudolf Huber, Verfassungsgeschichte, Band IV, S. 1138 ff.; Hans Carl Nipperdey, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 7. Aufl., Band II / 1, S. 116 f. 8 § 152 Abs. 1 RGO lautete: „Alle Verbote und Strafbestimmungen gegen Gewerbetreibende, gewerbliche Gehilfen, Gesellen oder Fabrikarbeiter wegen Verabredungen und Vereinigungen zum Behufe der Erlangung günstiger Lohn- und Arbeitsbedingungen, insbesondere mittels Einstellung der Arbeit oder Entlassung der Arbeiter, werden aufgehoben.“ – Die Reichsgewerbeordnung war die mit Gesetz vom 12. Juni 1872 (RGBl. 1872, S. 170) unverändert übernommene Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund vom 21. Juni 1869 (BGBl. 1869, Nr. 26, S. 245). 9 Siehe Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 25 f.; vgl. auch Martin Dreschers, Entwicklung, S. 27 ff.; Michael Kittner / Dagmar Schiek, in: GG-AK, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 6; Hartmut Oetker, in: Wiedemann, TVG, Geschichte, Rdnr. 1. 10 Vgl. Klaus Adomeit, in: Hanau / Adomeit, Arbeitsrecht, Rdnr. 179; Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 8; Martin Dreschers, Entwicklung, S. 16, 528; Friedhelm Farthmann / Martin Coen, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 19, Rdnr. 47; Otto Ernst Kempen / Ulrich Zachert, TVG, Grundlagen, Rdnr. 18; Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 137; Michael Kittner / Dagmar Schiek, in: GG-AK, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 17, m. w. N.; Manfred Löwisch, JuS 1973, 9 (10); dens. / Volker Rieble, in: Richardi / Wlotzke, Münchener Handbuch, § 252, Rdnr. 1; Hans Carl Nipperdey, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 7. Aufl., Band II / 1, S. 213 (Fußn. 2, m.w.N zum Buchdruckertarifwesen); Wolfgang Zöllner, in: Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 29 (§ 3 II 2). 11 Peter Ullmann, Tarifverträge, S. 23. – Alfred Söllner / Raimund Waltermann, Grundriss, Rdnr. 328, betonen, daß der Buchdruckertarifvertrag nicht der erste Tarifvertrag in Deutschland war, sondern es sich um den ersten einheitlich für das Reichsgebiet geltenden Tarifvertrag handelte, der auch Vorkehrungen für seine Durchführung enthielt. 12 Eingehend Peter Ullmann, Tarifverträge, S. 23 ff.

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1. Kap.: Historische Grundlagen – Ein Überblick

vertragswesen gewann jedoch insgesamt erst etwa ab 1890 an Bedeutung.13 Dem gingen die vergleichsweise günstigen ökonomischen Rahmenbedingungen, die Aufhebung des Sozialistengesetzes14 sowie die wachsende organisatorische Stärke der Gewerkschaften voraus.15 Der Buchdruckertarif von 1873 blieb zunächst ohne nennenswerte Nachfolger, weil nicht nur die Arbeitgeber dem Tarifvertragswesen ablehnend gegenüberstanden,16 sondern auch die freien Gewerkschaften die tarifliche Bindung als Schwächung des Klassenkampfgedankens ablehnten.17 Eine Wende brachte insofern der Freie Gewerkschaftskongreß von 1899, der sich zu tariflichen Regelungen der Lohn- und Arbeitsbedingungen bekannte.18 Nachdem der Buchdruckertarif seit 189619 weiterentwickelt wurde und es seit 1899 zu einem gleichwertigen Bauarbeitertarifvertrag kam, fanden diese Tarifverträge zunehmend Nachfolger.20 Sie betrafen allerdings überwiegend das Handwerk und die Leicht- und Fertigwarenindustrie, weniger jedoch den großindustriellen Bereich, so daß trotz der Zunahme tarifvertraglicher Vereinbarungen bis zum Ersten Weltkrieg maximal ein Sechstel aller Arbeiter tarifgebunden war.21 Gleichwohl verlief die Reallohnentwicklung 13 Siehe dazu Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 46 ff.; Peter Ullmann, Tarifverträge, S. 23 ff., 75 ff. 14 Zum Sozialistengesetz eingehend Ernst Rudolf Huber, Verfassungsgeschichte, Band IV, S. 1153 ff. 15 Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 47; zur Entwicklung der Gewerkschaften von 1869 bis 1878 vgl. Ernst Rudolf Huber, Verfassungsgeschichte, Band IV, S. 1141 ff., für die Zeit von 1890 bis 1914 vgl. dens., a. a. O., S. 1225 ff.; Peter Schüren, Legitimation, S. 101 ff., 108 ff. 16 Vgl. dazu Martin Dreschers, Entwicklung, S. 68 ff.; ferner Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 8. 17 Hans Carl Nipperdey, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 7. Aufl., Band II / 1, S. 214, Fußn. 2; Hermann Dersch, in: Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, S. 48; vgl. auch Martin Dreschers, Entwicklung, S. 63 f.; Michael Kittner / Dagmar Schiek, in: GG-AK, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 17; Otto Ernst Kempen / Ulrich Zachert, TVG, Grundlagen, Rdnr. 14 f.; Manfred Löwisch / Volker Rieble, in: Richardi / Wlotzke, Münchener Handbuch, § 252, Rdnr. 2. 18 Otto Ernst Kempen, Sonderbeilage zu NZA 3 / 2000, S. 7 (8); Hans Carl Nipperdey, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 7. Aufl., Band II / 1, S. 214, Fußn. 2; ferner Martin Dreschers, Entwicklung, S. 64; Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 48; Otto Ernst Kempen / Ulrich Zachert, TVG, Grundlagen, Rdnr. 16. 19 Zum Reichstarifvertrag im Buchdruckerwesen von 1896 vgl. Peter Ullmann, Tarifverträge, S. 47 ff. 20 Hans Carl Nipperdey, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 7. Aufl., Band II / 1, S. 214, Fußn. 2; Hermann Dersch, in: Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, S. 48; vgl. auch Otto Ernst Kempen / Ulrich Zachert, TVG, Grundlagen, Rdnr. 19 f.; Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 49 f.; dort finden sich auch statistische Angaben zu der Zahl der abgeschlossenen Tarifverträge, S. 49, 281. 21 Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 49 f.; vgl. auch Friedhelm Farthmann / Martin Coen, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 19, Rdnr. 47; Hartmut Oetker, in: Wiedemann, TVG, Geschichte, Rdnr. 4; Otto Ernst Kempen / Ulrich Zachert, TVG, Grundlagen, Rdnr. 20.

A. Die Zeit bis zum Ersten Weltkrieg

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stetig aufwärts, so daß entgegen einer verbreiteten Ansicht die sogenannte Verelendungstheorie schon im 19. Jahrhundert falsch war.22 Eine gesetzliche Regelung des Tarifvertragsrechts blieb im Kaiserreich – trotz einiger entsprechender Erörterungen im Reichstag – aus;23 so wurden etwa Forderungen des 29. Deutschen Juristentages von 1908, die unmittelbare Rechtswirkung des Tarifvertrages auf die Arbeitsverträge gesetzlich festzulegen, nicht umgesetzt.24 Die Lösung der mit dem Tarifvertragswesen zusammenhängenden Fragestellungen oblag daher der Rechtslehre und zunehmend auch der Rechtsprechung. Die hierbei entstehende Lehre vom Tarifvertrag war im einzelnen sehr umstritten,25 die rechtliche Bewertung von Kollektivvereinbarungen unklar.26 So wurde seinerzeit kontrovers diskutiert, ob sich aus dem Tarifvertrag unmittelbare Rechtswirkungen nur für die vertragsschließenden Verbände oder nur – nach einer dritten Ansicht kumulativ auch – für deren Mitglieder ergeben.27 Ebensowenig war die Frage geregelt, ob tarifvertragliche Regelungen abdingbar sind. Die herrschende Auffassung und vor allem die Rechtsprechung gingen de lege lata von der Abdingbarkeit aus.28 Freilich wurde rechtspolitisch die Unabdingbarkeit von Tarifverträgen überwiegend – insbesondere seitens sozialdemokratisch orientierter Arbeitsrechtler wie Sinzheimer – für wünschenswert gehalten.29 Das Reichsgericht erkannte erst 1910 die Rechtsverbindlichkeit und Einklagbarkeit der Tarifverträge an,30 im konkreten Fall allerdings nicht, um die abhängig So Wolfgang Zöllner, ZfA 1994, 423 (432 f.). Hans Carl Nipperdey, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 7. Aufl., Band II / 1, S. 214, Fußn. 4; ferner Martin Dreschers, Entwicklung, S. 59 ff.; vgl. auch Hugo Sinzheimer, Arbeitstarifgesetz, S. 6 ff. 24 Hans Carl Nipperdey, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 7. Aufl., Band II / 1, S. 214, Fußn. 4; vgl. auch Martin Dreschers, Entwicklung, S. 62 f.; Hartmut Oetker, in: Wiedemann, TVG, Geschichte, Rdnr. 6, m. w. N. 25 Vgl. eingehend Martin Dreschers, Entwicklung, S. 36 ff.; ferner Hans Carl Nipperdey, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 7. Aufl., Band II / 1, S. 214. 26 Martin Dreschers, Entwicklung, S. 36, 57; Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 27; vgl. auch Thomas Benedikt Schmidt, Günstigkeitsprinzip, S. 26 ff. 27 Martin Dreschers, Entwicklung, S. 41 ff.; Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 111; siehe aus der zeitgenössischen Literatur etwa Hugo Sinzheimer, Arbeitstarifgesetz, S. 13 ff. 28 So etwa auch Hugo Sinzheimer, Arbeitstarifgesetz, S. 22 f., mit Rechtsprechungsnachweisen; vgl. weiterhin Martin Dreschers, Entwicklung, S. 49 ff.; Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 113 f., mit entsprechenden Nachweisen; Hans Carl Nipperdey, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 7. Aufl., Band II / 1, S. 215; Peter Ullmann, Tarifverträge, S. 114 ff., m. w. N.; Oliver F. Wendt, Günstigkeitsvergleich, S. 2 f. 29 Siehe Hugo Sinzheimer, Arbeitstarifgesetz, S. 22 f.; vgl. historisch auch Martin Dreschers, Entwicklung, S. 49 ff.; Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 113 f., mit entsprechenden Nachweisen. 30 RGZ 73, 92 (98 ff.); anders etwa wohl noch 1903 der III. Strafsenat, RGSt 36, 236 (240), der Tarifverträge als rechtlich unverbindliche Koalitionen i. S. v. §§ 152, 153 RGO 22 23

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1. Kap.: Historische Grundlagen – Ein Überblick

Beschäftigten zu schützen, sondern um eine Schadensersatzpflicht von streikenden Arbeitern gegenüber dem Arbeitgeber zu begründen.31 Die Rechtsprechungspraxis ging auch weiterhin davon aus, daß sich ein Mitglied einer Koalition durch Verbandsaustritt mit sofortiger Wirkung rechtswirksam von den Tarifvertragspflichten lösen kann.32 Und schließlich galten die tarifvertraglichen Bestimmungen nach herrschender Rechtslage weiterhin als abdingbar, sei es durch Individualvertrag oder betriebliche Arbeitsordnung.33

B. Die Weimarer Republik I. Die einfachrechtliche Situation Eine neue Grundlage fand die kollektive Regelung der Arbeitsbedingungen nach dem Zusammenbruch des Kaiserreichs am Ende des Ersten Weltkrieges mit der Gründung der Weimarer Republik. Schon während des Krieges entwickelte sich eine verstärkte Zusammenarbeit zwischen den Verbänden der Arbeitsmarktparteien, und die Kollektivverbände der Arbeitnehmer beziehungsweise die Gewerkschaften und die Arbeitgeberverbände wurden mit ihrer gesetzlichen Einbindung in die Organisation der Kriegwirtschaft auch erstmals von Seiten des Staates als die berufenen Vertreter der Interessen der Arbeitnehmer beziehungsweise der Arbeitgeber anerkannt.34 Nach dem Krieg war zunächst das zwischen den Spitzenverbänden der Gewerkschaften und der Arbeitgeberorganisationen geschlossene „Abkommen über die Bildung einer Zentralarbeitsgemeinschaft“ vom 15. November 191835, nach den Hauptverhandlungsführern der beiden Seiten auch „Stinnes-Legien-Abkommen“ genannt,36 bedeutsam.37 In diesem Abkommen wurden die Gewerkschaften von einordnete, die gemäß § 152 Abs. 2 RGO nicht einklagbar sind; vgl. auch Martin Dreschers, Entwicklung, S. 36 ff.; Peter Ullmann, Tarifverträge, S. 105 ff. 31 Otto Ernst Kempen / Ulrich Zachert, TVG, Grundlagen, Rdnr. 23. 32 Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 27 f. 33 Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 28; vgl. auch Christoph Krummel, Geschichte, S. 25 ff., m. w. N. 34 Vgl. Martin Dreschers, Entwicklung, S. 70 f.; Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 29, 51, 134 f.; Alfred Hueck, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 7. Aufl., Band I, S. 16; siehe auch Hartmut Bauer, in: Dreier, GG I, Art. 9, Rdnr. 7; Knut Wolfgang Nörr, ZfA 1986, 403 (411). – Zur Gewerkschaftsbewegung zwischen 1914 und 1933 vgl. Peter Schüren, Legitimation, S. 127 ff. 35 Reichsarbeitsblatt 1918, S. 874. 36 Carl Legien war Vorsitzender der Generalkommission der Freien Gewerkschaften; Hugo Stinnes war Vorsitzender des rheinisch-westfälischen Zechenverbandes der Steinkohlenindustrie.

B. Die Weimarer Republik

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den Arbeitgebern erstmals offiziell als „berufene Vertretung der Arbeiterschaft“ anerkannt.38 Weiterhin wurde unter anderem das Prinzip gebilligt, daß die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer im Wege von Kollektivvereinbarungen zwischen Arbeitgebern beziehungsweise Verbänden der Arbeitgeber und den jeweiligen Arbeitnehmerorganisationen festgelegt werden.39 Diese Entwicklung wurde von staatlicher Seite durch die – ursprünglich nur als vorläufige Regelung gedachte40 – „Verordnung über Tarifverträge, Arbeiter- und Angestelltenausschüsse und Schlichtung von Arbeitsstreitigkeiten“ vom 23. Dezember 1918 (TarifVO)41 bestätigt. Für das Tarifvertragsrecht bedeutender Inhalt der Verordnung war die Normierung der unmittelbaren und zwingenden Wirkung.42 Der insofern einschlägige § 1 Abs. 1 Satz 1 TarifVO lautete: „Sind die Bedingungen für den Abschluß von Arbeitsverträgen zwischen Vereinigungen von Arbeitnehmern und einzelnen Arbeitgebern oder Vereinigungen von Arbeitgebern durch schriftlichen Vertrag geregelt (Tarifvertrag), so sind die Arbeitsverträge zwischen den beteiligten Personen insoweit unwirksam, als sie von der tariflichen Regelung abweichen.“

Beteiligte Personen im Sinne dieser Norm waren gemäß § 1 Abs. 2 TarifVO Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die Vertragsparteien des Tarifvertrages oder Mitglieder der vertragsschließenden Vereinigungen waren oder bei Abschluß des Arbeitsvertrages gewesen sind oder die den Arbeitsvertrag unter Berufung auf den Tarifvertrag abgeschlossen haben. Trotz der Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 1 TarifVO war die Reichweite der Unabdingbarkeit im einzelnen umstritten.43 Weiterhin wurde auch das Günstigkeitsprinzip eingeführt, nach dem einzelvertraglich zugunsten der Arbeitnehmer vom Tarifvertrag abgewichen werden darf, soweit dies im Tarifvertrag nicht ausdrücklich ausgeschlossen wurde (§ 1 Abs. 1 Satz 2 TarifVO). Nach dieser Vorschrift waren abweichende Vereinbarungen auch zulässig, soweit sie im Tarifvertrag grundsätzlich zugelassen sind (tarifvertragliche Öffnungsklausel). Außerdem wurde in § 2 Abs. 1 Satz 1 TarifVO die Möglichkeit eingeführt, Tarifverträge für allgemeinverbindlich zu erklären. 37 Zum ganzen vgl. Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 135 ff., m. w. N.; ferner Martin Dreschers, Entwicklung, S. 71 ff.; Otto Ernst Kempen / Ulrich Zachert, TVG, Grundlagen, Rdnr. 25; Knut Wolfgang Nörr, ZfA 1992, 361 (365); Thilo Ramm, Arbeitsverfassung, S. 225 (230 ff.); ders., ZfA 1988, 157 ff. – Zur Entwicklung der Berufsverbände in der Weimarer Zeit Ernst Rudolf Huber, Verfassungsgeschichte, Band VI, S. 1117 ff. 38 Vgl. Martin Dreschers, Entwicklung, S. 72; Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 135. 39 Vgl. Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 136. 40 Ein geplantes Arbeitstarifgesetz kam nie zustande; zu entsprechenden Entwürfen vgl. Martin Dreschers, Entwicklung, S. 78 ff.; Hans Carl Nipperdey, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 7. Aufl., Band II / 1, S. 217. 41 RGBl. 1918, S. 1456 ff. 42 Vgl. Martin Dreschers, Entwicklung, S. 73 f.; Hans Carl Nipperdey, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 7. Aufl., Band II / 1, S. 216. 43 Vgl. hierzu eingehend Christoph Krummel, Geschichte, S. 71 ff.

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1. Kap.: Historische Grundlagen – Ein Überblick

Die TarifVO regelte in den §§ 15 ff. zudem die Schlichtung von Tarifvertragskonflikten.44 Hatte ein Schlichterspruch anfangs gemäß § 28 TarifVO grundsätzlich keine verbindliche Wirkung, es sei denn, er wurde von beiden Seiten angenommen, wurde bereits 1919 die Möglichkeit einer staatlichen Zwangsschlichtung durch behördliche Verbindlicherklärung eines Schiedsspruchs eingeführt.45 Entsprechende Regelungen enthielt auch § 6 der Verordnung über das Schlichtungswesen von 1923.46 Der Staat erhielt dadurch erheblichen Einfluß auf das Tarifvertragswesen,47 den er auch nutzte.48 „Zeitweise dominierte die behördliche Schlichtung das kollektive Arbeitsrecht und der Abschluß von Tarifverträgen geriet zur Veranstaltung des Staates.“49 Die Tarifverträge wurden in dieser Zeit zur wichtigsten Quelle des materiellen Arbeitsrechts,50 was sich weniger in der Zahl der abgeschlossenen Tarifverträge als in der Zahl der tarifgebundenen Arbeitnehmer niederschlug.51 Die TarifVO wurde durch die Tarifvertragsordnung vom 1. März 192852 neugefaßt, ohne daß die das Tarifvertragswesen betreffenden Regelungen in bedeutenden Punkten geändert wurden.53 Allerdings wurde Anfang der 1930er Jahre mehrfach per Gesetz beziehungsweise Notverordnung in Tarifverträge eingegriffen.54 Eine gesetzliche Regelung für das Arbeitskampfrecht unterblieb weitgehend, so daß die entsprechende Ausgestaltung vorrangig der Rechtsprechung überlassen 44 Vgl. Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 150 f.; ferner Martin Dreschers, Entwicklung, S. 74. 45 Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 151, mit den Nachweisen der entsprechenden Normen. 46 Verordnung über das Schlichtungswesen vom 30. Oktober 1923, RGBl. I, S. 1043 ff. (Ermächtigungsgrundlage: Gesetz vom 13. Oktober 1923, RGBl. I, S. 943); siehe dazu Martin Dreschers, Entwicklung, S. 82 ff.; Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 153 ff., 183 ff., 186 ff., 225 ff.; Otto Ernst Kempen / Ulrich Zachert, TVG, Grundlagen, Rdnr. 31 f.; Knut Wolfgang Nörr, ZfA 1986, 403 (419 ff.). 47 Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 158; vgl. auch Otto Ernst Kempen / Ulrich Zachert, TVG, Grundlagen, Rdnr. 31 f. 48 Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 186 ff.; vgl. auch Otto Ernst Kempen / Ulrich Zachert, TVG, Grundlagen, Rdnr. 36; Manfred Löwisch, JuS 1973, 9 (13). 49 So Knut Wolfgang Nörr, ZfA 1986, 403 (417); vgl. auch Otto Kahn-Freund, Funktionswandel, S. 211 (224 ff.). 50 Alfred Hueck, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 7. Aufl., Band I, S. 19. Zu den ökonomischen Rahmenbedingungen siehe Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 160 ff. 51 Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 182; siehe auch Hartmut Oetker, in: Wiedemann, TVG, Geschichte, Rdnr. 11. 52 RGBl. 1928 I, S. 47 f. 53 Vgl. Martin Dreschers, Entwicklung, S. 74 f.; Knut Wolfgang Nörr, ZfA 1986, 403 (414); Hartmut Oetker, in: Wiedemann, TVG, Geschichte, Rdnr. 8. 54 Einzelheiten bei Martin Dreschers, Entwicklung, S. 90 f.; Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 143 f.; Christoph Krummel, Geschichte, S. 147 ff., 155 ff.; ferner Peter Hanau, in: FS für Wiedemann, S. 283 (284).

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war, die sich kaum von den Bewertungsmaßstäben der Vorkriegszeit entfernte: Prinzipiell galt der Grundsatz der Arbeitskampffreiheit, der sich aus dem Grundsatz der allgemeinen Handlungsfreiheit ableitete.55 Aus dem Tarifvertrag wurde eine relative Friedenspflicht der Tarifvertragsparteien gefolgert, einzelvertraglich bewertete man den Streik (ohne vorherige Kündigung) als Vertragsbruch, der den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung berechtigte.56

II. Die verfassungsrechtliche Situation In der Weimarer Reichsverfassung vom 11. August 1919 (WRV), namentlich in Art. 159 und 165 Abs. 1 WRV, fanden die Koalitionen und ihre Vereinbarungen erstmals verfassungsrechtliche Erwähnung und – im einzelnen umstritten – verfassungsrechtlichen Schutz.

1. Art. 159 WRV Art. 159 WRV lautete: „Die Vereinigungsfreiheit zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Alle Abreden und Maßnahmen, welche diese Freiheit einzuschränken oder zu behindern suchen, sind rechtswidrig.“

Dieses Grundrecht umfaßte als individuelles subjektives Recht die ungehinderte Möglichkeit des Beitritts zu einer beliebigen Vereinigung als positive Vereinigungsfreiheit, nach wohl überwiegender – wenn auch bestrittener – Auffassung aber auch die Freiheit, jeglicher Organisation fernbleiben zu dürfen (negative Vereinigungsfreiheit).57 Die Koalition selbst konnte sich nach überwiegender Auffassung nicht auf Art. 159 WRV berufen.58 Insbesondere sei das Streikrecht nicht geJosef Englberger, Tarifautonomie, S. 145. Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 145. 57 Vgl. VG Hamburg, Reichsarbeitsblatt I 1927, S. 192 (193); Gerhard Anschütz, Verfassung, Art. 159, Anm. 4, m. w. N.; Ludwig Gebhard, Verfassung, Art. 159, Anm. 3c; Ernst Rudolf Huber, Wirtschaftsstaat, S. 13, m. w. N.; Walter Kaskel, Arbeitsrecht, S. 279, m. w. N.; Fritz Poetzsch-Heffter, Reichsverfassung, Art. 159, Anm. 3d, 7; wohl auch RGZ 113, 169 (173); offen gelassen von RGZ 111, 199 (201). – Anderer Ansicht bezüglich der negativen Vereinigungsfreiheit etwa Hermann Dersch, in: Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, S. 318; Franz Neumann, Koalitionsfreiheit, S. 71 ff., m. w. N. der verschiedenen Auffassungen; Georg Kurlbaum, Organisationsklausel, S. 78 (85); Hans Carl Nipperdey, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 3. / 5. Aufl., Band II, S. 501 f.; Lutz Richter, VerwArch 32 (1927), S. 1 (18 ff.); Hugo Sinzheimer, Grundzüge, S. 81 f.; eingehend und differenzierend Hans Carl Nipperdey, in: ders., Grundrechte, S. 385 (418 ff.). – Siehe auch Rolf Dietz, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte III / 1, S. 417 (453 ff.); Christoph Gusy, Reichsverfassung, S. 358 f., m. w. N.; Johannes Hellermann, Freiheitsrechte, S. 155 f.; Ernst Rudolf Huber, Verfassungsgeschichte, Band VI, S. 1116; Knut Wolfgang Nörr, ZfA 1992, 361 (369 f.). 55 56

3 Burkiczak

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1. Kap.: Historische Grundlagen – Ein Überblick

schützt gewesen.59 Deswegen sei auch der Ausdruck „Vereinigungsfreiheit“ statt des ursprünglich vorgesehenen Wortes „Koalitionsfreiheit“ verwendet worden, um auch nur den Schein zu vermeiden, die Streikfreiheit solle für „jedermann und alle Berufe“ gewährleistet sein.60 Art. 159 WRV bestimme über die Koalitionsmachtmittel überhaupt nichts.61 Gegenstand des durch diese Verfassungsnorm gewährten Schutzes seien nicht die Mittel der Koalition im Wirtschaftskampf.62 58 RGZ 113, 33 (36); Ludwig Gebhard, Verfassung, Art. 159, Anm. 4a; Kurt Häntzschel, RuPrVBl. 1933, 98; Ernst Rudolf Huber, AöR 23 (1933), S. 1 (75); Walter Kaskel, Arbeitsrecht, S. 280, Fußn. 2; Lutz Richter, VerwArch 32 (1927), S. 1 (6 ff., 12, 15); Edgar TatarinTarnheyden, Berufsverbände, S. 22 f.; ders., in: Nipperdey, Grundrechte, S. 519 (534). – Anderer Ansicht etwa RGZ 111, 199 (202); Friedrich Klein, Garantien, S. 319; Franz Neumann, Koalitionsfreiheit, S. 64 ff., Hans Carl Nipperdey, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 3. / 5. Aufl., Band II, S. 513 f., m. w. N.; ders., in: ders., Grundrechte, S. 385 (428 ff.); Hugo Sinzheimer, Grundzüge, S. 86 f., 88. – Vgl. zum Ganzen auch Christoph Krummel, Geschichte, S. 56 f., m. w. N.; ferner Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 33 f. – Darauf, daß die Frage, ob auch die Koalition selbst durch das Grundrecht aus Art. 159 WRV geschützt ist, keineswegs einhellig beantwortet wurde, weist übrigens auch BVerfGE 4, 96 (101), hin. – Auch Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 182, weist darauf hin, daß die Grundrechtsträgerschaft des Verbandes nach Art. 159 WRV „wohl überwiegend verneint wurde“; im Gegensatz dazu meint Hans Buchner, Arbeitsverfassung, S. 5 (6), daß die Grundrechtsträgerschaft der Koalitionen „überwiegend bejaht“ worden sei; diesen Eindruck erweckt auch Raimund Waltermann, ZfA 2000, 53 (71). 59 Gerhard Anschütz, Verfassung, Art. 159, Anm. 5, m. w. N.; Ludwig Gebhard, Verfassung, Art. 159, Anm. 3d; Friedrich Giese, Verfassung, Art. 159, Anm. 3; ders., NZfA 1923, Sp. 209 (220); Wilhelm Groh, Koalitionsrecht, S. 60, 64 ff.; Alfred Jacusiel, Koalitionsrecht, S. 66 (70); Hans Carl Nipperdey, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 3. / 5. Aufl., Band II, S. 497 f., 517 f.; Hermann Dersch, in: Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, S. 318 f., 430, mit Rechtsprechungsnachweisen; Walter Kaskel, Arbeitsrecht, S. 278, 386; Erwin Jacobi, Einführung, S. 20; Richard Marcuse, Ausgestaltung, S. 72 (74); Fritz Poetzsch-Heffter, Reichsverfassung, Art. 159, Anm. 3b; Lutz Richter, VerwArch 32 (1927), S. 1 (15); tendenziell anderer Ansicht allerdings Ottmar Bühler, Reichsverfassung, Art. 159. – Siehe auch BAGE 1, 291 (298) – Großer Senat –; Willibalt Apelt, Geschichte, S. 363 f.; Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 24; Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 116; Christoph Gusy, Reichsverfassung, S. 359; Volker Heinrich Lohse, Streik, S. 50; Arthur Nikisch, Arbeitsrecht II, S. 25; Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (294); Rupert Scholz, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 151, Rdnr. 4; ders., Koalitionsfreiheit, S. 33 f.; ders. / Horst Konzen, Aussperrung, S. 108; Hugo Seiter, Streikrecht, S. 59 f.; anders wohl zurückblickend nur Ernst Rudolf Huber, Verfassungsgeschichte, Band VI, S. 1128: Art. 159 WRV habe auch die Arbeitskampffreiheit gewährleistet. 60 Gerhard Anschütz, Verfassung, Art. 159, Anm. 5; Franz Böhm, Kartelle, S. 13; Friedrich Giese, Verfassung, Art. 159, Anm. 3; ders., NZfA 1923, Sp. 209 (220); Hans Carl Nipperdey, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 3. / 5. Aufl., Band II, S. 498; ders., in: ders., Grundrechte, S. 385 (415); vgl. auch Erwin Jacobi, Einführung, S. 20; Knut Wolfgang Nörr, ZfA 1992, 361 (369); Thilo Ramm, Arbeitsverfassung, S. 225 (234 f., m. w. N.); Hugo Seiter, Streikrecht, S. 59 f. 61 Gerhard Anschütz, Verfassung, Art. 159, Anm. 5; Ludwig Gebhard, Verfassung, Art. 159, Anm. 3d; Wilhelm Groh, Koalitionsrecht, S. 60; Alfred Jacusiel, Koalitionsrecht, S. 66 (70); Walter Kaskel, Arbeitsrecht, S. 278 f., 286 f.; Richard Marcuse, Ausgestaltung, S. 72 (74); Lutz Richter, VerwArch 32 (1927), S. 1 (15); so auch Heinz Potthoff, Einwirkung, S. 29; vgl. auch Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (294).

B. Die Weimarer Republik

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Es handelte sich nach überwiegender Auffassung bei Art. 159 WRV also um ein Individualgrundrecht, nicht um ein Grundrecht der Koalitionen selbst, geschweige denn, daß es die Betätigung der Koalitionen selbst geschützt hätte.63 Mit anderen Worten: Die vom Bundesverfassungsgericht später für Art. 9 Abs. 3 GG anerkannte Dimension der kollektiven Betätigungsfreiheit war noch nicht bekannt.64

2. Art. 165 Abs. 1 WRV Art. 165 Abs. 1 WRV lautete: „Die Arbeiter und Angestellten sind dazu berufen, gleichberechtigt in Gemeinschaft mit den Unternehmern an der Regelung der Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie an der gesamten wirtschaftlichen Entwicklung der produktiven Kräfte mitzuwirken. Die beiderseitigen Organisationen und ihre Vereinbarungen werden anerkannt.“

Zweck dieser Regelung war zum einen, die Gleichberechtigung von Arbeiterschaft und Unternehmertum zu gewährleisten, und zum anderen klarzustellen, daß für die Regelungen der Arbeits- und Lohnbedingungen die Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände zuständig sind und nicht die in Art. 165 Abs. 2 bis 6 WRV erwähnten Arbeiter- und Wirtschaftsräte.65 Die Anerkennung der beiderseitigen Organisationen und ihrer Vereinbarungen bedeutete „eine Wahrung der Rechte der bestehenden und bewährten Arbeitnehmerverbände, insbesondere der Gewerkschaften gegenüber den neugeschaffenen Räteorganisationen“.66 Das Recht zum Abschluß vor Tarifverträgen sollte also vor allem vor diesen Räten geschützt werden.67 Ob und inwieweit Art. 165 Abs. 1 WRV darüber hinaus verfassungsrechtliche Gewährleistungen enthielt sowie das Verhältnis dieser Bestimmung zu Art. 159 WRV waren in Rechtsprechung und Lehre unklar und umstritten.68 TeilHans Carl Nipperdey, in: ders., Grundrechte, S. 385 (414 f., 431, 433). Darauf weisen auch Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (298), Gregor Thüsing, EzA Nr. 60 zu Art. 9 GG, S. 9 (9), und Bernhard Trappehl / Thomas Lambrich, NJW 1999, 3217 (3218), hin. – Unzutreffend dagegen – jedenfalls in dieser Apodiktik – Ernst Rudolf Huber, Verfassungsgeschichte, Band VI, S. 118, 123, 1116, nach dem Art. 159 WRV auch ein Grundrecht der Koalitionen gewesen sei und insoweit auch eine institutionelle Garantie für die beiderseitigen Berufsverbände enthalten habe. Im Widerspruch dazu auch ders., AöR 23 (1933), S. 1 (75): „Art. 159 ist also rein individualistisch gedacht.“ 64 So – allerdings etwas zu weitgehend – Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (294); ähnlich Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 151. 65 Vgl. Gerhard Anschütz, Verfassung, Art. 165, Anm. 3; Erwin Jacobi, Grundlehren, S. 392 f.; Franz Neumann, Koalitionsfreiheit, S. 113 f.; Edgar Tatarin-Tarnheyden, Berufsverbände, S. 35 f.; Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 138 f.; Knut Wolfgang Nörr, ZfA 1986, 403 (412). 66 Gerhard Anschütz, Verfassung, Art. 165, Anm. 3; ähnlich Friedrich Giese, Verfassung, Art. 165, Anm. 2; Edgar Tatarin-Tarnheyden, in: Nipperdey, Grundrechte, S. 519 (547). 67 Vgl. Edgar Tatarin-Tarnheyden, Berufsverbände, S. 35 f.; dens., in: Nipperdey, Grundrechte, S. 519 (547); ferner Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 116 f.; Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 108. 62 63

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1. Kap.: Historische Grundlagen – Ein Überblick

weise wurde ein subjektiv-öffentliches Recht als nur in Art. 159 WRV verortet angesehen. Das Reichsgericht etwa sah in Art. 165 WRV kein objektives Gesetzesrecht, sondern maß der Bestimmung nur programmatische Bedeutung zu.69 Andere Stimmen sahen in Art. 165 Abs. 1 WRV ein subjektiv-öffentliches Recht der Koalitionen70 beziehungsweise eine Institutsgarantie.71 Vor allem im arbeitsrechtlichen – und dort vor allem im sozialdemokratisch geprägten beziehungsweise gewerkschaftsnahen – Schrifttum wurde freilich angenommen, daß die Unabdingbarkeit der Tarifverträge durch Art. 165 Abs. 1 WRV gewährleistet sei.72 Die staatsrechtliche Kommentarliteratur schwieg sich zu dieser Frage hingegen aus, woraus man schließen kann, daß von ihrer Seite Art. 165 Abs. 1 WRV eine entsprechende Gewährleistung nicht entnommen wurde. In der Realität hat es zahlreiche Eingriffe in die (einfachrechtliche) Unabdingbarkeit gegeben, sei es durch die direkte gesetzliche Absenkung von Arbeitsbedingungen unter Tarifniveau oder durch die per (Not-)Verordnung zugelassene untertarifliche Entlohnung.73 Dies führte zusammen mit dem staatlichen Schlichtungswesen in den letzten Jahren der Weimarer Republik zu einem Bedeutungsverlust des Prinzips der Kollektivautonomie auf dem Arbeitsmarkt.74 Lambrich spricht von einem frühen Scheitern der Tarifautonomie in den Krisenjahren Weimars.75 Das Reichsarbeitsgericht ging 1932 immerhin davon aus, daß der Grundsatz der Unabdingbarkeit mittelbar durch Art. 165 Abs. 1 WRV gewährleistet sei, da eine Kollektivvereinbarung als Rechtsnorm nur dann wirksam sein könne, wenn ihr Vorrang vor der Individualabrede grundsätzlich anerkannt und die Möglichkeit, sie durch Individualabrede in ihrer Wirkung zu beseitigen, grundsätzlich ausgeschlossen sei.76 Der Grundsatz der Unabdingbarkeit sei hingegen noch gar nicht berührt, 68 Vgl. etwa die Darstellung bei Franz Neumann, Koalitionsfreiheit, S. 22 ff., m. w. N., der selbst Art. 165 Abs. 1 Satz 2 WRV als Institutsgarantie auffaßt; ferner Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 33 f. 69 RGZ 113, 33 (37), m. w. N.; ebenso Friedrich Giese, Verfassung, Art. 165, Anm. 1: „Der durchweg programmatische [ . . . ] Art. 165“; ders., NZfA 1923, Sp. 209 (220); anderer Ansicht hingegen Hans Carl Nipperdey, in: ders., Grundrechte, S. 385 (430); vgl. dazu auch Edgar Tatarin-Tarnheyden, in: Nipperdey, Grundrechte, S. 519 (522 ff.). 70 So Hermann Dersch, in: Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, S. 317, 319; Edgar Tatarin-Tarnheyden, Berufsverbände, S. 23 ff.; ders., in: Nipperdey, Grundrechte, S. 519 (535). 71 So Franz Neumann, Koalitionsfreiheit, S. 22 ff.; anderer Ansicht etwa Friedrich Klein, Garantien, S. 324 ff.; vgl. auch Klaus Stern, Staatsrecht III / 1, S. 848, m. w. N. 72 So etwa Franz Neumann, Koalitionsfreiheit, S. 120; Heinz Potthoff, Einwirkung, S. 43. 73 Siehe hierzu etwa sogleich S. 37 (Fußn. 83) sowie Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 251 ff.; Otto Kahn-Freund, Funktionswandel, S. 211 (235 ff.); Christoph Krummel, Geschichte, S. 147 ff., 155 ff.; ferner Peter Hanau, in: FS für Wiedemann, S. 283 (284). 74 Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 264, 271; vgl. auch Otto Kahn-Freund, Funktionswandel, S. 211 (224 ff.). 75 Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 82; ähnlich schon Otto KahnFreund, Funktionswandel, S. 211 (226); ferner Horst Konzen, NZA 1995, 913 (914). 76 RAGE 12, 63 (72) – Hervorhebung nicht im Original.

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wenn eine von den Tarifvertragsparteien getroffene Regelung durch den Gesetzgeber geändert werde.77 Auch sei nicht gesagt, daß durch die Verfassung die Unabdingbarkeit in dem Umfange und in genau derselben Weise habe gesichert werden sollen wie dies durch die TarifVO geschehen sei.78 Weder aus dem Wortlaut der Verfassungsbestimmung noch der Entstehungsgeschichte der Reichsverfassung oder der Tatsache, daß zum Zeitpunkt der Schaffung der Reichsverfassung der Grundsatz der Unabdingbarkeit in der durch die TarifVO getroffenen Regelung gegolten habe, folge, daß gerade die durch die TarifVO getroffene Regelung der Unabdingbarkeit als durch die Verfassung unabänderlich festgelegt sei.79 Die Regelung der Unabdingbarkeit könne, sofern nur der Gedanke des Vorrangs der Kollektivvereinbarung vor der Individualabrede der leitende und maßgebende Gesichtspunkt sei, in verschiedener Weise und in verschiedenem Umfange erfolgen.80 Das Reichsarbeitsgericht faßte entsprechend zusammen: „[Es] muß [ . . . ] davon ausgegangen werden, daß zwar durch die verfassungsmäßige Anerkennung der Vereinbarungen der Unternehmer- und Arbeitnehmerorganisationen im Art. 165 Abs. 1 RVerf. gleichzeitig die Unabdingbarkeit dieser Vereinbarungen grundsätzlich anerkannt worden ist, daß aber die Regelung des Grundsatzes der Unabdingbarkeit im einzelnen von der Reichsverfassung nicht berührt, dieser vielmehr der Gesetzgebung überlassen ist. Gegen den Art. 165 Abs. 1 RVerf. würde daher eine gesetzliche Bestimmung nur dann verstoßen, wenn sie entweder den Grundsatz der Unabdingbarkeit gänzlich außer Acht ließe oder doch eine Regelung träfe, durch welche die Unabdingbarkeit im wesentlichen Bestande ihrer Bedeutung verletzt würde.“81

Entsprechend billigte das Reichsarbeitsgericht § 1 der „Verordnung zur Vermehrung und Erhaltung der Arbeitsgelegenheit“ vom 5. September 193282, der unter bestimmten Voraussetzungen untertarifliche Entlohnung zuließ.83 An dieser Stelle muß nicht im einzelnen untersucht werden, welche Gewährleistungen Art. 165 Abs. 1 WRV letztendlich tatsächlich enthielt. Interessant ist allerRAGE 12, 63 (68 f.); so wohl auch Franz Neumann, Koalitionsfreiheit, S. 120 f. RAGE 12, 63 (72). 79 RAGE 12, 63 (73). 80 RAGE 12, 63 (72). 81 RAGE 12, 63 (73). 82 RGBl. 1932 I, S. 433. Vgl. dazu etwa Christoph Krummel, Geschichte, S. 160 ff. 83 RAGE 12, 63 (68 ff.). – § 1 Abs. 1 der Verordnung lautete: „Werden in einem Betrieb oder in einer Betriebsabteilung mehr Arbeiter beschäftigt, als am 15. August oder im Durchschnitt der Monate Juni, Juli und August 1932, so ist der Arbeitgeber ohne Änderung des Arbeitsvertrages berechtigt, während der Dauer der Erhöhung der Arbeiterzahl, jedoch nicht für die Zeit vor dem 15. September 1932, die jeweiligen tarifvertraglichen Lohnsätze für die einunddreißigste bis vierzigste Wochenarbeitsstunde zu unterschreiten. Der § 1 Abs. 1 der Tarifvertragsordnung findet insoweit keine Anwendung.“ Abs. 2 regelte die Höhe der erlaubten Unterschreitung der Tariflöhne in Abhängigkeit von der Vermehrung der Arbeiterzahl. – § 6 der Verordnung enthielt entsprechende Regelungen für den Bereich der Landwirtschaft, §§ 7, 8 der Verordnung erlaubten unter bestimmten Voraussetzungen die Unterschreitung der tarifvertraglichen Lohn- und Gehaltssätze zur Erhaltung von Betrieben, deren Weiterführung sonst gefährdet wäre. 77 78

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1. Kap.: Historische Grundlagen – Ein Überblick

dings die Feststellung, daß bezüglich der Frage, ob die Unabdingbarkeit der Tarifverträge verfassungsrechtlich geschützt sei, in der zeitgenössischen Lehre keine Einigkeit bestand, und auch das zitierte Urteil des Reichsarbeitsgericht in Begründung und Ergebnis sowie die Staatspraxis nicht dazu beigetragen haben, daß man heute von einer diesbezüglichen, einheitlichen oder auch nur weithin anerkannten Auslegung von Art. 165 Abs. 1 WRV sprechen könnte. Gerade im Bereich des Arbeitsrechts war die Verfassung sehr offen.84

C. Die Zeit von 1933 bis 1945 Mit der Machtergreifung in Deutschland durch die Nationalsozialisten im Januar 1933 war die freiheitliche Gestaltung der Arbeitsbedingungen an ihr vorläufiges Ende gelangt.85 Die Koalitionen wurden „gleichgeschaltet“, an die Stelle der frei ausgehandelten Tarifverträge trat die staatliche Lohnfestsetzung durch die sogenannten Treuhänder der Arbeit.86

D. Die Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg I. Die Entwicklung des einfachen Rechts Nach der Kapitulation Deutschlands am 8. Mai 1945 oblag die Regierungsgewalt zunächst dem Kontrollrat der Alliierten.87 Er ließ die bestehende Aufsichtsmaßregel für Arbeitslöhne weitergelten, übertrug die Zuständigkeit dafür aber den Arbeitsämtern unter Kontrolle der Militärregierung.88 Nr. 4 der Direktive Nr. 14 des Kontrollrates vom 12. Oktober 1945 bestimmte: „Gewerkschaften dürfen mit Arbeitgebern oder Arbeitgeberverbänden Verhandlungen über die Änderung der Lohnsätze anknüpfen, soweit es die oben erwähnten Grundsätze zulassen. Es dürfen jedoch keine Änderungen in den Lohnsätzen ohne Genehmigung der deutschen Arbeitsämter vorgenommen werden.“89 Christoph Krummel, Geschichte, S. 186. Zur Arbeitsmarktordnung zwischen 1933 und 1945 siehe etwa Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 271 ff., m. w. N.; Hans Carl Nipperdey, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 7. Aufl., Band II / 1, S. 119 f., 219 f.; vgl. ferner Detlev W. Belling, Günstigkeitsprinzip, S. 37 ff.; Martin Dreschers, Entwicklung, S. 91 ff.; Thilo Ramm, ZfA 1988, 157 (161 ff.). 86 Einzelheiten bei Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 271 ff., m. w. N.; siehe auch Hartmut Oetker, in: Wiedemann, TVG, Geschichte, Rdnr. 15 ff.; Otto Ernst Kempen / Ulrich Zachert, TVG, Grundlagen, Rdnr. 37; Reinhard Richardi, in: FS für Dieterich, S. 497. 87 Eingehend zur Politik der amerikanischen und britischen Besatzungsmacht im Hinblick auf eine Wiederherstellung der Tarifautonomie Martin Dreschers, Entwicklung, S. 94 ff. 88 Reinhard Richardi, in: FS für Dieterich, S. 497 (498). 84 85

D. Die Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg

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Die Bildung freier Gewerkschaften wurde zunächst örtlich begrenzt, die Lohnund Preiskontrollen wurden beibehalten.90 Im Vereinigten Wirtschaftsgebiet, also in der US-amerikanischen und in der britischen Besatzungszone wurde inhaltlich die volle Tarifvertragsfreiheit durch das Gesetz über die Aufhebung des Lohnstopps vom 3. November 1948 wieder eingeführt.91 Nach einiger Vorbereitungszeit, in der verschiedene Entwürfe erarbeitet wurden,92 trat am 9. April 1949 im Vereinigten Wirtschaftsgebiet schließlich das Tarifvertragsgesetz (TVG) in Kraft.93 Ein in der Entwurfsphase teilweise vorgesehenes materielles Prüfungsrecht des Staates wurde nicht Bestandteil des Gesetzes.94 Innerhalb der französischen Besatzungszone erging in Rheinland-Pfalz das mit dem Tarifvertragsgesetz weitgehend übereinstimmende Landesgesetz über den Tarifvertrag vom 24. Februar 1949.95 Anders als im Tarifvertragsgesetz war in diesem Landesgesetz – insofern dem Vorbild der Weimarer Republik folgend – allerdings die Zulässigkeit eines staatlichen Schlichtungsverfahrens mit der Kompetenz des Arbeitsministers, einen Schiedsspruch für verbindlich zu erklären, normiert.96 In Baden und Württemberg-Hohenzollern konnten nach Aufhebung des Lohnstopps97 die bestehenden Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände wieder Tarifverträge abschließen, deren Wirksamkeit aber von ihrer Registrierung beim Arbeitsminister und damit von seiner Genehmigung abhing.98 Nach der Gründung der Bundesrepublik Deutschland am 24. Mai 194999 war das Tarifvertragsgesetz des Vereinigten Wirtschaftsgebietes gemäß Art. 125 Nr. 1 GG 89 Amtsblatt des Kontrollrates in Deutschland, S. 40; vgl. auch Otto Ernst Kempen / Ulrich Zachert, TVG, Grundlagen, Rdnr. 39 f. 90 Reinhard Richardi, in: FS für Dieterich, S. 497 (498); vgl. auch Detlev W. Belling, Günstigkeitsprinzip, S. 43. 91 Reinhard Richardi, in: FS für Dieterich, S. 497 (501). 92 Ausführlich hierzu Hartmut Oetker, in: Wiedemann, TVG, Geschichte, Rdnr. 19 ff.; ferner Martin Dreschers, Entwicklung, S. 101 ff.; siehe auch Reinhard Richardi, in: FS für Dieterich, S. 497 (499 ff.). Materialien zur Entstehung des TVG sind abgedruckt in: ZfA 1973, 129 ff.; vgl. ferner Otto Ernst Kempen / Ulrich Zachert, TVG, Grundlagen, Rdnr. 43 ff.; Wilhelm Herschel, ZfA 1973, 183 ff. 93 Vgl. Martin Dreschers, Entwicklung, S. 113 f. 94 Vgl. Reinhard Richardi, in: FS für Dieterich, S. 497 (500 f.). 95 Landesgesetz über den Tarifvertrag vom 24. Februar 1949 (Gesetz- und Verordnungsblatt der Landesregierung Rheinland-Pfalz Teil I, S. 82); vgl. auch Martin Dreschers, Entwicklung, S. 114. 96 Reinhard Richardi, in: FS für Dieterich, S. 497 (502). 97 Baden: Landesgesetz über die Aufhebung des Lohnstopps vom 23. November 1948 (Badisches Gesetz- und Verordnungsblatt, S. 215); Württemberg-Hohenzollern: Gesetz über die Aufhebung des Lohnstopps vom 25. Februar 1949 (Regierungsblatt für das Land Württemberg-Hohenzollern, S. 80). 98 Vgl. Reinhard Richardi, in: FS für Dieterich, S. 497 (503); Hartmut Oetker, in: Wiedemann, TVG, Geschichte, Rdnr. 49 f.; Artur Scheerer, AuR 1953, 144 (145).

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1. Kap.: Historische Grundlagen – Ein Überblick

geltendes Bundesrecht in diesem Territorium geworden.100 Die Erstreckung der Geltung auch auf die französische Besatzungszone gemäß Art. 127 GG scheiterte an der mangelnden Zustimmung der Regierungen der drei Länder dieser Zone.101 Das Tarifvertragsgesetz wurde erst durch Gesetz vom 23. April 1953102 geltendes Recht im gesamten Bundesgebiet,103 1959 dann auch im inzwischen beigetretenen Saarland.104 In West-Berlin trat das TVG sogar erst 1975 in Kraft,105 im Zuge der Deutschen Einheit schließlich auch im Beitrittsgebiet am 3. Oktober 1990.106

II. Vorkonstitutionelles Landesverfassungsrecht Bereits vor den Beratungen und Beschlußfassungen über das Grundgesetz im Parlamentarischen Rat zwischen September 1948 und Mai 1949 entstanden in einer Reihe von Bundesländern Landesverfassungen, die grundrechtliche Gewährleistungen hinsichtlich des kollektiven Arbeitsrechts enthielten. So wurden ausdrücklich die Organisationen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer anerkannt, vor allem aber ihr Recht, Gesamtvereinbarungen zu treffen; zugleich wurde dort festgeschrieben, daß diese Vereinbarungen für die Verbandsangehörigen verpflichtend sind; teilweise wurde diese verpflichtende Wirkung explizit für unabdingbar oder zumindest nur zugunsten der Arbeitnehmer für abdingbar erklärt.107 Diese Rege99 So die herrschende Meinung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Grundgesetzes (vgl. Art 145 Abs. 2 GG); siehe aber auch Peter Michael Huber, in: Sachs, GG, Art. 145, Rdnr. 5, m. w. N. zum Streitstand. 100 BVerwG, AP Nr. 4 zu § 4 TVG Angleichungsrecht, m. w. N. und zust. Anmerkung von Eugen Stahlhacke; vgl. auch Martin Dreschers, Entwicklung, S. 114. 101 Reinhard Richardi, in: FS für Dieterich, S. 497 (503 f.). 102 Gesetz über die Erstreckung des Tarifvertragsgesetzes vom 23. April 1953 (BGBl. I, S. 156). 103 Hierzu Hartmut Oetker, in: Wiedemann, TVG, Geschichte, Rdnr. 58, 63; Artur Scheerer, AuR 1953, 144 ff.; ferner Martin Dreschers, Entwicklung, S. 114. 104 Martin Dreschers, Entwicklung, S. 114, m. N. 105 Art. II § 1 des Gesetzes zur Änderung des Heimarbeitsgesetzes und anderer arbeitsrechtlicher Vorschriften (Heimarbeitsgesetz) vom 29. Oktober 1974 (BGBl. I, S. 2879 [2884]); vgl. auch Martin Dreschers, Entwicklung, S. 117 f.; Hartmut Oetker, in: Wiedemann, TVG, Geschichte, Rdnr. 53 f., 77 f. 106 Vgl. Martin Dreschers, Entwicklung, S. 122; Hartmut Oetker, in: Wiedemann, TVG, Geschichte, Rdnr. 79 f. 107 Vgl. dazu Günter Schelp, AuR 1953, 140 (142 ff.); im einzelnen: Art. 38 Abs. 3 der Verfassung des Landes Baden vom 18. Mai 1947: „Gesamtvereinbarungen über das Arbeitsverhältnis sind für alle Verbandsangehörigen verpflichtend und können von der Landesregierung oder der von dieser beauftragten Behörde für allgemein verbindlich erklärt werden.“; Art. 169 Abs. 2 der Verfassung des Freistaates Bayern vom 2. Dezember 1946: „Die Gesamtvereinbarungen zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden über das Arbeitsverhältnis sind für die Verbandsangehörigen verpflichtend und können, wenn es das Gesamtinteresse erfordert, für allgemein verbindlich erklärt werden“; Art. 50 Abs. 2 der Landesverfassung der

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lungen knüpften damit an Art. 165 Abs. 1 WRV an und gingen teilweise sogar darüber hinaus, wurden dem Parlamentarischen Rat aber – wie sogleich zu zeigen sein wird – nicht zum Vorbild.108

III. Die Entstehung von Art. 9 Abs. 3 GG 1. Art. 9 Abs. 3 GG im Parlamentarischen Rat Im Grundrechtsteil des Grundgesetzes findet sich eine Regelung, die einen Zusammenhang zum kollektiven Arbeitsrecht aufweist, lediglich in Art. 9 Abs. 3 GG,109 dessen Entstehungsgeschichte im folgenden dargestellt werden soll. Während der Entwurf des Herrenchiemseer Konvents in Art. 9 nur die Gewährleistung der allgemeinen Vereinigungsfreiheit, nicht aber einer besonderen Koalitionsfreiheit enthielt,110 beriet der Ausschuß für Grundsatzfragen (im folgenden: Grundsatzausschuß) des Parlamentarischen Rates am 5. Oktober 1948 über einen Art. 12, der sich dann in den weiteren Beratungen des Parlamentarischen Rates und seiner Ausschüsse zum später beschlossenen und heute geltenden Art. 9 GG Freien Hansestadt Bremen vom 21. Oktober 1947: „Im Rahmen dieses Arbeitsrechts können Gesamtvereinbarungen nur zwischen den Vereinigungen der Arbeitnehmer und Unternehmer oder ihren Vertretungen abgeschlossen werden. Sie schaffen verbindliches Recht, das grundsätzlich nur zugunsten der Arbeitnehmer abbedungen werden kann“; Art. 29 Abs. 2 der Verfassung des Landes Hessen vom 1. Dezember 1946: „Im Rahmen dieses Arbeitsrechts können Gesamtvereinbarungen nur zwischen den Gewerkschaften und den Unternehmungen oder ihren Vertretungen abgeschlossen werden. Sie schaffen verbindliches Recht, das grundsätzlich nur zugunsten der Arbeitnehmer abgedungen werden kann“; Art. 54 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung für Rheinland-Pfalz vom 18. Mai 1947: „Im Rahmen dieses Arbeitsrechts können Gesamtvereinbarungen nur zwischen den Gewerkschaften und den Arbeitgebervertretungen abgeschlossen oder durch verbindlich erklärte Schiedssprüche ersetzt werden“; siehe schließlich auch Art. 47 der Verfassung des Saarlandes vom 15. Dezember 1947: „Für alle Arbeitnehmer ist ein einheitliches Arbeitsrecht [ . . . ] zu schaffen, welches das Recht der Tarifvereinbarung sowie die unabdingbaren Kollektivvereinbarungen zwischen den Berufsorganisationen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer regelt“; Art. 23 Abs. 2 der Verfassung für Württemberg-Baden vom 28. November 1946: „Die Arbeiter und Angestellten sind dazu berufen, gleichberechtigt in Gemeinschaft mit den Unternehmern an der Regelung der Lohnund Arbeitsbedingungen sowie an der gesamten wirtschaftlichen Entwicklung der produktiven Kräfte mitzuwirken. Die beiderseitigen Organisationen und ihr Recht, Vereinbarungen zu treffen, werden anerkannt“; Art. 95 Abs. 2 der Verfassung für Württemberg-Hohenzollern vom 18. Mai 1947: „Der Staat anerkennt insbesondere Gewerkschaften und Unternehmervereinigungen. Er billigt ihnen das Recht zu, Vereinbarungen miteinander zu treffen.“ 108 Siehe auch noch unten bei Fußn. 52 (S. 148), bei Fußn. 437 (S. 202) und bei Fußn. 179 (S. 308). 109 Außerhalb des Grundrechtskataloges ist Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG zu erwähnen, auf dessen Relevanz beziehungsweise Nichtrelevanz für die Schrankendogmatik des Art. 9 Abs. 3 GG noch einzugehen sein wird (unter 7. Kapitel B.II.1. [S. 260 ff.]). 110 Vgl. Rolf Dietz, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte III / 1, S. 417 (421).

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1. Kap.: Historische Grundlagen – Ein Überblick

entwickelte.111 In der ersten Fassung war anders als in der verabschiedeten Version – abgesehen von weiteren, rein sprachlichen Abweichungen – allerdings in Abs. 3 Satz 2 auch die negative Koalitionsfreiheit ausdrücklich gewährleistet; außerdem war in einem vierten Absatz das Streikrecht „im Rahmen der Gesetze anerkannt“.112 Diese beiden Punkte – die negative Koalitionsfreiheit und die Streikfreiheit beziehungsweise das Streikrecht – waren auch hauptsächlich Gegenstand der Beratungen des Grundsatzausschusses.113 Hinsichtlich der negativen Koalitionsfreiheit bestand zwar Einigkeit, daß niemand gezwungen werden dürfe, einer Gewerkschaft beizutreten; umstritten war jedoch, ob diese Freiheit Verfassungsrang haben sollte, da etwa seitens der Gewerkschaften der Grundsatz der Freiwilligkeit bereits anerkannt sei. Ebenso stand zwar politisch nicht in Frage, daß grundsätzlich das Recht bestehen solle, an gewerkschaftlich organisierten Arbeitsniederlegungen teilzunehmen, um bessere Arbeitsbedingungen zu erkämpfen, nicht jedoch an „wilden“ oder politischen Streiks.114 Allerdings bestand auch insofern kein Konsens darüber, daß das Streikrecht Verfassungsrang erhalten solle. Man war sich im Grundsatzausschuß nämlich darüber uneins, durch welche Formulierung am besten klargestellt werden könne, daß die nähere Regelung des Streikrechts dem Gesetzgeber obliegen sollte.115 Darüber, daß das Streikrecht einer gesetzlicher Regelung bedürfe, bestand freilich Einigkeit. Im übrigen beschränkte sich die Diskussion auf sprachliche Fragen. Davon, daß Art. 9 Abs. 3 GG über die individuelle Koalitionsfreiheit hinaus auch die kollektive Koalitionsfreiheit, etwa die Betätigung der Koalitionen und die Tarifautonomie schützen solle, war im Grundsatzausschuß zu keinen Zeitpunkt die Rede. Im Gegenteil wurde teilweise sogar bekundet, daß man die Gewerkschaften im Grundgesetz nicht erwähnen wolle.116 Im übrigen diente lediglich Art. 159 WRV als Vorbild bei der Schaffung des Art. 9 Abs. 3 GG; eine Bezugnahme auf Art. 165 Abs. 1 WRV findet sich in den entstehungsgeschichtlichen Dokumenten nicht.

111 Vgl. Werner Matz, in: JöR 1951, 116 (117); Der Parlamentarische Rat, Band 5 / I, S. 685 ff. 112 Vgl. Werner Matz, in: JöR 1951, 116 (117). 113 Vgl. Der Parlamentarische Rat, Band 5 / I, S. 123 ff.; Der Parlamentarische Rat, Band 5 / II, S. 685 ff., 939 f.; ferner Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (294). 114 Vgl. auch Rupert Scholz / Horst Konzen, Aussperrung, S. 109. 115 Vgl. Rupert Scholz / Horst Konzen, Aussperrung, S. 109: „So unterblieb gerade die gewährleistungsmäßig ausdrückliche Aufnahme des Streikrechts, weil man der mit einer solchen ausdrücklichen Anerkennung des Streikrechts verbundenen Kasuistik nicht Herr zu werden glaubte.“ 116 So der Abgeordnete Theodor Heuss (FDP), in: Der Parlamentarische Rat, Band 5 / II, S. 696, im Zusammenhang mit dem Streikrecht: „Ich selber für meine Person habe etwas Sorge, die Gewerkschaften hier – wir reden von ihnen und denken an sie – als Rechtsperson sozusagen in die Verfassung einzuführen, a) wegen der allgemeinen Lebensordnungsgeschichte, b) aber auch sonst.“

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In der oben erwähnten Fassung wurde der Art. 12 vom Grundsatzausschuß in erster Lesung angenommen.117 Ein Antrag der KPD-Fraktion, im Grundrechtekatalog unter anderem festzulegen, daß im Rahmen eines noch zu schaffenden Arbeitsrechts „Gesamtvereinbarungen nur zwischen Gewerkschaften und den Unternehmen oder ihren Vertretungen abgeschlossen werden“ können und daß diese Gesamtvereinbarungen „verbindliches Recht“ schaffen, sowie daß die Gewerkschaften als „die anerkannten Vertreter der Arbeiter, Angestellten und Beamten“ erwähnt werden sollen,118 wurde nicht umgesetzt. Der Allgemeine Redaktionsausschuß schlug in erster Lesung am 16. November 1948 eine Aufteilung der Materien in einen Art. 12 und einen Art. 12a vor.119 Während Art. 12 nur die ersten beiden Absätze des heutigen Art. 9 GG enthalten sollte, sollte Art. 12a den jetzigen dritten Absatz von Art. 9 als Abs. 1 sowie in Abs. 2 die konditionierte Anerkennung des Streikrechts enthalten. Art. 12a Abs. 1 wurde allerdings noch um die Vorschrift ergänzt, daß Art. 12 Abs. 2 (also der heutige Art. 9 Abs. 2 GG) entsprechende Anwendung finden solle. Das in Art. 12a Abs. 4 geregelte Streikrecht sollte lediglich für die Fälle anerkannt werden, in denen der Streik von den Gewerkschaften erklärt würde. Eine Beschränkung sollte „nur im Interesse des gemeinen Wohls und nur durch förmliches Gesetz zulässig“ sein. Der Grundsatzausschuß schloß sich am 24. November 1948 dem Aufteilungsvorschlag entgegen dem Wunsch der Gewerkschaften nicht an.120 Der Ausschußvorsitzende Hermann von Mangoldt (CDU) und der Abgeordnete Theodor Heuss (FDP) begründeten dies damit, daß der Grundrechtekatalog in erster Linie den Menschen- und Freiheitsrechten gewidmet sein sollte, eine selbständige Behandlung der Koalitionsfreiheit aber zu sehr in die Richtung der sozialen Ordnung weisen würde.121 Insofern ist die These, daß die im Gegensatz zur getrennten Normierung in der Weimarer Reichsverfassung (Art. 124 beziehungsweise 159 WRV) erfolgte Zusammenführung der Regelungen von allgemeiner Vereinigungsfreiheit und Koalitionsfreiheit in einem Grundrechtsartikel „nur aus redaktionellen Gründen“ erfolgte,122 nicht zutreffend. Diskussionen gab es im Grundsatzausschuß erneut über die Formulierungen bezüglich des Streikrechts sowie über die explizite Gewährleistung der negativen Koalitionsfreiheit, die von den Gewerkschaften abgelehnt wurde, ohne daß der Grundsatzausschuß den Streit Vgl. Der Parlamentarische Rat, Band 5 / I, S. 333 (336 f.). Eingabe der KPD-Fraktion zu den Grundrechten, 12. Oktober 1948, in: Der Parlamentarische Rat, Band 5 / I, S. 253 ff. – Hervorhebung im Original. 119 Vgl. Werner Matz, in: JöR 1951, 116 (118); Der Parlamentarische Rat, Band 5 / II, S. 578 (581). 120 Vgl. Werner Matz, in: JöR 1951, 116 (119); Der Parlamentarische Rat, Band 5 / II, S. 685 ff. 121 Vgl. Werner Matz, in: JöR 1951, 116 (119); Der Parlamentarische Rat, Band 5 / II, S. 685 (686). 122 So Ekkehart Stein / Götz Frank, Staatsrecht, S. 369 (§ 44 I). 117 118

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1. Kap.: Historische Grundlagen – Ein Überblick

entschied.123 In der in zweiter Lesung vom Grundsatzausschuß am 1. Dezember 1948 angenommenen Fassung waren ausdrücklich beide Varianten – mit und ohne Gewährleistung der negativen Koalitionsfreiheit – enthalten.124 Die Entscheidung sollte dem Hauptausschuß überlassen bleiben.125 Auch die Beratungen des Hauptausschusses betrafen nur die Fragen der negativen Koalitionsfreiheit und des Streikrechts.126 Ebenso wie im Grundsatzausschuß war auch im Hauptausschuß die Frage einer kollektiven Koalitionsfreiheit oder einer Gewährleistung der Tarifautonomie nicht Beratungsgegenstand. Zu der vom Grundsatzausschuß dem Hauptausschuß zur Entscheidung überlassenen Frage bezüglich der negativen Koalitionsfreiheit beschloß dieser in erster Lesung am 3. / 4. Dezember 1948 mit knapper Mehrheit die Version, die die negative Koalitionsfreiheit ausdrücklich enthielt.127 Der 4. Absatz, der das Streikrecht behandelte, wurde hingegen gestrichen.128 Entsprechend war das Streikrecht auch in den Vorschlägen des Allgemeinen Redaktionsausschusses vom 13. Dezember 1948129 und des Grundsatzausschusses vom 11. Januar 1949 nicht mehr enthalten.130 Beide Versionen enthielten hingegen weiterhin das Verbot eines Zwanges zum Beitritt, das jedoch in der zweiten Lesung des Hauptausschusses am 19. Januar 1949 wieder gestrichen wurde.131 Die so geänderte Fassung durchlief mit „geringfügiger redaktioneller Änderung“132 die weiteren Lesungen des Hauptausschusses133 und des Plenums und wurde als Art. 9 Bestandteil des Grundgesetzes.134 Zusammenfassend läßt sich zu den Beratungen des Parlamentarischen Rates über Art. 9 Abs. 3 GG damit sagen: Während Art. 159 WRV nahezu wortgleich in Vgl. Werner Matz, in: JöR 1951, 116 (119 f.). Vgl. Der Parlamentarische Rat, Band 5 / II, S. 784 (786). 125 Vgl. Abgeordneter Fritz Eberhard (SPD), in: Der Parlamentarische Rat, Band 5 / II, S. 695. 126 Vgl. Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, Bonn 1948 / 49, Protokoll, S. 210 ff., 569 ff. 127 Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, Bonn 1948 / 49, Protokoll, S. 210 f. 128 Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, Bonn 1948 / 49, Protokoll, S. 215. 129 Vgl. Der Parlamentarische Rat, Band 5 / II, S. 875 (881). 130 Vgl. Werner Matz, in: JöR 1951, 116 (123); Der Parlamentarische Rat, Band 5 / II, S. 954 (959). 131 Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, Bonn 1948 / 49, Protokoll, S. 572; vgl. Werner Matz, in: JöR 1951, 116 (124 f.). 132 Werner Matz, in: JöR 1951, 116 (125). 133 Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, Bonn 1948 / 49, Protokoll, S. 616, 746. 134 Werner Matz, in: JöR 1951, 116 (125); vgl. Der Parlamentarische Rat, Band 9, S. 454, zur Abstimmung im Plenum bei der Zweiten Lesung: „Artikel 9 ist gegen 2 Stimmen angenommen.“. 123 124

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Art. 9 Abs. 3 GG übernommen wurde, findet sich eine Entsprechung zu Art. 165 Abs. 1 WRV im Grundgesetz gerade nicht.135 Gegenstand der Diskussionen war lediglich die Frage der negativen Koalitionsfreiheit sowie des Streikrechts. Bezüglich des Streikrechts war zudem klar, daß dieses nicht unbeschränkt gewährleistet werden solle, wenn man es denn ins Grundgesetz mit aufgenommen hätte. Aber obwohl das Streikrecht ausgiebig thematisiert wurde, unterblieb schließlich seine Aufnahme in den Verfassungstext.136 Ob und inwiefern durch Art. 9 Abs. 3 GG auch die Betätigungsfreiheit der Koalitionen und insbesondere die Tarifautonomie geschützt werden sollte, wurde nicht erörtert, geschweige denn der Inhalt oder Umfang einer gegebenenfalls gewährleisteten Tarifautonomie. Eine verfassungsrechtliche Garantie der Tarifautonomie ist entstehungsgeschichtlich nicht nachweisbar.137 Es läßt sich eine besondere Zurückhaltung im Parlamentarischen Rat gegenüber der kollektiv-rechtlichen Seite der Koalitionsfreiheit feststellen.138 Daher verdient die Feststellung Hensslers, „daß eine Funktions- beziehungsweise Betätigungsgarantie weder im Wortlaut noch in der Genese“ von Art. 9 Abs. 3 GG angelegt ist,139 uneingeschränkte Zustimmung.

2. Die Ergänzung um Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG Nach Verkündung des Grundgesetzes wurde der Text von Art. 9 Abs. 3 GG nur einmal geändert. 1968 wurde im Rahmen der Notstandsgesetzgebung folgender Satz140 angefügt:141 „Maßnahmen nach den Artikeln 12a, 35 Abs. 2 und 3, Artikel 87a Abs. 4 und Artikel 91 dürfen sich nicht gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen im Sinne des Satzes 1 geführt werden.“

Damit wurde ein Entwurf des Rechtsausschusses142 Inhalt der Verfassung. Der ursprüngliche Regierungsentwurf enthielt eine ähnliche Regelung in einem neu zu Vgl. auch Bernhard Trappehl / Thomas Lambrich, NJW 1999, 3217 (3218). Vgl. auch Rupert Scholz / Horst Konzen, Aussperrung, S. 109. 137 So auch Rupert Scholz / Horst Konzen, Aussperrung, S. 110. 138 So auch Rupert Scholz, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 151, Rdnr. 6, der ergänzend hinzufügt: „zumindest aber ein deutlich vorrangiges Regelungs- und Gewährleistungsinteresse hinsichtlich des individualen Koalitionsrechts.“ 139 Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (3) – Hervorhebung im Original. Ähnlich Sudabeh Kamanabrou, RdA 1997, 22 (29, 32); Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 158 f.; Fritz Ossenbühl / Matthias Cornils, Tarifautonomie, S. 52 f.; kritisch gegenüber der normhistorischen Herleitung auch Bernhard Trappehl / Thomas Lambrich, NJW 1999, 3217 (3218). 140 Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 319, nennt ihn „ein trauriges Zeichen der Verirrung“. 141 Durch Siebzehntes Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1968, BGBl. I, S. 709; vgl. auch die BT-Plenarprotokolle V / 117, S. 5856 ff.; V / 174, S. 9312 ff.; V / 175, S. 9413 ff.; V / 178, S. 9606 ff. 135 136

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1. Kap.: Historische Grundlagen – Ein Überblick

fassenden Art. 91 Abs. 4,143 also außerhalb des Grundrechtekatalogs. Daß der Satz stattdessen in Art. 9 Abs. 3 GG Eingang gefunden hat, resultiert aus politischer Rücksichtnahme auf die Gewerkschaften und die Sozialdemokraten, deren Zustimmung für die Notstandsverfassung gewonnen werden sollte, ohne daß daraus eine Änderung seines dogmatischen Gehalts resultierte.144 Durch die Einfügung sollten Arbeitskämpfe vor einer Beeinträchtigung durch mißbräuchliche Anwendung von Notstandssondervollmachten geschützt werden.145 Damit sollte insbesondere Bedenken der Gewerkschaften Rechnung getragen werden.146 Hingegen sollte dadurch hinsichtlich der allgemeinen verfassungsrechtlichen Beurteilung der Zulässigkeit von Arbeitskämpfen an dem geltenden Rechtszustand nichts geändert werden.147 Zweck der eingefügten Vorschrift war die Gewährleistung des bisherigen Rechtszustandes auch im Rahmen der Notstandsverfassung.148 Zahlreiche Überlegungen, durch eine ausdrückliche Regelung in Art. 9 Abs. 3 GG das Streikrecht über den Schutz durch Satz 3 hinaus zu gewährleisten,149 wurden nicht realisiert.150 Auf die Bedeutung von Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG für die Auslegung des Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG wird später zurückzukommen sein.151

BT-Drucksache V / 2873, S. 21. BT-Drucksache V / 1879, Anlage 1, S. 3. – Eingehend zur Entstehungs- und Textgeschichte Jürgen Glückert, Arbeitskampfschutzklausel, S. 58 ff., zu entsprechenden Überlegungen in früheren Legislaturperioden ders., a. a. O., S. 21 ff.; zum Ganzen vgl. auch Volker Heinrich Lohse, Streik, S. 124 ff. 144 Dazu noch 8. Kapitel C.IV.2. (S. 303 ff.). 145 So der Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucksache V / 2873, S. 3. 146 Vgl. Hans Schäfer, AöR 93 (1968), S. 37 (79). 147 So der Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucksache V / 2873, S. 3; ähnlich die Begründung für den ursprünglichen Regierungsentwurf, BT-Drucksache V / 1879, Anlage 1, S. 24; vgl. auch Jürgen Glückert, Arbeitskampfschutzklausel, S. 96 f., 101; Volker Heinrich Lohse, Streik, S. 58; Rupert Scholz / Horst Konzen, Aussperrung, S. 111 f.; Hugo Seiter, Streikrecht, S. 71 ff.; die Bedeutung der Verfassungsänderung für die verfassungsrechtliche Beurteilung des Arbeitskampfes wurde offen gelassen von BVerfGE 38, 386 (393). 148 So der Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucksache V / 2873, S. 3; vgl. auch Christoph Engel, VVDStRL 59 (2000), S. 56 (86, Fußn. 170); Friedhelm Farthmann / Martin Coen, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 19, Rdnr. 9; Otto Ernst Kempen, AuR 1979, 74 (77); Michael Kittner / Dagmar Schiek, in: GG-AK, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 24; Rupert Scholz, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 151, Rdnr. 7; Hugo Seiter, Streikrecht, S. 71 ff. 149 Vgl. dazu Jürgen Glückert, Arbeitskampfschutzklausel, S. 61 f., 66 f., 67 f., 69, 78 f., 85 f., 87, 89 ff. jeweils mit entsprechenden Nachweisen; ferner Rupert Scholz / Horst Konzen, Aussperrung, S. 111 f. 150 Darauf weist auch Hugo Seiter, Streikrecht, S. 72, hin. 151 Siehe unten 8. Kapitel C.IV.2. (S. 303 ff.). 142 143

2. Kapitel

Das einfache Tarifvertragsrecht im Überblick Nach der Darstellung der historischen und entstehungsgeschichtlichen Grundlagen des Tarifvertragsrechts sollen im folgenden dessen einfachrechtliche Grundlagen im Überblick entfaltet werden, soweit sie für die vorliegende Untersuchung relevant sind. Die einschlägigen Regelungen sind insbesondere im Tarifvertragsgesetz1 (TVG) verortet. Von Bedeutung ist weiterhin eine Bestimmung des Betriebsverfassungsgesetzes2 (BetrVG), nämlich § 77 Abs. 3 BetrVG.

A. Das Tarifvertragsgesetz I. Inhalt und Wirkung von Tarifverträgen Gemäß § 1 Abs. 1 TVG regeln Tarifverträge zum einen die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien (schuldrechtlicher Teil) und enthalten zum anderen Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluß und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können (normativer Teil). Die Wirkung dieser Rechtsnormen ist in § 4 Abs. 1 TVG festgelegt. § 4 Abs. 1 TVG ordnet die unmittelbare und die zwingende Wirkung der Rechtsnormen eines Tarifvertrages, die den Inhalt, den Abschluß oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen betreffen, zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallen, an. Entsprechendes gilt für Rechtsnormen eines Tarifvertrages über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen. Die zwingende Wirkung der Tarifverträge ist zu unterscheiden von der unmittelbaren Wirkung.3 Es ist denkbar, daß ein Tarifvertrag beziehungsweise einzelne tarifvertragliche Bestimmungen nur unmittelbare oder nur zwingende Wirkung ent1 Tarifvertragsgesetz in der Fassung vom 25. August 1969 (BGBl. I, S. 1323), zuletzt geändert durch Verordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I, S. 2304). 2 Betriebsverfassungsgesetz in der Fassung vom 25. September 2001 (BGBl. I, S. 2518), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Mai 2004 (BGBl. I, S. 974). 3 Vgl. Manfred O. Hinz, Tarifhoheit, S. 28 f.; Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 204, Rdnr. 2; Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 300.

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2. Kap.: Das einfache Tarifvertragsrecht im Überblick

falten.4 Unmittelbare Wirkung der Tarifverträge bedeutet, daß die Tarifbestimmungen des normativen Teils wie anderes objektives Recht automatisch den Inhalt des Arbeitsverhältnisses gestalten, ohne daß es auf Billigung oder auch nur Kenntnis der Vertragsparteien ankommt.5 Es ist gerade die unmittelbare Wirkung, die den Tarifnormen den Charakter objektiven Rechts verleiht.6 Die zwingende Wirkung hingegen führt zur Unwirksamkeit der tarifwidrigen Abänderung bestehender Arbeitsverhältnisse, des Abschlusses neuer tarifwidriger Arbeitsverträge und bestehender tarifwidriger Vertragsabreden.7 Gemäß § 2 Abs. 1 TVG können Tarifvertragsparteien einerseits Gewerkschaften, andererseits einzelne Arbeitgeber sowie Vereinigungen von Arbeitgebern sein. § 2 Abs. 2 TVG bestimmt, daß Zusammenschlüsse von Gewerkschaften und von Vereinigungen von Arbeitgebern (Spitzenorganisationen) im Namen der ihnen angeschlossenen Verbände Tarifverträge abschließen können, wenn sie eine entsprechende Vollmacht haben. Spitzenorganisationen können zudem selbst Tarifvertragsparteien sein, wenn der Abschluß von Tarifverträgen zu ihren satzungsmäßigen Aufgaben gehört (§ 2 Abs. 3 TVG).

II. Tarifbindung Tarifgebunden sind gemäß § 3 Abs. 1 TVG die Mitglieder der Tarifvertragsparteien sowie der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrages ist. Gemäß § 3 Abs. 2 TVG gelten Rechtsnormen eines Tarifvertrages über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen für alle Betriebe, deren Arbeitgeber tarifgebunden sind.8 Die normative Wirkung solcher Regelungen erstreckt sich somit ohne beziehungsweise gegebenenfalls gegen ihren Willen auch auf Arbeitnehmer, die nicht Mitglied einer Gewerkschaft sind.9 4 Manfred O. Hinz, Tarifhoheit, S. 28 f.; Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 204, Rdnr. 2. 5 Hans Brox / Bernd Rüthers, Arbeitsrecht, Rdnr. 269; Hans-Jürgen Dörner, in: Leinemann, Kasseler Handbuch, 8.1., Rdnr. 167; Martin Dreschers, Entwicklung, S. 389; Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 27; Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 204, Rdnr. 5; ders., in: Erfurter Kommentar, TVG, § 4, Rdnr. 31; Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 300. 6 Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 300. 7 Hans Brox / Bernd Rüthers, Arbeitsrecht, Rdnr. 270; Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 369; vgl. auch Hans-Jürgen Dörner, in: Leinemann, Kasseler Handbuch, 8.1., Rdnr. 170; Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 204, Rdnr. 15; ders., in: Erfurter Kommentar, TVG, § 4, Rdnr. 34. 8 Dazu eingehend jüngst Simone Kreiling, Erstreckung, S. 13 ff. 9 Diese Regelung begegnet im Hinblick auf die negative Koalitionsfreiheit und die Berufsfreiheit verfassungsrechtlichen Bedenken; zum diesbezüglichen Streitstand vgl. Simone Kreiling, Erstreckung, S. 195 ff.; Hartmut Oetker, in: Wiedemann, TVG, § 3, Rdnr. 133 ff., m. w. N.; vgl. ferner Otto Ernst Kempen / Ulrich Zachert, TVG, § 3, Rdnr. 17 ff.; Thomas

A. Das Tarifvertragsgesetz

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Ein Unternehmen kann sich auch nicht durch Austritt aus dem Arbeitgeberverband ohne weiteres der Gebundenheit an einen Tarifvertrag entziehen.10 Nach einem Austritt bleibt die Tarifgebundenheit gemäß § 3 Abs. 3 TVG vielmehr solange bestehen, bis der Tarifvertrag endet (Fort- oder Weitergeltung).11 Dies soll die „Flucht aus den Tarifverträgen“ verhindern.12 Auch die Sperrwirkungen der § 77 Abs. 3, § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG13 bleiben bestehen.14 Nach Ablauf des Tarifvertrages gelten seine Rechtsnormen gemäß § 4 Abs. 5 TVG weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden (Nachwirkung).15 Allerdings verlieren die Rechtsnormen des Tarifvertrages dann ihre zwingende Wirkung, so daß individualarbeitsvertragliche Regelungen auch zu Ungunsten des Arbeitnehmers nunmehr zulässig sind.16 Auch die Sperrwirkung des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG entfällt;17 § 77 Abs. 3 BetrVG gilt freilich nach herrschender Meinung weiterhin.18 Dieterich, in: FS für Däubler, S. 451 ff.; Hans Hanau, RdA 1996, 158 ff.; Otto Rudolf Kissel, in: FS für Hanau, S. 547 (552 f.); Eduard Picker, NZA 2002, 761 (769); Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 236; Alfred Wisskirchen, in: FS für Hanau, S. 623 (627 f.). 10 Vgl. hierzu im Überblick Jobst-Hubertus Bauer / Martin Diller, DB 1996, 1085 ff.; Volker Rieble, in: Bitburger Gespräche 1998, S. 109 ff.; ferner Rolf Wank, NJW 1996, 2273 (2278 f.); Alfred Wisskirchen, in: FS für Hanau, S. 623 (637 f.). 11 Axel Aino Schleusener, Neue Justiz 1998, 561 (563), und Wolf-Dietrich Walker, ZTR 1997, 193 (202), m. w. N., halten diese Vorschrift sogar für verfassungsrechtlich geboten: Bei einer Abschaffung des § 3 Abs. 3 TVG könnte die Unabdingbarkeit des Tarifvertrages durch bloßen Verbandsaustritt beseitigt werden; „darin läge ein verfassungswidriger Eingriff in die Tarifautonomie.“ (Walker, a. a. O.). Das ist indes weder in der Begründung noch im Ergebnis zutreffend. Zum einen läge in der Beseitigung des § 3 Abs. 3 TVG kein Eingriff, sondern eine Ausgestaltung, weil die Unabdingbarkeitswirkung von Tarifverträgen nicht Gegenstand der abwehrrechtlichen Dimension des Art. 9 Abs. 3 GG ist (dazu noch eingehend unten 6. Kapitel B.II. [S. 162 ff.]); zum anderen wäre diese Ausgestaltung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Fort- oder Weitergeltung der Tarifverträge ist nicht verfassungsrechtlich geschützt, sondern muß sich ihrerseits vor dem Verfassungsrecht – nämlich der negativen Koalitionsfreiheit und der Berufsfreiheit der ausgetretenen Koalitionsmitglieder – rechtfertigen (in diese Richtung auch Wolf von Bernuth, NJW 2003, 2215 [2216]). 12 Jobst-Hubertus Bauer, in: FS für Schaub, S. 19 (21), m. w. N.; ders. / Martin Diller, DB 1996, 1085; Manfred Lieb, NZA 1994, 337; diese Regelung verteidigt etwa Wolf-Dietrich Walker, ZfA 1996, 353 (379); als verfassungswidrig abschaffen will sie hingegen Meinhard Heinze, in: FS für Kraft, S. 205 (208); ders., NZA 1997, 1 (8); ders., Referat, S. L 33 (L 43). 13 Hierzu sogleich 2. Kapitel B. (S. 55 ff.). 14 Jobst-Hubertus Bauer, in: FS für Schaub, S. 19 (21); ders. / Martin Diller, DB 1996, 1085 ff. 15 BAG, NZA 1991, 779 f.; Wolf von Bernuth, NJW 2003, 2215 (2216); Wolfgang Däubler, NZA 1996, 225 (227); Peter Hanau, RdA 1998, 65 (68 f.); zu den sich im Hinblick auf die negative Koalitionsfreiheit gegen diese Regelungen ergebenden Bedenken vgl. Jobst-Hubertus Bauer / Martin Diller, DB 1996, 1085 (1087 f.); Horst Ehmann, ZRP 1996, 314 (317); Meinhard Heinze, NZA 1995, 5 (7); dens., NZA 1997, 1 (8); dens., in: FS für Kraft, S. 205 (208); dens., Referat, S. L 33 (L 43). 16 Jobst-Hubertus Bauer, in: FS für Schaub, S. 19 (25); ders. / Martin Diller, DB 1996, 1085 (1086); Gabriele Peter, in: FS für Däubler, S. 479 (488), m. w. N. 4 Burkiczak

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2. Kap.: Das einfache Tarifvertragsrecht im Überblick

Diskutiert wird allerdings auch, ob in Härtefällen, in denen der Bestand des tarifgebundenen Unternehmens oder der Verlust bestehender Arbeitsplätze bei Einhaltung des Tarifvertrages drohen, die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung oder das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen.19

III. Günstigkeitsprinzip Ansonsten sind gemäß § 4 Abs. 3 TVG vom Tarifvertrag abweichende Abmachungen nämlich nur zulässig, wenn sie durch den Tarifvertrag gestattet sind (tarifvertragliche Öffnungsklausel) oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten (Günstigkeitsprinzip20). Hierbei handelt es sich im Grunde um „eine im Gesetz vorgesehene permanente Öffnungsklausel“,21 um die bedeutsamste Schranke der Kollektivmacht.22 Das Günstigkeitsprinzip wird von der wohl herrschenden Meinung als verfassungsrechtlich notwendiger Ausgleich zwischen der in Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie und der in Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit als Ausprägung der allgemeinen Handlungsfreiheit betrachtet.23

17 Jobst-Hubertus Bauer, in: FS für Schaub, S. 19 (26), m. w. N.; ders. / Martin Diller, DB 1996, 1085 (1086); Gabriele Peter, in: FS für Däubler, S. 479 (488), m. w. N. 18 Jobst-Hubertus Bauer, in: FS für Schaub, S. 19 (26), m. w. N.; ders. / Martin Diller, DB 1996, 1085 (1086); Gabriele Peter, in: FS für Däubler, S. 479 (488), m. w. N.; zur grundsätzlichen Frage der Geltung von § 77 Abs. 3 BetrVG für nicht tarifgebundene Arbeitgeber siehe sogleich 2. Kapitel B.III. (S. 57 f.). 19 Vgl. dazu Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 142 ff.; Martin Henssler, ZfA 1994, 487 (490 ff.); Felix Christopher Hey, ZfA 2002, 275 ff.; Alfred Wisskirchen, in: FS für Hanau, S. 623 (643). 20 Eingehend zu diesem Prinzip Detlev W. Belling, Günstigkeitsprinzip, passim; Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 381 ff.; vgl. zur historischen Entwicklung dieses Prinzips Martin Dreschers, Entwicklung, S. 400 ff.; Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 29 ff. 21 Alfred Wisskirchen, in: FS für Hanau, S. 623 (634). 22 Detlev Joost, ZfA 1984, 173 (174). 23 Detlev W. Belling, Günstigkeitsprinzip, S. 86 f.; Wolfgang Blomeyer, NZA 1996, 337 (338 f.), m. w. N.; Horst Ehmann, ZRP 1996, 314 (315); ders. / Thomas Lambrich, Anmerkung zu BAG, AP Nr. 14 zu § 77 BetrVG 1972, sub 8.a); dies., NZA 1996, 346 (349); Horst Ehmann / Thomas Benedikt Schmidt, NZA 1995, 193 (195), m. w. N.; Manfred Lieb, Arbeitsrecht, Rdnr. 491; Wolf-Dietrich Walker, ZTR 1997, 193 (195); ähnlich Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (18); Gerrick von Hoyningen-Huene / Ulrich Meier-Krenz, ZfA 1988, 293 (311 f.); Detlev Joost, ZfA 1984, 173 (174 f.); Dieter Reuter, RdA 1991, 193 (198), m. w. N.; vgl. auch Hans-Jürgen Papier, RdA 1989, 137 (141). – Anderer Ansicht BVerwG (1964), AP Nr. 4 zu § 4 TVG Angleichungsrecht, mit zustimmender Anmerkung von Eugen Stahlhacke; Thomas Dieterich, in: Erfurter Kommentar, GG, Art. 9, Rdnr. 62, m. w. N.; Otto Ernst Kempen / Ulrich Zachert, TVG, § 4, Rdnr. 164; explizit gegen die „Überhöhung des Günstigkeitsprinzips zu einem Verfassungsgrundsatz“ Ulrich Zachert, RdA 1996, 140 (146).

A. Das Tarifvertragsgesetz

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Lange Zeit wurde dieses Günstigkeitsprinzip rein quantitativ verstanden:24 Demnach galt und gilt es etwa als günstiger, bei gleicher Arbeitsleistung mehr zu verdienen oder ohne Entgeltverlust mehr Urlaub zu haben.25 Dabei wurden nur Regelungen miteinander verglichen, die miteinander in einem sachlichen Zusammenhang stehen („Sachgruppenvergleich“).26 Maßstab des Vergleichs soll zwar das Individualinteresse des betroffenen Arbeitnehmers sein, in der Vergleichsperspektive soll allerdings auf eine objektiv-hypothetische Betrachtungsweise abgestellt werden.27 In den letzten Jahren – wie übrigens bereits in den 1920er Jahren schon einmal28 – ist das Günstigkeitsprinzip in die Diskussion geraten. Zum einen wurde erörtert, ob bei der Beurteilung, ob eine vertragliche Regelung günstiger sei, stärker beziehungsweise ausschließlich das subjektive, individuelle Interesse des Arbeitnehmers berücksichtigt werden müßte,29 der es beispielsweise als günstiger empfindet, gegen mehr Entgelt länger zu arbeiten, weil ihm ein höheres Einkommen wichtiger ist als Freizeit.30 Soweit eine solche abweichende individualarbeitsrechtliche Vereinbarung sozialstaatskonform sei, müsse die Kollektivautonomie gegenüber der Privatautonomie aus verfassungsrechtlichen Gründen zurückstehen.31 Vor allem ist die herrschende Definition des Günstigkeitsbegriffs aber insofern in Frage gestellt worden, als daß auch die Sicherheit des Arbeitsplatzes Eingang in den Günstigkeitsvergleich finden müßte.32 So könne es unter Umständen für einen Eingehend zum Günstigkeitsvergleich jüngst Lars Robert, Vereinbarkeit, S. 63 ff. Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 433; Rolf Wank, NJW 1996, 2273 (2277). 26 Vgl. Rolf Wank, NJW 1996, 2273 (2277); Michael Niebler / Wolfgang Schmiedl, BB 2001, 1631 (1633). 27 Horst Ehmann / Thomas Benedikt Schmidt, NZA 1995, 193 (201), m. w. N.; Gerrick von Hoyningen-Huene / Ulrich Meier-Krenz, ZfA 1988, 293 (312 f.); Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 204, Rdnr. 39, 41. 28 Vgl. die Nachweise bei Walter Kaskel, Arbeitsrecht, S. 39 in Fußn. 1; ferner Dirk Freihube, DB 2000, 1022, m. w. N. 29 Vgl. Wolfgang Blomeyer, NZA 1996, 337 (344); Wolfgang Gitter, in: FS für Wlotzke, S. 297 (300 ff.); Meinhard Heinze, NZA 1991, 329 ff.; Detlev Joost, ZfA 1984, 173 (175 ff.); Stefan Krauss, NZA 1996, 294 (296); Eduard Picker, NZA 2002, 761 (767); Wolfgang Zöllner, ZfA 1988, 265 (287); insofern anderer Ansicht etwa Michael Niebler / Wolfgang Schmiedl, BB 2001, 1631 (1634 f.), unter Hinweis auf die grundgesetzlich gewährleistete Tarifautonomie; dagegen auch Christian Fischer, ZfA 2002, 215 (239 f.); Reinhard Richardi, DB 2000, 42 (47). 30 Vgl. Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 434; Meinhard Heinze, NZA 1991, 329 ff.; Gerrick von Hoyningen-Huene / Ulrich Meier-Krenz, ZfA 1988, 293 (313); Detlev Joost, ZfA 1984, 173 (175 ff.); Stefan Krauss, NZA 1996, 294 (296); dagegen etwa Ulrich Zachert, DB 1990, 986 ff. 31 So Meinhard Heinze, NZA 1991, 329 ff. 32 Vgl. hierzu die Darstellung etwa bei Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 436 ff., m. w. N.; ferner Harald Schliemann, NZA 2003, 122 ff.; grundlegend in diesem Sinne Klaus Adomeit, NJW 1984, 26 f.; ebenso etwa Herbert Buchner, NZA 1999, 897 (901); Dirk Freihube, DB 2000, 1022 (1023 ff.), der zu dieser Auslegung des Günstigkeitsprinzips auf24 25

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2. Kap.: Das einfache Tarifvertragsrecht im Überblick

Arbeitnehmer günstiger sein, etwa auf Lohn zu verzichten oder ohne zusätzliches Entgelt länger zu arbeiten, wenn ihm dafür vom Arbeitgeber die Sicherheit seines Arbeitsplatzes garantiert würde.33 Diese Auffassungen haben sich freilich im Schrifttum nicht durchsetzen können.34 Bei einer Neudefinition des Günstigkeitsprinzips drohe die Gefahr, daß seine Schutzwirkung zugunsten des Arbeitnehmers ausgehebelt würde.35 Gerade in einer Situation drohender Arbeitslosigkeit hätte der Arbeitnehmer keine wirkliche Wahlfreiheit zu entscheiden, was für ihn günstiger ist.36 Das damit einhergehende Erpressungspotential dürfe nicht zur Entfaltung kommen. Zudem würde die Normsetzungsprärogative der Tarifvertragsparteien in Frage gestellt.37 Auch das Bundesarbeitgericht ist einer Neudefinition des Günstigkeitsbegriffs entgegengetreten. Das Gericht hält an seiner Rechtsprechung fest, daß beim Güngrund verfassungsrechtlicher Erwägungen kommt; Michael Niebler / Wolfgang Schmiedl, BB 2001, 1631 (1635); tendenziell ebenso ArbG Düsseldorf, BB 1997, 1585 f., mit zustimmender Anmerkung von Franz Zabransky / Eurydice Hess; eine solche Auslegung de lege lata ablehnend, aber eine entsprechende Regelung de lege ferenda bedenkenswert haltend: Wolfgang Zöllner, ZfA 1988, 265 (287); vgl. auch Bernd Rüthers, NJW 2003, 546 (551), der die These aufstellt, daß die gegenwärtige Auslegung des Günstigkeitsprinzips durch die Arbeitsgerichtsbarkeit keine Stütze im Gesetz finde, sondern reines Richterrecht sei; das BAG könne daher jederzeit die Günstigkeit neu regeln; vgl. aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht etwa Ulrich Wagner, Ordo 1999 S. 143 (160 ff.). – Dagegen etwa Martin Henssler, ZfA 1994, 487 (506); Abbo Junker, ZfA 1996, 383 (399); Otto Ernst Kempen, in: FS für Hanau, S. 529 (534); Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 204, Rdnr. 39 („Wegen des Unabdingbarkeitsgrundsatzes ist eine untertarifliche Entlohnung unzulässig, auch wenn der Arbeitnehmer sonst keine andere Arbeit finden könnte.“); Wolf-Dietrich Walker, ZfA 1996, 353 (377): „Eine derartige Interpretation des Günstigkeitsprinzips wirkt sich ähnlich aus wie eine umfassende gesetzliche Öffnungsklausel. Der Tarifvertrag würde zur Disposition der Arbeitsvertragsparteien gestellt. Das wäre mit Art. 9 Abs. 3 GG nicht vereinbar“; weitere Nachweise für die ablehnende Position bei Dirk Freihube, DB 2000, 1022 (in Fußn. 10); vgl. auch dens., Tarifbindung, S. 51 ff. 33 So etwa Herbert Buchner, NZA 1999, 897 (901); Michael Niebler / Wolfgang Schmiedl, BB 2001, 1631 (1635); ebenso Sachverständigenrat, Jahresgutachten 1993 / 94, BT-Drucksache 12 / 6170, S. 243 (Ziffer 374); so übrigens auch schon LG Bautzen, NZfA 1925, Sp. 553 f.; grundsätzlich ablehnend Horst Ehmann / Thomas Benedikt Schmidt, NZA 1995, 193 (202), die aber eine Ausnahme für Fälle des drohenden Konkurses des Arbeitgebers machen, da dann eine Gefährdung der Schutzfunktion unter keinen Umständen eintreten kann. 34 Ablehnend etwa Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 445; Martin Henssler, ZfA 1994, 487 (506); Reinhard Richardi, DB 2000, 42 (44, 47); Rolf Wank, NJW 1996, 2273 (2277 f.); Armin Höland / Uwe Reim / Holger Brecht, Flächentarifvertrag, S. 4; Ulrich Zachert, RdA 1996, 140 (147 f.); differenzierend Wolf-Dietrich Walker, ZfA 1996, 353 (374 ff.). 35 Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 137; Thomas Dieterich, in: Erfurter Kommentar, GG, Art. 9, Rdnr. 64; ders., DB 2001, 2398 (2399); Armin Höland / Uwe Reim / Holger Brecht, Flächentarifvertrag, S. 4. 36 Vgl. Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 137; Thomas Dieterich, DB 2001, 2398 (2399). 37 Armin Höland / Uwe Reim / Holger Brecht, Flächentarifvertrag, S. 5.

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stigkeitsvergleich die zu vergleichenden Regelungen in einem sachlichen Zusammenhang stehen müßten.38 Arbeitszeit oder Arbeitsentgelt einerseits und eine Beschäftigungsgarantie andererseits seien jedoch völlig unterschiedlich geartete Regelungsgegenstände, für deren Bewertung es keinen gemeinsamen Maßstab gebe. Sie könnten nicht miteinander verglichen werden.39 Eine Beschäftigungsgarantie sei nicht geeignet, Verschlechterungen beim Arbeitsentgelt oder bei der Arbeitszeit zu rechtfertigen.40 Dies sei „methodisch unmöglich“, es würden gewissermaßen „Äpfel mit Birnen“ verglichen.41 Diese Formulierung ist insbesondere bei Ökonomen auf große Kritik gestoßen.42 Das Bundesarbeitsgericht stellt allerdings auch fest, daß der „Sachgruppenvergleich“ nicht die allein verfassungskonforme Art des Günstigkeitsvergleichs sein müsse.43 Die Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG bedürfe der rechtlichen Ausgestaltung, und der Gesetzgeber könne dabei die Tarifautonomie in den Grenzen der Verhältnismäßigkeit auch einschränken.44 Solange aber gesetzliche Grundlagen fehlen, müsse § 4 Abs. 3 TVG im Lichte des Art. 9 Abs. 3 GG so ausgelegt werden, daß der Vorrang des Tarifvertrages gewahrt bleibe.45

IV. Allgemeinverbindlicherklärung In § 5 TVG schließlich ist die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen geregelt.46 Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG kann das Bundesministerium für WirtBAGE 91, 210 (231). BAGE 91, 210 (231); zustimmend etwa Reinhard Richardi, DB 2000, 42 (44). 40 BAGE 91, 210 (231). – Aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht kritisch dazu etwa Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2001 / 2002, S. 234 (Ziffer 416); Bernd Fitzenberger / Wolfgang Franz, Flächentarifvertrag, S. 8; Hagen Lesch, DB 2000, 322 (324 f.); deutliche Kritik auch bei Herbert Buchner, NZA 1999, 897 (901 f.). 41 BAGE 91, 201 (231). – Sehr kritisch dazu etwa Herbert Buchner, NZA 1999, 897 (901 f.); Eduard Picker, NZA 2002, 761 (767); ferner Stefan Krauss, DB 2000, 1962 (1964 f.). 42 Vgl. Wolfgang Franz, Tarifautonomie, S. 33 (43): Dieses Diktum habe belegt, daß „der ökonomische Sachverstand einiger Arbeitsrechtler [ . . . ] noch steigerungsfähig“ sei; vgl. auch dens., ZSE 2003, 95 (99 f.); Bernd Fitzenberger / Wolfgang Franz, Flächentarifvertrag, S. 8: „Dieser vom BAG bemühte Sachgruppenvergleich widerspricht nicht nur einfachen ökonomischen Überlegungen über den Zusammenhang zwischen Lohnhöhe und Beschäftigung und über die Rolle von Opportunitätskosten, sondern stellt darüber hinaus eine unnötige Einschränkung der Wahlfreiheit der Arbeitnehmer dar. Wenn das BAG meint, solche Abwägungsprobleme mit Äpfeln und Birnen vergleichen und damit diskreditieren zu müssen, dann darf es sich nicht wundern, wenn seine diesbezüglichen Aussagen eher in die Nähe der Kategorie „Fallobst“ gerückt werden.“ Vgl. auch Claus Schnabel, Spannungsfeld, S. 257 (260). 43 BAGE 91, 210 (233); ähnlich bereits Hans-Jürgen Papier, RdA 1989, 137 (141). 44 BAGE 91, 210 (233). 45 BAGE 91, 210 (233). 38 39

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2. Kap.: Das einfache Tarifvertragsrecht im Überblick

schaft und Arbeit einen Tarifvertrag im Einvernehmen mit einem aus je drei Vertretern der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer bestehenden Ausschuß auf Antrag einer Tarifvertragspartei für allgemeinverbindlich erklären, wenn erstens die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 Prozent der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer beschäftigen und zweitens die Allgemeinverbindlicherklärung im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Von diesen beiden Voraussetzungen kann nach Satz 2 abgesehen werden, wenn die Allgemeinverbindlicherklärung zur Behebung eines sozialen Notstandes erforderlich erscheint. Die Allgemeinverbindlicherklärung hat zur Folge, daß die Rechtsnormen eines Tarifvertrages in seinem Geltungsbereich auch die bisher nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erfassen (§ 5 Abs. 4 TVG).47 Neben dieser traditionellen Form der Allgemeinverbindlicherklärung besteht mittlerweile für das Bauhauptgewerbe und das Baunebengewerbe noch eine weitere Möglichkeit, Tarifverträge für allgemeinverbindlich zu erklären. Gemäß § 1 Abs. 3a AEntG48 kann, wenn ein Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung gestellt worden ist, das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit durch Rechtsverordnung bestimmen, daß die Rechtsnormen dieses Tarifvertrages auf alle unter den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages fallenden und nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Anwendung finden. Auf das Vorliegen der formellen und materiellen Voraussetzungen des § 5 TVG kommt es hierbei ebensowenig wie auf die erfolglose Durchführung eines Verfahrens nach § 5 TVG an.49 § 1 Abs. 3a AEntG begegnet jedenfalls im Hinblick auf das Grundrecht der betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungsrechtlichen Bedenken.50 Das Bundesverfassungsgericht hat eine Verfassungsbeschwerde dagegen freilich nicht zur Entscheidung angenommen.51 46 Vgl. dazu Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 207, Rdnr. 1 ff.; Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 5, Rdnr. 1 ff. 47 Trotz der Billigung der Allgemeinverbindlicherklärung durch BVerfGE 44, 322 (338 ff.), und BVerfGE 55, 7 (20 ff.), begegnet die Regelung im Hinblick auf die Berufsfreiheit und die negative Koalitionsfreiheit verfassungsrechtlichen Bedenken, vgl. hierzu etwa Otto Rudolf Kissel, in: FS für Hanau, S. 547 (552); Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 238; ferner Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 5, Rdnr. 19 ff., der die Verfassungsmäßigkeit allerdings bejaht; a.A. auch Hans-Jürgen Papier, RdA 1989, 137 (142); Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 207, Rdnr. 5: „Gegen die AVE sind verfassungsrechtliche Bedenken nicht zu erheben.“ 48 Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen vom 26. Februar 1996, BGBl. I, S. 227, zuletzt geändert durch Art. 185 Abs. 5 des Gesetzes vom 25. November 2003, BGBl. I, S. 2304. 49 Vgl. Thomas von Danwitz, RdA 1999, 322 (323). 50 Vgl. zu weitergehenden verfassungsrechtlichen Bedenken Thomas von Danwitz, RdA 1999, 322 (324 ff.); anderer Ansicht in ihrem einschlägigen Rechtsgutachten für das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung Fritz Ossenbühl / Matthias Cornils, Tarifautonomie, S. 175 ff. 51 BVerfG (K), NJW 2000, 3704 f.

B. § 77 Abs. 3 BetrVG

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B. § 77 Abs. 3 BetrVG I. Inhalt und Wirkung von § 77 Abs. 3 BetrVG In § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, der vom Bundesarbeitsgericht als „Eckpfeiler“ 52 und „Grundnorm“53 der betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung bezeichneten, nach Ansicht Rüthers aber zugleich der „meist mit Füßen getretenen Norm des deutschen Arbeitsrechts überhaupt“,54 ist bestimmt, daß Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein können.55 Satz 2 legt fest, daß dies nicht gilt, wenn ein Tarifvertrag den Abschluß ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zuläßt.56 Aufgrund der Formulierung „ergänzende“ ist umstritten, ob die Vorschrift nur Konkretisierungen durch Betriebsvereinbarung erlaubt57 oder auch darüber hinausgehende Regelungen.58 Betriebsvereinbarungen, die gegen § 77 Abs. 3 BetrVG verstoßen, sind unwirksam.59 Das Bundesarbeitsgericht ist allerdings der Auffassung, daß solche unwirksamen Betriebsvereinbarungen grundsätzlich in einzelvertragliche Zusagen des Arbeitgebers umgedeutet werden können.60 Auch können nach Ansicht des BundesBAGE 73, 291 (300). BAGE 68, 200 (211); 73, 291 (300). 54 Bernd Rüthers, RdA 1994, 176 (177); ähnlich Wolfgang Hromadka / Frank Maschmann, Arbeitsrecht, § 16, Rdnr. 382. 55 Vgl. zu den historischen Wurzeln dieses Tarifvorrangs Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 61 ff. 56 Vgl. zu einzelnen Problemen bei tarifvertraglichen Öffnungsklauseln den Überblick von Rolf Wank, NJW 1996, 2273 (2280 ff.); ferner Ralf Gaumann / Marcus Schafft, NZA 1998, 176 (179 ff.); Michael Kittner, in: FS für Schaub, S. 389 (400 ff.); Manfred Lieb, NZA 1994, 289 ff.; Volker Rieble, ZfA 2004, 405 ff.; Wolf-Dietrich Walker, ZTR 1997, 193 (195 ff.); Herbert Wiedemann, in: FS für Hanau, S. 607 ff.; eingehend schließlich Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 426 ff.; Armin Seifert, Umfang, S. 164 ff. 57 So etwa Peter Berg, in: Däubler / Kittner / Klebe, BetrVG, § 77, Rdnr. 74; Meinhard Heinze, NZA 1995, 5 (7); Manfred Löwisch, DB 1984, 2457 (2458). 58 So Ralf Gaumann / Marcus Schafft, NZA 1998, 176 (178); Thomas Kania, in: Erfurter Kommentar, BetrVG, § 77, Rdnr. 74; Gerrick von Hoyningen-Huene, Betriebsverfassungsrecht, S. 227; Michael Kort, NJW 1997, 1476 (1480); Manfred Lieb, NZA 1994, 289 (290); Volker Rieble, ZfA 2004, 405 (428 f.); Wolf-Dietrich Walker, ZfA 1996, 353 (360), m. w. N.; Raimund Waltermann, RdA 1996, 129 (135 f.); Wolfgang Zöllner, ZfA 1988, 265 (275). 59 BAGE 91, 244 (257), m. w. N.; 82, 89 (93); Gerd Engels / Ingrid Schmidt / Yvonne Trebinger / Wolfgang Linsenmaier, in: Fitting, BetrVG, § 77, Rdnr. 97, m. w. N.; Thomas Kania, in: Erfurter Kommentar, BetrVG, § 77, Rdnr. 49; Ulrich Haug, BB 1986, 1921 (1927); Gerrick von Hoyningen-Huene, Betriebsverfassungsrecht, S. 227; Wolfgang Hromadka / Frank Maschmann, Arbeitsrecht, § 16, Rdnr. 380; Reinhard Lethert, Tarifvorbehalt, S. 139; Ulrich Koch, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 231, Rdnr. 22; Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 310; Manfred Lieb, Arbeitsrecht, Rdnr. 769; Detlev W. Belling / Christian Hartmann, NZA 1998, 673; anderer Ansicht Hans Hablitzel, NZA 2001, 467 (741): § 77 Abs. 3 BetrVG sei lediglich appellativer Charakter zuzumessen. 52 53

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2. Kap.: Das einfache Tarifvertragsrecht im Überblick

arbeitsgerichtes die Tarifvertragsparteien in den entsprechenden Tarifvertrag eine rückwirkende Öffnungsklausel aufnehmen, so daß die Betriebsvereinbarung nachträglich wirksam wird.61 Die Regelung von § 77 Abs. 3 BetrVG ist vor dem Hintergrund zu sehen, daß nach herrschender Meinung die Betriebsparteien grundsätzlich berechtigt sind, Betriebsvereinbarungen über alle Fragen abzuschließen, die nach dem Gesetz der Zuständigkeit des Betriebsrates unterliegen.62 Das Bundesarbeitsgericht und die herrschende Lehre nehmen für den Bereich der sozialen Angelegenheiten, die die formellen und materiellen Arbeitsbedingungen im weitesten Sinne umfassen, indes eine unbeschränkte funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrates an.63 Somit könnte auch jede durch Tarifvertrag gemäß § 1 Abs. 1 TVG regelbare Angelegenheit Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein, wenn eben nicht § 77 Abs. 3 BetrVG existieren und gegebenenfalls eingreifen würde.64 Das Bundesarbeitsgericht ist dementsprechend der Auffassung, daß die Betriebspartner – vorbehaltlich eines Eingreifens von § 77 Abs. 3 BetrVG – befugt seien, den gesamten Inhalt eines Arbeitsverhältnisses durch Betriebsvereinbarung normativ zu regeln.65

60 BAGE 82, 89 (96 ff.), m. w. N.; 85, 208 (219); vgl. ferner Gerd Engels / Ingrid Schmidt / Yvonne Trebinger / Wolfgang Linsenmaier, in: Fitting, BetrVG § 77, Rdnr. 104 f.; zur Frage der Umdeutbarkeit eingehend Detlev W. Belling / Christian Hartmann, NZA 1998, 673 ff.; ferner Wolfgang Hromadka / Frank Maschmann, Arbeitsrecht, § 16, Rdnr. 408 ff.; Reinhard Lethert, Tarifvorbehalt, S. 139 ff. 61 BAGE 91, 244 (258); BAG, NZA 2002, 927; ebenso Gerd Engels / Ingrid Schmidt / Yvonne Trebinger / Wolfgang Linsenmaier, in: Fitting, BetrVG, § 77, Rdnr. 100; Thomas Kania, in: Erfurter Kommentar, BetrVG, § 77, Rdnr. 74; Manfred Löwisch, in: Löwisch / Kaiser, BetrVG, § 77, Rdnr. 71; anderer Ansicht Michael Kittner, in: FS für Schaub, S. 389 (414 ff.). 62 Gerd Engels / Ingrid Schmidt / Yvonne Trebinger / Wolfgang Linsenmaier, in: Fitting, BetrVG, § 77, Rdnr. 45; insoweit zustimmend Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 66, m. w. N.; zahlreiche weitere Nachweise zum Streitstand bei Philip W. Merten, Regelungsbefugnisse, S. 106 ff. – Vgl. zum Ganzen Raimund Waltermann, Betriebsvereinbarung, passim; ferner Gerrick von Hoyningen-Huene, Betriebsverfassungsrecht, S. 222 f. 63 BAGE 3, 1 (4) – Großer Senat –; 14, 140 (143 f.); 23, 257 (263); 30, 298 (306); 63, 211 (215 ff.) – Großer Senat –; Gerd Engels / Ingrid Schmidt / Yvonne Trebinger / Wolfgang Linsenmaier, in: Fitting, BetrVG, § 77, Rdnr. 45 f.; Dieter Stege / Friedrich Karl Weinspach / Bernd Schiefer, BetrVG § 77, Rdnr. 8; weitere Nachweise bei Elke Herrmann, Sonderbeilage zu NZA Heft 3 / 2000, S. 14 (15, in Fußn. 7); Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 66; vgl. auch Raimund Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 13 ff., 32 ff. 64 BAGE 63, 211 (216) – Großer Senat –; kritisch Raimund Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 17 f. 65 BAGE 56, 18 (25 f.); anderer Ansicht etwa Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 67; Philip W. Merten, Regelungsbefugnisse, S. 108 ff., 116 ff., 182 f.; Barbara Veit, Zuständigkeit, S. 207 ff.

B. § 77 Abs. 3 BetrVG

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II. Ratio von § 77 Abs. 3 BetrVG § 77 Abs. 3 BetrVG soll nach wohl allgemeiner Meinung „der Sicherung der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie“66 und „der Funktionsfähigkeit der Koalitionen“67 beziehungsweise der „Funktionsfähigkeit der Gewerkschaften“68 dienen. Die Norm solle den Vorrang der auf der Koalitionsfreiheit aufbauenden kollektiven Ordnung der Arbeitsentgelte und sonstigen Arbeitsbedingungen gegenüber der Betriebsautonomie sichern.69 Es solle verhindert werden, daß der Betriebsrat zu einer beitragsfreien Ersatzgewerkschaft werde und dadurch den Bestand der Gewerkschaften gefährde.70

III. Reichweite der Sperrwirkung Nach herrschender Meinung erfaßt die Sperrwirkung auch nicht tarifgebundene Arbeitgeber.71 Auch dies wird mit dem Schutz der Tarifautonomie begründet.72 66 BAGE 54, 191 (199); 69, 134 (146) – Großer Senat –; 82, 89 (94); 91, 244 (255), m. w. N.; Peter Berg, in: Däubler / Kittner / Klebe, BetrVG, § 77, Rdnr. 62, m. w. N.; Gerd Engels / Ingrid Schmidt / Yvonne Trebinger / Wolfgang Linsenmaier, in: Fitting, BetrVG, § 77, Rdnr. 67, m. w. N.; Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 150; Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 324; Otto Rudolf Kissel, NZA 1995, 1 (4); Ulrich Koch, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 231, Rdnr. 21; Peter Kreutz, in: GK-BetrVG, § 77, Rdnr. 78, m. w. N.; Reinhard Lethert, Tarifvorbehalt, S. 15 ff.; Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 244, m.w.N; Wolfgang Schneider, AiB 2003, 269; Dieter Stege / Friedrich Karl Weinspach / Bernd Schiefer, BetrVG, § 77, Rdnr. 12; vgl. aber Horst Ehmann / Thomas Benedikt Schmidt, NZA 1995, 193 (194): „Machtvorbehalt der Gewerkschaften“. 67 Gerd Engels / Ingrid Schmidt / Yvonne Trebinger / Wolfgang Linsenmaier, in: Fitting, BetrVG, § 77, Rdnr. 67, m. w. N.; Ulrich Koch, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 231, Rdnr. 21; Peter Kreutz, in: GK-BetrVG, § 77, Rdnr. 78, m. w. N.; ähnlich Ulrich Haug, BB 1986, 1921 (1922); Ulrike Wendeling-Schröder / Jens M. Schubert, NZA 2003, 772 (773); vgl. auch Reinhard Lethert, Tarifvorbehalt, S. 17 ff. 68 Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 209. 69 Vgl. BAGE 82, 89 (93); 85, 208 (218); Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 246. 70 Vgl. Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 324; Ulrich Haug, BB 1986, 1921 (1922); Meinhard Heinze, NZA 1995, 5 (6); Detlev Joost, ZfA 1984, 173 (184); Matthias Kast / Dirk Freihube, BB 2003, 2569 (2572); Horst Konzen, NZA 1995, 913 (915); Dieter Reuter, in: FS für Wiedemann, S. 449 (480); das Bestehen dieser Gefahr bezweifelt Wolfgang Hromadka, in: FS für Wlotzke, S. 333 (350). 71 BAGE 82, 89 (94); 85, 208 (218); Peter Berg, in: Däubler / Kittner / Klebe, BetrVG, § 77, Rdnr. 69a, m. w. N.; Gerd Engels / Ingrid Schmidt / Yvonne Trebinger / Wolfgang Linsenmaier, in: Fitting, BetrVG, § 77, Rdnr. 78, m. w. N.; Peter Hanau, in: FS für Wiedemann, S. 283 (296); Reinhard Lethert, Tarifvorbehalt, S. 40 ff.; Manfred Löwisch, in: Löwisch / Kaiser, BetrVG, § 77, Rdnr. 64; Dieter Stege / Friedrich Karl Weinspach / Bernd Schiefer, BetrVG, § 77, Rdnr. 16; Herbert Buchner, DB 1997, 573, demzufolge es „nach wie vor Argumente für die Beschränkung des § 77 Abs. 3 BetrVG auf die Betriebe tarifgebundener Arbeitgeber“ gebe, „die Rechtslage aber zweifellos in die gegenteilige Richtung verfestigt“ sei;

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2. Kap.: Das einfache Tarifvertragsrecht im Überblick

Die Gegenansicht ist der Auffassung, daß § 77 Abs. 3 BetrVG nur gegenüber tarifgebundenen Arbeitgebern seine Sperrwirkung entfalte.73 Die Tarifautonomie sei eben nicht ausgeübt und aktualisiert, wenn der Arbeitgeber gar nicht tarifgebunden ist.74 Die herrschende Meinung sei mit der verfassungsrechtlichen Garantie der negativen Koalitionsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG nicht vereinbar.75 Nur vereinzelt wird § 77 Abs. 3 BetrVG sogar per se für verfassungswidrig gehalten.76 Nach heute77 herrschender Meinung gilt die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG auch gegenüber Betriebsvereinbarungen, die für den Arbeitnehmer günstiger sind.78 § 4 Abs. 3 TVG wird also insofern dispensiert.79 Raimund Waltermann, RdA 1996, 129 (131), m. w. N.; Rolf Wank, RdA 1991, 129 (133, 139); differenzierend Thomas Kania, BB 2001, 1091 (1092); weitere Nachweise bei Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 259; vgl. zum Meinungsstand auch dens., in: FS für Schaub, S. 639 (644 ff.). 72 BAGE 82, 89 (94); Gerd Engels / Ingrid Schmidt / Yvonne Trebinger / Wolfgang Linsenmaier, in: Fitting, BetrVG, § 77, Rdnr. 78; Peter Hanau, in: FS für Wiedemann, S. 283 (296). 73 Horst Ehmann, ZRP 1996, 314 (317); ders. / Thomas Lambrich, NZA 1996, 346 (356); Horst Ehmann / Thomas Benedikt Schmidt, NZA 1995, 193 (196); Bernd Feudner, DB 1993, 2231 (2232); Hans Hablitzel, NZA 2001, 467 (471); Peter Kreutz, in: GK-BetrVG, § 77, Rdnr. 100, m. w. N. in Rdnr. 99; Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 260; ders., in: FS für Schaub, S. 639 (646 f.); zurückhaltend Manfred Lieb, Arbeitsrecht, Rdnr. 768: „Erwogen werden könnte allenfalls, Betriebe, deren Arbeitgeber nicht tarifgebunden ist, [ . . . ] von der Geltung des § 77 Abs. 3 [BetrVG] auszunehmen“. 74 Horst Ehmann / Thomas Lambrich, Anmerkung zu BAG, AP Nr. 14 zu § 77 BetrVG 1972, sub 5.b); Reinhard Richardi, in: FS für Schaub, S. 639 (645, 647). 75 Horst Ehmann / Thomas Lambrich, NZA 1996, 346 (356); Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 260; ders., in: FS für Schaub, S. 639 (645). 76 So etwa Hans Hablitzel, NZA 2001, 467 (471): „§ 77 III BetrVG ist spätestens seit Etablierung des Subsidiaritätsprinzips im Vertrag von Maastricht und in Art. 23 GG verfassungswidrig.“ Ähnlich Horst Ehmann, ZRP 1996, 314 (318); für die Unwirksamkeit der Norm auch Dieter Reuter, RdA 1991, 193 (199); ders., RdA 1994, 152 (154): § 77 Abs. 3 BetrVG sei zu einer Rechtsnorm ohne soziale Akzeptanz durch die Adressaten geworden. Da die ganz herrschende Rechtstheorie die Verbindlichkeit einer Norm – so Reuter, a. a. O., unter Hinweis auf Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 215 ff. – von einem Minimum an Akzeptanz durch die Adressaten abhängig mache, könne man mit gutem Grund die Ansicht vertreten, § 77 Abs. 3 BetrVG sei schon mangels sozialer Akzeptanz nicht mehr geltendes Recht; tendenziell zustimmend Horst Ehmann / Thomas Lambrich, Anmerkung zu BAG, AP Nr. 14 zu § 77 BetrVG 1972, sub. 5.c). 77 Vgl. zu einem ursprünglich anderen Verständnis Alfred Hueck, NZfA 1923, Sp. 96 f.; Rolf Dietz, RdA 1949, 161 (164 f.). 78 LAG Baden-Württemberg, AuR 1999, 155 (156); Gerd Engels / Ingrid Schmidt / Yvonne Trebinger / Wolfgang Linsenmaier, in: Fitting, BetrVG, § 77, Rdnr. 67, 97; Wolfgang Hromadka / Frank Maschmann, Arbeitsrecht, § 13, Rdnr. 308, § 16, Rdnr. 364; Ulrich Koch, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 231, Rdnr. 21; Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 278, m. w. N.; Detlev W. Belling, Günstigkeitsprinzip, S. 157 ff.; Jobst-Hubertus Bauer, in: FS für Schaub, S. 19 (20 f.), m. w. N.; Wolf-Dietrich Walker, ZfA 1996, 353 (373), m. w. N.; Raimund Waltermann, RdA 1996, 129 (131); Rolf Wank, NJW 1996, 2273 (2275); Ulrich Zachert, Krise, S. 35 (52 f.). Anderer Ansicht Horst Ehmann, ZRP 1996, 314 (315); ders. / Thomas Benedikt Schmidt, NZA 1995, 193 (197 ff.); in diese Richtung auch

B. § 77 Abs. 3 BetrVG

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IV. Sperre nur für Betriebsvereinbarungen Umstritten ist, ob das in § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG statuierte Verbot nur Betriebsvereinbarungen oder auch Regelungsabreden erfaßt.80 Betriebsvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, für die die Formvorschrift des § 77 Abs. 2 BetrVG gilt und die gemäß § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG unmittelbar und zwingend auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse einwirken. Regelungsabreden – teilweise auch als Betriebsabsprachen, Betriebsabreden oder (formlose) betriebliche Einigungen bezeichnet 81 – dagegen sind Absprachen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, die keine normativen Wirkungen auf die einzelnen Arbeitsverträge entfalten.82 Durch sie entstehen nur schuldrechtliche Pflichten der Parteien dieser Abrede.83 Sie sind Veranlassung oder begründen die Verpflichtung für den Arbeitgeber, eine mit dem Betriebsrat ausgehandelte Regelung privatautonom umzusetzen84 und können formlos abgeschlossen werden; § 77 Abs. 2 BetrVG gilt nicht. Die überwiegende Meinung im Schrifttum und auch die Rechtsprechung sind der Auffassung, daß § 77 Abs. 3 BetrVG nur Betriebsvereinbarungen erfaßt.85 Für Wolfgang Blomeyer, NZA 1996, 337 (345). – Vgl. zum Ganzen auch Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 124 ff. 79 Ulrich Haug, BB 1986, 1921 (1921 f.); Gerd Engels / Ingrid Schmidt / Yvonne Trebinger / Wolfgang Linsenmaier, in: Fitting, BetrVG, § 77, Rdnr. 97, m. w. N. auch zur Gegenansicht; Wolfgang Hromadka / Frank Maschmann, Arbeitsrecht, § 13, Rdnr. 308, § 16, Rdnr. 364; Dieter Stege / Friedrich Karl Weinspach / Bernd Schiefer, BetrVG, § 77, Rdnr. 20; dogmatisch differenzierend Günter Schaub, in: Erfurter Kommentar, TVG, § 4, Rdnr. 56. 80 Vgl. Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 292 f., m. w. N.; Christian Fischer, ZfA 2002, 215 (242 ff.). 81 Vgl. Peter Kreutz, in: GK-BetrVG, § 77, Rdnr. 8; Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 226, m. w. N. 82 Peter Berg, in: Däuber / Kittner / Klebe, BetrVG, § 77, Rdnr. 79, m. w. N.; Thomas Kania, in: Erfurter Kommentar, BetrVG, § 77, Rdnr. 26; Peter Kreutz, in: GK-BetrVG, § 77, Rdnr. 20; Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 228, m. w. N. 83 Peter Berg, in: Däuber / Kittner / Klebe, BetrVG, § 77, Rdnr. 80; Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 228. 84 Raimund Waltermann, RdA 1996, 129 (132). 85 BAGE 91, 210 (222 f.); ArbG Marburg, NZA 1996, 1331 (1335); Gerd Engels / Ingrid Schmidt / Yvonne Trebinger / Wolfgang Linsenmaier, in: Fitting, BetrVG, § 77, Rdnr. 101 f., m. w. N.; Thomas Kania, in: Erfurter Kommentar, BetrVG, § 77, Rdnr. 71; Wolfgang Hromadka / Frank Maschmann, Arbeitsrecht, § 16, Rdnr. 366; Ulrich Koch, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 231, Rdnr. 28; Raimund Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 269 f.; Jobst-Hubertus Bauer / Katrin Haußmann, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 42 (44); Christian Fischer, ZfA 2002, 215 (243 f.); Meinhard Heinze, NZA 1995, 5 (6); Michael Kort, NJW 1997, 1476 (1480); Bernhard Trappehl / Thomas Lambrich, NJW 1999, 3217 (3224); Raimund Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 269; ders., RdA 1996, 129 (132). – Anderer Ansicht etwa Peter Berg, in: Däubler / Kittner / Klebe, BetrVG, § 77, Rdnr. 78, m. w. N.; Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 230, 292 f., m. w. N. zu beiden Meinungen; Armin Höland / Uwe Reim / Holger Brecht, Flächentarifvertrag, S. 14 („analoge Anwendung“);

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2. Kap.: Das einfache Tarifvertragsrecht im Überblick

das Bundesarbeitsgericht ergibt sich dies jedoch nicht bereits aus dem Wortlaut.86 Entscheidend sei vielmehr der Zweck der Vorschrift.87 § 77 Abs. 3 BetrVG solle eine Konkurrenz zur tariflichen Normsetzung auf der betrieblichen Ebene ausschließen.88 Eine solche Konkurrenz liege aber nicht bereits im Abschluß einer Regelungsabrede.89 Anders als Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen könnten Regelungsabreden mangels normativer Wirkung die Arbeitsverhältnisse nicht unmittelbar gestalten.90 An dieser Gestaltungsmacht setze aber die Kompetenzgrenze des § 77 Abs. 3 BetrVG an.91 Die Normsetzung durch den Betriebsrat solle den Arbeitnehmern nicht als Alternative erscheinen, die unter Umständen die Mitgliedschaft in einer tarifschließenden Gewerkschaft überflüssig machen könnte.92

V. Verhältnis von § 77 Abs. 3 zu § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG Umstritten ist schließlich nach wie vor das Verhältnis zwischen dem Tarifvorrang in § 77 Abs. 3 BetrVG und dem Tarifvorrang in § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG.93 Nach § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG steht einer betrieblichen Regelung nur eine aktuell bestehende, abschließende tarifliche Norm entgegen, während § 77 Abs. 3 BetrVG für die Entfaltung seiner Sperrwirkung bereits üblicherweise durch Tarifvertrag geregelte Angelegenheiten ausreichen läßt. Das Bundesarbeitsgericht folgt der sogenannten „Vorrangtheorie“, nach der § 87 Abs. 1 BetrVG lex specialis ist.94 Danach gilt die Sperre des § 77 Abs. 3 BetrVG Michael Kittner, in: FS für Schaub, S. 389 (404); Ulrich Zachert, RdA 1996, 140 (145); zweifelnd auch Manfred Lieb, Arbeitsrecht, Rdnr. 765. 86 BAGE 91, 210 (222 f.). 87 BAGE 91, 210 (223). 88 BAGE 91, 210 (223). 89 BAGE 91, 210 (223). 90 BAGE 91, 210 (223). 91 BAGE 91, 210 (223). 92 BAGE 91, 210 (223). 93 Eingehend dazu Holger Brecht, Umsetzung, S. 170 ff.; eine Übersicht zum Streitstand bietet auch Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 247, m. w. N.; vgl. auch Ulrich Haug, BB 1986, 1921 (1923 ff.); Raimund Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 285 ff.; zur Verteidigung der Zwei-Schranken-Theorie vgl. Rolf Wank, RdA 1991, 129 ff. 94 Ausführlich BAGE 69, 134 (145 ff.), m. w. N. (Großer Senat); ferner BAGE 54, 191 (199 ff.); 82, 89 (94); ebenso Peter Berg, in: Däubler / Kittner / Klebe, BetrVG, § 77, Rdnr. 66, m. w. N.; Holger Brecht, Umsetzung, S. 198 ff.; Horst Ehmann / Thomas Benedikt Schmidt, NZA 1995, 193 (197); Friedhelm Farthmann / Martin Coen, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 19, Rdnr. 95; Ralf Gaumann / Marcus Schafft, NZA 1998, 176 (177); weitere Nachweise bei Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 248, und bei Rolf Wank, NJW 1996, 2273 (2276, in Fußn. 38); kritisch hingegen Wolf-Dietrich Walker, ZfA 1996, 353 (357 f.).

B. § 77 Abs. 3 BetrVG

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nicht in Angelegenheiten, die nach § 87 Abs. 1 BetrVG der erzwingbaren Mitbestimmung unterliegen.95 Für sie gilt ausschließlich der Tarifvorrang des § 87 Abs. 1 Eingangsatz BetrVG, so daß Betriebsvereinbarungen zulässig sind, wenn für das Unternehmen kein Tarifvertrag gilt, der insoweit bereits eine abschließende Regelung enthält. Im Schrifttum wird hingegen überwiegend die „Zwei-Schranken-Theorie“ befürwortet, nach der beide Vorschriften nebeneinander Anwendung finden.96

VI. Ausnahme bei Sozialplänen § 77 Abs. 3 BetrVG findet schließlich aufgrund gesetzlicher Anordnung (§ 112 Abs. 1 Satz 4 BetrVG) auch keine Anwendung bei Sozialplänen, also bei Einigungen zwischen einem Unternehmer und einem Betriebsrat über den Ausgleich oder die Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern infolge einer geplanten Betriebsänderung entstehen.

BAGE 82, 89 (94). So Gerd Engels / Ingrid Schmidt / Yvonne Trebinger / Wolfgang Linsenmaier, in: Fitting, BetrVG, § 77, Rdnr. 110 ff., m. w. N.; Meinhard Heinze, NZA 1995, 5 (6); Manfred Lieb, Arbeitsrecht, Rdnr. 776; Reinhard Richardi, in: FS für Schaub, S. 639 (644); Wolf-Dietrich Walker, ZTR 1997, 193 (195); Raimund Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 300 f.; weitere Nachweise bei Rolf Wank, NJW 1996, 2273 (2276, in Fußn. 37). 95 96

3. Kapitel

Die Wahrnehmung der Tarifvertragsfreiheit in der Praxis Die Beschreibung der Voraussetzungen der Wahrnehmung der Tarifvertragsfreiheit ist unvollständig, wenn sie auf die normativen Grundlagen beschränkt bleibt und die tatsächlichen Rahmenbedingungen außer Acht läßt. Deswegen soll im folgenden ein kurzer Überblick zunächst über die Situation der Tarifvertragsparteien gegeben werden, bevor – ebenfalls kurz – die Massenarbeitslosigkeit thematisiert wird. Dem schließt sich ein knapper rechtstatsächlicher Befund zum Tarifvertragswesen an. Schließlich werden zwei Konfliktfälle aus der Praxis der Tarifautonomie, nämlich die Fälle Viessmann und Burda, dargestellt.

A. Die Situation der Tarifvertragsparteien I. Die Gewerkschaften Der Gewerkschaftsbewegung1 in Deutschland wird bescheinigt, daß sie „zu den mächtigsten Interessengruppen im politischen Raum“ zählt2. Diesen Befund, der teilweise sogar im Begriff des „Gewerkschaftsstaates“3 kulminiert,4 wird man nicht nur auf den traditionellen Kernbereich einer Arbeitnehmervereinigung, nämlich die Aushandlung und tarifvertragliche Regelung der Löhne und Arbeitsbedingungen beziehungsweise die Vertretung der Arbeitnehmerinteressen im engeren Sinne beziehen müssen. Die Gewerkschaften nehmen auch darüber hinaus – und auch jenseits sozial- oder wirtschaftspolitischer Themen5 – Einfluß auf die politi1 Vgl. dazu auch Theodor Eschenburg, Jahrhundert, S. 98 ff.; Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 461 ff., mit weiteren, auch politikwissenschaftlichen Nachweisen; Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 189, Rdnr. 1 ff. 2 Abbo Junker, Arbeitsrecht, Rdnr. 450, wohl auch auf die Arbeitgeberverbände bezogen; vgl. auch Wolfgang Zöllner, in: Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 109 (§ 8 II). 3 Jüngst etwa Bernd Rüthers, NJW 2003, 546 (552). 4 Vgl. zu dieser Diskussion in der 1970er beziehungsweise 1980er Jahren Klaus von Beyme, in: FS für Sternberger, S. 22 ff.; Josef Isensee, in: FS für Hennis, S. 360 ff.; Anton Rauscher, in: FS für Messner, S. 511 ff., jeweils m. w. N. 5 Vgl. etwa die Aufgabenbeschreibung in § 2 der Satzung des Deutschen Gewerkschaftsbundes, dokumentiert in: Wiedemann, TVG, Anhang 14.

A. Die Situation der Tarifvertragsparteien

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sche und gesellschaftliche Entwicklung in Deutschland,6 sei es mittels der unternehmerischen und betrieblichen Mitbestimmung, durch die Beteiligung an der staatlichen Arbeitsgerichtsbarkeit7, sei es in den Selbstverwaltungsgremien der gesetzlichen Sozialversicherungen oder beispielsweise auch in den Gremien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten,8 nicht zuletzt aber auch durch die hohe Repräsentanz von Gewerkschaftsmitgliedern und -funktionären unter den – vor allem sozialdemokratischen – Abgeordneten des Deutschen Bundestages.9 Namentlich der DGB nimmt auch zu allgemeinpolitischen Fragen, die nicht unmittelbar die Interessen der Mitglieder betreffen, Stellung.10 Die Gewerkschaften übernehmen damit eine Doppelrolle, „nämlich diejenige eines ständischen Berufsorgans und diejenige einer politischen Arbeiterbewegung“11. Dabei sehen sie sich selbst nicht bloß in der Rolle eines Vertreters der Interessen ihrer Mitglieder, sondern beanspruchen zugleich, für alle Arbeitnehmer oder generell für die „kleinen Leute“ zu agieren.12 Zöllner sieht darin eine „Zu6 Vgl. bereits aus dem Jahre 1974 BVerfGE 38, 281 (305): „Die Gewerkschaften sind in den letzten Jahrzehnten über ihre ursprüngliche Zielsetzung – Verbesserung der wirtschaftlichen und sozialen Lage der Arbeitnehmer – weit hinausgewachsen; sie beanspruchen die Repräsentation der Arbeitnehmerinteressen in Staat und Gesellschaft in umfassender Weise und bilden heute einen bestimmenden Faktor im Wirtschafts- und Sozialleben. Es läßt sich nicht leicht eine die Arbeitnehmerinteressen auch nur mittelbar berührende Maßnahme denken, bei der ihnen nicht ein Mitspracherecht eingeräumt wird. Soweit sie Aufgaben in diesem Bereich nicht selbst an sich ziehen, besitzt ihr Votum in der Öffentlichkeit und auch bei den staatlichen Stellen, bei Legislative und Exekutive erhebliches Gewicht.“ – Vgl. ferner Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 474, mit weiteren, auch politikwissenschaftlichen Nachweisen. 7 Darin sieht Christoph Engel, VVDStRL 59 (2000), S. 56 (89), eine Ursache für die mangelnde Fähigkeit des Bundesarbeitsgerichtes zu einer durchgreifenden Reform der Arbeitsmarktinstitutionen. 8 Vgl. auch Klaus von Beyme, in: FS für Sternberger, S. 22 (25); Wolfgang Hromadka / Frank Maschmann, Arbeitsrecht, § 12, Rdnr. 5; Hermann Reichhold, Arbeitsrecht, § 11, Rdnr. 7; Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 190, Rdnr. 8 ff.; Rupert Scholz, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 151, Rdnr. 40. – Weitere Beispiele für die Einbeziehung der Verbände – auch der Arbeitgeberverbände – bei Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 476 ff. 9 Siehe unten S. 108 in Fußn. 190; vgl. auch Abbo Junker, Arbeitsrecht, Rdnr. 450, für die 14. Legislaturperiode; ferner Rupert Scholz, Deutschland, S. 84; Wolfgang Zöllner, in: Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 110 (§ 8 II 1). Andere Bewertung indes bei Klaus von Beyme, in: FS für Sternberger, S. 22 (26): „Zwar sind, am Kriterium schlichter Verbandszugehörigkeit bemessen, die Gewerkschaften mit über der Hälfte der Abgeordneten im 7. Deutschen Bundestag die am stärksten repräsentierte Verbandsgruppe. Aber die reale Analyse der Durchsetzungsmacht zeigt, daß die Gewerkschaften sich damit in der Repräsentation gleichsam totgesiegt haben. Die Verbandszugehörigkeit steht in keinem Verhältnis zur Einsatzbereitschaft der einzelnen Gewerkschaftsangehörigen unter den Parlamentariern für dieses Verbandsinteresse.“ 10 Theodor Eschenburg, Jahrhundert, S. 91; siehe auch die Beispiele bei Wolfgang Zöllner, in: Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 107 (§ 8 I 1). 11 Herbert Wiedemann, Aufgaben, S. 151 (159). 12 Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 474 f., m. w. N.

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3. Kap.: Die Wahrnehmung der Tarifvertragsfreiheit in der Praxis

ständigkeitsexpansion“, durch die eine „Pervertierung des Koalitionswesens“ drohe.13 Die Beteiligung der Gewerkschaften an politischen Debatten steht im übrigen in deutlichem Gegensatz zu ihrer Bereitschaft, sich ihrerseits Kritik aus dem politischen Bereich auszusetzen, namentlich wenn es um die gewerkschaftliche Tarifpolitik geht. Hierin wird nicht selten bereits eine Beeinträchtigung des verfassungsrechtlichen Schutzes der Tarifautonomie gesehen.14 Die dominierende Stellung unter den Gewerkschaften nehmen die im Deutschen Gewerkschaftsbund (DGB) zusammengeschlossenen Einzelgewerkschaften ein.15 Der DGB, der offiziell das Prinzip der Einheitsgewerkschaft als Abkehr von den früheren Richtungsgewerkschaften16 verfolgt,17 nimmt als bundesweite Dachorganisation die Aufgabe der Interessenvertretung gegenüber Staat und Gesellschaft wahr, ohne selbst Tarifverträge zu schließen. Neben dem DGB sind als mitgliederstarke Gewerkschaften vor allem noch der Deutsche Beamtenbund (DBB)18 mit über 1,2 Millionen Mitgliedern im Jahre 2004 und der Christliche Gewerkschaftsbund (CGB) mit knapp 300.000 Mitgliedern im selben Jahr zu nennen.19 Insgesamt gibt es derzeit rund 150 Arbeitnehmervereinigungen in Deutschland, die allerdings nur zum Teil die Voraussetzungen erfüllen, um eine Koalition im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GG zu sein.20 Die – früher selbständige – Deutsche Angestelltengewerkschaft (DAG) hat sich 2001 mit vier DGB-Einzelgewerkschaften21 zu der neuen Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) unter dem Dach des DGB vereint.22 13 Wolfgang Zöllner, in: Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 107 (§ 8 I 1); kritisch auch Matthias Keuchel, Arbeitsmarkt, S. 76. 14 Süffisant Josef Isensee, VVDStRL 59 (2000), S. 150 (151 f.): „Sensible und reizbare Interpreten halten sogar schlichte Empfehlungen der Bundesregierung zur Tarifpolitik, etwa die Mahnung zu moderaten Lohnabschlüssen, schon für Eingriffe in die Koalitionsfreiheit“; vgl. auch Wissenschaftlicher Beirat, Tarifautonomie, Ziffer 21. 15 Vgl. Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 189, Rdnr. 5; eingehend zum gewerkschaftlichen Organisationsaufbau als Rahmen der Beteiligung an der allgemeinen und der tarifpolitischen Willensbildung Peter Schüren, Legitimation, S. 160 ff. 16 Zur diesbezüglichen Lage in der Weimarer Republik vgl. Josef Englberger, Tarifautonomie, S. 177 ff. 17 Vgl. Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 189, Rdnr. 3. 18 Die Entgelt- und Arbeitsbedingungen der Beamten werden freilich nicht durch autonom ausgehandelte Tarifverträge, sondern durch Gesetz geregelt. 19 Zu den Mitgliederzahlen vgl. IW, Deutschland in Zahlen 2005, S. 110; vgl. auch Abbo Junker, Arbeitsrecht, Rdnr. 484; Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 189, Rdnr. 28 ff. 20 Vgl. zu diesen Voraussetzungen etwa Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 53 ff.; dens., RdA 1999, 182 ff.; Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 174 ff. 21 In alphabetischer Reihenfolge: Deutsche Postgewerkschaft (DPG), Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen (HBV), Gewerkschaft Öffentliche Dienste (ÖTV), IG Medien. 22 Vgl. Hubert Gartz, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 6 ff.; Abbo Junker, Arbeitsrecht, Rdnr. 484; Otto Ernst Kempen / Klaus Lörcher / Helmut Platow / Torsten Tiefenbacher / Marti-

A. Die Situation der Tarifvertragsparteien

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Die Attraktivität der Gewerkschaften für die Arbeitnehmer – sofern man sie an der Entwicklung der Mitgliederzahlen messen will – nimmt seit Jahren ab.23 Mit steigender Beschäftigung nahmen in der Bundesrepublik Deutschland auch die Mitgliederzahlen der Gewerkschaften zunächst von knapp 7,8 Millionen im Jahr 1960 auf fast 9,6 Millionen im Jahr 1990 zu.24 Durch ihre Ausdehnung auf die neuen Bundesländer im Zuge der Deutschen Einheit konnten die Gewerkschaften ihre Mitgliederstärke sogar auf über 13,7 Millionen im Jahr 1991 steigern.25 Seitdem verzeichnen sie jedoch – vor allem in den neuen Bundesländern – Jahr für Jahr deutliche Mitgliederverluste. Nachdem die Mitgliederzahlen der DGB-Gewerkschaften in den 1980er Jahren bei circa 7,6 bis 7,9 Millionen relativ stabil waren und durch die Deutsche Einheit auf 11,8 Millionen anstiegen, sind sie seitdem kontinuierlich rückläufig.26 Zum Ende des Jahres 2000 gehörten nur noch 7,7 Millionen Menschen einer DGB-Gewerkschaft an,27 zum Ende des Jahres 2004 hatten die DGB-Gewerkschaften noch sieben Millionen Mitglieder.28 Die Entwicklung der Mitgliederzahlen wird besonders deutlich, wenn man den gewerkschaftlichen Organisationsgrad, das heißt die Zahl der Gewerkschaftsmitglieder im Verhältnis zur Zahl der Beschäftigten, betrachtet. Nachdem 1991 mit gut 40 Prozent nochmals das Spitzenniveau vom Ende der 1970er Jahre erreicht wurde, sank der Organisationsgrad bis 2000 – obwohl in dieser Zeit auch die Zahl der Beschäftigen sank – auf knapp unter 30 Prozent.29 Berücksichtigt man außerdem, daß zu den Gewerkschaftsmitgliedern auch viele nicht erwerbstätige Personen – insbesondere Rentner und Arbeitslose – gehören, so kann man davon ausgehen, daß Ende der 1990er Jahre nur rund jeder vierte beschäftigte Arbeitnehmer Mitglied in einer Gewerkschaft war.30 Der gewerkschaftliche Organisationsgrad fällt bei Arbeitern und Beamten über-, bei Angestellten unterdurchschnittlich aus.31 „Nachwuchsprobleme“ haben die Ge-

na Trümner, JbArbR 39 (2002), S. 65 ff.; Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 189, Rdnr. 5a, 11 f., 22 – 24. 23 Das müssen auch Michael Kittner / Dagmar Schiek, in: GG-AK, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 40, einräumen. 24 Claus Schnabel, Tarifautonomie, S. 14. 25 Claus Schnabel, Tarifautonomie, S. 14. 26 Vgl. Nico Fickinger, Der Deutsche Gewerkschaftsbund erhält eine neue Führung, in: F.A.Z. vom 23. Mai 2002, S. 15. 27 Vgl. IW, Deutschland in Zahlen 2005, S. 110. 28 Vgl. „einblick“ (Info-Service des DGB), Ausgabe 5 / 05 vom 14. März 2005, S. 5. 29 Vgl. IW, Deutschland in Zahlen 2002, S. 109. 30 Claus Schnabel, Tarifautonomie, S. 15; vgl. auch Michael Kittner / Dagmar Schiek, in: GG-AK, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 42. 31 Claus Schnabel, Tarifautonomie, S. 16; ferner Wolfgang Hromadka / Frank Maschmann, Arbeitsrecht, § 12, Rdnr. 3; vgl. IW, Deutschland in Zahlen 2002, S. 109: Der Organisations5 Burkiczak

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3. Kap.: Die Wahrnehmung der Tarifvertragsfreiheit in der Praxis

werkschaften bei Jugendlichen, Teilzeitbeschäftigten sowie in Kleinbetrieben und im wachsenden privaten Dienstleistungssektor.32 Daher ist mit einem weiteren Rückgang des gewerkschaftlichen Organisationsgrades zu rechnen, so daß die Gewerkschaften immer weniger repräsentativ für die Arbeitnehmerschaft sein werden.33 Die Gewerkschaften im DGB versuchen diesem Trend und der damit einhergehenden geschwächten finanziellen und organisatorischen „Durchschlagskraft“ unter anderem durch Fusionen zu begegnen.34 Die Zahl der DGB-Einzelgewerkschaften ist dadurch seit Ende der 1980er Jahre von 17 auf acht im Jahr 2002 gesunken.35

II. Die Arbeitgeberverbände Den Gewerkschaften stehen die Arbeitgeberverbände als Tarifvertragspartner gegenüber, deren Tätigkeit und Lobby-Arbeit aber ebenso wie die der Gewerkschaften darüber hinausgeht.36 Spitzenorganisation ist die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDA),37 die aber selbst keine Tarifverträge abschließt. Mittels 15 überfachlichen und 53 Fachspitzenverbänden gehörten im Jahr 2000 mehr als 1000 Arbeitgeberverbände unmittelbar oder mittelbar der BDA an.38 Der Organisationsgrad der Arbeitgeber läßt sich nur schwer abschätzen, weil nicht für alle Branchen detaillierte und verläßliche Daten vorliegen.39 Zahlen des größten Arbeitgeberverbandes Gesamtmetall deuten darauf hin, daß in seinem Orgrad betrug im Jahr 2000 bei Beamten 63,4 Prozent, bei Angestellten 17,7 Prozent, bei Arbeitern 38,1 Prozent. 32 Claus Schnabel, Tarifautonomie, S. 16. 33 Claus Schnabel, Tarifautonomie, S. 16. 34 Vgl. dazu etwa Abbo Junker, Arbeitsrecht, Rdnr. 487; Michael Kittner / Dagmar Schiek, in: GG-AK, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 42. 35 Die Einzelgewerkschaften des DGB: IG Bauen-Agrar-Umwelt (IG BAU); IG Bergbau, Chemie, Energie (IG BCE); Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW); IG Metall (IGM); Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten (NGG); Gewerkschaft der Polizei (GdP); Transnet Gewerkschaft GdED; Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e.V. (ver.di); vgl. zum Mitgliederstand der Einzelgewerkschaften am 31. Dezember 2004 den DGB-Infoservice „einblick“, Ausgabe 5 / 05 vom 14. März 2005, S. 5. 36 Siehe entsprechend die Hinweise zu den Gewerkschaften oben bei Fußn. 7 und 8 (S. 63). 37 Vgl. Abbo Junker, Arbeitsrecht, Rdnr. 494 f.; Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 189, Rdnr. 42. 38 Claus Schnabel, Tarifautonomie, S. 23; vgl. zur Struktur der BDA die Übersicht bei Manfred Löwisch / Volker Rieble, in: Richardi / Wlotzke, Münchener Handbuch, § 248, Rdnr. 64. 39 Claus Schnabel, Tarifautonomie, S. 27.

A. Die Situation der Tarifvertragsparteien

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ganisationsbereich der Metall- und Elektro-Industrie derzeit knapp zwei Drittel der westdeutschen Beschäftigten in einem Betrieb arbeiten, der Mitglied eines Arbeitgeberverbandes ist.40 In den siebziger und achtziger Jahren lag dieser Organisationsgrad noch bei rund drei Viertel, doch seit Anfang der neunziger Jahre zeichnet sich eine gewisse „Verbandsflucht“ ab.41 Im selben Industriebereich ist der Organisationsgrad der Unternehmen von 1984 bis 1994 von 56 Prozent auf 43 Prozent gesunken.42 Eine vergleichbare Entwicklung und ähnliche Größenordnungen dürfte der durchschnittliche Organisationsgrad aller Arbeitgeberverbände aufweisen, allerdings mit deutlichen Unterschieden nach Branche, Region und Betriebsgröße: Besonders stark organisiert sind zum Beispiel die Industrie, Banken und Versicherungen, geringer fällt der Organisationsgrad in den neuen Bundesländern aus.43 Hier erklären neu gegründete Unternehmen vielfach erst gar nicht den Eintritt in einen Verband.44 Es ist dort zudem „eine nicht unbeträchtliche Verbandsflucht festzustellen“.45 Generell sind kleinere Unternehmen seltener Mitglied eines Arbeitgeberverbandes als größere.46 Die „Verbandsflucht“ hat mittlerweile sogar den Bereich der öffentlichen Arbeitgeber erreicht: Ende Oktober 2002 beschloß der Berliner Senat, aus dem Kommunalen Arbeitgeberverband auszutreten, damit die städtischen Bediensteten nicht von den nächsten Tariflohnerhöhungen profitieren können,47 und vollzog diesen Schritt dann auch.48 Die schwindende Akzeptanz von Flächentarifverträgen manifestiert sich in den letzten Jahren auch darin, daß einige Arbeitgeberverbände die Möglichkeit einer sogenannten OT-Mitgliedschaft eingeführt haben, das heißt einer Mitgliedschaft ohne Tarifbindung.49 Zudem sind in den letzten Jahren auch Arbeitgeberverbände Claus Schnabel, Tarifautonomie, S. 27. Claus Schnabel, Tarifautonomie, S. 27; vgl. Rainer Hank, „Objektive Sprengkräfte“, in: F.A.Z. vom 11. Juni 1996, S. 14. 42 Ulrich Zachert, KJ 1997, 411 (422). 43 Claus Schnabel, Tarifautonomie, S. 27; vgl. auch Ulrich Zachert, KJ 1997, 411 (422 f.). 44 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 1995 / 96, BT-Drucksache 13 / 3016, S. 218 (Ziffer 360); Rolf Wank, NJW 1996, 2273 (2278), m. w. N. 45 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 1995 / 96, BT-Drucksache 13 / 3016, S. 218 (Ziffer 360); vgl. auch Werner Stumpfe, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 1 ff. 46 Claus Schnabel, Tarifautonomie, S. 27. 47 Vgl. die Meldung „Berlin verläßt Arbeitgeberverband“, in: F.A.Z. vom 30. Oktober 2002, S. 1. 48 Vgl. dazu Andreas Splanemann, AiB 2003, 133 ff. – Das ArbG Berlin, DB 2003, 1518, hat allerdings inzwischen den sog. „Blitzaustritt“ aus dem Arbeitgeberverband für unwirksam erklärt; vgl. dazu auch die Anmerkung von Jobst-Hubertus Bauer / Christian Rolf, DB 2003, 1519 ff. 49 Vgl. dazu Jobst-Hubertus Bauer, in: FS für Schaub, S. 19 (33); Herbert Buchner, NZA 1994, 2 ff.; Thomas Kania, BB 2001, 1091 (1092); Thomas Lambrich, Tarif- und Be40 41

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3. Kap.: Die Wahrnehmung der Tarifvertragsfreiheit in der Praxis

gegründet worden, die generell nicht darauf gerichtet sind, Tarifverträge abzuschließen,50 beziehungsweise Verbände geben ihre Tariffähigkeit auf.51 In all diesen Fällen übernehmen die Verbände für ihre Mitglieder lediglich eine Dienstleistungsfunktion,52 ohne für sie unmittelbar wirkende Tarifverträge abzuschließen.

B. Die andauernde Massenarbeitslosigkeit Die Bekämpfung der andauernden Massenarbeitslosigkeit, der „derzeit alles beherrschende[n] Sozialkatastrophe“,53 eines „scandalon unserer Zeit“,54 ist in den letzten Jahrzehnten zur wohl wichtigsten innenpolitischen Aufgabe in der Bundesrepublik Deutschland geworden.55 Obwohl nach dem Zweiten Weltkrieg dreizehn Soldatenjahrgänge und insgesamt elf Millionen Flüchtlinge eingegliedert werden mußten, wurde bis 1960 nicht nur Vollbeschäftigung, sondern Überbeschäftigung erreicht: Zwei Millionen zusätzliche Arbeitskräfte mußten aus dem Ausland angeworben werden.56 Gleichwohl herrschte in den 1960er Jahren mit Ausnahme des Jahres 1967 Voll- beziehungsweise Überbeschäftigung.57 Teilweise wird das „Beschäftigungswunder“ der 1950er Jahre ausdrücklich auf konsequente Lohnzurückhaltung zurückgeführt.58 Seit den 1970er Jahren steigt die Arbeitslosigkeit in Deutschland jedoch kontinuierlich an.59 Auch wenn konjunkturelle Erholungen zwischenzeitlich immer triebsautonomie, S. 37 ff.; Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 206, Rdnr. 25 ff.; Ursula Schlochauer, in: FS für Schaub, S. 699 ff.; Rolf Wank, NJW 1996, 2273 (2279); sowie aus Sicht eines Arbeitgeberverbandes Werner Stumpfe, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 1 (2 ff.); aus gewerkschaftlicher Sicht Peter Berg, AuR 2001, 393 ff.; die Zulässigkeit einer solchen Mitgliedschaft bejahend etwa LAG Rheinland-Pfalz, NZA 1995, 800 (801 ff.); Herbert Buchner, NZA 1995, 761 (764 ff.); Hans-Jürgen Dörner, in: Leinemann, Kasseler Handbuch, 8.1., Rdnr. 99, m. w. N.; Hartmut Oetker, in: Wiedemann, TVG, § 3, Rdnr. 102; Sven-Joachim Otto, NZA 1996, 624 (627 ff.); Volker Rieble, in: Bitburger Gespräche 1998, S. 109 (127 ff.); anderer Ansicht Wolfgang Däubler, NZA 1996, 225 (230 f.); die Tariffähigkeit solcher Arbeitgeberverbände wird verneint von Werner Glaubitz, NZA 2003, 140 (141 ff.); offen gelassen von BAGE 84, 238 (245); 91, 63 (70). 50 Claus Schnabel, Tarifautonomie, S. 23. 51 Vgl. dazu Sven-Joachim Otto, NZA 1996, 624 (624 ff.). 52 Beispiele sind aufgeführt bei Claus Schnabel, Tarifautonomie, S. 21. 53 Eduard Picker, ZfA 1998, 573 (578). 54 Peter Hanau / Gregor Thüsing, Herausforderungen, S. 7. 55 Vgl. auch Thomas Dieterich, Referat, S. 11 (14). 56 Vgl. Wolfram Engels, Arbeitslosigkeit, S. 5; Helge Sodan, JZ 1998, 421 (424). 57 Vgl. Wolfram Engels, Arbeitslosigkeit, S. 5; siehe auch das Schaubild bei Joachim Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (51). 58 So von Helge Sodan, JZ 1998, 421 (424); dems., in: Bitburger Gespräche 1998, S. 89 (95).

B. Die andauernde Massenarbeitslosigkeit

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wieder zu einem Rückgang der Arbeitslosigkeit geführt haben, so hat dies an der langfristigen Entwicklung nichts geändert: Die strukturelle Arbeitslosigkeit, das heißt die Zahl der Arbeitslosen, die auch während der Konjunkturaufschwünge keine Rückkehrmöglichkeit in die Beschäftigung finden, steigt weiter.60 Dies ist anders als noch in den 1960er Jahren, als die während einer Rezession entstandene Arbeitslosigkeit während des anschließenden Aufschwungs wieder beseitigt wurde.61 Der steigende Sockel an Dauer- beziehungsweise Langzeitarbeitslosen 62 enthält die typischen Problemgruppen des Arbeitsmarktes: Erwerbslose ohne abgeschlossene Berufsausbildung, Behinderte und ältere Menschen.63 Während 1970 im damaligen Bundesgebiet nur 97.000 Menschen arbeitslos waren, stieg diese Zahl bis 1980 auf 823.000 an. Sie erreichte ihren vorläufigen Höhepunkt 1985 mit über zwei Millionen Arbeitslosen, um nach einer Erholung bis 1992 – in dieser Zeit wurden in der Bundesrepublik mehr als drei Millionen neue Arbeitsplätze geschaffen64 – im darauf folgenden Jahr erneut die Zwei-Millionen-Grenze zu überschreiten.65 Seitdem verharrt die Zahl der Arbeitslosen im alten Bundesgebiet im Jahresdurchschnitt weit über dieser Grenze.66 In den neuen Bundesländern sind seit 1992 durchweg mehr als eine Million Menschen, zumeist sogar mehr als 1,5 Millionen Menschen ohne Arbeitsplatz.67 Zu Beginn des Jahres 2005 überschritt die Zahl der Arbeitslosen bundesweit zum ersten Mal die Fünf-Millionen-Grenze. Diese Entwicklung gewinnt noch an Brisanz, wenn man berücksichtigt, daß aufgrund der demographischen Entwicklung immer weniger Menschen dem Arbeitsmarkt überhaupt zur Verfügung stehen, so daß die Zahl der Arbeitslosen eigentlich 59 Vgl. die Übersicht in: Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2002 / 2003, S. 373 (Schaubild 60); ferner Joachim Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (16 f., 51). 60 Vgl. Sachverständigenrat, Jahresgutachten 1993 / 94, BT-Drucksache 12 / 6170, S. 238 f. (Ziffer 363); Norbert Berthold, Ordo 2000, S. 231 f.; Juergen B. Donges u. a., Arbeitslosigkeit, S. 2 f.; Wolfram Engels, Arbeitslosigkeit, S. 5 f.; zu den Ursachen vgl. dens., ebenda, S. 16 ff.; Ulrich Wagner, Ordo 1999, S. 143. 61 Monopolkommission, Zehntes Hauptgutachten, BT-Drucksache 12 / 8323, S. 360 (Ziffer 875); Sachverständigenrat, Jahresgutachten 1993 / 94, BT-Drucksache 12 / 6170, S. 238 f. (Ziffer 363). 62 Vgl. Sachverständigenrat, Jahresgutachten 1993 / 94, BT-Drucksache 12 / 6170, S. 238 f. (Ziffer 363); Joachim Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (17). 63 Vgl. Monopolkommission, Zehntes Hauptgutachten, BT-Drucksache 12 / 8323, S. 61 (Ziffer 191), S. 360 (Ziffer 875); Juergen B. Donges u. a., Arbeitslosigkeit, S. 3. – Zahlen zur Entwicklung und Struktur der Arbeitslosigkeit zwischen 1980 bis 1991 bei Juergen B. Donges, Deregulierung, S. 10 f. 64 Vgl. nur Juergen B. Donges u. a., Arbeitslosigkeit, S. 2. 65 Vgl. Sachverständigenrat, Jahresgutachten 1993 / 94, S. 240 (Tabelle 65). – Zahlen zur Entwicklung und Struktur der Arbeitslosigkeit zwischen 1980 bis 1991 bei Juergen B. Donges, Deregulierung, S. 10 f.; für den Zeitraum 1991 bis 2001 vgl. Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2002 / 03, Tabelle 17. 66 Vgl. IW, Deutschland in Zahlen 2005, S. 14. 67 Vgl. IW, Deutschland in Zahlen 2005, S. 14.

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3. Kap.: Die Wahrnehmung der Tarifvertragsfreiheit in der Praxis

schon allein deshalb sinken müßte.68 Die tatsächliche Arbeitslosigkeit liegt im übrigen noch höher als sie in den offiziellen Statistiken ausgewiesen ist; als verdeckte Arbeitslose und als „stille Reserve“ wird man der Arbeitslosenzahl noch einmal mehr als drei Millionen Menschen hinzurechnen müssen.69 Die Massenarbeitslosigkeit betrifft nicht nur die konkrete Lebenssituation des jeweils Betroffenen und seiner Familie,70 sondern hat erhebliche Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit des Staates insgesamt, der auf der einen Seite größeren finanziellen Aufwand zur Unterstützung der Arbeitslosen leisten muß, dem aber auf der anderen Seite Steuereinnahmen und Sozialabgaben fehlen, um eben diese – und andere – Aufgaben finanzieren zu können.71

C. Rechtstatsächlicher Befund zum Tarifvertragswesen Am Jahresende 2004 waren 61.772 gültige Tarifverträge gemäß § 6 TVG in das Tarifregister beim Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung eingetragen, dabei handelte es sich um rund 34.000 Verbands- und rund 27.800 Firmentarifverträge.72 Die Gesamtzahl der Tarifverträge gliedert sich in 7.565 Manteltarifverträge, 20.159 Tarifverträge mit Mantelbestimmungen, 8.173 Vergütungstarifverträge und 25.875 Änderungs- und Paralleltarifverträge.73 Für allgemeinverbindlich erklärt 68 Vgl. zur Entlastung des Arbeitsmarktes durch die demographische Entwicklung Gerhard Kleinhenz, Gutachten, S. B 35 ff. 69 Vgl. Wolfgang Franz / Bernd Rüthers, RdA 1999, 32 (33): „Im Sommer 1998 verzeichnete die Arbeitslosenstatistik in Deutschland rund 4,1 Millionen registrierte Arbeitslose. Nicht erfaßt sind hierin etwa 1,8 Millionen verdeckte Arbeitslose; das sind Personen, die sich beispielsweise in Maßnahmen der aktiven Arbeitsmarktpolitik oder im vorgezogenen Altersruhestand befinden. Eigentlich müßten diese institutionellen Einrichtungen jedoch zu einem großen Teil in die offizielle Arbeitslosenstatistik aufgenommen werden. Unbeachtet bleibt bei diesen Angaben schließlich die ,stille Reserve‘, also eigentlich arbeitslose Personen, die sich – aus welchen Gründen auch immer – nicht bei den Arbeitsämtern melden, weil sie es vielleicht als aussichtslos ansehen, daß ihnen das Arbeitsamt einen Arbeitsplatz vermittelt, und sie keinen Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung besitzen. Die ,stille Reserve‘ wird auf immerhin 1,4 Millionen Personen geschätzt.“ Ferner Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2002 / 2003, S. 184 f. (Ziffer 181); Juergen B. Donges u. a., Arbeitslosigkeit, S. 2; Gerhard Kleinhenz, Gutachten, S. B 16 f.; Joachim Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (18). 70 Vgl. etwa Günter Brakelmann, Sinn der Arbeit, S. 13 ff. 71 Vgl. dazu etwa Gerhard Kleinhenz, Gutachten, S. B 29 f.; Michael Rödel, Arbeitsmarktordnung, S. 12 ff., m. w. N. 72 Vgl. BMWA, Tarifvertragliche Arbeitsbedingungen 2004, S. 5 f.; dort finden sich auch weitere Einzelheiten. 73 BMWA, Tarifvertragliche Arbeitsbedingungen 2004, S. 6; dort (S. 7) finden sich auch Erläuterungen zu den einzelnen Arten der Tarifverträge; zu letzterem Aspekt vgl. auch Wolfgang Hromadka / Frank Maschmann, Arbeitsrecht, § 14, Rdnr. 32.

C. Rechtstatsächlicher Befund zum Tarifvertragswesen

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waren von den am 1. Januar 2004 gültigen Tarifverträgen 476 Tarifverträge.74 Die Zahl der Tarifverträge täuscht zu Unrecht eine hohe Differenzierung vor; sie ist „statistisch aufgebläht“.75 Nahezu die Hälfte der Tarifverträge lehnt sich als Änderungs-, Parallel- und Anschlußtarifverträge an die Ursprungstarifverträge an und übernimmt im wesentlichen wortgleich die dort getroffenen Regelungen.76 Im Jahr 2002 waren rund 44 Prozent der westdeutschen und etwa 20 Prozent der Betriebe in den sogenannten neuen Bundesländern durch Branchentarifverträge gebunden.77 Firmentarifverträge galten für rund 2,4 Prozent der westdeutschen Betriebe und 4,2 Prozent der Betriebe in den neuen Bundesländern.78 Damit galt in über der Hälfte der westdeutschen Betriebe und in gut drei Viertel der Betriebe in den neuen Bundesländern kein Tarifvertrag.79 Von diesen nicht tarifgebundenen Betrieben orientierten sich freilich gut 41,5 beziehungsweise 44,9 Prozent der Betriebe bei der Gestaltung der Einzelarbeitsverträge gleichwohl an Tarifverträgen.80 Da die Tarifbindung mit der Größe des Betriebes zunimmt,81 zeigt sich eine höhere Tarifbindung, wenn man statt der Betriebe die Beschäftigten in den Blick nimmt. So arbeiteten in den alten Bundesländern im Jahr 2003 62,1 Prozent der Arbeitnehmer in Betrieben mit Bindung an einen Verbandstarifvertrag und 7,6 Prozent in Betrieben mit Firmentarifverträgen; in den neuen Bundesländern sind es 42,6 Prozent beziehungsweise 11,4 Prozent der Arbeitnehmer.82 Damit sind in Deutschland insgesamt knapp 68 Prozent aller Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt.83 Darüber hinaus orientieren sich aber auch nicht tarifgebundene Unternehmen in Westdeutschland mit etwa 16 Prozent und in den neuen Bundesländern mit knapp 24 Prozent der Arbeitnehmer am jeweils einschlägigen Tarifvertrag.84 Daraus ergibt sich, daß für die Arbeitsverhältnisse von rund 84 Prozent aller Arbeitnehmer in Deutschland Tarifverträge vollständig oder überwiegend maßgebend sind.85 BMWA, Tarifvertragliche Arbeitsbedingungen 2004, S. 14 f. Wernhard Möschel, BB 2003, 1951. 76 So Thomas Blanke, KJ 2004, 2 (14), der aber gleichwohl von einer „hochgradig ausdifferenzierten Tariflandschaft“ spricht (ebenda, S. 13). 77 Claus Schnabel, Verhandlungen, S. 39 (42), mit Aufschlüsselung nach Betriebsgröße. 78 Claus Schnabel, Verhandlungen, S. 39 (42); Zahlen für 1998 bei Susanne Kohaut / Claus Schnabel, iw-Trends 1999, 63 (66), mit Aufschlüsselung nach Branchen. 79 Claus Schnabel, Verhandlungen, S. 39 (42). 80 Claus Schnabel, Verhandlungen, S. 39 (42 f.). 81 Siehe Claus Schnabel, Verhandlungen, S. 39 (42 f.). 82 BMWA, Tarifvertragliche Arbeitsbedingungen 2004, S. 10; Zahlen für das Jahr 1998 mit Aufschlüsselung nach Branchen und Betriebsgröße bei Susanne Kohaut / Claus Schnabel, iw-Trends 1999, 63 (67 ff.); für das Jahr 2003 bei Claus Schnabel, Verhandlungen, S. 39 (44). 83 BMWA, Tarifvertragliche Arbeitsbedingungen 2004, S. 10. 84 BMWA, Tarifvertragliche Arbeitsbedingungen 2004, S. 11. 85 BMWA, Tarifvertragliche Arbeitsbedingungen 2004, S. 11. 74 75

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3. Kap.: Die Wahrnehmung der Tarifvertragsfreiheit in der Praxis

Die Flächentarifvertragsbindung ist freilich in den letzten Jahren deutlich rückläufig.86 Die Bindung der Beschäftigten an einen Flächentarifvertrag betrug in Westdeutschland 1995 72,2 Prozent87 und bereits im Jahr 2000 nur noch 62,8 Prozent,88 ist also binnen fünf Jahren um fast zehn Prozentpunkte gesunken. In den neuen Bundesländern lag die Flächentarifvertragsbindung im Jahre 1996 bei 56,2 Prozent89 und damit mehr als zehn Prozentpunkte über dem Stand des Jahres 2000.90 Im Gegenzug stieg die Zahl der Unternehmen mit Firmentarifverträgen in den letzten vierzehn Jahren um mehr als 300 Prozent und betrug am Jahresende 2004 knapp 8.000.91 Um den Rückgang der Flächentarifbindung und ihrer Mitgliederzahlen zu stoppen, haben Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften in den letzten Jahren begonnen, das Flächentarifvertragssystem zu flexibilisieren. Insbesondere seit 1994 enthalten Tarifverträge verstärkt Öffnungsklauseln, die ein Abweichen vom Tarifvertrag durch die Betriebsparteien – je nach Vereinbarung mit oder ohne Zustimmung der Tarifvertragsparteien – gestatten.92 Diese Öffnungsklauseln betreffen etwa die Arbeitszeit – sowohl im Hinblick auf die Möglichkeit einer Arbeitszeitverlängerung als auch einer -verkürzung –, die Absenkung tariflicher Grundvergütungen (Entgeltkorridore) oder Härteklauseln.93 Dort, wo Lohn- und Gehaltskürzungen vereinbart wurden, beschränkten sich diese in aller Regel auf übertarifliche Leistungen, indem Lohnsteigerungen auf die übertarifliche Bezahlung angerechnet wurden, so daß das eigentliche Problem des Flächentarifvertrages, nämlich die Lohnhöhe, nicht beseitigt wird.94 Lediglich die in einigen Branchen vereinbarten Einstiegstarife für Berufsanfänger und die Entgeltkorridore in der Chemieindustrie95 – so wird kritisiert – gingen in die richtige Richtung.96 Insgesamt habe sich die Reformkraft der Tarifvertragsparteien als unzureichend erwiesen.97 86 Vgl. hierzu etwa Susanne Kohaut / Claus Schnabel, iw-Trends 1999, 63 ff. (insb. S. 71 ff.). 87 Claus Schnabel, Tarifautonomie, S. 97, mit Zahlen zu den einzelnen Branchen; Vergleichszahlen nach Branchen aufgeschlüsselt für die Jahre 1995 und 1998 bei Susanne Kohaut / Claus Schnabel, iw-Trends 1999, 63 (72). 88 BMA, Tarifvertragliche Arbeitsbedingungen 2001, S. 10. 89 Claus Schnabel, Tarifautonomie, S. 97, mit Zahlen zu den einzelnen Branchen. 90 Vgl. zum „schleichende[n] Bedeutungsverlust tariflicher Normen in der ostdeutschen Industrie“ (so der Untertitel) ausführlich die empirische Untersuchung von Ingrid Artus / Rudi Schmidt / Gabriele Sterkel, Tarifrealität. 91 BMWA, Tarifvertragliche Arbeitsbedingungen 2004, S. 8. 92 BMA, Tarifvertragliche Arbeitsbedingungen 2001, S. 33. Vgl. ferner Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 91 f.; Susanne Kohaut / Claus Schnabel, iw-Trends 1999, 63 (77 ff.); Hagen Lesch, DB 2000, 322 (322 f.); Rainer Nahrendorf, in: FS für J. Kirchhoff, S. 71 (72 f.). 93 Zu Beispielen und Einzelheiten siehe BMA, Tarifvertragliche Arbeitsbedingungen 2001, S. 33 ff.; eine knappe zusammenfassende Übersicht auch bei Claus Schnabel, Tarifautonomie, S. 100 ff.; vgl. ferner Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 91 f.; Hagen Lesch, DB 2000, 322 (322 f.); Hartmut Seifert, Referat, S. 35 (42 ff., 53 ff.) 94 Hagen Lesch, DB 2000, 322 (323).

D. Konfliktfälle in der Praxis

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D. Konfliktfälle in der Praxis I. Allgemeines Den oben98 dargestellten rechtlichen Beschränkungen zum Trotz führt die ökonomische Entwicklung in vielen Betrieben dazu, daß Unternehmensleitungen und Betriebsräte versuchen, Entlassungen oder gar Insolvenzen dadurch zu verhindern, daß untertarifliche Vereinbarungen getroffen werden, auch wenn dies nicht durch eine tarifvertragliche Öffnungsklausel legitimiert ist. Es gibt eine Vielzahl solcher „betrieblicher Bündnisse für Arbeit“.99 Dies geschieht zum einen durch „offenen“ Verstoß gegen den einschlägigen Tarifvertrag.100 Oder mit den Worten des Sachverständigenrates zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, bezogen auf die Situation in den neuen Bundesländern, gesagt: „Neben einer Verbandsflucht müssen Beschäftigte und Unternehmensleitungen offenbar zu den Mitteln eines Vertragsbruchs greifen, um das wirtschaftliche Überleben des Betriebes und die Arbeitsplätze zu sichern. Das kann nicht Sinn von Tarifverträgen sein.“101

Ähnlich formulierte Hromadka, nicht nur auf die neuen Länder bezogen: „Massenhafte Verstöße gegen Tarifrecht aus Not zeugen von einer Schwäche unseres Tarifvertragssystems.“102

Siehe dazu Wolfgang Goos, in: GS für Heinze, S. 259 ff. So Hagen Lesch, DB 2000, 322 (323); vgl. auch Rainer Nahrendorf, in: FS für J. Kirchhoff, S. 71 (72 f.); speziell zur seit dem 1. Januar 1998 geltenden Neufassung des Bundesentgelttarifvertrages in der chemischen Industrie vgl. Werner Bischoff, in: FS für Weinspach, S. 1 (7 ff.); Ulrich Wagner, Ordo 1999, S. 143 (150 ff.). 97 Wissenschaftlicher Beirat, Tarifautonomie, Ziffer 27; Rainer Nahrendorf, in: FS für J. Kirchhoff, S. 71 (72). 98 2. Kapitel (S. 47 ff.). 99 Thomas Kania, BB 2001, 1091; vgl. auch Horst Ehmann, ZRP 1996, 314 (315), m. w. N.; Abbo Junker, ZfA 1996, 383 (385). 100 Vgl. die Ausführungen des Vorstandsmitglieds der DaimlerChrysler AG, Manfred Gentz, in: FS für Schaub, S. 205 (206): „Es dürfte keine Übertreibung sein, wenn man feststellt, daß es in der Bundesrepublik kaum noch Unternehmen der Metall- und Elektroindustrie gibt, die – in stärkerem oder geringerem Ausmaß – nicht bewußt gegen geltende Tarifverträge verstoßen und entsprechende Vereinbarungen mit ihren Betriebsräten abgeschlossen haben. Diese Feststellung gilt für Unternehmen aller Größen, auch für die regelmäßig gewerkschaftlich gut organisierten und kontrollierten Großunternehmen. Versuche, die Tarifverstöße durch die Zustimmung der Tarifvertragsparteien zu heilen, sind überwiegend entweder gar nicht unternommen worden oder gescheitert, weil insbesondere die Gewerkschaften – teilweise aber auch die Arbeitgeberverbände – befürchteten, sich selbst und die langfristige Tarifentwicklung dadurch zu präjudizieren.“ 101 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 1995 / 96, BT-Drucksache 13 / 3016, S. 218 (Ziffer 360). 102 Wolfgang Hromadka, NJW 2003, 1273. 95 96

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3. Kap.: Die Wahrnehmung der Tarifvertragsfreiheit in der Praxis

Zum anderen werden aber auch Wege gesucht, die gesetzlichen Beschränkungen zu unterlaufen.103 Die Betriebsparteien entwickeln hierbei erhebliche Phantasie.104 Erscheinungsformen sind etwa „Protokollnotizen“, durch die an sich tarifkonforme Betriebsvereinbarungen in Teilbereichen abgewandelt werden, oder von den Betriebsparteien absichtlich mehrdeutig formulierte Regelungen verbunden mit einer informellen Verständigung auf eine gemeinsame Interpretation.105 Die Regelung erscheint dann auf den ersten Blick tarifkonform und erst durch eine genauere Betrachtung der betrieblichen Praxis wird der Widerspruch zum Tarifvertrag deutlich.106 Abweichungen vom Tarifvertrag beziehen sich dabei vor allem auf Fragen der Arbeitszeit.107 Tarifwidrige Vereinbarungen werden auch von den örtlichen Gewerkschaftsvertretungen vielfach geduldet,108 nicht zuletzt aus Opportunitätsgründen: Eine Klage gegen den Arbeitgeber würde auch eine Mißtrauensbekundung gegenüber den Betriebsräten, die ja selbst regelmäßig Gewerkschaftsmitglieder beziehungsweise -funktionäre sind, darstellen.109 Außerdem wollen die Gewerkschaften zumindest teilweise vermeiden, „bei weiteren Verlusten von Arbeitsplätzen und der Insolvenz des Unternehmens dann dafür zumindest als moralisch Verantwortlicher ausgemacht werden zu können.“110 Einige Fälle haben jedoch besondere öffentliche Aufmerksamkeit gefunden, da hier die betrieblichen Vereinbarungen von der betroffenen Gewerkschaft gerichtlich angefochten wurden. Zwei dieser Fälle sollen hier kurz dargestellt werden.

II. Der Fall Viessmann Die in Hessen ansässige Firma Viessmann Werke GmbH & Co. (im folgenden: Viessmann), die im Bereich des Heizungsbaus tätig ist, war Mitglied des Arbeitgeberverbandes der Hessischen Metallindustrie e.V. und wandte dementsprechend die einschlägigen Tarifverträge an, die unter anderem die 35-Stunden-Woche vorsahen.111 Etwa fünf bis zehn Prozent der Mitarbeiter des Unternehmens waren geVgl. Armin Höland / Uwe Reim / Holger Brecht, Flächentarifvertrag, S. 7 f. So Holger Brecht / Armin Höland / Uwe Reim, RdA 2002, 28 (29). 105 Beispiele von Holger Brecht / Armin Höland / Uwe Reim, RdA 2002, 28 (29). 106 Holger Brecht / Armin Höland / Uwe Reim, RdA 2002, 28 (29). 107 Holger Brecht / Armin Höland / Uwe Reim, RdA 2002, 28 (29). 108 Vgl. Sachverständigenrat, Jahresgutachten 1995 / 96, BT-Drucksache 13 / 3016, S. 217 f. (Ziffer 360); Armin Höland / Uwe Reim / Holger Brecht, Flächentarifvertrag, S. 17; Holger Brecht / Armin Höland / Uwe Reim, RdA 2002, 28 (30); Horst Ehmann / Thomas Benedikt Schmidt, NZA 1995, 193 (203); vgl. auch den Diskussionsbeitrag des Justitiars der IG Medien, Helmut Platow, in: Verhandlungen des 61. DJT, Band II / 2, 1996, S. K 175 (177). 109 Vgl. Holger Brecht / Armin Höland / Uwe Reim, RdA 2002, 28 (31). 110 Klaus-R. Wagner, DB 1992, 2550. 103 104

D. Konfliktfälle in der Praxis

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werkschaftlich organisiert, so daß für sie die Tarifverträge unmittelbar galten. Für die restlichen Mitarbeiter war die Geltung der Tarifverträge einzelvertraglich vereinbart. Wegen Auftragseinbrüchen hatte das Unternehmen im Herbst 1995 etwa 450 Arbeitsplätze abgebaut. Ende 1995 teilte die Geschäftsleitung dem Betriebsrat mit, daß eine neue Gastherme als Zukunftsprodukt nicht in ihren deutschen Werken, sondern aufgrund der Arbeits- und Produktionskosten in Deutschland an einer neuen Produktionsstätte in Tschechien produziert werden solle. Das Produkt sei bei einer Produktion in Deutschland zu teuer und nicht wettbewerbsfähig. Zum Einstieg waren ca. 250 Arbeitsplätze vorgesehen. Nach zahlreichen Gesprächen und Verhandlungen stimmte der Betriebsrat im März 1996 schließlich mit der Mehrheit der 14 nicht gewerkschaftlich organisierten Betriebsratsmitglieder gegen die neun gewerkschaftlich organisierten Betriebsratsmitglieder einem sogenannten „Bündnis für Arbeit“ zu. Es beinhaltete die Anhebung der Wochenarbeitszeit auf 38 Stunden ohne Lohnausgleich für drei Jahre, einen Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen während dieser Laufzeit sowie die Fertigung des neuen Produkts am hessischen Standort und den Verzicht auf den Bau des Werkes in Tschechien. 96,4 Prozent der Belegschaft stimmten der für die Umsetzung dieser Vereinbarung notwendigen Änderung des jeweiligen Individualarbeitsvertrages zu. Aufforderungen der Gewerkschaft IG Metall an den zuständigen Arbeitgeberverband, auf das Unternehmen einzuwirken, von dem „Bündnis für Arbeit“ Abstand zu nehmen, kam der Arbeitgeberverband nicht nach. Der Fall wurde zum Gegenstand mehrerer Arbeitsgerichtsverfahren. So begehrte die IG Metall zum einen, Viessmann zu verpflichten, es zu unterlassen, bei ihr beschäftigte Arbeitnehmer über die regelmäßige, durchschnittliche, tarifliche Wochenarbeitszeit von 35 Stunden hinaus ohne die dementsprechende tarifgemäße Vergütung zu beschäftigen. Der Antrag hatte vor dem Arbeitsgericht keinen Erfolg.112 Viessmann habe durch die Vereinbarung mit dem Betriebsrat insbesondere nicht § 77 Abs. 3 BetrVG verletzt, da diese Norm Regelungsabreden nicht erfasse.113 Auch habe Viessmann mit dem Abschluß einzelvertraglicher Vereinbarungen und durch die Regelungsabrede die IG Metall nicht in ihrem Recht aus Art. 9 Abs. 3 GG so verletzt, daß diese einen Unterlassungsanspruch besäße.114 Gewerkschaften hätten bei einzelvertraglich tarifwidrigen Abreden keinen Anspruch gegen den tarifgebundenen Arbeitgeber auf Beachtung des Tarifvertrages zugunsten der gewerkschaftlich organisierten Mitarbeiter.115 Nur der betroffene Arbeitnehmer könne rechtliche Hilfe gegen Verletzungen der tariflichen Ordnung in Anspruch 111 Die folgende Sachverhaltsdarstellung ist ArbG Marburg, NZA 1996, 1331 ff., entnommen. – Vgl. zum Fall Viessmann etwa auch Herbert Buchner, NZA 1996, 1304 ff.; Michael Kort, NJW 1997, 1476 ff. 112 ArbG Marburg, NZA 1996, 1337 ff. 113 ArbG Marburg, NZA 1996, 1337 (1339). 114 ArbG Marburg, NZA 1996, 1337 (1339). 115 ArbG Marburg, NZA 1996, 1337 (1339); zustimmend Michael Kort, NJW 1997, 1476 (1481).

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3. Kap.: Die Wahrnehmung der Tarifvertragsfreiheit in der Praxis

nehmen.116 Dieses Wahlrecht zum Verzicht oder zur Durchsetzung seiner Rechte dürfe im Rahmen der Zivilrechtsordnung dem Arbeitnehmer nicht ohne besondere gesetzliche Legitimation streitig gemacht werden, auch nicht von Seiten der Gewerkschaften.117 Die IG Metall hatte ferner beim Arbeitsgericht die Amtsenthebung der 14 nicht organisierten Betriebsräte wegen schuldhafter, vorsätzlicher und grober Verstöße gegen ihre Pflichten aus dem Betriebsverfassungsgesetz beantragt. Das zuständige Arbeitsgericht lehnte diesen Antrag ab.118 Zwar liege in objektiver Hinsicht ein grober Verstoß gegen die Pflichten als Betriebsrat vor, in subjektiver Hinsicht seien die Voraussetzungen für eine Amtsenthebung allerdings noch nicht erfüllt.119 Im Hinblick auf die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer hätten die Betriebsratsmitglieder unter anderem den durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Vorrang der Tarifautonomie und damit die Tarifhoheit der Tarifvertragsparteien sowie den grundgesetzlich geschützten Tarifvorrang verletzt.120 Die Übereinkunft zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber beinhalte letztlich eine massive Mitwirkung des Betriebsrates an der Aushöhlung der grundgesetzlich geschützten Tarifautonomie und an der Veränderung des bestehenden Tarifsystems.121 Die Vereinbarung sei auch nicht für den einzelnen Arbeitnehmer günstiger als die bisherige Rechtslage, da der Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen keine echte Gegenleistung gewesen sei, da er aufgrund der Gesamtumstände ohnehin nicht mit einer solchen betriebsbedingten Kündigung konkret rechnen mußte.122 Im Ergebnis lehnte das Arbeitsgericht die Amtsenthebung „trotz gewisser Bedenken“ ab, da die Schwere des Rechtsverstoßes der Betriebsratsmitglieder „letztendlich nicht vorsätzlich und noch nicht grob fahrlässig im Rechtssinne“ gewesen sei.123 Zu einer zweitinstanzlichen Entscheidung in diesem Verfahren durch das Landesarbeitsgericht Frankfurt am Main kam es nicht, da die IG Metall schließlich die bei Viessmann getroffene Regelung mit etwas verändertem Inhalt auf dem Vergleichswege durch Abschluß eines Firmentarifvertrages akzeptiert hat.124 Aus116 ArbG Marburg, NZA 1996, 1337 (1340); zustimmend Michael Kort, NJW 1997, 1476 (1481). 117 ArbG Marburg, NZA 1996, 1337 (1340). 118 ArbG Marburg, NZA 1996, 1331 (1332). 119 ArbG Marburg, NZA 1996, 1331 (1332 ff.). Bereits eine objektive Pflichtverletzung verneint Herbert Buchner, NZA 1996, 1304 (1305 f.); einen groben Pflichtverstoß des Betriebsrates kann auch Michael Kort, NJW 1997, 1476 (1481), nicht erkennen. 120 ArbG Marburg, NZA 1996, 1331 (1333). Ablehnend dazu etwa Herbert Buchner, NZA 1996, 1304 (1305 f.); kritisch auch Michael Kort, NJW 1997, 1476 (1481). 121 ArbG Marburg, NZA 1996, 1331 (1335). 122 ArbG Marburg, NZA 1996, 1331 (1336). Insofern zustimmend Michael Kort, NJW 1997, 1476 (1479); ablehnend hingegen Herbert Buchner, NZA 1996, 1304 (1305 f.). 123 ArbG Marburg, NZA 1996, 1331 (1336 f.). 124 Vgl. Thomas Lambrich / Bernhard Trappehl, Tarifflucht, S. 58; Ulrich Wagner, Ordo 1999, S. 143 (158).

D. Konfliktfälle in der Praxis

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schlaggebend hierfür sollen Hinweise des Vorsitzenden Richters in der mündlichen Verhandlung, von der Entscheidung der Vorinstanz abweichen und einer Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips folgen zu wollen, gewesen sein.125 Schließlich hatte die IG Metall beantragt, Viessmann zu verurteilen, es zu unterlassen, bei ihr beschäftigte Arbeitnehmer aufzufordern, einzelvertragliche Absprachen wie beschrieben zu treffen, und es zu unterlassen, entsprechende einzelvertragliche Vereinbarungen mit Arbeitnehmern abzuschließen, hilfsweise die im Hauptantrag beschriebene Unterlassungspflicht lediglich auf die bei Viessmann beschäftigten IG-Metall-Mitglieder zu beschränken. Das Arbeitsgericht lehnte beide Anträge ab.126 Soweit Viessmann mit nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern Vereinbarungen getroffen hat, sei die IG Metall in ihrem Recht aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht verletzt.127 Der Hilfsantrag scheiterte an der fehlenden Wiederholungsgefahr: Nach Abschluß der oben beschriebenen Verfahren hätte die IG Metall ihren bei Viessmann beschäftigten Mitgliedern empfohlen, ihre Gewerkschaftsmitgliedschaft offenzulegen und den „Rücktritt“ vom „Bündnis für Arbeit“ zu erklären. Viessmann habe den daraufhin erfolgten „Rücktritt“ von 42 Gewerkschaftsmitgliedern akzeptiert und bekräftigt, daß sie einen solchen Schritt der bei ihr beschäftigten Gewerkschaftsmitglieder respektiere.128

III. Der Fall Burda Im sogenannten „Burda-Fall“129 hatte die Burda Druck GmbH 1996 aus wirtschaftlichen Gründen mit dem Betriebsrat eine Vereinbarung getroffen, nach der statt der tarifvertraglich geltenden 35-Stunden-Woche eine 39-Stunden-Woche gelten solle.130 Die 36. und die 37. Wochenstunde sollten nicht zusätzlich vergütet werden; die 38. und 39. Stunde hingegen schon. Außerdem wurde vereinbart, die So die Darstellung bei Thomas Lambrich / Bernhard Trappehl, Tarifflucht, S. 58. ArbG Frankfurt a.M., NZA 1996, 1340 ff. 127 ArbG Frankfurt a.M., NZA 1996, 1340 (1341); zustimmend Michael Kort, NJW 1997, 1476 (1481). 128 ArbG Frankfurt a.M., NZA 1996, 1340 (1342). 129 Vgl. auch die – freilich wenig überraschenden – Standpunkte der beteiligten Prozeßvertreter nach dem Beschluß des BAG: einerseits Jobst-Hubertus Bauer, NZA 1999, 957 ff.; andererseits Hans-Dieter Wohlfahrt, NZA 1999, 962 ff.; ferner Jobst-Hubertus Bauer / Katrin Haußmann, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 42 ff. – Vgl. zudem die zahlreichen – überwiegend ablehnenden – Besprechungen des Urteils: Nachweise bei Christian Fischer, EzA Nr. 65 zu Art. 9 GG, S. 25 (27); Michael Niebler / Wolfgang Schmiedl, BB 2001, 1631 (in Fußn. 8); die Kritik zusammenfassend: Matthias Kast / Christian Stuhlmann, BB 2000, 614 ff.; zum Ganzen auch Doreen Döttger, Schutz, S. 77 ff.; vgl. aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht Ulrich Wagner, Ordo 1999, S. 143 (156): „Ein positiver Aspekt dieses Urteils könnte darin liegen, daß es die Attraktivität von Austritten aus den Arbeitgeberverbänden erhöht.“ 130 Die folgende Sachverhaltsdarstellung ist BAGE 91, 210 (211 ff.), entnommen. 125 126

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3. Kap.: Die Wahrnehmung der Tarifvertragsfreiheit in der Praxis

Zuschläge für Nacht- und Wochenendarbeit unter das tarifliche Niveau zu senken. Als Gegenleistung gewährte der Arbeitgeber den Arbeitnehmern, die diese Regelung in ihren Einzelarbeitsverträgen akzeptierten, eine Beschäftigungsgarantie bis zum Ende des Jahres 2000. Ausdrücklich wurde festgelegt, daß die Regelungen zu ihrer Wirksamkeit der einzelvertraglichen Vereinbarung bedürfen. Nach Angaben der Burda Druck GmbH willigten 98,5 Prozent der 2.300 Arbeitnehmer ein. Für diesen Teil der Belegschaft wurde die Regelung umgesetzt. Gegen diese Vereinbarung ging die IG Medien gerichtlich vor. Ihrer Auffassung nach sei die Vereinbarung teilweise ungünstiger als der Manteltarifvertrag; die Anwendung der Vereinbarung sei insofern zu unterlassen. Nachdem die Vorinstanzen einen Unterlassungsanspruch der Gewerkschaft verneint hatten,131 wies das Bundesarbeitsgericht die Sache zur Neuentscheidung an das Landesarbeitsgericht zurück.132 Zwar liege kein Verstoß gegen § 77 Abs. 3 BetrVG vor, da diese Norm nur Betriebsvereinbarungen, jedoch keine Regelungsabreden und keinesfalls individualvertragliche Vereinbarungen verbiete.133 Das Bundesarbeitsgericht bejaht jedoch – in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung134 – in einem „klaren rechtsfortbildenden richterlichen Akt“135 grundsätzlich einen Unterlassungsanspruch der Gewerkschaft, und zwar aus §§ 1004, 823 BGB in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 GG.136 Eine Verletzung der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten kollektiven Koalitionsbetätigungsfreiheit könne auch in Abreden und Maßnahmen liegen, die darauf gerichtet sind, die Wirkung eines Tarifvertrages zu vereiteln oder leer laufen zu lassen:

131 ArbG Freiburg (Breisgau), Beschluß vom 12. November 1996, 10 BV 7 / 96, n.v.; LAG Baden-Württemberg, Beschluß vom 22. November 1998, 10 TaBV 1 / 97, juris. 132 Das BAG konnte keine abschließende Entscheidung treffen, da vom LAG noch zu klären sei, ob die Arbeitgeberin und in welchem Umfang die Arbeitnehmer überhaupt tarifgebunden sind; vgl. dazu den inzwischen rechtskräftigen Beschluß des LAG Baden-Württemberg, AP Nr. 18 zu § 3 TVG Verbandszugehörigkeit, das die Verbandsmitgliedschaft der Arbeitgeberin verneint und den Antrag abgelehnt hat (dazu Kristina Schmidt, RdA 2004, 152 [155]). Die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde wurde kurz vor dem Termin zur Anhörung der Beteiligten zurückgenommen (siehe Harald Schliemann, NZA 2003, 122 [in Fußn. 5]; Kristina Schmidt, RdA 2004, 152 [153] m. w. N.). 133 BAGE 91, 210 (221 ff.). Dazu siehe auch bereits oben 2. Kapitel B.IV. (S. 59 f.). 134 Vgl. BAG, NZA 1992, 317 (320); Herbert Buchner, NZA 1999, 897 (897 f.); Bernhard Trappehl / Thomas Lambrich, NJW 1999, 3217 (3217 f.). 135 So Herbert Buchner, NZA 1999, 897; ähnlich Christian Fischer, EzA Nr. 65 zu Art. 9 GG, S. 25 (41). 136 BAG 91, 210 (224 ff.); zustimmend Peter Berg, in: Däuber / Kittner / Klebe, BetrVG, § 77, Rdnr. 85a, m. w. N.; (teilweise sehr) kritisch hingegen Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 314, m. w. N.; Manfred Lieb, Arbeitsrecht, Rdnr. 770a; Herbert Buchner, NZA 1999, 897 ff.; Bernhard Trappehl / Thomas Lambrich, NJW 1999, 3217 ff.; ablehnend auch Wolf-Dietrich Walker, ZfA 2000, 29 (37 ff.): Die tatsächliche Umsetzung der Tarifnormen durch die Tarifgebundenen obliege nicht mehr der Gewerkschaft und sei daher auch nicht Bestandteil der Koalitionsbetätigungsfreiheit.

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„Das bedeutet allerdings nicht, daß schon jede tarifwidrige Vereinbarung zugleich als Einschränkung oder Behinderung der Koalitionsfreiheit zu werten wäre. Tarifnormwidrige Regelungen in einzelnen Arbeitsverträgen oder fehlerhafte Anschlußregelungen auf der betrieblichen Ebene stellen den maßgebenden Tarifvertrag noch nicht in Frage. Von einem Eingriff in die Tarifautonomie kann vielmehr dann gesprochen werden, wenn eine Tarifnorm als kollektive Ordnung verdrängt und damit ihrer zentralen Funktion beraubt werden soll.“137

Die Abweichungen seien auch nicht vom Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG gedeckt.138

BAGE 91, 210 (228). BAGE 91, 210 (230); zustimmend etwa Reinhard Richardi, DB 2000, 42 (47); sehr deutlich dagegen etwa Herbert Buchner, NZA 1999, 897 (901 f.); siehe auch bereits 2. Kapitel A.III. (S. 50 ff.). 137 138

4. Kapitel

Die Diskussion über das Tarifvertragssystem Schon seit Mitte der 1980er Jahre befindet sich das traditionelle Tarifvertragssystem zunehmend in der Diskussion und auch in der Kritik, sei es auf wirtschaftswissenschaftlicher, rechtswissenschaftlicher oder (rechts)politischer Ebene. Dies ist vor allem vor dem Hintergrund zu sehen, daß die strukturelle Arbeitslosigkeit, also die Arbeitslosigkeit, die nicht von konjunkturellen Auf- und Abschwüngen abhängt, seit den siebziger Jahren nicht ab-, sondern zunimmt.1 Die entsprechende Debatte soll im folgenden anhand exemplarischer Stellungnahmen nachgezeichnet werden.

A. Die Kritik insbesondere aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht I. Allgemeines Das deutsche Arbeitsrecht einschließlich der Arbeitsgerichtsbarkeit2 und insbesondere das gegenwärtige Tarifvertragssystem sieht sich seitens der großen Mehrheit in der Wirtschaftswissenschaft, aber auch von Vertretern des Kartell- beziehungsweise Wirtschaftsrechts seit langer Zeit vehementer Kritik ausgesetzt.3 Siehe oben 3. Kapitel B. (S. 68 ff.). Vgl. speziell zur Kritik an den Arbeitsgerichten, vor allem am Bundesarbeitsgericht etwa Bernd Fitzenberger / Wolfgang Franz, Flächentarifvertrag, S. 1 f., 7 ff.; Wolfgang Franz, ZSE 2003, 95 (95 f.); Arno Sölter, Arbeitslosigkeit, S. 110 f.; sowie aus Arbeitgebersicht Manfred Gentz (Vorstandsmitglied der DaimlerChrysler AG), in: FS für Schaub, S. 205 (207 ff.): „Die Veränderung der Wettbewerbsposition und die deutlich gedrückten Gewinne oder gar Verluste haben eine bisher beispiellose Welle von Kosteneinsparungen, Effizienzsteigerungen und Rationalisierungen in der Bundesrepublik ausgelöst. Als Hemmschuh für schnelle Erfolge haben sich das bestehende deutsche Arbeitsrecht in seiner Ausprägung durch die Gerichte, allen voran des Bundesarbeitsgerichts, und die bestehenden, wenig flexiblen Tarifregelungen erwiesen.“ – Die Kritik geht bisweilen sogar soweit, daß sie in der Forderung nach Abschaffung des Bundesarbeitsgerichts mündet. Dies forderte der Berliner Finanzwissenschaftler Charles Blankart (laut F.A.Z. vom 13. Mai 2002, S. 17), damit sich ein Systemwettbewerb in der Rechtsprechung durch die Landesarbeitsgerichte ergebe. In der bisherigen Praxis komme die Arbeitsgerichtsrechtsprechung nur einem großen korporatistischen Klüngel gleich. 3 Siehe etwa Norbert Berthold, Ordo 2000, S. 231 ff.; Juergen B. Donges, Deregulierung, S. 14 ff., m. w. N. (insb. in Fußn. 3); Wolfram Engels u. a., Mehr Markt im Arbeitsrecht; Arno 1 2

A. Die Kritik insbesondere aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht

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Diese Kritik soll hier im Überblick nur insoweit dargestellt werden, wie sie die in dieser Untersuchung behandelten Aspekte betrifft, auch wenn sie nicht selten darüber hinausgeht und das gesamte wohlfahrtsstaatliche Modell der Bundesrepublik Deutschland zum Gegenstand hat. Ziel der Darstellung ist keine umfassende Erörterung und Bewertung der verschiedenen, auch differenzierten oder gegenteiligen Positionen innerhalb der Wirtschaftswissenschaften, sondern ein Blick auf die dort herrschende Auffassung. Dies ist ausreichend, um die politische Diskussion über den rechtlichen Änderungsbedarf nachvollziehbar zu machen. Zugleich ist damit auch die Position aufgezeigt, auf die sich der Gesetzgeber zur – zunächst politischen – Legitimierung eigenen Handelns berufen könnte, wenn er entsprechende Vorschläge umsetzt. Ausgangspunkt der Überlegungen in den Wirtschaftwissenschaften ist, daß – ohne Monokausalität zu behaupten – die Lohnhöhe entscheidend für die Entwicklung der Beschäftigung beziehungsweise der Arbeitslosigkeit sei.4 Für eine Beendigung des Arbeitsplatzabbaus müßten sich die Lohnsteigerungen an der Produktivitätssteigerung orientieren5 und für einen signifikanten Aufbau neuer Arbeitsplätze sei Sölter, Arbeitslosigkeit, passim, m. w. N.; Ulrich Wagner, Ordo 1999, S. 143 ff. (insb. 159 ff.); zurückhaltend aber Wolfgang Franz, ZfA 1994, 439 (457 ff.); deutlicher wiederum Bernd Fitzenberger / Wolfgang Franz, Flächentarifvertrag, passim; vgl. ferner die Nachweise in den folgenden Fußnoten; vgl. aus der Sicht des Praktikers (Syndikus eines Arbeitgeberverbandes) Dieter Stege, in: FS für Hanau, S. 107 ff. – Deutlich Matthias Keuchel, Arbeitsmarkt, S. 75 f.: „[Es] hat sich ein Trend zum Kollektivismus und damit verbunden eine Entmündigung des Arbeitnehmers vollzogen. Durch die Vielzahl von Vorschriften wird der einzelne Arbeitnehmer in ein ,autoritäres‘ System gezwungen, in dem er seine individuelle Handlungsfreiheit einbüßt. Er ist fremdbestimmt und bevormundet, für ihn handeln irgendwelche staatlichen und nicht-staatlichen Gremien – in vielen Fällen sind es Gewerkschaftsfunktionäre –, auf deren Zusammensetzung und Verhandlungsführung er nur geringen Einfluß hat. Das hat zur Folge, daß individuelle Interessen kaum noch durchsetzbar sind, alle Arbeitnehmer werden einheitlich behandelt. Der ,Einheitsarbeitnehmer‘ ist das Bild, das arbeitsrechtlichen Regelungen und gewerkschaftlichem Handeln zugrunde liegt, es herrscht ein ,kollektivistischer Zwang‘ der Funktionäre und des Rechts über die Arbeitnehmer.“ 4 Vgl. etwa Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2002 / 2003, S. 19 (Ziffer 25): „Die wichtigste Bestimmungsgröße der Arbeitskosten und damit der Nachfrage nach Arbeitskräften stellen die Tariflöhne dar“; S. 377 f. (Ziffer 429 f.); Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2003 / 2004, S. 42 f. (Ziffer 62 ff.), S. 563 ff. (Ziffer 635 ff.); Sachverständigenrat, Jahresgutachten 1999 / 2000, S. 275 (Ziffer 332); Sachverständigenrat, Jahresgutachten 1995 / 1996, BT-Drucksache 13 / 3016, S. 217 ff. (Ziffern 358 ff.); Sachverständigenrat, Jahresgutachten 1993 / 1994, BT-Drucksache 12 / 6170, S. 241 ff. (Ziffern 368 ff.); Wissenschaftlicher Beirat, Tarifautonomie, Ziffer 3, 16 f.; Norbert Berthold, in: Bitburger Gespräche 1998, S. 19 (26); Juergen B. Donges u. a., Arbeitslosigkeit, S. 1 ff.; Wolfram Engels, Arbeitslosigkeit, S. 6, 8 ff.; Matthias Keuchel, Arbeitsmarkt, S. 45 f.; Arno Sölter, Arbeitslosigkeit, S. 61; Ulrich Wagner, Ordo 1999, S. 143 (145 f.); ferner Jürgen Jerger / Oliver Landmann, Lohnpolitik, S. 4 ff., 13; Gerhard Kleinhenz, Gutachten, S. B 3 (B 64); so auch Herbert Buchner, DB 2003, 1510 (1512). 5 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2003 / 2004, S. 42 f. (Ziffer 63); Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2001 / 2002, S. 227 f. (Ziffer 399); vgl. ferner Juergen B. Donges, Deregulierung, S. 21 ff.; Wolfram Engels, Arbeitslosigkeit, S. 8 ff.; Ulrich Wagner, Ordo 1999, S. 143 (164). – Von 1999 bis 2001 betrug der Tariflohnanstieg in Deutschland 7,7 Prozent, während 6 Burkiczak

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4. Kap.: Die Diskussion über das Tarifvertragssystem

es erforderlich, daß die Lohnsteigerung nennenswert hinter der Produktivitätssteigerung zurückbleibe.6 Da nicht zu erwarten sei, daß sich die Lohnpolitik der Gewerkschaften langfristig an dieser Prämisse orientiere, könne der realistischere Weg zu mehr Beschäftigung deshalb nicht in zentralen Verbändevereinbarungen, sondern nur in der Einführung von mehr Wettbewerb im Arbeitsmarkt liegen.7 Tarifverträge stellten sich als marktumspannende Mindestpreis- und Konditionenkartelle dar,8 die jedoch nicht unter das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallen.9 Aufgrund der in Deutschland vorgegebenen Anreiz- und Interessenstrukturen lägen diese Kartellvereinbarungen oberhalb des markträumenden Preises.10 Steigt jedoch der Preis der Arbeit über den markträumenden Preis, geht die Nachfrage nach der angebotenen Arbeit, verglichen mit dem kartellosen Zustand, zurück; es entsteht Arbeitslosigkeit.11 Die Arbeitsplätze, die ihre Kosten nicht mehr erwirtschaften, werden abgebaut beziehungsweise in kostengünstigere Regionen, also ins Ausland, verlagert.12

die Produktivität nur um 2,3 Prozent wuchs (Angaben nach: iwd, Informationsdienst des Instituts der deutschen Wirtschaft, Nr. 21, 23. Mai 2002); vgl. auch Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2002 / 2003, S. 194 f. (Ziffer 197 f.). 6 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2002 / 2003, S. 19 (Ziffer 25), S. 377 (Ziffer 429); Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2001 / 2002, S. 227 f. (Ziffer 399 f.); Sachverständigenrat, Jahresgutachten 1999 / 2000, S. 276 (Ziffer 335); vgl. auch Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2003 / 2004, S. 42 f. (Ziffer 63), S. 570 (Ziffer 638); Monopolkommission, Zehntes Hauptgutachten, BT-Drucksache 12 / 8323, S. 62 (Ziffer 196); Johann Eekhoff, Stoppt das Tarifkartell, Handelsblatt vom 25. April 2002; Wolfram Engels, Arbeitslosigkeit, S. 7; Gerhard Kleinhenz, Gutachten, S. B 3 (B 64). – Nach Helge Sodan, JZ 1998, 421 (424), „umfaßt die Tarifautonomie in ihrem Schutzbereich [ . . . ] von vorneherein nur Tarifverträge, welche im gesamten Tarifgebiet Löhne so festsetzen, daß die Summe der Kosten der Arbeit hinreichend unterhalb der Produktivität der Arbeit liegen.“ Siehe dazu noch unten 8. Kapitel B.II.3. (S. 293 f.). 7 Monopolkommission, Zehntes Hauptgutachten, BT-Drucksache 12 / 8323, S. 62 (Ziffer 196), S. 367 (Ziffer 894 f.). 8 Monopolkommission, Zehntes Hauptgutachten, BT-Drucksache 12 / 8323, S. 364 (Ziffer 885); Wernhard Möschel, Tarifautonomie, S. 11; vgl. ferner Arno Sölter, Arbeitslosigkeit, S. 75 ff., insb. S. 80 ff.; vgl. auch Winfried Kluth, DVBl. 1999, 1145 (1151). 9 Vgl. hierzu etwa Wulf-Henning Roth, Tarifverträge, S. 7 ff. 10 Monopolkommission, Zehntes Hauptgutachten, BT-Drucksache 12 / 8323, S. 61 (Ziffer 194), S. 365 (Ziffer 886); Wernhard Möschel, Tarifautonomie, S. 11 (12); ders., ZRP 1988, 48 (49). 11 Vgl. Wissenschaftlicher Beirat, Tarifautonomie, Ziffer 17; Wolfram Engels u. a., Mehr Markt im Arbeitsrecht, S. 3; Wolfram Engels, Arbeitslosigkeit, S. 8 ff.; Wernhard Möschel, ZRP 1988, 48 (49); Michael Rödel, Arbeitsmarktordnung, S. 205; Arno Sölter, Arbeitslosigkeit, S. 56; Ulrich Wagner, Ordo 1999, S. 143 (145); insofern übrigens zustimmend Peter Hanau, Rechtsprechung, S. 73 (91 f.). 12 Vgl. Monopolkommission, Zehntes Hauptgutachten, BT-Drucksache 12 / 8323, S. 62 (Ziffer 885); Wernhard Möschel, Tarifautonomie, S. 11 (12); Jürgen Jerger / Oliver Landmann, Lohnpolitik, S. 14 f.; ferner Abbo Junker, NZA 1997, 1305 (1313); Volker Rieble, ZfA 2004, 1 (2).

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Die Dominanz des Flächentarifvertrages führe dazu, daß auf die individuelle Situation von Unternehmen weniger Rücksicht genommen werde.13 Gleiches gelte mit Blick auf die Strukturveränderungen innerhalb der Volkswirtschaft.14 Auch die sektorale, regionale und qualifikatorische Lohnstruktur sei wenig differenziert und relativ inflexibel.15 Dezentrale Lösungen hätten gegenüber Flächentarifverträgen „eindeutig komparative Vorteile. [ . . . ] Sie verringern die Arbeitslosigkeit, steigern die Produktivität und erhöhen den Wohlstand.“16 Eine größere Lohndifferenzierung sei notwendige Bedingung für den Abbau der strukturellen Arbeitslosigkeit.17 Die Tarifführerschaft obliege gegenwärtig gut verdienenden Branchen18 oder Branchen ohne Arbeitsplatzrisiko wie dem Öffentlichen Dienst.19 Dieser Effekt werde verstärkt durch die Orientierung an Tarifbezirken mit besonders prosperierenden Unternehmen.20 Innerhalb der Arbeitgeberverbände werde diese Tendenz durch eine verbreitete Dominanz von Großunternehmen,21 bei denen der Lohnkostenanteil geringer als bei kleinen oder mittelständischen Betrieben sei, befördert.22 Die Interessenlage der Gewerkschaften an in diesem Sinne überhöhten Tarifabschlüssen liegt auf der Hand: Eine Mitgliedschaft in den Gewerkschaften ist für die Arbeitnehmer vor allem dann interessant, wenn diese für ihren Mitgliedsbeitrag eine Gegenleistung erhalten, die sie ansonsten – etwa bei einer marktmäßigen Bildung der Lohnhöhe – nicht erhalten würden.23 Die Mitgliederstärke der Gewerkschaften ist indes nicht nur für ihre Durchsetzungskraft in Tarifauseinandersetzun13 Monopolkommission, Zehntes Hauptgutachten, BT-Drucksache 12 / 8323, S. 365 (Ziffer 886); vgl. auch Juergen B. Donges, Deregulierung, S. 34; ferner Bernd Rüthers, Umbruch, S. 12 f. – Norbert Berthold, in: Bitburger Gespräche 1998, S. 19 (34): „Betriebliche Lösungen fallen beschäftigungsfreundlicher aus, weil die jeweilige wirtschaftliche Lage der Unternehmungen stärker berücksichtigt wird.“ 14 Vgl. dazu Norbert Berthold, in: Bitburger Gespräche 1998, S. 19 (20 ff.). 15 Norbert Berthold, in: Bitburger Gespräche 1998, S. 19 (25). 16 Norbert Berthold, in: Bitburger Gespräche 1998, S. 19 (27), dort auch Auseinandersetzung mit der Gegenposition (S. 27, 29 ff.). 17 Deregulierungskommission, Marktöffnung, Ziffer 581; ähnlich Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2002 / 2003, S. 403 f. (Ziffer 461 f.); vgl. auch Norbert Berthold, in: Bitburger Gespräche 1998, S. 19 (24 ff.). 18 Wernhard Möschel, Tarifautonomie, S. 11 (13); ders., BB 2003, 1951; ähnlich Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2002 / 2003, S. 404 (Ziffer 461); vgl. auch Bernd Rüthers, Umbruch, S. 12; Rupert Scholz, in: FS für Trinkner, S. 377 (379 f.). 19 Wernhard Möschel, Tarifautonomie, S. 11 (13); ders., BB 2003, 1951; vgl. ferner Juergen B. Donges, Deregulierung, S. 22 f.; Bernd Rüthers, Umbruch, S. 15 f. 20 Wernhard Möschel, Tarifautonomie, S. 11 (13); ders., BB 2003, 1951 (1951 f.); vgl. auch schon Wolfram Engels, Arbeitslosigkeit, S. 47 f. 21 Wernhard Möschel, Tarifautonomie, S. 11 (13); ders., BB 2003, 1951 (1951 f.); Ulrich Wagner, Ordo 1999, S. 143 (147); vgl. auch schon Bernd Rüthers, Umbruch, S. 12. 22 Wernhard Möschel, Tarifautonomie, S. 11 (13). 23 Vgl. auch Christoph Engel, VVDStRL 59 (2000), S. 56 (66).

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4. Kap.: Die Diskussion über das Tarifvertragssystem

gen, sondern auch für ihren Einfluß als gesellschaftliche Organisationen auf die Politik insgesamt von Bedeutung. Und schließlich dienen hohe Tarifabschlüsse auch der innerverbandlichen Profilierung der beteiligten Funktionäre24 sowie der Profilierung der im konkreten Fall tarifschließenden Gewerkschaft gegenüber konkurrierenden Arbeitnehmervereinigungen.25 Entsprechend spielen die Interessen der Arbeitslosen bei der Tarifpolitik der Gewerkschaften in der Regel keine Rolle.26 Diese stellen innerhalb der Gewerkschaftsbewegung keine einflußreiche Gruppierung dar.27 Die Gewerkschaften vertreten regelmäßig nicht die Interessen der Arbeitslosen („Outsider“), sondern nur die der Beschäftigten („Insider“).28 Es handele sich „gewissermaßen um eine ,Ausbeutung‘ der Arbeitnehmer durch die Arbeitnehmer, insbesondere der Arbeitslosen durch diejenigen Beschäftigten, die von den Marktzutrittsschranken profitieren.“29 Zudem ist es den Gewerkschaften bislang weithin gelungen zu verhindern, daß der ökonomische Zusammenhang zwischen überhöhten Lohnabschlüssen – oder der Arbeitszeitverkürzung mit Lohnausgleich – und der steigenden Arbeitslosigkeit in der öffentlichen Meinung wahrgenommen wird.30 Entsprechend geht auch von den eigenen Mitgliedern kein Druck auf die Gewerkschaften mit dem Ziel beschäftigungsfördernder Tarifpolitik aus.31 Die ökonomischen Zusammenhänge sind of24 Siehe etwa Niko Fickinger, Schlüsselfigur, F.A.Z. vom 22. April 2002, S. 12: Danach sei es beim Tarifkonflikt im Metallbereich im Jahr 2002 auch darum gegangen, ob sich der Verhandlungsführer Bertold Huber im Tarifbezirk Baden-Württemberg mit einem Pilotabschluß für die Nachfolge von IG Metall-Chef Klaus Zwickel profilieren kann. 25 Vgl. Herbert Wiedemann, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 22. 26 So auch Winfried Kluth, DVBl. 1999, 1145 (1151); ähnlich Horst Konzen, NZA 1995, 913 (914); vgl. auch Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2002 / 2003, S. 404 (Ziffer 461): „Wir haben keinen institutionellen Mechanismus, der bei den Lohnverhandlungen die Interessen der Arbeitslosen berücksichtigt. Zwar sind in Deutschland auch Arbeitslose gewerkschaftlich organisiert, aber der Willensbildungsprozess, der zu den gewerkschaftlichen Lohnforderungen führt, basiert in aller erster Linie auf den von den Beschäftigten kommenden Forderungen.“ 27 Vgl. Wissenschaftlicher Beirat, Tarifautonomie, Ziffer 17; Herbert Wiedemann, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 21; ferner Juergen B. Donges, Deregulierung, S. 26. 28 Johann Eekhoff, Stoppt das Tarifkartell, Handelsblatt vom 25. April 2002; Ulrich Wagner, Ordo 1999, S. 143 (147); ähnlich Winfried Kluth, DVBl. 1999, 1145 (1151); mit Blick auf beide Tarifvertragsparteien Claus Schnabel, Spannungsfeld, S. 257 (261). 29 Matthias Keuchel, Arbeitsmarkt, S. 76; vgl. auch Dieter Reuter, in: FS für Hattenhauer, S. 409 (417): „Die Tarifvertragspraxis begegnet dem [scil.: dem Bedarf nach flexibler Anpassung der Arbeitnehmer] in zunehmendem Maße durch Regelungen zum Schutz der Besitzstände der in den jeweiligen Berufen Tätigen. Die Leidtragenden sind die Konkurrenten auf dem Arbeitsmarkt, insbesondere die Arbeitslosen und mittelbar die mit der Arbeitslosigkeit belastete Allgemeinheit.“ Ferner Norbert Berthold, in: Bitburger Gespräche 1998, S. 19 (33): „Die Tarifvertragspartner haben fast 25 Jahre Zeit gehabt, die Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt in Ordnung zu bringen [ . . . ]. Sie haben es nicht getan, sondern die Macht, die ihnen die Tarifautonomie verschafft, zu Lasten der Arbeitslosen genutzt.“ 30 Vgl. Wissenschaftlicher Beirat, Tarifautonomie, Ziffer 17; Wernhard Möschel, Tarifautonomie, S. 11 (14).

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fenbar zu komplex, um den – kurzfristigen – Erfolg einer Steigerung des eigenen Lohns oder einer Verringerung der Arbeitszeit kritisch zu hinterfragen.32 „Die Gewerkschaften sind insofern nicht mehr eine Schutzorganisation der Arbeitnehmer, sondern eine Institution zur Beeinflussung der marktmäßigen Verteilung, und zwar nicht so sehr zwischen Arbeit und Kapital, sondern mehr innerhalb der Arbeitnehmerschaft zwischen Beschäftigten und Arbeitslosen.“33 Die Verantwortung für Vollbeschäftigung wird von den Tarifvertragsparteien weg- und zum Staat hingeschoben.34 „Bei zentralen Verhandlungen können die Tarifparteien den Staat leichter beschäftigungspolitisch in Geiselhaft nehmen.“35 Dies gilt auch und gerade für die finanziellen Folgen der Arbeitslosigkeit.36 Als Reaktion darauf wurde jüngst von dem Wirtschaftswissenschaftler Berthold, der zum wissenschaftlichen Beirat beim Bundeswirtschaftsministerium gehört, vorgeschlagen, neben Arbeitnehmern und Arbeitgebern sollten auch die Gewerkschaften an der Finanzierung der Arbeitslosenversicherung beteiligt werden.37 Vgl. Wernhard Möschel, Tarifautonomie, S. 11 (14). Vgl. Wernhard Möschel, Tarifautonomie, S. 11 (14); Ulrich Wagner, Ordo 1999, S. 143 (148 f.); Wolfgang Zöllner, in: Bitburger Gespräche 1998, S. 135 (141 f.). 33 Matthias Keuchel, Arbeitsmarkt, S. 78. 34 Wernhard Möschel, Tarifautonomie, S. 11 (13); Juergen B. Donges, Deregulierung, S. 27; ähnlich auch Norbert Berthold, Ordo 2000, S. 231 (235); Martin Henssler, ZfA 1994, 487 (513): „Die Tarifpartner haben in der Vergangenheit viel zu wenig Phantasie entwickelt und die Verantwortung allein dem Staat zugeschoben. Hier zeigt sich, daß unser Tarifvertragssystem tatsächlich eine konzeptionelle Schwäche aufweist, nämlich die mangelhafte Interessenvertretung der Arbeitssuchenden“; Ulrich Wagner, Ordo 1999, S. 143 (148): „Insgesamt dürften die Arbeitslosen als vergessene Tarifpartner identifiziert sein. Die Arbeitgeberverbände und die Gewerkschaften haften nämlich nicht für die Folgen ihrer Entscheidungen: die Arbeitslosigkeit. [ . . . ] Würde das Volkswagenwerk den Preis für die BasisVersion des Golf auf 50.000 DM festlegen und ein Jahr später auf einer Pressekonferenz bekannt geben, für den rückläufigen Absatz sei die Regierung verantwortlich, dann würde jeder Journalist zu Recht schreiben, daß die Wolfsburger spinnen. Das gleiche Argument der Tarifpartner, insbesondere der Gewerkschaften, bezogen auf den Arbeitsmarkt, wird hingegen häufig nicht als Scharlatanerie erkannt und entlarvt“; siehe auch schon Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (160): „Die rechtliche Entscheidungskompetenz ist privatisiert, die politische Folgenverantwortung etatisiert.“ 35 Norbert Berthold, in: Bitburger Gespräche 1998, S. 19 (25). 36 Vgl. Norbert Berthold, in: Bitburger Gespräche 1998, S. 19 (25); Juergen B. Donges, Deregulierung, S. 27; Hagen Lesch, DB 2000, 322; Wernhard Möschel, Tarifautonomie, S. 11 (13). 37 Vgl. Meldung „Auch Gewerkschaften sollen zahlen“, in: F.A.Z. vom 07. November 2002, S. 13; vgl. auch Gerd Morgenthaler, Freiheit, S. 312, in Fußn. 289: „Soweit das geltende System der Arbeitslosenversicherung die Kosten der Beschäftigungslosigkeit über Beiträge der von der Arbeitslosigkeit bedrohten Arbeitnehmer, das heißt der potentiellen Opfer überhöhter Tarifabschlüsse, finanziert, während es die Gewerkschaften, die den Preis der Arbeit und damit das Beschäftigungsniveau gesetzlich gestützt bestimmen, von jeder finanziellen oder sonstigen rechtlichen Verantwortlichkeit freistellt, widerspricht es dem Prinzip verantwortlicher (Koalitions-) Freiheit“; Dieter Reuter, ZfA 1995, 1 (51 f.). 31 32

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Auch die Arbeitgeber, die „sich inzwischen einer praktisch weit überlegenen Gewerkschaftsmacht gegenüber“ sehen,38 fallen – zumindest mittlerweile – als hinreichendes Gegengewicht gegen beschäftigungsschädliche Lohnforderungen aus.39 Die Annahme, sie würden für geringere Löhne kämpfen und sich damit automatisch für die Arbeitslosen einsetzen, trifft nicht (mehr) zu.40 Gerade hier haben sich die Gewichte zu Lasten der Arbeitslosen verschoben.41 Zumindest für einen Teil der Arbeitgeber ist es sinnvoller, statt eines teuren Arbeitskampfes zunächst überhöhte Lohnsteigerungen zu akzeptieren, den dadurch entstehenden Kostendruck dann jedoch durch Produktionsverlagerung ins Ausland und damit durch Arbeitsplatzabbau im Inland zu kompensieren,42 gleichsam nach dem an einen alten deutschen Rechtsgrundsatz angelehnten Motto: „Dulde (den Tarifabschluß) und liquidiere (das Unternehmen).“43 Insgesamt gilt daher: Das Existenzrisiko der Unternehmen und das Arbeitsplatzrisiko der Arbeitnehmer steuern nicht das Verhalten der Koalitionspartner: der Sanktionsmechanismus des Marktes funktioniert nicht.44 Als eines der Hauptprobleme des geltenden Tarifvertragsrechts wird die fehlende Möglichkeit, auf betriebliche oder individuelle Bedürfnisse zugeschnittene Abweichungen vom Tarifvertrag zu vereinbaren, genannt. Entsprechend gibt es zahlreiche Forderungen nach einer Modifizierung der insoweit einschlägigen § 77 Abs. 3 BetrVG und § 4 Abs. 3 TVG.45 Sie sollen im folgenden exemplarisch dargestellt werden. Aber auch jenseits der verschiedenen, gleich anzusprechenden Kommissionen und Expertengruppen wird in den Wirtschaftswissenschaften mehr oder weniger großer Deregulierungsbedarf hinsichtlich § 4 Abs. 3 TVG beziehungsweise § 77 Abs. 3 BetrVG gesehen.46

So Helge Sodan, JZ 1998, 421 (428); ders., in: Bitburger Gespräche 1998, S. 89 (105). Vgl. Johann Eekhoff, Stoppt das Tarifkartell, Handelsblatt vom 25. April 2002; Volker Rieble, ZfA 2004, 1 (7); Ulrich Wagner, Ordo 1999, S. 143 (147 f.). 40 Johann Eekhoff, Stoppt das Tarifkartell, Handelsblatt vom 25. April 2002. 41 Johann Eekhoff, Stoppt das Tarifkartell, Handelsblatt vom 25. April 2002. 42 Johann Eekhoff, Stoppt das Tarifkartell, Handelsblatt vom 25. April 2002; vgl. ferner Wissenschaftlicher Beirat, Tarifautonomie, Ziffer 18; Juergen B. Donges, Deregulierung, S. 26; Volker Rieble, ZfA 2004, 1 (7); Wolfgang Zöllner, in: Bitburger Gespräche 1998, S. 135 (142 f.). 43 Abbo Junker, NZA 1997, 1305 (1313). 44 Matthias Keuchel, Arbeitsmarkt, S. 23; vgl. auch schon Hans F. Zacher, in: FS für Berber, S. 549 (555). 45 Nicht Gegenstand dieser Arbeit und daher auch nicht dieser Darstellung im Überblick sind weitere Vorschläge, die darauf abzielen, die Tarifgebundenheit trotz Austritt aus einem Verband gem. § 3 Abs. 3 TVG, die Nachwirkung einer Tarifnorm gem. § 4 Abs. 5 TVG oder die Möglichkeit von Allgemeinverbindlicherklärungen gem. § 5 TVG einzuschränken oder ganz zu beseitigen. Hierzu siehe etwa Sachverständigenrat, Jahresgutachten, 2001 / 2002, S. 235 (Ziffer 418); Monopolkommission, Zehntes Hauptgutachten, BT-Drucksache 12 / 8323, S. 379 f. (Ziffer 947 ff.); Wolfram Engels u. a., Mehr Markt im Arbeitsrecht, S. 16; Wernhard Möschel, Tarifautonomie, S. 11 (22). 38 39

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II. Der Kronberger Kreis Bereits Mitte der 1980er Jahre forderte der Kronberger Kreis, eine Vereinigung von Wirtschaftswissenschaftlern und Wirtschaftsrechtlern,47 „mehr Markt im Arbeitsrecht“.48 Er schlägt unter anderem vor, durch eine Änderung des Tarifvertragsgesetzes den Unternehmen und den Betriebsräten die Möglichkeit einzuräumen, durch Betriebsvereinbarungen von den tarifvertraglichen Regelungen abzuweichen.49 So könnten dem Bürger auch im Arbeitsleben ein Teil der sonst viel beschworenen Mündigkeit und Verantwortlichkeit zurückgegeben werden.50 Betriebsvereinbarungen würden zumindest die Chance bieten, einen vom Tarifvertrag abweichenden, arbeitsplatzerhaltenden Lohnfächer zu vereinbaren.51

III. Die Deregulierungskommission Anfang der 1990er Jahre hat sich die Deregulierungskommission52 mit dem Deregulierungsbedarf auch des Arbeitsmarktes befaßt und unter anderem ausgeführt: „Vieles spricht dafür, daß wegen der Arbeitsmarktregulierungen die Tariflöhne weniger nach Branchen, Regionen und Qualifikationen der Arbeitnehmer differenziert sind, als es der Fall wäre, wenn es individuelle Vertragsfreiheit und Wettbewerb gäbe. [ . . . ] Insoweit wird die Tarifautonomie zur Last, für die Arbeitslosen nämlich, für die der kollektive Tarifvertrag keine faire Chance bereithält.“53

Die Deregulierungskommission empfiehlt daher unter anderem, die gesetzlichen Grundlagen so zu ändern, daß der Tarifvertrag im Notfall durch Betriebsvereinbarung zeitweilig abbedungen werden darf:54 46 Vgl. etwa Norbert Berthold, Ordo 2000, S. 231 (236 ff.); Bernd Fitzenberger / Wolfgang Franz, Flächentarifvertrag, S. 10 f.; Arno Sölter, Arbeitslosigkeit, S. 149; Ulrich Wagner, Ordo 1999, S. 143 (159 ff.). 47 Der Kronberger Kreis bestand damals aus Wolfram Engels, Armin Gutowski, Walter Hamm, Wernhard Möschel, Wolfgang Stützel, Carl Christian von Weizsäcker und Hans Willgerodt. 48 Wolfram Engels u. a., Mehr Markt im Arbeitsrecht. – Ablehnend dazu etwa Friedhelm Farthmann, ZRP 1987, 225 (226 f.). 49 Wolfram Engels u. a., Mehr Markt im Arbeitsrecht, S. 16; siehe auch Wernhard Möschel, ZRP 1988, 48 (50). 50 Wolfram Engels u. a., Mehr Markt im Arbeitsrecht, S. 22. 51 Wolfram Engels u. a., Mehr Markt im Arbeitsrecht, S. 21. 52 „Unabhängige Expertenkommission zum Abbau marktwidriger Regulierungen“, eingesetzt durch Beschluß der Bundesregierung vom 16. Dezember 1987. Der Kommission gehörten bei Vorlage ihres Berichts „Marktöffnung und Wettbewerb“ 1991 Jürgen Basedow, Juergen B. Donges, Hans-Jürgen Ewers, Heinz Greiffenberger, Heinz Markmann, Karl-Heinz Schumacher, Walter Sies, Olaf Sievert und Wilhelm Wimmer an. 53 Deregulierungskommission, Marktöffnung, Ziffer 578. 54 Deregulierungskommission, Marktöffnung, vor Ziffer 597.

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4. Kap.: Die Diskussion über das Tarifvertragssystem „[Es sollte] den Unternehmen gestattet sein, im Notfall, und nur dann, durch Betriebsvereinbarung tarifliche Leistungen (Löhne, Gehälter, Sonderzuwendungen, Urlaubsdauer und Urlaubsgeld usw.) vorübergehend herabzusetzen. Die Regelungssperre nach § 77 Abs. 3 BetrVG ist entsprechend zu lockern.“55

Weiterhin wird vorgeschlagen, die – maximal dreijährige – Vereinbarung untertariflicher Arbeitsbedingungen bei Einstellung von Langzeitarbeitslosen zuzulassen und § 4 Abs. 3 TVG entsprechend zu ergänzen.56

IV. Die Monopolkommission 1994 hat die Monopolkommission57 eine Lockerung der Unabdingbarkeit von Tarifverträgen vorgeschlagen:58 Das TVG und das BetrVG sollten dahingehend geändert werden, daß eine allgemeine, durch Gesetz erzwungene Öffnungsklausel eingeführt wird mit der Folge, daß von tarifvertraglichen Regelungen generell im Wege von Betriebsvereinbarungen abgewichen werden kann.59 Die Chance, auf diesem Wege dem Ziel der Beschäftigungssicherung beziehungsweise der Annäherung an einen Zustand der Vollbeschäftigung näher zu kommen, sei sehr viel gewichtiger als etwaige Risiken.60 Im Hinblick auf die gegen die dargestellten Änderungsvorschläge vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken werden auch Modelle mit einer begrenzten Öff55 Deregulierungskommission, Marktöffnung, Ziffer 597; vgl. auch Juergen B. Donges, Deregulierung, S. 38. 56 Deregulierungskommission, Marktöffnung, vor Ziffer 599, Ziffer 600; vgl. auch Juergen B. Donges, Deregulierung, S. 38. 57 Der Monopolkommission gehörten Carl Christian von Weizsäcker, Winfried Haastert, Wolfgang Herion, Wernhard Möschel und Elke Weber-Braun an. – Aufgaben, Rechte und Pflichten sowie Zusammensetzung der Monopolkommission sind geregelt in den §§ 44 – 47 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1998 (BGBl. I, S. 2546), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I, S. 3220). 58 Monopolkommission, Zehntes Hauptgutachten, BT-Drucksache 12 / 8323, S. 376 (Ziffer 936); die Mitglieder der Kommission konnten sich mit einer Ausnahme auch eine Arbeitswelt vorstellen, in welcher es weder auf Arbeitnehmer- noch auf Arbeitgeberseite Kartellstrukturen gibt. Die Kommission hat dies jedoch nicht zur Richtschnur ihrer Vorschläge gemacht, da sie politisch realistischerweise nicht durchzusetzen seien, und sich daher auf solche Vorschläge beschränkt, die zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit, namentlich der Langzeitarbeitslosigkeit unvermeidbar seien. 59 Monopolkommission, Zehntes Hauptgutachten, BT-Drucksache 12 / 8323, S. 376 f. (Ziffer 937); Bedenken gegen diesen Vorschlag hatte lediglich das Kommissionsmitglied Winfried Haastert, ebenda, S. 377 (Ziffer 938), der jedoch auch diesen Vorschlag in Erwägung ziehen will, falls andere Maßnahmen mit weniger gravierenden Veränderungen der bisherigen Form der Tarifautonomie keine hinreichende Wettbewerbsfähigkeit der betroffenen Wirtschaft mehr ermöglichen. 60 Monopolkommission, Zehntes Hauptgutachten, BT-Drucksache 12 / 8323, S. 376 (Ziffer 937); siehe auch Wernhard Möschel, Tarifautonomie, S. 11 (22).

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nungswirkung in Betracht gezogen.61 Als stärkste Abschwächung wird etwa der Vorschlag gemacht, ein Abweichen von Tarifverträgen durch Betriebsvereinbarungen zumindest in konkret festzustellenden Notsituationen zuzulassen.62 Die Kartellwirkung von Tarifverträgen würde sich zudem lockern, wenn das in § 4 Abs. 3 TVG normierte individuelle Günstigkeitsprinzip modifiziert würde, etwa im Hinblick auf inhaltliche Flexibilisierungen wie befristeten Einsteigertarifen oder die Auflockerung bei Langzeitarbeitslosen oder in Branchen beziehungsweise Regionen mit hoher Arbeitslosigkeit.63

V. Der Sachverständigenrat Ähnliche Vorschläge enthalten seit Jahren auch die Gutachten des Sachverständigenrates zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung.64 Zwar seien zunächst die Tarifvertragsparteien selbst gefordert, indem sie durch tarifvertragliche Öffnungsklauseln stärker als bisher ein betriebliches Abweichen bei Einvernehmen der Betriebspartner vom Flächentarifvertrag ermöglichen.65 Es sei bemerkenswert, „dass der Vorsitzende der IG Metall öffentlich feststellt, dass das in Deutschland praktizierte System der einheitlichen einstufigen Verträge für die gesamte Branche in ganz Europa sonst nur in Österreich zu finden sei; die Gewerkschaft komme immer weniger an dem Trend vorbei, daß sich in anderen Staaten Europas ein zweistufiges System durchgesetzt hat, bei dem ein bedeutender Teil des Lohns im Betrieb ausgehandelt wird.“66

Außerdem sollten die Tarifvertragsparteien den Betrieben die Möglichkeit von Einsteigertarifen an die Hand geben.67 Wenn die Tarifvertragsparteien die notwendige Flexibilität nicht zuwege brächten, sei jedoch der Gesetzgeber gefordert. Der Sachverständigenrat führt dazu in seinem Jahresgutachten 2001 / 2002 aus: 61 Siehe hierzu Monopolkommission, Zehntes Hauptgutachten, BT-Drucksache 12 / 8323, S. 63 (Ziffer 206), S. 378 (Ziffer 944). 62 Monopolkommission, Zehntes Hauptgutachten, BT-Drucksache 12 / 8323, S. 378 (Ziffer 944); Wernhard Möschel, Tarifautonomie, S. 11 (21). 63 Vgl. Monopolkommission, Zehntes Hauptgutachten, BT-Drucksache 12 / 8323, S. 379 (Ziffer 946); Wernhard Möschel, Tarifautonomie, S. 11 (22). 64 Aufgaben, Rechte und Pflichten sowie Zusammensetzung des Sachverständigenrates sind geregelt im Gesetz über die Bildung eines Sachverständigenrates zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung vom 14. August 1963 (BGBl. I, S. 685), zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. Juni 1967 (BGBl. I, S. 582). 65 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2001 /2002, S. 232 (Ziffer 410); ähnlich Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2002 / 2003, S. 328 (Ziffer 354), S. 405 (Ziffer 462). 66 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2001 / 2002, S. 232 (Ziffer 410). 67 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2001 / 2002, S. 232 (Ziffer 410); ähnlich Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2002 / 2003, S. 405 (Ziffer 462).

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4. Kap.: Die Diskussion über das Tarifvertragssystem „Die gegebenen gesetzlichen Regelungen – insbesondere die rechtliche Interpretation des Günstigkeitsprinzips nach § 4 Absatz 3 Tarifvertragsgesetz (TVG) und die Unzulässigkeit abweichender Betriebsvereinbarungen nach § 77 Absatz 3 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) – wirken bezüglich der Flexibilitätsanforderungen an den Arbeitsmarkt einschränkend. Die starke Stellung des Tarifvertrags ist historisch aus dem Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer erwachsen; ein Schutz der Arbeitnehmer wird auch insoweit erreicht, als dass Einkommen weitgehend abgesichert wird. Naturgemäß kommt diese Schutzfunktion nur den Beschäftigten, also den Arbeitsplatzbesitzern zugute. Nicht richtig ist es jedoch, davon auszugehen, dass den Tarifvertrag einzuhalten, zwangsläufig mit einer hohen Beschäftigung verbunden ist. Vielmehr kann die starre Einhaltung des Tarifvertrags verhindern, dass es gesamtwirtschaftlich zu mehr Beschäftigung kommt; sie diskriminiert im Ergebnis dann die Außenseiter, also die Arbeitslosen [ . . . ]. Nicht sachgerecht ist deshalb das Argument, bei dem Konflikt zwischen Absicherung des Tarifvertrags und Flexibilität handle es sich nur um eine Abwägung zwischen den Schutzinteressen der Arbeitnehmer und den Flexibilitätswünschen der Wirtschaft. Vielmehr geht es auch um den Konflikt zwischen dem Schutz der Arbeitsplatzbesitzer und der Diskriminierung der Arbeitslosen. Nicht zutreffend ist ferner die These, die hier diskutierten flexibleren Formen der Lohnfindung wie der dezentrale Standortsicherungsvertrag kämen nur den bereits Beschäftigten zugute. Zwar haben diejenigen, die von einem solchen Vertrag erfasst sind, einen unmittelbaren Nutzen, denn ihr Arbeitsplatz wird sicherer. Abgesehen davon, dass dieser Effekt nicht klein zu schreiben ist, gibt es darüber hinaus wichtige mittelbare Effekte, nämlich Signale an den Arbeitsmarkt darüber, zu welchen Lösungen Arbeitnehmer und Unternehmensleitungen dezentral bereit und in der Lage sind, unter anderem auch wie die Absicherung des Arbeitsplatzes von den Arbeitnehmern selbst bewertet wird. Damit wird der Volkswirtschaft eine wichtige Information darüber gegeben, in welche Richtung sich Lösungsansätze zu bewegen haben. Schließlich wäre es nicht richtig, bei der Entscheidung über den Zielkonflikt zwischen Flexibilität und Absicherung das Organisationsinteresse der Tarifvertragsparteien höher anzusetzen als die gesamtwirtschaftlichen Belange einer möglichst günstigen Beschäftigungssituation.“68

Bezüglich des individuellen Günstigkeitsprinzips äußert sich der Sachverständigenrat wie folgt: „Nach der derzeit praktizierten rechtlichen Interpretation des Günstigkeitsprinzips darf vom Tarifvertrag dann abgewichen werden, wenn dies für den Arbeitnehmer günstiger ist. Grundsätzlich ist das Günstigkeitsprinzip eine sinnvolle Regelung, es räumt dem Tarifgebundenen das Recht ein, von der kollektiven Lösung abzuweichen, und stellt das Interesse des Einzelnen über die Kollektivlösung. Vorausgesetzt ist dabei, dass beide Seiten tarifgebunden sind. Ist nur eine Seite tarifgebunden, dann existiert rechtlich keine Einschränkung durch das Günstigkeitsprinzip, faktisch kann das aber anders sein. Immerhin ist es vielfach so, dass Tariflöhne in die Arbeitsverträge allgemein, also auch für nicht Tarifgebundene, übernommen werden; bei der Vermittlungstätigkeit der Arbeitsämter werden die ortsüblichen Löhne oder die Tariflöhne zugrunde gelegt. Von der Rechtsprechung ist das Günstigkeitsprinzip in dem Sinne interpretiert worden, dass vom Tarifvertrag nur dann abgewichen werden darf, wenn der Lohn höher oder die Arbeitzeit geringer sind als im Tarifvertrag vorgesehen. Dass für den Einzelnen durch ein Abweichen vom Tarifver68 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2001 / 2002, S. 233 (Ziffer 413); siehe auch Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2000 / 2001, S. 221 f. (Ziffer 433 ff.).

A. Die Kritik insbesondere aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht

91

trag der Arbeitsplatz sicherer wird und er damit eine soziale Ausgrenzung bis hin zur gesellschaftlichen Isolierung vermeiden kann, wird dabei nicht berücksichtigt. Die Vorschrift des § 4 Absatz 3 TVG, so das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 20. April 1999, verlange für den Vergleich von Regelungen – hier in Bezug auf Lohnhöhe, Arbeitszeit und Beschäftigungsgarantie –, dass die zu vergleichenden Regelungen in einem sachlichen Zusammenhang stehen. Dies sei nicht gegeben, es handle sich um einen unzulässigen Sachgruppenvergleich („Äpfel mit Birnen“). Diese Interpretation steht im Widerspruch zu den Erkenntnissen der Wirtschaftswissenschaft: Lohn, Arbeitszeit und die Sicherheit des Arbeitsplatzes stehen in einem engen Sachzusammenhang; nach der Konzeption des effizienten Arbeitsvertrags lässt sich diese Interdependenz zum beiderseitigen Vorteil der Arbeitnehmer und der Unternehmen nutzen. Aus ökonomischer Sicht ist es deshalb geboten, das in § 4 Absatz 3 TVG definierte Günstigkeitsprinzip dahingehend zu konkretisieren, dass explizit die Verringerung des Risikos, den Arbeitsplatz zu verlieren, oder eine Arbeitsplatzgarantie berücksichtigt werden. Dies scheint auch aus rechtlicher Sicht nicht unmöglich zu sein. Selbst das Bundesarbeitsgericht betont, dass die von ihm seit Jahrzehnten vorgenommene Interpretation des Sachgruppenvergleichs nicht die allein verfassungskonforme Art des Günstigkeitsausgleichs sein müsse; der Gesetzgeber könne die Tarifautonomie in den Grenzen der Verhältnismäßigkeit einschränken. Solange eine konkretisierende Neudefinition des Günstigkeitsprinzips aussteht, bleibt den Arbeitnehmern nur der Weg, aus der Gewerkschaft auszutreten, wenn sie durch eine dezentrale Einigung ihre Beschäftigung absichern wollen. Weiter gehende gesetzliche Änderungen jenseits der genannten sind dann nicht erforderlich.“69

Schließlich teilt der Sachverständigenrat seine Ansicht zur Sperrwirkung von § 77 Abs. 3 BetrVG bezüglich nur tarifüblicher Regelungsgegenstände mit: „Der Tarifvertrag ist auch insoweit gesetzlich geschützt, als Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nach § 77 Absatz 3 BetrVG nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein können, es sei denn, der Tarifvertrag lässt den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zu. 69 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2001 / 2002, S. 234 (Ziffer 416); das Ratsmitglied Horst Siebert hält eine weiterreichende Änderung für erforderlich, Jahresgutachten 2001 / 2002, S. 243 (Ziffer 437): Dem Einzelnen solle explizit das Recht eingeräumt werden, selbst zu entscheiden, ob es für ihn günstiger ist, vom Tarifvertrag abzuweichen, wenn es darum geht, seinen Arbeitsplatz zu erhalten oder als Arbeitsloser einen Arbeitsplatz zu bekommen. Insoweit stehe die Ermächtigung, welche der einzelne Arbeitnehmer seiner Gewerkschaft zur Vertretung seiner Interessen erteilt hat, zum Zweck des Erhalts oder Gewinnung eines Arbeitsplatzes unter dem Vorbehalt einer individuellen Abweichung. – Gegen den Vorschlag, das Günstigkeitsprinzip in § 4 III TVG so zu modifizieren, daß eine größere Sicherheit der Arbeitsplätze in die Abwägung einbezogen werden kann, wendet sich das Ratsmitglied Jürgen Kromphardt, Jahresgutachten 2001 / 2002, S. 242 (Ziffer 434). – Siehe auch Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2003 / 2004, S. 596 f. (Ziffer 674), mit abweichender Meinung der Ratsmitglieder Jürgen Kromphardt und Bert Rürup, a. a. O., S. 598 f. (Ziffer 675); Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2002 / 2003, S. 408 (Ziffer 466); Sachverständigenrat, Jahresgutachten 1999 / 2000, S. 294 (Ziffer 361): „Der Gesetzgeber ist aufgefordert, den Begriff der Günstigkeit zu präzisieren, und zwar dahingehend, dass das Risiko, den Arbeitsplatz zu verlieren, ein wichtiger Aspekt bei der Günstigkeitserwägung zu sein hat.“

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4. Kap.: Die Diskussion über das Tarifvertragssystem Damit wird dezentralen, für Arbeitnehmer und Unternehmen abweichenden Lösungen ein Riegel vorgeschoben. Aus der ökonomischen Notwendigkeit der Flexibilisierung ergibt sich die politische Aufgabe, hier einen Weg der dezentralen Lohnbildung zu finden [ . . . ]. Auf jeden Fall sollte die Sperrwirkung von § 77 Absatz 3 BetrVG aufgehoben werden, gemäß der vom Tarifvertrag abweichende Betriebsvereinbarungen selbst in nicht-tarifgebundenen Unternehmen unzulässig sind, wenn die entsprechenden Arbeitsbedingungen üblicherweise in Tarifverträgen geregelt werden. Diese Sperrwirkung lässt sich überhaupt nicht als zum Kern der Tarifautonomie zugehörig interpretieren; sie stellt vielmehr eine weit vorgeschobene Verteidigungslinie der Tarifautonomie dar, auf die gesetzlich beim Sozialplan in § 112 Absatz 1 BetrVG und nach ständiger Rechtsprechung auch bei der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nach § 87 BetrVG verzichtet wird. Wird die Sperrwirkung aufgehoben, so ist wahrscheinlich, dass das Interesse der Tarifvertragsparteien, der Gewerkschaften und der Arbeitgeberverbände gleichermaßen, größer wird, in den Tarifverträgen mehr Flexibilitätselemente einzubauen; das kann auch Öffnungsklauseln einschließen. Dann wiederum dürfte es weniger Gründe geben, aus Arbeitgeberverbänden und Gewerkschaften auszutreten.“70

In seinem Jahresgutachten 1999 / 2000 war der Sachverständigenrat noch deutlicher geworden: „Die Vorschrift des § 77 Absatz 3 BetrVG sollte abgeschafft werden.“71

VI. Erneut: Führende Wirtschaftswissenschaftler Am Tag nach der Wahl des 15. Deutschen Bundestages, also am 23. September 2002, traten namhafte Vertreter der Wirtschaftswissenschaften72 erneut mit einem vehementen Plädoyer für eine umfassende Arbeitsmarktreform an die Öffentlichkeit: „[ . . . ] Neue Arbeitsplätze in großer Zahl werden private Unternehmen und Haushalte nur schaffen können, wenn es durch eine umfassende Reform der Rahmenbedingungen des Arbeitsmarktes zu einer Senkung der Arbeitskosten kommt. Es ist grundsätzlich falsch, die Lohnpolitik Verteilungszielen dienstbar machen zu wollen. Der Lohn hat die Aufgabe, Angebot und Nachfrage nach Arbeitskräften zum Ausgleich zu bringen. Ist er zu hoch, entsteht Arbeitslosigkeit. [ . . . ] Was jetzt vor allem zu tun ist: Erstens: Einer dezentralen Lohnfindung auf der Ebene der Betriebe muß der Weg gebahnt werden. Dazu ist es nötig, das in Paragraph 77 Absatz 3 Betriebsverfassungsgesetz geregelte Zustimmungsprivileg der Tarifvertragsparteien zu einzelbetrieblichen Vereinbarun70 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2001 / 2002, S. 234 f. (Ziffer 417); weitergehend das Ratsmitglied Horst Siebert, a. a. O., S. 243 f. (Ziffer 438 ff.), der spezifische und allgemeine Öffnungsklauseln vorschlägt; vgl. auch Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2002 / 2003, S. 408 (Ziffer 466). 71 Sachverständigenrat, Jahresgutachten, 1999 / 2000, S. 293 (Ziffer 360 a.E.). 72 Es handelte sich um Juergen B. Donges, Johann Eekhoff, Wolfgang Franz, Wilhelm Krelle, Manfred J. M. Neumann, Hans-Werner Sinn und Carl-Christian von Weizsäcker.

A. Die Kritik insbesondere aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht

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gen aufzuheben und im Tarifvertragsgesetz zwingend vorzuschreiben, daß jeder Tarifvertrag eine wirksame Öffnungsklausel enthalten muß. Der Gesetzgeber kommt daran nicht länger vorbei, weil die Tarifvertragsparteien ungeachtet der hohen Arbeitslosigkeit am Tarifzwang festhalten. Unabhängig von der wirtschaftlichen Lage eines Betriebs sollte es künftig der Mehrheit der Belegschaft erlaubt sein, sich mit Unternehmensleitung und Betriebsrat auf die Abwahl von Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen des Flächentarifvertrags zu verständigen. Die Option abweichender betrieblicher Vereinbarungen macht Flächentarifverträge nicht obsolet, sondern sie fördert Lohndifferenzierung, eine ertragsabhängige Lohngestaltung und Lohnzurückhaltung. Zweitens: Das Ziel der Bekämpfung von Arbeitslosigkeit hat Verfassungsrang, wie das Bundesverfassungsgericht in einem Urteil zu Lohnabstandsklauseln [ . . . ] festgestellt hat. Deshalb darf die grundgesetzliche Garantie der Koalitionsfreiheit nicht so interpretiert werden, daß Tarifverträge faktisch den Charakter staatlich abgesicherter Kartellvereinbarungen annehmen. Nicht tarifgebundene Unternehmen dürfen auf keinen Fall den Wirkungen der Tarifverträge unterworfen werden. Solche Unternehmen müssen bei der Lohnfindung frei sein, und sie dürfen erst recht nicht bei öffentlichen Aufträgen diskriminiert werden. Mit dem Austritt aus dem Arbeitgeberverband muß die Wirkung von Tarifverträgen erlöschen. Allgemeinverbindlicherklärungen sind zu unterlassen. In Zeiten hoher Arbeitslosigkeit gibt es kein „öffentliches Interesse“ an einer Unterwerfung der Arbeitnehmer nicht gebundener Unternehmen unter einen Tarifvertrag. Verbandsinteressen und öffentliche Interessen sind nicht dasselbe. [ . . . ] Viertens: Die individuelle Vertragsfreiheit der Arbeitnehmer ist zu erweitern. Dazu ist das Günstigkeitsprinzip nach Paragraph 4 Absatz 3 Tarifvertragsgesetz so zu formulieren, daß Arbeitslose einen zeitlich begrenzten Einstiegslohn frei aushandeln dürfen und daß beschäftigte Arbeitnehmer nicht gehindert werden, ihr Arbeitsplatzrisiko durch Konzessionen bei der Entlohnung und der Arbeitszeit zu verringern. [ . . . ] Diese [ . . . ] Maßnahmenkomplexe versprechen erhebliche Beschäftigungswirkungen. Sie sollten mit Vorrang in Angriff genommen werden. Mit einer Deregulierung des Arbeitsmarktes allein wird man der Misere auf dem Arbeitsmarkt nicht Herr. Dazu bedarf es weiterer grundlegender Reformen der sozialen Sicherung und einer Senkung der Steuern auf Arbeitseinkommen. Die derzeitigen Regulierungen des Arbeitsmarktes nützen bestenfalls den Arbeitsplatzbesitzern, aber sie nehmen den Arbeitslosen die Chance auf einen Arbeitsplatz.“73

VII. Wissenschaftlicher Beirat beim Bundeswirtschaftsministerium Im Oktober 2003 veröffentlichte schließlich der Wissenschaftliche Beirat beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit sein Gutachten „Tarifautonomie auf dem Prüfstand“. Auch er sieht in der Lohnpolitik die wichtigsten Handlungsmöglichkeiten, gesamtwirtschaftlichen Beschäftigungsproblemen entgegenzuwirken.74 Das Lohnniveau in Deutschland sei zu hoch, die Lohnstruktur falsch und die Flexi73 74

Veröffentlicht in der F.A.Z. vom 23. September 2002, S. 17. Wissenschaftlicher Beirat, Tarifautonomie, Ziffer 3.

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4. Kap.: Die Diskussion über das Tarifvertragssystem

bilität der Regeln, nach denen sich Einsatz und Bezahlung von Arbeitskräften richten, unzureichend: „Drei Jahrzehnte Zunahme der Arbeitslosigkeit – über die konjunkturellen Schwankungen hinweg – lassen keinen anderen Schluss zu als den, dass das Regelwerk, nach dem in Deutschland Tariflöhne, die faktisch Mindestarbeitsentgelte sind, und sonstige tarifgebundene Arbeitsbedingungen festgelegt werden, versagt hat.“75

Der Wissenschaftliche Beirat befürwortet daher unter anderem gesetzliche Öffnungsklauseln für Tarifverträge, die am besten eine unbedingte Öffnung vorsehen,76 sowie eine gesetzgeberische Klarstellung des Günstigkeitsprinzips, so daß ein einzelner Arbeitnehmer bei einem Lohnverzicht dann günstiger steht, wenn der Arbeitgeber zur betriebsbedingten Kündigung berechtigt wäre und hierauf verzichtet hat.77

B. Die Diskussion in der Rechtswissenschaft I. Allgemeines Die Kritik am überkommenen deutschen Tarifvertragssystem fällt in der Rechtswissenschaft, namentlich in der Arbeitsrechtslehre, wesentlich verhaltener aus als in der Wirtschaftswissenschaft.78 Beim Thema „Reform des Flächentarifvertrages“ sind die Beharrungskräfte bei den Juristen (noch) erheblich.79 Und ein weiteres ist bemerkenswert: Obwohl im vorliegenden Zusammenhang oft und gerne mit verfassungsrechtlichen Argumenten – teilweise freilich aber auch bloß mit verfassungsrechtlichen Schlagworten – gearbeitet wird, wird dieser Themenkomplex überwiegend von der Zivilrechtslehre behandelt. Insofern scheint der Befund Friaufs, daß die Staatsrechtswissenschaft im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 GG offenbar erhebliche Berührungsängste angesichts der Nähe zum Arbeitsrecht verspüre und dieses Feld deshalb weitgehend der Arbeitsrechtswissenschaft und der arbeitsgerichtlichen Judikatur überlassen habe,80 nach wie vor Gültigkeit zu haben.81 Wissenschaftlicher Beirat, Tarifautonomie, Ziffer 13. Wissenschaftlicher Beirat, Tarifautonomie, Ziffer 24, 29 ff. 77 Wissenschaftlicher Beirat, Tarifautonomie, Ziffer 44. 78 Deutlich aber die Kritik an Arbeitsrecht und Arbeitsverfassung etwa bei Christoph Engel, VVDStRL 59 (2000), S. 56 (58): „[ . . . ] das geltende Recht ist nicht die Lösung, sondern die wichtigste Ursache für das Problem“; zum Tarifvertrag ders., a. a. O., S. 65 f., 83 ff. 79 Vgl. zu dieser Diskrepanz auch Claus Schnabel, Spannungsfeld, S. 257 (263). – Vgl. allgemein zur Konfrontation zwischen „progressiven“ Ökonomen und „konservativen“ Juristen, zwischen „ökonomischer Vernunft“ und „Gesetzesgehorsam“ Christian Fischer, ZfA 2002, 215 ff. (insb. S. 237 ff.). 75 76

B. Die Diskussion in der Rechtswissenschaft

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Kritik aus den Reihen der Rechtswissenschaft am überkommenen Lohnfindungssystem wird vor allem von Seiten der Wettbewerbsrechtler geübt. Das Ordnungsmodell Tarifautonomie verstoße gegen sämtliche Prinzipien, welche eine marktwirtschaftliche Rechts- und Gesellschaftsordnung konstituieren.82 Die bestehende Sonderordnung der Arbeitsmärkte ließe sich jedenfalls heute nicht mehr rechtfertigen.83 Eine andere Perspektive nimmt die überwiegende Zahl der Arbeitsrechtler ein.84 Die Sichtweise der Zivilrechtslehre soll hier exemplarisch – insbesondere anhand der einschlägigen Gutachtenliteratur – im Überblick dargestellt werden.

II. Das Hanau-Gutachen Hanau hat 1992 auf Ersuchen der IG Metall „die Deregulierung von Tarifverträgen durch Betriebsvereinbarungen als Problem der Koalitionsfreiheit“ untersucht.85 Er berichtet von einem Vorschlag, den eine Arbeitsgruppe der damaligen Regierungskoalition erarbeitet habe und der folgenden Inhalt habe: „Die Unabdingbarkeit von Tarifverträgen als generelles Prinzip muß erhalten bleiben. Der Tarifvertrag kann im eng eingegrenzten Notfall durch Betriebsvereinbarung zeitweilig abbedungen werden. Die Tarifpartner haben bei der Feststellung des Notfalls ein Vetorecht. Die Abbedingung kann nur zeitlich befristet (2 Jahre) vorgenommen werden. Die Regelung wird auf die neuen Bundesländer beschränkt. Sie wird auf 5 Jahre befristet. Anschließend wird ihre Fortsetzung im Lichte der Erfahrung mit dem Aufschwung Ost geprüft.“86 80 Karl Heinrich Friauf, RdA 1986, 188 (189); ähnlich schon Rupert Scholz, RdA 1970, 210 (211), der eine „auffallende Vernachlässigung der Koalitionsfreiheit durch die moderne Staatsrechtslehre“ konstatiert. 81 Entsprechend auch ein Befund jüngeren Datums bei Michael Kloepfer, JZ 2003, 481: „Detailreiche Aussagen etwa zur Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) dürften letztlich vom Arbeitsrechtler eher zu erhalten sein als vom – öffentlichrechtlichen – Verfassungsrechtler.“ 82 So Wernhard Möschel, Tarifautonomie, S. 11 (15), siehe dort auch die Auseinandersetzung mit Argumenten für die Tarifautonomie, S. 16 ff. 83 Monopolkommission, Zehntes Hauptgutachten, BT-Drucksache 12 / 8323, S. 62 f. (Ziffern 197 ff.). 84 Deutlich etwa Meinhard Heinze, in: FS für Kraft, S. 205: „Dies [scil.: die Krise des tarifvertraglichen Systems] reicht bis zur Forderung ignoranter Volkswirtschaftler, die Tarifvertragsautonomie insgesamt, und zwar ersatzlos abzuschaffen. Ich halte dies nicht nur für maßlos übertrieben, sondern auch sachlich, inhaltlich für völlig unzutreffend, von der erschreckenden Geschichtslosigkeit völlig abgesehen.“ – Vgl. aber auch die Minderheitenposition etwa von Klaus Adomeit, Notwendigkeiten, passim, sowie die deutlich kritischen Ausführungen von Herbert Buchner, NZA 1995, 761 ff., und die Kritik zumindest an Teilen des herrschenden Verständnisses der Tarifautonomie etwa von Horst Ehmann / Thomas Benedikt Schmidt, NZA 1995, 193 ff.; noch deutlicher Horst Ehmann, ZRP 1996, 314: „Die Lehre vom absoluten Tarifvorrang, die im Verständnis des § 77 III BetrVG als ,Normsetzungsprärogative‘ verborgen ist, ist letztlich Ausfluß marxistischer Ideologie [ . . . ]“; sowie Wolfgang Franz / Bernd Rüthers, RdA 1999, 32 ff. 85 Peter Hanau, RdA 1993, 1 ff.

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4. Kap.: Die Diskussion über das Tarifvertragssystem

Hanau mißt diesen Vorschlag sodann an Art. 9 Abs. 3 GG. Er geht unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes davon aus, daß diese Verfassungsnorm die Unabdingbarkeit der Tarifverträge gewährleiste87 und daß außerdem auf einen Betrieb oder ein Unternehmen beschränkte Arbeitnehmervereinigungen nicht in der Lage seien, an einer sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens teilzunehmen, insbesondere an einer sinnvollen Lohnfindung.88 Weiterhin schließt sich Hanau dem Bundesarbeitsgericht an, soweit dieses auch das Günstigkeitsprinzip bereits in der Verfassung garantiert sieht.89 Entsprechend bewertet er den seinem Gutachten zugrunde liegenden Vorschlag als Eingriff in die Tarifautonomie.90 Er untersucht aber nicht die Frage, ob ein solcher Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden könnte. Der Grund hierfür wird nicht deutlich; offenbar hält Hanau aber die Unabdingbarkeit des Tarifvertrages sogar für einen Wesensgehalt von Art. 9 Abs. 3 GG, so daß er wohl annimmt, daß eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs bereits an Art. 19 Abs. 2 GG scheitert.91 Hanau stellt jedenfalls fest, daß gesetzliche Öffnungsklauseln verfassungswidrig seien.92 Geringere Bedenken bestünden, wenn die Nutzung der Öffnungsklauseln die Zustimmung beider Tarifparteien voraussetzen würde; dies sei wohl bereits de lege lata möglich.93

III. Das Reuter-Gutachten Reuter hat sich 1994 in einem Gutachten im Auftrag der Monopolkommission94 mit den Möglichkeiten und Grenzen einer Auflockerung des Tarifkartells befaßt.95 Er teilt die Kritik der Wirtschaftswissenschaften an der Kartellwirkung des Tarifvertrages.96 Wäre der Arbeitsmarkt nicht ein sogenannter Ausnahmebereich, würde der Lohn-(Verbands-)Tarifvertrag unzweifelhaft unter das Kartellverbot von 86 Zitiert nach Peter Hanau, RdA 1993, 1; vgl. auch Klaus-R. Wagner, DB 1992, 2550 (2550 f.). 87 Peter Hanau, RdA 1993, 1 (4 f.). 88 Peter Hanau, RdA 1993, 1 (5); deutlich zurückhaltender allerdings ders., Deregulierung, S. 25: „Ob man die Sperrwirkung des § 77 III [BetrVG] ganz beseitigen und so Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen zu konkurrierenden Regelungsinstrumenten machen sollte, ist umstritten. Hier wird noch weiter diskutiert werden müssen, ob der Deregulierung oder dem präventiven Schutz der Tarifautonomie der Vorrang zu geben ist.“ 89 Peter Hanau, RdA 1993, 1 (6). 90 Peter Hanau, RdA 1993, 1 (7). 91 Vgl. Peter Hanau, RdA 1993, 1 (9). 92 Peter Hanau, RdA 1993, 1 (10). 93 Peter Hanau, RdA 1993, 1 (11). 94 Siehe hierzu oben 4. Kapitel A.IV. (S. 88 f.). 95 Dieter Reuter, ZfA 1995, 1 ff.; instruktiv vor allem die rechtsvergleichenden Ausführungen, a. a. O., S. 6 ff., passim. 96 Dieter Reuter, ZfA 1995, 1 (2).

B. Die Diskussion in der Rechtswissenschaft

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§ 1 GWB fallen.97 In verfassungsrechtlicher Hinsicht kritisiert er die Aufgabe der Kernbereichsrechtsprechung durch das Bundesverfassungsgericht und die damit verbundene Erstreckung der vorbehaltlos gewährleisteten Koalitionsfreiheit auf die Betätigungsfreiheit: „Die vorbehaltlose Freiheitsgarantie in Art. 9 III 1 GG betrifft nach dem eindeutigen Wortlaut die Bildung der Koalition (= die Gründung und den Eintritt / Austritt), nicht die Betätigung der Koalition im sozialen Raum. Daß beides zu unterscheiden ist, belegt der Vergleich mit dem Schutz der allgemeinen Vereinigungsfreiheit nach Art. 9 I GG, die – für Deutsche und ohne unmittelbare Drittwirkung – genauso vorbehaltlos gewährleistet ist. Würde man bei Art. 9 I GG die Betätigung in die vorbehaltlose Garantie der Bildungsfreiheit einbeziehen, so käme man zu dem absurden Ergebnis, daß die AG eine weitergehende Handlungsfreiheit beanspruchen könnte als der Einzelkaufmann. [ . . . ] Im Grundsatz kann daher für die Betätigung der gebildeten Koalition nur das Gleiche gelten wie für die Betätigung des (bürgerlichrechtlichen oder handelsrechtlichen) Vereins, nämlich, daß der einschlägige verfassungsrechtliche Schutz derjenige der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 I GG ist. Ausnahmen sind nur für die Betätigungen zu machen, ohne die der gebildeten Koalition eine Existenz gemäß ihrem historisch gewordenen Sinn nicht möglich ist. Denn wenn solche Betätigungen – wie es Art. 2 I GG entspricht – durch jedes formell verfassungsgemäße Gesetz eingeschränkt werden könnten, liefe die Freiheit der Koalitionsbildung leer. Daraus folgt aber lediglich die Garantie wirksamer, nicht unbeschränkter Betätigungsmöglichkeiten. Schon dann ist nämlich ein Leerlauf der Koalitionsbildungsfreiheit nicht mehr zu befürchten, so daß nach dem Übermaßverbot eine weitergehende Vernachlässigung der Interessen Dritter und der Allgemeinheit nicht zu rechtfertigen ist. Eben das besagt die Kernbereichsgarantie, wie das Bundesverfassungsgericht sie bisher verstanden hat. Es besteht also nicht nur kein sachlicher Anlaß, den Tarifvertragsparteien ein Mandat zur sozialen Evolution zu erteilen. Vielmehr läßt das verfassungsrechtliche Übermaßverbot ein solches Mandat nicht einmal zu, geschweige denn, daß Art. 9 III GG es positiv gebietet.“98

Reuter hält die Ordnungsfunktion des Tarifvertrages nicht für verfassungsrechtlich gewährleistet, weil er – im Anschluß an Isensee99 – das überlieferte Tarifvertragssystem nur insoweit für verfassungsrechtlich verbürgt hält, wie es (noch) „grosso modo realitätsgerecht“ sei.100 Die der Annahme einer Ordnungsfunktion des Tarifvertragssystems zugrunde liegenden Prämissen, nämlich sowohl die Vorstellung von der materiellen Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrages als auch die Vorstellung von einem generellen Ausfall der Richtigkeitsgewähr individual- beziehungsweise arbeitsverbandsautonomer Regelung der Arbeitsbeziehungen, seien aber evident unrichtig.101 Hingegen sei die Schutzfunktion des Tarifvertrages noch 97 Dieter Reuter, ZfA 1995, 1 (2); vgl. auch Franz Jürgen Säcker / Hartmut Oetker, Grundlagen, S. 220 ff. 98 Dieter Reuter, ZfA 1995, 1 (19 f.). – Die im Original enthaltenen Nachweise sind hier nicht dokumentiert. 99 Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (170 f.). 100 Dieter Reuter, ZfA 1995, 1 (36 f., 87). 101 Dieter Reuter, ZfA 1995, 1 (36 f., 87).

7 Burkiczak

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4. Kap.: Die Diskussion über das Tarifvertragssystem

„grosso modo realitätsgerecht“ und dürfe deshalb kraft Verfassung nicht in Frage gestellt werden.102 Die Kartellerlaubnis kraft Schutzfunktion des Tarifvertragssystems umfasse das Recht zur Schaffung unabdingbarer tarifvertraglicher Regelungen.103 Die Unabdingbarkeit der Tarifverträge sei eine verfassungs- und völkerrechtlich verfestigte Forderung.104 Reuter hält § 77 Abs. 3 BetrVG gleichwohl wegen Verstoßes gegen die Privatautonomie für verfassungswidrig, soweit die Norm auch freiwillige Betriebsvereinbarungen untersagt.105 In solchen Fällen, in denen der Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung gar nicht erzwingen könne, bestehe auch nicht die Gefahr, daß er zur beitragsfreien Ersatzgewerkschaft werde und dadurch die Existenz der Gewerkschaften bedrohe.106 Auch könne dem Vorschlag, nicht nur auf den Tarifvorrang des § 77 Abs. 3 BetrVG zu verzichten, sondern umgekehrt gegenüber dem Tarifvertrag vorrangige Betriebsvereinbarungen zu gestatten, nicht schon entgegengehalten werden, dies sei mit der verfassungsrechtlich verfestigten Unabdingbarkeit von Tarifverträgen unvereinbar.107 Denn die Unabdingbarkeit wurzele in der Schutzfunktion des Tarifvertrages, die ihrerseits an die Unterlegenheit des einzelnen Arbeitnehmers anknüpfe.108 Die Annahme einer Unterlegenheit der durch den Betriebsrat repräsentierten Belegschaft, die nicht einmal die erfolgreiche Verteidigung der durch Tarifvertrag vorgegebenen Rechtspositionen ermögliche, sei jedoch evident realitätsfern,109 so daß die Schutzfunktion insofern nicht in Frage gestellt werde. Reuter hält zudem Not-Betriebsvereinbarungen verfassungsrechtlich für zulässig.110

IV. Der 61. Deutsche Juristentag 1996 Der 61. Deutsche Juristentag erörterte 1996 in seiner arbeitsrechtlichen Abteilung die Frage, ob es sich empfiehlt, die Regelungsbefugnisse der Tarifparteien im Dieter Reuter, ZfA 1995, 1 (39, 87). Dieter Reuter, ZfA 1995, 1 (39) – Hervorhebung im Original. 104 Dieter Reuter, ZfA 1995, 1 (53). 105 Dieter Reuter, ZfA 1995, 1 (65); vgl. auch dens., RdA 1991, 193 (199): § 77 Abs. 3 BetrVG sei unwirksam, da dies die Folge sei, wenn der ursprüngliche Zweck einer Vorschrift überholt ist und ihre sinnvolle Neufundierung nicht gelingt, was in bezug auf § 77 Abs. 3 BetrVG der Fall sei. Zudem komme man aus Gründen des Grundrechtsschutzes nicht an der Unwirksamkeit dieser Norm vorbei. 106 Dieter Reuter, ZfA 1995, 1 (62 ff.). 107 Dieter Reuter, ZfA 1995, 1 (66, 92). Er stimmt im Ergebnis jedoch der die Unabdingbarkeit tarifvertraglicher Ansprüche gegenüber der Betriebsvereinbarung verteidigenden Ansicht zu, weil ansonsten ein umgekehrtes Außenseiterproblem entstehe, a. a. O., S. 68, 92. 108 Dieter Reuter, ZfA 1995, 1 (66). 109 Dieter Reuter, ZfA 1995, 1 (66). 110 Dieter Reuter, ZfA 1995, 1 (70 f., 92 f.). 102 103

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Verhältnis zu den Betriebsparteien neu zu ordnen.111 Der Diskussion lagen ein Gutachten von Richardi sowie Referate von Wendeling-Schröder und Reuter zugrunde. Nach Richardi gewährleistet das Grundrecht der Koalitionsfreiheit auf individuell-freiheitsrechtlicher Grundlage die Tarifautonomie.112 Er betont die Bedeutung der Privatautonomie als Grundlage der Tarifautonomie.113 Eine prinzipiell andere Qualität habe die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien, da sie auf einer Staatsintervention zur Verteilung von Regelungsmacht zwischen der Arbeitgeber- und der Arbeitnehmerseite innerhalb der Arbeitsorganisation der Unternehmen beruhe.114 Deregulierungen zu Lasten der Tarifvertragsparteien eröffneten nicht notwendigerweise die Möglichkeit, daß die Regelung von den Betriebsparteien getroffen wird.115 Art. 9 Abs. 3 GG schütze die Kartellfunktion der Tarifautonomie.116 Dem Gesetzgeber sei es verboten, die Unabdingbarkeit der Tarifnormen gegenüber den Betriebsparteien zu beseitigen.117 Denn sonst hätten die Tarifnormen für die Betriebsparteien nur den Charakter von Richtlinien, die zu ihrer Disposition stehen.118 Öffnungen für die Tarifparteien würden die Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems beeinträchtigen, wenn man sie nicht auf Ausnahmefälle beschränkt.119 Der Gesetzgeber habe einen Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum, soweit die Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems unberührt bleibe.120 Zulässig sei es deshalb, wenn er die Tarifgeltung bei Insolvenz des Unternehmens lockert oder Langzeitarbeitslosen zeitlich befristet gestattet, zur Erlangung eines Arbeitsplatzes ein geringeres Arbeitsentgelt zu vereinbaren, als es im Tarifvertrag für den Regelfall vorgesehen ist, sofern die Tarifvertragsparteien nicht selbst eine Regelung für Langzeitarbeitslose getroffen haben.121 Durch eine Streichung von § 77 Abs. 3 BetrVG entfiele eine Vorkehrung zur Sicherung der durch Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems.122 111 Siehe das Gutachten beziehungsweise die Referate von Reinhard Richardi, Gutachten, S. B 3 ff.; Ulrike Wendeling-Schröder, Referat, S. K 9 ff.; Dieter Reuter, Referat, S. K 35 ff.; vgl. auch den Überblicksaufsatz aus diesem Anlaß von Rolf Wank, NJW 1996, 2273 ff., sowie zurückblickend Dieter Reuter, in: FS für Schaub, S. 605 ff. 112 Reinhard Richardi, Gutachten, S. B 3 (B 26). 113 Reinhard Richardi, Gutachten, S. B 3 (B 24 ff., 38 f., 61). 114 Reinhard Richardi, Gutachten, S. B 3 (B 27). 115 Reinhard Richardi, Gutachten, S. B 3 (B 28). 116 Reinhard Richardi, Gutachten, S. B 3 (B 27, 37, 43). 117 Reinhard Richardi, Gutachten, S. B 3 (B 43 f.). 118 Reinhard Richardi, Gutachten, S. B 3 (B 43). 119 Reinhard Richardi, Gutachten, S. B 3 (B 43). 120 Reinhard Richardi, Gutachten, S. B 3 (B 44). 121 Reinhard Richardi, Gutachten, S. B 3 (B 44).

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Wendeling-Schröder ist der Auffassung, daß eine Reformnotwendigkeit nicht bestehe.123 Das Gesamtkonzept des deutschen Tarifrechts sei durch Art. 9 Abs. 3 GG abgesichert.124 Eine generelle Aufhebung der zwingenden Wirkung von Tarifverträgen würde dazu führen, daß die Arbeitsbedingungen von den Arbeitsvertragsparteien ausgehandelt werden.125 Dies wolle Art. 9 Abs. 3 GG aber gerade verhindern, weil ein strukturelles Ungleichgewicht der Vertragspartner bestehe.126 Entgegen Art. 9 Abs. 3 GG würden die Verbände die Arbeitsbedingungen nicht mehr aushandeln, sie würden lediglich Lohnleitlinien generieren.127 Dadurch würden sie in ihrer gesellschaftspolitischen Bedeutung deutlich geschwächt.128 Dies sei unter dem Gesichtspunkt der Bestandsgarantie des Art. 9 Abs. 3 GG problematisch.129 Gesetzliche Öffnungsklauseln würden die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie verletzen.130 Auch eine „Entobjektivierung“ des Günstigkeitsprinzips in § 4 Abs. 3 TVG würde die Tarifverträge letzten Endes zu „Preisempfehlungen“ degradieren.131 Das Günstigkeitsprinzip müsse so angewandt werden, daß dadurch die Tarifautonomie nicht schutzlos den zentrifugalen Kräften individueller Bestrebungen ausgesetzt wird.132 Dagegen empfiehlt Reuter die Streichung von § 77 Abs. 3 BetrVG, da diese Norm – wie die herrschende Meinung annehme – nur das Instrument der Betriebsvereinbarung sperre, dagegen aber in vertragliche Einheitsregelungen umgesetzte Betriebsabsprachen dulde.133 Im Lichte ihres immer wieder beschworenen Zwecks, nämlich des Schutzes der Tarifautonomie durch die Verhinderung der Entwicklung der Betriebsräte zu beitragsfreien Ersatzgewerkschaften, sei die Norm daher nicht mehr als ein toter Buchstabe.134 Auch er ist allerdings der Auffassung, daß gesetzliche Öffnungsklauseln, die die Betriebsparteien von der Bindung an die tarifvertraglichen Rechte befreien, wegen des verfassungsrechtlichen Schutzes der positiven Koalitionsfreiheit nicht möglich seien.135 Eine Ausnahme sei aber in den Fällen von sogenannten Notbetriebsvereinbarungen anzuerkennen, also wenn durch eine Betriebsvereinbarung die Ausübung tarifvertraglicher Rechte vorüber122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135

Reinhard Richardi, Gutachten, S. B 3 (B 83). Ulrike Wendeling-Schröder, Referat, S. K 9 (K 13). Ulrike Wendeling-Schröder, Referat, S. K 9 (K 13). Ulrike Wendeling-Schröder, Referat, S. K 9 (K 16). Ulrike Wendeling-Schröder, Referat, S. K 9 (K 16 f.). Ulrike Wendeling-Schröder, Referat, S. K 9 (K 17). Ulrike Wendeling-Schröder, Referat, S. K 9 (K 17 f.). Ulrike Wendeling-Schröder, Referat, S. K 9 (K 18). Ulrike Wendeling-Schröder, Referat, S. K 9 (K 18). Ulrike Wendeling-Schröder, Referat, S. K 9 (K 19). Ulrike Wendeling-Schröder, Referat, S. K 9 (K 19). Dieter Reuter, Referat, S. K 35 (K 53 f.). Dieter Reuter, Referat, S. K 35 (K 53 f.). Dieter Reuter, Referat, S. K 35 (K 55).

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gehend gesperrt werde, um dadurch etwa eine Existenzkrise des betroffenen Unternehmens zu überwinden.136 Die sich den Referaten anschließende Diskussion des Juristentages war vor allem rechtspolitischer Natur. Verfassungsrechtliche Aspekte wurden nur am Rande erörtert und ohne daß hieraus neue Erkenntnisse erwachsen.137 Bemerkenswert an der Diskussion ist jedoch, daß vor allem in den Stellungnahmen von gewerkschaftsnahen Personen durchweg betont wurde, daß etwaiger Reformbedarf durch die Tarifvertragsparteien selbst umzusetzen sei, nicht jedoch durch den Gesetzgeber.138 Dies steht in auffallendem Kontrast dazu, daß ansonsten – freilich, wenn es um die Erweiterung der gewerkschaftlichen Rechte geht – gerade in diesen Reihen der Ruf nach Regelung durch den Gesetzgeber sehr populär ist. Die Beschlüsse des Juristentages lassen sich, soweit sie in dieser Arbeit diskutierte Probleme betreffen, wie folgt zusammenfassen:139 Die Beibehaltung des Verbandstarifvertrages ist erwünscht.140 Es empfiehlt sich nicht, die RegelungsDieter Reuter, Referat, S. K 35 (K 56 ff.). Vgl. aber etwa Volkmar Eckhardt, Diskussionsbeitrag, in: Verhandlungen des 61. DJT, Band II / 2, S. K 95 (K 96): „Warum das Grundgesetz erzwingt, daß alle Tarifregelungen als unabdingbar gelten, das sehe ich weder in Art. 9 Abs. 3 GG noch in sonstigen grundgesetzlichen Regelungen“; Horst Ehmann, Diskussionsbeitrag, ebenda, S. K 105 (K 109): „Die ,offene‘ Regelung des Art. 9 Abs. 3 GG hindert die Abschaffung des § 77 Abs. 3 BetrVG nicht [ . . . ], im Gegenteil: Sie fordert sie“; Helga Nielebock, Diskussionsbeitrag, ebenda, S. K 146 (K 148 f.), hält eine gesetzliche Übertragung der Regelungsbefugnisse zur Einschränkung von Tarifvertragsrechten in Krisenfällen für einen Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG und kurz danach sogar für eine Verletzung von Art. 9 Abs. 3 GG, ohne die notwendige Differenzierung zwischen Grundrechtseingriff und -verletzung auch nur anzusprechen; Thomas Lambrich, Diskussionsbeitrag, ebenda, S. K 160 ff., der die Betriebsautonomie durch Art. 9 Abs. 3 GG, jedenfalls durch Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt sieht. Ein Vorrang der tariflichen vor der betrieblichen Ebene könne „demnach nur so lange verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein, wie er zur Erreichung ihres Zweckes erforderlich ist, d. h. also letztlich so lange, wie auf ihr die für die Arbeitnehmer günstigeren Regelungen getroffen werden, nicht weiter“; Ulrike Wendeling-Schröder, Diskussionsbeitrag, ebenda, S. K 184 (K 186): „Der Art. 9 Abs. 3 GG stellt das Instrument der Tarifautonomie zur Verfügung, garantiert damit die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie. Dies schließt eine völlige Gleichgewichtigkeit von positiver und negativer Koalitionsfreiheit aus.“ 138 So etwa Peter Berg, Diskussionsbeitrag, in: Verhandlungen des 61. DJT, Band II / 2, S. K 120: „Ansonsten möchte ich [ . . . ] ein Plädoyer dafür abgeben, daß die Selbstregulierungsmöglichkeiten und Spielräume im Rahmen des geltenden Tarifvertragssystems hinreichend sind.“ 139 Zur Einordnung der Abstimmungsergebnisse sei folgende Äußerung von Bernd Rüthers, Diskussionsbeitrag, in: Verhandlungen des 61. DJT, Band II / 2, S. K 92, wiedergegeben: „Mir fällt auf, daß in diesem Teilnehmerkreis die Tarifparteien in großen Kolonnen übermächtig vertreten sind. Drei wichtige Gruppen sind hier unterrepräsentiert: Das sind die Arbeitslosen, die nicht organisierten Arbeitgeber und die nicht organisierten Arbeitnehmer. [ . . . ] Das ist eine rein tatsächliche Feststellung. Sie ist allerdings vielleicht für die Einschätzung des Verlaufs dieser Diskussion und der späteren Abstimmung nicht ganz unbedeutend. Ich sehe das Risiko, daß die Interessen der genannten Gruppen hier übergangen werden“; vgl. auch Dieter Reuter, in: FS für Schaub, S. 605 ff.; Wolf-Dietrich Walker, ZTR 1997, 193. 136 137

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befugnisse der Tarifparteien im Verhältnis zu den Betriebsparteien neu zu ordnen; vielmehr sollten die Tarifparteien selbst von ihrer Regelungsbefugnis in der Weise Gebrauch machen, daß den unterschiedlichen Verhältnissen in den Betrieben besser entsprochen werden kann.141 Außerdem sollten die Tarifparteien die zu hohe Regelungsdichte zurückführen; die Tarifvertragsinhalte müssen wieder mehr dem Charakter von Mindestbedingungen im ökonomischen Sinn entsprechen. Vor allem müssen die Tarifparteien von den bestehenden gesetzlichen Möglichkeiten tariflicher Öffnungsklauseln in wesentlich stärkerem Maße Gebrauch machen.142 Zudem sei eine Wiederherstellung der Chancengleichheit der Tarifvertragsparteien durch eine Korrektur des Arbeitskampfrechts, insbesondere eine Verbesserung der Streikabwehrmöglichkeiten, erforderlich.143 Den Betriebsparteien sollte durch Novellierung von § 4 Abs. 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG gestattet werden, in einer konkret festzustellenden Notsituation durch Betriebsvereinbarung tarifliche Leistungen vorübergehend herabzusetzen, wobei ein solcher Notfall nur anzunehmen sei, wenn das Unternehmen in seiner Existenz bedroht ist oder erhebliche Teile der Belegschaft ihren Arbeitsplatz zu verlieren drohen.144 Anträge, nach denen in § 77 Abs. 3 BetrVG die Worte „oder üblicherweise geregelt werden“ gestrichen werden sollten beziehungsweise § 77 Abs. 3 BetrVG dahingehend geändert werden sollte, daß das Verbot von Betriebsvereinbarungen nicht tarifgebundene Betriebe nicht erfaßt, wurden mit großer Mehrheit abgelehnt.145 Auch das in § 4 Abs. 3 TVG verankerte Günstigkeitsprinzip solle unverändert bleiben.146

V. Der 63. Deutsche Juristentag 2000 Die arbeitsrechtliche Abteilung des 63. Deutschen Juristentages stellte sich im Jahr 2000 die Frage, welche arbeits- und ergänzenden sozialrechtlichen Regelungen sich zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit empfehlen.147 Soweit es aus diesem 140 Der Beschluß ist abgedruckt bei Harald Peters / Gregor Thüsing, RdA 1996, 376 (378); es gab 150 Ja-Stimmen, keine Gegenstimme, eine Enthaltung. 141 Der Beschluß ist abgedruckt bei Harald Peters / Gregor Thüsing, RdA 1996, 376 (378); es gab 163 Ja-Stimmen, sieben Nein-Stimmen, drei Enthaltungen. 142 Der Beschluß ist abgedruckt bei Harald Peters / Gregor Thüsing, RdA 1996, 376 (378); es gab 125 Ja-Stimmen, 39 Nein-Stimmen, zehn Enthaltungen. 143 Der Beschluß ist abgedruckt bei Harald Peters / Gregor Thüsing, RdA 1996, 376 (378); es gab 104 Ja-Stimmen, 52 Nein-Stimmen, 18 Enthaltungen. 144 Der Beschluß ist abgedruckt bei Harald Peters / Gregor Thüsing, RdA 1996, 376 (378); es gab 94 Ja-Stimmen, 71 Nein-Stimmen, neun Enthaltungen; siehe dazu auch Wolfgang Hromadka, NZA 1996, 1233 ff. 145 Die abgelehnten Anträge sind abgedruckt bei Harald Peters / Gregor Thüsing, RdA 1996, 376 (378); die Anträge wurden abgelehnt mit 133 zu 31 Stimmen bei acht Enthaltungen beziehungsweise mit 120 zu 47 Stimmen bei sechs Enthaltungen. 146 Der Beschluß ist abgedruckt bei Harald Peters / Gregor Thüsing, RdA 1996, 376 (378); es gab 151 Ja-Stimmen, neun Nein-Stimmen, sieben Enthaltungen.

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Anlaß um die Reformbedürftigkeit des Tarifvertragssystems in bezug auf die in dieser Untersuchung im Mittelpunkt stehenden Aspekte ging, wurde sie einmal mehr sehr zurückhaltend beurteilt. Der Gutachter Kleinhenz, ein Volkswirt, erteilte der Institution Tarifautonomie zwar eine grundsätzlich auch beschäftigungspolitisch positive Beurteilung, räumte freilich ein, daß die tatsächliche Tarifpolitik zu Problemen bei der Bekämpfung der Arbeitslosigkeit führen kann.148 Diesbezügliche Änderungsvorschläge an den Gesetzgeber machte er aber nicht.149 Es sei „kein zwingender Bedarf“ für eine Aufhebung des Tarifvorrangs gegenüber Betriebsvereinbarungen erkennbar.150 Der Gutachter Hanau schlug im Hinblick auf das Tarifvertragsgesetz lediglich vor, in § 4 Abs. 2 TVG die Beschäftigungsförderung als weiteren Gegenstand von gemeinsamen Einrichtungen der Tarifparteien zu verankern.151 Däubler ließ die Diskussion über eine Deregulierung des Tarifvertragssystems in seinem Referat außen vor.152 Heinze schlug in seinem Referat hingegen vor, die Wahlmöglichkeit des Arbeitnehmers zwischen einer kollektiven und einer einzelvertraglichen Abrede im Sinne des Günstigkeitsprinzips als „günstiger“ anzuerkennen, und dies in § 4 Abs. 3 TVG gesetzlich festzulegen.153 Dagegen sei am Tarifvertrag in seiner bisherigen Form einschließlich des § 77 Abs. 3 BetrVG festzuhalten.154 Änderungsbedarf bestehe lediglich hinsichtlich der „überlangen Bindung des aus einem Arbeitgeberverband austretenden Arbeitgebers gemäß § 3 Abs. 3 und § 4 Abs. 5 TVG“, die nach Heinzes155 Ansicht nicht mit der Gewährleistung der negativen Koalitionsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar sei.156 Darüber hinaus schlägt Heinze die Einführung eines gesetzlichen Zwangs zur privaten Schlichtung vor einem Arbeitskampf vor.157 Der 63. Deutsche Juristentag hat sich schließlich fast einstimmig zwar dazu bekannt, daß arbeitsrechtliche Regelungen zukünftig in stärkerem Maße arbeits147 Vgl. die Gutachten beziehungsweise Referate von Gerhard Kleinhenz, Gutachten, S. B 3 ff.; Peter Hanau, Gutachten, S. C 3 ff.; Wolfgang Däubler, Referat, S. L 11 ff.; Meinhard Heinze, Referat, S. L 33 ff.; sowie die verschiedenen Diskussionsbeiträge, in: Verhandlungen des 63. DJT, S. L 74 ff.; ferner die begleitenden Aufsätze: Winfried Boecken, ZRP 2000, 317 ff.; Herbert Buchner, NZA 2000, 905 ff.; Manfred Löwisch, JZ 2000, 806 ff.; Ulrich Preis, NJW 2000, 2304 ff. 148 Gerhard Kleinhenz, Gutachten, S. B 3 (B 64). 149 Kritisch dazu Herbert Buchner, NZA 2000, 905 (910 f.). 150 Gerhard Kleinhenz, Gutachten, S. B 3 (B 71). 151 Peter Hanau, Gutachten, S. C 3 (C 64 f., C 92). 152 Vgl. Wolfgang Däubler, Referat, S. L 11 ff. 153 Meinhard Heinze, Referat, S. L 33 (L 36 f.). 154 Meinhard Heinze, Referat, S. L 33 (L 43). 155 Meinhard Heinze, Referat, S. L 33 (L 43). 156 Vgl. dazu bereits oben 2. Kapitel A.II. (S. 48 f.). 157 Meinhard Heinze, Referat, S. L 33 (L 43).

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marktpolitische Effekte berücksichtigen sollen.158 Er hat auch – mit knapper Mehrheit – beschlossen, daß das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG in der Weise neu definiert werden sollte, daß die privatautonome Wahlmöglichkeit des einzelnen Arbeitnehmers gestärkt wird.159 Eine grundsätzliche Deregulierung des Tarifvertragssystems war hingegen erst gar nicht Gegenstand der Beschlußfassung.

VI. Das Dieterich-Gutachten Schließlich hat sich Dieterich gutachterlich – im Auftrag des DGB – zu der vorliegenden Problematik geäußert.160 Er untersucht exemplarisch die Verfassungsmäßigkeit von Vorschlägen der FDP zur Flexibilisierung des Tarifrechts161 am Maßstab von Art. 9 Abs. 3 GG. Zentrale Voraussetzung der Funktionsfähigkeit eines Tarifvertragssystems sei die unmittelbare und zwingende Wirkung der vereinbarten Regelungen.162 Demgemäß sei die vorgeschlagene Neuregelung des Günstigkeitsprinzips als Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG zu bewerten.163 Auch die Neufassung von § 77 Abs. 3 BetrVG stelle einen außerordentlich massiven Eingriff in die Koalitionsfreiheit dar.164 Der damit verbundene Bedeutungsverlust der Tarifverträge würde zwangsläufig auch die Bedeutung der Koalitionen selbst mindern und hätte für sie existentielle Konsequenzen.165 Zwar könne ein Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG unter Umständen verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Dieterich erkennt auch an, daß die Bekämpfung der Arbeitslosigkeit ein hierfür hinlänglich hochrangiges Ziel sei.166 Er zweifelt jedoch die Eignung der vorgeschlagenen Änderungen für die Zielerreichung an.167 Jedenfalls würde die Umsetzung der FDPVorschläge wegen Verstoßes gegen das Übermaßverbot verfassungswidrig sein: Eine gesetzliche Regelung, die kollektivvertragliche Regulierungen generell schwächt oder gar unmöglich macht, sei als Eingriff in die Koalitionsfreiheit unangemessen und für die Träger der kollektiven Koalitionsfreiheit unzumutbar.168

158 Der Beschluß ist abgedruckt in NJW 2001, Beilage zu Heft 3, S. 14; es gab 131 JaStimmen, keine Nein-Stimme und vier Enthaltungen. 159 Der Beschluß ist abgedruckt in NJW 2001, Beilage zu Heft 3, S. 16; es gab 75 Ja-Stimmen, 66 Nein-Stimmen und vier Enthaltungen. 160 Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 ff.; vgl. auch dens., DB 2001, 2398 (2399 ff.). 161 Siehe hierzu noch sogleich 4. Kapitel C.II. (S. 109 ff.). 162 Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (12). 163 Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (14 f.). 164 Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (16). 165 Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (16). 166 Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (16). 167 Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (16). 168 Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (16 f.); vgl. auch dens., in: Erfurter Kommentar, GG, Art. 9, Rdnr. 81.

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VII. Weitere Stimmen Auch jenseits der skizzierten gutachterlichen Stellungnahmen ist sich das rechtswissenschaftliche Schrifttum weder über die Notwendigkeit noch über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der hier thematisierten Gesetzesänderungen einig. Insgesamt sind Flexibilisierungsvorschläge mit großer Zurückhaltung bis Ablehnung aufgenommen worden.169 Forderungen nach Liberalisierungsschritten durch den Gesetzgeber sind eher vereinzelt geblieben.170 Unterschiedlich wird auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Schutzes bewertet. Teilweise werden gesetzliche Öffnungsklauseln beziehungsweise die Abschaffung der zwingenden Wirkung der Tarifverträge per se für mit Art. 9 Abs. 3 GG unvereinbar gehalten,171 teilweise wird ihre Zulässigkeit unter engen Voraussetzungen bejaht.172 Herrschend ist jedenfalls die Ansicht, daß unkonditionierte gesetzliche Öffnungsklauseln beziehungsweise die Abschaffung der zwingenden Wirkung der Tarifverträge mit Art. 9 Abs. 3 GG nicht zu vereinbaren seien.173 Nur selten werden verfassungsrechtliche Bedenken nicht geteilt.174 169 Vgl. etwa Thomas Dieterich / Peter Hanau / Martin Henssler / Hartmut Oetker / Rolf Wank / Herbert Wiedemann, RdA 2004, 65 (69 ff.); weiterhin Meinhard Heinze, NZA 1995, 5 (6), der gegen eine „Milderung oder gar Rücknahme oder Durchlöcherung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages“ ist, allerdings auch darauf hinweist, daß die Tarifverträge nur Mindestarbeitsbedingungen enthalten sollen; Abbo Junker, ZfA 1996, 383 ff. (insb. S. 393 ff.); Manfred Lieb, NZA 1994, 289 ff., 337 ff., der Öffnungsklauseln für rechtspolitisch bedenklich und Kompetenzverlagerungen von den Tarifvertragsparteien auf Arbeitgeber und Betriebsrat für „rechtspolitisch außerordentlich zweifelhaft“ hält; Manfred Löwisch, JZ 1996, 812 (818 ff.); Wolf-Dietrich Walker, ZfA 1996, 353 ff.; Raimund Waltermann, RdA 1996, 129 ff. 170 Vgl. aber etwa Wolfgang Hromadka, NZA 1996, 1233 (1239), der einen Vorschlag zur Neuregelung von § 77 BetrVG und § 4 Abs. 3 TVG macht, sowie dens., DB 2003, 42 (46 f.); Manfred Löwisch, NJW 1997, 905 (911); zurückhaltender Klaus Adomeit, Notwendigkeiten, S. 70 f.; Horst Ehmann, ZRP 1996, 314 (321); deutlicher wiederum ders., Die neue Ordnung, 2004, S. 56 (65), der nun die ersatzlose Streichung von § 77 Abs. 3 BetrVG befürwortet. 171 So wohl Friedhelm Farthmann / Martin Coen, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 19, Rdnr. 662 ff.; Jürgen Gneiting, in: Umbach / Clemens, GG I, Art. 9, Rdnr. 115: „Gesetzliche Öffnungsklauseln, nach denen von tarifvertraglichen Regelungen im Wege von Betriebsvereinbarungen abgewichen werden könnte, wären [ . . . ] mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit unvereinbar. Tarifautonomie setzt die Möglichkeit der Vereinbarung zwingender Tarifnormen voraus [ . . . ]“; Otto Ernst Kempen, RdA 1994, 140 (151 f.), dem zufolge auch ein Vetorecht der Tarifvertragsparteien gegen verschlechternde Betriebsvereinbarungen nichts an dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit ändern würde; Michael Kittner, in: FS für Schaub, S. 389 (416 f.); Wolfgang Schneider, AiB 2003, 269 (269 f.). 172 So Meinhard Heinze, NZA 1995, 5 (7); Martin Henssler, ZfA 1994, 487 (511); Wolfgang Hromadka, DB 2003, 42 (43 f.); Horst Konzen, NZA 1995, 913 (919); Axel Aino Schleusener, Neue Justiz 1998, 561 (562 f.); Wolf-Dietrich Walker, ZTR 1997, 193 (200 f.); Rolf Wank, NJW 1996, 2273 (2280, m. w. N. in Fußn. 119), der auch bei sanierungsbedürftigen Betrieben die Abweichung vom Tarifvertrag von der Zustimmung beider Tarifvertragsparteien abhängig machen will; Herbert Wiedemann, in: Wiedemann, TVG, Einleitung, Rdnr. 84; insgesamt großzügiger Otto Rudolf Kissel, NZA 1995, 1 (5); zweifelnd hingegen Wolf-Dietrich Walker, ZfA 1996, 353 (371 f.); sehr restriktiv auch Abbo Junker, ZfA 1996, 383 (395 f.).

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4. Kap.: Die Diskussion über das Tarifvertragssystem

C. Die (rechts)politische Diskussion I. Allgemeines Die insbesondere seitens der Wirtschaftswissenschaften vorgetragenen Vorschläge zur Modifizierung des Tarifvertragsrechts sind seit Jahren auch Gegenstand von Erörterungen auf politischer Ebene, ohne bislang allerdings zu gesetzgeberischen Maßnahmen geführt zu haben. Erwartungsgemäß lehnen vor allem die Gewerkschaften eine gesetzliche Flexibilisierung der Lohnfindung, die ihre eigene Machtstellung beeinträchtigen würde, ab.175 So werden gesetzliche Öffnungsklauseln als Aushöhlung der Tarifautonomie und der Arbeitnehmerrechte abgelehnt.176 Abweichungen vom Tarifvertrag dürften nur die Vertragsparteien festlegen.177 Auch eine Ausweitung des Günstigkeitsprinzips wird bekämpft: 173 So etwa Martin Henssler, ZfA 1994, 487 (511); Wolfgang Hromadka, in: FS für Wlotzke, S. 333 (343 f.); Abbo Junker, ZfA 1996, 383 (395): „Eine allgemeine betriebliche Öffnungsklausel ohne tatbestandliche Einschränkung wäre schlicht das Ende der Tarifautonomie. Nach jeder vertretbaren Interpretation des Art. 9 Abs. 3 GG würde eine tatbestandlich unbeschränkte gesetzliche Öffnungsklausel eine vorherige Änderung des Grundgesetzes verlangen“; Horst Konzen, NZA 1995, 913 (915); Michael Kort, in: FS 50 Jahre BAG, S. 753 (773, 778); Manfred Löwisch, JZ 1996, 812 (818); Karl Molitor, in: FS für Schaub, S. 487 (489); Axel Aino Schleusener, Neue Justiz 1998, 561 (562 f.); Wolf-Dietrich Walker, ZfA 1996, 353 (369 f.): „Die These, eine umfassende gesetzliche Öffnungsklausel könnte ohne Verfassungsänderung eingeführt werden, ist schlicht unhaltbar“; ders., ZTR 1997, 193 (200); Raimund Waltermann, in: FS für Söllner, S. 1251 (1272): „Ohne Zweifel würde es [ . . . ] gegen Art. 9 Abs. 3 GG verstoßen, wenn in das Tarifvertragsgesetz eine allgemeine gesetzliche Öffnungsklausel dahin aufgenommen würde, daß von tarifvertraglichen Regelungen durch Betriebsvereinbarung abgewichen werden kann“; Herbert Wiedemann, in: FS für Hanau, S. 607 (620): „Eine generelle Öffnungsklausel zugunsten von Betriebsvereinbarungen derart, daß Tarifverträge ohne nähere Voraussetzungen betriebsvereinbarungspositiv angelegt sind, wäre mit Art. 9 Abs. 3 GG schwerlich vereinbar, weil die Geltung des Tarifvertrages jeweils von der Zustimmung der Betriebsparteien abhängen würde“; ders., in: Wiedemann, TVG, Einleitung, Rdnr. 84. 174 Herbert Buchner, ZfA 2004, 229 (240), meint, daß durchaus in Frage gestellt werden kann, ob der Gesetzgeber ein Tarifvertragssystem mit unmittelbarer und zwingender Wirkung der Tarifnormen aus verfassungsrechtlichen Gründen einführen mußte. Wolfgang Zöllner, in: Bitburger Gespräche 1998, S. 135 (144): „Vorgeschlagen worden sind insoweit gesetzliche Öffnungsklauseln für bestimmte Materien oder für bestimmte Konstellationen, aber auch die generelle Abschaffung des [§] 77 III BetrVG. [ . . . ] Daß Art. 9 Abs. 3 Grundgesetz diese Abschaffung verbietet, wie viel behauptet wird, halte ich nicht für zutreffend, denn die tarifvertragliche Regelungstätigkeit als Koalitionszweckverfolgung wird dadurch ja nicht unterbunden und auch nicht sinnentleert.“ 175 Vgl. die Meldung „IG Metall verteidigt Flächentarifverträge“, in: F.A.Z. vom 14. Juni 2002, S. 14. 176 So die stellvertretende Vorsitzende des DGB, Ursula Engelen-Kefer, in einer Pressemitteilung vom 24. April 2002, http: / / www.dgb.de (Stand: 15. Mai 2005); ähnlich dies., Selbstverständnis, S. 227 (229).

C. Die (rechts)politische Diskussion

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„Dies wäre ein massiver Eingriff des Gesetzgebers in das Grundrecht der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 III Grundgesetz. Die Entscheidung über die Regelung in wichtigen Bereichen, wie der Arbeitszeit und des Entgeltes, ist den Tarifvertragsparteien vorbehalten. Sie sind hierfür von der Verfassung her legitimiert und sie treffen die Wertentscheidungen.“178

Insbesondere lehnen die Gewerkschaften eine Änderung von § 77 Abs. 3 BetrVG ab, soweit sie eine Übertragung der Zuständigkeit für Lohnvereinbarungen von der tarifvertraglichen auf die betriebliche Ebene zur Folge hätte.179 Der DGB fordert überdies die gesetzliche Verankerung eines Verbandsklagerechts bei Gesetz- und Tarifbruch.180 Allgemeine Vertragsgestaltung oder Einheitsregelungen, die gegen den Tarifvertrag oder zwingende gesetzliche Mindestarbeitsbedingungen gerichtet sind, müßten unterbunden werden.181 Die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände, der Bundesverband der Deutschen Industrie, der Deutsche Industrie- und Handelstag und der Zentralverband des Deutschen Handwerks haben im Januar 2000 hingegen in einer gemeinsamen Erklärung die gesetzliche Erweiterung des Günstigkeitsprinzips gefordert.182 Angesichts des Urteils des Bundesarbeitsgerichts im Fall Burda183 müßten durch eine Änderung von § 4 Abs. 3 TVG betriebliche Bündnisse für Arbeit mit Beschäftigungsgarantie unter drei Bedingungen zugelassen werden: Eine Vereinbarung müsse auch dann als zulässige günstigere Abweichung von einer Tarifregelung gelten wenn „1. sie einzelvertraglich von Arbeitgeber und Arbeitnehmer getroffen wird, 2. sie für die vereinbarte Laufzeit eine Beschäftigungsgarantie oder eine Zusage über den Aufbau neuer Arbeitsplätze umfasst oder der Bewältigung einer Notlage des Betriebes dient und 3. darüber im Voraus oder nachträglich mit dem Betriebsrat Einvernehmen erzielt wird beziehungsweise in Betrieben ohne Betriebsrat mindestens zwei Drittel aller Arbeitnehmer diese Vereinbarung einzelvertraglich übernehmen.“184

Gleichwohl stehen auch die Arbeitgeberverbände einer generellen Verlagerung der Zuständigkeit für die Lohnfindung von den Tarifvertragsparteien auf die Betriebe ablehnend gegenüber. So wird die generelle Abschaffung des Flächentarif177 Ursula Engelen-Kefer, Pressemitteilung vom 19. Juli 1999, http: / / www.dgb.de (Stand: 15. Mai 2005). 178 Ursula Engelen-Kefer, Pressemitteilung vom 28. April 1999, http: / / www.dgb.de (Stand: 15. Mai 2005). 179 Vgl. nur Ursula Engelen-Kefer, Selbstverständnis, S. 227 (231); Detlef Hensche, AuR 1996, 331 (336). 180 Pressemitteilung vom 19. Juli 1999, http: / / www.dgb.de (Stand: 15. Mai 2005). 181 Pressemitteilung vom 19. Juli 1999, http: / / www.dgb.de (Stand: 15. Mai 2005). 182 Veröffentlicht unter http: / / www.bdi-online.de (Stand: 01. August 2002); siehe auch Nico Fickinger, Arbeit soll sich immer lohnen, F.A.Z. vom 24. Mai 2002, S. 5. 183 Siehe oben 3. Kapitel D.III. (S. 77 ff.). 184 A. a. O. (Fußn. 182); ähnlich BDA, Tarifrecht, S. 6.

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4. Kap.: Die Diskussion über das Tarifvertragssystem

vertrages abgelehnt.185 Dies hätte „in vielen Branchen den Häuserkampf“ zur Folge.186 Außerdem würde die Erfahrung zeigen, daß Firmentarifverträge für die Unternehmer teurer sind als Verbandstarifverträge.187 Einer Umfrage des Verbands Deutscher Maschinen- und Anlagenbauer (VDMA) zufolge halten es dagegen 91 Prozent der befragten Gesellschaften für notwendig, einzelne Fragen der Arbeitszeit und des Entgelts stärker auf betrieblicher Ebene zu regeln.188 Allerdings forderten nur 17 Prozent die Abkehr vom Flächentarifvertrag, weitere 17 Prozent sprachen sich generell für mehr Öffnungsklauseln aus.189 Die dargestellte Positionierung der Tarifvertragsparteien hat natürlich ihre Auswirkungen auch auf den politisch-parlamentarischen Bereich. Dies ist auch auf die teilweise enge Verbindung zwischen Tarifparteien und politischen Parteien zurückzuführen. Insbesondere die Gewerkschaften sind mit zahlreichen Mitgliedern und (ehemaligen) Funktionären in Parlament und Regierung vertreten.190 Für die Arbeitgeberverbände gilt dies nur in geringem Maße.191 Vor allem aber sind Unternehmer und Selbständige ebenso wie die Arbeitslosen im politisch-parlamentarischen Bereich nur vereinzelt beziehungsweise gar nicht vertreten. Zu dem Vorschlag der Monopolkommission, mittels Einführung einer gesetzlichen Öffnungsklausel durch Betriebsvereinbarungen von Tarifverträgen abweichen zu können,192 hatte die damalige Bundesregierung 1995 ausgeführt, daß sie die Umsetzung des Vorschlages „im Lichte des aktuellen Tarifgeschehens“ zurückstelle.193 Die Tarifpraxis zeige, daß die Tarifpartner die bereits bestehenden Möglichkeiten nutzen, um wirtschaftlich in Bedrängnis geratenen Unternehmen zu helfen.194 Auch gegenüber dem Vorschlag, das Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG) zu ändern, verhielt sich die Bundesregierung reserviert: Dafür, die Einstellung von Langzeitarbeitslosen zu untertariflichen Bedingungen zuzulassen, spreche zwar 185 Vgl. Dieter Hundt, Bitburger Gespräche 1998, S. 41 ff.; vgl. ferner die Bedenken des Vorstandsmitgliedes der DaimlerChrysler AG, Manfred Gentz, in: FS für Schaub, S. 205 (207 ff.), gegen die völlige Aufhebung des § 77 Abs. 3 BetrVG. 186 Dieter Hundt, zitiert nach Rheinische Post vom 09. Mai 2002; vgl. auch Manfred Gentz, in: FS für Schaub, S. 205 (209 ff.). 187 Dieter Hundt, zitiert nach Rheinische Post vom 09. Mai 2002. 188 Vgl. die Meldung „Maschinenbauer fordern Öffnung der Tarifverträge“, in: F.A.Z. vom 4. Juni 2002, S. 14. 189 Vgl. die Meldung „Maschinenbauer fordern Öffnung der Tarifverträge“, in: F.A.Z. vom 4. Juni 2002, S. 14. 190 Vgl. „einblick“ (Info-Service des DGB) vom 25. November 2002, 21 / 02, S. 6: 211 der 603 Abgeordneten des 15. Deutschen Bundestages sind Mitglied in einer DGB-Gewerkschaft, im einzelnen: 186 von 251 SPD-Abgeordneten, zehn von 248 CDU / CSU-Abgeordneten, 13 von 55 Bündnis90 / Die Grünen-Abgeordneten, einer von 47 FDP-Abgeordneten. 191 Vgl. schon Hans F. Zacher, in: FS für Berber, S. 549 (564 f.). 192 Siehe oben 4. Kapitel A.IV. (S. 88 f.). 193 Stellungnahme der Bundesregierung zum Zehnten Hauptgutachten der Monopolkommission, BT-Drucksache 13 / 1594, S. 19 (Ziffer 55).

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aus wirtschaftspolitischer Sicht, daß der Einstieg von Langzeitarbeitslosen erleichtert würde.195 Aus arbeitsrechtlicher Sicht bestehe hingegen eine Gefahr für die Tarifautonomie durch die Entwertung von Tarifverträgen.196 In erster Linie seien die Tarifpartner gefordert, Einstiegstarife für Langzeitarbeitslose anzubieten.197

II. Parlamentarische Reformansätze Relativ konkrete Gestalt nahmen die hier erörterten Vorschläge durch zwei parlamentarische Initiativen der FDP-Bundestagsfraktion in der 14. Legislaturperiode an. Anfang des Jahres 2000 legte sie einen Antrag vor, mit dem der Bundestag die Bundesregierung auffordern sollte, das Tarifvertragsrecht dahingehend zu ändern, daß „– § 1 Abs. 1 Tarifvertragsgesetz um die Zielvorgabe ergänzt wird, dass der Tarifvertrag die Beschäftigungserhaltung und -förderung zu beachten hat; – § 77 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz in der Weise zu ändern ist, dass alle Vereinbarungen auf betrieblicher Ebene zwischen Unternehmen und Belegschaftsvertretung möglich sind, die freiwillig geschlossen werden und denen 75% der abstimmenden Mitarbeiter des Unternehmens zugestimmt haben; – in § 3 Abs. 3 Tarifvertragsgesetz die Bindungswirkung eines Entgelttarifvertrages auf maximal ein halbes Jahr, eines Manteltarifvertrages auf maximal 1 Jahr nach Austritt eines Unternehmers aus dem Arbeitgeberverband befristet wird; – § 4 Abs. 3 Tarifvertragsgesetz in der Weise ergänzt wird, dass das Günstigkeitsprinzip so erweitert wird, dass sich ein Lohnverzicht der Arbeitnehmer oder eine längere Arbeitszeit dann als günstiger darstellen, wenn dies den Erhalt des Arbeitsplatzes sichert und 75% der abstimmenden Mitarbeiter dem zugestimmt haben; – die Allgemeinverbindlichkeit von Tarifverträgen abgeschafft wird sowie die kürzlich eingeführte Möglichkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung durch eine bloße Rechtsverordnung des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung ersatzlos zu streichen ist; – Tendenzen im Arbeitsrecht, Verbandsklagen zuzulassen, gesetzgeberisch entgegengewirkt wird.“198

194 Stellungnahme der Bundesregierung zum Zehnten Hauptgutachten der Monopolkommission, BT-Drucksache 13 / 1594, S. 19 (Ziffer 55). 195 Stellungnahme der Bundesregierung zum Zehnten Hauptgutachten der Monopolkommission, BT-Drucksache 13 / 1594, S. 19 (Ziffer 56). 196 Stellungnahme der Bundesregierung zum Zehnten Hauptgutachten der Monopolkommission, BT-Drucksache 13 / 1594, S. 19 (Ziffer 56). 197 Stellungnahme der Bundesregierung zum Zehnten Hauptgutachten der Monopolkommission, BT-Drucksache 13 / 1594, S. 19 (Ziffer 56). 198 BT-Drucksache 14 / 2612; vgl. dazu auch den zustimmenden Kommentar von Klaus Adomeit, NJW 2000, 1918 f.

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4. Kap.: Die Diskussion über das Tarifvertragssystem

In dem Antrag heißt es zudem, daß für die „dramatisch hohe Arbeitslosigkeit“ insbesondere das geltende Tarifvertragssystem ursächlich sei. Weiter wird ausgeführt: „Die kleinen und mittleren Betriebe sind das Rückgrat unserer Wirtschaft. Sie schaffen mehr als 80 Prozent aller neuen Ausbildungsplätze und mehr als 60 Prozent aller neuen Arbeitsplätze. Die Dynamik der kleinen und mittleren Betriebe muss mit dem Ziel der Schaffung neuer Arbeits- und Ausbildungsplätze gestärkt werden. Angesichts des Umbruchs der politischen und sozialökonomischen Rahmenbedingungen sowie der daraus resultierenden Konsequenzen für die zukünftige Entwicklung der Wirtschaft löst sich der jahrzehntelange gesellschaftliche Grundkonsens über Sinn und Nutzen des bestehenden Tarifvertragssystems zunehmend auf. Die berechtigte Kritik an Überregulierung, mangelnder Flexibilität und unzureichender Differenzierung der Tarifverträge zwingt zu einem Umdenken, das von der herkömmlichen Form des starren Tarifflächenvertrages wegführt, hin zu mehr Entscheidungskompetenz auf betrieblicher Ebene. Der Deutsche Bundestag bekennt sich zur Tarifautonomie. Das überkommene Tarifvertragssystem wird jedoch den Anforderungen der modernen Arbeitswelt nicht mehr gerecht. Seit vielen Jahren beschränken sich die Tarifverträge nicht mehr auf die Festlegung von Mindestbedingungen, sondern die Tarifvertragsparteien orientieren sich vielmehr an der Leistungskraft der großen Unternehmen. Sie berücksichtigen zu wenig die spezifische Situation in den kleinen und mittleren Unternehmen. Die Bereitschaft der Tarifvertragsparteien, durch tarifvertragliche Öffnungsklauseln Vereinbarungen auf betrieblicher Ebene zuzulassen, ist gering. Diese Öffnungsklauseln betreffen in der Regel allenfalls Regelungen über die Arbeitszeit, nicht jedoch den Lohnbereich. Das starre Lohnkorsett gefährdet die Existenz von Betrieben und Arbeitsplätzen. Die längst vollzogene Flexibilisierung einzelner Arbeitsverhältnisse wird in den Tarifverträgen nur unzureichend berücksichtigt. Der Flächentarif in seiner bisherigen Form ist überholt und muss durch betriebsorientierte Vereinbarungen ergänzt werden können.“199

In der ersten Beratung dieses Antrags im Deutschen Bundestag am 7. Dezember 2000 wurde seitens der FDP-Fraktion betont, daß sie die Ordnungs- und Befriedigungsfunktion von Flächentarifverträgen nicht verkenne und daher auch nicht deren Abschaffung vorschlagen würde.200Aber es solle den Betrieben, den Unternehmen und den Arbeitnehmern eine Option an die Hand gegeben werden, die es ihnen ermöglicht, wirtschaftlich schwierigen Situationen adäquat zu begegnen: „Wir brauchen wieder mehr Betriebsautonomie und weniger Tarifautonomie.“201

Dagegen wurde von der SPD-Fraktion vorgebracht, daß betriebsnahe Lösungen schon heute durch Firmentarifverträge möglich seien.202 Zahllose Öffnungsklauseln und Differenzierungsbestimmungen in Tarifverträgen würden ausreichende Anpassungsspielräume für die betrieblichen Besonderheiten gewährleisten.203 Ge199 200 201 202 203

BT-Drucksache 14 / 2612. So der Abgeordnete Heinrich L. Kolb (FDP), BT-Plenarprotokoll 14 / 140, S. 13727 B. Heinrich L. Kolb (FDP), BT-Plenarprotokoll 14 / 140, S. 13727 B. Klaus Brandner (SPD), BT-Plenarprotokoll 14 / 140, S. 13729 A. Klaus Brandner (SPD), BT-Plenarprotokoll 14 / 140, S. 13729 A.

C. Die (rechts)politische Diskussion

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setzliche Öffnungsklauseln würden hingegen die zwingende Wirkung von Tarifverträgen aufheben und damit die Tarifautonomie ihrer Funktion entheben.204 In einem solchen Fall müßte dem Betriebsrat überdies das Recht eingeräumt werden, über den Tarifvertrag hinausgehende Arbeitsbedingungen, notfalls im Wege eines Arbeitskampfes, durchzusetzen.205 Eine Neufassung des Günstigkeitsprinzips sei nichts anderes als eine Degradierung der Schutzwirkung des Tarifvertrages für die Arbeitnehmer, mit der das System der Tarifautonomie insgesamt zur Disposition gestellt werden solle.206 Die Tarifautonomie sei aber eine zentrale Säule der sozialen Marktwirtschaft und der demokratischen Grundordnung.207 Sie sei daher für die SPD unantastbar.208 Der Abgeordnete Brandner führt weiter aus:209 „Für die Bundesregierung steht eindeutig fest, dass weder für eine Neufassung des Günstigkeitsprinzips noch für eine substanzielle Änderung des Tarifvorbehalts irgendeine Notwendigkeit besteht. Es ist auch gar nicht Aufgabe des Gesetzgebers, in die Tarifautonomie einzugreifen. Denn die Mütter und Väter unseres Grundgesetzes haben sich etwas dabei gedacht, als sie in Art. 9 festgelegt haben, dass auf Arbeitnehmerseite allein die Gewerkschaften das Recht haben, Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu regeln. Sie haben bewusst festgelegt, dass eine staatliche Lohnregulierung keine Alternative zu der freien Tarifautonomie ist.“

Der Abgeordnete Schemken begründete für die CDU / CSU die Ablehnung des FDP-Antrages. Zwar bestünde die Notwendigkeit einer Modifizierung und Flexibilisierung des Betriebsverfassungsrechts, aber dies dürfe nur unter Beachtung der Tarifautonomie und ohne Aushöhlung des Flächentarifvertrages geschehen.210 Auch die Fraktion „Bündnis 90 / Die Grünen“ lehnte den Antrag ab. Der Änderungsvorschlag zu § 77 Abs. 3 BetrVG würde die verfassungsrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit tarifgebundener Arbeitnehmer unterhöhlen.211 Der Antrag wurde schließlich am 8. Februar 2001 mit den Stimmen der Mitglieder der Fraktionen der SPD, der CDU / CSU, von Bündnis 90 / Die Grünen und der PDS gegen die Stimmen nur der Mitglieder der FDP-Fraktion abgelehnt.212 In der vorangegangenen zweiten Beratung des Bundestages wurde teilweise bereits bestritten, daß das Tarifvertragssystem ursächlich für die Arbeitslosigkeit sei.213 Gesetzliche Öffnungsklauseln würden zur systematischen Unterwanderung der FläKlaus Brandner (SPD), BT-Plenarprotokoll 14 / 140, S. 13729 B. Klaus Brandner (SPD), BT-Plenarprotokoll 14 / 140, S. 13729 B. 206 Klaus Brandner (SPD), BT-Plenarprotokoll 14 / 140, S. 13730 D f. 207 Klaus Brandner (SPD), BT-Plenarprotokoll 14 / 140, S. 13731 A. 208 Klaus Brandner (SPD), BT-Plenarprotokoll 14 / 140, S. 13731 A. 209 Klaus Brandner (SPD), BT-Plenarprotokoll 14 / 140, S. 13731 A. 210 Heinz Schemken (CDU / CSU), BT-Plenarprotokoll 14 / 140, S. 13731 D ff. 211 Thea Dückert (Bündnis 90 / Die Grünen), BT-Plenarprotokoll 14 / 140, S. 13734 C. 212 BT-Plenarprotokoll 14 / 149, S. 14627 C; vgl. auch die Beschlußempfehlung und den Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung auf BT-Drucksache 14 / 5214. 213 So der Abgeordnete Klaus Brandner (SPD), BT-Plenarprotokoll 14 / 149, S. 14612 A. 204 205

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4. Kap.: Die Diskussion über das Tarifvertragssystem

chentarifverträge führen und die Gültigkeit der Tarifverträge faktisch außer Kraft setzen.214 Die Infragestellung der Tarifautonomie bedeute aber ein Rütteln an den Grundfesten der demokratischen Ordnung215 beziehungsweise am Sozialstaatsprinzip und damit am Grundgesetz.216 Für den Gesetzgeber bestehe überhaupt kein Handlungsbedarf.217 Weder gesetzliche Öffnungsklauseln noch das Günstigkeitsprinzip seien zu verändern.218 Weitere Kritik an dem Antrag, die weniger die Sichtweise der Tarifvertragsparteien, sondern mehr die Sicht des einzelnen Arbeitnehmers in den Vordergrund stellte, ging dahin, daß nicht zugelassen werden dürfe, daß das Recht des einzelnen, einen Tariflohn zu bekommen, durch eine Kollektivabstimmung innerhalb eines Betriebes ausgehöhlt werde.219 Im Juli 2001 griff die FDP-Fraktion erneut das Thema auf und legte den „Entwurf eines Gesetzes zur Sicherung betrieblicher Bündnisse für Arbeit“ vor.220 Durch dieses Gesetz sollte § 4 Abs. 3 TVG um die folgenden Sätze 2 und 3 ergänzt werden: „Eine Regelung zugunsten des Arbeitnehmers kann auch dann vorliegen, wenn dieser gegen Aufgabe oder Einschränkung einzelner tarifvertraglich festgelegter Positionen die Aufnahme in ein Arbeitsverhältnis oder den Verzicht des Arbeitgebers auf betriebsbedingte Kündigungen erlangt (betriebliche Beschäftigungssicherungsabrede). Von der Günstigkeit einer solchen Abrede ist auszugehen, wenn a) der Arbeitnehmer jederzeit unter Wahrung einer seiner gesetzlichen Kündigungsfrist entsprechenden Ankündigungsfrist die Tarifbedingungen in Anspruch nehmen kann oder b) ihr der Betriebsrat oder 75 vom Hundert der mit einem entsprechenden Angebot des Arbeitgebers bedachten Arbeitnehmer des Betriebs zustimmen.“

Seitens der FDP-Fraktion wurde in der ersten Beratung betont, daß anders als bei dem erwähnten Antrag bewußt auf die Änderung des § 77 Abs. 3 BetrVG verzichtet werden soll, um den anderen Fraktionen die Zustimmung zu erleichtern.221 Folge der Gesetzesänderung solle sein, daß künftig ein Arbeitnehmer selbst definieren kann, ob ihm ein Verzicht auf tarifrechtliche Positionen im Tausch gegen eine Beschäftigungsgarantie günstiger erscheint, und er sich aus dieser Vereinbarung mit dem Arbeitgeber unter Einhaltung einer der Kündigungsfrist entspreKlaus Brandner (SPD), BT-Plenarprotokoll 14 / 149, S. 14612 C. Klaus Brandner (SPD), BT-Plenarprotokoll 14 / 149, S. 14612 D. 216 So der Abgeordnete Klaus Grehn (PDS), BT-Plenarprotokoll 14 / 149, S. 14622 B: „Das Tarifvertragsrecht ist Ausfluss des Sozialstaatsprinzips. Wer das Sozialstaatsprinzip angreift, der greift das Grundgesetz an.“ 217 Klaus Brandner (SPD), BT-Plenarprotokoll 14 / 149, S. 14615 A. 218 Klaus Brandner (SPD), BT-Plenarprotokoll 14 / 149, S. 14615 A. 219 So der Abgeordnete Heinz Schemken (CDU / CSU), BT-Plenarprotokoll 14 / 149, S. 14624 D. 220 BT-Drucksache 14 / 6548. 221 Heinrich L. Kolb (FDP), BT-Plenarprotokoll 14 / 183, S. 18147 C (18148 A). 214 215

C. Die (rechts)politische Diskussion

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chenden Ankündigungsfrist auch wieder in den Geltungsbereich des Flächentarifs zurückbegeben kann.222 Der Gesetzentwurf wurde am 24. Januar 2002 mit den Stimmen der Mitglieder der Fraktionen der SPD, von Bündnis 90 / Die Grünen und der PDS gegen die Stimmen der Mitglieder der Fraktionen der CDU / CSU und der FDP abgelehnt.223 In der vorangegangenen Debatte begründeten die Vertreter der FDP ihren Antrag, unterstrichen aber auch das Bekenntnis zur Tarifautonomie.224 Es sei aber „unverantwortlich, dem mündigen Bürger, dem mündigen Arbeitnehmer in unserem Lande das Recht abzusprechen, zur Sicherung des eigenen Arbeitsplatzes beizutragen.“225

Von Seiten der CDU / CSU-Fraktion wurde vorgebracht, daß betriebliche Bündnisse für Arbeit nicht nur zur Beschäftigungssicherung, sondern auch zum Beschäftigungsaufbau möglich sein müssen.226 Allerdings müsse den Tarifvertragsparteien zur Sicherung der Tarifautonomie ein zeitlich befristetes Vetorecht eingeräumt werden.227 Seitens der PDS wurde argumentiert, wer mit betrieblichen Bündnissen den Flächentarifvertrag und das Günstigkeitsprinzip aushebeln wolle, der öffne „die Büchse der Pandora.“228 Dadurch würden nicht nur die Tarifpolitik, sondern auch die Arbeitskämpfe in die einzelnen Betriebe geholt.229

III. Der Bundestagswahlkampf 2002 Im Jahr 2002 waren die hier erörterten Vorschläge zur Deregulierung des Arbeitsmarktes erstmals vernehmlich Gegenstand eines Bundestagswahlkampfes. So wurde etwa im sogenannten Regierungsprogramm der CDU / CSU formuliert: „Wir brauchen eine tarifrechtliche Flankierung zur Erweiterung des Spielraums für betriebliche Bündnisse für Arbeit. Neben Lohn und Arbeitszeit müssen auch die Beschäftigungsaussichten in den Günstigkeitsvergleich einbezogen werden. Den Tarifparteien muss zur Sicherung der Tarifautonomie jedoch ein begründetes Einspruchsrecht bleiben.“230 Heinrich L. Kolb (FDP), BT-Plenarprotokoll 14 / 183, S. 18147 C (18148 A). BT-Plenarprotokoll 14 / 212, S. 20963 ff., 21062 Anlage 2 und 3; siehe auch Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung auf BT-Drucksache 14 / 7362 sowie die in der ersten Beratung zu Protokoll gegebenen Reden, BT-Plenarprotokoll 14 / 183, S. 18109 C, 18143 ff. 224 So der Abgeordnete Heinrich L. Kolb (FDP), BT-Plenarprotokoll 14 / 212, S. 20946 D. 225 Heinrich L. Kolb (FDP), BT-Plenarprotokoll 14 / 212, S. 20946 D f. 226 So der Abgeordnete Karl-Josef Laumann (CDU / CSU), BT-Plenarprotokoll 14 / 212, S. 20940 B. 227 Karl-Josef Laumann (CDU / CSU), BT-Plenarprotokoll 14 / 212, S. 20940 B. 228 So die Abgeordnete Heidi Knake-Werner (PDS), BT-Plenarprotokoll 14 / 212, S. 20948 A. 229 Heidi Knake-Werner (PDS), BT-Plenarprotokoll 14 / 212, S. 20948 A. 222 223

8 Burkiczak

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4. Kap.: Die Diskussion über das Tarifvertragssystem

Weitergehende Vorstellungen äußerte die FDP in ihrem Wahlprogramm: „Die großflächige Vernichtung von Arbeitsplätzen und sozialen Chancen durch starre, betriebsferne Flächentarife muss gestoppt werden. Der Flächentarifvertrag, der die Arbeitsverhältnisse bis ins Detail bundeseinheitlich regelt, hat ausgedient. Die Tarifparteien sollen sich darauf beschränken, Rahmenbedingungen zu setzen. Innerhalb dieses Rahmens wird die Entscheidung insbesondere über das Arbeitsentgelt und die Arbeitszeit auf die betriebliche Ebene verlagert, auf Vereinbarungen zwischen dem Unternehmen und den Mitarbeitern beziehungsweise den gewählten Belegschaftsvertretungen. Nur sie, die Partner im Einzelbetrieb, kennen seine wirtschaftliche Lage und seine speziellen Anforderungen. Nur sie können hierauf flexibel und individuell reagieren. Durch entsprechende Änderung des Tarifvertragsgesetzes und des Betriebsverfassungsgesetzes ist diese neue Form der Tarifverträge gesetzlich abzusichern. Die Allgemeinverbindlichkeit von Tarifverträgen ist abzuschaffen. Die Nachwirkung von Entgelttarifverträgen bei Ausscheiden aus dem Arbeitgeberverband ist zu begrenzen. Das Günstigkeitsprinzip in § 4 Abs. 3 Tarifvertragsgesetz muss dahin gehend geändert werden, dass künftig auch ein geringerer Lohn oder eine längere Arbeitszeit für den Erhalt des Arbeitsplatzes günstiger sein kann, wenn hierdurch der Arbeitsplatz gesichert wird und dem 75 Prozent der abstimmenden Mitarbeiter des Unternehmens zugestimmt haben. [...] Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz, der vom Tarifvertrag abweichende Betriebsvereinbarungen bislang untersagt, ist zu ändern. Vereinbarungen auf betrieblicher Ebene zwischen Unternehmen und Belegschaftsvertretung, die freiwillig geschlossen werden und der 75 Prozent der abstimmenden Mitarbeiter zugestimmt haben, sollten möglich sein.“231

Die SPD betonte hingegen: „Die Tarifautonomie und der Flächentarifvertrag haben sich bewährt. Sie haben starke und gut organisierte Sozialpartner zur Voraussetzung, deren Chancengleichheit insbesondere in Tarifauseinandersetzungen gesichert sein muss. Sie ermöglichen bei Bedarf flexible Lösungen, die auf regionale und branchenspezifische Bedürfnisse und auf Beschäftigungssicherung ausgerichtet sind. Sie können gezielt und verstärkt auch betriebliche Aspekte berücksichtigen.“232

Deutliche Worte hatte die PDS gefunden: „Die PDS verteidigt die Tarifautonomie gegen diejenigen, die sie aushöhlen und letztlich beseitigen wollen. Die Überwindung der Massenarbeitslosigkeit kann nicht dem Markt überlassen werden. [ . . . ] Es ist an der Zeit, die Allgemeinverbindlichkeit von Tarifverträgen zu erleichtern, das Verbandsklagerecht der Gewerkschaften zu verankern und den Vorrang des Tarifvertrages vor betrieblichen Vereinbarungen zu sichern.“233

230 „Leistung und Sicherheit – Zeit für Taten“, Regierungsprogramm 2002 / 2006 von CDU / CSU, S. 12. 231 „Bürgerprogramm 2002“ – Programm der FDP zur Bundestagswahl 2002, beschlossen auf dem 53. Ordentlichen Bundesparteitag vom 10. bis 12. Mai 2002 in Mannheim, S. 7 f. 232 „Erneuerung und Zusammenhalt – Wir in Deutschland, Regierungsprogramm 2002 – 2006“, Beschluß des SPD-Parteitages vom 2. Juni 2002, Kapitel 5.

C. Die (rechts)politische Diskussion

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Bündnis90 / Die Grünen äußerten sich in ihrem Wahlprogramm nicht zu den hier diskutierten Fragen.

IV. Die 15. Legislaturperiode des Deutschen Bundestages Auch in der 15. Legislaturperiode des Deutschen Bundestages war angesichts der Mehrheitsverhältnisse nicht mit einer Flexibilisierung des Tarifrechts durch den Gesetzgeber zu rechnen gewesen. Im Koalitionsvertrag von SPD und Bündnis90 / Die Grünen, der am 16. Oktober 2002 unterzeichnet worden war, hieß es: „Tarifautonomie und Flächentarifvertrag haben sich bewährt und bieten heute die notwendige Flexibilität. Sie setzen durchsetzungsfähige Tarifvertragsparteien und deren Chancengleichheit voraus. Die Zukunftsfähigkeit des Flächentarifvertrages setzt voraus, dass neue und differenzierte betriebliche Anforderungen berücksichtigt werden können. Hier sind die Tarifvertragsparteien gefordert. Tarifverträge als Mindestregelungen sind wichtige Voraussetzung für fairen Wettbewerb. Aus diesem Grund werden wir auch das Tariftreuegesetz wieder einbringen.“234

Das Konzept der sogenannten Hartz-Kommission – der Kommission gehörten unter anderem Vertreter der Gewerkschaften und der Arbeitgeber an – zur Reform des Arbeitsmarktes sparte die in dieser Arbeit angesprochenen Reformvorschläge gänzlich aus.235 Gleiches gilt für die von Bundeskanzler Schröder am 14. März 2003 dem Bundestag vorgetragene sogenannte „Agenda 2010“. Allerdings hatte der Bundeskanzler bei dieser Regierungserklärung auch gesagt: „Die Verantwortlichen – Gesetzgeber wie Tarifpartner – müssen in Anbetracht der wirtschaftlichen Situation und der Arbeitsmarktlage ihre Gestaltungsspielräume nutzen, um Neueinstellungen zu erleichtern. Dazu ist es unabdingbar, dass in den Tarifverträgen Optionen geschaffen werden, die den Betriebspartnern Spielräume bieten, Beschäftigung zu fördern und zu sichern. Übrigens, in der Praxis gibt es – auch das gilt es einmal klar zu machen – eine Vielzahl erfolgreicher Beispiele für solche Öffnungsklauseln auf dem Boden des geltenden Tarifvertragsrechtes. Diese Erfolge sollte man nicht kleinschreiben. Die Erfolge haben Arbeits- und Ausbildungsplätze geschaffen und die Wettbewerbsfähigkeit der Betriebe verbessert. 233 „Es geht auch anders: Nur Gerechtigkeit sichert Zukunft! Programm der PDS zur Bundestagswahl 2002“, Beschluß der 3. Tagung des 7. Parteitages der PDS, Rostock, 17. März 2002, S. 3 f. 234 „Erneuerung – Gerechtigkeit – Nachhaltigkeit“, Koalitionsvertrag zwischen SPD und Bündnis90 / Die Grünen vom 16. Oktober 2002, S. 13 f. 235 Vgl. auch Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2002 / 2003, S. 327 (Ziffer 353): „[ . . . ] die Vorschläge der Hartz-Kommission [reichen] nach Ansicht des Sachverständigenrates nicht aus. Vielmehr sind weitreichendere Schritte erforderlich.“ – Zur gesetzlichen Umsetzung der Vorschläge der „Hartz-Kommission“ vgl. Jobst-Hubertus Bauer / Jérôme Krets, NJW 2003, 537 ff.

8*

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4. Kap.: Die Diskussion über das Tarifvertragssystem

Dabei ist klar, dass Betriebsvereinbarungen zu Standort- und Arbeitsplatzsicherheit, die auf der Grundlage von Öffnungsklauseln getroffen werden, dem Vorbehalt der Zustimmung durch die Tarifvertragsparteien unterliegen. Es muss aber auch klar sein, dass uns dogmatische Unbeweglichkeit ebenso wenig voranbringt wie aggressive Angriffe auf das Tarifsystem. In den Tarifverträgen muss durch geeignete Regelungen ein entsprechend flexibler Rahmen geschaffen werden. Das ist die Herausforderung für die Tarifpartner und es ist auch ihre Verantwortung. Art. 9 des Grundgesetzes gibt der Tarifautonomie Verfassungsrang. Aber das ist nicht nur ein Recht, sondern auch eine Verpflichtung; denn Art. 9 verpflichtet die Tarifparteien zugleich, Verantwortung für Wirtschaft und Gesellschaft insgesamt zu übernehmen. Hier kann und darf niemand Einzelinteressen über die gesamtgesellschaftliche Entwicklung stellen. Ich erwarte also, dass sich die Tarifparteien entlang dessen, was es bereits gibt – aber in weit größerem Umfang –, auf betriebliche Bündnisse einigen, wie das in vielen Branchen bereits der Fall ist. Geschieht das nicht, wird der Gesetzgeber zu handeln haben. Ich möchte zum Thema Arbeitsmarkt unmissverständlich klarstellen: Wir werden das Recht auf Mitbestimmung nicht antasten und wir werden auch die Flächentarifverträge nicht abschaffen.“236

Das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt, durch das die sogenannte „Agenda 2010“ umgesetzt werden sollte, berührte dementsprechend das BetrVG und TVG nicht.237 Allerdings lag dem Deutschen Bundestag im Jahre 2003 ein vom Freistaat Bayern initiierter Gesetzentwurf des Bundesrates zur „Flexibilisierung des Arbeitsrechts“ vor.238 Der Entwurf sah unter anderem die Einfügung eines § 88a in das BetrVG vor, der folgenden Inhalt haben sollte: „(1) Der Betriebsrat oder, falls kein Betriebsrat vorhanden ist, ein von den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern Beauftragter kann mit dem Arbeitgeber eine Vereinbarung zur Beschäftigungssicherung treffen und dabei von einem im Unternehmen geltenden Tarifvertrag abweichen. Die Vereinbarung wird wirksam, wenn – mindestens zwei Drittel der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zustimmen, – die Vereinbarung jeder Tarifvertragspartei angezeigt wurde, – keine Tarifvertragspartei der Vereinbarung innerhalb von vier Wochen, nachdem ihr die Mitteilung gemäß Spiegelstrich zwei zugegangen ist, unter Nennung der Gründe widerspricht. (2) Wird eine Zustimmung vor Ablauf der vier Wochen von beiden Tarifvertragsparteien erteilt, wird die Vereinbarung sofort wirksam. Die Zustimmung bedarf der Schriftform.“239 236 Bundeskanzler Gerhard Schröder (SPD), BT-Plenarprotokoll 15 / 32, S. 2479 (2487 B, C); vgl. dazu auch kritisch Jobst-Hubertus Bauer, NZA 2003, 366 (368 f.); Manfred Löwisch, BB 2003, 738 (739); Gregor Thüsing, NJW 2003, 1989 (1991). 237 BT-Drucksache 15 / 1204. 238 BT-Drucksache 15 / 406.

C. Die (rechts)politische Diskussion

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Ergänzt wird dieser Regelungsvorschlag durch die Ergänzung des § 4 Abs. 3 TVG um den Satz „§ 88a Betriebsverfassungsgesetz bleibt davon unberührt.“ Der Vorschlag bezüglich § 88a BetrVG ist wortidentisch auch enthalten in einem Gesetzentwurf der CDU / CSU-Bundestagsfraktion vom 18. Juni 2003.240 Abweichend von dem Bundesrats-Entwurf sollte nach diesem Vorschlag § 4 Abs. 3 TVG wie folgt neu gefaßt werden: „Abweichende Abmachungen sind nur zulässig, soweit sie durch Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelung zugunsten des Arbeitnehmers enthalten. Bei dem Günstigkeitsvergleich sind die Beschäftigungsaussichten zu berücksichtigen. Eine abweichende Vereinbarung gilt als günstiger für den Arbeitnehmer, wenn der Betriebsrat und die Belegschaft mit Zwei-Drittel-Mehrheit einer solchen Abweichung zustimmen und diese Abweichung nicht über die Laufzeit des Tarifvertrages hinausreicht, von dem abgewichen wird.“241

Ferner sollte nach dem Willen der CDU / CSU in § 4 TVG ein Absatz 2a eingefügt werden, der es gestattet, bei der Einstellung zuvor Arbeitsloser während der Probezeit bis zu 10 Prozent von den tarifvertraglichen Entgeltregelungen abzuweichen.242 Die FDP-Bundestagsfraktion schließlich hat am 25. Juni 2003 ihren Gesetzentwurf vom Juli 2001243 wieder eingebracht.244 Der Gesetzentwurf der CDU / CSU-Fraktion und der Entwurf der FDP-Fraktion wurden am 26. September 2003 im Deutschen Bundestag mit der Mehrheit der Koalitionsfraktionen abgelehnt.245

239 BT-Drucksache 15 / 406, S. 5. Zustimmend zu diesem Entwurf Gregor Thüsing, NJW 2003, 1989 (1991); Kritik hingegen bei Henner Wolter, NZA 2003, 1317 ff. 240 BT-Drucksache 15 / 1182, S. 6; auch hierzu kritisch Henner Wolter, NZA 2003, 1317 ff. 241 BT-Drucksache 15 / 1182, S. 5. 242 BT-Drucksache 15 / 1182, S. 5. 243 Siehe oben S. 112 bei Fußn. 220. 244 BT-Drucksache 15 / 1225. 245 BT-Plenarprotokoll 15 / 64, S. 5494.

5. Kapitel

Das Bundesverfassungsgericht und Art. 9 Abs. 3 GG Die Entwicklung der Dogmatik zu Art. 9 Abs. 3 GG ist in wohl noch erheblicherer Weise durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts1 geprägt,2 als dies ohnehin für die Dogmatik der Grundrechte im allgemeinen zu konstatieren ist. Hier gilt die Feststellung Smends, daß „das Grundgesetz [ . . . ] nunmehr praktisch so [gilt], wie das Bundesverfassungsgericht es auslegt, und die Literatur [es] in diesem Sinne [kommentiert]“3, in besonderer Weise. Kein anderes Grundrecht – so der Befund Gamillschegs – habe eine solche ausufernde Auslegung erfahren,4 bei wenigen anderen Verfassungsnormen – so Isensee – bestehe wie bei dieser „ein Widerspruch zwischen magerer Textgestalt und üppiger Interpretation.“5 Zu Recht wird daher mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 9 Abs. 3 GG von der „intensiven Maßgeblichkeit seiner Entscheidungen für Staat und Gesellschaft“6 gesprochen. Die Darstellung dieser Rechtsprechung ist daher nicht nur notwendig, um einen realistischen Blick auf die Rechtslage zu Art. 9 Abs. 3 GG werfen zu können, sondern auch, um die heute ganz herrschende Meinung zu diesem Grundrecht – im Angesicht der Diskrepanz zwischen dem Wortlaut der Norm und der ihr von der Rechtslehre entnommenen Gewährleistungen7 – überhaupt nachvollziehbar zu machen. 1 Vgl. zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 9 Abs. 3 GG im Überblick auch Manfred Löwisch / Volker Rieble, in: Richardi / Wlotzke, Münchener Handbuch, § 242, Rdnr. 21 ff.; Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 ff.; Hugo Seiter, AöR 109 (1984), S. 88 ff.; Herbert Wiedemann, in: FS für Stahlhacke, S. 675 (676 ff.); Wolfgang Zöllner, AöR 98 (1973), S. 71 ff. 2 In diesem Sinne auch Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 67. 3 Rudolf Smend, Bundesverfassungsgericht, in: ders., Abhandlungen, S. 581 (582); sehr kritisch zu dieser Entwicklung jüngst Michael Kloepfer, JZ 2003, 481: „Auch die Staatsrechtswissenschaft hat von diesem verfassungsrechtlich durchgesetzten Verfassungsexpansionismus profitiert, freilich um den Preis der weitgehenden geistigen Abhängigkeit von der Verfassungsgerichtsbarkeit“; ähnlich schon Bernhard Schlink, Der Staat 28 (1989), S. 161 ff. 4 Franz Gamillscheg, Grundrechte, S. 86. 5 Josef Isensee, VVDStRL 59 (2000), S. 150 (151). 6 Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293. 7 Vgl. Martin Gellermann, Grundrechte, S. 151: „Ungeachtet der sparsamen normtextlichen Fassung des Art. 9 Abs. 3 GG ist es juristischer Auslegungskunst gelungen, den Schutzbereich dieser Gewährleistung im Wege teleologischer Entfaltung und ohne jeden An-

A. Das grundlegende Urteil von 1954

119

Dabei muß offen bleiben, ob die weitgehende Übernahme der bundesverfassungsgerichtlichen Interpretationen, abgesehen von Unterschieden in Details, durch die herrschende Lehre – der „Bundesverfassungsgerichtspositivismus“8 – auf der Überzeugungskraft der Argumente des Bundesverfassungsgerichts beruht oder eher aus der Resignation gegenüber der Apodiktik „aus Karlsruhe“ resultiert. Jedenfalls werden aber nicht zuletzt rechtspolitische Überzeugungen in weiten Teilen der Rechtswissenschaft, insbesondere im Bereich der Arbeitsrechtslehre, ihren Beitrag zu der zustimmenden Rezeption der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung geleistet haben. Insofern ist die allgemeine Diagnose, daß eine „nicht zuletzt von politischen Wünschen geförderte Grundrechtsexpansion [ . . . ] allenthalben bemerkbar [ist]“9, im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 GG besonders treffend.

A. Das grundlegende Urteil von 1954 Das Bundesverfassungsgericht hat zum ersten Mal10 1954 zum Umfang des Schutzbereichs von Art. 9 Abs. 3 GG Stellung genommen.11 In dieser Entscheidung, deren Bedeutung für die weitere Rechtsentwicklung gar nicht hoch genug eingeschätzt werden kann,12 judizierte es zunächst mit bemerkenswert geringem Begründungsaufwand13 im Rahmen der Prüfung, ob eine Arbeitgebervereinigung beschwerdebefugt ist – also „lediglich“ auf der Ebene der Zulässigkeitsprüfung –, daß das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht nur den einzelnen Mitgliedern der Vereinigung, sondern auch der Koalition als solcher zustehe.14 Zwar sei die Frage, ob die Vereinigung als solche durch das Grundrecht der Koalitionsfreiheit geschützt sei, während der Geltung der Weimarer Verfassung umstritten gewesen.15 Das Gericht führt dann aber weiter aus: halt im Wortlaut der Garantienorm weit auszudehnen“; ferner Gunther Schwerdtfeger, Koalitionsfreiheit, S. 65. 8 Bernhard Schlink, Der Staat 28 (1989), S. 161 (163) und passim; dies aufnehmend etwa Wolfram Höfling, in: FS für Rüfner, S. 329 (340). 9 Michael Kloepfer, Grundrechte, S. 1. 10 BVerfGE 1, 264 (274), hatte Art. 9 Abs. 3 GG nur kurz gestreift und offen gelassen, ob durch dieses Grundrecht auch die negative Vereinigungs- beziehungsweise Koalitionsfreiheit geschützt wird. 11 BVerfGE 4, 96 ff. 12 Vgl. Wolfgang Zöllner, AöR 98 (1973), S. 71 (74): „[ . . . ] für die Entwicklung der Verfassungsinterpretation hochbedeutsamen Urteil [ . . . ]“. 13 Vgl. Arthur Nikisch, JZ 1955, 205 (207): „mit etwas schwacher Begründung“; Wolfgang Zöllner, AöR 98 (1973), S. 71 (77): „Die Begründung [ . . . ] ist knapp und nicht eben gehaltvoll.“ 14 BVerfGE 4, 96 (101). – Der Bundesarbeitsminister hatte in seiner Stellungnahme gegenüber dem BVerfG geäußert, daß Art. 9 Abs. 3 GG nur das Koalitionsrecht des Einzelnen schütze, nicht aber die Koalition als solche, vgl. die Sachverhaltsdarstellung bei BVerfGE 4, 96 (100).

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5. Kap.: Das Bundesverfassungsgericht und Art. 9 Abs. 3 GG

„In der Rechtslehre schien sich eine überwiegende Meinung dahin zu bilden, daß nicht nur der Einzelne, sondern auch die Vereinigung als solche durch das Grundrecht der Koalitionsfreiheit geschützt sei. Dabei wurde insbesondere auf die ausdrückliche Anerkennung der Verbände der Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Art. 165 Abs. 1 Weimarer Verfassung verwiesen. Die Auffassung, daß die Vereinigung selbst in den Schutz des Grundrechts auf Koalitionsfreiheit mit einzubeziehen sei, trifft auch für das Grundgesetz zu. Zwar fehlt hier eine dem Art. 165 Abs. 1 WRV entsprechende ausdrückliche Vorschrift über die Anerkennung der beiderseitigen Organisationen; sie war aber entbehrlich, weil das Grundgesetz unter Berücksichtigung des bestehenden verfassungs- und arbeitsrechtlichen Zustandes in den Ländern von der rechtlichen Anerkennung der Sozialpartner als selbstverständlich ausgehen konnte. Die Einreihung des Grundrechts der Koalitionsfreiheit in den ersten Abschnitt des Grundgesetzes widerspricht dieser Auslegung nicht; denn weder sind dort nur Rechte einzelner Personen behandelt (vgl. Art. 6 und 7 GG) noch beschränkt sich die Geltung der Grundrechte auf natürliche Personen (Art. 19 Abs. 3 GG). Entscheidend für die hier gefundene Auslegung des Art. 9 Abs. 3 GG ist das ausdrückliche Bekenntnis des Grundgesetzes zum sozialen Rechtsstaat (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 1 GG). Diese Entscheidung des Verfassungsgebers schließt es aus, ein Grundrecht, dessen Ausdehnung auf soziale Gemeinschaften sich bereits in der Weimarer Zeit angebahnt hatte, nunmehr ohne zwingenden Grund in seiner Wirksamkeit auf Einzelpersonen zu beschränken.“16

Das Bundesverfassungsgericht bleibt jedoch nicht bei dieser Ausdehnung des persönlichen Schutzbereiches von Art. 9 Abs. 3 GG stehen, sondern erweitert auch den sachlichen Schutzbereich über den Wortlaut der Norm hinaus: „Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit betrifft nicht nur den Zusammenschluß als solchen, sondern den Zusammenschluß zu einem bestimmten Gesamtzweck, nämlich zu einer aktiven Wahrnehmung der Arbeitgeber- (Arbeitnehmer-) Interessen. Dies bedeutet zugleich, daß frei gebildete Organisationen auf die Gestaltung der Löhne und Arbeitsbedingungen Einfluß nehmen, insbesondere zu diesem Zweck Gesamtvereinbarungen treffen können. Die historische Entwicklung hat dazu geführt, daß solche Vereinbarungen in Gestalt geschützter Tarifverträge mit Normativcharakter und Unabdingbarkeit abgeschlossen werden. Wenn also die in Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit nicht ihres historisch gewordenen Sinns beraubt werden soll, so muß im Grundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG ein verfassungsrechtlich geschützter Kernbereich auch in der Richtung liegen, daß ein Tarifvertragssystem im Sinne des modernen Arbeitsrechts staatlicherseits überhaupt bereitzustellen ist und daß Partner dieser Tarifverträge notwendig frei gebildete Koalitionen sind.“17

Das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, daß einer der Zwecke des Tarifvertragssystems eine sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens, insbesondere der Lohngestaltung, unter Mitwirkung der Sozialpartner sein soll.18 Der Tarifvertrag verlas15 BVerfGE 4, 96 (101), unter Hinweis auf die unterschiedlichen Auffassungen von RGZ 111, 199 (202) einerseits und RGZ 113, 33 (36 f.) andererseits. Siehe dazu auch oben 1. Kapitel B.II.1. (S. 33 ff.). 16 BVerfGE 4, 96 (101 f.) – Hervorhebungen nicht im Original; vgl. auch BVerfGE 19, 303 (319). 17 BVerfGE 4, 96 (106) – Hervorhebung nicht im Original.

A. Das grundlegende Urteil von 1954

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se das Gebiet des privaten Vertragsrechts und äußere als unabdingbarer Kollektivvertrag normative Wirkung.19 Insofern begebe sich der Gesetzgeber seines Normsetzungsrechts.20 Mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit sei zugleich die Institution eines gesetzlich geregelten und geschützten Tarifvertragssystems verfassungsrechtlich gewährleistet.21 Das Gericht bezeichnet dies als den mit der Koalitionsfreiheit zugleich gewährleisteten „Kernbereich des Tarifvertragssystems“.22 Der Begriff „Kernbereich“ wird fortan Gegenstand einer ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,23 bis es zu einer diesbezüglichen sogenannten „Klarstellung“ im Jahr 1995 kommt.24 Teilweise wird hierin eine (terminologische) Spezialität von Art. 9 Abs. 3 GG gesehen,25 was im Hinblick auf die Rechtsprechung etwa zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht, zur Wissenschaftsfreiheit und zum Eigentumsgrundrecht allerdings etwas zu kurz greift.26 Der Terminus „Kernbereich“ wird bei Art. 9 Abs. 3 GG vom Bundesverfassungsgericht in variierenden Zusammenhängen verwendet. Mal ist von einem Kernbereich des Tarifvertragssystems27 die Rede, mal von einem Kernbereich der Koalitionszweckverfolgung28 oder schlicht vom Kernbereich der Koalitionsfreiheit29, meistens jedoch von dem Kernbereich der Koalitionsbetätigung.30

BVerfGE 4, 96 (107); ebenso BVerfGE 58, 233 (246 f.). BVerfGE 4, 96 (108). 20 BVerfGE 4, 96 (108). 21 BVerfGE 4, 96 (108). 22 BVerfGE 4, 96 (108) – Hervorhebung nicht im Original. 23 Vgl. BVerfGE 19, 303 (321 f.); 20, 312 (317); 28, 295 (303, 305); 28, 310 (313); 38, 281 (305); 38, 386 (393); 42, 133 (139); 77, 1 (63); 84, 212 (228). 24 Siehe unten 5. Kapitel C. (S. 134 ff.). 25 Wolfram Höfling, in: FS für Friauf, S. 377 (383): „Außenseiterposition“; Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 172: „Dieser Begriff ist der Grundrechtsdogmatik im übrigen fremd“; Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 166, mit entsprechenden Nachweisen: „Die Kernbereichslehre des BVerfGE bedeutete [ . . . ] in Anbetracht seines bei anderen Freiheitsrechten maßgeblich an Wesensgehaltsgarantie (Art. 19 Abs. 2 GG) und allgemeinem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierten Grundrechtsverständnis unübersehbar einen terminologischen wie systematischen Fremdkörper und ist aus diesem Grunde in der staatsrechtlichen Literatur vielfach auf offene Kritik gestoßen.“ 26 Siehe BVerfGE 10, 55 (59); 35, 79 (115); 80, 367 (373 ff.); 100, 226 (241); Michael Sachs, in: Stern, Staatsrecht III / 2, S. 35 ff., m. w. N. 27 Neben BVerfGE 4, 96 (108), auch in BVerfGE 20, 312 (317). 28 BVerfGE 28, 295 (304). 29 BVerfGE 50, 290 (368); 84, 212 (228). 30 BVerfGE 19, 303 (321); 28, 295 (305); 28, 310 (313); 38, 281 (305); 38, 386 (393). 18 19

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5. Kap.: Das Bundesverfassungsgericht und Art. 9 Abs. 3 GG

B. Die Entwicklung von 1964 bis 1995 I. Die „spezifisch koalitionsmäßige Betätigung“ und das Unerläßlichkeitskriterium Erst zehn Jahre später hat sich das Bundesverfassungsgericht erneut zu Art. 9 Abs. 3 GG geäußert und dabei die Ausführungen des Urteils von 1954 zur Grundrechtsträgerschaft der Koalitionen eher lapidar und apodiktisch, jedenfalls ohne vertiefte Erörterung31 übernommen: Die Vorschrift schütze nicht nur das Recht des einzelnen Bürgers, sich zu Koalitionen zusammenzuschließen, sondern auch die Koalition als solche.32 Das Gericht ergänzt überdies, die durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Koalitionsfreiheit sei nur dann sinnvoll, wenn die Rechtsordnung den Koalitionen die Möglichkeit gebe, durch spezifisch koalitionsmäßige Betätigung die in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Zwecke, nämlich die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern, zu verfolgen.33 Der Ausdruck „spezifisch koalitionsmäßige Betätigung“ wird fortan regelmäßig verwendet.34 Jedoch seien nur die Betätigungen der Koalitionen durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt, die unerläßlich seien, um die Zwecke der Koalition wirksam verfolgen zu können.35 Auch dieses Unerläßlichkeitskriterium wird in späteren Entscheidungen wiederholt,36 bis es im Rahmen der „Klarstellung“ zur Kernbereichsformel im Jahr 1995 fallengelassen wird.37 Das Bundesverfassungsgericht äußerte sich 1964 zudem zu Zweck und Funktionsweise von Tarifverträgen: „In der modernen Marktwirtschaft und für den zu ihr gehörigen freien Arbeitsvertrag hat sich im In- und Ausland der Tarifvertrag als das rechtliche Mittel herausgebildet, durch das die Koalitionen im Verein mit dem sozialen Gegenspieler die Arbeitsbedingungen, soweit sie in der arbeitsrechtlichen Gesetzgebung offengeblieben sind, insbesondere die Löhne und Gehälter für die verschiedenen Wirtschaftszweige und Berufe sowie für räumlich begrenzte Bezirke und jeweils bestimmte Zeitspannen festlegen; ein solcher Tarifvertrag setzt jedenfalls nach dem herkömmlichen deutschen Recht Rechtsnormen und kann insoweit durch den Einzelarbeitsvertrag regelmäßig nicht zu ungunsten des Arbeitnehmers abbedungen werden.“38 31 Vgl. Wolfgang Zöllner, AöR 98 (1973), S. 71 (77): „[ . . . ] eine Begründung erfolgt nicht mehr.“ 32 BVerfGE 17, 319 (333); ebenso BVerfGE 19, 303 (312); 28, 295 (304); 50, 290 (367); 55, 7 (21); 57, 220 (245); 93, 352 (357); 94, 268 (282); 100, 271 (282); 103, 293 (304). 33 BVerfGE 17, 319 (333); ebenso BVerfGE 18, 18 (26); 20, 312 (319 f.); 50, 290 (367); 55, 7 (21); 57, 220 (245); 93, 352 (357). 34 Vgl. BVerfGE 18, 18 (26); 19, 303 (312); 20, 312 (320); 28, 295 (304); 42, 133 (138); 44, 322 (345); 50, 290 (367); 55, 7 (21); 57, 29 (37); 57, 220 (245); 58, 233 (246); 73, 261 (270); 92, 365 (393). 35 BVerfGE 17, 319 (333, 335). 36 Vgl. BVerfGE 28, 295 (304); 38, 281 (305); 57, 220 (246). 37 Siehe unten 5. Kapitel C. (S. 134 ff.).

B. Die Entwicklung von 1964 bis 1995

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„Die aus der Koalitionsfreiheit entspringende Tarifautonomie verfolgt den im öffentlichen Interesse liegenden Zweck, in dem von der staatlichen Rechtsetzung frei gelassenen Raum das Arbeitsleben im einzelnen durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen, insbesondere die Höhe der Arbeitsvergütung für die verschiedenen Berufstätigkeiten festzulegen, und so letztlich die Gemeinschaft sozial zu befrieden.“39

Die Koalitionsfreiheit umfasse die Bildung, die Betätigung und die Entwicklung der Koalitionen in ihrer Mannigfaltigkeit und überlasse ihnen grundsätzlich die Wahl der Mittel, die sie zur Erreichung ihres Zwecks für geeignet halten; dem freien Spiel der Kräfte bleibe es überlassen, ob sie mit den gewählten Mitteln den erstrebten Erfolg erreichen.40 In einem obiter dictum stellt das Gericht zudem fest, daß eine Zwangsschlichtung unzulässig sei,41 wobei unklar bleibt, ob das Gericht nur die einfachrechtliche Situation beschreiben wollte oder von einem entsprechenden verfassungsrechtlichen Verbot ausging. In diesem Urteil erwähnt das Bundesverfassungsgericht übrigens zum ersten Mal die Entstehungsgeschichte des Art. 9 Abs. 3 GG,42 ohne daß sich daraus aber sowohl für die damals zu entscheidende Frage als auch für die hier interessierenden Fragestellungen etwas entnehmen lassen könnte. Ein Jahr später, also 1965, spricht das Bundesverfassungsgericht aus, daß Art. 9 Abs. 3 GG neben der Koalition auch dem Einzelnen das Recht, an der spezifischen Tätigkeit der Koalition in dem Bereich teilzunehmen, der für die Koalition verfassungsrechtlich geschützt sei, sichere.43

II. Der weite Ausgestaltungsspielraum Wiederum ein Jahr später (1966) greift das Bundesverfassungsgericht die Formulierung vom geschützten Kernbereich aus der Entscheidung von 1954 auf und relativiert offenbar den dem überkommenen Tarifvertragssystem bisher zugebilligten verfassungsrechtlichen Schutz, wenn es ausführt, daß Art. 9 Abs. 3 GG mit der Koalitionsfreiheit zwar auch die sogenannte Tarifautonomie und damit den Kernbereich eines Tarifvertragssystems gewährleiste, weil sonst die Koalitionen ihre Funktion, in dem von der staatlichen Rechtsetzung frei gelassenen Raum das Arbeitsleben im einzelnen durch Tarifverträge zu ordnen, nicht sinnvoll erfüllen könnten.44 Eine solche Gewährleistung sei aber ganz allgemein und umfasse nicht 38 39 40 41 42 43

BVerfGE 18, 18 (26). BVerfGE 18, 18 (28). BVerfGE 18, 18 (32). BVerfGE 18, 18 (30). Siehe BVerfGE 18, 18 (29). BVerfGE 19, 303 (312); ebenso BVerfGE 28, 295 (304); 38, 281 (303); 51, 77 (87 f.).

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5. Kap.: Das Bundesverfassungsgericht und Art. 9 Abs. 3 GG

die besondere Ausprägung, die das Tarifvertragssystem in dem zur Zeit des Inkrafttretens des Grundgesetzes geltenden Tarifvertragsgesetz erhalten habe.45 Sie lasse dem Gesetzgeber einen weiten Spielraum zur Ausgestaltung der Tarifautonomie.46 Allerdings ist das Bundesverfassungsgericht in derselben Entscheidung auch der Ansicht, daß es dem Gesetzgeber verwehrt sei, die Tariffähigkeit der Koalitionen dadurch auszuhöhlen, daß er die ihnen vom Grundgesetz zugesprochenen Aufgaben andersartigen Zusammenschlüssen zuweist.47 Gleichwohl sah das Gericht in der Verleihung der Tariffähigkeit an die Handwerksinnungen die hierdurch gezogene Grenze nicht überschritten.48

III. Der Bestandsschutz, die Schrankendogmatik und der Zweck der Koalitionsfreiheit In einem Beschluß aus dem Jahre 1970 sieht das Bundesverfassungsgericht nicht nur die Bildung, Betätigung und Entwicklung der Koalitionen, sondern auch ihren Bestand durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet.49 Dementsprechend müßten nach Sinn und Zweck der Bestimmung grundsätzlich auch diejenigen Betätigungen verfassungsrechtlich geschützt seien, die für die Erhaltung und Sicherung der Existenz der Koalitionen unerläßlich seien.50 Auch bezüglich der Schutzbereichsausdehnung auf den Bestand der Koalitionen verzichtet das Gericht auf eine Begründung und begnügt sich mit Hinweisen auf frühere Entscheidungen.51 Die kaum befriedigende Begründung in der Entscheidung von 1954 muß danach „die ganze Säule der zur ständigen Rechtsprechung gewordenen Entscheidungen tragen.“52 Weiterhin äußert sich das Gericht zu den Aufgaben und Funktionen der Koalitionen: „Den Koalitionen ist durch Art. 9 Abs. 3 GG die Aufgabe zugewiesen und in einem Kernbereich gewährleistet, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen in eigener Verantwortung und im wesentlichen ohne staatliche Einflußnahme zu gestalten. Sie erfüllen daher eine öffentliche Aufgabe. Sie haben von Verfassungs wegen einen Status, der über den der in BVerfGE 20, 312 (317). BVerfGE 20, 312 (317); ebenso BVerfGE 50, 290 (369). 46 BVerfGE 20, 312 (317); ebenso BVerfGE 50, 290 (369). 47 BVerfGE 20, 312 (320). 48 BVerfGE 20, 312 (320). 49 BVerfGE 28, 295 (304); ebenso BVerfGE 38, 281 (302 f.); 93, 352 (357); ähnlich bereits BVerfGE 13, 174 (175); vgl. zu der erstgenannten Entscheidung auch Franz Jürgen Säkker, JZ 1970, 774 ff. 50 BVerfGE 28, 295 (304); ebenso BVerfGE 57, 220 (246). 51 Wolfgang Zöllner, AöR 98 (1973), S. 71 (78). 52 Wolfgang Zöllner, AöR 98 (1973), S. 71 (78). 44 45

B. Die Entwicklung von 1964 bis 1995

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Art. 9 Abs. 1 GG genannten Vereinigungen hinausgeht: nur ihnen steht es insbesondere zu, in Tarifverträgen durch Rechtsnormen Inhalt, Abschluß und Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen zu ordnen [ . . . ]. Die Rechtsnormen der Tarifverträge binden jedoch im allgemeinen nur die Mitglieder der Koalitionen (§ 3 TVG). Die Verwirklichung der von der Verfassung intendierten Ordnung der Arbeits- und Wirtschaftsverfassung durch autonome Rechtsnormen der Koalitionen setzt voraus, daß in den Koalitionen eine ausreichende Zahl von Arbeitnehmern und Arbeitgebern zusammengeschlossen ist.“53

Allerdings führt das Gericht auch aus, daß die Verfassung die Tätigkeit der Koalitionen nicht schrankenlos gewährleiste.54 Es sei Sache des Gesetzgebers und falle in den Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit, die Tragweite der Koalitionsfreiheit dadurch zu bestimmen, daß er die Befugnisse der Koalitionen im einzelnen ausgestaltet und näher regelt.55 Dem Betätigungsrecht der Koalitionen dürften aber nur solche Schranken gezogen werden, die zum Schutz anderer Rechtsgüter von der Sache her geboten sind (sog. Abwägungsformel).56 Regelungen, die nicht in dieser Weise gerechtfertigt seien, würden den durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Kernbereich antasten.57 Drei Jahre später (1973) hat sich das Bundesverfassungsgericht dann abermals grundsätzlich zu der Frage des durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifvertragssystems geäußert: „Das grundlegend Besondere in diesem Bereich ist, daß der Staat seine Zuständigkeit zur Rechtsetzung, soweit es sich um den Inhalt von Arbeitsverträgen handelt, weit zurückgenommen hat. Er hat kraft der Grundentscheidung des Art. 9 Abs. 3 GG die Bestimmung über alle regelungsbedürftigen Einzelheiten des Arbeitsvertrages den in den Tarifparteien organisierten Arbeitnehmern und Arbeitgebern zu überlassen. Dieses Prinzip setzt voraus, daß es ,überall‘, wo ein Bedürfnis besteht, also der Individualarbeitsvertrag ein unzureichendes Instrument zur Begründung eines sozial angemessenen Arbeitsverhältnisses darstellt, solche organisierten Tarifparteien gibt. Die durch die Vereinbarung der Tarifparteien begründeten und nach Maßgabe des Tarifvertragsgesetzes verbindlichen Regeln für den Inhalt der davon erfaßten Arbeitsverträge sind, wie immer man das im einzelnen begründen mag [ . . . ], Rechtsregeln (,normative Bestandteile des Arbeitsvertrages‘) kraft Anerkennung durch die staatliche Gewalt, vorbehaltlich ihrer [ . . . ] Begrenzung durch die staatlichen Gesetze. Dieses Zurücktreten des Staates zugunsten der Tarifparteien gewinnt seinen Sinn ebenso sehr aus dem Gesichtspunkt, daß die unmittelbar Betroffenen besser wissen und besser aushandeln können, was ihren beiderseitigen Interessen und dem gemeinsamen Interesse entspricht, als der demokratische Gesetzgeber, wie aus dem Zusammenhang mit dem für die Gestaltung nicht öffentlich-rechtlicher Beziehungen charakteristischen Prinzip der ,Privatautonomie‘, im Grunde also der Entscheidung des Grundgesetzes zugunsten des freiheitlich-demokratischen Rechtsstaates.“58 53 54 55 56 57

BVerfGE 28, 295 (304 f.). BVerfGE 28, 295 (306). BVerfGE 28, 295 (306). BVerfGE 28, 295 (306); so auch BVerfGE 50, 290 (369); 58, 233 (247). BVerfGE 28, 295 (306); so auch BVerfGE 50, 290 (369); 58, 233 (247 f.).

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5. Kap.: Das Bundesverfassungsgericht und Art. 9 Abs. 3 GG

IV. Arbeitnehmerkammern Im Jahre 1974 hatte sich das Bundesverfassungsgericht mit der Frage der Verfassungsmäßigkeit von sogenannten Arbeitnehmerkammern in Bremen und im Saarland zu befassen. Arbeitnehmerkammern sind öffentlich-rechtliche Körperschaften, denen kraft Gesetz alle im jeweiligen Land beschäftigten Arbeitnehmer angehören.59 Zweck und Aufgaben dieser Kammern ähneln denen etwa der Handels- und Handwerkskammern. Gewerkschaften hatten sich durch die Errichtung dieser Arbeitnehmerkammern in ihrem Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG verletzt gesehen. Das Bundesverfassungsgericht hat die Errichtung dieser Kammern hingegen letztlich gebilligt, aber auch ausgeführt, daß der Staat nicht durch beliebige Errichtung öffentlich-rechtlicher Körperschaften das freie Verbandswesen unterlaufen und den freien Vereinigungen durch Pflichtmitgliedschaften in parallelen öffentlich-rechtlichen Verbänden die Lebensmöglichkeit nehmen dürfe.60 In Art. 9 Abs. 3 GG sei den Koalitionen, vor allem den Gewerkschaften, sowohl der Bestand als auch die ungestörte Ausübung ihrer koalitionsgemäßen Tätigkeit garantiert; ein Einbruch in ihr Aufgabengebiet durch Errichtung einer staatlichen Körperschaft mit Zwangsmitgliedschaft würde sie in diesem verfassungsmäßig geschützten Recht verletzen.61 Stelle die öffentlich-rechtliche Körperschaft angesichts der ihr zugedachten Aufgaben eine echte Konkurrenz zu den frei gegründeten Vereinigungen dar, könne dies gegen das Übermaßverbot verstoßen und zwar auch dann, wenn durch die Errichtung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft die Gründung eines privatrechtlichen Vereins mit paralleler Zielsetzung rechtlich nicht behindert würde.62 Es müßte bereits als verfassungswidrig angesehen werden, wenn eine durch staatlichen Hoheitsakt gegründete Körperschaft dem freien Verband eine Tätigkeit, die er im Rahmen seiner Zielsetzung legitimerweise ausübt, faktisch unmöglich machte.63 Dies gelte besonders im Verhältnis zu den Koalitionen; denn von der Verfassung her hätten sie eine institutionelle und funktionelle Garantie erhalten, und in zahlreichen Gesetzen seien ihnen Mitwirkungsrechte im öffentlichen Leben gesichert.64 Hier wird vom Bundesverfassungsgericht zum ersten Mal den Koalitionen sogar eine „institutionelle Garantie“ kraft Verfassung zugesprochen,65 während 58 BVerfGE 34, 307 (316 f.) – Hervorhebungen im Original; vgl. auch BVerfGE 44, 322 (340). 59 Zur geschichtlichen Entwicklung des Arbeitnehmerkammerwesens Joachim Burmeister, Absicherung, S. 117 (119 ff.). 60 BVerfGE 38, 281 (302); vgl. zu dieser Entscheidung auch Joachim Burmeister, Absicherung, S. 117 (121 ff.). 61 BVerfGE 38, 281 (302). – Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 218, hält dies für „die wohl kühnste Auslegung, die Art. 9 III angedeihen gelassen wurde.“ 62 BVerfGE 38, 281 (303). 63 BVerfGE 38, 281 (303 f.). 64 BVerfGE 38, 281 (304). 65 BVerfGE 38, 281 (304).

B. Die Entwicklung von 1964 bis 1995

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bisher nur in bezug auf das Tarifvertragssystem von einer verfassungsrechtlichen Gewährleistung dieser Institution die Rede war.66 Der Zweck aller Koalitionen, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern, werde von den Gewerkschaften vorwiegend dadurch erfüllt, daß sie in der Auseinandersetzung über Löhne und Arbeitsbedingungen mit dem sozialen Gegenspieler, den Arbeitgebern, für die Arbeitnehmer möglichst günstige Tarifverträge abschließen und, wenn nötig, in Arbeitskämpfen durchsetzen.67 Das Bundesverfassungsgericht habe deshalb den Kernbereich des Art. 9 Abs. 3 GG vor allem in der Garantie eines vom Staat bereitzustellenden Tarifvertragssystems und in der Bildung freier Koalitionen als Partner der Tarifverträge gesehen.68 Hier liege das eigentliche Betätigungsfeld der Gewerkschaften, in dem sogar der Staat selbst grundsätzlich zugunsten der Tarifpartner sich jeder Einflußnahme enthält und wo er deshalb ebensowenig die Ingerenz ,halbstaatlicher‘ Organisationen dulden dürfe.69 Dieser Ausschließlichkeitsanspruch gelte aber nicht für die allgemeine Vertretung der Arbeitnehmerinteressen gegenüber Staat und Gesellschaft. Da die Arbeitnehmerkammern weder Tarifverträge abschließen noch auf den Inhalt solcher Verträge Einfluß nehmen, und ihre Errichtung Ergebnis der sozialgeschichtlichen Entwicklung in den beiden betroffenen Ländern sei, liege hier kein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG vor.70 In dem gleichen Beschluß findet sich im übrigen auch die Formulierung, daß die Gewerkschaften trotz ihrer deutlich interessengerichteten Tätigkeit angesichts der Bedeutung dieser Tätigkeit für die gesamte Wirtschaft und ihres (auch geistigen) Einflusses auf weite Bereiche des öffentlichen Lebens bei allen ihren Aktivitäten das „gemeine Wohl“ berücksichtigen müßten.71 Es wird aber nicht klar, ob das Bundesverfassungsgericht dies im Sinne einer eher politisch-faktischen Obliegenheit72 oder einer (verfassungs)rechtlichen Verpflichtung meint,73 und welche KonSiehe oben S. 121 bei Fußn. 21. BVerfGE 38, 281 (305 f.). 68 BVerfGE 38, 281 (306.). 69 BVerfGE 38, 281 (306). 70 BVerfGE 38, 281 (306 ff.). 71 BVerfGE 38, 281 (307); vgl. zum Problem der Gemeinwohlbindung der Koalitionen auch Thomas Dieterich, in: Erfurter Kommentar, GG, Art. 9, Rdnr. 77 f.; Anke Fuchs, Tarifautonomie, S. 750 f.; Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (177 ff.); Wolfgang Rüfner, RdA 1985, 193 ff.; Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 274; dens., in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 151, Rdnr. 31 ff.; Gregor Thüsing, in: FS 50 Jahre BAG, S. 889 ff.; sowie unten 7. Kapitel B.II.2. (S. 264 ff.). 72 Für eine solche Beschränkung der Gemeinwohlverantwortung der Tarifpartner etwa Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (179); siehe zum Ganzen auch unten 7. Kapitel B.II.2. (S. 264 ff.). 73 Gegen eine solche Deutung Udo Steiner, in: FS für Schwerdtner, S. 355 (359), nach dem die Gemeinwohlwirkung nur Prämisse der Verfassungsgarantie des Art. 9 Abs. 3 sei, aber nicht deren ungeschriebene verfassungsrechtliche Grenze markiere. 66 67

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5. Kap.: Das Bundesverfassungsgericht und Art. 9 Abs. 3 GG

sequenzen gegebenenfalls aus letzterem Verständnis für die Beschränkbarkeit der Koalitionsfreiheit erwachsen würden.

V. Zulässigkeit von Allgemeinverbindlicherklärungen I und Koalitionszweckgarantie Im Jahre 1977 billigt das Bundesverfassungsgericht zum ersten Mal das Instrument der Allgemeinverbindlicherklärung und wiederholt dabei in ähnlicher Weise seine bereits früher gemachten grundsätzlichen Ausführungen zu Art. 9 Abs. 3 GG: Dieses Grundrecht gewährleiste eine Ordnung des Arbeits- und Wirtschaftslebens, bei der der Staat seine Zuständigkeit zur Rechtsetzung weit zurückgenommen und die Bestimmung über die regelungsbedürftigen Einzelheiten des Arbeitsvertrages grundsätzlich den Koalitionen überlassen habe.74 Den frei gebildeten Koalitionen sei durch Art. 9 Abs. 3 GG die im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe zugewiesen und in einem Kernbereich garantiert, insbesondere Löhne und sonstige materielle Arbeitsbedingungen in einem von staatlicher Rechtsetzung frei gelassenen Raum in eigener Verantwortung und im wesentlichen ohne staatliche Einflußnahme durch unabdingbare Gesamtvereinbarungen zu ordnen.75 Der Gesetzgeber habe den Koalitionen auf der Grundlage dieser historisch gewachsenen Bedeutung des Grundrechts der Koalitionsfreiheit im Tarifvertragsgesetz das Mittel des Tarifvertrages an die Hand gegeben, damit sie die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte autonome Ordnung des Arbeitslebens verwirklichen können.76 Das Bundesverfassungsgericht verwendet sodann in bezug auf die Koalitionen den Ausdruck „Normsetzungsprärogative“, die indes nicht schrankenlos gelte.77 Es sei Sache des subsidiär für die Ordnung des Arbeitslebens weiterhin zuständigen staatlichen Gesetzgebers, die Betätigungsgarantie der Koalitionen in einer den besonderen Erfordernissen des jeweiligen Schutzbereichs entsprechenden Weise – in den Grenzen des Kernbereichs der Koalitionsfreiheit – näher zu regeln.78 Die subsidiäre Regelungszuständigkeit des Staates trete immer dann ein, wenn die Koalitionen die ihnen übertragene Aufgabe, das Arbeitsleben durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen, im Einzelfall nicht allein erfüllen können und die soziale Schutzbedürftigkeit einzelner Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen oder ein sonstiges öffentliches Interesse ein Eingreifen des Staates erforderlich mache.79 In dieser Entscheidung äußert das Bundesverfassungsgericht ferner, daß auch die Erreichung des Koalitionszweckes, nämlich die Arbeits- und Wirtschaftsbedin74 75 76 77 78 79

BVerfGE 44, 322 (340). BVerfGE 44, 322 (340 f.); ähnlich BVerfGE 50, 290 (367); 58, 233 (246). BVerfGE 44, 322 (341). BVerfGE 44, 322 (341). BVerfGE 44, 322 (341 f.). BVerfGE 44, 322 (342).

B. Die Entwicklung von 1964 bis 1995

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gungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern, durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet sei.80 Ferner befindet das Gericht, daß der Staat, soweit es um die Regelung des Inhalts von Arbeitsverträgen geht, gemäß Art. 9 Abs. 3 GG seine Zuständigkeit von vorneherein weit zurückgenommen und die Befugnis der Koalitionen, selbst Rechtsregeln zu setzen und wieder aufzuheben, anerkannt habe.81 Ihre verfassungsrechtliche Grenze finde die Befugnis darin, daß es sich um Rechtsregeln zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen handeln müsse.82 Im einzelnen lasse sich die tarifvertragliche Normsetzung nicht im voraus gesetzlich bestimmen, ohne daß die Tarifautonomie in ihrem durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierten Kernbereich betroffen würde.83 Schließlich läßt das Bundesverfassungsgericht in dieser Entscheidung die Frage offen, ob sich aus Art. 9 Abs. 3 GG auch ein Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit ergibt.84

VI. Das Mitbestimmungsurteil Im Mitbestimmungsurteil von 197985 hat sich das Bundesverfassungsgericht abermals grundsätzlich, umfassend und seine bisherige Rechtsprechung zusammenfassend zu Art. 9 Abs. 3 GG geäußert: „Art. 9 Abs. 3 GG gehört nicht zu den ,klassischen‘ Grundrechten. Die Koalitionsfreiheit ist erst unter den Bedingungen moderner Industriearbeit entstanden, die sich im 19. Jahrhundert entwickelt haben. Bei der Auslegung dieses Grundrechts kann deshalb nur bedingt auf einen traditionell feststehenden Inhalt zurückgegriffen werden. Anhaltspunkte für eine Konkretisierung bietet namentlich die bisherige geschichtliche Entwicklung, die auf den nahezu wortgleichen Art. 159 WRV zurückführt. Demgemäß hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung zu Art. 9 Abs. 3 GG stets hervorgehoben, daß bei der Bestimmung der Tragweite dieses Grundrechts seine historische Entwicklung zu berücksichtigen sei [ . . . ].“86

Wie der Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG und die geschichtliche Entwicklung zeigten, sei die Koalitionsfreiheit in erster Linie ein Freiheitsrecht.87 Sie gewährleiste die Freiheit des Zusammenschlusses zu Vereinigungen zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen und die Freiheit der gemeinsamen Verfolgung dieses Zwecks; über beides sollen die Beteiligten selbst und eigenverantwortlich, grundsätzlich frei von staatlicher Einflußnahme, bestimmen.88 80 81 82 83 84 85 86 87 88

BVerfGE 44, 322 (344). BVerfGE 44, 322 (349). BVerfGE 44, 322 (349). BVerfGE 44, 322 (349). BVerfGE 44, 322 (352). Eingehend dazu etwa Reiner Schmidt, Der Staat 19 (1980), S. 235 ff. BVerfGE 50, 290 (366 f.). BVerfGE 50, 290 (367); ebenso BVerfGE 92, 365 (393). BVerfGE 50, 290 (367); ebenso BVerfGE 92, 365 (393).

9 Burkiczak

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5. Kap.: Das Bundesverfassungsgericht und Art. 9 Abs. 3 GG

Mehr noch als die in Art. 9 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Vereinigungsfreiheit bedürfe die Koalitionsfreiheit aber von vornherein der gesetzlichen Ausgestaltung.89 Diese bestehe nicht nur in der Schaffung der Rechtsinstitute und Normenkomplexe, die erforderlich sind, um die grundrechtlich garantierten Freiheiten ausüben zu können.90 Die Bedeutung und Vielzahl der von der Tätigkeit der Koalitionen berührten Belange namentlich im Bereich der Wirtschafts- und Sozialordnung machen vielmehr vielfältige gesetzliche Regelungen notwendig, die der Koalitionsfreiheit auch Schranken ziehen können; dies um so mehr, als der Gegenstand der Gewährleistung auf sich wandelnde wirtschaftliche und soziale Bedingungen bezogen sei, die mehr als bei anderen Freiheitsrechten die Möglichkeit zu Modifikationen und Fortentwicklungen lassen müßten.91 Art. 9 Abs. 3 GG räume den geschützten Personen und Vereinigungen nicht mit Verfassungsrang einen inhaltlich unbegrenzten und unbegrenzbaren Handlungsspielraum ein; es sei vielmehr Sache des Gesetzgebers, die Tragweite der Koalitionsfreiheit dadurch zu bestimmen, daß er die Befugnisse der Koalitionen im einzelnen gestaltet und näher regelt.92 Dabei könne er den besonderen Erfordernissen des jeweils zu regelnden Sachverhalts Rechnung tragen.93 Die Gewährleistung der Tarifautonomie gelte ganz allgemein; sie umfasse nicht die besondere Ausprägung, die das Tarifvertragssystem in dem zur Zeit des Inkrafttretens des Grundgesetzes geltenden Tarifvertragssystems erhalten habe.94 Sie lasse dem Gesetzgeber einen weiten Spielraum zur Ausgestaltung.95 Der Gesetzgeber sei hiernach an einer sachgemäßen Fortbildung des Tarifvertragssystems nicht gehindert; seine Regelungsbefugnis finde ihre Grenzen an dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Kernbereich der Koalitionsfreiheit: der Garantie eines gesetzlichen geregelten und geschützten Tarifvertragssystems, dessen Partner frei gebildete Koalitionen im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG sein müssen.96 Das Grundrecht enthalte keine Garantie des Bestandes des Tarifvertrags- und Arbeitskampfsystems in seiner konkreten gegenwärtigen Gestalt.97 Art. 9 Abs. 3 GG lasse sich auch nicht dahin auslegen, daß er ein Tarifsystem als ausschließliche Form der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gewährleiste.98 Dies würde in Widerspruch zu dem Grundgedanken und der geBVerfGE 50, 290 (368). BVerfGE 50, 290 (368). 91 BVerfGE 50, 290 (368); so auch BVerfGE 58, 233 (247). 92 BVerfGE 50, 290 (368); so auch BVerfGE 57, 220 (246); 58, 233 (247). 93 BVerfGE 50, 290 (368 f.). 94 BVerfGE 50, 290 (369); so auch schon BVerfGE 20, 312 (317). 95 BVerfGE 50, 290 (369); so auch schon BVerfGE 20, 312 (317). 96 BVerfGE 50, 290 (369); so auch BVerfGE 4, 96 (108); 58, 233 (248); vgl. auch BVerfGE 38, 281 (306). 97 BVerfGE 50, 290 (371). 98 BVerfGE 50, 290 (371). 89 90

B. Die Entwicklung von 1964 bis 1995

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schichtlichen Entwicklung der Koalitionsfreiheit treten, der für die Auslegung maßgebliche Bedeutung zukomme.99 Als Freiheitsrecht wolle Art. 9 Abs. 3 GG in dem von staatlicher Regelung freigelassenen Raum gewährleisten, daß die Beteiligten selbst eigenverantwortlich bestimmen können, wie sie die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen fördern wollen.100 Daß dies nur im Wege von Tarifverträgen möglich sein sollte, sei nicht zu erkennen, zumal eine solche Lösung auf eine Einschränkung der gewährleisteten Freiheit hinausliefe.101 Vielmehr könne die sinnvolle Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens, um die es Art. 9 Abs. 3 GG geht, auf verschiedenen Wegen angestrebt werden: nicht nur durch Gestaltungen, die, wie das Tarifsystem, durch die Grundelemente der Gegensätzlichkeit der Interessen, des Konflikts und des Kampfes bestimmt sind, sondern auch durch solche, die Einigung und Zusammenwirken in den Vordergrund rücken, wenngleich sie Konflikte und deren Austragung nicht ausschließen.102 Auch der zweite Weg vermöge namentlich der Aufgabe der Befriedung gerecht zu werden.103 Insgesamt lasse sich mithin nicht annehmen, daß Art. 9 Abs. 3 GG andere Formen einer sinnvollen Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens als die des Tarifsystems ausschließen will.104

VII. Zulässigkeit von Allgemeinverbindlicherklärungen II In einer Entscheidung von 1980, in der das Bundesverfassungsgericht die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen, welche gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien vorsehen und regeln, für verfassungsgemäß erklärte, stellt das Gericht auch ohne weitere Begründung fest, was im Mitbestimmungsurteil eher beiläufig judiziert wurde,105 nämlich daß die Koalitionsfreiheit als individuelles Freiheitsrecht auch das Recht des Einzelnen umfasse, einer Koalition fernzubleiben.106 Ferner führt das Gericht aus, daß die Koalitionen im Rahmen ihres durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Status’ insbesondere berechtigt seien, zur Erreichung der verfassungsmäßig geschützten Zwecke in Tarifverträgen „Rechtsnormen mit bindender Wirkung“ für ihre Mitglieder zu vereinbaren.107 BVerfGE 50, 290 (371). BVerfGE 50, 290 (371). 101 BVerfGE 50, 290 (371). 102 BVerfGE 50, 290 (371). 103 BVerfGE 50, 290 (371). 104 BVerfGE 50, 290 (372). 105 Vgl. BVerfGE 50, 290 (367). 106 BVerfGE 55, 7 (21); ebenso BVerfGE 57, 220 (245); noch offen gelassen von BVerfGE 1, 264 (274); 31, 297 (302); 44, 322 (352). 107 BVerfGE 55, 7 (23). 99

100

9*

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5. Kap.: Das Bundesverfassungsgericht und Art. 9 Abs. 3 GG

In derselben Entscheidung spricht das Bundesverfassungsgericht auch aus, daß durch tatsächliche Schwierigkeiten, die sich aus der Existenz der bestehenden für die Gründung neuer Koalitionen ergeben, die Koalitionsfreiheit nicht beeinträchtigt werde.108 Ob eine Koalition sich im Arbeitsleben bilden und behaupten könne, werde durch den Wettbewerb unter den verschiedenen Gruppen bestimmt.109

VIII. Entscheidungen der Jahre 1990 bis 1995 Im Jahre 1991 hatte sich das Bundesverfassungsgericht mit der Frage zu beschäftigen, ob und inwiefern Arbeitskampfmaßnahmen, namentlich das Recht zu (suspendierenden) Aussperrungen, von Art. 9 Abs. 3 GG geschützt ist.110 Bei dieser Gelegenheit erklärt es den besonderen, „über Art. 9 Abs. 1 GG hinausgehenden Schutz, den der Zusammenschluß zu solchen Vereinigungen in der sozialstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes genießt“, damit, daß die Bildung von Vereinigungen zum Zweck der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen „in der Vergangenheit vom Staat zeitweilig besonders heftig bekämpft worden“ war.111 Im Grunde erstmals seit 1954 bemüht sich das Gericht auch, die Ausdehnung des Schutzbereiches über den Wortlaut hinaus zu begründen, wenn auch sehr knapp: Daß Art. 9 Abs. 3 GG auch die Koalition selbst „in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihrer Betätigung, soweit diese gerade in der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen bestehe“ schütze, sei zwar im Gegensatz zur Weimarer Verfassung nicht ausdrücklich ausgesprochen, ergebe sich aber aus der Aufnahme des Vereinigungszweckes in den Schutzbereich des Grundrechts.112 Im Hinblick auf die Beschränkbarkeit des Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG verwendet das Bundesverfassungsgericht seine in bezug auf andere vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte bekannte Formulierung,113 daß die Einschränkung der Koalitionsfreiheit durch Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechte gerechtfertigt sein kann.114 Darüber hinaus bedürfe die Koalitionsfreiheit der Ausgestaltung durch die Rechtsordnung, soweit das Verhältnis der Tarifvertragsparteien zueinander berührt wird, die beide den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG genießen.115 Ob der Gesetzgeber weitergehende Regelungsbefugnisse BVerfGE 55, 7 (23). BVerfGE 55, 7 (24). 110 Vgl. zu dieser Entscheidung etwa Michael Coester, Jura 1992, 84 ff.; Reinhard Richardi, JZ 1992, 27 ff.; Roland Schwarze, JuS 1994, 653 ff. 111 BVerfGE 84, 212 (224). 112 BVerfGE 84, 212 (224). 113 Siehe etwa BVerfGE 28, 243 (261); 30, 173 (193); 57, 70 (99); 67, 213 (228); 83, 130 (139). 114 BVerfGE 84, 212 (228). 108 109

B. Die Entwicklung von 1964 bis 1995

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zum Schutz sonstiger Rechtsgüter habe, läßt das Gericht an dieser Stelle offen.116 In einer Entscheidung von 1993 sieht das Bundesverfassungsgericht den Grund für die grundrechtliche Garantie der Tarifautonomie darin, daß so – wenn Arbeitnehmer und Arbeitgeber ihre Interessengegensätze in eigener Verantwortung austragen können – eher Ergebnisse erzielt werden, die den Interessen der widerstreitenden Gruppen und dem Gemeinwohl gerecht werden, als bei einer staatlichen Schlichtung.117 In der Entscheidung von 1995 zum Flaggenrechtsgesetz118 erweitert das Bundesverfassungsgericht anscheinend die Möglichkeiten, der Koalitionsfreiheit Schranken zu setzen: Grundsätzlich könnte sie als vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht zwar nur zur Wahrung verfassungsrechtlich geschützter Güter beschränkt werden.119 Das schließe allerdings eine Ausgestaltungsbefugnis des Gesetzgebers nicht aus, soweit er Regelungen trifft, die erst die Voraussetzungen für eine Wahrnehmung des Freiheitsrechts bilden.120 Dies gelte insbesondere dort, wo es um die Regelung der Beziehungen zwischen Trägern widerstreitender Interessen gehe.121 Die Ausgestaltung müsse sich jedoch am Normziel von Art. 9 Abs. 3 GG orientieren und dürfe die Parität der Tarifpartner nicht verfälschen.122 In der Entscheidung wird zugleich der Abschluß von Tarifverträgen für alle bei den Gewerkschaften organisierten Arbeitnehmer als zentraler Bestandteil der gewerkschaftlichen Koalitionsfreiheit bezeichnet.123 In einem Urteil aus demselben Jahr bekräftigt das Bundesverfassungsgericht das Recht des Gesetzgebers zur Ausgestaltung und billigt diesem sogar einen „weiten Handlungsspielraum“ zu.124 Dieser Spielraum finde seine Grenze aber am objektiven Gehalt des Art. 9 Abs. 3 GG.125 Die Tarifautonomie müsse als ein Bereich gewahrt bleiben, in dem die Tarifvertragsparteien ihre Angelegenheiten grundsätzlich selbstverantwortlich und ohne staatliche Einflußnahme regeln können.126 Ihre BVerfGE 84, 212 (228); vgl. auch BVerfGE 88, 103 (115). BVerfGE 84, 212 (228). 117 BVerfGE 88, 103 (114). 118 Vgl. dazu auch Wolfgang Höfft, NJW 1995, 2329 ff.; Rainer Lagoni, JZ 1995, 499 ff.; Rolf Wank, Anmerkung zu BVerfG, AP Nr. 76 zu Art. 9 GG. 119 BVerfGE 92, 26 (41). 120 BVerfGE 92, 26 (41). 121 BVerfGE 92, 26 (41); vgl. auch BVerfGE 84, 212 (228); 88, 103 (115); 92, 365 (394). 122 BVerfGE 92, 26 (41). 123 BVerfGE 92, 26 (45) – Hervorhebung nicht im Original. 124 BVerfGE 92, 365 (394). – Vgl. zu der Entscheidung etwa Martin Henssler / Jens Sukkow, EzA Nr. 5 zu § 116 AFG, S. 17 ff.; Horst Konzen, SAE 1996, 216 ff.; Bertram Schulin / Roland Wietek, ArbRGegw 33 (1996), S. 21 ff. 125 BVerfGE 92, 365 (394). 126 BVerfGE 92, 365 (394); vgl. auch BVerfGE 50, 290 (367). 115 116

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5. Kap.: Das Bundesverfassungsgericht und Art. 9 Abs. 3 GG

Funktionsfähigkeit dürfe nicht gefährdet werden.127 Die Koalitionen müßten ihren verfassungsrechtlich anerkannten Zweck, die Arbeits- und Wirtschaftbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern, insbesondere durch den Abschluß von Tarifverträgen erfüllen können.128 Funktionsfähig sei die Tarifautonomie nur, solange zwischen den Tarifvertragsparteien ein ungefähres Kräftegleichgewicht (Parität) bestehe.129 Der Gesetzgeber sei jedoch nicht verpflichtet, Disparitäten auszugleichen, die nicht strukturell bedingt sind, sondern auf inneren Schwächen einer Koalition beruhen.130 Der Organisationsgrad einer Koalition, ihre Fähigkeit zur Anwerbung und Mobilisierung von Mitgliedern und ähnliche Faktoren lägen außerhalb der Verantwortung des Gesetzgebers.131 Er sei nicht gehalten, schwachen Verbänden Durchsetzungsfähigkeit bei Tarifverhandlungen zu verschaffen.132

C. Die „Klarstellung“ der Kernbereichsrechtsprechung seit 1995 Von besonderer Bedeutung133 – „grundlegend und richtungsweisend für die Zukunft“134 – ist eine weitere Entscheidung ebenfalls aus dem Jahre 1995, in dem das Bundesverfassungsgericht seine Kernbereichsrechtsprechung, nachdem es bereits zuvor davon anscheinend Abstand genommen hatte,135 – je nach Sichtweise – klargestellt136 oder aufgegeben137 hat beziehungsweise von ihr abgerückt ist.138 Der BVerfGE 92, 365 (394 f.). BVerfGE 92, 365 (395). 129 BVerfGE 92, 365 (395); vgl. auch BVerfGE 84, 212 (229). 130 BVerfGE 92, 365 (396). 131 BVerfGE 92, 365 (396). 132 BVerfGE 92, 365 (396). 133 Peter Hanau, ZIP 1996, 447, meinte, der Tag der Entscheidung, der 14. November 1995, könnte „als bedeutender Tag in die Geschichte des deutschen Arbeitsrechts eingehen.“ 134 Gregor Thüsing, EzA Nr. 60 zu Art. 9 GG, S. 9. 135 Siehe dazu nur Horst Konzen, SAE 1996, 216 (217), mit den entsprechenden Nachweisen. Auch Äußerungen des damaligen Richters am BVerfG Jürgen Kühling, AuR 1994, 126 (131 f.), deuteten eine Abkehr von der Kernbereichslehre an. 136 So BVerfGE 93, 352 (360), selbst; ferner BVerfGE 100, 214 (222): Die Reduzierung des Schutzes von Art. 9 Abs. 3 GG auf einen Kernbereich beruhe, wie das BVerfG inzwischen klargestellt habe, auf einem Mißverständnis seiner Rechtsprechung; der Beschreibung als „Klarstellung“ ausdrücklich zustimmend Wolfgang Löwer, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 9, Rdnr. 59; gegen die Deutung als „Klarstellung“ ausdrücklich Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 198; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 151, spricht von „Verdeutlichung“. 137 Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 167; Manfred Lieb, Arbeitsrecht, Rdnr. 450. 138 In diesem Sinne Gregor Thüsing, EzA Nr. 60 zu Art. 9 GG, S. 9: „nimmt das Bundesverfassungsgericht endgültig Abschied von der ,Kernbereichslehre‘“; Ingo von Münch, 127 128

C. Die „Klarstellung“ der Kernbereichsrechtsprechung seit 1995

135

Grundrechtsschutz, so das Bundesverfassungsgericht nun, erstrecke sich auf alle Verhaltensweisen, die koalitionsspezifisch sind, nicht nur auf den Bereich des Unerläßlichen.139 Ob eine koalitionsspezifische Betätigung für die Koalitionsfreiheit unerläßlich sei, könne demgegenüber erst bei Einschränkungen dieser Freiheit Bedeutung erlangen.140 Soweit die Kernbereichsformulierungen des Gerichts so verstanden worden seien, daß bereits der Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG eng begrenzt sei, werde das in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelte Verständnis der Koalitionsfreiheit nur unvollständig wiedergegeben.141 Ausgangspunkt der Kernbereichsformel sei die Überzeugung, daß das Grundgesetz die Betätigungsfreiheit der Koalitionen nicht schrankenlos gewährleiste, sondern eine Ausgestaltung durch den Gesetzgeber zulasse.142 Mit der Kernbereichsformel umschreibe das Gericht die Grenze, die dabei zu beachten sei; sie werde überschritten, soweit einschränkende Regelungen nicht zum Schutz anderer Rechtsgüter von der Sache her geboten seien.143 Diese neue oder klarstellende Rechtsprechung wird in den Folgejahren bestätigt.144 In einem Beschluß aus dem Jahr 1996 sieht das Gericht in jeder gesetzlichen Regelung auf dem Gebiet der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, jedenfalls wenn sie einen Gegenstand betrifft, der seit jeher – beziehungsweise herkömmlicherweise145 – tariflich geregelt wird, einen Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG.146 Jedoch sei dem Gesetzgeber die Regelung von Fragen, die Gegenstand von Tarifverträgen sein können, nicht von vorneherein entzogen.147 Art. 9 Abs. 3 GG verleihe den Tarifvertragsparteien zwar ein Normsetzungsrecht, aber kein Normsetzungsmonopol.148 Dies ergebe sich bereits aus der Gesetzgebungszuständigkeit des Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG.149 Eine gesetzliche Regelung in dem Bereich, der auch Tarifverträgen offen steht, komme jedenfalls dann in Betracht, wenn der Gesetzgeber sich dabei auf Grundrechte Dritter oder andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechte stützen könne und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahre.150 Ob der Gesetzgeber weitergehende Regelungsbefugnisse zum Schutz sonstiger Rechtsgüter habe, läßt das Gericht erneut offen.151 Staatsrecht, Rdnr. 739, und wohl auch Michael Sachs, Verfassungsrecht, B 9, Rdnr. 33: „die frühere Kernbereichsjudikatur ist damit überholt.“ 139 BVerfGE 93, 352 (358 f.); vgl. dazu die Anmerkungen etwa von Jürgen Heimes, MDR 1996, 562 ff.; Michael Schulte Westenberg, NJW 1997, S. 375 f.; Rolf Wank, JZ 1996, 629 ff. 140 BVerfGE 93, 352 (358). 141 BVerfGE 93, 352 (358 f.). 142 BVerfGE 93, 352 (358 f.). 143 BVerfGE 93, 352 (358 f.). 144 BVerfGE 94, 268 (283); 100, 214 (221); 100, 271 (282). 145 So BVerfGE 94, 268 (Ls. 2). 146 BVerfGE 94, 268 (283); zustimmend etwa Friedhelm Hufen, SAE 1997, 137 ff. 147 BVerfGE 94, 268 (284). 148 BVerfGE 94, 268 (284); zustimmend Wolfram Höfling, JZ 2000, 44 (46). 149 BVerfGE 94, 268 (284).

136

5. Kap.: Das Bundesverfassungsgericht und Art. 9 Abs. 3 GG

Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung komme es wesentlich auf den Gegenstand der gesetzlichen Regelung an.152 Der Grundrechtsschutz sei nicht für alle koalitionsmäßigen Betätigungen gleich intensiv.153 Die Wirkkraft nehme vielmehr in dem Maße zu, in dem eine Materie aus Sachgründen am besten von den Tarifvertragsparteien geregelt werden könne, weil sie nach der dem Art. 9 Abs. 3 GG zugrunde liegenden Vorstellung des Verfassungsgebers die gegenseitigen Interessen angemessener zum Ausgleich bringen können als der Staat.154 Die Schutzintensität von Art. 9 Abs. 3 GG, die sich in den Anforderungen, die an die Rechtfertigung von Eingriffen zu stellen sind, auswirkt, macht das Bundesverfassungsgericht davon abhängig, ob die Tarifvertragsparteien in der Praxis von ihrer Regelungsmacht Gebrauch gemacht haben.155 Je gewichtiger der von Art. 9 Abs. 3 GG gewährte Schutz sei, desto schwerwiegender müßten die Gründe sein, die einen Eingriff rechtfertigen sollen.156 Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung stellt das Gericht insbesondere auf die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers ab.157 In einem Beschluß aus dem Jahre 1999 billigte das Bundesverfassungsgericht Lohnabstandsklauseln bei Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen.158 Zwar würde eine gesetzliche Regelung, die befristet Zuschüsse für Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen an die Vereinbarung von untertariflichen Entgelten knüpft, in die Tarifautonomie der Arbeitnehmerkoalitionen eingreifen.159 Dieser Eingriff sei aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt, da das mit dieser Regelung verfolgte Ziel, Massenarbeitslosigkeit durch Förderung von zusätzlich bereitgestellten Arbeitsplätzen zu bekämpfen, Verfassungsrang habe.160 Der Gesetzgeber könne sich dabei auf das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) berufen.161 Außerdem helfe er den einzelnen Arbeitslosen, sich durch Arbeit in ihrer Persönlichkeit zu entfalten und darüber BVerfGE 94, 268 (284). BVerfGE 94, 268 (284); siehe auch schon oben S. 133 bei Fußn. 116. 152 BVerfGE 94, 268 (284). 153 BVerfGE 94, 268 (284 f.). 154 BVerfGE 94, 268 (285). 155 BVerfGE 94, 268 (285). 156 BVerfGE 94, 268 (285). 157 BVerfGE 94, 268 (287, 288, 290, 293); kritisch dazu die abweichende Meinung des Richters Jürgen Kühling, BVerfGE 94, 268 (294 [297]); Bedenken auch bei Thomas Dieterich, AuR 2001, 390 (392). 158 Vgl. BVerfGE 100, 271 (286). 159 BVerfGE 100, 271 (283); insofern zustimmend Wolfram Höfling, JZ 2000, 44 (45). 160 BVerfGE 100, 271 (284); ebenso Peter Hanau / Gregor Thüsing, Herausforderungen, S. 7. 161 BVerfGE 100, 271 (284); dies hält Michael Sachs, JuS 2000, 291, „im Hinblick auf die Unbestimmtheit dieses Verfassungsgrundsatzes“ für problematisch; kritisch auch Karl-Jürgen Bieback, AuR 2000, 201 (203), weil man auf diesem Wege jeder Politik die Weihen des Verfassungsranges verschaffen könne. 150 151

C. Die „Klarstellung“ der Kernbereichsrechtsprechung seit 1995

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Achtung und Selbstachtung zu erfahren. Insofern werde das Ziel auch von Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG getragen.162 Zugleich diene die Regelung – „bei der gegenwärtig sehr hohen Arbeitslosigkeit“ – dem in Art. 109 Abs. 2 GG verankerten Ziel des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts.163 Auf derselben Linie bewegt sich schließlich ein Beschluß des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2001.164 Im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle hatte das Gericht darüber zu befinden, ob Art. 9 Abs. 3 GG einer – von 1996 bis 1998 geltenden – Regelung des Bundesurlaubsgesetzes, nach der der Arbeitgeber bestimmte Kuren seiner Arbeitnehmer in begrenztem Umfang auf deren – auch tarifvertraglich geregelten – Erholungsurlaub anrechnen konnte, entgegensteht. Zwar sieht das Bundesverfassungsgericht in dieser Bestimmung eine Beeinträchtigung des Schutzbereichs von Art. 9 Abs. 3 GG, soweit sie dem Arbeitgeber ermöglicht, auf das tarifvertraglich erzielte Ergebnis zuzugreifen.165 Die Anrechnungserklärung des Arbeitgebers beseitige die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG zwingende Wirkung der tarifvertraglichen Norm über die Dauer der Arbeitsfreistellung für den Erholungsurlaub.166 Die tarifvertragliche Festlegung der Dauer des Erholungsurlaubs werde durch die Anrechnungsbefugnis des Arbeitgebers teilweise zu dessen Disposition gestellt.167 Damit werde das von den Tarifparteien erstrittene Verhandlungsergebnis zu Lasten der Gewerkschaften geändert.168 Dies treffe die Gewerkschaften „empfindlich“.169 Ihr Erfolg in der Auseinandersetzung mit der Arbeitgeberseite werde „nachträglich teilweise entwertet“.170 Dem Arbeitgeber per Gesetz eine Dispositionsbefugnis über den tariflichen Urlaubsanspruch einzuräumen, sei „mit Blick auf die Tarifautonomie von schwerwiegender Bedeutung“.171 Gleichwohl bestätigt das Gericht die Regelung als verfassungsgemäß. Es greift zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung wieder auf das Sozialstaatsprinzip – im Hinblick auf das Ziel, die Massenarbeitslosigkeit zu bekämpfen – sowie im Hinblick auf die Arbeitslosen auf deren Grundrechte aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 162 BVerfGE 100, 271 (284); vgl. dazu Wolfram Höfling, JZ 2000, 44 (45): „Der grundrechtsdogmatische Anknüpfungspunkt dieser Überlegung bleibt allerdings undeutlich. Das gilt nicht nur im Blick auf die Abgrenzung der normativen Direktiven der Menschenwürdegarantie einerseits und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts andererseits, sondern auch für die in Rede stehenden Grundrechtsfunktionen: Soll es hier um die Schutzpflichtdimension der genannten Grundrechte oder um einen anderen leistungsrechtlichen Grundrechtsgehalt gehen?“ 163 BVerfGE 100, 271 (285). 164 Zustimmend zu der Entscheidung Manfred Löwisch, ZIP 2001, 1565 ff. 165 BVerfGE 103, 293 (305). 166 BVerfGE 103, 293 (305). 167 BVerfGE 103, 293 (305). 168 BVerfGE 103, 293 (305). 169 BVerfGE 103, 293 (305). 170 BVerfGE 103, 293 (305). 171 BVerfGE 103, 293 (305).

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5. Kap.: Das Bundesverfassungsgericht und Art. 9 Abs. 3 GG

Abs. 1 GG zurück.172 Es bringt aber auch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ins Spiel, da der Abbau von Arbeitslosigkeit den zuvor Arbeitslosen ermöglicht, von diesem Grundrecht Gebrauch zu machen.173 Darüber hinaus sei auch „die finanzielle Stabilität des Systems der sozialen Sicherung ein Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung“.174 Im Rahmen der Prüfung, ob die Regelung auch zur Zweckerreichung geeignet und erforderlich ist, stellt das Gericht abermals darauf ab, daß auf „dem Gebiet der Arbeitsmarkt-, Sozial- und Wirtschaftsordnung [ . . . ] dem Gesetzgeber ein besonders weitgehender Einschätzungs- und Prognosevorrang“ gebühre.175 Es sei vornehmlich Sache des Gesetzgebers, „auf der Grundlage seiner wirtschafts-, arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Vorstellungen und Ziele und unter Beachtung der Sachgesetzlichkeiten des betreffenden Sachgebiets zu entscheiden, welche Maßnahmen er im Interesse des Gemeinwohls ergreifen will.“176 Die Regelung sei auch „noch“ verhältnismäßig im engeren Sinne.177 Zwar sei die Tarifautonomie in einem Bereich betroffen, in dem Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG eine besonders große Wirkkraft zukomme.178 Die Schwere der Beeinträchtigung werde aber etwa durch den „eingeschränkten Anwendungsbereich“ sowie durch die Tarifdispositivität der Regelung gemindert.179 Außerdem stelle die Bekämpfung der Arbeitslosigkeit in Verbindung mit der Gewährleistung der finanziellen Stabilität des sozialen Sicherungssystems ein besonders wichtiges Ziel dar, „bei dessen Verwirklichung dem Gesetzgeber gerade unter den gegebenen schwierigen arbeitsmarktpolitischen und haushaltspolitischen Bedingungen ein relativ großer Entscheidungsspielraum zugestanden“ habe.180 Schließlich sei zu berücksichtigen, daß die Regelung „ein in den praktischen Auswirkungen eher geringfügiger Teil eines verhältnismäßig umfassenden Maßnahmekatalogs gewesen“ sei und der Gesetzgeber sie schon nach kurzer Zeit wieder aufgehoben habe.181

172 173 174 175 176 177 178 179 180 181

BVerfGE 103, 293 (307). BVerfGE 103, 293 (307). BVerfGE 103, 293 (307); kritisch dazu Thomas Dieterich, AuR 2001, 390 (392). BVerfGE 103, 293 (307). BVerfGE 103, 293 (307). BVerfGE 103, 293 (308); kritisch dazu Thomas Dieterich, AuR 2001, 390 (392 f.). BVerfGE 103, 293 (308). BVerfGE 103, 293 (309). BVerfGE 103, 293 (309). BVerfGE 103, 293 (309).

6. Kapitel

Zur Frage des verfassungsrechtlichen Schutzes von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG Im folgenden soll nun im Hinblick auf die im Zentrum dieser Untersuchung stehenden Fragen das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG auf der Basis der zur herrschenden Lehre gewordenen und soeben dargestellten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einer kritischen Rekonstruktion unterzogen werden. Es geht an dieser Stelle also noch nicht darum, die grundlegende Auffassung von Bundesverfassungsgericht und Schrifttum, daß Art. 9 Abs. 3 GG auch die Betätigungsfreiheit der Koalitionen schütze, grundsätzlich in Frage zu stellen,1 sondern um die Einordnung der überkommenen Ansichten in grundrechtsdogmatische Kategorien und ihre kritische Reflexion sowie um die Frage, wie weit der Schutz der Betätigungsfreiheit im Hinblick auf die hier einschlägigen Fragestellungen reicht. Dabei scheint es zunächst angezeigt, die eingangs aufgeworfenen Kernfragen dieser Untersuchung in Erinnerung zu rufen: Gebietet Art. 9 Abs. 3 GG die durch § 4 Abs. 1 und 3 TVG einseitig zugunsten der Arbeitnehmer angeordnete grundsätzlich zwingende Wirkung von Tarifverträgen sowie den durch § 77 Abs. 3 BetrVG angeordneten Vorrang von Tarifverträgen vor Betriebsvereinbarungen? Dazu müßte Art. 9 Abs. 3 GG die – jedenfalls jenseits des Günstigkeitsprinzips im Sinne des traditionellen Verständnisses2 – zwingende Wirkung der Tarifverträge garantieren. Unabhängig von der Frage, ob die zwingende Wirkung der Tarifverträge durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt ist, könnte die Streichung von § 77 Abs. 3 BetrVG auch dann verfassungsrechtlich unzulässig sein, wenn Art. 9 Abs. 3 GG eine grundrechtliche Garantie des Vorrangs von Tarifverträgen vor Betriebsvereinbarungen zu entnehmen wäre. Bei alledem soll davon ausgegangen werden, daß es um eine kumulative Novellierung beziehungsweise Streichung der beiden Vorschriften geht, weil nur dann das volle Flexibilisierungspotential entfaltet werden kann. So hätte die Streichung nur des § 77 Abs. 3 BetrVG nämlich – die Beibehaltung der herrschenden Interpretation des Günstigkeitsprinzips unterstellt – nur für den Nachwirkungszeitraum (§ 4 Abs. 5 TVG) der Tarifverträge Bedeutung, in dem § 4 Abs. 3 TVG nicht mehr gilt, sowie im Hinblick auf nicht koalitionsangehörige 1 2

Dazu unten 8. Kapitel (S. 284 ff.). Siehe oben 2. Kapitel A.III. (S. 50 ff.).

140

6. Kap.: Schutz von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG

Arbeitnehmer.3 Umgekehrt würde die isolierte Aufhebung der zwingenden Wirkung der Tarifverträge oder eine in der Auswirkung gleiche generelle gesetzliche Öffnungsklausel zwar den Spielraum für individuelle Vereinbarungen erweitern; die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG für Betriebsvereinbarungen hätte aber weiterhin Gültigkeit. Diese Fragen sollen in diesem Kapitel unter dem Gesichtspunkt behandelt werden, daß durch etwaige einschlägige Maßnahmen des Gesetzgebers nicht bereits abgeschlossene Tarifverträge tangiert sind. Es geht also darum, ob es dem Gesetzgeber erlaubt ist, die Möglichkeit, Tarifverträge mit zwingender Wirkung und mit Tarifvorrang abzuschließen, zu beseitigen. Sofern durch eine solche Maßnahme des Gesetzgebers bereits abgeschlossene Tarifverträge in ihrer zwingenden Wirkung und in ihrem Vorrang vor Betriebsvereinbarungen beeinträchtigt würden, müßte die verfassungsrechtliche Bewertung möglicherweise anders ausfallen. Darauf wird später zurückzukommen sein.4 Eingangs dieser Arbeit ist bereits auf terminologische Irritationen hingewiesen worden, die sich im Zuge der Beschreibung der Wirkung von Tarifverträgen um die Begriffe „normativ“, „unabdingbar“, „unmittelbar“ und „zwingend“ ranken5 und die im folgenden besondere Relevanz erlangen. Auf die obigen Ausführungen sei verwiesen und ergänzend festgehalten: Die zwingende Wirkung der Tarifverträge ist zu unterscheiden von der unmittelbaren Wirkung.6 Es ist denkbar, daß ein Tarifvertrag beziehungsweise einzelne tarifvertragliche Bestimmungen nur unmittelbare oder nur zwingende Wirkung entfalten.7 Unmittelbare Wirkung der Tarifverträge bedeutet, daß die Tarifbestimmungen des normativen Teils wie anderes objektives Recht automatisch den Inhalt des Arbeitsverhältnisses gestalten, ohne daß es auf Billigung oder auch nur Kenntnis der Vertragsparteien ankommt.8 Es ist gerade die unmittelbare Wirkung, die den Tarifnormen den Charakter objektiven Rechts verleiht.9 Die zwingende Wirkung hingegen führt zur Unwirksamkeit der tarifwidrigen Abänderung bestehender Arbeitsverhältnisse, 3 Vgl. nur Peter Hanau, in: FS für Börner, S. 729 (736); Reinhard Richardi, NZA 2000, 617 (620). 4 Siehe unten 7. Kapitel (S. 253 ff.). 5 Siehe oben Einführung C. (S. 23 f.). 6 Vgl. Manfred O. Hinz, Tarifhoheit, S. 28 f.; Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 300. 7 Manfred O. Hinz, Tarifhoheit, S. 28 f.; Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 204, Rdnr. 2 („nur zwingende Wirkung hat er, wenn der Tarifvertrag nur negativ einen bestimmten Inhalt des Arbeitsvertrages verbietet, ohne zugleich eine positive Inhaltsgestaltung zu geben.“). 8 Hans Brox / Bernd Rüthers, Arbeitsrecht, Rdnr. 269; Hans-Jürgen Dörner, in: Leinemann, Kasseler Handbuch, 8.1., Rdnr. 167; Martin Dreschers, Entwicklung, S. 389; Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 27; Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 204, Rdnr. 5; ders., in: Erfurter Kommentar, TVG, § 4, Rdnr. 31; Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 300. 9 Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 300.

A. Zur Grundrechtsträgerschaft bei Art. 9 Abs. 3 GG

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des Abschlusses neuer tarifwidriger Arbeitsverträge und bestehender tarifwidriger Vertragsabreden.10 Die zwingende Wirkung von Tarifverträgen ist nicht denkbar ohne die normative Wirkung. Die normative Wirkung von Tarifverträgen hingegen muß nicht unbedingt auch ihre zwingende Wirkung beinhalten, denn die normative Wirkung kann auch von dispositiver Natur sein, sei es dispositiv gegenüber Individualarbeitsverträgen oder betrieblichen Vereinbarungen. Dies zeigt sich schon im heute geltenden Recht, das Ausnahmen von der zwingenden Wirkung der Tarifnormen statuiert:11 Die Dispositivität der normativen Wirkung kann gemäß § 4 Abs. 3 TVG durch die Tarifvertragsparteien in Form von Öffnungsklauseln selbst erreicht werden. Daneben ist ebenfalls in § 4 Abs. 3 TVG vom Gesetzgeber die Dispositivität bereits für den Fall angeordnet, daß vom Tarifvertrag abweichende Vereinbarungen eine Änderung zugunsten des Arbeitnehmers enthalten (Günstigkeitsprinzip).12 Der Unterschied zwischen unmittelbarer und zwingender Wirkung wird auch im Fall der Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG deutlich: Die Tarifnormen gelten zwar weiter unmittelbar, aber nicht zwingend, denn sie können durch eine andere Abmachung ersetzt werden.13

A. Zur Grundrechtsträgerschaft bei Art. 9 Abs. 3 GG Zunächst ist es angezeigt, die Frage nach dem persönlichen Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG zu beantworten. Ohne zu klären, wer auf welcher dogmatischen Grundlage Träger dieses Grundrechts ist, kann die Frage nach dem sachlichen Gewährleistungsgehalt nicht sinnvoll beantwortet werden.

I. Meinungsstand Nach dem Normtext ist lediglich das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, Vereinigungen zu bilden, für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Aus dem Wortlaut allein ergibt sich mithin nur die Gewährleistung der Koalitionsbildungsfreiheit für natürliche Personen, also ein In10 Hans Brox / Bernd Rüthers, Arbeitsrecht, Rdnr. 270; Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 369; vgl. auch Hans-Jürgen Dörner, in: Leinemann, Kasseler Handbuch, 8.1., Rdnr. 170; Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 204, Rdnr. 15; dens., in: Erfurter Kommentar, TVG, § 4, Rdnr. 34. 11 Vgl. auch Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 204, Rdnr. 19 f. 12 Siehe dazu oben 2. Kapitel A.III. (S. 50 ff.). 13 Vgl. Hans-Jürgen Dörner, in: Leinemann, Kasseler Handbuch, 8.1., Rdnr. 171; Claudia Schubert, RdA 2001, 199.

142

6. Kap.: Schutz von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG

dividualgrundrecht.14 Der Begriff „Koalition“ findet sich im Verfassungstext nicht.15 Seit seiner grundlegenden Entscheidung im vierten Band der amtlichen Sammlung behandelt das Bundesverfassungsgericht Art. 9 Abs. 3 GG jedoch – ebenso wie das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 1 GG16 – als sogenanntes Doppelgrundrecht, das heißt als subjektiv-öffentliches Recht sowohl jeder natürlichen Person als auch der nicht notwendig nur aus natürlichen Personen gebildeten Koalitionen selbst.17 Es greift dazu nicht auf die unmittelbare Wirkung von Art. 19 Abs. 3 GG zurück, sondern beruft sich lediglich insofern auf diese Norm, als sie Ausdruck der Tatsache sei, daß die Grundrechte nicht nur für natürliche Personen gelten.18 Die These vom Doppelgrundrecht ist Gegenstand der heute ganz herrschenden Lehre geworden.19 Gegenteilige Auffassungen aus der Gründungszeit der Bundes14 Vgl. auch Peter Badura, Staatsrecht, Rdnr. C 98; dens., in: FS für Zeidler II, S. 1591 (1596); Rolf Birk, RdA 1995, 71 (72); Hans Buchner, Arbeitsverfassung, S. 5 (6); Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 68; dens., Mitbestimmung, S. 175; Thomas Dieterich, in: Erfurter Kommentar, GG, Art. 9, Rdnr. 30; Hans-Jürgen Dörner, in: Leinemann, Kasseler Handbuch, 8.1., Rdnr. 2; Wolfram Höfling, in: FS für Friauf, S. 377 (379); Wolfgang Hromadka, DB 2003, 42 (43); Sudabeh Kamanabrou, RdA 1997, 22 (32); Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 157; Manfred Lieb, Arbeitsrecht, Rdnr. 432; Volker Rieble, RdA 2004, 78; Franz Jürgen Säcker, Grundprobleme, S. 35; Alfred Söllner, NZA 1996, 897 (898); Gregor Thüsing, in: GS für Heinze, S. 901 (905 f.); Rolf Wank, Anmerkung zu BVerfG, AP Nr. 76 zu Art. 9 GG, sub. A.II., A.IV.1.; Herbert Wiedemann, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 88. 15 So die banale, aber offenbar notwendige Feststellung von Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (294). 16 BVerfGE 13, 174 (175); 30, 227 (241); 50, 290 (354); 80, 244 (253); 84, 372 (378); ebenso Alfred Katz, Staatsrecht, Rdnr. 767; Gerrit Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rdnr. 174, 370; Ingo von Münch, Staatsrecht, Rdnr. 485; Wolfgang Rüfner, AöR 89 (1964), S. 261 (303); Michael Sachs, Verfassungsrecht, B 9, Rdnr. 15; Ekkehart Stein / Götz Frank, Staatsrecht, S. 329 (§ 40 II 1 c). – Zu Recht anderer Ansicht Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 26; Jörn Ipsen, Grundrechte, Rdnr. 547, 553; Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 118, Rdnr. 62 ff.; Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 137; Albert von Mutius, Jura 1984, 193 (198), allerdings unklar angesichts S. 195; Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 731; Walter Schmidt, in: FS für Mallmann, S. 233 ff.; offen gelassen von Dietrich Murswiek, JuS 1992, 116 (117 f.). 17 BVerfGE 4, 96 (101 f.); seitdem ständige Rechtsprechung, siehe die Nachweise oben S. 122 in Fußn. 32. 18 Siehe oben S. 120 bei Fußn. 16. 19 Peter Badura, Staatsrecht, Rdnr. C 98; Joachim Burmeister, Absicherung, S. 117 (124 f.); Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 68; Thomas Dieterich, in: Erfurter Kommentar, GG, Art. 9, Rdnr. 38; ders., DB 2001, 2398 (2400); ders., RdA 2002, 1 (8); Doreen Döttger, Schutz, S. 101 f.; Friedhelm Farthmann / Martin Coen, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 19, Rdnr. 22; Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 37 ff., 58; Werner Frotscher, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rdnr. 120; Anke Fuchs, Tarifautonomie, S. 733, 741 f.; Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 181 ff.; Jürgen Gneiting, in: Umbach / Clemens, GG I, Art. 9 III, Rdnr. 95, 97; Wolfgang Hromadka / Frank Maschmann, Arbeitsrecht, § 12, Rdnr. 33, 40; Alfred Katz, Staatsrecht, Rdnr. 767; Hans D. Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG,

A. Zur Grundrechtsträgerschaft bei Art. 9 Abs. 3 GG

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republik Deutschland, die Art. 9 Abs. 3 GG nur ein individuelles Grundrecht entnahmen,20 konnten sich – angesichts der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht überraschend – nicht durchsetzen. Gleichwohl stößt die Lehre vom Doppelgrundrecht nach wie vor auf Kritik von gewichtigen Stimmen – nicht nur, aber insbesondere in der Staatsrechtslehre.21 Zwar erkennen auch diese Stimmen zumeist die Koalitionen selbst als Grundrechtssubjekte an, erzielen dieses Ergebnis aber erst unter Rückgriff auf Art. 19 Abs. 3 GG.22 Existenz und Aussagegehalt von Art. 19 Abs. 3 GG sprächen gegen eine unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG hergeleitete Garantie der kollektiven Koalitionsfreiheit. 23 Art. 9, Rdnr. 31; Abbo Junker, Arbeitsrecht, Rdnr. 468, 475; Michael Kittner / Dagmar Schiek, in: GG-AK, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 84, 113; Volker Heinrich Lohse, Streik, S. 52 ff.; Wolfgang Löwer, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 9, Rdnr. 68; Gerrit Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rdnr. 373; Ingo von Münch, Staatsrecht, Rdnr. 734; Susanne Reinemann / Ralf Schulze-Henze, JA 1995, 811 (811 f.); Lars Robert, Vereinbarkeit, S. 25; Wolfgang Rüfner, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 55 (58); ders., AöR 89 (1964), S. 261 (304); Ulrich Runggaldier, Mitbestimmung, S. 74 f.; Michael Sachs, Verfassungsrecht, B 9, Rdnr. 38; Franz Jürgen Säcker / Hartmut Oetker, Grundlagen, S. 31 f., m. w. N.; Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 188, Rdnr. 13, 18; Thomas Benedikt Schmidt, Günstigkeitsprinzip, S. 55; Claudia Schubert, RdA 2001, 199 (203); Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 62 ff.; Gunther Schwerdtfeger, Koalitionsfreiheit, S. 6; Alfred Söllner / Raimund Waltermann, Grundriss, Rdnr. 172, 174; Ekkehart Stein / Götz Frank, Staatsrecht, S. 371 (§ 44 II 1 c); Peter J. Tettinger, Jura 1981, 1 (2); Gregor Thüsing, in: FS 50 Jahre BAG, S. 889 (891); Herbert Wiedemann, in: Wiedemann, TVG, Einleitung, Rdnr. 88 ff., mit zahlreichen weiteren Nachweisen auch zur Gegenansicht; Joachim Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (39); Reinhold Zippelius / Thomas Würtenberger, Staatsrecht, § 27 III 1 (S. 258); ebenso R. Dietz, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte III / 1, S. 417 (458 f.), wenn auch in der Begründung etwas widersprüchlich; eher zurückhaltend referierend Hartmut Bauer, in: Dreier, GG I, Art. 9, Rdnr. 69; ältere Nachweise zudem bei Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 40 in Fußn. 1. 20 Karl Wernicke, Bonner Kommentar, Art. 9 (Erstbearbeitung), Anm. II 3d (zitiert nach Gerhard Schnorr, RdA 1955, 3 [4]); siehe auch die Ausführungen auf S. 149 bei Fußn. 58. 21 Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 70; ders., JZ 2000, 44; ders., RdA 1999, 182 (183); ders., in: FS für Friauf, S. 377 (380); ders. / Christian Burkiczak, NJW 2005, 469 (472); Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 221 f.; Hans Heinrich Rupp, JZ 1998, 919 (922); Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 25, 239 f.; ders., in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 151, Rdnr. 73 ff.; ders., Koalitionsfreiheit, S. 135; ders. / Horst Konzen, Aussperrung, S. 124; Walter Schmidt, in: FS für Mallmann, S. 233 ff.; sehr nachdrücklich auch Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 161 ff., wenn auch im Hinblick auf seine Ausführungen auf S. 160 nicht sehr stringent; ferner Anton Wiedemann, Bindung, S. 50 ff.; zurückhaltender Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 737, mit Hinweis auf Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG (zu diesem Argument siehe unten 8. Kapitel C.IV.2. [S. 303 ff.]). 22 Albert Bleckmann, Staatsrecht II, § 39, Rdnr. 88; Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 70; ders., RdA 1999, 182 (183); ders., in: FS für Friauf, S. 377 (380); Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 221 f., 272; Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999) Rdnr. 25, 240; ders., in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 151, Rdnr. 74; ders., Koalitionsfreiheit, S. 135; Walter Schmidt, in: FS für Mallmann, S. 233 ff.; Anton Wiedemann, Bindung, S. 54; ferner Gerd Morgenthaler, Freiheit, S. 308 f., Fußn. 217; zurückhaltender Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 737; kritisch auch zu der Herleitung über Art. 19 Abs. 3 GG Hans Heinrich Rupp, JZ 1998, 919 (922).

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6. Kap.: Schutz von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG

II. Kritik Der Streit, wie die Grundrechtsträgerschaft der Koalitionen selbst zu begründen ist, erscheint im Hinblick auf das Ergebnis beider Auffassungen zunächst rein akademischer Natur. Dies ist er indes schon deswegen nicht, weil nur die Lehre vom Doppelgrundrecht dazu führt, Art. 9 Abs. 3 GG auch auf ausländische juristische Personen anwenden zu können.24 Vor allem aber verrät die Lehre vom Doppelgrundrecht ein Verständnis von Art. 9 Abs. 3 GG, das dem Verhältnis von Individualgrundrecht und kollektiver Gewährleistung nicht gerecht wird.

1. Grammatische Auslegung Der Versuch, die These vom Doppelgrundrecht mit „der Aufnahme des Vereinigungszwecks in den Schutzbereich des Grundrechts“ zu begründen,25 überzeugt nicht. Denn die Erwähnung des Vereinigungszweckes dient der Abgrenzung der Koalitionsfreiheit von der allgemeinen Vereinigungsfreiheit26 und stellt als tatbestandliche Beschränkung der Koalitionsfreiheit27 die notwendige Kompensation zu der gegenüber der allgemeinen Vereinigungsfreiheit erfolgten Erweiterung der Grundrechtsgeltung auch für Ausländer und insbesondere der exzeptionellen Anordnung der unmittelbaren Drittwirkung in Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG28 dar.29 Dies wird von denjenigen, die meinen, daß Art. 9 Abs. 3 GG im Angesicht des bereits durch Art. 9 Abs. 1 GG gewährleisteten Schutzes überflüssig sei, wenn der Nen23 Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 70; ders., in: FS für Friauf, S. 377 (380); ähnlich Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 25. 24 Wolfgang Löwer, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 9, Rdnr. 68; vgl. auch Rolf Dietz, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte III / 1, S. 417 (445); Hans D. Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 9, Rdnr. 31; Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 272; anderer Ansicht Manfred Löwisch / Volker Rieble, in: Richardi / Wlotzke, Münchener Handbuch, § 243, Rdnr. 43: Ausländische juristische Personen seien nicht „jedermann“ im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GG. 25 So aber etwa BVerfGE 84, 212 (224); Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 70; Jürgen Gneiting, in: Umbach / Clemens, GG I, Art. 9, Rdnr. 97. – Die gleiche Beurteilung gilt auch im Hinblick auf die Einfügung des Satzes 3 in Art. 9 Abs. 3 GG, vgl. nur Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 39, sowie unten 8. Kapitel C.IV.2. (S. 303 ff.). 26 So auch Jörn Ipsen, Grundrechte, Rdnr. 661. 27 Auch Klaus Stern, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 1 (8), sieht in der Formulierung „Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ eine Reduzierung des Schutzbereiches von Art. 9 Abs. 3 GG; Curt W. Hergenröder, in: Henssler / Willemsen / Kalb, Arbeitsrecht, Art. 9, Rdnr. 81, sieht in der Koalitionszweckumschreibung sogar eine grundrechtsimmanente Schranke. 28 Zu dieser unmittelbaren Drittwirkung vgl. Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, RdA 2004, 263 ff., m. w. N. – Diesen Unterschied zwischen Art. 9 Abs. 1 GG und Art. 9 Abs. 3 GG – die unmittelbare Drittwirkung – übersehen etwa Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 223, und Alfred Söllner, ArbRGegw 35 (1998), S. 21 (25). 29 Vgl. auch Dieter Reuter, RdA 1994, 152 (162).

A. Zur Grundrechtsträgerschaft bei Art. 9 Abs. 3 GG

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nung des Vereinigungszweckes keine Bedeutung zukäme,30 übersehen. Gerade die unmittelbare Drittwirkung ist „das Besondere der Koalitionsfreiheit“. 31 Sie mußte freilich auf einen bestimmten Vereinigungstyp beschränkt bleiben. Die genannten Unterschiede bestanden überdies bereits zwischen Art. 124 WRV und Art. 159 WRV und finden nun ihre Fortsetzung in Art. 9 Abs. 1 GG und Art. 9 Abs. 3 GG. Und so wenig die Aufnahme des Vereinigungszwecks in Art. 159 WRV die Koalitionen nach damals herrschender Meinung selbst zu Trägern dieses Grundrechts gemacht hat,32 so wenig hat die wortgleiche Wiederholung dieses Vereinigungszweckes in Art. 9 Abs. 3 GG eine solche Bedeutung.

2. Systematische Auslegung Auch eine systematische Betrachtung kann die These vom Doppelgrundrecht nicht stützen. Das Grundgesetz stellt den einzelnen Menschen in den Mittelpunkt der von ihm errichteten verfassungsrechtlichen Ordnung,33 wie sich nicht zuletzt aus Art. 1 Abs. 1 GG ergibt.34 Die Grundrechte sind aus der Sicht des einzelnen Menschen, aus der Perspektive der natürlichen Personen konzipiert.35 Diese sind die originären Grundrechtsträger.36 Die Erstreckung auf juristische Personen stellt 30 Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (7); Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 137; ähnlich Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 70; Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 63. 31 Rolf Dietz, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte III / 1, S. 417 (499). 32 Siehe oben 1. Kapitel B.II.1. (S. 33 ff.). 33 Hans-Joachim Jentsch / Udo Di Fabio / Rudolf Mellinghoff, in: Abweichende Meinung BVerfGE 105, 135 [172, 173]; ähnlich Christian Heinrich, Freiheit, S. 79; Eduard Picker, Privatautonomie, S. 25 (25 f.); Matthias Ruffert, Vorrang, S. 476; Meinhard Schröder, ThürVBl. 2000, 49 (51). 34 Vgl. auch Wolfram Höfling, in: Bitburger Gespräche 2002 / II, S. 99 (102); Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 118, Rdnr. 4; Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 164; Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 239; dens., Koalitionsfreiheit, S. 69; Meinhard Schröder, ThürVBl. 2000, 49 (51); ferner Meinhard Heinze, DB 1996, 729. – Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 63, behauptet hingegen, „die Relevanz des durch Art. 1 Abs. 1 GG vermittelten Menschenbildes“ sei keineswegs für alle Grundrechte ausgemacht (ähnlich Wolfgang Däubler, Mitbestimmung, S. 127 f.). Diese These verkennt allerdings den Charakter von Art. 1 Abs. 1 GG als „oberste[s] Konstitutionsprinzip“ (BVerfGE 61, 126 [137]) bzw. als „Fundamentalnorm“ (Wolfram Höfling, JuS 1995, 857 [858]) des Grundgesetzes (vgl. auch Christoph Enders, Menschenwürde, S. 127 f.; ferner Meinhard Schröder, a. a. O., S. 51: „Durch seine Spitzenstellung [scil.: des Art. 1 Abs. 1 GG] werden die nachfolgenden Grundrechte prinzipiell zu Teilausprägungen der Menschenwürde.“). 35 BVerfGE 21, 362 (369); 50, 290 (337); 61, 82 (100 f.); 68, 193 (205); Martin Gellermann, Grundrechte, S. 84; Wolfgang Rüfner, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 55; ähnlich Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 118, Rdnr. 4, 62; Thilo Ramm, JZ 1991, 1 (9); Klaus Stern, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 109, Rdnr. 76; vgl. auch schon Carl Schmitt, Verfassungslehre, S. 164 f. – Rüdiger Breuer, Jura 1979, 401: Die ideengeschichtliche Basis [scil.: der Grundrechte als Abwehrrechte] bildet der Individualismus.“

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6. Kap.: Schutz von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG

keine Selbstverständlichkeit dar.37 Sie erfolgt allein und nach Maßgabe von Art. 19 Abs. 3 GG. Die Gewährleistung des Schutzes von Kollektiven, wie sie Art. 19 Abs. 3 GG normiert, ist nach der grundgesetzlichen Konzeption kein Selbstzweck, sondern soll stets nur die Wahrnehmung individueller Rechte optimieren.38 Der Primat liegt beim Schutz der natürlichen Personen.39 Aus diesem Verhältnis folgt, daß kollektive Grundrechtspositionen nur aus Individualrechten abgeleitete Rechte darstellen können.40 Diesem Verständnis entspricht Art. 19 Abs. 3 GG, und diese Bestimmung würde unterlaufen, wenn man die Grundrechte unmittelbar auch für Kollektive fruchtbar machen würde. Die Lehre vom Doppelgrundrecht ist unvereinbar mit dem Konzept des Grundrechtekataloges, seiner Differenzierung zwischen Individualgrundrechten und der Regelung in Art. 19 Abs. 3 GG für juristische Personen.41 Diese Auffassung wird durch eine systematische Betrachtung auch jenseits der Existenz von Art. 19 Abs. 3 GG gestützt. Der Grundrechtekatalog des Grundgesetzes enthält zwar überwiegend nur Zuweisungen einer Grundrechtsträgerschaft an natürliche Personen, erwähnt teilweise aber durchaus auch Personenmehrheiten, ist sich also der Unterscheidungsmöglichkeit und -bedürftigkeit durchaus bewußt. Die Vereinigungsfreiheit aus Art. 9 Abs. 1 GG gilt dem Wortlaut nach nicht für die Vereinigungen selbst, sondern nur für „alle Deutschen“, benennt also Individuen als Grundrechtsträger. In Art. 9 Abs. 2 GG aber, der das Verbot von Vereinigungen betrifft, sind diese dann selbst ausdrücklich erwähnt. Ebenso sind in Art. 6 Abs. 1 GG ausdrücklich nicht nur Individuen, sondern auch Personenmehrheiten erwähnt: „Ehe und Familie“.

Hartmut Krüger / Michael Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19, Rdnr. 48. Horst Dreier, in: ders., GG I, Vorb., Rdnr. 117, m. w. N. 38 Ähnlich BVerfGE 21, 362 (369); 61, 82 (101); 68, 193 (205 f.); Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 82; Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 118, Rdnr. 4; Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 162 ff.; Anton Wiedemann, Bindung, S. 44, 52; vgl. auch Wolfgang Rüfner, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 55 (56); Christian Starck, JuS 1981, 237 (238). Siehe auch Gregor Thüsing, in: FS für Wiedemann, S. 559 (583): „Die Gewerkschaften sind um der Arbeitnehmer willen da, nicht umgekehrt.“ – Zur Kritik am individualistischen Grundrechtsverständnis siehe die Nachweise bei Peter Michael Huber, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 19, Rdnr. 230. 39 Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 118, Rdnr. 4; Wolfgang Rüfner, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 55 (56); vgl. auch Günter Krings, Schutzansprüche, S. 165: „Der primäre Zweck der Grundrechte bleibt der Schutz des einzelnen“; ähnlich Klaus Stern, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 109, Rdnr. 76. 40 Vgl. speziell zu Art. 9 Abs. 3 GG Rupert Scholz, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 151, Rdnr. 6, 9, 75; allgemein Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 118, Rdnr. 4. 41 So – insbesondere im Hinblick auf Art. 9 Abs. 1 GG – auch Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 26; Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 118, Rdnr. 66. 36 37

A. Zur Grundrechtsträgerschaft bei Art. 9 Abs. 3 GG

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Aus einer systematischen Betrachtung ergibt sich also, daß der Grundgesetzgeber teilweise die Individuen als Träger bestimmter Rechte anerkannt hat, teilweise aber auch Kollektiven solche Rechte zugewiesen hat. Wenn nun in Grundrechten wie in Art. 9 Abs. 3 GG die Kollektive nicht genannt werden, kann diese von der Verfassung selbst vorgenommene Unterscheidung nicht ohne Folgen für die Auslegung dieser Norm bleiben.42 Besonders nachdrücklich offenbart sich die Unterscheidung des Grundgesetzes zwischen Individuen und Kollektiven, wenn man die Verfassung auch jenseits des Grundrechtekatalogs in den Blick nimmt. Prominentestes Beispiel ist hier Art. 21 GG,43 der dem Wortlaut nach nicht etwa das Recht eines einzelnen statuiert, sich zu Parteien zusammenzuschließen, 44 sondern ausdrücklich die Parteien selbst in den Mittelpunkt seiner Regelung stellt („Ihre Gründung ist frei“ [Art. 21 Abs. 1 Satz 2 GG])45 und ihnen von Verfassungs wegen eine Aufgabe zuweist, nämlich bei der politischen Willensbildung des Volkes mitzuwirken (Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG). Die Diskrepanz zu der Formulierung in Art. 9 Abs. 3 GG ist frappierend. Auch dort hätte der Grundgesetzgeber ja ohne weiteres normieren können, daß die Gründung der Koalitionen frei sei, anstatt „nur“ das Recht Jedermanns, solche Koalitionen zu gründen, zu schützen. Ebenso hätte der Parlamentarische Rat – ähnlich wie in Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG den Parteien – auch den Koalitionen in Art. 9 Abs. 3 GG eine – dann verfassungsrechtlich – geschützte Aufgabe ausdrücklich zuweisen können. Er hat dies jedoch nicht getan, und – wie aus der Entstehungsgeschichte von Art. 9 Abs. 3 GG ersichtlich46 – hat er dies durchaus absichtlich nicht getan. – Ein weiteres Beispiel für die ausdrückliche Erwähnung von Kollektiven stellt auch Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 WRV dar, der „Religionsgesellschaften“ bestimmte Rechte zuweist.

3. Historische und genetische Auslegung Auch eine historische und genetische Argumentation kann die These vom Doppelgrundrecht nicht tragen.47 Die Praxis ist vielmehr bei der „Anerkennung der 42 Ähnlich die Argumentation bereits bzgl. Art. 159 WRV bei Lutz Richter, VerwArch 32 (1927), S. 1 (8). 43 Ein knapper Hinweis darauf findet sich auch bei Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 39. 44 In der Sache freilich wohl schon, siehe Jörn Ipsen, in: Sachs, GG, Art. 21, Rdnr. 28, m. w. N. 45 Die Betätigungsfreiheit ist ein der jeweiligen Partei zustehendes Grundrecht (Jörn Ipsen, in: Sachs, GG, Art. 21, Rdnr. 29, m. w. N.). 46 Siehe oben 1. Kapitel D.III. (S. 41 ff.). 47 Vgl. auch zutreffend Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 162: Es dürfe nicht verkannt werden, „daß die durch das BVerfG apodiktisch unterstellte verfassungsgeschichtliche Kontinuität einer im Hinblick auf die Koalitionsfreiheit kollektiven Grundrechtsberechtigung folglich zumindest erheblichen Zweifeln ausgesetzt ist.“ Auch Herbert Wiedemann, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 88, gesteht zu, daß Art. 9 Abs. 3 GG nach

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Koalition als Grundrechtsträger und an vielen anderen Stellen [ . . . ] über den Rechtszustand in der Weimarer Zeit beherzt hinaus“ gegangen.48 Der Hinweis auf den Art. 159 WRV, der seine Fortschreibung in Art. 9 Abs. 3 GG fand, kann eben nicht im Sinne der These vom Doppelgrundrecht fruchtbar gemacht werden, und der Hinweis auf Art. 165 WRV spricht angesichts der Tatsache, daß dem Grundgesetz „eine dem Art. 165 Abs. 1 WRV entsprechende ausdrückliche Vorschrift“ fehlt,49 eher gegen die Annahme eines Doppelgrundrechts. Dies versucht das Bundesverfassungsgericht zwar dadurch zu überspielen, daß es eine Art. 165 Abs. 1 WRV entsprechende ausdrückliche Vorschrift für entbehrlich hält, „weil das Grundgesetz unter Berücksichtigung des bestehenden verfassungs- und arbeitsrechtlichen Zustandes in den Ländern von der rechtlichen Anerkennung der Sozialpartner als selbstverständlich ausgehen konnte.“50 Der Parlamentarische Rat hat aber bewußt auf eine Art. 165 Abs. 1 WRV entsprechende Bestimmung verzichtet, weil das Grundgesetz keine Vorgaben für die Gestaltung von Gesellschaft und Wirtschaft machen sollte.51 Die einschlägigen Regelungen der zuvor verabschiedeten Landesverfassungen, die teilweise ausdrücklich die Organisationen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber anerkannten,52 hat er sich gerade nicht zum Vorbild genommen. Abgesehen davon verbietet es sich generell, den Inhalt des Grundgesetzes anhand unterbundesverfassungsrechtlicher Normen zu bestimmen,53 weil dies bedeuten würde, den in Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 GG zum Ausdruck kommenden Vorrang der Verfassung54 zu mißachten. Die mangelnde Tragfähigkeit der bundesverfassungsgerichtlichen Argumentation wird auch deutlich, wenn man diese Argumentation konsequent zu Ende denkt: Dann müßte jede Person oder jedes Recht, das zumindest zwischen 1945 und der Verabschiedung des Grundgesetzes unterbundesverfassungsrechtliche Anerkennung gefunden hat, bundesverfassungsrechtlichen Rang haben, jedenfalls dann, wenn die Weimarer Reichsverfassung bereits entsprechende Gewährleistungen zu enthalten schien. Bei weitem nicht alles, was das Grundgesetz an landesrechtlichen Regelungen vorgefunden hat, hat aber freilich automatisch bundesverfassungsrechtliche Dignität erlangen können.55 „Wortlaut und Entstehungsgeschichte [ . . . ] lediglich den Individualschutz [bezweckte].“ Ebenso Franz Jürgen Säcker, JZ 1970, 774. 48 Franz Gamillscheg, Grundrechte, S. 86. 49 BVerfGE 4, 96 (101); ebenso Arthur Nikisch, Arbeitsrecht II, S. 54; ähnlich Thomas Benedikt Schmidt, Günstigkeitsprinzip, S. 55. 50 BVerfGE 4, 96 (102); dem folgend Arthur Nikisch, Arbeitsrecht II, S. 54; ähnlich Doreen Döttger, Schutz, S. 102; Otto Ernst Kempen, AuR 1979, 74 (76). 51 Dieter Reuter, in: FS für Hattenhauer, S. 409 (419). 52 Siehe oben 1. Kapitel D.II. (S. 40 f.). 53 Vgl. BVerfGE 28, 243 (260 f.). 54 Vgl. dazu Matthias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 11 ff.; Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 398 ff.; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 32 ff.; Helmuth Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG II, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 74 ff.; Christian Starck, Rangordnung, S. 29 ff.; Rainer Wahl, Der Staat 20 (1981), S. 485 ff.

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Im Parlamentarischen Rat war zu keinem Zeitpunkt die Frage eines kollektiven Gewährleistungselements Gegenstand der Beratungen. Selbst wenn über Gewährleistungen jenseits des Koalitionsbildungselements diskutiert wurde, nämlich über das Streikrecht, so wurde dies stets aus individualistischer Perspektive thematisiert. Tendenzen, die Gewerkschaften als Rechtsperson in die Verfassung einzuführen, wurden zurückgewiesen.56 Ein entsprechender ausdrücklicher Antrag fand keinen Niederschlag in der Verfassung.57 Übereinstimmend mit diesem entstehungsgeschichtlichem Befund wurde auch in der frühen staatsrechtlichen Literatur zum Grundgesetz lediglich von einem individuellen Grundrecht ausgegangen und wurden die Koalitionen als Grundrechtsträger gar nicht erwähnt, bis die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts von 1954 insofern eine Wende einleitete.58

4. Weitere Auslegungsgesichtspunkte Genausowenig kann für die These vom Doppelgrundrecht das Sozialstaatsprinzip dienstbar gemacht werden:59 Das Bekenntnis zum sozialen Rechtsstaat enthält keine Aussage darüber, „wer Träger der im ersten Abschnitt des Grundgesetzes selbständig normierten Grundrechte ist.“60 Ohnehin ist der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, daß es die Entscheidung des Verfassungsgebers für den Sozialstaat ausschließe, „ein Grundrecht, dessen Ausdehnung auf soziale Gemeinschaften sich bereits in der Weimarer Zeit angebahnt hatte, nunmehr ohne zwingenden Grund in seiner Wirksamkeit auf Einzelpersonen zu beschränken“61, zu widersprechen. Zum einen kann der Rekurs auf einen zum früheren Verfassungsrecht geführten und nicht abgeschlossenen Meinungsstreit eine Auslegungsregel für das später geschaffene Grundgesetz nicht ergeben,62 und zum anderen führt der 55 Anders offenbar Otto Ernst Kempen, AuR 1979, 74 (76): „Was dort [scil.: in den Ländern] bereits allgemein anerkannt war, konnte das Grundgesetz ,als selbstverständlich‘ voraussetzen, ohne es noch einmal ausdrücklich zu normieren.“ 56 Siehe oben S. 42 in Fußn. 116. 57 Siehe oben S. 43 bei Fußn. 118. 58 Siehe etwa Friedrich Giese, GG, 3. Aufl. 1953, Art. 9, und ders., GG, 4. Aufl. 1955, Art. 9. Die Koalition als Grundrechtsträger wird erst von Egon Schunck, in: Giese, GG, 5. Aufl. 1960, Art. 9, Anm. 2, unter Berufung auf BVerfGE 4, 101 erwähnt; auch bei Hermann von Mangoldt, GG, Art. 9, ist von einer Grundrechtsträgerschaft der Koalitionen keine Rede. 59 So aber BVerfGE 4, 96 (102); Ulrich Runggaldier, Mitbestimmung, S. 74 f.; Franz Jürgen Säcker, Grundprobleme, S. 37; Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 188, Rdnr. 13; wohl auch Peter Badura, DÖV 1989, 491 (495); gegen den Rekurs nur auf das Sozialstaatsprinzip Gerhard Schnorr, RdA 1955, 3 (5), der es mit dem Freiheitsprinzip verbinden will; wie hier hingegen Anton Wiedemann, Bindung, S. 53. 60 Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 221. 61 BVerfGE 4, 96 (102); ähnlich Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 188, Rdnr. 13. 62 Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 221.

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6. Kap.: Schutz von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG

Verzicht auf die Annahme eines Doppelgrundrechts bei Art. 9 Abs. 3 GG ja nicht dazu, daß die Koalitionen ohne grundrechtlichen Schutz bleiben, wie sich eben nicht zuletzt aus Art. 19 Abs. 3 GG, aber auch aus der Auffangfunktion des Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG ergibt. Der Hinweis auf Art. 19 Abs. 3 GG und Art. 2 Abs. 1 GG ist der herrschenden Meinung auch insofern entgegenzuhalten, als sie das Doppelgrundrecht aus einer teleologisch beziehungsweise am Grundsatz der Grundrechtseffektivität orientierten Auslegung gewinnt: Danach müsse Art. 9 Abs. 3 GG, wenn er die Bildung von Koalitionen schütze, diese auch selbst schützen, weil sonst das individuelle Grundrecht leerzulaufen drohe.63

5. Fazit Nach alledem kann den Koalitionen die Grundrechtsträgerschaft nur durch Rückgriff auf Art. 19 Abs. 3 GG zugesprochen werden, und zwar aufgrund der historischen Argumentationslage selbst dann, wenn man der Auffassung wäre, „daß für die Auslegung der Koalitionsfreiheit Gesichtspunkte des Wortlauts und der Systematik nur von nachgeordneter Bedeutung sein können.“64 Die hier vertretene Auffassung führt im Gegensatz zur Lehre vom Doppelgrundrecht bei Art. 9 Abs. 3 GG, die die individuelle und die kollektive Koalitionsfreiheit als gleichwertige Grundrechtsgewährleistungen erscheinen läßt,65 zu dem Ergebnis, bei einer Kollision von individueller und kollektiver Koalitionsfreiheit ersterer Dimension den Vorrang zu geben,66 weil die kollektive Koalitionsfreiheit 63 Statt vieler Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (8); Werner Frotscher, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rdnr. 120; Abbo Junker, Arbeitsrecht, Rdnr. 475; Franz Jürgen Säcker, Grundprobleme, S. 37. 64 So Friedhelm Farthmann / Martin Coen, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 19, Rdnr. 10. 65 So auch schon die Kritik insbesondere im Hinblick auf Art. 9 Abs. 1 GG bei Walter Schmidt, in: FS für Mallmann, S. 233 (243). 66 So auch Manfred Löwisch / Volker Rieble, in: Richardi / Wlotzke, Münchener Handbuch, § 243, Rdnr. 83: „Der Schutz des kollektiven Zusammenschlusses dient nur der individuellen Koalitionsfreiheit und muß deshalb dort weichen, wo diese beeinträchtigt ist“; Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 148: „Das individuale Inhaltsrecht des Art. 9 III GG hat den Vorrang vor dem kollektiven Ausübungsrecht des Art. 19 III GG“; ders., in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 151, Rdnr. 9, demzufolge das kollektive Freiheitsrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht gleichrangig neben dem individuellen Freiheitsrecht ressortieren könne; vgl. aber auch dens., in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 240: „Andererseits bedeutet dies nicht, daß das Individualgrundrecht in jedem Falle dem kollektiv-rechtlichen Interesse vorzugehen habe“; Christian Starck, JuS 1981, 237 (238): „Im Kollisionsfalle steht jedoch die kollektive Ausübung des Grundrechts hinter dem individuellen Grundrecht auf Koalitionsfreiheit zurück“; vgl. auch Anton Wiedemann, Bindung, S. 54 f.; wie hier auch (insbesondere im Hinblick auf Art. 9 Abs. 1 GG) Walter Schmidt, in: FS für Mallmann, S. 233 (243). – Anderer Ansicht BVerfGE 100, 214 (224); BGH, AP Nr. 25 zu Art. 9 GG; Thomas Dieterich,

A. Zur Grundrechtsträgerschaft bei Art. 9 Abs. 3 GG

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ausschließlich im Dienst der individuellen Koalitionsfreiheit steht,67 aus ihr lediglich abgeleitet ist und nicht gegen diese ausgespielt werden kann.68 Und schließlich ergibt sich aus der hier vertretenen Auffassung auch, daß das abgeleitete kollektive Recht keine Gewährleistungen enthalten kann, die nicht bereits im Individualrecht angelegt sind.69 Nur am Rande sei vermerkt, daß sich der Charakter von Art. 9 Abs. 3 GG als Doppelgrundrecht natürlich auch nicht aus dem Wortlaut des § 2 TVG ergeben kann,70 da einfaches Recht nicht die Verfassung authentisch interpretieren kann, wenn nicht der Vorrang der Verfassung71 außer Acht gelassen werden soll.72 „Der Umfang der verfassungsrechtlichen Gewährleistung richtet sich nämlich nicht nach einfachem Gesetzesrecht.“73

in: Erfurter Kommentar, GG, Art. 9, Rdnr. 38; Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 58. – Ganz anders Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 224, nach dessen Verständnis von Art. 9 Abs. 3 GG es Kollisionsprobleme zwischen der individuellen Freiheit der Koalitionsmitglieder einerseits und der kollektiven Freiheit der Koalition selbst gar nicht geben könne. 67 In diesem Sinne auch Manfred Löwisch / Volker Rieble, TVG, § 1, Rdnr. 219; Thomas Raab, ZfA 2004, 371 (395); vgl. auch Volker Rieble, ZfA 2004, 1 (41); anders Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 463: Die kollektive Koalitionsfreiheit stehe nicht im Dienst der individuellen Koalitionsfreiheit. 68 Vgl. zu dieser Gefahr Eduard Picker, NZA 2002, 761 (765). Siehe auch Gregor Thüsing, in: GS für Heinze, S. 901 (915). 69 Vgl. Wolfgang Rüfner, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 55 (56); Rupert Scholz, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 151, Rdnr. 6, 75; Gregor Thüsing, in: GS für Heinze, S. 901 (915); ferner Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, NJW 2005, 469 (472); wohl anderer Ansicht, aber zirkelschlüssig Claudia Schubert, RdA 2001, 199 (205): „Denn insbesondere die Garantie des Tarifvertragssystems weist der kollektiven Koalitionsfreiheit eine eigene Dimension zu, die über die Addition der individuellen Koalitionsfreiheit hinausgeht“; ähnlich bereits Ulrich Scheuner, Koalitionsfreiheit, S. 15: „Die individuelle Koalitionsfreiheit und das kollektive Recht der Berufsvereinigung stellen verschiedene, systematisch wohl auseinanderzuhaltende Bestandteile des Art. 9 Abs. 3 GG dar.“ – Zu der Frage, ob Art. 9 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG überhaupt die Betätigungsfreiheit der Koalitionen schützt, siehe unten 8. Kapitel (S. 284 ff.). – Siehe auch Volker Beuthien, Arbeitsverhältnis, S. 27 (35): Die Koalitionsfreiheit ist im Kern individualistisch verfaßt. 70 So aber Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 181. 71 Vgl. dazu die Nachweise oben S. 148 in Fußn. 54. 72 Zutreffend daher allgemein etwa Axel Aino Schleusener, NZA 1998, 239 (242); Henner Wolter, RdA 2002, 218 (219). 73 So zutreffend Thomas Dieterich, in: FS für Wiedemann, S. 229 (231), im Hinblick auf die personellen Grenzen der Tarifautonomie und § 3 Abs. 2 TVG.

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6. Kap.: Schutz von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG

B. Schutz der zwingenden Wirkung und des Tarifvorrangs durch Art. 9 Abs. 3 GG? I. Der Unterschied zwischen Ausgestaltung und Eingriff Es ist um die „Durchdringung [der] dogmatischen Strukturen [von Art. 9 Abs. 3 GG] nicht eben zum Besten bestellt.“74 Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Gewährleistungsinhalten von Art. 9 Abs. 3 GG leidet genauso wie viele literarische Stellungnahmen darunter, daß sie eine (stringente) Einordnung der verschiedenen Gewährleistungen in die herkömmlichen grundrechtsdogmatischen Kategorien weitgehend vermissen läßt.75 Es wird regelmäßig nicht zwischen subjektiv-rechtlichen und objektiv-rechtlichen Gewährleistungen unterschieden; ebenso fehlt eine Differenzierung bezüglich der verschiedenen subjektivrechtlichen Dimensionen der Grundrechte, namentlich also im Hinblick auf abwehrrechtliche Positionen einerseits und – je nach dogmatischer Einordnung – Schutz- oder Leistungsrechte andererseits.76 Die Unsicherheiten bei der Einordnung der grundrechtlichen Gewährleistungen auf der Tatbestandsseite setzen sich entsprechend auch bei der Frage nach den Eingriffs- beziehungsweise Ausgestaltungsbefugnissen des Gesetzgebers fort.77 Gerade hinsichtlich der Differenzierung zwischen Eingriff und Ausgestaltung ist bei der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 9 Abs. 3 GG eine gewisse Nonchalance zu konstatieren,78 74 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 150; ähnlich bereits Karl Heinrich Friauf, RdA 1986, 188 (189): „Als Gegenstand verfassungsrechtsdogmatischer Analyse hat Art. 9 Abs. 3 GG bisher ein auffallendes Schattendasein geführt. [ . . . ] Deshalb zeigt die grundrechtsdogmatische Landkarte des Art. 9 Abs. 3 GG aus staatsrechtlicher Sicht bis heute ein Bild mit erheblichen weißen Flecken. [ . . . ] Auch bei ihm [scil.: dem Bundesverfassungsgericht] wird [ . . . ] eine geschlossene dogmatische Konzeption zu Art. 9 Abs. 3 GG nicht sichtbar.“ Siehe auch bereits das Zitat oben S. 94 bei Fußn. 80. 75 Vgl. Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 71: „Die Kernbereichslehre einerseits und die Konzeption von der gesetzlichen Ausgestaltungsbedürftigkeit der Koalitionsfreiheit andererseits [ . . . ] haben die grundrechtsdogmatischen Elementarkategorien von Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranke, von verfassungsgeschütztem Verhalten und freiheitsverkürzendem Eingriff weitgehend aufgelöst.“ Ferner Fritz Ossenbühl / Matthias Cornils, Tarifautonomie, S. 32 f.; Hans Heinrich Rupp, JZ 1998, 919 (921). 76 Traditionell wird freilich allein die abwehrrechtliche Grundrechtsfunktion als originär subjektiv-rechtlicher Grundrechtsgehalt anerkannt (dagegen etwa Wolfram Höfling, in: Friauf / Höfling, GG, Art. 2 [2000], Rdnr. 43). Indes wird zunehmend auch die Schutzpflichtenfunktion der Grundrechte nicht bloß aus dem objektiven Grundrechtsgehalt abgeleitet, sondern der subjektiv-rechtlichen Seite zugeordnet; vgl. dazu Günter Krings, Schutzansprüche, passim. 77 Vgl. Gregor Thüsing, in: FS 50 Jahre BAG, S. 889 (892): „Die Abgrenzung [ . . . ] zwischen Ausgestaltung und Eingriff ist ohne sichere Leitlinie.“ 78 Vgl. nur die Darstellung bei Fritz Ossenbühl / Matthias Cornils, Tarifautonomie, S. 46 ff.; vgl. ferner Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 197 f.; Horst Konzen, SAE 1996, 216

B. Schutz der zwingenden Wirkung durch Art. 9 Abs. 3 GG?

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sind „die diesbezüglichen exegetischen Bemühungen des Gerichts [ . . . ] oftmals undeutlich, ja mißverständlich.“79

1. Die Relevanz der Unterscheidung Die richtige Zuordnung der verschiedenen aus Art. 9 Abs. 3 GG entnommenen Gewährleistungen zu den herkömmlichen Grundrechtsdimensionen hat indes keine bloß akademische Bedeutung,80 und die Unterscheidung zwischen Ausgestaltung und Eingriff ist auch kein „künstliches Konstrukt“81, sondern entscheidend für die Beurteilung, welchen Regelungsspielraum der Gesetzgeber in bezug auf die in Rede stehenden Fragen hat.82 Die traditionelle Schrankendogmatik ist nämlich nur relevant, sofern einem staatlichen Handeln Eingriffsqualität bescheinigt werden kann.83 Eine Norm, die ein Grundrecht nicht einschränkt, muß diesem Grundrecht gegenüber nicht als Schranke gerechtfertigt werden.84 Die Unterscheidung zwischen einschränkenden und nichteinschränkenden einfachrechtlichen Normen im Bereich der Grundrechte ist wegen dieser Konsequenz für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung fundamental.85 Nicht bei jeder die Grundrechte betreffenden gesetzlichen Maßnahme handelt es sich um einen Grundrechtseingriff. Ein Eingriff in ein Grundrecht – nicht zwin(217); zu terminologischen Unklarheiten der Rechtsprechung auch bei anderen Grundrechten vgl. Claus Dieter Classen, AöR 122 (1997), S. 65 (79 ff.). – Thomas Dieterich, DB 2001, 2398 (2401), hingegen ist freilich der Ansicht, daß das Bundesverfassungsgericht „begrifflich scharf zwischen einer Ausgestaltung und einer Einschränkung der Tarifautonomie“ unterscheide. 79 Wolfram Höfling, in: FS für Friauf, S. 377 (385). 80 So auch Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (307); am Sinn der Unterscheidung indes zweifelnd Uwe Volkmann, Tarifautonomie, S. 1 (26, in Fußn. 64). 81 So aber Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (11). 82 Vgl. auch Fritz Ossenbühl / Matthias Cornils, Tarifautonomie, S. 55; Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (307); allgemein Wolfram Höfling, Abtreibungsproblematik, S. 119 (130 f.); Hans D. Jarass, AöR 120 (1995), S. 345 (368). 83 Vgl. Herbert Bethge, VVDStRL 57 (1998), S. 7 (29); Doreen Döttger, Schutz, S. 113, 115; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 57; Wolfgang Roth, Eingriffe, S. 128 („Immer wenn ein Eingriff vorliegt, aber auch nur dann, kommt es auf die Rechtfertigungsprüfung an.“); Michael Sachs, in: Stern, Staatsrecht III / 1, S. 595; Alfred Söllner, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 33 (35). 84 Robert Alexy, Grundrechte, S. 300; insofern ebenso Wolfgang Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), S. 203 (223); vgl. auch Juliane Kokott, in: Merten / Papier, Handbuch, Band I, § 22, Rdnr. 40: „Bloße Ausgestaltungen eines Grundrechts sind im Gegensatz zu Einschränkungen nicht rechtfertigungsbedürftig.“ 85 Robert Alexy, Grundrechte, S. 300; Michael Sachs, in: Stern, Staatsrecht III / 1, S. 594 f., m. w. N.; vgl. auch Juliane Kokott, in: Merten / Papier, Handbuch, Band I, § 22, Rdnr. 47: „Die Ausgestaltung von Grundrechten ist jedoch in Deutschland von deren Einschränkung zu trennen.“ Ebenso Alfred Söllner, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 33 (35).

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gend eine Verletzung dieses Grundrechts86 – kann stets nur dann vorliegen, wenn der Schutzbereich der abwehrrechtlichen Grundrechtsdimension negativ betroffen ist,87 wenn der Inhalt des einschlägigen grundrechtlichen Schutzes also primär negatorischen Charakter hat.88 In allen übrigen Fällen liegt eine Ausgestaltung vor. Gegenstand der Ausgestaltung ist dementsprechend eine nichteinschränkende Norm „im Bereich eines Grundrechts [ . . . ], die mit dem, was das Grundrecht erfaßt, irgend etwas zu tun hat.“89 Anders formuliert: „Der Begriff der Ausgestaltung kennzeichnet [ . . . ] eine im Kontrast zum Eingriffsbegriff stehende Kategorie, der grundrechtlich bedeutsames Staatshandeln unterfällt, welches einen negatorischen Grundrechtsschutz nicht auszulösen vermag.“90 In diesem Kontext ist die dogmatische Diskussion freilich von vorneherein mit terminologischen Schwierigkeiten belastet, wenn man mit Teilen der Literatur neben dem Terminus „Ausgestaltung“ einen möglichst nicht für Mißverständnisse geeigneten Begriff für all jenes grundrechtlich relevante oder grundrechtsbezogene Verhalten des Staates, das nicht die abwehrrechtliche Dimension berührt und demnach keine Eingriffsqualität hat, finden und verwenden will. So wird etwa einerseits vorgeschlagen, von „sonstigen Grundrechtsbeeinträchtigungen“ zu sprechen, wenn eine andere als die abwehrrechtliche Grundrechtsdimension betroffen ist.91 In anderen Teilen des Schrifttums wird aber eben dieser Terminus gerade für abwehrrechtlich relevante Grundrechtsbetroffenheit verwendet.92 Eine im letzteren Sinne geordnete Begrifflichkeit kann für sich in Anspruch nehmen, daß der Ausdruck der Grundrechtsbeeinträchtigung zur Beschreibung grundrechtsrelevanten Staatshandelns außerhalb des abwehrrechtlichen Funktionsfeldes insofern unglücklich ist, als dem Begriff der Beeinträchtigung bereits eine negative, einschränkende Tendenz innewohnt, ohne daß diese Voraussetzung außerhalb der Abwehrfunktion in jedem konkreten Fall erfüllt sein müßte.93 Deswegen umschreibt der Rückgriff auf einen Terminus wie „sonstige Grundrechtsbetroffenheit“ den Sachverhalt klarer. Er soll denn auch im folgenden zugrunde gelegt werden: Ist die abwehrrecht86 Vgl. nur Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 74; Horst Dreier, Jura 1994, 505 (506). 87 Vgl. Herbert Bethge, VVDStRL 57 (1998), S. 7 (12 f.); Martin Gellermann, Grundrechte, S. 51; Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 116; Josef Isensee, VVDStRL 57 (1998), S. 107 (109); Hans D. Jarass, AöR 120 (1995), S. 345 (367); Wolfgang Roth, Eingriffe, S. 125 f. 88 Zu den weithin angenommenen sekundären und tertiären Inhalten des Abwehrrechts siehe sogleich Fußn. 147 auf S. 162. 89 Robert Alexy, Grundrechte, S. 300; siehe auch Michael Sachs, in: Stern, Staatsrecht III / 1, S. 594 ff., m. w. N. 90 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 51. 91 Hans D. Jarass, AöR 120 (1995), S. 345 (367). 92 Michael Sachs, in: Stern, Staatsrecht III / 2, S. 81; ders., Verfassungsrecht, A 8, Rdnr. 1 f.; ders., JuS 1995, 303 ff.; vgl. auch Wolfgang Roth, Eingriffe, S. 167 f. 93 Vgl. Hans D. Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 9, Rdnr. 35: „Die Ausgestaltung ist keine Grundrechtsbeschränkung“.

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liche Grundrechtsdimension berührt, liegt eine Grundrechtsbeeinträchtigung vor; bei Einschlägigkeit einer anderen Grundrechtsdimension handelt es sich um eine sonstige Grundrechtsbetroffenheit.94 In diesem Sinne kann eine „sonstige Grundrechtsbetroffenheit“ geeignet sein, eine Pflicht des Gesetzgebers zur Grundrechtsausgestaltung zu aktivieren. Und umgekehrt: Eine Ausgestaltung kann eine sonstige Grundrechtsbetroffenheit auslösen. Während die Ausgestaltung der Gegenbegriff zum Eingriff ist, findet die Grundrechtsbeeinträchtigung in der sonstigen Grundrechtsbetroffenheit ihr Gegenüber. Die sonstige Grundrechtsbetroffenheit ist damit zugleich der Oberbegriff für die Einschlägigkeit aller objektiven Grundrechtsdimensionen und aller subjektiven Grundrechtsdimensionen außer der abwehrrechtlichen Funktion.95 Bei einer Ausgestaltung geht es nicht darum, ein Verhalten zu verwehren, das vom Schutzbereich erfaßt ist, sondern zum einen darum, bestimmte Verhaltensmöglichkeiten überhaupt erst zu eröffnen,96 indem der Gesetzgeber etwa die aus grundrechtlichen Institutsgarantien folgenden Direktiven umsetzt. Namentlich zivilrechtliche Kompetenznormen sind als grundrechtsausgestaltende Normen zu qualifizieren.97 Grundrechtsausgestaltend wird der Gesetzgeber aber etwa auch dann tätig, wenn er die aus den grundrechtlichen Schutz- und sonstigen Leistungsrechten entstehenden Pflichten erfüllt, soweit und solange er hierbei nicht zugleich in die Abwehrrechte Dritter eingreift.98 In diesem Fall hätte das Handeln des Gesetzgebers wieder Eingriffsqualität. Für die Beurteilung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit gesetzlicher Regelungen im Bereich des Art. 9 Abs. 3 GG hat dieser Unterschied die folgende Bedeutung: Die Tatsache, daß Art. 9 Abs. 3 GG dem Wortlaut nach ein vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht ist, ist nur dann relevant, wenn es um Grundrechtseingriffe geht, also die abwehrrechtliche Grundrechtsdimension betroffen ist.99 Jen94 Peter Lerche, Übermaß, S. 99, spricht von „grundrechtsberührende[n] Gesetze[n]“ und unterscheidet sie in „grundrechtsprägende, grundrechtsverdeutlichende und grundrechtseingreifende Normen“. Siehe auch Michael Sachs, in: Stern, Staatsrecht III / 1, S. 594 ff. 95 Weithin wird freilich nur die abwehrrechtliche Grundrechtsdimension als subjektivrechtlicher Grundrechtsgehalt qualifiziert; siehe dazu die Anmerkung oben in Fußn. 76 (S. 152). 96 Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (378); Horst Konzen, SAE 1996, 216 (219); vgl. auch Martin Gellermann, Grundrechte, S. 50 f.; Wolfgang Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), S. 203 (223 f.) 97 Robert Alexy, Grundrechte, S. 303. 98 Vgl. auch Robert Alexy, Grundrechte, S. 301 f. 99 Wolfram Höfling, in: FS für Friauf, S. 377 (387); Fritz Ossenbühl / Matthias Cornils, Tarifautonomie, S. 47, 55; vgl. auch Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 116; Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (175). – Dies übersieht offenbar Wolfgang Löwer, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 9, Rdnr. 59, der meint, es ändere in der Sache nicht viel, ob man die „Ausgestaltung“ oder den „Eingriff“ am Maßstab der Verfassung mißt, vgl. aber auch dens., a. a. O., Rdnr. 64, wo er zu Recht davon ausgeht, daß die Frage, ob ein Eingriff vorliegt, für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Maßnahme von Bedeutung ist. – Anders Armin

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seits der abwehrrechtlichen Dimension, also bei sonstiger Grundrechtsbetroffenheit gelten andere Maßstäbe als für Grundrechtseingriffe.100 Damit ist freilich nicht gesagt, daß Ausgestaltungen keiner Rechtfertigung vor dem Maßstab der Grundrechte unterliegen101 und jedes ausgestaltende Gesetz verfassungsgemäß ist.102 Denkbar wäre etwa die Nichterfüllung oder die defizitäre Erfüllung von sich aus einer eventuellen Institutsgarantie oder aus grundrechtlichen Schutzpflichten ergebenden Direktiven der Verfassung an die staatliche Gewalt, namentlich an den Gesetzgeber, ohne daß eine solche Nichterfüllung als „Eingriff“ zu kategorisieren wäre.103 Es stimmt auch nicht, daß an ausgestaltende Gesetze durchweg geringere verfassungsrechtliche Anforderungen als an Eingriffsgesetze zu stellen sind.104 So sind etwa die Kernelemente einer Institutsgarantie der Disposition des Gesetzgebers gänzlich entzogen, ohne daß es auf eine Abwägung mit anderen – wie auch immer qualifizierten – Gütern ankäme,105 mit der Folge, daß eine entsprechende Seifert, Umfang, S. 232 ff., der der vorbehaltlosen Gewährleistung auch im Kontext einer Institutsgarantie Relevanz zubilligt und nach „kollidierenden Verfassungsrechtsgütern, die einen Eingriff in die Institutsgarantie der Tarifautonomie rechtfertigen können“ (a. a. O., S. 234) fragt, damit aber der Struktur einer Institutsgarantie nicht gerecht wird. 100 Vgl. Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (380 f.); Martin Gellermann, Grundrechte, S. 162; Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 116; Hans D. Jarass, AöR 120 (1995), S. 345 (368); ferner Manfred Löwisch / Volker Rieble, in: Richardi / Wlotzke, Münchener Handbuch, § 244, Rdnr. 37. 101 So aber wohl Robert Alexy, Grundrechte, S. 306 f.; Martin Borowski, Grundrechte, S. 195, in Fußn. 69; Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (11); weitere Nachweise für diese Position bei Martin Gellermann, Grundrechte, S. 30; wie hier ders., a. a. O., S. 288. 102 Vgl. auch Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (380); Herbert Wiedemann, in: FS für Stahlhacke, S. 675 (682); im Hinblick auf die Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) Silke Ruck, AöR 117 (1992), S. 543 (549). 103 So aber Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 223; Armin Seifert, Umfang, S. 232 ff.; siehe auch sogleich S. 159 bei Fußn. 128. – Wie hier Wolfgang Roth, Eingriffe, S. 126: „Die Nichterfüllung einer Leistungspflicht soll aber der großen inhaltlichen Unterschiede wegen nicht als ,Eingriff‘ bezeichnet werden, sondern als Vernachlässigung der fraglichen Pflicht.“ 104 So aber tendenziell Peter Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VII, § 163, Rdnr. 10; Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 230: „Sofern sich der Gesetzgeber auf dem Gebiet der Bereitstellung auf normative Ausgestaltung angewiesener Betätigungsmittel bewegt, ist er nur in sehr engem Umfang an grundrechtliche Vorgaben gebunden“; Hans D. Jarass, AöR 120 (1995), S. 345 (368); ders., AöR 110 (1985), S. 363 (395); Martin Gellermann, Grundrechte, S. 57, m. w. N.; Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 83; Gregor Thüsing, in: FS 50 Jahre BAG, S. 889 (892); Uwe Volkmann, JZ 2005, 261 (265). 105 Vgl. Matthias Ruffert, Vorrang, S. 81; Edzard Schmidt-Jortzig, Einrichtungsgarantien, S. 48 f.; siehe auch unten 6. Kapitel B.IV.1.a) (S. 198 ff.). – Verfehlt daher Armin Seifert, Umfang, S. 232 ff., der die verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Eingriff in die Institutsgarantie der Tarifautonomie prüft. – Zu pauschal auch Rolf Wank, Anmerkung zu BVerfG, AP Nr. 76 zu Art. 9 GG, sub. A.III.3., nach dem bei der Ausgestaltung das Verhältnismäßigkeitsprinzip gelte. Bei der institutsgarantierten Ausgestaltung kommt dieses Prinzip nämlich überhaupt nicht zur Anwendung, bei der schutzpflichtengeleiteten Ausgestaltung insbesondere in Form des Untermaßverbotes. Zu undifferenziert, jedenfalls mißverständlich auch Gregor Thüsing, in: GS für Heinze, S. 901 (911 f.), nach dem kollidierendes Verfassungsrecht auch eine Ausgestaltung rechtfertigen könne.

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Verfehlung des grundrechtlichen Ausgestaltungsauftrages das Verdikt der Verfassungswidrigkeit nach sich zieht.106 Umgekehrt ist aber auch die bisweilen anzutreffende Formulierung, auch Ausgestaltungen dürften nur solche einschränkenden Regelungen enthalten, die zum Schutz anderer Rechtsgüter von der Sache her geboten sind,107 zumindest mißverständlich und unvollständig. Gleiches gilt für das Diktum des Bundesarbeitsgerichts, die Koalitionsfreiheit bedürfe der rechtlichen Ausgestaltung, und der Gesetzgeber könne dabei die Tarifautonomie in den Grenzen der Verhältnismäßigkeit einschränken.108 Zum einen handelt es sich bei Ausgestaltungen – wie gesagt – schon per definitionem nicht um „Einschränkungen“ im grundrechtsdogmatischen Sinne.109 Und zum anderen unterliegen Ausgestaltungen eben nicht zwingend einer Güterabwägung beziehungsweise der Verhältnismäßigkeitsprüfung:110 Handelt es sich um Ausgestaltungen etwa aufgrund einer Einrichtungsgarantie, dann stellt diese eine absolute Grenze auf, enthält aber keine mit anderen Rechtspositionen in Konkordanz zu bringende abgestufte Gewährleistung. Bei einer durch Schutzpflichten ausgelösten Ausgestaltung wiederum ergeben sich je nach Konstellation die Handlungsspielräume nicht unbedingt nur aus den konkurrierenden Schutzgütern, sondern sie bewegen sich mitunter in einem durch Übermaß- und Untermaßverbot konturierten verfassungsrechtlichen Rahmen. Vor diesem Hintergrund greift die These, daß es einer Abgrenzung von Eingriff und Ausgestaltung nicht bedürfe, wenn man Eingriffe in das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG auch mit „vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls“ rechtfertigen könnte,111 zu kurz. 2. Die Unterscheidungskriterien Ob eine gesetzliche Maßnahme einen Eingriff darstellt, hängt also davon ab, ob die abwehrrechtliche Grundrechtsdimension betroffen ist. Sofern eine andere Grundrechtsdimension betroffen ist, liegt eine sonstige Grundrechtsbetroffenheit vor. Diese Zuordnung einer gesetzlichen Maßnahme zu einer bestimmten Grundrechtsdimension, namentlich die Abgrenzung zwischen der abwehrrechtlichen und den anderen Grundrechtsdimensionen, ist anhand des Gegenstandes beziehungsweise des Inhaltes und der Wirkung der entsprechenden gesetzlichen Regelung vorzunehmen, also nach objektiven – sogleich näher zu beschreibenden112 – KriteSiehe auch sogleich S. 159 bei Fußn. 125. Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (380 f.); Wolf-Dietrich Walker, ZfA 1996, 353 (371). 108 BAGE 91, 210 (233). 109 Zutreffend daher insoweit die Kritik an der BAG-Formulierung bei Alfred Söllner, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 33 (35). 110 Ebenso Alfred Söllner, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 33 (36): „Insbesondere ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kein geeigneter Maßstab, der an ausgestaltende Gesetzgebungsakte angelegt werden könnte.“ 111 Gregor Thüsing, in: FS 50 Jahre BAG, S. 889 (892). 112 Siehe sogleich 6. Kapitel B.II. (S. 162 ff.). 106 107

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rien. Ausgestaltung und Eingriffe stehen dabei in einem Verhältnis der strengen Exklusivität.113 Es besteht keine „Unschärferelation“ zwischen Ausgestaltung und Eingriff.114 Insofern verwundern die These, daß „eine präzise Grenzziehung zwischen normativer Ausgestaltung und Eingriff nicht möglich“ sei115, sowie ein Teil der Ausführungen zur Abgrenzung zwischen Eingriff und Ausgestaltung, die sich vor allem in der arbeitsrechtlichen Literatur finden.116 Freilich ist zu konzedieren, daß das Bundesverfassungsgericht mit seiner Rechtsprechung nicht eben zur Klärung dieser Frage beigetragen, sondern eher die diesbezüglichen diffusen Tendenzen gefördert hat,117 und sich auch in der verfassungsrechtlichen Literatur mannigfaltige Positionen zum Phänomen der normativen Ausgestaltung finden.118 In jüngerer Zeit sind allerdings deutliche Schritte in Richtung einer Klärung der Abgrenzungsproblematik unternommen wurden.119 Ausgehend von der Feststellung, daß Ausgestaltung und Eingriff in einem Verhältnis strenger Exklusivität zueinander stehen, ist klärend insbesondere darauf hinzuweisen, daß die Kategorien Eingriff und Ausgestaltung nichts über die Intensität der Grundrechtsbetroffenheit aussagen,120 sondern daß es sich um zwei völlig 113 Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (378); Martin Gellermann, Grundrechte, S. 18 f., 54, 364, m. w. N., einschränkend allerdings ders., a. a. O., S. 55 f., sowie Christian Bumke, Grundrechtsvorbehalt, S. 105; deutlicher wiederum ders., Die Verwaltung 37 (2004), S. 3 (25): „Fehlerhafte Ausgestaltung und der Grundrechtseingriff bilden zwei stets scharf von einander zu unterscheidende Modalitäten einer staatlichen Maßnahme“; vgl. auch BVerfGE 73, 118 (166), zu Art. 5 GG. – Insofern Ausgestaltungsebene und Schutzbereichsebene bei Art. 9 Abs. 3 GG vermengend René A. Lohs, BB 1996, 1273: „Wenn der Gesetzgeber zur Bewältigung unzumutbarer wirtschaftlicher Belastungen aus Tarifverträgen beispielsweise eine Änderung des Tarifvertragsgesetzes in Erwägung zieht, so bedeutet dies eine Umgestaltung auf der Ausgestaltungs-, der Schutzbereichsebene des Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG.“ – Auch Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 228, geht von der „strenge[n] Exklusivität von Eingriff und Ausgestaltung“ aus, wendet diese Erkenntnis aber nicht konsequent an, wenn sie gleichwohl in der Nichterfüllung einer dem Gesetzgeber obliegenden Ausgestaltungsverpflichtung oder in der Änderung ausgestaltender Normen Eingriffe sieht. 114 So zu Recht Christian Bumke, Grundrechtsvorbehalt, S. 105 (in Fußn. 391); ders., Die Verwaltung 37 (2004), S. 3 (25, in Fußn. 97). 115 Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (11); ähnlich Uwe Volkmann, Tarifautonomie, S. 1 (26, Fußn. 64); in dem Sinne auch Gregor Thüsing, in: FS 50 Jahre BAG, S. 889 (892): „Jeder Eingriff gestaltet gleichzeitig die Tarifautonomie aus und jede Ausgestaltung führt in ihrer Festlegung auch zu einer Begrenzung der Tarifautonomie“. 116 Vgl. etwa Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 214 ff., insb. S. 227 ff.; Jürgen Heimes, MDR 1996, 562 (565); sowie die Nachweise sogleich in Fußn. 130 ff.; siehe auch die kurze Darstellung des Meinungsstandes bei Gregor Thüsing, EzA Nr. 60 zu Art. 9 GG, S. 9 (15). 117 Siehe oben S. 152 f. bei Fußn. 78 f. 118 Vgl. die Bestandsaufnahme bei Martin Gellermann, Grundrechte, S. 16 ff. 119 Namentlich Martin Gellermann, Grundrechte. 120 In diesem Sinne aber Roland Schwarze, JuS 1994, 653 (658), im Hinblick auf das Arbeitskampfrecht. – Mit Blick auf die Unterscheidung zwischen Enteignung einerseits und

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verschiedene Ebenen handelt.121 Eine Ausgestaltung ist gegenüber einem Eingriff kein Minus, sondern ein Aliud;122 Ausgestaltung und Eingriff unterscheiden sich nicht bloß graduell, sondern strukturell.123 Die Kategorisierung einer gesetzgeberischen Maßnahme als Eingriff oder Ausgestaltung sagt nichts über die Erheblichkeit einer Grundrechtsbetroffenheit aus, sondern lediglich etwas über die betroffene Grundrechtsdimension. Genausowenig verleiht die Nichterfüllung oder die defizitäre Erfüllung einer grundrechtlichen Ausgestaltungspflicht dieser Ausgestaltung Eingriffsqualität.124 Diese, anderen Grundrechtsdimensionen als dem Abwehrrecht zu entnehmenden Ausgestaltungspflichten verlassen im Moment ihrer Nichterfüllung oder defizitären Erfüllung nicht gleichsam ihre Grundrechtsdimension und wandeln sich in Eingriffe – dann im übrigen mit der Folge der Möglichkeit der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der Ausgestaltungsmängel –, sondern fallen dem definitiven Verdikt der Verfassungswidrigkeit anheim.125 Die Annahme eines Eingriffs durch Nichtvornahme einer gesetzlichen Regelung im Sinne eines Eingriffs durch Unterlassen126 scheitert im übrigen schon an der „unstreitig[en]“127 Erkenntnis der Grundrechtslehre, daß in einem Unterlassen kein Grundrechtseingriff liegen kann.128 Insofern wird die Schutzpflichtenlehre als das richtige methodische Instrumentarium ausgemacht.129 Inhalts- und Schrankenbestimmung bei Art. 14 Abs. 1 GG andererseits wie hier BVerfGE 100, 226 (240), und wohl auch Herbert Bethge, VVDStRL 57 (1998), S. 30. 121 In diesem Sinne bei Art. 14 Abs. 1 GG auch BVerfGE 58, 300 (331), nach dem Inhaltsbestimmungen einerseits und Enteignungen andererseits jeweils eigenständige Rechtsinstitute sind. Vgl. auch Joachim Lege, NJW 1990, 864 (864 f.). 122 Jedenfalls im Ergebnis ebenso Gregor Thüsing, in: GS für Heinze, S. 901 (910). 123 Ebenso Doreen Döttger, Schutz, S. 114; Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 227, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; für strukturelle Unterschiede zwischen Ausgestaltung und Eingriff auch Rolf Wank, Anmerkung zu BVerfG, AP Nr. 76 zu Art. 9 GG, sub. A.III.2. – Anders Roland Schwarze, JuS 1994, 653 (658), im Hinblick auf das Arbeitskampfrecht: „Eingriff und Ausgestaltung unterscheiden sich insoweit nur graduell, nicht strukturell“; wie dieser geht auch Jürgen Heimes, MDR 1996, 562 (565), von einem nur graduellen Unterschied von Ausgestaltung und Eingriff aus; tendenziell wie Schwarze wohl auch Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (11, in Fußn. 53). Allgemein kritisch gegenüber der Unterscheidung von Ausgestaltung und Eingriff auch Wolfgang Kahl, Der Staat 43 (2004), S. 167 (175, in Fußn. 46). 124 So aber Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 223, 228, die sich zu Unrecht auf Wolfgang Rüfner, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 117, Rdnr. 15, beruft; dort ist von einem Eingriff nicht die Rede, sondern nur allgemein von grundrechtswidrigem Unterlassen; wie Friese wohl auch Jürgen Heimes, MDR 1996, 562 (565), sowie in bezug auf Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG Herbert Bethge, VVDStRL 57 (1998), S. 30. Vgl. zum Streitstand Martin Gellermann, Grundrechte, S. 365 f. 125 Ebenso Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (381); Martin Gellermann, Grundrechte, S. 367 ff.; Silke Ruck, AöR 117 (1992), S. 543 (550); vgl. auch Christian Bumke, Die Verwaltung 37 (2004), S. 3 (25). 126 So Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 228. 127 So Gerrit Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rdnr. 438; kaum zurückhaltender Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 33: „relativ unumstritten“. 128 Vgl. nur Rolf Eckhoff, Grundrechtseingriff, S. 176 f., 278 ff.; Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 33 f.; Gerrit Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rdnr. 438; Ralf Poscher,

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Nicht überzeugend ist vor dem Hintergrund der Notwendigkeit einer Abgrenzung von Eingriff und Ausgestaltung nach objektiven Maßstäben auch der Ansatz insbesondere von Dieterich, der die Einordnung einer gesetzlichen Maßnahme offenbar nach subjektiven Maßstäben vornehmen will, nämlich nach den Motiven des Gesetzgebers: So soll eine Aus- beziehungsweise Umgestaltung bei Art. 9 Abs. 3 GG nur dann vorliegen, wenn der Gesetzgeber deutlich machen könne, daß veränderte Verhältnisse zu Funktionsstörungen der Tarifautonomie führen und die gesetzlichen Korrekturen dazu dienen, die Funktionsfähigkeit zu verbessern.130 Wenn der Gesetzgeber jedoch andere rechtspolitische Ziele verfolge „– z. B. die Bekämpfung der Arbeitslosigkeit oder die Stabilisierung der Solidarsysteme –,“ könne er sich nicht auf seine Pflicht zur Ausgestaltung der Tarifautonomie berufen.131 Schränke er zu einem solchen Zwecke den Handlungsspielraum der Tarifvertragsparteien ein, so handele es sich nicht um Ausoder Umgestaltung, sondern um einen gesetzlichen Eingriff.132 Auch Thüsing hält eine Unterscheidung am Maßstab der Intention des Gesetzgebers für denkbar.133 Schwer nachvollziehbar ist auch ein weiterer Ansatz zur Abgrenzung der Ausgestaltung vom Eingriff: Alexy und Pieroth wollen immer dann einen Eingriff annehmen, wenn eine am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierte Abwägung erforderlich ist.134 Hier werden Ursache und Wirkung, tatbestandlicher Befund und verfassungsrechtlicher Rechtfertigungsbedarf verwechselt:135 Richtigerweise führt Grundrechte, S. 133: „Ein [ . . . ] Recht [scil.: auf Erlaß von Normen] wäre mit einem auf Normerlaß gerichteten Leistungsanspruch verbunden, den Abwehrrechte als Unterlassungspflichten gerade nicht beinhalten können.“ – Differenzierend Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 146 f., der allerdings einen Eingriff durch legislatives Unterlassen auch nur in solchen Fällen annimmt, in denen „irgendein vorgängiges positives staatliches Handeln“ vorliegt. – Vgl. auch Claus Dieter Classen, AöR 122 (1997), S. 65 (79), im Hinblick auf die Rechtsprechung (BVerfGE 84, 168 [179 f.]): „Terminologisch besonders mißglückt ist die – die zur Vertragsfreiheit genannten Ansätze allerdings nur konsequent zu Ende führende – Formulierung, daß auch in der Vorenthaltung rechtlicher Befugnisse gegenüber den Eltern ein Eingriff liegen soll. Tatsächlich kann es nur eine Pflicht des Staates zur Einräumung von Befugnissen geben.“ – Martin Borowski, Grundrechte, S. 255; ders., JöR 2002, 301 (326 f.), sieht indes im Rahmen seines Modells grundrechtlicher Leistungsrechte auch in einem Unterlassen des Staates bei der Realisierung eines Optimierungsgegenstandes eines leistungsrechtlichen Prinzips einen „Eingriff in den Schutzbereich grundrechtlicher Leistungsrechte“, der jedoch von dem Eingriff in Abwehrrechte zu unterscheiden sei. 129 Vgl. Rolf Eckhoff, Grundrechtseingriff, S. 280 f. 130 Thomas Dieterich, DB 2001, 2398 (2401); ähnlich ders., RdA 2002, 1 (11 f.). 131 Thomas Dieterich, DB 2001, 2398 (2401). 132 Thomas Dieterich, DB 2001, 2398 (2401). 133 Gregor Thüsing, EzA Nr. 60 zu Art. 9 GG, S. 9 (15). – Wie hier allgemein zu Recht gegen das Abstellen auf die Intentionen des Gesetzgebers auch Martin Gellermann, Grundrechte, S. 272. 134 Robert Alexy, Grundrechte, S. 306; Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (306); kritisch zu ähnlichen Tendenzen bei anderen Grundrechten Martin Gellermann, Grundrechte, S. 65.

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nicht die Notwendigkeit einer Abwägung dazu, einen Eingriff anzunehmen, sondern das Vorliegen eines Eingriffs macht auf der Ebene der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung – unter anderem – eine am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierte Abwägung erforderlich. Ebensowenig ist die These, die Geschichte sei maßgebliches Kriterium für die Abgrenzung,136 überzeugend; nach dieser Auffassung soll eine „Regelung, die mit der Tradition bricht“, keine Ausgestaltung sein.137 Zwar kann eine mit der Tradition brechende Regelung namentlich im Kontext von Einrichtungsgarantien eine verfassungswidrige Ausgestaltung darstellen. Sie bleibt aber eben eine Ausgestaltung und wird nicht zum Eingriff. Auch einschlägige Formulierungen des Bundesverfassungsgerichts, das dann Ausgestaltungen anzunehmen seien, „soweit das Verhältnis der Tarifvertragsparteien zueinander berührt wird“,138 führen nicht viel weiter.139 Das Phänomen kollidierender Grundrechtsausübung ist im übrigen keine Spezialität des Art. 9 Abs. 3 GG, sondern bei jedem Grundrecht anzutreffen.140 Bei dem gesetzlichen Ausgleich solcher Grundrechtspositionen handelt es sich jedoch weder zwingend um Ausgestaltungen noch zwingend um Eingriffe. Entscheidend ist auch hier, in bezug auf welche kollidierenden Grundrechtspositionen der Ausgleich erfolgt. Betrifft er abwehrrechtlich geschützte Positionen, liegt ein Eingriff, sind abwehrrechtliche Gewährleistungen nicht betroffen, liegt eine Ausgestaltung vor. In die richtige Richtung weist hingegen die Formulierung des Bundesverfassungsgerichts, daß der Gesetzgeber eine Ausgestaltungsbefugnis hat, „soweit er Regelungen trifft, die erst die Voraussetzungen für eine Wahrnehmung des Freiheitsrechts bilden.“141 Im folgenden sollen nun also die verschiedenen – tatsächlichen wie behaupteten – Gewährleistungen des Art. 9 Abs. 3 GG grundrechtsdogmatischen Kategorien zugeordnet werden, soweit sie für die interessierenden Fragestellungen von Bedeutung sind.

135 Vgl. auch Martin Gellermann, Grundrechte, S. 65, der im Hinblick auf ähnliche Vorschläge bei anderen Grundrechten zutreffend davon spricht, bei einer solchen Betrachtungsweise werde das „Pferd von hinten aufgezäumt“. 136 So Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 213. 137 So Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 213. 138 BVerfGE 84, 212 (228); 94, 268 (284); ähnlich BVerfGE 88, 103 (115); 92, 365 (394); Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (14); Wolfgang Hromadka / Frank Maschmann, Arbeitsrecht, § 12, Rdnr. 45; Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 437. 139 Allgemein in diese Richtung allerdings auch Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 437. 140 Insofern zutreffend Martin Henssler / Jens Suckow, EzA Nr. 5 zu § 116 AFG, S. 17 (19 f.). 141 BVerfGE 92, 26 (41).

11 Burkiczak

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II. Das Abwehrrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG Die abwehrrechtliche Dimension der Grundrechte ist die klassische Grundrechtsfunktion,142 „der unumstrittene Ausgangspunkt der Grundrechtsdogmatik unter dem Grundgesetz“.143 In diesem Sinne sind die Grundrechte „in erster Linie dazu bestimmt, die Freiheitssphäre des einzelnen vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt zu sichern; sie sind Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat“.144 Die Abwehrfunktion steht im Zentrum der grundrechtlichen Garantiewirkung.145 Abwehrrechte des Bürgers sind Rechte auf negative Handlungen (Unterlassungen) des Staates146 beziehungsweise auf Beseitigung abwehrrechtswidriger Handlungen und gegebenenfalls Folgenbeseitigung beziehungsweise Entschädigung.147 Ihr An142 Vgl. Herbert Bethge, VVDStRL 57 (1998), S. 14; Rüdiger Breuer, Jura 1979, 401; Franz Dirnberger, DVBl. 1992, 879; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 34, m. w. N.; Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 11, 21; Hans D. Jarass, AöR 120 (1995), S. 345 (347); Eckart Klein, NJW 1989, 1633; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 87 f., 103, 154, mit historisch-rechtsvergleichenden Betrachtungen, a. a. O., S. 88 ff.; Hartmut Maurer, Staatsrecht, § 9, Rdnr. 23; Markus Möstl, Grundrechtsbindung, S. 40, 43; Ingo von Münch, Staatsrecht, Rdnr. 150 f.; Fritz Ossenbühl, in: Merten / Papier, Handbuch, Band I, § 15, Rdnr. 45; dens., in: FS für Eichenberger, S. 183; Ralf Poscher, Grundrechte, S. 96; Michael Sachs, in: Stern, Staatsrecht III / 1, S. 690; Alfred Söllner / Raimund Waltermann, Grundriss, Rdnr. 90; Rudolf Steinberg, NJW 1996, 1985 (1986); Peter Unruh, Schutzpflichten, S. 44; ferner Thomas Dieterich, in: Erfurter Kommentar, GG, Einl., Rdnr. 25. 143 Matthias Ruffert, Vorrang, S. 88; ähnlich Klaus Stern, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 109, Rdnr. 41: „Nach dem Grundgesetz ragt die abwehrrechtliche Qualität deutlich hervor.“ – Zur Geschichte des Abwehrrechts jüngst Ralf Poscher, Grundrechte, S. 15 ff. 144 BVerfGE 7, 198 (204 f.); ähnlich BVerfGE 50, 290 (337); 68, 193 (205); Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 67; Christoph Degenhart, SächsVBl. 2003, 159 (160); Horst Dreier, Jura 1994, 505; Hans-Uwe Erichsen, Jura 1997, 85; Jürgen Kühling, AuR 1994, 126 (127); Gerrit Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rdnr. 32, 43; vgl. auch Robert Alexy, Grundrechte, S. 395. 145 Otto Depenheuer, ThürVBl. 1996, 270 (271); ähnlich Hans D. Jarass, AöR 120 (1995), S. 345 (347); Fritz Ossenbühl, in: Merten / Papier, Handbuch, Band I, § 15, Rdnr. 45; vgl. auch Bernd Grzeszick, Rechte, S. 51: „Die in ideengeschichtlicher, verfassungshistorischer und rechtsdogmatischer Dimension fundamentale Bedeutung der Grundrechte als individuelle Abwehrrechte der Bürger gegenüber staatlichen Freiheitseingriffen kommt im Grundgesetz deutlich zum Ausdruck.“ 146 Robert Alexy, Grundrechte, S. 395; Thorsten Koch, Grundrechtsschutz, S. 86; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 88; Christian Starck, JuS 1981, 237 (240); Klaus Stern, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 109, Rdnr. 41. 147 Vgl. Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 139; Wolfram Höfling, VVDStRL 61 (2002), S. 260 (270 ff.); dens., in: FS für Rüfner, S. 329 (338 f.); Thorsten Koch, Grundrechtsschutz, S. 86; Wolfgang Roth, Eingriffe, S. 78 f.; Michael Sachs, in: ders., GG, Vor Art. 1, Rdnr. 42. – Primär gebietet das Abwehrrecht also ein Unterlassen. Nur wenn durch ein positives Tun bereits eine Verletzung des abwehrrechtlich geschützten Rechtsgutes eingetreten ist, mag das Abwehrrecht auch Handlungspflichten zur Folge haben, nämlich ggf. als sekundäres Element einen (Folgen)Beseitigungsanspruch und ggf. als tertiäres Element einen Entschädigungsanspruch; Anknüpfungspunkt und Voraussetzung für die Aktivierung abwehr-

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spruchsinhalt ist also primär negatorischer Natur.148 Auch Art. 9 Abs. 3 GG ist „in erster Linie ein Freiheitsrecht“.149 Um festzustellen, ob die hier zur Untersuchung stehenden Maßnahmen des Gesetzgebers im Hinblick auf den abwehrrechtlichen Gehalt von Art. 9 Abs. 3 GG relevant sind, ist es notwendig, im folgenden die Charakteristika der abwehrrechtlich geschützten Güter in Erinnerung zu rufen.

1. Schutz natürlicher beziehungsweise sachgeprägter Freiheiten Durch die abwehrrechtliche Grundrechtsdimension werden zunächst natürliche oder sachgeprägte Freiheiten geschützt, das heißt Handlungen, zu denen der Grundrechtsträger ohne weiteres, insbesondere ohne staatliches Zutun befähigt ist.150 Diese Freiheiten sind von der Rechtsordnung und dem Grundgesetz ihrer Substanz nach vorgefunden und mit einer verfassungsrechtlichen Gewährleistung versehen worden.151 Insofern kann von „natürlichen Freiheiten“152 gesprochen werden.153 Sie werden vom Staat nicht gewährt, sondern von ihm von Verfassungs wegen gewährleistet.154 Beispielhaft zu nennen sind hier physische Grundrechte rechtlicher Ansprüche gleich welcher „Stufe“ ist jedoch in jedem Fall ein positives Tun (vgl. Wolfram Cremer, a. a. O., S. 139 f., 146 f.; Wolfgang Roth, a. a. O., S. 85 ff.). 148 Ralf Poscher, Grundrechte, S. 156; vgl. auch Fritz Ossenbühl, in: Merten / Papier, Handbuch, Band I, § 15, Rdnr. 45. 149 BVerfGE 50, 290 (367); 92, 365 (393); ebenso Horst Ehmann / Thomas Lambrich, Anmerkung zu BAG, AP Nr. 14 zu § 77 BetrVG 1972, sub 7.a); Martin Gellermann, Grundrechte, S. 161, 170; Jürgen Gneiting, in: Umbach / Clemens, GG I, Art. 9, Rdnr. 92; Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 166; ders., Koalitionsfreiheit, S. 4; Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 162; Reinhard Richardi, AöR 93 (1968), S. 243 (265); Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 156; Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 75; Bernhard Trappehl / Thomas Lambrich, NJW 1999, 3217 (3219); Anton Wiedemann, Bindung, S. 44, 49; Ulrich Zachert, Krise, S. 35 (41); dem Begriff zustimmend, aber eine andere Deutung gebend Michael Kittner / Dagmar Schiek, in: GG-AK, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 84; anders auch Anke Fuchs, Tarifautonomie, S. 733; Jürgen Knebel, Koalitionsfreiheit, S. 49. 150 Vgl. Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 89, 91 f.; Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 209 f.; Wolfgang Roth, Eingriffe, S. 162; Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 76. 151 In diesem Sinne bereits Carl Schmitt, Verfassungslehre, S. 163: „Grundrechte [sind] im bürgerlichen Rechtsstaat nur solche Rechte [ . . . ], die der Staat nicht nach Maßgabe seiner Gesetze verleiht, sondern als vor ihm gegeben anerkennt und schützt und in welche er nur in einem prinzipiell meßbaren Umfang und nur in einem geregelten Verfahren eingreifen kann.“ Aus jüngerer Zeit Günter Krings, Schutzansprüche, S. 174; ähnlich Martin Gellermann, Grundrechte, S. 35; Roman Herzog, in: FS für Zeidler II, S. 1415 (1416 f.); ferner Thomas Groß, JZ 1999, 326 (330); Uwe Volkmann, JZ 2005, 261 (265). 152 Vgl. Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 76; Wolfram Höfling, Vertragsfreiheit, S. 21; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 94. 153 Vgl. auch Wolfgang Roth, Eingriffe, S. 162. 11*

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etwa auf Leben, Gesundheit und körperliche Bewegungsfreiheit, aber auch ideellkommunikative Schutzgüter wie die Glaubens- und Gewissensfreiheit, die Kommunikationsfreiheiten, die Kunst- und Wissenschaftsfreiheit, ferner etwa auch die Versammlungs- und partiell die Vereinigungsfreiheit.155 Der Abschluß von Tarifverträgen mit zwingender Wirkung zählt nicht zu den natürlichen oder sachgeprägten Freiheiten.156 Die Grundrechtsträger, in diesem Fall die Koalitionen beziehungsweise die einen Firmentarifvertrag abschließenden Arbeitgeber, sind nicht aus eigener Kraft in der Lage, ihren Tarifverträgen normative Wirkung – und damit die Voraussetzung für die zwingende Wirkung – zu verleihen, sondern bedürfen hierfür der Hilfe des Gesetzgebers: Insoweit bedarf die Koalitionsfreiheit der normativen Ausgestaltung157 durch Regelungen, „die erst die Voraussetzungen für die Wahrnehmung des Freiheitsrechts bilden“.158 Der Gesetzgeber hat dies durch § 1 Abs. 1, § 4 TVG getan. Die tarifvertragliche Normsetzung bezieht ihre legislatorische Qualität nicht aus individual- oder kollektivgrundrechtlicher Grundrechtsfreiheit, sondern aus staatlicher Kompetenz.159 Die Unab154 So auch Thorsten Koch, Grundrechtsschutz, S. 85; in dem Sinne auch Reinhold Heß, Grundrechtskonkurrenzen, S. 120: „Der Mensch ist im jeweiligen durch den sachlichen Tatbestand des Abwehrrechts bestimmten Bereich prima facie frei, das zu tun, was er will. Freilich wird durch die grundrechtliche Gewährleistung die jeweilige Verhaltensfreiheit nicht erst eröffnet. Die Umschreibung des Schutzgegenstandes enthält also keine Erlaubnis für den Grundrechtsträger, dies oder jenes zu tun. Vielmehr wird mit der Deklaration des Gewährleistungsbereiches das beschriebene Freiheitssegment zum Schutzgut und damit zu einer vor staatlichem Handeln geschützten Position.“ – Vgl. im übrigen zur Vorstaatlichkeit der abwehrrechtlich geschützten natürlichen Freiheiten Jörn Ipsen, Grundrechte, Rdnr. 63 f.; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 109 ff.; Carl Schmitt, Verfassungslehre, S. 163 f.; dens., in: Anschütz / Thoma, Handbuch, Band 2, S. 572 (580 ff.). 155 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 174; vgl. auch Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 76 ff.; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 94; Roman Herzog, in: FS für Zeidler II, S. 1415 (1416); insofern teilweise offenbar anderer Ansicht Ralf Poscher, Grundrechte, S. 117, siehe aber dens., a. a. O., S. 132. 156 Ebenso Florian Becker, Strukturen, S. 428; Doreen Döttger, Schutz, S. 112 f.; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 157, 162, 166, 279; Gregor Thüsing, in: GS für Heinze, S. 901 (908); nicht ausdrücklich, aber der Sache nach ebenso all diejenigen, die dieses Recht einer anderen Grundrechtsdimension als dem Abwehrrecht entnehmen: siehe dazu 6. Kapitel B.III. (S. 185 ff.). 157 Florian Becker, Strukturen, S. 428; Doreen Döttger, Schutz, S. 112 f.; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 156 f.; Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 76; ders., JZ 2000, 44 (45); ders., in: FS für Friauf, S. 377 (386); Wolfgang Hromadka / Frank Maschmann, Arbeitsrecht, § 13, Rdnr. 48; Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 226 f.; ders., Koalitionsfreiheit, S. 81; Horst Konzen, SAE 1996, 216 (219); Wolfgang Löwer, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 9, Rdnr. 60; Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 462; Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (303); Hans Heinrich Rupp, JZ 1998, 919 (922); Raimund Waltermann, ZfA 2000, 53 (60); vgl. auch Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (166 f., 175). 158 BVerfGE 92, 26 (41); dem folgend Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 76; ders., in: FS für Friauf, S. 377 (385); ähnlich Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (379). 159 Hans Heinrich Rupp, JZ 1998, 919 (922).

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dingbarkeit ist „nicht von Natur aus der Tarifautonomie immanent, sondern eine Zugabe des Staates.“160 Die Annahme einer im vorstaatlichen Bereich angesiedelten Normsetzungsbefugnis der Tarifparteien161 scheitert schon daran, daß „die Annahme einer von demokratisch legitimierter Staatsgewalt unabgeleiteten Rechtsetzungsmacht mit den verfassungsrechtlichen Prinzipien der Demokratie und des Rechtsstaates unvereinbar ist.“162 Auch die vor allem früher vertretene sogenannte Integrationslehre oder Lehre von der verfassungsunmittelbaren Autonomie der Koalitionen, die die Normsetzungsbefugnis direkt Art. 9 Abs. 3 GG entnimmt,163 überzeugt nicht.164 Schon allein die mangelnde Präzision der Aussagen und Vorgaben der Grundrechtsnorm verhindert, daß in Art. 9 Abs. 3 GG selbst die unmittelbare Einräumung einer Rechtsetzungskompetenz beziehungsweise der staatliche Normgeltungsbefehl gesehen werden könnte.165 160 Hans Peters / Fritz Ossenbühl, Übertragung, S. 13; vgl. auch bereits BAGE 4, 240 (251): „Kraft eigenen Rechtes sind die Tarifvertragsparteien nicht zur normativen Regelung der Arbeitsverhältnisse der Tarifgebundenen befugt; sie leiten dieses Recht aus der ihnen durch Gesetz erteilten, aber auch durch Gesetz entziehbaren Ermächtigung ab. Sie können dieses Recht nur ausüben, weil es ihnen vom Gesetz übertragen ist.“ – Von Natur aus ist der Tarifautonomie als Erscheinungsform kollektiver Privatautonomie nicht mehr immanent als es bei der individuellen Privatautonomie der Fall ist. Auch insofern ist also die Frage, ob die Vertragsfreiheit „naturwüchsig“ ist oder der gesetzlichen Ausgestaltung bedarf (siehe sogleich bei Fußn. 176 f. [S. 167]), relevant. 161 In diesem Sinne Wilhelm Herschel, in: FS für Bogs, S. 130 f.; vgl. auch Wolfgang Däubler, Mitbestimmung, S. 113 ff., m. w. N. 162 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 162, m. w. N.; ähnlich Detlev W. Belling, ZfA 1999, 547 (584); Lars Robert, Vereinbarkeit, S. 29 f.; im Ergebnis ebenso Florian Bekker, Strukturen, S. 410 f.; Horst Ehmann / Thomas Lambrich, Anmerkung zu BAG, AP Nr. 14 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt, sub 2.; Christian Hartmann, Gleichbehandlung, S. 59 ff.; Manfred O. Hinz, Tarifhoheit, S. 134 ff.; Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 73 f.; Ferdinand Kirchhof, Rechtsetzung, S. 133 f., 158 f.; Karl-Georg Loritz, in: Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 375 (§ 33 IV 3); Hans Peters / Fritz Ossenbühl, Übertragung, S. 12 f.; vgl. auch Monika Jachmann, ZBR 1994, 1 (5); Raimund Waltermann, in: FS für Söllner, S. 1251 (1253); allgemein zu den verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen privater Normsetzung Steffen Augsberg, Rechtsetzung, S. 79 ff. – Gegen die Annahme eines staatlichen Normsetzungsmonopols hingegen Richard Giesen, Rechtsgestaltung, S. 138 ff., m. w. N.; wie Giesen insofern zwar auch Ferdinand Kirchhof, a. a. O., S. 107 ff., der aber ein vom Normsetzungsrecht zu unterscheidendes Rechtsanerkennungs- und Rechtsaberkennungsmonopol des Staates bejaht (a. a. O., S. 133 f., auch S. 158 f.); wie Kirchhof auch Detlev W. Belling, ZfA 1999, 547 (583); Raimund Waltermann, in: FS für Söllner, S. 1251 (1261 ff.); ders., Betriebsvereinbarung, S. 122 ff. 163 So etwa Kurt H. Biedenkopf, Grenzen, S. 104 f.; Gerhard Schnorr, JR 1966, 327 (329 f.). 164 Zur Kritik an der Integrationslehre vgl. nur Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 75 ff.; ferner etwa Florian Becker, Strukturen, S. 417; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 162; gegen die Integrationslehre etwa auch Ferdinand Kirchhof, Rechtsetzung, S. 179 f., 181 f., m. w. N. 165 Christian Hartmann, Gleichbehandlung, S. 63; Ferdinand Kirchhof, Rechtsetzung, S. 179 f., 180 f.; ähnlich Florian Becker, Strukturen, S. 413 f., 417; wohl auch Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 247.

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6. Kap.: Schutz von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG

Ob man hingegen mit der Delegationstheorie diese Befugnis dem einfachen Recht – nämlich dem TVG – entnimmt166 oder ob man der Sanktionstheorie, wonach der Tarifvertrag nicht aus sich heraus, sondern erst durch einen logisch nachfolgenden Akt der Autorisierung durch das TVG normative Kraft erhielte,167 folgt, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Beide Theorien gehen davon aus, daß die Rechtsetzungsmacht auf staatlicher Gewährung beruht.168 Die Rechtsetzungsbefugnis ist staatlicher Herkunft.169 Die Rechtsnormqualität der Tarifvertragsnormen resultiert aus einem staatlichen Geltungsbefehl.170 Denkbar ist allerdings auch, daß die Tarifvertragsparteien Tarifverträge mit lediglich schuldrechtlicher Wirkung abschließen.171 Berechtigt und verpflichtet sind dann nur die Vertragspartner des Kollektivvertrages. Die Geltung der Tarifverträge in den Individualarbeitsverträgen könnte auf einem Wege bewirkt werden, der auch heute schon vielfach – von nicht gemäß § 3 TVG Tarifgebundenen – praktiziert wird: durch die einzelvertragliche Bezugnahme auf den entsprechenden Tarifvertrag.172 Eine so verstandene Tarifvertragsfreiheit ohne normative und zwingende Wirkung der Tarifverträge wäre lediglich ein spezieller Fall der allgemeinen Vertragsfreiheit, also der Freiheit, „mit einem frei gewählten Partner eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung in thematischer Universalität und prozeduraler Beliebigkeit zu treffen“.173 Deren Schutz wird allgemein – vorbehaltlich speziellerer Freiheitsrechte – als in Art. 2 Abs. 1 GG verortet angesehen,174 für – hier interessierende – 166 Manfred Lieb, Arbeitsrecht, Rdnr. 477 f.; Hans Peters / Fritz Ossenbühl, Übertragung, S. 13 ff.; Franz Jürgen Säcker, Gruppenautonomie, S. 267; ders., Grundprobleme, S. 74; weitere Nachweise bei Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 80, in Fußn. 471; siehe auch Florian Becker, Strukturen, S. 417 ff. – Zur Kritik an der Delegationstheorie vgl. Michael Kemper, a. a. O., S. 80 f.; Raimund Waltermann, in: FS für Söllner, S. 1251 (1256 ff.). 167 Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 301. – Zur Kritik an der Sanktionstheorie vgl. Florian Becker, Strukturen, S. 419 ff.; Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 69 f.; dagegen auch Ferdinand Kirchhof, Rechtsetzung, S. 153 f., in Fußn. 43. 168 Vgl. auch BVerfGE 34, 307 (316 f.): „Die durch die Vereinbarung der Tarifparteien begründeten und nach Maßgabe des Tarifvertragsgesetzes verbindlichen Regeln für den Inhalt der davon erfaßten Arbeitsverträge sind, wie immer man das im einzelnen begründen mag [ . . . ], Rechtsregeln (,normative Bestandteile des Tarifvertrages‘) kraft Anerkennung durch die staatliche Gewalt, vorbehaltlich ihrer [ . . . ] Begrenzung durch die staatlichen Gesetze.“ – Hervorhebung im Original. 169 Alfred Söllner, AuR 1966, 257 (261). 170 Ferdinand Kirchhof, Rechtsetzung, S. 181 ff.; ähnlich BAGE 1, 258 (264): „Die normative Wirkung der Regeln des Tarifvertrages geht also letztlich doch auf hoheitliche Gewalt zurück.“ 171 Siehe auch unten 6. Kapitel B.IV.1. b) dd) (1) (S. 204 ff.). 172 Vgl. dazu Gerhard Pfeiffer, in: Dörner / Luczak / Wildschütz, Handbuch, Rdnr. H 192 ff., m. w. N.; Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 208, Rdnr. 1 ff. 173 Wolfram Höfling, Vertragsfreiheit, S. 3. 174 Vgl. Claus-Wilhelm Canaris, JZ 1987, 993 (994); Martin Gellermann, Grundrechte, S. 134 f.; Wolfram Höfling, in: Friauf / Höfling, GG, Art. 2 (2000), Rdnr. 40; dens., Vertrags-

B. Schutz der zwingenden Wirkung durch Art. 9 Abs. 3 GG?

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Verträge, die die Berufsausübung betreffen, jedoch in Art. 12 Abs. 1 GG als lex specialis.175 Aber unabhängig von der normtextlichen Verortung, würden sich dann hinsichtlich der dogmatischen Einordnung des grundrechtlichen Schutzes der Tarifvertragsfreiheit dieselben Fragen ergeben, wie sie im Hinblick auf die „allgemeine“ Vertragsfreiheit diskutiert werden, nämlich ob diese „naturwüchsig“176 sind oder ob es – so die herrschende Meinung – zur ihrer Wahrnehmung staatlicher Regelungen bedarf.177 Dies kann und soll hier aber offen bleiben. Festzuhalten bleibt zunächst: Der Abschluß von Tarifverträgen mit normativer Wirkung ist nicht Inhalt einer natürlichen oder sachgeprägten Freiheit und kann insofern nicht Gegenstand einer abwehrrechtlichen Gewährleistung sein.178 Entsprechendes gilt auch für die grundrechtsdogmatische Einordnung eines eventuellen Vorranges der Tarifverträge vor betrieblichen Vereinbarungen. Gegenüber Handlungen der Betriebsparteien können die Tarifvertragsparteien der abwehrrechtlichen Dimension des Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG im Sinne eines Tarifvorrangs schon deshalb nichts entnehmen, weil die Abwehrrechte stets nur staatliches Handeln abwehren können. Daran ändert sich auch nichts durch die Anordnung der unmittelbaren Drittwirkung in Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG, freiheit, S. 18 f.; Joachim Lege, Jura 2002, 753 (759); Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 130 ff.; Ulrich Preis, Grundfragen, S. 38; Raimund Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 63; für die Verortung in Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG Christian Heinrich, Freiheit, S. 85. 175 Vgl. BVerfGE 81, 242 (254); Peter Badura, RdA 1999, 8 (11); Wolfgang Enderlein, Rechtspaternalismus, S. 126; Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 67; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 135; Andreas Hänlein, RdA 2003, 26 (27); Christian Heinrich, Freiheit, S. 85; Wolfram Höfling, Vertragsfreiheit, S. 17; Abbo Junker, NZA 1997, 1305 (1306); Otto Ernst Kempen, AuR 1996, 336 (337); Hans-Jürgen Papier, RdA 1989, 137 (138); Matthias Ruffert, Vorrang, S. 297 f.; Hans-Peter Schneider, VVDStRL 43 (1985), S. 7 (38 f.); Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 12 (1981), Rdnr. 49; dens., ZfA 1981, 265 (275 ff.); Gregor Thüsing, DB 2003, 446 (450); Raimund Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 63; differenzierend allerdings Günter Krings, Schutzansprüche, S. 178 f. 176 Claus-Wilhelm Canaris, JZ 1987, 993 (995), [andere Tendenz indes bei dems., Grundrechte, S. 48]; ähnlich auch Jürgen Eschenbach / Frank Niebaum, NVwZ 1994, 1079 (1080); Klaus Stern, VerwArch 49 (1958), S. 106 (123), der in einem Vertrag eine „der Rechtserfahrung vorausgehende Kategorie“ sieht; in diesem Sinne jüngst auch Thorsten Koch, Grundrechtsschutz, S. 464 ff.; auch Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 485, spricht davon, daß die „grundrechtliche Gewährleistung der Vertragsfreiheit [ . . . ] derjenigen natürlicher Freiheiten“ entspreche. 177 Dazu eingehend Martin Gellermann, Grundrechte, S. 131 ff., m. w. N.; Wolfram Höfling, Vertragsfreiheit, S. 20 ff., m. w. N.; vgl. ferner Bernhard Kempen, DZWir 1994, 499 (502); Günter Krings, Schutzansprüche, S. 176; Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 140 ff.; Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 81; Ralf Poscher, Grundrechte, S. 117 f. 178 Ebenso Martin Gellermann, Grundrechte, S. 157, 162, 166; wohl auch Wolfgang Löwer, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 9, Rdnr. 80, Stichwort „Öffnungsklauseln“: „Verfassungsrechtlich hängt die konkrete Rechtsbewährung des TV von der legislativen Ausgestaltung ab, mit ihr wird zunächst gar nicht ,eingegriffen‘“. Siehe auch Gregor Thüsing, in: GS für Heinze, S. 901 (908).

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da sich diese Drittwirkungsklausel nur auf die individuellen Gewährleistungselemente von Art. 9 Abs. 3 GG, jedenfalls aber nicht auf die Betätigungsfreiheit der Koalitionen selbst bezieht.179 Soweit ohne weitere Reflexion implizit oder sogar ausdrücklich das Gegenteilige angenommen wird,180 beruht dies auf der Nichtberücksichtigung der Struktur des Art. 9 Abs. 3 GG und der Außerachtlassung der gebotenen eigenständigen Auslegung von Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG einerseits und Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG als „atypische[m] Sonderfall“181 andererseits.182 Der Abschluß etwa einer Betriebsvereinbarung könnte für sich genommen keinen staatlichen Eingriff, sondern allenfalls einen privaten Übergriff in die Rechte der Tarifvertragsparteien darstellen, der dann für die Schutzpflichtendimension der Grundrechte von Bedeutung wäre.183 Für das Abwehrrecht des Art. 9 Abs. 3 GG ist dies aber kein Thema. Auch durch eine gesetzliche Regelung – die des BetrVG –, die den Betriebsparteien überhaupt erst die Möglichkeit eröffnet, betriebliche Vereinbarungen abzuschließen, die in Konkurrenz zu den Tarifverträgen treten können, kann der Schutzbereich einer durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten natürlichen oder sachgeprägten Freiheit nicht tangiert werden, weil – wie soeben dargelegt – die Möglichkeit, Tarifverträge mit normativer Wirkung abzuschließen, ja gerade nicht Gegenstand einer natürlichen oder sachgeprägten Freiheit ist. Insoweit berührt auch eine Streichung des § 77 Abs. 3 BetrVG nicht die abwehrrechtliche Dimension von Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG.

2. Schutz normgeprägter Freiheiten Neben den sogenannten sacherzeugten Schutzgütern können aber auch sogenannte rechtserzeugte Schutzgüter Gegenstand von Abwehrrechten sein. Die Rechtsordnung schafft hierbei zusätzliche, über die natürlichen Freiheiten hinausreichende Handlungsmöglichkeiten, erweitert also die Handlungsfähigkeit des einzelnen.184 Die rechtserzeugten Schutzgüter zeichnen sich dadurch aus, daß der Grundrechtsgebrauch erst durch die Rechtsordnung ermöglicht wird,185 der Frei179 Eingehend Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, RdA 2004, 263 ff., m. w. N.; ältere Nachweise bei Hugo Seiter, Streikrecht, S. 93. 180 Ausdrücklich etwa Hartmut Bauer, in: Dreier, GG I, Art. 9, Rdnr. 88; Rolf Dietz, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte III / 1, S. 417 (459); Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 201; Horst Konzen, in: FS für Kissel, S. 571 (579); vgl. im übrigen die Nachweise bei Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, RdA 2004, 263 (267 f.). 181 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 329. 182 Dazu Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, RdA 2004, 263 (270 ff.). 183 Vgl. zur diesbezüglichen Terminologie der Schutzpflichtenlehre nur Günter Krings, Schutzansprüche, S. 26 ff., m. w. N. 184 Grundlegend Georg Jellinek, System, S. 45 ff.; vgl. aus neuerer Zeit Wolfgang Roth, Eingriffe, S. 163, sowie die Nachweise in den folgenden Fußnoten.

B. Schutz der zwingenden Wirkung durch Art. 9 Abs. 3 GG?

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heitsgegenstand erst durch andere Normen konstituiert wird.186 Normgeprägte oder rechtserzeugte Schutzgüter sind gleichsam „Produkt[e] der Rechtsordnung“;187 sie erlangen erst durch eine einfachrechtliche Regelung abwehrrechtliche Relevanz und werden erst dadurch „eingriffsfähig“188. Es handelt sich um „normativ konstituierte Freiheiten“189 oder um „normabhängige“190 beziehungsweise „normgeprägte Grundrechte“191. Akte, die nicht allein aufgrund natürlicher Fähigkeiten vorgenommen werden können, werden dementsprechend als „institutionelle Handlungen“192 oder als „institutskonstituierte Handlungen“193 bezeichnet. Klassische und weithin konsentierte Beispiele für rechtserzeugte Schutzgüter sind die Ehe und das Eigentum.194 Das grundrechtliche Schutzgut wird hier durch das staatliche Recht konstituiert.195 Allen Grundrechten mit normgeprägten Schutzbereichen wohnt das Dilemma inne, auf einfachgesetzliche Ausgestaltung angewiesen zu sein, zugleich aber auch vor einfachgesetzlicher Einschränkung schützen zu müssen,196 und läßt sie insofern unter „Perplexitätsverdacht“ geraten.197 185 Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 89 f.; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 269 f., 427; Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 432; Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 209; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 104. 186 Ralf Poscher, Grundrechte, S. 133. 187 Formulierung von Roman Herzog, in: FS für Zeidler II, S. 1415 (1418); übernommen etwa bei Martin Gellermann, Grundrechte, S. 89, 94, m. w. N.; Wolfgang Roth, Eingriffe, S. 163, 167; ähnlich Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 90: „staatlich konstituierte Freiheit“. 188 Michael Kloepfer, Grundrechte, S. 22. 189 Vgl. Martin Gellermann, Grundrechte, S. 89, 90 ff., 269 f.; Wolfram Höfling, Vertragsfreiheit, S. 21; Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 432. 190 Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 85. 191 Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 85; Ralf Poscher, Grundrechte, S. 133; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 104. 192 Robert Alexy, Grundrechte, S. 215, m. w. N.; Martin Borowski, Grundrechte, S. 338. 193 Wolfram Höfling, Vertragsfreiheit, S. 27. 194 Vgl. nur Günter Krings, Schutzansprüche, S. 177 f., 179, im Hinblick auf die Ehe aber auch S. 175. 195 Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 51; in bezug auf das Eigentum Christian Bumke, Grundrechtsvorbehalt, S. 183; allgemein Ralf Poscher, Grundrechte, S. 133; vgl. auch Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 62: „Die institutionell garantierte Rechtsposition ist auf die Tätigkeit des einfachen Gesetzgebers nicht nur, wie jedes andere Grundrecht, zur Sicherung ihrer Ausübungsvoraussetzungen und zur Herstellung praktischer Konkordanz mit anderen Rechtspositionen angewiesen, sondern sie wird erst durch einfaches Recht überhaupt konstituiert: ohne einfachgesetzliche Regelungen, die den Inhalt des Eigentums und seines rechtlichen Schutzes bestimmen, mag es tatsächliche Herrschaftsverhältnisse über Sachen geben, aber es gibt nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich ohne solche Regelungen kein Eigentum im Sinne des Art. 14 Abs. 1 GG“; vgl. ferner Martin Gellermann, Grundrechte, S. 22, 93 ff., m. w. N. 196 Roman Herzog, in: FS für Zeidler II, S. 1415 (1420); Matthias Ruffert, Vorrang, S. 105, siehe auch dens., a. a. O., S. 73 f.; ähnlich Günter Krings, Schutzansprüche, S. 182; Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 213; noch allgemeiner ein Dilemma diagno-

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Abwehrrechtliche Relevanz kommt staatlichen Maßnahmen, die normgeprägte Schutzgüter betreffen, zunächst nur dann zu, wenn sie in „schon geprägte Substanz des Grundrechts einschneiden“198. Erforderlich ist also die Verkürzung eines geschützten Freiheitsraumes, dessen Vorhandensein vom Grundrecht in seiner Funktion als Abwehrrecht vorausgesetzt wird.199 Normgeprägte Grundrechte setzen immer schon andere Normen voraus.200 Kein Thema der Abwehrrechte ist indes die „Erzeugung“ dieser Schutzgüter selbst.201 Die realen wie die rechtlichen Voraussetzungen, auf denen die Geltung der Abwehrrechte aufbaut und von denen die Möglichkeit ihrer tatsächlichen Ausübung abhängt, liegen nämlich außerhalb des abwehrrechtlichen Funktionsfeldes.202 Bei den sacherzeugten Schutzgütern leuchtet dies ohne weiteres ein, da ihre Existenz schon gedanklich nicht auf staatliche Gewalt angewiesen ist, ihr vielmehr vorgelagert ist.203 Dies gilt aber auch bei den rechtserzeugten Schutzgütern. Zwar unterliegen etwa die Ehe und das Eigentum – jeweils in konkreter Gestalt, nicht die entsprechenden abstrakten Normkomplexe204 – in der auf der Basis einfachen Rechts konkretisierten Form dem Schutz der entsprechenden Abwehrrechte aus Art. 6 Abs. 1 GG beziehungsweise Art. 14 Abs. 1 GG. Die Pflicht zur Bereitstellung dieser einfachrechtlichen Normenkomplexe ist indes nicht Gegenstand der einschlägigen Abwehrrechte,205 sondern Vorstizierend Michael Nierhaus, AöR 116 (1991), S. 72 (79); vgl. auch Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (303). 197 So Matthias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 30, m. w. N. 198 Peter Lerche, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 121, Rdnr. 45; ebenso Martin Gellermann, Grundrechte, S. 90. 199 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 90; ebenso Herbert Bethge, VVDStRL 57 (1998), S. 7 (19); ähnlich Jörn Ipsen, JZ 1997, 473 (479). 200 Ralf Poscher, Grundrechte, S. 133. 201 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 91, m. w. N.; Ralf Poscher, Grundrechte, S. 133: „Sie [scil.: normgeprägte Grundrechte] enthalten diese Normen weder selbst, noch können sie als Abwehrrechte einen Anspruch auf Erlaß entsprechender Normen vermitteln“, S. 135; ähnlich auch Günter Krings, Schutzansprüche, S. 339. 202 Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 49. 203 Vgl. auch Wolfram Höfling, Vertragsfreiheit, S. 21; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 94; ferner Matthias Ruffert, Vorrang, S. 185. 204 Vgl. Claus Dieter Classen, AöR 122 (1997), S. 65 (80 f.); Martin Gellermann, Grundrechte, S. 419 f., 426 f., 434; Josef Isensee, in: FS für Großfeld, S. 485 (494). Zu weitgehend allerdings Roman Herzog, in: FS für Zeidler II, S. 1415 (1419), wenn er schreibt, daß die einfachrechtliche Reduzierung des Eigentumsbegriffs nur im Hinblick auf die Frage, ob das auch für die inzwischen entstandenen Rechte erlaubt ist, verfassungsrechtliche Probleme erzeuge; hier werden die verfassungsrechtlichen Direktiven jenseits des Abwehrrechts vernachlässigt. – Auch Martin Borowski, Grundrechte, S. 338, weist auf die Notwendigkeit hin, die „konkreten privatrechtlichen Rechtspositionen von den Kompetenznormen, die den Erwerb, die Änderung und Aufhebung dieser konkreten Rechtspositionen ermöglichen, zu unterscheiden.“ – Zur Frage des abwehrrechtlichen Schutzes abstrakter Normkomplexe sogleich 6. Kapitel B.II.3. (S. 172 ff.). 205 Vgl. Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 75 f.; Ralf Poscher, Grundrechte, S. 133, 135.

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aussetzung dafür, und muß – wenn sie auf ein grundrechtliches Fundament gestellt werden soll – anderen Grundrechtsdimensionen entnommen werden.206 In den beiden genannten Fällen wird diese Pflicht als in entsprechenden Institutsgarantien verortet angesehen.207 Zu trennen ist also zwischen erstens der Beseitigung einer konkreten subjektiven Rechtsposition, die auf Grundlage einfachrechtlicher Regelungen erworben worden ist, zweitens der Schaffung eben dieser Normen und drittens deren Beseitigung.208 Dies soll am Beispiel des Eigentums verdeutlicht werden: Hätte es die einschlägigen bürgerlichrechtlichen Vorschriften zum Erwerb von Eigentum im Augenblick des Inkrafttretens des Grundgesetzes nicht gegeben, hätten die Grundrechtsträger keinen abwehrrechtlichen Anspruch aus Art. 14 Abs. 1 GG auf Erlaß dieser Normen gehabt.209 Einschlägig wäre hier die Institutsgarantie des Eigentums aus Art. 14 Abs. 1 GG gewesen. Jede auf Grundlage dieser bürgerlichrechtlichen Vorschriften konkret erworbene Eigentumsposition erfährt indes als normgeprägter Schutzgegenstand abwehrrechtlichen Schutz durch Art. 14 Abs. 1 GG.210 Damit ist aber nicht zugleich gesagt, daß auch diese Normen als Grundlage der Möglichkeit, auch in Zukunft Eigentum zu erwerben, Gegenstand des abwehrrechtlichen Schutzes sind.211 Im vorliegenden Zusammenhang bedeutet das: Allenfalls ein abgeschlossener Tarifvertrag kann insofern Gegenstand abwehrrechtlicher Gewährleistung sein.212 Davon zu trennen ist die Frage, ob auch die Normen, die den zukünftigen Abschluß von Tarifverträgen ermöglichen, abwehrrechtlich grundrechtlich geschützt sind. Sie soll im folgenden beantwortet werden.

Vgl. auch Ralf Poscher, Grundrechte, S. 133. Vgl. für die Ehe BVerfGE 6, 55 (72); 10, 59 (66); 31, 58 (69); 76, 1 (41); 80, 81 (92); 105, 313 (344 f.); Martin Burgi, in: Friauf / Höfling, GG, Art. 6 (2002), Rdnr. 29 ff.; Udo Di Fabio, NJW 2003, 993 (994); Karl Heinrich Friauf, NJW 1986, 2595 (2600 f.); Martin Gellermann, Grundrechte, S. 126 ff.; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 146, m. w. N.; HansJürgen Papier, NJW 2002, 2129 (2129 f.); und für das Eigentum etwa BVerfGE 91, 294 (308); Otto Depenheuer, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 14, Rdnr. 91 f.; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 93, 113 ff.; Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 236, mit zahlreichen Nachweisen in Fußn. 86; Walter Leisner, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 149, Rdnr. 12 ff.; Friedrich Schoch, Jura 1989, 113 (116 f.). 208 Vgl. dazu auch Ralf Poscher, Grundrechte, S. 133 ff. 209 In diesem Sinne auch Ralf Poscher, Grundrechte, S. 133, der als Beispiel die Vertragsfreiheit und Art. 2 Abs. 1 GG wählt. 210 Vgl. Markus Appel, DVBl. 2005, 340 (341), m. w. N. 211 Vgl. auch Ralf Poscher, Grundrechte, S. 134 f. 212 Dazu noch unten 7. Kapitel A. (S. 253 ff.). 206 207

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3. Schutz abstrakter Normkomplexe? Zu untersuchen bleibt nämlich, ob auch abstrakte Normkomplexe vom abwehrrechtlichen Grundrechtsschutz erfaßt sind. Oder anders gewendet: Erhält jedes Gesetz, jede Norm, die der Gesetzgeber erläßt, um den Grundrechtsgebrauch zu ermöglichen oder zu erleichtern, Eingang in den abwehrrechtlichen Schutzbereich? Bejaht man diese Frage, würde die hier favorisierte rein sprachliche Unterscheidung zwischen erstmaliger Ausgestaltung und späterer Umgestaltung in der Tat verfassungsrechtliche Relevanz erlangen, da dann die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Umgestaltung bestehenden Rechts möglicherweise nicht am gleichen Maßstab wie die erstmalige Ausgestaltung dieses Rechts zu messen ist, sondern dem abwehrrechtlichen Schutzbereich zuzuordnen und mithin als Eingriff zu qualifizieren wäre.

a) Genereller Schutz grundrechtsnaher abstrakter Normkomplexe aa) Die Positionen in der Literatur Die insofern wohl weitestgehende Position213 nimmt die Lehre vom „Normbestandsschutz“ ein, wie sie vor allem von Lübbe-Wolff vertreten wird.214 Sie versteht Normbestandsschutz als die „Zuordnung einer durch einfaches Recht konstituierten Rechtsposition zum negatorischen Schutzbereich des jeweils einschlägigen Grundrechts mit der Folge, daß restriktive Normänderungen als Eingriffe in den Schutzbereich des Grundrechts zu qualifizieren sind.“215 Die einfachgesetzliche Regelung wirke hier in Verbindung mit dem Verfassungsauftrag, als dessen Erfüllung oder als Beitrag zu dessen Erfüllung sie grundrechtlichen Bestandsschutz genieße, also als eine Erweiterung des grundrechtlichen Schutzbereichs über den Bereich der von vornherein geschützten natürlichen Freiheit hinaus.216 An der dogmatischen Struktur des Grundrechtsschutzes ändere sich im übrigen nichts; auch in dem so erweiterten Schutzbereich gehe es um Eingriffe durch positives staatliches Tun, nämlich durch normative Verkürzung der einmal konstituierSo auch der Befund bei Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 96. Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 75 ff.; dem differenzierend folgend Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 170 ff.; ähnliche Tendenzen schon bei Peter Lerche, Übermaß, S. 240 ff.; zustimmend jetzt auch Ralf Poscher, Grundrechte, S. 135. – Auseinandersetzung mit der Normbestandsschutzthese und Kritik etwa bei Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 86 ff., 96 ff., m. w. N.; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 408 ff. 215 Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 150; so jetzt auch Ralf Poscher, Grundrechte, S. 135; allerdings sieht auch Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 115, Rdnr. 144, in der gesetzlichen „Minderung einer notwendigen Grundrechtsvoraussetzung“ einen „mittelbare[n] Grundrechtseingriff“; eher wie hier jedoch ders., in: FS für Großfeld, S. 485 (494). 216 Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 150; ähnlich Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 223. 213 214

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ten Rechtsposition.217 Dieser Schutz könne adäquat nur nach den Grundregeln der Eingriffsdogmatik gewährt werden.218 Mit der Einbeziehung einer einfachgesetzlich konstituierten Rechtsposition in den Schutzbereich eines Grundrechts sei noch keine effektive Garantie dieser Rechtsposition verbunden; Eingriffe in den geschützten Normbestand seien wie Grundrechtseingriffe allgemein nicht per se unzulässig, sondern nur an bestimmte formelle und materielle Voraussetzungen gebunden.219 In materieller Hinsicht komme es nach den allgemeinen Regeln der Eingriffsdogmatik auf die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs an.220 Insofern unterscheidet Lübbe-Wolff zwischen bloßem Normbestandsschutz und effektiver Normbestandsgarantie.221 Lübbe-Wolff macht die Einbeziehung einfachrechtlich konstituierter Rechtspositionen davon abhängig, daß sie in Erfüllung eines grundrechtlichen Schutz- oder Förderungsauftrages eingeräumt worden sind.222 Diese Einschränkung bleibt freilich unpräzise und muß dies auch bleiben, weil – wie auch Lübbe-Wolff selbst einräumt223 – die grundrechtlichen Aufträge an den Gesetzgeber insofern selbst nicht präzise sind, sondern dem Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum belassen. Vor diesem Hintergrund wird man auch den Normbestandsschutz im Sinne Lübbe-Wolffs im Zweifel eher weit ziehen und auf alle einfachrechtlichen Regelungen, die die Grundrechtsausübung erleichtern, beziehen müssen,224 unabhängig davon, „ob sie das von der Gewährleistung geforderte Mindestmaß an normativer Umhegung repräsentieren, auf einer mittleren Linie der Auftragserfüllung anzusiedeln sind oder als optimale Verwirklichung des entsprechenden Gebots- und Auftragsgehalts erscheinen.“225 Entsprechend läßt Lübbe-Wolff ja auch „prinzipiell verfassungsrechtliche Gesetzgebungspflichten von der Art der grundrechtlichen Schutzpflichten, aus denen zwar kein festumrissener einfachrechtlicher Sollzustand ableitbar ist, die der Gesetzgebung aber mit hinreichender Deutlichkeit eine Richtung weisen“, als Voraussetzung eines grundrechtlichen Normbestandsschutzes ausreichen.226 Andererseits wird in der Literatur die Konzeption Lübbe-Wolffs teilweise auch so verstanden, daß aus dem Gesamtbestand des ausgestaltenden Rechts nur diejenigen Regelungen an der Sicherung durch das Abwehrrecht Anteil haben sollen, die Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 150. Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 150. 219 Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 150; auch Ralf Poscher, Grundrechte, S. 135, will Normänderungen an den abwehrrechtlichen Rechtfertigungsanforderungen messen. 220 Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 150. 221 Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 139 f. 222 Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 150 f., 153. 223 Vgl. Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 145 f., 149 f., 151. 224 So auch das Verständnis bei Martin Gellermann, Grundrechte, S. 409. 225 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 410. 226 Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 149. 217 218

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das grundrechtsgebotene Minimum des weitergreifenden Auftragsgehalts verwirklichen und in diesem Sinne verfassungsrechtlich notwendig sind.227 Hier soll indes zunächst von einem umfassenderen normbestandsschutzlichen Verständnis LübbeWolffs ausgegangen werden; auf die andere Deutungsmöglichkeit wird später zurückzukommen sein.228 Eine ähnliche Konzeption wie Lübbe-Wolff vertritt auch Sachs. Er nimmt in der Konstellation, daß Schutzpflichten den Erlaß einer Strafrechtsnorm verfassungsrechtlich gebieten, an, daß jede Verringerung der durch die bestehende Strafrechtsnorm erzeugten Rechtsstellung ausgeschlossen ist, weil das Abwehrrecht an dieser Rechtsstellung durch die zwangsläufig verfassungswidrige Rechtsänderung notwendigerweise verletzt sei.229 Geht die strafrechtlich begründete schützende Rechtsposition über das kraft verfassungsrechtlicher Schutzpflicht notwendige Minimum hinaus, reduziere sich der Grundrechtsschutz auf das jeder Rechtsstellung zukommende Maß.230 Eine Beseitigung sei dann nicht schlechthin ausgeschlossen, sondern müsse nur die Voraussetzungen für eine verfassungsrechtlich einwandfreie Belastung der Rechtssphäre des Bürgers erfüllen.231 Sachs nimmt dabei ausdrücklich auf die Unterscheidung Lübbe-Wolffs zwischen „Normbestandsschutz“ und „Normbestandsgarantie“ Bezug.232 Beide gehen also von einer umfassenden Einbeziehung einfachrechtlicher Normen in den abwehrrechtlichen Schutzbereich aus. Auch Alexy ordnet den Schutz bestehender einfachrechtlicher Regelungen dem negatorischen, also abwehrrechtlichen Element der Grundrechte zu.233 Der Bürger habe ein Recht darauf, daß der Staat bestimmte Normen nicht aufhebt.234 Entsprechend qualifiziert er die Beseitigung einer zivilrechtlichen Kompetenz im Bereich des Privateigentums als Grundrechtseingriff und nicht als Grundrechtsausgestaltung.235 Immer dann, wenn die Beseitigung einer Kompetenz die Realisierung eines grundrechtlichen Prinzips hemme, liege keine bloße Ausgestaltung, sondern eine Einschränkung vor, die als solche rechtfertigungsbedürftig sei.236 Alexy verkennt freilich nicht, daß es in diesem Zusammenhang Probleme bei der Abgrenzung zwischen Rechten auf positive und Rechten auf negative Handlungen gibt: Wenn ein Grundrechtsträger ein Recht darauf hat, daß eine bestimmte Norm gilt, dann hänge der positive oder negative Charakter dieses Rechts allein davon 227 So deutet Martin Gellermann, Grundrechte, S. 411, das Verständnis der Ausführungen Lübbe-Wolffs bei Michael Sachs, NWVBl. 1989, 350 (351). 228 Sogleich 6. Kapitel B.II.3. b) (S. 179 ff.). 229 Michael Sachs, in: Stern, Staatsrecht III / 1, S. 668. 230 Michael Sachs, in: Stern, Staatsrecht III / 1, S. 668. 231 Michael Sachs, in: Stern, Staatsrecht III / 1, S. 668 f. 232 Michael Sachs, in: Stern, Staatsrecht III / 1, S. 669, in Fußn. 205. 233 Robert Alexy, Grundrechte, S. 176 ff., 435. 234 Robert Alexy, Grundrechte, S. 179. 235 Robert Alexy, Grundrechte, S. 305. 236 Robert Alexy, Grundrechte, S. 306.

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ab, ob die Norm bereits gelte oder noch nicht.237 Wenn man nicht nur den Normsetzungs- und den Normaufhebungsakt als Handlung des Gesetzgebers ansieht, sondern auch das In-Geltung-Halten der Norm, dann korrespondiere dem Recht auf Nichtbeseitigung als Recht auf eine negative Handlung stets ein Recht auf InGeltung-Haltung als ein Recht auf eine positive Handlung.238 Entsprechend hält er an anderer Stelle die Zuordnung von Verfahrensrechten, die er im übrigen umfassend – auch auf privatrechtliche „Verfahren“ bezogen – versteht,239 zum aktiven Status für näherliegend.240 Er weist zu Recht darauf hin, daß es etwas Zufälliges ist, ob die Handlungen, die zur einfachrechtlichen Existenz der verfahrensmäßigen Positionen führen, bereits vollzogen wurden oder nicht.241 Die Tatsache, daß die zur Herstellung der einfachrechtlichen Positionen notwendigen Normsetzungsakte bereits vollzogen sind, ändere nichts daran, daß dann, wenn sie noch nicht vollzogen wären, ein Recht auf ihren Vollzug bestünde.242 Diesem hypothetischen Recht auf Vollzug komme gegenüber dem Recht der Nichtbeseitigung der Primat zu.243

bb) Kritik Die Konzeption eines abwehrrechtlichen Normbestandsschutzes sieht sich erheblichen Einwänden ausgesetzt. So wird bemängelt, daß es ein sehr weittragender Schritt sei, einfachen Gesetzen „Verfassungsrang“ einzuräumen.244 Hierdurch werde der Unterschied zwischen Verfassung und einfachem Gesetz eingeebnet.245 In der Tat löst es „zumindest Überraschung aus, wenn eine in Erfüllung grundrechtlicher Gesetzgebungsaufträge ergangene oder zumindest hierzu geeignete Norm recht unvermittelt die ,Grundrechtsseite wechselt‘.“246 Robert Alexy, Grundrechte, S. 179, in Fußn. 72. Robert Alexy, Grundrechte, S. 179, in Fußn. 72, S. 436. 239 Vgl. Robert Alexy, Grundrechte, S. 441 ff. 240 Robert Alexy, Grundrechte, S. 436; a.A. Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 183. 241 Robert Alexy, Grundrechte, S. 435 f.; a.A. Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 183. 242 Robert Alexy, Grundrechte, S. 436. 243 Robert Alexy, Grundrechte, S. 436. 244 Bodo Pieroth, AöR 115 (1990), S. 517 (519); siehe auch das Zitat auf S. 176 in Fußn. 251. – Indes geht es weniger um „Verfassungsrang“, sondern um „Verfassungsschutz“, worauf Martin Gellermann, Grundrechte, S. 410, und Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 172, 177, zu Recht hinweisen. 245 Vgl. Martin Gellermann, Grundrechte, S. 61; Christian Heinrich, Freiheit, S. 105 f.; Gerhard Robbers, DÖV 1989, 687 (688). 246 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 61. – Ferner derselbe, a. a. O., S. 412: Es „müssen die Wandlungen verwundern, die einfachgesetzliche Regelungen in der Konzeption eines negatorischen Normbestandsschutzes erfahren. Einerseits wechseln sie vergleichsweise unvermittelt die für sie relevante Grundrechtsseite; ihre Entstehung verdanken sie einem der objek237 238

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Zudem gebietet der in Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 GG zum Ausdruck kommende und bereits erwähnte Vorrang der Verfassung247 die Beachtung der zwischen Grundgesetz und einfachem Recht bestehenden Normhierarchie. 248 Sie streitet gegen die Zulässigkeit „jeder rangmäßigen Verwischung“249 der vorrangigen Verfassung und des nachgeordneten einfachen Rechts.250 Die Gewährung einfachrechtlicher Rechte verleiht diesen nicht ohne weiteres verfassungsrechtlichen, namentlich grundrechtlichen Rang.251 Ansonsten stünde es zur Disposition des Gesetzgebers, den Schutzbereich der Grundrechte zu bestimmen. Genauso wie ein solches Ansinnen abzulehnen ist, wenn dadurch der Schutzbereich eines Grundrechts eingeschränkt werden soll,252 gilt dies auch, wenn der Schutzbereich einfachrechtlich erweitert werden soll. „In einer mit Verbindlichkeit, Maßgeblichkeit und Durchsetzbarkeit gegenüber dem einfachen Gesetzesrecht begabten Verfassungsordnung muß zwischen den unterschiedlichen Normebenen differenziert werden.“253 Der Vorrang der Verfassung „verlangt nach Differenzierung und Distanz zwischen den Normebenen; er konstituiert ein Konzept der Trennung, nicht des Zusammenwirkens.“254 Entsprechend hat auch das Bundesverfassungsgericht klargestellt, daß nicht „das System von Normen, Instituten und Institutionen im Range unter der Verfassung [ . . . ] den Maßstab für die Auslegung verfassungsrechtlicher Bestimmungen [bildet]; vielmehr liefern die letzteren umtiven Grundrechtsseite entspringenden staatsgerichteten Regelungsauftrag, die Sicherung ihres Bestandes dagegen der auf Staatsabwehr gerichteten negatorischen Grundrechtsseite. Andererseits sind sie vor ihrem Erlaß als Mittel zur Ermöglichung, Sicherung oder Durchsetzung des grundrechtlichen Schutzgutes gefordert, danach bilden sie selbst den Gegenstand des grundrechtlichen Schutzes, was nur um den Preis der Erweiterung des Schutzbereiches der jeweiligen Gewährleistung gelingt.“ – Ähnlich Wolfgang Roth, Eingriffe, S. 169: Es „wäre ja merkwürdig, erwüchsen einfachgesetzliche Einrichtungen, einmal gewährt, über abwehrrechtlichen Vertrauensschutz gleich in verfassungsrechtlicher Kraft.“ 247 Siehe die Nachweise oben auf S. 148 in Fußn. 54. 248 Vgl. Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 93 f. 249 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 405. 250 Ebenso Martin Gellermann, Grundrechte, S. 405; vgl. auch Werner Heun, Schranken, S. 72; Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 159. 251 So auch Hans Heinrich Rupp, JZ 1998, 919 (923), in bezug auf Art. 9 Abs. 3 GG: „Denn damit verlöre nicht nur Art. 9 Abs. 3 GG seine Maßstabs- und Kontrollfunktion gegenüber einfachem Gesetzesrecht, sondern einfaches Gesetzesrecht erhielte unvermittelt Verfassungsrang mit der Folge, daß der Gesetzgeber ein für allemal auf seine ,Ausführungs‘-Entscheidung festgelegt wäre und ihm wegen des in diesem Fall ins Leere gehenden Zitiergebotes des Art. 79 Abs. 1 Satz 1 GG selbst durch formelle Verfassungsänderung ein Abgehen vom Tarifvertragsgesetz schwerfiele“; vgl. auch Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 215. 252 Zu denken ist hierbei beispielsweise an die Auffassung, den Schutzbereich der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG auf solche Tätigkeiten zu beschränken, die „erlaubt“ oder „nicht schlechthin sozialwidrig“ oder „gemeinschädlich“ sind, vgl. dazu nur Wilfried Berg, GewArch 1977, 249 ff.; Wolfram Höfling, Grundrechtsinterpretation, S. 150 ff.; Joachim Suerbaum, DVBl. 1999, 1690 ff.; ferner Christian Burkiczak, NWVBl. 2002, 372 (373), m. w. N. 253 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 83. 254 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 83.

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gekehrt die Grundlagen und den Rahmen, an den die übrigen Rechtsäußerungen und -erscheinungen sich anzupassen haben.“255 Dies muß auch gelten, weil ansonsten der einfache Gesetzgeber gleichsam seinen Nachfolger determinieren könnte.256 Ob man mit Blick darauf auch das Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG heranziehen muß,257 erscheint indes fraglich, weil auch insofern der im Vorrang der Verfassung wurzelnde Rangunterschied von Verfassung und einfachem Recht und die damit verbundene Bindung des Gesetzgebers ausschließlich an die Verfassung ausreichende Vorkehrungen bereithalten. Gleichwohl folgt natürlich auch aus „einer Verbindung von Perioditäts- und Mehrheitsprinzip [ . . . ] die prinzipielle Negation jeglichen grundrechtlichen Bestandsschutzes einfachen Rechts. Sie streiten gegen eine Konzeption, wonach der parlamentarische Gesetzgeber sich selbst und seinen Nachfolgern durch eigenes Handeln auch nur einen Rechtfertigungszwang auferlegt.“258 Schließlich bestünde bei Zugrundelegung der These vom Normbestandsschutz die Gefahr einer „Versteinerung“259 oder „Erstarrung der Rechtsordnung“.260 Die Folge wäre eine „Verfestigung des einfachgesetzlichen Normengefüges“.261 Zwar mögen diese Bedenken bei Grundrechten, die mit einem einfachen Gesetzesvorbehalt versehen sind, im Ergebnis nur teilweise berechtigt sein;262 problematisch ist hier aber bereits die Annahme eines abwehrrechtlichen Rechtfertigungszwanges an sich.263 Jedenfalls bei normtextlich vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten kommen die Bedenken aber voll zum Tragen.264 Zwar können auch solche GrundBVerfGE 28, 243 (260 f.); ähnlich etwa Henner Wolter, RdA 2002, 218 (219). Darauf weisen zu Recht etwa Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 94 ff., und Frank Scholderer, KJ 1989, 367 (369), hin. 257 So Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 94 ff.; ähnlich Frank Scholderer, KJ 1989, 367 (369). 258 Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 95 f. 259 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 411; Werner Heun, Schranken, S. 72; anderer Ansicht Ralf Poscher, Grundrechte, S. 135. 260 Vgl. Christian Heinrich, Freiheit, S. 106; Gerhard Robbers, DÖV 1989, 687 (688); gegen solche Befürchtungen Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 172, soweit es um Grundrechte mit Gesetzesvorbehalt geht. 261 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 411. – Ähnlich Wolfgang Roth, Eingriffe, S. 169: „Der Gesetzgeber büßte nahezu jeden politischen Gestaltungsspielraum ein, könnte er das einmal Gewährte nur unter den engen Voraussetzungen der Abwehrrechte zurückgeben.“ – Siehe auch Dietmar Heise, in: FS 50 Jahre BAG, S. 657 (662): „Die Umgestaltung der Grundrechtspositionen grundsätzlich an höhere Anforderungen zu knüpfen als die erstmalige Ausgestaltung hieße, gerade die Entwicklungsoffenheit der Verfassung aufzugeben oder zumindest zu erschweren.“ 262 Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 172, hält bei Grundrechten, die unter einem Gesetzesvorbehalt stehen, die Änderung oder Aufhebung von einfachem Gesetzesrecht sogar für „weder rechtlich noch faktisch schwierig oder unmöglich“. 263 So auch Werner Heun, Schranken, S. 72. 264 Vgl. Martin Gellermann, Grundrechte, S. 411, m. w. N.; Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 172 f.; anderer Ansicht Ralf Poscher, Grundrechte, S. 135, in Fußn. 88. 255 256

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rechte nach der herrschenden Dogmatik eingeschränkt werden,265 nämlich zum Schutze anderer mit Verfassungsrang ausgestatteter Güter.266 Es ist aber nicht einsichtig, warum nicht nur der Erlaß einschränkender Gesetze, sondern auch die Beseitigung nichteinschränkender einfachrechtlicher Regelungen an diesen regelmäßig höheren Rechtfertigungsanforderungen gemessen werden sollen.267 Dies gilt auch im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 GG. Würde man hier die Theorie vom Normbestandsschutz anwenden, wäre das einfachrechtliche Tarifvertragssystem nur insoweit Änderungen zugänglich, wie diese sich angesichts der vorbehaltlosen Gewährung dieses Grundrechts rechtfertigen lassen. Es stünde also im Ermessen des einfachen Gesetzgebers, den abwehrrechtlichen Schutzbereich des Grundrechts durch einfachrechtliche Regelung zu bestimmen beziehungsweise auszudehnen und ihn in weitreichender Weise verfassungsfest zu machen und damit seiner eigenen Disposition zu entziehen. Im Ergebnis stünde dies übrigens auch im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das judiziert hat, daß die verfassungsrechtliche Garantie eines Tarifvertragssystems ganz allgemein sei und nicht die besondere Ausprägung, die das Tarifvertragssystem in dem zur Zeit des Inkrafttretens des Grundgesetzes geltenden Tarifvertragsgesetz erhalten habe, umfasse.268 Auch der Topos des Vertrauensschutzes kann nicht im Sinne eines abwehrrechtlich konstruierten Normbestandsschutzes fruchtbar gemacht werden.269 Vertrauensschutz, der in der Tat grundrechtliche Relevanz aufweist, bezieht sich stets nicht auf den Bestand einer Norm als solcher. Geschützt wird vielmehr allenfalls das Vertrauen, das in die unveränderte Fortgeltung einer Norm konkret investiert wurde; diesem Vertrauen kann aber auch auf anderem Wege als gerade durch die Aufrechterhaltung der Norm Rechnung getragen werden.270 Geschützt sind nicht der Bestand einer abstrakten Norm, sondern nur die konkret und tatsächlich gefaßten Vertrauenserwartungen einzelner Individuen.271 Im vorliegenden Zusammenhang bedeutet das: Die Tarifvertragsparteien können möglicherweise abwehrrechtDiesen Einwand trägt Ralf Poscher, Grundrechte, S. 135, in Fußn. 88, vor. Dazu siehe noch unten 7. Kapitel B. (S. 256 ff.). 267 Vgl. Jürgen Schwabe, Der Staat 30 (1991), S. 283 (284): „Aber hier [scil.: beim Normbestandsschutz] fehlt mir die zwingende Beweisführung dafür, daß die einfachgesetzlichen Normgefüge in den grundrechtlichen Schutzbereich mit einbezogen werden.“ 268 BVerfGE 20, 312 (317); 50, 290 (369); im einzelnen dazu sogleich unter 6. Kapitel B.III.1. a) (S. 185 ff.); vgl. auch Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 115, Rdnr. 144; Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (299 f.); Armin Seifert, Umfang, S. 84; Raimund Waltermann, in: FS für Söllner, S. 1251 (1271). 269 So aber Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 174 ff., insbesondere S. 181 ff.; zu Recht anders Martin Gellermann, Grundrechte, S. 414; Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 127. 270 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 414; Werner Heun, Schranken, S. 72 f.; Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 127. 271 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 414; Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 127. 265 266

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lich darin geschützt sein, auf die normative Wirkung von bereits abgeschlossenen Tarifverträgen zu vertrauen, aber nicht in der Erwartung und in dem Vertrauen, auch in Zukunft Tarifverträge mit normativer Wirkung abschließen zu können. Die Lehre vom umfassend verstandenen Normbestandsschutz ist mithin nicht nur im Hinblick auf die sogenannten vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechte zu verwerfen,272 sondern generell abzulehnen,273 und kann dementsprechend auch im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 GG nicht fruchtbar gemacht werden. Damit bleibt es zunächst bei der Feststellung, daß es ohne abwehrrechtliche Relevanz ist, ob der Gesetzgeber erstmals in einem grundrechtlich relevanten Bereich ausgestaltend tätig wird oder ob er – aus welchen Gründen auch immer – an die Stelle einer bereits vorgefundenen Ausgestaltung seine eigene Ausgestaltung setzt und in diesem Sinne also umgestaltend tätig wird. Er wird von den Grundrechten nicht auf seine einmal vorgenommenen Ausgestaltungen festgelegt, sondern er bleibt „Herr der Normen“274. Dieses Ergebnis stimmt im übrigen mit einem Kammerbeschluß des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 9 Abs. 1 GG überein, nach dem der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung nicht an die überkommenen Rechtsformen und Normenkomplexe des Vereins- und Gesellschaftsrechts gebunden sei: „Bestehende Ausgestaltungen haben keinen Verfassungsrang.“275

b) Eingeschränkter Normbestandsschutz Möglicherweise ist ein abwehrrechtlich fundierter Normbestandsschutz aber in dem Ausmaße anzuerkennen, in dem die Normen nicht lediglich die Grundrechtsausübung optimieren oder erleichtern, sondern ihrerseits unmittelbar Gegenstand eines grundrechtlichen Anspruchs sind. Auch so wird – wie bereits erwähnt276 – die Konstruktion Lübbe-Wolffs in der Literatur teilweise verstanden. Danach hätten 272 So aber Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 173, 182; dagegen („Taschenspielertrick“) Martin Gellermann, Grundrechte, S. 411 f. 273 So auch Martin Gellermann, Grundrechte, S. 410 ff.; gegen die These im Sinne einer allgemeinen Grundrechtslehre auch Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 101; zweifelnd auch Jürgen Schwabe, Der Staat 30 (1991), S. 283 (284); Werner Heun, Schranken, S. 72 f.; weitere Kritik an der Theorie Lübbe-Wolffs auch bei Martin Borowski, Grundrechte, S. 136 f.; Peter-Michael Huber, Konkurrenzschutz, S. 186; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 190 f. 274 Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 159, im Hinblick auf einfachrechtliche Regelungen zur Erfüllung einer Schutzpflicht; ebenso Martin Gellermann, Grundrechte, S. 425 f. 275 BVerfG (K), NJW 2001, 2617. Kritisch ist freilich zu sehen, was das Gericht als (bloße) Ausgestaltung qualifiziert hat, nämlich die gesetzliche Pflichtmitgliedschaft einer Genossenschaftsbank in einem privatrechtlichen genossenschaftlichen Prüfungsverband, und daß es diese „Ausgestaltung“ sodann „in ausgeprägter Parallelisierung zur Kontrolle von grundrechtsbeschränkenden Gesetzen am Maßstab des Übermaßverbots prüft“ (Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 37a); kritisch auch Michael Sachs, JuS 2002, 79 f. 276 Siehe oben S. 174 bei Fußn. 227.

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aus dem Gesamtbestand des ausgestaltenden Rechts nur diejenigen Regelungen an den Sicherungen durch das Abwehrrecht Anteil, die das grundrechtsgebotene Minimum des weitergreifenden Auftragsgehaltes verwirklichen und in diesem Sinne verfassungsrechtlich notwendig sind.277 Anknüpfend an das Beispiel von Sachs, der selbst – wie dargelegt278 – einen über die Normbestandsgarantie hinaus gehenden Normbestandsschutz befürwortet, würde dies bedeuten: Soweit Schutzpflichten den Erlaß einer Strafrechtsnorm verfassungsrechtlich gebieten, ist jede Verringerung der durch die bestehende Strafrechtsnorm erzeugten Rechtsstellung ausgeschlossen, weil das Abwehrrecht an dieser Rechtsstellung durch die zwangsläufig verfassungswidrige Rechtsänderung notwendigerweise verletzt sei.279 Über das verfassungsrechtlich gebotene Minimum hinausgehende Normen wären dann nicht abwehrrechtlich geschützt.280 Dieser Ansatz läßt sich ohne weiteres auf Sachverhalte ausdehnen, bei denen es weder um Strafgesetze noch um Schutzpflichten geht: Man könnte generell annehmen, daß Normen, soweit auf deren Erlaß aufgrund grundrechtlicher Leistungsansprüche ein Anspruch besteht, nach ihrem Erlaß Gegenstand des grundrechtlichen Abwehranspruchs werden. Eine solche Überlegung sieht sich freilich zwei gravierenden Einwänden ausgesetzt. Zunächst ist es auf der Tatbestandsseite schon problematisch, eine Aussage darüber zu treffen, wann eine Normänderung abwehrrechtlich relevant ist, wenn man dies von dem leistungsrechtlichen Anspruchsinhalt abhängig macht, der sich jedenfalls typischerweise nicht auf eine bestimmte Normgestaltung reduzieren läßt.281 Das Bundesverfassungsgericht betont in Übereinstimmung mit dem Schrifttum im Zusammenhang mit den grundrechtlichen Schutzpflichten stets den großen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers,282 der seine Grenze erst im Untermaßverbot findet.283 Die gleichen Maßstäbe gelten auch für sonstige Leistungs277 So deutet Martin Gellermann, Grundrechte, S. 409, das Verständnis der Ausführungen Lübbe-Wolffs bei Michael Sachs, NWVBl. 1989, 350 (351). 278 Siehe oben S. 174 bei Fußn. 229 ff. 279 Vgl. Michael Sachs, in: Stern, Staatsrecht III / 1, S. 668. 280 Vgl. auch Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, NJW 2005, 469 (472 f.). 281 Werner Heun, Schranken, S. 68, bezeichnet daher die grundrechtlichen Schutzpflichten „aufgrund ihrer auf ein positives Handeln gerichteten Tendenz aus sich heraus völlig unbestimmt und kaum begrenzbar.“ Ähnlich deutlich Rainer Wahl / Johannes Masing, JZ 1990, 553 (558). 282 Vgl. BVerfGE 46, 160 (164); 77, 170 (214 f.); 77, 381 (405); 79, 174 (202); 81, 242 (255); 88, 203 (262); 92, 26 (46); Claus-Wilhelm Canaris, AcP 184 (1984), S. 201 (227); dens., Grundrechte, S. 83; Thomas Dieterich, in: FS für Wiedemann, S. 229 (241 f.); Martin Gellermann, Grundrechte, S. 237 f.; Peter-Michael Huber, Konkurrenzschutz, S. 184; Hans D. Jarass, AöR 120 (1995), S. 345 (353); Hans H. Klein, DVBl. 1994, 489 (495); Günter Krings, Schutzansprüche, S. 221, 242, 269 ff.; Detlef Merten, in: GS für Burmeister, S. 227 (237); Ingo von Münch, Staatsrecht, Rdnr. 152; Stefan Oeter, AöR 119 (1994), S. 529 (550); Alfred Söllner / Raimund Waltermann, Grundriss, Rdnr. 94; Klaus Stern, Staatsrecht III / 1, S. 950; Joachim Wieland, in: Dreier, GG I, Art. 12, Rdnr. 156.

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rechte. Ist der Inhalt des grundrechtlichen Gebots zur Normschaffung nicht präzisierbar beziehungsweise sind verschiedene Möglichkeiten zur Gebotserfüllung denkbar, scheitert dann insofern auch die Bestimmung des abwehrrechtlichen Schutzgegenstandes im konkreten Fall.284 Zwar kann festgestellt werden, wenn eine Regelung einen leistungsrechtlichen Anspruch nicht erfüllt; umgekehrt läßt sich aber regelmäßig nicht positiv bestimmen, wie er zu erfüllen ist.285 Im übrigen würde dann auch das Bundesverfassungsgericht die Aufgaben des Gesetzgebers übernehmen und damit seine funktionell-rechtlichen Grenzen überschreiten.286 Schon und gerade das zum Ausgangspunkt dieser Erwägungen genommene, bei Sachs entliehene Beispiel verdeutlicht dies in besonderem Maße. Insbesondere im Hinblick auf Strafrechtsnormen können – jedenfalls nach herrschender Meinung – aus den grundrechtlichen Schutzpflichten keine präzisen Direktiven abgeleitet werden. Paradigmatisch wirkt insofern die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zum Schutz des ungeborenen Lebens.287 Selbst hier, wo das Alles-OderNichts-Grundrecht288 auf Leben aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG in Rede steht, hat das Gericht nur einen Rahmen gezeichnet, in dem der Gesetzgeber tätig werden dürfe beziehungsweise müsse. Es hat wiederholt betont, daß es dem Gesetzgeber sogar frei stehe, das Mittel der Strafandrohung zurückzunehmen, wenn er seiner Schutzpflicht auf andere Weise nachkommt.289

283 Terminologisch grundlegend Claus-Wilhelm Canaris, AcP 184 (1984), S. 201 (228); ders., JuS 1989, 161 (163 f.); ders., Grundrechte, S. 43 ff., 83 ff.; dem folgend BVerfGE 88, 203 (Ls. 6, 8 und S. 254); BVerfG (K), NJW 1995, 2343; BVerfG (K), NJW 1996, 651; aus der Literatur etwa Martin Borowski, Grundrechte, S. 119 ff., m. w. N.; Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (382); Thomas Dieterich, in: FS für Wiedemann, S. 229 (242); ders., in: FS für Schaub, S. 117 (122); Volkmar Götz, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band III, § 79, Rdnr. 30 f.; Wolfgang Hoffmann-Riem, DVBl. 1994, 1381 (1384 f.); Wolfram Höfling, Abtreibungsproblematik, S. 119 (130); Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 90, 165; Hans D. Jarass, AöR 110 (1985), S. 363 (383, 395); Paul Kirchhof, in: Merten / Papier, Handbuch, Band I, § 21, Rdnr. 21; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 154, 262, 275, 277, 297; Detlef Merten, in: GS für Burmeister, S. 227 (237); Martin Oldiges, in: FS für Friauf, S. 281 (308); Hans-Jürgen Papier, RdA 2000, 1 (5); Ralf Poscher, Grundrechte, S. 94; Klaus Ritgen, JZ 2002, 114 (116); Matthias Ruffert, Vorrang, S. 215 ff., 342, 438; Arno Scherzberg, DVBl. 1999, 356 (364); so auch Hans H. Klein, DVBl. 1994, 489 (495), der allerdings widersprüchlich dazu auch den Begriff des Optimierungsgebotes verwendet; skeptisch Michael Gellermann, Grundrechte, S. 347 ff. – Zur Entwicklung des Untermaßverbotes in Literatur und Rechtsprechung vgl. Günter Krings, a. a. O., S. 297 ff., mit entsprechenden Nachweisen; zur Kontroverse um das Untermaßverbot Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 310 ff., mit entsprechenden Nachweisen. 284 In diesem Sinne auch Werner Heun, Schranken, S. 72. 285 Siehe auch Rainer Wahl / Johannes Masing, JZ 1990, 553 (558). 286 Vgl. auch Werner Heun, Schranken, S. 67 ff. 287 BVerfGE 39, 1 ff.; 88, 203 ff. 288 Begriff bei Udo Steiner, Schutz, S. 14; ebenso Wolfram Höfling, ZfL 2002, 34 (35); Heinrich Lang, VSSR 2002, 21 (30). 289 BVerfGE 39, 1 (46 f.); 88, 203 (258).

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Die zweite Abtreibungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist im übrigen auch insofern im vorliegenden Zusammenhang von Interesse, als das Gericht nicht die hier diskutierte Normbestandsgarantie zur Grundlage seiner Rechtsprechung macht. Maßstab damals war nämlich ausschließlich der schutzrechtliche Gehalt von Art. 2 Abs. 2 GG beziehungsweise Art. 1 Abs. 1 GG.290 Auf dem Boden einer Normbestandsgarantie hätte das Gericht die Veränderung der strafrechtlichen Normen zum Schutz des ungeborenen Lebens am Maßstab des Abwehrrechts prüfen müssen, denn der Gesetzgeber gestaltete das Recht insofern nicht aus, sondern um.291 Auch die erste Abtreibungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts kann entgegen Lübbe-Wolff292 nicht im Sinne einer Normbestandsschutztheorie fruchtbar gemacht werden. Auch dort hat das Gericht die einschlägigen Grundrechte in ihrer schutzpflichtenrechtlichen Dimension zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht293 und nicht „die aktive Einschränkung zuvor bestehenden strafrechtlichen Schutzes“294. Somit läßt sich auch die erste Abtreibungsentscheidung nicht im Sinne einer auf negatorischen Ansprüchen basierenden Rechtsprechung deuten.295 Der zweite zu erhebende Einwand fragt nach den Folgen, aber auch dem dogmatischen und methodischen Gewinn einer reduzierten Normbestandsgarantie auf der Ebene der Rechtfertigung einer Grundrechtsbeeinträchtigung. Denkbar wären insofern zwei Lösungswege. Zum einen kann sich die Eingriffsrechtfertigung nach den üblichen Maßstäben mit der Folge richten, daß eine Beeinträchtigung eines Normkomplexes – je nach dem, mit welchem Schrankenvorbehalt ein Grundrecht versehen ist – unter Umständen in materieller Hinsicht lediglich dem Übermaßverbot standhalten muß.296 Dies könnte freilich zur Folge haben, daß ohne Verstoß gegen abwehrrechtliche Maßgaben eine Norm beseitigt werden dürfte,297 die sogleich aufgrund eines grundrechtlichen Leistungsrechts wieder erlassen werden müßte. Daß dies aber keine überzeugende Behandlung des Problems ist, liegt auf der Hand. Dies läßt sich freilich dadurch beheben, daß man den Umfang des leistungsrechtlichen Anspruchs gleichsam zur zusätzlichen und unüberwindbaren Schrankenschranke des Abwehrrechts erhebt. Die Reichweite des Leistungsrechts würde dann insofern den Maßstab für die Legitimierung eines Grundrechtseingriffes bilden. Wenn dies aber so ist, fehlt der Grund, die Prüfung einer gesetzgeberischen Vgl. BVerfGE 88, 203 (251 ff.). Vgl. auch Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 87, in Fußn. 68. 292 Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 136 ff. 293 Vgl. BVerfGE 39, 1 (41 ff.). 294 So aber Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 137. – Zutreffend hingegen Martin Gellermann, Grundrechte, S. 413. 295 So auch Martin Gellermann, Grundrechte, S. 413. 296 Auf dieses Problem weist auch Martin Gellermann, Grundrechte, S. 409, hin. 297 Vgl. auch Martin Gellermann, Grundrechte, S. 409. 290 291

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Maßnahme überhaupt auf das abwehrrechtliche Feld zu verlagern.298 Die strikte Trennung zwischen Abwehrrecht und Leistungsrecht erscheint hier als überzeugendere Vorgehensweise.299 Im Ergebnis sind daher Vorschläge, zwischen „Eingriff“ und „Ausgestaltung“ mit der „Umgestaltung“ eine dritte Kategorie einzuführen, sofern damit verfassungsrechtliche Folgen impliziert werden sollen, nämlich auch Umgestaltungen den strengeren Kontrollmaßstäben von Eingriffen zu unterwerfen,300 zurückzuweisen.301 Der Terminus „Umgestaltung“ ist lediglich hilfreich, wenn dadurch rein sprachlich deutlich gemacht werden soll, daß eine gesetzliche Regelung das gegenwärtig bestehende Tarifvertragssystem reformiert, also einen Rechtsbereich nicht erstmals gestaltet, sondern Vorgefundenes verändert.302 In verfassungsrechtlicher Hinsicht ist es indes grundsätzlich ohne Belang, ob ein einfachgesetzlicher Normenkomplex erst gar nicht bereitgestellt worden ist (Verzicht auf Ausgestaltung; „tabula-rasa-Situation“ 303) und nun erstmals geschaffen werden soll oder ob er nachträglich verändert oder beseitigt wird (Umgestaltung).304 Anders mag die ver298 Ähnlich Martin Borowski, Grundrechte, S. 134: „Auch nach Lübbe-Wolffs Theorie ist folglich entscheidend, welche sozialen Leistungen als Leistungsrechte definitiv durch Grundrechte geboten sind. Diese Frage wird durch die sozialen Grundrechte als Leistungsrechte jedoch unmittelbar beantwortet, es fragt sich, worin der Gewinn des Umwegs über die Abwehrrechte liegt. Es ist weniger verwirrend und führt zum gleichen Erfolg, wenn man die Vorenthaltung einer sozialen Leistung als Unterlassen versteht, das Unterlassen der Gewährung der Leistung, auf die ein Anspruch besteht.“ – Hervorhebung im Original. 299 In diesem Sinne auch Wolfgang Roth, Eingriffe, S. 168: „Soweit nämlich Leistungsrechte ein Mindestmaß an rechtlicher Handlungsfähigkeit fordern (entweder schutz- oder beistandsrechtlich, um den Betroffenen die Erhaltung eventuell gefährdeter Güter zu ermöglichen, oder förderungsrechtlich im Sinne eines in sich gebotenen Solles rechtlicher Handlungsfähigkeit), wäre jede Änderung des Rechtsinstitutes oder jeder Titelentzug insoweit unzulässig, als dies zum Unterschreiten dieser gebotenen Handlungsfähigkeit führte. Freilich handelt es sich hierbei nicht um ein abwehrrechtliches Problem, sondern um ein leistungsrechtliches, so daß allein hiermit keine abwehrrechtlich bedeutsame Beeinträchtigung des rechtlichen Könnens zu begründen wäre.“ – Hervorhebung im Original. 300 In diese Richtung etwa Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 213 f., der zwischen erweiternder und beschränkender Ausgestaltung unterscheidet und letztere teilweise wie einen Eingriff behandeln, nämlich dem Übermaßverbot, allerdings nicht den speziellen Grundrechtsschranken unterwerfen will. Damit wird freilich eine Art Zwitter – quasi ein Ausgestaltungseingriff – geformt, dessen partielle Behandlung als Eingriff nicht zu überzeugen vermag. – Zurückhaltender Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (12); Horst Konzen, SAE 1996, 216 (219, 220 f.) und im Hinblick auf die Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) Silke Ruck, AöR 117 (1992), S. 543 (550 f.). 301 So auch Dietmar Heise, in: FS 50 Jahre BAG, S. 657 (662); allgemein und zu Recht gegen eine Ausdehnung des Eingriffsbegriffs Martin Gellermann, Grundrechte, S. 63 ff. 302 Vgl. auch Martin Gellermann, Grundrechte, S. 369. 303 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 272, 397. 304 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 449; vgl. aber auch dens., a. a. O., S. 271: „Dies schließt nicht aus, daß [einfachgesetzliche Vorschriften von konstituierender Art] zudem – namentlich in der noch näher zu betrachtenden Situation der Umgestaltung – über eine abwehrrechtliche Relevanz verfügen. Nur gilt es festzuhalten, daß eine ihnen gegebenenfalls

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fassungsrechtliche Beurteilung im Ergebnis ausfallen, wenn es nicht um lediglich einfachrechtlich gewährte Rechte beziehungsweise Kompetenzen geht, sondern um einfachrechtlich gewährte und vom Grundrechtsträger im konkreten Fall bereits wahrgenommene Rechte beziehungsweise Kompetenzen. Darauf wird später zurückzukommen sein.305

4. Zwischenergebnis Die abwehrrechtliche Dimension des Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG ist für die vorliegende Fragestellung ohne Belang, jedenfalls sofern entsprechende Regelungen nicht bereits bestehende Tarifverträge betreffen. Deswegen wäre es insoweit auch verfehlt, in der Beseitigung der Möglichkeit, Tarifverträge mit normativer beziehungsweise zwingender Wirkung abzuschließen, oder in der Ermöglichung betrieblicher Bündnisse für Arbeit im Wege von Betriebsvereinbarungen, Grundrechtseingriffe zu sehen.306 Entsprechend ist es für den vorliegenden Zusammenhang auch ohne Bedeutung, daß Art. 9 Abs. 3 GG ein dem Wortlaut nach vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht ist; diese Kategorisierung ist allein für die – hier nicht betroffene – abwehrrechtliche Funktion der Koalitionsfreiheit relevant. beizumessende Eingriffsqualität an ihrer zugleich konstituierenden Natur und ihrem dementsprechend ausgestaltenden Charakter nichts zu ändern vermag. Denn es ist schlechterdings nicht einzusehen, wieso eine gegenüber dem bisherigen Rechtszustand abweichende abstraktgenerelle Festlegung des Freiheitspotentials anders zu qualifizieren sein sollte, als seine erstmalige Bemessung.“– Vgl. auch Martin Borowski, Grundrechte, S. 342, im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG: „Ob eine derartige Kompetenz [ . . . ] zunächst erlassen und dann verfassungswidrig nachteilig geändert wurde oder von vorneherein verfassungswidrig gar nicht erlassen wird, ist aus der Perspektive des einzelnen zufällig.“ 305 Siehe dazu unten 7. Kapitel (S. 253 ff.). 306 So aber etwa wohl Peter Hanau, in: FS für Wiedemann, S. 283 (293 f.); ders., in: FS für Börner, S. 729 (737); Alfred Söllner, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 33 (36); Henner Wolter, NZA 2003, 1317 (1319); sowie Thomas Dieterich, DB 2001, 2398 (2401), Doreen Döttger, Schutz, S. 189, und Otto Ernst Kempen, RdA 1994, 140 (151), letztere bezogen auf eine Änderung des § 77 Abs. 3 BetrVG; wohl auch Wolf-Dietrich Walker, ZTR 1997, 193 (195, 200 f.). – Wie hier hingegen Martin Gellermann, Grundrechte, S. 159, 166, und wohl auch Wolfgang Hromadka, DB 2003, 42 (43 f.); vgl. auch Jürgen Gneiting, in: Umbach / Clemens, GG I, Art. 9, Rdnr. 127: „Im Bereich der Tarifautonomie sind beispielsweise die Bestimmungen des Tarifvertragsgesetzes, die die Wirkung von Tarifverträgen betreffen, als ausgestaltende Regelungen anzusehen“; Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (175): „Im Bereich der Institutionen, daher auch im Tarifsystem, ist das Gesetz primär nicht Schranke, sondern Voraussetzung der Freiheitsausübung, nicht Freiheitseingriff, sondern Ordnungsstruktur“; Fritz Ossenbühl / Matthias Cornils, Tarifautonomie, S. 47: In solchen Regelungen, die für die Entfaltung der insoweit rechtsordnungsabhängigen Koalitionsfreiheit grundrechtlich schlechthin Voraussetzung sind, „liegt per se kein Grundrechtseingriff, Einschnitt in vorgegebene natürliche Freiheit, sondern erst Definition und Konstitution des Schutzbereiches, was zwar keine bindungslose Ausgestaltungswillkür des Gesetzgebers eröffnet, ihn aber doch aus den Rechtfertigungszusammenhängen des Eingriffsbereichs befreit.“ Siehe auch Gregor Thüsing, in: GS für Heinze, S. 901 (910 f.).

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Es wird aber sogleich zu beleuchten sein, ob derartige gesetzliche Maßnahmen in anderer Hinsicht grundrechtliche Relevanz aufweisen. Jenseits der abwehrrechtlichen Dimension würde es sich aber nicht um Grundrechtsbeeinträchtigungen, sondern lediglich um sonstige Grundrechtsbetroffenheiten handeln.307

III. Andere Grundrechtsdimensionen – Meinungsstand Wenn man die (normative und) zwingende Wirkung von Tarifverträgen und den Tarifvorrang auf ein grundrechtlich geschütztes Fundament stellen will, aber nicht auf die abwehrrechtliche Dimension der Grundrechte zurückgreifen kann, muß eine andere Grundrechtsdimension hierfür fruchtbar gemacht werden. Denkbar ist zum einen eine Verankerung in einer Art. 9 Abs. 3 GG zu entnehmenden Institutionsgarantie des Tarifvertragssystems. Es kommt aber auch die Überlegung in Betracht, Art. 9 Abs. 3 GG ein Schutzrecht auf Schaffung und Erhaltung eines Tarifvertragssystems, das Tarifverträgen (normative und) zwingende Wirkung und den Vorrang vor Betriebsvereinbarungen verleiht, zu entnehmen. Und schließlich werden grundrechtliche Organisations- und Verfahrensgarantien in diesem Sinne bemüht. 1. Die Position des Bundesverfassungsgerichtes a) Zur zwingenden Wirkung Eine frühe Äußerung des Bundesverfassungsgerichts kann man in dem Sinne deuten, daß das Gericht von einer in Art. 9 Abs. 3 GG enthaltenen Institutsgarantie ausging.308 Jedenfalls hat es bereits in der grundlegenden Entscheidung von 1954 judiziert, daß mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit zugleich die Institution eines gesetzlich geregelten und geschützten Tarifvertragssystems verfassungsrechtlich gewährleistet sei.309 Diese Institution sei der „Kernbereich des Tarifvertragssystems“.310 Zuvor hatte das Gericht in demselben Urteil Art. 9 Abs. 3 GG das Zur Terminologie siehe oben S. 154 f. nach Fußn. 90. So der Befund etwa bei Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 236 ff., 245 f.; Gerhard Schnorr, RdA 1955, 3; Gregor Thüsing, EzA Nr. 60 zu Art. 9 GG, S. 9 (9); Herbert Wiedemann, in: FS für Stahlhacke, S. 675 (680); eine andere Deutung findet sich bei Gunther Abel, Bedeutung, S. 82, nach dem das Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 4, 96 (108), keine Einrichtungsgarantie habe annehmen, „sondern eher eine Art von Grundsatznorm oder Wertentscheidung zugunsten eines Tarifvertragssystems bestimmter Art kennzeichnen wollen, wie die Formulierungen bezeugen.“ Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 303, hält die Aussage des Gerichts für „die wohl erste Anwendung der in der Dogmatik erst später entwickelten Schutzpflichtenlehre.“ Gegen die Deutung als Institutsgarantie auch Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 185. 309 BVerfGE 4, 96 (108). 310 BVerfGE 4, 96 (108). 307 308

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Gebot entnommen, „ein Tarifvertragssystem im Sinne des modernen Arbeitsrechts staatlicherseits überhaupt bereitzustellen“.311 Dieser Deutung wiederum ging der Satz voraus, daß die historische Entwicklung dazu geführt habe, daß Gesamtvereinbarungen zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerzusammenschlüssen „in Gestalt geschützter Tarifverträge mit Normativcharakter und Unabdingbarkeit abgeschlossen werden“.312 Auch wenn nicht nachvollziehbar ist, wieso das Gericht ohne weiteres von der einfachrechtlichen Existenz eines dergestaltigen Tarifvertragssystems auf dessen verfassungsrechtliche Garantie schließt, zumal Art. 9 Abs. 3 GG Tarifverträge überhaupt nicht erwähnt,313 so muß doch davon ausgegangen werden, daß nach der damaligen Ansicht des Gerichts die (normative und) zwingende Wirkung der Tarifverträge Gegenstand der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Institution „Tarifvertragssystem“ ist. In der späteren Rechtsprechung ist zwar von einer Institutsgarantie des Tarifvertragssystems nicht mehr ausdrücklich die Rede. Allerdings geht das Bundesverfassungsgericht mehrfach davon aus, daß der Kernbereich des Art. 9 Abs. 3 GG vor allem in der Garantie eines vom Staat bereitzustellenden Tarifvertragssystems bestehe.314 Lediglich in bezug auf die Koalitionen selbst wird einmal explizit von einer institutionellen Garantie gesprochen.315 Nicht der Terminologie, aber der Sache nach geht das Bundesverfassungsgericht auch in seiner weiteren Rechtsprechung also wohl von einer Garantie der Institution „Tarifvertragssystem“ aus,316 auch wenn – je nach Entscheidungsbedarf – unterschiedliche Akzentuierungen zu konstatieren sind. Freilich ist eben auch bemerkenswert, daß das Gericht nicht mehr explizit von einer Institutsgarantie spricht, während es sich etwa hinsichtlich der Institutsgarantien des Art. 6 Abs. 1 GG beziehungsweise Art. 14 Abs. 1 GG eine solche Zurückhaltung nicht auferlegt.317 Insgesamt bleibt daher die bundesverfassungsgerichtliche Begründung einer grundrechtlichen Garantie eines Tarifvertragssystems dogmatisch unklar. Teilweise wird anscheinend lediglich die einfachrechtliche Situation dargestellt, etwa wenn es heißt, ein Tarifvertrag setze „jedenfalls nach dem herkömmlichen BVerfGE 4, 96 (106). BVerfGE 4, 96 (106). 313 Dies gestehen auch etwa BVerfGE 18, 18 (26), und Hartmut Bauer, in: Dreier, GG I, Art. 9, Rdnr. 83, ein. 314 BVerfGE 20, 312 (317); 38, 281 (306); 58, 233 (248). 315 BVerfGE 38, 281 (304). 316 So auch der Befund bei Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 246: „Das Bundesverfassungsgericht hat in Bezug auf das Tarifvertragssystem von einer Institution im Sinne eines durch Rechtsetzung auf Dauer eingerichteten Rechtsinstruments gesprochen. In der Sache hat sich an diesem Verständnis nichts geändert, ohne dass es im weiteren allerdings die Begriffe Institution oder Rechtsinstitut gebraucht.“ In diesem Sinne auch Herbert Wiedemann, in: FS für Stahlhacke, S. 675 (682), der annimmt, daß das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung für das Tarifvertragssystem von einer Instituts- oder Einrichtungsgarantie ausgeht, ohne das Wort zu gebrauchen. 317 Siehe die Rechtsprechungsnachweise oben S. 171 in Fußn. 207. 311 312

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deutschen Recht Rechtsnormen“ und könne „insoweit durch den Einzelarbeitsvertrag regelmäßig nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abbedungen werden.“318 An anderen Stellen wird die nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts offenbar bestehende Verknüpfung der einfachrechtlichen Ausgestaltung und der verfassungsrechtlichen Gewährleistung deutlicher: Die Koalitionen seien im Rahmen ihres durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Status’ insbesondere berechtigt, „zur Erreichung der verfassungsmäßig geschützten Zwecke in Tarifverträgen Rechtsnormen mit bindender Wirkung für ihre Mitglieder zu vereinbaren [ . . . ].“319 Die Koalitionen hätten von Verfassungs wegen einen Status, in Tarifverträgen durch Rechtsnormen Inhalt, Abschluß und Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen zu ordnen.320 Der Staat habe seine Zuständigkeit zur Rechtsetzung, soweit es sich um den Inhalt von Arbeitsverträgen handelt, weit zurückgenommen.321 Er habe „kraft der Grundentscheidung des Art. 9 Abs. 3 GG die Bestimmung über alle regelungsbedürftigen Einzelheiten des Arbeitsvertrages“ den Koalitionen überlassen.322 Die durch die Vereinbarung der Tarifparteien begründeten und nach Maßgabe des Tarifvertragsgesetzes verbindlichen Regeln für den Inhalt der davon erfassten Arbeitsverträge seien, „wie immer man das im einzelnen begründen mag [ . . . ], Rechtsregeln (,normative Bestandteile des Tarifvertrages‘) kraft Anerkennung durch die staatliche Gewalt, vorbehaltlich ihrer [ . . . ] Begrenzung durch die staatlichen Gesetze.“323 Diese Schaffung von Rechtsregeln durch Tarifverträge für die Koalitionsmitglieder erhalte ihre Legitimation aus Art. 9 Abs. 3 GG und sei von diesem Grundrecht in einem Kernbereich geboten.324 Im einzelnen lasse sich die tarifvertragliche Normsetzung nicht im voraus gesetzlich bestimmen, ohne daß die Tarifautonomie in ihrem durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierten Kernbereich getroffen würde.325 Den Koalitionen sei durch Art. 9 Abs. 3 GG die „im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe zugewiesen und in einem Kernbereich garantiert, insbesondere Löhne und sonstige materielle Arbeitsbedingungen in einem von staatlicher Rechtsetzung frei gelassenen Raum in eigener Verantwortung und im wesentlichen ohne staatliche Einflußnahme durch unabdingbare Gesamtvereinbarungen sinnvoll zu ordnen.“326 An wiederum anderen Stellen ist von einem den Koalitionen durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten „spezifischen Wirkungsbereich für den Abschluß von Tarifverträgen“,327 deren Aushandlung wesentlicher Zweck der Koalitionen sei,328 die Rede, 318 319 320 321

BVerfGE 18, 18 (26). BVerfGE 55, 7 (23). BVerfGE 28, 295 (304); ähnlich BVerfGE 55, 7 (23). BVerfGE 34, 307 (316); ebenso BVerfGE 44, 322 (349); ähnlich BVerfGE 58, 233

(246). 322 323 324 325 326

BVerfGE 34, 307 (316). BVerfGE 34, 307 (316 f.) – Hervorhebung auch im Original. BVerfGE 44, 322 (346). BVerfGE 44, 322 (349). BVerfGE 44, 322 (340 f.); ähnlich BVerfGE 55, 7 (23 f.); 58, 233 (246); 92, 365 (394).

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oder es wird apodiktisch festgestellt, daß Art. 9 Abs. 3 den Tarifvertragsparteien ein Normsetzungsrecht verleihe, aber kein Normsetzungsmonopol.329 Demgegenüber betonen andere bundesverfassungsgerichtliche Entscheidungen die Regelungsbefugnisse des Gesetzgebers bezüglich des Tarifvertragssystems. Die Gewährleistung des Kernbereichs eines Tarifvertragssystems sei ganz allgemein und umfasse nicht die besondere Ausprägung, die das Tarifvertragssystem in dem zur Zeit des Inkrafttretens des Grundgesetzes geltenden Tarifvertragsgesetz erhalten habe.330 Sie lasse dem Gesetzgeber einen weiten Spielraum zur Ausgestaltung der Tarifautonomie.331 Der Gesetzgeber sei an einer sachgemäßen Fortbildung des Tarifvertragssystems nicht gehindert.332 Das Grundrecht enthalte keine Garantie des Bestandes des Tarifvertragssystems in seiner konkreten gegenwärtigen Gestalt.333 Art. 9 Abs. 3 GG räume den geschützten Personen und Vereinigungen nicht einen inhaltlich unbegrenzten und unbegrenzbaren Handlungsspielraum ein;334 es sei vielmehr Sache des Gesetzgebers, die Tragweite der Koalitionsfreiheit dadurch zu bestimmen, daß er die Befugnisse der Koalitionen im einzelnen ausgestaltet und näher regelt.335 Die Regelungsbefugnis des Gesetzgebers finde „ihre Grenzen an dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Kernbereich der Koalitionsfreiheit: der Garantie eines gesetzlich geregelten und geschützten Tarifvertragssystems“.336 Die vorbehaltlose Gewährleistung der Koalitionsfreiheit schließe eine Ausgestaltung durch den Gesetzgeber nicht aus, soweit es um Regelungen gehe, die erst die Voraussetzung für eine Wahrnehmung des Freiheitsrechts bilden.337 Die Ausgestaltung müsse sich jedoch am Normziel von Art. 9 Abs. 3 GG orientieren.338 An anderer Stelle heißt es, der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers finde „seine Grenzen am objektiven Gehalt des Art. 9 Abs. 3 GG“.339 Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie dürfe nicht gefährdet werden.340 Die Koalitionen müßten ihren verfassungsrechtlich anerkannten Zweck, die Arbeits- und BVerfGE 94, 268 (283). BVerfGE 94, 268 (283); 100, 271 (282); 103, 293 (304). 329 BVerfGE 94, 268 (284); vgl. auch BVerfGE 44, 322 (341): „Die ,Normsetzungsprärogative‘ der Koalitionen gilt nicht schrankenlos.“ 330 BVerfGE 20, 312 (317); 50, 290 (369). – Vgl. auch schon RAGE 16, 63 (73), zu Art. 165 Abs. 1 WRV. 331 BVerfGE 20, 312 (317); 50, 290 (369); 58, 233 (248); so auch BVerfGE 92, 365 (394), im Zusammenhang mit dem Arbeitskampfrecht. 332 BVerfGE 50, 290 (369); 58, 233 (248). 333 BVerfGE 50, 290 (371). 334 BVerfGE 38, 386 (393); 50, 290 (368); 57, 220 (246); 58, 233 (247). 335 BVerfGE 28, 295 (306); 50, 290 (368); 57, 220 (246); 58, 233 (247). 336 BVerfGE 58, 233 (248). 337 BVerfGE 92, 26 (41). 338 BVerfGE 92, 26 (41). 339 BVerfGE 92, 365 (394). 340 BVerfGE 92, 365 (394 f.). 327 328

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Wirtschaftbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern, insbesondere durch den Abschluß von Tarifverträgen erfüllen können.341 Insoweit bietet die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kein klares Bild. Es ist insbesondere widersprüchlich, einerseits offenbar davon auszugehen, daß die unmittelbare und – seltener und weniger deutlich ausgesprochen – zwingende Wirkung der Tarifverträge zum geschützten Kernbereich gehöre, aber andererseits zu betonen, daß der Gesetzgeber im Hinblick auf das Tarifvertragssystem einen weiten Gestaltungsspielraum habe. Wesentlicher Bestandteil des geltenden Tarifvertragssystems ist ja gerade die Anordnung der unmittelbaren und zwingenden Wirkung der Tarifverträge. Wenn diese für den Gesetzgeber kraft Verfassung nicht zur Disposition stehen soll, dann bliebe für ein großzügiges Recht des Gesetzgebers zur Ausgestaltung jedenfalls kaum noch Raum. Die entsprechenden Ausführungen des Gerichts hatten zudem den Charakter von obiter dicta342 und können deshalb für eine Einschätzung der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsauffassung nur bedingt fruchtbar gemacht werden. Man kommt aber nicht daran vorbei, daß nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts in jedem Fall von Verfassungs wegen die Existenz eines – wie auch immer gearteten – Tarifvertragssystems garantiert ist.

b) Zum Tarifvorrang Zum Verhältnis der Tarifverträge zu Betriebsvereinbarungen, namentlich zu der Frage, ob § 77 Abs. 3 BetrVG in seiner gegenwärtigen Fassung verfassungsrechtlich garantiert ist, hat sich das Bundesverfassungsgericht bislang nicht geäußert. Die Norm findet in der einschlägigen Rechtsprechung nur ein einziges Mal Erwähnung und zwar, um ihr ein Indiz dafür zu entnehmen, welche Materien der Staat den Koalitionen zur Regelung überlassen hat.343 Es geht also nicht um das Verhältnis von Tarifverträgen zu Betriebsvereinbarungen, sondern um das von Tarifverträgen zur staatlichen Rechtsetzung. Überdies läßt das Gericht ausdrücklich offen, inwieweit durch § 77 Abs. 3 BetrVG „die von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie in jeder Richtung zutreffend umschrieben ist und wo ihr grundrechtlicher Schutz endet“.344 Bedeutsamer in diesem Zusammenhang sind Ausführungen des Bundesverfassungsgerichtes in seiner Entscheidung zu den Arbeitnehmerkammern.345 Dort judizierte es, daß den Gewerkschaften in Art. 9 Abs. 3 GG sowohl der Bestand als auch die ungestörte Ausübung ihrer koalitionsgemäßen Tätigkeit garantiert sei und 341 342 343 344 345

BVerfGE 92, 365 (395). Vgl. Sudabeh Kamanabrou, RdA 1997, 22 (30). BVerfGE 94, 268 (283). BVerfGE 94, 268 (283). BVerfGE 38, 281 ff.

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ein Einbruch einer staatlichen Körperschaft mit Zwangsmitgliedschaft in ihr Aufgabengebiet sie in diesem verfassungsmäßig geschützten Recht verletzen würde.346 Der in Art. 9 GG zum Ausdruck kommende Vorrang freier sozialer Gruppenbildung beschränke die grundsätzlich bestehende Freiheit des Staates, nach seinem Ermessen öffentliche Aufgaben durch öffentlich-rechtliche Körperschaften mit Zwangsmitgliedschaften wahrnehmen zu lassen.347 Deswegen müßte es bereits als verfassungswidrig angesehen werden, wenn durch staatlichen Hoheitsakt einem freien Verband eine Tätigkeit, die er im Rahmen seiner Zielsetzung legitimerweise ausübt, faktisch unmöglich gemacht werde.348 Dies gelte besonders im Verhältnis zu den Koalitionen, denn diese hätten von der Verfassung her eine institutionelle und funktionelle Garantie erhalten.349 Nun sind Betriebsräte beziehungsweise beide Betriebsparteien keine öffentlichrechtlichen Körperschaften, so daß die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung zu den Arbeitnehmerkammern nicht ohne weiteres auch auf die Stellung der Betriebsräte übertragen werden können. Es wird aber zu untersuchen sein, ob Art. 9 Abs. 3 GG ein allgemeines Verbot enthält, die Vereinbarung über Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen auf andere als die Tarifvertragsparteien zu übertragen, sofern diese dadurch in ihrem Bestand gefährdet würden.350

2. Schrifttum: Institutsgarantie Innerhalb des Schrifttums wird vor allem – aber nicht nur – von Kemper die Auffassung vertreten, Art. 9 Abs. 3 GG enthalte im Hinblick auf die Tarifvertragsfreiheit eine Institutsgarantie.351 Das legislative Tarifvertragssystem sei grundBVerfGE 38, 281 (302). BVerfGE 38, 281 (303). 348 BVerfGE 38, 281 (303 f.). 349 BVerfGE 38, 281 (304). 350 Dazu unter 6. Kapitel B.IV.2. b) cc) (S. 219 ff.). 351 Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 65 ff.; ders., in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 173, 226 f.; ebenso Peter Badura, in: FS für Berber, S. 11 (30); ders., RdA 1974, 129 (131 f.); ders., Staatsrecht, Rdnr. C 98: Die Koalitionsfreiheit sei eine Einrichtungsgarantie für die zentralen Erscheinungsformen des kollektiven Arbeitsrechts im Tarifvertrags- und Arbeitskampfsystem; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 322; Jürgen Gneiting, in: Umbach / Clemens, GG I, Art. 9, Rdnr. 93, ohne nähere Begründung und Angaben zum Umfang der Institutsgarantie; Wilhelm Herschel, AuR 1981, 265 (266), spricht von der Garantie des Rechtsinstituts „Tarifvertrag“ und ordnet die Normsetzung der Tarifvertragsparteien und die unmittelbare und unabdingbare Wirkung als „gewiß“ zum Kernbereich eines Tarifvertragssystems gehörend ein; Hans D. Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 9, Rdnr. 22: Die Koalitionsfreiheit enthalte neben dem Abwehrrecht „eine Institutsgarantie beziehungsweise eine objektive Entscheidung, insb. für den Kernbestand des Tarifvertragssystems“; Abbo Junker, Arbeitsrecht, Rdnr. 479: Art. 9 Abs. 3 GG enthalte eine Einrichtungsgarantie zu346 347

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rechtlich garantiert, weil die Koalitionen ohne das Instrumentarium des Tarifvertragsgesetzes nicht in der Lage wären, Tarifverträge zu schließen, und die Tarifvertragsfreiheit ins Leere laufen müßte.352 Die Garantie umfasse die Verpflichtung des Staates, den zur Existenz des rechtlichen Könnens und damit zur Ausübung der Freiheit erforderlichen Normenkomplex bereitzustellen. 353 Schaffung und Erhaltung dieses Normenkomplexes stünden nicht im Belieben des Staates.354 Er sei zur Übertragung einer Normsetzungsbefugnis grundrechtlich verpflichtet: Art. 9 Abs. 3 GG wolle die normative Wirkung von Tarifverträgen.355 Der Institutsgarantie wird ein subjektiver Anspruch auf Bereitstellung entsprechender Normen entnommen,356 was im Gegensatz zur ansonsten weithin rein objektiv-rechtlichen Deutung der Einrichtungsgarantien 357 steht. Zwar sei mit einer Institutsgarantie der jeweils einschlägige einfachgesetzliche Normenbestand weder in seinem aktuellen Umfang noch in seinem aktuellen Inhalt verfassungsrechtlich festgeschrieben.358 Institutsgarantien schützten nur „gewisse typische Merkmale, wie sie sich in der geschichtlichen Entwicklung als charakteristisch und wesentlich herausgebildet haben, [ . . . ] vor einer Beseitigung durch den einfachen Gesetzgeber“.359 In diesem Sinne sei nur der Kernbereich eigunsten eines Tarifvertragssystems; Hermann Kauffmann, NJW 1966, 1681 (1682); Manfred Lieb, Arbeitsrecht, Rdnr. 442; Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 245 f., 465; Hans Heinrich Rupp, JZ 1998, 919 (923 ff.), demzufolge das Institut des tarifvertraglichen Normsetzungsrechts mittlerweile in Verfassungsgewohnheitsrecht übergegangen ist; Gerd Morgenthaler, Freiheit, S. 307, in Fußn. 260; Lars Robert, Vereinbarkeit, S. 31; Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 85 f., der aber zugleich auch eine entsprechende Verfahrensgarantie annimmt; Armin Seifert, Umfang, S. 80 ff.; Herbert Wiedemann, in: FS für Stahlhacke, S. 675 (680 ff.); Wolfgang Zöllner, in: Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 117 f. (§ 8 IV 4c); wohl auch Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (166 f., 171), der jedoch nicht explizit von einer „Institutsgarantie“ spricht; vgl. auch Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 198, Rdnr. 49: „Unter die Institutsgarantie der Betätigungsfreiheit fällt der Tarifvertrag“. 352 Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 206, 226. – Das Leerlauf-Argument wurde bereits in der Weimarer Republik allgemein als Begründung für die Annahme von Einrichtungsgarantien vorgebracht, vgl. dazu Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 160 f. 353 Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 227. 354 Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 228. 355 Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 229; im Ergebnis ebenso Wilhelm Herschel, AuR 1981, 265 (266); Hans Peters / Fritz Ossenbühl, Übertragung, S. 15. 356 Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 231; für eine sich aus einer eventuellen Institutsgarantie ergebende subjektive Rechtsposition auch Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 84. 357 Vgl. Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 443 ff., m. w. N.; Fritz Ossenbühl, in: Merten / Papier, Handbuch, Band I, § 15, Rdnr. 46; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 86; anderer Ansicht neben den soeben in Fußn. 356 Genannten Robert Alexy, Grundrechte, S. 442, m. w. N. 358 Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 232. 359 Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 232, unter Bezug auf Carl Schmitt, Freiheitsrechte, S. 140 (146).

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ner Einrichtung verfassungsrechtlich geschützt.360 Dieser Kernbereich sei anhand der historisch entwickelten Erscheinungsform der Einrichtung zu bestimmen, die im überkommenen Recht ihren Niederschlag gefunden hat.361 Fortentwicklungen und Änderungen des bestehenden Rechtszustandes seien zwar möglich, insbesondere zur Anpassung an veränderte gesellschaftliche und wirtschaftliche Umstände; sie dürften das Institut aber nicht seines tradierten Sinnes berauben und es nicht aushöhlen.362 Zu dem Kern des Tarifvertragssystems in diesem Sinne gehöre die Möglichkeit der Tarifvertragsparteien, miteinander vertragliche Regelungen der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu treffen, „die normativ zugunsten und zulasten der beiderseits Tarifgebundenen (nicht nur der Vertragsparteien) wirken.“363 Ohne diese Möglichkeit wäre die Tarifvertragsfreiheit kein geeignetes Instrument, „in dem von der staatlichen Gesetzgebung freigelassenen Raum das Arbeitsleben im einzelnen durch Tarifverträge zu ordnen“.364 Diese von Kemper als „Freiheit zur Setzung von Rechtsnormen“ und als „formelle Tarifvertragsfreiheit“ bezeichnete Möglichkeit werde verletzt, wenn die Geltung der Tarifnormen für einzelne Angehörige einer Koalition aufgehoben wird.365 Ebenfalls durch Art. 9 Abs. 3 GG sei es dem Staat verboten, die Freiheit zur tarifvertraglichen Normsetzung dadurch auszuhöhlen, daß der Gesetzgeber sie anderen Einrichtungen überträgt.366 Ohne daß Kemper dies ausdrücklich ausspricht, dürfte nach seiner Ansicht damit wohl auch § 77 Abs. 3 BetrVG durch die Institutsgarantie des Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich geschützt sein.

3. Schrifttum: Kompetentielle Gewährleistungsdimension In der Sache der Auffassung von der Institutsgarantie ähnlich, terminologisch jedoch abweichend, entnimmt Höfling Art. 9 Abs. 3 GG eine „kompetentielle Gewährleistungsdimension“367 mit einem „auxiliären leistungsrechtlichen Gehalt“.368 Art. 9 Abs. 3 gewährleiste in einem Kernbereich ein subjektives Recht Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 232. Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 232. 362 Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 232. 363 Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9 Rdnr. 235; im Ergebnis ebenso Wilhelm Herschel, AuR 1981, 265 (266); Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 85; noch deutlicher Herbert Wiedemann, in: FS für Stahlhacke, S. 675 (681), der die Aufhebung der unabdingbaren Wirkung der Tarifvertragsnormen für einen Verfassungsverstoß hält, weil dann die Kollektivvereinbarungen nur noch Richtliniencharakter trügen. 364 So Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 235. – Der zitierte Halbsatz stammt aus BVerfGE 20, 312 (317). 365 Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 235. 366 Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 237. 367 Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 5. 360 361

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auf Schaffung und Geltung derjenigen Normen, die zur Realisierung des grundrechtlich Gewährleisteten unerläßlich seien.369 Es müsse ein Koalitionsinstrumentarium bereitgestellt werden, „das unter den gegebenen sozio-ökonomischen Bedingungen eine eigenverantwortliche und wirksame Erfüllung des Koalitionszwecks ermöglicht.“370 Die Koalitionen hätten unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG einen Anspruch auf Schaffung und Erhaltung eines zur effektiven Grundrechtsausübung unerläßlichen Normenbestandes, um Tarifverträge mit normativer Wirkung abschließen zu können.371 Bleibe die rechtliche Regelung hinter diesem Kernbereich zurück, liege eine Grundrechtsbeeinträchtigung vor.372 Bei Höfling ist weder von einer Garantie der zwingenden Wirkung der Tarifverträge noch einer Garantie des Tarifvorrangs die Rede.

4. Schrifttum: Schutzpflicht Andere Stimmen in der Literatur teilen die Auffassung von der Institutsgarantie des Tarifvertragssystem ausdrücklich nicht.373 Mancher entnimmt die Verpflichtung des Gesetzgebers, die erforderlichen Einrichtungen zu schaffen, stattdessen den verfassungsrechtlichen Schutzpflichten.374 Aus den sich aus Art. 9 Abs. 3 GG 368 Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 77; ders., in: FS für Friauf, S. 377 (385). – Kritisch dazu Hartmut Bauer, in: Dreier, GG I, Art. 9, Rdnr. 102, da dies „kaum zusätzlichen Erkenntnisgewinn“ bringe. 369 Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 77; ders., in: FS für Friauf, S. 377 (385). – Dagegen Jörn Ipsen, Grundrechte, Rdnr. 666, nach dem es keinen subjektiven Anspruch gebe, ein funktionierendes Tarifvertragssystem bereitzustellen; es handele sich nicht um den Gegenstand eines subjektiven Rechts, sondern grundrechtsdogmatisch um eine gesetzgeberische Ausgestaltung. 370 Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 77; ders., in: FS für Friauf, S. 377 (385 f.). 371 Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 92. 372 Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 117. 373 Florian Becker, Strukturen, S. 428; Doreen Döttger, Schutz, S. 115 ff.; Wolfgang Löwer, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 9, Rdnr. 57; Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (304); Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 29, 173; ders., in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 151, Rdnr. 76; ders., Koalitionsfreiheit, S. 254; Anton Wiedemann, Bindung, S. 58 f., 64; vgl. auch Hartmut Bauer, in: Dreier, GG I, Art. 9, Rdnr. 102, nach dem die Deutung von Art. 9 Abs. 3 GG „(auch) als Einrichtungs-, Institutsoder gar institutionelle Garantie [ . . . ] im praktischen Ergebnis wenig weiterführend“ ist; gegen die Annahme einer Einrichtungsgarantie für den Tarifvertrag auch schon Gunther Abel, Bedeutung, S. 82; zurückhaltend auch Klaus Stern, Staatsrecht III / 1, S. 851 f.; ders., in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 109, Rdnr. 53. – Vgl. auch die generellen dogmatischen Bedenken etwa bei Robert Alexy, Theorie, S. 444: „Institutsgarantien erweisen sich damit als dogmatisch überflüssige Konstruktionen“; auch Hartmut Maurer, Staatsrecht, § 9, Rdnr. 22, und Kay Waechter, Die Verwaltung 29 (1996), S. 47 ff., halten die Lehre von den Institutsgarantien für überholt. 374 So Friedhelm Farthmann / Martin Coen, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 19, Rdnr. 62 ff.; Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (304 f.); Thomas Raab, ZfA 2004, 371 (392 f.). – Ausdrücklich anderer Ansicht Doreen Döttger, Schutz, S. 123 ff.

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ergebenden Schutzpflichten ergebe sich die Pflicht zur Bereitstellung eines funktionsfähigen Tarifsystems, zu dessen unantastbarem Kern die normative und unabdingbare Wirkung der Tarifverträge sowie ausdrücklich auch der Tarifvorrang des § 77 Abs. 3 BetrVG gehöre.375 Die Streichung dieses Tarifvorrangs würde die Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems in Frage stellen, da hierdurch die Betriebsräte zu beitragsfreien Ersatzgewerkschaften würden.376

5. Schrifttum: Organisations- und Verfahrensrechte Schließlich wird teilweise versucht, grundrechtliche Organisations- und Verfahrensrechte im vorliegenden Zusammenhang fruchtbar zu machen. Die tarifliche Normsetzungsbefugnis stelle sich als Verfahrensgarantie dar.377 Art. 9 Abs. 3 GG erfordere als verfahrensabhängiges Grundrecht ein Tarifsystem, das die grundrechtlich abgesicherte Freiheit erst praktizierbar mache378 beziehungsweise effektiv gewährleiste.379 Zu den auf diesem Wege gewährleisteten Funktionsvoraussetzungen des Tarifvertragssystems zähle die unmittelbare und zwingende Wirkung der Tarifregelungen.380

6. Nicht näher präzisierte Grundrechtsdimensionen im Schrifttum Auch jenseits der genannten Positionen entnimmt das Schrifttum Art. 9 Abs. 3 GG weithin zwar die verfassungsrechtliche Garantie der (unmittelbaren und) zwingenden Wirkung der Tarifverträge, greift dafür aber auf eine nicht näher präzisierte „Ausgestaltungsbefugnis“381 oder auf eine mit Blick auf die herkömmlichen Grundrechtsfunktionen nicht kategorisierbare „eigenständige objektive Grundrechtskomponente des Art. 9 Abs. 3 GG“,382 mit der ein subjektives Recht 375 Friedhelm Farthmann / Martin Coen, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 19, Rdnr. 62 ff., 94; in bezug auf die unmittelbare Wirkung der Tarifverträge auch Thomas Raab, ZfA 2004, 371 (394), der es aber für fraglich hält, ob auch die zwingende Wirkung der Tarifverträge von der verfassungsrechtlichen Garantie umfaßt ist. 376 Friedhelm Farthmann / Martin Coen, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 19, Rdnr. 67 f.; vgl. auch Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 150; vgl. auch die Nachweise oben S. 57 in Fußn. 70. 377 Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 78 ff.; ähnlich Anton Wiedemann, Bindung, S. 63. 378 Anton Wiedemann, Bindung, S. 64. 379 Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 79 ff.; vgl. auch Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 71. 380 Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 79 ff.; Anton Wiedemann, Bindung, S. 64. 381 Raimund Waltermann, in: FS für Söllner, S. 1251 (1270). 382 Doreen Döttger, Schutz, S. 125 ff., bzgl. der unmittelbaren und zwingenden Wirkung insbesondere S. 133; ähnlich Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 218 ff., 246 f.

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der Koalitionen korrespondiere,383 zurück beziehungsweise offenbart überwiegend überhaupt nicht, welcher Grundrechtsdimension diese Gewährleistungen entnommen werden.384 Gleiches, also die nicht nähere Benennung der einschlägigen Grundrechtsdimension, gilt teilweise auch für die mancherorts anzutreffende Annahme, § 77 Abs. 3 BetrVG sei verfassungsrechtlich gewährleistet.385 Kittner und Schiek begründen diese Gewährleistung mit „dem Prinzip der konfliktorischen Durchsetzung der Tarifverträge“.386 Der Betriebsrat, dem durch Gesetz Arbeitskampfmaßnahmen verboten seien, sei „zur Durchsetzung seiner Vorschläge auf das Verfahren in der Einigungsstelle verwiesen, das – übertragen auf die Tarifparteien – wohl eine Zwangsschlichtung darstellen würde.“387 Wegen der freiheitlicheren Durchsetzungsmöglichkeiten im Arbeitskampf habe die tarifliche Rechtsetzung Vorrang vor der Gestaltung der Arbeitsverhältnisse durch Betriebsvereinbarung. Auch § 77 Abs. 3 BetrVG gehöre daher zum Kernbereich der verfassungsrechtlich gewährleisteten Tarifautonomie.388 Däubler und Dieterich stellen zur Begründung der verfassungsrechtlichen Garantie des Vorrangs der Tarifverträge vor betrieblichen Regelungen auf die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie ab, die anderenfalls gestört sei.389 Löwisch und Doreen Döttger, Schutz, S. 130. Siehe Jobst-Hubertus Bauer / Katrin Haußmann, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 42 (45); Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 137; dens., Mitbestimmung, S. 190 f.; Thomas Dieterich, in: Erfurter Kommentar, GG, Art. 9, Rdnr. 59 f.; dens., DB 2001, 2398 (2401); dens., in: FS für Wiedemann, S. 229 (236); Anke Fuchs, Tarifautonomie, S. 745; Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 287, 791; Jürgen Gneiting, in: Umbach / Clemens, GG I, Art. 9, Rdnr. 115; Wolfgang Hromadka, DB 2003, 42 (43); Michael Kittner / Dagmar Schiek, in: GG-AK, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 130; Horst Konzen, NZA 1995, 913 (915); Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 168; Manfred Löwisch / Volker Rieble, TVG, Grundl., Rdnr. 39; Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 198, Rdnr. 53; Axel Aino Schleusener, Neue Justiz 1998, 561 (562); Alfred Söllner, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 33 (37); Wolf-Dietrich Walker, ZTR 1997, 193 (195, 200); Herbert Wiedemann, in: Wiedemann, TVG, Einleitung, Rdnr. 84; mindestens in bezug auf die normative Wirkung auch Karl Doehring, Staatsrecht, S. 325; Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 160; die möglichen Grundrechtsdimensionen zwar erwähnend, aber keine Stellung beziehend Uwe Volkmann, Tarifautonomie, S. 1 (26 ff.); unklar auch Florian Becker, Strukturen, S. 429, der die verfassungsrechtliche Pflicht zur Schaffung eines normativ wirkenden Tarifvertragssystems damit begründet, daß der Verfassungsgeber den traditionellen Tarifvertrag als „historisch gewachsenes Instrument“ vor Augen gehabt habe. 385 Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 137; Thomas Dieterich, in: Erfurter Kommentar, GG, Art. 9, Rdnr. 59 f.; Doreen Döttger, Schutz, S. 156, 189; Otto Ernst Kempen, RdA 1994, 140 (151); Otto Rudolf Kissel, NZA 1986, 73 (79); Michael Kittner / Dagmar Schiek, in: GG-AK, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 134; Gerhard Müller, AuR 1992, 257 (258); wohl auch Franz Jürgen Säcker, AuR 1994, 1 (10); eher ambivalent Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 326, m. w. N. auch zur Gegenansicht. 386 Michael Kittner / Dagmar Schiek, in: GG-AK, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 134. 387 Michael Kittner / Dagmar Schiek, in: GG-AK, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 134. 388 Michael Kittner / Dagmar Schiek, in: GG-AK, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 134. 383 384

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Rieble sehen beziehungsweise sahen die unmittelbare und zwingende Wirkung im Grundsatz durch die Verfassung garantiert, da ein anderes System effektiver Geltung für Tarifverträge nicht in Sicht sei.390

7. Schrifttum: Keine Garantie der normativen Wirkung und des Tarifvorrangs Schließlich gibt es auch Stimmen in der Literatur, die der Auffassung sind, daß die normative Wirkung der Tarifverträge nicht von Verfassungs wegen geschützt sei.391 Namentlich Scholz, der den „Schutz der Tarifautonomie als eines funktionstypischen Koalitionsmittels unmittelbar im Rahmen des Freiheitsrechts aus Art. 9 Abs. 3“ GG angesiedelt sieht,392 geht etwa davon aus, daß das Normsetzungsrecht als solches nicht verfassungsrechtlich vorgegeben sei; die mit dem TVG den Koalitionen verliehene Normsetzungsmacht stelle lediglich eine verfassungsrechtlich statthafte und verfassungslegitime Ausgestaltung des Freiheitsrechts kollektiver Privatautonomie dar, basiere jedoch auf keinem unmittelbaren Verfassungsgebot.393 Der Gesetzgeber habe einen „recht breiten Gestaltungsspielraum“ und könne über die normative Wirkung tarifvertraglicher Vereinbarungen prinzipiell selbst entscheiden.394 Verfassungsgemäß seien auch tarifvertragliche Öffnungsklauseln, „die den Tarifvertrag auf mehr rahmenrechtliche Vorgaben reduzieren und die konkrete Ausgestaltung der jeweiligen tarifpolitischen Ziele der dezentralen Unternehmens- beziehungsweise Betriebsebene überlassen“.395 Der Gesetzgeber könne auch § 77 Abs. 3 BetrVG ändern und „der Betriebsvereinbarung beziehungsweise der betrieblichen Mitbestimmung zumindest dann den Vorrang vor der Tarifautonomie einräumen, wenn dies aus definitiv übergeordneten Gründen, 389 Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 137; Thomas Dieterich, in: Erfurter Kommentar, GG, Art. 9, Rdnr. 59 f. 390 Manfred Löwisch / Volker Rieble, TVG, Grundl., Rdnr. 39. Von Volker Rieble, ZfA 2004, 1 (39), ist diese Auffassung inzwischen ausdrücklich aufgegeben worden; ein Kollektivvertragssystem müsse nicht notwendig mit zwingender Wirkung ausgestattet sein. 391 So etwa Christian Hartmann, Gleichbehandlung, S. 62 f.; tendenziell auch Herbert Buchner, ZfA 2004, 229 (240); hinsichtlich der zwingenden Wirkung ausdrücklich Volker Rieble, ZfA 2004, 1 (39); siehe auch die Nachweise in den folgenden Fußnoten. 392 Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 300. 393 Rupert Scholz, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 151, Rdnr. 20, 38; vgl. auch dens., Koalitionsfreiheit, S. 55 ff., 361. 394 Rupert Scholz, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 151, Rdnr. 101; ebenso ders., in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 300: „Der Gesetzgeber kann vor allem über [ . . . ] die normative Rechtsnatur des Tarifvertrages disponieren“; auch nach Wolfgang Zöllner, Regelungen, S. 33 (39), steht Art. 9 Abs. 3 GG einer „Abschaffung der nach unten zwingenden Wirkung der Tarifnormen, wie sie § 4 Tarifvertragsgesetz vorsieht“, nicht entgegen. 395 Rupert Scholz, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 151, Rdnr. 104.

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namentlich aus Gründen der Erhaltung von Arbeitsplätzen, geboten“ sei.396 Rüthers geht sogar davon aus, daß § 77 Abs. 3 BetrVG „beliebig änderbar“ ist.397 Auch Giesen ist der Auffassung, daß weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck des Art. 9 Abs. 3 GG den Normcharakter von Tarifvertragsregelungen erfordern.398 Teilweise wird etwas vorsichtiger vertreten, daß es verfassungsrechtlich nicht zwingend sei, der kollektivrechtlichen Legitimation zum alleinigen und nichtdurchbrechbaren Vorrang zu verhelfen. So sei es etwa verfassungsrechtlich zulässig, auf die individuelle Beurteilung des Arbeitnehmers abzustellen und es seiner Entscheidung zu überlassen, auf tarifvertragliche Rechte zu verzichten, „wenn dafür tatbestandliche Voraussetzungen im Gesetz normiert sind, etwa die Existenzgefährdung des Betriebs nach übereinstimmender Einschätzung von Betriebsrat und Unternehmensleitung.“399 Isensee ist der Auffassung, daß der Gesetzgeber zwar ein Koalitionsinstrumentarium bereitstellen muß, das unter den gegebenen wirtschaftlichen und sozialen Rahmenbedingungen eine wirksame und autonome Erfüllung des Koalitionszwecks ermöglicht.400 Dieser in Art. 9 Abs. 3 GG liegende Gesetzgebungsauftrag sei jedoch nicht ein für allemal erfüllt.401 Vielmehr könne sich für den Gesetzgeber die Pflicht ergeben, die bestehenden Regelungen zu ändern, wenn sie infolge eines sozialen Wandels leerlaufen und der Koalitionszweck nur über neue Formen effektiv realisiert werden könnte.402 So könnte die soziale Grundlage des geltenden Tarifvertragssystems zerfallen, wenn etwa das zentralistische Tarifsystem durch dezentrale betriebliche Regelungssysteme abgelöst werden sollte.403 Eine solche Entwicklung habe sich – im Jahre 1985 – noch nicht aktualisiert.404 Das Tarifvertragssystem erweise sich grosso modo als realitätsgerecht und eine realistische gesetzespolitische Alternative sei nicht in Sicht.405 „Rebus sic stantibus ist es also gegen Ablösung verfassungsrechtlich gefeit.“406 Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 273. Bernd Rüthers, RdA 1994, 176 (177); skeptisch bezüglich der verfassungsrechtlichen Erforderlichkeit des § 77 Abs. 3 BetrVG auch Manfred Lieb, in: FS für Kraft, S. 343 (357). 398 Richard Giesen, Rechtsgestaltung, S. 154; in diese Richtung auch Herbert Buchner, ZfA 2004, 229 (240). 399 Wolfgang Löwer, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 9, Rdnr. 80, Stichwort „Öffnungsklauseln“. 400 Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (170). 401 Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (170). 402 Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (170). – In diese Richtung – ohne grundrechtsdogmatische Verortung der Problemlage – auch Volker Beuthien, Arbeitsverhältnis, S. 27 (36): Die „Tarifautonomie [ist] von Verfassungs wegen nicht der einzige Weg zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Die Verfassung gewährleistet die Tarifautonomie weder in ihrer derzeitigen rechtlichen Gestalt noch in ihrer jetzigen persönlichen und sachlichen Reichweite. Deshalb muß der Tarifvertrag nicht das Hauptbetätigungsmittel der Koalitionen bleiben.“ 403 Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (170). 404 Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (170). 396 397

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Das Bundesarbeitsgericht hat übrigens noch 1957 die Auffassung vertreten, daß das Recht der Tarifvertragsparteien zur Normsetzung eine durch Gesetz erteilte, aber auch durch Gesetz entziehbare Ermächtigung ist,407 ging also offenbar nicht von einer entsprechenden verfassungsrechtlichen Garantie aus.

IV. Andere Grundrechtsdimensionen – Kritik Die zahlreichen, grundrechtsdogmatisch divergierenden oder grundrechtsdogmatisch gar nicht präzisierten Versuche, Art. 9 Abs. 3 GG die Gewährleistung eines Tarifvertragssystems, in dem Tarifverträge (normative und) zwingende Wirkung und Vorrang vor Betriebsvereinbarungen haben, zu entnehmen, ist schon für sich genommen ein Indiz dafür, auf welchem unsicheren Grund die entsprechenden Auslegungen der Grundrechtsnorm stehen. Im folgenden soll dies nun im einzelnen aufgezeigt werden.

1. Institutsgarantie a) Allgemeines Herkömmlicherweise werden „Institutsgarantien“ mit „institutionellen Garantien“ unter den Oberbegriff „Einrichtungsgarantien“ 408 zusammengefaßt.409 Während institutionelle Garantien Einrichtungen auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts gewährleisten, werden die Einrichtungsgarantien privatrechtlicher Provenienz als Institutsgarantien bezeichnet.410 Andere Stimmen stellen auf den Grundrechtsbezug einer Einrichtungsgarantie ab: Grundrechten zugeordnete Einrichtungsgarantien seien als Institutsgarantie zu bezeichnen.411

Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (170 f.). Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (171). 407 BAGE 4, 240 (251). 408 Terminus von Friedrich Klein, Garantien, S. 2, 107. 409 Vgl. Gunther Abel, Bedeutung, S. 17; Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 13; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 75 f.; Klaus Stern, Staatsrecht III / 1, S. 754. 410 Vgl. Alfred Katz, Staatsrecht, Rdnr. 578; Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 162; Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 70; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 76, m. w. N.; Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 4, Rdnr. 50; Carl Schmitt, Grundrechte, S. 181 (213, 215 f.). – Nach Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 127, in Fußn. 21, hat sich diese Unterscheidung „in der gegenwärtigen Terminologie nicht durchgehalten“; Klaus Stern, Staatsrecht III / 1, S. 781, bezweifelt den Sinn dieser Unterscheidung, sieht sie hingegen aber als „mittlerweile zum herrschenden Sprachgebrauch avanciert“. 411 So aus jüngerer Zeit Wolfram Höfling, Vertragsfreiheit, S. 25 f., m. w. N.; Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 24. 405 406

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Grundrechtliche Einrichtungsgarantien im klassischen, von Carl Schmitt 412 geprägten Sinne413 gewährleisten eine kompetentielle Freiheit, d. h. die Freiheit eines rechtlichen Könnens, einschließlich der die garantierte Kompetenz schaffenden einfachgesetzlichen Rechtsnormen.414 Diese Rechtsnormen fügen der Handlungsfähigkeit des Individuums etwas hinzu, was es von Natur aus nicht besitzt.415 Die Institutsgarantie schützt also nicht einen vorgegebenen Bestand grundrechtlicher Freiheit vor staatlichen Eingriffen,416 sondern veranlaßt den Gesetzgeber erst, „den Rechtsstoff [zu schaffen], aus dem die Grundrechte sind.“417 Das garantierte Institut hat gegenüber dem subjektiven Grundrecht eine unterstützende, komplementäre Funktion;418 es vervollständigt den Freiheitsschutz des Grundrechts.419 Institutsgarantien schützen Institutionen nicht absolut gegen jede Veränderung.420 Die Wirkung solcher Einrichtungsgarantien besteht nur darin, „daß gewisse typische Merkmale, wie sie sich in der geschichtlichen Entwicklung als charakteristisch und wesentlich herausgebildet haben, [ . . . ] vor einer Beseitigung durch den Gesetzgeber geschützt werden.“421 Lediglich – oder immerhin – die Strukturprinzipien422 oder der Kernbereich des garantierten Instituts sind der Ausgestaltungsbefugnis des Gesetzgebers entzogen.423 Entscheidend für die Beurtei412 Siehe insbesondere Carl Schmitt, Freiheitsrechte, S. 140 ff.; dens., Verfassungslehre, S. 170 ff. 413 Vgl. dazu Gunther Abel, Bedeutung, S. 18 ff.; eingehend zu den Ursprüngen der Lehre auch Klaus Stern, Staatsrecht III / 1, S. 756 ff.; ferner jetzt Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 21 ff. 414 Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 173; vgl. auch Robert Alexy, Grundrechte, S. 221; Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 19. 415 Georg Jellinek, System, S. 47; vgl. auch Robert Alexy, Grundrechte, S. 221 f. 416 Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 26. 417 Michael Nierhaus, AöR 116 (1991), S. 72 (90); ebenso Michael Gellermann, Grundrechte, S. 175; Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 26. 418 Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 21; Armin Seifert, Umfang, S. 84; vgl. auch Carl Schmitt, Freiheitsrechte, S. 140 (167 ff., 171). 419 Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 21, m. w. N. 420 Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 25; Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 428; vgl. auch Willibalt Apelt, Geschichte, S. 337; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 180, und Klaus Stern, in: Stern, Staatsrecht III / 1, S. 855: Sie dürfen durch den Gesetzgeber weder abgeschafft werden noch dürfen ihre typusbestimmenden Gehalte ausgehöhlt werden. 421 Carl Schmitt, Freiheitsrechte, S. 140 (146); ähnlich Willibalt Apelt, Geschichte, S. 337; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 80; Edzard Schmidt-Jortzig, Einrichtungsgarantien, S. 46; Klaus Stern, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 109, Rdnr. 54; vgl. auch Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 232; dens., Koalitionsfreiheit, S. 25. 422 So die Terminologie bei der Institutsgarantie der „Ehe“, vgl. etwa BVerfGE 31, 58 (69); 62, 323 (330); 105, 313 (345); Martin Burgi, in: Friauf / Höfling, GG, Art. 6 (2002), Rdnr. 30 f.; Hans-Jürgen Papier, NJW 2002, 2129 (2130); allgemein Fritz Ossenbühl, in: Merten / Papier, Handbuch, Band I, § 15, Rdnr. 46 f.: strukturbildende Merkmale; Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 4, Rdnr. 53: wesensprägende Grundstrukturen. 423 Vgl. Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 25; Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 428, m. w. N.; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 80 f.

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lung, was in diesem Sinne zu den Strukturprinzipien beziehungsweise zum Kernbereich gehört, ist eine historische Betrachtung: Was dazu gehört, bestimmt sich „wesentlich nach der Erscheinungsform der geschichtlichen, gesellschaftlichen Entwicklung der Einrichtung, wie sie im bestehenden Recht ihren Niederschlag gefunden hat.“424 Wie bereits oben425 gezeigt wurde, ist die Tarifvertragsfreiheit, wie sie Inhalt des TVG geworden ist, nämlich mit der Anordnung der (normativen und) zwingenden Wirkung der Tarifverträge, nicht Gegenstand der natürlichen Freiheit der Tarifvertragsparteien. Die Fähigkeit, derartig qualifizierte Tarifverträge abzuschließen, folgt erst aus der gesetzlichen Zuweisung dieser Fähigkeit, dieser Kompetenz. Wäre diese Zuweisung grundrechtlich gewährleistet, dann wäre die so verstandene Tarifvertragsfreiheit in der Tat ein klassisches Beispiel für eine Institutsgarantie im eben beschriebenen Sinne. Indes ist mit der Existenz der einfachrechtlichen Regelungen, die die entsprechenden Kompetenzen einräumen, noch nichts über deren grundrechtlichen Schutz im allgemeinen beziehungsweise das Vorhandensein einer entsprechenden Institutsgarantie im besonderen gesagt. Nicht jedes einfachgesetzliche Institut ist verfassungsrechtlich gewährleistet und von der einfachrechtlichen Existenz eines Instituts kann nicht – jedenfalls nicht ohne weiteres – auf deren verfassungsrechtliche Garantie geschlossen werden.426 Ob eine solche Garantie besteht, ist allein dem Grundgesetz zu entnehmen.427 Ansonsten droht der unzulässige Schluß von einer Beobachtung der tatsächlichen Beschaffenheit des bestehenden Tarifvertragssystems oder von der eigenen Vorstellung von einer effektiven oder wirkungsvollen Grundrechtsausgestaltung auf die grundrechtliche Determination dieser Gestaltung.428 Dies gilt im übrigen nicht nur im Hinblick auf das „Ob“ einer Institutsgarantie, sondern auch in bezug auf den Inhalt einer Institutsgarantie. Auch hier sagt die Art und Weise, in der der einfache Gesetzgeber ein Institut ausgestaltet hat, nichts über den Umfang der eventuellen verfassungsrechtlichen Garantie dieses Instituts aus. Übertrifft der Gesetzgeber bei seiner Ausgestaltung etwa die von einer verfassungsrechtlichen Institutsgarantie aufgestellten Anforderungen, werden die „überschüssigen“ Regelungen dadurch nicht zum Gegenstand der verfassungsrechtlichen Institutsgarantie.429 Der Gesetzgeber ist auch bei der Umgestaltung nur – 424 Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 26, mit zahlreichen Nachweisen; vgl. ferner Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 226; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 109 f., 315, 393, 403; kritisch insoweit Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 429 f. 425 6. Kapitel B.II.1. (S. 163 ff.). 426 Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 84 f.; zutreffend auch Thomas Dieterich, in: FS für Wiedemann, S. 229 (231), im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 GG, wenn auch in anderem Zusammenhang: „Der Umfang der verfassungsrechtlichen Gewährleistung richtet sich nämlich nicht nach einfachem Gesetzesrecht.“ 427 Vgl. allgemein zum Vorrang der Verfassung die Nachweise oben S. 148 in Fußn. 54. 428 So Wolfram Höfling, RdA 1999, 182 (185), in bezug auf den verfassungsrechtlichen Koalitionsbegriff.

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aber auch immerhin – an die gleichen Maßgaben der Institutsgarantie gebunden wie bei der ersten Ausgestaltung.430

b) Insbesondere: Art. 9 Abs. 3 GG Wäre es zutreffend, Art. 9 Abs. 3 GG die Institutsgarantie eines Tarifvertragssystems, zu dessen wesentlichen Strukturprinzipien die (unmittelbare und) zwingende Wirkung der Tarifverträge im Sinne von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und / oder der Tarifvorrang im Sinne von § 77 Abs. 3 BetrVG gehört, zu entnehmen, dann wäre die Streichung dieser Normen in der Tat verfassungswidrig, ohne daß eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung möglich wäre. Die Ausgestaltungsbefugnis würde sich dann nicht auf diesen durch die Institutsgarantie geschützten Kernbereich des Tarifvertragswesens erstrecken. Die einfachrechtliche Anordnung der zwingenden Wirkung der Tarifverträge und des Tarifvorrangs wäre verfassungsfest. aa) Grammatische und systematische Auslegung Dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 3 GG läßt sich nur ein individuelles Koalitionsbildungsrecht entnehmen,431 jedoch keine Institutsgarantie. Allerdings spricht das Grundgesetz an keiner Stelle ausdrücklich von „Institutsgarantie“, also auch nicht in den Fällen, in denen die Existenz von Institutsgarantien weithin anerkannt ist. Dennoch ist folgender Unterschied von Bedeutung: Art. 6 Abs. 1 GG schützt ausdrücklich die „Ehe“ und die „Familie“, Art. 14 Abs. 1 GG das „Eigentum“ und das „Erbrecht“. Diese Normen benennen also das geschützte Institut. In Art. 9 Abs. 3 GG – geschweige denn an anderer Stelle im Grundgesetz – ist von einem Tarifvertragssystem oder auch nur von Tarifverträgen hingegen überhaupt nicht die Rede.432 Ohne Anhaltspunkte im Verfassungstext dürfen institutionelle GrundrechtsVgl. dazu nur Martin Gellermann, Grundrechte, S. 419 ff. Martin Gellermann, Grundrechte, S. 423 f.; siehe bereits oben 6. Kapitel B.II.3. (S. 172 ff.). 431 Vgl. Peter Badura, Staatsrecht, Rdnr. C 98; Albert Bleckmann, Staatsrecht II, § 30, Rdnr. 53; Rolf Birk, RdA 1995, 71 (72); Hans Buchner, Arbeitsverfassung, S. 5 (6); Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (376, 381); Wolfgang Däubler, Mitbestimmung, S. 175; Wilhelm Dütz, JA 1987, 405 (406); Martin Gellermann, Grundrechte, S. 165; Wolfgang Hromadka, DB 2003, 42 (43); Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 157; Peter Lerche, Zentralfragen, S. 25; Manfred Lieb, Arbeitsrecht, Rdnr. 432; Volker Rieble, RdA 2004, 78; Franz Jürgen Säcker, Grundprobleme, S. 35; Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 135; Alfred Söllner, NZA 1996, 897 (898); Gregor Thüsing, in: GS für Heinze, S. 901 (905 f.); Rolf Wank, Anmerkung zu BVerfG, AP Nr. 76 zu Art. 9 GG, sub. A.II., A.IV.1.; Anton Wiedemann, Bindung, S. 55. 432 Das stellt auch Hans-Jürgen Dörner, in: Leinemann, Kasseler Handbuch, 8.1., Rdnr. 1, fest: „Die Verfassung kennt nicht einmal das Wort Tarifvertrag“; ebenso Werner Frotscher, 429 430

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gehalte jedoch nicht formuliert werden,433 da eine verfassungskräftige Festlegung des einfachen Gesetzgebers auf vorkonstitutionelle Normbestände eine Annahme mit entsprechender Begründungslast ist, die ohne deutlichen verfassungsrechtlichen Befund kaum geleistet werden kann.434 Demgegenüber stellen Argumentationsweisen wie die These, es sei „kein Anhaltspunkt ersichtlich, daß Art. 9 Abs. 3 GG die Koalitionen nicht auch zur Normsetzung ,legitimieren‘ wollte“435 die Grundlagen jeder Verfassungsauslegung auf den Kopf, „zäumen das Pferd von hinten auf“. Ihnen muß entgegengehalten werden: Es ist kein Anhaltspunkt ersichtlich, daß Art. 9 Abs. 3 GG die Koalitionen zur Normsetzung legitimieren wollte.

bb) Genetische Auslegung Auch die Entstehungsgeschichte von Art. 9 Abs. 3 GG liefert keinen Anhaltspunkt für die Annahme einer Institutsgarantie. Eine solche Garantie war ebenso wie die Frage der Wirkung von Tarifverträgen und ihr Verhältnis zur betrieblichen Rechtsetzung nicht einmal im Ansatz Gegenstand der Beratungen des Parlamentarischen Rates.436 Dies ist umso auffallender als die zuvor beratenen und beschlossenen Verfassungen der Bundesländer vielmals ausdrücklich den Tarifvertrag und seine Rechtswirkungen unter ihren Schutz stellten.437 Die Problemlage und Regelungsbedürftigkeit waren also bekannt, und der Grundgesetzgeber hätte entsprechende Vorbilder haben können. Dennoch hat er sich nicht an diesen orientiert.438

cc) Historische Auslegung Ebensowenig kann eine historische Betrachtung, die auf der These beruht, Art. 9 Abs. 3 GG wolle gegenüber der Weimarer Reichsverfassung das Schutzniveau nicht verringern,439 im Sinne einer Institutsgarantie fruchtbar gemacht werden. Wirtschaftsverfassungsrecht, Rdnr. 121; vgl. auch Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 40: „Im Gegensatz zu Art. 165 I S. 2 WRV wird die Tarifautonomie nicht ausdrücklich erwähnt.“ Wie Däubler auch Doreen Döttger, Schutz, S. 100. 433 Matthias Ruffert, Vorrang, S. 77. 434 So Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 169, im Hinblick auf die (allgemeine) Vertragsfreiheit. 435 Alfred Söllner, AuR 1966, 257 (263). 436 Siehe oben 1. Kapitel D.III. (S. 41 ff.); vgl. auch Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293. 437 Siehe oben 1. Kapitel D.II. (S. 40 f.). 438 Vgl. auch Hans Heinrich Rupp, JZ 1998, 919 (924). 439 In diesem Sinne etwa Thomas Dieterich, AuR 2001, 390; Franz Jürgen Säcker / Hartmut Oetker, Grundlagen, S. 61; Alfred Söllner, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 33 (39).

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Die Weimarer Reichsverfassung enthielt nach allgemeiner Ansicht fünf Institutsgarantien, nämlich die der Ehe (Art. 119 WRV), der elterlichen Sorge (Art. 120 WRV), der Vertragsfreiheit (Art. 152 Abs. 1 WRV), des Eigentums (Art. 153 Abs. 1 WRV) und des Erbrechts (Art. 154 Abs. 1 WRV).440 Diese Institutsgarantien wurden vom Grundgesetz mit der Garantie der Ehe (Art. 6 Abs. 1 GG), der Familie einschließlich der elterlichen Sorge (Art. 6 Abs. 1 – 3 GG), des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 Satz 1, 1. Var. GG) und des Erbrechts (Art. 14 Abs. 1 Satz 1, 2. Var. GG) im wesentlichen fortgeschrieben.441 Das Tarifvertragssystem war nach überwiegender Meinung hingegen nicht Gegenstand einer Institutsgarantie der Weimarer Reichsverfassung. Zwar wurde eine solche Garantie von Teilen des Schrifttums in Art. 165 Abs. 1 WRV verortet gesehen.442 Dies war aber bei weitem nicht unumstritten.443 Eine gesicherte Verfassungsrechtslage im Sinne einer Institutsgarantie bestand jedenfalls nicht. Zudem hat Art. 165 Abs. 1 WRV eben gerade keine Entsprechung im Grundgesetz gefunden.444 Man müßte also die Frage beantworten, aus welchem Grund Art. 9 Abs. 3 GG eine Institutsgarantie enthalten solle, obwohl eine dem Art. 165 Abs. 1 WRV entsprechende Formulierung in das Grundgesetz gerade nicht aufgenommen wurde, sondern nur Art. 159 WRV eine Entsprechung fand, dem aber in keinem Fall eine Garantiefunktion für ein Tarifvertragssystem zugesprochen wurde. Diese Entscheidung des Verfassungsgebers der insofern nur partiellen Fortführung der Weimarer Reichsverfassung hat jede Verfassungsinterpretation zu respektieren.445 Zu Recht hat das Bundesverfassungsgericht ja ausgesprochen, daß für die Auslegung von Art. 9 Abs. 3 GG nur bedingt auf einen traditionell feststehenden Inhalt zurückgegriffen werden kann und einen Anhaltspunkt für eine Konkretisierung namentlich die bisherige geschichtliche Entwicklung, die auf den nahezu wortgleichen Art. 159 WRV zurückführe, biete.446 Die Diskrepanz zwischen der Übernah440 Vgl. Christian Heinrich, Freiheit, S. 104 f.; Friedrich Klein, Garantien, S. 107 ff., 141; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 131; Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 224; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 76 f. 441 Christian Heinrich, Freiheit, S. 105; Josef Isensee, in: FS für Großfeld, S. 485 (493 f.); Matthias Ruffert, Vorrang, S. 77; Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 4, Rdnr. 51. – Lediglich eine explizite Absicherung der Vertragsfreiheit findet sich im Grundgesetz nicht mehr. Für ihre Qualifizierung als Institutsgarantie dennoch Martin Gellermann, Grundrechte, S. 148 f.; Christian Heinrich, Freiheit, S. 102 ff.; Wolfram Höfling, Vertragsfreiheit, S. 25 ff.; Josef Isensee, in: FS für Großfeld, S. 485 (493 ff.); Gertrude Lübbe-Wolff, Grundrechte, S. 81; dagegen etwa Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 169 f., 236; vgl. zum Ganzen auch Martin Gellermann, Grundrechte, S. 131 ff. 442 Vgl. Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 234 f. 443 Ablehnend etwa Friedrich Klein, Garantien, S. 324; siehe auch oben 1. Kapitel B.II.2. (S. 35 f.) m. w. N.; ferner Klaus Stern, Staatsrecht III / 1, S. 848, m. w. N. 444 Dies räumt etwa auch Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 236, ein; vgl. auch Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 251 f. 445 So auch Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 252. 446 BVerfGE 50, 290 (367); zustimmend Franz Jürgen Säcker / Hartmut Oetker, Grundlagen, S. 56, 63.

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me des Art. 159 WRV in das Grundgesetz und dem ersatzlosen Wegfall des Art. 165 WRV ist indes vom Bundesverfassungsgericht nie reflektiert worden.447 Im Gegenteil: In anderem Zusammenhang wird sogar behauptet, das Grundgesetz schließe sich der Regelung des Art. 165 WRV an.448 Und die ebenfalls anzutreffende These, im Parlamentarischen Rat habe Konsens bestanden, daß Art. 9 Abs. 3 GG auch die nicht übernommenen Formulierungen des Art. 165 WRV449 beziehungsweise die „kollektive Koalitionsseite“450 umfasse, mag zwar mit Verve vorgetragen werden, bleibt aber ohne jeglichen Beleg und muß dies auch bleiben, weil die Entstehungsgeschichte451 einen solchen Beleg nicht liefert. Im Gegenteil könnte man sagen: Der Parlamentarische Rat hat auf eine Art. 165 Abs. 1 Satz 2 WRV entsprechende Bestimmung gerade verzichtet, und zwar bewußt, um im Gegensatz zur Weimarer Reichsverfassung keine Vorgaben für die Gestaltung von Gesellschaft und Wirtschaft zu machen.452 Entsprechend hat von Mangoldt, der selbst Mitglied des Parlamentarischen Rates war, schon früh formuliert: „[Art. 9] Abs. 3 [GG] stimmt inhaltlich mit Art. 159 [WRV] überein“.453

dd) Teleologische Auslegung (1) Das Funktionsfähigkeitsargument Angesichts der aufgezeigten Schwäche der historischen und genetischen Fundierung der These, daß Art. 9 Abs. 3 GG eine Institutsgarantie enthalte, liegt der argumentative Schwerpunkt der Vertreter dieser Auffassung denn auch auf einem teleologischen Aspekt. Es wird darauf abgestellt, daß die Garantie des Bestandes eines Komplexes von Rechtsnormen vom Grundgesetz dort gewollt sei, wo derartige Regelungen zur Verwirklichung des von der Verfassung angestrebten Regelungszieles erforderlich sind.454 Die unmittelbaren Grundrechtsgewährleistungen würden andernfalls leerlaufen.455 Auf Art. 9 Abs. 3 GG bezogen wird entsprechend behauptet, So zutreffend Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (296). BVerfGE 84, 212 (224); es ging darum, daß Art. 9 Abs. 3 GG nicht nur ein Arbeitnehmer-Grundrecht, sondern auch ein Arbeitgeber-Grundrecht ist. Dies ist im Ergebnis zwar zutreffend, die Begründung hierfür – der Rekurs auf Art. 165 WRV – jedoch nicht. 449 So Michael Kittner / Dagmar Schiek, in: GG-AK, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 22. 450 Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 37. 451 Siehe oben unter 1. Kapitel D.III. (S. 41 ff.). 452 So Dieter Reuter, in: FS für Hattenhauer, S. 409 (419). 453 Hermann von Mangoldt, GG, Art. 9, Anm. 4. 454 So ganz allgemein zu den Einrichtungsgarantien Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 15 f.; vgl. auch speziell bezogen auf Art. 9 Abs. 3 GG dens., a. a. O., S. 95; ferner Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 224, die allerdings die These von der Institutsgarantie bei Art. 9 Abs. 3 GG ablehnt (a. a. O., S. 225 f.). 455 Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 15, 95; vgl. auch Albert Bleckmann, Staatsrecht II, § 30, Rdnr. 53. 447 448

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daß bei einem Tarifvertragssystem, das nicht die normative Wirkung von Tarifverträgen herbeiführe, die Tarifvertragsfreiheit ins Leere laufen müßte, ihres Sinnes beraubt wäre,456 oder anders gewendet: Es seien einfach-gesetzliche Regelungen notwendig, damit eine funktionsfähige Tarifautonomie überhaupt bestehen könne.457 Überhaupt ist der Hinweis auf die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie ein häufig anzutreffender Argumentationstopos.458 Die zwingende Wirkung der Tarifverträge sei „die zentrale Funktionsbedingung“ der Tarifautonomie.459 Vorschläge zur Berücksichtigung von Arbeitsplatzrisiken beim Günstigkeitsvergleich und damit eine Aufweichung der zwingenden Wirkung der Tarifverträge sowie zur Liberalisierung von § 77 Abs. 3 BetrVG würden die Basis des Tarifsystems zerstören.460 456 Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 95 ff.; auch Uwe Volkmann, Tarifautonomie, S. 1 (27), sieht die Grenze überschritten, „wenn der Tarifvertrag um seine Normativität gebracht wird“; ähnlich auch Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 160, und Manfred Löwisch / Volker Rieble, TVG, Grundl., Rdnr. 39, ohne auf eine Institutsgarantie abzustellen. 457 Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 82; Armin Seifert, Umfang, S. 85; ähnlich – unabhängig von der Institutsgarantie – Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 255. 458 Vgl. etwa BVerfGE 50, 290 (370, 373, 376, 377); 84, 212 (229); 92, 365 (394 f.); Peter Badura, in: FS für Zeidler II, S. 1591 (1596 ff.); Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 128, 137; Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (4, 9, 11, 12); dens., DB 2001, 2398 (2401); dens. / Peter Hanau / Martin Henssler / Hartmut Oetker / Rolf Wank / Herbert Wiedemann, RdA 2004, 65 (70); Doreen Döttger, Schutz, S. 133 f.; Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 255 ff., 397 ff.; Wolfgang Hromadka, NJW 2003, 1273 (1276): „Eine durchgängige zwingende Wirkung von Tarifverträgen wäre allerdings dann gerechtfertigt und sogar notwendig, wenn die Zulassung betrieblicher Bündnisse für Arbeit die Attraktivität der Tarifvertragsparteien derart schwächte, dass sie ihre Funktionsfähigkeit verlören. Das ist aber [ . . . ] nicht der Fall“; Armin Seifert, Umfang, S. 79, 85 f. – So auch Peter Schüren, Legitimation, S. 255, im Hinblick auf die Frage, ob die gesetzliche Anordnung der politischen Mitwirkung der Gewerkschaftsmitglieder an der tariflichen Normsetzung zulässig ist: „Erzwänge man eine tarifpolitische Partizipation der Mitglieder gesetzlich, wäre die – ungeachtet ihrer Begründung und inhaltlichen Ausgestaltung – a priori nur mit der Koalitionsfreiheit vereinbar, wenn eine solche Teilhabe an der innerverbandlichen Willensbildung die Fähigkeit der die Koalition vertretenden Gewerkschaftsführung zur tariflichen Normsetzung gemeinsam mit der Arbeitgeberseite nicht erheblich beeinträchtigen würde. Nur dann wäre dem Verfassungsauftrag an den Gesetzgeber genügt, ein funktionsfähiges Tarifvertragssystem bereitzustellen.“ – Hervorhebung auch im Original. – Allgemein Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 436. 459 Thomas Dieterich, DB 2001, 2398 (2401), freilich ohne mitzuteilen, welcher Grundrechtsdimension er die Garantie der zwingenden Wirkung der Tarifverträge entnimmt; ähnlich Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 137; nach Manfred Löwisch, ZIP 2001, 1565, gehört sie zu „deren wesentlichen Elementen“, ohne die der Tarifautonomie die notwendige Effektivität fehle; ebenso Doreen Döttger, Schutz, S. 133; ähnlich – in bezug auf eine Institutsgarantie – Armin Seifert, Umfang, S. 86; ähnlich auch Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 79 ff., und Anton Wiedemann, Bindung, S. 64 f., die allerdings beide auf eine Verfahrensgarantie abstellen (siehe auch oben 6. Kapitel B.III.5. [S. 194]); in der Sache ähnlich, wenn auch ohne grundrechtsdogmatische Präzisierung der Verortung dieser Gewährleistung Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 247: „Der Tarifvertrag als kollektive Regelung der individuellen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen kann seine machtausgleichende und befriedende Funktion nur erfüllen, wenn das einzelne Koalitionsmitglied unmittelbar an die tarifvertragliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses gebunden ist“.

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6. Kap.: Schutz von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG

Diese Argumentation läßt sich im Grunde wie folgt zusammenfassen: Der Abschluß von Tarifverträgen mit normativer Wirkung sei Gegenstand des Schutzes von Art. 9 Abs. 3 GG, er sei aber ohne einfachgesetzliche Regelung nicht möglich, deswegen müsse Art. 9 Abs. 3 GG auch die Bereitstellung des einfachrechtlichen Normkomplexes garantieren, und die für eine solche Garantie grundrechtsdogmatische passende Kategorie sei die Institutsgarantie.461 Diese Argumentation läuft aber Gefahr, einem Zirkelschluß zu unterliegen, wenn sie meint, weil Art. 9 Abs. 3 GG die Bereitstellung eines Normenkomplexes garantiere, müsse eine entsprechende Institutsgarantie bestehen. Die teleologische Herleitung einer Institutsgarantie geht mithin von einem Ergebnis aus, das gerade erst als Gegenstand der Institutsgarantie bewiesen werden soll. Denn es wird gar nicht untersucht, ob Art. 9 Abs. 3 GG tatsächlich die Bereitstellung eines entsprechenden Normenkomplexes garantiert und falls ja, welchen Inhalt ein solcher Normenkomplex von Verfassungs wegen haben müßte. Insofern ist dieser Ansatz dem Vorwurf, daß es sich um eine petitio principii handelt, ausgesetzt. Nicht jeder konkrete Lebenssachverhalt kann eine verfassungsrechtliche Garantie erfahren.462 Nur weil die Koalitionen Tarifverträge abschließen, kann daraus nicht auf den grundrechtlichen Schutz eines Tarifvertragssystems geschlossen werden.463 Entsprechendes gilt für die existierenden einfachrechtlichen Normkomplexe: Nicht alle tradierten Normen sind verfassungsrechtlich geschützt.464 Die Zirkelschlüssigkeit wird auch deutlich in einer – allerdings nicht explizit auf eine Institutsgarantie abstellenden, sondern die Benennung einer bestimmten Grundrechtsdimension vermeidenden – Begründung Dieterichs, warum den Koalitionen die Möglichkeiten verschafft werden müsse, zwingende Regelungen zu schaffen, die sich auch gegen Individualinteressen durchsetzen können: In einer Gesellschaftsordnung, die die Privatautonomie als Strukturelement betrachte, und in einem Rechtsstaat, der seine Normsetzung an strenge und nachprüfbare Legitimationsgrundlagen binde, „ergäbe sich hier ein systemsprengender Bruch, könnte die Regelungsmacht der Koalitionen nicht in die freiheitliche Grundordnung unserer Verfassung integriert werden.“465 Dies stellt indes das Verhältnis von Verfassung und einfachem Recht auf den Kopf. Worin auch immer ein Systembruch bestehen könnte, er läßt sich nicht dadurch vermeiden, daß man die verfassungsrechtlichen „Ketten“ den sie sprengenden Phänomenen anpaßt, sondern nur durch die Zurückdrängung solcher Phänomene in die Grenzen der Verfassung, also durch – um im Bild zu bleiben – die Bändigung des einfachen Rechts mit Hilfe der verfassungsrechtlichen Ketten. 460 Thomas Dieterich, DB 2001, 2398 (2402); ähnlich Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 137. 461 Deutlich wird dies etwa bei Armin Seifert, Umfang, S. 80 ff. 462 Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 84. 463 Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 84. 464 Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 84 f. 465 Thomas Dieterich, in: FS für Wiedemann, S. 229 (236).

B. Schutz der zwingenden Wirkung durch Art. 9 Abs. 3 GG?

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Zunächst wäre daher zu untersuchen, ob Art. 9 Abs. 3 GG überhaupt die Betätigungsfreiheit und als speziellen Fall davon die Tarifvertragsfreiheit schützt. Dies soll an anderer Stelle geschehen;466 hier soll noch mit der herrschenden Meinung von der Prämisse ausgegangen werden, daß Art. 9 Abs. 3 GG die Betätigungsfreiheit und die Tarifvertragsfreiheit schützt. Indes ist damit nicht gesagt, daß die so geschützte Tarifvertragsfreiheit auch die (normative und) zwingende Wirkung der Tarifverträge, auch wenn vielfach Tarifautonomie schon begrifflich in diesem Sinne verstanden wird,467 und den Tarifvorrang umfassen muß. Dies vorausgeschickt, kann sich aus einer teleologischen Auslegung von Art. 9 Abs. 3 GG die verfassungsrechtliche Garantie des überkommenen einfachrechtlichen Tarifvertragssystems mitsamt der zwingenden Wirkung der Tarifverträge und des Tarifvorrangs mithin nur ergeben, wenn auf andere Weise ein funktionsfähiges Tarifvertragssystem nicht etabliert werden könnte, wenn also nicht auch ein Tarifvertragssystem denkbar wäre, in dem die Tarifverträge keine normative und zwingende Wirkung und keinen Tarifvorrang haben.468 In Deutschland entspricht es freilich einem „weitgehend unreflektierten Postulat [ . . . ], daß Tarifverträge nur dann sinnvoll seien, wenn sie normativ wirken.“469 Entscheidend ist indes nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, daß der Gesetzgeber eine Ordnung zur Verfügung stellt, innerhalb derer den Siehe unten 8. Kapitel (S. 284 ff.). So etwa Peter Badura, Staatsrecht, Rdnr. C 100, nach dem die Tarifautonomie „die rechtliche Fähigkeit der Koalitionen ist, im Wege der Vereinbarung ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten im Hinblick auf die Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen festzulegen und Arbeitsbedingungen zu regeln, die als Rechtsnormen unmittelbar für die Arbeitsverhältnisse ihrer Mitglieder verbindlich sind“; ebenso ders., in: FS für Zeidler II, S. 1591 (1596); Reinhard Richardi, NZA 2000, 617 (617 f.): „Die Tarifautonomie ist Normsetzung innerhalb der Privatautonomie“; so auch Rupert Scholz, in: FS für Trinkner, S. 377 (378); wohl auch Martin Gellermann, Grundrechte, S. 162; Hans Heinrich Rupp, JZ 1998, 919 (923 ff.). – Zutreffend dagegen etwa Raimund Waltermann, ZfA 2000, 53 (56 ff.); ders., in: FS für Söllner, S. 1251 (1258 ff.), der zwischen Tarifautonomie und Normsetzungsbefugnis unterscheidet. Er definiert Tarifautonomie als den Bereich, der den Koalitionen zur Selbstregelung ihrer eigenen Angelegenheiten frei gelassen ist. Der Begriff der Normsetzungsbefugnis kennzeichne dagegen die konkreten formellen und materiellen Voraussetzungen, unter denen im Bereich der Autonomie erlassene Rechtsnormen gültig zustande kommen. Die Normsetzungsbefugnis könne über den Autonomiebereich hinausgehen, typischerweise sei sie enger; ebenfalls zwischen Tarifautonomie und Normsetzungsbefugnis differenzierend Doreen Döttger, Schutz, S. 109, m. w. N.; Richard Giesen, Rechtsgestaltung, S. 155; Lars Robert, Vereinbarkeit, S. 24; Gerhard Schnorr, JR 1966, 327 (328); Alfred Söllner, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 33; ders., AuR 1966, 257 (260); ähnlich Detlev W. Belling, ZfA 1999, 547 (582). 468 Bereits in terminologischer Hinsicht offenbar anderer Meinung ist Herbert Wiedemann, Aufgaben, S. 151 (157): „Ohne zwingende Mindestarbeitsbedingungen gibt es kein Tarifvertragssystem, das zur Verfügung zu stellen der Gesetzgeber nach Art. 9 Abs. 3 GG verpflichtet ist. Die Abschaffung der Tarifautonomie setzt mit anderen Worten eine Verfassungsänderung voraus.“ 469 So der kritische Befund bei Meinhard Heinze, in: FS für Weinspach, S. 103 (105). 466 467

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6. Kap.: Schutz von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG

Koalitionen eine eigenständige Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ermöglicht wird.470 Ein funktionsfähiges Tarifvertragssystem mit lediglich schuldrechtlich wirkenden Tarifverträgen ist aber durchaus denkbar,471 wie nicht zuletzt ausländische Beispiele472 zeigen.473 Auch in der deutschen Privatrechtsordnung wäre ein solches Tarifvertragssystem möglich. Die Inhalte der Tarifverträge könnten dann durch einzelvertragliche Einbeziehung Eingang in die Individualarbeitsverträge finden.474 Der Tarifvertrag gilt in diesen Fällen als schuldrechtlicher Inhalt des Arbeitsvertrages.475 Dies wird heute ja bereits in zahlreichen Fällen praktiziert.476 Ähnlich plädierte auch Heinze bereits de lege lata dafür, daß die Tarifvertragsparteien „im Interesse des mündigen Arbeitnehmers und mündigen Arbeitgebers zunehmend auf den Abschluß normativ wirkender Tarifverträge verzichten und stattdessen versuchen, allein schuldrechtlich wirkende Tarifverträge abzuschließen.“477 Nur schuldrechtlich wirkende Tarifverträge würden den herausragenden Darauf weist Richard Giesen, Rechtsgestaltung, S. 155, hin. So auch Herbert Buchner, ZfA 2004, 229 (240); Richard Giesen, Rechtsgestaltung, S. 155: „[ . . . ] die Tarifautonomie [ist] auch nicht zwingend auf eine Normwirkung des Tarifvertrags angewiesen“; Christian Hartmann, Gleichbehandlung, S. 63; Manfred O. Hinz, Tarifhoheit, S. 135 f.; siehe auch Volker Rieble, ZfA 2004, 1 (39). 472 Vgl. zur Situation in Großbritannien etwa Andreas Körtgen, Tarifvertrag, S. 42, mit entsprechenden Nachweisen: „Britische Tarifverträge sind in aller Regel nicht zwingend und rechtsverbindlich. Ihnen kann rechtsverbindliche und zwingende Wirkungen zwar durch die ausdrückliche Erklärung der Vertragsparteien zukommen. Zu einer solchen Erklärung kommt es aber nur selten. Diese Konstruktion, bei der die Gewerkschaft oder ihre Funktionäre bei Vertragsschluß als Vertreter der Gewerkschaftsmitglieder auftreten, wird von den Gerichten nur selten anerkannt. In der Regel entfalten Tarifverträge ihre Wirkung dadurch, daß in den einzelnen Arbeitsverträgen auf sie Bezug genommen wird oder er stillschweigend Anwendung findet. Insgesamt ist festzustellen, daß der Umgang mit Tarifverträgen sehr informell abläuft. Dementsprechend gelten für den britischen Tarifvertrag das Unabdingbarkeits- und das Günstigkeitsprinzip regelmäßig nicht, da die individuelle Festlegung der Arbeitsbedingungen durch den Arbeitnehmer und den Arbeitgeber grundsätzlich Vorrang genießt“; ferner Klaus Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 136; Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (31 f.); Manfred O. Hinz, Tarifhoheit, S. 135 f.; Georg Steinmann / Heinz Goldschmidt, Gewerkschaften, S. 26 f.; einen rechtsvergleichenden Überblick gibt Robert Rebhahn, NZA 2001, 763 (764 f.). 473 Darauf weisen auch Klaus Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 136; Herbert Buchner, ZfA 2004, 229 (240); Christian Hartmann, Gleichbehandlung, S. 63; Meinhard Heinze, in: FS für Weinspach, S. 103 (105 f.); Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (16, 29 ff.); Manfred O. Hinz, Tarifhoheit, S. 135 f.; und sogar Wolfgang Däubler, Mitbestimmung, S. 176 („[ . . . ] zeigen doch ausländische Beispiele, daß Streiks und Aussperrungen auch ohne die Möglichkeit zum Abschluß rechtsverbindlicher Kollektivverträge denkbar (und praktikabel) sind.“), hin. Siehe auch Gregor Thüsing, in: GS für Heinze, S. 901 (907). 474 Vgl. Eduard Bötticher, Gestaltungsrecht, S. 21. 475 Ulrich Preis, in: FS für Wiedemann, S. 425 (427), m. w. N. 476 Zu sich dabei ergebenden Rechtsfragen vgl. Hartmut Oetker, in: FS für Wiedemann, S. 383 ff.; Ulrich Preis, in: FS für Wiedemann, S. 425 ff. 477 Meinhard Heinze, DB 1996, 729 (734); vgl. auch dens., NZA 1997, 1 (8); dens., in: FS für Kraft, S. 205 (207, 211 f.); dens., in: FS für Weinspach, S. 103 (105 f.). 470 471

B. Schutz der zwingenden Wirkung durch Art. 9 Abs. 3 GG?

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Vorteil besitzen, „zwar durchaus ihrerseits Maßstäbe und inhaltliche Vorgaben zu setzen, die jedoch nicht unmittelbar und zwingend Inhalt der Arbeitsverträge werden, sondern es den betroffenen, tarifgebundenen Arbeitgebern und Unternehmen ohne Mitwirkung der Betriebsräte“, die hier schlicht unzuständig seien, „überlassen, die schuldrechtlichen Verpflichtungen in ihren Unternehmen und Betrieben umzusetzen, nicht zuletzt aufgrund der Einwirkungs- und Durchführungspflicht der Verbände. Nur schuldrechtlich wirkende Tarifvereinbarungen würden folglich die Tarifautonomie nicht unterlaufen, weil auch sie inhaltliche Mindeststandards setzen, aber sie hätten den enormen Vorteil, daß dann den betroffenen Unternehmen ein erheblicher Freiraum in der Konkretisierung der Umsetzung zur Verfügung steht“478 und sie könnten „darüber hinaus die verhängnisvolle Schraube der Tariflohnentwicklung unterbrechen, der Einführung flexibler, leistungsbezogener Entgeltsysteme in den Unternehmen dienen und auch so zu einer Senkung der Lohnkosten beitragen.“479 Auch Henssler stellt unter Hinweis auf das britische Tarifmodell fest, „daß selbst die Unverbindlichkeit des Tarifvertrages diesen nicht auf ein Muster ohne Wert reduziert.“480 Auch ein Tarifvertragssystem, in dem die Tarifverträge keine zwingende Wirkung und keinen Vorrang vor Betriebsvereinbarungen haben, läßt die Koalitionsfreiheit also nicht leerlaufen und gefährdet nicht die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie. Giesen formuliert es so: „Denn es immer vorstellbar, daß insbesondere der Arbeitgeber durch nicht-normative Mittel gezwungen wird, sich an Tarifvorschriften zu halten – wenn diese Mittel nur effizient genug wirken. Prinzipiell kann es dabei nicht darauf ankommen, ob der entsprechende Zwang auf normativen oder schuldrechtlichen Vereinbarungen beruht oder vielleicht sogar nur auf faktischen Begebenheiten. Die (drohende) Führung schmerzhafter Arbeitskämpfe kann unter Umständen größere Tariftreue bewirken als ein normativ begründeter Rechtsanspruch auf Durchsetzung. Spezielle Formen der Festsetzung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen können also mit der Tarifautonomie nicht vorgegeben sein, auch nicht das Prinzip der normativen Tarifgeltung. Deswegen mag den Vätern und Müttern des Grundgesetzes der normativ geltende Tarifvertrag als eines der Muster für eine zulässige Kollektivordnung vorgelegen haben; dies war und ist aber nicht der einzige Weg zur effektiven und praktikablen Verwirklichung der Tarifautonomie.“481

Hueck hat übrigens schon 1932 in seinem eingangs dieser Arbeit zitierten Aufsatz zu den Folgen der Beseitigung der zwingenden Wirkung der Tarifverträge festgestellt: 478 Meinhard Heinze, DB 1996, 729 (734); nahezu wortgleich ders., in: FS für Kraft, S. 205 (211 f.) 479 Meinhard Heinze, in: FS für Kraft, S. 205 (207). 480 Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (16), der hinzufügt, daß eine starke faktische Machtposition der Gewerkschaft eine Tarifordnung ohne jede Tarifbindung erlauben kann. Diese Prämisse sei für das in einer anderen Tradition stehende deutsche Tarifsystem derzeit allerdings nicht erfüllt. Siehe auch Gregor Thüsing, in: GS für Heinze, S. 901 (912). 481 Richard Giesen, Rechtsgestaltung, S. 156.

14 Burkiczak

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„Tarifverträge würden nach wie vor geschlossen, und zwar mutmaßlich in gleichem Umfang wie bisher. Es ist nicht einzusehen, warum die Beseitigung der Unabdingbarkeit die Neigung zum Abschluß von Tarifverträgen wesentlich verringern sollte. Auch würde aus diesen Verträgen für die Verbände die Pflicht entspringen, für die Durchführung der Tarifnormen einzutreten. Dagegen wären die einzelnen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht mehr unmittelbar gebunden, sondern hätten die Möglichkeit, untertarifliche Arbeitsbedingungen zu vereinbaren.“482

Und Zöllner hat schon früh darauf hingewiesen, daß auch schon vor der Anordnung der zwingenden Wirkung der Tarifverträge durch die TVVO von 1918 und der insofern „im Vergleich zur heutigen Rechtslage wesentlich schwächeren Unterworfenheit“ von den Tarifverträgen „damals schon weitgehend die gleiche ordnende Kraft ausging, die sie später besaßen.“483 Daß auch kollektive Regelungen, die keine normative Wirkung haben, ein sinnvolles und den Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern gewährleistendes Instrument sein können, zeigt sich übrigens bereits im heute geltenden Recht. Die Rede ist von den Arbeitsvertragsrichtlinien, mittels derer die römisch-katholische Kirche und die evangelische Kirche sowie ihre privatrechtlich organisierten Einrichtungen die Arbeitsverhältnisse ihrer Mitarbeiter regeln. Betroffen sind immerhin bis zu 1,2 Millionen Beschäftigte.484 Die Kirchen haben mit den Arbeitsvertragsrichtlinien statt der einseitigen Gestaltung der Arbeitsverhältnisse durch den kirchlichen Gesetzgeber oder durch kirchliche Leitungsorgane und statt des Abschlusses von Tarifverträgen mit Gewerkschaften485 den sogenannten „Dritten Weg“ gewählt.486 Die Arbeitsvertragsrichtlinien im kirchlichen Dienst bilden damit das „funktionale Äquivalent zum Tarifvertrag“.487 Sie kommen durch mit qualifizierter Mehrheit gefaßte Beschlüsse paritätisch mit Arbeitnehmern und Dienstgebern besetzter Kommissionen zustande.488 Anders als Tarifverträge wirken sie nicht normativ auf die Arbeitsverhältnisse, sondern bedürfen der einzelvertraglichen Bezugnahme.489 Es fehlt ihnen also an der unmittelbaren und zwingenden Wirkung.490

Alfred Hueck, DJZ 1932, Sp. 62 (64). Wolfgang Zöllner, RdA 1962, 453; vgl. auch dens., Regelung, S. 33 (39). 484 Rüdiger Linck, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 186, Rdnr. 168. 485 Zu Ausnahmen siehe Rüdiger Linck, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 186, Rdnr. 168 f.; Reinhard Richardi, Arbeitsrecht, § 13, Rdnr. 10 ff. 486 Dazu etwa Rüdiger Linck, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 186, Rdnr. 170 f., 179 ff., 219; Reinhard Richardi, Arbeitsrecht, § 14, Rdnr. 1 ff.; Thomas Ritter, NZA 2005, 447; Gregor Thüsing, NZA 2002, 306 (310). 487 Gregor Thüsing, NZA 2002, 306 (310). 488 Dazu Reinhard Richardi, Arbeitsrecht, § 14, Rdnr. 2, 21, 24, 28. 489 BAG, NZA 2002, 1402 (1404), m. w. N.; BAG, NZA-RR 1998, 424. 490 BAG, NZA 2002, 1402 (1404); BAG, NZA 1997, 55 (56); Rüdiger Linck, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 186, Rdnr. 180. 482 483

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Trotz dieses „Defizits“ werden die Arbeitsvertragsrichtlinien vom Gesetzgeber, von der Rechtsprechung und der herrschenden Literaturmeinung als den normativ wirkenden Tarifverträgen gleichwertig angesehen. Der Gesetzgeber stellt beide Vertragswerke in § 7 Abs. 4 AZG, § 3 Abs. 1 ATG und § 21a Abs. 3 JArbSchG ausdrücklich gleich. Die herrschende Meinung nimmt zudem an, daß eine Norm, die tarifdispositiv ist, generell auch dispositiv gegenüber den Regelungen des Dritten Weges sei.491 Und das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, daß für die Inhaltskontrolle kirchlicher Arbeitsvertragsrichtlinien die für Tarifverträge anzuwendenden Maßstäbe heranzuziehen sind, da aufgrund der paritätischen Besetzung und der Weisungsunabhängigkeit der Mitglieder der die Richtlinien beschließenden Kommissionen ebenso wie bei Tarifverträgen gewährleistet sei, daß keine der beiden Seiten ein Übergewicht erreichen kann.492 Damit sind in einem quantitativ erheblichen Bereich die Arbeitsverhältnisse bereits heute durch nicht normativ wirkende Kollektivverträge geregelt. Damit ist die These, daß ein anderes als das bestehende Tarifvertragssystem nicht funktioniere, durch die Rechtspraxis widerlegt – im übrigen ohne daß dadurch die Interessen der Arbeitnehmer vernachlässigt werden. Auch Vertragswerke, die „nur“ Richtlinien sind, können also ein sinnvolles Instrumentarium der Gestaltung von Arbeitsbedingungen sein. (2) Die These vom Optimierungsgebot Trotz dieser Alternativen zur bestehenden Konstruktion des Tarifvertragssystems könnte man dann die überkommenen Rechtsstrukturen, also die (normative und) zwingende Wirkung der Tarifverträge und den Tarifvorrang für verfassungsrechtlich geboten halten, wenn man den Grundrechten im allgemeinen und Art. 9 Abs. 3 GG im besonderen nicht nur die Gewährleistung des zur Funktionserfüllung notwendigen Mindestmaßes entnehmen, sondern von einem grundrechtlichen Gebot zur Optimierung ausgehen würde. Namentlich Alexy und ihm folgend weitere Stimmen in der Literatur postulieren einen solchen Optimierungscharakter des grundrechtlichen Auftrages,493 wenn 491 ArbG Berlin, EzA Nr. 21 zu § 13 BUrlG; LAG Berlin, KirchE 22, 84 (87); Rüdiger Linck, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 186, Rdnr. 183; Reinhard Richardi, Arbeitsrecht, § 15, Rdnr. 51, m. w. N.; Gregor Thüsing, NZA 2002, 306 (310). 492 BAG, NZA 1997, 778 (780); BAG, NZA-RR 1998, 424 (427); dazu auch Reinhard Richardi, Arbeitsrecht, § 15, Rdnr. 10 f. – Daran hat sich nach herrschender Meinung durch die im Zuge der Schuldrechtsreform anders geregelte Inhaltskontrolle von allgemeinen Arbeitsbedingungen nach Maßgabe von § 310 Abs. 4 BGB nichts geändert; siehe Rüdiger Linck, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 186, Rdnr. 180a; Gerd Müller-Volbehr, NZA 2002, 301 (304); Reinhard Richardi, Arbeitsrecht, § 15, Rdnr. 42 f.; dens., NZA 2002, 1057 (1063); Thomas Ritter, NZA 2005, 447 ff.; Markus Stoffels, AGB-Recht, Rdnr. 176; Gregor Thüsing, NZA 2002, 306 (310); a.A. Wolfgang Däubler, in: Däubler / Dorndorf, AGB-Kontrolle, § 310, Rdnr. 40; ders., NZA 2001, 1329 (1334).

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auch freilich nicht bezogen auf Einrichtungsgarantien. 494 Dessen ungeachtet könnte man aber auf dieser Basis für den hier in Rede stehenden Fall in der Tat zu dem Ergebnis kommen, daß sich aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht nur das an den Staat gerichtete Gebot ergibt, überhaupt ein funktionsfähiges Tarifvertragssystem durch entsprechende Normkomplexe bereitzustellen, sondern die Verpflichtung, das Tarifvertragssystem so auszugestalten, daß die Koalitionen ihre Betätigungsfreiheit aus ihrer Sicht bestmöglich wahrnehmen können. Indes geht die wohl überwiegende Lehrmeinung nicht von einem solchen Optimierungsgebot aus495 und auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts läßt sich nicht in diesem Sinne geltend machen.496 Denn gerade in diesem Zusammenhang gewinnen die Formulierungen vom „Kernbereich“ und von der „Unerläßlichkeit“ an Berechtigung und rechtlicher Bedeutung. Insofern macht die Rede von einem Kernbereich tatsächlich Sinn,497 denn damit werden die einer eventuellen Institutsgarantie entspringenden Mindestbedingungen angesprochen, „denen das auftragsgemäß gesetzte einfache Recht zu seiner Grundrechtskonformität genügen muß.“498 Der Gesetzgeber ist also grundrechtlich nur zur Schaffung und Erhaltung jener Normen verpflichtet, die zur Realisierung des grundrechtlich Gewährleisteten unerläßlich sind.499 Dies entspricht in der Sache und in der Terminologie im übrigen auch den weithin konsensuellen Auffassungen zu den allgemein anerkannten Einrichtungsgarantien des Grundgesetzes.500 493 Robert Alexy, Grundrechte, S. 75 ff.; ders., Der Staat 29 (1990), S. 49 (55 ff.); ebenso Roland Schwarze, JuS 1994, 653 (658); ausdrücklich in bezug auf Art. 9 Abs. 3 GG Manfred Löwisch / Volker Rieble, in: Richardi / Wlotzke, Münchener Handbuch, § 244, Rdnr. 43; offenbar auch Hansjörg Otto, in: FS für Zeuner, S. 121 (137); allgemein ebenso auch noch Wolfram Höfling, Vertragsfreiheit, S. 36 ff., ausdrücklich aufgegeben von dems., in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 6, in Fußn. 19; vgl. auch Ralf Poscher, Grundrechte, S. 69 f., zur Kritik an der das Optimierungsgebot fundierenden Prinzipientheorie ders., a. a. O., S. 75 ff.; zu den Grundrechten als Prinzipien auch Matthias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 206 ff. 494 Robert Alexy, Theorie, S. 444, hält Institutsgarantien für „dogmatisch überflüssige Konstruktionen.“ 495 Gegen ein Optimierungsgebot etwa Martin Gellermann, Grundrechte, S. 70 ff., 166, m. w. N.; Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 6, in Fußn. 19, Rdnr. 86; Christian Starck, Verfassungsauslegung, S. 80; wohl auch Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 313; im schutzpflichtenrechtlichen Kontext der Sache nach ebenso, wenn auch terminologisch abweichend Günter Krings, Schutzansprüche, S. 262; vgl. auch die Nachweise in den folgenden Fußnoten. 496 Ausdrücklich etwa im Hinblick auf das Arbeitskampfrecht BVerfGE 92, 365 (394): „[Das Grundgesetz] verlangt [ . . . ] keine Optimierung der Kampfbedingungen.“ 497 Vgl. auch Jürgen Kühling, AuR 1994, 126 (132): „Eine Bestimmung des Schutzbereichs nach der Kernbereichslehre liegt für jene Teile der Koalitionsfreiheit nahe, die auf eine Ausgestaltung durch die Rechtsordnung angewiesen sind. Das gilt etwa für die Fähigkeit, Tarifverträge abzuschließen [ . . . ].“ 498 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 157. 499 So auch schon Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 77; ders., in: FS für Friauf, S. 377 (385).

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Ebenso wie grundrechtliche Schutzpflichten dem Staat nur ein durch das Untermaßverbot beschriebenes Mindestmaß an Handlungspflichten auferlegen und ihm darüber hinaus grundsätzlich Ermessensspielräume belassen,501 so vermag auch im Bereich der Einrichtungsgarantien nur ein solches Modell zu überzeugen, das dem Staat entsprechende Handlungsspielräume läßt.502 Dies gilt zumal auch deswegen, weil bei der Ausgestaltung der Grundrechte stets auch gegenläufige Positionen zu berücksichtigen sind, die Implementierung eines Optimierungsgebotes einer Privilegierung bestimmter Grundrechtspositionen zumindest nahe käme beziehungsweise angesichts der Grundrechtspositionen, die von anderen Grundrechtsträgern unter Berufung auf ein Optimierungsgebot geltend gemacht werden könnten, auf eine zumindest punktuell nahezu vollständig verfassungsrechtlich determinierte Ausgestaltung des einfachen Rechts hinauslaufen würde.503 Poscher spricht in diesem Zusammenhang von der „Konstitutionalisierungsfalle“.504 Dem Staat, namentlich dem Gesetzgeber, muß aber zwischen dem verfassungsrechtlich Notwendigen und dem verfassungsrechtlich Zulässigen ein Spielraum bleiben, den er kraft politischer Entscheidung zu gestalten vermag.505 Das Optimierungsstreben hingegen „birgt die Gefahr in sich, die Normativität der Verfassung zu weit in das Feld der politischen Entscheidung [ . . . ] vorzuschieben“.506 Der politische Prozeß verlöre fast vollständig seine Bedeutung für die Gesetzgebung, es entstünde ein „verfassungsgerichtliche[r] Jurisdiktionsstaat“507. Das Bundesverfassungsgericht hat daher im Zusammenhang mit den Schutzpflichten von einem „weite[n] Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsbereich“ gesprochen, „der auch Raum läßt, etwa konkurrierende öffentliche und private Interessen zu berücksichtigen.“508 Wahl hat es so formuliert: „Eine als Rahmen verstandene Verfassungsnorm als Maßstab für ein Gesetz einzusetzen, richtet 500 Vgl. Matthias Ruffert, Vorrang, S. 80 ff.; vgl. auch Martin Gellermann, Grundrechte, S. 319 ff., 417 f. 501 Dazu siehe unten 6. Kapitel B.IV.2. b) dd) (4) (S. 245 ff.). 502 Auch Wolfram Höfling, in: FS für Friauf, S. 377 (385), stellt insofern auf das Untermaßverbot ab. 503 Ähnliche Kritik bei Christian Bumke, Grundrechtsvorbehalt, S. 167 f.; Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 313; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 70 f.; vgl. auch Christian Starck, Verfassungsauslegung, S. 80, im Hinblick auf die Schutzpflichten: „Der Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, optimalen Schutz zu gewährleisten; dies würde die Anforderung an den Schutz ständig höher schrauben und das Wie des Schutzes vollständig der verfassungsgerichtlichen Kognition unterwerfen.“ 504 Ralf Poscher, Grundrechte, S. 82. 505 Ähnlich auch Peter Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VII, § 159, Rdnr. 33; Christian Bumke, Grundrechtsvorbehalt, S. 167 f.; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 70 f. 506 Peter Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VII, § 159, Rdnr. 33; ebenso Martin Gellermann, Grundrechte, S. 71. 507 Wendung von Ernst-Wolfgang Böckenförde, Der Staat 29 (1990), S. 1 (25 f.). 508 BVerfGE 77, 170 (214 f.); 79, 174 (202).

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das Urteil nicht darauf, ob der Mittel-, der Höhe- oder Optimalpunkt getroffen ist, sondern ob das konkrete Gesetz ebenso ,innerhalb des Rahmens‘ liegt, wie es andere Ausgestaltungen auch könnten.“509 Namentlich auf Art. 9 Abs. 3 GG bezogen bedeutet dies: Bei der Konturierung einer Institutionsgarantie des Tarifvertragssystems können andere grundrechtliche Faktoren nicht außer Acht bleiben. Denn bei der Regelung des Tarifvertragssystems hat der Gesetzgeber die Interessen des jeweiligen sozialen Gegenspielers wie diejenigen Dritter zu berücksichtigen.510 Namentlich geht es dabei um die einschlägigen Grundrechte der betroffenen Arbeitnehmer: die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG sowie die individuelle Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG. Noch gewichtiger erscheinen in diesem Zusammenhang freilich die Grundrechte der nur mittelbar, aber nicht weniger intensiv betroffenen Personen, nämlich jener, die aufgrund des real existierenden Tarifvertragssystems zu „Außenseitern“511 werden, also denen, die arbeitslos werden beziehungsweise bleiben. Mag den insofern deutlichen Erkenntnissen der Wirtschaftswissenschaften512 auch widersprochen werden, so ist die Bewertung dieser Aspekte doch gerade ein Kernelement der dem Gesetzgeber zustehenden Ermessens- und Entscheidungsbefugnis. Fazit: Ob den Tarifvertragsparteien also jenseits des zur Funktionserfüllung erforderlichen Normkomplexes ein solcher vom Staat zur Verfügung gestellt wird, der den Tarifvertragsparteien die Arbeit nach deren Vorstellungen gleichsam „erleichtert“, ist durch Art. 9 Abs. 3 GG nicht determiniert, sondern liegt insoweit im Ermessen des Gesetzgebers.

c) Zwischenergebnis Die Annahme, daß Art. 9 Abs. 3 GG überhaupt ein Tarifvertragssystem durch eine Institutsgarantie schützt, begegnet erheblichen Zweifeln, da sich allenfalls teleologische Aspekte in diesem Sinne dienstbar machen lassen. Auch diese teleologischen Gesichtspunkte vermögen es aber jedenfalls nicht, die Ansicht zu fundieren, daß eine solche Institutsgarantie auch die (normative und) zwingende Wirkung der Tarifverträge gemäß § 4 Abs. 1 und 3 TVG und den Tarifvorrang gemäß § 77 Abs. 3 BetrVG umfaßt.

509 Rainer Wahl, Der Staat 20 (1981), S. 485 (507); zustimmend Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 14. 510 Herbert Wiedemann, in: FS für Stahlhacke, S. 675 (683). 511 Dieser Terminus ist hier nicht im Sinne der üblichen Außenseiterbegrifflichkeit des Tarifvertragsrechts gemeint. 512 Siehe oben 4. Kapitel A. (S. 80 ff.).

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2. Schutzrechte Zu untersuchen ist aber, ob sich aus Art. 9 Abs. 3 GG ein schutzrechtlicher Anspruch gegen den Gesetzgeber ergibt, ein Tarifvertragssystem zu errichten und zu erhalten, in dem Tarifverträge (normative und) zwingende Wirkung haben und in dem der Vorrang der Tarifverträge vor Betriebsvereinbarungen besteht. Dies wird, wie bereits erwähnt, von Teilen des Schrifttums vertreten.513

a) Allgemeines Es ist in Rechtsprechung und Staatsrechtslehre – von Differenzen in der dogmatischen Herleitung abgesehen – im Ergebnis mittlerweile allgemein anerkannt, daß die Freiheitsrechte des Grundgesetzes neben den abwehrrechtlichen Gewährleistungen auch staatliche Schutzpflichten auslösen können.514 Während sich das Abwehrrecht gegen staatliche Maßnahmen wendet, also ein Unterlassen des Staates verlangt,515 zielt die Schutzpflicht gerade auf staatliche Maßnahmen ab, um die Grundrechtsträger vor Übergriffen nichtstaatlicher Provenienz zu bewahren.516 Nicht in der Herleitung, aber im Ergebnis besteht auch inzwischen weithin Einigkeit über die subjektiv-rechtliche Qualität der Schutzpflichten517 beziehungsweise insofern besser: der grundrechtlichen Schutzrechte. Die Schutzpflichtenlehre wurde vom Bundesverfassungsgericht zunächst für das Grundrecht auf Leben aus Art. 2 Abs. 2 GG entwickelt,518 inzwischen aber auch für andere Grundrechte fruchtbar gemacht.519 Zwar hat das Gericht – soweit ersichtlich – bisher noch keine Gelegenheit gehabt, über Schutzpflichten aus Art. 9 Abs. 3 GG zu judizieren, zu Recht wird jedoch davon ausgegangen, daß diese Grundrechtsfunktion bei allen Freiheitsrechten des Grundgesetzes in Betracht kommt.520 Somit ist auch Art. 9 Abs. 3 GG grundsätzlich „schutzpflichtentaugSiehe oben 6. Kapitel B.III.4. (S. 193 f.). Vgl. BVerfGE 39, 1 (42 ff.); 88, 203 (251 ff.); Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 228 ff.; Johannes Dietlein, Schutzpflichten, passim; Michael Dolderer, Grundrechtsgehalte, S. 177 ff., 383 ff.; Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 1 ff., 77 ff.; Eckart Klein, NJW 1989, 1633 ff.; Hans H. Klein, DVBl. 1994, 489 ff.; Günter Krings, Schutzansprüche, passim; Detlef Merten, in: GS für Burmeister, S. 227 ff.; Ingo von Münch, Staatsrecht, Rdnr. 149 ff.; Martin Oldiges, in: FS für Friauf, S. 281 (299 ff.); Matthias Ruffert, Vorrang, S. 141 ff.; Christian Starck, Verfassungsauslegung, S. 46 ff.; Peter Unruh, Schutzpflichten, passim. 515 Robert Alexy, Grundrechte, S. 395. 516 Statt aller Eckart Klein, NJW 1989, 1633. 517 Vgl. dazu eingehend Günter Krings, Schutzansprüche, S. 234 ff., m. w. N. zum Diskussionsstand. 518 BVerfGE 39, 1 ff.; 46, 160 ff. 519 Eingehend zur Entwicklung der Schutzpflichten-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Günter Krings, Schutzansprüche, S. 60 ff. 513 514

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lich“. Allerdings ist zu beachten, daß aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG für die individuellen Grundrechtselemente angeordneten unmittelbaren Drittwirkung521 der Anwendungsbedarf der Schutzpflichten bei diesem Grundrecht vergleichsweise gering sein dürfte. Teilweise werden die Schutzrechte als Unterfall der Leistungsrechte verstanden,522 weil von dieser Lehrmeinung unter Leistungsrecht „jedes Recht auf eine positive Handlung, also ein Tun des Staates“ verstanden wird.523 So verstanden bildet der Begriff des Leistungsrechts das genaue Gegenstück zum Abwehrrecht,524 wird mit Blick auf das negatorische Abwehrrecht einerseits und positive Schutz- und Teilhabeansprüche andererseits sogar kategoriale Verschiedenheit diagnostiziert.525 Andere Stimmen in der Staatsrechtslehre betonen hingegen die strukturellen Gemeinsamkeiten zwischen Abwehrfunktion und Schutzpflicht526 und die im Verhältnis zur abwehrrechtlichen Dimension „komplementäre und diese ergänzende Funktion“ der Schutzpflichten.527 Unabhängig vom Streit um die genaue Einordnung, die am Inhalt der Schutzrechte selbst nichts ändert, bleibt für die Schutzrechte beziehungsweise Schutz520 Hans-Uwe Erichsen, Jura 1997, 85 (86), m. w. N.; Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 93; Detlef Merten, in: GS für Burmeister, S. 227 (233); Dietrich Murswiek, in: Sachs, GG, Art. 2, Rdnr. 25; Michael Sachs, in: ders., GG, Vor Art. 1, Rdnr. 35; ders., Verfassungsrecht, A 4, Rdnr. 29. Matthias Ruffert, Vorrang, S. 168, spricht insoweit von „der mittlerweile überwiegenden Meinung“; vgl. auch Markus Möstl, Grundrechtsbindung, S. 48. – Anderer Ansicht Otto Ernst Kempen, AuR 1996, 336 (340), der gesetzliche Schutzpflichten auf wenige Grundrechte beschränken will. – Zur Frage, ob auch die Gleichheitsrechte des Art. 3 GG einen schutzrechtlichen Gehalt aufweisen, vgl. Günter Krings, Schutzansprüche, S. 185 ff., m. w. N. 521 Vgl. zu dieser Einschränkung der unmittelbaren Drittwirkung auf die individuelle Koalitionsfreiheit Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, RdA 2004, 263 ff., m. w. N. 522 Robert Alexy, Grundrechte, S. 405; Martin Borowski, Grundrechte, S. 163; ders., JöR 2002, 301 (305 f.); Martin Gellermann, Grundrechte, S. 230 f.; Wolfram Höfling, Der Staat 33 (1994), S. 493 (500); Jörn Ipsen, Grundrechte, Rdnr. 90; Hans D. Jarass, AöR 120 (1995), S. 345 (356); wohl auch Rupert Scholz, JuS 1976, 232 (234); ebenso Michael Sachs, in: Stern, Staatsrecht III / 1, S. 728, der aber gleichzeitig auch die Gemeinsamkeiten von Schutzansprüchen und Abwehrrechten betont; ders., Verfassungsrecht, A 4, Rdnr. 27. – Anderer Ansicht Gerrit Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rdnr. 59. 523 Robert Alexy, Grundrechte, S. 402; ebenso Wolfram Höfling, in: Friauf / Höfling, GG, Art. 2 (2000), Rdnr. 44; Hans D. Jarass, AöR 120 (1995), S. 345 (356). 524 Robert Alexy, Grundrechte, S. 402; in diesem Sinne auch Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte, S. 43; Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 1: „Das Abwehrrecht und die staatliche Schutzpflicht sind gegenläufige Funktionen des Freiheitsgrundrechts“; ebenso Wolfram Höfling, Abtreibungsproblematik, S. 119 (128); ders., in: Friauf / Höfling, GG, Art. 2 (2000), Rdnr. 44. 525 Peter Badura, in: Merten / Papier, Handbuch, Band I, § 20, Rdnr. 19. 526 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 257, m. w. N.; Michael Sachs, in: Stern, Staatsrecht III / 1, S. 728; eher ambivalent Ralf Poscher, Grundrechte, S. 381 ff. 527 Markus Möstl, Grundrechtsbindung, S. 48; ähnlich Dietrich Murswiek, Verantwortung, S. 110.

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pflichten kennzeichnend, daß das geschützte Verhalten dem durch die Abwehrfunktion geschützten Verhalten entspricht,528 daß Abwehrrecht und Schutzrecht das identische grundrechtliche Gut schützen529 und lediglich die Schutzrichtung divergiert: Verkürzt der Staat grundrechtlich gewährleisteten Handlungsspielraum, liegt ein Eingriff vor, den der Staat von Verfassungs wegen zu unterlassen hat, wenn nicht eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs vorliegt. Es handelt sich also um eine zweiseitige Konstellation, nämlich zwischen dem Grundrechtsträger und dem Staat. Anders ist es bei der Schutzpflichtensituation, bei der es um eine dreiseitige Konstellation geht:530 Stören Private – übrigens in aller Regel in eigener Grundrechtsausübung531 – (oder andere Völkerrechtssubjekte) den grundrechtlich gewährleisteten Handlungsspielraum eines anderen Grundrechtsträgers, liegt ein Übergriff vor, den abzuwehren wiederum der Staat aufgrund der grundrechtlichen Schutzpflichten grundsätzlich – genauer: im Rahmen des Untermaßverbotes532 – verpflichtet ist. Durch die grundrechtliche Schutzpflicht wird also nur solches Verhalten der Grundrechtsträger geschützt, das auch durch das Abwehrrecht geschützt ist.533 Der Schutzbereich ist bei beiden Grundrechtsdimensionen identisch. Die Unterschiede ergeben sich erst bei der Frage des Eingriffs beziehungsweise Übergriffs und vor allem bei den Rechtsfolgen, also dem Anspruchsinhalt. Auch im Kontext der Schutzrechte ist mithin die Bestimmung des Schutzbereichs – genauer: des Schutzguts534 – der abwehrrechtlichen Grundrechtsfunktion relevant. In sachlicher Hinsicht reicht der Schutzbereich der schutzrechtlichen Grundrechtsdimension nicht weiter als der Schutzbereich der abwehrrechtlichen Dimension.535 528 Vgl. Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 93: „Objekt der Gefahr, die der Staat kraft seiner Schutzpflicht abzuwehren hat, ist das Schutzgut eines Freiheitsgrundrechts. [ . . . ] Die Schutzpflicht korrespondiert dem Abwehrrecht und entspricht ihm in ihrer thematischen Reichweite“; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 172; Michael Sachs, in: Stern, Staatsrecht III / 1, S. 728: Die Schutzansprüche teilen mit den Abwehrrechten den Schutzgegenstand; „was dort vor staatlichen Eingriffen abgeschirmt wird, bildet hier das Objekt, dem die Leistung des Schutzes gewidmet wird“; ders., a. a. O., S. 736 f.; vgl. auch Thomas Groß, JZ 1999, 326 (330). 529 Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 266; Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 1; Markus Möstl, Grundrechtsbindung, S. 48; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 169. 530 Siehe statt aller Detlef Merten, in: GS für Burmeister, S. 227 (236 f.). 531 Vgl. nur Günter Krings, Schutzansprüche, S. 27. 532 Siehe die Nachweise oben S. 181 in Fußn. 283. 533 Vgl. Martin Borowski, JöR 2002, 301 (306): „Kennzeichnend für grundrechtliche Schutzrechte ist, daß ein grundrechtliches Schutzgut, welches auch abwehrrechtlich geschützt wird, vor Gefährdungen durch andere Bürger oder andere Völkerrechtssubjekte bewahrt werden muß“; Michael Sachs, in: Stern, Staatsrecht III / 1, S. 728, 736 f. 534 Vgl. Matthias Ruffert, Vorrang, S. 167 f., 185; ferner Günter Krings, Schutzansprüche, S. 172, Fußn. 8. 535 Vgl. Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 266; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 171; Dietrich Murswiek, Verantwortung, S. 109.

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Dies bedeutet: Auch durch die Schutzpflicht wird wie durch das Abwehrrecht nur ein bereits bestehender Rechtskreis gegen Ingerenzen gesichert.536 Zwar werden nach überwiegender Meinung auch rechtserzeugte Schutzgüter durch Schutzrechte geschützt,537 jedoch ist Gegenstand der Schutzrechte beziehungsweise -pflichten nicht die Erweiterung natürlicher Handlungsmöglichkeiten, also die Erzeugung von Schutzgütern oder die Gewährung bestimmter Rechtspositionen. Sofern sich die Schutzpflicht auf „rechtserzeugte“ Güter bezieht, regelt sie nicht, wie das geschützte Objekt auszusehen hat, sondern setzt es voraus.538 Die Schutzpflicht knüpft an den Bestand der Schutzgüter an, wie sie die Verfassung und nach ihren Maßgaben das einfache Recht bereitstellen.539 Es muß also unterschieden werden zwischen der Ausgestaltung des Grundrechtstatbestandes durch den Gesetzgeber, die das Schutzgut erst voll konstituiert, und seinem Schutz.540 Thema der Schutzpflicht ist nicht der Inhalt des Schutzgutes, sondern seine Unversehrtheit.541 Die grundrechtlichen Schutzpflichten statuieren mithin keine Rechtspflicht des Staates, den einzelnen erst in die Lage zu versetzen, seine Freiheitsrechte wahrzunehmen.542

b) Insbesondere: Art. 9 Abs. 3 GG aa) Die zwingende Wirkung und der Tarifvorrang als Schutzgut Bezogen auf Art. 9 Abs. 3 GG bedeutet dies: Die Errichtung eines gesetzlichen Tarifvertragssystems mit zwingender Wirkung der Tarifverträge und mit Tarifvorrang ist – wie gezeigt543 – nicht vom Schutzbereich des Abwehrrechts umfaßt. Insofern kann sie auch nicht Schutzgut einer entsprechenden Schutzpflicht sein. 536 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 258; ähnlich Martin Gellermann, Grundrechte, S. 145: „Schutzpflichten des Staates setzen [ . . . ] die Existenz der dem staatlichen Schutz anbefohlenen Positionen voraus“; vgl. auch Hans-Uwe Erichsen, Jura 1997, 85 (87). 537 Vgl. Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 266; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 171, 181 f., sowie Matthias Ruffert, Vorrang, S. 186 ff., jeweils zum Streitstand und m. w. N. auch zur Gegenansicht. 538 Vgl. Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 266; Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 94; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 339; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 192. 539 Johannes Dietlein, Schutzpflichten, S. 81: „Zusammenfassend ist daher festzuhalten, daß als Schutzgut der grundrechtlichen Schutzpflichten nicht die ,institutionelle Gewährleistung“ als solche, sondern erst das durch die Hand des einfachen Gesetzgebers geschaffene Institut in Betracht kommt“; Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 266; Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 94; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 192. 540 Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 94. 541 Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 94; dem folgend Günter Krings, Schutzansprüche, S. 181. 542 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 258. 543 Siehe oben 6. Kapitel B. II. (S. 162 ff.).

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Allenfalls könnte die Pflicht des Staates bestehen, die von ihm selbst durch die Errichtung eines Tarifvertragssystems errichteten Rechte vor Übergriffen Dritter zu schützen, nicht aber schon die Pflicht, die Rechte überhaupt erst selbst zu erzeugen oder aufrechtzuerhalten.

bb) Die Tarifvertragsfreiheit als Schutzgut Dies ist aber nur eine mögliche Betrachtungsweise. Auf der anderen Seite kann man auch die Betätigungsfreiheit und als deren spezielle Ausprägung die Tarifvertragsfreiheit selbst zum Ausgangspunkt für schutzrechtliche Überlegungen nehmen. So könnte der Staat zur Errichtung eines Tarifvertragssystems mit zwingender Wirkung und mit Tarifvorrang aufgrund grundrechtlicher Schutzpflichten verpflichtet sein, wenn ansonsten ein Übergriff von privater Seite in die Tarifvertragsfreiheit drohen würde. In diese Richtung zielen wohl denn auch einige – ansonsten aber nicht näher präzisierte – Lehrmeinungen, wenn sie auf die Notwendigkeit verweisen, die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie herzustellen beziehungsweise zu erhalten.544 Jedoch muß sich eine solche Argumentationsweise in die Strukturen der grundrechtlichen Schutzpflichten einpassen können. Das heißt, es muß ein grundrechtliches Schutzgut vorliegen, das durch Übergriffe nicht-staatlicher Herkunft beeinträchtigt wird oder beeinträchtigt zu werden droht. Das Schutzgut wäre die Betätigungsfreiheit der Koalitionen, deren Schutz durch Art. 9 Abs. 3 GG in diesem Kapitel weiterhin unterstellt werden soll. Jedoch liegt keine nichtstaatliche Störung dieser Betätigungsfreiheit vor. Tarifverträge ohne zwingende Wirkung auf die Individualarbeitsverträge, also mit lediglich schuldrechtlicher Wirkung zwischen den Koalitionen, könnten auch weiterhin abgeschlossen werden. Zwar könnte durch einzelvertragliche Absprache und Betriebsvereinbarungen ohne weiteres von den Tarifverträgen abgewichen werden. Die Freiheit der Koalitionen, sich durch den Abschluß von Tarifverträgen zu betätigen, würde jedoch nicht eingeschränkt. Es liegt mithin schon kein Übergriff in die Betätigungsfreiheit der Koalitionen vor.

cc) Der Bestand der Koalitionen als Schutzgut Vielfach wird allerdings behauptet, daß die Koalitionen in einem solchen Fall an Bedeutung verlören. Die Tarifverträge würden zu unverbindlichen Richtlinien,545 544 Statt vieler Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (4): „Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie darf nicht geschwächt oder gar ausgehöhlt werden“; ders., a. a. O., S. 11: „[ . . . ] der Staat [wird] durch Art. 9 Abs. 3 GG verpflichtet, ein funktionierendes Tarifvertragssystem bereitzustellen, um der grundrechtlich gewährleisteten Tarifautonomie zum Leben zu verhelfen.“ – Siehe im übrigen bereits oben 6. Kapitel B.IV.1. b) dd) (1) (S. 204 ff.).

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hätten nur noch empfehlenden Charakter.546 Die Betriebsräte würden zu beitragsfreien Ersatzgewerkschaften.547 Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie ginge verloren.548 Die Mitgliedschaft in einer Koalition, insbesondere in einer Gewerkschaft, verlöre an Attraktivität.549 Insofern sei der Bestand der Koalitionen selbst gefährdet.550 Fraglich ist allerdings, ob der Bestand der Koalitionen gegenüber solchen Entwicklungen durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt ist. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht judiziert, daß Art. 9 Abs. 3 GG auch den Schutz des Bestandes der Koalitionen umfasse;551 dies entspricht auch der ganz herrschenden Meinung.552 545 Thomas Dieterich, DB 2001, 2398 (2402); ders. / Peter Hanau / Martin Henssler / Hartmut Oetker / Rolf Wank / Herbert Wiedemann, RdA 2004, 65 (70); ähnlich Uwe Volkmann, Tarifautonomie, S. 1 (28); Ulrike Wendeling-Schröder, Referat, S. K 9 (K 17); vgl. auch Ursula Engelen-Kefer, Selbstverständnis, S. 227 (229): „Würde man dieses Prinzip [scil. die unmittelbare und zwingende Wirkung der Tarifverträge] aufgeben, könnte man es sich sparen, überhaupt Tarifverträge abzuschließen: Sie wären das Papier nicht wert, auf dem sie formuliert würden.“ 546 Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 137; Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 406; Manfred Löwisch, JZ 1996, 812 (818); Armin Seifert, Umfang, S. 86; Raimund Waltermann, in: FS für Söllner, S. 1251 (1272), dessen Ansicht, daß es „ohne Zweifel“ gegen Art. 9 Abs. 3 GG verstoßen würde, wenn in das Tarifvertragsgesetz eine allgemeine gesetzliche Öffnungsklausel dahin aufgenommen würde, daß von tarifvertraglichen Regelungen durch Betriebsvereinbarungen abgewichen werden kann, jedenfalls mit der dort vorgetragenen Begründung unschlüssig ist, weil er gerade offen läßt, ob den Tarifverträgen eine der Rechtsnorm vergleichbare Wirkung auch auf andere Weise gegeben werden könnte (a. a. O., S. 1271 f.). 547 Vgl. Thomas Dieterich, DB 2001, 2398 (2402). 548 Siehe hier exemplarisch nur Thomas Dieterich / Peter Hanau / Martin Henssler / Hartmut Oetker / Rolf Wank / Herbert Wiedemann, RdA 2004, 65 (70), und im übrigen oben 6. Kapitel B.IV.1. b) dd) (1) (S. 204 ff.). 549 Thomas Dieterich, DB 2001, 2398 (2402); Frank Andreas Meik, Kernbereich, S. 122; ähnlich Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 406 f.; vgl. auch Franz Jürgen Säcker, AuR 1994, 1 (9 f.); differenzierend Wolfgang Hromadka, DB 2003, 42 (43 f.), der zwar auch eine durchgängig zwingende Wirkung von Tarifverträgen für notwendig hielte, wenn die Zulassung betrieblicher Bündnisse für Arbeit die Autorität der Tarifvertragsparteien derart schwächen würde, daß der Beitritt zu ihnen nicht mehr attraktiv wäre und sie infolgedessen ihre Funktionsfähigkeit verlören. Er sieht diese Gefahr indes nicht; die Erfahrung zeige, daß die Arbeitnehmer in den Unternehmen, die Bündnisse für Arbeit abgeschlossen haben, ihrer Gewerkschaft keineswegs den Rücken kehren. Insofern beeinträchtige eine zeitweilige (in Fällen drohenden Arbeitsplatzverlustes) Aussetzung der zwingenden Wirkung nicht die Funktion der Tarifverträge. 550 Thomas Dieterich, DB 2001, 2398 (2402); Axel Aino Schleusener, Neue Justiz 1998, 561 (562); Ulrike Wendeling-Schröder, Referat, S. K 9 (K 17 f.). – Ausdrücklich gegen den Rekurs auf das Interesse der Tarifparteien an der unabdingbaren Wirkung jedoch Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 80. 551 BVerfGE 28, 295 (304); 38, 281 (302 f.); wohl auch BVerfGE 13, 174 (175); 50, 290 (367); 57, 220 (245). 552 Peter Badura, Staatsrecht, Rdnr. C 99; Kurt H. Biedenkopf, Grenzen, S. 90, 102; Horst Ehmann / Thomas Lambrich, Anmerkung zu BAG, AP Nr. 14 zu § 77 BetrVG 1972, sub 7.a); Werner Frotscher, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rdnr. 120; Wolfgang Hromadka / Frank

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Damit ist indes noch nichts über die Reichweite dieses Bestandsschutzes gesagt. In der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung findet sich dazu die Unerläßlichkeitsformel: Es müßten „diejenigen Betätigungen verfassungsrechtlich geschützt sein, die für die Erhaltung und Sicherung der Existenz der Koalitionen unerläßlich sind.“553 Ausdrücklich hat das Bundesverfassungsgericht die Mitgliederwerbung der Koalitionen als in diesem Sinne geschützte Betätigung betrachtet.554 Die Rechtsprechung zum Bestandsschutz wurde also im Hinblick auf solche Maßnahmen entwickelt, die unmittelbar mit der Erhaltung beziehungsweise Erweiterung des Mitgliederbestandes zusammenhängen und die im übrigen Gegenstand der abwehrrechtlichen Grundrechtsdimension sind. In diesem Licht ist die Bestandsschutzrechtsprechung zu sehen. Sie kann nicht im Sinne einer absoluten Bestandsgarantie verstanden werden.555 Zuzugeben ist allerdings, daß man der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den Arbeitnehmerkammern auch eine andere Tendenz entnehmen kann. Dort vertritt das Gericht die Ansicht, daß sich die Gewerkschaften unter Berufung auf Art. 9 Abs. 3 GG gegen die Errichtung und Betätigung anderer Vertretungskörperschaften in dem Bereich, in dem sie selbst tätig sind, dann wehren könnten, wenn solche Körperschaften die Wirkungsmöglichkeiten oder sogar den Bestand der Gewerkschaft beeinträchtigen. 556 Und auch in der Arbeitsrechtslehre ist ein wesentlich weiterreichendes Verständnis des Bestandsschutzes vorhanden, nämlich in dem Sinne, daß dem Staat alles verwehrt ist, was die Attraktivität der Koalitionen zu schmälern geeignet ist.557 Vielmehr müsse er aktiv werden, „um der Tarifautonomie zum Leben zu verhelfen.“558 Maschmann, Arbeitsrecht, § 12, Rdnr. 40; Michael Kloepfer, Grundrechte, S. 81 f.; Horst Konzen, in: FS für Kissel, S. 571 (581); Ulrich Krichel, NZA 1986, 731 (733); Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 188, Rdnr. 13; Thomas Benedikt Schmidt, Günstigkeitsprinzip, S. 55; Alfred Söllner / Raimund Waltermann, Grundriss, Rdnr. 175; Raimund Waltermann, in: FS für Söllner, S. 1251 (1257); Joachim Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (39); weitere Nachweise bei Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 157, in Fußn. 18. 553 BVerfGE 28, 295 (304). 554 BVerfGE 28, 295 (304); 93, 352 (357 f.); vgl. im Hinblick auf Art. 9 Abs. 1 GG auch BVerfGE 84, 372 (378). 555 Wolfgang Zöllner, AöR 98 (1973), S. 71 (82). 556 BVerfGE 38, 281 (306). 557 In diese Richtung etwa Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (17), im Hinblick auf eine „Aufweichung des § 3 Abs. 3 TVG“: Angesichts der Koalitionszweckgarantie müsse der Gesetzgeber die Attraktivität des Verbandsbeitritts wahren“; Wolfgang Hromadka, NJW 2003, 1273 (1276): „Eine durchgängige zwingende Wirkung von Tarifverträgen wäre allerdings dann gerechtfertigt und sogar notwendig, wenn die Zulassung betrieblicher Bündnisse für Arbeit die Attraktivität der Tarifvertragsparteien derart schwächte, dass sie ihre Funktionsfähigkeit verlören. Das ist aber [ . . . ] nicht der Fall“; Abbo Junker, ZfA 1996, 383 (395): „Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG ist daher auch im Lichte der Bestandsgarantie der Koalitionen zu sehen“.

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6. Kap.: Schutz von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG

Ein solches Verständnis überfordert jedoch die den Grundrechten im allgemeinen und Art. 9 Abs. 3 GG im besonderen zu entnehmenden Gewährleistungen.559 Bestandsschutz kann nur bedeuten, daß der Staat die Bildung von Koalitionen nicht verhindern oder behindern darf und sie nach ihrer Bildung nicht verbieten oder auflösen kann – gegebenenfalls vorbehaltlich Art. 9 Abs. 2 GG, dessen Anwendbarkeit auf die Koalitionen freilich umstritten ist, ohne daß dies hier entschieden werden muß.560 Hier ist also ein klassisches Element der grundrechtlichen Abwehrfunktion berührt; auf Schutzrechte kommt es insofern gar nicht an.561 Damit ist aber die Grenze grundrechtlichen Bestandsschutzes erreicht. Art. 9 Abs. 3 GG gewährt keine absolute Bestandsgarantie in dem Sinne, daß der Staat verpflichtet wäre, schlechthin alles zu tun, um den Bestand der Koalitionen abstrakt oder den der konkret bestehenden Koalitionen zu sichern. Ein in derartiger Weise ausgebauter Bestandsschutz würde in letzter Konsequenz – so meint Zöllner – sogar die Möglichkeit einer Selbstauflösung einer Koalition verbieten.562 Der Staat ist weder verpflichtet, die rechtlichen noch die gesellschaftlichen Voraussetzungen im Sinne der (bestehenden) Koalitionen zu optimieren, ihre Attraktivität zu erhalten oder zu steigern.563 Bestandsschutz meint nicht Bedeutungsschutz.564 Es wäre ja auch denkbar, daß sich Koalitionen bilden wollen, die generell nur schuldrechtliche Tarifverträge abschließen wollen. Sie würden in Konkurrenz zu den bestehenden Koalitionen treten und gegebenenfalls deren Bestand gefährden. Die Attraktivität der von einer Gewerkschaft verfolgten und realisierten Tarifpolitik gehört aber ebensowenig zum Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG wie deren Marktbehauptung.565 Auch das Bundesverfassungsgericht hat schließlich festgehalten, 558 Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (11); ders., DB 2001, 2398 (2401); vgl. auch dens., AuR 2001, 390 (391): Rechtspolitische Bedeutung und verbandspolitische Attraktivität der Koalitionen hänge ganz entscheidend von dem Gestaltungsfreiraum ab, den ihnen der Staat überlassen muß. Das Verhältnis der Tarifautonomie zur staatlichen Gesetzgebung sei daher eine zentrale Frage der Koalitionsfreiheit. 559 Vgl. auch Franz Jürgen Säcker, Grundprobleme, S. 68, der fragt: „Oder sollte etwa der Staat, wenn sich das bestehende Pressewesen wegen Fortentwicklung anderer Kommunikationsformen nicht mehr rentiert, verpflichtet sein, die Presseverlage zu subventionieren?“ 560 Siehe auch unten bei Fußn. 26 ff. (S. 258 f.). 561 In diesem Sinne auch Wolfgang Zöllner, AöR 98 (1973), S. 71 (84): „Daß Koalitionen nicht zwangsaufgelöst und zwangsvereinigt werden dürfen, ist selbstverständlich und folgt schon aus dem individuellen Grundrecht der Koalitionsfreiheit.“ 562 Wolfgang Zöllner, AöR 98 (1973), S. 71 (83). – Michael Kloepfer, Grundrechte, S. 82, läßt offen, ob auch das Recht zur Auflösung einer Koalition gewährleistet ist. 563 So auch Manfred Lieb, Arbeitsrecht, Rdnr. 438: „Die Anerkennung einer Bestandsgarantie darf jedoch nicht so verstanden werden, als könnten die Koalitionen vom Staat positive bestandsfördernde und bestandserhaltende Maßnahmen fordern“; Herbert Wiedemann, in: FS für Stahlhacke, S. 675 (681): „Da es keinen Gewährleistungsanspruch für die Sozialpartner gibt, läßt sich aus Art. 9 Abs. 3 GG auch keine Förderungspflicht des Staates ableiten“; vgl. auch Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 314. 564 Volker Beuthien, Arbeitsverhältnis, S. 27 (35).

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daß durch den Wettbewerb zwischen verschiedenen Koalitionen bestimmt werde, ob sich eine Koalition im Arbeitsleben bilden und behaupten könne.566 Der Organisationsgrad der Koalitionen und ihre Möglichkeiten zur Anwerbung und Mobilisierung von Mitgliedern liegen außerhalb der legislativen Verantwortung.567 Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, von sich aus Sorge dafür zu tragen, daß der Koalitionszweck in der Verfassungswirklichkeit tatsächlich erreicht wird.568 Art. 9 Abs. 3 GG schützt nicht die Existenz und die Leistungsfähigkeit der Koalitionen schlechthin.569 Das Grundgesetz garantiert keine gesellschaftlichen Sachverhalte, sondern nur deren Schutz.570 Es besteht keine Pflicht des Staates, dafür zu sorgen, daß die Koalitionen genügend Mitglieder haben.571 Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, Disparitäten auszugleichen, die auf inneren Schwächen einer Koalition beruhen.572 Mitgliederverluste zu kompensieren und ihre Attraktivität zu steigern, obliegt allein den Verbänden selbst.573 Im übrigen wird die Attraktivität und als Folge davon der Mitgliederbestand der Koalitionen gegenwärtig offenkundig nicht dadurch gefährdet, daß der Gesetzgeber die entsprechenden Bestimmungen dereguliert, sondern gerade durch das koalitionäre Handeln im Rahmen der geltenden Gesetze, das bei Arbeitgeberverbänden wie Gewerkschaften gleichermaßen zu stetigen Mitgliederverlusten führt.574 Insofern könnte eine Deregulierung im hier untersuchten Sinne gerade im Gegenteil eine zumindest stabilisierende Entwicklung für den Mitgliederstand der Tarifvertragsparteien haben. Dies gilt wohl auch für die Gewerkschaften, zweifellos aber vor allem für die Arbeitgeberverbände, deren Recht auf Bestand ja gegebe565 So ArbG Frankfurt am Main, NZA 1996, 1340 (1341); zustimmend Ingo von Münch, Staatsrecht, Rdnr. 744; vgl. auch Wolfram Höfling, RdA 1999, 182 (185): „Die tatsächliche Durchsetzungsfähigkeit und Kampfbereitschaft ist im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 GG jedoch dem freien Spiel der Kräfte überlassen.“ 566 BVerfGE 18, 18 (33); 55, 7 (24); vgl. auch Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 253. 567 BVerfGE 92, 365 (396); Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 169. – Vgl. auch Wolfgang Gast, Tarifautonomie, S. 38: „Art. 9 Abs. 3 GG verlangt kein Kompetenzgeschenk an die Tarifpartner, ihnen darf angesonnen werden, durch Leistung für sich zu werben. Ein Rechtsschutz davor, daß sie Reputation und Mitglieder verspielen, wäre kein sinnvoller Aspekt der Koalitionsfreiheit.“ – Allgemein zum abzulehnenden Grundrechtsvoraussetzungsschutz durch die Schutzpflichten Günter Krings, Schutzansprüche, S. 257 ff. 568 Franz Jürgen Säcker, Grundprobleme, S. 68. 569 Franz Jürgen Säcker, Grundprobleme, S. 68; ähnlich Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 314; Eduard Picker, Privatautonomie, S. 25 (80). 570 Franz Jürgen Säcker, Grundprobleme, S. 68. 571 Franz Jürgen Säcker, Grundprobleme, S. 68; Eduard Picker, Privatautonomie, S. 25 (80); allgemeiner Günter Krings, Schutzansprüche, S. 259: „[Der Staat] muß weder privaten Vereinen noch den Kirchen und Religionsgemeinschaften Mitglieder zuführen.“ 572 Norbert P. Flechsig, ZRP 2000, 529 (531). 573 Eduard Picker, Privatautonomie, S. 25 (80). 574 Siehe oben 3. Kapitel A. (S. 62 ff.).

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nenfalls den gleichen Rang wie ein solches der Gewerkschaften hätte. Jedenfalls hängt die Attraktivität der Gewerkschaften nicht zuletzt von der von diesen vertretenen und betriebenen Politik sowie von allgemeinen wirtschaftlichen, sozialen und gesellschaftlichen Entwicklungen und damit von gleichsam natürlichen Kausalverläufen ab. Zu einem Eingreifen in natürliche Kausalverläufe halten die Grundrechte den Staat aber nicht an.575 Wenn aufgrund gesellschaftlicher Veränderungen das individuelle Bedürfnis zur Koalitionsbildung entfällt, ist der Bedeutungsverlust der Koalitionen hinzunehmen.576 Eine Bestandssicherungspflicht folgt aus Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG nicht.577 Art. 9 Abs. 3 GG schützt die Koalitionen nur als mögliche, nicht aber als notwendige Verbände.578 Die Verbandserhaltung ist niemals Selbstzweck.579 Wenn die These zutreffend ist, daß nur „mitgliederstarke, leistungsfähige Koalitionen [ . . . ] in der Lage [sind], die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder effektiv zu fördern“580, und darauf eine entsprechende Bestandsschutzverpflichtung des Staates gegründet werden soll, dann würde dies zu unabsehbaren Weiterungen führen. Da der Mitgliederstand eben nicht nur von den gesetzlichen Rahmenbedingungen, sondern nicht zuletzt von der von den Koalitionen betriebenen Politik abhängt, wäre der Staat in letzter Konsequenz verpflichtet, bestandsgefährdendes Verhalten der Koalitionen selbst durch gesetzliche Regelungen zu kompensieren: Je mehr sich etwa die Gewerkschaften selbstverschuldet marginalisieren, desto mehr müßte der Gesetzgeber ihre Position stärken. Soweit dem entgegengehalten werden sollte, daß sich die staatlichen Pflichten natürlich nur auf staatliches Handeln bezögen, so ist dem wiederum zu erwidern, daß diese Differenzierung eine kaum mögliche Ursachenanalyse erfordern würde: Zu sehr sind gewerkschaftliches Handeln und die gesetzlichen Grundlagen hierfür zwei Seiten einer Medaille. Im übrigen gilt: Verbände, namentlich Gewerkschaften, die ihr „Überleben“ nur dann gewährleistet sehen, wenn die von ihnen abgeschlossenen Tarifverträge qua Gesetz Vorrang vor Individual- und Betriebsvereinbarungen haben, glauben offenbar selbst nicht mehr an den Sinn ihrer Organisation. Die Gewerkschaften wirken – Günter Krings, Schutzansprüche, S. 220. Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 314; vgl. auch Eduard Picker, Privatautonomie, S. 25 (80); Volker Rieble, ZfA 2004, 1 (42 f.). 577 Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 314; ähnlich schon Wolfgang Zöllner, Differenzierungsklauseln, S. 22: Es besteht keine Verpflichtung der Rechtsordnung, „jedes denkbare bestandsfördernde Mittel bereitzustellen oder zuzulassen.“ 578 Reinhard Richardi, AöR 93 (1968), S. 243 (262); Franz Jürgen Säcker, Grundprobleme, S. 68 f. 579 Eduard Picker, Privatautonomie, S. 25 (80); ebenso Stefan Krauss, DB 2000, 1962 (1965): „Die Koalitionen haben eine ihren Mitgliedern gegenüber dienende Funktion und keinen Selbstzweck.“ Siehe auch Thomas Raab, ZfA 2004, 371 (395): „Aus Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG lässt sich aber nicht ableiten, dass der Gesetzgeber die Verbandssolidarität mit Hilfe der Unabdingbarkeit des Tarifvertrages erzwingen müsste.“ 580 Franz Jürgen Säcker, Grundprobleme, S. 19. 575 576

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dies wurde bereits angedeutet581 – gegenwärtig auch jenseits der Tarifverhandlungen in vielfältiger Weise im ökonomischen, politischen und sozialen Bereich mit. Welche Bedeutung messen sie selbst diesem Wirken bei, wenn sie es für die Attraktivität der Gewerkschaften und ihre Existenzfähigkeit als belanglos ansehen? Indes ist der Gesetzgeber von Verfassungs wegen frei, „den hergebrachten Stellenwert der Tarifautonomie dadurch zu verändern, daß er den Koalitionen neue Wege öffnet, über die sie ihren Zweck, das Arbeitsleben sinnvoll zu befriedigen und zu ordnen, verfolgen können.“582 Ein überdehnter Bestandsschutz würde auch in einen Konkurrenzschutz bestehender Koalitionen umschlagen, der wiederum mit der Gründungsfreiheit neuer Koalitionen in Konflikt geraten würde. Wenn der Staat unter allen Umständen die bestehenden Koalitionen in ihrem Bestand schützen müßte, müßte er im Gegenzug die Gründung und Etablierung neuer, konkurrierender – die bestehenden möglicherweise zu verdrängen beabsichtigender – Koalitionen erschweren, wenn nicht gar verhindern und damit in die Basisgewährleistung von Art. 9 Abs. 3 GG eingreifen.583 Auch im übrigen würde ein weit verstandener Bestandsschutz nahezu ständig zu Kollisionen mit anderen Grundrechten führen, nämlich mit den Grundrechten der Mitglieder dieser Koalitionen, vor allem aber auch mit der negativen Koalitionsfreiheit Dritter. Natürlich könnten solche Kollisionen bewältigt werden, aber den Koalitionen würde prima facie ein verfassungsrechtlicher Stellenwert zugemessen, der sie über andere Grundrechtsträger hinaushebt. Eine solche Extrastellung ist dem Grundrechtekatalog ansonsten fremd. Es gibt auch keine Anzeichen, daß sie im Hinblick auf die Koalitionen vom Verfassungsgeber gewollt war. Gast hat schon vor über zwei Jahrzehnten zutreffend festgestellt: „Die Rede ist vom ,Bestandsschutz‘, aber verlangt ist der Schutz einer Apparatur, über deren Selbstdarstellung die Dienste, für welche sie vorhanden und gewährleistet ist, leicht in den Hintergrund geraten. Speziell mit Blick auf Gewerkschaften gesprochen: Der Privilegierungswunsch spielt das Grundrecht der Organisationen aus gegen die ersten, eigentlichen Inhaber der positiven und negativen (!) Koalitionsfreiheit: gegen die Arbeitnehmer.“584 Der Staat ist also nicht von Verfassungs wegen dazu verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, daß tatsächlich Koalitionen bestehen und daß Tarifverträge in nennenswerSiehe oben 3. Kapitel A.I. (S. 62 ff.). Volker Beuthien, Arbeitsverhältnis, S. 27 (36). 583 Teile der Arbeitsrechtslehre wenden die Bestandsgarantie allerdings tatsächlich auch gegen konkurrierende Koalitionen. So soll sich nach Abbo Junker, Arbeitsrecht, Rdnr. 477 (unter Berufung auf BAG, JZ 1969, 520 ff.), etwa eine Gewerkschaft nach Art. 9 Abs. 3 Satz 1 und 2 GG „z. B. gegen unlautere Methoden der Mitgliederwerbung oder -abwerbung durch andere Gewerkschaften wehren“ können; ebenso Horst Konzen, in: FS für Kissel, S. 571 (585, 588); vgl. jetzt auch BAG, NJW 2005, 3019 (3021). 584 Wolfgang Gast, Tarifautonomie, S. 36 – Hervorhebung im Original. 581 582

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tem Umfang geschlossen werden.585 Allgemeiner formuliert: Der Staat übernimmt mit der Statuierung von Freiheitsrechten keine Garantie für den faktischen Bestand der Freiheitsgüter.586 Diese Sichtweise entspricht auch den anderen Grundrechten weithin entnommenen Gewährleistungen. So werden bei der allgemeinen Vereinigungsfreiheit aus Art. 9 Abs. 1 GG unter Bestandsschutz allenfalls587 solche Maßnahmen subsumiert, die unmittelbar auf die Erhaltung beziehungsweise Erweiterung des Mitgliederbestandes gerichtet sind: die Mitgliederwerbung und die Aufnahme neuer Mitglieder mit den damit verbundenen organisatorischen Maßnahmen wie dem Führen einer Mitgliederkartei.588 Eine darüber hinaus gehende Pflicht, die Mitgliedschaft etwa in Vereinen durch attraktive Rahmenbedingungen zu fördern, existiert nicht. Der Staat muß den privaten Vereinen auch keine Mitglieder zuführen.589 Die personale Grundlage einer gemeinschaftsbezogenen Grundrechtsausübung steht außerhalb des staatlichen Verantwortungsbereichs.590 Schließlich ist in diesem Zusammenhang von Bedeutung, daß Art. 9 Abs. 3 GG nach zutreffender Ansicht kein Doppelgrundrecht ist.591 Die Tatsache, daß die Koalitionen nur mittels Art. 19 Abs. 3 GG und nur zum Zwecke der Optimierung des Individualrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG grundrechtlich geschützt sind, verbietet die Annahme einer absoluten Bestandsgarantie. Aus dem individualrechtsbezogenen Grundrechtsverständnis der Koalitionsfreiheit folgt, daß Art. 9 Abs. 3 nicht mehr an Schutz gebietet, als allein die individuelle Koalitionsfreiheit notwendig erscheinen läßt.592 Nach alledem kann sich auch im Hinblick auf eine Art. 9 Abs. 3 GG zu entnehmende Bestandsgarantie aus dieser Grundrechtsnorm keine Schutzpflicht des Staates ergeben, ein Tarifvertragssystem zu errichten, daß den Tarifverträgen zwingende Wirkung und Vorrang vor Betriebsvereinbarungen zubilligt. So auch Herbert Wiedemann, in: FS für Stahlhacke, S. 675 (681). Günter Krings, Schutzansprüche, S. 220. 587 Generell gegen eine Bestandsgarantie der Vereinigungen jenseits der über Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG vermittelten Grundrechtspositionen Jörn Ipsen, Grundrechte, Rdnr. 553: „Eine [ . . . ] ,Bestands- und Betätigungsgarantie‘ für Vereinigungen ist [ . . . ] weder erforderlich noch dogmatisch überzeugend begründbar.“ – Siehe zum Ganzen auch unten 8. Kapitel C.IV.3. (S. 306 f.). 588 Vgl. Norbert Nolte / Markus Planker, Jura 1993, 635 (639). 589 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 259. 590 Folgende Beispiele finden sich bei Günter Krings, Schutzansprüche, S. 212, in Fußn. 192: „Der Staat kann beispielsweise demjenigen, der die gemeinschaftliche Ausübung einer von ihm selbst kreierten Religion wünscht, keine Glaubensgenossen zuordnen. Er kann der Heiratswilligen keinen Partner zuweisen, der ihr die Wahrnehmung des Ehegrundrechts erst ermöglicht.“ 591 Siehe oben 6. Kapitel A. (S. 141 ff.). 592 So zutreffend Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 165, m. w. N.; siehe auch Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, NJW 2005, 469 (472). 585 586

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dd) Die individuelle Koalitionsfreiheit als Schutzgut Schließlich könnte aber die individuelle Koalitionsfreiheit als Bezugspunkt für eine entsprechende Schutzpflicht in Betracht kommen. Schließlich ist die Auffassung verbreitet, die zwingende Wirkung der Tarifverträge und der Tarifvorrang dienten dem Schutz des einzelnen Koalitionsmitglieds.593 Die individuelle Koalitionsfreiheit würde ihres Sinnes beraubt, wenn nicht die gebildeten Koalitionen zwingende und mit Vorrang ausgestattete Tarifverträge abschließen könnten.594 Die Notwendigkeit normativer Wirkung resultiere aus der Sicherung vor individueller Aushöhlung.595 Diesem Verständnis der Funktion der Tarifautonomie liegt der – vor allem historisch begründete – Gedanke zugrunde, daß der einzelne Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zwar formell gleichberechtigt gegenüber tritt, in Wahrheit ihm aber unterlegen ist.596 Um diese Unterlegenheit zu kompensieren, müßten die Arbeitnehmer im Kollektiv auftreten. Tarifautonomie sei darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluß von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen.597 In der Schutzfunktion liege auch heute noch der primäre Zweck des Tarifvertrages.598 Er diene 593 So etwa Lars Robert, Vereinbarkeit, S. 27; Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 79; Armin Seifert, Umfang, S. 80; Ulrike Wendeling-Schröder, Referat, S. K 9 (K 13, K16); wohl auch Wolfgang Däubler, Mitbestimmung, S. 190; Wolfgang Hromadka, DB 2003, 42 (43); Renate Käppler, NZA 1991, 745 (747); vgl. auch Thomas Dieterich, Diskussionsbeitrag, S. 133; Henner Wolter, NZA 2003, 1317 (1319); Hans-Jürgen Papier, RdA 1989, 137 (141). 594 Vgl. Armin Seifert, Umfang, S. 86, der allerdings eine Institutsgarantie annimmt. Ähnlich Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (12); Lars Robert, Vereinbarkeit, S. 27; Uwe Volkmann, Tarifautonomie, S. 1 (25). 595 Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 248; Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 79; ähnlich Renate Käppler, NZA 1991, 745 (747); Lars Robert, Vereinbarkeit, S. 27; Uwe Volkmann, Tarifautonomie, S. 1 (25); vgl. auch Eberhard Dorndorf, in: FS für Kissel, S. 139 (158). 596 Vgl. Alfred Söllner, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 33 (34); Ulrike WendelingSchröder / Jens M. Schubert, NZA 2003, 772; Herbert Wiedemann, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 3, Henner Wolter, NZA 2003, 1317 (1319). 597 BVerfGE 84, 212 (229); 92, 365 (395); Alfred Söllner / Raimund Waltermann, Grundriss, Rdnr. 94. Dagegen etwa Reinhard Richardi, in: FS für Dieterich, S. 497 (504): „Das Grundprinzip, dem [die Tarifautonomie] ihre Anerkennung verdankt, ist die Privatautonomie. Diesen Zusammenhang verkennt das BVerfG, wenn es den materiellen Geltungsgrund für die Tarifautonomie auf eine strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluß von Arbeitsverträgen zurückführt. Faktische Abhängigkeit darf nicht mit struktureller Unterlegenheit gleichgesetzt werden. Nimmt man die These von der strukturellen Unterlegenheit ernst, so bestreitet sie dem Arbeitnehmer die rechtliche Gleichheit als Voraussetzung für die Teilnahme an der Privatautonomie. Damit wird zugleich aber auch in Frage gestellt, was das Tarifvertragsgesetz erstritten hat, nämlich den Abschluß freier Tarifverträge durch die von ihren Mitgliedern privatautonom legitimierten Gewerkschaften.“ 598 Rolf Birk, RdA 1995, 71 (72); Renate Käppler, NZA 1991, 745 (747); Alfred Söllner, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 33 (34); ders., ArbRGegw 35 (1998), S. 21 (27).

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dem Schutz des beim Abschluß eines Arbeitsvertrages „dem Arbeitgeber in der Regel wirtschaftlich und intellektuell unterlegenen und in Rechtsdingen oft unerfahrenen Arbeitnehmers.“599 Der Arbeitnehmer könne aufgrund seiner strukturellen Unterlegenheit gegenüber dem Arbeitgeber Verhandlungsfreiheit nur im Kollektiv erreichen.600 Ohne Tarifverträge, die auch mit Zustimmung des einzelnen tarifgebundenen Arbeitnehmers nicht zu seinen Gunsten abbedungen werden dürfen, hätte man „heute mit einer weitgehend einseitigen Festlegung der Arbeitsbedingungen durch den Arbeitgeber zu rechnen.“601 Der Schutzzweck zeige sich insbesondere in der zwingenden und unmittelbaren Wirkung der Tarifnormen als Mindestbedingungen.602 Aus dem Schutzzweck ergäben sich Hinweise darauf, welche Grenzen man der Tarifmacht nicht ziehen dürfe, wenn man dieses Rechtsinstitut nicht denaturieren wolle.603 (1) Die Verortung in Art. 9 Abs. 3 GG Nicht unproblematisch erscheint indes die Einordnung dieser Argumentation in die dogmatische Struktur von Schutzrechten, jedenfalls soweit es um ein Schutzrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG geht. Selbst wenn man inhaltlich den Thesen, daß die Arbeitnehmer beim Abschluß ihrer Arbeitsverträge schutzbedürftig seien, daß dieser Schutz durch zwingend wirkende Tarifverträge zu realisieren und daß der Gesetzgeber zur Bereitstellung entsprechender Normen grundrechtlich verpflichtet sei, folgen würde, läge es näher, entsprechende Schutzrechte bei Art. 12 Abs. 1 GG als bei Art. 9 Abs. 3 GG angesiedelt zu sehen. Die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit schützt ja nicht nur die Berufswahl, sondern auch die Berufsausübung. Diese beiden, nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der ihr folgenden herrschenden Lehre sachlich nicht voneinander zu trennenden und daher in einem einheitlichen Schutzbereich zusammengefaßten Gewährleistungselemente 604 schützen auch den Abschluß des Arbeitsvertrages.605 599 Alfred Söllner, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 33 (34); ähnlich Renate Käppler, NZA 1991, 745 (747); ähnlich auch allgemein zur Funktion des Arbeitsrechts und der Grundrechte in diesem Bereich Franz Gamillscheg, Grundrechte, S. 28 ff., der ebenfalls von der intellektuellen Unterlegenheit des Arbeitnehmers spricht (S. 30). – Ähnlich ist auch die Argumentation im Bereich des Verbraucherschutzes, siehe die Nachweise etwa bei Rainer Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 32, sowie dens., a. a. O., S. 36 ff. 600 Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 213; ähnlich Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (2); ders., DB 2001, 2398 (2401); Abbo Junker, ZfA 1996, 383 (390); Renate Käppler, NZA 1991, 745 (747); Lars Robert, Vereinbarkeit, S. 34; Armin Seifert, Umfang, S. 86; Uwe Volkmann, Tarifautonomie, S. 1 (5); vgl. auch Harro Plander, AuR 1986, 65. 601 Alfred Söllner, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 33 (34). 602 Renate Käppler, NZA 1991, 745 (747); Alfred Söllner, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 33 (34); ähnlich Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (12). 603 Alfred Söllner, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 33 (34). 604 Vgl. BVerfGE 7, 377 (401 f.); 103, 172 (183); Karl Heinrich Friauf, JA 1984, 537 (538); Hans D. Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 3, Rdnr. 5; Winfried Kluth, Jura 2001,

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Insofern ist Art. 12 Abs. 1 GG lex specialis zu Art. 2 Abs. 1 GG,606 dem vorbehaltlich eben speziellerer Grundrechte der Schutz der Vertragsfreiheit zugeordnet wird.607 Soweit der Arbeitnehmer beim Abschluß seines Arbeitsvertrages staatlichen Schutzes bedarf, wäre Art. 12 Abs. 1 GG mithin die richtige Norm für die Verortung eines entsprechenden Schutzrechtes.608 Der die Koalitionsfreiheit gewährleistende Art. 9 Abs. 3 GG kann in diesem Sinne hingegen nicht dienstbar gemacht werden. Die Koalitionsfreiheit betrifft nur einen sehr speziellen Bereich im Berufsleben der Arbeitnehmer. Insofern ist es zutreffend, wenn die Koalitionsfreiheit als Hilfsgrundrecht der Berufsfreiheit eingestuft wird.609 Soweit jedoch angenommen wird, der richtige Standort für die Koalitionsfreiheit sei deshalb eigentlich Art. 12 Abs. 1 GG610 oder die Tarifautonomie sei durch Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 12 GG „doppelt abgesichert“611, ist dies zumindest mißverständlich. Richtig daran ist, daß manche dem Art. 9 Abs. 3 GG zu371 (372); Gerrit Manssen, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 12, Rdnr. 12, 99; Karl Matthias Meessen, JuS 1982, 397 (398); Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 808; Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 12 (1981), Rdnr. 14; Peter J. Tettinger, in: Sachs, GG, Art. 12, Rdnr. 8, 55; gegen die Figur des „einheitlichen Grundrechts der Berufsfreiheit“ jedoch etwa Christoph Gusy, JA 1992, 257 (260). 605 BVerfGE 81, 242 (254); Peter Badura, RdA 1999, 8 (11); Rüdiger Breuer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 147, Rdnr. 63, 97; Andreas Hänlein, RdA 2003, 26 (27); Abbo Junker, NZA 1997, 1305 (1306); Otto Ernst Kempen, AuR 1996, 336 (337); Günter Krings, Schutzansprüche, S. 178 f.; Fritz Ossenbühl / Matthias Cornils, Tarifautonomie, S. 177; Hans-Jürgen Papier, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 18, Rdnr. 76; ders., RdA 1989, 137 (138); Lars Robert, Vereinbarkeit, S. 47 f.; Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 12 (1981), Rdnr. 115; ders., ZfA 1981, 265 (275 ff.); Gregor Thüsing, DB 2003, 446 (450). 606 Peter Badura, RdA 1999, 8 (11); Rüdiger Breuer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 147, Rdnr. 63, 97; Wolfgang Enderlein, Rechtspaternalismus, S. 126; Christian Heinrich, Freiheit, S. 85 f.; Abbo Junker, NZA 1997, 1305 (1306); Fritz Ossenbühl / Matthias Cornils, Tarifautonomie, S. 177; Hans-Jürgen Papier, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 18, Rdnr. 76; Lars Robert, Vereinbarkeit, S. 47 f.; Hans-Peter Schneider, VVDStRL 43 (1985), S. 7 (38 f.); Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 12 (1981), Rdnr. 115; Raimund Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 63. 607 Vgl. nur BVerfGE 8, 274 (328); 70, 115 (123); 74, 129 (151 f.); Hans-Uwe Erichsen, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 152, Rdnr. 59; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 134 f.; Wolfram Höfling, in: Friauf / Höfling, GG, Art. 2 (2000), Rdnr. 40; Joachim Lege, Jura 2002, 753 (759); Ulrich Preis, Grundfragen, S. 38; Raimund Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 63. 608 Insoweit zutreffend Thomas Dieterich, DB 2001, 2398 (2401). 609 So etwa von Wolfgang Hromadka, NJW 2003, 1273 (1277); dems., DB 2003, 42 (44); gegenteilig hingegen Matthias Ruffert, Vorrang, S. 439: Art. 9 Abs. 3 GG trete als Grundrecht der Arbeit neben, wenn nicht vor Art. 12 Abs. 1 GG; noch deutlicher in diese Richtung Henner Wolter, RdA 2002, 218 (220), der in dem Koalieren die Wahrnehmung des Grundrechts auf freie Berufsausübung sieht mit der Folge, daß Art. 9 Abs. 3 GG insoweit Art. 12 Abs. 1 GG verdränge. 610 Wolfgang Hromadka, NJW 2003, 1273 (1277); ders., DB 2003, 42 (43). 611 Thomas Dieterich, DB 2001, 2398 (2401).

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geschriebene Gewährleistung, namentlich der Schutz des Arbeitnehmers beim Vertragsschluß, in Art. 12 Abs. 1 GG verortet werden müßte; falsch ist es hingegen, den Arbeitnehmerschutz insoweit begrifflich der Koalitionsfreiheit zuzuordnen. Die Koalitionsfreiheit ist nicht Gegenstand, sondern ein Mittel des Arbeitnehmerschutzes.612 Von der Einschlägigkeit des Art. 12 Abs. 1 GG geht im übrigen auch das Bundesverfassungsgericht aus, wenn es – die Richtigkeit dieser Judikate im übrigen sei dahingestellt613 – den Erlaß von Arbeitnehmerschutzgesetzen grundrechtlich fundieren will.614 Mithin scheidet bereits aufgrund dieser Erwägungen die Annahme einer Schutzpflicht aus Art. 9 Abs. 3 GG zur Errichtung eines Tarifvertragssystems mit zwingender Wirkung und Vorrang vor Betriebsvereinbarungen aus. (2) Übergriff durch Vertragsabschluß? Problematisch ist indes auch im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG, worin der für die Geltendmachung von Schutzrechten notwendige Übergriff nichtstaatlicher Provenienz zu sehen sein soll. Denn bei rechtsgeschäftlichem Handeln fehlt es auch im Falle einer nicht-paritätischen Rechtsbeziehung regelmäßig an einem privaten Übergriff in Rechtsgüter Dritter,615 „der definitionsgemäß ein Handeln gegen deren Willen voraussetzt.“616 Der unterlegene Vertragspartner schließt den Vertrag ja nicht gegen den Willen, sondern gerade im Konsens mit dem anderen Vertragspartner.617 Weil der zu schützende Grundrechtsträger dementsprechend keiner Ingerenz seines Vertragspartners ausgesetzt ist, liegt es nahe, die Anwendbarkeit der Schutzpflichtendogmatik in rechtsgeschäftlichen Beziehungen des Privatrechts prinzipiell zu negieren.618 Bei einem rechtmäßigen Verhalten der PrivatrechtssubIn diesem Sinne auch Wolfgang Hromadka, DB 2003, 42 (43). Vgl. dazu Thorsten Koch, Grundrechtsschutz, S. 489 f.; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 435; Wolfgang Zöllner, in: Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 100 (§ 7 II 9). 614 Siehe in bezug auf Kündigungsschutzvorschriften BVerfGE 84, 133 (146 f.); 92, 140 (150); 97, 169 (175); vgl. auch Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 478 ff.; Peter Hanau, Deregulierung, S. 27 f.; Hans-Jürgen Papier, RdA 1989, 137 (139). 615 Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 488, 491; Christian Heinrich, Freiheit, S. 111 f.; Christian Hillgruber, Schutz, S. 153; Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 131; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 340. 616 Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 488, der allerdings den Mangel an einem privaten Übergriff durch das Sozialstaatsprinzip kompensieren will (a.a.O, S. 494). Diesem Ansatz kann freilich nicht gefolgt werden, weil Staatsstruktur- und Staatszielbestimmungen nicht geeignet sind, (fehlende) grundrechtliche Tatbestandsvoraussetzungen zu ersetzen. 617 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 146; Christian Heinrich, Freiheit, S. 112; Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 131; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 340 f.; Wolfgang Zöllner, AcP 196 (1996), S. 1 (14); vgl. auch Matthias Ruffert, Vorrang, S. 242 ff. 618 In diesem Sinne Martin Gellermann, Grundrechte, S. 145 ff.; Christian Heinrich, Freiheit, S. 111 f.; Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 131; 612 613

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jekte aktualisiert sich die staatliche Schutzpflicht mithin nicht.619 Grundrechtliche Schutzpflichten können demnach im Vertragsrecht nur zur Anwendung kommen, wenn eine rechtswidrige Täuschung oder Drohung vorliegt.620 Schutzgut grundrechtlicher Schutzpflichten im Kontext der Vertragsfreiheit ist nur die formelle Vertragsfreiheit.621 „Für ein materiales Verständnis der Vertragsfreiheit im Sinne einer staatlichen Pflicht zur partiellen rechtlichen Begrenzung der Vertragsabschlußkompetenzen zum Schutze Schwächerer fehlt es [ . . . ] an tauglichen Anhaltspunkten.“622 Entscheidend ist damit die Beantwortung der Frage, ob die Gefahren für den zu schützenden Arbeitnehmer durch seine autonome Entscheidung oder durch den anderen Vertragspartner hervorgerufen werden.623 Ungleichgewichtslagen sind nur dann verfassungsrechtlich relevant, wenn sie mit einer Beeinträchtigung der Selbstbestimmung begründet werden können,624 die (richterlich) zu beurteilen und festzustellen freilich kaum möglich ist.625 Außer Betracht bleiben können dabei die insofern eindeutigen Fälle deliktischen Verhaltens des Arbeitgebers bei Vertragsschluß.626 Vorliegend soll es allein um die Konstellationen gehen, in denen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer formal gleichberechtigt und frei von deliktischen Einflüssen gegenüberstehen. Der (drohende) Übergriff nichtstaatlicher Provenienz in die Grundrechtssphäre des Arbeitnehmers könnte somit allenfalls in dem auf seiner behaupteten Überlegenheit beruhenden Verhalten des Arbeitgebers bei den Vertragsverhandlungen ders., in: FS für Großfeld, S. 485 (501 ff.); Wolfgang Zöllner, AcP 196 (1996), S. 1 (10 ff., 36); vgl. auch Günter Krings, Schutzansprüche, S. 341. – Anderer Ansicht jedoch etwa Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte, S. 49; Martin Oldiges, in: FS für Friauf, S. 281 (304 f.). 619 Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 489; Christian Heinrich, Freiheit, S. 111; implizit Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 97 ff.; ders., in: FS für Großfeld, S. 485 (501 f.); Gerrit Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rdnr. 53. 620 Vgl. Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 488 f.; Christian Hillgruber, Schutz, S. 154; Josef Isensee, in: FS für Großfeld, S. 485 (501 f.). 621 Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 189, 490 f.; Christian Heinrich, Freiheit, S. 112; andere Konzeption bei Wolfram Höfling, Vertragsfreiheit, S. 44 ff. 622 So Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 189, in bezug auf die allgemeine Vertragsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG. 623 So allgemein für das Vertragsrecht Günter Krings, Schutzansprüche, S. 342; Klaus Ritgen, JZ 2002, 114 (119). 624 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 342; noch weitgehender Josef Drexl, Selbstbestimmung, S. 208: „[ . . . ] nur dann juristisch relevant [ . . . ]“; vgl. auch Klaus Ritgen, JZ 2002, 114 (119). 625 Gerhard Spieß, DVBl. 1994, 1222 (1227): „Letztlich entzieht sich der Grad der Selbstbestimmung auch der richterlichen Beurteilung. Er ist deshalb nicht justitiabel, weil sich, von Evidenzfällen abgesehen, nicht feststellen läßt, wann der Grad von Fremdbestimmung erreicht ist, bei dem man nicht mehr von einer autonomen Regelung sprechen kann.“ 626 Vgl. insofern zum Verbrauchervertragsrecht Günter Krings, Schutzansprüche, S. 346 f.; allgemeiner auch Klaus Ritgen, JZ 2002, 114 (119); Matthias Ruffert, Vorrang, S. 341 f.

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und beim Vertragsabschluß zu sehen sein.627 Dies würde sich durchaus auf der Linie der vom Bundesverfassungsgericht in der Handelsvertreter- und in der Bürgschaftsentscheidung mit Hinblick auf die allgemeine Vertragsfreiheit mit „HelferAttitüde“628 entwickelten Rechtsprechung bewegen.629 Das Gericht hat hier Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsgebot die staatliche Pflicht entnommen, den vermeintlich strukturell schwächeren Vertragspartner zu schützen.630 Aus der grundrechtlichen Gewährleistung der Privatautonomie ergebe sich für die Zivilgerichte die Pflicht zur Inhaltskontrolle von Verträgen, die einen der beiden Vertragspartner ungewöhnlich stark belasten und das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind.631 Diese Rechtsprechung ist indes zu Recht auf große Kritik in der Literatur gestoßen.632 Das bundesverfassungsgerichtliche Theorem von dem strukturellen Ungleichgewicht in bezug auf die allgemeine Vertragsfreiheit, das ja auch in Entscheidungen zu Art. 9 Abs. 3 GG im Hinblick auf das spezielle Verhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer seinen Niederschlag gefunden hat,633 kann Schutzpflichten des Staates nicht aktivieren.634 Wirtschaftliches oder 627 In diesem Sinne Barbara Veit, Zuständigkeit, S. 48; allgemein Klaus Ritgen, JZ 2002, 114 (119). 628 So Hans Albrecht Hesse / Peter Kauffmann, JZ 1995, 219 (220). 629 BVerfGE 81, 242 ff.; 89, 214 ff. 630 BVerfGE 89, 214 (232). BVerfGE 81, 242 (254 f.), stützt sich reichlich unpräzise auf einen Schutzauftrag, den es wohl den objektiven Grundentscheidungen des Grundrechtsabschnitts (namentlich von Art. 12 Abs. 1 GG) und dem Sozialstaatsprinzip entnimmt. – Umstritten ist entsprechend, ob diese Judikate überhaupt der Schutzpflichtenrechtsprechung zuzuordnen sind; in diesem Sinne aber etwa der beteiligte Richter Jürgen Kühling, AuR 1994, 126 (127); und so auch die Deutung bei Hans Albrecht Hesse / Peter Kauffmann, JZ 1995, 219 (222); Stefan Oeter, AöR 119 (1994), S. 529 (550 f.); Michael Sachs, Verfassungsrecht, B 2, Rdnr. 47; Reinhard Singer, JZ 1995, 1133 (1136 ff.); zweifelnd hingegen etwa Matthias Ruffert, Vorrang, S. 150 f. 631 BVerfGE 89, 214 (234). 632 Siehe Klaus Adomeit, NJW 1994, 2467 ff.; Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 472 ff.; Otto Depenheuer, ThürVBl. 1996, 270 (273 ff.); dens., in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 241 (259 f.); Jürgen Eschenbach / Frank Niebaum, NVwZ 1994, 1079 ff.; Christian Hillgruber, AcP 191 (1991), S. 69 ff.; Hans Albrecht Hesse / Peter Kauffmann, JZ 1995, 219 ff.; Bernhard Kempen, DZWir 1994, 499 (503); Josef Isensee, in: FS für Großfeld, S. 485 ff.; Thorsten Koch, Grundrechtsschutz, S. 474 ff.; Dieter Medicus, AcP 192 (1992), S. 35 (61 f., 64); Martin Oldiges, in: FS für Friauf, S. 281 (295 ff.); Gerhard Spieß, DVBl. 1994, 1222 (1226 ff.); Wolfgang Zöllner, AcP 196 (1996), S. 1 ff.; differenzierend Wolfgang Grunsky, Vertragsfreiheit, S. 11 ff. – Zustimmend hingegen etwa Ulrich Preis / Christian Rolfs, DB 1994, 261 (264); Reinhard Singer, JZ 1995, 1133 (1136 ff.); Herbert Wiedemann, JZ 1990, 695 ff. 633 BVerfGE 84, 212 (229); 92, 365 (395). 634 Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 131; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 347; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 199. – Anders Barbara Veit, Zuständigkeit, S. 48: „Ist aber der Arbeitsvertrag nicht das Ergebnis einer beiderseitigen Selbstbestimmung, weil ein annäherndes Gleichgewicht fehlt, um für den Vertragsinhalt durch Verhandlungen und Einigung einen sachgerechten Ausgleich zu gewährleisten, werden vielmehr grundrechtlich gewährleistete Freiheiten des unterlegenen Vertragsteils verletzt, so

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soziales Ungleichgewicht kann nicht als solches die Schutzpflicht des Art. 2 Abs. 1 GG auslösen.635 Nichts anderes kann dann auch für die spezielleren Ausprägungen der Vertragsfreiheit, also auch für Art. 12 Abs. 1 GG als Standort der Arbeitsvertragsfreiheit gelten.636 Die mithin abzulehnende Konzeption des Bundesverfassungsgerichts ist unlängst als „,Schutzpflichtenhypertrophie‘, die einer Rückführung am Maßstab der subjektiv-rechtlichen Begründung der Schutzpflichten harrt“637, apostrophiert worden. Insofern hat der Berichterstatter in den beiden Verfahren sogar Recht, wenn er in bezug auf die ergangenen Judikate äußert, das Bundesverfassungsgericht habe „das grundrechtliche Koordinatensystem gleichsam neu justiert“.638 Zu Recht wird nämlich darauf hingewiesen, daß die Aktivierung von grundrechtlichen Schutzpflichten vom Vorliegen konkreter Ingerenzen abhängt.639 Dem Abstellen auf „die wirtschaftliche Potenz der Vertragsparteien“ und das entsprechende „Potenzgefälle“ mangelt es an einer solchen konkreten Ingerenz.640 Die Kompensation struktureller Disparitäten ist aber kein Thema der Schutzpflichten,641 sondern allenfalls des Sozialstaatsprinzips.642 Das Verlangen einer faktischen Vertragsparität im Sinne einer strukturell gleichen Verhandlungsstärke würergibt sich aus der Grundrechtsbindung des Staates eine Schutzpflicht desselben“; in diesem Sinne allerdings auch Klaus Ritgen, JZ 2002, 114 (119). 635 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 347; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 339 f.; Wolfgang Zöllner, AcP 196 (1996), S. 1 (10 ff.); zurückhaltend auch Wolfram Höfling, Vertragsfreiheit, S. 60 f. 636 Vgl. auch Matthias Ruffert, Vorrang, S. 458: „Aus den Schutzpflichten läßt sich nicht einfach die Verpflichtung der Gerichte ableiten, die vermeintlich allgemeine strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers durch richterrechtliche Schutzmaßnahmen auszugleichen.“ 637 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 347. 638 Thomas Dieterich, RdA 1995, 129 (134); vgl. auch dens., RdA 1993, 67 (71); dens., NZA 1996, 673 (675). 639 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 347; dies aufgreifend Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, NJW 2005, 469 (471); ebenso im Kontext des Grundrechtsschutzes durch Verfahrensteilhabe Fritz Ossenbühl, DÖV 1981, 1 (6): „Eine grundrechtlich gewährleistete Verfahrensteilhabe kann immer nur als Sicherung und Stütze des individuellen Grundrechtsschutzes legitimiert werden, also konkreten Personen bei konkreten Grundrechtsgefährdungen zustehen.“ – Hervorhebungen im Original. 640 Vgl. Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 131; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 347; ferner Matthias Ruffert, Vorrang, S. 340. 641 Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 131; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 347; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 340; Wolfgang Zöllner, AcP 196 (1996), S. 1 (10 ff.); anderer Ansicht etwa Klaus Ritgen, JZ 2002, 114 (119). 642 Vgl. Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 131; dens., in: FS für Großfeld, S. 485 (512); Matthias Ruffert, Vorrang, S. 199, 340. – Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 494, will mit dem Sozialstaatsprinzip den Mangel eines privaten Übergriffs kompensieren und dadurch die schutzpflichtenrechtliche Dimension der Grundrechte anwendbar machen. Damit vermengt er aber unzulässigerweise Staatsstruktur- und Staatszielbestimmungen mit grundrechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen (siehe bereits oben S. 230 in Fußn. 616).

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de das „Ende der Vertragsfreiheit“ bedeuten.643 Abgesehen von diesen Erwägungen dürfte es im übrigen auch schwerfallen, Ungleichgewichtslagen mit der nötigen Präzision nachzuweisen.644 Zudem ist nicht gesagt, daß Imparität ein geeignetes Kriterium für die Beurteilung eines Vertragsinhaltes ist. Anzuerkennen ist vielmehr, daß Ungleichgewichtslagen akzeptable Ergebnisse hervorbringen wie auch Gleichgewichtslagen zu untragbaren Resultaten führen können.645 Fazit: Selbst wenn man die These von der strukturellen Unterlegenheit der Arbeitnehmer teilt, fügt sich diese nicht in die dogmatischen Strukturen der Schutzpflichtenlehre; insofern sind die hier in Rede stehenden Deregulierungsbestrebungen des Tarifvertragsrechts auch insofern kein Thema grundrechtlicher Schutzrechte beziehungsweise -pflichten – sei es aus Art. 9 Abs. 3 GG oder aus Art. 12 Abs. 1 GG. (3) Die Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer Gleichsam hilfsweise im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG und äußerst hilfsweise im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 GG soll im Angesicht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dennoch der Frage nachgegangen werden, ob die vorgetragenen Argumente für die Anwendbarkeit grundrechtlicher Schutzpflichten, also die These von der strukturellen Unterlegenheit der Arbeitnehmer, denn überhaupt in der Sache selbst überzeugen. Dabei kommt es nicht auf eine Einzelfallbetrachtung an, sondern auf eine Beurteilung anhand des durchschnittlichen Arbeitnehmers.646 Zunächst verwundert die zitierte geringschätzige Charakterisierung der einzelnen Arbeitnehmer als intellektuell unterlegen,647 vor allem weil sie von der Seite 643 Otto Depenheuer, ThürVBl. 1996, 270 (273 f.); ders., in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 241 (259 f.); vgl. auch Bernhard Kempen, DZWir 1994, 499 (503); Gerhard Spieß, DVBl. 1994, 1222 (1229); Wolfgang Zöllner, AcP 196 (1996), S. 1 (14). 644 Klaus Adomeit, NJW 1994, 2467 (2468); Günter Krings, Schutzansprüche, S. 347; Jutta Limbach, JuS 1985, 10 (13); Martin Oldiges, in: FS für Friauf, S. 281 (296 f.); auch Herbert Wiedemann, JZ 1990, 695 (697), hält eine Ungleichgewichtslage für kaum feststellbar beziehungsweise jedenfalls für nicht justitiabel; dem zustimmend Ulrich Preis, Grundfragen, S. 288. 645 Herbert Wiedemann, JZ 1990, 695 (697); dem folgend Otto Depenheuer, ThürVBl. 1996, 270 (274); Wolfram Höfling, Vertragsfreiheit, S. 61; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 347; Reinhard Singer, JZ 1995, 1133 (1138); ähnlich Gerhard Spieß, DVBl. 1994, 1222 (1228); vgl. auch Thomas Dieterich, NZA 1996, 673 (676); Dieter Medicus, AcP 192 (1992), S. 35 (62); Matthias Ruffert, Vorrang, S. 339 f. 646 So entsprechend Rainer Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 31 f., im Hinblick auf die Beurteilung der Schutzbedürftigkeit der Verbraucher. Auch Thomas Dieterich, RdA 1995, 129 (131), stellt auf typische Fallgestaltungen ab; vgl. auch dens., NZA 1996, 673 (676). 647 Siehe oben die Nachweise in Fußn. 599 (S. 228). – Dagegen etwa auch Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 102: „Alle Arbeitnehmer pauschal als unselbständig und hilfsbedürftig zu

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derer kommt, die sich als ihre Fürsprecher verstehen. Diese Haltung resultiert offenbar aus einem durch „sozialpaternalistischen Zeitgeist“648 geprägten Verständnis von Staat und Gesellschaft. Das Grundgesetz ist aber keine paternalistische, sondern eine freiheitliche Verfassung. Es verbürgt „eine gesamtverfassungsrechtliche Freiheitsentscheidung mit allen persönlichen Risiken und Verantwortlichkeiten des Einzelnen, die daraus resultieren.“649 Die Geringschätzung der Fähigkeiten des einzelnen Arbeitnehmers, seine eigenen beruflichen Angelegenheiten selbst zu regeln, stellt indes jedes freiheitliche, individuell verantwortete Handeln in Frage.650 Dabei wird in der heutigen Zeit doch in allen sozialen Bereichen ein autonomes, vernünftiges Handeln dem einzelnen zugetraut und auch abverlangt.651 Anderes gilt offenbar, wenn es um die Regelung der Arbeitsbedingungen geht: „Der mündige Bürger, das Idealbild einer Demokratie, ist im Arbeitsrecht zur Fiktion geworden.“652 Allerdings wird der einzelne Bürger nicht nur in bezug auf seine Eigenschaft als Arbeitnehmer als hilfsbedürftig angesehen, sondern auch als Verbraucher.653 Dies erscheint auf den ersten Blick durchaus konsequent: Denn wer seinen Arbeitsvertrag nicht selbst und nicht eigenverantwortlich abschließen kann, dürfte etwa auch zu größeren finanzwirksamen Anschaffungen und Verpflichtungen nicht im Stande sein. Entsprechend finden sich in der Rechtsordnung zahlreiche – nicht zuletzt auf europarechtlichen Direktiven beruhende – Vorschriften, die den Schutz des Verbezeichnen, geht deshalb an der Realität vorbei“; Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 142: „Zumindest von einer intellektuellen Überlegenheit des Arbeitgebers und von einer mit dieser korrespondierenden persönlichen Abhängigkeit der Arbeitnehmer kann folglich keine Rede mehr sein“; Ulrich Preis, Grundfragen, S. 287 f.; sowie bereits Wolfgang Zöllner, AcP 176 (1976), S. 221 (237): „Ausführungen zu Bedeutung und Messung intellektueller Ungleichheit möchte ich mir hier ersparen. Dazu müßte man ohnehin eine Satire schreiben. Für die Arbeitsbedingungen fehlt es jedenfalls an einem Nachweis, daß generelles Ungleichgewicht in intellektueller Beziehung eine entscheidende Rolle spielt“; vgl. auch Klaus Adomeit, Arbeitsrecht für die 90er Jahre, S. 8 f.; ders., JA 1988, 173 (175). 648 Josef Isensee, in: FS für Großfeld, S. 485 (487). 649 Klaus Stern, Staatsrecht I, S. 924 f.; ähnlich Bernhard Kempen, DZWir 1994, 499 (503 f.). 650 Vgl. auch Lorenz Fastrich, in: FS für Kissel, S. 193 (207): „Überzieht man den Arbeitnehmerschutz durch eine nicht mehr von den Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses gebotene Einschränkung der Selbstverantwortung, so stellt sich zwangsläufig die Frage, wie denn zu rechtfertigen ist, daß derselbe Arbeitnehmer außerhalb des Arbeitsverhältnisses uneingeschränkten Anforderungen an die Selbstverantwortung genügen soll, wie sie das Bürgerliche Recht allgemein an das Verhalten der Teilnehmer am Rechtsverkehr stellt.“ 651 Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 107; ähnlich Klaus Adomeit, Arbeitsrecht für die 90er Jahre, S. 9: „Mündigkeit für die Bürger ist sonst überall ein Leitbild der Rechtsordnung, Emanzipation das große Ziel. Das Arbeitsrecht hat sich zu sehr daran gewöhnt zu bevormunden“; ebenso ders., JA 1988, 173 (175). 652 Matthias Keuchel, Arbeitsmarkt, S. 76. 653 Siehe etwa die Nachweise bei Rainer Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 32, sowie dens., a. a. O., S. 36 ff.

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brauchers bezwecken sollen.654 Das Verbrauchervertragsrecht ist aber dadurch gekennzeichnet, daß es auxiliären Charakter hat; es soll den Verbraucher mit Hilfe der gesetzlichen Anordnung insbesondere von Aufklärungs- und Informationspflichten seitens der Leistungsanbieter655 und der Gewährleistung einer von Zeitdruck freien und bewußten Entscheidung656 in die Lage versetzen, am Wirtschaftsgeschehen teilzunehmen, ohne übervorteilt zu werden. In keinem Fall nehmen diese Gesetze dem einzelnen Bürger aber die letzte Entscheidung ab und überantworten sie gar etwa Kollektiven. Ziel der Verbraucherschutzgesetzgebung ist es also nicht, dem Individuum die Verantwortung abzunehmen, sondern ihn gerade dabei zu unterstützen, diese Verantwortung wahrnehmen zu können. In diesem Sinne soll eine Konsumentensouveränität gefördert werden, auf deren Grundlage „die Verbraucher nach eigenen Vorstellungen entscheiden können und nicht fremden Vorgaben folgen müssen.“657 Ein so verstandenes Verbraucherschutzrecht stellt sich dann auch nicht als das soziale Element innerhalb der unter dem Begriff „Soziale Marktwirtschaft“ firmierenden Wirtschaftsordnung der Bundesrepublik Deutschland658 dar, sondern kann der marktwirtschaftlichen Komponente zugerechnet werden.659 Somit verfolgt die Verbraucherschutzpolitik, soweit sie sich in den 654 Eingehend zu staatlichen Schutzpflichten im Verbrauchervertragsrecht Günter Krings, Schutzansprüche, S. 305 ff. 655 Dazu Rainer Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 186 ff. 656 Dazu Rainer Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 220 ff. 657 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 307. 658 Die Soziale Marktwirtschaft ist als solche nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (seit BVerfGE 4, 7 [17 f.]) zwar nicht durch das Grundgesetz konstituiert (kritisch dazu etwa Otto Depenheuer, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 241 [244]; Christian Hillgruber, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 109, Rdnr. 59; Helge Sodan, in: Bitburger Gespräche 1998, S. 89 [97 f.]; vgl. dazu auch Werner Frotscher, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rdnr. 28 ff.; Matthias Schmidt-Preuß, Zentralfragen, S. 81 ff., dens., DVBl. 1993, 236 ff.; Rüdiger Zuck, BB 1967, 805 [806 ff.]). Aus der Statuierung des Rechtsstaatsprinzips und verschiedenen Einzelgrundrechten (Eigentums-, Berufs-, Vertrags- und allgemeine Handlungsfreiheit) ergibt sich aber gleichwohl die Absage an planwirtschaftliche Strukturen; die freiheitliche Grundentscheidung der Verfassung tendiert zu einer marktwirtschaftlichen Ordnung (so auch Günter Krings, Schutzansprüche, S. 310; ähnlich Otto Depenheuer, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 241 [248]; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 54; Matthias Schmidt-Preuß, DVBl. 1993, 236 [239 ff.]; noch deutlicher Christian Hillgruber, a. a. O., Art. 109, Rdnr. 99; tendenziell anders Joachim Wieland, VVDStRL 59 [2000], S. 13 [32 ff.]). 659 Vgl. Günter Krings, Schutzansprüche, S. 310 ff.; ferner Herbert Helmrich, Wettbewerbsfreiheit, S. 41 (47 ff.); Gerhard Prosi, Verbraucherpolitik, S. 67 ff. – Vgl. für den Arbeitsmarkt Matthias Keuchel, Arbeitsmarkt, S. 143: „Eine Soziale Marktwirtschaft basiert auf der Trennung der Organisation der Produktion durch die Schaffung des Wettbewerbsrahmens von der Organisation des Sozialen durch die staatliche Umverteilung: Allokations- und Verteilungssysteme sind unabhängig voneinander zu konzipieren; sozialpolitisch motivierte Eingriffe in die Produktionssphäre – wie z. B. durch die gegenwärtig realisierte Arbeitsmarktordnung, die sozialrechtliche Anliegen mittels arbeitsrechtlicher Vorschriften zu erfüllen trachtet – sind mit dem System der Sozialen Marktwirtschaft unvereinbar. Der Arbeitsmarkt gehört zur Produktionssphäre und ist – weil [ . . . ] keine hinreichenden Gründe für einen generellen Regulierungsbedarf vorliegen – in das allgemeine Wettbewerbssystem zu integrieren:

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herkömmlichen Verbraucherschutzgesetzen manifestiert, einen anderen Ansatz als das kollektivistisch geprägte Arbeitsrecht. Es dient dem „Funktionieren des marktwirtschaftlichen Systems von Angebot und Nachfrage auch in der Anbieter-Verbraucher-Beziehung“660 und verfolgt nicht die Ausschaltung des marktwirtschaftlichen Systems durch Kartellbildung.661 Die Vorstellung vom gleichsam hilflosen und zur Wahrnehmung seiner eigenen Interessen unfähigen Menschen ist aber vor allem mit der Grundkonzeption des Grundgesetzes nicht zu vereinbaren.662 Gerade die Anerkennung der Menschenwürde in Art. 1 Abs. 1 GG verdeutlicht, daß der Mensch „eine mit der Fähigkeit zu eigenverantwortlicher Lebensgestaltung begabte ,Persönlichkeit‘ [ist].“663 „Er wird [ . . . ] als fähig angesehen, seine Interessen und Ideen mit denen der anderen auszugleichen“,664 und als jemand, der „im Rahmen eigenständiger Selbstverantwortung für sein eigenes Wohlergehen zu sorgen hat“, betrachtet. 665 Die dem Grundgesetz zugrunde liegende Vorstellung von der dem Staat vorgelagerten Freiheit impliziert „ein Grundvertrauen in die Selbständigkeit und Mündigkeit des Bürgers.“666 Die Entwicklungsgeschichte der Grundrechte und ihre systematische Stellung im Grundgesetz unterstreichen, „daß der Staat seine Aufgabe nicht darin sieht, seine Bürger rundum zu umhegen“.667 Selbstbestimmung ist ohne Selbstverantwortung nicht denkbar.668 Es ist auch schwerlich eine andere Grundlage denkbar, auf die man ein demokratisches Staatswesen stellen kann, wenn nicht auf die Anerkennung der MünDie Ausklammerung des Arbeitsmarktes aus der wettbewerbspolitischen Diskussion ist nicht zu rechtfertigen.“ 660 Rainer Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 63. 661 Demgegenüber betont Matthias Keuchel, Arbeitsmarkt, S. 95, auch für den Arbeitsmarkt die Bedeutung der „Beratungstätigkeit der Arbeitsämter und die Informationsfunktion von Stellenanzeigen“ für die Erhöhung der „Markttransparenz“. 662 Insoweit ebenso Eberhard Dorndorf, in: FS für Kissel, S. 139 (143): „Eine solche [scil.: paternalistische] Sicht des Sozialstaatsprinzips entspricht nicht dem Grundgesetz: Die Aberkennung der Fähigkeit zur Selbstbestimmung ist der schwerste Eingriff in die Menschenwürde und damit in absolut geschützte Grundrechtspositionen.“ 663 BVerfGE 5, 85 (204); ebenso Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 107; Christian Heinrich, Freiheit, S. 79; Meinhard Heinze, DB 1996, 729; Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 71; ähnlich Paul Heinrichsmeier, Einbeziehung, S. 129. 664 BVerfGE 5, 85 (204); Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 107; Meinhard Heinze, DB 1996, 729; ähnlich Günter Krings, Schutzansprüche, S. 121. 665 Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 67. 666 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 121. 667 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 121. Ähnlich Friedhelm Hufen, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 105 (106 f.). „Das Grundgesetz nimmt den Menschen in seiner Individualität ernst und formuliert die freie menschliche Persönlichkeit als obersten Wert; der Mensch ist nicht staatlich betreutes und bevormundetes ,Sozialobjekt‘.“ 668 Christian Hillgruber, Schutz, S. 153; vgl. auch Bernhard Kempen, DZWir 1994, 499 (502 ff.).

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digkeit seiner Bürger669 – freilich auch im Bewußtsein ihrer Irrtumsanfälligkeit.670 Wie wäre die Beibehaltung eines allgemeinen Wahlrechts (Art. 38 GG) zu verantworten, wenn man dem einzelnen Bürger schon die (intellektuelle) Fähigkeit absprechen würde,671 seinen eigenen Arbeitsvertrag auszuhandeln?672 Im Vergleich zu den Aspekten, die ein Bürger etwa bei einer Bundestagswahl zu berücksichtigen und einzuordnen hat, wenn er eine verantwortliche Entscheidung treffen will, sind die Anforderungen, die sich bei Arbeitsvertragsverhandlungen stellen, eher überschaubar. Übrigens läßt sich in diesem Kontext eine andere Entwicklung konstatieren: Die Entmündigung des Bürgers in seiner Rolle als Arbeitnehmer führt gerade zu einem Verlust an ökonomischen Wissen, das sich dann auch auf die Entscheidungskompetenz des Bürgers als Wähler auswirkt. Insgesamt muß daher ein circulus vitiosus verhindert werden, in dem mit dem Vorwand des Schutzes der Bürger deren Schutzbedürftigkeit erst geweckt oder gesteigert wird.673 Darüber hinaus können die geteilten Bedenken gegen individuelle Aushandlungen von Arbeitsverträgen ohnehin nicht im Hinblick allein auf die Streichung von § 77 Abs. 3 BetrVG geltend gemacht werden. Die Möglichkeit des Abschlusses von Betriebsvereinbarungen über Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen würde nicht dem einzelnen Arbeitnehmer die Verantwortung übertragen, sondern ebenso wie bei einem Tarifvertrag bei einem Kollektiv belassen. Über die in der 669 So auch Otto Depenheuer, ThürVBl. 1996, 270 (272), der zu Recht betont, daß ein freiheitlich verfaßter Staat wie kein anderer auf „Menschen, die das Risiko freiheitlich bestimmten Lebens kennengelernt haben und eigenverantwortlich bewältigen können“, angewiesen ist. 670 Vgl. Michael Kloepfer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band II, § 35, Rdnr. 14: „Der freiheitlich demokratische Staat nimmt jedoch prinzipiell die Risiken in Kauf, die darin liegen, daß die politische Willensbildung der Urteilskraft und der Aktivität aller seiner Bürger anvertraut ist. Es ist das zutiefst Humane der demokratischen Staatsform, daß sie den Bürger mit seinen Schwächen und Fehlern annimmt und sich diesen auch aussetzt.“ 671 Siehe oben die Nachweise in Fußn. 599 (S. 228) sowie zur Gegenposition in Fußn. 647 (S. 234). 672 Vgl. auch Otto Depenheuer, ThürVBl. 1996, 270 (274), im Hinblick auf die allgemeine Vertragsfreiheit: „In einer aufgeklärten Gesellschaft mit politisch mündigen Bürgern muß es [ . . . ] möglich sein und bleiben, nicht nur ideologisch, sondern auch rechtlich von der Selbstbestimmungsfähigkeit des einzelnen Privatrechtssubjektes auszugehen. Dieser aber entspricht dann notwendig die volle Verantwortung für das eigene rechtsgeschäftliche Handeln.“ 673 Ähnlich Lorenz Fastrich, in: FS für Kissel, S. 193 (207); sehr deutlich in diesem Sinne auch Otto Depenheuer, ThürVBl. 1996, 270 (272 f.): „Dürfen die Bürger [ . . . ] die unvermeidlichen Lebensrisiken allenfalls noch virtuell, nicht aber mehr real erfahren, werden sie systematisch infantilisiert und bevormundet; sie gleichen Kindern, die qua wohlmeinender Sorge ihrer Eltern nie erfahren, wie scharf Messer oder heiß Kochplatten sein können, und derart niemals lernen, Gefahren zu erkennen und zu vermeiden. Sie bleiben in der Folge ihr Leben lang auf immer weiter ausgreifenden staatlichen Schutz angewiesen. Eine nicht endende, in sich schlüssige Spirale wachsenden staatlichen Despotismus‘ setzt ein: staatliche Übernahme von Lebensrisiken infantilisiert, ,gelungene‘ Infantilisierung macht weitere staatliche Risikovorsorge notwendig, die noch mehr entmündigt usw.“

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Regel gewerkschaftlich organisierten Betriebsratsmitglieder bliebe der Einfluß der Gewerkschaften – im positiven wie im negativen Sinne – erhalten. Auch unabhängig von der Einschätzung der Fähigkeiten des einzelnen zur Regelung seiner eigenen beruflichen Angelegenheiten, führt die Argumentation vom „strukturell schwächeren Vertragspartner“ jedenfalls heutzutage an der Sache vorbei.674 Die Schutzfunktion muß daher in Frage gestellt werden.675 Die ihr zugrunde liegende Prämisse von der „strukturellen Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer“ mag zwar früher berechtigt gewesen sein; sie ist in der heutigen Zeit aber kaum aufrechtzuerhalten. 676 Zu offensichtlich haben sich die Bedingungen am Arbeitsmarkt, die Situation der einzelnen Arbeitnehmer und nicht zuletzt der den Arbeitnehmern bereits durch den Gesetzgeber gewährte Schutz verändert.677 Zudem hat sich die Rechtsprechung auch bislang schon berufen gefühlt, Arbeitsverträge – nicht nur Allgemeine Geschäftsbedingungen in Arbeitsverträgen, sondern auch „echte“ individuelle Arbeitsverträge – einer Inhaltskontrolle zu unterziehen.678 Denn das Bundesarbeitsgericht ist der Ansicht, das individuelle Arbeitsrecht sei „– wie nicht näher erläutert werden muß – durch eine strukturelle Unterlegenheit des einzelnen Arbeitnehmers gegenüber dem einzelnen Arbeitgeber gekennzeichnet, die durch kollektivrechtliche Regelungen wie Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen nicht beseitigt wird.“679 Ähnlich Christoph Engel, VVDStRL 59 (2000), S. 56 (71). Ebenso Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 21, 100 ff.; Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 140 ff.; anderer Ansicht hingegen etwa Eberhard Dorndorf, in: FS für Kissel, S. 139 (142): „Heute wird manchmal bestritten, daß der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber gegenüber überhaupt unterlegen sei. Richtig ist, daß die historische Aufgabe der Koalitionsfreiheit, die Arbeitnehmerschaft in die Gesellschaft zu integrieren, in Deutschland längst erfüllt worden ist und daß die Arbeitnehmer nicht nur nicht unterdrückt werden, sondern daß es ihnen gut geht. Die Schlußfolgerung, daß damit der Rechtfertigungsgrund für die Tarifautonomie entfallen sei, ist jedoch von ähnlicher Logik wie etwa das Argument, da in Deutschland Rechtsfrieden herrsche und jeder zu seinem Recht komme, brauche der Staat nicht mehr so viel Gewicht wie bisher auf die Justiz zu legen. Die These, die Privatautonomie könne die [ . . . ] Aufgaben der Tarifautonomie besser als diese erfüllen, entbehrt vielmehr der empirischen Plausibilität.“ 676 Ähnlich Bernhard Trappehl / Thomas Lambrich, NJW 1999, 3217 (3219). 677 Vgl. auch Bernhard Trappehl / Thomas Lambrich, NJW 1999, 3217 (3219); ferner Meinhard Heinze, DB 1996, 729 (730); dens., NZA 1997, 1 (2). – Anderer Ansicht Barbara Veit, Zuständigkeit, S. 47: „An der Abhängigkeit des einzelnen Arbeitnehmers ändert sich auch nichts durch die zahlreichen Schutzgesetze, die den Ausgleich der Imparität bezwecken und ihrerseits zu neuen Belastungen (sic!) für den Arbeitnehmer führen.“ – Hervorhebung hinzugefügt. 678 Vgl. BAG, NZA 1994, 937 (938 ff.); Georg Annuß, DB 2002, 458 (458 f.); Wolfgang Hromadka, NJW 2002, 2523 (2524 f.); Gregor Thüsing, in: FS für Wiedemann, S. 559 (575), mit Rechtsprechungsnachweisen. – Vgl. zur Kontrolle von Arbeitsverträgen durch die Rechtsprechung Gerhard Reinecke, Sonderbeilage zu NZA 3 / 2000, S. 23 ff.; Reinhard Richardi, in: Arbeitsgerichtsbarkeit, S. 537 (548 ff.); zur arbeitsgerichtlichen Kontrolle kollektiver Regelungen vgl. Harald Schliemann, in: FS für Hanau, S. 577 ff. 679 BAG, NZA 1994, 937 (940). 674 675

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Die gerichtliche Kontrolle von Arbeitsverträgen hat sich mittlerweile noch verstärkt, denn seit dem 1. Januar 2002 unterfallen Allgemeine Arbeitsbedingungen wie (andere) Allgemeine Geschäftsbedingungen der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB.680 Abgesehen davon würde ja der Verzicht auf die zwingende Wirkung von Tarifverträgen nicht dazu führen, daß der einzelne Arbeitnehmer auf sich allein gestellt wäre. Die Gewerkschaften könnten und würden den Arbeitnehmern weiterhin beratend und unterstützend zur Seite stehen681 – bis hin zum Abschluß nur schuldrechtlich wirkender Tarifverträge.682 Solche schuldrechtlich wirkenden Tarifverträge hätten eben nicht nur, sondern immerhin empfehlenden Charakter. Sie würden ähnlich wie allgemeine Geschäftsbedingungen Vorschläge für Vertragskonditionen enthalten, an denen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichermaßen orientieren können, aber nicht müssen.683 Dabei ist der Arbeitnehmer nicht nur auf den so gestalteten Schutz durch die Gewerkschaften verwiesen; eine ähnliche Unterstützungsleistung könnte auch von seiten des Betriebsrates erfolgen.684 Daß nicht normativ wirkende kollektive Arbeitsbedingungen ebenso wie normativ wirkende Tarifverträge den Interessen der Arbeitnehmer gerecht werden können, ist bereits oben im Kontext der kirchlichen Arbeitsrichtlinien erläutert worden.685 Eine Individualisierung der arbeitsvertraglichen Beziehungen würde schwerlich zu einer früher686 befürchteten „Verelendung“687 der Arbeitnehmer führen oder auch nur zu einer entfernten Entwicklung in eine solche Richtung.688 Die Beurtei680 § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nimmt nur Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen von der Anwendung der §§ 305 ff. BGB, die an die Stelle des AGBG getreten sind, aus. Das bis zum 31. Dezember 2001 geltende AGBG galt gemäß § 23 Abs. 1 AGBG hingegen generell nicht für Verträge auf dem Gebiet des Arbeitsrechts. – Vgl. zur neuen Rechtslage die Darstellung und kritische Würdigung etwa von Georg Annuß, DB 2002, 458 ff.; Martin Henssler, RdA 2002, 129 (135 ff.); Wolfgang Hromadka, NJW 2002, 2523 ff.; Manfred Löwisch, in: FS für Wiedemann, S. 311 (317 ff.); Reinhard Richardi, NZA 2002, 1057 ff. – Umstritten ist, ob Individualvereinbarungen nunmehr kontrollfrei bleiben; vgl. dazu etwa Helmut Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 310, Rdnr. 51, m. w. N.; Wolfgang Hromadka, NJW 2002, 2523 (2525); Ulrich Preis, in: FS für Wiedemann, S. 425 (440); Gregor Thüsing, in: FS für Wiedemann, S. 559 (578 f.). 681 Ähnlich auch Christoph Engel, VVDStRL 59 (2000), S. 158 (161). 682 Zu dieser Möglichkeit siehe bereits oben S. 208 ff. bei Fußn. 471 ff. 683 In diesem Sinne auch Wolfgang Zöllner, in: Bitburger Gespräche 1998, S. 135 (144); ähnlich auch Gregor Thüsing, in: GS für Heinze, S. 901 (912 f.). 684 Vgl. Eduard Picker, Tarifautonomie, S. 113 (143). 685 Siehe oben bei Fußn. 484 ff. (S. 210 f.). 686 Vgl. dazu Detlev W. Belling, Günstigkeitsprinzip, S. 16 ff., m. w. N. 687 Dieser Marx’sche Terminus wird etwa wieder aufgegriffen von Barbara Veit, Zuständigkeit, S. 46. 688 Vgl. Volker Beuthien, Arbeitsverhältnis, S. 27 (30): „Der gegenwärtige arbeitsrechtliche Lohn- und Sozialschutz des Arbeitnehmers ist so hoch, daß von verelendender Ausbeutung nicht mehr die Rede sein kann“; Christoph Engel, VVDStRL 59 (2000), S. 56 (71); Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 142 ff., m. w. N.; Dieter Reuter, RdA

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lung der strukturellen Bedingungen kann – wie schon angedeutet – nicht ohne Berücksichtigung der realen, nicht zuletzt der rechtlichen Situation auskommen.689 Die Verelendungsvorstellung ist aber realitätsfern, nicht nur weil die rechtlichen Barrieren hierzu heutzutage auch jenseits des Tarifvertragssystems einen weit vorgelagerten Schutz errichten. Zu erwähnen sind hier die Generalklauseln des Privatrechts, mittels derer die Gerichte diesen Schutz realisieren,690 namentlich im Wege der Kontrolle von Arbeitsverträgen, vor allem aber die umfassenden und zwingenden gesetzlichen Regelungen zum Arbeitnehmerschutz.691 Die Gewährleistung eines sozialen Mindeststandards – auf im übrigen vergleichsweise hohem Niveau, „in nahezu überperfekter Form“692 – ist heute nicht auf Tarifverträge angewiesen.693 Die These, daß der Arbeitsmarkt kein Markt wie jeder andere sei,694 weil die menschliche Arbeitskraft keine Ware sei,695 kann nicht die Sicht darauf verstellen, daß der Arbeitsmarkt wohl der einzige Markt in Deutschland ist, auf dem Angebot und Nachfrage zum Schaden aller Beteiligten696 so weit auseinander klaffen, weil 1991, 193 (194); dens., in: FS für Wiedemann, S. 449 (449 ff.); Wolfgang Zöllner, ZfA 1994, 423 (432 f.). 689 Vgl. auch Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 99 ff.; Dieter Reuter, RdA 1991, 193 (194 f.). 690 Vgl. insofern BVerfGE 7, 198 (206); 25, 256 (263); 73, 261 (269); 81, 242 (256); 84, 192 (195); Horst Dreier, in: ders., GG I, Vorb., Rdnr. 89; Hans D. Jarass, AöR 120 (1995), S. 345 (352); Hartmut Maurer, Staatsrecht, § 9, Rdnr. 40; Ingo von Münch, Staatsrecht, Rdnr. 189, 191 f.; Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 181; Wolfgang Rüfner, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 117, Rdnr. 73; Michael Sachs, Verfassungsrecht II, A 5, Rdnr. 39; Peter Unruh, Schutzpflichten, S. 70; Joachim Wieland, in: Dreier, GG I, Art. 12, Rdnr. 157. 691 Vgl. auch Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 99; Manfred Gentz, in: FS für Schaub, S. 205 (215). – Anderer Ansicht Barbara Veit, Zuständigkeit, S. 47. 692 Manfred Gentz, in: FS für Schaub, S. 205 (215). 693 Vgl. auch Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 143. 694 Vgl. Thomas Blanke, NZA 1990, 209; Detlef Hensche, AuR 1996, 331 (334); Alfred Söllner, NZA 1996, 897 (899); Barbara Veit, Zuständigkeit, S. 44, m. w. N.; Herbert Wiedemann, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 81: „Der Arbeitsmarkt unterscheidet sich von anderen Märkten eben dadurch, daß er auch eine soziale Institution bildet.“ Ferner Ernst-Wolfgang Böckenförde, VVDStRL 59 (2000), S. 148 (149 f.); Horst Konzen, Tarifautonomie, S. 25 (37 f.). 695 Alfred Söllner, NZA 1996, 897 (899); ähnlich Detlef Hensche, AuR 1996, 331 (334): „[ . . . ] daß die arbeitenden Menschen keinen Marktpreis haben [ . . . ]“. – Anders aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht Matthias Keuchel, Arbeitsmarkt, S. 93 f.: „Arbeit ist eine Ware und wird auch solange eine bleiben, als die Mehrzahl der Bevölkerung (Arbeitnehmer) auf das durch die geleistete Arbeit erzielte Einkommen angewiesen ist. Denn Arbeitsleistung ist ein marktfähiges und produktiv einsetzbares Gut, das am Markt einen Preis (Einkommen) erzielt.“ 696 Vgl. Dieter Reuter, RdA 1991, 193 (195): „Im Ergebnis kann so der soziale Nutzen des Tarifvertrags in einen per Saldo höheren sozialen Schaden umschlagen, nämlich dadurch, daß der Schutz der Arbeitnehmer mit unverhältnismäßig hoher Arbeitslosigkeit bezahlt wird.“ 16 Burkiczak

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der Arbeitsmarkt eben nicht in Form eines tatsächlichen Marktes konstruiert ist und deswegen nicht funktioniert.697 Insofern verkehren sich hier wohl gut gemeinte Absichten in ihren Auswirkungen ins Gegenteil.698 Jedenfalls kann sich die „kein-Markt-wie-jeder-andere“-These nicht auf Verfassungsrecht stützen. Was bei einer individuelleren und damit marktnäheren Aushandlung der Arbeitsbedingungen in der Regel allerdings zu erwarten – und ja durchaus auch beabsichtigt – ist, ist eine Senkung der Löhne,699 freilich immer noch weit oberhalb der gerne apostrophierten „Hungerlöhne“.700 Ganz abgesehen davon, daß die Vereinbarung von solchen Hungerlöhnen nach der Rechtsprechung gemäß § 138 BGB nichtig701 und Lohnwucher sogar gemäß § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB strafbar ist, bildet hier nicht zuletzt die Höhe der Sozialhilfe die Untergrenze des ArbeitslohFerner Klaus Adomeit, NJW 1994, 2467 (2469), im Hinblick allgemein auf das Vertragsrecht: „Der Schutz des Schwächeren ist der Ruin des Schwächeren!“. 697 Ähnlich Joachim Starbatty, Diskussionsbeitrag, S. 163: „Der Arbeitsmarkt ist ein Markt. Jeder Markt regelt sich über Angebot und Nachfrage. [ . . . ] Daß dieser Markt nicht in Ordnung ist, das kann man an den fünf Millionen Arbeitslosen erkennen.“ Vgl. auch Eduard Picker, RdA 2001, 259 (264 f.). 698 Vgl. Matthias Keuchel, Arbeitsmarkt, S. 79: „Die Regulierungen innerhalb der Arbeitsmarktverfassung durch die entsprechenden Gesetzesvorschriften und innerhalb der Unternehmensverfassung durch die Mitbestimmungsregelungen hatten ursprünglich das Ziel, die Arbeitnehmer vor den Ergebnissen eines freien Marktes zu schützen. Sie bewirken in vielen Fällen [ . . . ] aber genau das Gegenteil: Sie beeinflussen die Marktprozesse derart, daß die Resultate für einen großen Teil der Arbeitnehmer von Nachteil sind.“ – Ähnlich zum Bereich des Wohnungsmietrechts Wolfgang Grunsky, Vertragsfreiheit, S. 15. 699 Vgl. Wolfgang Hromadka, NJW 2003, 1273: „Niemand hatte wohl den Mut, mancher vielleicht auch nicht die Einsicht, das auszusprechen, was angesichts der Grenzöffnung nach Osten und generell infolge der Globalisierung der Wirtschaft geschehen würde: daß das Lohngefälle zwischen Deutschland und seinen (östlichen) Nachbarn nicht auf Dauer bestehen bleiben konnte und daß eine Anpassung auf dem höheren deutschen Niveau keineswegs selbstverständlich war. Im Grunde hätte es einer Parallelverschiebung der Tarifvergütungen zusammen mit den Effektivlöhnen nach unten bedurft.“ 700 Vgl. Matthias Keuchel, Arbeitsmarkt, S. 94: „[Das Einkommen] wird nicht ins Unendliche fallen können, weil erstens der Arbeitszeitschutz für eine Beschränkung der individuell angebotenen Arbeitszeit sorgt und zweitens eine ,exogene‘ Erhöhung des Arbeitsangebotes über rapide steigende Geburtenziffern beim jetzigen generativen Verhalten sowie der Überflüssigkeit, sich wie in früheren Zeiten gegen Krankheit und Alter durch viele Kinder ,abzusichern‘ (weil kollektive Sicherungssysteme fehlten), auszuschließen ist. So kann es zwar auf Teilarbeitsmärkten zu Lohnsenkungen kommen (z. B. weil die Nachfrage sich auf andere Produkte verlagert hat), doch bieten sich dem Arbeitnehmer auf anderen Teilarbeitsmärkten (in expandierenden Branchen) neue Arbeitsplätze, wenn er sich nicht mit dem gesunkenen Lohn zufrieden geben will. Daraus ergeben sich differenzierte individuelle Arbeitsangebotsfunktionen, die nicht einfach zu einer inversen gesamtwirtschaftlichen Angebotsfunktion aggregiert werden können. Eine erhebliche Lohnsenkung auf allen Teilarbeitsmärkten (und damit auch auf dem volkswirtschaftlichen Gesamtarbeitsmarkt) kann nur konjunkturelle Ursachen haben, die durch Maßnahmen der Konjunkturpolitik und nicht durch solche der Arbeitsmarkt(ordnungs)politik zu bekämpfen sind.“ 701 Dazu Gerhard Reinecke, Sonderbeilage zu NZA 3 / 2000, S. 23 (31 f.), mit entsprechenden Nachweisen.

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nes.702 Regelmäßig wird sie aber aufgrund der Arbeitslosenversicherung und eigener Ersparnisse darüber liegen.703 Das gegenwärtige Lohnniveau ist aber ebensowenig verfassungsrechtlich geschützt wie die momentan vorzufindenden wohlfahrtsstaatlichen Bedingungen in der Bundesrepublik Deutschland insgesamt. Als eine der letzten Verteidigungslinien könnten schließlich die Mechanismen des Gesetzes über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen aktiviert werden.704 Die Beschwörungen eines „Rückfalls in das 19. Jahrhundert“ taugen nicht als Schreckensgemälde,705 weil sie zu fern der Wirklichkeit sind, als daß sie Argumente in einem ernstzunehmenden Diskurs – zumal im verfassungsrechtlichen Kontext – sein können. Jedenfalls heute gilt: Tarifverträge sind für einen sinnvollen Lohnschutz der Normalarbeitnehmer nicht erforderlich.706 Gerade wenn man den Forderungen mancher folgt und Art. 9 Abs. 3 GG vor dem Hintergrund einer bestimmten historischen Entwicklung sieht,707 fällt einem eben auch der Wandel708 der tatsächlichen Verhältnisse auf709 und man erkennt, 702 Christoph Engel, VVDStRL 59 (2000), S. 56 (71); ders., VVDStRL 59 (2000), S. 158 (161); Dirk Freihube, Tarifbindung, S. 101; Dieter Reuter, RdA 1991, 193 (195); in diesem Sinne auch Ulrich Preis, Grundfragen, S. 286; dies konzediert auch Barbara Veit, Zuständigkeit, S. 46. 703 Matthias Keuchel, Arbeitsmarkt, S. 95; Dieter Reuter, RdA 1991, 193 (195). 704 Gesetz vom 11. Januar 1952, BGBl. I, S. 17; zuletzt geändert durch VO vom 26. Februar 1993, BGBl. I, S. 278. 705 Gegen die insofern negative Einschätzung dieser Zeit übrigens Matthias Keuchel, Arbeitsmarkt, S. 94: „Einen Beweis dafür, daß es auch bei vollkommener Vertragsfreiheit auf dem Arbeitsmarkt nicht zur Verelendung der Arbeitnehmer kommen muß, liefert die wirtschaftliche Entwicklung im 19. Jahrhundert. Ganz im Gegensatz zur These der Verelendung der gesamten Arbeitnehmerschaft sind die durchschnittlichen Reallöhne der Arbeiterklasse in beiden Ländern [scil.: Deutschland und England] erheblich angestiegen, so z. B. in England für die sog. blue-collar-workers allein von 1805 bis 1851 um 93 v.H.“; ähnlich auch Wolfgang Zöllner, ZfA 1994, 423 (432 f.): „Die sogenannte Verelendungstheorie war, entgegen der Meinung mancher Arbeitsrechtshistoriker, schon im 19. Jahrhundert falsch. Die Reallohnentwicklung der Gründerzeit ging vielmehr stetig aufwärts, obgleich Tarifverträge in der Zeit bis zum 1. Weltkrieg in Deutschland sowohl der Zahl der erfaßten Arbeitnehmer als auch der Wirtschaftsbereiche nach keine wesentliche Rolle gespielt haben.“ 706 Wolfgang Zöllner, ZfA 1994, 423 (433). 707 Vgl. stellvertretend nur Michael Kittner / Dagmar Schiek, in: GG-AK, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 1; ferner Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 226: „Die Festlegung der für die Wahrnehmung der grundrechtlichen Freiheit erforderlichen Betätigungsformen ist nach dem der Untersuchung zugrunde liegenden Ansatz jeweils zeitbezogen abhängig von der gesellschaftlichen und sozialen Entwicklung unter Berücksichtigung der historischen Entwicklung.“ Vgl. aber auch Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 80. 708 Vgl. auch Volker Beuthien, Arbeitsverhältnis, S. 27 (28): „Worin besteht dieser Wandel? Er äußert sich vor allem in folgendem: Die Arbeitnehmer erhalten immer höhere Löhne, sie genießen immer größeren Sozialschutz, sie bestimmen immer stärker im Betrieb und im Aufsichtsrat mit, sie werden zunehmend am Unternehmensvermögen beteiligt. Im gleichen Maße verringert sich ihre Schutzbedürftigkeit.“

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daß die durch Art. 9 Abs. 3 GG vermeintlich geregelten Lebenssachverhalte vor einem anderen Hintergrund gesehen werden müssen als etwa noch vor dreißig oder fünfzig Jahren, ganz zu schwiegen von den Bedingungen zu der Zeit, in der der Gedanke der Tarifautonomie aufkam.710 Reuter führte in diesem Zusammenhang jüngst aus: „Immer weniger sieht sich das Arbeitsrecht mit der Gefahr konfrontiert, dass die Arbeitgeberseite die Arbeitnehmer ausbeutet. Der typische Arbeitnehmer ist eben nicht mehr beliebig austauschbare Arbeitskraft, sondern qualifizierter Mitarbeiter, der in kreativer Kooperation mit anderen arbeitstechnische Teilzwecke verwirklicht. Es besteht deshalb bereits im Regelfall nicht mehr als eine einseitige Abhängigkeit der Arbeitnehmer, die sich zur Ausbeutung nutzen lässt, sondern auch eine umgekehrte Abhängigkeit der Arbeitgeber von der Leistungs- und Kooperationsbereitschaft der Arbeitnehmer, die tendenziell faire Arbeitsbedingungen erzwingt. Wäre es anders, so wäre nicht erklärlich, dass die florierenden Unternehmen trotz einer Reservearmee von mehr als 31/2 [Millionen] Arbeitslosen so gut wie durchgängig übertarifliche Löhne und Leistungszulagen zahlen. Allenfalls in Randbereichen des Arbeitslebens mit vorwiegend anspruchsloser Tätigkeit bedarf es noch der Kartellierung der Arbeitskraft, um Verelendungskonkurrenz zu verhindern.“711

Diesem Befund entspricht das Ausmaß, in dem die Arbeitnehmer „mit den Füßen“ über ihr Bedürfnis an kollektivem, gewerkschaftlichem Schutz Auskunft geben: durch den ununterbrochenen Trend, die Gewerkschaften zu verlassen beziehungsweise ihnen erst gar nicht beizutreten.712 Insofern ist übrigens auch die These von dem faktischen Zwang zur Gewerkschaftsbildung713 nachdrücklich widerlegt. Selbst wenn man aber annehmen würde, daß namentlich durch die Stärkung der betrieblichen Ebene zu Lasten der Tarifvertragsparteien durch die Streichung des Tarifvorrangs in § 77 Abs. 3 BetrVG die Interessen der Arbeitnehmer in Gefahr seien, unterstellt man „zugleich die verbreitete Unfähigkeit der Arbeitnehmer, Gefährdungen ihres kollektiven Machtstatus einzusehen und sich zur Gegensteuerung aufzuraffen.“714 Gast hat dazu ausgeführt: „Zu einer Gegensteuerung, die darauf hinauslaufen müßte, mitgliederstarke Gewerkschaften zu erhalten und in rechtsförmlichen sowie informellen Kontakten, die zwischen Ge-

709 Dieter Reuter, RdA 1991, 193 (194), spricht von der „Veränderung der Prämissen der Tarifautonomie“. 710 Vgl. auch Klaus Adomeit, Arbeitsrecht für die 90er Jahre, S. 8: „Der Arbeitnehmer innerhalb des Arbeitsrechts hat durch die Schutzgesetze, die Mitbestimmung seines Betriebsrates, die Tarifautonomie, durch den Kündigungsschutz und die ihm verbliebene Kündigungsfreiheit, zusätzlich durch das Sozialversicherungsrecht, einen hohen Grad von Unabhängigkeit erreicht, während der Arbeitgeber im gleichen Maße seine Unabhängigkeit und Eigenbestimmtheit eingebüßt hat, was genauso gewollt war und richtig ist.“ Ebenso ders., JA 1988, 173 (175); dagegen Manfred Lieb, Wandel, S. 41 (49 f.). 711 Dieter Reuter, in: FS für Hattenhauer, S. 409 (417). 712 Siehe oben 3. Kapitel A.I. (S. 62 ff.). 713 Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 212; vgl. auch Peter Hanau, JZ 1969, 642 (643). 714 Wolfgang Gast, Tarifautonomie, S. 36.

B. Schutz der zwingenden Wirkung durch Art. 9 Abs. 3 GG?

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werkschaften und Betriebsräten geknüpft werden können, die komplex-kollektive Interessenverfolgung zu koordinieren. Koalitions (=Gewerkschafts-)schutz zeugt vom Zweifel daran, daß die Arbeitnehmer als Gruppe (Schicht, Klasse) zu solcher Gegenstrategie in der Lage wären, wenn es auf sie ankäme. Eben dieser Zweifel, der das Privileg zu rechtfertigen trachtet, stellt in Wahrheit die Tarifautonomie von Grund auf in Frage. Er hat ja gar nicht mehr den selbstorganisierten, sich selbst erhaltenden Modus der Interessenverfolgung im Sinn, den Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet, sondern eine museal werdende Zwangsveranstaltung, die nach Wegfall ihrer Realbedingungen zur Wohltat ihrer Destinäre (und Funktionäre) am Leben zu erhalten sei. Würde Koalitionsfreiheit so ernst genommen, wie der Ruf nach dem Privileg es zu tun scheint, man müßte ihr die betriebliche ,Konkurrenz‘ eher wünschen: als Komplementierung und mehr noch als Stachel.“715

Fazit: Die These von der strukturellen Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer ist heute nicht mehr überzeugend. Daher scheidet auch vor diesem Hintergrund die Anwendung grundrechtlicher Schutzpflichten aus. (4) Der Maßstab grundrechtlicher Schutzpflichten Ergänzend sei gleichwohl der Handlungsmaßstab für die staatliche Erfüllung grundrechtlicher Schutzpflichten in Erinnerung zu rufen. Denn es ist von Bedeutung, daß die grundrechtlichen Schutzpflichten nur ein Mindestmaß an Absicherungen fordern716 und dem Gesetzgeber einen erheblichen Handlungsspielraum belassen.717 Dieser Spielraum wird nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der weitgehend konsensuellen Lehrmeinung nach „unten“ nur durch das Untermaßverbot begrenzt.718 Das Bundesverfassungsgericht spricht von einem „weite[n] Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsbereich“719. Eine Verletzung staatlicher Schutzpflichten liegt nach dieser Rechtsprechung nur vor, „wenn die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen hat oder die getroffenen Regelungen und Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu erreichen, oder erheblich dahinter zurückbleiben.“720

Wolfgang Gast, Tarifautonomie, S. 36 f. Claus-Wilhelm Canaris, AcP 184 (1984), S. 201 (228); Thomas Dieterich, in: FS für Wiedemann, S. 229 (241 f.); Martin Gellermann, Grundrechte, S. 299; Wolfram Höfling, Abtreibungsproblematik, S. 119 (130); Ralf Poscher, Grundrechte, S. 94; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 342, 438; Arno Scherzberg, DVBl. 1999, 356 (364); Joachim Wieland, in: Dreier, GG I, Art. 12, Rdnr. 156. 717 Siehe die Nachweise oben S. 180 in Fußn. 282. 718 Siehe die Nachweise oben S. 181 in Fußn. 283. 719 BVerfGE 77, 381 (405); 77, 170 (214); 79, 174 (202); BVerfG (K), NJW 1995, 2343; BVerfG (K), NJW 1997, 2509; ebenso etwa Detlef Merten, in: GS für Burmeister, S. 227 (237); Alexandra Pietrzak, JuS 1994, 748 (752). 720 BVerfGE 92, 26 (46); ebenso bereits BVerfGE 77, 170 (215); 77, 381 (405); 79, 174 (202). 715 716

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6. Kap.: Schutz von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG

Mithin ist auch im Rahmen der grundrechtlichen Schutzpflichten die These, die Grundrechte enthielten einen Optimierungsauftrag, zurückzuweisen.721 Dem Staat verbleibt vielmehr jenseits des verfassungsrechtlich Determinierten ein Einschätzungs- und Ermessensspielraum.722 Dieser Spielraum gilt schon im Hinblick auf die Frage, ob und inwieweit ein Schutzbedürfnis besteht,723 beschränkt sich dann nicht auf die Auswahl der Schutzinstrumente, sondern erstreckt sich auch auf das Niveau des angestrebten und erreichten Schutzes,724 und bezieht sich gleichermaßen auf den Tatbestand und die Reichweite der grundrechtlichen Schutzpflichten.725 Treten im Rahmen der Schutzpflichtenkonkretisierung andere zu berücksichtigende Rechte und Interessen in Widerstreit mit dem Schutzinteresse, so kann dies zu einem Absenken des Schutzniveaus führen.726 „Die strikte Reduzierung der verfassungsgerichtlichen Kontrolle auf das Untermaßverbot begrenzt schließlich den verfassungsrechtlichen und verfassungsgerichtlichen Zugriff und beläßt dem Arbeitsrecht Raum zu eigenständiger Konfliktlösung.“727 Damit kann auch die Frage, ob gesetzliche Regelungen, die einstellungs- beziehungsweise beschäftigungshemmende oder gar Entlassungen fördernde Auswirkungen haben, Eingriffe in die abwehrrechtliche Dimension des Art. 12 Abs. 1 GG „als Grundrecht der Arbeitslosen“728 darstellen,729 offen bleiben. Würde man diese Frage bejahen, hätte dies zur Folge, daß der Gesetzgeber angesichts der Tatsache, daß die herrschende Meinung in der Wirtschaftswissenschaft der zwingenden Wirkung von Tarifverträgen und dem Tarifvorrang genau diese negativen Auswirkungen beimißt,730 nicht nur die Zulässigkeit einer entsprechenden Deregulierung vor dem Untermaßverbot rechtfertigen muß, sondern zunächst die Aufrechterhaltung dieser Regelungen vor dem Übermaßverbot.

721 Wie hier Martin Gellermann, Grundrechte, S. 299; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 259 ff.; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 342 f.; Arno Scherzberg, DVBl. 1999, 356 (364); Christian Starck, Verfassungsauslegung, S. 80; siehe auch bereits oben im Rahmen der Erörterungen zur Institutsgarantie 6. Kapitel B.IV.1. b) dd) (2) (S. 211 ff.). 722 Vgl. BVerfGE 77, 170 (214 f.); 79, 174 (202); 81, 242 (255); 88, 203 (262); Wolfram Höfling, Abtreibungsproblematik, S. 119 (130); Josef Isensee, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 111, Rdnr. 162; Hans H. Klein, DVBl. 1994, 489 (495); Günter Krings, Schutzansprüche, S. 221; Joachim Wieland, in: Dreier, GG I, Art. 12, Rdnr. 156. 723 Claus Dieter Classen, AöR 122 (1997), S. 65 (82 f.), mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. 724 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 271. 725 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 270. 726 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 271. 727 Matthias Ruffert, Vorrang, S. 475. 728 Matthias Ruffert, Vorrang, S. 471. 729 So Matthias Ruffert, Vorrang, S. 472 ff., im Hinblick auf das Kündigungsschutzrecht, und Armin Seifert, Umfang, S. 234 f., konditioniert in bezug auf „die Tarifvorrangsvorschriften der §§ 77 III 1, 87 I ES BetrVG und § 4 I und III TVG“. 730 Siehe oben 4. Kapitel A. (S. 80 ff.).

B. Schutz der zwingenden Wirkung durch Art. 9 Abs. 3 GG?

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Die Beurteilung, ob die Arbeitnehmer tatsächlich so schutzbedürftig sind, daß dies nur durch die Anordnung der zwingenden Wirkung der Tarifverträge und des Tarifvorrangs kompensiert werden kann, liegt also im Ermessen des Gesetzgebers. Bereits die Diagnose – die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers –, aber auch und erst recht die Therapievorschläge bewegen sich „oberhalb“ der durch das Untermaßverbot gezogenen Grenze. Insofern verdichten sich die Schutzpflichten – sei es aus Art. 9 Abs. 3 GG oder aus Art. 12 Abs. 1 GG – nicht zu einer entsprechend konkretisierten Direktive an den Gesetzgeber. Selbst bei Bejahung einer Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer obliegt es der politischen Entscheidung des Gesetzgebers, wie er den insoweit für notwendig erachteten Schutz realisiert, ob durch Arbeitnehmerschutzgesetze im engeren Sinne, also durch gesetzlichen Ausgleich einer angenommenen unterlegenen Stellung des Arbeitnehmers, durch die Abtretung dieser Aufgaben an die Tarifvertragsparteien oder wie – gegenwärtig – durch ein duales System, in dem versucht wird, den Arbeitnehmerschutz auf beiden Wegen zu verwirklichen. c) Zwischenergebnis Ein verfassungsrechtliches Gebot, den Tarifverträgen per Gesetz (normative und) zwingende Wirkung zu verleihen oder den Tarifvorrang des § 77 Abs. 3 BetrVG zu statuieren beziehungsweise entsprechende Regelungen beizubehalten, ergibt sich auch nicht aus einer in Art. 9 Abs. 3 GG oder Art. 12 Abs. 1 GG verorteten staatlichen Schutzpflicht.

3. Organisations- und Verfahrensgarantien Im Hinblick auf die Kategorie der Grundrechtsverwirklichung und -sicherung durch Organisation und Verfahren731 ergibt sich kein anderes Ergebnis. Im Kontext der hier zur Untersuchung gestellten Fragen wird auch ohnehin nur sehr vereinzelt auf diese Grundrechtsfunktion abgestellt.732 Auch generell wird angenommen, daß bei der Anwendung von Organisations- und Verfahrensgarantien Zurückhaltung geboten ist.733 Zwar ist es grundsätzlich sicherlich richtig, den Grundrechten auch Rechte auf Verfahren und Organisation zur Durchsetzung und Sicherung eben dieser Grundrechte zu entnehmen, wie dies zunehmend angenommen wird.734 Damit die Vgl. zur Terminologie die Nachweise bei Matthias Ruffert, Vorrang, S. 276. Siehe oben 6. Kapitel B.III.5. (S. 194). 733 Alfred Katz, Staatsrecht, Rdnr. 584; auch Martin Gellermann, Grundrechte, S. 255, mahnt an, daß „solche Überlegungen durchaus mit Vorsicht zu genießen [sind].“ 734 Siehe etwa BVerfGE 69, 315 (355); Herbert Bethge, NJW 1982, 1; Horst Dreier, Jura 1994, 505 (511 f.); Günter Krings, Schutzansprüche, S. 193 f.; Ingo von Münch, Staats731 732

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6. Kap.: Schutz von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG

Grundrechte ihre Funktion erfüllen können, bedürfen zumindest einige von ihnen der organisations- und verfahrensrechtlichen Absicherung.735 Solche Verfahrensgarantien werden – abgesehen von den „zweifellos und ihrem primären Inhalt nach verfahrensgerichteten Prozeßgrundrechte[n]“736 der Art. 19 Abs. 4, Art. 101 Abs. 1 Satz 2, Art. 103 und Art. 104 GG737 – insbesondere im Zusammenhang mit den organisations- und verfahrensabhängigen Grundrechten,738 also in bezug auf das Asylgrundrecht aus 16a GG739 und das Grundrecht auf Verweigerung des Kriegsdienstes mit der Waffe aus Art. 4 Abs. 3 GG,740 darüber hinaus aber auch im Kontext mit staatlichen Genehmigungsverfahren für gefahrträchtige Anlagen741 als Fall organisations- und verfahrensbetroffener Grundrechte diskutiert. In all diesen Konstellationen geht es um die Sicherung des Grundrechts im Angesicht staatlichen Handelns. Dementsprechend bezieht sich diese Grundrechtsdimension nur auf die Zurverfügungstellung von staatlichen Verfahren und entsprechenden Normkomplexen.742 Es kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben, ob den grundrechtlichen Organisations- und Verfahrensgarantien vor dem Hintergrund der anderen Grundrechtsdimensionen eigenständige Bedeutung zukommt.743 Für das Verhältnis von Privaten untereinander kann der Gedanke der grundrechtlichen Organisations- und Verfahrensgarantien als eigenständiger Grundrechtsdimension indes nicht fruchtbar gemacht werden.744 Entsprechend ist die Bereitstellung von Normkomplexen, die privatrechtliche Verhältnisse zueinander regeln oder den Grundrechtsträgern Kompetenzen im Sinne „institutskonstituierter Freirecht, Rdnr. 173 ff.; Fritz Ossenbühl, in: FS für Eichenberger, S. 183 ff.; dens, DÖV 1981, 1 (5 ff.); Klaus Stern, Staatsrecht III / 1, S. 953 ff.; skeptisch gegenüber einer insofern eigenständigen Grundrechtsfunktion Martin Gellermann, Grundrechte, S. 255 ff.; Hans D. Jarass, AöR 120 (1995), S. 345 (353); ders., in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 35 (46). 735 Alfred Katz, Staatsrecht, Rdnr. 583. 736 Matthias Ruffert, Vorrang, S. 276 – Hervorhebung nicht im Original. 737 Vgl. dazu auch Michael Dolderer, Grundrechtsgehalte, S. 236 ff.; Fritz Ossenbühl, in: FS für Eichenberger, S. 183 (184). 738 Vgl. zur Terminologie grundlegend Fritz Ossenbühl, in: FS für Eichenberger, S. 183 (185 ff.); dens., DÖV 1981, 1 (5); ferner Matthias Ruffert, Vorrang, S. 277 f. 739 Vgl. BVerfGE 56, 216 (235 ff.); 65, 76 (93 ff.); 71, 276 (292 ff.); Herbert Bethge, NJW 1982, 1 (5); Martin Gellermann, Grundrechte, S. 260, m. w. N.; Werner Heun, Schranken, S. 74; Fritz Ossenbühl, in: FS für Eichenberger, S. 183 (185); dens, DÖV 1981, 1 (5). 740 Dazu Martin Gellermann, Grundrechte, S. 257 ff., m. w. N.; Fritz Ossenbühl, in: FS für Eichenberger, S. 183 (185); vgl. auch Werner Heun, Schranken, S. 74. 741 Vgl. BVerfGE 53, 30 (65, 71 ff.); vgl. auch Michael Dolderer, Grundrechtsgehalte, S. 244, m. w. N. 742 Vgl. Matthias Ruffert, Vorrang, S. 285: „[ . . . ] die Erstreckung grundrechtlicher Verfahrensgarantien [weist] einen betont staatsorientierten Zug auf.“ 743 Vgl. dazu Matthias Ruffert, Vorrang, S. 278 ff. 744 Ähnlich zurückhaltend Matthias Ruffert, Vorrang, S. 284 f.; anderer Ansicht Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 77.

C. Sozialstaatsprinzip

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heiten“ übertragen, kein Thema dieser Grundrechtsdimension. Insoweit sind die anderen Grundrechtsdimensionen, insbesondere die Grundrechtsfunktionen der Schutzpflichten und der Einrichtungsgarantien gegebenenfalls einschlägig.745 Insbesondere die Kategorisierung von Art. 9 Abs. 3 GG als „verfahrensabhängige[m] Grundrecht“746 liegt vor dem Hintergrund der ansonsten in diesem Bereich zugrunde gelegten Terminologie747 neben der Sache. Im Kontext von Art. 9 Abs. 3 GG ließe sich allenfalls das Verfahren zur Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 5 TVG als ein staatliches Verfahren kategorisieren, das in einer grundrechtlichen Organisations- und Verfahrensgarantie fundiert sein könnte. Dies ist aber im Ergebnis auch nicht zutreffend, da sich aus Art. 9 Abs. 3 GG kein Anspruch auf die Bereitstellung des Instruments der Allgemeinverbindlicherklärung ableiten läßt, sondern dieses Instrument umgekehrt vor grundrechtlichen Vorgaben gerechtfertigt werden muß.748 Damit lassen sich also auch grundrechtliche Organisations- und Verfahrensgarantien schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht im Sinne einer verfassungsrechtlichen Garantie der zwingenden Wirkung von Tarifverträgen und des Tarifvorrangs dienstbar machen.749 Würde man die dogmatische Vorfrage anders als hier beantworten, würde dies im Ergebnis freilich zu keinem anderen Ergebnis führen, da insofern die oben zur Institutsgarantie gemachten Ausführungen entsprechend auch im Rahmen von grundrechtlichen Organisations- und Verfahrensgarantien gelten würden: Die Verleihung der zwingenden Wirkung und des Tarifvorrangs liegt jenseits des zur funktionsgerechten Wahrnehmung des Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG Erforderlichen.

C. Sozialstaatsprinzip Die vermeintliche Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers ließe sich, nachdem grundrechtliche Positionen, namentlich die Schutzpflichtendimension, nicht im Sinne einer verfassungsrechtlichen Garantie der zwingenden Wirkung der Tarifverträge und des Tarifvorrangs fruchtbar gemacht werden konnten, insofern allenfalls 745 Vgl. Herbert Bethge, NJW 1982, 1 (3); Matthias Ruffert, Vorrang, S. 285; ferner Martin Gellermann, Grundrechte, S. 256. – Auf der Basis eines anderen grundrechtsdogmatischen Modells freilich anderer Ansicht Martin Borowski, Grundrechte, S. 339 ff., ders., JöR 2002, 301 (306), der auch grundrechtliche Rechte auf privatrechtliche Kompetenzen neben grundrechtlichen Rechten auf Verfahren und Organisation im engeren Sinne behandelt. 746 So Anton Wiedemann, Bindung, S. 64. 747 Grundlegend Fritz Ossenbühl, in: FS für Eichenberger, S. 183 (184 ff.); ders., DÖV 1981, 1 (5); vgl. auch Matthias Ruffert, Vorrang, S. 277 f. 748 Siehe oben 2. Kapitel A.IV. (S. 53 f.). 749 Auch in der Aufzählung der zahlreichen (nahezu aller) Grundrechte, die verfahrensund organisationsrechtliche Regelungen erforderlich machen, bei Klaus Stern, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 109, Rdnr. 61 f., fehlt Art. 9 GG.

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6. Kap.: Schutz von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG

mit Blick auf das in Art. 20 Abs. 1 GG verankerte Sozialstaatsprinzip zu einem verfassungsrechtlich erheblichen Phänomen erheben. Indes ist das Sozialstaatsprinzip im Vergleich zu den anderen Staatsstrukturbestimmungen das konturloseste und am wenigsten konkretisierbare Prinzip;750 es wird als „Lapidarformel“751 apostrophiert und ist geprägt von inhaltlicher Weite und Unbestimmtheit;752 der normative Aussagewert bleibt vage.753 Entsprechend unterliegt der Versuch, ihm bestimmte Direktiven an den Gesetzgeber zu entnehmen, schon allgemein erheblichen Bedenken.754 Dies wirkt sich in der geringen Neigung von Rechtsprechung und Literatur, aus dem Sozialstaatsprinzip zu enge und starre Vorgaben abzuleiten, aus.755 Das verfassungsrechtliche Sozialstaatsprinzip widersetzt sich jedem Versuch einer extensiven Auslegung.756 Die Zurückhaltung in der Rechtswissenschaft, dem Sozialstaatsprinzip bestimmte Direktiven zu entnehmen, steht freilich in bemerkenswertem Kontrast zu der Popularität dieses Prinzips in der politischen Auseinandersetzung,757 in der die Berufung auf eben dieses Prinzip oder auch nur die Verwendung der Vokabel „sozial“ einen kaum einholbaren Vorsprung im öffentlichen Diskurs gewähren. Insofern ist die Unbestimmtheit des Sozialstaatsprinzips Einfallstor für mannigfaltigen rhetorischen Mißbrauch: „Nahezu jede politisch erwünschte Entscheidung läßt sich durch dieses Prinzip argumentativ zu einer von der Verfassung geforderten und damit unabweisbaren Maßnahme erheben.“758 In das Sozialstaatsprinzip wird viel „hineingeheimnist“ und dann wie aus einer „Schatzkammer [ . . . ] das, was man gerne wünscht, wieder heraus[ge]holt.“759 Indes ist scharf zwischen dem politischen Begriff des Sozialstaates und dem entsprechenden verfassungsrechtlichen Begriff zu unterscheiden.760 Gleichwohl beansprucht natürlich das verfassungsrechtliche Sozialstaatsprinzip normative Verbindlichkeit.761 Jedoch bietet dieses Prinzip grundsätzlich keine 750 Ähnlich Hans F. Zacher, in: FS für Schmitt Glaeser, S. 199 (204): „Er [scil.: der soziale Staat] ist politischer Auftrag, rechtlich von denkbar schwächster Normativität.“ 751 Georg Hermes, Grundrecht, S. 129. 752 Vgl. BVerfGE 65, 182 (193); 82, 60 (80); Georg Hermes, Grundrecht, S. 131 f.; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 122, 353; Hartmut Oetker, ZG 1998, 155 (162); Michael Sachs, in: ders., GG, Art. 20, Rdnr. 46; ders., JuS 2000, 291. 753 Josef Drexl, Selbstbestimmung, S. 244, m. w. N.; siehe auch Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, NJW 2005, 469 (472). 754 Vgl. Peter Badura, DÖV 1989, 491 (492); Volker Neumann, DVBl. 1997, 92 (99). 755 Vgl. Günter Krings, Schutzansprüche, S. 351 f.; Michael Sachs, in: ders., GG, Art. 20, Rdnr. 47. 756 Roman Herzog, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 20 (1980), VIII., Rdnr. 24. 757 Vgl. auch Ernst Benda, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 17, Rdnr. 84. 758 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 352; vgl. auch Ulrich Runggaldier, Mitbestimmung, S. 74. 759 Klaus Stern, Diskussionsbeitrag, S. 251 (252). 760 Roman Herzog, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 20 (1980), VIII., Rdnr. 24 f.

C. Sozialstaatsprinzip

251

Handhabe für die Ableitung konkreter Rechte.762 Sein Abstraktionsgrad und seine Unschärfe setzen vielmehr die Konkretisierung durch den Gesetzgeber voraus.763 Das Sozialstaatsprinzip wendet sich in erster Linie an ihn.764 Seine Umsetzung steht unter dem Primat der Politik.765 Tauglich scheint es daher eher zur Legitimierung bestimmter gesetzlicher Maßnahmen und Regelungen als zu ihrer Determination.766 Dem Gesetzgeber verbleibt bei der Umsetzung des Prinzips ein erheblicher Spielraum.767 Im vorliegenden Zusammenhang bedeutet dies etwa: Dem Staat ist es auch erlaubt, von einer verstärkten Intervention auf dem Arbeitsmarkt abzusehen und hingegen auf die Selbstheilungskräfte des Marktes verbunden mit einer Deregulierung zu vertrauen.768 Dementsprechend lassen sich aus dem Sozialstaatsprinzip auch schwerlich Aussagen zum Tarifvertragssystem ableiten. Diese könnten allenfalls ambivalenten Inhalts sein.769 Ein verfassungsrechtliches Gebot, den Tarifvertragsparteien eine Rechtsetzungsbefugnis zuzuweisen und den Tarifverträgen zwingende Wirkung zu verleihen, läßt sich ihm jedenfalls nicht entnehmen. Angesichts der herrschenden wirtschaftswissenschaftlichen Diagnosen, die im bestehenden Tarifvertragssystem eine der Hauptursachen für die andauernde Massenarbeitslosigkeit sehen,770 liegt eher der Gedanke nahe, dem Gesetzgeber durch das Sozialstaatsprinzip die Pflicht aufzuerlegen, das Tarifvertragssystem in einer die Beschäftigungslage fördernden Weise zu reformieren.771 Denn auch im Kontext mit den Staatszielbestimmungen 761 Peter Badura, DÖV 1989, 491 (493); Ernst Benda, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 17, Rdnr. 80; Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (382); Josef Drexl, Selbstbestimmung, S. 245; Karl Heinrich Friauf, NZA 1985, 513 (514); Günter Krings, Schutzansprüche, S. 352. 762 Claudia Schubert, RdA 2001, 199 (205); vgl. auch BVerfGE 65, 182 (193); Reinhold Zippelius / Thomas Würtenberger, Staatsrecht, § 13 I 4 (S. 119). 763 Karl Heinrich Friauf, NZA 1985, 513 (515); Hans D. Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 3, Rdnr. 80; vgl. auch Alfred Katz, Staatsrecht, Rdnr. 232. 764 BVerfGE 1, 97 (105); 50, 57 (108); 65, 182 (193); 71, 66 (80); 75, 348 (359 f.); Ernst Benda, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 17, Rdnr. 80; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 353. 765 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 353; ähnlich Ernst Benda, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 17, Rdnr. 162. 766 Vgl. Hans D. Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 3, Rdnr. 80: „Welcher Weg einzuschlagen ist, muß vom demokratisch-legitimierten Parlament entschieden werden. Wollte man den Sozialstaatsgrundsatz unmittelbar einsetzen, würde die Sozialpolitik vom Gesetzgeber auf die Gerichte verlagert“; Joachim Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (32). 767 BVerfGE 44, 70 (89); 59, 231 (263); 97, 169 (185); 98, 169 (204); ebenso etwa Peter Badura, DÖV 1989, 491 (494); Karl Heinrich Friauf, NZA 1985, 513 (515); Joachim Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (32). 768 Joachim Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (32); genau gegenteilig freilich Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (16): „Nach dem Grundgesetz darf der Staat nicht blind auf die Marktkräfte vertrauen.“ 769 Siehe auch Udo Steiner, in: FS für Schwerdtner, S. 355 (364). 770 Siehe oben 4. Kapitel A. (S. 80 ff.). 771 Vgl. auch Udo Steiner, NZA 2005, 657 (660).

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6. Kap.: Schutz von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG

kommt dem bereits angesprochenen Umstand Bedeutung zu, daß das Grundgesetz den einzelnen Menschen in den Mittelpunkt der von ihm errichteten Ordnung stellt.772 Entsprechend steht auch das Sozialstaatsprinzip dem Individuum näher als wie auch immer gearteten Verbandsinteressen.773 Auch das Bundesverfassungsgericht hat dem Sozialstaatsprinzip die staatliche Verpflichtung entnommen, die Massenarbeitslosigkeit zu bekämpfen.774 Insofern vermag der aus dem politischen Raum entnommene Satz, daß sozial ist, was Beschäftigung schafft, durchaus verfassungsrechtliche Dignität und Relevanz erlangen.775 Das Sozialstaatsprinzip garantiert schließlich auch nicht den status quo der Arbeitsrechtsordnung, sondern der Gesetzgeber darf sie durchaus verändern, wenn ihm das zur Verfolgung anderweitiger Anliegen geboten erscheint.776

D. Ergebnis Das Grundgesetz gebietet es dem Gesetzgeber nicht, den Tarifverträgen zwingende Wirkung zu verleihen beziehungsweise entsprechende gesetzliche Regelungen beizubehalten oder dem Tarifvertrag Vorrang vor Betriebsvereinbarungen einzuräumen. Weder eine Institutsgarantie bei Art. 9 Abs. 3 GG noch dort oder bei Art. 12 Abs. 1 GG anzusiedelnde Schutzpflichten oder grundrechtliche gebotene Verfahrensrechte enthalten entsprechende verfassungsrechtliche Vorgaben. Auch das Sozialstaatsprinzip läßt sich nicht in diesem Sinne fruchtbar machen. Der Aufhebung von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG steht von Verfassungs wegen mithin insoweit nichts im Wege.

Siehe oben 6. Kapitel A.II.2. (S. 145 ff.). Vgl. auch Wolfgang Zöllner, RdA 1962, 453 (458): „Im übrigen gehört zum Sozialstaatsprinzip gerade auch der Schutz vor den sozialen Gewalten, nicht zuletzt also vor der Macht der Verbände.“ 774 BVerfGE 100, 271 (284); 103, 293 (307); ebenso etwa Joachim Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (30 ff.); siehe auch unten 7. Kapitel B.II.5. (S. 271 f.). 775 Vgl. auch Udo Steiner, NZA 2005, 657 (660). 776 Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (383); Karl Heinrich Friauf, NZA 1985, 513 (516). 772 773

7. Kapitel

Die zwingende Wirkung und der Vorrang abgeschlossener Tarifverträge als Gegenstand verfassungsrechtlichen Schutzes Im vorangegangenen Kapitel war die Untersuchung auf die Frage beschränkt, ob der Gesetzgeber die zwingende Wirkung von Tarifverträgen und den Tarifvorrang des § 77 Abs. 3 BetrVG gleichsam abstrakt für zukünftig abzuschließende Tarifverträge beseitigen kann. Dies wurde bejaht. Wie bereits angedeutet, könnte die verfassungsrechtliche Beurteilung anders ausfallen, wenn eine solche Maßnahme des Gesetzgebers (auch) bereits abgeschlossene Tarifverträge erfaßt. Dies soll im folgenden erörtert werden.

A. Einschlägigkeit des Abwehrrechts aus Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG und Vorliegen eines Eingriffs Wie gezeigt,1 ist die abstrakte Möglichkeit, Tarifverträge, die mit zwingender Wirkung und mit Tarifvorrang ausgestattet sind, abzuschließen, kein Thema des Abwehrrechts aus Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG. Die entsprechenden Normen – § 4 Abs. 1 und 3 TVG, § 77 Abs. 3 BetrVG – beruhen auf einfachgesetzlicher Ausgestaltung des Gesetzgebers, zu der er nach der hier vertretenen Auffassung nicht verpflichtet war. Selbst wenn eine solche Verpflichtung bestehen würde, wäre die In-Geltung-Haltung dieser Normen aber ein verfassungsrechtliches Gebot, daß außerhalb der abwehrrechtlichen Grundrechtsdimension angesiedelt ist. Fraglich ist indes, ob die abwehrrechtliche Dimension des Art. 9 Abs. 3 GG zum Zuge kommt, wenn Grundrechtsträger von den einfachrechtlich eingeräumten Rechten beziehungsweise Kompetenzen bereits konkret Gebrauch gemacht haben. Hier geht es dann nicht mehr um den Bestand abstrakter Normstrukturen, sondern um den Schutz konkreter Rechtspositionen. Art. 9 Abs. 3 GG könnte insofern anderen normgeprägten Grundrechten ähneln, die für ihre Wahrnehmung ebenfalls auf die Ausgestaltung durch einfachrechtliche Normkomplexe angewiesen sind. So können etwa bei Art. 14 Abs. 1 GG Inhalts1

Siehe oben 6. Kapitel B.II. (S. 162 ff.).

254

7. Kap.: Die zwingende Wirkung und der Vorrang abgeschlossener Tarifverträge

bestimmungen zum einen eine Ausgestaltung für die Zukunft sein, gleichzeitig aber in Eigentumsrechte eingreifen, die aufgrund alter Ausgestaltung erworben worden sind.2 Für die Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) wird ähnliches angenommen: Ausgestaltungen könnten Eingriffscharakter erhalten, wenn der Gesetzgeber bereits Freiheitsräume mit subjektiven Rechten einzelner geschaffen hat und jetzt solche Positionen beeinträchtigt, die Bestandsschutz haben.3 Auch die allgemeine Vertragsfreiheit liefert solche Beispiele: So können Änderungen der die allgemeine Vertragsfreiheit konstituierenden Rechtsnormen nicht nur eine Ausgestaltung der entsprechenden Institutsgarantie darstellen, sondern auch in auf der Basis dieses Rechts abgeschlossene Verträge eingreifen.4 Ebenso lassen sich für die Ehe oder das Staatsangehörigkeitsrecht ähnliche Konstellationen denken.5 Dies alles steht nur scheinbar im Widerspruch zur oben getätigten Feststellung, daß Eingriff und Ausgestaltung im Verhältnis strenger Exklusivität zueinander stehen.6 Denn eine gesetzliche Regelung, die Eingriff und Ausgestaltung zugleich ist, verwirklicht jedes dieser beiden Phänomene unabhängig voneinander, nämlich jedes jeweils im Hinblick auf eine andere Regelungswirkung beziehungsweise ein anderes Regelungsobjekt.7 Zumindest im Ergebnis auch auf dieser Linie bewegt sich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Kontext von Art. 9 Abs. 3 GG. So hat das Gericht die gesetzliche Regelung eines bestimmten Gegenstandes, der bereits in einem Tarifvertrag geregelt worden war, als Eingriff in die Grundrechtsposition der beschwerdeführenden Gewerkschaft eingestuft.8 Hierbei ging es darum, daß durch eine staatliche Norm bereits existierende tarifvertragliche Bestimmungen inhaltlich außer Kraft gesetzt wurden und eine bislang der tarifvertraglichen Vereinbarung zugängliche Materie dem Zugriff der Tarifpartner entzogen wurde.9 Die 2 Siehe BVerfGE 52, 1 (28); 58, 300 (331 f.); 83, 201 (212); vgl. aus der Literatur Markus Appel, DVBl. 2005, 340 (342), m. w. N.; Brun-Otto Bryde, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 14, Rdnr. 56 f.; Christian Bumke, Grundrechtsvorbehalt, S. 190; Claus Dieter Classen, AöR 122 (1997), S. 65 (80); Joachim Lege, NJW 1990, 864; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 419 f., 429 f., 432 ff.; Fritz Ossenbühl, JuS 1993, 200 (202). 3 Silke Ruck, AöR 117 (1992), S. 543 (550 f.). 4 Vgl. Claus Dieter Classen, AöR 122 (1997), S. 65 (80 f.); Martin Gellermann, Grundrechte, S. 430. 5 Dazu Martin Gellermann, Grundrechte, S. 430 f. 6 Siehe oben S. 158 bei Fußn. 113. Wohl wegen dieses scheinbaren Widerspruchs wendet sich Christian Bumke, Grundrechtsvorbehalt, S. 105, gegen die Annahme, daß Ausgestaltung und Begrenzung in einem Verhältnis strenger Alternativität zueinander stehen. 7 Ähnlich Silke Ruck, AöR 117 (1992), S. 543 (550): „[ . . . ] wenn bereits Freiheitsräume mit subjektiven Rechten einzelner geschaffen wurden, dann können nachfolgende Ausgestaltungen (Umgestaltungen) durchaus in diese vorhandenen Rechte eingreifen. Das Ausgestaltungsgesetz hätte insoweit – aber auch nur insoweit – dann auch Eingriffscharakter.“ Dem folgend Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (381). 8 BVerfGE 94, 268 (284); zustimmend Martin Gellermann, Grundrechte, S. 431; ferner Friedhelm Hufen, SAE 1997, 137 ff.; Sudabeh Kamanabrou, RdA 1997, 22 (31). 9 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 166, vgl. auch dens., a. a. O., S. 431.

A. Einschlägigkeit des Abwehrrechts aus Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG

255

Änderung des subkonstitutionellen Rechts bewirkte nicht nur eine Minderung der nach bisherigem Recht bestehenden Möglichkeiten zur tarifvertraglichen Regelung der betroffenen Materie, sondern führte zugleich zu einer Aufhebung der von den Tarifpartnern einvernehmlich gefundenen Regelung.10 Zwar ist die gesetzliche Regelung eines bestimmten, bereits durch einen Tarifvertrag erfaßten Gegenstandes rechtstechnisch nicht identisch mit der Aufhebung der zwingenden Wirkung und der Beseitigung des Tarifvorrangs im Wege der Streichung bzw. Änderung von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG. Im Ergebnis stellt sich ersteres jedoch als punktuelle Aufhebung der zwingenden Wirkung dar. Die zwingende Wirkung einer Tarifvertragsbestimmung entfiel auch in einem anderen vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall: Hier hatte der Gesetzgeber die tarifvertragliche Festlegung der Dauer des Erholungsurlaubes teilweise zur Disposition des Arbeitgebers gestellt; der Arbeitgeber konnte also eine mit der Gewerkschaft ausgehandelte Tarifposition einseitig verändern.11 Das Bundesverfassungsgericht sah hierin eine „Beeinträchtigung“ des Schutzbereichs von Art. 9 Abs. 3 GG und der Tarifautonomie,12 sprach allerdings nicht ausdrücklich von einem „Eingriff“,13 prüft die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der gesetzlichen Regelung jedoch wie einen solchen. Indes erscheint es eher zweifelhaft, ob auch im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 GG allein die Ausübung einer durch einfaches Recht geschaffenen Möglichkeit, deren bloße Existenz ja wie gezeigt nicht Gegenstand des abwehrrechtlichen Schutzbereiches ist, das Ergebnis dieser Ausübung zu einem solchen Gegenstand werden läßt. Denn nach der hier vertretenen Auffassung beruht die normative Konstituierung bei Art. 9 Abs. 3 GG, jedenfalls der Erlaß von § 4 Abs. 1 und 3 TVG und § 77 Abs. 3 BetrVG, nicht auf einem verfassungsrechtlichen Gebot. Insofern unterscheidet sich die Bereitstellung dieser Normen von denjenigen bei den oben aufgezählten Beispielen Eigentum, Rundfunk, Vertragsfreiheit, Ehe und Staatsangehörigkeit. So richtig dort die Einbeziehung einfachrechtlich konstituierter und konkret wahrgenommener Rechtspositionen oder Befugnisse in den abwehrrechtlichen Schutzbereich des jeweiligen Grundrechts sein mag, so stößt dieses Modell jedoch dann an seine Grenze, wenn es um die ohne verfassungsrechtliche Direktive erfolgte Konstituierung einfachrechtlicher Befugnisse geht. Gerade dies trifft aber nach der hier vertretenen Auffassung auf die Verleihung der Befähigung, Tarifverträge mit (normativer und) zwingender Wirkung und mit Tarifvorrang abzuschließen, zu. Somit ist auf dieser Grundlage also auch dann die abwehrrechtliche Position des Martin Gellermann, Grundrechte, S. 166. BVerfGE 103, 293 (305 f.). 12 BVerfGE 103, 293 (305 f.). 13 Dies ist dann bemerkenswert, wenn man mit Rolf Eckhoff, Grundrechtseingriff, S. 5, davon ausgeht, daß das Bundesverfassungsgericht den Begriff des „Grundrechtseingriffs“ als terminus technicus verwendet, während der Ausdruck Beeinträchtigung „nur die eher vage Umschreibung eines von den Grundrechten beeinflußten Bereichs darstell[t].“ 10 11

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7. Kap.: Die zwingende Wirkung und der Vorrang abgeschlossener Tarifverträge

Art. 9 Abs. 3 GG nicht betroffen und liegt kein Eingriff vor, wenn es um die Streichung der (normativen und) zwingenden Wirkung sowie des Tarifvorrangs bestehender Tarifverträge geht. Auch wenn der Gesetzgeber nicht von Verfassungs wegen verpflichtet war, den Tarifvertragsparteien den Abschluß von Tarifverträgen mit normativer Wirkung und mit Tarifvorrang zu ermöglichen, so ist den Tarifvertragsparteien im Hinblick auf tatsächlich abgeschlossene, konkrete Tarifverträge gleichwohl abwehrrechtlicher Schutz nicht zu versagen. Er beruht aber nicht auf der hier negierten Natur der Tarifverträge als Gegenstand eines nach Maßgabe von Art. 9 Abs. 3 GG normgeprägten Grundrechts, sondern auf dem Grundsatz des Vertrauensschutzes, der teilweise im Rechtsstaatsprinzip verankert gesehen wird, teilweise aber auch auf ein grundrechtliches Fundament gestellt wird.14 Offen ist dabei nur, welches Grundrecht bereits abgeschlossene Tarifverträge abwehrrechtlich schützen soll. Da nach herrschender Meinung, die auch dieser Untersuchung bislang zu Grunde gelegt worden ist, die Tarifvertragsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt ist, wäre dies die einschlägige Grundrechtsnorm. Entsprechend soll im folgenden angenommen werden, daß es sich bei den genannten gesetzgeberischen Maßnahmen um einen Eingriff in das Abwehrrecht des Art. 9 Abs. 3 GG handelt. Ob dieser Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist, soll hier überprüft werden. Später noch zu entfaltenden Bedenken gegen die Verortung der Tarifvertragsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 GG soll damit abermals nicht vorgegriffen werden. An dieser Stelle mag der Hinweis genügen, daß ein Eingriff, der den Anforderungen des normtextlich vorbehaltlos gewährleisteten Art. 9 Abs. 3 GG gerecht wird, erst recht als verfassungsgemäß angesehen werden muß, wenn man die Tarifvertragsfreiheit bei der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) oder der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) verortet, da diese beiden Grundrechte mit einem einfachen Gesetzesvorbehalt versehen sind.

B. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Art. 9 Abs. 3 GG gehört auf den ersten Blick zu den sogenannten vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten, also zu den Grundrechten, die nicht mit einem (ausdrücklichen) Gesetzesvorbehalt versehen sind. Indes ist für vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte im allgemeinen und auch für Art. 9 Abs. 3 GG im besonderen anerkannt, daß dies nicht bedeutet, daß Eingriffe in den jeweiligen Schutzbereich generell unzulässig sind. Beschränkungen sind vielmehr auf der Grundlage kollidierenden Verfassungsrechts grundsätzlich möglich,15 welches seinerseits grund14 Vgl. dazu mit weiteren Nachweisen nur Martin Gellermann, Grundrechte, S. 414; Anna Leisner-Egensperger, ThürVBl. 2004, 25 (31); Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 175 f.; Michael Sachs, in: ders., GG, Art. 20, Rdnr. 131 ff.

B. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

257

sätzlich der einfachgesetzlichen Konkretisierung bedarf.16 Allgemein wird für die Einschränkbarkeit von normtextlich vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten angenommen, daß es sich um kollidierendes Verfassungsrecht bei den Grundrechten Dritter und sonstigen mit Verfassungsrang ausgestatteten Rechtswerten handelt.17 Das Bundesverfassungsgericht formulierte zur Beschreibung der verfassungsrechtlichen Schranken der Koalitionsfreiheit zuletzt, daß sie, „obwohl sie ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet ist, jedenfalls zum Schutz von Gemeinwohlbelangen eingeschränkt werden [kann], denen gleichermaßen verfassungsrechtlicher Rang gebührt.“18 Bemerkenswert ist bei der bundesverfassungsgerichtlichen Formulierung übrigens, daß sich das Gericht durch die Verwendung des Wortes „jedenfalls“ wohl nicht zufällig die Option offen hält, bei gegebenem Anlaß auch andere Schranken in Betracht zu ziehen.19 Damit korrespondiert die Tatsache, daß das Gericht es teilweise ausdrücklich offen läßt, ob der Gesetzgeber auch Regelungsbefugnisse zum Schutz sonstiger, nicht mit Verfassungsrang ausgestatteter Rechtsgüter hat,20 und davon früher sogar explizit ausgegangen ist.21 Dies zu bejahen, 15 Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (381); Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 128; ders., in: FS für Friauf, S. 377 (387); Hans D. Jarass, NZA 1990, 505 (507); Sudabeh Kamanabrou, RdA 1997, 22 (31); Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (307); Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 756; Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 9, Rdnr. 32 f.; ders., in: Stern, Staatsrecht III / 2, S. 571. – Eine neue Konzeption hat jüngst Jörg Lücke, DÖV 2002, 93 (97 ff.), entwickelt. Er möchte die spezifischen Schranken des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auf die dem Wortlaut nach vorbehaltlosen Grundrechte übertragen. Art. 9 Abs. 3 GG findet in diesem Zusammenhang bei ihm jedoch keine Erwähnung. – Zur Kritik an der Figur der verfassungsimmanenten Grundrechtsschranken jüngst Ernst-Wolfgang Böckenförde, Der Staat 42 (2003), S. 165 (174 ff.). 16 Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 128; Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 9, Rdnr. 43. 17 So die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts seit BVerfGE 28, 243 (261): BVerfGE 30, 173 (193); 32, 98 (108); 33, 23 (29); 33, 52 (71); weitere Nachweise etwa bei Günter Krings, Schutzansprüche, S. 292 f. 18 BVerfGE 100, 271 (283); 103, 293 (306). 19 Wolfram Höfling, JZ 2000, 44 (45), spricht insofern treffend von einem gewissen „Hintertürchen“, das sich das Gericht offen halte; auch Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (308), sieht eine „Hintertüre“ offen; ähnlich Gregor Thüsing, in: FS 50 Jahre BAG, S. 889 (891 f.). – Nach Karl-Jürgen Bieback, AuR 2000, 201 (203), kommt die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits jetzt der Postulierung lediglich eines allgemeinen Gesetzesvorbehaltes gleich, da sich „über die gängige Anerkennung von objektiven Gehalten der Grundrechte zusammen mit dem Sozialstaatsprinzip [ . . . ] fast alle staatlichen Politiken dem einen oder anderen Grundrecht zuordnen [lassen]. [ . . . ] Jeder Politik kann man so die Weihen des ,Verfassungsranges‘ verschaffen.“ Henner Wolter, NZA 2003, 1317 (1319), befürchtet vor diesem Hintergrund sogar, daß die Koalitionsfreiheit „im Ergebnis weiter einschränkbar als Grundrechte unter Gesetzesvorbehalt“ sei. 20 BVerfGE 84, 212 (228); 94, 268 (284). 21 BVerfGE 57, 220 (246): „Allerdings dürfen dabei dem Betätigungsrecht der Koalition nur solche Schranken gezogen werden, die im konkreten Fall zum Schutz anderer Rechtsgüter, z. B. des Betriebsfriedens, des ungestörten Arbeitsgangs, von der Sache her geboten sind.“

17 Burkiczak

258

7. Kap.: Die zwingende Wirkung und der Vorrang abgeschlossener Tarifverträge

würde freilich im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zu anderen dem Wortlaut nach vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten stehen: Hier verzichtet das Gericht auf relativierende Formulierungen.22 Diese Diskrepanz ist ein weiterer Beleg für die auf unsicherem Boden stehende Dogmatik des Art. 9 Abs. 3 GG. Die nun über 35 Jahre alte Feststellung, daß hinsichtlich der Grenzen des Art. 9 Abs. 3 GG eine „herrschende Wirrnis“23 zu diagnostizieren ist, gilt wohl im wesentlichen fort. Dafür kann jedoch nicht der „unzulängliche Text“ des Art. 9 Abs. 3 GG, „der überhaupt keine Grenzsetzungen oder Begrenzungsermächtigungen greifbar macht“, mitverantwortlich gemacht werden.24 Unzulänglich ist nicht der Text der Grundrechtsnorm; unzulänglich mögen allenfalls die landläufigen Auslegungen desselben sein. Das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG ist aber – wie gesagt – nur auf den ersten Blick dem Wortlaut nach vorbehaltlos gewährleistet. Auf den zweiten Blick, nämlich im Angesicht von Art. 9 Abs. 2 GG, erscheint dies schon nicht mehr so sicher. Nach dieser Vorschrift sind Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, verboten. Auch wenn man darin keinen klassischen Gesetzesvorbehalt sehen mag, da er nur dem kollektiven Recht auf Fortbestand der Vereinigung eine eigenständige Grenze setzt, so kommt er in seiner Wirkung diesem doch nahe.25 Es ist umstritten, ob sich die Schranke des Art. 9 Abs. 2 GG auch auf Art. 9 Abs. 3 GG bezieht.26 Diese Frage braucht hier nicht vertieft zu werden und kann offen bleiben, da die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 9 Abs. 2 GG im vorlie22 Vgl. BVerfGE 28, 243 (261); 47, 327 (369); 52, 223 (246 f.); 67, 213 (228); 69, 1 (54); 77, 240 (255); 81, 278 (292); 83, 130 (139). – In bezug auf Art. 4 Abs. 1 und 2 GG hat BVerfGE 104, 337 (345 f.), freilich jüngst im sog. Schächt-Urteil die Problematik der normtextlich vorbehaltlosen Gewährleistung dadurch unterlaufen, daß es Art. 2 Abs. 1 GG und dessen einfachen Gesetzesvorbehalt als Prüfungsmaßstab betrachtet und Art. 4 Abs. 1 und 2 GG lediglich schutzbereichsverstärkende Wirkung zugemessen hat (kritisch dazu statt vieler Wolfram Höfling, in: FS für Rüfner, S. 329 [330 f., 335 f., 338 f.], m. w. N.). 23 Peter Lerche, Zentralfragen, S. 33. 24 So aber Peter Lerche, Zentralfragen, S. 33. 25 Siehe Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 39. 26 So Albert Bleckmann, Staatsrecht II, § 30, Rdnr. 26; Karl Heinrich Friauf, RdA 1986, 188 (190, 191); Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 215; Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (7); Curt W. Hergenröder, in: Henssler / Willemsen / Kalb, Arbeitsrecht, Art. 9, Rdnr. 9; Konrad Hesse, Grundzüge, Rdnr. 416; Peter Lerche, Zentralfragen, S. 33; Volker Heinrich Lohse, Streik, S. 54; Ingo von Münch, Staatsrecht, Rdnr. 736; Susanne Reinemann / Ralf Schulze-Henze, JA 1995, 811 (814 f.); Michael Sachs, Verfassungsrecht, B 9, Rdnr. 41; Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 328; ders., in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 337, 343. – Anderer Ansicht hingegen Wolfgang Däubler, in: ders., TVG, Einleitung, Rdnr. 131; Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 127; Hans D. Jarass, NZA 1990, 505 (507); Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 755; Lars Robert, Vereinbarkeit, S. 31; Walter Schmidt, NJW 1965, 424 (426 f.); Benedikt Sels, Eingriffe, S. 52 f.; Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 638.

B. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

259

genden Zusammenhang ohnehin nicht erfüllt sind. Es sei nur darauf hingewiesen, daß eine systematische Auslegung lediglich ambivalente Ergebnisse zeitigt,27 eine entstehungsgeschichtliche Betrachtung indes eher für eine Anwendung des Art. 9 Abs. 2 GG auch im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 GG streitet.28 Bezieht man den ausdrücklichen Gesetzesvorbehalt des Art. 9 Abs. 2 GG auch auf Art. 9 Abs. 3 GG, stellt sich allerdings die Frage, ob neben einem ausdrücklichen Gesetzesvorbehalt der Rückgriff auf kollidierendes Verfassungsrecht überhaupt zulässig ist. Hält man die expliziten Gesetzesvorbehalte für abschließend, wäre für Grundrechtsbegrenzungen aus der Verfassung im übrigen kein Raum mehr.29 Das Bundesverfassungsgericht und die herrschende Meinung nehmen freilich an, daß kollidierendes Verfassungsrecht grundrechtsbegrenzend neben die ausdrücklichen Gesetzesvorbehalte treten kann.30 Dafür spricht neben dem Grundsatz der Einheit der Verfassung31 vor allem die Tatsache, daß sonst dem Wortlaut nach vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte unter Umständen leichter eingeschränkt werden können als solche mit einem qualifizierten Gesetzesvorbehalt. Entsprechend soll im folgenden davon ausgegangen werden, daß kollidierendes Verfassungsrecht auch dann Eingriffe in Art. 9 Abs. 3 GG rechtfertigen kann, wenn man in Art. 9 Abs. 2 GG eine Schranke der Koalitionsfreiheit erblickt. Die für Art. 9 Abs. 3 GG in Frage kommenden Grundrechtsschranken sollen nun im einzelnen im Hinblick auf die Frage, ob sie die Beseitigung der zwingenden Wirkung von bereits abgeschlossenen Tarifverträgen und die Abschaffung ihres Vorrangs vor Betriebsvereinbarungen rechtfertigen können, beleuchtet werden. Vorab ist festzuhalten, welchen Regelungszweck die Eingriffe haben.

27 Gegen eine Anwendung des Art. 9 Abs. 2 GG auch auf Abs. 3 GG spricht die Stellung innerhalb des Grundrechtsartikels; danach scheint sich der Abs. 2 nur auf den Abs. 1 zu beziehen. Andererseits versteht das Grundgesetz Art. 9 Abs. 1 GG und Art. 9 Abs. 3 GG offenbar als ein Grundrecht, wie sich aus der Formulierung in Art. 18 GG schließen läßt. 28 Siehe zur Entstehungsgeschichte oben 1. Kapitel D.III. (S. 41 ff.); danach erscheint die Anordnung der Absätze des Art. 9 GG nach dem mehrmaligen Changieren der einzelnen Vorschriften zwischen einem oder zwei Artikeln als eher zufällig. 29 So etwa Günter Krings, Schutzansprüche, S. 293 f.; Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 331; speziell bei Art. 5 Abs. 1 und 2 GG Herbert Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rdnr. 173, 176. 30 BVerfGE 66, 116 (136); BVerwGE 87, 37 (45 f.); Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 8, Rdnr. 70, Art. 9, Rdnr. 40; Peter Lerche, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 122, Rdnr. 47 mit Fußn. 166; Edzard Schmidt-Jortzig, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 141, Rdnr. 46; wohl auch Ernst-Wolfgang Böckenförde, EuGRZ 2004, 598 (601), der das Ergebnis allerdings „denkbar unbefriedigend“ nennt, und Michael Sachs, in: ders., GG, vor Art. 1, Rdnr. 118 und 120. 31 BVerwGE 87, 37 (45).

17*

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7. Kap.: Die zwingende Wirkung und der Vorrang abgeschlossener Tarifverträge

I. Regelungszweck Der Zweck der Abschaffung der zwingenden Wirkung bestehender Tarifverträge und ihres Tarifvorrangs ist die Bekämpfung der Massenarbeitslosigkeit durch eine flexiblere und betriebs- beziehungsweise arbeitnehmernähere Gestaltung der Arbeitsbedingungen, wie sie von weiten Teilen der Wirtschaftswissenschaften zur Behebung der gegenwärtigen und bereits lange andauernden Beschäftigungskrise für geboten gehalten wird.32 Daß es sich hierbei um ein grundsätzlich verfassungsrechtlich unbedenkliches Handlungsziel handelt,33 ist eine Feststellung wohl eher axiomatischer Natur.34

II. Kollidierendes Verfassungsrecht 1. Die Gesetzgebungskompetenzen gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11, 12 GG Den Gesetzgebungskompetenzen des Bundes für das Recht der Wirtschaft in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG und für das Arbeitsrecht in Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG wird teilweise ein Indiz dafür entnommen, daß der Staat zu weitergehenden Eingriffen in die tarifvertragliche Regelungsbefugnis der Koalitionen legitimiert ist.35 Die ansonsten bestehenden Bedenken, in bloßen Gesetzgebungskompetenzen Eingriffstitel für vorbehaltlos gewährte Grundrechte zu sehen, würden bei Art. 9 Abs. 3 GG nicht gelten: Begreife man das Begriffspaar „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ und damit die prima-facie-Regelungszuständigkeit der Tarifparteien weit, dann sei die Inanspruchnahme (nicht nur) der genannten Gesetzgebungskompetenzen nicht möglich, ohne in Konkurrenz zu den Sozialpartnern zu geraten.36 Siehe oben 4. Kapitel A. (S. 80 ff.). Zu diesem Erfordernis Lothar Michael, JuS 2001, 148 (149); Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 10, Rdnr. 33 f.; Bernhard Schlink, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 445 (450). 34 Ähnlich Winfried Kluth, DVBl. 1999, 1145 (1151). 35 Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 137. 36 Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 137; ders., JZ 2000, 44 (46); ders., VVDStRL 59 (2000), S. 154 (155 f.); vgl. auch Christoph Engel, VVDStRL 59 (2000), S. 158 f. – Noch weiter gehend Manfred Löwisch, ZIP 2001, 1565 (1566): „Jedes staatliche Gesetz findet seine grundsätzliche Legitimation in der Kompetenzordnung der Verfassung, was die Bundesgesetze angeht in der des Grundgesetzes und hier wieder für den Bereich der Arbeits- und Wirtschaftsordnung besonders in Art. 14 [gemeint ist wohl: Art. 74 Abs. 1] Nrn. 1, 3, 11, 12, 16. Gesetze, welche auf Grund dieser Kompetenzvorschriften ordnungsgemäß zustande gekommen sind, binden, wie jeden Einzelnen, grundsätzlich auch die Koalitionen. [ . . . ] Bedeutung entfaltet die Unterscheidung zwischen staatlichen Gesetzen, die dem Schutz von Grundrechten oder anderen mit Verfassungsrang ausgestatteten Rechten dienen, und solchen, denen es nur um den Schutz sonstiger Rechtsgüter geht, erst im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung: Dort liegt der Schutz von Grundrechten oder anderer mit Verfassungsrang ausgestatteter Rechte schwerer in der Waagschale als der Schutz eines sonstiges Rechtsguts.“ 32 33

B. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

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Das Bundesverfassungsgericht hat aus der Existenz der Gesetzgebungskompetenz des Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG zwar gefolgert, daß Art. 9 Abs. 3 GG den Tarifvertragsparteien nur ein Normsetzungsrecht und kein Normsetzungsmonopol verleihe,37 es aber offen gelassen, ob der Gesetzgeber insoweit auch zu Eingriffen legitimiert sei, die dem Schutz sonstiger, d. h. nicht mit Verfassungsrang ausgestatteter Güter dienen.38 In der Literatur ist das Plädoyer für eine Fruchtbarmachung der Gesetzgebungskompetenzen aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 und Nr. 12 GG zur Schrankenziehung von Art. 9 Abs. 3 GG teils mit sehr vorsichtiger Zustimmung,39 teils mit Ablehnung40 aufgenommen worden.41 Ähnlich geteilt sind die Auffassungen auch generell zu der Frage, ob Kompetenztitel zugleich Eingriffstitel seien. Auch das Bundesverfassungsgericht hat eine eher ambivalente Position eingenommen.42 Wohl überwiegend wird im Schrifttum den Kompetenztiteln der Art. 73 ff. GG keine eingriffslegitimierende Wirkung beigemessen.43 Ihre Funktion sei lediglich die Abgrenzung der Kompetenzen der beiden staatlichen Ebenen im Bundesstaat. Andere Lehrmeinungen weisen den Kompetenztiteln hingegen durchaus Schrankenwirkung zu.44 Den Kompetenztiteln der Art. 73 ff. GG generell eingriffslegitimierende Wirkung zuzumessen, birgt die Gefahr in sich, das Schrankensystem des Grundrechtekataloges des Grundgesetzes zu unterminieren.45 Es ist auch nicht einsehbar, war37 BVerfGE 94, 268 (284); 103, 293 (306); ebenso Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 250, 315; Horst Konzen, SAE 1996, 216 (219); Helge Sodan, JZ 1998, 421 (427). 38 BVerfGE 94, 268 (284); so auch schon BVerfGE 84, 212 (228). 39 So wohl Michael Sachs, Verfassungsrecht, B 9, Rdnr. 43. 40 Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (308 f.); in der Sache ebenso ablehnend – ohne Bezugnahme auf die hier dargestellte konträre Position – Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 315; Hansjörg Otto, in: FS für Zeuner, S. 121 (137 f.). 41 Unzutreffend ist jedenfalls die Feststellung von Susanne Reinemann / Ralf Schulze-Henze, JA 1995, 811 (815), es bestünde „Einigkeit“ darüber, daß die durch Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG begründete Kompetenz des Gesetzgebers, das Arbeitsrecht zu regeln, „ebenfalls eine Schranke“ darstelle. 42 Vgl. die Nachweise bei Bodo Pieroth, AöR 114 (1989), S. 422 (424 ff.); ferner Michael Selk, JuS 1990, 895 (895 f.). 43 Hans D. Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1, Rdnr. 46; Sudabeh Kamanabrou, RdA 1997, 22 (31); Alfred Katz, Staatsrecht, Rdnr. 644; Jörg Lücke, Berufsfreiheit, S. 32, m. w. N.; Andreas Menzel, DÖV 1983, 805 ff.; Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (308 f.); Michael Selk, JuS 1990, 895 (897 ff.); tendenziell auch Horst Dreier, DVBl. 1980, 471 (473); grundsätzlich auch Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 9, Rdnr. 38; allgemein Zurückhaltung bei der Annahme, Kompetenznormen einen materiellen Gehalt zu entnehmen, anmahnend auch Günter Krings, Schutzansprüche, S. 53 f.; siehe im übrigen die zahlreichen Nachweise bei Michael Selk, JuS 1990, 895 (897). 44 In diesem Sinne etwa Albert Bleckmann, DÖV 1983, 129 ff.; Rupert Stettner, Grundfragen, S. 328 ff.; siehe im übrigen die zahlreichen Nachweise bei Michael Selk, JuS 1990, 895 (896). 45 Vgl. Joachim Becker, DÖV 2002, 397 (398); Horst Dreier, DVBl. 1980, 471 (473); Andreas Menzel, DÖV 1983, 805 (806); Michael Selk, JuS 1990, 895 (897). – Dieser Befund gilt

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7. Kap.: Die zwingende Wirkung und der Vorrang abgeschlossener Tarifverträge

um allein die Erwähnung bestimmter Gesetzgebungsmaterien in den Art. 70 ff. GG diesen Materien Verfassungsrang einräumen soll. Zweck der Kompetenzkataloge ist lediglich die Abgrenzung der Gesetzgebungszuständigkeit zwischen dem Bund und den Ländern.46 Die dortige Nennung einer bestimmten Materie sagt demnach nichts darüber aus, welchen Stellenwert die Verfassung ihnen angedeihen läßt.47 Auch die Nichterwähnung bestimmter Materien – weil sie ausschließlich in die Kompetenz der Länder fallen – enthält ja umgekehrt keine diesbezügliche, also den Verfassungsrang etwa bestreitende Aussage. Die den Ländern von Verfassungs wegen ausschließlich überantworteten Gesetzgebungsgegenstände haben nicht zwingend und auch nicht prima facie einen geringeren Stellenwert als die vom Bund allein oder von Bund und Ländern konkurrierend wahrzunehmenden Materien.48 Entsprechend würde auch eine Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses der Art. 73 ff. GG, die grundsätzlich dem Bund die Gesetzgebungskompetenzen zuwiese und nur die den Ländern überantworteten Zuständigkeiten im Grundgesetz erwähnte, obwohl sich inhaltlich im Ergebnis an der Kompetenzverteilung nichts ändern würde, auch kaum dafür taugen, den nunmehr explizit aufgeführten Materien eine besondere verfassungsrechtliche Stellung zu verleihen.49 Wenn den Kompetenzvorschriften materiell-rechtliche Wirkung zugebilligt wird, weil jede Kompetenznorm zugleich Bereiche bezeichne, in denen staatliches Handeln nicht überhaupt ausgeschlossen sei,50 dann wird übersehen, daß es schlechthin keinen thematischen Bereich gibt, in dem staatliches Handeln nicht grundsätzlich möglich sein muß. Die Erwähnung im Kompetenzkatalog der Art. 73 ff. GG hebt nicht bestimmte Bereiche hervor, regelt also nicht das Ob der staatlichen Regelungszuständigkeit, sondern ausschließlich, welche staatliche Ebene für welche Materie zur Regelung zuständig ist. Mithin kommt den Gesetzgebungstiteln der Art. 73 ff. GG kein Verfassungsrang im Sinne eingriffslegitimierender Wirkung zu. Etwas anderes kann nur ausnahmsweise dann gelten, wenn der Gesetzgeber – sei es der des Bundes oder der der Länder – eine in den Kompetenzkatalogen genannte Materie schlechthin nicht wahrnehmen könnte, der entsprenatürlich insbesondere bei dem Vorschlag von Manfred Löwisch, ZIP 2001, 1565 (1566 [siehe das Zitat auf S. 260 in Fußn. 36]), der deswegen zurückzuweisen ist. 46 So auch Günter Krings, Schutzansprüche, S. 54; Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 9, Rdnr. 38; anderer Ansicht Albert Bleckmann, DÖV 1983, 808 (809). 47 So auch Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 9, Rdnr. 38. 48 Vgl. zu diesem Problem auch Michael Selk, JuS 1990, 895 (898). – Andreas Menzel, DÖV 1983, 805 (806), weist zu Recht darauf hin, daß etwa die Rückübertragung von Gesetzgebungsbefugnissen auf die Länder durch verfassungsändernde Streichung einzelner Materien aus den Art. 73 ff. GG erhebliche materielle Auswirkungen auf die Grundrechte hätte, wenn man den Kompetenztiteln eingriffslegitimierende Wirkung zubilligen würde, obwohl eigentlich nur eine neue Kompetenzverteilung beabsichtigt wäre. 49 Vgl. auch Günter Krings, Schutzansprüche, S. 54. 50 Vgl. Bodo Pieroth, AöR 114 (1989), S. 422 (432 f.), der auf die Inkonsequenz bei Ernst Gottfried Mahrenholz / Ernst-Wolfgang Böckenförde, in: Abweichende Meinung BVerfGE 69, 1 (57 [60]), hinweist.

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chende Kompetenztitel also die einzige Möglichkeit wäre, einen Eingriff zu rechtfertigen.51 Die Besonderheiten des Art. 9 Abs. 3 GG rechtfertigen es nicht, bei diesem Grundrecht von der generellen Position abzuweichen. So überzeugt der Hinweis darauf, daß die Inanspruchnahme der Gesetzgebungskompetenzen aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 und Nr. 12 GG nicht möglich sei, ohne in Konkurrenz zu den Sozialpartnern zu geraten, in mehrfacher Hinsicht nicht. Zunächst ist schon nicht gesagt, daß die Tarifvertragsparteien den durch die beiden Kompetenztiteln beschriebenen Bereich inhaltlich vollständig selbst regeln. Ferner ist geradezu auszuschließen, daß die Tarifvertragsparteien dies in personeller Hinsicht tun. Der staatliche Gesetzgeber kann von den beiden genannten Kompetenztiteln also jedenfalls in bezug auf nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer tätig werden, ohne in Konkurrenz zu den Koalitionen zu geraten. Und weiterhin ist ja in den genannten Themenbereichen auch staatliche Gesetzgebung von Bedeutung, die überhaupt keine Eingriffsqualität aufweist, sondern sich eben nur als Grundrechtsausgestaltung erweist. Schließlich ist die Nennung der Gesetzgebungsmaterien in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 und Nr. 12 GG ein deutlicher Hinweis darauf, daß es eben zu weit gehen würde, den Tarifvertragsparteien eine umfassende oder auch nur weitgehende Regelungskompetenz zuzuweisen;52 auch sie streitet also für eine restriktive Auslegung des Schutzbereichs von Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG. Letztlich bestätigt Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 und Nr. 12 GG die eigentlich naheliegende Annahme, daß es im freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat keine Materie gibt, die nicht grundsätzlich Gegenstand staatlicher Gesetzgebung sein kann,53 und daß es dort auch keine um51 Vgl. Albert Bleckmann, DÖV 1983, 808: „Wenn man die Grundrechte aber so weit auslegt, daß in bestimmten Materien, für welche die Verfassung dem Bund eine Kompetenz verleiht, eine gesetzliche Regelung gleich welchen Inhalts überhaupt nicht mehr ergehen kann, verstößt man mit einer solchen Auslegung doch wohl gegen den Willen des Gesetzgebers, der in diesem Bereich den Erlaß eines Gesetzes für möglich ansah, dessen konkreter Inhalt allerdings mit den selbständig ausgelegten Grundrechten übereinstimmen muß“; wie hier auch Juliane Kokott, in: Merten / Papier, Handbuch, Band I, § 22, Rdnr. 53; Andreas Menzel, DÖV 1983, 805 (806); Thomas Wülfing, Gesetzesvorbehalte, S. 118 f.; tendenziell auch Bodo Pieroth, AöR 114 (1989), S. 422 (446); zweifelnd hingegen Joachim Becker, DÖV 2002, 397 (398); Michael Selk, JuS 1990, 895 (899). – Ein Beispiel findet sich bei Albert Bleckmann, DÖV 1983, 129: Art. 73 Nr. 1 GG enthielt bereits die Bundeskompetenz zur Regelung der Wehrpflicht, als es den Art. 12a GG noch nicht gab. BVerfGE 12, 45 (50), hat deswegen angenommen, der Kompetenztitel enthalte notwenig auch die materiellrechtliche Regelung, daß die Wehrpflicht durch das Grundgesetz selbst vorgesehen sei und deshalb nicht gegen die Grundrechte verstoße. 52 Ähnlich Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (309): „Eine Kollision könnte sich daher überhaupt nur ergeben, wenn der Normsetzungsbefugnis der Koalitionen unzutreffenderweise eine den demokratischen Gesetzgeber verdrängende Wirkung beigemessen würde.“ 53 Vgl. auch BVerfGE 98, 218 (246): „Dem Grundgesetz liegt nicht die Vorstellung zugrunde, daß sich jede vom Staat ergriffene Maßnahme auf eine verfassungsrechtliche Ermächtigung zurückführen lassen müsse. Es geht vielmehr von der generellen Befugnis des Staates zum Handeln im Gemeinwohlinteresse aus, erlegt ihm dabei aber sowohl formell als auch materiell bestimmte Beschränkungen auf.“

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fassende und vom Staat zugleich mehr oder weniger autonome Rechtsetzungsbefugnisse privater Gruppen geben kann. Anderen Deutungen zum Verhältnis von Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG und den Gesetzgebungstiteln würde eine zirkelschlüssige Tendenz anhaften.54 Mithin ist den Kompetenztiteln des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 und Nr. 12 GG grundsätzlich kein Verfassungsrang in dem Sinne zuzuweisen, daß sie Eingriffe in Art. 9 Abs. 3 GG zu rechtfertigen vermögen.

2. Gemeinwohlbindung Im Schrifttum wird teilweise das Gemeinwohl als Grenze der Tarifvertragsfreiheit angesehen.55 Auch eine – dogmatisch allerdings nicht weiter präzisierte – frühe Äußerung des Bundesverfassungsgerichts läßt sich in dieser Richtung verstehen: Die Gewerkschaften müßten „bei allen ihren Aktivitäten das gemeine Wohl berücksichtigen.“56 Unklar bleibt dabei, ob das Gericht das „gemeine Wohl“ als Schranke des Art. 9 Abs. 3 GG begreift oder lediglich auf eine moralische oder politische Obliegenheit anspielt.57 Zuletzt hat sich in der Rechtsprechung des Gerichts die Formulierung gefunden, daß die Koalitionsfreiheit „jedenfalls zum Schutz von Gemeinwohlbelangen eingeschränkt werden [kann], denen gleichermaßen verfassungsrechtlicher Rang gebührt“.58

54 Zutreffend insofern Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 250: „Es entspräche einem Zirkelschluß, wollte man zur näheren Bestimmung des Schutzumfangs des Grundrechts aus Art. 9 III 1 GG die aufgrund Art. 74 I Nr. 12 GG bestehende Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers auf dem Gebiet des Arbeitsrechts unter Verweis auf die Art. 9 III 1, 1 III GG leugnen beziehungsweise einschränken. Ob Art. 9 III 1 GG eine solche verdrängende Wirkung entfaltet, steht gerade zur Diskussion.“ 55 So etwa Jürgen Knebel, Koalitionsfreiheit, S. 110 ff. und passim; Karl-Georg Loritz, in: Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 433 (§ 38 V); Wolfgang Rüfner, RdA 1985, 193 ff.; Helge Sodan, JZ 1998, 421 (425 f.); ders., in: Bitburger Gespräche 1998, S. 89 (98); tendenziell auch Horst Konzen, NZA 1995, 913 (914): „Die Tarifparteien trifft zwar am Rand auch eine Gemeinwohlbindung; doch ist deren Verletzung, wenn der inhaltliche Gestaltungsspielraum der Autonomie nicht ausgehöhlt werden soll, nur in Exzeßfällen justitiabel.“ – Anderer Ansicht hingegen etwa Wolfgang Däubler, Mitbestimmung, S. 207; Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 127; ders., RdA 1999, 182 (183); Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 758; Ulrich Runggaldier, Mitbestimmung, S. 149 ff.; Udo Steiner, in: FS für Schwerdtner, S. 355 (359); Friedrich von Zezschwitz, DB 1973, 1435 (1440); zahlreiche Nachweise bei Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 317 ff. – Unklar Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (381), der die Sozialpflichtigkeit analog Art. 14 Abs. 2 Satz 2 GG anwenden will, zugleich aber den Rekurs auf das Gemeinwohl als zu undifferenziert bewertet (a. a. O., S. 382). 56 BVerfGE 38, 281 (307). 57 Vgl. auch Gunther Schwerdtfeger, Koalitionsfreiheit, S. 40, sowie oben bei Fußn. 72 f. (S. 127). 58 BVerfGE 100, 271 (283); 103, 293 (306).

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Die Forderung nach einer Gemeinwohlbindung der Tarifvertragsparteien kann sich zunächst sicherlich großer Zustimmung sicher sein; sie gewinnt die ihr zuteil werdende positive Resonanz mancherorts aber wohl gerade aus ihrer Unbestimmtheit, aus der Möglichkeit, das jeweils subjektive Verständnis vom Gemeinwohl unter den Begriff zu subsumieren.59 Entsprechend liegt die Feststellung nahe, daß das Gemeinwohl kein justiziabler Maßstab sei, der an Tarifverträge angelegt werden könnte.60 Dieser Vagheit kann natürlich auch nicht dadurch abgeholfen werden, daß man es den dem Gemeinwohl Verpflichteten überläßt, selbst zu bestimmen, worin das Gemeinwohl besteht.61 Genauso wie Gewerkschaftsinteressen nicht durchweg Gemeinwohlinteressen sind62 – namentlich wird etwa ein Streik schwerlich jemals gemeinwohlverträglich sein können63–, ebensowenig wird man dies grundsätzlich von den Arbeitgeberinteressen sagen können. Indes wäre wie bei jedem unbestimmten Rechtsbegriff auch der Inhalt des Gemeinwohls letztlich natürlich bestimmbar.64 Entsprechende oder ähnliche Termini finden sich ja schließlich auch im Grundgesetz selbst (Art. 14 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 GG) – die insofern bestehende Diskrepanz zu Art. 9 Abs. 3 GG spricht im übrigen gegen eine auch dort zu verortende spezielle Gemeinwohlbindung – sowie in anderen Rechtsvorschriften,65 ohne daß sie unanwendbar oder unbrauchbar wären. Im Gegenteil: Der Begriff des Gemeinwohls wird sogar als „im Normenbau unserer Rechtsordnung unerläßlich“66 apostrophiert. Die Begriffsbestimmung oder -konkretisierung würde (auch) bei Art. 9 Abs. 3 GG zunächst dem Gesetzgeber obliegen,67 die Kontrolle dieser Bestimmung den Gerichten und schließlich dem 59 Vgl. Ulrich Runggaldier, Mitbestimmung, S. 150; Gregor Thüsing, in: FS 50 Jahre BAG, S. 889 (890). 60 So Thomas Dieterich, Referat, S. 11 (25 f.); Alfred Söllner, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 33; Alfred Söllner / Raimund Waltermann, Grundriss, Rdnr. 468; ähnlich Abbo Junker, ZfA 1996, 383 (392): „nur in extremen Fällen justiziabel“. 61 So aber etwa Harro Plander, AuR 1986, 65 (75); wohl auch Peter Lerche, Zentralfragen, S. 30 f.; Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 221; wie hier hingegen Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (382); Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 319; Karl-Georg Loritz, in: Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 433 (§ 38 V); Karl Albrecht Schachtschneider, Der Staat 16 (1977), S. 493 (516); Gregor Thüsing, in: FS 50 Jahre BAG, S. 889 (894). 62 Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (21); vgl. auch Hans F. Zacher, in: FS für Berber, S. 549 (558 f.). 63 Vgl. BAGE 1, 291 (300) – Großer Senat –: „Arbeitskämpfe (Streik und Aussperrung) sind im allgemeinen unerwünscht, da sie volkswirtschaftliche Schäden mit sich bringen und den im Interesse der Gesamtheit liegenden sozialen Frieden beeinträchtigen“. 64 Vgl. auch Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 319 f.; Gregor Thüsing, in: FS 50 Jahre BAG, S. 889 (901 f.). 65 Vgl. dazu Jürgen Knebel, Koalitionsfreiheit, S. 88 ff. 66 Jürgen Knebel, Koalitionsfreiheit, S. 109. 67 Vgl. aber auch Wolfgang Rüfner, RdA 1985, 193 (195): „Die Gemeinwohlbindung der Tarifvertragsparteien ergibt sich, wie ausgeführt, unmittelbar aus verfassungsrechtlichen Grundsätzen, d. h. sie besteht auch, wenn und soweit der Gesetzgeber es unterlässt, sie im

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Bundesverfassungsgericht.68 Der Gesetzgeber würde das Gemeinwohl also in Gesetzen bestimmen und konkretisieren, das Bundesverfassungsgericht dann gegebenenfalls diese Festlegungen am Maßstab der Verfassung messen. Denn auch eine Gemeinwohlschranke wäre ja nicht der Notwendigkeit enthoben, Belange von Verfassungsrang zu verkörpern. Wenn der Gesetzgeber untätig bliebe, würden die Gerichte eine eigenständige Bestimmung in den grundgesetzlichen Grenzen selbst vornehmen.69 Kurz gesagt: Ein rechtlich „faß- und brauchbares“ Gemeinwohl kann letztlich nichts anderes bedeuten als das, was der dazu demokratisch legitimierte Gesetzgeber – oder ersatzweise die Rechtsprechung – im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen als seinen Inhalt bestimmt.70 In diesem Sinne – und nur insofern – ist natürlich jeder Grundrechtsträger bei jeder Grundrechtswahrnehmung „gemeinwohlgebunden“. Vor diesem Hintergrund liegt in dem Begriff des Gemeinwohls keine eigenständige Bedeutung für die Grundrechtsbeschränkung. Er kann lediglich eine populäre Formulierung für die Art. 9 Abs. 3 GG ohnehin obliegende Schranke durch verfassungsimmanente Vorbehalte darstellen. Ein Gemeinwohlvorbehalt ist somit grundrechtsdogmatisch überflüssig.71 Im Ergebnis stimmt die hier vertretene Auffassung mit den jüngeren Formulierungen des Bundesverfassungsgerichts überein, nach denen es – vorbehaltlich seiner Verwendung des Wortes „jedenfalls“72 – Gemeinwohlbelangen nur insofern Bedeutung zumißt, als diese selbst verfassungsrechtlichen Rang haben.73 Zusammengefaßt bedeutet dies: Natürlich sind die Koalitionen – wie jeder Grundrechtsträger – bei ihrer Betätigung gemeinwohlgebunden; dem Gemeinwohl kommt aber keine eigenständige Bedeutung im grundrechtsdogmatischen Sinne einer Schranke zu.

3. Kollidierende Grundrechte Dritter Als Dritte, deren kollidierende Grundrechte der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsimmanente Schranken ziehen können,74 wenn der Gesetzeinzelnen zu konkretisieren. Eine Konkretisierung durch den Gesetzgeber ist indes erwünscht und, wenn die Belange des Gemeinwohls wirksam geschützt werden sollen, erforderlich.“ 68 Vgl. Gunnar Folke Schuppert, GewArch 2004, 441 (447). 69 Ähnlich Peter Badura, AöR 104 (1979), S. 246 (255). 70 Ähnlich auch Ulrich Runggaldier, Mitbestimmung, S. 150. 71 Ebenso Ulrich Runggaldier, Mitbestimmung, S. 151. 72 Siehe oben S. 257 bei Fußn. 18. 73 BVerfGE 100, 271 (283); 103, 293 (306); in diesem Sinne auch Hansjörg Otto, in: FS für Zeuner, S. 121 (137 f.). 74 Vgl. Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 129, 133; dens., JZ 2000, 44 (45); dens., in: FS für Friauf, S. 377 (387); Sudabeh Kamanabrou, RdA 1997, 22 (31); Michael

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geber aufgrund der grundrechtlichen Schutzpflichten tätig wird,75 kommen die Arbeitslosen und die von Arbeitslosigkeit Bedrohten in Betracht. Zwar können diese aus der in Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit keinen Anspruch auf Bereitstellung eines Arbeitsplatzes ableiten. Das Grundgesetz enthält nämlich gerade kein „Recht auf Arbeit“ im Sinne eines subjektiven Anspruchs auf Bereitstellung oder Zuweisung von Arbeitsplätzen.76 Insofern ist Zurückhaltung geboten, wenn man Art. 12 Abs. 1 GG bestimmte Verpflichtungen des Staates, namentlich des Gesetzgebers, entnehmen will. Insbesondere ist der Staat nicht selbst verpflichtet, Arbeitsplätze zu schaffen beziehungsweise bereitzustellen. 77 Das bedeutet jedoch nicht, daß Art. 12 Abs. 1 GG gegenüber der Arbeitsmarkt-, Finanz-, Sozial- und Wirtschaftspolitik des Staates indifferent wäre. So wird angenommen, daß sich aus Art. 12 Abs. 1 GG Schutzpflichten für den Gesetzgeber ergeben können, Maßnahmen zu treffen, um Arbeitslosigkeit zu bekämpfen.78 Denn der Abbau von Arbeitslosigkeit ermögliche es den zuvor Arbeitslosen, das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG zu verwirklichen.79 Insofern schütze Art. 12 Abs. 1 GG auch das Interesse der Arbeitssuchenden, einen Arbeitsplatz zu erlangen,80 und der (noch) Beschäftigen, ihren Arbeitsplatz zu behalten.81 Daher verleihe Art. 12 Abs. 1 GG Maßnahmen des Gesetzgebers zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit Verfassungsrang und könne insofern eingriffslegitimierende Wirkung entfalten.82 Freilich kann der Gesetzgeber dadurch nicht zu bestimmten Maßnahmen verpflichtet werden. Sachs, Verfassungsrecht, B 9, Rdnr. 43; Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 357. 75 Allgemein zu Schutzpflichten als verfassungsimmanenten Grundrechtsschranken Günter Krings, Schutzansprüche, S. 292 ff., m. w. N.; Rainer Wahl / Johannes Masing, JZ 1990, 553 ff. 76 BVerfGE 84, 133 (146); 85, 360 (373); 92, 140 (150); Klaus Adomeit, Arbeitsrecht für die 90er Jahre, S. 104; Peter Badura, RdA 1999, 8 (11); Otto Depenheuer, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 241 (257); Thomas Dieterich, Referat, S. 11 (16); Otto Rudolf Kissel, NZA 1990, 545 (547); Winfried Kluth, DVBl. 1999, 1145 (1152); Hans-Jürgen Papier, RdA 2000, 1 (2 f.); ders., RdA 1989, 137 (138); Hanns Prütting, Schutz, S. 11 (20); Matthias Ruffert, Vorrang, S. 426, m. zahlreichen Nachweisen auch zur Gegenansicht, und S. 471; Hans-Peter Schneider, VVDStRL 43 (1985), S. 7 (31), m. w. N.; Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Abb. 12 (1981), Rdnr. 44; ders., ZfA 1981, 265 (275, 283); Peter J. Tettinger, in: Sachs, GG, Art. 12, Rdnr. 13, 173 a; Wolfgang Zöllner, in: Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 100 (§ 7 II 9); vgl. auch BVerwGE 97, 154 (158); BAGE 16, 134 (139). 77 Hans-Jürgen Papier, RdA 1989, 137 (138); Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 12 (1981), Rdnr. 44. 78 Vgl. Christoph Engel, VVDStRL 59 (2000), S. 56 (88); Karl Heinrich Friauf, NZA 1985, 513 (514); Hans-Peter Schneider, VVDStRL 43 (1985), S. 7 (35 f.); zurückhaltend wohl Hartmut Oetker, ZG 1998, 155 (162). 79 BVerfGE 103, 293 (307); vgl. auch Winfried Kluth, DVBl. 1999, 1145 (1151 f.). 80 Peter Hanau, Deregulierung, S. 28; ders., Rechtsprechung, S. 73 (89 ff.); Hans-Jürgen Papier, RdA 1989, 137 (139); vgl. auch Winfried Kluth, DVBl. 1999, 1145 (1151 f.); Friedrich von Zezschwitz, DB 1973, 1435 (1441). 81 Vgl. BVerfGE 84, 133 (146 f.); Christoph Engel, VVDStRL 59 (2000), S. 56 (85).

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7. Kap.: Die zwingende Wirkung und der Vorrang abgeschlossener Tarifverträge

Im Hinblick auf die Interessen der Arbeitslosen beziehungsweise der von Arbeitslosigkeit Bedrohten könnten sich möglicherweise neben Art. 12 Abs. 1 GG noch weitere Grundrechtspositionen fruchtbar machen lassen. Denn das Grundrecht der Berufsfreiheit gewährleistet ein wichtiges Element menschlicher Selbstbestimmung83 und Selbstverwirklichung.84 Die Berufsausübung dient damit jedem Menschen auch zur Verwirklichung eines wichtigen Teils seiner Identität,85 zur Entfaltung seiner Persönlichkeit86 und zur Erfahrung von Achtung und Selbstachtung.87 Die Berufsfreiheit dient nicht nur der wirtschaftlichen und sozialen Lebensgestaltung des Menschen, sondern betrifft auch seine geistige Existenzgrundlage.88 Insofern besteht ein enger Zusammenhang zu dem nach herrschender Meinung durch Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht.89 Auch wenn sich aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG 82 Vgl. BVerfGE 103, 293 (307); vernachlässigt werden kann im vorliegenden Zusammenhang, daß Art. 12 Abs. 1 GG nur ein Deutschen-Grundrecht ist (vgl. BVerfGE 78, 179 [196]; Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 12 [1981], Rdnr. 95; Peter J. Tettinger, AöR 108 [1993], S. 92 [104]), da der Blick auf die deutschen Arbeitslosen für den Befund der Massenarbeitslosigkeit ausreichend ist. Im übrigen sieht die herrschende Meinung den den Deutschen in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Schutz für die Ausländer in Art. 2 Abs. 1 GG verortet (vgl. BVerfGE 78, 179 [196 f.]; Hans D. Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 12, Rdnr. 10 [mit Differenzierungen im Hinblick auf EU-Ausländer]; Peter J. Tettinger, in: Sachs, GG, Art. 12, Rdnr. 18; allgemein Reinhold Heß, Grundrechtskonkurrenzen, S. 106 ff.; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 171), was freilich der Entscheidung des Verfassungsgebers, den persönlichen Schutzbereich bei Art. 12 Abs. 1 GG auf Deutsche zu beschränken, unterläuft und daher abzulehnen ist (wie hier auch etwa Hans-Uwe Erichsen, in: Isensee / Kirchhof, Band VI, § 152, Rdnr. 48 f.; Rupert Scholz, a. a. O., Art. 12 [1981], Rdnr. 96, m. w. N.; ebenso, aber angesichts der konträren Rechtsprechung des BVerfG resignierend: Helmut Quaritsch, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 120, Rdnr. 130). 83 BVerfGE 7, 377 (403); Friedhelm Hufen, NJW 1994, 2913 (2914); Hans-Peter Schneider, VVDStRL 43 (1985), S. 7 (15). 84 Rüdiger Breuer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 147, Rdnr. 26 f.; Friedhelm Hufen, NJW 1994, 2913 (2914); Alfred Katz, Staatsrecht, Rdnr. 787; Hans-Peter Schneider, VVDStRL 43 (1985), S. 7 (15). 85 Friedhelm Hufen, NJW 1994, 2913 (2914); Hans-Peter Schneider, VVDStRL 43 (1985), S. 7 (15). 86 BVerfGE 7, 377 (400); 54, 301 (313); 63, 266 (286); 75, 284 (292); 81, 242 (254); 97, 12 (25); 103, 293 (307); BAGE 48, 122 (138); Konrad Hesse, Grundzüge, Rdnr. 419; Alfred Katz, Staatsrecht, Rdnr. 787; Winfried Kluth, Jura 2001, 371; Gregor Thüsing, NJW 2004, 2576 (2577); vgl. aber auch Joachim Wieland, in: Dreier, GG I, Art. 12, Rdnr. 34 ff. 87 BVerfGE 103, 293 (307); BAGE 48, 122 (138); vgl. auch Winfried Kluth, Jura 2001, 371; Hans-Peter Schneider, VVDStRL 43 (1985), S. 7 (15); Udo Steiner, NZA 2005, 657 (660). 88 Friedhelm Hufen, NJW 1994, 2913 (2914). 89 Vgl. BVerfGE 103, 172 (182 f.); BVerwGE 22, 286 (288); Otto Depenheuer, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 241 (245 f.); Friedhelm Hufen, NJW 1994, 2913 (2914); Alfred Katz, Staatsrecht, Rdnr. 787; Winfried Kluth, Jura 2001, 371: „In seiner individualbezogenen Funktion der Sicherung von Persönlichkeitsentfaltung und Lebensunterhalt kann Art. 12 Abs. 1 GG als bereichsspezifische Ausprägung des in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verankerten allgemeinen Persönlichkeitsrechts angesehen werden“; Hans-Jürgen Papier, DVBl.

B. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

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keine bestimmten Direktiven an den Gesetzgeber auf dem Feld der – weit verstandenen – Beschäftigungspolitik ergeben, so soll doch auch hier wiederum gelten, daß sie einschlägige Grundrechtseingriffe des Gesetzgebers grundsätzlich legitimieren können.90 Problematisch in diesem Zusammenhang ist jedoch zunächst das Verhältnis der beiden einschlägigen Grundrechte, des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und der zumindest thematisch spezieller erscheinenden Berufsfreiheit, zueinander. Während allgemein anerkannt ist, daß die Freiheitsrechte gegenüber der allgemeinen Handlungsfreiheit leges speciales sind und insoweit anwendungsverdrängende Wirkung haben,91 wird für das Verhältnis der Freiheitsrechte zu dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht ein Verhältnis der Idealkonkurrenz angenommen.92 Folgt man dieser Auffassung, so wird man annehmen müssen, daß Art. 12 Abs. 1 GG, soweit dieses Grundrecht diese Aspekte der Persönlichkeitsentfaltung durch Berufstätigkeit betrifft, und das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG nebeneinander anwendbar sind. Die Eingriffslegitimation könnte also sowohl auf Art. 12 Abs. 1 GG als auch auf Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gegründet werden. Insofern kann offen bleiben, ob das Konkurrenzverhältnis zwischen den Freiheitsrechten überhaupt relevant ist, wenn es nicht um deren abwehrrechtlichen, sondern um deren schutzrechtlichen Gehalt geht. Im übrigen könnte auch auf Grundrechtspositionen der Arbeitgeber rekurriert werden, wenn durch die zwingende Wirkung der Tarifverträge und den Tarifvorrang die Gefahr besteht, daß ein rentables Wirtschaften nicht mehr möglich ist und die Existenz des Unternehmens gefährdet ist. Auch insoweit kann sich der Gesetzgeber auf Art. 12 Abs. 1 GG – gegebenenfalls i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG – berufen. Schließlich könnte auch Art. 14 Abs. 1 GG, ebenfalls gegebenenfalls i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG, insofern als Grundrecht am Unternehmen – am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb –93 fruchtbar gemacht werden.94 1984, 801; Hans-Peter Schneider, VVDStRL 43 (1985), S. 7 (15, 35). – Allgemein zur Konstruktion des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG vgl. Reinhold Heß, Grundrechtskonkurrenzen, S. 128 ff.; Joachim Lege, Jura 2002, 753 (757). – Für eine Herleitung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ausschließlich aus Art. 2 Abs. 1 GG Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 1, Rdnr. 59; ders., JuS 1995, 857 (862), und wohl auch Günter Krings, Schutzansprüche, S. 184. 90 Vgl. Winfried Kluth, Jura 2001, 371: „[ . . . ] Ausbildung und Beruf [spielen] bei der Begründung sozialen Ansehens und damit für die Persönlichkeitsentfaltung eine zentrale Rolle. Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund erscheint die Bekämpfung der Arbeitslosigkeit [ . . . ] als eine der wichtigsten Herausforderungen staatlicher Politik, die sogar gewisse Beschränkungen der Tarifautonomie rechtfertigt“; Joachim Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (42). 91 Vgl. BVerfGE 19, 206 (225); 30, 292 (336); 50, 290 (362, 366); Dietrich Murswiek, in: Sachs, GG, Art. 2, Rdnr. 137; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 293; Christian Starck, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 2, Rdnr. 47; zahlreiche weitere Rechtsprechungsnachweise bei Klaus Stern, Staatsrecht III / 2, S. 1370, in Fußn. 16. 92 So etwa Matthias Ruffert, Vorrang, S. 293; Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 12 (1981), Rdnr. 110.

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7. Kap.: Die zwingende Wirkung und der Vorrang abgeschlossener Tarifverträge

Soweit schließlich auch auf Art. 14 Abs. 1 GG als Grundrecht der Arbeitslosen rekurriert wird, weil das Humankapital ein Investitionsgut sei und sein Wert desto stärker verfalle, je länger die Arbeitslosigkeit dauere,95 muß dies auf Ablehnung stoßen. Es würde jedenfalls ein völlig neues Verständnis des Eigentumsbegriffs bei Art. 14 Abs. 1 GG erfordern. Trotz der aufgezeigten thematischen Einschlägigkeit verschiedener Grundrechte im Kontext der Bekämpfung der Arbeitslosigkeit verbleiben erhebliche Bedenken. Denn auch insoweit ist fraglich, worin der Grundrechtsübergriff und damit die grundrechtliche Schutzpflichten aktivierende konkrete Ingerenz96 zu sehen sein soll. Die Notwendigkeit einer solchen konkreten Ingerenz ist im Kontext der Einschränkung von Grundrechten durch Schutzpflichten als verfassungsimmanenten Schranken97 besonders bedeutsam, weil ansonsten Eingriffen in dem Wortlaut nach vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte kaum noch Grenzen gesetzt wären. Ein allgemeiner Schutz vor Tarifverträgen und seinem Lohnkostendruck kann aber grundrechtliche Schutzpflichten nicht auslösen.98 Wenn Schutzpflichten in dem Zusammenhang also nicht ohne weiteres fruchtbar gemacht werden können und weil eine von Schutzpflichten losgelöste, eher nebulöse – also mit viel Verve, aber mit wenig dogmatischer Fundierung vorgetragene – Berufung auf die genannten Grundrechte nicht sonderlich überzeugend wäre, erscheint eine differenzierte Lösung angezeigt: Wo durch Tarifverträge konkret Arbeitsplätze gefährdet werden, mag der Entzug ihrer zwingenden Wirkung und ihres Tarifvorrangs durch die angesprochenen kollidierenden Grundrechte in Ausnahmefällen verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden können. Eine allgemeine Aufhebung der zwingenden Wirkung und des Tarifvorrangs kann darauf hingegen nicht gestützt werden.

4. Widerstreitende Grundrechtspositionen innerhalb von Art. 9 Abs. 3 GG Als Schranke des Art. 9 Abs. 3 GG kommen weiterhin widerstreitende Grundrechtspositionen innerhalb von Art. 9 Abs. 3 GG in Betracht.99 Gemeint sind damit Kollisionen zwischen individueller (vor allem negativer) und kollektiver Koaliti93 Vgl. BVerwGE 62, 224 (226); BGHZ 92, 34 (37); Fritz Ossenbühl, AöR 115 (1990), S. 1 (28); Hans-Jürgen Papier, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 14 (2002), Rdnr. 95, m. w. N. 94 Vgl. Armin Seifert, Umfang, S. 235 ff. 95 So Christoph Engel, VVDStRL 59 (2000), S. 56 (85). 96 Zu dieser Notwendigkeit siehe oben 6. Kapitel B.IV.2. b) dd) (2) (S. 230 ff.). 97 Dazu m. w. N. Günter Krings, Schutzansprüche, S. 292 ff. 98 Anders aber offenbar etwa Manfred Löwisch / Volker Rieble, TVG, § 4, Rdnr. 256, m. w. N. 99 Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 129 ff.; ders., JZ 2000, 44 (45); ders., in: FS für Friauf, S. 377 (387); Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (308); Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 354 f.

B. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

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onsfreiheit,100 aber auch Konflikte zwischen den Grundrechtspositionen der Koalitionen selbst.101 Der letztere Aspekt kann im hier vorliegenden Kontext nicht im Sinne einer Schranke fruchtbar gemacht werden. Der durch eine Streichung der zwingenden Wirkung der Tarifverträge und des Tarifvorrangs verfolgte Zweck, die Massenarbeitslosigkeit zu bekämpfen, dient nicht den Grundrechtspositionen der Koalitionen. Auf sie kann sich der Gesetzgeber zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung also nicht berufen. Anders verhält es sich mit der Annahme einer Kollision zwischen der individuellen Koalitionsfreiheit der Koalitionsmitglieder und der Grundrechtsposition der Koalition. Die Gewerkschaftsmitglieder sind von der zwingenden Wirkung der Tarifverträge und dem Tarifvorrang unmittelbar betroffen und könnten von deren Aufhebung insofern profitieren, als daß eine individuelle oder betriebliche Vereinbarung geschlossen wird, die auch ihren Arbeitsplatz zu erhalten hilft. Zwar haben sich die Koalitionsmitglieder der zwingenden Wirkung gemäß § 4 Abs. 1 und 3 TVG freiwillig unterworfen und könnten sich ihr durch Austritt aus der Gewerkschaft wieder entziehen. Jedoch würde auch trotz arbeitnehmerseitiger „Flucht“ aus einem Tarifvertrag die Tarifgebundenheit gemäß § 3 Abs. 3 TVG bestehen bleiben, bis der Tarifvertrag endet. Der Tarifvorrang gemäß § 77 Abs. 3 BetrVG gilt zudem ohnehin unabhängig von der Gewerkschaftszugehörigkeit beziehungsweise Tarifgebundenheit der Arbeitnehmer. Insofern könnte sich der Gesetzgeber zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung einer Beseitigung der zwingenden Wirkung der Tarifverträge und des Tarifvorrangs grundsätzlich auch auf die Grundrechtspositionen der von Arbeitslosigkeit bedrohten Gewerkschaftsmitglieder berufen. Allerdings ist deren entsprechende Grundrechtsposition nicht in Art. 9 Abs. 3 GG, sondern wie auch bei den nicht gewerkschaftlich Gebundenen in Art. 12 Abs. 1 GG beziehungsweise Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verortet. Insofern gilt – auch im Hinblick auf die Notwendigkeit einer konkreten Ingerenz zur Aktivierung grundrechtlicher Schutzpflichten – für Gewerkschaftsangehörige nichts anderes als für Dritte.102

5. Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) Ferner kommt im vorliegenden Zusammenhang dem in Art. 20 Abs. 1 GG verankerten Sozialstaatsprinzip Bedeutung zu. So wird dem Sozialstaatsprinzip etwa das Erfordernis staatlicher Maßnahmen „zur Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Arbeitsmarktes“ entnommen, die Massenarbeitslosigkeit als „die gegenwärtig 100 Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 130; Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (308); Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 756; Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 354. 101 Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 131; Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 756; Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 355.

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7. Kap.: Die zwingende Wirkung und der Vorrang abgeschlossener Tarifverträge

größte Herausforderung des Sozialstaates“ kategorisiert103 und das Sozialstaatsprinzip ausdrücklich als Gemeinwohlbelang von Verfassungsrang, durch das Art. 9 Abs. 3 GG eingeschränkt werden könne, aufgefaßt.104 Der gegen die eingriffslegitimierende Funktion des Sozialstaatsprinzips105 im besonderen vorgebrachten Kritik, dieses Prinzip besitze für sich genommen keine hinreichend präzisen Konturen, um außerhalb bestehender Gesetzesvorbehalte die Möglichkeit grundrechtsbeschränkender Gesetzgebung zu eröffnen,106 wohnen allerdings berechtigte Bedenken inne,107 die zu einem zurückhaltenden Zugriff auf das Sozialstaatsprinzip mahnen. Ansonsten besteht nämlich die Gefahr, „daß das offen formulierte Sozialstaatsprinzip zum Transmissionsriemen denaturiert, der jedwede Gemeinwohlerwägung des Gesetzgebers in den Rang eines verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgutes erhebt.“108 Wenn sich diesem Prinzip auch keine bestimmten detaillierten Direktiven an den Gesetzgeber entnehmen lassen,109 so geht es wohl zu weit, dem Sozialstaatsprinzip jede eingriffslegitimierende Wirkung abzusprechen. Dies gilt zumal vor dem Hintergrund, daß der Rückgriff auf das Sozialstaatsprinzip nicht allein zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung ausreicht, sondern auch immer zugleich die strenge Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erforderlich ist. Angemessen erscheint es daher, dem Sozialstaatsprinzip dann grundrechtseingriffslegitimierende Wirkung beizumessen, wenn Eingriffszweck die Beseitigung schlicht unerträglicher sozialer Verhältnisse ist.110 Daher hat das Bundesverfassungsgericht im Ergebnis zu Recht dem Ziel, die Massenarbeitslosigkeit zu bekämpfen, aufgrund des Sozialstaatsprinzips Verfassungsrang und die einen Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG legitimierende Wirkung eingeräumt.111

Siehe dazu soeben 7. Kapitel B.II.3. (S. 266 ff.). Rolf Gröschner, in: Dreier, GG II, Art. 20 (Sozialstaat), Rdnr. 28; ebenso Joachim Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (31 f.) 104 So etwa Volker Neumann, DVBl. 1997, 92 (98 f.); Joachim Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (41 f.). 105 Für diese Funktion etwa Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (382); Hansjörg Otto, in: FS für Zeuner, S. 121 (137); wohl auch Wolfram Höfling, in: FS für Friauf, S. 377 (387). 106 Michael Sachs, in: Stern, Staatsrecht III / 2, S. 577, m. w. N. auch zur Gegenansicht; ders., JuS 2000, 291; siehe auch Udo Steiner, in: FS für Schwerdtner, S. 355 (364 f.). – Generell zurückhaltend gegenüber der Annahme eingriffslegitimierender Qualität der Staatsstrukturprinzipien etwa Günter Krings, Schutzansprüche, S. 293, 295, 296 (Fußn. 265). 107 Siehe auch oben 6. Kapitel C. (S. 249 ff.). 108 Hartmut Oetker, ZG 1998, 155 (162). 109 Siehe bereits oben 6. Kapitel C. (S. 249 ff.). 110 Ähnlich Roman Herzog, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 20 (1980), VIII., Rdnr. 45, m. w. N., der dem Sozialstaatsprinzip nur „in besonders extrem gelagerten Fällen“ bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten eingriffslegitimierende Wirkung zugesteht; Benedikt Sels, Eingriffe, S. 60 f. 111 BVerfGE 100, 271 (284); 103, 293 (307). 102 103

B. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

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6. Gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht (Art. 109 Abs. 2 GG) Weiterhin gerät aufgrund einer Äußerung des Bundesverfassungsgerichts Art. 109 Abs. 2 GG in den Blick. Dort ist angeordnet, daß der Bund und die Länder bei ihrer Haushaltswirtschaft den Erfordernissen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts Rechnung zu tragen haben. Das Gericht hat in seiner Entscheidung zu den Lohnabstandsklauseln ausgeführt, daß diese, weil sie die Bekämpfung der Arbeitslosigkeit bezwecken sollen, zugleich auch dem in Art. 109 Abs. 2 GG verankerten Ziel des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts dienen.112 Insofern kann auch kein Unterschied gemacht werden zwischen der Beurteilung einer aktiven, fördernden Beschäftigungspolitik wie in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall und einer auf die Sicherung vorhandener Beschäftigung abzielenden Politik.113 Das Gericht hat allerdings Art. 109 Abs. 2 GG nicht ausdrücklich eingriffslegitimierende Wirkung zugemessen. Daher bleibt unklar, ob es dem Ziel des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts Verfassungsrang im Sinne einer Grundrechtsschranke zubilligt114 oder die Äußerung nur eine rechtlich unbeachtliche Formulierung gleichsam en passant war.115 Immerhin findet sich aber in der Literatur die Auffassung, daß Art. 109 Abs. 2 GG zur Legitimierung von Einschränkungen des Art. 9 Abs. 3 GG herangezogen werden könne.116 Der Begriff des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts ist im Grundgesetz nicht definiert. Zu den Bestandteilen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts wird allerdings zu Recht ein hoher Beschäftigungsstand gezählt.117 Der übereinstimmenden einfachrechtlichen Beschreibung der Bestandteile dieses Begriffs in § 1 StabG kommt zwar insofern keine eigenständige Stellung im Sinne einer auBVerfGE 100, 271 (285). Zutreffend Fritz Ossenbühl / Matthias Cornils, Tarifautonomie, S. 150. 114 In diesem Sinne die Deutung etwa bei Fritz Ossenbühl / Matthias Cornils, Tarifautonomie, S. 150 f. 115 So Benedikt Sels, Eingriffe, S. 71 (in Fußn. 201). 116 Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (382); Karl Albrecht Schachtschneider, Der Staat 16 (1977), S. 493 (514 f.); Joachim Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (41 f.); wohl auch Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 135; Winfried Kluth, DVBl. 1999, 1145 (1153); offen gelassen von Sudabeh Kamanabrou, RdA 1997, 22 (31 f.); kritisch Axel Stein, AuR 1998, 1 (4); ausdrücklich anderer Ansicht Christian Hillgruber, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 109, Rdnr. 99. 117 BVerfGE 79, 311 (338 f.); Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (382); Werner Frotscher, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rdnr. 176; Christian Hillgruber, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 109, Rdnr. 73; Hans D. Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 109, Rdnr. 6; Winfried Kluth, DVBl. 1999, 1145 (1153); Hans-Jürgen Papier, RdA 2000, 1 (3); ders., RdA 1989, 137 (140); Karl Albrecht Schachtschneider, Der Staat 16 (1977), S. 493 (514); Jochen Seitz, in: FS für Schiedermair, S. 265 (269); Helmut Siekmann, in: Sachs, GG, Art. 104a, Rdnr. 48, m. w. N.; vgl. auch Franz Jürgen Säcker, Grundprobleme, S. 54; Hans-Peter chneider, VVDStRL 43 (1985), S. 7 (32); Rupert Scholz, ZfA 1981, 265 (275 ff.); Rudolf Steinberg, NJW 1996, 1985 (1988); Joachim Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (36). 112 113

18 Burkiczak

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7. Kap.: Die zwingende Wirkung und der Vorrang abgeschlossener Tarifverträge

thentischen Interpretation zu.118 Sie gewinnt aber bei der entstehungsgeschichtlichen Auslegung von Art. 109 Abs. 2 GG an Bedeutung und entspricht der Auslegung des verfassungsrechtlichen Bedeutungsgehaltes.119 Im Angesicht der lang anhaltenden Massenarbeitslosigkeit und der damit verbundenen Abwesenheit eines hohen Beschäftigungsstandes ist eine nachhaltige Störung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts zu konstatieren.120 Allerdings sprechen vor allem systematische Gründe gegen die Annahme, Art. 109 Abs. 2 GG sei eine grundrechtseingriffslegitimierende Norm. Sie enthält nämlich eine Direktive an die staatliche Gewalt und zwar bezogen lediglich auf die staatliche Haushaltswirtschaft, sagt aber nichts über das Staat-Bürger-Verhältnis aus.121 Die Norm schafft mithin keine Eingriffsrechte, die nicht bereits zuvor in der Staatlichkeit angelegt gewesen wären.122 Zudem enthält das Grundgesetz an verschiedenen Stellen genaue Ermächtigungen der staatlichen Gewalt, bestimmte Maßnahmen zur Abwehr einer Störung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts zu treffen. Diese Bestimmungen – Art. 104a Abs. 4, Art. 109 Abs. 4, Art. 115 Abs. 1 Satz 2 GG – sind insofern als abschließend zu qualifizieren. Es verbietet sich mithin, in Art. 109 Abs. 2 GG gleichsam eine Generalermächtigung auch für Grundrechtseingriffe zu sehen.123 Damit wird der Staat im Bemühen um ein gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht den dieses Gleichgewicht möglicherweise störenden Grundrechtsträgern nicht machtlos gegenübergestellt; die Geltendmachung der Grundrechte Dritter und in extremen Fällen auch des Sozialstaatsprinzips reichen hier zur staatlichen Aufgabenwahrnehmung aus. Insofern wird ja auch zu Recht in Art. 109 Abs. 2 GG eine spezielle Ausprägung des Sozialstaatsprinzips gesehen.124 118 So auch Werner Frotscher, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rdnr. 176; Werner Heun, Staatshaushalt, S. 121; Christian Hillgruber, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 109, Rdnr. 72; Wolfram Höfling, Staatsschuldenrecht, S. 226, m. w. N.; Helmut Siekmann, in: Sachs, GG, Art. 104a, Rdnr. 47; a.A. wohl Jürgen Knebel, Koalitionsfreiheit, S. 140 f. 119 Vgl. Christian Hillgruber, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 109, Rdnr. 72; Jochen Seitz, in: FS für Schiedermair, S. 265 (269); Helmut Siekmann, in: Sachs, GG, Art. 104a, Rdnr. 46: „Zur selben Zeit ist aber § 1 S. 2 StWG entstanden, der eine Konkretisierung des Begriffs enthält. Aus der Entstehungsgeschichte kann entnommen werden, dass der verfassungsändernde Gesetzgeber sie als eine zutreffende Umschreibung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts ansah, sie aber nicht in das GG aufnehmen wollte, um die Verfassung für künftige Fortentwicklungen der wirtschaftswissenschaftlichen Erkenntnis offenzuhalten.“ – Anders Wolfram Höfling, Staatsschuldenrecht, S. 225 ff., 239 ff. 120 Joachim Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (37); vgl. auch Werner Frotscher, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rdnr. 185. 121 So auch Matthias Schmidt-Preuß, Zentralfragen, S. 87; ähnlich Karl Heinrich Friauf, VVDStRL 27 (1969), S. 1 (10 [Fußn. 45], 32 f.). 122 Karl Heinrich Friauf, VVDStRL 27 (1969), S. 1 (33); in diesem Sinne auch Christian Hillgruber, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 109, Rdnr. 99. 123 In diesem Sinne auch bereits Karl Heinrich Friauf, VVDStRL 27 (1969), S. 1 (32 f.). 124 Vgl. Karl Heinrich Friauf, NZA 1985, 513 (514, 516); Michael Sachs, in: ders., GG, Art. 20, Rdnr. 51.

B. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

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Eine Ausnahme von der Ablehnung einer eingriffslegitimierenden Funktion unmittelbar in Art. 109 Abs. 2 GG mag nur dann zu machen sein, wenn das gesamtwirtschaftliche Gleichgewicht nicht hergestellt werden kann, ohne Grundrechtseingriffe vorzunehmen, denen es an einer anderen verfassungsrechtlichen Rechtfertigung mangelt, was freilich kaum vorstellbar ist. Art. 109 Abs. 2 GG kann mithin grundsätzlich nicht zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung von Eingriffen in Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG herangezogen werden.125

7. Finanzielle Stabilität der sozialen Sicherungssysteme Auch soweit das Bundesverfassungsgericht die finanzielle Stabilität des Systems der sozialen Sicherung als „Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung“ qualifiziert126 und auch darin ohne weiteres und eher in einem Nebensatz eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung für einen Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG zu sehen scheint,127 ist Vorsicht geboten. Ein Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung, der die finanzielle Stabilität des sozialen Sicherungssystems zweifellos darstellt, ist für sich genommen nicht ausreichende Eingriffslegitimierung bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten wie Art. 9 Abs. 3 GG. Erforderlich ist vielmehr stets, daß dieser Gemeinwohlbelang auch Verfassungsrang hat.128 Möglicherweise liegt in dem ausdrücklichen Abstellen auf einen schlichten Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung, d. h. ohne seine verfassungsrechtliche Fundierung zu erörtern, nur eine Nachlässigkeit des Bundesverfassungsgerichts, vielleicht deutet sich hier aber auch die Auflösung der „jedenfalls“-Rechtsprechung des Gerichts an,129 also der wiederholt verwendeten Formulierung, daß die Koalitionsfreiheit „jedenfalls zum Schutz von Gemeinwohlbelangen eingeschränkt werden [kann], denen gleichermaßen verfassungsrechtlicher Rang gebührt“.130 Die finanzielle Stabilität der sozialen Sicherungssysteme ist als solche also nicht eine selbständige Schranke für Art. 9 Abs. 3 GG. Der Aspekt kann vielmehr nur im Rahmen von mit Verfassungsrang ausgestatteten Gütern, namentlich dem Sozialstaatsprinzip, geltend gemacht werden. 125 Ebenso Christian Hillgruber, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG III, Art. 109, Rdnr. 99; Benedikt Sels, Eingriffe, S. 73 ff. 126 BVerfGE 103, 293 (307); vgl. auch BVerfGE 77, 84 (107). 127 BVerfGE 103, 293 (307). 128 Vgl. Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 137a mit Fußn. 325; siehe auch oben 7. Kapitel B.II.2. (S. 264 ff.). 129 Siehe bereits oben S. 257 bei Fußn. 18 f. 130 BVerfGE 84, 212 (283); 100, 271 (283); 103, 293 (306) – Hervorhebung nicht im Original.

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7. Kap.: Die zwingende Wirkung und der Vorrang abgeschlossener Tarifverträge

8. Sonstige Rechtsgüter Diese Zurückhaltung ist auch gegenüber der Anerkennung sonstiger Rechtsgüter als Schranken des Art. 9 Abs. 3 GG dringend geboten. Sonstige, hier bislang also noch nicht erörterte Rechtsgüter stellen nur dann taugliche Schranken für dieses Grundrecht dar, wenn sie Verfassungsrang haben.131 Würde das Bundesverfassungsgericht seine „jedenfalls“-Rechtsprechung in einem anderen Sinne auflösen, stünde dies im Widerspruch zur in bezug auf andere normtextlich vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte etablierten Dogmatik.132 Soweit angenommen wird, daß der Tarifautonomie auch solche Schranken gesetzt werden können, die zum Schutz anderer Rechtsgüter „von der Sache her“ geboten sind, ohne daß es sich um Rechtsgüter mit Verfassungsrang handeln müsse,133 beruht dies offenbar auf einer Verkennung beziehungsweise Verschleierung der Unterscheidung und Abgrenzung von Grundrechtseingriff und Grundrechtsausgestaltung. Schließlich haben sich auch frühere Überlegungen, die Schranke der allgemeinen Gesetze aus Art. 5 Abs. 2 GG auf Art. 9 Abs. 3 GG zu übertragen,134 zu Recht nicht durchgesetzt.135 Eine solche Übertragung, die vom Bundesverfassungsgericht und herrschender Lehre berechtigterweise bereits im Hinblick auf Art. 5 Abs. 3 GG aus systematischen Gründen abgelehnt wird,136 verbietet sich bei Art. 9 Abs. 3 GG nämlich schon aus diesen Gründen erst recht.137 Gleiches gilt schließlich auch für eine früher138 – vereinzelt noch jüngst vertretene139 – Anwendung der Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG.140 Vgl. Alfred Katz, Staatsrecht, Rdnr. 643. Siehe oben S. 258 bei Fußn. 22. 133 So Manfred Löwisch / Volker Rieble, TVG, Grundl., Rdnr. 27. 134 So insbesondere Peter Lerche, Zentralfragen, S. 34 ff.; Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 335 ff., m. w. N.; vgl. auch BAGE 20, 175 (218, 225). 135 Anders allerdings immer noch Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 348. 136 BVerfGE 30, 173 (191 f.). 137 Ablehnend auch etwa Wolfgang Däubler, Mitbestimmung, S. 206; Jürgen Knebel, Koalitionsfreiheit, S. 68 ff.; Friedrich von Zezschwitz, DB 1973, 1435 (1440); vgl. auch Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (303): „Eine Übertragung der Schranken anderer Grundrechte [auf Art. 9 Abs. 3 GG] kommt nach heute einhelliger Auffassung nicht in Betracht.“ 138 Etwa Hermann Kauffmann, NJW 1966, 1681 (1683); Gerhard Schnorr, RdA 1955, 3 (6), m. w. N. – Hugo Seiter, Streikrecht, S. 92 und 97, sieht das individuelle Grundrecht auf kampfweise Koalitionsbetätigung in einer Kombination von Art. 2 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 3 GG, also einer Art frühen „Schutzbereichsverstärkung“ (zu diesem Phänomen in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Wolfram Höfling, in: FS für Rüfner, S. 329 [330 f., 335 f.], m. w. N.). 139 Günter Schaub, in: Schaub / Koch / Linck, Handbuch, § 188, Rdnr. 19 („Der Grundrechtsschutz ist nicht für alle koalitionsmäßigen Betätigungen gleich intensiv. Der Schutz steht unter dem Vorbehalt des Art. 2 I GG, nämlich der Rechte anderer, des Sittengesetzes sowie der verfassungsmäßigen Ordnung.“); ebenso offenbar Monika Schlachter, in: Erfurter 131 132

B. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

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9. Zwischenergebnis Zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der zum Zwecke der Bekämpfung der Massenarbeitslosigkeit erfolgenden Beseitigung der grundsätzlich zwingenden Wirkung von bereits abgeschlossenen Tarifverträgen (§ 4 Abs. 1 und 3 TVG) und ihres Vorrangs vor Betriebsvereinbarungen (§ 77 Abs. 3 BetrVG) kann sich der Gesetzgeber auf das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) sowie unter Umständen141 auf die Grundrechte der Arbeitslosen und der von Arbeitslosigkeit Bedrohten aus Art. 12 Abs. 1 GG sowie der in ihrer Existenz bedrohten Unternehmen aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG – gegebenenfalls i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG – berufen. Ein Abstellen auf Art. 9 Abs. 2 GG und auf widerstreitende Grundrechtspositionen innerhalb von Art. 9 Abs. 3 GG scheidet hingegen bereits aus tatbestandlichen Gründen aus. Darüber hinaus stellen weder die Gesetzgebungskompetenzen aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 und Nr. 12, die Proklamierung einer Gemeinwohlbindung der Koalitionen noch der Rekurs auf das Gebot gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts (Art. 109 Abs. 2 GG), auf die finanzielle Stabilität der sozialen Sicherungssysteme oder auf sonstige Rechtsgüter ohne Verfassungsrang selbständige Schrankenvorbehalte des Art. 9 Abs. 3 GG dar.

III. Verhältnismäßigkeit Auch wenn sich eine Schrankenziehung auf Güter von Verfassungsrang stützen kann, ist damit nur eine Voraussetzung für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Eingriffen in Art. 9 Abs. 3 GG erfüllt, die allein aber nicht ausreicht. Die den Eingriff darstellende Maßnahme muß zugleich dem im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) wurzelnden Übermaßverbot142 standhalten, d. h. sie muß verKommentar, 2. Aufl., GG, Art. 9, Rdnr. 55: „Art. 9 III GG garantiert die koalitionsspezifische Betätigungsfreiheit nicht unbegrenzt [ . . . ], sondern nur im Rahmen der gesamten Rechtsordnung (Art. 2 I GG).“ Im Widerspruch dazu freilich dies., a. a. O., Art. 9, Rdnr. 58, wo sie die Wendungen des Bundesverfassungsgerichts widergibt, daß es für einen Eingriff in die Tarifautonomie „einer besonderen Rechtfertigung [bedarf], daß nämlich der Gesetzgeber zum Schutze der Grundrechte Dritter oder anderer mit Verfassungsrang ausgestatteter Rechte im Rahmen der Verhältnismäßigkeit handelt.“ 140 Wie hier auch Wolfgang Däubler, Mitbestimmung, S. 206; Thomas Dieterich, in: FS für Wiedemann, S. 229 (231); Jürgen Knebel, Koalitionsfreiheit, S. 65 ff.; Susanne Reinemann / Ralf Schulze-Henze, JA 1995, 811 (815); Matthias Schmidt-Preuß, Zentralfragen, S. 196; Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 338; Friedrich von Zezschwitz, DB 1973, 1435 (1440); vgl. allgemein BVerfGE 30, 173 (192 f.); Klaus Stern, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 1 (16 f.). 141 Siehe soeben 7. Kapitel B.II.3. (S. 266 ff.). 142 Vgl. zu dieser „Wurzelung“ nur Michael Sachs, in: ders., GG, Art. 20, Rdnr. 146; dens., Verfassungsrecht, A 10, Rdnr. 32; Klaus Stern, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 1 (31), m. w. N.; anders, nämlich den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit aus dem Prinzipiencharakter der Grundrechte folgernd Martin Borowski, Grundrechte, S. 115, m. w. N. zum Streitstand; vgl.

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7. Kap.: Die zwingende Wirkung und der Vorrang abgeschlossener Tarifverträge

hältnismäßig, also zur Zweckerreichung geeignet, erforderlich und angemessen sein.143 Dieser so beschriebene Grundsatz der Verhältnismäßigkeit „markiert die bedeutsamste Grenze staatlicher Grundrechtseinschränkungen.“144 1. Geeignetheit Zunächst müßte die Abschaffung der zwingenden Wirkung der Tarifverträge und des Tarifvorrangs zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit geeignet sein. Ein Mittel ist bereits dann im verfassungsrechtlichen Sinne geeignet, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann.145 Die Möglichkeit der Zweckerreichung genügt.146 Verfassungswidrig sind nur schlechthin ungeeignete Mittel,147 deren Untauglichkeit positiv nachgewiesen ist.148 Auf dem Gebiet der Arbeitsmarkt-, Sozial- und Wirtschaftspolitik gebührt dem Gesetzgeber dabei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts „ein besonders weitgehender Einschätzungs- und Prognosevorrang.“149 Es ist danach „vornehmlich Sache des Gesetzgebers, auf der Grundlage seiner wirtschafts-, arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Vorstellungen und Ziele und unter Beachtung der Sachgesetzlichkeiten des betreffenden Sachgebiets zu entscheiden, welche Maßnahmen er im Interesse des Gemeinwohls ergreifen will.“150 Die Grenze dieses Einschätzungs- und Prognosevorrangs ist erst dann überschritten, wenn die gesetzgeberische Maßnahme von vorneherein ungeeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen.151 Das Bundesverzum Ganzen auch Bernhard Schlink, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 445 (447 ff.), sowie rechtsvergleichend Juliane Kokott, in: Merten / Papier, Handbuch, Band I, § 22, Rdnr. 98 ff. 143 Statt aller Peter Lerche, Übermaß, S. 19 ff.; Ralf Poscher, Grundrechte, S. 325, m. w. N.; Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 10, Rdnr. 35. 144 Ralf Poscher, Grundrechte, S. 325. 145 BVerfGE 39, 210 (230); 63, 88 (115); 96, 10 (23); 103, 293 (307); BVerwGE 109, 188 (191); ebenso etwa Martin Borowski, Grundrechte, S. 116; Christoph Enders, in: Friauf / Höfling, GG, vor Art. 1 (2000), Rdnr. 123; Alfred Katz, Staatsrecht, Rdnr. 206; Gerrit Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rdnr. 627; Lothar Michael, JuS 2001, 148 (149); ders., JuS 2001, 654 (656); vgl. auch BVerfGE 67, 157 (175). 146 BVerfGE 67, 157 (175); 96, 10 (23); 103, 293 (307); Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (383); Gerrit Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rdnr. 627; Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 10, Rdnr. 36. 147 BVerfGE 30, 250 (263), m. w. N.; Christoph Enders, in: Friauf / Höfling, GG, vor Art. 1 (2000), Rdnr. 123; Alfred Katz, Staatsrecht, Rdnr. 206; Lothar Michael, JuS 2001, 654 (656); Hans-Jürgen Papier, RdA 1989, 137 (140). 148 So Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (383). 149 BVerfGE 103, 293 (307); vgl. auch BVerfGE 25, 1 (17, 19 f.); 37, 1 (20); 50, 290 (338); 51, 193 (208); 77, 84 (106 f.); 87, 363 (383); ferner Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (383); Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 10, Rdnr. 38; Hans-Peter Schneider, VVDStRL 43 (1985), S. 7 (36), m. w. N.; Udo Steiner, NZA 2005, 657 (661). 150 BVerfGE 77, 84 (106); 103, 293 (307). 151 BVerfGE 92, 365 (395 f.); ähnlich Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 10, Rdnr. 38: „wenn die Eignung [ . . . ] offensichtlich nicht gegeben ist.“

B. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

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fassungsgericht hat übrigens bereits ausgesprochen, daß es eine vertretbare Einschätzung des Gesetzgebers ist, durch verringerte Lohnkosten einen höheren Beschäftigungsstand zu erreichen.152 An diesem Maßstab gemessen, stellt die Beseitigung der zwingenden Wirkung von Tarifverträgen und des Tarifvorrangs eine geeignete Maßnahme dar. Sie kann auf die herrschende Meinung in der Wirtschaftswissenschaft gestützt werden153 und stellt insofern eine jedenfalls vertretbare Entscheidung des Gesetzgebers dar.

2. Erforderlichkeit Eine geeignete Maßnahme muß jedoch auch erforderlich sein, das heißt, es darf keine gleich geeignete, aber für den Betroffenen mildere Alternative zur Verfügung stehen.154 Der Eingriff darf also in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht weiter gehen als notwendig.155 Auch hier kommt dem Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative156 beziehungsweise ein Prognosespielraum157 zu, die erst überschritten sind, wenn die Erforderlichkeit offensichtlich nicht gegeben ist158 beziehungsweise positiv der Nachweis der Nichterforderlichkeit geführt ist.159 Letzteres ist im vorliegenden Zusammenhang nicht der Fall. Zwar stellen die hier in Rede stehenden Maßnahmen nicht das einzige Mittel zur Bekämpfung der Massenarbeitslosigkeit dar, es handelt sich aber nach Auffassung wesentlicher Teile der Wirtschaftswissenschaften um ein notwendiges Mittel. Für diese Sichtweise streitet im übrigen auch die Tatsache, daß es dem Gesetzgeber seit nunmehr beinahe drei Jahrzehnten nicht gelungen ist, der Massenarbeitslosigkeit mit anderen Maßnahmen wirksam zu begegnen. BVerfGE 103, 293 (307). Dazu oben 4. Kapitel A. (S. 80 ff.). 154 BVerfGE 39, 210 (230); 109, 188 (191); BVerwGE 63, 88 (115); Martin Borowski, Grundrechte, S. 117; Christoph Enders, in: Friauf / Höfling, GG, vor Art. 1 (2000), Rdnr. 123; Wolfram Höfling, Jura 1994, 169 (172); Alfred Katz, Staatsrecht, Rdnr. 207; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 300; Peter Lerche, Übermaß, S. 19; Gerrit Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rdnr. 629; Lothar Michael, JuS 2001, 148 (149); ders., JuS 2001, 654 (656 f.); Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 10, Rdnr. 37. 155 Wolfram Höfling, Jura 1994, 169 (172). 156 BVerfGE 77, 84 (106); 100, 271 (286); Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 10, Rdnr. 38; Bernhard Schlink, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 445 (458). 157 Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 10, Rdnr. 38; so auch speziell in bezug auf die Wirksamkeit wirtschaftspolitischer Maßnahmen bei Art. 12 Abs. 1 GG Hans-Peter Schneider, VVDStRL 43 (1985), S. 7 (37). 158 Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 10, Rdnr. 38; ähnlich Bernhard Schlink, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 445 (458), der auf die Vertretbarkeit der Prognosen des Gesetzgebers abstellt. 159 So Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (383). 152 153

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7. Kap.: Die zwingende Wirkung und der Vorrang abgeschlossener Tarifverträge

3. Angemessenheit Schließlich müßte die Aufhebung der zwingenden Wirkung und des Tarifvorrangs verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Unter dieser – auch als Angemessenheit titulierten – Voraussetzung wird verstanden, daß der Grundrechtseingriff in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck steht.160 Geboten ist also eine Güterabwägung zwischen der Ausübung der gewährleisteten grundrechtlichen Freiheit einerseits und der Notwendigkeit, die in den Eingriffszielen genannten Interessen zu schützen.161 Auch hier verfügt der Gesetzgeber freilich über eine Einschätzungsprärogative.162 Auf der einen Seite steht das Interesse der Koalitionen an der möglichst großen Bedeutung und Regelungswirkung der von ihnen geschlossenen Tarifverträge, also ihrer zwingenden Wirkung und ihres Vorrangs vor Betriebsvereinbarungen. Allerdings sind diese Elemente nach der hier vertretenen Auffassung vom Gesetzgeber freiwillig und nicht aufgrund einer verfassungsrechtlichen Pflicht gewährt. Dies relativiert ihre Bedeutung im Rahmen der Güterabwägung. Dem steht mit der Bekämpfung der Arbeitslosigkeit ein besonders wichtiges Ziel163 gegenüber, das – wie gezeigt – gleich in mehrfacher Hinsicht Verfassungsrang hat, und bei dessen „Verwirklichung der Gesetzgeber unter den gegebenen schwierigen arbeitsmarktpolitischen und haushaltspolitischen Bedingungen ein[en] relativ große[n] Entscheidungsspielraum“ hat.164 Selbst wenn man also die Anordnung der zwingenden Wirkung der Tarifverträge und des Tarifvorrangs als Umsetzung eines verfassungsrechtlichen Gebotes auffassen würde, so stünden diesem jedoch ebenfalls Güter von Verfassungsrang gegenüber. Somit wäre die Entscheidung des Gesetzgebers auch in diesem Fall im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne nicht zu beanstanden. An alledem ändert sich auch nichts dadurch, daß nicht jeder mit zwingender Wirkung und mit Vorrang vor Betriebsvereinbarungen ausgestattete Tarifvertrag zwingend eine Bedrohung für die Beschäftigungslage darstellt und daß diese beiden Phänomene dennoch grundsätzlich beseitigt werden sollen. Der Gesetzgeber ist berechtigt, seine Regelungen typisierend zu treffen.165 Dafür, daß er die Tarifverträge mit zwingender Wirkung und mit Vorrang vor Betriebsvereinbarungen ty160 BVerfGE 50, 217 (227); 80, 103 (107); 99, 202 (212 f.); BVerwGE 109, 188 (191); Christoph Enders, in: Friauf / Höfling, GG, vor Art. 1 (2000), Rdnr. 123; Wolfram Höfling, Jura 1994, 169 (172); Alfred Katz, Staatsrecht, Rdnr. 208; Peter Lerche, Übermaß, S. 19; Gerrit Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rdnr. 632; Klaus Stern, Staatsrecht III / 2, S. 782. 161 Vgl. Martin Borowski, Grundrechte, S. 118; Wolfram Höfling, Jura 1994, 169 (172); Lothar Michael, JuS 2001, 148 (149); dens., JuS 2001, 654 (657); Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 10, Rdnr. 39; Ekkehart Stein / Götz Frank, Staatsrecht, S. 243 (§ 30 V 3). 162 Vgl. zu Art. 12 Abs. 1 GG Hans-Peter Schneider, VVDStRL 43 (1985), S. 7 (37 f.). 163 BVerfGE 103, 293 (309). 164 BVerfGE 103, 293 (309). 165 BVerfGE 81, 242 (255); 97, 186 (194 f.).

B. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

281

pischerweise als Bedrohung für die Beschäftigungslage beziehungsweise als Hindernis für eine Bekämpfung der Massenarbeitslosigkeit einschätzt, kann er sich wiederum auf eine entsprechende verbreitete Auffassung in der Wirtschaftswissenschaft, aber auch auf zahlreiche Beispiele in der Praxis berufen. Auch diese legislative Einschätzung ist mithin mindestens vertretbar.

4. Zwischenergebnis Sieht man in der Aufhebung der zwingenden Wirkung bestehender Tarifverträge und in der Beseitigung ihres Vorrangs vor Betriebsvereinbarungen Eingriffe in Art. 9 Abs. 3 GG, so sind diese jedoch zur Bekämpfung der Massenarbeitslosigkeit verhältnismäßig.

IV. Wesensgehaltsgarantie Gemäß Art. 19 Abs. 2 GG darf ein Grundrecht in keinem Fall in seinem Wesensgehalt angetastet werden. Für diese sogenannte Schrankenschranke,166 deren Aufgabe es ist, „letzte Verteidigungsbastionen gegenüber Angriffen des Gesetzgebers halten zu können“,167 sind indes bis heute keine auch nur einigermaßen eindeutigen Kriterien entwickelt worden.168 Die Rechtsprechungspraxis ist punktuell und pragmatisch.169 Die Feststellung Luhmanns, daß „das Wesen des Wesens“ unbekannt sei,170 ist insofern weiterhin gültig.171 Zum einen wird darüber gestritten, ob sich die Wesensgehaltsgarantie (nur) auf den objektiven Zustand grundrechtlicher Normierungen oder auch auf subjektive Grundrechtspositionen bezieht.172 Ersterer Ansicht liegt die Annahme zugrunde, daß der Begriff des Grundrechts in Art. 19 Abs. 2 GG nicht im konkret-individuellen Sinne als Recht des Einzelnen, sondern vielmehr lediglich als die objektivrechtliche Grundrechtsbestimmung zu verstehen sei.173 Danach ist der Wesens166 Siehe nur Günter Krings, Schutzansprüche, S. 147; Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 278. 167 Michael Nierhaus, AöR 116 (1991), S. 72 (107); ebenso Martin Gellermann, Grundrechte, S. 293; ähnlich Roman Herzog, in: FS für Zeidler II, S. 1415 (1423): „Notbremse“. 168 Wolfram Höfling, Jura 1994, 169 (172). 169 So Wolfram Höfling, Jura 1994, 169 (172); vgl. dazu auch Georg Herbert, EuGRZ 1985, 321 (326 ff.). 170 Niklas Luhmann, Grundrechte, S. 59 f. 171 So auch Martin Gellermann, Grundrechte, S. 293; einen Überblick zum Streitstand gibt Max Middendorf, Jura 2003, 232 ff. 172 Im letzteren Sinne etwa Horst Dreier, in: ders., GG I, Art. 19 II, Rdnr. 12; Walter Krebs, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 19, Rdnr. 24; Hartmut Krüger / Michael Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19, Rdnr. 45.

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7. Kap.: Die zwingende Wirkung und der Vorrang abgeschlossener Tarifverträge

gehalt eines Grundrechts nur dann angetastet, wenn das Grundrecht als solches, das heißt die objektive Grundrechtsbestimmung, essentiell verkürzt wird.174 Zum anderen bestehen Differenzen zwischen der absoluten und der relativen Wesensgehaltstheorie.175 Die relative Theorie geht davon aus, daß der Wesensgehalt für jeden einzelnen Fall gesondert zu bestimmen ist.176 Ob der Wesensgehalt berührt ist, ist danach durch eine Abwägung der im Einzelfall widerstreitenden Interessen zu beurteilen,177 was freilich auf eine Wiederholung der aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergebenden Anforderungen hinausläuft.178 Die absolute Theorie deutet den Wesensgehalt hingegen als feste Größe.179 Durch Art. 19 Abs. 2 GG werde der Kernbereich des jeweils betroffenen Grundrechts situationsunabhängig und damit unbedingt gegenüber staatlichen Eingriffen geschützt.180 All dies kann im vorliegenden Zusammenhang jedoch auf sich beruhen. Genauso kann auch eine abschließende Bestimmung des Wesensgehalts von Art. 9 Abs. 3 GG ausbleiben. Denn die kollektiven Gewährleistungselemente, namentlich die Tarifautonomie, gehören in keinem Fall zum Wesensgehalt dieses Grundrechts.181 Dies ergibt sich schon daraus, daß die kollektiven Gewährleistungselemente, auch wenn man sie als Bestandteil des Grundrechtsschutzes aus Art. 9 Abs. 3 GG ansieht, nur auxiliären beziehungsweise komplementären Charakter haben und richterrechtlich182 entwickelt sind,183 um die individuellen Elemente zu 173 Michael Brenner, Der Staat 32 (1993), S. 493 (505 f.); Roman Herzog, in: FS für Zeidler II, S. 1415 (1424 f.); Hans D. Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 19, Rdnr. 7; Gerrit Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rdnr. 655. 174 Vgl. Michael Brenner, Der Staat 32 (1993), S. 493 (505 f.); Roman Herzog, in: FS für Zeidler II, S. 1415 (1424 f.); Hans D. Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 19, Rdnr. 7. 175 Der Versuch, eine beide Theorien vermittelnde Position zu entwickeln, findet sich bei Max Middendorf, Jura 2003, 232 (234 f.). 176 In diesem Sinne Horst Dreier, in: ders., GG I, Art. 19 II, Rdnr. 14; Walter Krebs, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 19, Rdnr. 25; Thomas Benedikt Schmidt, Günstigkeitsprinzip, S. 58 f. 177 Horst Dreier, in: ders., GG I, Art. 19 II, Rdnr. 16; Thomas Benedikt Schmidt, Günstigkeitsprinzip, S. 58 f. 178 So auch die Kritik bei Gerrit Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rdnr. 656, und Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 10, Rdnr. 28. – Gegen die Identität von Wesensgehaltsgarantie und Verhältnismäßigkeitsprüfung indes etwa Horst Dreier, in: ders., GG I, Art. 19 II, Rdnr. 17. 179 Vgl. Christoph Enders, in: Friauf / Höfling, GG, vor Art. 1 (2000), Rdnr. 124; Hans D. Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 19, Rdnr. 7; Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 300; Ralf Poscher, Grundrechte, S. 335; Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 10, Rdnr. 28 f.; Ekkehart Stein / Götz Frank, Staatsrecht, S. 244 f. (§ 30 VI); Klaus Stern, Staatsrecht III / 2, S. 865 ff. 180 Ekkehart Stein / Götz Frank, Staatsrecht, S. 244 (§ 30 VI); Klaus Stern, Staatsrecht III / 2, S. 865 ff. 181 Anderer Ansicht Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 168. 182 Vgl. Thomas Dieterich, AuR 2001, 390; Peter Lerche, NJW 1987, 2465 (2466 f.).

C. Ergebnis

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ergänzen. Die Wesensgehaltsgarantie bezieht sich aber „von vornherein nur auf gewisse grundrechtlich gebotene Mindestbedingungen“.184 Die kollektiven Gewährleistungselemente befinden sich somit schon von vorneherein außerhalb des überhaupt für eine Anwendung von Art. 19 Abs. 2 GG in Betracht kommenden „Kerns“ des Art. 9 Abs. 3 GG. Dies gilt erst recht für die hier zur Untersuchung gestellten Merkmale des geltenden Tarifvertragssystems, also die zwingende Wirkung der Tarifverträge und den Tarifvorrang. Selbst wenn man ihre normative Errichtung – anders als hier vertreten – für grundrechtlich geboten hält, so handelt es sich doch in jedem Fall um eine Gewährleistung auf der Ausgestaltungsebene. In diesem Kontext ist bei der Anwendung von Art. 19 Abs. 2 GG aber umso größere Zurückhaltung geboten, wenn sie sich nicht gar von vorneherein erübrigt, da sich hier der Wesensgehaltsgarantie entsprechende Direktiven an den Gesetzgeber doch bereits unmittelbar aus dem grundrechtlichen Ausgestaltungsauftrag ergeben.185

C. Ergebnis Der Gesetzgeber ist durch Art. 9 Abs. 3 GG nicht daran gehindert, die zwingende Wirkung von bereits abgeschlossenen Tarifverträgen und ihren Vorrang vor Betriebsvereinbarungen abzuschaffen, um dadurch einen Beitrag zur Bekämpfung der Massenarbeitslosigkeit zu leisten. Selbst wenn man eine solche Maßnahme als Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG betrachten würde, wäre dieser Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt, da er anderen ebenfalls mit Verfassungsrang ausgestatteten Rechtsgütern dient und zudem verhältnismäßig ist. Er kann auf das Sozialstaatsprinzip sowie unter bestimmten Voraussetzungen auf die Grundrechte der Arbeitslosen und von Arbeitslosigkeit Bedrohten gestützt werden.

183 Vgl. Martin Henssler / Jens Suckow, EzA Nr. 5 zu § 116 AFG, S. 17 (20); Manfred Lieb, Arbeitsrecht, Rdnr. 449 f.: bloße, rechtsfortbildend entwickelte Komplementärgewährleistungen; dens., in: FS für Kraft, S. 343 (356 f.); dens., JZ 1995, 1174 (1174 f.); dens., NZA 1985, 265 (268); Jens Suckow, Mächtigkeit, S. 148. 184 Martin Gellermann, Grundrechte, S. 294. 185 Ähnlich Martin Gellermann, Grundrechte, S. 294; Peter Lerche, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band V, § 122, Rdnr. 31.

8. Kapitel

Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie A. Vorbemerkung Es ist heute – wie dargelegt – ganz herrschende Meinung, daß Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG nicht nur ein Individualrecht enthält, sondern auch die Koalitionen selbst schützt und zwar auch deren Betätigung, insbesondere die Tarifautonomie. Ebenfalls wurde gezeigt, daß der Gesetzgeber zur Ausgestaltung dieser Tarifautonomie selbst dann einen größeren verfassungsrechtlichen Spielraum hat als weithin angenommen wird, wenn man die Prämisse vom grundrechtlichen Schutz der kollektiven Betätigungsfreiheit nicht in Abrede stellt. Im folgenden soll nun einen Schritt weitergegangen und untersucht werden, ob Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG denn tatsächlich die Betätigung der Koalitionen und namentlich die Tarifautonomie schützt. Dieses Vorhaben sieht sich freilich nicht nur wegen der konträren ganz herrschenden Meinung von Anbeginn großen Vorbehalten ausgesetzt. Denn immerhin meint Isensee, obwohl er die Tarifautonomie für „eine Provokation für die Verfassungsauslegung“ hält, daß der Versuch, die Tarifautonomie mit den Mitteln der Verfassungsinterpretation schlechthin in Frage zu stellen, „von vornherein zum Scheitern verurteilt“ ist.1 „Ein solcher Versuch wäre wirklichkeitsfremd, im negativen Wortsinn ,akademisch‘“.2 Die Tarifautonomie sei Ausdruck der realen Machtlage des Gemeinwesens.3 In ihr seien sich die antagonistischen Großmächte der Gesellschaft, Gewerkschaften und Unternehmer, einig.4 Sie gehöre zum Grundkonsens, der die auseinanderstrebenden, pluralistischen Kräfte zusammenhalte und ohne den staatliche Einheit nicht möglich wäre.5 Die Tarifautonomie sei daher aus gutem Grund ein Stück tabuierte Wirklichkeit der Bundesrepublik, die das Verfassungsrecht nicht antaste, ohne sich selbst zu gefährden.6 Auch die machtbewehrte Wirklichkeit strebe nach Legitimation aus der Verfassung, weil sie dauerhafte Akzeptanz erreichen will.7 Aus anderem Mund sieht man sich gar dem Urteil aus1 2 3 4 5 6

Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (162). Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (162). Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (162). Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (162). Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (162). Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (162).

A. Vorbemerkung

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gesetzt, daß den Verfassungsrang der Tarifautonomie zu bestreiten hieße, „sich mit dem Gesellschafts- und Staatsverständnis, das Rechtsprechung und Rechtslehre trägt und das integrierender Bestandteil des Grundgesetzes ist, in Widerspruch zu setzen.“8 Gleichwohl wird hier diese Beurteilung in Kauf genommen, weil nicht die Wirklichkeit der Verfassung ihren Inhalt geben darf, sondern die Verfassung die (rechtliche) Wirklichkeit prägen muß.9 Im übrigen hält wohl auch Isensee selbst die vor knapp zwanzig Jahren von ihm ab- und soeben wiedergegebene Begründung heute jedenfalls so nicht mehr aufrecht.10 Oder anders gewendet: Die Zeiten sind so, daß die Tarifautonomie die Verfassungsauslegung nicht mehr widerspruchslos provozieren kann.11 Insofern fragt Sodan daher zu Recht: „Wie lange will sich eine verfassungsrechtlich verfehlte Überhöhung der Tarifautonomie notwendigen Korrekturen im Arbeitsrecht noch in den Weg stellen?“12 Der Widerspruch ist also längst existent und findet seinen Ausdruck nicht nur in dieser Äußerung, sondern auch darüber hinaus.13 Wenn man heute die Tarifautonomie als Ausdruck der realen Machtlage bezeichnet, dann ist das nicht nur Zustands-, sondern vor allem Problembeschreibung. Dies gilt insbesondere angesichts der andauernden Massenarbeitslosigkeit, für die die Tarifautonomie in ihrer überkommenen Gestalt von weiten Teilen der Wirtschaftswissenschaft als eine, ja als die Hauptursache verantwortlich gemacht wird.14 Vor diesem Hintergrund ist es erforderlich, daß – wie es Jestaedt allgemein formuliert hat – „das Denken vom Bürgerlichen Recht her in signifikanter Weise dem Denken von der Verfassung her Platz machen muß“,15 daß – wie es Höfling in bezug auf Art. 9 Abs. 3 GG, wenn auch in anderem Zusammenhang, betont hat –, dem „rechtsquellenhierarchischen Vorrang des Verfassungsrechts und Josef Isensee, Tarifautonomie, S. 159 (162). Rudolf Ney, Tarifautonomie, S. 68. 9 Zutreffend daher die Mahnung, daß „die Grenzen zwischen bloßer Faktizität und legitimer Normativität nicht verwischt werden dürfen“, bei Franz Jürgen Säcker / Hartmut Oetker, Grundlagen, S. 63 f., und Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 163 a.E.; gegen solche Tendenzen auch Helge Sodan, JZ 1998, 421 (423). 10 Darauf deuten Äußerungen jüngeren Datums hin. So meint Josef Isensee, VVDStRL 59 (2000), S. 150 (151), „daß das überkommene Verständnis der Koalitionsfreiheit überprüft werden muß.“ 11 So nunmehr nämlich auch Josef Isensee VVDStRL 59 (2000), S. 150 (152): „Die Auslegung [scil.: von Art. 9 Abs. 3 GG] mochte lange Zeit hingehen. Nun aber, angesichts der chronischen Arbeitslosigkeit, fragt sich, ob Vernunft nicht Unsinn und Wohltat Plage geworden ist.“ Siehe auch dens., Tabu, S. 51 f.; auch Florian Becker, Strukturen, S. 432, wirft die Frage auf, „ob die aktuellen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen auf dem Arbeitsmarkt nicht eine Neuinterpretation von Art. 9 Abs. 3 GG gebieten.“ 12 Helge Sodan, JZ 1998, 421 (430); ders., in: Bitburger Gespräche 1998, S. 89 (108). 13 Siehe sogleich 8. Kapitel B.II. (288 ff.). 14 Siehe oben 4. Kapitel A. (S. 80 ff). 15 Matthias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 22 f. 7 8

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8. Kap.: Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie

dessen Maßstabsfunktion“16 gegenüber arbeitsrechtlichen oder gar nur rechtspolitischen Interpretationsansätzen Geltung verschafft wird. Die vermeintliche Koalitionsfreundlichkeit der Verfassung darf nicht mit der tatsächlich vorhandenen Koalitionsfreundlichkeit nicht weniger Verfassungsexegeten verwechselt werden. Daher geht es auch nicht darum, „die Tarifautonomie in einem interpretatorischen Gewaltakt ganz aus Art. 9 [Abs. 3] GG herausoperieren zu wollen“17, sondern – um im medizinischen Bild zu bleiben – schlicht um die Diagnose, ob die Tarifautonomie nicht von Anfang an wie ein Fremdkörper interpretatorisch in Art. 9 Abs. 3 GG implantiert worden ist, der nun von diesem Grundrecht – vermittelt über die Verfassungsauslegung – wegen dogmatischer Unverträglichkeit wieder abgestoßen wird. Eine von Beginn, nämlich der grundlegenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts von 1954, an kaum befriedigende Begründung zur Verortung der kollektiven Betätigungsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 GG und die sich weitgehend ohne neuerlichen Begründungsaufwand nur noch auf eine immer länger werdende Reihe eigener Zitate stützende Rechtsprechung und entsprechend entwickelte Lehrmeinungen sind auch nach nunmehr fünfzig Jahren nicht ohne weiteres eine tragfähige Grundlage für die Auslegung von Art. 9 Abs. 3 GG. Zwar erscheint die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten kollektiven Betätigungsfreiheit nahezu unerschütterlich. Damit ist freilich nicht für alle Zeit eine – vielleicht auch nur Detailfragen betreffende – Änderung dieser Rechtsprechung ausgeschlossen.18 Immerhin hat Dieterich schon „beklemmende Tendenzen“ in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ausgemacht;19 Hanau entnimmt ihr, daß „die Tarifautonomie nicht als sakrosankt (,heilige Kuh‘) behandelt werden soll“,20 und Pieroth wagt allgemein die Prognose, „daß sich das Bundesverfassungsgericht auch tiefer greifenden Neuerungen im Tarifvertragsrecht nicht entgegenstellen wird.“21 Damit korrespondieren im übrigen die Weite des Schutzbereichs von Art. 9 Abs. 3 GG in Frage stellende Äußerungen von Richtern des Bundesverfassungsgerichts aus jüngster Zeit.22 Es wäre ja zudem schon einiges erreicht, wenn sich die Rechtsprechung zumindest in dogmatisch geordneten Bahnen bewegen würde. Jedenfalls gilt, daß das Bundesverfassungsgericht das Grundgesetz nicht authentisch interpretiert, sondern nur „autoritativ als amtlicher Interpret“.23 Es kann seine eigene Auslegung der Verfassung selbst ändern.24 Wolfram Höfling, RdA 1999, 182. So der Vorwurf von Uwe Volkmann, Tarifautonomie, S. 1 (20), an Christoph Engel, VVDStRL 59 (2000), S. 87 ff., und Josef Isensee, VVDStRL 59 (2000), S. 150 f. 18 Vgl. auch Udo Steiner, NZA 2005, 657 (660 f.). 19 Thomas Dieterich, AuR 2001, 390 (391); ähnlich ders., Referat, S. 11 (32 f.). 20 Peter Hanau, in: FS für Wiedemann, S. 283 (292). 21 Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (317). 22 Siehe Brun-Otto Bryde, Diskussionsbeitrag, S. 68 (69). 16 17

B. Diskussionsstand

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B. Diskussionsstand I. Die ganz herrschende Meinung Die ganz herrschende Meinung entnimmt – wie bereits mehrfach ausgeführt – Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG auch den Schutz der Betätigung der Koalitionen25 und insbesondere die Tarifvertragsfreiheit.26 Diese Sichtweise wird sogar als unstreitig kategorisiert.27 Die nur vereinzelten Stimmen aus der Gründungszeit der Bundes23 Josef Isensee, VVDStRL 59 (2000), S. 150 (152); Matthias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 363 ff., insb. S. 372 ff., m. w. N.; vgl. auch dens., in: FS für Schmitt Glaeser, S. 267 (270). 24 Josef Isensee, VVDStRL 59 (2000), S. 150 (152); Matthias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 375. 25 BVerfGE 17, 319 (333); 18, 18 (26); 20, 312 (319 f.); 50, 290 (367); 55, 7 (21); 57, 220 (245); 93, 352 (357); 93, 352 (357); 100, 271 (282); 103, 293 (304); Peter Badura, AöR 104 (1979), S. 246 (253); Volker Beuthien, Arbeitsverhältnis, S. 27 (35); Joachim Burmeister, Absicherung, S. 117 (124 f.); Thomas Dieterich, DB 2001, 2398 (2400); Horst Ehmann / Thomas Lambrich, Anmerkung zu BAG, AP Nr. 14 zu § 77 BetrVG 1972, sub 7.a); Karl Heinrich Friauf, RdA 1986, 188 (190); Werner Frotscher, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rdnr. 120; Martin Henssler, ZfA 1998, 517 (519); Wolfgang Hromadka / Frank Maschmann, Arbeitsrecht, § 12, Rdnr. 42; Hans D. Jarass, NZA 1990, 505 (506); Michael Kloepfer, Grundrechte, S. 82; Horst Konzen, in: FS für Kissel, S. 571 (581); Ulrich Krichel, NZA 1986, 731 (733); Peter Lerche, Zentralfragen, S. 25 f.; Manfred Löwisch, ZIP 2001, 1565; Frank Andreas Meik, Kernbereich, S. 19, 71; Volker Rieble, RdA 2004, 78; Lars Robert, Vereinbarkeit, S. 25; Franz Jürgen Säcker / Hartmut Oetker, Grundlagen, S. 33; Günter Schaub, RdA 1995, 65 (66); Thomas Benedikt Schmidt, Günstigkeitsprinzip, S. 55; Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 65; Alfred Söllner / Raimund Waltermann, Grundriss, Rdnr. 176; Barbara Veit, Zuständigkeit, S. 51; Wolf-Dietrich Walker, ZfA 1996, 353 (355); ders., ZTR 1997, 193 (194); Joachim Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (39 f.); Henner Wolter, RdA 2002, 218 (219); Wolfgang Zöllner, in: Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 117 (§ 8 IV 4c); weitere Nachweise bei Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 157 in Fußn. 19. 26 Zuletzt BVerfGE 100, 271 (282); 103, 293 (304); aus der Literatur etwa Peter Badura, AöR 104 (1979), S. 246 (253); Thomas Dieterich, DB 2001, 2398 (2400); Horst Ehmann / Thomas Lambrich, Anmerkung zu BAG, AP Nr. 14 zu § 77 BetrVG 1972, sub 7.a); Werner Frotscher, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rdnr. 121; Christian Hartmann, Der Staat 37 (1998), S. 102 (103); Martin Henssler, ZfA 1998, 517 (519); Wolfgang Hromadka / Frank Maschmann, Arbeitsrecht, § 13, Rdnr. 47; Otto Rudolf Kissel, NZA 1986, 73 (74); Ulrich Krichel, NZA 1986, 731 (733); Manfred Löwisch, ZIP 2001, 1565; Frank Andreas Meik, Kernbereich, S. 19, 73; Harro Plander, AuR 1986, 65; Volker Rieble, RdA 2004, 78; Lars Robert, Vereinbarkeit, S. 26; Franz Jürgen Säcker / Hartmut Oetker, Grundlagen, S. 33; Günter Schaub, RdA 1995, 65 (66); Thomas Benedikt Schmidt, Günstigkeitsprinzip, S. 55; Rupert Scholz, RdA 2001, 193 (195); Alfred Söllner / Raimund Waltermann, Grundriss, Rdnr. 177; Barbara Veit, Zuständigkeit, S. 51; Uwe Volkmann, Tarifautonomie, S. 1 (3); Wolf-Dietrich Walker, ZfA 1996, 353 (355); ders., ZTR 1997, 193 (194); Raimund Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 260; Joachim Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (40); Henner Wolter, RdA 2002, 218 (219); Wolfgang Zöllner, in: Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 117 (§ 8 IV 4c); weitere Nachweise bei Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 158 in Fußn. 21. 27 Rupert Scholz, RdA 2001, 193 (195); Axel Stein, AuR 1998, 1 (3); Henner Wolter, RdA 2002, 218 (219); ebenso Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (8): „völlige Einigkeit“; Volker

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8. Kap.: Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie

republik Deutschland, die Art. 9 Abs. 3 GG eine Betätigungsfreiheit der Koalitionen nicht entnahmen,28 konnten sich nicht durchsetzen. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht noch 1963 die Betätigungsfreiheit der Koalitionen Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG zugeordnet;29 es folgt jedoch seit 1967 – und damit relativ spät – der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung.30

II. Die Skepsis neuerer Zeit Gegenteilige Stimmen, die Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG nicht die Betätigungsfreiheit der Koalitionen beziehungsweise die Tarifautonomie entnehmen, sind äußerst rar.31 Die Skepsis in der Literatur gegenüber der außerordentlich weiten Schutzbereichsausdehnung ist in den letzten Jahren jedoch hier und da offenbar gewachsen, auch wenn sie nicht dazu geführt hat, das Dogma, daß Art. 9 Abs. 3 GG auch die Betätigungsfreiheit der Koalitionen schütze, selbst zur Disposition zu stellen. Rupp stellt immerhin fest, daß die Argumentationskette zu Art. 9 Abs. 3 GG zumindest ungewöhnlich sei, „denn aus einem individuellen Freiheitsrecht den BeRieble, RdA 2004, 78: „durch ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und inzwischen einhelliger Meinung der Wissenschaft anerkannt“. – Horst Ehmann, Die neue Ordnung, 2004, S. 56, spricht hingegen von der „(noch) herrschende[n] Meinung“ – Hervorhebung nicht im Original. 28 So etwa Gerhard Erdmann, in: FS für Sitzler, S. 43 (51); Karl Wernicke, Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 9 (Erstbearbeitung), Anm. II 3d (zitiert nach: Rudolf Ney, Tarifautonomie, S. 67). Auch bei Hermann von Mangoldt, GG, Art. 9, Anm. 4, ist von einer Betätigungsfreiheit keine Rede; im Gegenteil: Die Streikfreiheit wird nicht als durch das Grundgesetz gewährleistet angesehen; vgl. auch Günter Schelp, AuR 1953, 140 (142): „Auch irgendwelche Bestimmungen über die Sicherung des kollektiven Arbeitsrechts sind im GG nicht enthalten.“ 29 BAGE 14, 282 (288). Die Ausführungen des Gerichts sind freilich etwas unklar. So stellt das BAG zwar unter Hinweis auf das BVerfG fest, daß auch die Koalitionen also solche durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt seien, führt dann aber weiter aus: „Damit ist auch die Betätigungsfreiheit der Koalition im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG geschützt“; zuvor schon BAGE 1, 291 (298) – Großer Senat –, nach dem Art. 9 Abs. 3 GG „weder nach dem Wortlaut noch nach der klaren Entstehungsgeschichte“ die Koalitionsmittel grundgesetzlich schützt. – Ähnlich unklar wie BAGE 14, 282 (288), Hermann Kauffmann, NJW 1966, 1681 ff., der zwar die Betätigungsfreiheit der Koalitionen und die Tarifvertragsfreiheit als in Art. 9 Abs. 3 GG verortet ansieht (a. a. O., S. 1681 f.), andererseits aber schreibt: „Für die Tarifparteien gilt nach Art. 2 Abs. 1 u. Art. 19 GG der Grundsatz der Vertragsfreiheit.“ (a. a. O., S. 1683). 30 BAGE 19, 217 (221). 31 So aber Benedikt Sels, Eingriffe, S. 105 ff., 113; wohl auch Christoph Engel, VVDStRL 59 (2000), S. 158 (160 f.); kritisch auch Jörn Ipsen, Grundrechte, Rdnr. 661; differenzierend Dieter Reuter, ZfA 1995, 1 (19 f.); die Frage des Schutzes der Tarifautonomie durch Art. 9 Abs. 3 GG wird offen gelassen von Eduard Picker, Tarifautonomie, S. 113 (119). Nach Horst Konzen, in: FS für Kissel, S. 571 (579), läßt sich die kollektive Betätigungsfreiheit allenfalls aus dem Zweck des Art. 9 Abs. 3 GG entnehmen; skeptisch gegenüber all den „rechtsfortbildend entwickelten Komplementärgewährleistungen“ auch Manfred Lieb, in: FS für Kraft, S. 343 (356 f.).

B. Diskussionsstand

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stand einer Organisation und sogar den Grundrechtsschutz deren kollektiven Betätigungsfeldes einschließlich der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis zu folgern, überschreitet die Grenzen dessen, was in der Grundrechtsexegese – auch derjenigen des BVerfG – zum Vergleichsfall der allgemeinen Vereinigungsfreiheit des Art. 9 Abs. 1 GG anerkannt ist.“32

1. Das Henssler-Modell Die Skepsis gegenüber dem Schutz der kollektiven Betätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG spiegelt sich auch bei – vorsichtigen – Überlegungen Hensslers wider, mit denen er aber immerhin den Vorwurf Hanaus auf sich gezogen hat, er wolle – so wörtlich – die „heilige Kuh“ der Tarifautonomie nicht nur entheiligen, sondern sogar schlachten.33 Henssler stellt zu Recht34 fest, „daß eine Funktions- beziehungsweise Betätigungsgarantie weder im Wortlaut noch in der Genese“ von Art. 9 Abs. 3 GG angelegt ist.35 Jedoch hält auch er die Einbeziehung der Betätigungsfreiheit in den Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG aus teleologischen Gründen für gerechtfertigt.36 Daß diese Betätigungsfreiheit aber – wie allgemein angenommen – vorbehaltlos gewährleistet werden solle, widerspreche „dem subjektiven Willen des Verfassungsgebers.“37 Eine schrankenlose Betätigungsfreiheit liege außerhalb der Schutzzwecke des Art. 9 Abs. 3 GG.38 Henssler kommt daher zu dem Zwischenergebnis, daß vor dem Hintergrund von Wortlaut, Entstehungsgeschichte der Norm, Schutzanliegen und systematischen Erwägungen nur zwei denkbare Lösungsansätze blieben: „1. die Begrenzung des Gewährleistungsbereichs der Koalitionsbetätigung auf eine eng gefaßte Schutzzone unter Übertragung des für die Koalitionsbildung geltenden Schrankensystems oder 2. eine weite Gewährleistung aller koalitionsspezifischen Betätigungen unter gleichzeitiger Anerkennung eines einfachen Gesetzesvorbehaltes.“39

Henssler versucht das Problem durch die Entwicklung eines abgestuften Schutzbereiches von Art. 9 Abs. 3 GG zu lösen.40 Die nur als Sekundärgarantie von der Koalitionsbildungsfreiheit erfaßte Betätigungsfreiheit erfahre entsprechend ihrer Bedeutung für den verfassungsrechtlichen geschützten Koalitionszweck einen 32 33 34 35 36 37 38 39 40

Hans Heinrich Rupp, JZ 1998, 919 (921). Peter Hanau, in: FS für Wiedemann, S. 283 (292). Siehe bereits oben 1. Kapitel D.III. (S. 41 ff.) sowie sogleich 8. Kapitel C.V. (S. 307 ff.). Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (3). Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (3). Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (4 f.). Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (5). Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (8). Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (12 ff.).

19 Burkiczak

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8. Kap.: Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie

Schutz unterschiedlicher Intensität.41 Als Garantiebereiche des Art. 9 Abs. 3 GG für Koalitionsbetätigungen sei zu unterscheiden zwischen erstens einem unantastbaren, von der Wesensgehaltsgarantie gedeckten Betätigungsbereich, zweitens einem zentralen, nur durch kollidierendes Verfassungsrecht begrenzbarem Betätigungsbereich und drittens einem Bereich der unmittelbaren Koalitionszweckverwirklichung, der einer gesetzlichen Konkretisierung offen steht, für den mit anderen Worten ein einfacher Gesetzesvorbehalt gelte.42 Formen nur mittelbarer Koalitionszweckverwirklichung stünden außerhalb der verfassungsrechtlichen Gewährleistung.43 Diese Lösung kann grundrechtsdogmatisch indes nicht überzeugen. Um einer nach Henssler im Wortlaut nicht verankerten und der Entstehungsgeschichte widersprechenden Betätigungsfreiheit und der damit erfolgten „wucherungsartigen Erweiterung des Garantiebereichs“44 von Art. 9 Abs. 3 GG Herr zu werden, was ja grundsätzlich ein – auch dogmatisch – berechtigtes Anliegen ist, wird nicht etwa für eine Rückbesinnung auf die Ergebnisse mit herkömmlichen Methoden zu erzielender Auslegung plädiert, sondern auf der Schrankenebene ebenfalls eine vom Wortlaut nicht gedeckte Konstruktion errichtet, die wohl Erinnerungen an in anderen Bereichen der Grundrechtsdogmatik populäre Drei-Stufen-Theorien wekken soll,45 obwohl auch bei Art. 12 Abs. 1 GG zu Recht für eine Rückbesinnung auf den Wortlaut plädiert wird.46 Oder um im botanischen beziehungsweise medizinischen Bild zu bleiben: Die Wucherungen auf der Tatbestandsebene werden nicht etwa durch eine methodisch zumindest vertretbare Beschneidung oder operative Entnahme zurückgedrängt, sondern sollen offenbar durch Gegenwucherungen auf der Schrankenebene eingedämmt werden. Es hätte näher gelegen und wäre stimmiger gewesen, die in den vergangenen fünfzig Jahren im Hinblick auf die Auslegung des Schutzbereichs von Art. 9 Abs. 3 GG erfolgte Entfernung vom Normtext nicht durch eine gleiche Entwicklung auf der Schrankenebene zu kompensieren zu versuchen, sondern auf beiden Ebenen den – sogleich im einzelnen zu erörternden – Auslegungsbefunden im Sinne einer restriktiven Auslegung den Vorzug zu geben. Wenn der Verfassungsgeber keine schrankenlose Gewährleistung der kollektiven Betätigungsfreiheit gewollt hat, er aber gleichwohl Art. 9 Abs. 3 GG nicht mit Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (39). Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (39). 43 Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (39). 44 Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (4). 45 Karl Heinrich Friauf, RdA 1986, 188 (191), stellt bei seiner Zwei-Stufen-Theorie zu Art. 9 Abs. 3 GG (dazu sogleich S. 292 in Fußn. 60) sogar ausdrücklich den Zusammenhang zur Drei-Stufen-Theorie bei Art. 12 GG her; das Gleiche gilt für Sudabeh Kamanabrou, RdA 1997, 22 (33), bei ihrer Konzeption (dazu sogleich S. 293 in Fußn. 61), die sie auch mit dem Hinweis auf die „seit Jahren erfolgreich[e]“ Anwendung der Stufentheorie bei Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG zu rechtfertigen versucht. 46 Namentlich Jörg Lücke, Berufsfreiheit. 41 42

B. Diskussionsstand

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Schranken versehen hat, obwohl er ansonsten im Grundrechtekatalog ein feines System variierender Gesetzesvorbehalte normiert hat,47 dann läßt dies im Grunde nur den Schluß zu, daß die Betätigungsfreiheit eben nicht durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt sein soll. Das Problem liegt nicht darin, daß die Schranke nicht zum Schutzbereich, sondern darin, daß der Schutzbereich der herrschenden Meinung nicht zur Schranke paßt.48 Die grundrechtssystemkonforme – und eigentlich ja auch recht nahe liegende – Lösung wäre es, die kollektive Betätigungsfreiheit als durch die speziellen Einzelgrundrechte49 beziehungsweise die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG geschützt anzusehen50 – zumindest dort auch mit dem „richtigen“ Ergebnis eines einfachen Gesetzesvorbehalts. Insofern ist im Hinblick auf die Schrankenziehung bei Art. 9 Abs. 3 GG das Postulat einer „strenge[n] Wortlautbindung“51 zustimmungsfähig,52 auch wenn ein solches Engagement dann auch entsprechend auf der Schutzbereichsebene angezeigt wäre.53

47 Vgl. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Der Staat 42 (2003), S. 165 (171 f.), der von dem „Willen des Grundgesetzes, ein differenziertes Schrankensystem zu schaffen,“ und von der „differenzierte[n] Schrankenregelung des Grundgesetzes“ spricht; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 149, der die „ausdifferenzierte Schrankensystematik des Grundrechtskanons“ betont; Andreas Menzel, DÖV 1983, 805 (806), der von „abgestuften und differenzierten, ausdrücklichen Vorbehalten im Grundrechtskatalog“ spricht; sowie Klaus Stern, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 1 (9), der „ein differenziertes, vorsichtig angeordnetes Gefüge von Schranken für die einzelnen Grundrechte, das schwer zu einem System zu ordnen ist“, erkennt; ähnlich auch Wolfgang Heyde, in: FS für Zeidler II, S. 1428; Jürgen Knebel, Koalitionsfreiheit, S. 63. – Karl August Bettermann, Grenzen, S. 1, sieht hingegen „Willkürlichkeit und Widersprüchlichkeit“ bei den Schrankenregelungen des Grundgesetzes und diagnostiziert „Schrankenwirrwarr“ (a. a. O., S. 3 [ebenso Michael Kloepfer, JZ 2003, 481 [484]]), spricht aber auch von einem „System der abgestuften Gesetzesvorbehalte (a. a. O., S. 5); gegen das „Schrankenwirrwarr“-Verdikt Herbert Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5, Rdnr. 176; Michael Nierhaus, AöR 116 (1991), S. 72 (79); ähnlich wie Bettermann allerdings Michael Sachs, Verfassungsrecht, A 9, Rdnr. 23 f.; siehe aber auch dens., in: ders., GG, vor Art. 1, Rdnr. 119, wo er mit Blick auf die „unterschiedlich gestalteten Beschränkungsmöglichkeiten“ von einer „ganz bewusst differenzierenden Lösung der Verfassung“ spricht, die nicht unberücksichtigt bleiben dürfe. 48 Zutreffend Benedikt Sels, Eingriffe, S. 111. 49 So auch Jörn Ipsen, Grundrechte, Rdnr. 661. 50 So auch Dieter Reuter, ZfA 1995, 1 (19 f.). 51 Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 208. 52 A.A. allerdings Gregor Thüsing, in: FS 50 Jahre BAG, S. 889 (892): „Dass für diese [scil.: die Koalitionsbetätigungsfreiheit] kein gesetzgeberischer Vorbehalt besteht, mag schlichtweg damit erklärt werden, daß sie dem Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG nach nicht geschützt ist – es wäre verfehlt, gerade für die Beschränkbarkeit auf den Wortlaut abzustellen.“ 53 Im Hinblick darauf jedoch Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 231: „Durch das Grundrecht der kollektiven Koalitionsfreiheit aus Art. 9 III 1 GG ist auch die koalitionsspezifische Betätigung der Koalitionen [ . . . ] vorbehaltlos geschützt.“

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8. Kap.: Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie

Nicht nachvollziehbar ist im übrigen die These Manssens, gerade aufgrund der schrankenlosen Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG verhielten sich Rechtsprechung und Lehre bei der Annahme, bestimmte Mittel stünden unter dem Schutz dieses Grundrechts „sehr restriktiv“, so daß das Schrankensystem bei Art. 9 Abs. 3 GG Rückwirkungen auf die Schutzbereichsinterpretation habe.54 Das Gegenteil, dies sollte durch die bisherige Darstellung deutlich geworden sein, ist richtig.

2. Weitere Stufenmodelle Ähnlich wie von Henssler wird auch von anderen Stimmen in der Literatur die Auffassung vertreten, daß die in Art. 9 Abs. 3 GG zur Koalitionsbildungsfreiheit statuierte Vorbehaltlosigkeit sich nicht ohne weiteres auf jede ergänzend daraus abgeleitete Koalitionsbetätigungsfreiheit erstrecke,55 ohne dies überwiegend freilich allzu konkret auszuführen. Auch bei diesen Autoren wird darauf abgestellt, daß mit der Erweiterung des Schutzbereichs die ursprüngliche schrankenlose Gewährleistung „in keiner Weise mehr vereinbar“ sei.56 Deshalb seien an die Zulässigkeit eines gesetzgeberischen Eingriffs desto geringere Anforderungen zu stellen, je weiter sich die Grundrechtsausübung vom Kern des Art. 9 Abs. 3 GG entferne.57 Insofern wird – soweit überhaupt Präzisierungen Platz greifen – ähnlich wie bei Henssler mit Hilfe einer „je-desto-Formel“58 eine Drei-Stufen-Theorie59 oder auch eine Zwei-Stufen-Theorie60 favorisiert.61 Sogar aus der Mitte des BundesverfasGerrit Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rdnr. 375. Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (381); Wilhelm Dütz, JA 1987, 405 (410); Karl Heinrich Friauf, RdA 1986, 188 (190 f.); Sudabeh Kamanabrou, RdA 1997, 22 (32 f.); Manfred Lieb, Arbeitsrecht, Rdnr. 449 f.; ders., in: FS für Kraft, S. 343 (356 f.); ders., NZA 1985, 265 (268); Hugo Seiter, AöR 109 (1984), S. 88 (99, in Fußn. 24); Alfred Söllner, NZA 1996, 897 (898); Rolf Wank, Anmerkung zu BVerfG, AP Nr. 76 zu Art. 9 GG, sub. A.IV.1.; ders., JZ 1996, 629 (631); vgl. auch Gunther Schwerdtfeger, Koalitionsfreiheit, S. 65. 56 Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 638; ähnlich Karl Heinrich Friauf, RdA 1986, 188 (190 f.); Sudabeh Kamanabrou, RdA 1997, 22 (32 f.); Manfred Lieb, in: FS für Kraft, S. 343 (356 f.). 57 Alfred Söllner, NZA 1996, 897 (898); Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 638; ders., JZ 1996, 629 (631). 58 Rolf Wank, in: Wiedemann, TVG, § 4, Rdnr. 638; ders., JZ 1996, 629 (631). 59 Rolf Wank, Anmerkung zu BVerfG, AP Nr. 76 zu Art. 9 GG, sub. A.IV.1; ders., JZ 1996, 629 (631). 60 Karl Heinrich Friauf, RdA 1986, 188 (190 f.); danach steht auf der obersten Stufe die Koalitionsbildungsfreiheit, die nur durch Art. 9 Abs. 2 GG „und durch etwa kollidierende andere Grundrechte und gleichrangige verfassungsrechtliche Anforderungen“ begrenzt sei, während die Koalitionsbetätigungsfreiheit auf der zweiten Stufe verortet sei, bei der „die Regelungsbefugnis des Gesetzgebers zum Tragen [kommt], die freilich ihrerseits den allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken – namentlich den rechtsstaatlichen Geboten der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit – unterliegt.“ 54 55

B. Diskussionsstand

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sungsgerichts gibt es in letzter Zeit nichtamtliche Äußerungen mit dieser Tendenz.62 Auch alle diese Ansichten ziehen indes die bereits gegen das Henssler-Modell vorgebrachten Bedenken auf sich und können daher nicht überzeugen. Soweit das Bundesverfassungsgericht im übrigen bereits ausdrücklich judiziert hat, daß der Grundrechtsschutz nicht für alle koalitionsmäßigen Betätigungen gleich intensiv sei,63 kann auch dem mithin nur dann gefolgt werden, wenn damit die Prüfung der Verhältnismäßigkeit angesprochen sein soll, nicht aber die Konstruktion einer wie auch immer gearteten Stufen-Lehre schon bei der Schutzbereichsbestimmung. Im Ergebnis verwandt mit den Überlegungen Hensslers sind schließlich auch ältere Konzeptionen, die für die Übertragung der Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG oder des Art. 2 Abs. 1 GG auf Art. 9 Abs. 3 GG plädierten, die sich aber nicht haben durchsetzen können.64

3. Die Überlegungen Sodans Auch Sodan stellt nicht die Tarifautonomie selbst als Schutzgegenstand des Art. 9 Abs. 3 GG in Frage, sondern versucht, die verfassungsrechtliche Position der Koalitionen und den Schutz der Tarifvertragsfreiheit durch die Auslegung der Formulierung von der „Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ zu relativieren:65 Die Tarifautonomie umfasse in ihrem Schutzbereich von vorneherein nur Tarifverträge, die im gesamten Tarifgebiet Löhne so festsetzen, daß die Summe der Kosten der Arbeit hinreichend unterhalb der Produktivität der Arbeit liege.66 Auch hierbei handelt es sich freilich um den etwas mühsamen Versuch, die weite Auslegung des Art. 9 Abs. 3 GG wieder einzufangen, ohne die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bezüglich der kollektiven Betätigungsfreiheit direkt anzugreifen. Einer überzeugenden Auslegung 61 Sudabeh Kamanabrou, RdA 1997, 22 (32 f.), nimmt jedenfalls die Tarifautonomie von der vorbehaltlosen Gewährleistung aus. Nach ihrer Konzeption steht die Tarifautonomie „unter dem qualifizierten Gesetzesvorbehalt, daß gesetzgeberische Regelungen zum Schutz von Gemeinschaftsinteressen möglich sind.“ 62 Brun-Otto Bryde, Diskussionsbeitrag, S. 68 (69): „Vor allem müssen wir wahrscheinlich bei einem weit verstandenen Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG etwas Ähnliches wie eine Dreistufenlehre entwickeln, indem man Schutzgüter und Eingriffsformen herausarbeitet, die einem verstärkten Schutz unterliegen müssen und nicht unter einem allgemeinen Verhältnismäßigkeits- und Abwägungsvorbehalt stehen.“ 63 BVerfGE 100, 271 (283). 64 Siehe dazu oben S. 276 bei Fußn. 134 ff. 65 Helge Sodan, JZ 1998, 421 (423 ff.); ders., in: Bitburger Gespräche 1998, S. 89 (93 ff.). 66 Helge Sodan, JZ 1998, 421 (424); ders., in: Bitburger Gespräche 1998, S. 89 (94); in diesem Sinne auch Dirk Freihube, DB 2000, 1022 (1026): „die Tarifautonomie umfasst deshalb in ihrem Schutzbereich also von vornherein nur solche Tarifverträge, die die Unternehmen wirtschaftlich verkraften können.“

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8. Kap.: Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie

von Art. 9 Abs. 3 GG vermag er aber nicht behilflich zu sein und scheint insofern der Erschütterung bundesverfassungsgerichtlicher Dogmen noch weniger zu dienen geeignet zu sein als die mehr oder minder direkte Infragestellung dieser Dogmen selbst.

C. Schutz der Betätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG? Bei der Auslegung von Art. 9 Abs. 3 GG besteht, so kann man wohl die herrschenden Auslegungsergebnisse deuten, eine besondere Gefahr, „die Lösungen im Wege des rechtspolitischen Räsonierens vorzubereiten“67. Indes sollte man dem Versuch widerstehen, „mehr aus dem Gesetz herauszulesen, als es enthält, oder gar ein vorweg gewolltes Ergebnis in die Bestimmung hineinzulesen.“68 Ansonsten gelangt man auch bei Art. 9 Abs. 3 GG schnell zu der „Fiktion des gängigen Verfassungspositivismus, alles das, was man im Verfahren der Normkonkretisierung als Bedeutungsgehalt in die Normtexte der Verfassung hineinlege, sei im Prinzip schon als Normgehalt in den einzelnen Worten der Verfassung enthalten gewesen, [die] dem Rechtsanwender wie den Betroffenen vor[täuscht], man betreibe immer noch reine Interpretation, also Aufsuche in den Normen bereits enthaltener Wertungen.“69 Zu Recht wird deswegen eine methodengerechte Interpretation der Verfassungsnorm des Art. 9 Abs. 3 GG angemahnt.70

I. Die Frage der Grundrechtsträgerschaft Die erste Voraussetzung dafür, daß man den Schutz der Betätigungen der Koalitionen dem Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG zuordnen kann, ist, daß die Koalitionen überhaupt selbst Träger dieses Grundrechts sind. Wie bereits gezeigt wurde, ist dies nicht im Sinne der These vom Doppelgrundrecht der Fall: Die Koalitionen sind nicht unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG berechtigt.71 Die Koalitionen haben aber an dem Schutz durch Art. 9 Abs. 3 GG aufgrund und nach Maßgabe des Art. 19 Abs. 3 GG teil. Damit ist freilich noch nichts über den genauen Umfang dieses Schutzes gesagt. Wendung von Franz Jürgen Säcker / Hartmut Oetker, Grundlagen, S. 48 f. So schon Lutz Richter, VerwArch 32 (1927), S. 1, zu Art. 159 WRV; grundsätzlich zustimmend Franz Jürgen Säcker / Hartmut Oetker, Grundlagen, S. 49, wenn auch in etwas anderem Zusammenhang als hier. 69 Stefan Oeter, AöR 119 (1994), S. 529 (544 f.). 70 So etwa von Franz Jürgen Säcker / Hartmut Oetker, Grundlagen, S. 49. 71 Siehe oben 6. Kapitel A.II. (S. 144 ff.). 67 68

C. Schutz der Betätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG?

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Der durch Art. 19 Abs. 3 GG vermittelte Schutz kann nicht weiter reichen als die bereits in dem jeweiligen speziellen Individualgrundrecht enthaltenen Gewährleistungen.72 Bezogen auf Art. 9 Abs. 3 GG bedeutet das im Angesicht des Wortlauts zunächst eigentlich lediglich, daß juristische Personen auch das grundrechtlich geschützte Recht haben, eine Koalition zu gründen, ihr beizutreten, ihr anzugehören und aus ihr auszutreten.73 Dies ist von erheblicher praktischer Relevanz vor allem im Hinblick auf Unternehmen in der Rechtsform juristischer Personen, die für sich die Koalitionsbildungsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG in Anspruch nehmen können, sich namentlich also an der Gründung eines Arbeitgeberverbandes zu beteiligen, einem solchen beizutreten, in ihm zu verbleiben und aus ihm auszutreten.74 Ferner ergibt sich aus Art. 9 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG, daß bereits gegründete Koalitionen selbst wiederum vom Koalitionsbildungsrecht in grundrechtlich geschützter Weise Gebrauch machen können, sich also zu Spitzenverbänden zusammenschließen können, die im übrigen auch in § 2 Abs. 2 TVG Erwähnung finden. Die Betätigungsfreiheit juristischer Personen, also auch und insbesondere der Koalitionen könnte durch Art. 9 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG indes nur dann geschützt werden, wenn das Individualgrundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG auch die Betätigungsfreiheit schützt. Das Bundesverfassungsgericht hat – freilich von einem anderen Ansatzpunkt, nämlich der Annahme des Doppelgrundrechtscharakters von Art. 9 Abs. 3 GG – die grundrechtlichen Gewährleistungen übrigens in umgekehrter Reihenfolge entwickelt: Bezeichnend für die kollektiv orientierte Sichtweise75 des Gerichts und der ihm folgenden herrschenden Meinung wurde zunächst die Grundrechtsträgerschaft der Koalitionen und ihre Betätigungsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 GG verortet76 und erst später auch die Betätigungsfreiheit des Individuums innerhalb der Koalition selbst.77 Letztlich unterscheidet sich die zu beantwortende Frage nach dem grundrechtlichen Schutz der Betätigungsfreiheit bei Bejahung und bei Ablehnung der Doppelgrundrechtstheorie nur geringfügig. In beiden Fällen geht es darum, ob auch die Betätigung der aus Art. 9 Abs. 3 GG Grundrechtsberechtigten durch eben diese 72 Vgl. Hans Heinrich Rupp, JZ 1998, 919 (922): „Art. 19 Abs. 3 GG [schafft] kein originäres Verbandsgrundrecht [ . . . ], sondern [setzt] individualgrundrechtliche Inhalte voraus [ . . . ], die sich auf Verbandsgebilde übertragen lassen“; siehe auch oben S. 146 bei Fußn. 40 sowie S. 151 bei Fußn. 69. 73 Vgl. Hans Heinrich Rupp, JZ 1998, 919 (922). 74 Vgl. Rolf Dietz, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte III / 1, S. 417 (445); Wolfgang Rüfner, AöR 89 (1964), S. 261 (304). 75 Vgl. Eduard Picker, NZA 2002, 761 (765): „Die rezipierte kollektivautonomistisch geprägte Mentalität bestimmt also über das dogmatische Denken hinaus auch die juristischen Taten.“ 76 BVerfGE 17, 319 (333); siehe im übrigen die Nachweise oben S. 287 in Fußn. 25. 77 Seit BVerfGE 19, 303 (312); später BVerfGE 28, 295 (304); 64, 208 (213).

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8. Kap.: Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie

Norm geschützt ist. Bei einer positiven Beantwortung dieser Frage führt dies im ersten Fall unmittelbar zum Schutz der kollektiven Betätigungsfreiheit, im zweiten Fall über den Umweg des Art. 19 Abs. 3 GG. Somit spitzt sich die im folgenden zu untersuchende Frage so oder so darauf zu, ob Art. 9 Abs. 3 GG die Betätigungsfreiheit schützt.

II. Grammatische Auslegung Alle Auslegungsbemühungen haben vom möglichen Wortsinn einer Regelung auszugehen.78 Zugleich ist weithin anerkannt, daß der Wortlaut einer Norm auch die Grenze der Auslegung markiert.79 Jedenfalls muß sich eine Interpretation auf eine Andeutung im Wortlaut stützen können.80 Vor diesem Hintergrund hält Gamillscheg es für „verwegen“, die Betätigungsfreiheit – und all die anderen, in dieser Untersuchung nur gestreiften Gewährleistungen – aus Art. 9 Abs. 3 GG herauszulesen.81 Er ist der Ansicht, daß dabei mangels Andeutung im Wortlaut „die Regeln der Methodenlehre auf der Strecke bleiben“.82 Entsprechend könnte man annehmen, daß der Wortlaut einer Norm als Grenze der Auslegung bei der Annahme des Schutzes der Betätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG überschritten sei.83 Geht man in diesem Sinne von der Eindeutigkeit des Wortlauts aus, bliebe für eine Anwendung anderer Auslegungsmethoden eigentlich kein Spielraum.84 Und in der Tat wird nicht nur von Gamillscheg angenommen, daß eine Betätigungsfreiheit im Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG nicht erwähnt ist.85 Dem Wortlaut Reinhold Zippelius, Methodenlehre, S. 45. Vgl. BVerfGE 47, 46 (82); 57, 361 (388); 59, 330 (334); 87, 209 (224), m. w. N.; Hermann Butzer / Volker Epping, Arbeitstechnik, S. 32; Michael Dolderer, Grundrechtsgehalte, S. 47; Christoph Engel, VVDStRL 59 (2000), S. 56 (86); Gerhard Hassold, in: FS für Larenz, S. 211 (218 f.), m. w. N.; Konrad Hesse, Grundzüge, Rdnr. 77; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 157, 160; Thomas Wülfing, Gesetzesvorbehalte, S. 21; Reinhold Zippelius, Methodenlehre, S. 47; weitere Nachweise bei Otto Depenheuer, Wortlaut, S. 4, in Fußn. 10; Rechtsprechungsnachweise zudem bei Klaus Stern, Staatsrecht III / 2, S. 1660 f. 80 Vgl. Michael Dolderer, Grundrechtsgehalte, S. 47; Klaus Stern, Staatsrecht III / 2, S. 1660 f., m. w. N. 81 Franz Gamillscheg, Grundrechte, S. 98; anders jedoch ders., Arbeitsrecht, S. 303, wo er offenbar die Anerkennung der Betätigungsfreiheit grundsätzlich noch als durch die „Kunstregeln der Auslegungslehre“ abgedeckt ansieht. 82 Franz Gamillscheg, Grundrechte, S. 98. 83 So Sudabeh Kamanabrou, RdA 1997, 22 (32), und wohl auch Benedikt Sels, Eingriffe, S. 106. 84 Vgl. Hermann Butzer / Volker Epping, Arbeitstechnik, S. 32, 43. 85 Vgl. etwa Rolf Birk, RdA 1995, 71 (72); Werner Frotscher, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rdnr. 121, im Hinblick auf Tarifvertrag und Tariffähigkeit; Dieter Reuter, RdA 1994, 152 78 79

C. Schutz der Betätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG?

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nach schütze diese Grundrechtsnorm lediglich die individuelle Koalitionsbildungsfreiheit.86 Die Tarifautonomie als eine Form der Betätigung verdanke – so etwa Reuter – ihre verfassungsrechtliche Hervorhebung „einzig und allein dem Bundesverfassungsgericht“.87 Auch Dieterich räumt ein, daß das Grundgesetz die Tarifautonomie an keiner Stelle ausdrücklich regelt und es sich bei der entsprechenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts um „reines Richterrecht“ handelt.88 Wenn er diese Feststellung indes als „unspektakulär“ bezeichnet und darauf hinweist, daß dieses Phänomen „den größten Teil der verfassungsrechtlichen Spruchpraxis in gleicher Weise [kennzeichnet] und [ . . . ] nicht deren Autorität [mindert]“,89 ist dies im Hinblick auf die Bindungswirkung auch solcher Judikate gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG sicherlich formal richtig, wird aber der Autorität der Verfassung nicht gerecht. Denn das Bundesverfassungsgericht ist nicht das Grundgesetz.90 Es interpretiert die Verfassung nicht authentisch, sondern „nur“ autoritativ,91 und die Inhalte seiner Grundrechtsauslegung selbst haben keinen Verfassungsrang.92 Es darf nicht „der Vorrang der Verfassung durch den Vorrang verfassungsrechtlicher Dezisionen“93 abgelöst werden.94 Alles andere stellt schließlich auch den Gewaltenteilungsgrundsatz (Art. 20 Abs. 3 GG) in Frage.95 Die Akzeptanz des Bundesverfassungsgerichts und seiner Judikate bei den anderen Staatsorganen wie bei den Bürgern hängt zudem nicht zuletzt von deren Überzeugungskraft ab,96 nicht bloß von der gesetzlichen Anordnung der Bindungswirkung gegenüber den Staatsorganen. (162); Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 74, im Hinblick auf die Tarifautonomie; Gregor Thüsing, in: FS 50 Jahre BAG, S. 889 (892). – Vgl. auch BVerfGE 84, 212 (224); Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 220; Hugo Seiter, AöR 109 (1984), S. 88 (96). 86 Siehe bereits die zahlreichen Nachweise oben S. 142 in Fußn. 14 sowie S. 201 in Fußn. 431. 87 Dieter Reuter, RdA 1991, 193 (201). 88 Thomas Dieterich, AuR 2001, 390; Peter Lerche, NJW 1987, 2465 (2466 f.); ähnlich Martin Henssler / Jens Suckow, EzA Nr. 5 zu § 116 AFG, S. 17 (20); Jens Suckow, Mächtigkeit, S. 148. 89 Thomas Dieterich, AuR 2001, 390; vgl. allgemein zur richterlichen Rechtsfortbildung auch dens., RdA 1993, 67 ff. 90 Daran erinnert zu Recht Christoph Engel, VVDStRL 59 (2000), S. 56 (83). 91 Siehe die Nachweise oben S. 287 in Fußn. 23. 92 Vgl. Matthias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 361, 372 ff. 93 Christian Starck, in: FS 50 Jahre BVerfG I, S. 1 (27). 94 Vgl. auch Hermann Butzer, RdA 1994, 375 (385): „Wer sich in die lichten Höhen des Grundgesetzes begibt, sollte nicht meinen, in dieser reinen Verfassungsluft könne er nun endlich die lästigen Fesseln dogmatischer Disziplin abstreifen. Tut er es dennoch, dann läuft er Gefahr, daß der Griff in die Sterne des Verfassungsrechts unversehens zum Mißgriff gerät.“ 95 Vgl. auch Christoph Degenhart, SächsVBl. 2003, 159 (163): „Deshalb liegt es in der Verantwortung auch der Gerichte selbst, die Gewaltenbalance und auch die bundesstaatliche Balance zu wahren. Dies bedingt ein gewisses Maß an richterlicher Zurückhaltung, dies bedingt die Achtung der Funktionen der anderen Verfassungsorgane.“

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8. Kap.: Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie

Der knappe Wortlaut von Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG kann auch nicht für Schwierigkeiten bei der Auslegung des grundrechtlichen Schutzbereichs verantwortlich gemacht werden.97 Die Schwierigkeiten ergeben sich erst und nur dann, wenn man diesem Grundrecht Gewährleistungen entnehmen will, die in ihm nicht enthalten sind. Das Problem liegt nicht darin, daß der Wortlaut von Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG nicht zu den ihm zuteil werdenden extensiven Auslegungen paßt, sondern daß diese Auslegungen nicht zu dem Wortlaut passen. Der Wortlaut ist weder durch „Kargheit“98 oder „Weite und Ungenauigkeit“ geprägt99 noch enthält er „textliche Defizite“100. Er kann nicht dafür in Haftung genommen werden, wenn die gewünschten Auslegungen nur schwer mit ihm in Einklang zu bringen sind. Die These, daß die Betätigungsfreiheit keinen Anhalt im Wortlaut findet, wird allerdings bisweilen auch bestritten. Das Bundesverfassungsgericht und manche Literaturstimme wollen die Betätigungsfreiheit nämlich auf die Aufnahme des Vereinigungszweckes in den Schutzbereich des Grundrechts stützen.101 Dieses Argument, das ja auch schon für die These vom Doppelgrundrecht vorgebracht wird,102 „überzeugt schon deshalb nicht, weil der Vereinigungszweck der ,Wahrung und Förderung der Arbeitsbedingungen‘ wortgleich in Art. 159 WRV enthalten war, ohne daß daraus“ – wie gezeigt103 – „ein Schutz für die Betätigungen der Koalitionen abgeleitet worden wäre.“104 Denn die Verwendung von bereits in Vorgängerregelungen enthaltenen Rechtsbegriffen indiziert, daß der „neue“ Gesetzgeber diese so verstanden haben will, wie die Vorgängerregelungen von der Literatur und vor allem der Rechtsprechung verstanden worden sind.105 Dies gilt zumal für das Wiederaufgreifen von gleichen Formulierungen in sachlich korrespondierenden Vorgängerregelungen.106 Die Annahme, daß dieselbe Formulierung im identischen Kontext nunmehr eine andere Bedeutung haben soll, ist mithin besonders nachweisbedürftig. Ihr obliegt die Argumentationslast. Entsprechende Belege müßten 96 Josef Isensee, JZ 1996, 1085 (1086); Helmuth Schulze-Fielitz, AöR 122 (1997), S. 1 (2); ähnlich Christian Starck, in: FS 50 Jahre BVerfG I, S. 1 (26); Rudolf Wassermann, RuP 32 (1996), S. 61 (62). 97 So aber Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 176; ähnlich Jürgen Knebel, Koalitionsfreiheit, S. 49. 98 So aber Otto Ernst Kempen, AuR 1979, 74 (76). 99 So aber Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 249. 100 So aber Michael Sachs, Verfassungsrecht, B 9, Rdnr. 29. 101 BVerfGE 84, 212 (224); Eberhard Dorndorf, in: FS für Kissel, S. 139 (140, 158); Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (7); Horst Konzen, NZA 1995, 913 (915); Hans Peters / Fritz Ossenbühl, Übertragung, S. 13; wohl auch Otto Ernst Kempen, AuR 1996, 336 (337); Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 137; Armin Seifert, Umfang, S. 77 f.; Alfred Söllner, NZA 1996, 897 (898); vgl. auch schon BVerfGE 4, 96 (106). 102 Siehe oben S. 144 bei Fußn. 25. 103 Siehe oben 1. Kapitel B.II.1. (S. 33 ff.). 104 So zutreffend Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (298). 105 Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 46. 106 Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 46.

C. Schutz der Betätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG?

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sich namentlich in der unmittelbaren Entstehungsgeschichte der übernommenen Norm finden. Solche Belege lassen sich im vorliegenden Zusammenhang aber gerade nicht finden, da der Parlamentarische Rat ausweislich der entstehungsgeschichtlichen Dokumente der Formulierung „zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden“, eben keine Aufmerksamkeit gewidmet hat. Ihr dennoch eine andere Bedeutung beizumessen, ist nicht überzeugend. Die eigentliche Funktion und Bedeutung der Aufnahme des Vereinigungszwekkes in Art. 9 Abs. 3 GG ist eine andere: Sie dient der Abgrenzung der Koalitionsfreiheit von der allgemeinen Vereinigungsfreiheit 107 und stellt als tatbestandliche Beschränkung der Koalitionsfreiheit 108 die notwendige Kompensation zu der gegenüber der allgemeinen Vereinigungsfreiheit erfolgenden Erweiterung der Grundrechtsgeltung auch für Ausländer und vor allem der exzeptionellen Anordnung der unmittelbaren Drittwirkung109 dar.110 Gerade die unmittelbare Drittwirkung ist „das Besondere der Koalitionsfreiheit“. 111 Vor diesem Hintergrund ist die Auffassung, die Nennung des Vereinigungszweckes mache, da die Gründungsfreiheit für Koalitionen bereits durch Art. 9 Abs. 1 GG umfassend gewährleistet sei, nur dann einen Sinn, wenn der Gewährleistungsbereich dieses Grundrechts über die Vereinigungsfreiheit hinausgehe,112 nicht nachvollziehbar. Schon der Verfassungsgeber von 1918 / 19 wollte nicht das Grundrecht auf allgemeine Vereinigungsfreiheit mit unmittelbarer Drittwirkung ausstatten, sondern dies auf einen thematisch begrenzten Bereich der Vereinsbildung begrenzen. Er hatte hierbei im übrigen nur den Schutz der individuellen Koalitionsfreiheit im Blick.113 Dieser Ansatz wurde vom Verfassungsgeber 1948 / 49 ohne Problematisierung, aber eben auch ohne Änderung übernommen. Die Erwähnung des Vereinigungszweckes stellt sich daher nicht als Anknüpfungspunkt für die Erweiterung des grundrechtlichen Schutzbereiches dar, sondern als seine thematische Eingrenzung. So auch Jörn Ipsen, Grundrechte, Rdnr. 661. Siehe bereits oben S. 144 in Fußn. 27. 109 Zur unmittelbaren Drittwirkung vgl. Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, RdA 2004, 263 ff., m. w. N. – Diesen Unterschied zwischen Art. 9 Abs. 1 GG und Art. 9 Abs. 3 GG – die unmittelbare Drittwirkung – übersehen etwa Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 223, und Alfred Söllner, ArbRGegw 35 (1998), S. 21 (25); beide Unterschiede werden von BVerfGE 84, 212 (224), das allein auf die Nennung des Vereinigungszweckes bei Art. 9 Abs. 3 GG als Unterscheidungsmerkmal gegenüber Art. 9 Abs. 1 GG abstellt, zumindest nicht erwähnt. 110 Siehe bereits oben 6. Kapitel A.II.1. (S. 144 f.); vgl. auch Dieter Reuter, RdA 1994, 152 (162). 111 Rolf Dietz, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte III / 1, S. 417 (499). 112 Martin Henssler, ZfA 1998, 1 (7); Lars Robert, Vereinbarkeit, S. 26; Armin Seifert, Umfang, S. 77; noch deutlicher Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 137: „Es ist sogar gerade diese spezifische Betätigungsfreiheit, um derentwillen Art. 9 III geschaffen wurde: Die bloße Bildung von Vereinigungen wäre schon durch Art. 9 I hinreichend geschützt gewesen.“ 113 Vgl. Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, RdA 2004, 263 (270 f.). 107 108

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8. Kap.: Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie

Nach alledem überzeugt der Versuch, die Nennung des Vereinigungszweckes in Art. 9 Abs. 3 GG im Rahmen einer grammatischen Auslegung im Sinne eines Schutzes der Betätigungsfreiheit fruchtbar zu machen, nicht.

III. Exkurs: Tarifautonomie als ungeschriebene Verfassungsnorm Gamillscheg sieht die Tarifautonomie dem Ergebnis seiner grammatikalischen Auslegung zum Trotz freilich dennoch in der Verfassung verankert und zwar – ähnlich wie Isensee114 – als eine „ungeschriebene, von allseitigem Konsens getragene Verfassungsnorm, daß Tarifautonomie, also die staatsfreie kollektive Regelung der Lohn- und Arbeitsbedingungen sein soll.“115 Aus ihr leite sich alles andere ab.116 Art. 9 Abs. 3 GG sei nicht die causa der Tarifautonomie, sondern umgekehrt die notwendige Ableitung aus ihr.117 In der Bundesrepublik Deutschland als sozialem Rechtsstaat könnten die Arbeitsbedingungen nicht wie vor 100 Jahren der Bestimmung durch den Arbeitsvertrag überlassen bleiben, der einen gerechten Interessenausgleich nicht herzustellen vermöge.118 Eine solche Argumentation verwechselt freilich vollends bloße Faktizität und legitime Normativität,119 rechts- oder sozialpolitisch Gewünschtes und verfassungsrechtlich Gebotenes. Nicht alles, was sinnvoll erscheinen mag oder auch tatsächlich erforderlich ist, verfügt über verfassungsrechtliche Dignität. Möglicherweise liegt hier insofern ein Fall des von Jestaedt allgemein diagnostizierten Widerstands breiter Teile der Privatrechtslehre gegen die Anerkennung des Primats der Verfassung gegenüber dem einfachen Recht vor.120 Die gleichen Einwände zieht auch die Auffassung, zwar ergebe sich im Wege einer methodengerechten Auslegung von Art. 9 Abs. 3 GG nicht der Schutz der Tarifautonomie durch dieses Grundrecht, der Normgehalt der Verfassung bestimme sich aber „nach der Auslegung, die sie im Laufe der Zeit erfahren hat“,121 auf sich. Siehe oben 8. Kapitel A. (S. 284 ff.). Franz Gamillscheg, Grundrechte, S. 99; fast wörtlich ebenso ders., Arbeitsrecht, S. 307 f. 116 Franz Gamillscheg, Grundrechte, S. 99; ders., Arbeitsrecht, S. 308. 117 Franz Gamillscheg, Grundrechte, S. 99; ders., Arbeitsrecht, S. 307. 118 Franz Gamillscheg, Grundrechte, S. 99. 119 Siehe bereits S. 285 in Fußn. 9. – Als eine solche, die verfassungsrechtliche Gewährleistung aus den tatsächlichen Gegebenheiten ableitende Argumentation, kann allerdings auch die folgende Formulierung von Gunther Schwerdtfeger, Koalitionsfreiheit, S. 11, verstanden werden: „Im marktwirtschaftlichen System der Bundesrepublik Deutschland verwirklicht sich die verfassungsgarantierte Koalitionsfreiheit in entscheidendem Maße durch die Tarifautonomie. Sie ist daher verfassungsrechtlich garantiert.“ (Hervorhebung nicht im Original). 120 Matthias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 22 f. 114 115

C. Schutz der Betätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG?

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Die Tarifautonomie habe sich über einen langen Zeitraum bewährt und sei aus dem Arbeitsleben nicht wegzudenken.122 Ohne hier die grundsätzliche Problematik des Topos „Verfassungswandel“123 vertiefen zu wollen, muß doch festgestellt werden, daß ein solcher Wandel jedenfalls nicht durch die Auslegung von verfassungsrechtlichen Vorschriften bewirkt werden, sondern eine solche Auslegung den bereits vollzogenen Verfassungswandel nur feststellen kann.124 Auch eine solche Auslegung hat sich indes im Rahmen methodengerechter Interpretation zu bewegen. Läßt sie sich auf diesem Wege nicht zu Tage fördern,125 dann bleibt nur zu konstatieren, daß ein Verfassungswandel eben nicht stattgefunden hat. Weder die politische Einschätzung des Exegeten („hat sich über einen langen Zeitraum bewährt“) noch seine Vorstellungskraft („ist aus dem Arbeitsleben nicht wegzudenken“) vermögen daran etwas zu ändern.

IV. Systematische Auslegung 1. Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG Bei einer systematischen Auslegung von Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG gerät zunächst der sich ihm anschließende Satz 2 in den Blick. Er enthält die exzeptionelle Anordnung der unmittelbaren Drittwirkung eines Grundrechts,126 d. h. die Anordnung der unmittelbaren Grundrechtsgeltung nicht nur im Verhältnis zwischen Staat und Bürgern, sondern auch zwischen den Bürgern selbst. Nach Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG sind „Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, [ . . . ] nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen [ . . . ] rechtswidrig.“ Das in diesem Satz 2 in Bezug genommene „Recht“ ist das des Satzes 1, also das „Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden“. Würde man Satz 1 im Sinne einer kollektiven Betätigungsfreiheit weit auslegen und die durch Satz 2 vermittelte unmittelbare Grundrechtsgeltung unter Privaten So Sudabeh Kamanabrou, RdA 1997, 22 (32). Sudabeh Kamanabrou, RdA 1997, 22 (32). 123 Vgl. nur Peter Badura, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VII, § 160, Rdnr. 13 ff.; Wolfram Höfling, Grundrechtsinterpretation, S. 186 ff.; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 158 ff.; Matthias Schmidt-Preuß, DVBl. 1993, 236 (238). 124 In diesem Sinne wohl auch Günter Krings, Schutzansprüche, S. 158 f.: „Verfassungswandel als Rechtsbegriff kann demnach nurmehr eine besondere Art der interpretativen Bedeutungsänderung und –erweiterung geltender Verfassungsnormen meinen. Ungeachtet der Frage nach der Zulässigkeit einer Verfassungsfortbildung schließt der Verfassungswandel nicht nur eine Wendung gegen das geschriebene Verfassungsrecht, sondern auch eine Wandlung neben dem geschriebenen Verfassungsrecht aus.“ 125 In diesem Sinne ja auch Sudabeh Kamanabrou, RdA 1997, 22 (32). 126 Ingo von Münch, Staatsrecht, Rdnr. 184; eingehend dazu Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, RdA 2004, 263 ff., m. w. N. 121 122

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8. Kap.: Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie

auch auf dieses Gewährleistungselement ausdehnen, was von der Rechtsprechung jedenfalls der Arbeitsgerichte127 und einem Teil des Schrifttums128 ausdrücklich, von weiteren Literaturstimmen 129 offenbar en passant, d. h. ohne nähere Erörterung der damit verbundenen Probleme, getan wird, dann würden die ersten beiden Sätze des Art. 9 Abs. 3 GG eine paradoxe Bedeutung erhalten.130 Denn gerade im zentralen Bereich kollektiver Koalitionsbetätigung, der Tarifautonomie, und der damit zusammenhängenden Arbeitskampfmaßnahmen, ist aufgrund des diesen Betätigungen immanenten konfliktorischen Charakters kaum eine Abrede oder Maßnahme denkbar, die nicht durch Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG geschützt, aber gleichzeitig durch Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG inkriminiert wäre.131 So läge etwa in der tarifvertraglichen Vereinbarung – und damit der Ausübung der kollektiven Koalitionsfreiheit – einer Friedenspflicht eine die Koalitionsfreiheit einschränkende und damit (eigentlich) verfassungswidrige Abrede.132 Gleiches würde zum Beispiel bezüglich einer Vereinbarung zwischen zwei Koalitionen, Arbeitskampfmaßnahmen erst nach Durchführung einer Urabstimmung durchzuführen, gelten.133 Die sich in der Tarifvertragsfreiheit und der Arbeitskampffreiheit konkretisierte Freiheit der koalitionsmäßigen Auseinandersetzung würde nicht mehr geschützt, sondern neutralisiert.134 Nun kann man diesem Dilemma dadurch begegnen, daß man alle diejenigen Betätigungen, die (angeblich) durch Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG geschützt sind, von der Anwendung des Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG ausnimmt,135 oder indem man die Drittwirkungsklausel generell nur auf die individuellen Gewährleistungselemente des Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG erstreckt.136 Beide Lösungen sind indes nur HilfskonstrukBAGE 91, 210 (224); ArbG Frankfurt a.M., NZA 1996, 1340 (1341). Hartmut Bauer, in: Dreier, GG I, Art. 9, Rdnr. 88; Rolf Dietz, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte III / 1, S. 417 (459); Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 201; Horst Konzen, in: FS für Kissel, S. 571 (579). 129 Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 742; Alfred Söllner / Raimund Waltermann, Grundriss, Rdnr. 188; vgl. im übrigen die Nachweise bei Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, RdA 2004, 263 (267 f.). 130 Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, RdA 2004, 263 (268 f.); vgl. auch Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 280 f. 131 Vgl. Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, RdA 2004, 263 (268); vgl. auch Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 280 f. 132 Vgl. Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, RdA 2004, 263 (268 f.), m. w. N. 133 Vgl. Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, RdA 2004, 263 (269); Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 280. 134 Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, RdA 2004, 263 (269); Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 282. 135 So Ulrich Krichel, NZA 1986, 731 (734); ähnlich Michael Kemper, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 9, Rdnr. 281. 136 So Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, RdA 2004, 263 (270 ff.); ähnlich bereits Dieter Reuter, JuS 1986, 19: „Art. 9 III 2 GG betrifft allein die Koalitionsbildungsfreiheit“ – Hervorhebung im Original. Ältere Nachweise bei Hugo Seiter, Streikrecht, S. 93. 127 128

C. Schutz der Betätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG?

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tionen. In systematischer Hinsicht sind die hier geschilderten Probleme vielmehr ein deutlicher Anhaltspunkt für die Notwendigkeit einer restriktiven Deutung des Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG, die den Schutz der kollektiven Koalitionsfreiheit, namentlich der Betätigungsfreiheit, nicht umfaßt.

2. Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG In systematischer Hinsicht ist ferner Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG von Interesse. Ipsen ist sogar der Auffassung, eine „überzeugende Begründung“ dafür, die Betätigungsfreiheit der Koalitionen dem Art. 9 Abs. 3 GG als Schutzgut zuzuordnen, ließe sich „nur“ auf dessen Satz 3 stützen.137 Diese Notstandsklausel habe grundrechtsdogmatisch zur Folge, daß die Arbeitskämpfe in einen engen thematischen Zusammenhang mit der Koalitionsfreiheit gestellt worden seien.138 Wenn diese aber – so lasse sich laut Ipsen folgern – durch Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG als koalitionsgemäße Betätigung anerkannt werde, so müsse dies auch für andere Tätigkeiten gelten, die spezifisch koalitionsgemäß seien.139 Dieser Ansicht ist indes der bereits oben140 entwickelte entstehungsgeschichtliche Befund entgegenzuhalten, daß es der Wille des Verfassungsgebers war, durch die Anfügung des Satzes 3 eben keine Änderung der verfassungsrechtlichen Lage hinsichtlich der durch Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG gewährleisteten Schutzgüter herbeizuführen. Was durch Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG vor Anfügung des Satzes 3 nicht geschützt gewesen war, ist dies auch nicht nach der Ergänzung des Absatzes.141 Der angefügte Satz regelt gerade nur einen sehr speziellen Fall; eine darüber hinausreichende Aussage kann ihm nicht entnommen werden.142 Der Verfassungsgeber hat dadurch keine positive Garantie für die kollektive Koalitionsfreiheit abgegeben, sondern sich auf den negativen Schutz eines bestimmten Teils der kollek137 Jörn Ipsen, Grundrechte, Rdnr. 662; apodiktisch Friedrich von Zezschwitz, DB 1973, 1435 (1440), nach dem aufgrund der Einfügung von Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG „jeder Zweifel, die freie Lohnvereinbarung gehöre nicht zum Kernbestand der garantierten Koalitionsfreiheit, von vorneherein auszuscheiden ist“; auf Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG stützt sich auch Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 63, bei der Untermauerung der These vom Doppelgrundrecht (dazu oben 6. Kapitel A. [S. 141 ff.]). 138 Jörn Ipsen, Grundrechte, Rdnr. 662. 139 Jörn Ipsen, Grundrechte, Rdnr. 662; ähnlich Wolfram Höfling, VVDStRL 59 (2000), S. 154 (155); zurückhaltender ders., in: Sachs, GG, Art. 9 Rdnr. 70; Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte, Rdnr. 737. 140 Siebe oben 1. Kapitel D.III.2. (S. 45 f.). 141 Vgl. auch Otto Ernst Kempen, AuR 1979, 74 (77): „Es war keineswegs beabsichtigt, hierdurch [scil.: durch Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG] ein eigenes Arbeitskampfrecht zu schaffen. Vielmehr sollten lediglich alle im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG denkbar zulässigen Kampfformen auch für den Notstandsfall geschützt werden.“ – Hervorhebung im Original. 142 In diesem Sinne auch Franz Gamillscheg, Grundrechte, S. 95: „Art. 9 III S. 3 spricht zwar vom Arbeitskampf, bezieht sich aber nur auf den Notstandsfall und läßt die Frage für den Normalfall ungeregelt“; Reinhard Richardi, JZ 1992, 27 (29).

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8. Kap.: Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie

tiven Koalitionsbetätigung beschränkt.143 Es sollte keine konstitutive Regelung des Arbeitskampfrechts erfolgen.144 Dieser „in den Beratungen klar zum Ausdruck kommende Wille des Grundgesetzgebers, den Aussagegehalt des Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG unangetastet zu lassen, [muß] respektiert werden.“145 Dies gilt natürlich auch in umgekehrter Richtung: Der Anfügung von Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG läßt sich für sich genommen auch nicht gegen die Verortung der Betätigungsfreiheit bei Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG ins Feld führen. Zum Zeitpunkt der Entstehung von Satz 3 wurden insoweit beide Auffassungen vertreten. Die Entscheidung des verfassungsändernden Gesetzgebers war es, hierzu keine Stellung zu nehmen.146 Die Ergänzung durch Satz 3 ist nach seinem Willen für die Auslegung des Satzes 1 irrelevant. Allerdings fällt auf, daß der Verfassungsgeber anläßlich der Einfügung von Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG ein klares Bekenntnis zum Schutz der kollektiven Betätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG nicht abgegeben hat, sondern sich mit der Ergänzung um den Satz 3 begnügt hat,147 obwohl es auch zahlreiche entsprechende weitergehende Überlegungen gegeben hatte.148 Dies muß zudem vor dem Hintergrund gesehen werden, daß seinerseits keineswegs eine auch nur weitgehend einheitliche Meinung existierte, ob Art. 9 Abs. 3 GG in der ursprünglichen Fassung das Streikrecht überhaupt gewährleiste,149 und es auch an einer einschlägigen bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung zu diesem Zeitpunkt mangelte. Bei Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG handelt es sich im übrigen entgegen der landläufigen Meinung nicht um eine Schrankenschranke,150 sondern um eine vom Grund143 Reinhard Richardi, JZ 1992, 27 (29); Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 39; ähnlich Michael Coester, Jura 1992, 84 (85); Dieter Reuter, RdA 1994, 152 (162); vgl. auch Christoph Engel, VVDStRL 59 (2000), S. 56 (86, in Fußn. 170). 144 Rupert Scholz / Horst Konzen, Aussperrung, S. 111 f.; siehe auch Hugo Seiter, Streikrecht, S. 71 ff. 145 Hugo Seiter, Streikrecht, S. 75. 146 Ähnlich Rupert Scholz / Horst Konzen, Aussperrung, S. 111 f. 147 Ähnlich Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 62; ders. / Horst Konzen, Aussperrung, S. 111 f.; vgl. auch Christoph Engel, VVDStRL 59 (2000), S. 56 (86, in Fußn. 170). 148 Vgl. dazu Jürgen Glückert, Arbeitskampfschutzklausel, S. 61 f., 66 f., 67 f., 69, 78 f., 85 f., 87, 89 ff., jeweils mit entsprechenden Nachweisen. 149 Vgl. nur BAGE 1, 291 (298) – Großer Senat –: „Da Art. 9 Abs. 3 GG ebenso wie Art. 159 der Weimarer Verfassung weder dem Wortlaut noch nach der klaren Entstehungsgeschichte [ . . . ] ein Streikrecht verfassungsrechtlich garantieren, vielmehr nur die Koalitionsabrede, nicht aber die Koalitionsmittel grundgesetzlich schützen, wird ein solches Recht von der durchaus herrschenden Meinung abgelehnt“; Ernst Benda, Notstandsverfassung, S. 9 f.: „Aber es ist nicht so, daß in der Rechtslehre hierüber [scil.: über den Schutz des Rechts zum Arbeitskampf durch Art. 9 Abs. 3 GG] Einigkeit besteht. Man muß im Gegenteil erkennen, daß die herrschende und, wie ich glaube, zutreffende Meinung im Gegenteil das Arbeitskampfrecht als durch die Verfassung und jedenfalls durch das Grundrecht der Koalitionsfreiheit nicht gewährleistet ansieht“, siehe auch die zahlreichen Nachweise bei dems., a. a. O., S. 13; in diesem Sinne auch Hugo Seiter, Streikrecht, S. 73.

C. Schutz der Betätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG?

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recht des Art. 9 Abs. 3 Satz 1 und 2 GG selbständige – und wohl eher deklaratorische151 – Beschränkung der Notstandsverfassung, die ihren Ort ursprünglich auch gar nicht im Grundrechtekatalog, sondern innerhalb der Notstandsregelungen finden sollte.152 Der Inhalt des Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG erklärt sich historisch aus der Intention des Verfassungsänderungsgesetzgebers, Bedenken insbesondere der Gewerkschaften und der Sozialdemokratie gegen die Notstandsverfassung auszuräumen, die befürchteten, die Instrumente der Notstandsverfassung könnten gegen die Gewerkschaften in Stellung gebracht werden.153 Der Verortung in Art. 9 Abs. 3 GG statt im Kontext der Notstandsregelungen, die ja auch im übrigen an verschiedenen Stellen im Grundgesetz Platz gefunden haben, ist vor dem Hintergrund politischer Zweckmäßigkeit zu sehen;154 ihr kann daher über den unmittelbaren Inhalt des Satzes kein dogmatischer Gehalt zugewiesen werden.155 Dieser Befund findet sich auch in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts: „Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Arbeitskampfes und damit der Aussperrung enthält Satz 3 aber nicht. Mit dieser Bestimmung sollte nur ausgeschlossen werden, daß Notstandsmaßnahmen zum Eingriff des Staates in Arbeitskämpfe mißbraucht werden. Satz 3 setzt zwar die Zulässigkeit von Arbeitskämpfen voraus. Diese müssen aber nicht Verfassungsrang haben, um einen Schutz vor Notstandsmaßnahmen sinnvoll erscheinen zu lassen. Satz 3 selbst, der die Zulässigkeit von Arbeitskämpfen voraussetzt, hat dem Arbeitskampfrecht auch nicht mit konstitutiver Wirkung Verfassungsrang geben wollen. Dem widerspricht das eingeschränkte Ziel, den insbesondere aus den Reihen der SPDFraktion im Bundestag geäußerten Bedenken Rechnung zu tragen, daß die Notstandsverfassung im Tarifkonflikt mißbraucht werden könnte [ . . . ].“156

Die Einfügung des Satzes 3 war also gleichsam vorsorglicher Natur. Für die Verortung der Koalitionsbetätigungsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG kann der Satz 3 nicht dienstbar gemacht werden.157

150

So etwa Reinhard Richardi, JZ 1992, 27 (29); Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 38,

62. Insoweit ebenso Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 94. Siehe oben S. 46 bei Fußn. 143. 153 Vgl. zu diesen Befürchtungen eingehend Jürgen Glückert, Arbeitskampfschutzklausel, S. 21 ff., 58 ff.; ferner Hans Schäfer, AöR 93 (1968), S. 37 (79). 154 So auch Hugo Seiter, Streikrecht, S. 73 f. 155 In diesem Sinne auch Hugo Seiter, Streikrecht, S. 73 f. 156 BAGE 58, 138 (147), m. w. N. auch zur Gegenansicht; vgl. auch bereits BAGE 33, 140 (155 f.). 157 Ebenso Benedikt Sels, Eingriffe, S. 110 f. 151 152

20 Burkiczak

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8. Kap.: Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie

3. Art. 9 Abs. 1 GG Im Rahmen einer systematischen Betrachtung ist ferner die allgemeine Vereinigungsfreiheit des Art. 9 Abs. 1 GG in den Blick zu nehmen. Auch dort wird darüber diskutiert, ob und inwiefern die Betätigung der Vereinigungen geschützt ist.158 Während nach einer nur selten vertretenen Ansicht in der Tat durch Art. 9 Abs. 1 GG die externe Vereinsbetätigungsfreiheit geschützt wird,159 geht die herrschende Meinung – und mit ihr das Bundesverfassungsgericht – davon aus, daß lediglich die innere Vereinsbetätigung 160 und allenfalls noch der vereinssichernde Außenkontakt der Mitglieder in Form von Mitgliederwerbung und Selbstdarstellung durch Art. 9 Abs. 1 GG geschützt,161 die Vereinsbetätigung nach außen im übrigen aber Gegenstand der speziellen Grundrechte sei,162 weil dem gemeinsam verfolgten Vereinszweck durch Art. 9 Abs. 1 GG kein weitergehender Schutz vermittelt wird als einem individuell verfolgten.163 Denn anderenfalls wären Vereinen dem Wortlaut nach vorbehaltlos – abgesehen von Art. 9 Abs. 2 GG – auch Betätigungen erlaubt, die natürlichen Personen nur innerhalb der Grenzen des Art. 2 Abs. 1 GG gestattet sind.164 Noch restriktiver ist eine dritte Ansicht, die Art. 9 Abs. 1 GG generell keine Betätigungsfreiheit der Vereinigungen entnimmt, sondern sie auf die einzelnen Freiheitsrechte verweist.165

158 Vgl. etwa Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 17 ff.; Norbert Nolte / Markus Planker, Jura 1993, 635 ff. 159 So Albert von Mutius, Jura 1984, 193 (196). Auch Ekkehart Stein / Götz Frank, Staatsrecht, S. 329 f. (§ 40 II 2 b), gehen offenbar von einem umfassenden Betätigungsschutz der Vereine durch Art. 9 Abs. 1 GG aus und beanspruchen für diese Sichtweise sogar, daß hierüber „Einigkeit“ bestehe. Das von ihnen gewählte Beispiel, daß bei einer anderen Sichtweise man zwar z. B. einen Kegelclub gründen, dann aber nicht kegeln dürfe, ist übrigens ein reichlich untaugliches Argument. Das Kegeln wäre natürlich durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. 160 BVerfG (K), NJW 1996, 1203; Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 19; Ingo von Münch, Staatsrecht, Rdnr. 485 f.; Michael Sachs, Verfassungsrecht, B 9, Rdnr. 7; vgl. auch BVerfGE 50, 290 (353 f.). 161 BVerfGE 84, 372 (378); Hartmut Bauer, in: Dreier, GG I, Art. 9, Rdnr. 45; Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 19; vgl. auch Reinhold Heß, Grundrechtskonkurrenzen, S. 233. 162 BVerfGE 70, 1 (25); BVerfG (K), NJW 1996, 1203; BVerfG (K), NJW 2000, 1251; Hartmut Bauer, in: Dreier, GG I, Art. 9, Rdnr. 45; Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 20, m. w. N.; Wolfgang Löwer, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 9, Rdnr. 16; Ingo von Münch, Staatsrecht, Rdnr. 486; Dietrich Murswiek, JuS 1992, 116 (117); Michael Sachs, Verfassungsrecht, B 9, Rdnr. 6. 163 BVerfGE 54, 237 (251); BVerfG (K), NJW 1996, 1203; BVerfG (K), NJW 2000, 1251; Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rdnr. 20; Michael Sachs, Verfassungsrecht, B 9, Rdnr. 6; ebenso, wenn auch insgesamt etwas widersprüchlich Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 86 f. 164 Vgl. BVerfGE 30, 227 (243). 165 Jörn Ipsen, Grundrechte, Rdnr. 553.

C. Schutz der Betätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG?

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Da tatsächlich nicht einzusehen ist, warum der einzelne Reiter im Walde lediglich nur durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt wird,166 der vereinszwecksrealisierende Ausflug des Reitvereins aber durch das – abgesehen von Art. 9 Abs. 2 GG – dem Wortlaut nach vorbehaltlos gewährleistete Grundrecht des Art. 9 Abs. 1 GG geschützt sein sollte,167 kann der herrschenden Meinung nur beigepflichtet werden, daß die externe Betätigungsfreiheit einer Vereinigung nicht dem Schutz des Art. 9 Abs. 1 GG unterfällt. Aus einem systematischen Blickwinkel bedeutet dies freilich zugleich, daß für eine abweichende Deutung bei Art. 9 Abs. 3 GG gute Gründe vorgetragen werden müßten. Insofern kommt lediglich der Hinweis auf den in Art. 9 Abs. 3 GG anders als in Art. 9 Abs. 1 GG erwähnten Vereinigungszweck in Betracht. Dessen Deutung im Sinne eines Schutzes der Betätigungsfreiheit vermag indes – wie dargestellt168 – nicht zu überzeugen.

4. Zwischenergebnis Eine systematische Auslegung liefert ein eindeutiges Ergebnis: Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG schützt weder die Betätigungen der Koalitionsmitglieder noch die der Koalitionen.

V. Genetische Auslegung Wie bereits dargelegt wurde169 läßt sich der Entstehungsgeschichte von Art. 9 Abs. 3 GG kein Anhaltspunkt für die These entnehmen, daß diese Grundrechtsnorm auch die Betätigungsfreiheit der Koalitionen schützt170 oder auch nur diejenige der Koalitionsmitglieder. Schon für die These der unmittelbaren Grundrechtsträgerschaft der Koalitionen läßt sich die Entstehungsgeschichte nicht fruchtbar machen, wie ebenfalls gezeigt wurde.171 Entsprechend wurde auch die TarifVgl. BVerfGE 80, 137 (152 ff.). Entsprechendes gilt natürlich auch für das untaugliche Kegelverein-Beispiel bei Ekkehart Stein / Götz Frank, Staatsrecht, S. 329 (§ 40 II 2 b), siehe soeben Fußn. 159 (S. 306). – Ähnlich wie hier war im Ansatz bereits die Argumentation bei Peter Lerche, Zentralfragen, S. 34, in bezug auf Art. 9 Abs. 3 GG. Nach seiner Auffassung kann „sich auch das kollektive Recht zu koalitionsmäßiger Betätigung jedenfalls nicht über jene Schranken hinwegsetzen [ . . . ], die individuellem oder kollektivem Verhalten unabhängig vom Sinn der Koalitionsfreiheit gezogen sind“. Er zieht daraus freilich den nicht überzeugenden Schluß, daß die „allgemeinen Gesetze“ im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG auch Art. 9 Abs. 3 GG begrenzen (siehe bereits oben S. 276 bei Fußn. 134 ff.). 168 Siehe oben 8. Kapitel C.II. (S. 296 ff.). 169 Siehe oben 1. Kapitel D.III. (S. 41 ff.). 170 Siehe auch die Nachweise oben S. 45 in Fußn. 139. 171 Siehe oben 6. Kapitel A.II.3. (S. 147 ff.). 166 167

20*

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autonomie als wichtigste Form der Betätigungen der Koalitionen bei den Beratungen des Parlamentarischen Rates überhaupt nicht thematisiert,172 abgesehen von einem nicht (!) umgesetzten Antrag der KPD-Fraktion.173 Soweit eine Betätigungsform Gegenstand der Diskussion war, ging es lediglich um das Streikrecht, das dann aber auch nicht zum Inhalt des Art. 9 Abs. 3 GG wurde. Der Verfassungsgeber hat bei der Schaffung von Art. 9 Abs. 3 GG die Einbeziehung der gesamten, nur vom Koalitionszweck her thematisch eingegrenzten Tätigkeit der Koalitionen in den Grundrechtsschutz gar nicht bedacht.174 Bestrebungen, die Koalitionen beziehungsweise ihre Betätigungen selbst unter den Schutz von Art. 9 Abs. 3 GG zu stellen, stießen auf Widerspruch und wurden nicht realisiert.175 Der Regelungswille des Verfassungsgebers bezog sich allein auf die Gründung von Koalitionen.176 Entsprechend kann eine Betrachtung der Entstehungsgeschichte nur in der Feststellung resultieren, daß eine genetische Auslegung eher gegen als für eine verfassungsrechtliche Gewährleistung der Koalitionen als solcher, ihrer Betätigungen und namentlich der Tarifautonomie streitet.177 Auch ein Vergleich mit den zuvor beziehungsweise zeitgleich entstandenen Verfassungen der Bundesländer spricht gegen die Annahme, daß Art. 9 Abs. 3 GG die Betätigungsfreiheit der Koalitionen schützen solle.178 In einer Reihe von zuvor beratenen und beschlossenen Landesverfassungen werden nämlich die Koalitionen ausdrücklich erwähnt und ihre Rechtsstellung geregelt.179 Der Parlamentarische Rat hatte insofern also Vorbilder gehabt, und dennoch hat er auf eine entsprechende Regelung verzichtet. Für die Verleihung verfassungsrechtlicher Dignität ist es aber grundsätzlich nicht ausreichend, wenn diese Dignität nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird;180 erforderlich ist vielmehr eine positive Normierung. Deswegen geht auch der Versuch fehl, die ausdrückliche Normierung der Tarifautonomie für überflüssig zu halten, weil sie bei Verabschiedung des Grundgesetzes bereits im Tarifvertragsgesetz geregelt und in einigen Landesverfassungen geschützt wurde.181 Aus normhierarchischen Gründen bietet weder einfaches Bundesrecht noch Landes(verfassungs)recht eine tragfähige Grundlage für die Auslegung von BunSiehe oben 1. Kapitel D.III. (S. 41 ff.). Siehe oben S. 43 bei Fußn. 118. 174 Fritz Ossenbühl / Matthias Cornils, Tarifautonomie, S. 53. 175 Siehe oben S. 42 bei Fußn. 116 sowie S. 43 bei Fußn. 118. 176 Sudabeh Kamanabrou, RdA 1997, 22 (29, 32). 177 Zutreffend Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 158 f. 178 Der gegenteilige Schluß findet sich freilich in bezug auf die Grundrechtsträgerschaft der Koalitionen bei BVerfGE 4, 96 (101 f.). 179 Vgl. dazu Günter Schelp, AuR 1953, 140 (142 ff.), sowie oben 1. Kapitel D.II. (S. 40 f.). 180 So aber Wolfgang Däubler, Mitbestimmung, S. 176: „Wenn man sich unter diesen Umständen zu einer ausdrücklichen Garantie der Koalitionsfreiheit entschloß, so hätte nur der Ausschluß der Tarifautonomie, nicht aber ihre positive Bestätigung ausdrücklicher Normierung bedurft.“ 181 In diesem Sinne aber Wolfgang Däubler, Mitbestimmung, S. 176. 172 173

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desverfassungsrecht. Alles andere würde der „unabdingbaren Maßstabsfunktion der [Bundes-]Verfassung“182 nicht gerecht.183 Vor diesem Hintergrund ist es übrigens nicht nachvollziehbar, wenn sich das Bundesverfassungsgericht auf „Vorstellungen des Verfassungsgebers“ beruft, nach denen die Tarifvertragsparteien die gegenseitigen Interessen angemessener zum Ausgleich bringen als der Staat.184 Daß hierfür – natürlich – kein entstehungsgeschichtlicher Beleg genannt wird, überrascht dann schon nicht mehr. Dem hier ermittelten entstehungsgeschichtlichen Befund entspricht es auch, daß in den ersten Kommentaren zum Grundgesetz, die vor der ersten bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 9 Abs. 3 GG veröffentlicht wurden, die Frage der kollektiven Betätigungsfreiheit nicht erörtert beziehungsweise negativ beantwortet wurde.185 Eine genetische Auslegung spricht somit gegen den Schutz der Betätigungsfreiheit sowohl des Koalitionsmitgliedes als auch der Koalition selbst.186 Auch wenn eine frühe methodische Äußerung des Bundesverfassungsgerichts, die eine subjektiv-historische Norminterpretation ablehnte187 – obwohl die spätere Auslegungspraxis des Gerichts übrigens keineswegs so eindeutig in diesem Sinne ist188 –, gerne in der Literatur aufgegriffen wird,189 so geht es doch jedenfalls zu weit, eine Norm gegen den als eindeutig erkannten Willen des Normgebers zu interpretieren. Somit wäre es richtig, neben dem Wortlaut auch den subjektiven Willen des Normgebers als Grenze der Auslegung zu betrachten.190 In diesem Sinne ist im Schrifttum jüngst zu Recht für eine strikte Bindung an den empirisch feststellbaren NormWolfram Höfling, Vertragsfreiheit, S. 38. Siehe zum Vorrang der Verfassung die Nachweise oben S. 148 in Fußn. 54. 184 BVerfGE 100, 271 (284). 185 Siehe Hermann von Mangoldt, GG, Art. 9, Anm. 4, der eine grundgesetzliche Gewährleistung der Streikfreiheit verneint, im übrigen eine Betätigungsfreiheit erst gar nicht erwähnt; ferner Günter Schelp, AuR 1953, 140 (142): „Auch irgendwelche Bestimmungen über die Sicherung des kollektiven Arbeitsrechts sind im GG nicht enthalten.“ Siehe auch oben S. 149 bei Fußn. 58. 186 Zumindest im Hinblick auf die kollektive Betätigungsfreiheit ebenso Benedikt Sels, Eingriffe, S. 108. 187 BVerfGE 1, 299 (312); vgl. im übrigen zur Entwicklung der ausdrücklichen methodischen Aussagen des Gerichts mit entsprechenden Nachweisen Michael Sachs, DVBl. 1984, 73 (75 f., 78 ff.). 188 So schon der Befund bei Fritz Ossenbühl, DÖV 1965, 649 (653), mit entsprechenden Nachweisen; vgl. insbesondere die Darstellung und Nachweise bei Michael Sachs, DVBl. 1984, 73 (76 ff., 80 f.); ferner Matthias Jestaedt, in: FS für Schmitt Glaeser, S. 267 (280 ff.); Friedrich Müller / Ralph Christensen, Methodik, Rdnr. 25, 27 („Nicht selten hat das Gericht im Gegensatz zu seinem programmatischen Bekenntnis die Argumente der Entstehungsgeschichte ohne hinreichende Begründung zu den allein entscheidenden gemacht.“); HansPeter Schneider, in FS für Stern, S. 903 (908); vgl. auch Gerhard Hassold, in: FS für Larenz, S. 211 (226), m. w. N. 189 Siehe etwa Konrad Hesse, Grundzüge, Rdnr. 54; Alfred Katz, Staatsrecht, Rdnr. 120. 182 183

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8. Kap.: Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie

setzerwillen plädiert worden.191 Die Konsequenzen für die Deutung des Art. 9 Abs. 3 GG liegen auf der Grundlage dieser Ansicht auf der Hand: Für die Verortung der Betätigungsfreiheit in dieser Grundrechtsnorm ist kein Raum.

VI. Historische Auslegung Teilweise wird die These von dem durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Schutz der kollektiven Betätigungsfreiheit im allgemeinen und der Tarifautonomie im besonderen historisch begründet. Die Argumentation beruht auf zwei Prämissen. Erstens sei schon in der Weimarer Reichsverfassung – nämlich in Art. 165 Abs. 1 WRV – die Tarifautonomie ausdrücklich gewährleistet gewesen.192 Und zweitens habe das Grundgesetz daran „mit Sicherheit“193 (sic!) nichts ändern wollen, so daß auch Art. 9 Abs. 3 GG als Grundrecht der Tarifautonomie zu verstehen sei.194 Der Verfassungsgeber habe mit Art. 9 Abs. 3 GG das Schutzniveau gegenüber der Weimarer Reichsverfassung nicht verringern wollen,195 der Parlamentarische Rat sei sich darüber einig gewesen, „daß mindestens der status quo ante erhalten werden

190 So auch Gerhard Hassold, in: FS für Larenz, S. 211 (220), m. w. N. – Vgl. zum Problem rechtsvergleichend Werner Heun, AöR 116 (1991), S. 185 ff. 191 Nämlich von Matthias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 332 ff.; vgl. auch dens., in: FS für Schmitt Glaeser, S. 267 ff.; früher bereits in diesem Sinne etwa Gerhard Hassold, in: FS für Larenz, S. 211 (217), m. w. N.; vgl. zum Ganzen auch Hans-Peter Schneider, in FS für Stern, S. 903 ff. – Vgl. allgemein zu den subjektiven und objektiven Auslegungslehren Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 23 ff., der selbst der grammatischen Auslegung den Vorrang vor der genetischen Auslegung, der genetischen Auslegung aber den Vorrang vor einer systematisch-teleologischen Auslegung einräumt (a. a. O., S. 60). 192 Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (8); ders., AuR 2001, 390; Otto Ernst Kempen, Sonderbeilage zu NZA 3 / 2000, S. 7 (10); ebenso Franz Jürgen Säcker / Hartmut Oetker, Grundlagen, S. 61, allgemein im Hinblick auf die Betätigungsgarantie; Alfred Söllner, AuR 1966, 257 (263), in bezug auf die Normsetzungsbefugnis. 193 Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (8); ders., AuR 2001, 390; ähnlich Alfred Söllner, AuR 1966, 257 (261): Das Grundgesetz habe von Art. 165 Abs. 1 Satz 2 „sicherlich“ nicht abweichen wollen; ders., Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 33 (39), in bezug auf die Koalitionen selbst: Da das Grundgesetz von der Anerkennung der beiderseitigen Organisationen und ihrer Vereinbarungen in Art. 165 Abs. 1 Satz 2 WRV „gewiß“ nicht habe abweichen wollen, sei in Art. 9 Abs. 3 GG eine verfassungsrechtliche Legitimation der Koalitionen zur sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens in seiner Gänze zu erblicken; ohne solche kleinen Einschränkungen Franz Jürgen Säcker / Hartmut Oetker, Grundlagen, S. 61: „der Verfassungsgeber [wollte] mit Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG nicht hinter den vormals durch die Weimarer Reichsverfassung zugunsten der Koalitionen etablierten Betätigungsgarantien zurückbleiben.“ 194 Thomas Dieterich, RdA 2002, 1 (8); ders., AuR 2001, 390; Otto Ernst Kempen, Sonderbeilage zu NZA 3 / 2000, S. 7 (10); Frank Andreas Meik, Kernbereich, S. 73. 195 In diesem Sinne etwa Thomas Dieterich, AuR 2001, 390; Peter Lerche, Zentralfragen, S. 27; Franz Jürgen Säcker / Hartmut Oetker, Grundlagen, S. 61; Alfred Söllner, AuR 1966, 257 (263); vgl. auch Frank Andreas Meik, Kernbereich, S. 73.

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sollte.“196 Die These von der Einbeziehung der Tarifautonomie in den Geltungswillen des Verfassungsgebers wird dabei – entsprechende Belege finden sich in den entstehungsgeschichtlichen Dokumenten selbstredend nicht197 – zum Teil auf die einfachrechtliche Situation vor und während der Entstehung des Grundgesetzes, nämlich das Tarifrecht der Besatzungsmächte und die Verhandlungen des Wirtschaftsrates des Vereinigten Wirtschaftsgebietes über das Tarifvertragsgesetz und dessen Inkrafttreten noch vor Verabschiedung des Grundgesetzes, gestützt.198 Indes ist die Nichtübernahme einer Vorschrift wie die des Art. 165 Abs. 1 WRV in das Grundgesetz kein beredtes Schweigen in dem von der herrschenden Meinung angenommenen Sinne, daß der Inhalt von Art. 165 Abs. 1 WRV gleichwohl Aufnahme in das Grundgesetz gefunden habe, sondern beruht darauf, daß das Grundgesetz „die Grundsätze der Wirtschaftsverfassung bewußt ausgeklammert [hat].“199 Das Grundgesetz wurde als Staats-, nicht als Gesellschaftsordnung konzipiert.200 Dem Grundgesetz fehlt mangels Äquivalent zu Art. 165 Abs. 1 WRV gerade die Bestimmung, aus der am ehesten eine Garantie der Koalitionsmittel gefolgert werden könnte.201 Auch aus der nahezu wörtlichen Übernahme des Art. 159 WRV läßt sich kein historisches Argument für die Annahme des Schutzes der Betätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG gewinnen.202 Denn Art. 159 WRV hatte einen solchen Schutz nach überwiegender Auffassung gerade nicht zum Gegenstand.203 Insofern hat das Bundesverfassungsgericht „den bahnbrechenden Schritt über die herrschende Auslegung in der Weimarer Zeit hinaus getan“.204 Warum aber gerade Art. 9 Abs. 3 GG nun die Gewährleistungen des Art. 165 Abs. 1 WRV enthalten soll, bleibt ohne Begründung und damit These. Die Regelung der Koalitionsfreiheit im Grundgesetz folgt eben gerade nicht dem Vorbild der Weimarer ReichsverfasMichael Kittner / Dagmar Schiek, in: AK-GG, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 22. Siehe auch Dieter Reuter, in: FS für Hattenhauer, S. 409 (419): „Wenn BVerfGE 4, 96, 102 feststellt, es sei angesichts des Bekenntnisses zum Sozialstaat nicht anzunehmen, dass die Väter des GG hinter die Sozialverfassung der WRV zurückgehen wollten, so ist das eine durch die dokumentierten Beratungen eindeutig widerlegte Einschätzung.“ 198 Otto Ernst Kempen, Sonderbeilage zu NZA 3 / 2000, S. 7 (10). 199 Franz Gamillscheg, Arbeitsrecht, S. 150; ebenso Dieter Reuter, in: FS für Hattenhauer, S. 409 (419): „Nur haben die Väter des GG auf eine Art. 165 I 2 WRV entsprechende Bestimmung gerade verzichtet, und zwar bewusst: Das GG sollte im Gegensatz zur WRV keine Vorgaben für die Gestaltung von Gesellschaft und Wirtschaft machen [ . . . ].“ Vgl. auch Hans Heinrich Rupp, JZ 1998, 919 (924). 200 Günter Krings, Schutzansprüche, S. 329. 201 So zu Recht Curt W. Hergenröder, in: Henssler / Willemsen / Kalb, Arbeitsrecht, Art. 9, Rdnr. 24. 202 Vgl. auch Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (298). 203 Gregor Thüsing, EzA Nr. 60 zu Art. 9 GG, S. 9: „ganz herrschende Meinung“; vgl. auch Bodo Pieroth, in: FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293 (298); siehe im übrigen oben 1. Kapitel B.II.1. (S. 33 ff.). 204 Hugo Seiter, AöR 109 (1984), S. 88 (96). 196 197

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sung,205 sondern unterscheidet sich durch den Verzicht auf eine dem Art. 165 Abs. 1 WRV entsprechende Vorschrift in markanter Weise von ihr. Diese Entscheidung des Verfassungsgebers hat jede Verfassungsinterpretation zu respektieren.206 Entsprechend stellt etwa Badura zu Recht fest, daß die „weitergehende wirtschaftsverfassungsrechtliche und gesellschaftspolitische Programmatik des Art. 165 WRV (Tarifsystem, Räte), an die einige Landesverfassungen angeknüpft haben, [ . . . ] in die grundrechtliche Garantie der Koalitionsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG nicht eingegangen [ist].“207 Zur Begründung für den verfassungsrechtlichen Schutz der Tarifautonomie durch Art. 9 Abs. 3 GG darauf abzustellen, daß das Grundgesetz im Gegensatz zur Weimarer Reichsverfassung zwar „keinen Abschnitt über Grundlagen der Wirtschafts- beziehungsweise Arbeitsverfassung“ enthalte, aber es „nicht ersichtlich [ist], warum zur Weimarer Zeit geltende Grundsätze, wenn keine entgegenstehende Regelung besteht, nicht fortgelten sollen“208, liegt außerhalb des Bereichs nachvollziehbarer entstehungsgeschichtlicher Verfassungsauslegung. Nicht auszuschließen ist schließlich, daß die Tarifautonomie gerade deswegen keinen Eingang in das Grundgesetz gefunden hat, weil man aus dem „Scheitern der Tarifautonomie in den Krisenjahren Weimars“209 seine Schlüsse gezogen hatte. Immerhin war auch damals schon etwa die zwingende Wirkung der Tarifverträge in der Diskussion und in der Kritik, ohne daß zu ihrer Verteidigung übrigens auf verfassungsrechtliche Argumente zurückgegriffen wurde.210 Entsprechend befindet sich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und die ihr folgende Lehre bei der historischen Argumentation zu Art. 9 Abs. 3 GG im Gegensatz zu sonst anzutreffenden Aussagen des Gerichts, in denen es die Verschiedenheit der beiden Verfassungsordnungen betont211 und den Weimarer Rechtszustand nicht als stillschweigende Voraussetzung des status quo, sondern als Gegenmodell versteht, von dem sich das Grundgesetz bewußt abhebt.212 Eine historische Auslegung kann die herrschende Auffassung also nicht stützen, sondern spricht vielmehr gegen die Annahme, daß Art. 9 Abs. 3 GG auch die Betätigungsfreiheit der Koalitionsmitglieder und der Koalitionen schützt. So aber etwa Peter Badura, in: FS für Berber, S. 11 (28). So auch Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 252. 207 Peter Badura, Staatsrecht, Rdnr. C 98, der aber gleichwohl Art. 9 Abs. 3 GG auch den Schutz der kollektiven Koalitionsfreiheit und eine Einrichtungsgarantie für die zentralen Erscheinungen des kollektiven Arbeitsrechts im Tarifvertragssystem entnimmt. 208 Frank Andreas Meik, Kernbereich, S. 73. 209 Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 82; ähnlich Horst Konzen, NZA 1995, 913 (914). 210 Siehe oben S. 19 bei Fußn. 1 und S. 210 bei Fußn. 482 sowie unten S. 325 bei Fußn. 21 f. 211 BVerfGE 26, 338 (398). 212 Darauf weist – mit freilich anderer Intention – bereits Wolfgang Däubler, Mitbestimmung, S. 127, hin. 205 206

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VII. Teleologische Auslegung Die These vom Schutz der Betätigungsfreiheit der Koalitionen durch Art. 9 Abs. 3 GG wird denn auch vor allem auf teleologische Argumentationstopoi gestützt.213 Art. 9 Abs. 3 GG müsse auch die Koalitionen in ihrem Bestand sowie die koalitionsspezifischen Betätigungen schützen, wenn die individuelle Koalitionsbildungsfreiheit nicht bloßes Blankett bleiben solle.214 Die Koalitionsbildungsgarantie würde weitgehend leerlaufen und wäre sinnlos, wenn für die Koalitionsmitglieder215 wie für die Koalitionen nicht auch gewisse Betätigungsbereiche verfassungsrechtlich gewährleistet wären.216 Da eine zur Erreichung des in Art. 9 Abs. 3 GG umschriebenen Koalitionszwecks wichtige Betätigungsform der Verbände zweifelsohne die Tarifautonomie sei, vermöge die Koalitionsbildungsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG ihren durch den Verfassungsgeber intendierten Sinn nur dann hinreichend zu erfüllen, wenn den Koalitionen bereits von Verfassungs wegen die Befugnis gewährleistet sei, zu Gunsten der einzelnen Arbeitnehmer normativ wirkende Gesamtvereinbarungen abzuschließen.217 Soweit hier auf Intentionen des Verfassungsgebers abgestellt wird, wird der entstehungsgeschichtliche Befund mißachtet. Sie können diese subjektiv-teleologische Auslegung nicht fundieren. Auch abgesehen von grundsätzlichen Bedenken gegen eine objektiv-teleologische Interpretationsmethode,218 kann die teleologische Begründung, in deren Zentrum das „Leerlauf“-Argument steht, bei der Frage der Betätigungsfreiheit genau213 Dies wird ausdrücklich konzediert von Horst Konzen, in: FS für Kissel, S. 571 (579): Die Freiheit der Koalition selbst und ihrer Betätigung zur Verfolgung der ihr garantierten Koalitionszwecke läßt sich allenfalls aus dem Zweck des Art. 9 Abs. 3 GG entnehmen und ist daher nur schrittweise entwickelt worden.“ – Hervorhebung nicht im Original; Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 74: „So sagt der Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 nichts über die Tarifautonomie. Erst der Zweck der Grundrechtsgarantie kann darüber Aufschluß geben.“ 214 Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 160. 215 Abbo Junker, Arbeitsrecht, Rdnr. 470. 216 Vgl. BVerfGE 17, 319 (333); Doreen Döttger, Schutz, S. 108; Karl Heinrich Friauf, RdA 1986, 188 (190); Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 209; Werner Frotscher, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rdnr. 120; Abbo Junker, Arbeitsrecht, Rdnr. 475; Michael Kemper, Koalitionsfreiheit, S. 137; Manfred Lieb, Arbeitsrecht, Rdnr. 442; Hans Carl Nipperdey, in: Hueck / Nipperdey, Lehrbuch, 7. Aufl., Band II / 1, S. 137 f.; Günter Schaub, RdA 1995, 65 (66); Walter Schmidt, NJW 1965, 424 (427); Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 65; Armin Seifert, Umfang, S. 79; Ekkehart Stein / Götz Frank, Staatsrecht, S. 371 (§ 44 II 2 b); Oliver F. Wendt, Günstigkeitsvergleich, S. 14; Wolfgang Zöllner, in: Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 116 ff. (§ 8 IV 4); vgl. auch Albert Bleckmann, Staatsrecht II, § 30, Rdnr. 53. Sich wohl von diesem Argument distanzierend Wolfgang Hromadka, DB 2003, 42 (43). 217 Statt vieler Thomas Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 160. 218 Jüngst vorgetragen von Matthias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 345 ff. – Schon bei Savigny sei die teleologische Auslegung nicht unter den Auslegungselementen vorgekommen; der Rückgriff auf die ratio legis habe nach seinem Verständnis „das Gebiet der Auslegung, im strengen Sinne genommen, bereits verlassen“ (so Ulrich Huber, JZ 2003, 1 [8]).

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8. Kap.: Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie

sowenig überzeugen wie in bezug auf die These vom Doppelgrundrecht. Es läßt sich überhaupt nur nachvollziehen, wenn man den Grundrechtekatalog jenseits von Art. 9 Abs. 3 GG außer Betracht läßt. Denn natürlich wäre die Gewährleistung der Koalitionsbildungsfreiheit nahezu sinnlos und würde ihr grundrechtlicher Schutz weitgehend leerlaufen, wenn die Betätigung in der Koalition und die Betätigung der Koalition ohne (grund)rechtlichen Schutz bliebe und der Gesetzgeber auch tatsächlich die Betätigungen einschränken oder gar verbieten würde. Indes ist letzteres kaum anzunehmen und ersteres auszuschließen. Denn die Versagung grundrechtlichen Schutzes durch Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG für die Betätigung der Koalitionen und innerhalb der Koalitionen bedeutet ja – entgegen eines vielfach geweckten und wahrscheinlich teilweise auch tatsächlich vorhandenen Eindrucks219 – nicht, daß die Betätigungen ohne grundrechtlichen Schutz blieben. Dies ergibt sich letztlich schon aus Art. 2 Abs. 1 GG, der – im Hinblick auf die Koalitionen in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG – zumindest in seiner Funktion als Auffanggrundrecht zur Geltung kommen würde, falls nicht bereits speziellere Grundrechte fruchtbar gemacht werden können, worauf sogleich einzugehen sein wird.220 Daß das „Leerlauf“-Argument im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 GG seltsame Blüten treibt, zeigt ja auch der Vergleich zu anderen Grundrechten, insbesondere zu dem bereits im Rahmen der systematischen Auslegung in den Blick genommenen Art. 9 Abs. 1 GG.221 Auch dort wird die Vereinigung vom Bundesverfassungsgericht und der herrschenden Lehre auf die spezielleren Freiheitsrechte verwiesen, soweit es um die Vereinigungszweckrealisierung nach außen geht,222 ohne daß befürchtet wird, der Schutz der Vereinigungsfreiheit würde entwertet. Um weitere Beispiele zu nennen: Im Rahmen der Versammlungsfreiheit aus Art. 8 Abs. 1 GG wird die Kundgabe einer Meinung nach herrschender Meinung ebenfalls durch das insofern speziellere Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt223 und auf Art. 8 Abs. 1 GG nur zurückgegriffen, soweit es um Versammlungsspezifika geht.224 Auch hier wird also nicht etwa argumentiert, die Versammlungsfreiheit laufe leer, wenn die dort geäußerten Meinungen nicht ebenfalls durch Art. 8 Abs. 1 GG geschützt seien. Vgl. etwa Abbo Junker, Arbeitsrecht, Rdnr. 475. Siehe 8. Kapitel D. (S. 317 ff.). 221 Siehe 8. Kapitel C.IV.3. (S. 306 f.). 222 Siehe die Nachweise oben S. 306 in Fußn. 160 ff. 223 BVerfGE 90, 241 (246); Christoph Gusy, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 8, Rdnr. 87; Wolfgang Hoffmann-Riem, in: AK-GG, Art. 8, Rdnr. 21, 68; Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 8, Rdnr. 73; Jochen Hofmann, BayVBl. 1987, 97 (105); Hans D. Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 8, Rdnr. 5; Philip Kunig, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 8, Rdnr. 37. 224 Vgl. Wolfgang Hoffmann-Riem, in: AK-GG, Art. 8, Rdnr. 21, 68; Wolfram Höfling, in: Sachs, GG, Art. 8, Rdnr. 73; Jochen Hofmann, BayVBl. 1987, 97 (105); Hans D. Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 8, Rdnr. 5; Philip Kunig, in: von Münch / Kunig, GG, Art. 8, Rdnr. 37; anders allerdings wohl Helmuth Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG I, Art. 8, Rdnr. 125. 219 220

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Ähnliches gilt auch für das Verhältnis von Art. 12 Abs. 1 GG zu Art. 14 Abs. 1 GG. Auch dort wird nicht verlangt, daß Art. 12 Abs. 1 GG nicht nur den Erwerbsvorgang schützen müsse, sondern auch das Erworbene, weil ansonsten die Berufsfreiheit sinnlos wäre. Ohne Furcht vor einem Leerlaufen der Gewährleistungen des Art. 12 Abs. 1 GG wird der Schutz des durch Berufsausübung Erworbenen dem Art. 14 Abs. 1 GG anvertraut.225 Nach alledem ist also auch eine teleologische Betrachtung nicht geeignet, den grundrechtlichen Schutz der Betätigung in der Koalition und der Betätigung der Koalition als in Art. 9 Abs. 3 GG verortet zu sehen.226

VIII. Exkurs: Der Vertrag zur Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion An dem bisher zu Tage geförderten verfassungsrechtlichen Befund hat sich auch nichts durch den Vertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der DDR vom 18. Mai 1990227 (im folgenden: Staatsvertrag) geändert. In einem gemeinsamen Protokoll, das gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 1 des Staatsvertrages verbindlich ist, wurde festgelegt, daß bei der notwendigen Rechtsanpassung in der DDR unter anderem der folgende Leitsatz (A.III.1.) gilt: „Jedermann hat das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, bestehenden Vereinigungen beizutreten, aus solchen Vereinigungen auszutreten und ihnen fernzubleiben. Ferner wird das Recht gewährleistet, sich in den Koalitionen zu betätigen. Alle Abreden, die diese Rechte einschränken, sind unwirksam. Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände sind in ihrer koalitionsgemäßen Betätigung geschützt.“228 Mit dieser Formulierung wurde im Großen und Ganzen die vom Bundesverfassungsgericht zum Inhalt der Gewährleistung aus Art. 9 Abs. 3 GG erhobenen Schutzgüter wiedergegeben, im übrigen mit der bemerkenswerten – und der hier vertretenden Auffassung entsprechenden – Beschränkung der Drittwirkungsklausel auf die individuellen Gewährleistungselemente. 229 Sie macht insofern auch die Diskrepanz zwischen dem, was der Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG sagt, und dem, 225 Siehe etwa BVerfGE 30, 292 (335); 81, 70 (96); 84, 133 (157); 88, 366 (377); Hans D. Jarass, NZA 1990, 505 (509); Winfried Kluth, Jura 2001, 371; Michael Sachs, Verfassungsrecht, B 14, Rdnr. 55; vgl. aber auch Peter J. Tettinger, in: Sachs, GG, Art. 12, Rdnr. 164 f.; Rudolf Wendt, in: Sachs, GG, Art. 14, Rdnr. 186. 226 So auch Sudabeh Kamanabrou, RdA 1997, 22 (32): „Schließlich sind auch keine Sinnund Zweckvorstellungen des Gesetzgebers erkennbar, die für eine Erweiterung des Grundrechts sprechen.“ 227 BGBl. 1990 II, S. 537. 228 BGBl. 1990 II, S. 545. 229 Siehe auch Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, RdA 2004, 263 (268).

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8. Kap.: Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie

was eine Norm sagen könnte, deutlich. Sie belegt sicherlich, daß der Gesetzgeber der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zumindest seinerzeit sehr aufgeschlossen gegenüberstand, erinnert aber auch daran, daß der Gesetzgeber weder im Zuge der Verfassungsänderungen aus Anlaß der Deutschen Einheit 1990230 noch im Rahmen der Überlegungen zu einer Verfassungsreform in den 1990er Jahren231 eine entsprechende Formulierung zum Inhalt des Grundgesetzes hat werden lassen. Teilweise wurde allerdings angenommen, daß der oben zitierte Leitsatz wenn nicht als unmittelbar geltende Rechtsvorschrift, so doch als verbindliche gesetzliche Auslegungsregel das Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland und auch Art. 9 Abs. 3 GG beeinflusse.232 Dem ist freilich entgegenzutreten. So verpflichtete der zitierte Leitsatz gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 1 des Staatsvertrages lediglich die DDR, nicht aber die Bundesrepublik Deutschland.233 Mit dem Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland gemäß Art. 23 GG a.F. und dem damit einhergehenden Untergang der DDR am 3. Oktober 1990 ist diese Bestimmung obsolet geworden.234 Ohnehin hätte aber der nichtverfassungsändernde Gesetzgeber keine authentische Interpretation des Grundgesetzes vornehmen können.235 Soweit sich im beide Vertragspartner bindenden Teil des Staatsvertrages beide Seiten unter anderem dazu verpflichten, „die Freiheit, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden“, zu garantieren, wird über den sich bereits aus dem Wortlaut ergebenden Gewährleistungsinhalt des Art. 9 Abs. 3 GG nicht hinausgegangen. Auch insofern kommt dem Vgl. dazu Konrad Hesse, Grundzüge, Rdnr. 97 f. Vgl. dazu Konrad Hesse, Grundzüge, Rdnr. 99 f. 232 So Otto Rudolf Kissel, NZA 1990, 545 (549); ähnlich Reinhard Richardi, DB 1990, 1613 (1615): „[ . . . ] für die Interpretation des geltenden Arbeitsrechts ein grundlegendes Rechtsdokument [ . . . ]“; Klaus Adomeit, in: Hanau / Adomeit, Arbeitsrecht, Rdnr. 140, 165; in diese Richtung auch BAGE 95, 47 (56 ff.); Günter Schaub, RdA 1995, 65; vgl. auch die Nachweise bei Hartmut Oetker, in: Wiedemann, TVG, § 2, Rdnr. 6, sowie bei dems., in: FS für Stahlhacke, S. 363 (381 f.); siehe ferner Jens Suckow, Mächtigkeit, S. 117 ff., m. w. N. 233 Ebenso Hartmut Oetker, in: FS für Stahlhacke, S. 363 (387); Franz Jürgen Säcker / Hartmut Oetker, Grundlagen, S. 3; Jens Suckow, Mächtigkeit, S. 122. – Dies wird nicht berücksichtigt von Hermann Reichhold, Arbeitsrecht, § 11, Rdnr. 6, der von völkerrechtlich verbindlichen Leitlinien spricht, ohne zu erwähnen, daß es sich nur um eine einseitige Bindung – die der DDR – handelte; anderer Ansicht als hier auch BAGE 95, 47 (58 f.). 234 Vgl. auch Hartmut Oetker, in: Wiedemann, TVG, § 2, Rdnr. 7; dens., in: FS für Stahlhacke, S. 363 (388 f.); Jens Suckow, Mächtigkeit, S. 122 f. – Insofern mindestens mißverständlich Hermann Reichhold, Arbeitsrecht, § 11, Rdnr. 6, der von völkerrechtlich verbindlichen Leitlinien spricht, ohne zu erwähnen, daß das gebundene Völkerrechtssubjekt DDR inzwischen untergegangen ist. 235 So auch Werner Frotscher, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rdnr. 35, m. w. N.; Hartmut Oetker, in: FS für Stahlhacke, S. 363 (386, in Fußn. 109, S. 391); Franz Jürgen Säcker / Hartmut Oetker, Grundlagen, S. 3; Matthias Schmidt-Preuß, DVBl. 1993, 236 (238); allgemein bereits BVerfGE 12, 45 (53). 230 231

D. Der grundrechtliche Standort der Tarifautonomie

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Staatsvertrag – ganz abgesehen von der lediglich einfachrechtlichen Qualität – also keine eigenständige Bedeutung zu. Bemerkenswert ist jedoch auch hier die Diskrepanz zwischen der nur die DDR verpflichtenden Formulierung und der weit zurückhaltenderen, aber auch die Bundesrepublik Deutschland bindenden Bestimmung.

IX. Ergebnis Art. 9 Abs. 3 GG schützt jedenfalls nicht die nach außen wirkende Betätigung in der Koalition und der Koalition selbst. Sowohl die Auslegung des Wortlauts und der Systematik als auch eine genetische und historische Auslegung spricht gegen die insofern konträre herrschende Meinung, deren Berufung auf teleologische Gesichtpunkte ebenfalls nicht zu überzeugen vermag.

D. Der grundrechtliche Standort der Tarifautonomie Wenn Art. 9 Abs. 3 GG also nicht die Betätigungsfreiheit und zwar auch und insbesondere nicht die der Koalitionen und namentlich die Tarifautonomie schützt, bedeutet dies – wie gesagt – nicht, daß die Tarifautonomie ohne grundrechtlichen Schutz bliebe. Zur Bestimmung des Standorts des grundrechtlichen Schutzes der Tarifautonomie ist zunächst daran zu erinnern, was unter Tarifautonomie zu verstehen ist. Tarifautonomie oder auch Tarifvertragsfreiheit bedeutet die Freiheit der Tarifvertragsparteien, miteinander Verträge abzuschließen. Tarifautonomie ist damit nichts anderes als kollektive Privatautonomie,236 als „gebündelte Privatautonomie“237 beziehungsweise kollektiv ausgeübte Vertragsfreiheit.238 236 BAGE 87, 1 (4); 88, 118 (123); 88, 162 (168); 95, 277 (285); Claus-Wilhelm Canaris, AcP 184 (1984), S. 201 (244); Thomas Dieterich, in: FS für Wiedemann, S. 229 (242, 246); ders., AuR 2001, 390 (391); ders., RdA 2002, 1 (2, 9); Meinhard Heinze, DB 1996, 729 (732 f.); ders., NZA 1997, 1 (7); ders., in: FS für Kraft, S. 205 (206); Hans-Jürgen Papier, RdA 1989, 137 (141); Volker Rieble, ZfA 2004, 1 (14); Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 9 (1999), Rdnr. 301; ders., RdA 2001, 193 (195); ders., ZfA 1981, 265 (275); Barbara Veit, Zuständigkeit, S. 51, 61, 93, 100; Ulrich Zachert, DB 2001, 1198 (1200); ähnlich Karl-Georg Loritz, in: Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 375 (§ 33 IV 3). 237 Abbo Junker, ZfA 1996, 383 (392); Eduard Picker, Tarifautonomie, S. 113 (134); ders., RdA 2001, 259 (283). 238 Peter Badura, in: FS für Zeidler II, S. 1591 (1596); Thomas Dieterich, in: FS für Schaub, S. 117 (121); Abbo Junker, NZA 1997, 1305 (1306 f.); in diesem Sinne auch Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 361: „Die Koalitionsvereinbarung stellt verfassungsrechtlich nichts anderes als die summiert-individuale Ausübung der – koalitionsmäßig geordneten –

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8. Kap.: Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie

Wie bereits gelegentlich angemerkt, ist der grundrechtliche Schutz der Vertragsfreiheit als Bestandteil – wenn auch nicht Synonym239 – der Privatautonomie grundsätzlich in Art. 2 Abs. 1 GG verortet,240 soweit nicht speziellere Grundrechte einschlägig sind.241 Auch die kollektive Vertragsfreiheit in Form der Tarifvertragsfreiheit ist also durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt, wenn nicht ein spezielleres Freiheitsrecht für sie fruchtbar gemacht werden kann.

I. Art. 12 Abs. 1 GG Als ein solches spezielleres Freiheitsrecht kommt vor allem die in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit in Betracht. Soweit neuerdings behauptet wird, die Tarifautonomie sei doppelt im Grundrechtekatalog abgesichert, nämlich neben Art. 9 Abs. 3 GG auch in Art. 12 GG,242 soll dies zwar wohl vor allem präventiv allen Versuchen entgegenwirken, die Tarifautonomie nicht länger bei Art. 9 Abs. 3 GG zu verorten, und belegt insofern eher ungewollt die unsichere Basis, auf der die herrschende Meinung gründet, enthält aber mit dem Hinweis auf Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich einen durchaus diskussionswürdigen Kern.243 Denn zu Recht entspricht es heute der allgemeinen Meinung, den Abschluß der Individualarbeitsverträge dem spezifisch die berufliche Betätigung erfassenden Freiheitsrecht des Art. 12 Abs. 1 GG zuzuordnen.244 Überwiegend wird dabei das Element der Vertragsfreiheit dar. Die Koalitionsfreiheit ist mit anderen Worten ebenfalls Ausfluß der Privatautonomie. Sie steht insofern also auf der gleichen Stufe wie die einzelvertragliche Vereinbarung. Denn beide Formen der vertraglichen Regelung beruhen auf der individualen Freiheit, erfüllen sich in dieser und befassen sich mit individualrechtlichen Angelegenheiten.“ 239 Vgl. Gerrit Manssen, Privatrechtsgestaltung, S. 132 f.; ferner Hans-Uwe Erichsen, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 152, Rdnr. 56; Martin Gellermann, Grundrechte, S. 133; Günter Krings, Schutzansprüche, S. 176, 320; Matthias Ruffert, Vorrang, S. 56. 240 BVerfGE 8, 274 (328); 12, 341 (347); 65, 196 (210); 70, 115 (123); 74, 129 (151 f.); 88, 384 (403); Martin Gellermann, Grundrechte, S. 134 f.; Joachim Lege, Jura 2002, 753 (759). 241 BVerfGE 8, 274 (328); 12, 341 (347); 70, 115 (123); 74, 129 (151 f.); Martin Gellermann, Grundrechte, S. 134 f. 242 Thomas Dieterich, DB 2001, 2398 (2401); vgl. auch dens., AuR 2001, 390 (391). 243 Vgl. auch Wolfgang Hromadka, NJW 2003, 1273 (1277): „Koalitionsfreiheit und damit auch Tarifautonomie sind kein Selbstzweck, ihr Zweck ist allein die Sicherung der Berufsausübungsfreiheit. Sie hat dem einzelnen Arbeitnehmer zu dienen, der sich zu seinem Schutz mit anderen Arbeitnehmern zu einem Verband zusammenschließt. Der richtige Standort für die Koalitionsfreiheit wäre deshalb eigentlich in Art. 12 I GG“; Henner Wolter, RdA 2002, 218 (220). 244 Vgl. BVerfGE 85, 226 (233); Rüdiger Breuer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 147, Rdnr. 63, 97; Wolfgang Enderlein, Rechtspaternalismus, S. 126; Andreas Hänlein, RdA 2003, 26 (27); Abbo Junker, NZA 1997, 1305 (1306); Otto Ernst Kempen, AuR 1996, 336 (337); Günter Krings, Schutzansprüche, S. 178 f.; Fritz Ossenbühl / Matthias Cornils, Tarifautonomie, S. 177; Hans-Jürgen Papier, in: Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch, § 18, Rdnr. 76; dens., RdA 1989, 137 (138); Lars Robert, Vereinbarkeit, S. 47 f.;

D. Der grundrechtliche Standort der Tarifautonomie

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Berufsausübungsfreiheit für einschlägig gehalten,245 da in ihm die Modalitäten der Berufstätigkeit geregelt werden, während die Entscheidung über das „Ob“ des Vertragsabschlusses, die der Berufswahl zuzuordnen ist, dem gleichsam gedanklich vorausliegt.246 Für kollektiv ausgeübte Vertragsfreiheit, also für den Abschluß von Kollektivarbeitsverträgen kann nichts anderes gelten.247 Die einzelnen Arbeitgeber üben beim Abschluß von Firmentarifverträgen somit ihr Grundrecht auf Berufsfreiheit aus. Bei den Arbeitgeberverbänden und den Gewerkschaften hingegen ist anhand des Vertragsgegenstandes zu unterscheiden. Sofern Tarifvertragsregelungen die Arbeitsverhältnisse der Koalitionsmitglieder zum Gegenstand haben, nehmen die Koalitionen thematisch das Grundrecht ihrer jeweiligen Mitglieder auf Berufsfreiheit gleichsam gebündelt als Treuhänder wahr.248 Soweit die Tarifvertragsregelungen lediglich das Verhältnis der Vertragspartner selbst betreffen, üben die Koalitionen ihr eigenes Grundrecht auf Vertragsfreiheit aus, das insoweit mangels spezieller grundrechtlicher Fundierung in Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG verortet ist.249

II. Abs. 14 Abs. 1 GG Weiterhin ist aber auch Art. 14 Abs. 1 GG in Betracht zu ziehen. Denn es wird im Schrifttum angenommen, daß neben Art. 12 Abs. 1 GG auch das Eigentumsgrundrecht ideelkonkurrierend betroffen sein kann, wenn die Beschränkung der Vertragsfreiheit des Unternehmers auch zu einer Verkürzung von eigentumsrechtlich geschützten Gütern führt.250 Matthias Ruffert, Vorrang, S. 424; Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 12 (1981), Rdnr. 115; dens., ZfA 1981, 265 (275 ff.); Gregor Thüsing, DB 2003, 446 (450); Raimund Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 63. – Anderer Ansicht Gerrit Manssen, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 12, Rdnr. 66. 245 Vgl. Martin Gellermann, Grundrechte, S. 135; Hans-Jürgen Papier, RdA 1989, 137 (139); Eduard Picker, ZfA 1998, 573 (656); Lars Robert, Vereinbarkeit, S. 47 f.; Matthias Schmidt-Preuß, Zentralfragen, S. 216; Oliver F. Wendt, Günstigkeitsvergleich, S. 20 f., m. w. N. – Anderer Ansicht Rupert Scholz, ZfA 1981, 265 (278): auf Arbeitnehmerseite stets Berufswahl, auf Arbeitgeberseite je nach konkreter Situation Berufswahl oder Berufsausübung. 246 Vgl. Lars Robert, Vereinbarkeit, S. 47 f. 247 Vgl. auch Ute Mager, Einrichtungsgarantien, S. 464 f.: „Die Tarifautonomie stellt sich dann als Ableitung aus der mit der Berufs- und Eigentumsfreiheit gewährleisteten Privatautonomie dar.“ 248 Insofern ähnlich Rupert Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 149: Der Tarifvertrag stelle sich als „quantitative Ausübung der individualrechtlichen Vertragsfreiheit“ dar. 249 Benedikt Sels, Eingriffe, S. 113 ff., siedelt den Schutz aller koalitionsspezifischen Betätigungen der Koalitionen und damit auch der Tarifautonomie bei Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG an.

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8. Kap.: Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie

Indes entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes und auch der herrschenden Lehrmeinung, daß der durch Art. 12 Abs. 1 GG und der durch Art. 14 Abs. 1 GG gewährleistete Schutz unterschiedliche Elemente innerhalb der wirtschaftlichen Betätigung betrifft. Während die Berufsfreiheit den Erwerb, also die Betätigung selbst, schützt, schützt das Eigentumsgrundrecht das Erworbene, also das Ergebnis der Betätigung.251 Dementsprechend ist auch die Tarifvertragsfreiheit als dem Erwerbsvorgang zugeordnete Betätigung nicht durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützt.

III. Schutzumfang Für die ergo in Art. 12 Abs. 1 GG beziehungsweise Art. 2 Abs. 1 GG angesiedelte Tarifvertragsfreiheit gilt hinsichtlich des Umfanges des Grundrechtsschutzes nichts anderes als für die als Teil der Berufsausübungsfreiheit anzusehende individuelle Arbeitsvertragsfreiheit beziehungsweise die allgemeine Vertragsfreiheit. Die Tarifvertragsparteien sind damit auf die auch allen anderen Teilnehmern am Rechtsverkehr zur Verfügung gestellten Normkomplexe zum Abschluß und zur Durchsetzung ihrer Vereinbarungen verwiesen. Insbesondere läßt sich natürlich auch aus diesen Grundrechtsnormen nicht etwa die Verpflichtung für den Gesetzgeber ableiten, den Tarifverträgen zwingende Wirkung und Vorrang vor Betriebsvereinbarungen zu verleihen. Damit ist freilich nicht gesagt, daß der Gesetzgeber diese Elemente nicht – wie gegenwärtig der Fall – im Tarifvertragsrecht normieren dürfte.

IV. Beschränkbarkeit Für die in Art. 12 Abs. 1 GG beziehungsweise Art. 2 Abs. 1 GG verortete Tarifvertragsfreiheit gilt auch hinsichtlich ihrer Beschränkbarkeit nichts anderes als für die individuell ausgeübte Vertragsfreiheit. Soweit Art. 2 Abs. 1 GG einschlägig ist, gilt die dortige Schrankentrias, kann in der Praxis im Ergebnis252 die Tarifvertragsfreiheit also durch jede formell und materiell verfassungsgemäße Rechtsnorm253 250 Vgl. Rüdiger Breuer, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch, Band VI, § 147, Rdnr. 100; Fritz Ossenbühl, AöR 115 (1990), S. 1 (25); dens. / Matthias Cornils, Tarifautonomie, S. 179; Rupert Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 12 (1981), Rdnr. 141. 251 BVerfGE 30, 292 (335); 31, 8 (32); 81, 70 (96); 84, 133 (157); 88, 366 (377); Otto Depenheuer, in: von Mangoldt / Klein / Starck, GG I, Art. 14, Rdnr. 99; Winfried Kluth, Jura 2001, 371; Michael Sachs, Verfassungsrecht, B 14, Rdnr. 55; vgl. aber auch Peter J. Tettinger, in: Sachs, GG, Art. 12, Rdnr. 164 f.; Rudolf Wendt, in: Sachs, GG, Art. 14, Rdnr. 186. 252 Vgl. BVerfGE 90, 145 (171); Wolfram Höfling, in: Friauf / Höfling, GG, Art. 2 (2000), Rdnr. 64, 66, 72; Hanno Kube, JuS 2003, 111 (114 ff.). 253 Vgl. BVerfGE 6, 32 (37 f.); 6, 389 (433); 35, 382 (399); 74, 129 (152); 80, 137 (153); 90, 145 (171 f.); 104, 337 (346); Alfred Katz, Staatsrecht, Rdnr. 692; Alfred Söllner, RdA

E. Exkurs

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eingeschränkt werden. Das setzt in materieller Hinsicht vor allem die Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit voraus.254 Für Art. 12 Abs. 1 GG gilt, da die Tarifvertragsfreiheit als Berufsausübungsfreiheit zu kategorisieren und damit im Rahmen der sogenannten Drei-Stufen-Theorie auf der untersten Stufe angesiedelt ist, daß sie zur Verfolgung von vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls255 bei Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips256 eingeschränkt werden darf.257

E. Exkurs: Der grundrechtliche Standort sonstiger Koalitionsbetätigungen Auch die anderen Betätigungen innerhalb der Koalitionen und der Koalitionen selbst sind selbstverständlich nicht ohne grundrechtlichen Schutz. Für sie gelten die speziellen Freiheitsrechte des Grundrechtskatalogs und sowie als Auffanggrundrecht die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG – für die Koalitionen selbst jeweils in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG. Für den Umfang und die Beschränkbarkeit dieser Gewährleistungen gelten dann die jeweils einschlägigen Erkenntnisse der Grundrechtslehre zu den einzelnen Freiheitsrechten. Eine besondere Auswirkung hat diese Sichtweise – das sei nur am Rande vermerkt – freilich für das Arbeitskampfwesen, dem nunmehr kein dem Wortlaut nach vorbehaltloser Schutz mehr angedeiht, geschweige denn, daß von einer verfassungsrechtlichen Garantie des Streikrechts gesprochen werden könnte. Arbeitskampfmäßige Betätigungen sind demnach nur nach Maßgabe der jeweils einschlägigen Grundrechte – zu denken ist an die Meinungs- und Versammlungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG beziehungsweise Art. 8 GG) – sowie der Garantie der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG Gegenstand grundrechtlichen Schutzes.258 Ein besonderer, arbeitskampfspezifischer Schutz – jenseits des in Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG geregelten Spezialfalles – erwächst daraus nicht.

1989, 144 (147); vgl. auch Wolfram Höfling, in: Friauf / Höfling, GG, Art. 2 (2000), Rdnr. 67 ff. 254 Vgl. nur BVerfGE 104, 337 (346). 255 BVerfGE 7, 377 (405); Winfried Kluth, Jura 2001, 371 (375); Hans-Jürgen Papier, RdA 1989, 137 (139); ähnlich Matthias Ruffert, Vorrang, S. 432: „jeder Belang des Gemeinwohls“. 256 Hans-Jürgen Papier, RdA 1989, 137 (139). 257 Es soll hier nicht auf die Kritik an der Drei-Stufen-Lehre des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 12 GG eingegangen werden. Dabei wäre freilich auch bei Art. 12 GG eine „Rückbesinnung auf den Text“ dieser Grundrechtsnorm angebracht. In diesem Sinne wegweisend Jörg Lücke, Berufsfreiheit. 258 Die Verortung des Streikrechts in Art. 2 Abs. 1 GG war in den 1950er Jahren herrschende Meinung; siehe hierzu die zahlreichen Nachweise bei Hugo Seiter, Streikrecht, S. 65. 21 Burkiczak

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8. Kap.: Der grundrechtliche Schutz der Tarifautonomie

F. Ergebnis Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG schützt weder die Betätigungen der Mitglieder der Koalitionen nach außen noch die Betätigungen der Koalitionen selbst nach außen. Die Tarifvertragsfreiheit, verstanden als Freiheit zum Abschluß von Kollektivverträgen über Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, ist damit aber nicht ohne grundrechtlichen Schutz. Soweit tarifvertragliche Regelungen die Arbeitsverhältnisse regeln, ist der Schutz in Art. 12 Abs. 1 GG verortet, während Art. 2 Abs. 1 GG im übrigen, namentlich also in bezug auf solche Regelungen, die das Verhältnis der Koalitionen zueinander zum Gegenstand haben, einschlägig ist.

Schlußbemerkungen Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, daß der Gesetzgeber zur Ausgestaltung und zur Reformierung des Tarifvertragssystems einen viel größeren Spielraum hat als weithin behauptet wird.1 Die „Wundertüte“2 des Art. 9 Abs. 3 GG enthält viel weniger Überraschungen als oft angenommen. Jedenfalls scheint manche Ungereimtheit der herrschenden Schutzbereichsdogmatik und der herrschenden Schrankendogmatik zu Art. 9 Abs. 3 GG ausräumbar. Indes konnten in dieser Untersuchung nur die im Mittelpunkt der Diskussion um die Deregulierung und Flexibilisierung des Tarifvertragssystems stehenden Fragen angesprochen werden und dies auch nur mit der Zentrierung des Blicks auf Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG. Gegen die Aufgabe der zwingenden Wirkung der Tarifverträge gemäß § 4 Abs. 1 und 3 TVG können aus dieser Grundrechtsnorm, aber auch aus anderen Vorschriften des Grundgesetzes3 keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Einwände geltend gemacht werden. In bezug auf die Möglichkeit, Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen durch Betriebsvereinbarungen zu regeln, wird das verfassungsrechtliche Problem mit dem Blick auf Art. 9 Abs. 3 GG aber nur zum Teil erfaßt. Denn es wurde lediglich untersucht – und bejaht –, ob die Streichung des § 77 Abs. 3 BetrVG vor dem Hintergrund des Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich zulässig ist, also vor allem auf die grundrechtliche Sicht der Koalitionen und der Koalitionsmitglieder abgestellt. Dies entspricht auch dem Schwerpunkt der politischen und rechtswissenschaftlichen Diskussion der letzten Jahre. Jedoch geht damit keineswegs die Aussage einher, daß mit der Abschaffung des § 77 Abs. 3 BetrVG Regelungen der Arbeitsentgelte und sonstiger Arbeitsbedingungen durch Betriebsvereinbarungen aus verfassungsrechtlicher Sicht Tür und Tor geöffnet sind.4 Denn wenn vom Bundesarbeitsgericht und der überwiegenden Literaturmeinung angenommen wird, daß die Betriebsparteien grundsätzlich eine umfassende Regelungsbefugnis haben und § 77 Abs. 3 BetrVG insofern die einzige 1 So auch Klaus Adomeit, NJW 2000, 1918: „Das Grundgesetz – Art. 9 III – sagt viel weniger dazu, als oft ungeprüft angenommen wird.“ 2 Wolfgang Zöllner, RdA 1969, 250 (254). 3 Siehe zu den insofern noch relevanten Normen des Art. 12 Abs. 1 GG 6. Kapitel B.IV.2. b) dd) (3) (S. 234 ff.) und des Art. 20 Abs. 1 GG (Sozialstaatsprinzip) 6. Kapitel C. (S. 249 ff.). 4 So aber etwa Thomas Dieterich, DB 2001, 2398 (2401).

21*

324

Schlußbemerkungen

Beschränkung ist,5 dann werden dabei – von einfachrechtlichen Bedenken gegen diese Auslegung6 ohnehin abgesehen – die grundrechtlichen Positionen der einzelnen Arbeitnehmer vernachlässigt. Hinter die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von per Mehrheitsentscheidung in der Betriebsversammlung oder im Betriebsrat den einzelnen Arbeitnehmern womöglich ohne oder gegen ihren Willen oktroyierten Arbeitsbedingungen muß nämlich ein großes Fragezeichen gemacht werden.7 Gesetzliche Regelungen, durch die den Betriebsparteien ermöglicht wird, im Wege normativ wirkender Betriebsvereinbarungen die Arbeitsbedingungen zu regeln, stellen sich stets als Eingriffe in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Arbeitsvertragsfreiheit der Arbeitnehmer dar.8 Gegenüber dem per Gesetz angeordneten System der betrieblichen Mitbestimmung erweist sich die Tarifvertragsfreiheit dann in der Tat als die freiheitlichere und damit verfassungsnähere Variante.9 Denn die Unterwerfung der Rechtsetzung durch die Betriebsparteien erfolgt im Gegensatz zu dem Beitritt zu einer Gewerkschaft nicht freiwillig, sondern stellt eine Zwangsmitgliedschaft dar,10 eine „Fremdbestimmungsordnung“.11 Soweit in dem Abschluß des Arbeitsvertrages die Einwilligung zur betriebsvereinbarungsrechtlichen Normsetzungsbefugnis und damit einhergehend ihre Legitimation gesehen wird,12 werden objektive und subjektive Aspekte dieses Vorgangs mißdeutet.13 Die Aufnahme

Siehe oben S. 56 bei Fußn. 62 ff. Vgl. nur Elke Herrmann, Sonderbeilage zu NZA 3 / 2000, S. 14 (16 ff.); Reinhard Richardi, in: ders., BetrVG, § 77, Rdnr. 67 ff., m. w. N. 7 Vgl. etwa Eduard Picker, Tarifautonomie, S. 113 (140 ff.), der eine „prinzipielle Verfehltheit der These, alle Vertragskonditionen ließen sich grundsätzlich auch in der Form der Betriebsvereinbarung regeln“, konstatiert (a. a. O., S. 142); ebenso ders., NZA 2002, 761 (769 f.). 8 Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, NJW 2005, 469 (471). 9 Ähnlich Matthias Kast / Dirk Freihube, BB 2003, 2569 (2573); anderer Ansicht Horst Ehmann / Thomas Lambrich, NZA 1996, 346 (346, 351 f.); Roland Schwarze, Betriebsrat, S. 211 ff.; vgl. auch Peter Hanau, JZ 1969, 642 (643): „Die demokratische Legitimation des Betriebsrats scheint mir nicht geringer zu wiegen als die auf den Beitritt zurückzuführende Legitimation der Verbände.“ 10 Vgl. Kurt H. Biedenkopf, Grenzen, S. 297 f.; Eberhard Dorndorf, in: FS für Kissel, S. 139 (150, 156); Matthias Kast / Dirk Freihube, BB 2003, 2569 (2573); Eduard Picker, Tarifautonomie, S. 113 (141); Barbara Veit, Zuständigkeit, S. 169 f., 173. 11 Raimund Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 44, 86, 98, 99; ders., NZA 1996, 357 (360); in diesem Sinne auch Eduard Picker, NZA 2002, 761 (769 f.); vgl. auch Andreas Hänlein, RdA 2003, 26 (30). 12 Vgl. Horst Ehmann / Thomas Lambrich, NZA 1996, 346 (351 f.); Horst Ehmann / Thomas Lambrich, Anmerkung zu BAG, AP Nr. 14 zu § 77 BetrVG 1972, sub 8.b); Dieter Reuter, RdA 1994, 152 (157 ff.); dens., ZfA 1995, 1 (61 f.); vgl. auch Thilo Ramm, JZ 1991, 1 (12). 13 Gegen die Annahme, daß der Arbeitnehmer mit dem Abschluß des Arbeitsvertrages die Arbeit des Betriebsrates legitimiert, mit Recht etwa auch Christian Heinrich, Freiheit, S. 531 f.; Wolfgang Hromadka / Frank Maschmann, Arbeitsrecht, § 11, Rdnr. 7; Barbara Veit, Zuständigkeit, S. 174 ff.; Raimund Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 89 ff.; ders., NZA 1996, 357 (360). 5 6

Schlußbemerkungen

325

des Arbeitsverhältnisses erweist sich nämlich in beiderlei Hinsicht – jedenfalls in nahezu allen Fällen – allein als die Ausübung des Freiheitsrechts des Art. 12 Abs. 1 GG, nicht jedoch als Unterwerfung unter fremde Normsetzungsgewalt.14 Geeignetere und verfassungsrechtlich unbedenklichere Regelungsformen als Betriebsvereinbarungen wären insofern Regelungsabreden und Betriebsabsprachen oder Vorformulierungen der Vertragsbedingungen durch die Betriebsparteien,15 die zur Wirksamkeit der einzelvertraglichen und damit selbstbestimmten Umsetzung bedürfen. Selbst wenn man die Regelung von Arbeitsbedingungen durch die Betriebsparteien im Wege der Betriebsvereinbarung für grundsätzlich verfassungsrechtlich zulässig erachtet, so wird man doch zumindest annehmen müssen, daß die bisherigen Bestimmungen des BetrVG insofern keine der Wesentlichkeitslehre genügende Grundlage bieten.16 Eine Kompetenz der Betriebsparteien kann nämlich nur dann bestehen, wenn ihnen der Gesetzgeber eine konkrete Gestaltungsbefugnis zuweist; es kann in diesem Bereich keine generalklauselartigen Zuständigkeiten geben.17 Die Behandlung der damit aufgeworfenen Fragestellungen hätte indes den Rahmen dieser Arbeit gesprengt. Deswegen soll es insofern mit diesen kurzen Hinweisen sein Bewenden haben. Ebenso hat sich diese Arbeit – wie eingangs angekündigt – darauf beschränkt, der Frage nachzugehen, ob die hier in Rede stehenden Änderungen des Arbeitsrechts verfassungsrechtlich zulässig sind. Dies wurde im Angesicht des Maßstabs insbesondere des Art. 9 Abs. 3 GG bejaht. Damit ist natürlich nichts darüber gesagt, ob sie politisch sinnvoll sind, ob die „kopernikanische Wende im kollektiven Arbeitsrecht“18 also gewagt werden sollte. Wie man allerdings weiterhin das überkommene Tarifvertragssystem als Erfolgsmodell preisen kann,19 ist angesichts von mehreren Millionen Arbeitslosen und der damit verbundenen persönlichen, aber auch politischen, ökonomischen und gesellschaftlichen Folgen nicht nachvollziehbar.20 Insofern ist – um den Kreis zu schließen – mit den Worten Alfred Huecks aus seinem eingangs erwähnten Aufsatz von 1932 stets zu fragen, „ob wir mit der für das moderne Arbeitsrecht so charakteristischen Wendung vom Individualrecht zum Kollektivrecht auf dem richtigen Wege sind,“21 und festzuhalten: „Der Ernst 14 Vgl. Birgit Friese, Koalitionsfreiheit, S. 269 f.; Ferdinand Kirchhof, Rechtsetzung, S. 213; Karl-Georg Loritz, in: Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 512 (§ 45 III 1); Manfred Löwisch, JZ 1996, 812 (817); Raimund Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 89 ff.; dens., NZA 1996, 357 (360). – Zum Problem der Legitimation betrieblicher Rechtsetzung jüngst Andreas Hänlein, RdA 2003, 26 ff. 15 Wernhard Möschel, BB 2003, 1951 (1955); Eduard Picker, Tarifautonomie, S. 113 (143). 16 Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, NJW 2005, 469 (471), m. w. N. 17 Eduard Picker, NZA 2002, 761 (769); dem folgend Wolfram Höfling / Christian Burkiczak, NJW 2005, 469 (471). 18 Gregor Thüsing, NJW 2003, 1989 (1991). 19 So etwa Werner Bischoff, Sonderbeilage zu NZA 24 / 2000, S. 4 (6); Thomas Dieterich, DB 2001, 2398. 20 Siehe auch Herbert Buchner, ZfA 2004, 229 (231 f.); Volker Rieble, ZfA 2004, 1 (45 f.).

326

Schlußbemerkungen

der Lage verlangt es, daß die Frage mit aller Deutlichkeit gestellt und beantwortet wird. Dabei möchte ich [ . . . ] betonen, daß m.E. das kollektive Arbeitsrecht kein Selbstzweck ist, sondern daß es, wie alles Arbeitsrecht, dem Schutz der Arbeitnehmer, damit zugleich und darüber hinaus aber auch den Interessen des ganzen Volkes zu dienen hat. Läßt sich der Nachweis erbringen, daß die Unabdingbarkeit der Tarifnormen die Wirtschaft schädigt, die Krise verschärft, die Arbeitslosigkeit gesteigert hat, ohne entsprechende Vorteile zu bieten, so hat sie sich als untaugliches Mittel in der Entwicklung des Arbeitsrechts erwiesen und muß [ . . . ] beseitigt werden.“22

Alfred Hueck, DJZ 1932, Sp. 62 (63). Alfred Hueck, DJZ 1932, Sp. 62 (63), der sogar von rücksichtsloser Beseitigung spricht; er kommt allerdings letztlich zu dem Ergebnis, daß die Tarifverträge zwar elastischer ausgestaltet werden sollten (Sp. 65 f., 68), die Unabdingbarkeit der Tarifverträge aber aufrechterhalten werden sollte (Sp. 64 f., 68). 21 22

Zusammenfassung in Thesen 1. In Deutschland entwickelte sich ab Ende des 19. Jahrhunderts das Tarifvertragswesen. Bis 1918 galten Tarifverträge in Rechtsprechung und Rechtslehre als jederzeit kündbar und unkonditioniert durch Individualabreden abdingbar. 2. In der Weimarer Republik wurde durch die Tarifvertragsverordnung von 1918 einfachrechtlich die grundsätzliche unmittelbare und zwingende Wirkung der Tarifverträge sowie das Günstigkeitsprinzip eingeführt. 3. In der Rechtslehre bestand seinerzeit keine Einigkeit über die Gewährleistungen, die Art. 159 und Art. 165 Abs. 1 WRV enthielten. So war etwa umstritten, ob und inwiefern die Unabdingbarkeit von Tarifverträgen verfassungsrechtlichen Schutz durch Art. 165 Abs. 1 WRV genoß. In Art. 159 WRV wurde überwiegend lediglich ein Individualgrundrecht, aber nicht der Ort des Schutzes der Koalitionen oder gar ihrer Betätigungen gesehen. Nahezu Einigkeit bestand darüber, daß das Streikrecht nicht durch Art. 159 WRV geschützt war. 4. Aufgrund der Möglichkeit der Verbindlicherklärung von Schiedssprüchen geriet der Abschluß von Tarifverträgen in der Weimarer Verfassung zeitweise „zur Veranstaltung des Staates“. In den Krisenjahren zu Beginn der 1930er Jahre wurde zudem mehrfach per Gesetz beziehungsweise Notverordnung in Tarifverträge eingegriffen. 5. Die Entstehungsgeschichte von Art. 9 Abs. 3 GG enthält keine Anhaltspunkte dafür, daß nach dem Willen des Verfassungsgebers auch die Betätigungsfreiheit oder gar die Tarifautonomie von dieser grundrechtlichen Gewährleistung umfaßt sein, geschweige denn, daß bestimmte Wirkungen der Tarifverträge verfassungsrechtlich geschützt sein sollen. Bestrebungen, die Koalitionen selbst zum Thema der Verfassung zu machen, waren nicht erfolgreich. Gegenstand der Beratungen im Parlamentarischen Rat waren lediglich die negative Koalitionsfreiheit und die Streikfreiheit beziehungsweise das Streikrecht. Von der ausdrücklichen Normierung beider Elemente in Art. 9 Abs. 3 GG wurde abgesehen. Durch die spätere Einfügung des Satzes 3 in Art. 9 Abs. 3 GG sollte nur eine Sonderregelung für die Notstandssituation geschaffen, aber nicht der verfassungsrechtliche Inhalt von Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG im übrigen berührt werden. 6. Das Tarifvertragsgesetz und das Betriebsverfassungsgesetz setzen einer flexiblen Handhabung des Tarifvertragswesens de lege lata nach herrschender Meinung enge Grenzen. So müsse bei dem Günstigkeitsvergleich gemäß § 4 Abs. 3 TVG das Kriterium der Arbeitsplatzsicherheit unberücksichtigt bleiben. Ferner seien Betriebsvereinbarungen – auch in nicht tarifgebundenen Betrieben – gemäß § 77

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Abs. 3 BetrVG unwirksam, wenn sie Arbeitsbedingungen regeln, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden. Dies gelte auch, wenn die Betriebsvereinbarung für die Arbeitnehmer günstiger sei. 7. Die Gewerkschaften in Deutschland sehen sich seit Jahren mit großen Mitgliederverlusten konfrontiert. Sie vertreten mittlerweile allenfalls noch rund ein Viertel der Arbeitnehmer. Auch die Arbeitgeberverbände erleiden Mitgliederverluste; immer mehr Unternehmen wollen sich der Flächentarifvertragsbindung entziehen. 8. Seit den 1970er Jahren steigt die strukturelle Arbeitslosigkeit in Deutschland unaufhörlich. Zwischenzeitliche Konjunkturaufschwünge können den Sockel der Arbeitslosigkeit nicht entscheidend verringern. Die Massenarbeitslosigkeit belastet nicht zuletzt die öffentlichen Haushalte und die Funktionsfähigkeit der Sozialversicherungssysteme. 9. Die gesetzlichen Regelungen des Tarifvertragssystems „zwingen“ viele Unternehmen und Betriebsräte um der Erhaltung der Arbeitsplätze willen zum „offenen“ Rechtsbruch beziehungsweise zu Gestaltungen, die das geltende Recht umgehen sollen. Die Gewerkschaften dulden dies vielmals, beschreiten teilweise aber auch den Rechtsweg. 10. Das überkommene Tarifvertragssystem steht seit vielen Jahren in der Kritik, insbesondere seitens der Wirtschaftswissenschaften. Es wird für die Massenarbeitslosigkeit (mit)verantwortlich gemacht. Zur Disposition werden vor allem der Tarifvorrang des § 77 Abs. 3 BetrVG und die zwingende Wirkung der Tarifverträge gemäß § 4 Abs. 1 und 3 TVG beziehungsweise die herrschende Definition des Günstigkeitsprinzips gestellt. 11. Die Kritik aus der Rechtswissenschaft – namentlich der Zivilrechtslehre – ist demgegenüber wesentlich verhaltener. Dies gilt schon für die Frage des tatsächlichen Zusammenhangs zwischen Massenarbeitslosigkeit und traditionellem Tarifvertragssystem. Vor allem aber werden der Verfassung (Art. 9 Abs. 3 GG) enge Grenzen für eine Deregulierung des Flächentarifvertragssystems entnommen. 12. Auf der politischen Ebene werden die von den Wirtschaftswissenschaften postulierten Änderungen am Tarifvertragssystem inzwischen auch diskutiert, freilich ohne bislang umgesetzt worden zu sein. 13. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes ist für die Entwicklung der Dogmatik zu Art. 9 Abs. 3 GG von noch größerer Bedeutung als dies für die Dogmatik der Grundrechte im allgemeinen ohnehin zu konstatieren ist. Die Rechtslehre ist dieser Rechtsprechung im wesentlichen gefolgt. 14. Das Bundesverfassungsgericht hat schon früh auch die Koalitionen als Träger des Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG angesehen (sog. Doppelgrundrecht) und auch die Betätigungen der Koalitionen, soweit sie zur Verfolgung der Koalitionszwecke unerläßlich seien, dem Schutzbereich dieses Grundrechts zugeordnet. Art. 9 Abs. 3 GG schütze auch den Bestand der Koalitionen sowie den Kernbereich

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– insoweit variiert das Gericht – der Koalitionsbetätigung, der Koalitionsfreiheit, der Koalitionszweckverfolgung oder des Tarifvertragssystems. Inzwischen hat das Gericht die Beschränkung auf einen Kernbereich aufgegeben. 15. Das Bundesverfassungsgericht geht aber auch davon aus, daß durch Art. 9 Abs. 3 GG das Tarifvertragssystem nur ganz allgemein gewährleistet sei und der Schutz nicht die besondere Ausprägung, die es zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Grundgesetzes gehabt habe, umfasse. 16. Die herrschende Meinung folgt dem Bundesverfassungsgericht bei der Annahme, daß Art. 9 Abs. 3 GG ein Doppelgrundrecht ist und somit auch die Koalitionen selbst Träger dieses Grundrechts sind. Die Gegenansicht greift hingegen auf Art. 19 Abs. 3 GG zurück, um die Koalitionen am Grundrechtsschutz von Art. 9 Abs. 3 GG teilhaben zu lassen. 17. Die These vom Doppelgrundrecht überzeugt nicht. a) Sie steht im Widerspruch zur vom Grundgesetz errichteten verfassungsrechtlichen Ordnung, das den einzelnen Menschen in seinen Mittelpunkt stellt und auf dieser Grundlage die Grundrechte konzipiert hat. b) Sowohl systematische als auch historische und entstehungsgeschichtliche Aspekte sprechen gegen die Annahme eines Doppelgrundrechts. Auch andere Gesichtspunkte können die herrschende Meinung nicht stützen. c) Art. 9 Abs. 3 GG schützt unmittelbar nur natürliche Personen. Den Koalitionen kommt grundrechtlicher Schutz insofern nur nach Maßgabe von Art. 19 Abs. 3 GG zugute. 18. Bei Grundrechten im allgemeinen und Art. 9 Abs. 3 GG im besonderen ist zwischen Grundrechtseingriffen und Grundrechtsausgestaltungen zu unterscheiden. a) Ein Eingriff liegt vor, wenn die abwehrrechtliche Grundrechtsdimension negativ betroffen ist. Nur insofern ist es auch von Bedeutung, daß Art. 9 Abs. 3 GG ein normtextlich vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht ist. b) Ist die abwehrrechtliche Grundrechtsdimension nicht negativ betroffen, liegt eine sonstige Grundrechtsbetroffenheit vor. Einschlägige gesetzliche Regelungen sind Ausgestaltungen. Sie erfolgen regelmäßig nach Maßgabe von grundrechtlichen Einrichtungsgarantien, Schutzpflichten oder sonstigen Leistungsrechten. 19. Grundrechtseingriff und Grundrechtsausgestaltung stehen zueinander im Verhältnis strenger Exklusivität. 20. Die Einschlägigkeit der abwehrrechtlichen Grundrechtsdimension ist nach objektiven Maßstäben zu bestimmen. Das Abwehrrecht kann sowohl sachgeprägte als auch normgeprägte Güter schützen. Kein Thema des Abwehrrechts ist jedoch die Bereitstellung beziehungsweise Beibehaltung abstrakter einfachrechtlicher Normkomplexe.

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21. Die Möglichkeit, Tarifverträge abzuschließen, die zwingende Wirkung (§ 4 Abs. 1 und 3 TVG) und Vorrang vor Betriebsvereinbarungen (§ 77 Abs. 3 BetrVG) haben, ist nicht Gegenstand der abwehrrechtlichen Gewährleistung von Art. 9 Abs. 3 GG. Ihr grundrechtlicher Schutz muß anderen Grundrechtsdimensionen entnommen werden, sofern insoweit überhaupt grundrechtlicher Schutz gegeben ist. Die Beseitigung dieser Möglichkeit durch den Gesetzgeber stellt mithin keinen Grundrechtseingriff dar. 22. Das Bundesverfassungsgericht entnimmt Art. 9 Abs. 3 GG die Garantie eines Tarifvertragssystems, in dem Tarifverträge unmittelbare und wohl auch zwingende Wirkung haben und geht dabei offenbar – wenn auch selten ausdrücklich – von einer entsprechenden Institutsgarantie aus. Andererseits billigt es dem Gesetzgeber einen weiten Spielraum bei der Ausgestaltung des Tarifvertragssystems zu. 23. Im Schrifttum wird die verfassungsrechtliche Garantie eines Tarifvertragssystems mit zwingender Wirkung der Tarifverträge und mit Tarifvorrang teilweise einer Institutsgarantie, teilweise grundrechtlichen Schutzpflichten oder auch Organisations- und Verfahrensrechten und teilweise nicht näher präzisierten (objektiven) Gehalten des Art. 9 Abs. 3 GG entnommen. Andere Stimmen entnehmen Art. 9 Abs. 3 GG überhaupt keine entsprechenden Gewährleistungen. 24. Die Annahme, daß Art. 9 Abs. 3 GG überhaupt ein Tarifvertragssystem durch eine Institutsgarantie gewährleistet, begegnet erheblichen Zweifeln. Allenfalls teleologische Aspekte lassen sich in diesem Sinne dienstbar machen. Auch diese teleologischen Gesichtspunkte vermögen es aber jedenfalls nicht, die Ansicht zu fundieren, daß eine solche Institutsgarantie auch die (normative und) zwingende Wirkung der Tarifverträge gemäß § 4 Abs. 3 TVG und den Tarifvorrang gemäß § 77 Abs. 3 BetrVG umfaßt. Ein funktionierendes Tarifvertragssystem ist auch ohne diese Merkmale denkbar; ein Gebot, das Tarifvertragssystem im Sinne der Tarifvertragsparteien zu optimieren, ist Art. 9 Abs. 3 GG nicht zu entnehmen. 25. Auch aus bei Art. 9 Abs. 3 GG verorteten Schutzrechten folgt nicht die Pflicht des Staates, ein Tarifvertragssystem mit diesen Merkmalen bereitzuhalten. a) Insbesondere ist der dem Art. 9 Abs. 3 GG zu entnehmende Bestandsschutz der Koalitionen nur eine abwehrrechtliche, aber keine schutzrechtliche Kategorie. b) Soweit auf den Schutz des einzelnen Koalitionsmitgliedes bei Abschluß seines Arbeitsvertrages abgestellt wird, wären solche Schutzrechte grundsätzlich bei Art. 12 Abs. 1 GG, der den Abschluß von Individualarbeitsverträgen schützt, zu verorten. c) Indes liegt jenseits deliktischen Verhaltens beim Abschluß von Arbeitsverträgen kein die Schutzpflichtendimension auslösender Grundrechtsübergriff vor. Namentlich die Kompensation struktureller Disparitäten ist kein Thema der Schutzpflichten. d) Davon abgesehen ist bei einer typisierenden Betrachtungsweise bereits die These einer Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer in Deutschland insbesondere

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angesichts der zwingenden Arbeitnehmerschutzgesetze und der umfassenden Ausgestaltung der Sozialsysteme kaum mehr aufrechtzuerhalten. e) Überdies läßt das Untermaßverbot dem Gesetzgeber einen weiten Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum im Hinblick auf die Frage, ob Arbeitnehmer überhaupt besonders schutzbedürftig sind und wie gegebenenfalls ein entsprechender Schutz zu realisieren ist. 26. Auch grundrechtliche Organisations- und Verfahrensgarantien sowie das Sozialstaatsprinzip führen nicht zur verfassungsrechtlichen Verpflichtung des Gesetzgebers, ein Tarifvertragssystem bereitzuhalten, in dem Tarifverträge zwingende Wirkung und Vorrang vor Betriebsvereinbarungen haben. 27. In der Beseitigung der zwingenden Wirkung und des Vorrangs bereits konkret abgeschlossener Tarifverträge liegt jedenfalls deshalb kein Eingriff in durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte normgeprägte Güter, weil diese Merkmale nach der hier vertretenen Auffassung nicht verfassungsrechtlich geboten sind. 28. Allerdings erlangt diesbezüglich der Gedanke des Vertrauensschutzes grundrechtliche Relevanz. Wenn man insofern einen Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG annimmt, kann sich der Gesetzgeber zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der zum Zwecke der Bekämpfung der Massenarbeitslosigkeit erfolgenden Beseitigung der grundsätzlich zwingenden Wirkung von bereits abgeschlossenen Tarifverträgen (§ 4 Abs. 1 und 3 TVG) und ihres Vorrangs vor Betriebsvereinbarungen (§ 77 Abs. 3 BetrVG) auf das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) sowie unter besonderen Voraussetzungen auf die Grundrechte der Arbeitslosen, der von Arbeitslosigkeit Bedrohten sowie der in ihrer Existenz bedrohten Unternehmen aus Art. 12 Abs. 1 GG sowie Art. 14 Abs. 1 GG – ggf. i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG – berufen. Ein Abstellen auf Art. 9 Abs. 2 GG und auf widerstreitende Grundrechtspositionen innerhalb von Art. 9 Abs. 3 GG scheidet hingegen bereits aus tatbestandlichen Gründen aus. 29. Darüber hinaus stellen weder die Gesetzgebungskompetenzen aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 und Nr. 12 GG, die Proklamierung einer Gemeinwohlbindung der Koalitionen noch der Rekurs auf das gesamtwirtschaftliche Gleichgewicht (Art. 109 Abs. 2 GG), die finanzielle Stabilität der sozialen Sicherungssysteme oder auf sonstige Rechtsgüter ohne Verfassungsrang selbständige Schrankenvorbehalte des Art. 9 Abs. 3 GG dar. 30. Die Verortung des grundrechtlichen Schutzes der Koalitionsbetätigung und insbesondere der Tarifautonomie in Art. 9 Abs. 3 GG entspricht der nahezu unbestrittenen Auffassung in Rechtsprechung und Lehre. 31. Indes zeigt sich vor allem in jüngerer Zeit, daß der damit und mit der dem Wortlaut nach vorbehaltlosen Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG verbundene hohe verfassungsrechtliche Schutz zunehmend auf Skepsis stößt. Versuche, dem durch die Entwicklung eines abgestuften Schutzbereichs- und Schrankensystems bei Art. 9 Abs. 3 GG Abhilfe zu leisten, vermögen jedoch nicht zu überzeugen.

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32. Dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 3 GG läßt sich der Schutz der Betätigungen der Koalitionsmitglieder und der Koalitionen selbst nicht entnehmen. Auch systematische Gesichtspunkte lassen sich nicht in diesem Sinne fruchtbar machen, sondern sprechen eher dagegen. Ebensowenig streiten entstehungsgeschichtliche und historische Aspekte für die herrschende Meinung, deren Berufung auf teleologische Gesichtspunkte ebenfalls nicht zu überzeugen vermag. 33. Art. 9 Abs. 3 GG schützt mithin zumindest weder die nach außen wirkende Betätigung der Koalitionsmitglieder in der Koalition noch die der Koalitionen selbst. 34. Die Tarifvertragsfreiheit, verstanden als Freiheit zum Abschluß von Verträgen über Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zwischen Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden beziehungsweise Arbeitgebern, ist damit aber nicht ohne grundrechtlichen Schutz. Soweit tarifvertragliche Regelungen die Arbeitsverhältnisse regeln, ist der Schutz in Art. 12 Abs. 1 GG verortet, während Art. 2 Abs. 1 GG im übrigen, namentlich also in bezug auf solche Regelungen, die das Verhältnis der Koalitionen zueinander zum Gegenstand haben, einschlägig ist. 35. Der Umfang der durch Art. 12 Abs. 1 GG beziehungsweise Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten kollektiven Vertragsfreiheit (Tarifvertragsfreiheit) geht nicht über den Umfang des Schutzes der individuellen Vertragsfreiheit hinaus. Dies bedeutet, daß die Tarifvertragsparteien für die Wahrnehmung der Tarifvertragsfreiheit auf die auch Individuen zur Verfügung gestellten Normkomplexe verwiesen sind. Insbesondere ist der Gesetzgeber nicht von Verfassungs wegen zur Aufrechterhaltung der zwingenden Wirkung von Tarifverträgen und des Tarifvorrangs verpflichtet.

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Sachwortverzeichnis Abwehrrecht siehe Grundrechtliches Abwehrrecht Allgemeine Handlungsfreiheit 33, 50, 97, 256, 269, 291, 321 Allgemeines Persönlichkeitsrecht 121, 268 Allgemeinverbindlichkeit siehe Tarifvertrag, Allgemeinverbindlichkeit Arbeitskampf siehe Aussperrung und Streik Arbeitslosigkeit 24, 52, 62, 68 – 70, 80 – 94, 99, 102 – 104, 108 – 111, 114, 117, 136 – 138, 160, 214, 244, 246, 251, 252, 260, 267 – 275, 277 – 281, 283, 285, 325, 326, 328, 331 Arbeitsvertragsrichtlinien 210 – 211 Ausgestaltung siehe Grundrechtsausgestaltung Ausgestaltungsbefugnis 161, 194, 199, 201 Auslegung – entstehungsgeschichtliche 147 – 149, 202, 259, 307 – 310, 312, 317, 332 – grammatische 144 f., 201 f., 296 – 300 – systematische 145 – 147, 201 f., 259, 274, 276, 289, 301 – 307, 314, 317, 329, 332 – teleologische 150, 204 – 214, 289, 313 – 315, 317, 330, 332 Aussperrung 132, 305 Berufsfreiheit 214, 228 – 230, 267 – 269, 315, 318 – 320 Bestandsschutz der Koalitionen 100, 124, 126, 132, 189, 190, 219 – 226, 313, 328, 330 Betriebsrat 56 – 61, 73 – 77, 98, 107, 111, 112, 116, 117, 195, 197, 239, 240, 324 Betriebsvereinbarung 20, 22, 55 – 61, 74, 78, 87 – 91, 95 – 103, 108, 114, 116, 139, 140, 168, 184, 185, 189, 195 – 198, 209, 215, 219, 224, 226, 230, 238 – 239, 252, 259, 277, 280, 283, 320, 323 – 325, 327, 330, 331 Buchdruckertarif 27, 28 Bundesverfassungsgerichtspositivismus 119 25 Burkiczak

Burda 77 – 79, 107 Bürgschaftsentscheidung 232 Disparität 134, 223, 233, 330 Doppelgrundrecht 25, 141 – 151, 226, 294, 295, 298, 314, 328, 329, siehe auch Grundrechtsträgerschaft Drittwirkung 97, 144, 167, 216, 299, 301 – 303, 315 Ehe 146, 169, 170, 201, 203, 254, 255 Eigentum 170, 171, 174, 254 f. Eigentumsgrundrecht 121, 201, 203, 253 f., 270, 319 f. Eingriff siehe Grundrechtseingriff Eingriffsrechtfertigung siehe Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Einrichtungsgarantie 157, 161, 191, 198, 199, 212, 213, 249, 329, siehe auch Grundrechtliche Institutsgarantie Einschätzungsprärogative 136, 279, 280, siehe auch Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers Entstehungsgeschichte 24, 37, 41, 123, 147, 202, 204, 289, 290, 299, 307, 308, 327, siehe auch Auslegung, entstehungsgeschichtliche Ersatzgewerkschaft 57, 98, 100, 194, 220 Funktionsfähigkeit – der Koalitionen 57 – der Sozialversicherungssysteme 328 – der Tarifautonomie 100, 134, 160, 188, 195, 219, 220 – des Arbeitsmarktes 271 – des Tarifvertragssystems 99, 104, 194, 204 – 211 Gemeinwohl 21, 127, 264 – 266, 272, 275, 277 – 278, 321, 331 Gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht 137, 273 – 275, 277, 331

386

Sachwortverzeichnis

Gesetzesvorbehalt 177, 256 – 259, 290 Gesetzgebungskompetenz 260 – 264, 277, 331 Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers 130, 133, 138, 153, 173, 180, 188, 189, 196, 213, 245, 246, 251, 279, 280, 284, 323, 330, 331 Glaubens – und Gewissensfreiheit 164 Grundrechtliche Institutsgarantie 36, 155, 156, 171, 185, 186, 190 – 192, 193, 198 – 214, 249, 252, 254, 330 Grundrechtliche Organisations- und Verfahrensgarantien 185, 194, 247 – 249, 330 – 331 Grundrechtliche Schutzpflichten 156, 157, 159, 168, 173, 174, 180, 182, 193 f., 213, 215 – 247, 249, 252, 267 – 270, 329 – 331 Grundrechtliches Abwehrrecht 25, 152 – 185, 215 – 218, 221, 246, 253 – 256, 269, 329 – 330 Grundrechtliches Leistungsrecht 152, 155, 180 – 183, 192, 216, 329 Grundrechtsausgestaltung 25, 53, 130, 133, 135, 152 – 161, 169, 172, 174, 179, 183, 187 – 189, 200, 213, 214, 218, 253, 254, 263, 276, 283, 329 – defizitäre 156, 159 Grundrechtseingriff 25, 96, 104, 107, 135, 136, 152 – 161, 168, 172 – 174, 182, 184, 199, 217, 246, 253 – 256, 259, 263, 269, 270 – 283, 292, 305, 324, 329, 331 – durch Unterlassen 159 Grundrechtsträgerschaft 33, 119 f., 122, 141 – 151, 294 – 296 Grundrechtsübergriff 168, 215, 217 – 219, 230 – 234, 270, 330 Günstigkeitsprinzip 22, 31, 50 – 53, 58, 76, 77, 79, 89, 90, 93, 94, 96, 100, 102, 104, 106, 108, 111, 114, 117, 139, 141, 205, 327, 328 Handelsvertreterentscheidung 232 Institutionelle Garantie 126, 198 Institutsgarantie siehe Grundrechtliche Institutsgarantie Integrationslehre 165 Kirchen 210 – 211, siehe auch Religionsgesellschaften Koalitionsvertrag 115

Kollidierendes Verfassungsrecht 256 – 277, 290 Kompetentielle Gewährleistungsdimension 192 f. Kunstfreiheit 164 Landesverfassungen 40 – 41, 148, 202, 308 Lehre von der verfassungsunmittelbaren Autonomie 165 Leistungsrecht siehe Grundrechtliches Leistungsrecht Lohnhöhe 72, 81 – 87, 91, 242 f. Marktwirtschaft 95, 111, 122, 236 f. Meinungsfreiheit 321 Menschenwürde 145, 237 Natürliche Freiheit 200, 218, siehe auch Sachgeprägte Freiheiten Negative Koalitionsfreiheit 42 – 45, 58, 103, 129, 131, 225, 270, 327 Negative Vereinigungsfreiheit 33 Normbestandsschutz 172 – 184 Normgeprägte Freiheiten 168 – 171, 253, 256, 329, 331 Normsetzungsbefugnis 135, 165, 188, 191, 194, 261, 289, 324 Normsetzungsmonopol 135, 188, 261 Normsetzungsprärogative 52, 128 Notstandsklausel 45 – 46, 303 – 305, 321 Notstandsverfassung 46, 305 Öffnungsklausel 22, 31, 50, 55 f., 72, 73, 88, 92 – 94, 96, 100, 102, 112, 115, 140, 141, 196 Optimierungsgebot 211 – 214, 246 Organisations- und Verfahrensgarantien siehe Grundrechtliche Organisations- und Verfahrensgarantien OT-Mitgliedschaft 67 Parität 133, 210, 233, siehe auch Disparität Parlamentarischer Rat 41 – 45, 147 – 149, 202, 204, 299, 308, 310, 327 Parteienfreiheit 147 Privatautonomie 51, 98, 99, 125, 196, 206, 232, 317, 318 Rechtsetzungsbefugnis 166, 251, 264 Rechtsetzungsmacht 165, 166

Sachwortverzeichnis Rechtsgeprägte Freiheiten siehe Normgeprägte Freiheiten Regelungsabrede 59, 60, 75, 78, 325 Religionsgesellschaften 147 Richterrecht 282, 297 Sachgeprägte Freiheiten 163 – 168, 329 Sachgruppenvergleich 51, 53, 91 Sanktionstheorie 166 Schlichtung 31, 32, 36, 39, 103, 123, 133, 195 Schrankendogmatik 25, 124, 153, 323 Schrankenschranke 182, 281, 304 Schutzbereich 119, 120, 132, 135, 137, 144, 154, 155, 168, 172 – 178, 217, 218, 222, 228, 255, 256, 263, 286, 289 – 293, 298, 328, 331 persönlicher siehe Grundrechtsträgerschaft Schutzbereichsausdehnung 124, 288 Schutzbereichsdogmatik 323 Schutzpflichten siehe Grundrechtliche Schutzpflichten Soziale Sicherungssysteme 138, 275, 277, 328, 331 Sozialstaat 51, 112, 132, 136, 137, 149, 232, 233, 249 – 252, 271 f., 274 – 275, 277, 283, 331 Sozialversicherung 63, siehe auch Soziale Sicherungssysteme Staatsvertrag siehe Vertrag zur Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion Stinnes-Legien-Abkommen 30 Streik 30, 33, 34, 42 – 46, 102, 149, 265, 304, 308, 321, 327 Strukturelles Ungleichgewicht 100, 232 – 234 siehe auch Disparität Tarifbruch 107 Tarifflucht 20, 49, 67, 73, 271 Tarifvertrag – Allgemeinverbindlichkeit 31, 53 – 54, 70, 93, 109, 114, 128, 131, 249 – normative Wirkung 23, 47 – 48, 121, 125, 140 , 141, 164 – 167, 168, 179, 184 – 186, 198, 200, 205 – 208, 210, 211, 214, 215, 227, 240, 247, 255, 313, 330 25*

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– schuldrechtliche Wirkung 47, 166, 208 – 210, 219, 222, 240 – unabdingbare Wirkung siehe Unabdingbarkeit – unmittelbare Wirkung 23, 29, 31, 47 – 48, 68, 104, 140 – 141, 189, 194, 196, 201, 228, 327, 330 und passim – zwingende Wirkung 22, 23, 31, 47 – 49, 140 – 141, 164 – 167, 184, 185 – 189 Tarifvertragsordnung 31, 32, 37, 327 Tarifvorbehalt 24, 111 Tarifvorrang 24, 25, 60, 61, 76, 98, 140, 185, 189, 201, 207, 211, 214, 218, 219, 227, 246, 247, 253, 255, 256, 269, 271, 283, 328, 330 Übergriff siehe Grundrechtsübergriff Übermaßverbot 97, 104, 126, 182, 246, 277, siehe auch Verhältnismäßigkeit Umgestaltung 160, 172, 179, 183, 200 Unabdingbarkeit 20, 23, 29, 31, 36, 37, 88, 95 – 99, 120, 128, 164 f., 186 – 187, 194, 210, 326, 327 Untermaßverbot 180, 213, 217, 245 – 247, 331 Verbandsflucht siehe Tarifflucht Vereinigungsfreiheit 33, 34, 41, 43, 97, 130, 144, 146, 164, 226, 289, 299, 306, 314 Vereinigungszweck 132, 144, 145, 298 – 300, 307 Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 96, 136, 137, 153, 156, 159, 160, 174, 177, 182, 201, 217, 256 – 283, 331 Verfassungswandel 301 Verhältnismäßigkeit 53, 91, 135, 136, 157, 160, 161, 173, 272, 277 – 281, 282, 293, 321 Versammlungsfreiheit 164, 314, 321 Vertrag zur Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion 315 – 317 Vertragsfreiheit 166, 167, 203, 229, 230 – 234, 254, 255, 317 – 320, 332 Viessmann 74 – 77 Völkerrecht 22, 98 Vorrang der Verfassung 148, 151, 176, 177, 297, 309 Vorrangtheorie 60

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Sachwortverzeichnis

Wegfall der Geschäftsgrundlage 50 Weimarer Reichsverfassung 24, 33 – 38, 42 – 45, 119, 120, 129, 132, 145, 147, 148, 202 – 204, 298, 310 – 312, 327 Wesensgehalt 96, 281 – 283 Wirtschaftswissenschaften 21, 25, 80 – 94, 96, 106, 214, 246, 251, 260, 279, 281, 285, 328

Wissenschaftsfreiheit 121, 164 Wortlaut 37, 45, 60, 97, 118, 120, 129, 132, 141, 146, 147, 151, 155, 184, 197, 201, 258, 259, 270, 289, 290, 296 – 299, 306, 307, 309, 315, 316, 321, 331, 332 Wortlautgrenze 296, 309