Jus humanum: Grundlagen des Rechts und Strafrecht. Festschrift für Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburtstag [1 ed.] 9783428513901, 9783428113903

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Jus humanum Festschrift für Emst-Joachim Lampe zum 70. Geburtstag

Jus humanum Grundlagen des Rechts und Strafrecht

Festschrift für Emst-Joachim Lampe zum 70. Geburtstag

Herausgegeben von Dieter Dölling

Duncker & Humblot . Berlin

Bibliografische Infonnation Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte, auch die des auszugsweisen Nachdrucks, derfotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, für sämtliche Beiträge vorbehalten © 2003 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin Printed in Gennany ISBN 3-428-1l390-X Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 @

Tabula Gratulatoria Ernst-Joachim Lampe zum 4. Januar 2003

Gunther Arzt, Bem Thomas Bliesener, Kiel Michael Bock, Mainz Wilfried Bottke, Augsburg Winfried Brugger, Heidelberg Dieter Dölling, Heidelberg Günter Dux, Freiburg i. Br. Klaus Geppert, Berlin Günter Heine, Bem Hubert Hendrichs, Bielefeld Eric Hilgendorf, Würzburg

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Tabula Gratulatoria

Hans Joachim Hirsch, Köln Hagen Hof, Hannover Wilfried Hommers, Würzburg Günther Jakobs, Bonn Jan C. Joerden, Frankfurt/Oder Urs Kindhäuser, Bonn Kristian Kühl, Tübingen Lothar Kuhlen, Mannheim Doris Lucke, Bonn Klaus Lüderssen, FrankfurtlMain Ulfrid Neumann, Frankfurt/Main Harro Otto, Bayreuth Michael Pawlik, Rostock Manfred Rehbinder, Zürich , Joachim Renzikowski, Halle-Wittenberg Tilman Repgen, Hamburg

Tabula Gratulatoria

Klaus Rogall, Berlin Klaus Röhl, Bochum Gerhard Roth, Bremen Claus Roxin, München Henning Saß, Aachen Dieter Schmidtchen, Saarbrücken Rüdiger Schott, Münster Bernd Schünemann, München Lorenz Schulz, FrankfurtlMain Kurt Seelmann, Basel Gerhard Sprenger, Bielefeld Franz Streng, Erlangen-Nürnberg Klaus Tiedemann, Freiburg i. Br. Stefan Weyers, Frankfurt/Main Joachim Wieland, Frankfurt/Main

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Vorwort Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburtstag

Mit dieser Festschrift soll das wissenschaftliche Werk von Ernst-Joachirn Lampe anlässlich seines 70. Geburtstages gewürdigt werden. Der Jubilar hat in seinem umfassenden Werk grundlegende Beiträge zur Rechtsanthropologie, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie sowie zum allgemeinen Strafrecht und zum Wirtschaftsstrafrecht geleistet. Geboren wurde Ernst-Joachirn Lampe am 4. Januar 1933 in Oppeln. Das Ende des Zweiten Weltkriegs und die Not der Nachkriegszeit erlebte er in Berlin. Sein Hauptinteresse galt zunächst der Musik. Während der Schulzeit erhielt er (kostenlosen) Klavierunterricht von Oscar Rothensteiner, einem Mitglied des Berliner Philharmonischen Orchesters und seiner Kammermusikvereinigung, nach dem Abitur begann er das Studium der Musik an der Berliner Musikhochschule. Da er in die gewünschte Studienklasse kurzfristig nicht aufgenommen werden konnte, brach er das Studium nach einem Semester ab und studierte Rechtswissenschaft in Frankfurt, Berlin und Mainz. Anfang 1955 legte er das Erste juristische Staatsexamen in Berlin ab. Danach entstand in kürzester Zeit bei Werner Niese die Mainzer Dissertation über ,,Fälschung von Gesamturkunden und von zusammengesetzten Urkunden". Denn noch in demselben Jahr führte sein Weg wieder zurück zur Musik. Er studierte erneut an der Berliner Musikhochschule, diesmal sogleich in der von ihm gewünschten Meisterklasse des damals bekanntesten Berliner Pianisten Gerhard Puchelt. Zu seinem großen Bedauern musste er das Studium allerdings abermals aufgeben, als der Staat zwei Jahre später die Zahlung des existenznotwendigen Waisengeldes einstellte. Er kehrte zur Jurisprudenz zurück. Nachdem Ernst-Joachirn Lampe das Zweite juristische Staatsexamen absolviert hatte, nahm ihn Niese als Habilitanden in Mainz an. Nach dem plötzlichen Tod Nieses übernahm Peter Noll die Habilitation. 1966 wurde Ernst-Joachirn Lampe mit einer Untersuchung über ,,Das personale Unrecht" habilitiert. Nach Lehrstuhlvertretungen in Göttingen und Gießen wurde er 1971 zum ordentlichen Professor für Strafrecht und Rechtsphilosophie an der Universität Bielefeld ernannt. In der Folgezeit engagierte er sich zusätzlich im Kreis der ,.Alternativ-Professoren", in der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität und zunehmend in interdisziplinären Forschungsprojek-

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ten. Auch nach seiner Emeritierung 1998 hat er seine wissenschaftliche Arbeit mit großer Intensität fortgesetzt. Ein wesentliches Anliegen des wissenschaftlichen Werkes von Ernst-Joachim Lampe sind Grundlegung und Ausarbeitung der Rechtsanthropologie. Die Rechtsanthropologie untersucht in empirischer und philosophischer Annäherung die fiir das Recht bedeutsamen Merkmale des menschlichen Seins. Da diese Merkmale dem Recht vorgegeben sind, lassen sich von ihnen aus annäherungsweise die Grenzen der Rechtsgeltung sowie Richtpunkte fiir die menschengerechte Gestaltung des Rechts bestimmen. Im ersten Band seiner "Rechtsanthropologie" (1970) hat Ernst-Joachim Lampe apriorische und aposteriorische Aussagen über den Menschen im Recht herausgearbeitet. Erwähnt sei hier nur der Befund, dass die Menschen grundlegende Bedürfnisse nach vitaler Entfaltung und vitalem Kontakt, nach personaler Entfaltung und sozialem Kontakt und nach metaphysischer Entfaltung und existenzieller Integration haben. Dem Recht ist es aufgegeben, die Befriedigung dieser Bedürfnisse soweit zu ermöglichen, wie nicht soziale Notwendigkeiten oder die Gerechtigkeit entgegenstehen. Hieraus ergibt sich ein anthropologisch begründeter Katalog von Grundrechten. Auch im Übrigen bestehen - wie der Jubilar in seinem Werk "Grenzen des Rechtspositivismus" (1988) näher ausgefuhrt hat - Bindungen des Rechts an die im Menschen wirksamen logischen und natürlichen Gesetzmäßigkeiten. Während die Missachtung der deterministischen Natur- und Denkgesetze zur Unwirksamkeit bzw. Ungültigkeit des Rechts fuhrt, haben Verstöße gegen dielediglich eine regulative Funktion besitzenden - "programmierenden" Gesetzmäßigkeiten eine Minderung der Wirksamkeit bzw. Geltung des Rechts zur Folge: Gegen die Befolgung des Rechts erheben sich Widerstände, so dass sie gegebenenfalls nur mit staatlichen Machtmitteln durchgesetzt werden kann. Dem Rechtspositivismus wird damit ein rechtsanthropologisch begründetes ,,negatives Naturrecht" entgegengesetzt. Mit der historischen Entwicklung des Rechts hat sich Ernst-Joachim Lampe in seinem Buch "Genetische Rechtstheorie" (1987) auseinandergesetzt. Hier zeigt er, dass bei der Entwicklung empirischer Rechtsordnungen ebenso wie in der lebendigen Natur eine Evolution stattfmdet: Eigenschaften werden tradiert, tradierte Eigenschaften werden verändert, und es fmden Selektionsprozesse im Sinne einer Höherentwicklung statt, die insbesondere in einer Zunahme einerseits des Abstraktions-, andererseits aber auch des DifTerenzierungsgrades der Rechtsordnung zum Ausdruck kommt. Es bestehen aber evolutionäre Besonderheiten. So ist z.B. die Rechtsentwicklung niemals völlig irreversibel, und sie verläuft nicht eindeutig gradlinig. Auch das überpositive Recht unterliegt evolutionären Gesetzmäßigkeiten, denn es bezieht sich auf die Objektivität des Seins und muss sich daher mit dem Sein verändern. Absolut konstant bleibt lediglich das begriffiiche Wesen des überpositiven Rechts: dass es rational ist im Sinne von Allgemeinheit und Begriffiichkeit, dass sein Zweck die Realisierung der

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Rechtsidee ist und dass es das positive Recht auf die Idee des Guten verpflichtet. Die von dem Jubilar entwickelte Rechtsanthropologie erkennt somit die sich aus der Kulturgebundenheit ergebende Vielfalt des Rechtes an, bindet das Recht aber formal an psychische Strukturen des Menschen und inhaltlich an die anthropologischen Standards der Menschenwürde und des Gemeinwohls (vgl. dazu insbesondere den Aufsatz des Jubilars über "Gemeines Wohl und menschliche Würde" im Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 74 [1988], S. 283306). Neben den skizzierten Arbeiten stehen zahlreiche weitere Untersuchungen zur Rechtsanthropologie, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie. Genannt seien hier nur die Veröffentlichungen zum Rechtsgefiihl und zum Rechtsbewusstsein und deren historiogenetischer und ontogenetischer Entwicklung (vg1. insbesondere die vom Jubilar herausgegebenen Bände über ,,Das sogenannte Rechtsgefiihl" 1985, und ,,zur Entwicklung des Rechtsbewusstseins" 1997), die gegenwärtig durch zwei vom Jubilar ins Leben gerufene und von der VolkswagenStiftung bzw. der Deutschen Forschungsgemeinschaft geförderte Untersuchungen ergänzt werden. ferner zu den Grundrechten (siehe ,.Persönlichkeit, Familie, Eigentum" 1987, und ..Meinungsfreiheit als Menschenrecht" 1998), zu "Verantwortlichkeit und Recht" 1989, zu ,,Rechtsgleichheit und Rechtspluralismus" 1995, und die Pionierarbeit über ,Juristische Semantik" 1970. Auf der Grundlage der rechtsanthropologischen Analysen hat Ernst-Joachim Lampe seine Lehre vom strafrechtlichen Unrecht entwickelt (vg1. insbesondere die 1967 veröffentlichte Habilitationsschrift über ,,Das personale Unrecht"). Danach steht im Zentrum der Person die menschliche Freiheit als Unabhängigkeit von der kausalen Gesetzmäßigkeit der Natur und als Fähigkeit zur selbstschöpferischen Entscheidung für eine bestimmte kausale Gesetzmäßigkeit. Dem folgt die dogmatische Unterscheidung zwischen Schuld und Unrecht: Zur Schuld gehört, wodurch der Wille bestimmt wird, zum Unrecht, wozu sich der Wille bestimmt. Strafrechtliches Unrecht begeht die Person. die sich - beim vorsätzlichen Delikt - für einen zum Inhalt ihres Willens gemachten rechtlich missbilligten Erfolg einsetzt oder - beim Fahrlässigkeitsdelikt - den willentlich gesollten Einsatz für die Erfolgsvermeidung nicht erbringt. Zum Unrecht werden die Subjektunwerte freilich erst dann. wenn sie sich im Verhalten in Bezug auf eine andere Person manifestieren und damit einen Beziehungsunwert begründen. Denn so wie das Recht eine Ordnung der sozialen Beziehungen zwischen Personen ist, so ist das Unrecht ein sozialer Mangel innerhalb der Beziehungen. Nur Erfolgsunwerte, die zu einem Subjekt in Beziehung stehen. und nur Subjektunwerte, die zur Objektivität des sozialen Seins in Beziehung stehen. können Unrecht sein; ihr Unwert besteht im Bruch des Rechts und der von ihm verbürgten Friedensordnung. Als weitere Unrechtskategorie neben dem Beziehungsunrecht hat ErnstJoachim Lampe das Systemunrecht entwickelt (s. dazu insbesondere den Auf-

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satz "Systemunrecht und Unrechtsysteme", ZStW 106 [1994], S. 683-745). Systemunrecht ist ein Unrecht, das durch Unrechtsysteme, das sind auf Unrechtsziele hin organisierte Beziehungen von Menschen, begründet wird. Neben einfache Unrechtsysteme, insbesondere die Mittäterschaft, treten verfasste Unrechtsysteme: kriminelle Vereinigungen, kriminell anfällige Wirtschaftsunternehmen sowie kriminell pervertierte Staaten und staatliche Gebilde. Für das Systemunrecht kann neben den Mitgliedern des Systems auch das System selbst verantwortlich gemacht werden, wenn es - was bei den verfassten Unrechtsystemen der Fall ist - eine über das Ziel der Tatbegehung hinausweisende Organisation aufweist. Die Bedeutung dieser Lehre fiir die Diskussion über die strafrechtliche Haftung von Wirtschaftsunternehmen und Staaten liegt auf der Hand. Eng verknüpft mit der Theorie des strafrechtlichen Unrechts ist die Theorie der Strafe. Ernst-Joachim Lampe hat in seiner Monografie .,strafphilosophie" (1999) eine Gerechtigkeitstheorie der Strafe entwickelt, welche die Gerechtigkeit nicht nur auf die Vergangenheit des Verbrechens, sondern auch auf die Gegenwart des Rechtsstaats und auf die Sicherung seiner Bürger vor Rechtsbrüchen in der Zukunft bezieht. Danach hat die Strafe die Funktion, das durch die Straftat geschaffene soziale Ungleichgewicht durch polar gleichgewichtige Aktivitäten auszugleichen (retributive Gerechtigkeit), die durch die Straftat gefährdete Dominanz des Rechts wiederherzustellen (distributive Gerechtigkeit) und aufgrund der Straftat zu besorgenden künftigen Unrechtstaten vorzubeugen (vorbeugende - providenzielle - Gerechtigkeit). Durch die Erfiillung dieser Funktionen wird im Interesse des Gemeinwohls die Vergangenheit zum Wohl der Zukunft aufgearbeitet und damit in der Gegenwart ein sozialer Friedenszustand geschaffen. Die retributive Funktion der Strafe besteht darin, dass der Täter dem Opfer durch Wiedergutmachung des Erfolgsunrechts Genugtuung leistet, durch Anerkennung der Rechtswidrigkeit seines Tuns sowie Bemühen um Ausgleich der Tatfolgen und Veränderung seiner Verhaltensdisposition das Handlungsunrecht ausgleicht und hierdurch den Weg zur Versöhnung mit dem Opfer ebnet. Die StratTunktion der Wiederherstellung der Dominanz des Rechts besagt, dass die Strafe die durch die Unrechtstat in Mitleidenschaft gezogene Rechtsgeltung bekräftigt und sich in der Strafe das Recht gegenüber dem Unrecht durchsetzt. Die Strafe muss daher urnso schwerer ausfallen, je stärker die Rechtsordnung durch die Straftat destabilisiert wird. Die Funktion der Vorsorge gegenüber in der Zukunft zu befiirchtenden Straftaten legitimiert die erzieherische Einwirkung auf den Täter, denn den Staatsbürgern obliegt es, sich den Inhalt der Gesetze anzueignen und sich eine prorechtliche Gesinnung zu verschaffen. Der Täter, der die Unrechtstat begangen hat, muss die genannten Strafleistungen erbringen und damit seine Schuld gegenüber dem Opfer und der sozialen Gemeinschaft abtragen. Hat er dies getan, ist die Rechtsgemeinschaft verpflichtet, ihn wieder zu integrieren.

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Darüber hinaus hat Emst-Joachim Lampe mit zahlreichen tiefgründigen Arbeiten zur Weiterentwicklung der Dogmatik der Allgemeinen und des Besonderen Teils des Strafrechts beigetragen. Seine Arbeiten zum Allgemeinen Teil betreffen z.B. den Aufbau der Straftat, den materiellen Unrechtsbegriff, die Kausalität, die Fahrlässigkeits- und die Unterlassungsdelikte sowie die Teilnahmelehre. Er begreift darin die Strafrechtswissenschaft als eine (normative) Sozialwissenschaft und nimmt infolgedessen im Streit zwischen (sozial)ontologischer vs. (sozial-)funktionaler Begründung des Strafrechts eine vermittelnde Stellung ein, wonach beiden eine einander ergänzende Bedeutung zukommt. Er verneint aus demselben Grunde die zentrale Bedeutung der Handlung für das strafrechtliche Unrecht und ersetzt sie durch den sozialen Prozess, der lediglich im Wege der sozialen Zurechnung mit dem Handeln (oder Unterlassen) einer Person verbunden wird und deren strafrechtliche Verantwortung begründet. Auch die Organisation von Handlungen und die Beherrschung sozialer Zustände können so in das Strafrecht einbezogen werden, was wiederum Einfluss auf die Bewertung von Täterschaft und Teilnahme gewinnt. Im Hinblick auf den Besonderen Teil sind neben zahlreichen Untersuchungen zum Urkundenstrafrecht z.B. Veröffentlichungen zur Körperverletzung, zum Diebstahl und zur Geldwäsche zu nennen. Einen Schwerpunkt der Arbeiten von Ernst-Joachim Lampe stellt schließlich das Wirtschaftsstrafrecht dar. Neben einer Monografie zum Kreditbetrug (1980) hat der Jubilar zahlreiche Aufsätze zum Wirtschaftsstrafrecht veröffentlicht, die u.a. den strafrechtlichen Schutz gegen irrefiihrende Werbung und gegen progressive Kundenwerbung, die Betriebssabotage und die Unternehmensaushöh.lung betreffen. Für das Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaften hat er einen einflussreichen Artikel über das Wirtschaftsstrafrecht verfasst und im Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts zahlreiche Tatbestände des Wirtschaftsstrafrechts erläutert. Außerdem hat er für die SacjlVerständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität za..blfuiche Gutachten zu Fragen der Reform des Wirtschaftsstrafrechts erstellt. Der Jubilar hat damit wichtige Beiträge zur Entwicklung eines modemen Wirtschaftsstrafrechts geleistet. In der Tätigkeit von Emst-Joachim Lampe für die Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität wird ein weiteres Merkmal seines Werkes deutlich: sein kriminalpolitisches Engagement. Der Jubilar hat an zahlreichen Gesetzesentwürfen mitgewirkt. Er war Mitverfasser des AlternativEntwurfs eines Strafgesetzbuches - Allgemeiner Teil von 1966 und hat an vielen weiteren Gesetzesvorschlägen des Kreises der Alternativ-Professoren mitgewirkt. Außerdem war er maßgeblich an Gesetzesentwürfen zur prozessualen Behandlung der Kleinkriminalität und zur Bekämpfung der Unternehmenskriminalität beteiligt, die von einem anlässlich der deutschen Wiedervereinigung gegründeten Arbeitskreis erstellt wurden. Das Werk des Jubilars erstreckt sich

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somit von der Auseinandersetzung mit den Grundlagen des Rechts bis zu Beiträgen zur sachgerechten Lösung aktueller rechtspolitischer Fragen. An dem vorliegenden Buch haben Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler verschiedener Disziplinen mitgewirkt. Es soll damit dem Anliegen des Jubilars Rechnung getragen werden, den Menschen und sein Recht umfassend aus empirischer und normativer Perspektive zu betrachten und hierdurch auf dem Weg eines menschengerechten Rechts voranzuschreiten. Dem Jubilar gilt unser Dank fiir das von ihm auf diesem Weg Geleistete und unser Wunsch, dass ihm seine Schaffenskraft noch lange erhalten bleibt. Heidelberg, im Dezember 2002

Dieter Dölling

Inhaltsverzeichnis

I. Grundlagen des Rechts Hubert Hendrichs Implizites Wissen und Recht: Von der Lebendigkeit der Lebewesen zu den Grundlagen der Orientierung der Menschen .................................................

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Gerhard Roth Willensfreiheit, Verantwortlichkeit und Verhaltensautonomie des Menschen aus Sicht der Himforschung .........................................................................

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Rüdiger Schott Rituelle Verfluchung, Friedloslegung und Tötung von Missetätern in einigen afrikanischen Gesellschaften ........................................................................

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Günler Dux Gerechtigkeit: Die Genese einer Idee ....... ........ .... ....... ....... .... ... ....... ............

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Ste/an Weyers ..Haben" und ..Gehären", ..Leihen" und ..Tauschen", .. Wegnehmen" und ..Klauen" - Eine Fallstudie zur Entwicklung von Besitz- und Eigentumsnormen im Vorschulalter .............................................................

107

Thomas Bliesener Aktuelle psychologische Ansätze zur Erklärung aggressiven und gewalttätigen Verhaltens ..............................................................................

139

Wilfried Hommers Strafe und Schadenswiedergutmachung: Moralpsychologie im Spiegel quantitativer Urteilsstrukturen ......................................................................

157

HenningSaß Persönlichkeitsbegriffund Menschenbild in der Forensischen Psychiatrie..

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Inhaltsverzeichnis

Manfred Rehbinder Aus den letzten Jahren im Leben und Schaffen von Eugen Ehrlich .............

199

Doris Ludre Jugendkulturen und Rechtskulturen - Legitimitätsvergemeinschaftungen im Zeitalter der Orientierungslosigkeit ................... ... ...................... .... .... .....

2t I

Klaus F. Röhl Was ist ein Bild? ..........................................................................................

227

Dieter Schmidtchen Prävention und Menschenwürde. Kants Instrumentalisierungsverbot im Lichte der ökonomischen Theorie der Strafe ...........................................

245

Michael Bock Gibt es eine kriminal präventive Wirkung von Musikerziehung? .................

275

Eric Hilgendoif Rechtswissenschaft, Philosophie und Empirie. Plädoyer fUr ein naturalistisches Forschungsprogramm ..........................................................

285

Kurt Seelmann Menschenwürde zwischen Person und Individuum. Von der Repräsentation zur Selbst-Darstellung? ........................................................

301

Gerhard Sprenger RechtsgefUhl ohne Recht. Anthropologische Anmerkungen ........................

317

Hagen Hof Umweltrecht und Umweltethik - Wegweiser zu nachhaltigem Umweltverhalten ..........................................................................................

339

Joachim Wieland Die Bedeutung der Figur des homo oeconomicus fUr das Recht ..................

371

Winfried Brugger Verbot oder Schutz von Haßrede? Ein Konflikt zwischen Deutschland und Amerika .................................................................................................

383

Tilman Repgen Sind Freiheit und Verantwortung im Privatrecht Vergangenheit?

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Inhaltsverzeichnis

11. Strafrecht Claus Roxin Nonnativismus, Kriminalpolitik und Empirie in der Strafrechtsdogmatik ...

423

Kristian Kühl Der Zusammenhang von Strafe und Strafrecht .............................................

439

Wilfried Bouke Das Straftaterfordernis der Rechtsgutsverletzung .........................................

463

Harro Duo Die Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs als Problem der Verantwortungszuschreibung .......................................................................

491

Hans Joacllim Hirsch Zum Unrecht des fahrlässigen Delikts ..........................................................

515

Bemd Schünemann Zum gegenwärtigen Stand der Lehre von der Strafrechtsschuld ..................

537

Günther Jakobs Beteiligung ...................................................................................................

561

Günter Heine Kollektive Verantwortlichkeit als neue Aufgabe im Spiegel der aktuellen europäischen Entwicklung

577

Dieter Dölling Zur spezial präventiven Aufgabe des Strafrechts ..........................................

597

Franz Streng Das Legitimations-Dilemma sichernden Freiheitsentzugs - Überlegungen zur neueren Rechtsentwicklung .......................................-.............................

61\

Ulfrid Neumann Mord und Totschlag. Argumentationstheoretische Erwägungen zum Verhältnis von §§ 2\1 und 212 StGB ..........................................................

643

Lorenz Scllulz § 246 StGB - Tatbestand und Konkurrenz ...................................................

653

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Inhaltsverzeichnis

Gunther Arzt Betrug mit bio und öko .................................................................................

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Michael Pawlik Täuschung durch die Ausnutzung fremder Organisationsmängel? Zur Risikoverteilung gemäß § 263 StGB in den ..Fehlbuchungsfällen" und verwandten Fallkonstellationen ....................................................................

689

Urs Kindhäuser Pflichtverletzung und Schadenszurechnung bei der Untreue (§ 266 StGB) .

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Klaus Lüderssen Gesellschaftsrechtliche Grenzen der strafrechtlichen Haftung des Aufsichtsrats .................................................................................................

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Lo/har Kuhlen Anmerkungen zu § 298 StGB .......................................................................

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Klaus Tiedemann Schmiergeldzahlungen in der Wirtschaft - Alte und neue Reformprobleme ...........................................................................................

759

Jan C. Joerden Fremd- und Eigenreferenz bei den Anschlussdelikten Begünstigung, Strafvereitelung, Hehlerei und Geldwäsche .................................................

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Joachim Renzikowski "Fair trial" im Strafprozeß ............................................................................

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Klaus Rogall Artenschutz für Medienmitarbeiter? Das neue Zeugnisverweigerungsrecht der Presse ............................................................................................

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Klaus Geppert Rechtliche und rechtspolitische Überlegungen zum Unfalldatenschreiber ...

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Verzeichnis der Schriften von Emst-Joachim Lampe ........................................

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Verzeichnis der Autoren ....................................................................................

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I. Grundlagen des Rechts

Implizites Wissen und Recht: Von der Lebendigkeit der Lebewesen zu den Grundlagen der Orientierung der Menschen Von Hubert Hendrichs Das Zusammenleben der Menschen erfordert eine Orientierung an moralischen und rechtlichen Regelungen. Die Handhabung des ..gewachsenen" Regelwerks erfordert zur Wahrung der Eignung, seine Aufgaben zu erfiillen, ständige Aufmerksamkeit und Pflege. Es geht darum, unter sich verändernden Lebensbedingungen der Menschen die ..Lebendigkeit" des Regelwerks zu erhalten, zu erneuern und weiter zu ..entwickeln". Die These des vorliegenden Beitrages ist, dass es für die Bewältigung dieser schwierigen ständigen Aufgabe hilfreich sein könnte, die für die Eigenschaften des Regelwerks metaphorisch aus dem Bereich der Biologie übernommenen Begriffe auf ihre Struktur und ihren Inhalt zu prüfen. Eine Kennzeichnung der physiologischen und mentalen Lebendigkeit höherer nichtmenschlicher Säugetiere in ihren wechselnden ökologischen und sozialen Situationen wird hierzu in einen Zusammenhang gebracht mit der geistigen Orientierung der Menschen in frühen Kulturen und in der heutigen wissenschaftlich aufgeklärten Kultur. Es ergeben sich Hinweise auf vergleichbare ständige Geflihrdungen der Lebendigkeit und auf Möglichkeiten ihrer Bewältigung. In der Entwicklung des abendländischen Denkens lässt sich parallel zur Aufklärung eine Abnahme der Wertschätzung außerbewusster Lebendigkeit feststellen. Es wird darauf hingewiesen, dass sich daraus Geflihrdungen für die Lebendigkeit der menschlichen moralischen und rechtlichen Orientierungen und Regelungen ergeben. Zunächst (I.) werden einige Beispiele zu elementaren mentalen Prozessen in der Ausgestaltung der Verhaltensspielräume von nichtmenschlichen Säugetieren skizziert. Diese Verhaltensdifferenzierungen bieten eine Grundlage für individuelles und gruppenspezifisches Verhalten, das sozial tradiert wird und sich dabei modifizieren kann. Entsprechendes gilt für die mentale Steuerung, Erregbarkeit und Orientierung der Tiere. Anschließend (11.) wird die Wirklichkeitsorientierung der Menschen in frühen Kulturen und ihr Niederschlag in tradierten Vorstellungen skizziert. Danach (III.) folgt eine abstrakte Kennzeichnung des Begriffs ,,Lebendigkeit", die es erlaubt, auf eine Gefahr hinzuweisen, der sich jede Lebendigkeit immer gegenübersieht: die Erstarrung der ständig und dauerhaft notwendigen Stabilisierungen. Zur Erläuterung wird die Entstehung von Stereotypien bei Säugetieren beschrieben. Vergleichbare Gefährdungen (IV.) bestehen für die tradierten Stabilisierungen in menschlichen Kulturen. Als ein Beispiel wird die Entwicklung der Wertschät-

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Hubert Hendrichs

zung außerbewusster Lebendigkeit in der abendländischen Geschichte skizziert. Zur Erläuterung werden (V.) einige Folgen begrifflicher Verfestigungen im modernen Denken gekennzeichnet. Abschließend (VI.) wird auf die Bedeutung des impliziten Wissens der Menschen für ihre Orientierung hingewiesen, für Rechtsbereitschaft und Rechtsfindung. I

I. Der Begriff "Lebendigkeit" benennt die Form eines Zusammenhangs von Prozessen. Das Lebendigsein umfasst dabei mehr als Zielstrebigkeit, Sichdurchsetzen und Kosten-Nutzen-Optimieren. Das Lebendigsein ist zwar einerseits auf sich selbst bezogen, darin andererseits aber auch auf seine Welt bezogen, von der es abhängt. In diesen Bezügen zu seiner Welt ist es gleichzeitig immer auf sich bezogen, so wie seine Selbstbezogenheit immer die Bezüge zu seiner Welt enthält. Der oszillierend vibrierende Zusammenhang des Lebendigen und seiner Komponenten ist noch wichtiger als die einzelnen "lebensnotwendigen" Leistungen in den verschiedenen biologischen und ökologischen Funktionskreisen. Die gemeinsame Ausrichtung des organismisch-mentalen Zusammenhangs auf ein Streben nach und Anzielen von einzelnen Leistungen ist elementarer und wichtiger für die eigene Lebendigkeit als das Erreichen und Verwirklichen dieser einzelnen Ziele und Zwecke. Der Erhalt dieser Lebendigkeit, die sich bezüglich aktueller Aufgaben und Leistungen ständig umorientieren muss und kann, ist das Entscheidende für den lebenden Zusammenhang. Die Stressbarkeit des Lebendigen und die Fähigkeit zur Bewältigung dieser spezifischen Belastungen sind elementare Grundlagen der Fähigkeit zur Umorientierung. Haben diese skizzierten Gegebenheiten Entsprechungen in der Regelung des Zusammenlebens der Menschen? Die Lebendigkeit in der nichtmenschlichen Natur zeigt Vergleichbarkeiten und Ähnlichkeiten mit der menschlichen körperlichen, seelischen und geistigen - oder physiologischen und mentalen - Lebendigkeit. In den höheren nichtmenschlichen Lebewesen finden sich Wurzeln, Vor- und Friihformen der menschlichen Mentalität, sowohl im emotionalen als auch im kognitiven Bereich. 2 Die älteren Schichten der menschlichen Mentalität sind nicht nur entI In den Jahren zwischen 1983 und 1994 hat E.-J. Lampe arn Zentrum für interdisziplinäre Forschung der Universität Bielefeld eine Serie von Arbeitstagungen zu rechtsanthropologischen Fragestellungen durchgeführt. Auf seine Einladung hin habe ich mich an jeder dieser Tagungen mit einem Beitrag aus biologischer Sicht beteiligt. Die Teilnahmen waren jeweils sowohl eine aktuelle Herausforderung als auch eine nachwirkende Anregung. Für beides bin ich Herrn Lampe dankbar. Dieser Beitrag zu seinem 70. Geburtstag zeigt, dass ich auch heute noch mit diesen Fragen ringe. 2 Vgl. Hendrichs, Erkenntnis 1999, S. 145-164; ders., Die Fähigkeit des Erlebens, Zur Evolution von Emotionalität und Intentionalität, 2000.

Implizites Wissen und Recht

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sprechenden nichtmenschlichen Mentalitätskomponenten vergleichbar und ähnlich, sondern haben mit diesen gemeinsame Vorformen und Grundlagen: sie sind mit diesen verwandt und von gleicher Art. Die den eigenen verwandten Mentalitätskomponenten verdienen die Achtung der Menschen. Nun sind die Lebewesen hinsichtlich der sie steuernden ..Mentalität" sehr verschieden: Pflanzen haben eine völlig andere als Tiere, und die Tiere verschiedener Organisation haben verschiedene Mentalitäten. Die Haltung des Menschen gegenüber den nichtmenschlichen Lebewesen verlangt eine Berücksichtigung dieser Unterschiede. Es lassen sich verschiedene Aspekte unterscheiden, auf die sich die Achtung des Menschen vor nichtmenschlichen Lebewesen beziehen ließe, z. B. - auf den Anteil der mit den nichtmenschlichen Lebewesen gemeinsamen elementaren Lebendigkeit an der menschlichen, - auf die Verwandtschaft mit der menschlichen Mentalität,3 - auf die eigene kreatürliche Würde der nichtmenschlichen Lebewesen. 4 Im Folgenden werden einige grundlegende strukturelle und prozessuale Eigenschaften der mentalen Lebendigkeit weiter differenziert. Es wird dabei zunächst besondere Aufmerksamkeit auf denjenigen Bereich gerichtet, der menschlicher und nichtmenschlicher Lebendigkeit gemeinsam ist und der möglicherweise einen Wurzelbereich fiir die spezifisch menschliche mentale Lebendigkeit bildet. Spezifische Angeregtheitszustände in spezifischen Umweltsituationen erlauben es Lebewesen, verschiedene Verhaltensmöglichkeiten und verschiedene Orientierungen abzutasten und in unterschiedlichen Kombinationen einzusetzen. Sie spüren und erfahren dabei u. U. eine andere Form des Lebendigseins. Ein extremes Beispiel hierfiir ist das Spielen, eine gegenüber dem ,,Ernstverhalten", mit dem sie die täglichen Aufgaben ihres Lebens bewältigen, andersartige Lebendigkeit. S Diese besondere Art der Lebendigkeit kann sich Artgenossen ,,mitteilen" und diese ..anstecken". Es wird in dieser Form der lebendigkeit eine andere Art der Wirklichkeit berührt und in den eigenen Lebensvollzug eingebracht. Man kann diese Art der Wirklichkeit als weniger organismisch funktional und stärker ..vergeistigt" auffassen. Die angedeuteten Ereignisse und Prozesse veranschaulichen, dass schon die Lebendigkeit der nichtmenschlichen Lebewesen auch geistige Komponenten enthält. Physiologisch verschieden von den Spielphasen eines Säugetieres, aber wie diese auf eine volle Funktionalität der Lebewesen bezogen und mit diesen verwandt, sind die ebenfalls zeitlich begrenzten ErschlafTungsphasen nach einer besonderen Anstrengung. Nonnalerweise ist die ,,Appetenz" eines Tieres gerichtet auf die situVgl. u. Fn. 29. Vgl. u. Fn. 30. S Zum Spiel vergl. Meyer-Holzap[el, Das Spiel bei Säugetieren, 1956; BekofJIByers (Hrsg.), Animal play, 1998; auch Groos, Die Spiele der Tiere, I. Aufl. 1896,3. Aufl. 1930. 3 4

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Hubert Hendrichs

ativen Bedingungen. unter denen seine progranunierten Verhaltensweisen vollzogen werden können. 6 Es zielt dabei nicht die mit diesem Verhalten verbundenen Zwecke (die selektionsrelevanten Leistungen) direkt an, es weiß von diesen in der Regel nichts. So strebt ein Säugetier im Einklang mit den pulsierenden Zugriffen seiner verschiedenartigen miteinander konkurrierenden Programme in den oszillierenden Feldern seiner Physiologie und Emotionalität - nach Situationen, in denen es Verhalten ausüben kann. Es erreicht die hohe Zweckmäßigkeit seines Verhaltens meist ohne dessen Sinn zu verstehen. Ein Beispiel hierfiir sind z. B. die "Täuschungsmanöver" weiblicher Hirsche oder Antilopen, die sich ihren versteckt abgelegten Jungtieren zum Säugen annähern. 7 Während die Tiere also in der Regel von den Zielen und Zwecken ihres Verhaltens nichts wissen, kann es durchaus sein, dass sie bei diesem Verhalten Erfahrungen machen und lernen, es zu modulieren und passender einzusetzen. Ältere, erfahrene Tiere bringen dasselbe Verhalten oft in spezifisch modifizierter Form. Es kommt auch vor, dass erfahrene ältere Tiere die Zustände, die bei ihnen nach einem anstrengenden, ihnen vieles abverlangenden Verhalten eintreten. in ihre Orientierung und Ausrichtung einbeziehen und diese dabei festigen und u. U. in ihrem Aufwand begrenzen. Ein Säugetier strebt also jeweils Situationen an, in denen spezifisches Verhalten ausgelöst und vollzogen werden kann. Dabei wird eine Stinunigkeit zwischen verschiedenen physiologischen und mentalen Progranunierungen gewahrt, deren Ausdrucksmöglichkeiten aufeinander bezogen sind und voneinander abhängen. Die Aktivierbarkeit der Progranunierungen unterliegt einem oszillierenden Pulsieren. Die Zustände nun, die einem ausgelösten und durchgefiihrten anstrengenden Verhalten folgen und die Orientierung älterer, erfahrener Tiere mitbeeinflussen und ihren Einsatz in besonderer Weise ausrichten. festigen oder begrenzen, können neben den unterschiedlichen Graden der Erschöpftheit weitere Komponenten enthalten: eine noch verbleibende Angeregtheit, eine antriebsmäßig beruhigte Ausgeglichenheit und ein eigenes Wohlgefiihl. Es handelt sich sozusagen um kurze, spannungsfreie Zustände in einer wohligen Angeregtheit, ein kurzes Ausklinken vor der nächsten Anspannung. Dem sich in einer solchen Situation einstellenden Wohlgefühl braucht bei Säugetieren noch keine Freude über einen guten Abschluss einer Unternehmung beigemischt zu sein, oder ein "gutes Gewissen" aufgrund einer erbrachten Anstrengung, auf keinen Fall ein gutes Gewissen aufgrund einer spezifischen Leistung. Dennoch bieten diese Zustände einer wohlig erschlafften Gelöstheit und Ausgeglichenheit bei einer noch verbleibenden Angeregtheit einen Raum für die Ausbildung und Gestaltung von (Vor- und Frühformen von) nicht durch die akVgl. Lorenz, Vergleichende Verhaltensforschung, 1978. Sorgfaltig abwägende Darstellungen dieser Zusammenhänge finden sich bei Radner/Radner, Animal consciousness, 1989; GouldiGould, The animal mind, 1994. 6

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tuelle Umwelt angeregten Bildern, Träumen, Erinnerungen, Phantasien, u. U. sogar Vorstellungen, Erwägungen, Überlegungen. Derartige mentale Prozesse können sich in den sie produzierenden Säugetieren so ausdrücken, dass sie (nicht nur fiir den erfahrenen menschlichen Beobachter erkennbar sind, sondern auch ) auf Artgenossen ansteckend wirken. Mit zunehmender Mentalität und implizitem Wissen können diese Prozesse und sogar ihre Inhalte mitgeteilt werden. 8 Bei noch höherer mentaler Organisation können Prozesse und Inhalte in das Bewusstsein gerufen werden und beim Menschen schließlich in explizierter Begriffiichkeit erfasst und mitgeteilt werden, man kann sie erörtern und zu analysieren versuchen. Der Zustand einer Angeregtheit in angenehmer Erschlaffung tritt bei Säugetieren nicht nur nach einer physiologischen Anstrengung auf, sondern auch nach einer mentalen. Ein einfaches Beispiel ist das Abklingen eines Erschreckens beim Schwinden einer Gefahr (oder bei einem Fehlalarm). Hier zeigt sich die besondere Nähe des Zustandes zu dem des Spieles. Säugetiere reagieren beim Abklingen eines Erschreckens häufig mit körperlich beanspruchendem Spiel: Laufen, Springen, Verfolgen oder Fliehen. Sie regeln dabei die mit dem Stress des Erschreckens verbundenen physiologischen und mentalen Aktivierungen zurück. Trotz der erhöhten körperlichen Aktivität können dabei Temperatur und Herzschlagfrequenz zurückgehen. 9 Es resultieren Zustände einer angenehmen leichten Angeregtheit, in denen die skizzierten mentalen Prozesse möglich werden. Derartige elementare Erfahrungen sind bei höheren Säugetieren weitverbreitet. In aller Regel sind sie, soweit wir wissen, nicht von einem bewussten Wissen begleitet. Das gilt wohl weitgehend auch noch fiir die menschliche Erfahrung dieser elementaren geistigen Lebendigkeit. Aber beim Menschen kann sie bewusst werden, und dabei kann es zur Auslösung begleitender Empfmdungen kommen: von Wohlgefiihl und Geborgenheit, Erschrecken und Bedrohtsein, von Abhängigkeit und Dankbarkeit, von Staunen und Achtung. Es können sich dabei Vorstellungen von einem übermächtigen Gegenüber entwickeln, das beachtet und verehrt werden muss. Daraus ergeben sich moralische und rechtliche Regeln fiir das Verhalten der Menschen in ihrem Sozialverband. Es entwickeln sich Vorstellungen von Rechten und Pflichten, und es bilden sich neben Formen der Rechtsfmdung Zeremonien des Feierns, Preisens und Dankens aus, die gewartet und gepflegt werden müssen: es entwickeln sich rechtliche und religiöse Vorstellungen, rechtliche und religiöse Praxis. Viele der Prozesse, die das kulturelle Leben in menschlichen Gemeinschaften tragen, haben Vorformen in den Prozessen, die das Leben der Tiere in den Populationen höherer gruppenlebender Säugetiere ausgestalten. Das lässt sich

8 Zum Begriffpaar .. implizit - explicit" vgl. Bou/ding, The image, 1956; Po/anyi, The tacit dimension, 1966; Pöppe/, Grenzen des Bewußtseins, 1985; Dienes/Perner, Behavioral and Brain Sciences 1999, S. 735-808. 9 V gl. KorzlHendrichs, Physiology and Behavior 1995, S. 761-768.

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z. B. an den Aktionen erkennen und beschreiben, in denen sich mehrere Tiere gemeinsam auf etwas beziehen und ausrichten, z. B. auf Beute oder auf Raubfeinde. Es bilden sich dabei gruppen- und populationsspezifisch auf verschiedenen Ebenen Gewohnheiten (in Verhalten, Erregung, Vokalisation) aus, die sozial tradiert und dabei modifiziert und weiterentwickelt werden können: a) auf der Ebene des in der gemeinsamen Aktion eingesetzten Verhaltens, b) in der Art der Einstimmung in die Aktion und dem Maß der dabei produzierten Erregtheit, c) in den Bedeutungen, die dem Begegnenden zugemessen wird: gefährlich oder ungefährlich, besonders oder wenig erstrebenswert, d) in den "Vorstellungen", die im Zusammenhang der gemeinsamen Aktion entwickelt werden: - von dem Begegnenden, - vom eigenen, auf das Begegnende bezogenen Verhalten, - vom Ziel der gemeinsamen Aktion, - von den Bedingungen ihres Gelingens und - von dem Erreichen des Zieles. Derartige Prozesse fmden auch in menschlichen Kulturen noch statt. Aber sie sind im Gegensatz zu den gleichartigen Prozessen bei höheren nichtmenschlichen Säugetieren eingebettet in ein andersartiges bewusstes oder unbewusstes Wissen und werden davon in unterschiedlichem Ausmaß überformt. Das soll im folgenden Abschnitt etwas näher erläutert werden.

11. Die Begegnungen und Erfahrungen der frühen Menschen mit der Dynamik der sie umgebenden und sie tragenden Wirklichkeit und den Komponenten der eigenen Lebendigkeit boten ihnen nicht nur Erfahrungen von Glück und Geborgenheit, sondern auch von Gefahr und Bedrohung, von Erschrecken und Angst gegenüber plötzlicher und übermächtiger Gewalt. 10 Als machtvollste Komponente der Gesamtwirklichkeit sahen die frühen Menschen in aller Regel diejenige an, die ihr Wohlergehen ermöglichte und ihnen Unterhalt, Geborgenheit und auch Glück bot. Sie richteten ihre Aufmerksamkeit in besonderer Weise auf diese Komponente, verehrten und feierten sie in preisenden, bittenden und dankenden Anrufungen. Sie brachten ihr Opfer dar und unterstützten sie durch ihre Bemühung um ein gutes Leben in Wahrheit und Gerechtigkeit. Sie sahen diese mächtige und gute Komponente der Wirklichkeit symbolisiert im Lichtschein 10 Für grundlegende Übersichten siehe Eliade, Geschichte der religiösen Ideen, Bd. I, 1978; vgl. Heiler, Die Religionen der Menschheit, 1959; Campbell, The masks of god, Bd. I, 1959.

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der Sonne, der Gestirne und des Feuers, in der Gewalt und Schönheit von Tieren und Landschaften, in Bergen, Gewässern, Wäldern und Weiden, in Wind und Stunn, Blitz und Donner, im "befruchtenden" Regen, im Erfolg und auch in der Anmut des Gelingens, dem "GlÜcksglanz".11 Den symbolischen und metaphorischen Benennungen und Bezeichnungen rur den mächtigen Kern der Wirklichkeit folgten die Versuche, sich mit begrifflichen Kennzeichnungen dem Kern der erfahrbaren Wirklichkeit anzunähern. Diese Versuche bestanden häufig darin, das Aufeinanderbezogensein von begrifflich Gegensätzlichem und die umfassende Gemeinsamkeit, die einen solchen Bezug ermöglicht und trägt, zu fassen. Zu den frühesten Vorstellungen von Grundeigenschaften der Wirklichkeit gehört diejenige vom Zusammenspiel des Gegensätzlichen. Diese Vorstellung bewegte seit vorgeschichtlichen Zeiten das Denken der Menschen. Sie war verbunden mit einem Wissen von nichtmenschlicher Geistigkeit und hat die Entwicklung des abendländischen Denkens maßgeblich beeinflusst. Die geistigen Enungenschaften der säkularisierenden Aufklärung haben aber dieses alte Wissen von der nichtmenschlichen Geistigkeit in den Hintergrund gedrängt. Es gibt Gründe, anzunehmen, dass dies zur heutigen Desorientierung hinsichtlich der Werthaftigkeit der nichtmenschlichen Wirklichkeit beiträgt. 12 Es gibt zahlreiche Beispiele fiir das Zusammenspiel von Gegensätzlichem in der lebenden Natur, das zwar festgestellt werden kann, aber in der Struktur seines Zusammenklingens weder methodisch noch konzeptuell zugänglich ist. Dazu gehören z. B. die Gegensätzlichkeit von belebt und unbelebt, angeboren und erworben, aktiv und reaktiv, teleonom und intentional, bewusst und unbewusst, altruistisch und egoistisch. Diese Beispielreihe lässt sich im menschlich-kulturellen Bereich fortsetzen. Die Kenntnis von dieser Fülle erfahrbarer, aber nicht verstehbarer Zusammenklänge von Gegensätzlichem wird kulturspezifisch entwickelt und tradiert. Sie bildet eine wichtige Komponente des impliziten Wissens der Menschen. 13 Die Einheit von Gegensätzlichem erfordert Lebendigkeit für die Integrationsleistung und ist umgekehrt ein Kennzeichen von Lebendigkeit und deren Integrationsleistung. Es werden verschiedene Organisationsebenen verbunden und dabei verschieden dimensionierte Komponenten vemetzt. Sie können auf verschiedenartige Leistungen bezogen und diesen angepasst werden. Es ist daher unzureichend, Kosten-NutzenOptimierungen für Lebewesen vorauszusetzen, die sich nur auf eine Organisationsebene oder eine Leistung oder eine Dimension von Ergebnissen beziehen. Aus diesem Sachverhalt, der einerseits die biologische Forschung erschwert und differenziert, ergibt sich andererseits eine interessante methodische Möglichkeit für die In-

11 Vgl. Nyberg, Die Religionen des alten Iran, 1938; Malandra, An introduction to ancient Irani an religion, 1983; Ahn, Religiöse Herrscherlegitimation im Achämenidischen Iran,1992. 12 Vgl. u. IV. 13 Siehe o. Fn. 8.

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Hubert Hendrichs terpretation steinzeitlicher Tierdarstellungen im Hinblick darauf, welche Vorstellungen von Lebendigkeit die steinzeitlichen Darsteller bewusst oder unbewusst hatten. Besonders aussagekräftig sind in dieser Hinsicht die steinzeitlichen Malereien an Wänden und Decken von großräumigen Höhlen. 14 Insbesondere die dargestellten Pferde, Rothirsche, Wisente und Auerochsen bezeugen eine Kenntnis der vollen lebendigkeit dieser Tiere, die für einen heutigen Verhaltensforscher verblüffend ist. Es wird nicht nur einfaches, artspezifisches Verhalten - Stehen, Laufen, Springen, Schwimmen - von einzelnen Tieren genau gekennzeichnet, sondern auch das gemeinsame Zusammenspiel mehrerer Tiere in diesem Verhalten. Vor allem aber wird auch besonders akzentuiertes Verhalten gezeigt, wie es in besonders angeregten überhöhten, überschwenglichen - Verhaltensvollzügen vorkommt, das bei den Tieren zwar regelmäßig zu beobachten, aber vom Beobachter nur sehr schwer zu erfassen und darstellend zu kennzeichnen ist. Dieses Verhalten zeigt eine aktuelle Lebendigkeit an, in der es gelingt, verschiedenartige Impulse und organismische Gegebenheiten mit den Anforderungen der aktuellen Situation in Einklang zu bringen. Es drückt somit das (Wohl-) Gefühl dieses Tieres aus, das die Bewältigung dieser Herausforderung begleitet und zu ihrem Gelingen beiträgt. Für das Erkennen eines derartigen Verhaltensausdrucks ist eine besondere geistige Verfassung des Beobachters erforderlich. In ihr muss es Komponenten geben, die frei von Angst oder Beutegier sind und sich selbstlos und achtungsvoll auf die feinen Nuancen des Wahrgenommenen richten können. Es ist nicht erforderlich, dass dies in vollem Bewusstsein geschieht, und es ist auch möglich, dass diese Wahrnehmungen sich erst in visionären Traumzuständen in voller Differenzierung ausdrücken oder erst beim Malen wiederauftauchen. Aber diese Verhaltensakzentuierungen müssen auf eigenen Erfahrungen mit Tieren der betreffenden Art beruhen, sie können nicht schulmäßig tradiert werden. Die Säugetierdarstellungen in den europäischen Eiszeithöhlen bewirken auch im heutige Betrachter noch eine besondere Faszination. Es handelt sich um immer wieder neu konzipierte Darstellungen der Tiere in veränderten Stellungen mit anderem Verhaltensausdruck. Die Formung der bemalten Wand wird häufig in die Darstellung und deren perspektivische Tiefendimensionierung einbezogen. Ein Verbund der neuen Darstellung mit den älteren auf der Wand fläche wird aber nicht hergestellt. Die früheren Darstellungen werden nicht verändert oder entfernt. Man gewinnt dadurch den Eindruck, dass die neuen Darstellungen möglicherweise jeweils in einem neuen ekstatischen Vollzug aufgrund einer erregenden Vision erstellt wurden. Jedenfalls belegen sie eine eigene Erfahrung des Malers mit der dargestellten Tierart und sein tiefes, eindringliches Berührtsein von deren voller Lebendigkeit. Es ist in diesem Maler eine mehr unbewusste als bewusste ekstatische Leistung eines Gehirns anzunehmen, das von der Lebendigkeit der Tiere dieser Art berührt und getroffen wurde und in diesen Momenten befreit war von einem Streben nach dem Jagen und Erlegen von Beute und von Vorstellungen der Verwertung des erlegten Tieres oder dem sozialen Ansehen, das sich damit verbindet. Es ging dem Maler offensichtlich nicht primär - bewusst oder unbewusst - um eine ..naturgetreue" Darstellung eines Säugetie-

14 Vgl. etwa die Bildbände Ruspoli, Lascaux, 1986; Chauvet/Brunel-Deschamps/Hillaire, Grotte Chauvet bei Vallon-Pont-d'Arc, 1995.

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res der betreffenden Art, sondern mehr um ein Treffen der Lebendigkeit dieser Art, die sich in diesem dargestellten Tier ausdrückt. Diese Lebendigkeit eines Säugetieres enthält mehr als die Lebendigkeit des Wassers oder eines Baumes. Es ist diesen Lebendigkeiten gegenüber eine weitere Komponente zu erkennen: eine geistige oder mentale Komponente, die sich in der Eigensteuerung der individuellen Tiere ausdrückt, z. B. in den spielerischen Ausschmückungen ihres Verhaltens. Die geistige Komponente der Lebendigkeit, die sich im Verhalten der höheren Säugetiere in besonderer Weise zeigt, ist ein Teil der Geistigkeit der Natur und der Gesamtwirklichkeit, die von den Angehörigen der frühen Kulturen als heilig und göttlich verehrt wurde. Sie drückte sich nach deren Vorstellungen nicht nur im Verhalten besonders verehrter Tierarten aus, sondern auch in den Bewegungen von Wasser und Wind, in Regen, Blitz und Donner, vor allem aber im Licht des Himmels, der Gestirne und des Feuers. In den frühen Phasen einer kulturellen Entwicklung von Geräten und Kunstwerken drücken die Gegenstände ihre geistigen Komponenten und damit ihren Anteil an der Heiligkeit der Gesamtwirklichkeit selbst aus, wie man es sich am Beispiel der eiszeitlichen Höhlenmalereien vor Augen führen kann. In späteren kulturellen Phasen repräsentieren die angefertigten Kunst- und Kultgegenstände meist nur noch das Göttliche, sie drücken seine Lebendigkeit nicht mehr selbst aus: die kunsthandwerklichen Fertigungen nach tradierten Mustern setzen keine eigenen erregenden Erfahrungen des Ausführenden mit der Lebendigkeit des Dargestellten voraus. Sich den Vorstellungen der Menschen vergangener Kulturen anzunähern, ist kein einfaches Unternehmen. Mit großer Vorsicht lassen sich aber bei genügender Sachkenntnis aus den erhaltenen Gebrauchs-, Kult- und Kunstgegenständen, die einer bestimmten Kultur zugeordnet werden können, Hinweise gewinnen auf die Vorstellungen und Überzeugungen der Menschen dieser Kultur. Ein wichtiges methodisches Hilfsmittel ist dabei jeweils der Vergleich mit ähnlichen, besser bekannten Kulturen. Zur Erläuterung der Schwierigkeiten, die sich bei einem Vergleich verschiedenartiger Kulturen ergeben, werden im folgenden an einem spezifischen Problem mögliche Missverständnisse mehr genannt als erläutert. Häufig werden die frühen Hochkulturen im Bereich des "fruchtbaren Halbmonds" - in Mesopotamien, Anatolien, den Ländern am Nil und an den Ostküsten des Mittelmeers - als die ersten eigentlichen Kulturen aufgefasst und in ihren Errungenschaften - in Kunst und Technik, Sittlichkeit und Recht - den früheren, "primitiveren" Kulturen der Sammler, Jäger, Fischer, Hirten und Pflanzer gegenübergestellt. Dabei wird oft nicht beachtet, dass es sich bei diesen frühesten Hochkulturen im Bereich der geistigen Orientierung, in Wissen, Religiosität, Sittlichkeit und Recht, nicht um junge Kulturen, sondern um sehr alte handelt, deren Entwicklungen in geistiger Hinsicht trotz der vielfältigen neuen technischen Entwicklungen nicht immer zu Höherem geführt haben muss. Der Verehrung zahlreicher anthropomorph aufgefasster Gottheiten in den frühen Hochkulturen wird die religiöse Orientierung der "Naturvölker"

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oft als ein magisch-animistischer Glaube an Geister und Dämonen gegenübergestellt. 15 Das ist falsch: die religiöse Orientierung der Naturvölker war und ist noch in einigen heutigen Fällen vor allem geprägt von ihrem Bezug entweder zu einem eher personal verehrten Hochgott (wie rezent noch bei vielen afrikanischen ursprünglichen Kulturen 16) oder zu einem überpersonalen geistigen Grundprinzip.17 Das ist gegenüber einem Götterhimmel anthropomorph gesehener Gottheiten eine entschieden höhere Form der Religiosität. Aus den ältesten erhaltenen Textstücken, in welchen sich die Vorstellungen der Menschen im Gebiet des "fruchtbaren Halbmonds" vor etwa 5.000 Jahren ausdrücken, aus den in den letzten Jahrhunderten aufgezeichneten Berichten über die Vorstellungen in schriftlosen Kulturen mit einer ursprünglichen Lebensweise, sowie aus einer vergleichenden Analyse des Gebrauchs von Worten in frühen Sprachen lassen sich Hinweise und Hypothesen gewinnen über die Vorstellungen und das Denken der Menschen in diesen frühen Kulturen. Erstaunlich sind einige Gemeinsamkeiten in fast allen bekannten Kulturen; Vorstellungen, denen aufgrund ihrer weiten Verbreitung in Kulturen verschiedener ökonomischer und sozialer Organisation ein hohes Alter zugeschrieben werden muss. Zu diesen das Leben der frühen Menschen maßgebend ausrichtenden Vorstellungen gehören z. B. - als Bilder fiir die (geistige) Lebendigkeit der Wirklichkeit: Wind und Atem, Feuer, Licht und leuchtender Glanz, - als tragende Kraft der Wirklichkeit und Quelle des Lichts: ein Hochgott des Himmels, - als Bild der Fruchtbarkeit und ständigen Erneuerung: eine große Muttergottheit, - ein übergöttliches Prinzip der kosmischen und sozialen Ordnung. Dieses letztere Prinzip ist in unserem Zusammenhang von besonderem Interesse. Es diente in vielen frühen, nach Sprache und Rasse, Wirtschaftsform und sozialer Organisation durchaus verschiedenen Kulturen zur Grundorientierung der Menschen. Kenntnis und Achtung dieses Prinzips waren Hauptaufgaben der Tradierung von Generation zu Generation. Benennung und Art der Kennzeichnung waren in den einzelnen Sprachen unterschiedlich. Aber zu seiner Kennzeichnung wurden Worte benutzt, die übersetzt werden mit Wirklichkeit und Wahrheit, Ordnung und Gerechtigkeit, Gesetz, Sittlichkeit und Recht. Ein Bei-

Siehe z. B. Gloy, Das Verständnis der Natur, Bd. I, 1995, S. 47. Etwa "Ndura" bei den Mbuti-Pygmäen oder .. Ngai" bei den Massai; vgl. Turnbull, Anthropological papers ofthe American Museum ofNatural History. 1965, S. 137-282; Saitoti. Maasai. 1980. 17 Z. B. "Wakantanka" bei den Sioux sprechenden oder .. Manitu" bei den Algonkin sprechenden Stämmen der nordamerikanischen Prärieindianer. 15

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spiel ist das Konzept "arta" der Urindogermanen (vor über 5.000 Jahren), dessen Bedeutung aus Gemeinsamkeiten in den Sprachen und Überlieferungen der verschiedenen aus diesen hervorgegangenen Völker erschlossen werden kann. Dazu gehören die indoiranischen Völker (vor über 3.000 Jahren), deren Bezeichnungen und Vorstellungen vor allem in den frühindischen Veden (sanskrit: ,,rta", später "dharma") und den frühiranischen Schriften (avesta: "ascha") überliefert sind. Von besonderem Interesse ist die Bezeichnung "arta" in einer älteren indogermanischen Sprache (vor über 4.000 Jahren) im vorhethitischen Ostanatolien. 18 Ein Konzept mit genau derselben Bedeutung gab den Menschen im friihdynastischen Ägypten (vor über 4.000 Jahren) eine sittliche und rechtliche Orientierung. 19 Die mit ,,ma'at" bezeichnete kosmische, soziale und moralische Ordnung wurde, ebenso wie das indogermanische Konzept "arta", ursprünglich nicht als Gottheit gedacht, sondern als ein übergöttliches Prinzip. Erst später wurde diese Ordnung als eine Gottheit vorgestellt und verehrt, bei den Indern und Persern als eine männliche, bei den Ägyptern als eine weibliche. Eine derartige, Sittlichkeit und Recht begründende Ordnungsvorstellung war weitverbreitet. Sie wurde in der Regel vorgestellt als ursprünglich vom Hochgott geschaffen, dann aber diesem gegenüber von eigener Gültigkeit und somit "übergöttlich". Die weite Verbreitung, auch in verschiedenartigen, nichtverwandten und nicht angrenzenden Kulturen, lässt auf ein hohes Alter dieser Vorstellung schließen. Ihre Entstehung dürfte vor der Zeit der ersten überlieferten ,,Kunstgegenstände" liegen.

18 Für die frühen indoeuropäischen Bezeichnungen vgl. Nyberg (0. Fn. 7); Dumont, Journal of the American Oriental Society 1947, S. 251-253. Der Stamm "art" taucht häufig in Eigennamen von Herrschern und Heerführern auf. Von besonderem Interesse sind des weiteren die weiblichen Gottheiten, die in einem Zusammenhang mit der Bärin gesehen wurden, z. B. Artemis oder die keltischen Göttinnen Andarta und Artio, vgl. Maier, Die Kelten, 2000. Es ist wichtig zu beachten, dass hier eine andere Qualität des Bären herangezogen wird als in den Bärenverehrungen vieler nordasiatischer und nordamerikanischer Kulturen. Bei diesen dient mehr die beeindruckende und furchterregende Pracht und Gewaltigkeit des Tieres als Repräsentation und Veranschaulichung eines geistigen Hochgottprinzips; vgl. hierzu Halloway, Bear ceremonialism in the Northern Hemisphere, 1926; Narr, Saeculum, 1959, S. 233-272; Kohn, Das Bärenzeremoniell in Nordamerika, 1986. Hier aber geht es mehr um einen anderen Aspekt des Bären: um das Bild der fürsorglichen und aufopfernden Pflege, das die Bärin bietet, die ihre hilflosen, zunächst winzigen Jungen heranzieht. Diese Sicht ist - wie die andere - uralt; eine Kleinplastik, die eine Bärin mit einem Jungtier im Arm (!) darstellt, ist etwa 7 Jahrtausende alt; zur Vinca-Kultur vgl. Gimbutas, The civilization of the goddess, 1991. Auf diesen Zusammenhang hat schon Bachofen, Der Bär in den Religionen des Alterthums, 1863, hingewiesen. Der Bär wurde also sehr früh zu einem weiteren Bild der Einheit von Gegensätzlichem. 19 Siehe Brunner, Die Weisheitsbücher der Ägypter, I. Aufl. 1988, 2. Aufl. 1998; Assmann, Ma'at, 1990.

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ill.

Die Lebendigkeit von Lebewesen lässt sich abstrakt in der folgenden Weise kennzeichnen. Sie resultiert aus dem Zusammenspiel zweier Grundgegebenheiten: a. Veränderung und b. Bezogenheit. Zu a): es sind hier weniger die irreversiblen Änderungen - durch Wachsen, Reifen, Altem - als vielmehr die reversiblen Oszillationen zwischen satt und hungrig, erschöpft und ausgeruht, zwischen verschiedenen Motivations- und Aktivitätszuständen, wie sie im Rhythmus der Tage, Monate und Jahre auftreten; diese Oszillationen werden endogen gesteuert, die endogenen Steuerungen können exogen angeregt und gehemmt werden; es müssen dabei ständig labile Gleichgewichtszustände zwischen Umwelt- und Steuerungsmöglichkeiten gefunden, gestaltet und stabilisiert werden. Zu b): der Vollzug der Lebendigkeit von Lebewesen ist abhängig von ihren Bezügen zu ihrer Umwelt, auch von den individuellen Bezügen des einzelnen Lebewesens zu individuellen Umweltgegebenheiten: zu einzelnen Artgenossen und zu spezifischen Gruppen, zu bestimmten Orten und Gebieten; besonders feste und stabilisierende Beziehungen werden oft als ,,Bindungen" bezeichnet; die Eigenschaften der bezogenen Gegebenheiten ändern sich, irreversibel und reversibel im Tages- und Jahresverlauf, und damit die Wahrnehmungen des Lebewesens von ihnen; diese optischen, akustischen und olfaktorischen Wahrnehmungen wechseln zwar mit den oszillierenden Eigenschaften der bezogenen Gegebenheiten, aber davon bleiben die spezifischen Bezogenheiten der einzelnen Lebewesen, deren Orientierungen und die resultierenden Stabilisierungen unbeeinträchtigt: das Lebewesen ,,kennt" und nutzt das Bezogene unabhängig von den aktuellen Wahrnehmungen. Entsprechendes gilt mit Modifikationen fiir die Lebendigkeit überindividueller lebendiger Einheiten, wie soziale Gruppen, Populationen, Stämme, Kulturen. Es geht jeweils um eine Stabilisierung labiler Gleichgewichte, immer verbunden mit der Gefahr einer Verknöcherung der notwendigen Festigung. Für die oszillierenden Eigenschaften lebender Einheiten und fiir die Abhängigkeit der Lebendigkeit von den räumlichen und sozialen Umweltbeziehungen bieten die nichtmenschlichen Säugetiere anschauliche Beispiele in großer Fülle. Anders verhält es sich mit einer weiteren Form von Bezogenheit, die vor allen beim Menschen eine entscheidende Rolle spielt: die Bezogenheit auf Vorstellungen und Überzeugungen, Vorstellungen von der Umwelt, von sich und vom Kern der Wirklichkeit. Wie andere Eigenschaften von Lebewesen sind Vorstellungen einerseits abhängig vom augenblicklichen Zustand des Lebewesens und andererseits unabhängig vom aktuellen Zustand des in der Vorstellung Bezogenen. Sie können mitgeteilt und individuell und gemeinschaftlich gepflegt und kulturell tradiert werden. Die tradierten Vorstellungen vom Kern der Wirklich-

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keit und die individuelle und soziale Pflege des Erhalts und der Entwicklung dieser Vorstellungen machen den Bereich der Religion aus. Wie jede Lebendigkeit immer von der Gefahr begleitet ist, dass die ständig für ihren Erhalt notwendigen Stabilisierungen verknöchern, soll im folgenden am Beispiel von Spiel und Stereotypie bei Säugetieren etwas näher erläutert werden. Zunächst geht es um das Zusammenspiel von innerem Zustand und Verhaltensausdruck beim Hauspferd in der Kooperation mit dem Reiter. Bei der Ausbildung von Pferd und Reiter spielen seit Jahrtausenden die folgenden drei Zustände des Pferdes eine maßgebende Rolle. 2o Sie lösen einander ab, wobei der spätere jeweils den früheren voraussetzt und in einer Steigerung fortsetzt: a) "Losgelassenheit": eine Lockerheit ohne jede Angespanntheit oder Verkrampfung, b) "Durchlässigkeit", "an den Hilfen stehen": aufmerksam, in schwingendem Gleichgewicht, bereit, auf die "Hilfen" des Reiters - mit Kreuz, Schenkeln und Zügeln - zu reagieren; als Anzeichen gelten: ruhige, schwungvolle, gleichmäßige Tritte, Kopf und Hals ruhig, u.U. leicht nickend schwingend, Schwanz ruhig, u.U. leicht wiegend, am Gebiss kauen: ruhig, gleichmäßig, geräuscharm, die Zunge liegt unter dem Gebiss; als Gegenanzeichen gelten: unregelmäßige Tritte, Kopfschlagen oder -rollen, Zahnknirschen, Zungenschlagen, Zunge über Gebiss nehmen, heraushängen lassen, Schnappen, Schwanzschlagen; die eingenommene Körperhaltung des Pferdes variiert mit dem Körperbau und auch individuell, sie eignet sich daher weniger für eine Zustandsdiagnostik, c) "Versammlung": die aufmerksame Angespanntheit in der Konzentration der Ausführung des vom Reiter angeregten Verhaltens; ein allgemeines Merkmal ist ein Absenken der Hinterhand und ein verstärktes Untertreten der Hinterbeine, die Gelenke sind stärker gebogen, die Anzeichen der Durchlässigkeit müssen erhalten bleiben. (Die Indikatoren, aus denen der menschliche Beobachter auf die Zustände der Losgelassenheit und Durchlässigkeit schließen kann, können teilweise vom Pferd im sozialen Kontext zur Beschwichtigung von Artgenossen eingesetzt werden.) Es kann vorkommen, dass ein Pferd eines oder mehrere der Anzeichen für fehlende Losgelassenheit oder Durchlässigkeit - wie Zungenschlagen, Zahnknirschen oder Kopfschlagen - als eine Gewohnheit ausbildet. Eine solche Unart ist dann nicht mehr als Zustandsindikator geeignet, da sie verschiedenartige Zustände begleiten kann. Es handelt sich um einen individuellen "Tick" des jeweiligen Tieres, einen Schönheitsfehler, der Einsatzmöglichkeiten und Handelswert beeinträchtigen kann. Man kann einen sol-

20 Die ältesten bekannten schriftlichen Überlieferungen zur Behandlung von Pferden sind die Kikkuli-Texte der Hethiter (etwa 1.500 v. Chr.). Es handelt sich um detaillierte Anweisungen für das Training von Streitwagenpferden. Zum Training gehörte, dass die Tiere in unterschiedlichem Ausmaß beansprucht und danach gepflegt und auch "beruhigt" wurden. Wie das geschah, wird nicht angegeben. Dem gegenüber sind die Beschreibungen und Empfehlungen bei Xenophon, Reitkunst, etwa 360 v. Chr., sehr genau. Sie stimmen in verblüffender Weise überein mit den Anweisungen für den Umgang mit Pferden in heutigen Reit/ehren. Vgl. Kammenhuber, Hippologia hethitica, 1961; Widdra (Hrsg.), Xenophon, Reitkunst, 1965; Müseler, Reitlehre, 12. Aufl. 1936.

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Hubert Hendrichs chen Tick als eine einfache Fonn einer Stereotypie auffassen. Man könnte dann die folgenden drei Fonnen von Stereotypien unterscheiden: Stereotypie A: ein Tick, der nicht die Organisation des ganzen Tieres erfasst und neben anderem Verhalten auftritt und dieses nicht erheblich stört; Stereotypie B: ein Verhalten, das den ganzen Organismus erfasst und dessen Umweltorientierung vorübergehend zurückdrängt, eine zeitweise "Vollbeschäftigung" mit relativ geringer Angespanntheit, ohne Verbissenheit; Verhaltensausdruck eines extremen inneren Zustandes, mit dem einerseits alle anderen Verhalten ennöglichenden Zustände vorübergehend unterbrochen werden; andererseits gelingt es mit diesem Verhalten dem Organismus, in extremer mentaler Belastung seine Aktivierungsund Reaktionsfahigkeiten längerfristig zu erhalten, wenn auch mit einigen Einschränkungen; der leicht pathologische Zustand hat Parallelen und auch Überlappungen mit Zuständen, die bei völlig gesunden Tieren einer aktuellen oder mittelfristigen Zustandsregulation und Regeneration dienen und sich z. B. in Übersprung-, Komfort- und Spiel verhalten ausdrücken; Stereotypie C: ein Verhalten, das den ganzen Organismus erfasst und dabei die Umweltorientierung weitgehend abschaltet, die verbissene Angespanntheit kann zu dauerhaften Verletzungen des Tieres führen. Stufen lassen sich auch im Verhaltensausdruck eines Zustandsbereiches feststellen, der dem der Stereotypie einerseits verwandt und vergleichbar, andererseits aber auch von gegensätzlicher Art ist, im Spiee l a) das eigentliche Spielverhalten ist locker, aber lebhaft, von den Ernstbezügen des Organismus vorübergehend entbunden, es vollzieht sich in einem andersartigen Wirklichkeitsbezug; b) das Sparren ist ein angespannteres freundschaftlich-agonistisches Sozialspiel, dessen Heftigkeit eskalieren kann; c) das Übersprungverhalten ist eine in der Regel lockere Bewältigung eines Konflikts, bei stärkerem Druck kann es zwanghafte Züge annehmen und in eine Stereotypie A oder B übergehen. Von besonderem Interesse im Feld zwischen Spiel und Stereotypie sind die Reaktionen, die bei einem Tier auftreten, das eine aggressive Zurücksetzung durch ein ranghöheres Gruppenmitglied erfahren hat: es kann sich in lebhaftem Spiel oder im Laufen abreagieren, es kann einen Sozialpartner aufsuchen und mit diesem Komfortverhalten austauschen, und es kann in einer "Radfahrreaktion" ein ihm unterlegenes Tier angreifen; es kann in besonderen Fällen auch einen leblosen Gegenstand angreifen und ,,misshandeln", hier wird der Übergang zur Stereotypie besonders deutlich.

Beim aktuellen Zustandekommen einer Stereotypie können verschiedenartige Prozesse - sensible, emotionale, kognitive - in unterschiedlichen Anteilen beteiligt sein. Sie kann z. B. auftreten als reflexartige Bewältigungsreaktion in einer aktuellen Notlage, als eingeschliffene Gewohnheit weitgehend unabhängig von der aktuellen Situation, als suchtartig angestrebte ,,Lust" oder in Erwartung

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Vgl. o. Fn. 5.

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(aus Erfahrung) der ihr folgenden Wirkung (eine Beruhigung). Wenn man aufgrund differenzierender Verhaltensbeobachtungen im Rahmen des biologischen Grundwissens - aber noch ohne vergleichende neurobiologische Untersuchungen arn Gehirn - die Struktur der Stereotypiebildung zu kennzeichnen versucht, ergibt sich etwa das folgende Bild. Es handelt sich um eine Störung in der pulsierenden Dynamik des hochvernetzten Zusammenhangs zwischen dem aktuellen inneren Zustand eines Organismus und seinem Verhalten. Es hat sich im Netzwerk des Zusammenhangs von Zustandsregulation und Verhaltensproduktion lokal eine Erstarrung oder "Verknöcherung" ergeben. Durch eine reaktive Verhaltensfixierung, die sich vom Produktions- und Regulationszusammenhang des Organismus distanziert, ändert sich das spezifische Verhalten. Die lokalen Verknöcherungen können sich dabei vom Netz lösen oder vom Netz abgesondert und von Ersatzbezügen "umwachsen" werden. Aufgrund der Komplexität der Zusammenhänge sind die Chancen einer völligen Heilung - einer Auflösung der abgesonderten Verknöcherung - gering, die einer Begrenzung der beeinträchtigenden Wirkungen auf die Lebendigkeit des Organismus dagegen durchaus gegeben. Mit der Ausfiihrung einer leichteren Stereotypie ist in der Regel kein aktuelles Leiden verbunden. Erstarrungen entstehen besonders leicht bei fehlenden klaren und festen Bezügen. Die Vermeidung von Erstarrungen wird durch derartige Bezüge ermöglicht, bei den nichtrnenschliche Lebewesen und ihren mentalen Steuerungen ebenso wie bei den Menschen und ihrer kulturellen Orientierung. Der Erhalt der vollen Lebendigkeit ist nicht in einem bezugsfreien "leeren" Raum zu leisten. Der Erhalt der notwendigen Bezüge erfordert deren regelmäßige Beanspruchung (z. B. in Stressreaktionen). Dem Spiel liegt ebenfalls eine zeitweise Distanzierung vom Hauptnetz der Verhaltensorganisation zugrunde. Aber es liegt hier keine Verknöcherung vor, sondern das Gegenteil: in diesem Zustand einer Entlastung von den massiven Einflüssen des Hauptnetzes gelingt es, eine eigene, neue Form der Lebendigkeit zu entwickeln. In Grenzen und vorübergehend befreit von der Fesselung durch die lebensnotwendigen Programmierungen wird eine "vergeistigte" Feinregulation in Orientierung und Steuerung möglich. Gegebenheiten, in denen sich vom Ursprungsbereich distanziert - abgegrenzt, aber nicht völlig losgelöst oder isoliert - eine eigene neuartige Beweglichkeit entwickelt, sozusagen eine eigene Form der Lebendigkeit, sind im Bereich der menschlichen Mentalität und Kultur häufig, und einige waren und sind maßgebend für die Entwicklung der spezifisch menschlichen Eigenschaften: Bewusstsein und Sprache, Begriffe und Vorstellungen ebenso wie die sozialen Feiern, Riten und Kulte, in denen die kulturspezifischen Orientierungen tradiert werden. Diese für das individuelle und das kulturelle Leben der Menschen entscheidenden Gegebenheiten brauchen für ihren Erhalt und ihre funktionalen Leistungen Stabilisierungen, Forrnalisierungen und Regeln: individuell für die Kontinuierung der eigenen Erfahrung und die Entwicklung der eigenen Praxis, etwa der Nahrungsgewinnung, der Feindab-

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wehr und des sozialen Zusanunenlebens; kulturell für die Wahrung und Tradierung von Wissen, Orientierung und Praxis. Alle diese Leistungen erfordern Regelungen und stabilisierende Formalisierungen, und mit diesem Erfordernis ist eine ständige Gefahr verbunden. Bei diesen für eine volle menschliche Lebendigkeit notwendigen Gegebenheiten besteht dauernd die Gefahr, dass es zu Fixierungen, Verhärtungen oder Verknöcherungen konunt, zu Erstarrungen, die zu einer Isolation von den Grundlagen dieser Lebendigkeit fUhren. Das ist ein ernstes Problem, da die volle Nutzung und Entwicklung der gewonnenen neuartigen Formen der (geistigen) Aktivität, in neuen Räumen oder Dimensionen, den Erhalt der Verbundenheit mit der elementaren Lebendigkeit, aus der diese sich entwickelte, als ihre unverzichtbare Grundlage erfordert. Spiele und Feiern bieten Möglichkeiten, diese Verbundenheit zu wahren und zu pflegen. Stereotypien und suchtartige Fixierungen sind also Fehlentwicklungen einer wichtigen Grundeigenschaft des Lebendigseins, sozusagen Zerrbilder der Symptome dieser Lebendigkeit, deren mögliche Fülle ein Maß bieten könnte für die Zuschreibung von Würde und die zu erweisende Achtung. In vergleichbarer Weise gilt für das Recht: die gesetzlichen Regelungen dürfen niCllt erstarren und nur zu ihrem eigenen Zweck befolgt werden. Sie sollen vielmehr einen festen Rahmen bilden, in dem ein kompetenter und erfahrener Richter zu "gerechten" Urteilen gelangen kann. Er muss das bestehende Recht so anwenden, dass die sich fiir die Beteiligten aus dem Urteil ergebenden vorhersehbaren Folgen den Erhalt ihrer (geistigen) Lebendigkeit in einer dem Sachverhalt angemessenen Weise in möglichster Fülle zulassen.

IV. Das Zusammenklingen des Gegensätzlichen wird seit frühesten Zeiten als Benennung und Beschreibung des Göttlichen verwendet. Ein sehr frühes Bild der Grundstruktur der Wirklichkeit war das Feuer, das in seiner vielfarbigen Flamme nicht nur ein Bild des (heiligen) Lichtes bot, sondern gleichzeitig ein Mittelpunkt der Gemeinschaft und eine Quelle von Wärme, Nahrung und Reinheit war und diese wichtigen Komponenten des Lebens symbolisierte. Später wurde versucht, die lebendige Einheit des Gegensätzlichen begrifflich zu fassen und differenzierender auszuarbeiten, etwa von Heraklit oder Nikolaus von Kues (Cusanus). Dabei wurde das Bewusstsein von einer nichtrnenschlichen Geistigkeit und Werthaftigkeit aus den vorgeschichtlichen Ursprüngen in das abendländische Denken übernonunen und begrifflich zu explizieren versucht. Es hat seine Spuren in den meisten Philosophien hinterlassen. Besonders lebendig blieb es z. B. in den Werken von Plotin, Cusanus, Cherbury, Reimarus, Lotze, Whitehead. 22 Es handelt sich zumeist um Positionen einer ,,natürlichen" Religi-

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osität (,,Deismus"), die einer ,,natürlichen" Offenbarung vieles zutraut. 2J Im folgenden wird auf einige Entwicklungen im Zusammenhang mit der säkularisierenden europäischen Aufklärung hingewiesen, die dazu beitrugen, dass dieses alte Wissen in den Hintergrund gedrängt wurde und einer Geringschätzung der nichtmenschlichen Lebendigkeit und Geistigkeit Platz machte. Kant hat ausgearbeitet, wie Freiheit und Zwang in einem Gemeinwesen freier pflichtorientierter Bürger zusammenwirken. 24 Ihre Ptlichtorientierung versetzt die Bürger in die Lage, ihre individuellen Neigungen und Wünsche zu kontrollieren. Eine Kontrolle individueller Impulse und Neigungen gibt es auch in den Verbänden höherer nichtmenschlicher Tiere. Die ständige Orientierung auf ihre unbelebte und belebte, besonders auf ihre soziale Umwelt, reguliert das Ausleben ihrer Impulse. Im Einflussbereich eines ihm überlegenen Artgenossen kann ein gruppenlebendes Säugetier z. B. seine aggressiven Impulse gegen ein ihm unterlegenes Tier nicht ausleben. Die Kontrolle kann soweit gehen, dass es in einer solchen Situation gar nicht zu derartigen Impulsen kommt. Entsprechendes gilt fiir die sexuellen Impulse eines unterlegenen Tieres. Die Tiere haben kein bewusstes Wissen von ihren Impulsen und von der diese regulierenden Kraft des Sozialgefiiges. Aber sie erfahren diese Gegebenheiten und lernen in der Regel, in angemessener Weise damit wnzugehen: sie werden in diese Gruppe mit einer spezifischen, auf die individuellen Eigenschaften der dominanten Alttiere abgestimmten sozialen Ordnung ,,hineinsozialisiert". Wenn dies dem heranwachsenden Tier nicht gelingt, kann es bei einer Eskalation der Reibereien dazu kommen, dass es diese Gruppe von sich aus verlässt oder aus ihr vertrieben wird. Das von Kant in beispielloser Klarheit und Sorgfalt fiir das menschliche Gemeinwesen ausgearbeitete Prinzip der Freiheit, als Einheit von Autonomie und Zwang, ist in seiner Struktur - einer von der Wirklichkeit getragenen Einheit von zusammenspielendem Gegensätzlichem - nicht auf den Bereich der

22 Zu Plotin vgl. Beierwa/tes, Zeitschrift für philosophische Forschung 1961, S. 334362; ders., Das wahre Selbst, 2001; zu Cusanus: Jacobi, Die Methode der cusanischen Philosophie, 1969; Eu/er, Unitas et Pax, Religionsvergleich bei Raimundus Lullus und Nikolaus von Kues, 1995; KremerlReinhardt (Hrsg.), Sein und SoIlen, Die Ethik des Nikolaus von Kues, 2000; zu Reimarus: Lötzsch, Was ist "Ökologie"?, Hennann Samuel Reimarus, 1987; zu Whitehead: Lachmann, Ethik und Identität, 1994; Sayer, Wert und Wirklichkeit, 1999. 23 Macquarrie, In search of deity, 1984, hat auf dieser Grundlage eine beeindruckende "dialektische Theologie" skizziert. Er thematisiert eine Serie von Gegensatzpaaren, darunter: Sein und Nichtsein, Einheit und Vielheit, zeitlich und zeitlos, ohne Empfinden und leidensflihig, personal und nichtpersonaI. 24 Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 1785; ders., Kritik der praktischen Vernunft, 1788; vgl. hienu z. B. Zwinge/berg, Kants Ethik und das Problem der Einheit von Freiheit und Gesetz, 1969; Rastetter, Bewußtsein der Freiheit, 1977.

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menschlichen Freiheit beschränkt, sondern eine allgemeine Eigenschaft der vollen Wirklichkeit. Der gute Wille des Menschen, eine Voraussetzung der Realisation dieser Freiheit, ist ausgerichtet auf das "Höchste". Kant nimmt dabei die teleonome Organisation der Organismen als Modell für eine teleologische geistige Ausrichtung des Menschen. Der gute Wille des Menschen ist auf das Höchste ausgerichtet und damit von göttlicher Art. Die Freiheit des Menschen hebt ihn aus der Natur heraus. Seine Fähigkeit, sich unter ein allgemeines Gesetz zu stellen, ist Bedingung seines Glücks und begründet seine besondere Würde. Dabei ist die Integration von Gegensätzlichem erforderlich: die von Freiheit und Zwang. Die bürgerliche Gesellschaft ist die Realisation des Widerspruchs von Freiheit und Zwang. Der Garant dieser Leistung ist der auf das Gute gerichtete Wille der einzelnen Menschen. 25 Kant geht von einer Objektivierung der Freiheit in der Geschichte der Menschheit aus. Er sieht die menschliche Gesellschaft als ein ethisches Gemeinwesen mit einer Gesetzgebung für alle seine Glieder. (Die auf dem Kategorischen Imperativ gründende Gerechtigkeit kann allerdings die Individualität der einzelnen Personen nur wenig berücksichtigen.) Das Streben der Vernunft, sich in der Menschengeschichte zu objektivieren, ist nach Kant wirklich und notwendig. Wieweit ist diese Auffassung vereinbar mit der modemen soziobiologischen Theorie, nach der die Organismen bestrebt sind, auf der Grundlage spieltheoretischer KostenNutzen-Kalkulationen ihre Fitness zu maximieren, wobei Fitness ein Maß ist für den Anteil ihrer Gene an zukünftigen Populationen'? Es gibt Gemeinsamkeiten und Gegensätze. Ein auf das Höchste bezogener guter Wille kann als fitnesssteigernd aufgefasst werden, als eine Methode, den eigenen Erfolg in den zukünftigen Generationen zu maximieren. Aber dabei zeigt sich ein entscheidender Unterschied: nach der soziobiologischen Theorie wäre dieser Wille bei den Individuen egoistisch auf das eigene Sichdurchsetzen gegen die Interessen der anderen gerichtet; nach Kant dagegen wäre er auf das Gedeihen des Allgemeinen gerichtet, dessen Erhalt und Entwicklung die eigene Maximierung untergeordnet werden muss. Der entscheidende Unterschied liegt in der Konzeption desjenigen, um dessen Erhalt und Weiterentwicklung es geht: die konzeptuellen Einheiten, die eine Maximierung anstreben und die Konzeption dessen, was eine Maximierung bedeuten kann. Die Einheit des Strebens im menschlichen Bereich sind weder spezifische genetische Anlagen, noch individuelle Organismen, sondern es geht um die Entwicklung einer geistig-moralischen Wirklichkeit. Es geht dabei nicht um eine Maximierung von einzelnen Komponenten, sondern um die Ausgewogenheit eines Ganzen, in dem Gegensätzliches so integriert werden kann, dass die volle Lebendigkeit der Komponenten erhalten und entwicklungsfähig bleibt - in moderner Terminologie: um Nachhaltigkeit. 26

25 Siehe hierzu Kant, Kritik der Urtheilskraft, I. Aufl. 1790, 2. Aufl. 1793, Zweiter Theil: Kritik der teleologischen Urtheilskraft. 26 Zum Begriff der Nachhaltigkeit siehe Hendrichs, 2000 (0. Fn. 2), S. 142-151. Seit der Weltgipfelkonferenz in Rio de Janeiro 1992 hat es zahlreiche Kommissionen in vielen Ländern und einige tausend Veröffentlichungen zum Thema Nachhaltigkeit gege-

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Die integrierende Vermittlung von in seiner Differenz sich erhaltendem Gegensätzlichen - bei Kant z. B. Natur und Vernunft, Zwang und Freiheit, Naturrecht und positives Recht, noumenale und phänomenale Welt - erfordert eine geistige Wirklichkeit, in der Gegensätzliches aufeinander bezogen und in lebendiger Spannung zueinander gehalten werden kann, derart, dass eine Entwicklung sowohl der einzelnen Komponenten als auch des ganzen Komplexes möglich bleibt. 27 Die Präzision einer spezifischen wissenschaftlichen Theorie ist wichtig fiir die innerwissenschaftliche Verständigung. Die spezifische Rationalität eines gesellschaftlichen Diskurses ist von Bedeutung fiir das Gelingen der Verständigung. Aber beide erreichen die notwendige Präzisierung um den Preis des Verlustes einer Orientierung an der vollen Wirklichkeit ihres Gegenstandsbereiches. Praxis und moralisches Urteilen dagegen - auf der Suche nach nachhaltigen und gerechten Lösungen - müssen sich auf die volle Wirklichkeit beziehen und sich an dieser orientieren. Nach Kant erfordert moralisches Urteilen auch einen in ,,Erfahrung und Intentionen" gründenden "Geschrnack".28 Im Einklang hiermit steht das Primat der Praxis vor dem Denken. Das Handeln steht am Anfang der Geschichte und zählt mehr als das Denken. Kant und Darwin waren bedeutende Männer, die beide die Entwicklung des menschlichen Denkens und Wissens einen epochalen Schritt vorangebracht haben. Beide haben darüber hinaus gemeinsam, dass sie als Menschen selbst weiter und umfassender dachten als das, was sie in ihr Werk einbringen konnten, bzw. als das, was ihre Schüler im Hinblick auf die innere Konsistenz der theoretischen Konzeption aus ihrem Werk machten. Wie Darwin Evolution weiter und offener dachte als viele Darwinisten, hatte Kant einen umfassenderen Blick auf Natur und Freiheit als viele Kantianer. Kant selbst unterschätzte nicht die Art der Lebendigkeit höherer nichtmenschlicher Lebewesen. 29 Zur Klärung und ben, ohne dass es bisher gelungen wäre, in irgendeiner Disziplin oder auf irgendeinem Sachgebiet eine auch nur einigermaßen tragfähige Vorstellung davon zu erarbeiten, was NachhaItigkeit bedeuten könnte. Ohne eine solche Vorstellung aber bleiben alle geforderten "Strategien" zur Entwicklung von "Lebensqualität", "Intemationaler Verantwortung" und "Generationengerechtigkeit" inhaIts- und orientierungslos. Die Schwierigkeit besteht vor allem darin, dass die zu erwartenden Entwicklungen in den verschiedenen beteiligten Bereichen - etwa in Wirtschaft und Politik, in Natur und Kultur - nicht getrennt voneinander gesehen werde dürfen. Es geht darum, die eigene "Lebendigkeit" der einzelnen Bereiche so zu berücksichtigen, dass es gelingt, aus den verschiedenartigen, unterschiedlich oszillierenden und dabei wechselwirkenden Komponenten einen sich weitgehend selbst regulierenden Zusammenhang zu etablieren, in dem die einzelnen Komponenten nicht nur "überleben", sondern auch sich den ändernden Umwelten entsprechend weiterentwickeln können. 27 Diese Zusammenhänge sind differenziert und klar gekennzeichnet in Müller, Der Komprorniß, 1980. 28 Siehe hierzu Kant (0. Fn. 25), Erster Theil: Kritik der ästhetischen Urtheilskraft. 29 "Deswegen aber kann ich daraus, weil der Mensch zu seinem Bauen Vernunft braucht, nicht schließen, daß der Biber auch dergleichen haben müsse, und es einen

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konzeptionellen Ausarbeitung der Qualität der menschlichen Freiheit musste er sie aber der ,,Natur" gegenüberstellen und dieser dabei alles spezifisch Menschliche absprechen. Das fiihrte zu einer Geringschätzung der nichtmenschlichen Natur und zu einer Leugnung ihrer eigenen Werthaftigkeit (die Kant selbst durchaus sah). Es fiihrte zu einer Missachtung des ,,Naturrechts" gegenüber dem von den Menschen sich selbst gegebenen Recht. Kant sah, dass eine gerechte Regelung menschlichen Zusammenlebens einen Ausgleich zwischen Freiheit und Zwang, Autonomie und Gewalt finden muss, und dass ohne Gewalt keine Freiheit zu verwirklichen ist. Aber er siedelte diese Einheit von Gegensätzlichem im Bereich des menschlichen Bewusstseins an und beachtete nicht ihre zentrale Bedeutung im menschlichen Unbewussten und in der nichtmenschlichen Lebendigkeit und deren Geistigkeit.

v. Zur Erläuterung der Gefährdung menschlicher Orientierungen durch "Stereotypien" in Vorstellung und Denken sind im folgenden zunächst einige Beispiele zusammengestellt, die ernste Folgen nach sich ziehen können. So handelt es sich z. B. um eine "Verknöcherung" des Denkens, wennjemand: - von den Eigenschaften der "Natur" spricht, ohne dabei die Lebendigkeit der (höheren) Tiere mit einzubeziehen, - von den Eigenschaften der nichtmenschlichen Lebewesen spricht, ohne dabei das je nach der Höhe der mentalen Organisation unterschiedliche Ausmaß des individuell Erlernten an Orientierung und Steuerung zu beachten, - aus bei Tieren beobachtetem zweckmäßigen Verhalten ohne weiteres auf diesem zugrunde liegende menschenähnliche Empfmdungen, Absichten oder Vorstellungen schließt, - aus formalen Ähnlichkeiten im Verhalten oder in der sozialen Organisation auf stammesgeschichtliche Verwandtschaft schließt, - von der Mentalität oder Geistigkeit des Menschen spricht und dabei nur das begrifflich explizierbare Wissen einbezieht und das implizite und unbewusste Wissen nicht beachtet, - die (moralischen und anderen) Entscheidungen des Menschen als ausschließlich auf bewusstem und begrifflich expliziertem Denken gegründet ansieht, Schluß nach der Analogie nennen. Aber aus der ähnlichen Wirkungsart der Thiere (wovon wir den Grund nicht unmittelbar wahrnehmen können), mit der des Menschen (dessen wir uns unmittelbar bewußt sind) verglichen, können wir ganz richtig nach der Analogie schließen, daß die Thiere auch nach Vorstellungen handeln (nicht, wie Cartesius will, Maschinen sind), und, ungeachtet ihrer specifischen Verschiedenheit, doch der Gattung nach (als lebende Wesen) mit dem Menschen einerlei sind." Kam (0. Fn. 25), S. 449.

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- zwar die maßgebliche Bedeutung des impliziten Wissens fiir Orientierungen und Entscheidungen anerkennt und sich gegen einen Ratiozentrismus ausspricht, gleichzeitig aber selbst einem extremen Rationalismus z. B. dadurch verfällt, das er der spieltheoretisch rationalisierenden "Soziobiologie" folgend als motivatonale Grundlage aller Aktivität von Lebewesen letztlich nur die eigene, auf sich selbst bezogene Nutzen-Kosten-Kalkulation ansetzt und danach Gegnerschaft, Verstellung und Täuschung als Hauptelemente der Strategien und Steuerungen von Lebewesen ansieht; demgegenüber belegt das implizite Wissen erfahrener Ökologen und Wildbiologen, dass Lebewesen in ihrer oszillierenden Lebendigkeit nicht ausschließlich auf sich selbst und ihr Sichdurchsetzen ausgerichtet sind, sondern ihre Aktivität durchaus auch anders orientieren können; es ist möglich, dass die Lebewesen in diesem mehr spielerischen Umgang mit einer "volleren", stärker differenzierten Umwelt ihre eigene Lebendigkeit voller entwickeln, aber eine solche Entwicklung kann nicht mehr als ausschließlich im Dienst des eigenen Sichdurchsetzens gesehen werden, es kann diesem oft sogar nachträglich sein; es stellt sich zudem immer die Frage, in welchem Ausmaß, in welcher räumlichen und zeitlichen Entfernung, die gegebene Umwelt miteinbezogen wird, im äußersten Falle könnte sich die Orientierung auf die Gesamtwirklichkeit richten; - die Angaben der Angehörigen heutiger Sammler- und Jägerkulturen zu ihren religiösen Vorstellungen von der Gesamtwirklichkeit als begrifflich explizierte und formal konsistente Beschreibungen linear aufgebauter Sachverhalte auffasst und die verwendete Metaphorik wörtlich nimmt, - dadurch die Vorstellungen der Menschen früher Kulturen von den Eigenschaften der Gesamtwirklichkeit als ein "primitives" Denken oder eine "primitive" Form der Religiosität missversteht. Tiere können implizit weit mehr als sie selbst wissen und weit mehr als sich der in explizierten Begriffen rationalisierende Mensch vorstellen kann. Wenn man "Verstehen" als eine mentale Orientierungsleistung auffasst, mit der die impliziten Fähigkeiten im Einklang miteinander auf ein spezifisches Können ausgerichtet werden, das dann in einer effektiven Reaktion auf die "verstandene" Gegebenheit eingesetzt wird, dann kann man sagen, dass Säugetiere vieles richtig "verstehen", ohne sich etwas dabei zu denken. In differenzierenden Reaktionen werden auch schwierige und vielschichtige Situationen auf individualisierte Weise effektiv bewältigt, ohne dass die Tiere über Sinn und Zweck ihres wach und engagiert ausgefiihrten Verhaltens nachdenken oder auch nur etwas davon wissen. Es ist fiir den Menschen einerseits kaum vorstellbar, wie wenig Säugetiere explizit wissen, und andererseits ebenfalls kaum vorstellbar, wie viel sie implizit können. Wie weit sie von diesem Können und seinen Bezügen und Bedingungen implizit wissen, kann in günstigen Fällen mit wissenschaftlichen Methoden geprüft und eingegrenzt werden.

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Hubert Hendrichs Wenn man "Leiden" von Schmerzempfinden abtrennt und als das Spüren einer Konfrontation mit Dissonanzen auffasst, mit Gegebenheiten, die sich nicht in Einklang bringen und nicht in eine sie bewältigende Aktivierung überfUhren lassen oder zum Abbruch einer in Gang geratenen Aktivierung zwingen, dann können Säugetiere in diesem Sinne leiden. Wenn man "Wollen" als ein Streben nach dem Erhalt einer in Gang geratenen Aktivierung auffasst, nach der Ausführung von instinktiven und programmierten Aktionen im oszillierenden Wechsel von Anspannung und Ruhe, der Bewältigung von Dissonanzen, der Vermeidung von Leiden, dem Erreichen von Wohlgefühl, dann können Säugetiere wollen. Sie können auch etwas nicht wollen, z. B. das Abbrechen einer begonnenen spezifischen Aktivierung. Säugetiere können etwas, das sie können, nicht ausführen wollen. Sie können sozusagen etwas nichtwollen, was sie können .. Sie können etwas verweigern, zu dem sie aufgefordert wurden, auch wenn sie erkennen, wozu sie aufgefordert wurden; sie können eine wahrgenommene Aufforderung heftig abwehren, ihr andererseits aber auch mit Verzögerung nachkommen. Sie können sich in eine Aufgabe engagiert einspannen (z. B. Gebrauchspferde und -hunde). Tiere können an Zurückweisungen, an der Abwehr von Zuwendung und Aufforderung, leiden. Sie können Freude und Trauer ausdrücken und bei anderen wahrnehmen und mitempfinden .. Sie können Gedächtnisinhalte sinnvoll einsetzen. Wie weit aber dieses Können, Wollen, Nichtwollen, Auffordern, Aufgefordertwerden, Zuwenden, Freuen, Leiden und Erinnern vom Tier jeweils gewusst oder nicht gewusst ist, das muss im einzelnen Fall geprüft werden.

Die Missachtung derartiger hoher (impliziter) mentaler Leistungen resultiert aus einer Überschätzung des bewussten und des begrifflich explizierten menschlichen Wissens. Sie entspricht in analoger Weise der Missachtung des impliziten Wissens beim Menschen und z. B. der religiösen Vorstellungen der Menschen früher Kulturen. Aus der Überschätzung des expliziten Wissens des Menschen gegenüber seinem impliziten beruht andererseits die oft groteske Überschätzung des expliziten Wissens von Tieren durch "Tierliebhaber", aber auch durch Wissenschaftler, insbesondere dann, wenn sich ihre Erfahrung nur auf eine oder wenige verwandte Arten beschränkt und dadurch der Überblick fehlt, der für eine Einschätzung der verschiedenen, an der erbrachten Leistung beteiligten mentalen Prozesse erforderlich ist. Die geistige Komponente der Lebendigkeit von Lebewesen höherer mentaler Organisation ist noch wenig bekannt. Es fehlen sogar noch die elementaren theoretischen Konzepte für die Erforschung der emotionalen, unbewussten und bewussten Orientierungen, die bei der Verhaltenssteuerung dieser Lebewesen eine maßgebende Rolle spielen. Die Unkenntnis in diesem Bereich führt leicht zu einer einseitiges Ausrichtung des Denkens auf die besser erforschte und erforschbare körperlich-organismische Dimension der Lebendigkeit. Eine solche Einschränkung der Sicht kann fatale Folgen für die Entwicklung der Menschheit haben. Aktuelle Beispiele hierzu bieten die Diskussionen um den Einsatz unterschiedlicher Verfahren im Bereich der menschlichen Fortpflanzung und die Begründungen für Maßnahmen zur Terrorbekämpfung. Ein schon älteres Beispiel ist die auch heute noch unver-

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minderte Unfähigkeit, einen adäquaten Begriff von "Nachhaltigkeit" in Entwicklungsplanungen zu konzipieren.

VI.

Die Aufklärung, der Aufbruch des Menschen in seine geistige Mündigkeit und die damit verbundene Säkularisierung waren wichtige Schritte in der Entwicklung der Kulturen des westlichen Europas. Neben der großen Bedeutung für das Selbstverständnis der Menschen in den westlichen Kulturen enthält diese Entwicklung jedoch auch eine problematische Tendenz: sie zentriert die Aufmerksamkeit in extremer Weise auf den Menschen und dessen explizites Wissen und vernachlässigt die Eingebundenheit des Menschen in eine menschenunabhängige Wirklichkeit und die diese Eingebundenheit tragenden Bezüge, Strukturen und Prozesse. Das Wissen von diesen Zusammenhängen ist den Menschen in implizierter Form gegeben. Es wurde über Jahrtausende entwickelt und kulturspezifisch tradiert. Die Vernachlässigung dieses Wissens scheint ein Preis zu sein, der für die Aufklärung zu zahlen war. Die Aufgabe dieses Wissens bedingt Verluste in entscheidenden Bereichen der menschlichen Orientierung. Der Verlust oder die Deformierung des eigenen Kontaktes mit der menschenunabhängigen Natur und der menschenunabhängigen Lebendigkeit fiihrt zu Störungen im Verhältnis des Menschen zu seiner eigenen biologischen und mentalen Lebendigkeit und erschwert die Möglichkeit einer kulturübergreifenden Verständigung. Für eine volle Entfaltung des menschlichen geistigen Potentials ist wichtig, auch das Unverstandene zu achten, in anderen Menschen und in nichtmenschlichen Lebewesen. Es gibt Werthaftigkeit auch außerhalb der menschlichen Geistigkeit, z. B. im Zusammenspiel der Komponenten eines nachhaltig geregelten Zusammenlebens in der Natur, entsprechend im menschlichen Bereich einem gerechten Zusammenleben, in dem die Würde der Einzelnen gewahrt, d. h. ihre geistige Lebendigkeit erhalten und entwicklungsfähig bleibt. Eine Grundlage für die Achtung nichtmenschlicher Lebendigkeit, an der sich auch modeme Wissenschaftler zu orientieren in der Lage sein könnten, ist das Ausmaß des Zusammenklingens von Gegensätzlichem, das sich in lebenden Systemen in besonderer Weise entwickelt hat, insbesondere im Zusammenspiel mentaler und physiologischer Prozesse. Dieses Zusammenspiel ist erfahrbar und wissenschaftlich dokumentierbar, aber in seinem konstitutiven Kern seiner elementaren Prozessualität bisher nicht zugänglich, weder methodisch noch konzeptuell. Dieser unverstandene - möglicherweise unverstehbare - Kern des Zusammenspiels verdient Bewunderung und Ehrfurcht. 30 Es gibt das unverstande30 Schon Reimarus, Die vornehmsten Wahrheiten der natürlichen Religion, 1754 ff., hat aus verschiedenen Blickwinkeln immer wieder auf diese Zusammenhänge hingewiesen, z. B.: "Es ist schon ausfUhrlich gezeiget worden, daß die Welt um der Lebendigen

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ne Geistige und auch das unverstehbare: in anderen Menschen und in nichtmenschlichen Lebewesen. Daher gibt es Werthaftigkeit außerhalb der bewussten Gestaltung eines gerechten Zusammenlebens der Menschen. Für die Orientierung des Menschen ist es unveIZichtbar, diese Werthaftigkeit der außerbewussten und außermenschlichen Wirklichkeit zu beachten, auch wenn diese ihm unverständlich bleibt. Sie muss bei der Suche nach gerechten und nachhaltigen (die Lebendigkeit in vollem Umfang erhaltenden) Lösungen berücksichtigt werden. Insbesondere muss auch die geistige Würde deIjenigen Menschen geachtet und bewahrt bleiben, die sich in verantwortlicher Weise auf die unverstandene-unverstehbare Wirklichkeit beziehen und sich an dieser orientieren auch wenn sie aus säkularisierter Sicht ultraorthodox erscheinen.

VII. Es ging darum, Kategorien der (biologischen) Lebendigkeit abzutasten im Hinblick auf ihre mögliche Eignung, kulturelle Bedingungen der moralischen und rechtlichen Orientierung der Menschen so zu beschreiben, dass ihre Grundlagen und Gefährdungen in einer neuen Weise gesehen und verstanden werden können. Der Aktivierung einer anderen als der alltäglichen Dimension der mentalen Lebendigkeit im Spiel der Säugetiere entspricht z. B. die Aktivierung einer zusätzlichen, nicht alltäglichen Dimension des Lebendigseins in den sozialen und rituellen Feiern der Menschen seit den frühesten Kulturen. In dieser nicht alltäglichen Erfahrung nehmen die Menschen Kontakt auf mit einer eigenen, geistigen Dimension der Wirklichkeit. Die ältesten Rechtsvorstellungen bestanden aus Einstellungs- und Verhaltensaufforderungen und -vorschriften, die sich auf diese geistige Grundordnung der Welt bezogen. Der Grund der Wirklichkeit ließ sich, nach diesen Vorstellungen, aus der beobachtbaren Prozessualität des Geschehens unter besonderen Bedingungen in Grenzen erfahren. willen ihr Daseyn hat, und daß in dieser Naturkette keine Lücke seyn kann, .... Wer also in der WeIt seyn will, der muß auch wollen, daß alle anderen möglichen Dinge, welche einerley Grund ihrer Wirklichkeit mit ihm selbst haben, neben ihm sind .... Alle die uns verachteten und verhaßten Thiere gehören mit zu den möglichen Lebendigen; denn wir sehen, daß sie wirklich sind. Sie gehören alle mit zur WeIt, als einem System aller möglichen Lebendigen, und zu deren Vollkommenheit. Ein jedes derselben will auch leben, und hat Lust von seinem Leben, sowohl als wir." (4. Aufl. 1772, S. 644 f.). Schweitzer hat diese Überlegungen des Reimarus zu seinem Konzept der "Ehrfurcht vor dem leben" zusammengefaßt (Kultur und Ethik, 1923, vgl. Lötzsch, Was ist Ökologie?, Hermann Samuel Reimarus, 1987). In anthropomorpher Begriffiichkeit läßt sich die Position in folgender Weise kennzeichnen: Auch außermenschliches Leben "wiIl" leben, hat Lust dazu und ein Recht darauf. ,.Mitkreaturen", die selber leben und leben "wollen", das sind vor allem diejenigen Lebewesen, an deren Steuerung mentale Strukturen und Prozesse in erheblichem Maße beteiligt sind und die dadurch einen Anteil haben an der geistigen Wirklichkeit. Sie verdienen diesem Anteil entsprechend Achtung und Mitgefühl. Das würde auch Kant anerkennen (vgl. o. Fn. 29).

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Zu den besonderen Bedingungen gehörten vor allem bestimmte dauerhafte Einstellungen und aktuelle Zustände desjenigen. der die Erfahrungen machte. Frühe Namen fiir diese orientierende und verpflichtende geistige Grundordnung der Welt waren ,.Ma'at" (ägyptisch) und ,.Arta" (indoeuropäisch). Diese Bezeichnungen stammen aus der Zeit vor den frühen Hochkulturen im Bereich des "fruchtbaren Halbmonds". In diesen Zeiten war der "Götterhimmel" noch nicht mit zahllosen anthropomorph personifizierten Gottheiten angefiillt. Der ,.Hochgott" wurde in diesen Zeiten noch als ein über- oder transpersonales geistiges Prinzip mit Schöpferkraft vorgestellt und verehrt. Die fiir die Menschen verpflichtende geistige Grundordnung war zwar ursprünglich von ihm geschaffen. aber dabei und dadurch auch ihm gegenüber zu einer zu wahrenden Wirklichkeit geworden. Das allgemeine geistige Grundprinzip der Wirklichkeit umfasst sowohl eine mehr statische, strukturelle Komponente einer Ordnung bietenden Regelmäßigkeit und Gesetzlichkeit, als auch eine mehr dynamische, prozessuale Komponente einer ausrichtenden. kreativen und sich durchsetzenden Macht. Beide Komponenten sind aufeinander bezogen. In der lebendigen Spannung dieses vibrierend erhaltenen Zusammenhangs von Gegensätzlichem gründet die Fähigkeit zu einer nachhaltigen und produktiven Integration von verschiedenartigen Komponenten und Dimensionen. Dieses Grundprinzip hat im Vollzug seiner geistigen Lebendigkeit der menschlichen Personalität vergleichbare strukturelle und prozessuale Qualitäten. Das darf jedoch nicht dazu verleiten. es als ,,Person" zu anthropomorphisieren. Eine Ahnung und einfache Vorstellung von diesem geistigen Grundprinzip der Wirklichkeit war offensichtlich seit vielen Jahrtausenden weltweit in allen menschlichen Kulturen gegeben. Die Betonung seiner verschiedenen Komponenten konnte sich im Verlauf der Zeit verändern. Das schwer zu fassende Grundprinzip wird von der aufgeklärten Wissenschaft und Philosophie in ihrer explizierten Begriffiichkeit in der Regel ausgeklammert, was zu einer Geringschätzung der außermenschlichen geistigen Wirklichkeit fUhren kann. Das ist bedenklich, da die Achtung vor der Wirklichkeit dieser Geistigkeit und ihrer eigenen Werthaftigkeit eine unverzichtbare Voraussetzung ist fiir den Erhalt und die Entwicklung des impliziten Wissens der Menschen. ihres Wissens von den Möglichkeiten einer nachhaltigen Integration von Verschiedenartigem und Gegensätzlichem in der lebendigen Spannung des Aufeinanderbezogenseins von in ihren Eigenschaften oszillierenden Komponenten. Dieses Wissen ist eine unverzichtbare Voraussetzung fiir Toleranz und Gerechtigkeit, fiir Diskursfähigkeit und fiir das Finden nachhaltiger Lösungen. Es ist unerlässlich fiir die Tradierung von Orientierung und fiir die Entwicklung von Menschlichkeit. Die ursprüngliche Einheit von Heiligem und Profanem im menschlichen Recht lockerte sich im Verlauf der Geschichte. Ein früher Säkularisierungs-

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schub vollzog sich in den frühen Hochkulturen, in denen die Göttervorstellungen und religiösen Riten verschiedener Kulturen zu integrieren waren. Die fiir unser heutiges Denken maßgebenden Prozesse sind aber Wissenschaft und Aufklärung. Trotz ihrer unbestreitbaren und unverzichtbaren Vorteile fiir die menschliche Orientierung haben diese Prozesse auch eine Kehrseite. Sie zeigt sich in der Missachtung nichtbewusster Lebendigkeit ebenso wie in der Unfähigkeit, "Nachhaltigkeit" und eine überkulturelle Gerechtigkeit zu konzipieren. Das Recht bleibt immer auf eine Einbindung in eine kulturübergreifende allgemeine Grundordnung der Wirklichkeit angewiesen. Wie moralisches Entscheiden und Urteilen verlangen Rechtsfindung und -sprechung ein hohes Maß an Erfahrung und implizitem Wissen, besonders wenn von den Entscheidungen menschliche Schicksale und Überzeugungen betroffen werden. Diese höchsten geistigen Leistungen des Menschen erfordern als Grundorientierung einen .,religionsartigen" Bezug zur Gesamtwirklichkeit.

Willensfreiheit, Verantwortlichkeit und Verhaltensautonomie des Menschen aus Sicht der Hirnforschung Von Gerhard Roth Die Fähigkeit zu bewusster, auf freier Willensentscheidung beruhender Handlung gilt als Grundlage des für unsere Gesellschaftsordnung konstitutiven Begriffs der Menschenwürde und der Verantwortlichkeit des Menschen für sein Tun üedenfalls für weite Bereiche dieses Tuns). Die Frage, ob diese Auffassung noch Gültigkeit besitzt, wird seit einigen Jahren wieder intensiv und z.T. sehr kontrovers in der akademischen und nichtakademischen Öffentlichkeit diskutiert, nachdem sie zuvor für lange Zeit aus dem Blick dieser Öffentlichkeit verschwunden war. Die Frage nach der Willensfreiheit galt in den empirischexperimentellen Wissenschaften, aber auch in den Sozialwissenschaften als ein Thema, das man am besten abgehobenen philosophischen Diskursen überlässt. Aus ganz verschiedenen Gründen hat sich dies stark geändert. Zum einen hat die Frage nach der Schuld- und Besserungsfähigkeit schwerer Gewalttäter an Dringlichkeit zugenommen, zum zweiten (und wohl nicht ganz unabhängig davon) zeigt sich in Teilen der Psychologie und der Sozialwissenschaften eine Abkehr vom Konzept einer überwiegend umweltbedingten Kontrolle menschlichen Verhaltens zugunsten eines mehr individuum-zentrierten Ansatzes, der neben den genetischen Determinanten auch frühkindliche Prägungserlebnisse berücksichtigt. Und schließlich häufen sich in der empirischen Psychologie sowie in den Neurowissenschaften Befunde, welche die immer vorhandenen starken Zweifel am herkömmlichen Konzept der Willensfreiheit verstärken. Ich möchte im Folgenden nach einer kurzen ,,Phänomenologie" der Willenshandlungen und des Gefiihls der Willensfreiheit auf diese Befunde aus Sicht der Neurowissenschaften und der Psychologie eingehen und ihre möglichen Konsequenzen für das Verständnis menschlichen Handelns diskutieren. Freilich kann dies hier nur in sehr gekürzter Form geschehen; insbesondere kann ich hier nicht auf die vielen und z.T. sehr unterschiedlichen philosophischen Standpunkte zur Willensfreiheit eingehen. Für eine ausführlichere Darstellung der psychologischen und neurobiologischen Aspekte sei der Leser auf das Buch von Da-

Gerhard Roth

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niel Wegner, "The Illusion of Conscious Will",l und mein Buch ,,Fühlen, Denken, Handeln,,2 verwiesen.

I. Kurze Phänomenologie der Willenshandlungen und der Willensfreiheit

Wir haben das Gefiihl bzw. die Überzeugung, dass wir bei einer bestimmten Klasse von Handlungen, die man Willenshandlungen oder Willkürhandlungen (englisch voluntary actions) nennt, sowie bei unserem Wollen frei sind. Dieses Gefiihl bzw. diese Überzeugung ist im wesentlichen durch vier Inhalte bestimmt: (I) Was wir wollen und was wir tun, wird von uns und niemand und nichts anderem bestimmt, wir sind die alleinige Quelle unseres Willens und der alleinige Verursacher unserer Handlungen. (2) Unser Wille bzw. Willensakt geht unseren Handlungen voraus und verursacht unsere Handlung direkt und auf eine (im naturwissenschaftlichen Sinne) nicht-kausale Weise. (3) Wir haben die Überzeugung, wir könnten auch anders handeln bzw. hätten im Rückblick auch anders handeln können, wenn wir nur wollten bzw. gewollt hätten. (4) Wir fühlen uns für Handlungen, die unserem Willen unterliegen, persönlich verantwortlich. Diese Selbstzuschreibung und das Gefiihl der Verantwortung fehlen bei drei anderen Arten von Verhaltensweisen, nämlich erstens bei vegetativ-affektiven Reaktionen wie Erhöhung des Blutdrucks, starkem Stress, starker Furcht, Erstarren, plötzlichem Glücksgefiihl usw. - bei Zuständen also, die uns ergreifen oder überfallen. Sie fehlen aber auch typischerweise bei Reflexen und reflexartigen Bewegungen, die uns "passieren", die wir aber ebenfalls nicht als von uns willentlich veranlasst empfmden. Schließlich gibt es neurotische Zustände wie Waschzwang und Platzangst, denen die Patienten sich ausgeliefert fühlen. Bei der willentlichen Verursachung von Handlungen handelt es sich nach klassischer Anschauung nicht um das sonst in der Natur herrschende Prinzip der kausalen Verursachung, wonach es in der Natur Wechselwirkungen gibt, die (zumindest im makrophysikalischen Bereich) zeitlich voranschreiten und einen lückenlosen Ursache-Wirkungs-Zusammenhang bilden. Entsprechend lässt sich aus einem bestimmten Geschehen bei hinreichender Kenntnis der Anfangs- und Randbedingungen und bestimmter Naturgesetze (meist ausgedrückt in Form von Differentialgleichungen) ein zukünftiges rnakrophysikalisches Geschehen entweder exakt oder mit einer hohen Wahrscheinlichkeit voraussagen. Bei der willentlichen Verursachung scheint dies anders zu sein: Ich fühle mich in meinen Entscheidungen zwar von vielerlei äußeren Vorgängen und inneren Moti1

Wegner, The Illusion of Conscious Will, 2002.

2 Roth,

Fühlen, Denken, Handeln, 200112003.

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ven beeinflusst, aber diese Faktoren scheinen nicht kausal auf mich einzuwirken. Es handelt sich, wie es schon bei Kant heißt, um Gründe fiir ein bestimmtes Verhalten, nicht aber um Ursachen. Sind die Wünsche, Absichten und Pläne gut begründet und zu einem Willensentschluss gereift, so erlebe ich, dass dieser Willensentschluss - in manchen Fällen als "Willensruck" erlebt - die intendierte Handlung auslöst und vorantreibt. Hieraus resultiert die in der Philosophie weitverbreitete Überzeugung, dass es sich bei der willentlichen Steuerung um eine Kausalität besonderer Art, mentale Kausalität oder mentale Verursachung genannt, und damit um ein im naturwissenschaftlichem Sinne nicht-kausales Geschehen handelt. Entsprechend tritt der Glaube an eine Willensfreiheit meist zusammen mit einem dualistischen Weltbild auf, in dem geistige Zustände und materielle Zustände (einschließlich der Hirnzustände) wesensmäßig verschieden sind. Der Willensentschluss als ein rein mentaler Vorgang ist entsprechend dieser Anschauung nicht selbst kausal bestimmt, wirkt auf das körperliche Geschehen auf eine (naturwissenschaftlich gesehen) nicht-kausale Weise ein und setzt damit zugleich eine kausale Wirkungskette in Gang. Dies ist das von Imrnanuel Kant ausfonnulierte Konzept des Willensaktes als einer nicht-kausalen Verursachung kausaler Geschehnisse. Kant gab dabei aber zugleich zu, dass dieses Prinzip dem Naturgeschehen eklatant widerspreche und dass es entsprechend unsinnig sei, es in der Natur empirisch nachweisen zu wollen. Willensfreiheit ist fiir ihn kein Faktum, sondern ein moralisches Postulat. Ich möchte im Folgenden kurz auf die Probleme eingehen, die dieses Konzept der Willensfreiheit in sich birgt. ( 1) Aus dem Gefühl, wir seien bei einer großen Klasse von Handlungen (eben den Willkürhandlungen) willensfrei, folgt nicht zwingend, dass Willensfreiheit tatsächlich existiert. Es ist relativ leicht möglich, Versuchspersonen unterschwellig (z.B. über so genannte maskierte Reize), durch experimentelle Tricks oder durch Hypnose zu Handlungen zu veranlassen, von denen sie dann behaupten, sie hätten sie gewollt. 3 Ähnlich ist es bei elektrischer Reizung bestimmter Himregionen bei Patienten mit freiliegender Hirnrinde (z.B. im Zusammenhang mit einer anstehenden Hirnoperation). Hierdurch kann man z.B. Armbewegungen auslösen, bei denen der Patient das Gefühl hat, sie gewollt zu haben. 4 (2) Es wird Wille mit Willensfreiheit verwechselt. Der Wille ist ein energetisierender, das Spektrum möglicher Handlungen einschränkender und fokussie-

3 4

Wegner(o. Fn. 1). PenfieldiRasmussen, The Cerebral Cortex of Man, 1950.

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render psychischer Zustand. 5 Die Frage, ob dieser Wille frei sei, wird dabei mcht thematisiert, da Wir zum Beispiel bel den unter (I) genannten Bedmgungen die externe Bedingtheit unseres Willens mcht empfinden. Auch unter normalen Umständen erleben Wir mcht, Wie Wünsche und AbSichten aus dem UnbeWllssten (dem hmblschen System) 10 die assoziative Großhlrnnnde aufsteigen, denn erst dort werden sie beWllsst. Sie werden also automatisch dem BeWllsstsem als Quelle zugeschrieben; wir erfahren sie entsprechend als Gründe und Motive, mcht aber als kausal Wirkende Faktoren. (3) Em Willensakt (auch em starker) führt kemeswegs automatisch zu emer Handlung, wie bereits der amerikamsche Psychologe WIlham James 10 semen ,,Pnnclples of Psychology" von 1890 feststellte. WIr wollen an emem dunklen Wintermorgen aufstehen, tun es aber mcht. Erst der späte Bhck auf den Wecker lässt uns entsetzt aus dem Bett spnngen. Umgekehrt gehen den mehr oder wemger automatisierten Handlungsabläufen, die unser täghches Leben charaktensleren, gar keme explIZiten Wlllensakte voraus. Dennoch schreiben wir sie uns zu und lassen uns, wenn es ,.hart auf hart" geht, für ihre Folgen verantworthch machen (z.B. Handlungen, die WIr ausführten, während Wir "geistIg abwesend" waren). Es gibt also Willensakte ohne nachfolgende Willenshandlung und Willenshandlungen ohne vorausgehende Willensakte. Dies bedeutet, dass ZWischen emem Willensakt und emer WIllenshandlung kem zwmgender Zusammenhang besteht. (4) Ähnhch sieht es rrut der Selbstzuschreibung und Selbstverantwortlichkeit von Handlungen aUs: Es gibt Handlungen, die Sich Menschen aufgrund bestimmter neurologischer oder psychlatnscher Erkrankungen oder aufgrund expenmentell erzeugter Bedmgungen nicht zuschreiben, obwohl es Sich emdeutlg um Willenshandlungen lfD defmlerten SInne handelt, und umgekehrt Handlungen, die gar mcht selbstverursacht smd, die Sich die Menschen aber zuschreiben und für die sie Sich verantwortlich fiihlen. 6 Wie WIr noch sehen werden, ISt die Selbstzuschreibung von Willens andltmgeD em komphzlerter Prozess. (5) Es wurde von philosonhischer Seite Immer Wieder darüber spekuliert, ob die Willensfreiheit auf nicht-kausalen quantenphysikahschen Prozessen beruhen könnte, und es wurden verschiedene Vorschläge gemacht, wie dies geschehen könnte (synaptische Wahrschemhchkeltsfe1der, Mikrotubuh, elektrische Synapsen usw.; vgl. EccIes 7 und Penrose8). Es gibt aber nach AnSicht aller neurobIOlogischen Fachleute bisher kemen überzeugenden Hmwels dafür, dass es lfD S Heckhausen, In: HeckhauseniGollwttzeriWemert (Hrsg.), Jenseits des Rubikon. Der Wille In den HumanWissenschaften, 1987, S. 121 - 142. 6 Wegner (0. Fn. I); BlakemoreiWolpertlFrtth, Trends In Cogmtlve SClences 2002, S. 237 - 42. 7 Eccles, Wie das SeIbst sein Gehirn steuert, 1994. 8 Penrose, Schatten des Geistes. Wege zu einer neuen Physik des Bewußtseins, 1995.

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menschlichen Gehirn zumindest auf der für die Verhaltenssteuerung relevanten Ebene nicht kausal-determiniert zuginge. Die moderne Hirnforschung kann nachweisen, dass subjektive Erlebnisse der Wahrnehmung, des Denkens, Vorstellens, Erinnerns und Planens eindeutig mit bestimmten Hirnprozessen zusammenhängen. Diesen von Bewusstsein begleiteten Zuständen gehen wiederum in eindeutiger Weise unbewusste Zustände im Gehirn voraus, so dass man das Auftreten bewusster Zustände im Gehirn aus der Tätigkeit unbewusst arbeitender Hirnzentren mit einer hohen Wahrscheinlichkeit voraussagen kann. 9 (6) In diesem Zusammenhang wird von Physiologen darauf hingewiesen, dass diejenigen neuronalen Ereignisse, die von QuantenefTekten beeinflusst sein könnten, z.B. die Ausschüttung eines so genannten Transmittervesikels an der Synapse, um viele Größenordnungen unterhalb der verhaltensrelevanten Ebene ablaufen. Mögliche quantenphysikalische "Unbestimmtheiten" mitteln sich dabei völlig aus. Und selbst wenn quantenphysikalische Phänomene oder ,,neuronales Rauschen" im Gehirn doch eine gewisse Rolle spielen sollten, so würde dies nur bedeuten, dass im Gehirn der schlichte Zufall (mit)regiert und nicht der freie Wille. (7) Menschen verhalten sich - wie schon die Philosophen Hume und Voltaire schrieben - nicht so, als seien sie wirklich willensfrei und könnten in einer bestimmten Situation tatsächlich auch "ganz anders" handeln, wie ihnen dies subjektiv erscheint. Vielmehr erscheint ihr Verhalten umso mehr vorhersagbar, je mehr wir über ihre Persönlichkeit und ihre individuelle Vergangenheit wissen. Menschen - so Hume und Voltaire - fiihlen sich dann frei, wenn sie tun können, was sie zuvor wollten. Die Bedingtheit dieses WOllens wird von ihnen gar nicht empfunden und entsprechend nicht thematisiert.

11. Eine empirische Überprüfung der Willensfreiheit Aus den genannten - und vielerlei anderen - Gründen hat es seit jeher Zweifel am alltagspsychologischen ebenso wie am klassisch-philosophischen Konzept der Willensfreiheit gegeben. Viele Philosophen und Psychologen waren der Überzeugung, dass da "etwas nicht stimmen kann". Das Dilemma war, dass eine empirisch-experimentelle Überprüfung der Existenz von Willensfreiheit als unmöglich angesehen wurde, und zwar aus folgenden Gründen. Erstens könne man subjektive Zustände des Wollens bzw. des Willensaktes einschließlich ihres Zustandekommens und genauen zeitlichen Auftretens nicht empirisch, d.h. aus der Perspektive des exakten Beobachters (der Dritte-Person-Perspektive), erfassen, sondern nur aus der Ich-Perspektive (oder Erste-Person-Perspektive). Damit sei nicht zu entscheiden, ob dem Auftreten eines Willensaktes irgendwel9

Roth (0. Fn. 2).

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che Hirnvorgänge zeitlich genau vorhergehen (wie ein Detenninist behaupten würde) oder umgekehrt (wie ein Dualist es erwarten würde). Zweitens lasse sich die Überzeugung, dass man in einer bestinunten Situation auch hätte anders handeln können, wenn man nur gewollt hätte (Alternativismus), nicht empirisch überprüfen, weil man eine bestimmte Situation nicht exakt wiederholen und erst recht nicht die Versuchsperson exakt in einen früheren mental-psychischen Zustand zurückversetzen könne. Es zeigt sich, dass letzteres Argument zwar zutrifft, dass die mit dem ersteren Argument verbundenen Schwierigkeiten aber umgangen werden können. Man muss nur nach Hirnvorgängen schauen, die gut messbar sind und zugleich eindeutig mit dem Ingangsetzen von Willkürhandlungen zusammenhängen, und dann eine Möglichkeit fmden, den Zeitpunkt eines Willensaktes in irgendeiner Weise quasi-objektiv zu bestimmen. Gelingt beides, so lässt sich entscheiden, ob der Willensakt dem Beginn von Willkürhandlungen stets voraus geht, gleichzeitig auftritt oder ihm nachfolgt. Der amerikanische Neurobiologie Benjamin Libet löste Anfang der achtziger Jahre dieses Problem. 10 Als geeigneten Hirnprozess benutzte er das so genannte Bereitschaftspotential, das von den Neurologen Kornhuber und Deecke (1965) entdeckt wurde und vor allem über dem prärnotorischen und supplementärmotorischen Areal des Gehirns registriert (d.h. aus dem EEG herausgefiltert) wird (vgl. Abbildung 1, 2 und 3). Es baut sich dort 1 bis 2 Sekunden vor Beginn einer Willkürbewegung auf und gliedert sich in ein aufbeiden Seiten des Gehirns registrierbares symmetrisches Bereitschaftspotential, gefolgt von einem nur auf einer Gehirnseite, und zwar gegenüber den zu bewegenden Gliedmaßen (Arm, Hand) registrierbaren lateralisierten Bereitschaftspotential, das die dann ausgeführte Bewegung spezifisch vorbereitet (Abb. 4). Zum anderen fand er eine Lösung fiir das Problem der zeitlichen Bestimmung des Willensaktes. Hierzu wurden Versuchspersonen trainiert, innerhalb einer bestinunten Zeit spontan den Entschluss zu fassen, einen Finger der rechten Hand oder die ganze rechte Hand zu beugen. Der Beginn der Muskelaktivität wurde wie üblich über das Elektromyogramm (EMG) registriert. Dabei blickten die Versuchspersonen auf eine Art Oszilloskop-Uhr, auf der ein Punkt mit einer Periode von 2,56 Sekunden rotierte. Zu genau dem Zeitpunkt, an dem die Versuchspersonen den Entschluss zur Bewegung fassten, mussten sie sich die Position des rotierenden Punktes auf der Uhr merken. In einer anderen Serie genügte es, sich zu merken, ob sie den Entschluss vor oder nach einem Stop der Rotation gefasst hatten. Die Versuchspersonen mussten in einer ersten Serie den Zeitpunkt des Entschlusses bestimmen, in einer anderen Serie den Zeitpunkt der Empfindung der Bewegung, und in einer dritten den Zeitpunkt der Empfmdung

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Libet/Gleason/Wright/Pearl, Brain 1983, S. 623 - 642.

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einer Hautreizung, der als zeitlicher "Eich-Reiz" verwandt wurde. Bei all den Experimenten wurde das symmetrische Bereitschaftspotential gemessen. Libets Experimente zeigten zu seiner eigenen großen Überraschung, dass das Bereitschaftspotential im Durchschnitt 550 - 350 ms (minimal 150 ms und maximal 1025 ms) dem Willensentschluss vorausging, niemals mit ihm zeitlich zusammenfiel oder ihm etwa folgte. Dies konnte tUr ihn nur bedeuten: Was auch immer der Willensentschluss tut, er löst jedenfalls nicht das Bereitschaftspotential aus, von dem man annehmen darf, dass es Bedingungen reflektiert, die eine Bewegung kausal bedingen. Diese Versuche wurden seither heftig diskutiert und auf vielerlei Weise kritisiert." Vor kurzem wurden sie von den beiden Psychologen P. Haggard und M. Eimer wiederholt,12 allerdings mit einigen wichtigen Verbesserungen der experimentellen Anordnungen. Zum einen registrierten Haggard und Eimer neben dem synunetrischen auch das spezifischere lateralisierte Bereitschaftspotential. Weiterhin tUhrten sie neben der Aufgabe der Versuchspersonen, zu einem frei gewählten Zeitpunkt eine vorgegebene Taste zu drücken (fued choice), eine "freie Wahl" (free choice) ein, in der sich die Versuchspersonen entscheiden konnten, die linke oder rechte Taste zu drücken. Schließlich versuchten Haggard und Eimer bei der Auswertung ihrer Daten noch festzustellen, ob und in welchem Maße der Zeitpunkt der Wahl mit dem Beginn des synunetrischen bzw. des lateralisierten Bereitschaftspotentials korrelierte und ob dies bei der "festen" und der "freien" Wahl unterschiedlich war. Im Einzelnen fanden Haggard und Eimer erstens, dass sich die subjektiv berichteten Zeitpunkte einer "fixierten" (z.B. nur links) und einer "freien" Wahl (wahlweise links oder rechts) mit durchschnittlich 355 bzw. 353 Millisekunden vor Beginn der Bewegung nicht signifikant voneinander unterschieden. Zweitens fanden sie, dass auch die Zeitpunkte des Beginns des lateralisierten Bereitschaftspotentials sich unter beiden Reaktionsbedingungen nicht signifikant unterschieden; sie lagen jeweils bei 798 Millisekunden ("freie" Wahl) und bei 895 Millisekunden ("fixierte" Wahl) vor Reaktionsbeginn. In jedem Fall aber lag der Beginn des lateralisierten Bereitschaftspotentials signifikant vor dem Zeitpunkt des Willensentschlusses, gleichgültig ob "frei" oder "fixiert". Haggard und Eimer fanden auch, dass bei "frühen Entscheidungen" (d.h. solchen bei durchschnittlich 530 Millisekunden vor Beginn der Reaktion) das lateralisierte Bereitschaftspotential entsprechend früher, d.h. im Durchschnitt bei 906 Millisekunden, begann; bei "späten Entscheidungen" (solchen bei durchschnittlich 179 Millisekunden) begann es hingegen bei 713 Millisekunden und damit also

11

12

Vgl. Dazu Libel, Behaviora1 Brain Sciences 1985, S. 529·566. HaggardiEimer, Experimental Brain Research 1999, S. 128·133.

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später. Dieser Zusammenhang zwischen Beginn des lateralisierten Bereitschaftspotentials und ..Entscheidungszeitpunkt" war hochsignifikant. Es kann also aus experimentalpsychologischer Sicht kein Zweifel daran bestehen, dass unter den gegebenen experimentellen Bedingungen der subjektiv empfundene Willensakt oder -ruck dem Beginn des Bereitschaftspotentials nachfolgt, und zwar in einem relativ festen zeitlichen Abstand, und ihm niemals voraus geht. Dies bestärkt die Vermutung, dass der Willensakt nicht die Ursache, sondern vielmehr eine direkte oder indirekte Folge des Bereitschaftspotentials ist.

IH. Einsichten der Neurobiologie in die Steuerung von Willkürhandlungen Gegen die Befunde Libets sowie Haggards und Eimers kann man immer noch einwenden. dass die untersuchten Reaktionen (d.h. kleine Finger- und Handbewegungen) außerordentlich eingeschränkt und zudem hoch eingeübt sind. Allerdings muss man bedenken, dass die Seitenwahlmöglichkeit, die Haggard und Einer eingebaut haben, schon ein wichtiger Schritt zu einer komplexeren Entscheidungssituation ist. Bei aller möglichen Skepsis gegenüber der Aussagekraft stimmen aber die experimentalpsychologischen Befunde hochgradig mit neueren neurobiologischen Erkenntnissen über die Erzeugung und Kontrolle von Willkürhandlungen überein, die in anderen Zusammenhängen gewonnen wurden. Z.B. beim Studium der Parkinsonschen Erkrankung. Hiernach ist fiir den Beginn und die Kontrolle von Willkürhandlungen das Zusammenwirken corticaler (d.h. in der Großhirnrinde angesiedelter) und subcorticaler (d.h. außerhalb der Großhirnrinde lokalisierter) motorischer und prärnotorischer Zentren notwendig. Auf corticaler Ebene sind dies der motorische Cortex, der fiir die detaillierte Muskelansteuerung zuständig ist, sowie der laterale prärnotorische und der mediale supplementärmotorische Cortex, die mit dem globaleren Handlungsablaufzu tun haben (Abb. 2 und 3). Beide sind auch aktiv, wenn man sich Bewegungen nur vorstellt. Der supplementärmotorische Cortex (SMA, prae-SMA) muss zudem aktiv sein, damit das Gefiihl auftritt, dass man eine bestimmte Bewegung auch gewollt hat. Über diesen beiden Regionen ist das Bereitschaftspotential am deutlichsten registrierbar. Die prae- und supplementärmotorischen Areale wirken auf den motorischen Cortex ein. der dann über die so genannte Pyramidenbahn die Bewegung in Gang setzt. Angesteuert werden der prämotorische und supplementärmotorische Cortex durch den parietalen Cortex und den präfrontalen Cortex, die beide mit Handlungsplanung und -vorbereitung zu tun haben (vgl. Abb. 2). Allerdings sind beide nicht (auch nicht zusammen) in der Lage, den prärnotorischen und

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supplementärmotorischen und schließlich den motorischen Cortex so zu aktivieren, dass diese über die Pyramidenbahn und Schaltstellen im verlängerten Mark und Rückenmark eine bestimmte Bewegung auslösen. Vielmehr müssen die außerhalb der Großhirnrinde im Endhirn, Zwischen- und Mittelhirn angesiedelten Basalganglien an diesem Aktivierungsprozess mitwirken. Es handelt sich bei den Basalganglien um einen Komplex von Hirnzentren, die im Endhirn das Corpus striatum (Streifenkörper, bestehend aus Nucleus caudatus und Putamen), im Zwischenhirn den Globus pallidus und den Nucleus subthalamicus und im Mittelhirn die Substantia nigra umfassen (Abb. 5). Es wird angenommen, dass im Corpus striatum alle bisher eingeübten Handlungsweisen entsprechend der Art ihrer Ausführung gespeichert sind. Bahnen vom Cortex zu diesen Zentren und zuruck bilden die so genannte "dorsale Schleife", die dadurch gebildet wird, dass der präfrontale Cortex sowie der motorische, prärnotorische und supplementärmotorische Cortex (SMA, prae-SMA) und in geringerem Maße der hintere Parietallappen Bahnen zu den Basalganglien schicken. Von dort ziehen Bahnen zu Kernen des anterioren und medialen Thalamus, die ihrerseits auf die genannten corticalen Areale zuruckwirken (Abb. 6). Der gesamte Inforrnationsfluss im Zusammenhang mit Handlungsplanung und Handlungssteuerung durch die Basalganglien wird durch ein außerordentlich komplexes Wechselspiel zwischen erregendem (glutamatergen) und hemmendem (GABAergen) Input bestimmt, in das sich der neuronale Überträgerstoff Dopamin als Modulator einschaltet. Eine erhöhte Dopaminausschüttung durch Neurone der Substantia nigra (pars compacta) in das Striatum resultiert letztendlich in einer Enthemmung der thalamischen Kerne, die zur Großhirnrinde zUlÜckwirken, und damit zu einer Verstärkung motorischer Aktivität. Die Verkettung zahlreicher, vorwiegend hemmender Bahnen innerhalb der Basalganglien ermöglicht eine überaus feine Abstimmung über die ,,Freischaltung" von Willkürhandlungen. Bei Parkinson-Patienten ist die Doparninausschüttung durch die Substantia nigra stark verringert, weil nahezu alle Dopaminproduzierenden Neurone dort abgestorben sind, und es kommt zu den bekannten Störungen bei der willentlichen Initiierung von Bewegungen. Unbeantwortet bleibt dabei die Frage, welche Instanzen die Substantia nigra veranlassen, Dopamin auszuschütten. Dies wird durch Zentren der so genannten "ventralen" oder "limbischen Schleife" geleistet. Diese Schleife zieht vom orbitofrontalen und cingulären Cortex zum ventralen StriatumlNucleus accumbens, von dort zum ventralen Pallidurn, zur Substantia nigra und zum ventralen tegmentalen Areal (vgl. Abb. 4). Von dort ziehen Bahnen direkt oder über thalamische Umschaltkerne (vor allem über den Nucleus mediodorsalis), zum orbitofrontalen und cingulären Cortex zUlÜck, aber auch zum präfrontalen Cortex. Über diese Schleife wirken die unbewusst agierenden limbischen Zentren auf unser Bewusstsein ein, und zwar in Form des Auftauchens von positiven und

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negativen Gefühlen, von Gedanken, Assoziationen und Absichten und der Stärke des Wunsches, diese zu verwirklichen. Wichtig hierbei ist die Tatsache, dass die ventrale Schleife ihrerseits von Zentren des limbisehen Systems (Abb. 4), vor allem von der Amygdala und vom Hippocampus, beeinflusst wird. Die Amygdala ist das wichtigste Zentrum für emotionale Konditionierung. Sie registriert, in welcher Weise bestimmte Ereignisse positive oder negative Konsequenzen für den Organismus nach sich ziehen, und speichert dies ab. Beim Wiedererleben der Ereignisse werden diese Bewertungen aufgerufen, und wir erleben dies über Projektionen zur Großhirnrinde als positive oder negative GejUhle, d.h. Antrieb oder Vermeidung. Der Hippocampus ist der Organisator des episodisch-autobiographischen Gedächtnisses und registriert den jeweiligen Kontext der Ereignisse. Amygdala und Hippocampus arbeiten arbeitsteilig, indem die Amygdala die eigentliche emotionale Bewertungsfunktion ausfiihrt und der Hippocampus Details des Geschehens und deren räumlichen und zeitlichen Kontext hinzugibt. Wir haben also eine Wirkungskette vor uns, die von der Amygdala als dem wichtigsten Zentrum des emotionalen Erfahrungsgedächtnis und vom Hippocampus als dem Zentrum des episodisch-autobiographischen Gedächtnisses ausgeht; beide wirken auf die ventrale oder "limbisehe" Schleife ein. Dies bewirkt das Auftauchen von Wünschen, Absichten, Plänen und den damit verbundenen Gefiihlen im Bewusstsein und beeinflusst schließlich die dorsale Schleife. Dies geschieht, indem u.a. die Ausschüttung von Dopamin durch die Substantia nigra in das Corpus striatum veranlasst wird, was zu einer "Freischaltung" der dorsalen Schleife fiihrt. Über die thalamisehen Umschaltkerne wird dann der prärnotorische und supplementärmotorische Cortex so aktiviert, dass sich zusammen mit den vom präfrontalen Cortex kommenden Erregungen ein hinreichend hohes BereitschaJtspotential aufbauen kann. Dieses fiihrt dann zur Aktivierung des motorischen Cortex und über die Pyramidenbahn zur Initiierung einer Willkürbewegung. Die soeben geschilderte Verkettung von Amygdala, Hippocampus, ventraler und dorsaler Schleife hat zur Folge, dass beim Entstehen von Wünschen und Absichten das unbewusst arbeitende emotionale Erfahrungsgedächtnis das erste und das letzte Wort hat. Das erste Wort hat es beim Entstehen unserer Wünsche und Absichten, das letzte bei der Entscheidung, ob das, was gewünscht wurde, jetzt und hier und so und nicht anders getan werden soll. Diese Letztentscheidung fällt 1-2 Sekunden, bevor wir diese Entscheidung bewusst wahrnehmen und den Willen haben, die Handlung auszufiihren. Sie fällt in den Basalganglien und fiihrt zum spezifischen Fortfall der Hemmung, welche die Basalganglien auf den Thalamus ausüben.

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IV. Die Bedeutung des bewussten und distanzierten Abwägens Ein vielfach vorgebrachter Einwand gegen die Schlussfolgerungen aus den Experimenten Libets bzw. Haggards und Eimers lautet, dass eine Willensentscheidung häufig nicht in wenigen Sekunden getroffen wird, sondern dass ihr oft ein längeres Abwägen von Argumenten und Gegenargumenten voraus geht, insbesondere wenn es sich um wichtige Dinge handelt. In diesem "Spiel der Gedanken" - so lautet das Argument - sei man in jedem Falle frei, wie sehr uns Realisierungszwänge später einengten. In der Tat sind solche Prozesse des Abwägens notwendig, wenn es um eine detaillierte Analyse komplexer Situationen, das schnelle Zusammenfügen großer, heterogener Datenmengen und insbesondere das Bestimmen mittel- und langfristiger Konsequenzen von Handlungsaltemativen geht. Dies alles sind Aufgaben, welche die subcorticalen limbisehen Zentren aus vielerlei Gründen nicht leisten können und wofür sich im Laufe der Evolution eine besonders große und komplexe Großhirnrinde mit einem entsprechend großen Stirnhirn entwickelt hat, wie dies beim menschlichen Gehirn der Fall ist. Es gibt sogar Hinweise darauf, dass bei der Konfrontation mit schwierigen Problemen Netzwerke des Stirnhirns in ein erhöhtes ,,Rauschen" (als "gezieltes Zufallselement") geraten, um neue, ungewöhnliche Verknüpfungsstrukturen zu erzeugen, die wir dann subjektiv als besonders kreative Einfälle erleben. In dieser Abwägungsphase fühlen wir uns typischerweise urnso freier, je mehr es uns gelingt, Affekte (Wut, Zorn, Panik, sexuelle Erregung usw.) und Emotionen (Furcht, Angst, Enttäuschung, Gier, Ehrgeiz, Neid usw.) zurückzudrängen und einen ,,kühlen Kopf' zu bewahren. Wir treten sozusagen von uns selbst ,,zurück" und betrachten uns von außen. 13 Bekanntlich schränken starke Affekte die Fähigkeit zum sorgfältigen Abwägen von Argumenten und zur langfristiger Kalkulation der Folgen unseres Tuns stark ein, und seit jeher gilt die Weisheit, dass man im Zustand großer Erregung keine wichtigen Entscheidungen treffen sollte. Entsprechend bat bei vielen philosophischen Erörterungen zur Willensfreiheit (insbesondere bei Platon, Aristoteles und Kant) die Beherrschung der "Leidenschaften" oder das "emotionslose" Abwägen von Alternativen und das Offenlegen der eigenen Antriebe (Schopenhauer) eine wichtige Rolle gespielt. Freilich ist eine solche Abwägungsphase nicht automatisch mit dem Gefühl der Freiheit verbunden. Sind die Argumente und Gegenargumente in ihrer Stärke sehr ausgeglichen, dann wird die Wahl zur "Qual", und wir fühlen uns überhaupt nicht frei, sondern vielmehr hin- und hergerissen. Am meisten frei fühlen

13 Hierzu ausfUhrlich Bieri, Das Handwerk der Freiheit. Über die Entdeckung des eigenen Willens, 2001.

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wir uns, wenn ein einziges Motiv bzw. Argument klar überwiegt, ohne zugleich mit einem starken affektiv-emotionalen Zustand verbunden zu sein. Dann folgen wir einerseits bereitwillig diesem Motiv, haben andererseits aber das Gefiihl, wir könnten "eigentlich" auch anders entscheiden. Es wäre jedoch eine Illusion, dies für den Zustand tatsächlicher, wenngleich eingeschränkter Freiheit zu halten, denn das rationale Abwägen geschieht nicht weniger determiniert als das affektiv-emotional bestimmte Entscheiden; wir erleben es nur anders. Ob und in welchem Maße wir vor einer Entscheidung in ein rationales Abwägen eintreten, welche Argumente uns dabei überhaupt zur Verfügung stehen und uns in einem bestimmten Augenblick in den Sinn kommen, hängt nicht von unserem bewussten Denken ab, sondern wird von unserem unbewusst arbeitenden Erfahrungsgedächtnis bestimmt, über das wir keine willentliche Macht haben. Charakteristischerweise haben wir - wenn überhaupt erst durch eine lange Erziehung bzw. eigene bittere Erfahrungen gelernt, bei wichtigen Entscheidungen rational und nicht affektiv-emotional vorzugehen. Wenn hierbei von einer "bedingten Freiheit" gesprochen wird, die man sich "erarbeiten" müsse, dann ist dies im Grunde irreführend. Insbesondere gilt: Wie auch immer das Resultat rationalen Abwägens lauten mag, es unterliegt der Letztentscheidung des limbischen Systems. Unser Verstand kann als ein Stab von Experten-Beratern angesehen werden, dessen sich das verhaltenssteuernde limbische System bedient. Dieser Stab kann Dinge in einer Weise prüfen, zu der das limbische System nicht in der Lage ist, aber er entscheidet selbst nichts. Wichtigster Gesichtspunkt bei der ,,zuarbeit" ist vielmehr, ob das limbische verhaltenssteuernde System mit dem Ratschlag der corticalen "Experten" ein emotional verträgliches Verhalten erzeugen kann. Dies meinen wir, wenn wir sagen, wir müssten mit einer bestimmten wichtigen Entscheidung "leben können". Wir müssen jedoch berücksichtigen, dass auch die Gesichtspunkte und Argumente, die dem Cortex für seine ,.Arbeit" zur Verfügung stehen, zumindest zum Teil durch das limbische System vorbeeinflusst sind. "Emotionalität" bedeutet damit zugleich eine Rationalität zweiter Stufe. Emotionales Handeln ist insofern rational, als es ein Handeln aufgrund individueller Erfahrung darstellt Diese Erfahrung ist im limbischen System gespeichert; dessen Arbeit beginnt bereits im Mutterleib und bestimmt sehr früh Persönlichkeit und Charakter. Diese stellen ja nichts anderes als die emotionalen und motivationalen Rahmenbedingungen unseres HandeIns dar, also die Art, wie wir uns zu uns selbst und unserer Umwelt verhalten. Der Aufbau des emotionalen Erfahrungsgedächtnis ist ein höchst individueller, ja idiosynkratischer Prozess. Dies erklärt, warum das Handeln einer Person einem Beobachter, der ganz andere Erfahrungen gemacht hat, als höchst "irrational" erscheinen kann; für das beobachtete Individuum ist das eigene Verhalten hingegen höchst ratio-

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nal, nämlich übereinstimmend mit seiner bewussten und unbewussten individuellen Erfahrung, so bizarr das Verhalten von außen erscheinen mag.

V. Das Phänomen der Selbstzuschreibung Tatsache bleibt, dass wir insbesondere bei den so genannten Planhandlungen das unabweisliche Gefühl haben, wir seien diejenigen, die unsere Handlungen kontrollieren. Wenn ich nach der Kaffeetasse vor mir greife, dann bin ich es, der das tut, und niemand sonst; und wenn ich dabei Kaffee verschütte und die Tischdecke beschmutze, entschuldige ich mich dafiir. Warum sollte ich dies tun, wenn das alles eine Illusion ist? Die Antwort des Psychologen und des Neurobiologen hierauf ist im Prinzip einfach und im Detail zugleich kompliziert. Wichtig sind hierbei vor allem Mechanismen, die aus der Assoziationspsychologie bekannt sind: 14 Wir erleben vielfach täglich, dass wir Wünsche haben, die zu Absichten, Plänen und schließlich Willenszuständen werden und schließlich in die Tat umgesetzt werden. Diese regelmäßige Abfolge verleitet uns mehr oder wenig zwanghaft dazu, hieraus - wie bei praktisch allen regelhaften Abfolgen - eine Kausalbeziehung zu konstruieren. Der Wunsch erscheint danach als Ursache des Willens, der Wille als Ursache der Handlung. Dabei erlebe ich nicht die vielen unbewusst ablaufenden Zwischenschritte bei der Umsetzung des Wunsches in eine Absicht und dann in einen Willenszustand, und erst recht erlebe ich nicht die Abläufe zwischen Willensruck und der komplizierten Ansteuerung der vielen Muskeln, die an einer Körperbewegung beteiligt sind. ,,zum Glück!", muss man sagen, denn wir könnten diese Abläufe bewusst gar nicht bewältigen. Was wir also bei der willentlichen Verwirklichung eines Wunsches erleben, ist nur ein bewusstes, verkürztes Abbild der vielfältigsten neurobiologischen und muskulären Geschehnisse. Auch geschieht es häufig, dass Wünsche nicht wie geplant zu Willenszuständen werden und diese nicht in Handlungen einmünden, aber merkwürdigerweise leugnet unser Bewusstsein oft diese Inkongruenzen, die ihm zu denken geben müssten. Es grenzt schon ans Unglaubliche, wie Menschen ihren eigenen Handlungen nachträglich eine bestimmte willentliche Absicht zuschreiben, die sie überhaupt nicht oder nicht in der angegebenen Weise hatten. ls Schließlich scheint die Illusion der Autorschaft fiir unsere Handlungen auch eine Folge der Zuschreibung durch die soziale Umgebung zu sein. Bevor das Kleinkind ein stabiles Ich entwickelt hat, erfährt es, dass die Mutter ihm be-

14 IS

Vgl. Wegner (0. Fn. I). Dazu Wegner(o. Fn. I).

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stimmte Handlungen zuschreibt (..das hast du aber gut gemacht!"), und es ist wahrscheinlich, dass sich das kindliche Ich überhaupt erst durch diese Attribution als Handlungssubjekt konstituiert. Selbstzuschreibung und das Gefühl der Autorschaft spielen also eine außerordentlich wichtige Rolle in der sozialen Kommunikation und beim Aufbau des Selbst, denn Handlungen verlangen sozial akzeptable Erklärungen, und diese werden mit den Mitteln der Alltagspsychologie als Motive, Wünsche, Absichten und Wille geliefert. Die Selbstzuschreibung hat aber auch komplizierte neurobiologische Grundlagen. Man nimmt aufgrund neuerer Erkenntnisse an, dass im motorischen Cortex zusammen mit der Erstellung von ,,Kommandos" an die Muskeln, die fiir die Ausführung von Willkürhandlungen notwendig sind, ein Modell derjenigen Rückmeldungen von der Haut, den Muskeln, Sehnen und Gelenken entworfen wird, die zu erwarten sind, wenn die Bewegung so wie geplant ausgefiihrt wird. 16 Gibt es hierbei stärkere Abweichungen oder Störungen aufgrund von Defekten im Gehirn oder im Bewegungsapparat, so tritt bei Patienten das Gefühl der Fremdheit der Bewegung aufbis hin zur Leugnung der Autorschaft fiir die entsprechende Bewegung. Einige Fachleute nehmen eine derartige zerebrale Störung auch als Ursache fiir die Leugnung der Autorschaft von Handlungen oder der ,,Meinigkeit" von Körperteilen oder gar des ganzen Körpers bei Schizophrenen an. 11 Umgekehrt kann man Patienten mit chronischem Phantomschmerz (d.h. ein Arm tut weh, obwohl er vor Jahren amputiert wurde) dadurch helfen, dass man ihnen auf raflinierte Weise einen virtuellen Arm ..einspiegelt" , den sie dann virtuell bewegen können. Dies reduziert in vielen Fällen offenbar den Phantomschmerz, der ja ,,zentral" entsteht, nämlich in der Repräsentation des Gliedmaßes im somatosensorischen Cortex. 18 In diesen und anderen Fällen gewinnen Patienten (und in ähnlich gelagerten Experimenten Versuchspersonen) schnell die Illusion, sie bewegten tatsächlich ihren eigenen Arm.

VI. Verhaltensautonomie und Verantwortlichkeit Auch wenn man das Gefühl subjektiver Entscheidungs- und Handlungsfreiheit als Illusion auffassen muss, so können wir gleichzeitig menschliches Handeln durchaus in dem Maße als autonom ansehen, indem es von der individuellen Erfahrung (die natürlich immer auch gesellschaftlich vermittelte Erfahrung ist) gelenkt wird. Diese Autonomie ist das genaue Gegenteil von Freiheit als

6).

16

Jeannerod, The Cognitive Neuroscience of Action, 1997; Blalcemore et al. (0. Fn.

Früh, The Cognitive Neuropsychology of Schizophrenia, 1992. RamachandraniRogers-Ramachandran, Proceedings of the Royal Society of London. Series B, Biological Sciences 263, 1996, S. 377 - 386; RamachandraniHirstein, \1

18

Brain 1998, S. 1603 - 1630.

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"Willkür". Vielmehr gilt (wie David Hume festgestellt hat): In dem Ausmaß, in dem Menschen unter ähnlichen Bedingungen ähnliche Erfahrungen machen, wird auch ihr Verhalten ähnlich. Hierdurch ist menschliches Verhalten in den Grenzen voraussagbar, die für ein geordnetes gesellschaftliches Leben notwendig ist. Eine tatsächliche Willensfreiheit, d.h. die Möglichkeit, in einer bestimmten Situation auch ganz anders handeln zu können, würde dieses geordnete gesellschaftliche 'leben unmöglich machen, denn sie würde ein für die Mitmenschen nicht mehr (in Grenzen) voraussehbares und nachvollziehbares Verhalten hervorbringen. Vieles spricht dafür, dass die von uns empfundene Verantwortlichkeit für das eigene Tun ebenfalls ein soziales Konstrukt ist. Vielen Völkern dieser Erde war und ist auch heute ein solches Gefühl fremd, und es werden stattdessen für das, was ein Individuum tut, alle erdenklichen externen Ursachen angegeben (Gott, Götter, Geister oder sonstige starke Mächte). Auch in unserem täglichen Leben werden wir oft für Dinge verantwortlich gemacht, für die wir uns überhaupt nicht verantwortlich fühlen. Erst recht gilt diese soziale Attribution für das Gefühl der Schuld. Man kann mit einfachen Mitteln Menschen für nahezu beliebige Geschehnisse ein Schuldgefühl ebenso wie positive Gefühle "ankonditionieren": eine Tat, die an einem Ort der Welt den Täter mit Reue erfüllt (z.B. das Töten eines Menschen), erzeugt an einem anderen Ort als Ruhrnestat (das Töten eines "Feindes") den Täter mit Stolz. In bestimmten Religionen erzeugen Handlungen als "Übertretungen" von Verboten und Verletzungen von Tabus extreme Schuldgefühle, über die wir nur lachen können (und dabei vergessen, dass solche Verhältnisse auch bei uns noch bis vor kurzem herrschten - oder immer noch herrschen). Dies bedeutet, dass das Gefühl der Autorschaft. der Verantwortung und Schuld der privaten sowie sozial-sprachlich vermittelten Beschreibungen eigenen und fremden Tuns entspringt und nicht die tatsächlichen Verhältnisse bei der Verursachung und Steuerung unseres Verhaltens widerspiegelt. Je mehr wir über die Bedingtheit von Charakter und Persönlichkeit durch Vererbung und frühkindliche Prägung und das relativ geringe Ausmaß größerer Verhaltensänderungen im Erwachsenenalter lernen,19 desto mehr müssten wir die Begriffe "Willensfreiheit" und "Schuld" aus unserem Vokabular streichen. An ihre Stelle würden in viel stärkerem Maße als bisher Erziehung, Umerziehung und Besserung treten, und es wäre dann ein unverzichtbares Forschungsprogramm herauszufmden, wie und in welchem Ausmaß dies möglich ist und wann nur die Entfernung aus der Gesellschaft ("Wegsperren") als Ausweg bleibt. Ob und in welchem Maße dies gesellschaftlich möglich oder wünschenswert ist, muss ein vorurteilsfreier interdisziplinärer Diskurs klären. 19 Vgl. AmelanglBartussek, Differentielle Psychologie und Persönlichkeitsforschung, 1997; Asendorpf, Psychologie der Persönlichkeit, 2. Aufl. 1999.

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Abbildung I: Seitenansicht des menschlichen Gehirns. Sichtbar ist die Großhirnrinde mit ihren typischen Windungen (Gyrus/Gyri) und Furchen (Sulcus/Sulci) und das ebenfalls stark gefurchte Kleinhirn. Abkürzungen: I Zentralfurche (Sulcus centralis); 2 Gyrus postcentralis; 3 Gyrus angularis; 4 Gyrus supramarginalis; 5 Kleinhirn-Hemisphären; 6 Gyrus praecentralis; 7 Riechkolben (Bulbus olfactorius); 8 olfaktorischer Trakt; 9 Sulcus lateralis; 10 Brücke (Pons); ll Verlängertes Mark (Medulla oblongata). (Nach Nieuwenhuys et al., 1991, verändert).

Willensfreiheit, Verantwortlichkeit und Verhaltensautonomie

PMC

Me ssc

Abbildung 2: Anatomisch-funktionelle Gliederung der seitlichen Hirnrinde. Die Zahlen geben die übliche Einteilung in cytoarchitektonische Felder nach K. Brodmann an. Abkürzungen: AEF =; vorderes Augenfeld; BSC = Brocasches Sprachzentrum; FEF = frontales Augenfeld; Irc = inferotemporaler Cortex; MC = motorischer Cortex; OC = occipitaler Cortex (Hinterhauptslappen); OFC = orbitofrontaler Cortex; PFC = präfrontaler Cortex (Stirnlappen); PMC = dorsolateraler prämotorischer Cortex; PPC = posteriorer parietaler Cortex; SSC = somatosensorischer Cortex; TC = temporaler Cortex (Schläfenlappen). (Nach Nieuwenhuys et al., 1991; verändert).

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oe

Abbildung 3: Anatomisch-funktionelle Gliederung der zur Mittellinie gelegenen Hirnrinde. Abkürzungen: CMAc = caudales cinguläres motorisches Areal; CMAr = rostrales cinguläres motorisches Areal; ITC = inferotemporaler Cortex; MC = motorischer Cortex; OC = occipitaler Cortex (Hinterhauptslappen); OFC = orbitofrontaler Cortex; prae-SMA = prae-supplementär-motorisches Areal; PFC = präfrontaler Cortex (Stirnlappen); PPC = posteriorer parietaler Cortex; SMA = supplementär-motorisches Areal; SSC = somatosensorischer Cortex. (Nach N ieuwenhuys et al., 1991; verändert).

Willensfreiheit, Verantwortlichkeit und Verhaltensautonomie

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Abb. 4: Längsschnitt durch das menschliche Gehirn mit den wichtigsten limbischen Zentren. Diese Zentren sind Orte der Entstehung von positiven (NucIeus accumbens, ventrales tegmentales Areal), und negativen Geflihlen (Amygdala), der Gedächtnisorganisation (Hippocampus), der Aufmerksamkeits- und Bewusstseinssteuerung (basales Vorderhirn, Locus coeruleus, Thalamus) und der vegetativen Funktionen (Hypothalamus). (Aus Roth, 2001, nach SpektrumlScientific American, 1994, verändert).

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......"""6;;::::-------+ prämotorischer I suppklmentär-motorischer Cortex lateralisiertes BP

prAmotorische Positivität

(-) (+)

_____J

Abbildung 5: Entstehung des Bereitschaftspotentials: Neurone im dorsolateralen und supplementär-motorischen Cortex beginnen ca. 1000 Millisekunden vor einer willkürlichen Fingerbewegung aktiv zu werden. Zuerst entsteht das symmetrische Bereitschaftspotential, ca. 600 Millisekunden vor der Bewegung beginnt der Aufbau des lateralisierten Bereitschaftspotentials. Die motorischen Neurone, welche die eigentliche Bewegung steuern, feuern ca. 90 Millisekunden vor Bewegungsbeginn (= Zeitpunkt 0). Weitere Erläuterungen im Text. (Nach Kandel et al., 1991; verändert).

Willensfreiheit, Verantwortlichkeit und Verhaltensautonomie

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STEUERUNG DER WILLKÜRMOTORIK

BASALGANGUEH

t

UMBISCHES SYSTEM Amygdala, _ . Sys1em)

(H~.

Abbildung 6: Steuerung der Willkürmotorik. Nervenbahnen (corticostriäre Fasern) ziehen von verschiedenen Teilen der Großhirnrinde (präfrontaler Cortex, motorischer, prärnotorischer und supplementärmotorischer Cortex, somatosensorischer Cortex, posteriorer parietaler Cortex) zu den Basalganglien, von dort zum Thalamus und schließlich zurück zum präfrontalen, motorischen, prärnotorischen und supplementärmotorischen Cortex. Vom motorischen und prärnotorischen Cortex aus zieht die Pyramidenbahn zu Motorzentren im Rückenmark, die unsere Muskeln steuern. Bewusst (im Stimhirn) geplante Handlungen gelangen über die Pyramidenbahn nur dann zur Ausführung, wenn sie vorher die "Schleife" zwischen Cortex, Basalganglien und Thalamus durchlaufen haben und hierbei die unbewusst arbeitenden Basalganglien der beabsichtigten Handlung "zugestimmt" haben. Die Basalganglien ihrerseits werden von Zentren des limbisehen Systems kontrolliert, in denen die individuelle Lebenserfahrung gespeichert ist.

Rituelle Verfluchung, Friedloslegung und Tötung von Missetätern in einigen afrikanischen Gesellschaften Von Rüdiger Schott Gesellschaften, in denen keine staatliche Zentralgewalt existiert, stehen vor dem Problem, wie Verstöße Einzelner gegen soziale und rechtliche Normen festgestellt und geahndet werden.' Vielfach wird die Feststellung der Schuld und die darauf folgende "Strafe" - abgesehen vom Zweikampf und von Formen der Selbsthilfe - übernatürlichen Mächten überlassen, denen jedoch - vor allem bei rückfälligen Tätern - durch die Anwendung physischer Gewalt mit Hilfe von dazu autorisierten Mitgliedern der betreffenden Gemeinschaft ,.nachgeholfen" wird. Solche Mischformen der Anwendung religiös-magischer und physischer Gewalt gegen Missetäter durch rituelle Verfluchung, Friedloslegung und Tötung wurden mir bei ethnographischen Feldforschungen unter den Bulsa2 in Nordghana und bei den Lyela3 in Burkina Faso (früher: Obervolta) berichtet4 • Im weiteren werden auch mehrere derartige Fälle aus der Literatur über andere afrikanische Gesellschaften angeführt.

I Schott, Droit et Cultures 1995, S. 177-208; ders .. in: Le juge: une figure de I'autorite. Actes du premier colloque organise par l'Association Fran~aise d'Anthropologie du Droit, 1996, S. 203-231. 2 Die Bulsa in Nordghana sind eine ethnische Gruppe von ca. 100.000 Menschen; ihre traditionelle Wirtschaft beruht auf dem Anbau von Hirse und anderen Feld-und Gartenfrüchten sowie auf der Vieh- und Geflügelhaltung. - Bei den Bu1sa hielt ich mich zu ethnographischen Feldforschungen von September 1966 bis März 1967, von Oktober 1974 bis März 1975 und von September 1988 bis März 1989 mit dankenswerter Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft auf. 3 Die Lyela, ein Volk von ca. 130.000 Menschen, leben in Burkina Faso nordwestlich der Stadt Koudougou; sie leben wie die Bulsa vom Hirseanbau und der Vieh- und Geflügelhaltung. Bei den Lye1a hielt ich mich zu ethnographischen Feldforschungen in der Zeit vom August 1982 bis September 1983 sowie von Februar bis März 1984 ebenfalls mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft auf. 4 Schott, FS Khoury, 1990, S. 557-574; ders., in: Le Roy/von Trotha (Hrsg.), La violence et I'etat - formes et evolution d'un monopole, 1993, S. 73-83.

Rüdiger Schott

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I. Die Erde als religiöse Macht und die Sanktionsgewalt des ,Erd herrn' oder ,Erdpriesters' Bei den Lyela in Burkina Faso liegt innerhalb einer Siedlungsgemeinschaft die Verantwortung für den sozialen Frieden und die Aufdeckung und Sühnung von Verstößen gegen ihn beim ca-cebal, wie hier der ,,Erdherr" oder ,,Erdpriester" (von ca, ,,Erde", ,,Land" und cebal, ,,Eigentümer", ,,Besitzer", "Verantwortlicher") genannt wird. Er ist stets der älteste männliche Nachkomme des Mannes, der sich als erster auf dem betreffenden Lande niederließ. Die Verantwortung des Erdherrn für sein ,,Dorf' erstreckt sich auf alle Angelegenheiten, die die ,,Erde" (ca) betreffen; die Erde wird von den Lyela sowohl als materielle Lebensgrundlage angesehen, als auch als die stärkste religiöse Macht. Infolgedessen ist es unmöglich, die profane Macht des Erdherrn von seiner religiösen Macht zu unterscheiden; sie bilden beide zwei Aspekte seiner Autorität. S Der Erdherr ist verantwortlich für die Opfer an die Erde, die regelmäßig vor der Aussaat dargebracht werden müssen. Ebenso ist er aber auch verantwortlich für die Zuweisung von gerodetem Land an die einzelnen Familien seiner Ortschaft. Wenn jemand gestorben ist, müssen die Familienangehörigen den Erdherrn um die Erlaubnis bitten, den Leichnam in der Erde zu bestatten. Der Erdherr gewährt diese Bitte nur dann, wenn der Bittsteller zuvor alle Vergehen gegen die Erde, die er und seine Angehörigen begangen haben, mit Opfergaben auf dem Erdaltar gesühnt hat. 6 Solche Opfer verlangt die Erde nach allen Gewaltverbrechen, bei denen Blut auf die Erde vergossen wurde, vor allem also bei Mord und Totschlag, aber auch, wenn es zu einem blutigen Streit kam: "Wenn jemand einen anderen verletzt und sein Blut auf die Erde fließt, muß diese Angelegenheit ausschließlich vom Erdherrn geregelt werden", sagte mir ein Informant bei den Lyela. Die Tötung durch Hexerei, d.h. durch das Verschlingen von "Seelen" (colo, PI. calma), wird als besonders schweres Verbrechen gegen die Erde angesehen,

ebenso die Tötung durch Vergiften und der Selbstmord. Selbstmörder werden nicht in der Erde des Dorfes bestattet, da die Erde sie verabscheut; ihr Leichnam wird in den Busch geworfen, wo die wilden Tiere ihn fressen. Diebstahl innerhalb desselben Dorfes oder Gehöftes und Ehebruch mit der Frau eines Klangenossen oder eines ,,Bruders", wie die Lyela sagen, gelten ebenfalls als schwere Vergehen nicht nur gegen die Solidarität des Klans und der Familie, sondern auch gegen die Erde. Der Geschlechtsverkehr auf bloßer Erde, im ,,Busch" außerhalb des

S

Schott, Droit et Cultures 1984, S. 89 ff.

6 Vgl. Schott (0. Fn. 5), S. 90.

Rituelle Verfluchung, Friedloslegung und Tötung

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Gehöftes, wird ebenfalls als schandbares Vergehen gegen die Erde angesehen; ein Infonnant sagte mir dazu: "Es ist streng verboten, sexuellen Verkehr außerhalb des Gehöftes zu haben. Es wird in diesen Fällen zunächst der Ehebruch bestraft, aber auch wenn es sich um eine freie [d.h.unverheiratete] Frau handelt, hast du nicht das Recht, mit ihr Geschlechtsverkehr im Freien zu haben, und wenn du es dennoch tust, wird man dich auf die Erde [d.h. zum Erdaltar] bringen. Dieser Verkehr wird mit dem Tode bestraft, denn wenn man dich zum Erdaltar bringt und du nachweislich mit der Frau von irgendjemand im Dorfe geschlafen hast, verdient das die Todesstrafe. ,,7

Heutzutage sind es vor allem Streitigkeiten um Nutzungsrechte am Boden. die die Erde "verletzen". Ein Eigentum am Boden in unserem Sinne kennen die Lyela nach wie vor nicht, denn wenn der bebaubare Boden in Grundstücke aufgeteilt und sichtbare Grenzen zwischen ihnen gezogen würden. so käme dies einer Zerstückelung und Verletzung der Erde gleich. Wohl aber kommt es heute bei der Verknappung nutzbarer Grundstücke zum Streit um die Bodennutzung vielfach selbst zwischen ,,Brüdern" eines Vaters oder gemeinsamen Großvaters. In solchen Fällen ist es die Pflicht des Erdherrn. den Streit zwischen ihnen zu schlichten und beizulegen. Oft aber reicht seine Autorität heute nicht mehr aus, um zu verhindern. daß die Streitenden ihren ,,Fall" vor die staatlichen Gerichte bringen. Nach dem überkommenen Glauben der Lyela wie vieler anderer afrikanischer Völker8 ist es die Erde als religiöse Macht, die mit ihren Geboten und Verboten das gesamte soziale Leben ordnet. Der Erdherr oder Erdpriester aber ist gegenüber der Erde verantwortlich dafür, daß ihre Regeln oder Gesetze von den Menschen des ihm anvertrauten Gemeinwesens eingehalten werden. Jeder Verstoß gegen die Gebote oder Verbote der Erde wird von dieser bestraft, indem sie den Missetäter und seine Gemeinschaft mit Dürre, Unfruchtbarkeit, Krankheit oder gar Tod von Angehörigen der Gemeinschaft heimsucht. Jede "Verletzung" der Erde und ihrer Gebote muß mit Opfern auf dem Erdaltar gesühnt werden. Dieser befmdet sich in der Nähe des Gehöftes des Erdherrn; er setzt Art und Anzahl der Opfergaben fest, und er trägt die Verantwortung dafür, daß diese beigetrieben und der Erde dargebracht werden. 9 Nach den Informationen von Sabine Steinbrich 10 müssen Übeltäter, wenn sie ein Vergehen innerhalb des Dorfes begangen. also z.B. wenn sie eine Ziege, ein Schaf oder ein Rind gestohlen oder die Ehefrau eines anderen Dortbewohners 7 8

Vgl. Schott (0. Fn. 5), S. 92. Zwernemann, Die Erde in Vorstellungswelt und Kultpraktiken der sudanischen

Völker, 1968, S. 209 ff. 9 Vgl. Schott (0. Fn. 5), S. 90 f., 96 f., 98 f1; Zwernemann (0. Fn. 8), S. 99 ff. 10 Meine einstige langjährige Mitarbeiterin, Frau Priv.-Doz. Dr. Sabine Steinbrich, hat mir ihre unveröffentlichten Fe\dnotizen zum Thema "Gewalt" bei den Lyela zur Verfügung gestellt, wofür ich ihr an dieser Stelle danken möchte.

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Rüdiger Schott

verfUhrt haben, der Erde Blutopfer von geschlachteten Tieren als Buße darbringen, andernfalls weigert sich der Erdherr (ca-cebal), einen toten Angehörigen des betreffenden Klanes zu bestatten. Opfer verlangt die Erde vor allem aber nach Gewaltverbrechen, bei denen Blut auf die Erde vergossen wurde, vor allem also bei Mord und Totschlag, aber auch, wenn es zu einem blutigen Streit kam: "Wenn jemand einen anderen verletzt und sein Blut auf die Erde fließt, muß diese Angelegenheit ausschließlich vom Erdherm geregelt werden", sagte mir ein Informant bei den Lyela.

In vorkolonialer Zeit war der ,Erdherr' oder ,Erdpriester' (Chef de Terre, cacebal) einer jeden Siedlungsgemeinschaft die oberste Instanz der Rechtsprechung

und Rechtsdurchsetzung; es gab keine ihm übergeordneten Autoritäten. Der Erdherr übt auch heute noch seine - inzwischen durch staatliche Gewalten eingeschränkte - Macht als Repräsentant der Erde aus. Als Zeichen seiner Autorität besitzt er einen Erdherrenstab, den er dort in den Boden stößt, wo er seiner Autorität Nachdruck verleihen will, also z.B. vor dem Gehöft eines Missetäters. Mit Hilfe seiner heiligen Trommel kann er die Leute seines Dorfes zu einer Versammlung oder einem Ritual, das die Erde betrifft, einberufen. Bei einer solchen Sitzung ist der Erdherr umgeben von seinen jüngeren klassifikatorischen Brüdern; sie bilden eine Art von Rat, der mit dem Erdherm die die Erde betreffenden Angelegenheiten bespricht. Letzterer besitzt jedoch allein die Entscheidungsgewalt. Er kann auch die Ältesten der im Dorfe vertretenen Patriklane zusammenrufen und Übeltäter zu sich zitieren. Er kann anordnen, daß Ordale oder Orakel zur Aufdeckung von Missetaten oder zur Entscheidung von Streitfällen abgehalten werden. Um übernatürliche Sanktionen abzuwenden und zugleich die begangenen Missetaten zu sühnen, muß der Übeltäter den übernatürlichen Mächten nach den Anordnungen des Erdherm Bußgaben als Opfer zukommen lassen. Der Erdherr kann z.B. Leuten, die bei einer Prügelei Blut vergossen haben, eine Buße auferlegen, "um ihr Vergehen zu sühnen und [ ... ] ihre Umeinheit zu beseitigen", wie mir ein Informant sagte. Er schilderte mir das Verfahren, das der Missetäter bei der Bußleistung einzuhalten hat, wie folgt: Der Übeltäter wird vom Erdhell1l zu dessen Versammlungsplatz vorgeladen. Er muß vor dem Erdhell1l erscheinen ohne Hut, ohne Sandalen, ohne Geld in seinen Taschen, und er muß sich mit gekreuzten Beinen niedersetzen. Während der Sitzung schlägt der Missetäter seine Hände zusammen, um um Vergebung zu bitten. Hat der Missetäter vergessen, sich seines Schuhwerks zu entledigen, bevor er vor dem Erdherrn erscheint, läßt man ihn bis zum Ende der Verhandlung aufrecht stehen. Wenn er vergessen hat, seine Kopfbedeckung vor dem Erdhell1l abzunehmen, muß er bis zum Ende der Verhandlung in der Sonne stehen. Wenn der Missetäter zum Erdhell1l kommt, um die ihm auferlegten Bußleistungen zu entrichten und der Missetäter nicht alles [an Opfergaben] beibringt, was man ihm

Rituelle Verfluchung, Friedloslegung und Tötung

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auferlegt hat, weigert sich der Erdherr, das anzunehmen, was der Missetäter anbringt. Der Erdherr zählt alle Tiere oder alles Geflügel, die der Missetäter herbeigebracht hat, nimmt sie jedoch nicht an. Wenn eine Person stirbt, bevor er seine Bußgaben entrichtet hat, muß der Missetäter [bzw. seine Familie] die doppelte Buße zahlen; wenn ein Tier unter denen stirbt, die der Erdherr gezählt hat, muß der Mann dieses ersetzen und ein lebendes Tier dazugeben. 11

Wenn der Missetäter sich weigert, die Bußabgaben zu leisten, konnte in früherer Zeit, nach allerdings nicht unbestrittenen Informationen, der Erdherr seine Gehilfen - junge Leute aus seinem Gehöft - aussenden, um das Vieh zu konfiszieren und/oder das Haus des Delinquenten zu zerstören 12 • Der Erdherr konnte in vorkolonialer Zeit demnach auch physische Gewalt im Dienste der religiösen Macht der Erde anwenden. Man kann also sagen, daß die soziale und rechtliche Kontrolle in der "akephaIen", oder besser gesagt: "polykephaIen", Gesellschaft der Lyela durch ein System von Bußen ausgeübt wird, die als Opfergaben den übernatürlichen Mächten dargebracht werden. Dabei ist die Erde ohne Zweifel die mächtigste und bedeutendste der übernatürlichen Gewalten. Ein Informant sagte mir: "Wenn du dich in bezug auf die Erde [d.h. eine die Erde betreffende Angelegenheit] irrst, wirst du sterben. Wenn du irgendetwas über die Erde sagst, ohne dir dessen sicher zu sein, machst du dich schuldig." Jede die Erde betreffende "Lüge" wird von ihr bestraft. So hatte die Erde die Mehrzahl der Bewohner eines Dorfes der Lyela getötet, weil sie ihre Opfer irrtümlich auf einem falschen Altar dargebracht hatten. Die nachfolgenden Erdherren mußten die Erde mit einer großen Anzahl von Opfertieren versöhnen. Ein Erdherr sagte mir: "Wisse, daß die Erde nie am Ende ist!", d.h. niemand kann ihrem Zorn entrinnen. Man glaubt, daß die Erde jeden töten wird, der es wagt, die Grenzen eines von anderen bebauten Landes zu verletzen. Der französische Forscher Louis Tauxier schrieb schon 1912 über die Bulsa, daß der Übertreter des Verbotes, Blut zu vergießen, nach einem blutigen Streit der Erde je nach seinem Reichtum Opfergaben in Form von Hühnern, Ziegen, Schafen oder sogar Rindern darbrachte l3 • Mir sagte dazu der Pararnount Chief der Bulsa 1967 folgendes: Wenn bei den Bulsa Angehörige verschiedener KIansektionen innerhalb eines Siedlungsverbandes im Streit miteinander Blut vergossen hatten, so mußten besondere Riten vollzogen werden, um die Erde zu reinigen und zugleich die Feinde miteinander zu versöhnen:

V gl. Schott (0. Fn. 5) S. 101 mit weiteren Angaben. Vgl. Schott (0. Fn 5), S. 96 f. 13 Tauxier, Le Noir du Soudan, 1912, S. 290. 11

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Rüdiger Schott Wenn du einen Menschen tötest, ist das kisuk l4 sehr beschwerlich: Du und dein Klan dürfen sich nicht berühren (/iri)ls. Wenn du hingingst und den Mann tötetest, und später einen seiner [klassifikatorischen] Brüder oder sogar irgend jemand aus seinem Klan berührtest, wirst du auch bald eines plötzlichen Todes sterben. Du darfst niemals mehr zum Hause seiner mütterlichen Verwandten gehen. Du darfst nicht ihr Wasser trinken l6 • All dies ist dir verboten (tabuiert, kisi). Du darfst niemals mehr zu jenem Platz [d.h. zum Gehöft des getöteten Mannes] gehen. Wenn sie sich in einem Gehöft oder zwischen Gehöften gegenseitig [mit Pfeil und Bogen] beschossen und sich gegenseitig töteten, oblag es dem teng-naab (dem Landoder ,Dorf'-Häuptling I1), beide Parteien zusammenzurufen und mit ihnen zu sprechen, so daß die eine Seite vier Kühe gab und die andere Seite ebenfalls vier Kühe. Dann nahmen sie einige dieser Kühe und opferten sie den tanggbana (Sing. tanggbain) der Erde l8 [oder des Landes, des Dorfes], um das vergossene Blut abzuwaschen und damit kein Kriegszustand mehr zwischen ihnen bestand. Und sie ließen eine Kuh übrig, nahmen sie zu einem großen Dombaum und töteten die Kuh an dieser Stelle; dann rissen sie die Mägen der Kuh heraus und alle anwesenden Leute sprachen mit einem Munde l9 : Diejenigen, die sich beschossen hatten, sollten ihre Beine nehmen und gemeinsam auf den Mägen der Kuh herumtrampeln. Diejenigen, die gemeinsam auf den Mägen der Kuh herumgetrampelt hatten, waren eines Mundes; wenn einer von ihnen den Kampf in seinem Magen haben sollte20 , sagte man ihm, daß ihre Mägen zu ein und demselben Magen geworden seien. Wenn irgendein ,böses Ding' (wa-biok) ins Land kommen sollte, sagte man, daß ihre Mägen zu ein und demselben Magen geworden seien. Niemand stiehlt den Rücken seines Gefährten. Wenn du [von dem beschriebenen Ritual] nach Hause gehst und daran denkst, dieselbe Fehde wieder aufzunehmen, werden dich die langgbana [Erdheiligtümer] des Landes [oder des Dorfes, der Erde] sogleich töten. Dies pflegten sie zu tun, um Blutfehden zu beenden.

Auch nach Auffassung der Bulsa in Nordghana war es die Aufgabe des für jede Siedlungsgemeinschaft oder auch jede Klansektion verantwortlichen ,Erdherren' 14 kisuk, PI. kisuta, "taboo, forbidden action, food or thing", vom Verbum kisi, "I. to be forbidden, to be taboo, to be avoided, to be improper; to forbid, to taboo, to avoid [... ] 2. to hate [...]U (Kröger, Buli-English Dictionary, 1992, S. 177). 15 D.h. die Angehörigen der beiden Klane durften keinerlei sozialen Verkehr miteinander haben. 16 D.h. ihre Gastfreundschaft genießen; eine Kalebasse mit (Hirse-)Wasser wird dem Gast vom Gehöfthenn zur Begrüßung gereicht. 11 D.h. dem politischen Häuptling eines "Dorfes" oder einer Siedlungsgemeinschaft. Nach den Aussagen anderer Informanten war es stets und nur der teng-nyono, d.h. der ,Erdherr' oder ,Erdpriester' , der den nachfolgend beschriebenen Ritus vollzog. 18 Die ,Erde' (leng) als Ganzes wird als numinose Macht angesehen. Diese Macht zeigt sich besonders prägnant in ,Erdheiligtümern' (Ianggbana. Sing. tanggbain) - heiligen Felsen, Steinen, Bäumen, Hainen und anderen im eigentlichen wie im übertragenen Sinne ,hervorragenden' Plätzen in der Natur. Auch Wasserstellen oder Flüsse können tanggbana sein (Schott, Aus Leben und Dichtung eines westafrikanischen Bauernvolkes, 1970, S. 13). 19 D.h. sie schlossen einen Vertrag. 20 D.h. an Kampf denken sollte.

Rituelle Verfluchung, Friedloslegung und Tötung

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oder ,Erdpriesters' (teng-nyono), der Erde (teng) und einzelnen Erdheiligtümern (tanggbana) sowie den Ahnen (kpilima) seiner Klansektion regelmäßig sowie bei bestinnnten Anlässen Opfer darzubringen. Besonders wenn irgendwelche ,bösen Dinge' (wa-baata 21 ) das Land beunruhigen oder bedrohen, ist es die heilige Pflicht des teng-nyono, ,das Land abzukühlen', indem er dem teng und/oder anderen Heiligtümern Opfer darbringt. Wenn z.B. jemand einen ,Totengeist' (kok), d.h. die ruhelose ,Seele' (chiik) eines verstorbenen Hexers oder einer verstorbenen Hexe (sakpak) oder ein ,wildes Tier', welches die ,Seelen' (chiisa) anderer Leute verzehrt, ins Land brachte, muß der teng-nyono seinem teng und dessen ,,Kindern", den tanggbana sowie dem Urahnen (ngiak) seiner Sektion oder seiner Siedlungsgemeinschaft Opfer darbringen. Dabei spricht der teng-nyono folgendes Gebet: "Wenn die Person, die den Geist oder das böse Tier ins Land gebracht hat, nicht dafür sorgt, daß das ,böse Ding' bald wieder verschwindet, und diese Person stirbt, soll sie nicht auf dem Land bestattet werden." Dies ist auch heute noch bei den Bulsa die schlinunste Strafandrohung, die man sich denken kann, denn nicht auf dem Lande der Ahnen bestattet zu werden, bedeutet, daß der Geist oder die Seele (chiik) des Toten keinen Frieden finden wird, sondern seinen Verwandten weiter nachstellt. Wenn die vom Erdherm verfluchte Person stirbt, müssen ihre Angehörigen ihm eine Buße von mehreren Kühen zahlen, um ihn und die Erde zu versöhnen.

ll. Rituelle Verfluchung und Ordal R > P > S. Im Anarchiegleichgewicht erhalten alle die Auszahlung P. Dies sei anband einer Matrix verdeutlicht. Wir betrachten der Einfachheit halber zwei Spieler, die wir mit A und B bezeichnen. Jeder der beiden verfügt über zwei Strategien: kooperativ spielen, d.h. Frieden bewahren; nicht-kooperativ spielen, d.h. angreifen und verteidigen. Die Strategien von Spieler A sind in der Kopfspalte der Abb. 1, die des Spielers B in der Kopfzeile abgetragen. Es gibt vier Strategiekombinationen. Jeder entspricht eine Auszahlung (Nutzen) für A und B. Die Auszahlung für A ist in jeder Zelle links unten, die für B rechts oben abgetragen.

73 Siehe Zintl, Individualistische Theorien und die Ordnung der Gesellschaft. Untersuchungen zur politischen Theorie von J.M. Buchanan und F.A. Hayek, 1983, S. 29. 74 Zintl, aaO., S. 32. 7S Das Leben ist "einsam, armselig, ekelhaft, tierisch und kurz" (Hobbes, Leviathan oder Stoff, Form und Gewalt eines bürgerlichen und kirchlichen Staates. Herausgegeben und eingeleitet von (ring Feteher, 1966, S. 96).

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Dieter Schmidtchen

B A

Angriff + Verteidigung

Frieden

R

Frieden

R

Angriff

+

s

s T

T

p P

Verteidigung

Abb. 1: Das Anarchiespiel

Wegen T>R und P>S ist Angriff und Verteidigung eine dominante Strategie für beide Spieler; beide erhalten die Auszahlung P. Die Differenz R - P kann als Maß für die Ressourcenverschwendung dienen, die mit der nicht-friedlichen im Vergleich zur friedlichen Strategie verbunden ist. Der Sozialvertrag dient nun dazu, die im Anarchiegleichgewicht auftretende Verschwendung von Ressourcen zu venneiden und bei allen einen Nutzengewinn zu erzeugen. Der Sozialvertrag ist zunächst ein Abrüstungsvertrag. In ihm verpflichten sich die Parteien, auf Angriffshandlungen zu verzichten (womit auch Verteidigung überflüssig wird). Damit wird ein elementares Eigenturnsrecht geschaffen. Rationale Parteien erkennen, daß durch Tausch weitere Nutzengewinne zu erzielen sind. Sie werden demgemäß ein Vertragsrecht vereinbaren, das auf dem Prinzip pacta sunt servanda aufbaut. Eigenturnsrecht und Vertragsrecht werden auf der konstitutionellen Ebene sozialer Interaktion vereinbart. In und mit dem Sozialvertrag werden wechselseitig Versprechen abgegeben, sich auf der post-konstitutionellen Ebene kooperativ zu verhalten, also die Regeln zu beachten. Jedoch sind die Versprechen nicht glaubwürdig. Der Grund besteht darin, daß der Sozialvertrag den Charakter des Anarchiespiels nicht verändert. Es bleibt ein Gefangenendilemma-Spiel, in dem jeder Spieler zwei Strategien hat: Respektierung der vereinbarten Regeln und Verletzung der Regeln. Es zeigt sich, daß die Verletzung der Regeln für alle Spieler eine dominante Strategie darstellt, so daß der Marsch aus der Anarchie in die Zivilisation nicht stattfindet. 76 Dies mache man sich klar, indem man in Abb. I die Strategie Frieden durch die Strategie •.Einhalten des Vertrages" und die Strategie Angriff und Verteidigung durch die Strategie ,,Brechen des Vertrages" ersetzt. In der Zivili76 Siehe dazu Buchanan, The Limits of Liberty, 1975, S. 26fT., und &hmidtchenl&hmidt-Trenz, Constitutional Politica1 Economy 1990, S. 49-71.

Prävention und Menschenwürde

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sation, d. h. allseitiger Beachtung der Regeln, könnte jeder eine Nutzenauszahlung von R erzielen. Wegen R > P haben alle einen Anreiz, den Zustand der Anarchie zu verlassen; R > P steht für die antizipierten Nutzengewinne aus dem Marsch in die Zivilisation. Unglücklicherweise ist allseitige Kooperation kein Gleichgewicht. Wie man unschwer der modifizierten Matrix entnehmen kann, ist Brechen des Vertrages für beide tatsächlich eine dominante Strategie. Alle werden sich deshalb nicht-kooperativ verhalten. Das bedeutet aber, daß der Marsch aus der Anarchie mißlingt; alle erhalten Nutzenauszahlungen in Höhe von P. Homines oeconomici werden dieses Ergebnis voraussehen. Sie werden erkennen, daß sie auf der post-konstitutionellen Ebene wegen T > R und S < P der Versuchung erliegen werden, ihr Kooperationsversprechen zu brechen. Als strategisch Denkende werden sie deshalb im Sozialvertrag die Einrichtung einer Durchsetzungsinstanz vereinbaren, die Buchanan "protective state" nennt. Aufgabe dieser Durchsetzungsinstanz ist es, Regelverstöße auf der postkonstitutionellen Ebene zu entdecken und zu bestrafen. 17

77 Dies ist eine Position, die man bei Kant in seiner Schrift zum ewigen Frieden nachlesen kann. Der erste Definitionsartikel zum ewigen Frieden lautet: "Die bürgerliche Verfassung in jedem Staate soll republikanisch sein" (Kant, in: von der Gablentz (Hrsg.), Immanue1 Kant. Politische Schriften, 1965 [1795], S. 111). Und im ersten Zusatz "Von der Garantie des ewigen Friedens" schreibt er: "Nun ist die republikanische Verfassung die einzige, welche dem Recht der Menschen vollkommen angemessen, aber auch die schwerste zu stiften, vielmehr noch zu erhalten ist, dermaßen, daß viele behaupten, es müsse ein Staat von Engeln sein, weil Menschen mit ihren selbstsüchtigen Neigungen einer Verfassung von so sublimer Form nicht fähig wären. Aber nun kommt die Natur dem verehrten, aber zur Praxis ohnmächtigen allgemeinen, in der Vernunft begründeten Willen, und zwar gerade durch jene selbstsüchtigen Neigungen zu Hülfe, so daß es nur auf eine gute Organisation des Staates ankommt (die allerdings im Vermögen der Menschheit ist), jener ihrer Kräfte so gegen einander zu richten, daß eine die andere in ihrer zerstörenden Wirkung aufhält, oder diese aufhebt: so daß der Erfolg filr die Vernunft so ausfiillt, als wenn beide gar nicht da wären, und so der Mensch, wenn gleich nicht ein moralisch guter Mensch, dennoch ein guter Bürger zu sein gezwungen wird. Das Problem der Staatserrichtung ist, so hart wie es auch klingt, selbst filr ein Volk von Teufeln (wenn sie nur Verstand haben), auflösbar und lautet so: ,Eine Menge von vernünftigen Wesen, die insgesamt allgemeine Gesetze filr ihre Erhaltung verlangen, deren jedes aber in Geheim sich davon auszunehmen geneigt ist, so zu ordnen, und ihre Verfassung einzurichten, daß, obgleich sie in ihren Privatgesinnungen einander entgegen streben, diese einander doch so aufhalten, daß in ihrem öffentlichen Verhalten der Erfolg eben derselbe ist, als ob sie keine solchen böse Gesinnungen hätten.' Ein solches Problem muß aufläslich sein. Denn es ist nicht die moralische Besserung der Menschen, sondern nur der Mechanismus der Natur, von dem die Aufgabe zu wissen verlangt, wie man ihn an Menschen benutzen könne, um den Widerstreit ihrer unfriedlichen Gesinnungen in einem Volk so zu richten, daß sie sich unter Zwangsgesetze zu begeben einander selbst nötigen, und so den Friedenszustand, in welchem Gesetze Kraft haben, herbeifilhren müssen." (Kant a. a. 0., S. 128 f.).

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2. Der protektive Staat Das Einrichten und Betreiben eines protektiven Staates ist nicht kostenlos zu haben. Jedes Individuum möge einen gleich hohen Kostenbeitrag leisten. Sei C der individuelle Nutzenentgang, der durch diesen Kostenbeitrag entsteht. Dann lohnt sich die Einrichtung eines protektiven Staates, wenn folgende Bedingung gilt: R - C > P. Der Netto-Vorteil aus der Errichtung eines protektiven Staates (R - C) ist größer als die Nutzenauszahlung im Anarchiegleichgewicht (P). Sei E der individuelle Disnutzen des Erwartungswertes der Strafe, dann werden alle Straftaten abgeschreckt, wenn folgende Bedingung gilt: E > T - R und E > P S. In diesem Falle wird die Einhaltung des Vertrages für alle zu einer dominanten Strategie. Dies kann aus der folgenden Abb. 2 abgelesen werden.

B A

Vertragstreue R·("

Vertragstreue

R·("

Vertragsbruch

T-E·("

Vertragsbruch T-E·("

s·("

s·("

P-E·(" P-E·("

Abb. 2: Das Zivilisationsspiel

Die Auszahlungen in den Zellen der Matrix unterscheiden sich von denen in Abb. 1 erstens dadurch, daß bei jeder Strategienkombination für jeden die Kosten C anfallen. Außerdem wird bei der Strategie Vertragsbruch noch ein Abzug in Höhe von E fällig. Werden C und E so eingestellt, daß R - C > T - E - C und S - C > P - E - C gelten, dann wird Vertragstreue zur dominanten Strategie. 78 Es ergibt sich ein Zivilisationsgleichgewicht, in dem alle Straftaten abgeschreckt werden. 79 Es lohnt sich allerdings nur, dieses Gleichgewicht zu implementieren, wenn die Kosten nicht zu hoch sind, d.h.: R - C > P muß gelten. 80

78 Binmore wählt einen anderen Ansatz. Er geht nicht von einem Einmalspiel aus, sondern modelliert das, was er ,,game of life" nennt, als ein wiederholtes Gefangenendilennna-Spiel. Dieses hat mehrere Gleichgewichte (Folk Theorem). Der Sozial vertrag wählt eines dieser Gleichgewichte aus. Rechte und Pflichten werden installiert, um den ausgewählten Gleichgewichtspfad zu implementieren (siehe Binmore, Game Theory and the Social Contract 11: Just Playing, 1997, S. 4 fl).

Prävention und Menschenwürde

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Abschreckung impliziert Instrumentalisierung. Wer einem Abschreckungsstrafrecht zustimmt, stimmt der Instrumentalisierung (auch seiner selbst) als Möglichkeit zu. Eine Instrumentalisierung aber, die nicht gegen den eigenen Willen erfolgt, sondern im Gegenteil gewünscht wird, ist nicht nur Ausdruck der Vernunft. sondern auch der Autonomie einer Person. 81 Die Einwilligung 79 Wenn R - C > T - E - C und S - C < P - E - C gelten, dann hat das Spiel zwei Gleichgewichte: ein kooperatives und ein nicht-kooperatives. 80 Im Kontext dieses einfachen Modells eines Gefangenendilemmas gibt es nur die Möglichkeit, perfekt abzuschrecken oder überhaupt nicht abzuschrecken. Nun hatten wir bereits oben im analogen Zusammenhang gesehen, daß die Abschreckung von Straftaten nur bis zu dem Punkt vorangetrieben wird, bei dem die Kosten der Abschreckung einer zusätzlichen Straftat gleich groß werden wie der resultierende zusätzliche Vorteil. Zur Integration dieser Idee in die Sozialvertragstheorie siehe Schmidt-Trenz. Außenhandel und Territorialität des Rechts, Grundlegung einer Neuen Institutionenökonomik des Außenhandels, 1990, S. 201 ff. 8\ Dabei kommt es - darin Kant ähnlich (siehe Seelmann [0. Fn. 7), S. 458) - weder auf einen empirisch zu ermittelnden noch mutmaßlichen Willen an, sondern auf einen Willen, der bei Zugrundelegung der Vernunft eines homo oeconomicus postuliert, also fingiert wird. Kant hat in seiner Auseinandersetzung mit Beccaria über die Todesstrafe bestritten, daß vernunftbegabte Wesen ihre Bestrafung wolIen können. Beccaria hatte die Behauptung der Unrechtmäßigkeit von Todesstrafen aufgestellt, weil sie im ursprünglichen bürgerlichen Vertrag nicht enthalten sein könnten: "denn, da hätte jeder im Volk einwilligen müssen, sein Leben zu verlieren, wenn er etwa einen anderen (im Volk) ermordete; diese Einwilligung aber sei unmöglich, weil niemand über sein Leben disponieren könne" (zitiert nach Kant [0. Fn. 40), S. 457). Kants Urteil: ,,Alles Sophisterei und Rechtsverdrehung. Strafe erleidet jemand nicht, weil er sie, sondern weil er eine strafbare Handlung gewolIt hat; denn es ist keine Strafe, wenn einem geschieht, was er will, und es ist unmöglich, gestraft werden zu wollen. - Sagen: ich will gestraft werden, wenn ich jemand ermorde, heißt nichts mehr, als: ich unterwerfe mich samt allen übrigen den Gesetzen, welche natürlicherweise, wenn es Verbrecher im Volk gibt, auch Strafgesetze sein werden. Ich, als Mitgesetzgeber, der das Strafgesetz diktiert, kann unmöglich dieselbe Person sein, die, als Untertan, nach dem Gesetz bestraft wird; denn als ein solcher, nämlich als Verbrecher, kann ich unmöglich eine Stimme in der Gesetzgebung haben (der Gesetzgeber ist heilig). Wenn ich also ein Strafgesetz gegen mich, als einen Verbrecher, abfasse, so ist es in mir die reine rechtlich-gesetzgebende Vernunft (homo noumenon), die mich als einen des Verbrechens Fähigen, folglich als eine andere Person (homo phaenomenon), samt allen übrigen in einem Bürgerverein dem Strafgesetze unterwirft. Mit anderen Worten: nicht das Volk (jeder einzelne in demselben), sondern das Gericht (die öffentliche Gerechtigkeit), mithin ein anderer als der Verbrecher, diktiert die Todesstrafe, und im Sozialkontrakt ist gar nicht das Versprechen enthalten, sich strafen zu lassen, und so über sich selbst und sein Leben zu disponieren. Denn, wenn der Befugnis zu strafen ein Versprechen des Missetäters zum Grunde liegen müßte, sich strafen lassen zu wollen, so müßte es diesem auch überlassen werden, sich straffiilIig zu finden, und der Verbrecher würde sein eigener Richter sein." (Kant a. a. 0., S. 457 f.) Selbstverständlich kann man als Verbrecher eine Stimme in der Gesetzgebung haben - man muß nur genauer als Kant von einem "potentielIen" Verbrecher reden. Be-

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(auf der konstitutionellen Ebene) zu einer Instrurnentalisienmg auf der postkonstitutionellen Ebene stellt eine Maßnahme der Selbstbindung dar, die einen ähnlichen Zweck verfolgt, wie jene, die Odysseus ergriff, wn nicht den Versuchungen der Sirenen zu erliegen. Sie kann niemals gegen die Menschenwürde verstoßen. Gleiches gilt für den ex post Vollzug einer Instrurnentalisienmg, da diesem ex ante freiwillig zugestimmt wurde. Daß Kant dieser These nicht widerspricht, zeigt das folgende Zitat: ,,In der ganzen Schöpfung kann alles, was man will, und worüber man etwas vermag, auch bloß als Mittel gebraucht werden; nur der Mensch, und mit ihm jedes vernünftige Geschöpf, ist Zweck an sich selbst. Er ist nämlich das Subjekt des moralischen Gesetzes, welches heilig ist, vermöge der Autonomie seiner Freiheit. Eben wn dieser willen ist jeder Wille, selbst jeder Person ihr eigener, auf sie selbst gerichteter Wille, auf die Bedingung der Einstimmung mit der Autonomie des vernünftigen Wesens eingeschränkt, es nämlich keiner Absicht zu unterwerfen, die nicht nach einem Gesetze, welches aus dem Willen des leidenden Subjekts selbst entspringen könnte, möglich ist; also dieses niemals bloß als Mittel, sondern zugleich selbst als Zweck zu gebrauchen".82

Hat man ein Recht zur Selbstbindung? Hier wird der Ansicht von Nozick gefolgt, "daß jemand sich selbst das antun darf, was, ohne seine Zustimmung von einem anderen begangen, eine Verletzung seiner Schutzzone wäre ... Zustimmung aus freien Stücken öffuet die Grenze für Überschreitungen ... Nach meiner nichtpaternalistischen Auffassung kann sich jemand alles antun (oder es einem anderen erlauben), es sei denn, er sei einem Dritten verpflichtet, es nicht zu tun".83

Wir haben uns bisher nur mit der Frage beschäftigt, ob ein Strafrecht Inhalt eines Sozialvertrages sein kann. Die konkrete Ausgestaltung desselben blieb offen. Um zu zeigen, daß rationale Menschen sich auf ein Strafrecht einigen würden, das auf dem Schuldprinzip aufbaut, beginne man mit folgender hypothetischen Überlegung:

vor jemand zum Verbrecher wird, d. h. bevor der bürgerliche Vertrag geschlossen wird (also in einer Zeit, in der es die Kategorie des Verbrechers noch nicht gibt), kann er selbstverständlich über die Regeln mitentscheiden, die später, wenn der bürgerliche Vertrag in Kraft ist, gelten sollen. Dies gilt unabhängig davon, ob man den Sozialvertrag als faktisch vollzogen oder lediglich als hypothetisch (Gedankenexperiment) interpretiert. Die Constitutional Economics a la Buchanan, die eine konstitutionelle Ebene von der post-konstitutionellen Ebene unterscheiden, vermeiden das von Kant angesprochene Problem. 82 Kant [0. Fn. 23], S. 210 (Hervorhebungen im Original). 83 Nozick [0. Fn. 50], S. 64.

Prävention und Menschenwürde

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"If the sole reason you have a practice of punishment is to pursue the utilitarian goal of crime control, then why not simply dispense with a guilt requirement and start punishing the innocent, or those who are insane or lack the mental states (e.g., intention) normally required for criminal culpability, or simply use preventive detention for thm;e you think might commit crime? Start scapegoating people. That ought to scare the hell out ofthe potential criminals!".84 Die Antwort ist eindeutig: Würde man auf das Schuldprinzip verzichten, würde man eine Gesellschaft mit derart großer Instabilität der Erwartungen kreieren, daß weder Freiheit noch das allgemeine Wohl gedeihen würden. Ein auf dem Schuldprinzip aufbauendes Strafrecht erlaubt es den Bürgern, mit hinreichender Sicherheit vorherzusagen, ob sie bestraft werden oder nicht. Das wäre im Altemativrnodell anders: "On our other model, however, citizens would have no such basis of prediction; thus it would cause social havoc and would, ein such a grand scale, fail even as a general deterrence device. It would be, as John Rawls has argued, like a price system in which persons were never told the price of any commodity until they had already irrevocably purchased it. Just as this kind of price system could not control economic behavior in a rationally predictable way, so would a system allowing the punishment ofthe innocent fail to control criminal behavior in a rationally predictable way. Thus, on purely rule-ulitarian grounds, a requirernent that criminal guilt be a necessary condition for criminal punishment can be defended and, insofar as this is the point being made by Kant, it can be accepted without indulging in a discussion ofrights as having primary value".8S

84 Murphy/Coleman (0. Fn. 2), S. 127. Allerdings läßt sich zeigen, daß schuldunabhängige (zuflillige) Strafen effizientes Verhalten erzeugen können, wenn die Menschen risikoavers sind (siehe dazu Rasmusen. Rand Journal of Economics 1987, S. 428-435). Folgendes Beispiel mag diese Idee verdeutlichen: Auf einer Autobahnstrecke zwischen Ort A und Ort B gelte eine Höchstgeschwindigkeit. Die Polizei möge in der Lage sein, zwar jede Geschwindigkeitsüberschreitung zu entdecken, aber nicht den Fahrer zu identifizieren. Die glaubwürdige Androhung, Fahrer nach einem Zufallsprinzip zu bestrafen, wenn auch nur ein einziger Regelverstoß auftritt, kann von einer Geschwindigkeitsüberschreitung abschrecken. Mitzunehmender iahl der Fahrer tritt allerdings ein negatives Anreizproblem auf: Eigenes ordnungsgemäßes Verhalten stellt keine Garantie fIlr Straffreiheit dar, weil man nicht weiß, ob andere sich an die Regel halten. (Die generelle Vermeidung von Strafaktionen stellt ein Kollektivgut im ökonomischen Sinne dar.) Eine Verschärfung der Strafe und I oder der Strafwahrscheinlichkeit wird mit zunehmender Gruppengröße erforderlich. 8S Murphy/Coleman (0. Fn. 2), S. 128. Allerdings kann es unter bestimmten Bedingungen fiir einen rationalen Bürger interessant sein, auf ein Schuldprinzip im Strafrecht zu verzichten: "und zwar immer dann, wenn durch ein Strafrecht ohne Schuldprinzip die generalpräventive Wirkung der Strafe so weit steigt, daß das erhöhte Risiko, als Unschuldiger bestraft zu werden, aufgewogen wird" (Baurmann [0. Fn. 3], S. 140).

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V. Abschluß In diesem Beitrag wurde zu zeigen versucht, daß eine präventiv orientierte Bestrafung keinen Verstoß gegen die Menschenwürde im Sinne Kants darstellt. Einem potentiellen Täter kann unterstellt werden, daß er auf der konstitutionellen Ebene rationalerweise seiner eigenen Bestrafung im hypothetischen Sozialvertrag zugestimmt hätte. Wer aber seiner eigenen Bestrafung zustimmt, der wird nicht in einer die Menschenwürde verletzenden Weise instrumentalisiert. Das Urteil sähe anders aus, wenn die präventiv orientierte Bestrafung gegen den Willen eines Täters erfolgen würde. Das aber ist in der ökonomischen Sozialvertragstheorie nicht der Fall. Wenn Menschen einen Staat gründen, um unter Recht und Gesetz zu leben, dann werden sie aus ökonomischer Sicht weniger an der Frage interessiert sein, wie man Menschen behandeln soll, die bereits Rechte verletzt haben, sondern wie man Rechtsverletzungen venneiden kann. 86 Strafe wird in den Dienst der General- und Spezialprävention gestellt. Die tatsächliche Bestrafung überninnnt dann eine Hilfsfunktion. Sie ist notwendig, um die Glaubhaftigkeit der Strafandrohung zu dokumentieren. 81 Diese Position aber kann in ein Dilemma fUhren. Muß man Glaubhaftigkeit des Strafrechts auch dann einfordern, wenn im Einzelfall etwa in Fällen von Geiselnahme ein Abweichen von der Bestrafung Menschenleben retten könnte? Man denke an den (die) pädophilen Entfiihrer zweier junger Mädchen, die diese freilassen würden, wenn ihnen glaubwürdig zugesichert würde, sie nicht strafrechtlich zu verfolgen. Ohne diese Zusage werden sie aus Furcht, bei einer Freilassung der Opfer später von diesen identifiziert zu werden, diese töten. Hier konunt es interessanterweise zu einer Instrumentalisierung von Opfern. Sie werden um der Glaubhaftigkeit des Strafsysterns - oder bei Kant: um der Vergeltung willen geopfert. Darf man dies tun?

86 Siehe auch Baurmann (0. Fn. 3). 81 "I. Der Zweck der Androhung der Strafe im Gesetz ist Abschreckung Aller, als möglicher Beleidiger, von Rechtsverletzungen. 11. Der Zweck der Zufiigung derselben ist die Begründung der Wirksamkeit der gesetzlichen Drohung, in wiefern ohne sie diese Drohung leer (unwirksam) sein würde" Feuerbach/Mittelmaier, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 14. Aufl. 1973 [1847], zitiert nach MüllerSteinhauer [0. Fn. 11], S. 160).

Gibt es eine kriminalpräventive Wirkung von Musikerziehung? Von Michael Bock I. Musikerziehung als Thema der Kriminalprävention Es ist nicht leicht, die kriminalpräventive Wirkung von Musikerziehung wissenschaftlich zu beweisen. Gleichwohl gibt es so viele Plausibilitätsargwnente und Anknüpfungspunkte, die eine solche Wirkung nahe legen, daß man sich darüber wundem muß, daß das Thema nicht schon längst in das Standardrepertoire der kriminologischen Forschung aufgenonunen worden ist. Der Grund für ein gewisse aktuelle Bedeutung des Themas ist die Bewegung der Kriminalprävention, durch die neue Felder von möglicher kriminalpräventiver Relevanz in großer Zahl erschlossen wurden. Man denkt heute in einer umfassenden kriminalpolitischen Systematik von primärer, sekundärer und tertiärer Prävention. I Die primäre Prävention ist an alle Bürger adressiert und will allgemein die Entstehung der Kriminalität in ihren Wurzeln verhindern. Sie umfaßt vielfältige Vorbeugestrategien wie Freizeitangebote für Schüler, etwa Fahrradwerkstätten, Selbstverteidigungskurse für Mädchen, Fußball, Raumgestaltung, architektonische und städtebauliche Maßnahmen, schulpsychologische Beratung im Unterricht mit Übungen zur Förderung der gewaltfreien Konfliktbearbeitung und vieles andere mehr. Die sekundäre Prävention richtet sich an potentielle Täter und Opfer. Neben einer zielgruppenorientierten Sozialarbeit wird darauf abgezielt, die Tatbegehung zu erschweren, z. B. durch Maßnahmen der "technischen Prävention" wie Wegfahrsperren an Kfz und Fahrradpässe, bzw. Tatgelegenheiten zu minimieren, etwa durch eine verstärkte Fußbestreifung von "tatrelevanten Örtlichkeiten" und ,,Kriminalitätsbrennpunkten". Die tertiäre Prävention schließlich richtet sich demgegenüber an die bereits straffällig gewordenen Personen. Läßt man sich von dieser Einteilung fUhren, so ergibt sich relativ zwanglos, daß die traditionelle Musikerziehung an den allgemeinbildenden Schulen oder auch der Unterricht an den Musikschulen in den Bereich der primären Prävention gehört. Speziellere Ansätze, die man vielleicht eher als Musiksozialarbeit I

Bock. Kriminologie 2. Aufl. 2000, S. 141-146 (mit weiteren Nachweisen).

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bezeichnen könnte oder auch alle Formen von Musiktherapie hingegen sind an Personengruppen adressiert, die in der einen oder anderen Weise als gefährdet gelten oder bereits auffällig geworden sind. Sie gehören daher, je nach konkreter Ausgestaltung der einzelnen Projekte und Maßnahmen, in den Bereich der sekundären oder tertiären Prävention.

H. Wirkungen von Musikerziehung Welches sind nun aber die Wirkungen, die man der Musikerziehung zuschreibt? Es bietet sich an, diese Wirkungen zunächst einmal in drei große Bereiche einzuteilen: Persönlichkeitsentwicklung, Sozial verhalten und Leistungssteigerung. 2 Was die Persönlichkeitsentwicklung betrifft, so schreibt man der Musikerziehung zu, sie wirke sich positiv auf Selbstbild und Selbstwertgefühl aus, steigere insbesondere emotionale Ansprechbarkeit und Ausdrucksmöglichkeit, verbessere Konzentration und Durchhaltefähigkeit und führe zu größerer Zufriedenheit und Ausgeglichenheit. Im Bezug auf das Sozialverhalten geht man davon aus, daß insbesondere gemeinsames Musizieren die Fähigkeit zur sozialen Perspektivenübernahme stärkt, damit auch Rücksichtnahme und Empathie verbessert sowie Kompetenzen der Kommunikation und Interaktion erweitert. Was die allgemeine Leistungsfähigkeit betrifft, werden Transfers von Musikerziehung auf mathematische und sprachliche Fähigkeiten angenommen, auch auf Kreativität und andere Formen künstlerischer Betätigung. Die meisten dieser Wirkungen sind empirisch einigermaßen abgesichert, wenngleich viele der Effekte ein eher bescheidenes Ausmaß haben. 3 Unbestreit-

2 Informationen zum internationalen Forschungsstand über diese Wirkungen entnehme ich dem umfassenden Literatur- und Forschungsbericht von Bastian, Musik(erziehung) und ihre Wirkung. Eine Langzeitstudie an Berliner Grundschulen, 2000. 3 Hier sei noch einmal pauschal auf die Forschungsergebnisse von Bastian (0. Fn. 2) hingewiesen. Bei einer Beurteilung der Effekte dieses beispielhaften Modellversuchs muß man freilich in Rechnung stellen, daß es sich hier um Musikerziehung in einer Qualität und Intensität handelte, die mit dem üblichen Musikunterricht an allgemeinbildenden Schulen nicht verglichen werden kann. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, daß in großem Umfang Formen gemeinsamen Musizierens praktiziert wurden und daß die Eltern (dies in heiden Gruppen) auf vielfältige Weise informiert, beraten und beteiligt wurden, so daß wir es hier mit einer Misch- oder Übergangsform zwischen traditioneller Musikerziehung und neueren Formen sogenannter Musiksozialarbeit zu tun haben. Dies gilt auch bezüglich des Umstandes, daß es zwar ganz normale Grundschulen waren, an denen dieser Unterricht stattfand (insofern hätten wir es mit primärer Prävention zu tun), andererseits lagen die Modellschulen in sozial unterprivilegierten Berliner Stadtteilen.

Kriminalpräventive Wirkung von Musikerziehung?

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bar ist jedenfalls. daß alle diese Variablen auch im kriminologischen Denken vorkommen. Selbstwertgefühl. Identitätsfindung. internalistische Attribuierung. Durchhaltefähigkeit. Konzentration. emotionale Ansprechbarkeit und Ausdrucksfähigkeit - all dies sind aus der kriminalpsychologischen Literatur wohlbekannte Konstrukte. Im Großen und Ganzen kann man sagen. daß die negativen Ausprägungen dieser Variablen bei Straffälligen. die nicht nur episodenhaft und im Bagatellbereich auffällig wurden. häufiger vorliegen als bei der DurchsChnittspopulation. 4 Dasselbe gilt für die genannten Variablen des Sozialverhaltens. Mangelhafte Empathie. Rücksichtnahme und soziale Perspektivenübernahme finden sich bei diesen Menschen ebenfalls häufiger als in der Durchschnittspopulation. Die Terminologien und die Klassifikationen sind zwar nicht ganz einheitlich. doch befinden wir uns mit den voll ausgebildeten Negativausprägungen dieser Variablen sicher im Zentrum dessen. was man als "antisoziale Persönlichkeit" bezeichnet. s Geradezu ein kriminologischer Gemeinplatz und vielfach empirisch bestätigt ist schließlich der im negativen Sinn auffällige Leistungsbereich mehrfach Straffälliger. Die Intelligenz ist zwar nur wenig niedriger als die der Durchschnittspopulation. Gravierender ist das Versagen im tatsächlichen Leistungsverhalten. 6 Wo man hinblickt. lassen sich also durch Musikerziehung offenbar in solchen Persönlichkeits- und Verhaltensbereichen Verbesserungen erzielen. bezüglich derer mehrfach Straffällige negativ von der Durchschnittspopulation abweichen.

4 Vgl. hierzu Scheurer. Persönlichkeit und Kriminalität. Eine theoretische und empirische Analyse. 1993. In dieser Arbeit wird auch über die diesbezüglichen Ergebnisse aus der letzten großen interdisziplinären Studie aus Deutschland. dem sogenannten Heidelberger Delinquenzprojekt berichtet. Bei den Delinquenten handelte es sich dabei um wegen Gewaltdelinquenz verurteilte Männer. Leider wurde keine Kontrollgruppe aus der Durchschnittspopulation untersucht. sondern nur Studenten. Trotzdem können die Befunde hier übernommen werden. da die sorgfältig gewonnenen Ergebnisse den internationalen Forschungsstand bestätigen und es für den hier diskutierten Zusarrunenhang nicht auf die letzten Feinheiten ankommt. Einen schnellen Überblick zum Projekt findet man bei KröberIScheurer/Saß. Fortschritte der Neurologie und Psychiatrie 1994. S. 223-232. S Einen Überblick über die theoretischen Konstrukte und die internationale Forschung bietet Lösei, Täterpersönlichkeit; in: Kaiser/Kerner/SacklSchellhoss (Hrsg.). Kleines Kriminologisches Wörterbuch. 3. Aufl. 1993. S.529-540. 6 GÖppinger. Der Täter in seinen sozialen Bezügen. Ergebnisse aus der Tübinger Jungtäter-Vergleichsuntersuchung; 1983; Bock (0. Fn. 1). Übersicht 22. S. 155.

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Michael Bock 111. Probleme der Komplexität und der Spezifität

Was trotz dieser auffallenden Konvergenz etwas zögern läßt, bezüglich der Musikerziehung in eine kriminalpräventive Euphorie zu verfallen, ist der Umstand, daß wir bisher nur Wahlverwandschaften und allenfalls indirekte Bezüge festgestellt haben. Bezüge zwischen zwei sehr unterschiedlichen und heterogenen Arten von empirischen Befunden. Wir wissen, daß Musikerziehung generell fiir Persönlichkeit, Sozialverhalten und Leistungsverhalten förderlich ist. Und wir wissen aus Vergleichsuntersuchungen von mehrfach Straffälligen und der Durchschnittspopulation, daß Straffällige im Bezug auf diese Variablen schlechtere Werte haben. In beiden Fällen liegen aber die Ergebnisse in Form statistischer Korrelationen vor, nicht sonderlich starken Korrelationen zumal, so daß wir jeweils mit relativ großen Gruppen von Fällen rechnen müssen, in denen die Musikerziehung keine oder gar negative Effekte hat, mehrfach Straffällige gleich gute oder bessere Werte haben wie die Durchschnittspopulation und Menschen der Durchschnittspopulation, die auch schlechte Werte haben, gleichwohl nicht straffällig werden. Wir müssen uns z. B. der Tatsache stellen, daß aus einer Schulklasse von 30 Kindern durchschnittlich höchstens ein Einziges in einem Ausmaß straffällig wird, daß man dies nicht mehr als die normale und episodenhafte Bagatellkrirninalität junger Menschen ansehen kann. Wenn nun festgestellt wird, daß Musikerziehung generell, wenngleich in bescheidenem Ausmaß, die beschriebenen Wirkungen hat, so braucht diese Wirkung gerade nicht bei diesem gefährdeten Kind aufgetreten sein. Mit anderen Worten, wir wissen nicht, ob sich die positiven Effekte nur bei denen einstellen, die ohnehin nicht nennenswert straffällig würden. Wir wissen nicht einmal, ob sich nicht sogar negative Effekte bei den Gefährdeten einstellen, etwa weitere Mißerfolgserlebnisse, soziale Distanzierungserlebnisse, Leistungsdeftzite in anderen Bereichen oder eine besondere Anfälligkeit fiir subkulturelle Wertorientierungen, die ja auch vielfach über musikalische Wege transportiert werden. Auch dies wäre ja bei diesen Zahlenverhältnissen durchaus mit den generell bzw. statistisch positiven Befunden zu vereinbaren. Und noch einer weiteren Schwierigkeit müssen wir ins Auge sehen. Wir müssen gerade bei der Wirkung von Musik mit hochkomplexen kognitiven und emotionalen Vermittlungsvorgängen rechnen, mit intervenierenden und moderierenden Variablen der Biographie und der aktuellen Lebenslage in großer Zahl, bis hin zu zufälligen situativen Einflüssen, wenn wir über einen Zusammenhang von Musikerziehung und kriminellem Verhalten nachdenken. 7

Kriminalpräventive Wirkung von Musikerziehung?

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Eine spezifISch auf die Verhütung von Straftaten gerichtete Wirkung ist angesichts dieser komplexen Zusammenhänge mit dem bisher vorhandenen Material wohl kaum empirisch nachweisbar. 8 Leider enden auch die Forschungen von Kollegen Bastain im Alter von 12 Jahren, d.h. viel zu früh, als daß sich ein Einfluß der Musikerziehung auf das Legalverhalten schon ausprägen konnte.

IV. Kriminologische Landeßächen Man kann natürlich auch von der anderen Seite, vom kriminologischen Erfahrungswissen her, prüfen, ob sich kriminalpräventive Effekte von Musikerziehung plausibel machen lassen. Denn damit wären wir doch näher bei den spezifischen und unmittelbarer mit Kriminalität in Verbindung stehenden Phänomenen. Beginnen wir dabei mit der sogenannten Bindungstheorie von Travis Hirschi. 9 Nach den Vorstellungen von Hirschi ist nicht erklärungsbedürftig, wieso Menschen Straftaten begehen. Dies entspreche vielmehr ihren unmittelbaren Bedürfnissen und Interessen. Erklärungsbedürftig sei hingegen, daß doch die meisten Menschen Straftaten unterlassen. Dies eben sei durch die Wirkung von Bindungen zu erklären, die im Laufe der Biographie nach und nach aufgebaut

7 Tenbruck, Die Musik zwischen europäischer Kultur und globaler Zivilisation, in: Albrecht/Dreyer/Homann (Hrsg.), Friedrich H. Tenbruck - Perspektiven der Kultursoziologie. Gesammelte Aufsätze, 1996, S. 251-262, dort S. 252f. (Hervorhebungen im Original). 8 Hier ist noch einmal ein Hinweis auf die Untersuchungen von Bastian (0. Fn. 2) angebracht. Denn von den Voraussetzungen her wäre diese Untersuchung mit ihrem klassischen Kontrollgruppendesign grundsätzlich für einen solchen Nachweis geeignet, sollte sie weitere 12 bis 15 Jahre weitergeführt werden können. Ein solcher Zeitraum scheint erforderlich, weil nach den Erfahrungen der Cambridge Study for Delinquent Development (West, Delinquency. It's Roots, Careers and Prospects, 1982) und der Tübinger Jungtäter-Vergleichsuntersuchung (Göppinger, o. Fn. 6) eine relativ große Gruppe derer, die überhaupt nennenswert straffällig werden, dies erst im späten Jugend- oder im frühen Erwachsenenalter tun. West spricht hier von den "Iatecomers to crime" (S. 7577). Bisher, d. h. bis zum Alter von 12 Jahren konnten bei der Berliner Untersuchung im Wesentlichen Potentiale erforscht werden, die durch Musikerziehung verbessert werden. Entscheidend wäre jedoch, zu überprüfen, ob diese Potentiale auch in tatsächlichen Lebenseifolg umgemünzt werden können und in diesem Zusammenhang wäre u. a auch die Legalbiographie der beiden Gruppen von besonderem Interesse. Unter dem Gesichtspunkt einer sinnvollen und effektiven Forschungsförderung wäre es geradezu fahrlässig, diese Untersuchungen nicht fortzusetzen. Es wäre damit aber, notabene, nicht die kriminalpräventive Wirkung des traditionellen Musikunterrichts an allgemeinbildenden Schulen erforscht, sondern die Wirkung dieses speziellen, Elemente von Musiksozialarbeit integrierenden Unterrichts in Berlin (vgl. Fn. 7). 9 Hirschi, Causes ofDelinquency, 1969.

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werden. Der Grad der Ein-Bindung eines Individuums in die Gesellschaft ist demnach der Maßstab für die Angepaßtheit seines Verhalten. Bindungen sieht Hirscbi vor allem auf 4 Ebenen: attacbment to meaningful persons

commitment to conventional goals

Involvement in conventional activities

belief in social rules

Das emotionale Band, weIches das Individuum mit seinen Bezugspersonen verbindet, erzeugt eine ständige Verpflichtung, sich mit ROcksicbt auf diese Bezugspersonen konform zu verhalten. Eine konventionellen Zielen verpflichtete Lebensplanung strukturiert das Handeln; die Bindungswirkung entsteht dadurch, daß man bedenkt, was man zu verlieren bat. Wer beruflich eingebunden ist und auch seine Freizeit in klar strukturierten örtlichen, zeitlichen und personellen Bezügen verbringt, hat weder Zeit noch Gelegenbeit für abweichendes Verhalten oder Kriminalität. Die innere Billigung des konventionellen Wertsystems hält die eigene Wertorientierung in Übereinstimmung mit den gesellscbaftllcben Normen und Werten, es gibt also z. B. keine Konflikte und Unverträglichen durch subkultureIle Orientierungen.

Hält man sich dies vor Augen, so wird gleich deutlich., daß es vor allem die Ebene involvement in conventional activities ist, auf der man die Musikerziehung unterbringen könnte. Der präventive Effekt würde im übrigen nach Hirschi nicht durch die Musik bzw. das Musizieren als solches erzielt, sondern dadurch., daß man weg ist von der Straße und auch sonst keinen Unfug treibt. Natürlich kann zu einem Musiklehrer oder zu den Mitspielern in einem regelmäßig musizierenden Ensemble auch attachment to meaningful persons entstehen, aber auch dies muß mit der Musik zunächst einmal nichts zu tun haben. Es liegt auf der Hand, daß es vor allem solche indirekten Effekte sind, die man sich auch von Projekten der sogenannten Musiksozialarbeit verspricht, seien es nun ambulante, wie etwa die bekannte Initiative ,,Rockrnobil,,10 oder seien es Musikgruppen, die gelegentlich im Rahmen des sozialen Trainings im Strafvollzug"

10 Vgl. Hili, Rockmobil: Eine ethnographische Fallstudie aus der Jugendarbeit, 1996, sowie ders., Deutsche Jugend 1994, S. 24-32. 11 Harthogh. Kriminalpädagogik 1998, S. 28-33.

Kriminalpräventive Wirkung von Musikerziehung?

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angeboten werden. Es kann dabei auch nicht überraschen, daß in bezug auf diese indirekten Effekte gewisse Übereinstimmungen mit sportlichen Aktivitäten bestehen. 12 Für solche indirekten Effekte lassen sich auch die entsprechenden Befunde"ZUlll Freizeit- und Kontaktbereich aus der sogenannten Tübinger Jungtäter-Vergleichsuntersuchung und anderer empirischer Vergleichsuntersuchungen in Anspruch nehmen. 13 Musikerziehung in Musikschulen oder in speziellen Projekten der Musiksozialarbeit ist danach insofern ein krirninalpräventiver Effekt zuzusprechen, als es sich um strukturierte Freizeit handelt. Auch mögen sich hierbei "feste" Kontakte ergeben, Kontakte mit wirklichem "attachment" und beides entfaltet eine krirninalpräventive Bindungswirkung. Dabei entsteht der präventive Effekt aus kriminologischer Sicht vor allem durch die Strukturierung der Freizeit und die Bindungswirkung tragender persönlicher Bindungen und nicht in erster Linie durch eine Einwirkung von Musik z. B. auf den Tonus, die Emotionen oder die Phantasie.

V. Kriminalpräventive Ambivalenzen Eine weitere Komplikation besteht darin, daß nicht jede Form und jede Art von Musik und Musizieren krirninalpräventiv gleich gut geeignet ist. Musik ist zu allen Zeiten in den Dienst von religiösen, weltanschaulichen und ideologischen Zwecken und Zielen gestellt worden. Das mag damit zusanunenhängen, daß Musik, anders als andere Künste, stärker unmittelbar auf den Körper einwirkt. 14 Musik bedeutet Macht und diese Macht wurde seit alters her dazu benutzt, Menschen heiter oder ernst, aufsässig oder gefügig zu machen, sie aufzuputschen oder zu sedieren. Jeweils können dabei aber auch Inhalte transportiert werden, was natürlich insofern kriminologisch von Belang ist, als dies eben auch subkulturelle Inhalte sein können, die in kriminalpräventiver Hinsicht als eher kontraproduktiv anzusehen sind. Namentlich über Musik mit im weitesten Sinn ,,rechten" oder fremdenfeindlichen Inhalten und entsprechende Konzertveranstaltungen wird diesbezüglich auf Gefahren hingewiesen. Werfen wir aber zunächst einen Blick auf die entscheidende Weichenstellung, aus der sich die Bedeutung dieses Gesichtspunkts ergibt. Die Kriminalität junger Menschen ist überwiegend bagatellhaft und episodenhaft. Im Rahmen von Reifungsprozessen kommt es zu kleineren Straftaten wie z. B. Ladendieb12 &hröder, Zeitschrift für Strafvollzug 1984, S. 19-22; Rössner, FS A. Böhm, 1999, S.453-459. 13 Göppinger (0. Fn. 6). 14 Über die Bemühungen der Musikwissenschaft, diesen Zusammenhang zu klären, berichtet Kaliseh, FS Mahling, 1997, S. 641-655.

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stählen, Schwarzfahren oder Graffiti, typischerweise im Zusanunenhang mit gruppendynamischen Prozessen, etwa Mutproben oder Nachahrnungseffekten. Neugier und Protestverhalten führen dabei oft zum Anschluß an sozial auffällige Jugendliche. Die Freizeit wird ausgedehnt, verliert ihre Struktur und fmdet in Cliquen mit wechselnden und überwiegend losen Kontakten statt. Aus diesen Situationen heraus werden dann auch die genannten Straftaten begangen. Unter dem Eindruck einer polizeilichen Verhaftung, einer Vernehmung oder gar einer Gerichtsverhandlung verlieren sich diese Auffälligkeiten auch wieder, lernprozesse kommen zum Abschluß und einem Weg in die soziale Integration steht nichts im Wege. Idealtypisch zugespitzt haben wir es hier mit ,,Kriminalität in der Persönlichkeitsreifung" zu tun. So ist es meistens, aber eben nicht immer. Ausgehend vom Freizeit- und Kontaktbereich können sich die Auffälligkeiten auch verstärken und übergreifen auf den Leistungs- und den Aufenthaltsbereich. Die Ausweitung der Freizeit geht zunächst und meistens nur auf Kosten des Schlafes. Man geht zu spät ins Bett und ist dann tagsüber in der Lehre oder in der Schule müde. Irgendwann aber steht man gar nicht mehr auf. Die Ausweitung geht auf Kosten des Leistungsbereichs. Irgendwann fliegt man von der Schule, Ausbildungs- oder Arbeitsverhältnisse. werden gekündigt, das Zuhause wird nur noch als SchlafsteIle angesehen oder ganz verlassen. Die Lebensführung insgesamt verliert ihre Struktur und es erfolgt, wieder in idealtypischer Zuspitzung, eine ,,Kontinuierliche Hinentwicklung zur Kriminalität". Und die erst ist das eigentlich relevante gesellschaftliche und krirninalpolitische Problem. Ob es bei einer ,,Kriminalität im Rahmen der Persönlichkeitsreifung" bleibt, die sich gewissennaßen auswächst, oder ob es zu einer ,,Kontinuierlichen Hinentwicklung zur Kriminalität" kommt, bei der die Begehung von Straftaten zu einem integralen Bestandteil des Lebensstils wird, hängt oft an einem seidenen Faden. 15 Von der Systematik der Prävention her gesehen sind wir dabei auf alle Fälle schon im Bereich der sekundären und tertiären Prävention. Die entscheidenden Weichenstellungen fmden im Freizeit- und Kontaktbereich statt und damit in den zentralen Feldern einer eventuellen kriminalpräventiven Wirkung 15 Mit der sogenannten Methode der idealtypisch-vergleichenden Einze\fallanalyse (MIVEA) verfilgt die Angewandte Kriminologie über ein erfahrungswissenschaftlieh abgesichertes Instrumentarium, mit Hilfe dessen die kriminorelevanten Stärken und Schwächen eines Menschen einzelfallbezogen diagnostisch und prognostisch erfaßt und sinnvolle Maßnahmen abgeleitet werden können. Das Instrumentarium ist nicht nur rur alle in der Strafrechts- bzw. Jugendstrafrechtspflege Tätigen, sondern für alle Gruppen von Personen geeignet, die mit jungen Menschen zu tun haben, also insbesondere auch für alle Lehrer. Immer wieder stehen auch Lehrer vor der Frage, wie Auffälligkeiten im Sozialverhalten eines Schülers einzuordnen sind und ob es im Interesse des Jugendlichen angezeigt erscheint, weitere professionelle Hilfe zu suchen. MIVEA gibt hier Orientierung und Antworten. Das komplette Instrumentarium einschließlich seiner wissenschaftlichen Grundlagen ist bei Bock (0. Fn. I, Teil II1) nachzulesen.

Kriminalpräventive Wirkung von Musikerziehung?

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von Musikerziehung. Und eben hier gilt es, kontraproduktive Effekte zu vermeiden. Und diese sind keineswegs nur bei ,,rechten" Formen von Musik zu besorgen. Die Kombination aus Musik, Drogen und subkulturellen Vorstellungen sind ja schließlich zur Genüge bekannt. Bestimmte Stile modischer Popmusik sind auf eine diffuse Weise kulturell mit Lebenshaltungen und Lebenseinstellungen gekoppelt, die aus kriminalpräventiver Sicht nicht unbedingt wünschenswert sind. Wird nicht im Rap ein diffuses gesellschaftliches Ressentiment gegen alles und jedes eingehämmert? Das mag ,,normales", episodenhaftes Protestverhalten kulturell überformen, kann aber auch zu dauerhaften Ausstiegs- und Rückzugshaltungen fUhren. Wie steht es mit den Allmachtsillusionen, die im EcstasyRauseh in der Techno-Disco entstehen? Oder nehmen wir die bekannte NullBock-Mentalität, die mit dem Konsum von Marihuana und psychedelischer Musik entsteht und sich verfestigt. Hier wie dort werden Protest-, Ausstiegs- und Verweigerungshaltungen auf der einen Seite, illusionäre Wunschvorstellungen auf der anderen Seite nicht allein, aber auch durch Musik verstärkt. Die Musiksozialarbeit steht dabei vor dem Dilemma, daß man in entsprechenden Projekten die Jugendlichen einerseits bei "ihrer" Musik, bei ,,ihrem" Geschmack und beim Zeitgeist abholen muß, sonst erreicht man sie überhaupt nicht, andererseits muß man aber auch die pädagogische Verantwortung dafiir sehen, daß nicht alles, was sich in solchen Projekten entwickelt, die Jugendlichen auch wirklich weiterbringt. 16

VI. Resümee Musikerziehung erzielt statistisch moderate Verbesserungen gerade in solchen Bereichen von Persönlichkeit, Sozialverhalten und Leistung, von denen wir wissen, daß Straffallige im Vergleich zur Durchschnittspopulation - ebenfalls moderate - Defizite aufweisen. Eine spezifisch kriminalpräventive Wirkung läßt sich damit aber nicht beweisen.

16 Die ganzen Ausführungen dieses Aufsatzes stehen noch ganz im Vorfeld der Frage, mittels welcher Prozesse die Musik qua Musik diese Wirkungen entfalten kann, und nicht nur dadurch, daß man sinnvoll seine Freizeit mit Menschen verbringt, die man mag. So werden auch in der Musiktherapie psychische Verhärtungen aufgelöst, die sprichwörtlichen Lebensgeister geweckt oder Unkonzentriertheit und Fahrigkeiten "auf die Reihe" gebracht. Daran schließen sich natürlich weitere Fragen nach besonderen Arten von Musik, Rhythmus, Klangfarbe, Harmonie usw. an, mit denen sich derartige Prozesse vielleicht besonders gut erreichen lassen. Gibt es generell in der conditio humana und/oder speziell bei Typen von Individuen einen "Resonanzboden" für besondere Musikformen und -stile?

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Fragen wir hingegen von den spezifisch kriminologischen Untersuchungen aus, so finden sich gute Gründe, Musikerziehung an Musikschulen, aber auch Projekte und Initiativen sogenannter Musiksozialarbeit mit bekannten und eindeutigen Befunden zum Freizeit und Kontaktbereich in Beziehung zu setzen. Musizieren ist strukturierte Freizeit und sie kann zu tragenden Bindungen führen, was jedenfalls dann unbestreitbar kriminalpräventiv wirkt, wenn die dadurch entstehenden Bindungen keine subkulturelle Schlagseite haben. Die kriminalpräventive Relevanz wird also deutlicher greifbar, je stärker die Musikerziehung sich an gefahrdete Jugendliche richtet und es ist mit Blick auf die Ergebnisse der Berliner Studie zu vermuten, daß sie um so besser kriminalpräventiv wirkt, je stärker sie sich als Musiksozialarbeit versteht und entsprechend ausgestaltet und praktiziert wird. Gerade im Bereich der sekundären und tertiären Prävention führt die Musikpädagogik noch ein Schattendasein, etwa im Vergleich zum Sport. Geeignete Angebote könnten als Hilfen zur Erziehung im Sinne des Kinder- und Jugendhilfegesetzes (KJHG) oder als Weisungen im Sinne des Jugendgerichtsgesetzes (Joo) eingesetzt werden, um die Musikerziehung in den entsprechenden Einrichtungen (Jugendämter, Sozialämter, Jugendgerichtshilfen, freie Träger) auch institutionell zu verankern. Im Strafvollzug könnten sie ohnehin eingesetzt werden. Besonders zu erwähnen ist, daß es gerade für Jugendliche mit anderem kulturellem Hintergrund sowohl im Bereich der ambulanten Maßnahmen als auch im Strafvollzug - u. a. wegen Sprachproblemen - nur sehr wenige überhaupt in Frage kommenden Angebote gibt und daß Musik ein hervorragendes Medium interkultureller Annäherung und Verständigung sein kann. Eines dürfte aber jedenfalls auch deutlich geworden sein: auf welcher Ebene der Prävention auch immer wir uns befinden, stets sind auch kontraproduktive Effekte von Musikerziehung möglich. In der Klasse die Zementierung der Außenseiterrolle, bei den gefährdeten oder straffälligen Jugendlichen das weitere Abdriften in subkulturelle Gruppen. Beides ist eine Frage der pädagogischen Kompetenz im konkreten Projekt und im konkreten Fall. Auch Musikerziehung ist keine Wunderwaffe. Es kommt darauf an, mit welchen Angeboten man weIche Jugendlichen am besten erreicht. Da mag der eine dann Sport treiben, der andere Musizieren, der dritte Malen und der vierte Theater spielen. Es muß uns darum gehen, die brach liegenden Begabungspotentiale und Stärken der Jugendlichen auf allen diesen Feldern zu entdecken und nicht immer nur auf ihren Schwächen und Fehlern herumzureiten.

Rechtswissenschaft, Philosophie und Empirie Plädoyer für ein naturalistisches Forschungsprogramm Von Eric Hilgendorf Wie kaum ein anderer Rechtsgelehrter unserer Zeit hat der Jubilar Rechtswissenschaft, Philosophie und empirische Disziplinen in eine fruchtbare Verbindung gebracht. Dies gilt vor allem fiir die Rechtsanthropologie, die zu seinen wissenschaftlichen Hauptarbeitsgebieten zählt, I aber auch fiir die juristische Semantik und andere Bereiche der rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung. 2 Metaphysischen Spekulationen, wie sie in der Tradition Hegels gerade im deutschen Sprachraum immer noch einflußreich sind, steht er eher skeptisch gegenüber. Im folgenden soll im Anschluß an den Jubilar ein naturalistisches Forschungsprogramm fiir die Jurisprudenz skizziert werden, das die klassischen Fragestellungen der Rechtsphilosophie aufgreift, sie aber in einer Weise zu beantworten sucht, die mit den Ergebnissen der empirischen Humanwissenschaften und den Vorgaben einer wissenschaftlich-rationalen Philosophie vereinbar ist. Unter ,,Naturalismus" verstehe ich dabei im Einklang mit der modemen Wissenschaftslehre3 die Vorstellung, dass jedes Phänomen grundsätzlich einer ,,natürlichen" Erklärung zugänglich ist. Naturalistisch ausgerichtete Philosophen und Forscher streben eine enge Verbindung aller Einzelwissenschaften und die

I Vgl. Lampe, Rechtsanthropologie. Eine Strukturanalyse des Menschen im Recht. Bd. I: Individualstrukturen in der Rechtsordnung, 1970; aus jüngerer Zeit etwa: ders., Grenzen des Rechtspositivismus. Eine rechtsanthropologische Untersuchung, 1988; ders., in: Alexy u.a. (Hrsg.), Rechts- und Sozialphilosophie in Deutschland heute. Beiträge zur Standortbestimmung, 1991, S. 222 ff. (ARSP-Beiheft Nr. 44); ders., in: Maiho/er u.a. (Hrsg.), Praktische Vernunft und Theorien der Gerechtigkeit, 1992, S. 232 ff. (ARSP Beiheft Nr. 50); ders., in: Brugger (Hrsg.), Legitimation des Grundgesetzes aus Sicht von Rechtsphilosophie und Gesellschaftstheorie, 1996, S. 189 ff.; ders., in: Siller (Hrsg.), Rechtsphilosophische Kontroversen der Gegenwart, 1999, S. 159 ff.; ders., in: DuxlWeiz U.a. (Hrsg.), Moral und Recht im Diskurs der Modeme: Zur Legitimation gesellschaftlicher Ordnung, 2001, S. 253 ff. 2 Insofern darf auf das dieser Festschrift beigefügte Publikationsverzeichnis des Jubilars verwiesen werden. J Vol/mer, in: ders., Auf der Suche nach der Ordnung. Beiträge zu einem naturalistischen Welt- und Menschenbild, 1995, S. 21 ff.

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klare Abgrenzung der Wissenschaft von der Metaphysik an. 4 Demgegenüber wird der Ausdruck ,,Naturalismus" in der Jurisprudenz noch häufig in einem stark abwertenden Sinn als Gegenbegriff zu ,,Normativismus" gebraucht. Kennzeichnend für einen so verstandenen ,,Naturalismus" soll die Vorstellung sein, die juristische Begrifflichkeit sei durch die Alltagssprache oder durch die naturwissenschaftlichen Disziplinen vorgegeben und die Jurisprudenz habe keine Möglichkeit, ihre Terminologie unter teleologischen Gesichtspunkten selbst zu bestimmen. 5 Ein ,,Naturalismus" in diesem Sinne dürfte allerdings eher ein Popanz denn eine real vertretene Position sein. Franz von Liszt, der regelmäßig als einer ihrer Hauptvertreter genannt wird,6 hat gerade in der Strafrechtspolitik einen dezidiert teleologischen Ansatz vertreten. Die Vorstellung, es existiere eine wie auch immer geartete Bindung an die Terminologie des Alltags oder der naturwissenschaftlichen Disziplinen, beruht auf einem fehlerhaften Verständnis von wissenschaftlicher Begriffsbildung. Es gehört zu den wesentlichen Ergebnissen der modernen Wissenschaftslehre, dass die Begriffsbildung in den Wissenschaften allein an ihrer Zweckmäßigkeit zur Bewältigung der anstehenden Probleme zu messen ist. 7 Der moderne Naturalismus, so wie er hier vertreten wird, ist damit ohne weiteres vereinbar.

I. Rechtsphilosophie als Teildisziplin der Ethik Was Philosophie "eigentlich" ist, bildet den Gegenstand von unzähligen Definitionsversuchen. Über lange Zeiträume hinweg war Philosophie identisch mit der Wissenschaft. Im Mittelalter galt sie als Magd der Theologie und diente der rationalen Durchdringung und Systematisierung geoffenbarter Wahrheiten. In der frühen Neuzeit trennten sich die Wege wieder. Philosophen untersuchen die Grundlagen der menschlichen Erkenntnis, errichten Moralsysteme und machen Vorschläge zur Gestaltung des Staatswesens. Eine sich seit der Antike durch die Philosophiegeschichte ziehende Strömung der Philosophie sieht ihre Hauptauf-

4 Der Naturalismus der modemen Philosophie wurde wesentlich von den Philosophen des Berliner und des Wiener Kreises des Neoempirismus begründet. Dazu Hilgendorf, in: ders. (Hrsg.): Wissenschaftlicher Humanismus. Texte zur Moral- und Rechtsphilosophie des frühen logischen Empirismus, \998, S. 378 ff. S Puppe, GA 1994, S. 297 ff. 6 Diese Kategorisierung scheint auf Weizei, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935, S. 22 ff. zurückzugehen. Wetzel stellt in dieser vom Geist des zeitgenössischen Irrationalismus getragenen Schrift Franz von Liszt als Vertreter eines vermeintlich überholten ..individualistischen" und "positivistischen" Strafrechtsdenkens dar, dem das ..gewaltige Programm des Nationalsozialismus" (a.a.O., S. 36) völlig fremd geblieben sei. 1 Vgl. nur Opp, Methodologie der Sozialwissenschaften, 3. Aufl. 1995, S. \04 f.

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gabe in der Klärung und systematischen Aufbereitung der wissenschaftlichen Grundbegriffe. Ähnlich vielfältig und vielgestaltig sind die Vorstellungen von Rechtsphilosophie. Die einen verstehen darunter die Suche nach absoluten, dem menschlichen Dafürhalten vorgegebenen Werten, die als Grundlage nicht nur einer, sondern aller denkbaren Rechtsordnungen dienen können. Für andere besteht das Ziel der Rechtsphilosophie in der kritischen Analyse vorgefundener "positiver" Rechtssysteme und der geordneten Darstellung ihrer Grundbegriffe. Die Grenzen zur Moralphilosophie sind fließend; im Zeitalter des Naturrechts waren Rechts- und Moralphilosophie sogar im Wesentlichen eins. Es spricht deshalb vieles dafür, die Rechtsphilosophie als Teildisziplin der allgemeinen Moralphilosophie, der Ethik, anzusehen. Wenn man den Aufgabenbereich der Rechtsund Moralphilosophie weit versteht, so stellen sich ihr vor allem folgende Aufgaben: 8 (1) Die Beschreibung von Moralvorstellungen und Rechtsprinzipien und ihre

wissenschaftliche Allalyse, Erklärung und Systematisierung. Es handelt sich hierbei um eine im Grundsatz empirische Aufgabe, die die Rechtsphilosophie in die Nähe der Soziologie und Ethnographie bringt.

(2) Die Untersuchung der BesonderheiteIl von Normen und Werturteilen im Gegensatz zu TatsachenaussageIl und damit die Untersuchung der Frage, wie sich "normative" Disziplinen wie die Rechtswissenschaft von den empirischen Fächern, vor allem den Naturwissenschaften, abgrenzen lassen. (3) Die Analyse der Logik der Normen bzw. die Entwicklung einer ,juristischen Logik", die den Besonderheiten juristischen Argumentierens gerecht wird. (4) Die Untersuchung spezifischer Methodell/ragell der Sozialwissenschaften und insbesondere der Rechtswissenschaft. Dazu gehört vor allem das Werturteilsproblem, also die Frage, ob und inwieweit Wissenschaftler im Rahmen ihrer wissenschaftlichen Tätigkeit eigene Werturteile formulieren sollten. (5) Ein fünftes Forschungsgebiet der Rechts- und Moralphilosophie ist die Begrülldbarkeit VOll moralischen und rechtlicheIl Normen. Die Geschichte der Rechts- und Moralphilosophie ist reich an Versuchen, bestimmte Moralsysteme vor anderen auszuzeichnen. Skeptisch stimmt allerdings die Beobachtung, dass Philosophen offenbar dazu neigen, jene Rechts- und Moralsysteme als in besonderer Weise begründet anzusehen, in denen sie selbst aufgezogen worden sind.

8

Ausfllhrlicher Hilgendorf(o. Fn. 4), S. 378,410 f.

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(6) Als spezifisch rechtsphilosophische, man könnte auch sagen: rechtstheoretische Aufgabe ist die KLärung von GrundLagen/ragen der Jurisprudenz in interdisziplinärer Perspektive anzusehen. Derartige Fragestellungen betreffen etwa die Auslegung von Rechtsnormen und die juristische Begriffsbildung. Sie werden traditionellerweise zur juristischen Methodenlehre gerechnet. Hinzu treten materiellrechtliche Fragen von hohem Allgemeinheitsgrad, etwa das Problem der Kausalität. Bei derartigen Fragestellungen ist eine interdisziplinäre Perspektive besonders wichtig, weil fast sämtliche Grundfragen der Jurisprudenz mutatis mutandis auch in anderen Disziplinen auftreten.

11. Parallelen und Unterschiede zwischen Philosophie und Recht Selbst wenn man, wie es vom Vorstehenden nahegelegt wird, die Ethik als die größere Schwester der Rechtsphilosophie anzuerkennen bereit ist, so folgt daraus noch nicht, dass zwischen dem Recht und der Philosophie auch in Sachfragen enge Verbindungen bestehen müssen. Immerhin haben sich Philosophen erstaunlich oft auf das Recht und seine Argumentationsfiguren berufen. In der Rechtsgeschichte finden sich zudem immer wieder Epochen, in denen der Einfluss der Philosophie auf das Recht und die Rechtswissenschaft sehr groß war,9 durchaus nicht immer zur Freude der Juristen. 10 Es lohnt sich deshalb, den Gemeinsamkeiten beider Disziplinen nachzugehen. Ein erster Aspekt, der Jurisprudenz und (Moral-)philosophie heute verbindet, ist die Blickrichtung auf konkrete Problemfälle. Während es die Rechtsprechung schon immer mit Einzelfällen zu tun hatte, hat sich in der Moralphilosophie erst in den letzten Jahrzehnten mit der "praktischen Ethik" eine Richtung herausgebildet, die sich hauptsächlich an problematischen Einzelfällen orientiert und von dort aus zu allgemeineren Aussagen zu gelangen versucht. Die Fallgruppen, mit denen es die praktische Ethik zu tun hat, sind im Wesentlichen identisch mit typischen Problemstellungen der Juristen und Rechtspolitiker, z.B. Abtreibung, Sterbehilfe und moderne Biotechnologie. Die juristische Behandlung dieser Probleme könnte wesentlich an Tiefenschärfe gewinnen, wenn metaund bioethische Analysen von der Rechtsdogmatik stärker als bisher beachtet würden. I I

Hilgendorf, Argumentation in der Jurisprudenz, 1991, S. 13 f. Vgl. etwa die scharfe Zurückweisung der Hegel'schen Rechtsphilosophie durch den Frühliberalen Welcker in: RotteckIWelcker (Hrsg.). Staats-Lexikon oder Encyklopädie der Staatswissenschaften. Bd. 12. 1841. S. 474. 481 f. II Vorbildlich jetzt Menkel. Forschungsobjekt Embryo. Verfassungsrechtliche und ethische Grundlagen der Forschung an menschlichen embryonalen Stammzellen. 2002. 9

10

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In diesem Zusammenhang gewinnt die Forderung nach der strikten Trennung von Recht und Moral einmal mehr an Gewicht: Es kann einen wesentlichen Un-

terschied bedeuten, ob man ein bestimmtes Problem nach Maßgabe der geltenden Rec~tsordnung löst oder sich an den (teilweise ganz unterschiedlichen) Moralvorstellungen orientiert, die in der pluralistischen Gesellschaft um Anerkennung ringen. Nur die Rechtsordnung ist demokratisch legitimiert, während Moralvorstellungen oft lediglich Ausdruck partikularer Überzeugungen und Interessen sind. Ein Rechtswissenschaftler (und auch ein Lehrer der Philosophie) sollte stets deutlich machen, ob er die Fakten und Positionen seiner Disziplin bloß referiert oder ob er sie bewertet und dazu eigene, private Moralvorstellungen formuliert. Dieses Postulat der wissenschaftlichen Werturteilsfreiheit gehört zu den wesentlichen Voraussetzungen wissenschaftlichen Arbeitens. 12 Eine weitere Gemeinsamkeit beider Disziplinen liegt darin, dass ihr Wissenschaftscharakter problematisch ist. Der Philosophie wird bisweilen vorgeworfen, in ihrer über 2500jährigen Geschichte keinen echten Fortschritt zuwege gebracht zu haben. Dieser "Skandal der Philosophie" beruht jedoch auf einem Missverständnis: Wenn man, wie es hier geschieht, die Hauptaufgabe der Philosophie in der Klärung unserer Begriffe und der Kritik an Scheinbegründungen sieht, so schreitet die Philosophie nicht in der Weise voran wie die empirischen Disziplinen. Immerhin hat die Philosophie mittlerweile einen Fundus an Argumenten und begrifflichen Differenzierungen erarbeitet, der früheren Epochen nicht zur Verfügung stand. Ob man diese Tätigkeit als wissenschaftlich einstuft, ist eine terminologische Frage; die meisten Philosophen scheinen heute dazu zu neigen, Philosophie nicht als Wissenschaft anzusehen. Der Rechtswissenschaft fällt es wesentlich schwerer, mit den Zweifeln an ihrer Wissenschaftlichkeit umzugehen. Seitdem der preußische Staatsanwalt Julius von Kirchmann den Wissenschaftscharakter der Jurisprudenz energisch bestritt und die Juristen wenig schmeichelhaft mit Würmern verglich, die sich von totem Holz ernähren, ist die Kette der Schriften, in denen der Wissenschaftscharakter der Jurisprudenz verteidigt wird, nicht mehr abgerissen. 13 Letztlich handelt es sich auch in diesem Fall um ein terminologisches Problem: Wollen wir "Wissenschaft" nach dem Vorbild der Naturwissenschaften definieren, also das empirische Vorgehen als wesentliches Charakteristikum jeder Wissenschaft ansehen, oder sollen andere Gesichtspunkte, etwa logische Konsistenz und Systematik, den Ausschlag geben? Für das Bundesverfassungsgericht umfasst die wissenschaftliche Tätigkeit "alles, was nach Inhalt und Form als ernsthafter planmäßiger Versuch zur Er-

12

13

HilgendorflKuhlen, Die Wertfreiheit in der Jurisprudenz. 2000. Überblick bei Röhl. Allgemeine Rechtslehre. 2. Autl. 2001, § 8 (S. 59 ff.).

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mittlung der Wahrheit anzusehen ist".14 Dabei hat das Gericht wohl übersehen, dass nach dieser Definition die Jurisprudenz selbst nicht als Wissenschaft einzuordnen wäre, da es ihr nicht um die Ermittlung der "Wahrheit", also nicht um die Formulierung wahrer Aussagen über Sachverhalte geht, sondern um die regeigestützte Lösung praktischer Probleme. Die Jurisprudenz ist keine empirische Disziplin. Der anglo-amerikanische Rechtskreis zeigt allerdings, dass das Ansehen der Jurisprudenz keinen Schaden nehmen muss, wenn man sie nicht als "Wissenschaft" bezeichnet. Der Ausdruck "science" ist dort den empirischen Wissenschaften, vor allem den Naturwissenschaften, vorbehalten. Der Reputation der Juristen hat das ebenso wenig geschadet wie der Stellung der Rechtslehre an den Universitäten. Zwischen Philosophie und Recht existieren auch wesentliche Unterschiede. Rechtsnormen, die Basis der juristischen Tätigkeit, werden autoritativ gesetzt und sind damit für alle Juristen, die im einschlägigen Rechtssystem arbeiten, verbindlich. Juristen werden nach einheitlichen Standards ausgebildet; sie orientieren sich am geltenden Recht und argumentieren mit Hilfe eines Arsenals relativ feststehender Begriffe und Argumentationsfiguren. In der Rechtspraxis bewirkt der Instanzenzug eine starke Vereinheitlichung, die auch in die Rechtswissenschaft hineinwirkt. Ein Wissenschaftler, der sich deutlich vom Stil "der Juristen" entfernt, vergibt die Chance, innerhalb der Jurisprudenz nennenswerten Einfluss auszuüben. Ganz anders verhält es sich in der Philosophie. Es existieren unzählige philosophische Schulen mit ganz unterschiedlichen Leitproblemen, unterschiedlichen Argumentationspraxen und unterschiedlicher Zielsetzung. Das philosophische Spektrum reicht von mathematisch und logisch orientierten Wissenschaftstheoretikern über streng philologisch arbeitende Textinterpreten und Philosophiehistoriker bis hin zu "postmodernen" Philosophen. Die Unterschiede zwischen Philosophen untereinander sind oft weit größer als die zwischen Juristen. Selbst Juristen, die in verschiedenen Rechtskulturen arbeiten, etwa den case-IawSystemen des anglo-amerikanischen Rechtskreises und den gesetzesorientierten Rechtssystemen Kontinentaleuropas, finden in aller Regel rasch zu einem gemeinsamen Argumentationsstil, zumal sich die Rechtsprobleme in Gesellschaften ähnlicher Entwicklungsstufe kaum unterscheiden. Dagegen haben sich Philosophen unterschiedlicher Schulen einander oft wortwörtlich "nichts zu sagen". Dem juristischen Denk- und Argumentationsstil am nächsten kommen die Philosophen der analytischen Philosophie, zu deren wissenschaftlichen Leitprinzipien seit jeher Klarheit und intersubjektive Nachprüfbarkeit der Argumente gehören. In bestimmten Bereichen, etwa in der Analyse und Bewertung der

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BVerfGE 35, S. 79, 113.

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modemen Humanbiotechnik l5 , ist die Argumentationsweise der beiden Disziplinen kaum zu unterscheiden. Auch bei der Diskussion von Kausalität existieren erhebliche Überschneidungen. Zu einem neuen gemeinsamen Forschungsfeld könnte die ,'philosophie des Geistes" werden, zu der sich rechtsdogmatische Entsprechungen Z.B. in den Debatten um die psychische Kausalität, den Vorsatzbegriff, die Arten des Irrtums und die Willensfreiheit fmden lassen. Im Ergebnis wird man deshalb sagen können, dass zwischen dem Recht und der analytischen Philosophie nicht nur theoretisch, sondern auch in Sachfragen erhebliche Parallelen und Übereinstimmungen bestehen.

111. Einflussfelder der Philosophie im Recht Bereits heute existieren breite Bereiche, in denen die rechtspolitische und rechtswissenschaftliche Debatte von philosophischen Argumenten bestimmt wird. Der Einfluss philosophischer Argumente ist besonders in der biorechtlichen Diskussion groß. Die Debatten um die Zulässigkeit des therapeutischen oder reproduktiven Klonens, der Gentherapie, der Stammzellforschung oder der Sterbehilfe werden ganz überwiegend mit philosophischen Argumenten gefiihrt, auch wenn sie in einen juristischen Rahmen eingebettet sind. Oft wird versucht, Philosophen als Gewährsleute heranzuziehen. Der beliebteste Gewährsmann dieser Art ist Immanuel Kant, dessen ,,Kategorischer Imperativ" aus Gründen, die näher zu erforschen sich durchaus lohnen würde, im deutschen Bildungsbürgertum seit jeher eine bemerkenswert große Rolle spielt.

Am Beispiel Kants lassen sich einige Besonderheiten des Umgangs der Juristen mit ihren philosophischen Gewährsleuten aufzeigen. Ein Jurist kommt in aller Regel erst dann näher mit philosophischen Fragestellungen in Berührung, wenn seine juristische Ausbildung abgeschlossen ist. Dies hat mehrere Konsequenzen: Anders als Philosophen, deren Fachausbildung im Wesentlichen aus der kritischen Auseinandersetzung mit philosophischen Texten besteht, neigen Juristen dazu, Klassikertexte wie eine höchstrichterliche Rechtsprechung zu lesen. Der Klassiker gilt als letzte, unanzweifelbare Autorität, mit' der sich bestimmte Positionen zur ,,herrschenden Meinung" aufwerten lassen. "Unpassende" Äußerungen des Philosophen werden einfach ignoriert. Im Fall Kants sind dies etwa sein leidenschaftliches Eintreten fiir die Todesstrafe, seine Ablehnung des Frauenwahlrechts oder seine rigoros vorgebrachte Ansicht, man dürfte selbst dann nicht lügen, wenn sich nur dadurch das Leben eines Freundes retten ließe. 16 Der juristische Umgang mit Klassikern ist zudem außerordentlich selekVgl. Hilgendorf, FS Brohm, 2002, S. 387 ff. Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4. Aufl. 1962, S. 169 ff., hat zu Recht darauf hingewiesen, dass man den Kategorischen Imperativ kaum wirkungsvoller hätte diskreditieren können als durch die Beispiele, die Kant selbst gegeben hat. IS

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tiv. Juristen nehmen oft nur einige wenige TextsteIlen zur Kenntnis und blenden nicht bloß den philosophischen Argumentationszusammenhang, sondern auch den geistesgeschichtlichen Hintergrund philosophischer Positionen weitgehend aus. Der philosophische Import tritt selten in Reinform auf, sondern verbirgt sich hinter der Berufung auf weite und entsprechend ausdeutbare Rechtsbegriffe wie den ,.Menschenrechten" und der ,.Menschenwürde". Gerade die Menschenwürde ist heute zu einem Passepartout für nahezu sämtliche rechtspolitische Fragen mit Grundlagenbezug avanciert, sehr zu ihrem Schaden. Mit seinem inflationären Gebrauch verliert der Begriff nämlich an kognitivem Gehalt; mehr und mehr verkommt die ,.Menschenwürde" zu einer Leerformel. 17 Um ihr einen einigermaßen klar umrissenen Gehalt zurückzugeben, läßt sie sich als ein Ensemble von sieben subjektiven Rechten umschreiben: 18 (1) Das Recht auf das materielle Existenzminimum: Es verstößt gegen die

Menschenwürde, einem Menschen existenznotwendige Güter (z.B. Nahrung, Luft) zu versagen.

(2) Das Recht auf autonome Selbstentfaltung: Es verstößt gegen die Menschenwürde, einem Menschen minimale Freiheitsrechte vorzuent-halten. (3) Das Recht auf Schmerifreiheit: Es verstößt gegen die Menschenwürde, einem Menschen schweren und lang andauernden Schmerz physischer oder psychischer Art zuzufügen. Dazu zählt auch die Schmerzzufügung durch das Unterlassen von Hilfsmaßnahmen. (4) Das Recht auf Wahrung der Privatsphäre: Es verstößt gegen die Menschenwürde, die höchstpersönliche Privatsphäre eines anderen auszuleuchten und diesbezügliche Informationen Dritten zugänglich zu machen. (5) Das Recht auf geistig-seelische Integrität: Es verstößt gegen die Menschenwürde, das Bewusstsein eines Menschen durch unwiderstehliche Mittel wie Drogen oder "Gehirnwäsche" dauerhaft und tiefgreifend zu verändern. (6) Das Recht auf grundsätzliche Rechtsgleichheit: Es verstößt gegen die Menschenwürde, einem Menschen den Status als Rechtssubjekt zu verweigern oder ihm die Möglichkeit zu versagen, seine Rechte geltend zu machen. (7) Das Recht auf minimale Achtung: Ein Verstoß gegen die Menschenwürde

ist auch dann anzunehmen, wenn ein Mensch über die Verletzungsformen

lAmpe, ARSP 1988, S. 283, 304 f. Hilgendorf, in: Byrd/HruschkalJoerden (Hrsg.), Jahrbuch für Recht und Ethik, Bd. 7, 1999, S. 137, 148. 17

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(I) bis (6) hinaus in extremer Weise gedemütigt oder seiner Selbstachtung

beraubt wird.

So wie die Grundrechte sich als "die verfassungsrechtliche Anerkennung grundlegender menschlicher Bedürfnisse,,19 deuten lassen. so lässt sich auch das eben skizzierte Verständnis der Menschenwürde als ein Ensemble von Rechten in Korrespondenz zu bestimmten menschlichen Grundbedürfnissen interpretieren. 20 Der damit angesprochene rechtsanthropologische Begründungsansatz ist eine Antwort auf "das mehr und mehr empfundene Ungenügen an der nur theoretischen Beschäftigung mit den Rechtsformen und an der nur intuitiven Erzeugung von Rechtsprinzipien".21 Die Rechtsanthropologie vermag die rechtswissenschaftlichen und rechtspolitischen Begründungsfragen in einer Weise zu beantworten. die mit dem modernen wissenschaftlichen Weltbild nicht nur vereinbar ist. sondern die Ergebnisse der Humanwissenschaften sogar in den rechtswissenschaftlichen Forschungszusammenhang zu integrieren vermag. Es existieren Rechtsvorschriften. deren Wortlaut eine philosophische Argumentation geradezu erfordert. Ein Beispiel hierfür ist der rechtfertigende Notstand (§ 34 StGB). wonach eine Rechtfertigung des Täters. neben dem Vorliegen von Notstandslage und Notstandshandlung. voraussetzt. dass "das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt". Die damit geforderte Abwägung von Interessen ist ein genuin philosophischer Topos. so dass Juristen hier auf einen reichhaltigen Fundus philosophischer Argumentationspraxis zurückgreifen können. 22 Bisweilen wurde das Gebot der Interessenabwägung als utilitaristisch bezeichnet,23 was indes nicht überzeugt. wenn man einen auch nur einigermaßen präzisen Begriff des Utilitarismus voraussetzt. Die Berücksichtigung von Interessen und ihre Abwägung ist ein gemeinsames Merkmal aller folgenorientierten "konsequentialistischen" Moralbegründungsentwürfe. Es ist aber verfehlt. jede Form des Konsequentialismus als utilitaristisch einzustufen. 24 Ein von deutschen Juristen noch weitgehend unerschlossenes Grenzgebiet zwischen Rechtswissenschaft und Philosophie ist die Globalisierungsdebatte. An den alten Diskussionen über einen "Weltstaat" nahmen auch Juristen und Rechtsphilosophen rege teil. In der neueren Debatte um den •.Kampf der Kultu-

Lampe. FS Welzel. 1974. S. 159. Hilgendorf(o. Fn. 18). S. 150. 21 Lampe. ARSP 1999. S. 246. 247. 22 Dazu Merkei. in: Institut fllr Kriminalwissenschaften Frankfurt (Hrsg.). Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts. 1995. S. 171 tT. 23 So etwa Hruschka. Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2. Autl. 1988. S. 112. 24 Hilgendorf, in: Brugger (Hrsg.), Legitimation des Grundgesetzes (0. Fn. I), S. 249. 259 f. 19

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ren" einerseits. die Möglichkeit ..interkultureller Werte" andererseits haben sich Rechtswissenschaftler dagegen bislang kaum engagiert. obgleich die damit angesprochenen Probleme nicht bloß politisch. sondern auch rechtlich von großer Bedeutung sind. Ein Beispiel aus dem Strafrecht ist die Frage nach der Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums. wenn der Täter aus einem fremden Kulturkreis stammt. Nicht nur infolge der Zuwanderung nach Deutschland. sondern auch (und vor allem) infolge der Omnipräsenz der modernen Massenmedien wird das deutsche Strafrechtssystem in Zukunft wesentlich häufiger mit Menschen aus anderen Kulturkreisen zu tun haben als bisher.

IV. Rechtsbegründung I. ZweckrationaLe Begründung

Die Frage nach der Begründbarkeit von Recht bildet das Kernproblem der Rechtsphilosophie. Die erste und in der politischen Praxis wichtigste Form der Begründung von Rechtsnormen ist der Verweis darauf. dass sie der Erreichung bestimmter Zwecke dienen: Das Gebot. auf der Straße rechts zu fahren. dient dem Zweck. Pkw-Verkehr zu ermöglichen und zu sichern. Das Gebot. Steuern zu zahlen. dient dem Zweck. dem Staat die finanziellen Mittel zu geben. die er benötigt. um seine Aufgaben zu erfüllen. Das strafrechtliche Verbot. andere Menschen zu töten. dient dem Zweck. menschliches Leben zu schützen. Rechtsnormen lassen sich deshalb daraufhin prüfen. ob und inwieweit sie geeignet sind. die mit ihnen erstrebten Zwecke zu verwirklichen. Man kann ferner fragen. ob es zweckdienlichere Mittel gibt. also etwa solche. die die erstrebten Zwecke umfassender sichern oder die Sicherung der gegebenen Zwecke mit weniger Aufwand oder weniger unerwünschten Nebeneffekten erreichen. Der damit umrissene Begründungsansatz lässt sich als .,zweckrational" kennzeichnen. Eine derart zweckrationale Begründung von Rechtsnormen lässt jedoch die Frage nach der Begründbarkeit der jeweiligen Zwecke offen. Das Rechtsfahrgebot mag geeignet sein. den Verkehr auf den Straßen zu sichern. aber warum soll der Straßenverkehr überhaupt ermöglicht und gesichert werden? Mit Fragen wie diesen glaubt man bisweilen. den zweckrationalen Begründungsansatz in toto diskreditieren zu können. Lassen sich nicht auch Nazi-Gesetze zweckrational begründen? Offenkundig ist dies der Fall. Aber das ist kein durchgreifendes Argument gegen den zweckrationalen Begründungsansatz. Bemerkenswerterweise neigen gerade Diktaturen dazu. ihr Rechtssystem auf eine andere als bloß zweckrationale Weise zu legitimieren. Für demokratisch verfasste Gesellschaften. in denen die politischen Zwecke vom demokratisch legitimierten Parlament vorgegeben werden. ist der zweckrationale Ansatz eine sehr leistungsfähige und

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zudem demokratische Methode, Rechtsnonnen zu begründen oder zu kritisieren. Die Stärke des zweckrationalen Ansatzes rührt nicht zuletzt daher, dass sich hinsichtlich der übergeordneten Zwecke der Gesetzgebung fast stets relativ einfach Einigkeit herstellen lässt. Die Sicherung des Straßenverkehrs, die Ausstattung des Staates mit finanziellen Mitteln und der Schutz des menschlichen Lebens sind Zwecke, über deren Legitimation praktisch nicht gestritten werden muss. Probleme tauchen allenfalls dann auf, wenn ein derartiges Gut nur auf Kosten eines anderen geschützt werden kann, wenn also zwischen verschiedenen Gütern abgewogen werden muss. Im Übrigen stellt sich allein die Frage, welche Mittel geeignet sind, um die konsentierten Güter zu schützen. Hierbei handelt es sich um ein technologisches Problem, das mit empirischen Mitteln gelöst werden kann. Die Frage nach der Legitimation unserer letzten Zwecke erweist sich somit als eher von theoretischem denn von praktischem Interesse. Immerhin sprechen einige Faktoren dafür, dass Begründungsfragen in Zukunft an Bedeutung gewinnen könnten. In der modemen globalisierten Welt spielen nationen- und kulturübergreifende Regelungen eine immer größere Rolle. Ein Beispiel hierfür ist das Statut des neuen Internationalen Strafgerichtshofes (leC). Um derartige Regelungen zu begründen, reicht es nicht aus, auf Zwecke zu verweisen, die nur innerhalb eines einzigen Kulturkreises anerkannt sind, auch wenn es sich um den derzeit übennächtigen Westen handelt. Erforderlich sind vielmehr Zwecke, die transkulturell, vielleicht sogar universell anerkennungsfahig sind. Das alte theoretische Interesse an derartigen ..übergreifenden Zwecken" gewinnt damit heute auch praktisch an Aktualität. Zwecke hängen eng mit Werten zusammen, unterscheiden sich von ihnen aber doch in mehrfacher Hinsicht. 2s Zwecke nennen wir das, was wir mit unseren Handlungen (im weitesten Sinne) anstreben. Unsere Strebungen sind Ausdruck unserer Interessen, die teilweise bloß individuell sind, teilweise aber auch kulturell oder biologisch vorgegeben und in diesem Sinne ..überindividuell". Einen Zustand, der unseren Interessen entspricht, bewerten wir positiv; was unseren Interessen zuwiderläuft, wird negativ bewertet. Der Abstufung unserer Interessen entsprechend werden viele Zustände nur von Einzelnen oder Gruppen, andere Zustände dagegen von den meisten oder sogar fast allen Menschen positiv bewertet. Werte entstehen durch Abstraktion aus positiv bewerteten Zuständen. Weil wir z.B. unsere eigene Gesundheit, die Gesundheit unserer Kinder und anderer uns nahestehender Menschen positiv bewerten, ist ..Gesundheit" für

2S Der Sprachgebrauch ist schwankend und häufig unklar, so dass die obigen Ausführungen nicht als Beschreibung dieses Sprachgebrauchs zu verstehen sind, sondern als Explikation und definitorischer Vorschlag.

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uns wertvoll. Alle Werte sind kulturell überformt. 26 Dies ändert jedoch nichts daran. dass sie auf menschliche Präferenzen und Entscheidungen zurückgeführt werden können. Je nach Abstraktionshöhe gibt es ..konkretere" und ..allgemeinere" Werte. Werte von sehr hoher Abstraktionsstufe sind z.B ...das Gute" oder ..das Schöne"; derartige Werte sind so allgemein. dass sie fast nichtssagend werden. Konkretere Werte sind etwa das berufliche Fortkommen. Reichtum oder Bildung. Es ist offensichtlich. dass diese Werte nicht einmal in unserem Kulturkreis von allen Menschen geteilt werden. Von einem ..Wert" spricht man allerdings üblicherweise erst dann. wenn seine Abstraktionsbasis von einer größeren Zahl von Menschen positiv bewertet wird. Deshalb wird man kaum von bloß ..individuellen Werten" reden können. Zusammenfassend kann festgehalten werden. dass ..a ist ein Wert" dieselbe Bedeutung hat wie ..a wird von vielen Menschen positiv bewertet". Unsere Zwecksetzungen sind einerseits durch unsere Werte bestimmt. andererseits definieren sie diese Werte.

2. Zur Begründbarkeil .. letzter Werte" Wie lassen sich letzte Zwecke oder Werte begründen? Formuliert man die Frage in dieser Weise. so kann die Antwort nur lauten: Gar nicht. Jeder Versuch einer ..letzten" Begründung ist zum Scheitern verurteilt. weil für jeden denkbaren Grund wieder nach einem Grund gefragt werden kann. Wer nach ..letzten" Gründen sucht. steht vor folgendem Trilemma: (1) Er kann versuchen. den Begründungsregress ad infinitum fortzusetzen. was praktisch schon wegen der Begrenztheit unserer Lebenszeit unmöglich ist. (2) Der Letztbegründungsversuch kann zu einem Grund führen. der in der Begründungskeue schon einmal aufgetaucht ist. In diesem Fall liegt ein argumentativer Zirkel vor. (3) Der Letztbegründungsversuch wird an einem Punkt autoritativ abgebrochen. 27 Durch keinen der drei Äste des Trilemmas wird ein ..letzter" Grund erreicht. Deshalb ist auch die Suche nach ..letzten" Zwecken sinnlos. Die Frage nach einem Ausweg aus den Begrenzungen der Zweckrationalität28 muss deshalb anders gestellt werden: Gibt es Werte. die den menschlichen Zwecksetzungen vorgelagert sind. vom menschlichen Dafürhalten also unabLampe. FS Welzel. S. 160 ff. Albert hat diese Situation als ..MUnchhausen-Trilemma" bezeichnet, vgl. dens., Traktat über kritische Vernunft, s. Aufl. 1991, S. 13 ff., und dazu Hilgendorf, Hans Albert zur Einfllhrung, 1997, S. 37 ff. 28 Die Kritik an ..bloßer" Zweckrationalität wirkt allerdings oft weit überzogen. Zweckrationalität ist eine wertneutrale Kategorie. so dass gerade auch Ziele wie die weltweite Sicherung von MenschenwUrde oder die Durchsetzung von Menschenrechten zweckrational verfolgt werden können. 26

27

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hängig sind? Traditionellerweise werden zwei Gruppen von Antworten auf diese Frage unterschieden: Wertobjektivisten. auch Wertabsolutisten genannt, sind der Ansicht, dass bestimmte Werte unabhängig vom menschlichen Dafürhalten existieren, menschlichem Denken und Wollen also vorgeordnet sind. Dies bedeutet: dass die objektiven Werte auch dann existieren würden, wenn es keine Menschen gäbe. Der klassische Vertreter dieser Position ist Platon, weshalb man auch vom "Wertplatonismus" spricht. Der Wertplatonismus entspricht den moralischen Intuitionen der meisten Menschen. Gegen den moralphilosophischen Objektivismus lässt sich aber aus wissenschaftlicher Perspektive einwenden, dass es bislang keinem Wertobjektivisten gelungen ist, ein Verfahren anzugeben, mittels dessen sich die Existenz und der auch nur ungenihre Inhalt der postulierten "objektiven Werte" überprüfen ließe. Die bloße Berufung auf "Intuition" oder "Wertschau" vermag wissenschaftlichen Ansprüchen nicht genügen. Wertrelativisten begründen Werte unter Bezug auf menschliche Interessen und Bedürfnisse, also relativ zum Menschen. Demgemäß lassen sich individuelle Werte, Gruppenwerte und gesamtgesellschaftliche Werte unterscheiden. Um auf die oben erwähnten Beispiele zurückzukommen: Das Interesse an der Sicherung des Straßenverkehrs und einer angemessenen Grundausstattung des Staates ist gesamtgesellschaftlicher Natur. In unserem Kulturkreis werden diese Zwecke von fast allen Menschen anerkannt. Dasselbe gilt offensichtlich für den Lebensschutz. Gerade beim Schutz des Lebens liegt aber die Frage nahe, ob es sich hierbei nicht sogar um einen kulturübergreifenden, universellen Wert handelt. Traditionellerweise wird der Wertrelativismus stets mit dem Gedanken einer bloß partikularen Geltung in Verbindung gebracht. Die Koppelung von Relativismus und Partikularismus ist jedoch keineswegs zwingend. Wenn es gelänge, menschliche Interessen und Bedürfnisse aufzuzeigen, die nicht bloß in einzelnen Gruppen, Nationen oder Kulturen, sondern tatsächlich weltweit auftreten, so ließen sich universelle Werte auch im Rahmen des Wertrelativismus begründen. Im Wertobjektivismus taucht dieses Problem nicht auf, da die Werte von vornherein als unabhängig von einzelnen Gruppen oder Kulturen und damit als universell geltend eingeführt werden. Die Antwort auf die Frage, ob es transkulturelle, allgemeinmenschliche Werte gibt, hängt also davon ab, ob es allgemeinmenschliche Interessen gibt. Die Disziplin, die für diese Frage zuständig ist, ist die empirische Anthropologie. Auch in der Rechtsanthropologie wird die Frage behandelt. Lampe hat folgende Liste rechtserheblicher menschlicher Grundbedürfnisse aufgesteIlt: 29 1. das Selbsterhaltungsbedürfnis

29 LAmpe. in: Alexy U.Q. (0. Fn. 1), S. 222, 230; ders., Strafphilosophie. Studien zur Strafgerechtigkeit, 1999, S. 123.

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2. das Tätigkeitsbedürfnis 3. das Bedürfnis nach Erlebnis und Genuss 4. das Sicherheitsbedürfnis 5. das Liebesbedürfnis 6. das familiäre Bedürfnis 7. das Freiheits- und Schaffens bedürfnis 8. das Erwerbs- und Besitzbedürfnis 9. das Geltungs- und Machtbedürfnis 10. das Bedürfnis nach einem angenehmen Milieu 11. das soziale (sozietäre) Bedürfnis 12. das Bedürfnis nach Gesellung 13. das Bedürfnis nach der Pflege von Interessen 14. das Bedürfnis nach der Verwirklichung des Eigenwertes 15. das Bedürfnis nach Pflichten 16. das Bedürfnis nach ästhetischen und Wahrheitswerten 17. das metaphysische und das religiöse Bedürfnis. Man wird die Formulierung dieser Bedürfnisse nicht als abschließend zu verstehen haben. Dies folgt schon daraus, dass sich Bedürfnisse mehr oder weniger differenziert beschreiben lassen. 3o Die obige Liste dürfte jedoch die wesentlichen menschlichen Bedürfnistypen erfassen. Es handelt sich um Bedürfnisse, die alle Menschen, unabhängig von ihrer kulturellen Sozialisation, besitzen. Insofern kann man auch von ..anthropologischen Konstanten" sprechen.

3. Probleme des rechtsanthropologischen Begründungskonzepts Aus derartigen Grundbedürfnissen lassen sich allerdings nicht ohne weiteres Rechte bestimmen. Aus rein deskriptiven Sätzen lassen sich weder Normen noch Werte herleiten: aus einem ..Sein" folgt kein ..Sollen". Im Begründungskonzept der Rechtsanthropologie ist ein naturalistischer Fehlschluss nur zu vermeiden, wenn man als Zusatzprämisse den Satz einführt, dass Rechtsordnungen mit den Grundbedürfnissen der ihnen Unterworfenen harmonieren sol30 Dementsprechend werden die Grundbedürfnisse bei lAmpe je nach dem Problemkontext unterschiedlich gewichtet, vgl. zuletzt lAmpe, Zur Frage nach dem ..richtigen Recht", in: Dux/Wetz (0. Fn. 1), S. 270 ff.

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len. Die Prämisse dürfte zwar jedenfalls in unserem Kulturkreis ohne weiteres anerkannt werden. sie ist jedoch nicht zwingend. Es sind zum einen Rechtsordnungen denkbar. die auf die Grundbedürfnisse der ihr Unterworfenen keine Rücksicht nehmen. Zum anderen dürfte es keine Rechtsordnung geben. die der rechtsanthropologischen Leitprämisse vollkommen entspricht. Um so größer ist ihr Potential zur Beurteilung und fortwährenden Überprüfung. Kritik und Verbesserung bestehender Rechtsnormen und Rechtssysteme.

Einen interessanten Grenzfall bilden Rechtsnormen. die mit den menschlichen Grundbedürfnissen nicht nur nicht harmonieren. sondern aus faktischen (etwa biologischen oder psychologischen) Gründen schlichtweg unerfüllbar sind. Angenommen. ein Diktator würde per Gesetz vorschreiben, dass Frauen ihre Kinder nicht erst nach neun. sondern schon nach sechs Monaten zur Welt bringen müssen, und für den Fall der Zuwiderhandlung eine hohe Strafe androhen. Man könnte argumentieren, ein solches "Gesetz" sei von vornherein nichtig: ultra posse nemo obligatur. Aber der Satz. dass man Unmögliches nicht fordern kann, bedarf seinerseits der Begründung. In der deutschen Rechtsordnung gibt es Regelungen. die ihm widersprechen, die aber trotzdem allgemein als gültig angesehen werden. So bleiben etwa Geldschulden auch dann bestehen, wenn der Schuldner dauerhaft zahlungsunfähig ist. Dies ist schon aus präventiven Gründen sinnvoll. Dies bedeutet, dass der Satz "ultra posse nemo obligatur" offenbar Ausnahmen zulässt. Im obigen Beispielsfall ist es deshalb jedenfalls nicht logisch zwingend, eine Nichtigkeit des Gebots des Frühgebärens anzunehmen. Ein derartiges Gebot wäre zwar außerordentlich unzweckmäßig, weil niemand es einhalten kann. aber dadurch wird sein Rechtscharakter grundsätzlich nicht aufgehoben. Allerdings erscheint fraglich. ob der allgemeine Sprachgebrauch es noch zulässt, derartige Normen als ,.Recht" zu bezeichnen. Es existiert zwar keine logische oder begriffliche Notwendigkeit•• .Recht" so zu definieren, dass seine Geund Verbote von den Rechtsunterworfenen auch erfüllt werden können. Recht hat jedoch die Aufgabe. das Verhalten der Rechtsunterworfenen zu regeln. Es darf sich nicht allzu weit von den Vorstellungen der Bürger darüber entfernen. was "rechtens" ist. Deshalb ist es zweckmäßig, durch einen terminologischen Beschluss sicherzustellen. dass Normen, die faktisch unerfüllbar sind. die Anerkennung als Recht versagt bleibt, es sei denn, für die Formulierung der Norm lassen sich (wie im Geldschuldbeispiel) plausible Gründe anführen. Abschließend lohnt sich noch einmal die Frage, was mit einer Liste von Grundbedürfnissen für die Rechtsbegründung eigentlich gewonnen ist. Anthropologische Bedürfniskonstanten helfen ~em Gesetzgeber in seinen Entscheidungsnöten in der Regel ebenso wenig weiter wie dem Gesetzesanwender. der unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessensspielräume auszufüllen hat. Die meisten Normen und rechtlichen Entscheidungen lassen sich allenfalls mittelbar

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mit den genannten Basisinteressen in Zusammenhang bringen. Stattdessen werden sie mit konkreten politischen und moralisch-gesellschaftlichen Zielsetzungen begründet. Die anthropologischen Grundbedürfnisse spielen somit bei der Begründung von Rechtsnormen praktisch kaum eine Rolle. Sehr viel wichtiger sind sie als Maßstab der Rechtskritik. Normen, die mit den menschlichen Grundbedürfnissen nicht in Einklang gebracht werden können, sind - nach einer glücklichen Formulierung von Lampe - nicht ,,menschengerecht,,.31 Aber innerhalb des dadurch abgesteckten Rahmens sind viele unterschiedliche Wege möglich. 32 Zusammenfassend kann man sagen, dass die Berücksichtigung der anthropologischen Konstanten eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung fiir die ,,Richtigkeit" einer Rechtsordnung darstellt.

V. Zusammenfassung 1. In vielen Grenzbereichen beschäftigen sich Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie mit Problemen, die auch von der allgemeinen Philosophie und bestimmten empirischen Disziplinen, wie z.B. der Anthropologie, behandelt werden. Besonders ausgeprägt sind die Gemeinsamkeiten mit der analytischen Philosophie. Diese Überschneidungen legen eine interdisziplinäre Zusammenarbeit nahe. 2. Die Rechtsphilosophie lässt sich als Teilgebiet der Moralphilosophie verstehen und durch folgende sechs Hauptaufgaben kennzeichnen: (1) die Beschreibung, Analyse, Erklärung und Systernatisierung von Moralvorstellungen und Rechtsprinzipien; (2) die Klärung der Besonderheiten von Normen und Werturteilen im Gegensatz zu Tatsachenaussagen; (3) die Analyse der ,,Logik der Normen"; (4) die Untersuchung spezifischer Methodenfragen der Sozialwissenschaften unter Einschluss der Rechtswissenschaft; (5) die Untersuchung der Begründbarkeit von moralischen und rechtlichen Normen und (6) die Klärung von Grundlagenfragen der Jurisprudenz in interdisziplinärer Perspektive. Diese sechs Aufgaben umschreiben den Kern eines naturalistischen Forschungsprogramms fiir die Jurisprudenz. 3. Die Frage nach dem ,,richtigen" Recht steht traditionell im Mittelpunkt der Rechtsphilosophie. Sie wird von der Rechtsanthropologie mit dem Verweis auf menschliche Grundbedürfnisse beantwortet, die sich empirisch in allen Kulturen nachweisen lassen. Rechtsordnungen, die derartige anthropologische Konstanten nicht berücksichtigen, sind nicht ,,menschengerecht". Die Rechtsanthropologie stellt die derzeit anspruchsvollste wissenschaftlich vertretbare Antwort auf die alte Frage nach dem ,,richtigen Recht" dar. 31

32

Lampe (0. Fn. 30), S. 270. Vgl. Lampe, Strafphilosophie (0. Fn. 29), S. 123 (für die Strafgerechtigkeit).

Menschenwürde zwischen Person und Individuum Von der Repräsentation zur Selbst-Darstellung? Von Kurt Seelmann In einem Aufsatz mit dem Titel ,,Rechtsanthropologie. Entwicklung und Probleme"· schreibt Ernst-Joachim Lampe: ,,Anthropogischer minimal standard ist die menschliche Würde. Sie bedeutet m.E. die Möglichkeit des Einzelnen, sein Schicksal zu durchleben, d.h. das zu sein, was die Natur als Formursache in ihn hineingelegt und was die Kultur daraus geformt hat. Keine Rechtsordnung darf dem Einzelnen verbieten, sich gemäß seiner naturhaft-kulturellen Prägung, seinem Charakter, zu entfalten". Mit dieser Betonung von Schicksal, Entfaltung und Charakter macht Lampe ein Verständnis von Menschenwürde geltend, das sich zum Teil mit weiteren Stellungnahmen aus neuerer Zeit deckt, zumindest auf den ersten Blick aber in einer gewissen Konkurrenz zu anderen Festlegungen dieses Begriffs in der Diskussion der letzten Jahrzehnte steht. Während nämlich bei der Bestimmung des Subjekts der Menschenwürde die einen auf das konkrete Individuum in seiner Identität und Integrität, auch in seiner schicksalhaften Charakter-Entfaltung, abstellen, betonen andere die gerade von allen individuellen Besonderheiten abstrahierte ,.person" als dasjenige Subjekt, dem Würde zukommt. Schließlich werden aber auch in der neueren Diskussion Würdekonzeptionen vertreten, in denen sich Würde aus der ,,Repräsentation des Absoluten" ergibt, aus der "Unterwerfung unter das, was größer als wir ist", mithin also gerade aus einer Selbstbescheidung der eigenen Subjektivität. All diesen drei Konzeptionen ist allerdings gemeinsam, dass sie nach einer identischen Würde aller Menschen fragen. Nur um die Eckpunkte dieses Diskurses über die für alle gleiche Menschenwürde soll es auch im Folgenden gehen - Probleme einer durch Status oder Leistung bedingten und somit notwendig für jeden unterschiedlichen Würde bleiben ausgeklammert. Zunächst wird versucht, ein individualistisches Verständnis von Menschenwürde in der gegenwärtigen Diskussion anderen Varianten des Würdeverständnisses gegenüberzustellen (I). Es ist sodann nach dem Anteil der Selbstachtung in diesem

• ARSP 85 (1999), S. 246 ff., 267.

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Konzept zu fragen und zu zeigen, welche Bedeutung dem Gedanken der ,,Repräsentation" im Geltendmachen von Würde zukommt (11). Schließlich wird sich ergeben, dass zwar manche Schwierigkeiten des Würdediskurses in einem individualistischen Modell entschärft werden können, dass aber dieses Modell bei genauerer Betrachtung seinerseits auf die anderen Konzeptionen verweist (III).

I. Menschenwürde und Subjekttyp

J. Person-Würde Betrachtet man die Menschenwürdediskussion der Nachkriegszeit, so steht zunächst der Schutz der Person, verstanden im Sinne der für alle gleichen Rechtssubjektivität, eindeutig im Vordergrund. Als Reaktion auf eine nicht nur in Einzelfällen, sondern systematisch betriebene Ungleichbehandlung von Menschen, als Gegenbewegung gegen ein Erklären bestimmter Menschen zu "Unpersonen" oder "Untermenschen" galt es zunächst herauszustellen, dass Grundlage jeder Achtung von Menschenwürde das Verständnis eines jeden Menschen als ,,Person", also als rechtlich gleich mit allen anderen Menschen, zu gelten hatte. Verletzung der Menschenwürde war damit die Aberkennung dieses Personseins, die Demütigung, die in der Ausklammerung Einzelner aus dem allgemeinen rechtlichen Gleichheitsverhältnis bestand. Menschenwürde war insoweit Personwürde, die zwar noch nicht durch jede willkürliche Ungleichbehandlung, wohl aber durch eine solche Ungleichbehandlung verletzt wurde, die den Einzelnen als ein Kornpetenzzentrurn zum Innehaben von Rechten und Pflichten in Frage stellte. Günter Dürig hatte dieses Verständnis von Menschenwürde 1956 in die verfassungsrechtliche Debatte in Deutschland eingefiihrt. Er sieht den Beginn einer ,,Perversion der Wertordnung" dort, "wo der Mensch als Rechtssubjekt entmachtet wird". 2 Von Dürig stammt auch die später immer wieder zitierte Sentenz: ,,Der Mensch ist Mensch kraft seines Geistes, der ihn abhebt von der unpersönlichen Natur und ihn aus eigener Entscheidung dazu befähigt, seiner selbst bewusst zu werden, sich selbst zu bestimmen und sich und die Umwelt zu gestalten".3 Nach Dürigs Auffassung bedeutet dies, dass der Mensch "frei" ist und, da jeder diese Freiheit hat, insoweit auch ,,gleich" - die traditionellen Elemente des Personbegriffs um die Wende vom 18. zum 19. Jahrhundert. Daraus ergibt sich dann Dürigs bekannte "Objektformel": ,,Die Menschenwürde als

2

Dürig, AöR 1956, S. 117 ff., 127.

3 Dürig (0. Fn 2), S. 125.

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solche ist getroffen, wenn der konkrete Mensch zum Objekt, zum bloßen Mittel, zur vertretbaren Größe herabgewürdigt wird".4 Dieses Verständnis kann sich auf die in Deutschland klassische Würdediskussion von Kant und Hegel berufen. s Für Kant gibt es eine Tugendpflicht zur Achtung der Würde des anderen, die ausdrücklich nicht als notfalls gewaltsam durchsetzbare Rechtspflicht verstanden wird. Ihrem Inhalt nach geht sie darauf, den anderen als ,,Zweck an sich selbst" zu behandeln und ,,niemals bloß als Mittel".6 Für Hegel wird dann die Respektierung des anderen als Person ausdrücklich zur (grundlegenden) Rechtspflicht: ,,Die Persönlichkeit enthält überhaupt die Rechtsfähigkeit. .. Das Rechtsgebot ist daher: sei eine Person und respektiere die anderen als Personen". 7 Sehr stark in der Dürigschen Tradition steht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des BGH in ihren frühen Entscheidungen, wenn sie den Schutz der Menschenwürde als Schutz vor "Erniedrigung, Brandmarkung, Verfolgung, Ächtung usw."s beschreibt oder wenn sie darauf abstellt, ob jemandem sein "ungeschmälertes Lebensrecht als Bürger in der staatlichen Gemeinschaft bestritten wird,,9 oder ob jemand ,,zu einem unterwertigen Glied jener Gemeinschaft" gestempelt wird. 10 Aber auch in der Literatur ist die Vorstellung von der Würdeverletzung als Verletzung der Person durchaus verbreitet: ,,Die Personhaftigkeit verleiht dem Menschen eine Eigenwertigkeit", stellt Klaus Stern fest, nur der Mensch ist ,,(Rechts)subjekt, das heißt Träger von Rechten und Pflichten".11 Und für Christoph Enders ist es die ,,Rechtsfähigkeit des Menschen als Menschen", die ihm Menschenwürde verleiht. 12 Auch in der Literatur zur Ethik wird rnitunter entsprechend argumentiert: ,,'Rein als Mensch' hat der Mensch - jenseits der Vielfalt seiner staatsbürgerlichen Rechte - nur ein einziges Recht: nämlich Rechtssubjekt sein zu können" formuliert

• Dürig (0. Fn. 2), S. 127. S Zu beiden Ver/., in: Dreier (Hrsg.), Philosophie des Rechts und Verfassungstheorie. Geburtstagssymposion tUr Basso Hofmann, 2000, S. 125 ff. 6 Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (1785), Werkausgabe 1956, Bd. IV, S. 66; vgl. ähnlich ders., Metaphysik der Sitten (1797), ibid., S. 598 ff.: nur dort ist in diesem Zusammenhang ausdrücklich von "Würde" die Rede. 7 Hege/, Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse (182 I), Werkausgabe 1970, Bd. 7, § 36, S. 95 8 BVerfGE I, S. 97,104. 9 BGHSt 16, S. 49, 56. 10 BGHSt 21, S. 371,373. 11 Stern, in: IsenseeiKirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, 1992, § 108, Rn. 3-5. 12 Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung. Zur Dogmatik des Art. 1 GG, 1997, S. 502 f.

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Wolfgang Huber\3, und auch Ernst Tugendhat versteht unter Achtung der Würde primär, den Menschen als Träger von moralischen Rechten, d.h. als Person zu respektieren. 14

2. Würde des Bedürfnis-Subjekts Die weitere Überlegung, dass der Einzelne nicht nur durch Aberkennung oder Schmälerung seines Person-Seins, also seiner Rechtssubjektivität, sondern auch durch ökonomische Ungleichheit in seiner Würde beeinträchtigt sein könnte - wenn durch diese Ungleichheit sein Existenzminimum auf dem Spiel steht - hat sich demgegenüber in Rechtsprechung und Literatur erst langsam herausgebildet. In dem Masse, wie der Gedanke des Sozialstaats verfassungsdogmatische Strukturen annahm, sah man nun auch zunehmend die ökonomische Randständigkeit als ein Würdeproblem an. 1S Dass diese Überlegung nicht von vornherein selbstverständlich war, lag eben am ursprünglichen Personbezug der Würde. Anders als die Person als Rechtssubjekt, deren Status allein schon durch rechtliche Gleichbehandlung garantiert war, bedeutete ein Würdeschutz des ökonomischen Subjekts eine Ungleichheitbehandlung je nach ökonomischen Voraussetzungen. Schon die damit zusammenhängenden Grenzziehungsprobleme - einmal von der noch anzusprechenden historischen Problematik abgesehen - übertrafen beträchtlich die eines Würdeschutzes der Person. Berufen konnte man sich dafiir allerdings schon auf Hegel. Hegel hatte die Pflicht zum wechselseitigen Respektieren als Personen nicht nur von Kant übernommen und ausdrücklich umgewandelt in eine Rechtspflicht. Anders als Kant berücksichtigt Hegel dabei vielmehr zusätzlich bereits die individuell und situativ je verschiedene Realität von Würde insbesondere im Hinblick auf unterschiedliche Bedürfnisse der Menschen. 16

3. Würde des konkreten Individuums Das zu Beginn angeführte Würdeverständnis, wie es uns bei Ernst-Joachim Lampe begegnet, verlangt allerdings noch einen weiteren Schritt auf das ganz konkrete Individuum zu. Wenn der Einzelne in seinen natürlichen und kulturellen Unterschieden, ja in seinem fundamental von jedem anderen unterschiede13 Huber, Stichwort ,,MenschenrechtelMenschenwürde" in: Müller u.a. (Hrsg.), Theologische Realenzyklopädie, Bd. XXII, 1992, S. 577 ff., 598. 14 Tugendhat, Vorlesungen über Ethik, 1993, S. 363. \S Zur nur allmählichen Anerkennung des Existenzminimum als Problems der Würde vgl. Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz- Konunentar, 1996, Art. 1, Rn. 94, Fn. 243. 16 Dazu Enders (0. Fn. 12), S. 266 ff.; Verf. (0. Fn. 5), S. 129 ff.

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nen Schicksal Subjekt des Würde schutzes sein soll, so ist die Situation verglichen mit der Personwürde doch deutlich verändert. Gleichwohl ist auch dieses Verständnis von Würdeschutz nicht eine Ausnahme in der neueren Diskussion. Das lässt sich zunächst auch hier wieder aus der Rechtsprechung ersehen, wenn das Bundesverfassungsgericht es als Frage der Menschenwürde ansieht, dass bei Strafgefangenen drohenden Persönlichkeitsveränderungen (Persönlichkeit ist hier offensichtlich im Sinne konkreter Individualität gemeint) entgegenzuwirken ist l7 oder dass die "grundlegenden Voraussetzungen individueller und sozialer Existenz des Menschen" erhalten bleiben. 18 Der Mensch ist in seiner Würde geschützt, "wie er sich in seiner Individualität selbst begreift und seiner selbst bewusst wird". 19 Aber auch in der Literatur ist dieses Verständnis der Menschenwürde im Sinne einer Würde des konkreten Individuums als neuerer Typ des Würdeverständnisses verbreitet. Peter Häberle z.B. hat die Dürigsche Objektformel, wonach der Einzelne, verstanden als Person, nicht zum bloßen Objekt staatlichen Handelns degradiert werden dürfe, in eine individualisierende "Subjektformel" umzuwandeln versucht. Menschenwürde, so Häberle, sei "die gewachsene und wachsende Biographie des Verhältnisses Staat-Bürger", ja generell zwischen dem Bürger und seinem sozialen Umfeld in Staat und Gesellschaft. 20 Sie sei somit zu verstehen als Vermittlung zwischen den eigenen Bedürfnissen und den Ansprüchen anderer, sei ein Prozess der "Identitätswerdung".21 Bereits 1984 hat Adalbert Podlech die traditionelle Begriffiichkeit von der "selbstverantworteten Persönlichkeit" mit der "Identität und Integrität eines Menschen" gekennzeichnet und unter Identität den in die Gegenwart reichenden Vergangenheitsbezug des konkreten Menschen, unter Integrität seine selbstverantwortete Selektionsleistung gegenüber gesellschaftlichen Einflüssen verstanden. 22 Art. 1 Abs.l GG sichere, so auch Wolfram Höfling, "den Schutz einer heute besonders bedrohten Bedingung fiir die Realisierung von Menschenwürde: die Wahrung personaler Identität bzw. psychischer, seelischer, intellektueller Integrität".23 Auch Autoren wie Eric Hilgendorf, die den Begriff der Menschenwürde unter dem Stichwort einer "Ensembletheorie" in eine Reihe einzelner zentraler Menschemechte übersetzen, zählen dazu das ,,Recht auf Wahrung der Privatsphäre" und das

17

BVerfGE 45, S. 187,238 ff.; 64, S. 261,272 f., 277 f.

18 BVerfGE45, S. 187,228; 72, S. \05,115 f. 19 BVerfGE 49, S. 286, 298.

20 Häberle, in: Isensee/Kirchho[(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. I, 1987, § 20, S. 842, Rn. 52. 21 Häberle (0. Fn. 20), S. 839 ff., Rn. 46 ff. 22 Podlech, in: Alternativ-Kommentar Grundgesetz, 1984, Art. 1, Rn. 34. 23 Höfling, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz - Kommentar, 2. Aufl., 1999, Art. 1, Rn. 28.

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,,Recht auf geistig-seelische Integrität".24 Diese Orientierung an der Individualität als Gegenstand des Achtungsanspruchs kann auch durchaus einen Bezug auf die individuelle Körperlichkeit enthalten wie etwa bei Hasso Hofmann: "Es darf nichts getan werden, was es den entstehenden Individuen unmöglich macht, sich als Gattungswesen Mensch zu verstehen, und nichts, was sie hindert, die Kontingenz ihrer Körperlichkeit als Moment ihrer Individualität zu kultivieren".2s Gerade in dieser Forderung nach einern Recht auf Kontingenz wird besonders deutlich, dass es hier um die schicksalhaft angelegte Individualität und nicht nur um die mit allen gleiche Rechtssubjektivität des Einzelnen geht. Es ist - der Kontingenz-Bezug mag dies veranschaulichen - vielleicht kein gänzlicher Zufall, dass insbesondere seit den 80er Jahren eine Individualisierung des Menschenwürde-Subjekts zu beobachten ist. Die Bioethik-Debatte trägt möglicherweise in zweifacher Hinsicht zur Entwicklung bei: Für jemand, der sich gegenüber der Gefahr von ,,Menschenzüchtung" auf Menschenwürde berufen wollte, lag es nahe, leibliche Kontingenz als Recht einzufordern. Das Resultat leiblicher Kontingenz ist gerade das konkrete Individuum. Aber auch denjenigen, die sich für ihr Votum zugunsten biotechnologischer Forschungen auf einen engeren Personbegriff in der Tradition John Lockes bezogen, brachte dies ganz ähnliche Folgen für das Würde-Subjekt mit sich. Ist doch nach diesem in der ethischen Debatte verbreiteten und gegenüber dem rechtlichen Verständnis von Person engeren Personbegriff nicht die Fähigkeit ausreichend, Rechte und Pflichten zu haben, sondern er fordert Rationalität und Zukunftsbewusstsein26 und damit die zeitliche Diachronität im (individuellen) Bewusstsein. Solche Fähigkeiten gelten als Voraussetzung dafür, dass jemand überhaupt in seinen Interessen verletzt werden könne. Kontingenzforderungen ebenso wie bewusstseinsbezogene Personalitäts-Konzepte arbeiten also mit einern individualisierenden Würdebegriff.

4. Menschenwürde als Rücknahme der Subjektivität Der Überblick über die Subjekt-Bestimmung in der Menschenwürde-Debatte wäre nicht vollständig ohne einen Blick auf jene Autoren, die Würde gerade in einer Rücknahme von Subjektivität sehen. Für Robert Spaemann setzt Würde voraus, dass der Träger der Würde ,,zu sich selbst als natürlichem Wesen Dis-

Hilgendorf, Jahrbuch rur Recht und Ethik 1999, S. 137 tf., 148. Hofmann, JZ 1986, S. 253 tf., 260. 26 Locke, An Essay Conceming Human Understanding (1690), Book 11, Chap. 27, 2000 (ed. by George Fuller et al.), S. 112. 24 25

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tanz gewonnen hat".27 Der Mensch als "das Wesen, das sich selbst zurücknehmen, relativieren kann", werde gerade auf Grund dieser Möglichkeit ,,zum absoluten Selbstzweck".28 Wir fmden dieses Verständnis auch bei Aurel Kolnai als Element, das in der englischsprachigen Diskussion gleichermaßen verankert ist: ,,Humility qua self-transcendent surrender and submission to ,What is higher than ourself is the very idiom or at any rate the crowning act of Dignity". 29 Auch dieses Verständnis der Würde des Menschen steht in einer langen Tradition: Schon tUr Hegel z.B. war in der Religionsphilosophie "das Aufheben der natürlichen Unbändigkeit und dadurch das Wissen, dass ein Allgemeines, An und Fürsichseyendes, das Wahre sey,,30 das Zeichen der Würde.

11. Folgen der Individualisierung des Schutzobjekts: Die Relevanz von Selbstachtung und Darstellung J. Selbstachtung

Was ändert sich aber fiir den Schutz der Menschenwürde durch die Einsetzung des Individuums als Schutzobjekt? Zunächst fällt ins Auge, dass in Rechtsprechung und Literatur nunmehr die Selbstachtung vermehrt zum Schutzgegenstand erklärt wird. Art. I schützt die Würde des Menschen, "wie er sich in seiner Individualität selbst begreift und seiner selbst bewusst wird",31 stellt das Bundesverfassungsgericht fest. Insbesondere aber in der philosophischen Literatur wird Würde mit Selbstachtung in Verbindung gebracht, ja Würdebeeinträchtigung als Schmälerung der Selbstachtung begriffen: ,,Jemand ist erniedrigt, wenn er sich in Umständen befindet, in denen er sich nicht selbst achten kann".32 Achtung gilt als Voraussetzung der Selbstachtung: "UnIess our endeavors are appreciated by our associates it is impossible for us to maintain the conviction that they are worthwhile". 33 Selbstachtung wird als ,,Recht gegenüber den anderen,,3. verstanden. Auch jenes Buch, das Ende der 90er Jahre des 27 Spaemann, in: Böckenforde/Spaemann, Menschenrechte und Menschenwürde. Historische Voraussetzungen - säkulare Gestalt - christliches Verständnis, 1987, S. 295 fT.,300. 28 Spaemann (0. Fn. 27), S. 303. 29 Kolnai, in: Dillon (Ed.), Dignity, Character and Self-Respect, 1995, S. 53 ff., 72. 30 Hegel, Vorlesungen über die Philosophie der Religion, I. Band, 4. Aufl. der Jubiläumsausgabe (1837), Bd. 11, 1961, S. 323. 31 BVerfGE 49, S. 286,298. 32 Balzer/Rippe/Schaber, Menschenwürde vs. Würde der Kreatur. Begriffsbestimmung, Gentechnik, Ethikkommissionen, 1998, S. 28. 33 Rawls, in: Dillon (0. Fn. 29), S. 125 ff., 126. 34 Wolf, Freiburger Zeitschrift rur Philosophie und Theologie 1997, S. 368 tT., 369, 393 f.

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20. Jahrhunderts in der Philosophie international eine verstärkte Neigung zur Befassung mit dem Problem der Menschenwürde ausgelöst hat, Avishai Margalits "The decent Society", legt die Würdeverletzung entsprechend fest: Im Gegensatz zur Kränkung, die ein soziales Übel sei, weil sie einen Menschen in den Augen anderer schlecht mache, gehöre zur Demütigung, dass das Opfer einen triftigen Grund haben müsse, sich in seiner Selbstachtung verletzt zu sehen. 35 Diese Relevanz der Selbstachtung fiir die Menschenwürde ist alles andere als selbstverständlich und hat offenbar etwas mit der Veränderung des Würdesubjekts, mit dessen Individualisierung, zu tun. Wird Menschenwürde dadurch verletzt, dass der Einzelne nicht als Person i.S. von Rechtssubjekt respektiert wird, so besteht in einem solchen Würdekonzept kein notwendiger Bezug zur Selbstachtung. Jemand kann prinzipiell sogar dann die Selbstachtung behalten, wenn er mit einem minderen Personstatus eingestuft wird und er kann die Selbstachtung auch unabhängig davon verlieren. Mit dieser Aussage soll nicht etwa das stoische Vorurteil genährt werden, innere Würde lasse sich (immer) auch in der Sklaverei bewahren.36 Es soll nur klargestellt werden, dass zwischen einer Personverletzung und dem Verlust der Selbstachtung zwar ein psychologisch möglicher oder langfristig gar wahrscheinlicher, aber doch kein unvermeidbarer Zusammenhang besteht. Das ändert sich, wenn das Würdesubjekt individualisiert wird: Geht es bei der Würde um die Selbstachtung des Individuums, die durch Schuld- oder Schamgefiihle beeinträchtigt wird, also durch das Verfehlen dessen, was individueller subjektiver Maßstab ist, so liegt in der Verursachung dieses Verfehlens durch äußere Einwirkungen seitens anderer eine unmittelbare Bedingung hierfiir. Bringt man Würde mit (individueller) Identität in Zusammenhang, so wirkt die Würdeverletzung über eine Beeinträchtigung der Selbstachtung auf eben diese Identität ein, bewirkt, dass man sich mit sich nicht mehr identisch empfmden kann. Doch wie sollte dies geschehen, auf welche Weise kann ein Eingriff von außen meine Selbstidentität in Frage stellen? Insbesondere zwei Möglichkeiten dazu können bestehen: Zum einen kann ein äußerer Eingriff mich dazu verleiten, meine eigenen Prinzipien aufzugeben und dadurch die Maßstäbe meines Selbstbildes zu verfehlen. 37 Zum anderen kann, auch dies als Folge eines äußeren Eingriffs, ein Kontrollverlust eintreten, der wiederum gemessen an meinem Selbstbild, fiir mich selbst als fundamentales Versagen interpretierbar ist. 38 Beides sind würdeverletzende Eingriffe auf dem Weg über eine Verletzung der Selbstachtung. Eine solche Verletzung aber ist nur denkbar unter der Voraus35 Margalit, The decent Society (1997), dt.Übers.: Politik der Würde. Über Achtung und Verachtung, 1999, S. 148 f. 36 Zu diesem Vorurteil Wolf(o. Fn. 34), S. 371. 37 Dazu Margalit (0. Fn. 35), S. 69 fI. 38 Dazu Margalit (0. Fn. 35), S. 143 f.

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setzung, dass der Würdebegriff an eben dieser individuellen Identität ansetzt, eben an meiner "Identität" und den Entfaltungsmöglichkeiten meines Charakters. Besteht die reale Gefalu einer solchen Identitäts- und Charaktergefährdung, insbesondere seitens staatlicher Organe? Hier hat sich im letzten Jaluhundert zumindest die Wahrnehmung verändert, möglicherweise aber auch die reale Situation. Im sog. "totalen" Staat der Moderne, dem eben dieses hinterlistige Eindringen in die "Regie der Würde" vorgeworfen worden ist, vermag Würdebeeinträchtigung durch eine Verletzung der Selbstachtung, gewissermaßen in mittelbarer Täterschaft, zum politischen Konzept zu erwachsen. 39 Beispiele hierfür können erzwungene Arbeitseinsätze verbunden mit dem Zwang sein, diese fälschlich als freiwillig zu deklarieren. Aber auch in Schauprozessen aufgezwungene falsche Selbstbezichtigungen fallen darunter. 4o Beide Situationen lassen sich deuten als aufgezwungener Verrat an eigene Prinzipien. Beispiele für einen aufgezwungenen Kontrollverlust wären demgegenüber etwa die Folter, aber auch der Poligraphentest (der Test mit dem "Lügendetektor"t l oder die. Verwertung dessen, was man dem Tagebuch,42 also gerade nicht der Öffentlichkeit, anvertraut hat, das nun aber dieser Selbst-Kontrolle entzogen wird. Das erste und das letzte Beispiel (Folter und Tagebuchverwertung) zeigen vielleicht am besten, dass hier durchaus auch traditionelle Verletzungen der Willensfreiheit und der Intimsphäre zu thematisieren sind und dass nicht nur (aber sicher auch) eine anwachsende Hinterlist des "totalen" Staates die Problematik erst schafft. Dass wir es aber nicht nur mit realen Veränderungen im staatlichen oder gesellschaftlichen Handeln, sondern gleichermaßen mit einer Veränderung der Wahrnehmung zu tun haben, zeigt auch ein weiteres Beispiel: lange Freiheitsstrafen werden inzwischen, auch wenn keine erschwerenden demütigenden Umstände hinzukommen, als Problem der Menschenwürde gesehen, und zwar wegen der mit langen Freiheitsstrafen verbundenen Gefalu der Identitätsverletzung, der Brechung der individuellen Persönlichkeit (0. Fn. 17).

39 Luhmann, Grundrechte als Institution. Ein Beitrag zur politischen Soziologie, 1965, S. 73. 40 Luhmann (0. Fn. 39). 41 BGHSt 5, S. 332, 333; BVerfG, NJW 1982, S. 375, mit veränderter Begründung BGHSt 44, S. 315. 42 BGHSt 19, S. 325, 326 ff.; 34, S. 397, 399.

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2. Darstellung Mit dem Anknüpfen an die Selbstachtung als Element der Individualisierung des Würdesubjekts ist ein weiterer Umstand verbunden., der bisher bestenfalls fiir sich selbst thematisiert worden ist. In der neueren Diskussion war es Niklas Luhmann, der auf den Darstellungscharakter von Würde aufmerksam gemacht hat. "Würde", so Luhmann, .,muss konstituiert werden. Sie ist das Ergebnis schwieriger, auf generelle Systeminteressen der Persönlichkeit bezogener, teils bewusster, teils unbewusster Darstellungsleistungen... ".43 Diese Selbstdarstellung identifiziert Luhmann als jenen "Vorgang, der den Menschen in Kommunikation mit anderen zur Person werden lässt und ihn damit in seiner Menschlichkeit konstituiert".44 Es ist evident, dass ,,Person" in diesem Luhmannschen Kontext gerade nicht Person im Sinne der Personwürde, also bloße Rechtssubjektivität, bedeutet, sondern das konkrete Individuum. Im Zusammenhang mit der "Selbstachtung" als Verletzungsobjekt bei Würdebeeinträchtigungen war bereits zu sehen, dass am Individuum als Subjekt der Würde gerade deshalb festgehalten wird, weil sich Würde dann als Sich-selbstgerecht-Werden verstehen lässt, Demütigung infolge dessen als Behinderung der Treue zu den eigenen Prinzipien oder als Verleitung zum Kontrollverlust. Begreift man Würde in dieser Weise als Identität im Sinne eines Festhaltens am Selbstbild, so bleibt ein wichtiger Aspekt noch ausgeklammert: dass dieses Selbstbild in der Interaktion festgehalten., ma.W. nach außen dargestellt wird. Der Begriff der Darstellung wird im Anschluss an Luhmann deshalb auch in der juristischen Literatur aufgegriffen. Adalbert Podlech versteht unter der durch die Menschenwürdegarantie geschützten .Jdentität" die "gesellschaftsvermittelte Möglichkeit eines Menschen., seine eigene Vergangenheit der Gesellschaft oder in fiir ihn relevanten Sektoren der Gesellschaft so darzustellen., dass er diese Darstellung in der Gegenwart bejahen kann".4s Das will sagen., dass die Selbstdarstellung keine Momentaufnahme des Individuums geben., sondern den Anspruch gerade auf zeitübergreifende Identität, als konIaete Entwicklungsgeschichte erheben will. Auch fiir Peter Häberle ist Menschenwürde "die gewachsene und wachsende Biographie des Verhältnisses Staat-Bürger" und er fügt an: ,,Hier liegt die (partielle) Berechtigung, wenn z.T. die Menschenwürde als gelungene Selbstdarstellung individuell konstituierter Persönlichkeit und damit als eigene Leistung des einzelnen Menschen hervorgehoben

Luhmann (0. Fn. 39), S. 68. Luhmann (0. Fn. 39), S. 69. 4S Podlech (0. Fn. 22), Rn. 34.

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wird".4b Dem folgt auch Wolfram Höfling: "Identität und Integrität bezeichnen dabei einen Prozess möglichst autonomer Selbstdarstellung".47 Dann aber hat Würde etwas zu tun mit dem "Schutz der individuellen Selbstvorstellungen",48 mit der Herrschaft über dieses Selbstbild auch und gerade den anderen gegenüber. Folglich, und dies ist besonders ein von Ralf Stoecker herausgestellter nächster Schritt in der Argumentation, gehört zur Würde auch die Chance, sich gelegentlich nach außen anders zu geben, als einem im Inneren zumute ist: ,,Deshalb hat die Gesellschaft die Aufgabe, ein solches Verfahren nicht nur zu tolerieren, sondern sogar zu unterstützen, Z.B. indem sie den Menschen intime Freiräume zugesteht oder sie nur in Ausnahmefällen in peinliche, weil entlarvende Situationen bringt".49 Einerseits deutet dies auf eine Zweistufigkeit der Darstellung hin: man stellt sich gegenüber sich selbst in einem Selbstbild dar - das mehr oder weniger realistisch sein kann - und dieses Selbstbild gewinnt zusätzlich eine Darstellung nach aussen - die ihrerseits unter Kontrolle steht und sich somit durchaus auch vom Selbstbild noch einmal unterscheiden kann. Ja eben diese Darstellung einer Differenz zu sich selbst mag das unter dem Stichwort "Würde" sogar primär Schützenswerte sein. Gerade die Schutzwürdigkeit der Intimsphäre lässt sich dann dadurch erklären: man braucht einen Raum, in dem man vom Druck der Differenz-Darstellung entlastet ist. Das erwähnte Polygraphenverbot zeigt: der Einzelne soll ein Darstellungsmonopol in Anspruch nehmen dürfen - ein Darstellungsmonopol, kein Inforrnationsmonopol. Sein Blut als bloßes Objekt darf man zwar auf Alkohol untersuchen, seinen Körper aber nicht zu Darstellungsleistungen gegen die bewusste Selbstdarstellung ausspielen. Aber ist dieses Darstellungselement von Würde eine Besonderheit? Wie verhält es sich im Vergleich dazu mit älteren Menschenwürde-Konzepten, mit der Personwürde und der Würde als Repräsentation des Absoluten? Der Gedanke der Darstellung ist auch dort präsent, wo man Würde an den Person-Begriff bindet. Das liegt zunächst schon sprachlich nahe, ist "persona" doch die Maske des Theaterspielers und wird - gleich ursprünglich - für den Darsteller und den Dargestellten des Theaterstücks verwendet. so Person steht fiir das Spielen einer Rolle und wird in der klassischen neuzeitlichen Tradition der Juristen für ein von seinen individuellen Eigenschaften gänzlich abstrahier-

4b Häberle (0. Fn. 20), Rdn. 52. 47 Höfling (0. Fn. 23), Rn. 28 . • 8 Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, 1993, S. 72. 49 Stoecker, in: Gross (Hrsg.), Ethik in der Medizin in Lehre, Klinik und Forschung, 2002, S. 53 fT., 64. so HofmaIlII, Repräsentation. Studien zur Wort- und BegrifTsgeschichte von der Antike bis ins 19. Jahrhundert, 3. Aufl. 1998, S. 157.

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tes, mit anderen Personen in der gleichen Freiheit des Rechtsverhältnisses stehendes Subjekt verwendet, das in dem allein darauf bezogenen wechselseitigen Respekt und der wechselseitigen Verantwortung sowie der gemeinsamen Anerkennung der Norm das Recht verkörpert: ,,Person sein heißt, eine Rolle zu spielen haben; persona ist die Maske, also gerade nicht der Ausdruck der Subjektivität ihres Trägers, vielmehr Darstellung einer gesellschaftlich verstehbaren Kompetenz".sl Die Person, das Rechtssubjekt, stellt das Rechtsverhältnis dar und erhält die Würde aus eben diesem Darstellungsakt. Entsprechendes gilt für die Vorstellung von Würde als ,,Repräsentation des Absoluten".s2 Der Gedanke steht natürlich in der religiösen Tradition, in der man die Würde entweder alttestamentarisch mit der Gottebenbildlichkeit des Menschen oder neutestamentarisch mit seiner Heiligung durch die Menschwerdung Gottes begründet. Dem Menschen wird die Würde zuerkannt, weil er Gott repräsentiert. Der Gedanke wird später in säkularisierter Form fortentwickelt, wenn man in der Renaissance den Menschen als etwas kennzeichnet, was in keiner vorfmdlichen Gestalt aufgeht. Er lebt aber auch da noch fort, wo Würde als ein Sich-Zurücknehmen des Individuums um etwas Höheren willen gekennzeichnet wird. Spaemann weist etwa daraufhin, allein schon der Umstand, dass man Argumente der anderen in gleicher Weise gelten lasse wie die eigenen, bedeute doch ein der Achtung würdiges Zurücknehmen der bloß subjektiven IndividualitätS3 - denn es ist gerade die Würde des Individuums, seine Interessen um anderer - oder auch der Kommunikationsgemeinschaft insgesamt - willen auch hintanstellen zu können.

III. Vorzüge und Probleme der Individualisierung des Würdebegiffs Wenn somit Würde des Menschen sein Darstellen - des ,,Absoluten", des Rechtsverhältnisses oder einfach seiner selbst - bedeutet, so muss auf dieser Basis weiter gefragt werden, was denn nun für oder gegen ein Verständnis von Würde als Repräsentation gerade der eigenen konkreten Individualität spricht. Was bewirkt das Verständnis einer Darstellung seiner selbst im Unterschied zu dem einer Darstellung des ,,Absoluten" oder des Rechtsverhältnisses?

Jakobs, ZStW 107 (1995), S. 843 ff, 859. So ausdrücklich Spaemann (0. Fn. 27), S. 303. 53 Spaemann (0. Fn. 27), S. 303.

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I. Vorzüge einer Individualisierung des Würdebegriffs Versteht man Würde als etwas vom Individuum Repräsentiertes, aber nicht mit ihm, sondern nur mit der .,Person" Identisches, so tritt Würde u.U. dem Individuum auch als eine rechtliche Forderung entgegen. Sich würdig zu verhalten kann dann zu einer Rechtspflicht werden. Das Individuum verliert die Definitionsherrschaft über die eigene Würde. Dies kommt in dem erwähnten klassischen Text zum Konzept der Personwürde bei Dürig auch treffend zum Ausdruck: "Da der allgemein menschliche Eigenwert der Würde unabhängig von der Verwirklichung beim einzelnen Menschen ist, kann ein staatlicher Angriff die Menschenwürde als solche auch verletzen, selbst wenn der konkrete Mensch mit einem Angriff auf seine Fähigkeit, sich frei zu entscheiden, einverstanden ist".54 Ausgewirkt hat sich ein solches Verständnis der Menschenwürde etwa bei der Interpretation der objektiven Einwilligungsgrenzen des § 228 StGB oder in der bekannten ,,Peepshow"-Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, in der die "guten Sitten" im Sinne der Gewerbeordnung durch den Begriff der "Menschenwürde" so ausgefiillt werden, dass ein freiwilliges SichZurschaustellen nackter Frauen gleichwohl als Verletzung der Menschenwürde gilt. 55 Aber gerade auch in der fiir den Begriff der Menschenwürde so wichtigen Gentechnologie-Debatte der letzten Jahrzehnte gab es immer wieder Ansätze dazu, die Menschenwürde auch dort beeinträchtigt zu sehen, wo sich eine individuelle Verletzung von Menschenwürde nicht begründen ließ. 56 Die Menschenwürde wird in diesen Fällen zum geschützten Menschenbild, sie wird gefordert im Sinne einer Grundpflicht, wie sie dem Verständnis des Grundgesetzes nicht entsprechen dürfte. 57 Repräsentiert mit "Würde" das Individuum etwas anderes als sich selbst, dann wird ein solcher •.Menschenbild"-Schutz aber durchaus nahegelegt. Ein weiterer Vorzug einer Individualisierung des Würdebegriffs dürfte darin liegen, dass man ohne allzu große Schwierigkeiten auch geistig schwerst Behinderte, die den Schutz besonders nötig haben, in den Schutzbereich aufnehmen kann. Für ein Verständnis von .,Personwürde" war derlei immer ein etwas schwieriges Unterfangen. Wollte man nicht auf eine klassisch aristotelische Lö-

Dürig (0. Fn. 2), S. 126. ss BVerwGE 64, S. 274 ff., 278. 56 Überblick zur Konzeption der .. Gattungswürde" bei Birnbacher, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod. Moralische Probleme bei Abtreibung, künstlicher Befruchtung, Euthanasie und Selbstmord, 1990, S. 266 ff., 268 ff. Natürlich lässt sich mit guten Gründen darüber streiten, ob nicht etwa bei der Forschung an embryonalen Stammzellen doch die individuelle Würde tangiert ist, dazu VerJ., in: Kellner (Hrsg.), Biotechnologie und Menschenwürde, 2003 (vor dem Erscheinen). S7 Zur Auseinandersetzung U. Neumann, in: KluglKriele (Hrsg.), Menschen- und Bürgerrechte (ARSP-Beiheft 33),1988, S. 139 fT., 150 ff. S4

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sung mit einer SubstanzlAkzidens-Ontologie zurückgreifen58 , sondern eher kantisch argumentieren, so bot sich nur der Weg über ein Defmitionsverbot: Menschen defmieren zu lassen, wem (individuell) Würde zukomme, würde angesichts der damit verbundenen Macht der Entscheidung in Grauzonen das im Modell der Menschenwürde enthaltene Gleichheitsgebot und damit die Menschenwürde selbst aufheben. 59 Der Nachteil dieses Arguments besteht darin, dass es dort, wo sich alle über einen Ausschluss einig wären, nicht greifen kann. Demgegenüber kann ein am konkreten Individuum orientierter Würdebegriff von vornherein von dem Prinzip ,.Auch die ,ver-rückte' Selbstdarstellung ist zu achten,,60 ausgehen. Niemand scheidet aufgrund seiner Konstitution und wegen fehlender Fähigkeiten von vornherein aus dem Kreis der "Würdigen" aus, wenn man die Darstellung der je unterschiedlichen Individualität zum Gegenstand der Achtung macht. Man erkennt ihn dann als "individuelle Darstellung des Gattungswesens Mensch,,61 an. Schließlich könnte fiir eine Individualisierung des Würde schutzes sprechen, dass man sich aus der Abhängigkeit vom Instrumentalisierungsbegriff herausbegibt. Schon seit Schopenhauer gilt Kants Forderung, den Menschen niemals bloß als ,,Mittel" zu gebrauchen als ,,höchst vager, unbestimmter" Ausspruch, 62 der wegen seiner Vagheit gerade in Zusammenhang mit der MenschenwürdeDebatte bis heute immer wieder kritisiert wird. 63 Zwar gibt es im Prinzip vergleichsweise klare Fälle einer Instrumentalisierung, etwa wenn erwachsene einwilligungsfähige Menschen gegen ihren Willen ausschließlich drittnützigen medizinischen Experimenten unterworfen werden. Gerade fiir solche Fälle sollte man auf den Begriff der Instrumentalisierung auch nicht gänzlich verzichten. Aber so klare Fälle des ,,zum-Objekt-Machens" sind sehr selten. Ist nämlich das Subjekt, um dessen Schutz es geht, die ,,Person", so wird Würde eben erst tangiert, wenn jemand als Un-Person, als Nicht-Rechtsubjekt behandelt wird. Der auf einer hohen Abstraktionshöhe liegende personbezogene Subjektbegriff hat ganz konsequent einen ziemlich vagen Objektbegriff im Fall der Verletzung gegenüber. Darin liegt ein Nachteil des Konzepts der nicht-individualisierten ,,Person-Würde" .

Dazu Spaemann (0. Fn. 27), S. 305. In diesem Sinn Spaemann (0. Fn. 27), S. 305; Lorz, Modemes Grund- und Menschenrechtsverständnis und die Philosophie der Freiheit Kants, 1993, S. 290. 60 Höjling(o Fn. 23), Rn. 31. 61 V. Neumann, KritV 1993, S. 276 ff., 284, allerdings unter Berufung auf Kants (0. Fn. 6, S. 602) Dictum, dass auch im FehIgerauch der Vernunft "doch etwas Wahres sein müsse". 62 &hopenhauer, Die Welt als Wille und Vorstellung I, 2. Halbband, Diogenes Ausgabe, 1977, S. 434 f. 63 Vgl. nur Hi[gendorf(o. Fn. 24), S. 139. 58

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2. Einseitigkeit des Konzepts einer Würde der Individualität

Aber lässt sich andererseits ein rein individualistisches MenschenwürdeKonzept wirklich bruchlos durchhalten? Enthält es nicht notwendig auch Elemente eines traditionellen Konzepts von Personwürde oder Würde als Einordnung? Selbstdarstellung als solche ist von vornherein ein Sich-Einordnen in die Konununikationsgemeinschaft, setzt das Wissen von der Abhängigkeit von den anderen voraus. Woher käme sonst das Bedürfnis, Darstellungsmacht auch notfalls gegen das eigene Selbstbild zu reklamieren? Sich den anderen darstellen im Bewusstsein der daraus - voraussichtlich - resultierenden Folgen und damit im Bewusstsein der Abhängigkeit von den anderen heißt von vornherein, sich von etwas ,,Höherem" abhängig zu wissen, aber heißt auch, in einer auf Gleichheit und Wechselseitigkeit basierenden Konununikationsgemeinschaft mit anderen, also in einem Rechtsverhältnis, zu leben. 64 So gesehen sind die traditionelle Würde-Konzeption des Sich-Einordnens und die moderne des Sich-Darstellens nur zwei Seiten derselben Medaille. Wer sich in der Darstellung auf die anderen bezieht, gewinnt zu sich als natürlichem Wesen Distanz, ja er kann die Darstellungsleistung nur in Distanz zu sich erbringen. Es gibt hier offenbar unhintergehbare ,.paradoxes of SelfAssertion and Self-Renunciation".65 Beachtet man weiter, dass das Individuum in individualisierenden Würde-Konzepten u.a. durch seine Entfaltungsmöglichkeit gekennzeichnet wird und dass alle Individuen in gleicher Weise sich auf die Beachtung ihrer Individualität berufen dürfen, dann werden sie in der Freiheit und Gleichheit des Rechts und somit gerade auch als Personen wahrgenonunen. Das Individuum, soweit man es im Recht erfasst, ist inuner auch Person, so sehr der Mensch im Sozialstaat auch in seiner sehr konkreten Individualität Bedeutung gewinnen mag. 66 Die unterschiedlichen Menschenwürde-Konzeptionen, die wir hier betrachten konnten, greifen also jeweils bestinunte Aspekte der Würdeproblematik auf, ohne dadurch wirklich in einen Gegensatz zueinander zu geraten. Zusanunen machen sie deutlich, dass Würde zwar inuner mit einer Darstellung seiner selbst zu tun hat, zugleich aber - und gerade dadurch - mit einer Einordnung seiner selbst in einen größeren Kontext. Soweit Würde als Rechtsbegriff Verwendung 64 Zum Individuum, das zum Rechtssubjekt wird im Fall der Rüge einer Menschenwürdeverletzung, Gröschner, Menschenwürde und Sepulkralkultur, 1995, S. 46. 6S Kolnai (0. Fn. 29), S. 70. 66 Immer noch aktuell Radbrucll, in: ders., Der Mensch im Recht, 1957, S. 35 ff., wo allerdings unter dem "individualistischen" Recht das an der freien und gleichen Person orientierte, unter dem "sozialen" Recht das die konkreten Unterschiede mit berücksichtigende Recht gemeint ist.

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Kurt Seelmann

fmdet, ist dieser Kontext ein rechtlicher und die Würde damit eine der Person. Aber eben nicht nur. Darin dürfte die Entwicklung der Menschenwürde zum Rechtsbegriff im letzten halben Jahrhundert ihre besondere Bedeutung finden: ,,Das Subjekt wird nicht nur als Rechts-Subjekt formal in das Recht aufgenommen, sondern auch als Inhalt: Die Person als Subjekt. Das ist das Konzept der Menschenwürde".67 Dann aber ist die Menschenwürde auch ein wichtiges Thema fiir die differentielle Rechtsanthropologie. Befasst diese sich doch, wie Ernst-Joachim Lampe zeigt,68 mit den gegenläufigen kulturellen Strömungen einer Überordnung der Individualität über die rechtliche Gleichheit oder einer Opferung der Individualität vor der rechtlichen Gleichheit. Möglicherweise ist das Thema "Menschenwürde" der Ort, an dem sich als Ergebnis einer komplexen ideengeschichtlichen Entwicklung auch ein Komplementärverhältnis von Personalität und Individualität studieren lässt.

67

Kirste, FS Hollerbach, 2001, S. 319 ff., 358.

68 Über sie Lampe (0. Fn. 1), S. 266.

Rechtsgefühl ohne Recht Anthropologische Anmerkungen Von Gerhard Sprenger

J. Der Bestand Dem Ursprung des Begriffes ,,Rechtsgefiihl" nachzugehen, stößt von vornherein auf zwei Schwierigkeiten. Zum einen fmdet sich dasjenige, was damit gemeint sein könnte, auch unter anderen Bezeichnungen wieder, etwa: Rechtsempfmden, Rechtsbewußtsein, Rechtsgewissen, Rechtsanschauung, Rechtsethos, Rechtsüberzeugung u. a. m Schon diese sprachliche, rein semantische Vagheit der Wörter, so Theodor Geiger, lässt Zweifel daran aufkommen, ob jemand sich etwas Eindeutiges oder klar Umrissenes unter ihnen denkt. ,.Es kann nur das Mißtrauen vertiefen, dass die Worte Rechtsbewußtsein, -gefiihl, -empfmden stets mit einer gewissen Veneration in der Tonart mystischer Feierlichkeit ausgesprochen werden. Decken sie überhaupt defmierte und defmierbare Begriffe? Sind sie mehr als farbenprächtige Wort-Kulissen für die Illusionsnummern behendiger Gedankenjongleure?'" Freilich werden hier und dort Differenzierungen zwischen den einzelnen Ausdrücken vorgenommen, 2 im Ganzen gesehen hat dies bislang aber eher zu neuen Unschärfen oder gar zu Widersprüchen geführt. Das ist die eine Schwierigkeit des Zugangs zum Ursprung von ,,Rechtsgefiihl". Die andere besteht darin, dass bis heute der Gehalt des Begriffes (in welcher Wortgestalt auch immer), das Wesen von Rechtsgefiihl, außerordentlich umstritten ist. Erschwert wird die wissenschaftliche Auseinandersetzung in diesem Zusammenhang, wie jedem daran Beteiligten bekannt sein dürfte, dadurch, dass von vielen das "Streitobjekt" - um es der Deutlichkeit halber einmal salopp zu sagen - für wissenschaftlich nicht "salonfähig" angesehen wird: Rechtsgefiihl sei, noch einmal Geiger, ein "untaugliches Objekt wissenschaftlicher Untersu-

• Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 1964, S. 382. Vgl. etwa Obermayer, JZ 1986, S. 3; Zippelius, in: Lampe (Hrsg.), Das sogenannte Rechtsgefilhl, 1985, S. 13. 2

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Gerhard Sprenger

chung". 3 Es entbehre, so der Hauptvorwurf, als Element vorwissenschaftlicher Art jeglicher Rationalität. Dahinter ist die Sorge zu erkennen, dass man einer gewissen "Gefiihlsjurisprudenz" und damit zufälligen und willkürlichen Wertungen Tür und Tor öffne, sobald man dem Rechtsgefiihl eine Urteilskraft zubillige. Gefiihle beeinträchtigten - so die allgemeine Auffassung - ganz entscheidend den Begriindungs- und Rechtfertigungsdiskurs, eine Berufung auf sie erweise sich in kognitivistischer Hinsicht als indiskutabel, weil sie einen Konflikt zwischen Rationalität und Affektivität heraufbeschwöre. - Dies ist die vorfindbare Situation, mit der sich gerade auch Ernst-Joachim Lampe mehrfach eingehend, und zwar sowohl methodisch wie historisch, auseinandergesetzt hat! Erscheint es also angesichts dieser Problematik um den Begriff ,,Rechtsgefiihl" und einer damit ganz offensichtlich zusammenhängenden geringen Bereitschaft, sich mit Blick auf seine mangelnde Rationalität auf eine wissenschaftliche Diskussion einzulassen, wenig verlockend, nach seiner Herkunft zu fragen, so sind andererseits zwei Umstände nicht zu übersehen, die zu einer gedanklichen Beschäftigung mit diesem Phänomen geradezu herausfordern.

1. Die Diskussion von ,,Rechtsgefiihl" hat eine eigene Geschichte. Unter Betonung des Stammwortes "Gefiihl" ("Losung und Feldgeschrei des Sturms und Drangs und der Romantik und dadurch der Sprache erst in seinem heutigen Sinne recht erschlossen") sah Gustav Radbruch im Rechtsgefiihl immer dann eine Art "Schlachtruf', wenn es um die Erneuerung der Rechtswissenschaft ging. So zum Beispiel durch die Historische Rechtsschule, die das Recht als von der gesamten Kultur geschaffen ansah, getragen vom Volksgeist, vom Volksglauben, von der Volksüberzeugung, eben vom Rechtsgefiihl; dann aber auch in J. H. von Kirchrnanns berühmter Schrift "Über die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft", mit der dieser den Kampf gegen die sogenannte Begriffsjurisprudenz eröffnete, als die sich hinter einer irrationalen Fassade die Historische Rechtsschule dann wirklich entpuppte; und schließlich in Jherings ,,Kampf ums Recht" als einer sittlichen Pflicht, deren Triebkraft das Rechtsgefiihl sei. S

3 Geiger (0. Fn. I), S. 385.

Vor allem in seinen Schriften: Das Menschenbild des Rechts - Abbild oder Vorbild?, in: Lampe (Hrsg.), Beiträge zur Rechtsanthropologie, 1985; Rechtsgeflihl und juristische Kognition, in: Lampe (Hrsg.), Das sogenannte Rechtsgeflihl, 1985; Lampe, Zur Entwicklung von Rechtsbewußtsein. Einleitung, und: Zur Entwicklung des Rechtsbewußtseins in der altrömischen Gemeinde, beides in: Lampe (Hrsg.), Zur Entwicklung von Rechtsbewußtsein, 1997; ferner: Die vier Dimensionen des Rechts. Materialien zur Bestimmung des Rechtsbegriffs, Rechtstheorie 1991, S. 221-253. S Radbruch, Die Tat, 1914, S. 338 f. 4

Rechtsgefühl ohne Recht

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Von Savigny und von Kirchmann mögen Vorläufer gewesen sein6 - bis dahin hatte das Phänomen "Gefiihl" in der Philosophie ganz allgemein keinen Ort. Die herkömmliche Metaphysik hatte das kognitive Vermögen oder den Geist, später dann (Schopenhauer, Nietzsehe, Marx) den Bereich des Wollens oder Handelns favorisiert. 7 Die eigentliche Geschichte des neueren Diskurses über das Rechtsgefiihl setzte dann im letzten Drittel des 19. Jahrhunderts ein, und zwar mit Gustav Rümelins bekannter Rede ,,Rechtsgefiihl und Gerechtigkeit", in der er vom Rechtsgefiihl und dem Gewissen als Gestalten eines sittlichen Ordnungstriebes sprach, der die "Idee des Guten als die beherrschende Macht des gesellschaftlichen Lebens vertritt". 8 Die erstmals in dieser Betonung in den Kontext von Recht und Rechtswissenschaft gestellte Kategorie des Gefiihls mag der Grund dafür gewesen sein, dass sich die Diskussion um das Rechtsgefiihl unter den Aspekten von Psychologismus und Biologismus im späten 19. Jahrhunderts ausbreitete. 9 Auch vor dem Hintergrund des Neukantianismus, und hier insbesondere der Badensehen Schule, sowie der phänomenologischen Wertlehre Max Schelers wuchs dem Rechtsgefiihl wegen seiner werterschließenden Funktion eine gewisse Bedeutung zu. \0 Später hat dann auch der Einfluß sozialwissenschaftlich-empirischer Fragestellungen zu dieser Entwicklung beigetragen. I I Soweit zur Geschichte der Diskussion über das Rechtsgefiihl. Die wenigen Hinweise mögen eines erkennbar gemacht haben, über das es nachzudenken lohnt: Rechtsgefiihl ist, obwohl es offensichtlich schon immer vorhanden war, nur in bestimmten geistesgeschichtlichen Konstellationen Gegenstand wissenschaftlicher Auseinandersetzung, im übrigen wird es in einer eher alltagssprachlichen Dimension schlicht ,,mitgeführt". 2. Daneben kann der Einsatz von Rechtsgefiihl in der juristischen Praxis verzeichnet werden. Und hier nun ist eine erstaunliche Aktualität festzustellen. Bereits das Reichsgericht hatte das Rechtsgefiihl wiederholt als Kriterium für außerrechtliche Einschätzungen des in der jeweiligen Situation Angemessenen herangezogen. So führte das damalige oberste deutsche Gericht aus, dass es dem "allgemeinen Rechtsempfmden" widersprechen würde, wenn etwa in Fäl-

6 Freilich nicht die ersten, wenn man etwa an die Rolle des "Rechtsempfindens" in der auf dem aristotelischen Billigkeitsgedanken fußenden Lehre Oldendorps (14801567) denkt - vgl. hierzu Wolf, Große Rechtsdenker, 4. Auf!. 1962, S. 170. 7 Fink-EitellLohmann, Zur Philosophie der Gefühle, 1993, Einleitung, S. 7. B Rümelin, Rechtsgefühl und Gerechtigkeit, 2. Auf!. 1948, S. 12. 9 So zutreffend Müller-Dietz, in: Lompe (Hrsg.), Das sogenannte Rechtsgefiihl, 1985, S.39. 10 Steinfath, ZphF 2001, S. 196 ff. 11 Zu all dem Müller-Dietz (0. Fn. 9); ausführliche Hinweise zur Geschichte des Rechtsgefiihls bei Obermayer (0. Fn. 2), S. I ff., sowie bei Rümelin, Rechtsgefiihl und Rechtsbewusstsein, 1925, S. 2 ff.

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len, in denen Geschäftsangestellte in Vorbereitung eines möglichen Vertrages dem Kunden Schaden zufügen, der Geschäftsinhaber nur nach Maßgabe des § 831 BGB und nicht unbedingt haftete. 12 In Fortsetzung dieser Rechtsprechung ist auch in Entscheidungen des Bundesgerichtshofs gelegentlich vom ,,Rechtsgefiihl aller billig und gerecht Denkenden" die Rede. 13 Eine besondere Gegenwärtigkeit des Rechtsgefiihls oder des hier synonym verwendeten Begriffs des Rechtsbewußtseins ist nun in neuester Zeit bei den sog. MauerschützenProzessen zu verzeichnen. Darauf soll im Folgenden näher eingegangen werden. In der Begründung eines Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 11. Oktober 1963 heißt es im Zusammenhang mit der Frage eines möglichen Verbotsirrtums: ,,Die ... Überlegung, wie er notfalls einem Schießbefehl ausweichen könne, ist ein deutlicher Hinweis darauf, dass sich sein [des Angeklagten] Gefohl, mit dem Schießen auf Flüchtlinge ,an sich' etwas Unrechtes tun zu müssen, vor der Tat schon soweit zur Gewißheit verdichtet hatte, dass er sich des offensichtlichen Widerspruchs des ihm zugemuteten Verhaltens zu den Grundanforderungen der Gerechtigkeit und der Menschlichkeit bewußt war." Es könne nicht, so ist weiter zu lesen, davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte die wenigen für das menschliche Zusammenleben unentbehrlichen Grundsätze, die zu dem unantastbaren Grundstock und Kernbereich des Rechts gehören, wie er im Rechtsbewußtsein aller Kulturvölker lebt, nicht habe erkennen können. Auch die innere Haltung des Angeklagten zu den Schußwaffengebrauchsbestimrnungen bestätige, dass ihm das normale Rechtsempfinden verblieben sei. ,,Hat der Angeklagte aber den Widerspruch des Schießbefehls zu seinem eigenen Rechtsgefohl empfunden, so genügte das im gegebenen Fall zur Feststellung seines Unrechtsbewußtseins.,,14 Wenig später fmdet sich in denselben Urteilsgründen dann noch der Begriff eines allgemeinen ,,Rechts- und Sittlichkeitsempfindens" . Auch in anderen Gerichtsentscheidungen im Zusammenhang mit den Vorfällen an der deutsch-deutschen Grenze wird auf das Rechtsgefiihl oder synonyme Begriffe rekurriert. So spricht etwa das Kammergericht in einem Beschluß vom 19.07.1991 15 vom "Unrechtsempfmden", und das Landgericht Berlin stellt in seinem Urteil vom 20.01.1992 auf das ,,Rechtsbewußtsein der Allgemeinheit", auf die "allgemeine Rechtsüberzeugung", das ,,Rechtsbewußtsein aller Kultur-

12 RGZ 78, S. 239, 240 f.; ferner RGZ 142, S. 36,40; RGZ 150, S. 65,69 - in den heiden letztgenannten Entscheidungen ist ausdrOcklich vom ,,Rechtsgefühl" die Rede. 13 Vgl. z. B. BGHZ 52, S. 17,20. 14 NJW 1964, S. 68 (Hervorhebungen G. S.). 15 NJW 1991, S. 2656.

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völker" und das ,,Rechtsbewußtsein des Soldaten" ab. 16 Im Schrifttum ist in diesem Zusammenhang ebenfalls von ,,Rechtsgefiihl" die Rede. 17 Als Zwischenergebnis ist ein Widerspruch festzustellen: Einerseits bestehen nach wie vor die eingangs geschilderten Schwierigkeiten, das Wesen des Rechtsgefiihls zu bestimmen, die sich in den jüngsten Auseinandersetzungen im Schrifttum in der Weise verdichtet hatten, dass ,,Abschied vom sogenannten Rechtsgefiihl" genommen l8 oder gar behauptet wurde: "Es gibt kein ,Rechtsgefiihl'. Ganz abgesehen davon, dass rechtliche Dinge nicht Gegenstand eines ,Fühlens' sein können - das Recht kann grundsätzlich überhaupt nicht durch Erlebnisse, die den Charakter natürlicher Erfahrungen haben, einsichtig werden.,,19 Andererseits wird das Rechtsgefiihl, das Rudolf Stammler "eine beliebig zusammengeraffie Kenntnis von Recht und gesellschaftlichem Leben und eine subjektive und zufällige Weise des Urteilens" genannt hatte, in der aktuellen Rechtsprechung als wesentliches Kriterium fiir Entscheidungen herangezogen. 20

11. Offene Fragen im herkömmlichen Verständnis von "Rechtsgefühl" Der hier unternommene Versuch, etwas Licht in das Dunkel um diesen Widerspruch zu bringen, ist von folgender Überlegung geleitet: Wenn es offensichtlich so ist, dass bei der Feststellung von Recht und Gerechtigkeit weder auf das Rechtsgefiihl noch auf das Erfordernis von Rationalität zur Begründung dieser Feststellung verzichtet werden kann, so muss es entweder (1) eine Spielart von Rationalität geben, die das Rechtsgefiihl mit umfasst, oder (2) eine Form von Recht und Gerechtigkeit, die der Rationalität entbehren kann.

NJ 1992, S. 270, 272 f. Z. B. Herzog (Hrsg.), Die strafrechtliche Verantwortung von Todesschützen an der innerdeutschen Grenze, 1993, S. 68 (Hervorhebungen G. S.). 18 Meyer-Hesemann, ARSP 1987, S. 405 ff. 19 Gerhart Husserl, Recht und Welt, 1964, S. 104; ähnlich Warschauer, Das Rechtsgefühl des Volkes mit besonderer Berücksichtigung des schwurgerichtlichen Gedankens, 1912, S. 11. 20 Stammler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 1922, S. 299 f.; ähnlich ablehnend Binder, Philosophie des Rechts, 1925, S. 775 ff., sowie Berolzheimer, Die Gefahren der Gefühlsjurisprudenz in der Gegenwart, ARWP 1910/11, S. 595 ff., Kelsen, Reine Rechtslehre (Anhang: Das Problem der Gerechtigkeit), 2. Auf]. 1960, S 429. Hierher gehört eine Feststellung Robert Weimars, derzufolge diejenigen Fälle typisch seien, in denen die juristische Entscheidung "in Wirklichkeit aus dem Rechtsgefühl fließt, dies nur nicht ausdrücklich gesagt wird", in: Lampe (Hrsg.), Rechtsgefühl (0. Fn. 2), S. 162. 16

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J. Das Problem der Rationalität

Neuere Untersuchungen zum (Rechts-)Gefühl, vor allem aus psychologischer, neurophysiologischer, aber auch aus biologischer Perspektive, zeigen, dass der Begriff von Rationalität, wie er in der herkömmlichen Kritik am Rechtsgefühl verwendet wird, ganz offensichtlich zu eng ist. Kants berühmte Formel, derzufolge Gefühle ohne Begriffe blind, Begriffe ohne Gefühle indessen leer seien, scheint nach und nach ihre volle Bedeutung zu entfalten. Das Funktionieren von Rationalitätsmechanismen gelingt, zumindest auf dem Gebiet der praktischen Vernunft, nicht ohne das Vermögen der Gefohle - dies ist eine der Hauptthesen der eingehenden Untersuchung von Ronald de Sousa ,,Die Rationalität des Gefühls".2\ Praktische Vernunft ist in weitaus höherem Maße mit sinnlichen Komponenten verwoben, als der Begriff vermuten lässt. 22 "Gefühle umrahmen und formen unsere Wahrnehmungen, Gedanken und Handlungen und versehen sie mit Sinn.,,23 Wenn wir moralisch handeln, handeln wir als "ganze" Menschen und sind als "ganze" Menschen auch gefordert - hier vermag der für die Rationalität in erster Linie ,,zuständige" technisch-instrumentale Verstand nur einen Teil beizusteuern, nicht aber das Ganze. Die neueren postmetaphysischen Diskussionen haben gezeigt, dass es ohne die Aktualisierung der menschlichen Disposition ,,Rationalität" nichts Rationales in der Welt gibt"alles übrige ist schlechte Metaphysik oder irreführende Metaphorik".24 Vielzahl und Vielfalt der in der moralischen Erfahrung wirksamen Momente legen es daher nahe, in diesem Zusammenhang von einem weiteren Begriff von Vernunft oder Rationalität zu reden. Da vermittels der Gefühle - und nur durch sie - die axiologische Dimension von Wirklichkeit eingeholt zu werden vermag,2S kann scheinbar weniger vernünftiges Handeln und Urteilen "vernünftiger" sein als die ausschließliche Orientierung an der Vernunft im engeren Sinne. 26 Diese inzwischen allgemein gesicherten Erkenntnisse lassen die herkömmliche Kritik am Rechtsgefühl, soweit sie sich auf mangelnde Rationalität stützt, in einem anderen Licht erscheinen. Die wenigen vorstehenden Bemerkungen hierzu machen zumindest neue Überlegungen dahingehend notwendig, ob und ggf. inwieweit möglicherweise einem sensualistischen Bewußtsein ebenfalls Rationalität zugesprochen werden muss. Wo sie prinzipiell abgelehnt werden, muss von einem Defizit der rechtswissenschaftlichen Sichtweise gesprochen werden. 1997; Titel der Originalausgabe: The Rationality of Emotions, 1987. Demmerling, in: Demmerling/GabriellRentsch (Hrsg.), Vernunft und Lebenspraxis. Philosophische Studien zu den Bedingungen einer rationalen Kultur, 1995, S. 249. 23 De Sousa (0. Fn. 21), S. 24. 24 &hnädelbach, Zur Rehabilitierung des animal rationale, 1992, S. 48. 25 De Sousa (0. Fn. 21), S. 481 ff. 26 Demmerling (0. Fn. 22), S. 249, der zu Recht auf die angelsächsische Tradition der Philosophie des ,,moral sense" hinweist (S. 246 ff.). 2\

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Ihr Gegenstand, das Recht, griindet nicht nur auf einer rein instrumentellen und funktionalen Rationalität; es arbeitet auch sonst mit Wertbegriffen wie "Erheblichkeit", ,,Zumutbarkeit" oder "Unerträglichkeit", die nicht einer bloß kausalgesetzlieh argumentierenden Vernunft entstammen. So darf nach all dem einem an Sinngegebenheiten orientierten intentionalen Erkennen, wie es dem Rechtsgefühl eigen ist, der Anspruch auf Rationalität nicht von vornherein verwehrt werden. Dass die Rückfiihrung von Recht auf Sinn, auf Werthaftes, nicht unumstritten ist, bedarf ebensowenig besonderer Erläuterungen wie die Tatsache, dass diese Rückfiihrung immer wieder, auch und gerade in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, zu beobachten ist. 27 Um weitere Klarheit über das Erfordernis und den Umfang von Rationalität in der Kategorie GefiihllRechtsgefühl zu gewinnen, sollen sich die weiteren Überlegungen auf den Gegenstand dieses Gefühls, nämlich das Recht, konzentrieren. Es hat ohnehin den Anschein, als sei in der bisherigen allgemeinen Diskussion zu viel Wert darauf gelegt worden herauszufmden, was mit Gefiihl als Bestandteil von Rechtsgefühl gemeint sei. Demgegenüber soll im Nachfolgenden versucht werden, den anderen Wortbestandteil, nämlich das Recht, einmal daraufhin zu untersuchen, was dieses Phänomen im Begriff des Rechtsgefühls eigentlich meint. Dies mag auf den ersten Blick trivial erscheinen - bei näherem Hinsehen wird sich indessen zeigen, dass dasjenige, was hier als selbstverständlich vorausgesetzt wird, nicht nur in einer Dimension zu verorten ist.

2. Der Bezug zum Recht

Vielfach wird angenommen, dass es einen mehr oder weniger unmittelbaren Bezug des Rechtsgefühls zum Recht, und zwar zum jeweils geltenden, zum positiven Recht gibt. So heißt es etwa, dass der sich "im Rechtsgefühl äußernde Sinn" fiir das gerechte Recht auf der Vorbekanntheit dessen beruhe, was Rechtens sei. ,,Alle billig und gerecht Denkenden sind diejenigen, denen bei einer jeden rechtlichen Beurteilung schon bekannt ist, was billig und gerecht ist; sie sind diejenigen, die sich anläßlich und als Bedingung einer jeden rechtlichen Beurteilung an eben das erinnern, was Rechtens ist; die Vorbekanntheit ist aber als solche Vorwertung und als diese Tendenz zum gerechten Recht.,,28 Bei Jhering lesen wir, dass das Rechtsgefiihl nicht dagewesen sei, bevor das Recht da war - das Recht erzeuge allererst das Rechtsgefiihl/9 und Hoche kennzeichnet

27 So auch Lampe, Dimensionen (0. Fn. 4), S. 226 f.; vgl. hierzu Sprenger. Der Staat 2000, S. 1 ff. 28 Eley, in: Lampe (Hrsg.), Rechtsgefühl (0. Fn. 2), S. 138. 29 Von Jhering, Der Zweck im Recht, Bd. I, 1977, S. XIII. Weitere Nachweise bei Riezler, Das Rechtsgefühl. Rechtspsychologische Betrachtungen, 2. Aufl. 1946, S. 39 f.

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das Rechtsgefiihl als "eine mit nichts vergleichbare Gemütsregung", die "durch Berührung mit Tatbeständen oder Vorstellungen rechtlicher Art" entstehe. 30 Am weitesten scheint Obermayer zu gehen, der fiir das optimale Rechtsgefiihl eine umfassende Kenntnis des geltenden Rechts voraussetzt, und zwar nicht nur der Gesetze und Verordnungen, "sondern auch der maßgeblichen Gerichts- und Verwaltungsentscheidungen sowie kritische Betrachtungen aus dem Bereich der Rechtswissenschaft". 31 Gelegentlich wird nicht das positive, sondern überpositives Recht als maßgebend fiir das Rechtsgefiihl angesehen. Für Hubmann etwa ist das Rechtsgefiihl eine "echte Erkenntnisquelle des Naturrechts", sein Inhalt "das Gerechte", ein an absoluten, objektiven Werten ausgerichtetes Naturrecht, das im Einzelfall seine Konkretisierung erfährt. 32 Was immer dabei unter Naturrecht verstanden wird (vom physei dikaion über die lex aeterna, Gottesrecht, Vernunftrecht älterer und neuerer Prägung bis hin zur Wertordnung, zur Menschenwürde etc.): Es wird in dem hier erörterten Zusammenhang als Korrektiv des positiven Rechts verstanden, und das heißt zugleich, dass es von einer anderen Dimension her kommt als dieses. Es bezieht seinen Gehalt entweder (statisch) aus einem außerrechtlichen Reservoir von Normen oder es funktioniert (dynamisch) "vernünftig", ,,rechtsbessernd". Hierher gehört auch die Auffassung Radbruchs, der von einer Berichtigung und Ergänzung des positiven Rechts gesprochen hat, an der der Jurist ,,mit Fühlen und Wollen" beteiligt sei: Rechtsgefiihl als "intuitives Erkennen".33 Die Einbeziehung von überpositivem Recht, Naturrecht, in das Rechtsgefiihl stellt eine Brücke dar von der historisch-empirischen Auffassung von Rechtsgefiihl, die eine mehr oder weniger exakte Kenntnis des positiven Rechts voraussetzt, hinüber zur sogenannten nativistischen Auffassung, derzufolge das Rechtsgefiihl unabhängig vom Recht besteht als eine Art ursprünglichen Bewußtseins fiir dasjenige, was ,,recht" sei. 34 Grundlegend fiir diese Sicht war bereits die Vorstellung Gustav Rümelins, nach der vor allem Recht jener oben erwähnte Ordnungstrieb stehe, "der auf Harmonie unseres Lebens und der Welt" gerichtet sei. Hier habe auch das Gewissen seinen Ursprung, mit dem zusammen das Rechtsgefiihl die "sittliche Anlage der menschlichen Natur" bilde. 3s Als das "Primäre" gegenüber der Norm verstand auch Isay das Rechtsgefiihl, es

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Hoche, Das Rechtsgeflihl in Justiz und Politik, 1932, S. 8, 23 f. o. Fn. 2, S. 4.

Hubman, AcP 1954, S. 323, 327. O. Fn. 5, S. 340. 34 Riezler (0. Fn. 29), S. 34 fT. 3S O. Fn. 8, S. 365 f. 32

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erhebe sich als "Entscheidung ... aus der zentralen Tiefe der sittlichen Persönlichkeit und lasse aus sich heraus das Recht wachsen".36 Beide Auffassungen - die historisch-empirische und die nativistische - stehen heute nebeneinander,l7 wobei man resümierend festhalten kann, dass jedes Lager unverkennbar Konzessionen an das jeweils andere macht. 38 Dies hängt mit der eigentümlich offenen Form der Wahrnehmung des Rechtsgefiihls zusammen. Im alltäglichen Verhalten und Handeln werden zumeist auch rechtlich relevante Phänomene aktualisiert. Wer etwa als Käufer, Mieter oder Teilnehmer am öffentlichen Verkehr auftritt, hat zumindest eine dumpfe Vorstellung davon, dass eine solche Rolle auch einen rechtlichen Aspekt hat. Andererseits und eigentlich primär handelt es sich jedoch um Sachverhalte der sozialen Wirklichkeit, zu deren Verständnis jeder vernünftige Mensch einen unmittelbaren Zugang hat. Hinter dem, was in diesem Zusammenhang geschieht, steht ein Motiv, das praktische Ziele verfolgt, die für jedermann einsichtig sind. Gerhart Husserl sprach von einer "Miterfahrung" des Rechts. 39 Bei näherem Hinsehen kann man hier eine Annäherung beider Bereiche erkennen: Ein unartikuliertes Vorwissen davon, dass sich alltägliches Handeln im Einklang mit dem jeweils gültigen Recht befindet (oder gerade nicht>, dürfte von einer Ungefähr-Kenntnis der Regeln des positiven Rechts gespeist sein, deren Inhalte auch dem Nicht-Juristen auf vielfältige Weise vermittelt werden. Ob man soweit gehen kann zu sagen, dass die Dogmatik das Rechtsgefiihl erziehe und - umgekehrt - das Rechtsgefiihl die Dogmatik präge, mag hier offenbleiben.40 Die Erklärung, dass jemand in einem vor-positivrechtlichen Sinne ,,recht" handelt, erscheint semantisch gesichert. Für jedermann einsichtig vermittelt sie die Vorstellung, dass sich die besagte Handlung innerhalb einer Ordnung vollzieht, die mehr oder weniger anerkannt ist. Ein solches ,,recht-Handeln" ist im alltagssprachlichen Gebrauch durchaus üblich. "Wir haben auch ein Recht", schreibt der Major von Crampas an seine Geliebte in Theodor Fontanes bekanntem Roman "Effi Briest" und meint damit natürlich nicht einen allgemein anerkannten Anspruch auf ein außereheliches Liebesverhältnis, sondern darauf, einem natürlichen Verlangen nachkommen zu dürfen, wenn eine Erfiillung dieses Verlangens im eigentlichen Eheverhältnis ausbleibt. Ob freilich die Handlung selbst in einem solchen Fall zur Zeit des späten 19. Jahrhunderts, in dem die

Isay, Rechtsnonn und Entscheidung, 1929, S. 26,29. Vgl. hierzu Bihler, Rechtsgefühl. System und Wertung, 1979; Meier, Zur Diskussion über das Rechtsgefühl: Themenvielfalt - Ergebnistrends - neue Forschungsperspektiven, 1985. 38 Bihler (0. Fn. 37), S. 147. 39 Erfahrung des Rechts, in: G. Husserl, Recht und Zeit, 1955, S. 73 ff. 40 Arzt, JA 1978, S. 563. 36

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Geschichte spielt, "in Ordnung" in dem hier gemeinten Sinne war - diese Frage aufzuwerfen, stellt das eigentliche Motiv des Romans dar!· Festzuhalten bleibt, dass das hier geäußerte Recht nicht das geringste mit Recht im positiven Sinne zu tun hat. Ein solcher Gebrauch von ,,Recht" im Begriff des ,,Rechtsgefühls" meint das "Einsichtigwerden einer anständigen und billigen Lösung des in Rede stehenden Falles ... Es handelt sich hier wn Wertungen, die aus der Region des Rechts herausfallen und mit denen der wertende Mensch, ein Laie, fern aller Rechtsreflexion, sich in der Mehrzahl der Fälle gegen den im Gesetz fixierten Rechtswillen wendet. ,,42 Hier ist mit dem Rechtsgefühl eine schlichte soziale Alltagserfahrung gemeint, eine "präflexive, gewissensmäßig gefilterte Empfmdung fiir das Richtige oder Billige", der gegenüber das gesetzte Recht eher als etwas diese Erfahrung Veifremdendes, als eine "in ihrer Struktur unbekannte und damit unheimliche Ordnung, als schicksalsmächtiger Richterspruch oder als undurchschaubare Bürokratie" erscheinen muss, wobei der seit langem beobachtbare Vorgang einer zunehmenden Verrechtlichung die Distanz zwischen Alltagserfahrung und Recht immer größer werden lässt. 43

111. "recht" in einer vor-rechtlichen Ordnung Wir haben uns mit der vorstehenden Überlegung einer Position genähert, in der wir Rechtsgefühl als ein Empfmden von Recht im Sinne des Richtigen innerhalb einer Grundordnung des menschlichen Zusammenlebens (die Kleinschreibung von Recht: ,,recht' soll dies verdeutlichen) verstehen, die nicht oder jedenfalls: nicht primär eine Rechtsordnung ist: Rechtsgefohl ohne Recht. Als soziales Wesen ist dem Menschen ein Sinn dafiir eigen, in welchen Grenzen eine Geregeltheit sozialer Beziehungen, in denen er ständig lebt, fiir den Mitmenschen, die Mitwelt allgemein und im Besonderen zumutbar ist. Das in einem vor-juristischen Verständnis Rechte unseres Wollens und Tuns im Sinne des Richtigen stellt, bezogen auf das Dasein des Anderen, zugleich das Gerechte dar, entspricht der Gerechtigkeit. "Wir nennen diese strukturelle Ei, genart formal Gerechtigkeit ... , das darauf bezogene Erleben, hier Sinn fiir Gerechtigkeit genannt, ist entsprechend strukturorientiert".« Da das "Gefühl" hier4. &hreinert (Hrsg.), Theodor Fontane, Werke in drei Bänden. Jubiläumsausgabe, 2. Bd., 1968, S. 237. 42 Husserl (0. Fn. 19), S. 104 f. - Husserl spricht freilich auch dort von Rechtsgefühl, wo er etwa aufgrund großer Richtererfahrung eine der "Rechtskonkretisierung vorauseilende reflektive Einstellung zu den anwendbaren Rechtsnormen" meint, S. 105. 43 Franz-Xaver Kaufmann, in: Lampe (Hrsg.), Rechtsgefühl (0. Fn. 2), S. 191,193. « Graumann, in: Lampe (Hrsg.), Rechtsgefühl (0. Fn. 2), S. 321.

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für auf diese Gerechtigkeit hin strukturiert ist, muss es seine inhaltlichen Impulse von dorther erhalten, d. h. Gerechtigkeit - wiederum in einem vorjuristischen Sinne vorgestellt (wie sie das ohnehin als philosophische Idee ist)muss in einem ursprünglichen Sinne für dieses Gefühl "erfahrbar" sein. Einer solchen Erfahrbarkeit, die zugleich mitbestimmend für die Struktur von "Gefühl" sein könnte, gelten die folgenden Überlegungen.

I. Die alltägliche Erfahrung von "recht" Für die Bestimmung von ,,Recht" im Begriff des Rechtsgefühls ist nunmehr zu fragen, auf welche Weise wir ,,recht" (oder Gerechtigkeit) als Phänomen unserer menschlichen Grundsituation wahrnehmen, d. h. in jener immer schon vorliegenden Welt erfahren, die eher war und ist als alle wissenschaftlichen, kulturellen und religiösen Orientierungen, die Welt, in der wir leben: wohnen und sprechen, und aus der heraus sich auch unser Fragen nach dem Sinn des Ganzen erhebt. In dieser alltäglichen Lebenswelt begegnen wir dem ,,rechten" oder "gerechten" zuerst und zumeist in seiner abträglichen Gestalt: in der des unrechten oder ungerechten. Dieses zeigt sich, wenn wir mit einer Situation konfrontiert werden, in der etwa durch Ausbleiben angemessenen Handelns Erwartungen nicht erfüllt werden, oder einer anderen, in der unterschiedliche Zuteilungen erfolgen, obwohl gleiche angebracht wären, oder wieder einer anderen, bei der anerkannte Interessen verletzt oder Schäden verursacht wurden. Verrichten zwei Menschen nebeneinander die gleiche Arbeit, erhalten aber unterschiedlich hohe Löhne, wie es in dem berühmten Gleichnis von den Arbeitern im Weinberg in der Bibel zu lesen ist,45 so finden wir das ebensowenig "in Ordnung" wie eine Benachteiligung von Menschen allein auf Grund ihres Geschlechts oder ihrer Hautfarbe. a) Die Gleichheit Wie man bereits an den wenigen Beispielen erkennen kann, spielt für die Gerechtigkeit offensichtlich das Element der Gleichheit eine wesentliche Rolle in den Waagschalen der Justitia kommt dies symbolisch zum Ausdruck. Der Begriff scheint keiner Erklärung zu bedürfen, da dasjenige, was er meint, für jeden spontan einsichtig ist. Gleichwohl soll ein kurzer Blick in die Theorie und die Geschichte dazu dienen, seine Konturen zu verdeutlichen.

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Evangelium des Matthäus, Kap. 20, Verse 1-16.

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Man spricht von Gleichheit als einer Urfonnel, die für den Zusammenhang von Welt prägend war und ist. Als philosophischer Begriff spielte sie im frühen griechischen Denken, vor allem in der Naturphilosophie, als allgemeines Gesetz des Kosmos eine zentrale Rolle. Weitgehend unreflektiert herrscht die Vorstellung von einem Gleichgewichtszustand im Bereich alles Faktischen, in dem sich die menschliche Gesellschaft und ihre von weIchen Kräften auch immer gelenkte Umwelt befindet. ,.Jede Handlung, sei sie für den Betroffenen nützlich oder schädlich, stört dieses Gleichgewicht, das darum durch die genau entsprechende (vergeltende) Gegenhandlung wiederherzustellen ist. ,,46 So kam auch im sozialen Bereich, speziell im Recht, ..homoios" als dem tragenden Prinzip menschlicher Gemeinschaft von Beginn an Bedeutung zu. Die Pythagoräer hatten beispielsweise die Quadratzahl als das Produkt gleicher Faktoren zum Symbol der Gerechtigkeit erhoben - ..gleich" und ..Gleichheit" wurden im allgemeinen Sprachgebrauch rur ..gerecht" und ..Gerechtigkeit" verwendet.

Die ersten deutlicheren Konturen erhielt der Begriff dann in der klassischen griechischen Philosophie bei Platon und Aristoteles. Die Lehre von der doppelten Gleichheit 47 ist in der Fonn, die ihr Aristoteles in seiner Gerechtigkeitslehre gegeben hat, bis zum heutigen Tage bestimmend geblieben. Es ist dies die bekannte Unterscheidung zwischen der distributiven (austeilenden) und kommutativen, ursprünglich: korrektiven, (ausgleichenden) Gerechtigkeit. Ersterer entspricht das Gebot ,jedem das Seine", während letzterer ein arithmetisches Prinzip zugrunde liegt. 48 Aristoteles, der - anders als sein Lehrer Platon - das Wesen der Dinge nicht in einer hinter ihnen stehenden Idee, sondern in einer sich zu ihrer Vollkommenheit vollziehenden Entwicklung (Entelechie) sah, ging von einer ,,naturgegebenen" Ungleichheit der Menschen aus, von der Annahme ursprünglicher Unterschiede in ihren sozialen und politischen Funktionen: wesensmäßig ist der eine Diener, der andere Herrscher. Bei ihm trat so an die Stelle des existentiellen der gesellschaftliche Rang des Menschen. Gleichheit konnte so nicht vom Leben der Polis getrennt verwirklicht werden - für ihn schied der Gesichtspunkt formaler Identität aus, für die Realisierung von Gleichheit war vielmehr maßgebend, "von welchen Gleichen und für welche Gleiche sie politisch beansprucht wird".49 Wenn auch die ausgleichende Gerechtigkeit ihrer Idee nach "ohne Ansehen der Person" gilt, was durch die verbundenen Augen der Justitia symbolisiert wird, so ist dennoch für Ungleiche selbst das Gleiche nicht gleich. Der einheitliche Preis, den alle etwa für das Brot bezahlen, hat für den Reichen eine andere Bedeutung als für den Armen. So gibt es eben Situationen, in denen sich

Dihle, Die goldene Regel, 1962, S. 12. Platon, Nomoi, 756 c. 48 Aristoteles, Nikomachische Ethik (NE), 1130 b 30 fT. 49 Aristoteles, Politik, 1280 a. 46

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Gleichheit und damit Gerechtigkeit nur "in Ansehen der Person" verwirklichen lässt. Darin sah Aristoteles die Aufgabe der austeilenden Gerechtigkeit. Das Formale hat hier hinter das Angemessene zurückzutreten. so Das Allgemeine besteht niemals fiir sich, sondern ist eingelassen in das Besondere - auf den Men.schen als diesen Menschen kommt es an. Daher kann auch ein allgemeines Prinzip wie die Gleichheit nicht ohne Rücksicht auf die Person und ihre Situation im Leben verwirklicht werden. Diese Differenzierung von Gleichheit, wie sie im Vorstehenden vor einem theoretischen Hintergrund aufgezeigt wurde, ist im vor-rechtlichen Ordnungsempfinden überaus präsent. lmmer wieder wird eine anfängliche, auf rein rechnerischen Ausgleich bedachte spontane Reflexion durchbrochen etwa aufgrund einer faktisch vorfindbaren arm-reich-Konstellation. Hier haben alle arithmetischen Überlegungen einer gelegentlich sehr komplizierten, situationsangemessenen Lösung zu weichen. Als Idee jedermann geläufig, entzieht sich wie die Gerechtigkeit - auch die Gleichheit einer exakten Feststellung im Theoretischen, da sie auf eigentümliche, rationaler Erfassung immer wieder spottende Weise mit der Lebenswirklichkeit verwoben zu sein scheint. Eine Annäherung an das Wesen von Gleichheit ist offensichtlich nur über ihre Aktualisierung im konkreten Fall möglich. Erst in der Lebenssituation offenbart sich ihr Wahres und damit auch das wesentliche Merkmal von Gerechtigkeit. Wir versuchen deshalb in einem weiteren Schritt, diesen Hinweisen auf den Vollzug von Gleichheit zu folgen und phänomenologisch, d. h. indem wir uns ganz auf ihre Strukturen einlassen, die Situation zu erschließen, in der uns Gleichheit als wesentliches Kennzeichen von ,,recht" begegnet. Bereits hier wird eine Problem deutlich, das dort auftritt, wo das mit ,,Recht" im ,,Rechtsgefiihl" Gemeinte (dem wir noch immer auf der Spur sind) als positives Recht verstanden wird: Dieses muss notwendig allgemein sein und vermag sich nur sehr bedingt an der jeweiligen Situation zu orientieren, während, wie aus dem Vorstehenden erhellt, für das Empfmden und Herstellen von ,,recht" das Situative gerade entscheidend ist. Gleichheit wie Ungleichheit sind denkbar und erfahrbar nur im menschlichen Miteinander. Wo man sich einen Menschen isoliert vorstellt, macht die Rede von Gleichheit keinen Sinn. Persönliches Dasein stellt sich nicht in selbstgenügsamer subjektiver Reflexion dar. Der Mensch erlebt sich selbst niemals unvermittelt, sondern stets innerhalb dessen, das ihn umgibt. In solchen umweltlichen Beziehungen ist ihm auch sein Mitmensch unmittelbar gegeben. Auch wenn der Mensch faktisch "allein" ist, ist das Vorhandensein anderer Menschen in der Weise ihrer vorübergehenden oder dauernden Abwesenheit präsent. Mit anderen Worten: Das Dasein des Menschen ist existentiell immer Mitsein mit Andeso NE (0. Fn. 48),1097 a 8 ff.

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ren, seine Welt ist inuner Mitwelt in der Weise, dass die Anderen nicht erst hinzugedacht werden müssen, sondern wesentlich schon inuner dabei sind. Der Mensch bildet Gemeinschaft, noch ursprünglicher bildet sie ihn: Er empfängt "Lebensformen" wie Sprache, Sitte, Umgang durch mitmenschliche Gemeinschaft. Das eigene Verhalten spiegelt sich im Verhalten der Mitmenschen. In den sozialen Beziehungen einer gemeinsamen Umwelt erfährt der Mensch sich selbst durch den Mitmenschen. Das ursprüngliche Mit-Dasein des Anderen bedeutet nicht nur, dass dieser Andere ein nicht wegzudenkender Teil meiner selbst ist, sondern dass - umgekehrt - auch mein Ich einen festen Bestandteil seiner Subjektivität bildet. In dieser anfänglichen Form intersubjektiver "Spiegelung" zeigt sich etwas, das die ,,Reziprozität der Perspektiven" genannt wurde. 5I Im Anderen erfaßt der Mensch den Anderen als sich selbst. weil er dieser Andere auch ist. Das Wissen um solche sich wechselseitig bestinunenden, miteinander verschränkten Perspektiven ist zugleich das Wissen um dieses Ineinandergreifen. In einer solchen Vertauschbarkeit. die auf einer unendlichen Verschränkung beruht, wird nun wesensmäßig Gleichheit erfahren (ohne dass es jemals zur Identität konunen kann, da die Standorte unvertauschbar bleiben). Ein eingeborenes ,.Du" ist das Apriori jeder Beziehung, der Mensch wird am Du zum Ich, das Du-Erlebnis bedeutet das Erlebnis der menschlichen Gleichheit. 52 Diese ursprüngliche Erfahrung von Gleichheit ist statisch - sie bildet einen inunerwährenden Hintergrund menschlichen Handeins. Aktualisiert wird sie dagegen erst im Zusammenspiel mit Freiheit. die abstrakt zwar ,,Freiheit des Indi~ viduums" bedeutet, konkret aber in den "Freiheiten der vielen einzelnen Menschen" anzutreffen ist. Gegenüber den aus der abstrakten Freiheit abgeleiteten ,,Ansprüchen" und ,,Rechten" lässt nun das geschilderte Hintergrundsbewußtsein von Gleichheit so etwas wie die Vorstellung von einer Gleichwertigkeit aller Subjekte entstehen, die besagt, dass ein Subjekt nicht in einer bestinunten Weise im Hinblick auf Andere wirken darf, ohne ein gleiches Wirken dieser Anderen ihm gegenüber unter den gleichen Umständen als gerecht zu akzeptieren. Hier gilt Kants berühmte Deflnition des Rechts als dem "Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetz der Freiheit zusanunen vereinigt werden kann".53 Jeder Akt, der von jemandem im Hinblick auf Andere vorgenonunen wird, trägt die "virtuelle Ermächtigung" zu dem entsprechenden Akt unter den nämlichen

SI Litt, Individuum und Gemeinschaft, 1926, S. 83; hierzu ausflihrlich Sprenger, in: Maiho[erlSprenger (Hrsg.), Praktische Vernunft und Theorien der Gerechtigkeit, 1992, S. 242 ff. S2 Buber, Das dialogische Prinzip, 5. Aufl. 1984, S. 31 f. S3 Kant, Die Metaphysik der Sitten. Einleitung in die Rechtslehre, § B.

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Subjekten in sich. Die jeweilige inhaltliche Aktualisierung von Gleichheit vollzieht sich als Gegenseitigkeit.

Ihr wenden wir uns nun im Einzelnen Zu. b) Die Gegenseitigkeit Die Bedeutung des Prinzips der Gegenseitigkeit ist wiederholt herausgestellt worden. Man hat es als "vitales Grundprinzip der Gesellschaft" oder als "grundlegendes Ordnungsprinzip" bezeichnet und dabei die Vermutung ausgesprochen, dass es in realen Zusammenhängen angelegt sei und dass seine Kraft als "elementare Vorstellung aus einem Urbesitz phylogenetischer Erfahrung der Menschheit" wirke. 54 Bereits im Spruch des Anaximander aus dem 7. Jahrhundert vor der Zeitrechnung, der zu den ältesten der Geistesgeschichte gehört, scheint so etwas wie ein ständiger Tausch in der strukturellen Unveränderlichkeit des Kosmos als allgemeines Weltgesetz zum Ausdruck zu kommen: "Woraus die Dinge aber ihre Entstehung haben, dahin gehen sie auch zu Grunde nach der Notwendigkeit, denn sie leisten einander Sühne fiir ihre Schuldigkeit ... ". ~~

Die von der Gegenseitigkeit aus entwickelten und durchgehaltenen, dann verselbständigten Sozialstrukturen bilden die ursprünglichen und elementaren Erfiillungsstellen für das Primärbedürfuis der Soziabilität. Gegenseitigkeit ist soziales und moralisches Leben, Verständigung und Erfiillung schlechthin. 56 Obwohl das Funktionieren von Gegenseitigkeit in einer allgemeinen abstrakten Weise kaum zu beschreiben oder gar als Theorie zu formulieren sein dürfte, so ist sich doch jeder der Wirksamkeit dieses Phänomens bewußt, die ihn befähigt, jederzeit die Konsequenzen eigenen Verhaltens vorherzusehen. Hier waltet eine rätselhafte Kraft, die - wie man in archaischen Gesellschaften beobachten konnte - anscheinend schon immer bewirkte, dass beispielsweise empfangene Gaben zwangsläufig erwidert wurden. Mit dem Geschenk von Glasperlen stellten einst Missionare mit Menschen, mit denen sie nichts verband und die sie leicht hätten töten können, eine friedliche Beziehung her. Derartige ,,Beziehungen" sind auch dort anzutreffen, wo ein Mächtiger Schwächere durch Gaben an sich bindet und sich so ihre Unterstützung sichert. Das war in der Antike so wichtig wie heute in mafiosen Gesellschaften, die "feierliche Übergabe eines Landes an den Vasallen, der treue Dienste verspricht - die Grundlage des Feudalsystems also -, der Opfertod Christi, der die sündigen Menschen von ihrer Schuld loskauft - alles beruht auf dem Prinzip des Tauschs" - der Gegenseitigkeit. 57

Fechner, Rechtsphilosophie, 1962, S. 169. Capelle, Die Vorsokratiker, 1958, S. 82 (Übersetzung G. S.). 56 Gehlen. Urmensch und Spätkultur, 2. Aufl. 1964, S. 47. ~7 Waltz, Ordnung der Namen, 1993, S. 92.

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Wir können in diesem Zusammenhang mit Blick auf die Erfahrungsebene von "instinktiv" reden in demselben Sinne, wie wir dies bezüglich der Sprache tun, nämlich im Sinne einer durchlaufenden, menschliches Verhalten durch alle Schichten, Regionen und Zeiten hindurch charakterisierenden Struktur. Gegenseitigkeit ist Sprache und Form des Bewußtseins selbst. Alle Kontakte zwischen den Menschen beruhen auf dem Schema des Gebens und Wiedergebens von etwas Gleichwertigem. Unser Zusammenleben funktioniert überhaupt nur, und zwar mit einem hohen Grad an Verläßlichkeit, weil an die Stelle eines möglichen Wissens ein Glaube getreten ist, ein Vertrauen, dass der Andere (Person oder Institution) bestimmte, für die menschliche Koexistenz unverziehtbare Regeln einhält. Von diesem Vertrauen auf Gegenseitigkeit wird es freilich immer wieder Ausnahmen geben: der Eine nimmt Ware, ohne sie zu bezahlen, der Andere erzwingt die Vorfahrt, ein Richter entscheidet nicht unparteiisch. Wir sind lange bereit, derartige Bruche als Ausnahmen gelten zu lassen, ehe wir uns dem Mißtrauen überlassen, dass diese unentbehrlichen Ordnungen nicht mehr gelten, dass es in unserem gemeinsamen Alltag nicht mehr ,,mit rechten Dingen" zuginge. In den historischen Situationen, wo das Mißtrauen selbst dem Nachbarn und Freund gegenüber aufkam, haben wir die Erfahrung eines existentiellen Grundmangels gemacht und spätestens dabei gelernt, dass wir, um ohne Angst leben zu können, eines solchen Grundvertrauens bedürfen. s8 Man kann davon ausgehen, dass der von den Einzelinteressen ausgehende Druck zu einer Reduzierung abweichenden Verhaltens auf die Linie erwarteten Verhaltens führt. Dieser Mechanismus zur Aufrechterhaltung einer sozialen Ordnung funktioniert, ohne dass es der Vermittlung oder gar des Zwanges durch eine außenstehende Instanz bedarf: Zwang bedeutet ja gerade einen Mangel an Gegenseitigkeit im Rahmen des jeweils herrschenden Wertesystems. So hängt die Stabilität eines sozialen Systems letztlich ab von der Reziprozität der Austauschbeziehungen. Dies gilt auch im Verhältnis des Einzelnen zu einer Institution, etwa dem Staat. Ein von Strukturen der Einseitigkeit geprägter Staat, der in der Steuererhebung und Leistungsvergabe das alleinige Monopol ausübt, erscheint den Bürgern als etwas Fremdes, da die sozialen Beziehungen der Bürger untereinander durch diese Einseitigkeit verwandelt werden: Sie werden nicht länger unmittelbar verwirklicht, sondern laufen über den Staat, der in den wichtigsten Lebensbereichen eine Art Sozialisationsmonopol erhält und auf diese Weise elementare Gegenseitigkeitsstrukturen im Verhältnis seiner Bürger untereinander verdrängt. Diesem Bild eines Staates steht ein anderes gegenüber, in dem er als echtes Gemeinwesen, als res publica, begriffen wird: als ein Sozialstaat, der auf einem reziproken Altruismus aufgebaut ist, als ein Staat, der durch den gegenseitigen Willen seiner Bürger kontrolliert und vom gegenseitigen Willen seiner Bürger getragen wird. Alle Auseinandersetzungen um das richtige Verständnis S8

Graumann, in: Schlemmer (Hrsg.), Glauben als Bedürfuis, 1980, S. 17 f.

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des Verfassungsstaates sind recht eigentlich Kämpfe zwischen derartigen Einseitigkeits- und Gegenseitigkeitsbildern. 59 Den Erscheinungsformen von Gegenseitigkeit ist schließlich auch die Rache zuzuordnen. Man hat sie gelegentlich als Ur-Recht bezeichnet. Das negativ bewertete Gefühl, von dem sie häufig begleitet wird, kann andererseits auch "Vorform eines guten Eifers" sein, in dem sich ein "Wille zur Gerechtigkeit" verbirgt.6O

Als Zwischenergebnis gilt es festzuhalten: Die im Hintergrund zwischenmenschlichen Verhaltens jeglicher Art mitlaufende, nicht in jeder einzelnen Situation reflektierte Vorstellung von Gleichheit wird im Kräftespiel wechselseitiger Freiheitsentfaltung als Gegenseitigkeit und damit als kategoriale VoraussetzungjUr die Begegnung mit Anderen "in der Welt" aktualisiert und bildet so den allgemeinen Bestimmungsgrund des Verhaltens zum Mitmenschen, sozusagen die Klammer, die das eigene Dasein im Inneren seiner existentialen Struktur des Mitseins mit dem anderen mitseienden Dasein verbindet. Darin ist indessen noch keinerlei Verhaltensanweisung oder Verhaltensregel enthalten. Gegenseitigkeit als solche hat ausschließlich Prinzipiencharakter. In der Begegnung mit Anderen nun in der alltäglichen Wirklichkeit als dem Ort, an dem, wie gezeigt, Gerechtigkeit auch oder: eigentlich erfahren und "Leben" sichtbar wird als reine Strömung der Triebe und Regungen, der Hänge und Neigungen, der Bedürfnisse und Ansprüche, der Wünsche und Befehle, aber ebenso immer wieder als Versuch, den darin waltenden Drang und Überdrang zu bestehen, ihm entgegenzustehen, das Lebendige in seinem Bestand zu sichern und sich über diesen Bestand zu verständigen, - in dieser Wechselbeziehung, im Austausch mit Anderen entstehen, ausgesprochen oder unausgesprochen, Erwartungen. die ihrerseits zu einer Regel jUhren, ohne deren Funktionieren die aus einer ungehemmten Entfaltung von Eigeninteressen erwachsenen Konflikte nicht lösbar wären. Als eine solche Regel, die gleichsam die normative Bedingung der Möglichkeit faktischen Miteinander-Existierens der Menschen darstellt, ist uns die sogenannte Goldene Regel bekannt.

2. Die normative Ausprägung von "recht" in der Goldenen Regel Das ,,rechte" Verhalten innerhalb einer allgemein anerkannten (wenngleich nicht immer befolgten) vor-rechtlichen Ordnung erfordert - dies mag nach dem oben Ausgefiihrten deutlich geworden sein - ein Transzendieren des eigenen Standpunktes zum Zwecke der Aneignung der Perspektive des Mitmenschen. Nur so können vor dem Hintergrund der sich in der jeweiligen Situation melHierzu eingehend Haverkate, Verfassung als Gegenseitigkeitsordnung, 1997. Kuhn, Der Staat, 1960, S. 247; ferner Sprenger, Art. .,Rache" (11.), in: Ritter/Gründer (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. 8, 1992, Sp. 5/6. S9

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denden Interessen und Erwartungen, in die Gegenseitigkeit "ausartet", sobald sie "in die Geschichte eintritt", d. h. faktisch wird, als Form jeglicher Konfliktlösung Entsprechungen entstehen. Es wird eine Art Gedankenexperiment postuliert, in dem das Ich sich an die Stelle des Anderen zu versetzen hat, zu dem es hier in dieser nämlich Situation in Beziehung steht. Das Ich wird aufgerufen, die Rolle des Anderen zu übernehmen. Genau dieses ist der Inhalt der Goldenen Regel als der normativen Struktur des Gegenseitigkeitsprinzips. Sie lautet in ihrer geläufigsten (negativen) Fassung: "Was du nicht willst, dass man dir tu, das füg' auch keinem andern zu." Im Evangelium des Matthäus fmdet sich die Regel in ihrer positiven Form: ,,Alles nun, was ihr wollt, dass euch die Leute tun sollen, das tut ihnen auch.,,61 John Locke sprach von ihr als der ..foundation of all virtue",62 und für Gottfried Herder war sie die ,.Regel der Gerechtigkeit und Wahrheit", das "große Gesetz der Billigkeit und des Gleichgewichts", das dem Menschen in seinem Innern zur Richtschnur wurde. 63 Wegen ihrer einfachen Handhabbarkeit spielt die Goldene Regel in der Alltagsmoral eine kaum zu überschätzende Rolle. "What could be easier to grasp intuitively than the golden rule? It has such an immediate intelligibility that it serves as a ladder that anyone can step onto without a great stretch. ,,64 Die Regula Aurea ist von unvordenklicher Herkunft. Sie galt unter den Griechen, Römern, Juden, Muslimen und Christen, sie war und ist über den ganzen Erdball verbreitet, sie begegnet uns in der europäischen Geschichte und Gegenwart, aber auch in China, Indien und Ägypten. Es gibt seit frühester Zeit zahllose rein christliche Belege für die negative und ebenso nichtchristliche Belege für die positive Fassung, sodass die lange vorherrschende Meinung, derzufolge die positive Fassung eine spezifisch christliche Ausprägung sei, nicht länger aufrechterhalten werden kann. 6S Offensichtlich stoßen wir in ihr auf die Formulierung eines allgemeinen sittlichen Bewußtseins der Menschheit, das durch alle Zeiten hindurch und in allen Regionen gültig geblieben ist.

Die Goldene Regel, die der Evidenz der Mitmenschlichkeit entspringt, bietet die Chance, die nur formale Gegenseitigkeit inhaltlich auf eine Weise auszufüllen, die die Waage der Gerechtigkeit ins Gleichgewicht bringt: Entsprechung als Antwort-Verhalten ist ,,recht". Dabei ist der sich nach der Regel vollziehende Austausch quantitativ variabel, d. h., es können sich die Tausch-"Werte" äußerlich einmal gleichen, ein anderes Mal kann ein Partner für etwas, das er empfangen hat, gegenständlich61 Kapitel 7, Vers. 12. 62

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Locke, Essay Concerning Human Understanding, Ausgabe 1875, I, 3, § 4. Herder, Ideen zur Philosophie der Geschichte der Menschheit, Kurz (Hrsg.), Wer-

ke, o. J., Bd. 3, S. 127. 64 Wattles, The Golden Rule, 1996, S. 3. 6S Zur Geschichte der Goldenen Regel eingehend Dihle (0. Fn. 46).

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äußerlich nichts zurückgeben, und doch kann auch dieses ,,Etwas gegen Nichts" auf Grund einer (fiir den Beobachter vielleicht verborgen bleibenden) besonderen partnerschaftlichen Werte-Beziehung eine vollkommene Entsprechung bedeuten. Welchen Handlungen welcher Wert beigemessen wird, hängt von den Lebensbedingungen und Konventionen sowie von der jeweiligen Situation ab. Die Goldene Regel wird in der jeweiligen Situation aktualisiert - und nur dort. Das Situative ist fiir sie wesentlich in der eigentlichen Bedeutung dieses Wortes. Über die Situation hinaus verb laßt ihre Wirksamkeit, gilt sie eigentlich schon nicht mehr. Alle Handlungskriterien entstammen dem lokalen Kolorit der Situation. Ihr allein entnehmen die beteiligten Individuen die Maßstäbe fiir ein Agieren und Re-Agieren: Was hier und jetzt zu tun oder zu unterlassen ist, geben ,,zeichen" und "Sprache" des Falles her. Hierbei sprechen allerdings auchund dies ist wichtig - Person-zu-Person-bezogene Strukturen der Beteiligten mit. Was sich innerhalb ihrer vollzieht, ist niemals auf das Ganze der Gesellschaft ausgerichtet, sondern jeweils nur auf den individuellen Partner - was freilich nicht ausschließt, dass dadurch zugleich systemfunktionale Zwecke, die die gesamte Sozietät betreffen, miterfiillt werden. Die besondere Nähe, die in der Situation gegeben ist, erlaubt auch die Einflußnahme emotionaler Elemente wie Eigennutz, Ehrgeiz, Eitelkeit, aber auch Mitgefühl, Fürsorge und Verzeihen. Dies alles vermag sich freilich nur innerhalb eines Horizontes abzuspielen, der von der Reichweite personaler Mechanismen bestimmt wird. Nur innerhalb des Radius unserer Sinne erstreckt sich der Bezirk, innerhalb dessen neben Gefühlen und Affekten auch Stimmen, Laute und Gesten Wirksamkeit zu entfalten vermögen. Nur hier kann "Entsprechung", kann das ,,rechte" gelingen. Wird dieser Nahhorizont verlassen, sodass die Auslösefunktion der beschriebenen Sozialregulationen sich nicht mehr im Bereich der Sinne ereignen kann, sondern, diesen transzendierend, in ein gedanklich formulierendes Bewußtsein überwechselt, geht der situationssanktionierende Effekt verloren. 66 Es hat nicht an Versuchen gefehlt, den seit Jahrtausenden anerkannten und stets von neuem überzeugenden Gerechtigkeitsimpuls der Goldenen Regel als Basis fiir die allgemeine praktische Vernunft und somit auch unmittelbar fiir das Recht zu gewinnen, um sie so als moralisches Prinzip verwenden zu können. Indessen wird nach dem oben Ausgeführten deutlich, dass jeglicher Versuch in dieser Richtung an einer fiir solche Zwecke dann unbedingt erforderlichen Verallgemeinerung scheitern muss. Der in der Goldenen Regel enthaltene Ordnungsfaktor konnte sich zwar bis zu einem gewissen Umfang in frühen Ausformungen des Rechts, zum Beispiel in vorstaatlichen Gesellschaften, entfalten, in

66 Gehlen, Moral und Hypennoral, 1969, S. 55; Schelsky, in: ders., Die Soziologen und das Recht, 1980, S. 128; hierzu ferner Sprenger (0. Fn. 51), S. 243.

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denen dieses auch noch stärker auf persönlichen Beziehungen aufbaute, die in engem Miteinander kleinerer Gemeinschaften entstanden - hier lagen die Funktionen von Recht und Goldener Regel noch dicht beieinander. Denkbar ist auch ein unmittelbareres Wirken der Goldenen Regel in verwandtschaftlich organisierten Sozialordnungen ohne abgeschlossene staatliche Herrschaftsorganisation. Es ist letztlich ihre formale Offenheit, welche die Regel als untauglich dafiir erweist, Prinzip praktischer Vernunft zu sein. In dieser Offenheit und der damit einhergehenden Flexibilität, dank deren sie menschlichem Verhalten in jeglicher Situation erlaubt, angemessenes Antwort-Verhalten gegenüber dem Anderen, "Entsprechung", zu sein. liegt das Geheimnis ihrer Tauglichkeit fiir alle Zeiten. Freilich sind Ausstrahlungen des Gerechtigkeits-Gehalts der Goldenen Regel, des Austauschs und der Berücksichtigung des Einzelfalls im geltenden Recht zu fmden. So beherrscht Gegenseitigkeit das gesamte Vertragsdenken sowie alle ökonomischen Strukturen des Rechts. Ferner ist im Strafrecht der Gedanke der Vergeltung nach wie vor präsent, und es kann , wie oben angedeutet, auch die Beziehung des Einzelnen zum Staat als Gegenseitigkeitsverhältnis aufgefaßt werden. Von diesen übergreifenden Aspekten abgesehen sind schon frühzeitig Mechanismen entwickelt worden, die ungeachtet der Anwendung notwendig allgemeiner Rechtsregeln dem Situativen des Falles Rechnung tragen und dazu verhelfen, so etwas wie Einzelfallgerechtigkeit zu bewirken. Dazu gehört etwa das topische Rechtsdenken: Die "Topoi" werden dabei als Orientierungspunkte verstanden, die ihren Sinn allein von der Problematik des zu entscheidenden Falles her erhalten. Hierzu zählen diejenigen fiir eine Entscheidung bedeutsamen Aspekte, die man "Vorgegebenheiten des Rechts" oder ,.Realfaktoren der Rechtsbildung" genannt hat: Naturgesetzlichkeiten, Strukturen sozialer Beziehungen, menschliche Gesellungsformen, "Spielregeln" des Verhaltens innerhalb einer Gemeinschaft, Sitten und Gebräuche ferner ein Argumentieren aus der sog. ,,Natur der Sache" oder der "Sachlogik" sowie ganz allgemein das Billigkeitsdenken. IV. nrechts"-Gefühl als subjektive Vernunft Da Gegenseitigkeit, wie zu zeigen versucht wurde, in der Lebenswelt des Menschen - und nur dort - Gerechtigkeit fiir ihn als das ,,rechte" in einem ursprünglichen Sinne erfahrbar macht, liegt diese demzufolge auch vor allem Recht. Niemand vermag zu sagen, wie oft sich Gegenseitigkeit über die Goldene Regel erfiillt hat, bevor sie zur Sprache, ja oft allererst ins Bewußtsein gelangt. Hier wirkt in verrechnender Weise ein Gefiihlsmechanismus, eine subjektive Vernunft, die derjenigen aller je versuchten objektiven Prinzipien spottet. So rational durchdacht diese Prinzipien auch sein mögen: was sie zeitigen, wird

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stets hinter der Summe der Fälle zurückbleiben, in denen die prinzipienfreie subjektive Vernunft in schlichter Weise den Weg bereits gewiesen hat. Das heißt, dass sich Gerechtigkeit im Sinne des einer Ur-Ordnung entsprechenden ,,rechten" unzählige Male ereignet, bevor mit den Mitteln des geltenden Rechts um sie gerungen wird. Der Gegenseitigkeits-Anspruch der Goldenen Regel ist wiederholt im Zusammenhang mit dem Rechtsgefiihl erörtert worden. "Wie würde dir der Fall erscheinen, wenn du an der Stelle des andern wärst, und wie wäre es, wenn alle so handeln wollten, das sind die spezifischen und ersten Fragen, die das Rechtsgefiihl stellt", heißt es schon bei Gustav Rümelin. 67 Hierin kommt zum Ausdruck, wie Gegenseitigkeit faktisch verstehbar gemacht werden kann, indem nämlich, "ein Sinn dafür entwickelt (werden kann), in welchen Grenzen die Geregeltheit sozialer Beziehungen für einen Partner allgemein zumutbar und von ihm akzeptierbar" ist. 68 Hoche spricht vom Rechtsgefiihl als ,,Achtung vor dem subjektiven Rechte im anderen, der gefiihlsmäßige Respekt vor den Ansprüchen, die der fremden Persönlichkeit in einem Gegenseitigkeitsverhältnisse zustehen".69 Recht hat ein bestimmtes äußeres V erhalten und Entsprechen innerhalb eines sozialen Gefiiges zu gewährleisten, das sich aus typischen Situationen, Abläufen und Zweckkonstellationen des alltäglichen Miteinanders bestimmt. Doch Recht ist zugleich mehr als Sicherung der wechselseitigen sozialen Bezogenheit unter Gewährleistung einer Berechenbarkeit der jeweiligen Entsprechung: Es ist in dieser Ordnung des Miteinanders wesentlich bezogen auf eine Ermöglichung dessen, was ursprünglicher ist als es selbst. 70 Dieses Ursprüngliche, das Sein mit dem Anderen in Gegenseitigkeit. darf als ständige Aufgegebenheit nicht durch das positive Recht verstellt werden, es muss wahrnehmbar bleiben. Was innerhalb dieser Vor-Form von Recht angemessen, recht, erscheint, "weiß" allein das Rechtsgefohl anzuzeigen, das mit unvergleichlich größerer Sensibilität als jeder positiv-rechtliche Maßstab, jedes juristische Begriffssystem und alle methodischen Bemühungen es je vermögen, auf eine ausbleibende Entsprechung mit Enttäuschung reagiert. 71 Bei der Suche nach dem Ursprung von "Rechtsgefiihl", so das Fazit der vorstehenden Überlegungen, sind ,,Recht" und "Gefiihl" nicht isoliert zu betrachten, vielmehr kommt es darauf an, die Strukturen des einen im anderen freizulegen. Nur so werden andere, anfängli67 o. Fn. 8, S. 13. Zur subjektiven Vernunft: Sprenger, FS Trappe, 2001, S. 279-295.

68 Graumann (0. Fn. 44), S. 321. 69 O. Fn. 30, S. 12; vgl. auch Heinemann, FS Erik Wolf, 1972, S. 57-79. 70 Hommes, Die Existenzerhellung und das Recht, 1962, S. 201. 71 Karstendiek, DRiZ 1981, S. 255; ferner Sprenger, Crainquebille - oder: die verweigerte Gegenseitigkeit. Zur Ontologie des Rechtsgefühls, in: Teoria prawa. Filozofia prawa. Wsp6lczesne prawo i prawoznawstwo, 1998, S. 291-314.

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chere Dimensionen beider Phänomene sichtbar, die das Wesen von Rechtsgefiihl ausmachen.

Umweltrecht und Umweltethik Wegweiser zu nachhaltigem Umweltverhalten Von Hagen Hof I. Vorüberlegungen und Übersicht Im breiten Spektrum der Literatur zur Umweltethik spielt Umweltrecht so gut wie keine Rolle. I Vielleicht wird von den Autoren, vornehmlich Vertreter der Philosophie, das fiir Juristen typische Argumentieren mit Bezug zum Gesetz als hinderlich fiir den freien ethischen Diskurs angesehen. Vielleicht hält sie auch die Scheu vor begrifflichen oder gedanklichen Fallstricken der anderen Profession von solchen "Übergriffen" ab. Immerhin lässt die Ausrichtung der Rechtswissenschaft auf tragfähige Begründungen fiir Argumentation, Entscheidungen und Normen das in Abhandlungen zur Ethik sich häufende Bekenntnis von Überzeugungen2 und den Rückgriff auf nicht weiter hinterfragbare ,,Intuitionen',) kaum zu. Umgekehrt vermeiden Juristen durchweg, ihre Argumentation ethisch zu untermauern. Das folgt wohl daraus, dass sie in aller Regel auf "Gesetz und Recht" ausgerichtet ist. Vor allem aber wird es als methodischer Fehler angesehen, bei der Prüfung der Anwendbarkeit einer Norm gleich auf die ihr zugrunde liegenden rechtlichen oder ethischen Wertungen durchzugreifen. Solche Überlegungen stehen dem Juristen erst frei, wenn im Wege von Auslegung oder Analogie der anstehende Fall nicht angemessen gelöst werden kann und eine Abwägung zwischen verschiedenen Interessen, Rechtsgütern oder Werten vor-

I Ausnahmen sind Du, in: Ott/Gorke (Hrsg.), Spektrum der Umweltethik, 2000, S. 15, 36; Gorke, in: Ott/Gorke, aa.O., S. 88; Nida-Rümelinlv.d.Pfordten, in: NidaRümelinlv.d.Pfordten (Hrsg.), Ökologische Ethik und Rechtstheorie, 1995, S. 10, 11; Stone, in: Nida-Rümelinlv.d.Pfordten, aa.O., S. 84 ff., 88 f.; Koller, in: Nida-Rümelinlv.d.Pfordten, a.a.O., S. 132; Siep, in: Pieperrrhurnherr (Hrsg.), Angewandte Ethik, 1998, S. 20, 21. 2 So z.B. LenkiMaring, in: Pieperrrhurnherr (0. Fn. I), S. 301: "Die höherstufige Verantwortung zur Erfüllung von vertraglichen oder formellen Pflichten ist auch eine moralische Verantwortung. Jeder ist auch moralisch verpflichtet, Gesetze einzuhalten oder Versprechen zu halten." 3 Vgl. z.B. Brenner, in: Pieperrrhurnherr (0. Fn. I), S. 48 und Du (0. Fn. I), S. 24; LenkiMaring (0. Fn. 2), S. 302, sprechen sogar von "Grund intuitionen", ohne dies näher zu erläutern.

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zunehmen ist. Beide Seiten sind so jeweils mit guten Gründen an Vertiefung und Pflege der Gräben zwischen den Disziplinen beteiligt. Gleichwohl werden gerade in der jüngsten Diskussion Recht und Ethik speziell im Hinblick auf Bio- und Gentechnik und Umweltschutz häufig in einem Atemzug genannt. Dass ein Nationaler Ethikrat eingesetzt worden ist als Beratungsgremium der Politik im Hinblick auf anstehende gesetzliche Regelungen unterstreicht diese Verknüpfung noch und zieht zugleich eine Verbindungslinie von Ethik über Politik zum Recht, auf die zurück zu kommen sein wird. In dieser Situation bedarf es einer sorgsamen Sichtung der Felder von Ethik und Recht, ihrer Grenz- und Überlappungsbereiche. Daher werden im Folgenden zunächst Recht und Ethik allgemein einander gegenübergestellt und einige für den weiteren Gedankengang wesentliche Begriffe umrissen (2). Im Anschluss daran ist den Gemeinsamkeiten von Recht und Ethik, vor allem von Umweltrecht und Umweltethik nachzugehen (3). Besondere Aufmerksamkeit verlangen dabei die sie verbindenden "Schlüsselwertungen" und das aus ihnen gebildete "elastische System" (4). Danach sind die wichtigsten Unterschiede von Recht und Ethik, von Umweltrecht und Umweltethik darzustellen (5). Anschließend wird untersucht, welche Rolle der Umweltpolitik zwischen Umweltethik und Umweltrecht zukommt (6). Die so breit gefächerte Konzeption erlaubt dann, im Streit um die Inhalte des Postulats einer nachhaltigen Entwicklung Position zu beziehen (7). Im Vorfeld dieser Überlegungen und bei ihrer Ausgestaltung haben die Arbeiten von Emst-Joachim Lampe zur Rechtsanthropologie, zum Rechtsgefiihl und zum Rechtsbewusstsein wichtige Orientierungshilfen geboten.

11. Begrimiche Abgrenzungen a) Zur Abgrenzung von Recht und Ethik wird in aller Regel aufKants Unterscheidung von Legalität und Moralität4 zurückgegriffen. Danach bestimmt das Recht menschliches Verhalten über die Gesetzgebung. und die damit verbundene Zwangsgewalt des Staates, während in der Ethik die moralische Gesinnung unmittelbar verpflichtend wirkt. s Allerdings haben sozialwissenschaftliehe Forschungen zum Recht die Zwangskomponente relativiert und darüber hinaus die

Kant, Kritik der praktischen Vernunft, Ausg. 1974, S. 84,95,136,173, 174. Vgl. Kant, Metaphysik der Sitten, Ausg. 1982, S. 324: "Man nennt die bloße Übereinstimmung oder Nichtübereinstimmung einer Handlung mit dem Gesetze, ohne Rücksicht auf die Triebfeder derselben, die Legalität (Gesetzmäßigkeit); diejenige aber, in welcher die Idee der Pflicht aus dem Gesetze zugleich die Triebfeder der Handlung ist, die Moralität (Sittlichkeit) derselben". (Hervorhebungen im Original.) 4

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Akzeptanz des Rechts und damit die Einwirkungsmöglichkeiten der Adressaten in den Vordergrund gerückt. Neuere Arbeiten zur Ethik gliedern sie in ein breit gefächertes Spektrum von Teildisziplinen.6 Dabei erhalten vor allem im Bereich der Umweltethik Werte, ihre Begründung und ihre Kollision mit anderen besondere Aufmerksamkeit. b) Auf diesen Entwicklungen aufbauend lässt sich das Recht zunächst umschreiben als eine durch staatliche Zwangsgewalt allgemein garantierte und durch die Normadressaten auch allgemein anerkannte Ordnung menschlichen Verhaltens. 7 Allerdings ist diese Ordnung nicht nur statisch zu verstehen: Das Recht umfasst auch ein Instrumentarium 8 an materiellen und Verfahrensregeln, das die Verfolgung individueller und partikulärer Interessen ermöglicht und dadurch permanent zur Fortentwicklung dieser Ordnung beiträgt. c) Ethik wird hier demgegenüber als Lehre von Wertentscheidungen und daran anknüpfende Lehre vom richtigen Verhalten 9 verstanden. Darin unterscheidet sie sich wesentlich von Moral, JO Sitte und Brauch als faktisch gegebe-. nen gruppen- oder gesellschaftsspezifischen Regelwerken, die auf Sicherung ungestörten Zusammenlebens in einem bestimmten sozialen Umfeld ausgerichtet sind. Ethik ist somit nicht nur eine "Theorie der Moral" 11und auch nicht nur ein Instrument zu Rechtfertigung und Kritik von Moral,12 sondern vielmehr ein eigenständiges Regelungskonzept, dessen materielle Vorgaben mit denen der die jeweilige Gesellschaft prägenden Moral nicht kongruent sein müssen. Gemeinsam ist allen diesen Regelwerken, dass ihnen im Gegensatz zum Recht keine staatliche Zwangsgewalt zu Gebot steht, dass also nur durch die Überzeugung des Einzelnen oder durch einen von Gleichgesinnten erzeugten sozialen Druck die in ihnen beschlossenen Wertentscheidungen in soziale Realität umgesetzt werden können.

6 Vgl. Nida-Rümelin (Hrsg.), Angewandte Ethik, 1996; PieperlThurnhe" (0. Fn. I). 7 Vgl. auch Hof, Rechtsethologie, 1996, S. 101 f. 8 Vgl. rur die hier verfolgte Thematik insbesondere Hof(o. Fn. 7), S. 154-169, und die Beiträge bei Rengeling/Hof(Hrsg.), Instrumente des Umweltschutzes im Wirkungsverbund, 200 I. 9 Ähnlich Ellscheid, in: PieperlThurnherr (0. Fn. I), S. 135. 10 Ähnlich LenkiMaring (0. Fn. 2), S. 294 und v.d.Pfordten, in: Ott/Gorke (0. Fn. I), S. 42. Problematisch aber Thurnherr, in: PieperlThurnherr (0. Fn. I), S. 60: "Obwohl die Moral von Kultur zu Kultur verschieden ausgeprägt ist, verbindet sich jeweils mit jeder ihrer Vorschriften ein absoluter Gültigkeitsanspruch." Ob das empirischer Überprüfung standhält, ist vor allem dann fraglich, wenn die jeweilige Stammes- oder Gruppenmoral in bewusster Abgrenzung zu anderen grundet. 11 So Pieper, in: PieperlThurnhe" (0. Fn. I), S. 261. 12 So v.d.Pfordten (0. Fn. 10), S. 41.

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d) Bei den Wertentscheidungen wiederum sind Wertungen, Werte, Präferenzen und Wertorientierungen zu unterscheiden. Sie überschneiden sich inhaltlich, sind aber keineswegs identisch. Im Oberbegriff Wertvorstellungen lassen sie sich zusammenfassen. aa) Wertungen sind mit den Antrieben,13 also den energiegeladenen und Richtung weisenden Elementen im Verhalten des Menschen 14 eng verbunden. Sie treten auf, wenn ein Antrieb auf einen Gegenstand triffi. Dieses "im Weg Stehende" kann ein anderer Antrieb sein, ein sonstiges Verhaltenselement wie eine Vorstellung oder eine Erfahrung, eine Einwirkung von außen wie beispielsweise ein Ereignis, Wetterlage und Tageslicht, aber auch eine Sache wie zum Beispiel ein Baum, ein Tier, ein Auto, ein Berg oder ein Abgrund. Der Gegenstand wird aus dem Blickwinkel des betreffenden Antriebs danach beurteilt, ob er der weiteren Antriebsverfolgung förderlich oder hinderlich ist. Die Beurteilung kann sich auf den Gegenstand beschränken, aber auch dessen weitere Entwicklung und Folgen lS mit einbeziehen. 16 In jedem Falle heißt werten Stellung nehmen aus dem Blickwinkel eines Antriebs. 17 Wertung ist einerseits der Vorgang dieser Stellungnahme und andererseits auch deren Ergebnis. Das Stellungnehmen geschieht in aller Regel unbewusst und gefiihlsmäßig. 18 Wertungen lassen sich insoweit den Erlebnisqualitäten unserer Antriebe zurechnen. Erscheint der Gegenstand der weiteren Antriebsverfolgung förderlich, schlägt sich das im Verhalten des Wertenden darin nieder, dass er ihn dementsprechend nutzt, also beispielsweise mit dem Auto fährt, um sein Ziel zu errei\3 Zum Begriff des Antriebs in Abgrenzung zu Trieb, Instinkt, Wille, Motivation, Interesse und Bedürfnis Hof(o. Fn. 7), S. 25 f. 14 Allerdings finden sich Wertungen in Gestalt der Bevonugung oder Ablehnung bestimmter Umweltgegebenheiten bei allen Lebewesen, sie sind insofern ein bisher vernachlässigtes Kennzeichen des Lebens überhaupt. Ansätze dazu bei Eberhardt, Das Werten, 1950, S. 8, 160, 161. Parallele Phänomene finden sich als Bindung und Abstoßen von chemischen Elementen auch in der unbelebten Natur. \S Vgl. dazu am Beispiel von Technikfolgen Ropohl, in: PieperlThurnherr (0. Fn. 1), S. 280, der insbesondere ..detenninierte", d.h. konkret absehbare von stochastischen, also nur mit geringer Wahrscheinlichkeit eintretenden Folgen sowie kumulative, synergetische und ungewisse Folgen unterscheidet. 16 Diese Entstehung von Wertungen blendet Bilsky, in: HaftlHoflWesche (Hrsg.), Bausteine zu einer Verhaltenstheorie des Rechts, 2001, S. 242 aus: .. Wertung ist...als eine räumliche und zeitliche Konkretisierung von Wert, als ein Vollzug von Werten zu verstehen und insofern unmittelbar an ein Subjekt gebunden." (Hervorhebung im Original) 17 Das umfasst auch den von Bilsky a.a.O. ausschließlich behandelten Fall der Umsetzung von Werten durch Bewertung. 18 Vgl. auch alt (0. Fn. I), S. 28, der Wertungen allerdings nicht auf Antriebe, sondern auf ein Erlebnis, eine Empfindung oder ein ..Mitte1-Zweck-Wissen" zurückfUhrt. Damit klanunert er gerade die Komponente aus, die dem Verhalten Richtung und Energie verleiht und sich zwangsläufig in Art und Intensität der Wertung niederschlägt.

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chen. Dabei fmdet zugleich die dafür notwendige Aktivierung von Bewusstsein und Ratio statt. Erscheint der Gegenstand - zum Beispiel eine Baustelle - der weiteren Antriebsverfolgung hinderlich, so kann - vielleicht durch den daraus resultierenden Orientierungszwang und Antriebsstau - diese Einschätzung in unser Bewusstsein vordringen. 19 Es werden Aus- und Umwege gesucht, um dem Antrieb weiter zu folgen und sein Ziel zu erreichen. Zugleich können die Fähigkeiten des Menschen zu schrittweise rationalem Vorgehen bei der Antriebsverfolgung aktiviert werden. Neben dem Erleben kann also auch hier die Ratio in den Dienst des betreffenden Antriebs genommen werden. Beide dem Menschen verfiigbaren Erkenntniswege lassen sich dabei koordinieren. bb) Die vor allem in der Wirtschaftstheorie behandelten Präferenzen sind den Antrieben eng verbunden. Gegenüber den auf den jeweiligen Einzelfall bezogenen Wertungen zeichnen sie sich durch größere Dauerhaftigkeit aus, die sie wiederholt in gleicher Weise auftreten lässt. Allerdings sind sie weder fest vorgegeben noch unveränderlich. 20 Beispielsweise verliert der Lieblingspudding schnell seine Vorzugsstellung, wenn man ihn jeden Tag oder an einem Tag gleich mehrfach erhält. Hier tritt ein Spannungsverhältnis zwischen der ökonomischen Präferenzlehre und der ökonomischen Grenznutzenlehre 21 zu Tage. cc) Von den Wertungen zu unterscheiden sind die Werte. Sie werden hier einerseits als Projektionspunkte22 der Wertungen verstanden, die im individuellen Bewusstsein aufscheinen. Insofern sind sie ebenfalls mit den Antrieben des Einzelnen verbunden. Wird das Verhalten des Einzelnen auf einen solchen Wert ausgerichtet, wird dieser zum Ziee3 dieses Verhaltens. Zieht der Einzelne beispielsweise Fußball spielen anderen Freizeitbeschäftigungen, zu denen schwächere Antriebe drängen, vor, so wird Fußballspielen zum Ziel, während die übrigen Alternativen Werte mit je unterschiedlicher Gewichtung bleiben.

19 So lässt sich z.B. erklären, dass häufig erst die Erfahrung von Ungerechtigkeit deutlich macht, was im konkreten Fall gerecht wäre. Vgl. auch DöbertlGericke, in: Lampe (Hrsg.), Zur Entwicklung von Rechtsbewußtsein, 1997, S. 494. 20 Ebenso Koslowski, in: PieperlThurnherr (0. Fn. 1), S. 20 I. Der Wissenschaftliche Beirat Globale Umweltentwicklungen - WBGU - (Hrsg.), Umwelt und Ethik. Sondergutachten 1999, nimmt allerdings nur eine Veränderlichkeit ..im Rahmen demokratischer Willensbildungsprozesse" an (S. 78 f.). 21 Zu den Ertragsgrenzen z.B. des Hochseefischfangs vgl. Wilson, Die Zukunft des Lebens,2002,S.134. 22 Zum Teil ähnlich Bilsky (0. Fn. 16), S. 243, der allerdings eine Vielzahl sehr heterogener weiterer Merkmale anfUhrt und in seine Definitionsbemühungen auch Wirkungen und Folgen von Werten einbezieht. 23 Mit Jonas, Das Prinzip Verantwortung, 1984, S. \05, 114 ist davon der Zweck zu unterscheiden, der Gegenständen oder Instrumenten menschlichen Verhaltens eine bestimmte Aufgabe zuweist, auf die sie ,.zugeschnitten" sind.

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Andererseits treten im individuellen Bewusstsein aber auch dem Einzelnen vorgegebene Werte auf, die er im Zuge der Sozialisation oder aus sonstigen Erfahrungen von anderen unbewusst oder bewusst übernommen hat. 24 Als Beispiel lässt sich der Wert nennen, der in unserer Gesellschaft der Demokratie als Herrschaftsform beigemessen wird. Beide Erscheinungsformen von Werten können sich auch überschneiden: So ist sein Privateigentum ein für die Antriebserfiillung des Einzelnen wichtiger Wert, weil es ihm Nutzungsmöglichkeiten an Sachen eröffnet unter Ausschluss der Einwirkung anderer. 2s Zugleich stellt es nach Art. 14 Abs. 1 GG einen in der Verfassung garantierten Grundwert dar. Allerdings fragt sich, ob Werte nur in Gestalt solcher individuellen oder gesellschaftlichen Zuschreibungen existieren. Zu den auch für das deutsche Recht wichtigsten Erkenntnissen Kants zählt, dass der Mensch ,,zweck an sich selbst" ist, also eigenständigen Wert besitzt, und darum nicht nur als Mittel angesehen werden darf. 26 Damit wird dem Menschen ein von anderen Einschätzungen unabhängiger Eigenwert seiner Existenz beigemessen. Zur Überwindung der darin angelegten anthropozentrischen Betrachtungsweise suchen die vielfältigen Ansätze einer patho-, bio- oder physiozentrischen, ökologischen oder Naturethik auch für Tiere, Pflanzen, Steine oder Landschaften "intrinsische" oder "inhärente", also eigenständige Werte zu begründen und sie so in den Schutzbereich der Ethik einzubeziehen. 27 Die pathozentrische Betrachtungsweise erweitert diesen Bereich auf Lebewesen, die Schmerzempfmden zeigen. 28 Die Bioethik erstreckt ihn auf alle Lebewesen. 29 Die ökologische, die physiozentrische oder holistische Umweltethik und vollends die Natur24 Bilsky (0. Fn. 16), S. 243 stellt in gewisser Hinsicht parallel dazu die mikroanalytische der makroanalytischen, die Gesellschaft betreffende Betrachtungsweise gegenüber. 25 Vgl. § 903 Satz I BGB: "Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen." 26 Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Ausg. 1965, Rdn. 428: " ... der Mensch und überhaupt jedes vernünftige Wesen existiert als Zweck an sich selbst, nicht bloß als Mittel zum beliebigen Gebrauche für diesen oder jenen Willen, sondern muß in allen seinen sowohl auf sich selbst als auch auf andere vernünftige Wesen gerichteten Handlungen jederzeit zugleich als Zweck betrachtet werden." (Hervorhebung im Original). 27 Vgl. auch Jonas (0. Fn. 23), S. 29, 184, v:~.Pfordten (0. Fn. 10) und Gorke (0. Fn. I), S. 86. Eine leider oft vorschnell wertende Ubersicht bietet Krebs, in: Nida-Rümelin (0. Fn. 6), S. 350 ff. 28 Vgl. Brenner (0. Fn. 3), S. 39; Ott (0. Fn. I), S. 17, 22, 24; Gorke (0. Fn. I), S. 85, je m.w.N. Folgerichtig wären dann irreversibel ins Koma Gefallene ethisch nicht mehr zu berücksichtigen, vgl. v.d.Pfordten (0. Fn. 10), S. 55. 29 Vgl. Brenner (0. Fn. 3), S. 37 ff.; Oll (0. Fn. I), S. 22; v.d.Pfordten (0. Fn. 10), S. 58; Gorke (0. Fn. I), S. 85.

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ethik10 beschränken ihn nicht auf Einzelwesen, sondern weiten ihn aus auf Arten,31 Biotope, Ökosysteme und die Natur insgesamt. Damit wird allerdings das methodische Grundkonzept, das alle diese Ansätze mit dem anthropozentrischen verbindet, der methodologische Individualismus beträchtlich überdehnt. An seine Stelle tritt eine ganzheitliche Betrachtungsweise32 , die sich inhaltlich weder mit einer Individual- oder Sozialethik, noch mit dem auf subjektive Rechte konzentrierten deutschen Recht verträgt, da sie letztlich keine begriffliche und regelnde Abgrenzung von individuellen Einheiten ermöglicht. Da eine grundlegende Änderung dieser anthropozentrischen Ausrichtung nicht zu erwarten ist, bedarf es solcher Eingrenzung, um durch ethische oder rechtliche Vorgaben schutzbedürftigen Erscheinungsformen der Natur Schutz gewähren zu können. Daher erscheint eine Konzentration auf Einzelwesen33 geboten. Einen wichtigen Anhaltspunkt bietet dabei das ,,selbstwertgefiihl" von Lebewesen, das sich in Ihrem Bemühen um Selbsterhaltung ausdrückt. Es tritt in Verhaltensweisen wie Nahrungssuche und Abwehr von Feinden zu Tage. Mit Wertungen und Werten oder Zwecksetzungen von Menschen hat das nichts zu tun. Es dokumentiert den Eigenwert der individuellen Existenz. Weiter gehend stellt sich die Frage, ob auch menschenfressenden Tieren oder Krankheitserregern ein eigenständiger Wert zukommt. Da sie im Übrigen allen anderen Lebewesen gleichstehen, ist diese Frage grundsätzlich zu bejahen. Ihre Bekämpfung kann jedoch gerechtfertigt sein, soweit sie zur Selbsterhaltung des Menschen geboten erscheint. Ebenso lässt sich die Tötung von Nutztieren und -pflanzen damit rechtfertigen, dass sie zum Leben von Menschen notwendig ist. In dieser Argumentation treten wiederum Zuschreibungen zu Tage: Der Wert, den Menschen Lebewesen und Gegenständen aller Art beimessen, resultiert aus ihrer Anerkennung14 als Wert durch den Menschen. Auch sie verlangt

30 Vgl. Olt (0. Fn. I), S.17; Seiler, in: Ott/Gorke (0. Fn. I), S. 147 ff. 31 Gorke (0. Fn. I), S. 95 m.w.N. versteht Arten als historische Individuen und sucht sie so in das ethische Denken "hinein zu definieren". Doch sind Arten immer nur in Gestalt der tatsächlich existierenden Einzelwesen gegeben. Dem trägt in der biologischen Verhaltensforschung inzwischen die Soziobiologie Rechnung, indem sie als Grundeinheiten der Forschung Gene, Individuen und Gruppen von ihnen herausstellt. 12 Besonderes deutlich wird sie beim Holismus, der den Menschen in die insgesamt werthafte Natur eingeordnet sieht, vgl. Brenner (0. Fn. 3), S. 40; ähnlich die besonders von Potthast, in: Ott/Gorke (0. Fn. I), S. 131 fr., vertretene "inklusive Ethik". l3 Vgl. auch Gerhardl, Individualität, 2002, S. 71, 94, 97, 98, 100-\06. l4 Vgl. auch Olt (0. Fn. 1), S. 30, Döbertlgericke (0. Fn. 19), S. 495 m. Verweis auf G. Simmel, sowie Koller (0. Fn. 1), S. 131. Ahnlieh wohl die von A. Naess begründete ,,Deep Ecology", bei der allerdings die Abgrenzung von Eigenwert, Wertung und Anerkennung im unklaren Begriff der "Identifikation" verschwimmt, vgl. Seiler (0. Fn. 30), S. 158 ff.

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eine Stellungnahme und Begründung. 35 Dabei kann der Einzelne unterschiedliche Merkmale bevorzugen: Er mag beispielsweise ein Stück Gold wegen seines Tausch- oder Verkaufswertes 36, wegen seines Glanzes oder seiner Form, wegen seiner Verwendbarkeit als Schmuckstück oder Geldanlage oder aus allen diesen Gründen positiv bewerten. Je breiter das Spektrum der durch den Gegenstand positiv angesprochenen Antriebe ist, desto wertvoller kann er dem Einzelnen sein. Hier wird deutlich, dass sich bei Anerkennung und Nichtanerkennung von Werten ein methodologischer Anthropozentrismus nicht vermeiden lässt. 37 Der Mensch ist die wertende Instanz. Er kann inhaltlich den Eigenwert anderer Lebewesen und Gegenstände anerkennen oder verneinen. Dabei kann sein Blickwinkel verkürzt sein auf Gegebenheiten, die für Menschen von Nutzen sind. Diese ökonomische Verkümmerung der Perspektive ist jedoch nicht zwangsläufig. 38 Wertvoll aus anthropozentrischer Sicht kann alles sein, was ein Mensch for einen Wert hält. Das kann darin deutlich werden, dass er den Gegenstand haben oder behalten will oder ihn vor fremden Einwirkungen zu schützen sucht. Die so verstandene anthropozentrische Betrachtung bleibt damit nicht auf die Anerkennung von Existenzwerten39 beschränkt und reicht beträchtlich über die patho-, bio- oder ökozentrische hinaus. Eine Eingrenzung erfolgt danach, ob die Anerkennung nur durch Einzelne oder Gruppen, durch Verbände, Institutionen, durch die Gesellschaft insgesamt oder durch rechtliche Normen erfolgt. dd) Als Wertorientierung wird bezeichnet, dass der Einzelne bei seinem Verhalten ihm durch individuelle oder gesellschaftliche Zuschreibung oder durch die Existenz eines Gegenstandes vorgegebene40 Werte berücksichtigt, diese also neben seinen Antrieben und den daraus resultierenden Wertungen und auch gegen sie zur Ausrichtung seines Verhaltens nutzt. Dabei ist ihm eine 3S Dagegen wird mit der Faustformel der ,,oeep Ecology:" ..Gleicher Eigenwert des Lebendigen, aber verschiedene Verpflichtungen des Menschen" (Seiler [0. Fn. 30], S. 173, 175) überspielt, dass Wertung und Anerkennung sich als Stellungnehmen auf einer Ebene vollziehen, während Verpflichtungen erst die daraus folgende Verhaltensregelung betreffen. 36 Insofern bietet die hier entwickelte Wertlehre auch Anknüpfungspunkte rur die ökonomische Preisgestaltung ohne darauf beschränkt zu bleiben. Vgl. auch Wilson (0. Fn. 21), S. 141. 37 Ebenso Ott (0. Fn. I), S. 20. 38 Zum erheblich breiteren Spektrum von Leistungen der Biosphäre aus ökonomischer Sicht WBGU (0. Fn. 20), S. 54-62. Dabei werden Nutz-, Symbol-, Funktions-, Options-, Existenz- und Erlebniswerte unterschieden. Zu Grenzen des ökonomischen Kalküls insoweit dort S. 62-67. 39 Zu recht unterstreicht der WBGU (0. Fn. 20), S. 127, dass diese .. in jedem Fall" ..bei der Abwägung mit zu berücksichtigen" sind. 40 Margalit, Politik der Würde. Über Achtung und Verachtung, 1999, S. 167, weist dazu auf die Bedeutung der Schriftfassung hin.

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kritiklose Übernalune41 der angetroffenen Werte, aber auch ihre Prüfung auf Übereinstinunung mit seinen bisherigen oder in der Gesellschaft vertretenen anderen Wertvorstellungen möglich. e) Insgesamt ist Wertung ein höchst komplexer Vorgang: Einerseits wird er von den Antrieben des Einzelnen auch über dessen Vorstellungen und Erfahrungen geprägt. Zum anderen können durch Wertorientierungen auch Wertvorstellungen anderer sowie Existenzwerte einbezogen werden. Kollidieren die verschiedenen Wertvorstellungen, muss der Einzelne zwischen ihnen den Vorrang bestinunen, sie also bewerten. Dabei liegt eine erneute Orientierung an seinen Antrieben und Präferenzen nahe, die sich letztlich in seiner Anerkennung der bewerteten Gegenstände als wertvoll oder in ihrer Nichtanerkennung niederschlägt. f) Wertungen und Wertorientierungen sind Schaltstellen im Verhalten des Einzelnen. Seine Beurteilung der jeweiligen Situation prägt sich in dem Verhalten aus, mit dem er diese Situation zu bewältigen sucht. Das kann auch durch Regelung des Verhaltens anderer geschehen. 42 Dabei kann er sich darauf beschränken, Wertungen wie Zustinunung oder Missbilligung zu äußern in der Erwartung, dass der Adressat daran sein Verhalten orientiert. Doch können die Wertungen und Werte auch in auf den Einzelfall bezogene oder generelle Verhaltensvorgaben eingehen, mit denen ein Normgeber das Verhalten von Normadressaten zu bestinunen sucht. Dem ist nun zunächst an Hand von Gemeinsamkeiten (3,4) und Unterschieden (5) von Recht und Ethik, von Umweltrecht und Umweltethik nachzugehen.

111. Gemeinsamkeiten von Recht und Ethik, Umweltrecht und Umweltethik a) Als übergeordnete Einheiten werden zunächst Recht und Ethik einander gegenübergestellt. aa) Zu ihren wichtigsten Gemeinsamkeiten zählt, dass Recht und Ethik aus menschlichem Verhalten hervorgehen. Beide geben menschlichen Interessen, Motiven oder Willensrichtungen, also Antrieben Ausdruck, zugleich aber in durchweg kaum aufzulösender Mischung auch Antwort auf Einwirkungen und Anforderungen der naturgegebenen und der gesellschaftlichen Umwelt. Dabei verfUgt der Einzelne in den Bandbreiten von Egoismus und Altruismus, von gut

Vgl. auch Eberhardt (0. Fn. 14), S. 34,35. Zur weithin parallelen Struktur von Verhalten (Sachverhaltserfassung -+Sachverhaltsbewertung-+äußeres Verhalten) und Verhaltensregelung (Sachgehalt-+ Wertungsgehalt-+Regelungsgehalt) vgl. Hof, in: HaftiHoflWesche (0. Fn. 16), S. 254. 41

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und böse, Recht und Unrecht über ein je nach seinem Verhaltensrepertoire enges oder breites Spektrum von Verhaltensalternativen:3 bb) Nach ihrer Grundfunktion sind Recht und Ethik gleichermaßen Konzepte zur Regelung menschlichen Verhaltens. Allerdings unterscheiden sie sich im Ausgangspunkt der Regelung, im Normgeber. Als solcher kommen beim Recht Gesetzgeber, Exekutive, aber auch Private in Betracht, wenn sie ein Testament abfassen oder einen Vertrag schließen.44 Bei der Ethik fehlt es an solchen Normgebern, 4S hier kommt es entscheidend auf die Überzeugung des Einzelnen46 an. Demgegenüber wirken bei Moral als von einer bestimmten Gruppe oder Gesellschaft geprägtem Regelwerk ebenso wie bei Brauch und Sitte die übrigen Mitglieder des betreffenden Verbandes als Normgeber und Normanwender in einer Person, die dem Normadressaten unter Umständen auch mit einigem Nachdruck deutlich macht, was ,,man" tut oder nicht tun darf. Der Begriff Konzept soll dabei verdeutlichen, dass es sich um ein Regelwerk handelt, dessen Befolgung nicht vom Normgeber, sondern allein von den Adressaten abhängt. cc) Weiterhin bestehen Recht und Ethik gleichermaßen aus Vorgaben filr menschliches Verhalten, also aus Normen: 7 Juristen pflegen dabei zwischen Tatbestand und Rechtsfolge zu unterscheiden: Im Tatbestand eines Gesetzes wird die geregelte Situation umrissen, die Rechtsfolge bezeichnet die dafür vorgesehene Regelung. Auf den ersten Blick ist dieser zweigliedrige Normbegriff bestechend einfach und klar. Allerdings überspielt er die in jeder Norm48 hergestellte Verbindung zwischen Tatbestand und Rechtsfolge, zwischen der Situation und der vorgesehenen Regelung. Diese Verbindung besteht in Wertungen, mit denen die für wesentlich gehaltenen Merkmale der Situation beurteilt werden. Nicht aus dem Sachverhalt, sondern aus seiner Bewertung resultiert bei genauerem Zusehen die vorgesehene Regelung. Das fUhrt zu einem dreigliedrigen NormbegrijJ, der den Sachgehalt, also die regelungsbedürftige Situation, abgrenzt von deren Bewertung, also dem Wertungsgehalt, und diesen wiederum trennt vom Regelungsgehalt als Konsequenz der Bewertung.49 Der besondere 43 Ähnlich Wilson (0. Fn. 21), S.20: ,,Jeder von uns sucht sich eine seinen persönlichen Bedürfnissen entsprechende Haltung zwischen vollständiger Zurückgezogenheit und Selbstbezogenheit auf der einen Seite und vollständigem sozialem Engagement und Miteinander auf der anderen Seite." 44 Beim Idealfall des Vertrages unter zwei Gleichgestellten sind es sogar zwei Normgeber, von denen jeder zugleich auch Adressat der Regelungen des anderen ist. 4S Vgl. zur Rollenverteilung zwischen Normgebern, Normanwendern, Normadressaten, Nutznießern von Normen und NormbetrofTenen Hof(o. Fn. 7), S. 79 ff. m.w.N. 46 Vgl. Gerhardt (0. Fn. 33), S. 19 f. 47 Vgl. Hof(o. Fn. 7), S. 75 f. m.w.N. 48 Mit Ausnahme etwa von Legaldefinitionen, die primär den Wortgebrauch regeln. 49 Ausflihrlieh dazu Hof(o. Fn. 7), S. 76 ff.

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Vorteil dieses dreigliedrigen Nonnbegriffs besteht darin, dass er die Wertungen als eigenständige Elemente der Nonn, als "Scharnier" zwischen Sachgehalt und RegeluIigsgehalt und damit als die fiir die Regelung Weg weisende Komponente identifIzierbar macht. 50 Entsprechendes gilt fiir ethische Nonnen mit der Besonderheit, dass bei ihnen der Wertgehalt im Zentrum steht und daher sehr viel deutlicher zu erkennen ist als bei rechtlichen, die ihn vielfach in der Auswahl der fiir wesentlich gehaltenen Merkmale der Situation, in deren Gewichtung oder in der Schwere der vorgesehenen Rechtsfolgen, insbesondere von Sanktionen verbergen. Der Sachgehalt ist in ethischen Nonnen durchweg nur sehr allgemein umrissen,51 der Regelungsgehalt beschränkt sich gleichermaßen häufig auf ein bloßes Verbot ohne weitere Differenzierung. Als Musterbeispiel kann insofern die "Goldene Regel" angefiihrt werden: "Was du nicht willst, das man dir tu, das fiig' auch keinem andern zu." Sie ist offen fiir Sachverhalte und Konsequenzen aller Art. Ihr Regelungsgehalt besteht allein darin, dass sie dem Adressaten aufgibt, sein Verhalten zu anderen an seinen eigenen Interessen in der gleichen Situation zu orientieren. 52 dd) Gemeinsamkeiten weisen Recht und Ethik auch bei der Anwendung ihrer Normen auf. Im Grundsatz geht es immer darum, die jeweils entscheidungsbedürftige Situation unter eine ethische oder rechtliche Vorgabe zu subsumieren. Das kann in der Ethik leichter gelingen, weil viele ihrer Vorgaben, wie das Beispiel der Goldenen Regel zeigt, in Sachgehalt und Regelungsgehalt sehr offen fonnuliert sind. Demgegenüber wird im Recht der Anwendungsbereich der jeweiligen Nonn zumeist mit der verwendeten Terminologie, durch Legaldefmitionen oder ausdrückliche Eingrenzung des Anwendungsbereichs enger abgesteckt. 53 Die Subsumtion gelingt dadurch im Recht selten, zumeist sind seine so Hier erweist sich die in den Sozialwissenschaften anzutreffende synonyme Verwendung der Begriffe Wert und Norm (vgl. Bilsky [0. Fn. 16], S. 243 m.w.N.) als problematisch: Wertungen und Werte sind Bestandteile von Normen und daher nicht mit ihnen gleichzusetzen. 51 So fehlen z.B. bei dem Gebot "Du sollst nicht töten" alle Angaben zur relevanten Situation, sie sind auch entbehrlich, weil dieses Gebot unbedingt gelten soll - auch wenn es in Geschichte und Gegenwart durch vielfiiltige Ausnahmen "durchlöchert" worden ist. 52 Zentrale Bedeutung gewinnt sie in dem von Hans Küng initiierten ,,Projekt Weltethos", das eine Befriedung der Erde durch ZusammenfUhren der elementaren Wertaussagen der großen Weltreligionen bezweckt. Vgl. zum Text der ..Erklärung zum Weltethos des Parlamentes der Weltreligionen" insbesondere Schmidt (Hrsg.), Allgemeine Erklärung der Menschenpflichten, 1997, S. 131 ff., zum Verhältnis von Wissenschaft und Weltethos die Beiträge bei Küng/Kuschel (Hrsg.), Wissenschaft und Weltethos, 2001. 53 Ausnahmen stellen insofern Generalklauseln wie z.B. § 242 BGB dar: "Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit

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Nonnen zur Feststellung ihrer Anwendbarkeit im Einzelfall auszulegen. Führt das nicht zu einem befriedigenden Ergebnis, kommen speziellere Schlussfonnen wie Analogie, Umkehrschluss und Erst-recht-Schluss in Betracht. Sie sind auch der ethischen Argumentation nicht fremd, dort aber nicht wie im Recht instrumentell ausgestaltet und begrenzt. Wertekollisionen werden in Recht und Ethik üblicherweise durch Abwä-

gunl4 bewältigt. Das ist ein Vorgehen des allgemeinen Verhaltensrepertoires,

bei dem kollidierende Interessen, Werte, Nonnen oder Folgen von Ereignissen oder Verhaltensweisen einander gegenübergestellt werden, um zu ermitteln, wem von ihnen größeres Gewicht zukommt. ss Während bei der Ethik dank ihrer Konzentration auf Wertentscheidungen weiter Spielraum fiir Abwägungen besteht, dürfen sie bei der Rechtsanwendung erst in Betracht gezogen werden, wenn Auslegung und Analogie sowie sonstige Schlussfonnen nicht zu einem befriedigenden Ergebnis fUhren und eine Wertentscheidung getroffen werden muß. b) Nach solcher Zusammenfassung der fiir dieses Thema wichtigsten Gemeinsamkeiten von Recht und Ethik in Ursprung, Grundfunktion, Hauptrnerkmalen und Anwendung können nun als speziellere Ausprägungen beider Umweltrecht und Umweltethik auf Gemeinsamkeiten und Unterschiede untersucht werden. aa) Gegenstand beider ist das menschliche Umweltverhalten. Es lässt sich aufgliedern einerseits in die von Menschen etwa durch Emissionen, Bodenversiegelung oder Grundwasserabsenkung verursachte Umweltbelastung und Umweltzerstörung, andererseits in die Reaktionen auf Probleme wie Hochwasser, Erdbeben oder Mückenplagen, mit denen die Natur den Menschen konfrontiert. Diese begriffiiche Zusammenfassung ebnet zugleich den Weg zu der Einsicht, dass nicht der bislang dominierende technische Umwelt- und Gesundheitsschutz das zentrale Problem darstellt, sondern das bisher von den einschlägigen wissenschaftlichen Disziplinen weitgehend vernachlässigte Umweltverhalten, in dessen Rahmen Entscheidungen mit positiven oder negativen Auswirkungen fiir Umwelt und menschliche Gesundheit gefallt werden. Als Faustregel lässt sich daher festhalten, dass Umweltprobleme wesentlich Verhaltensprobleme sind. Umweltethik und Umweltrecht kommt insofern gleichermaßen Wegweiserfimktion zu.

Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern." Hier werden Parallelen zur Goldenen Regel erkennbar. 54 Vgl. auch WBGU (0. Fn. 20), S. 72 ff. ss Für Kompromisse ist dabei grundsätzlich nur Raum, soweit keiner von ihnen überwiegt. Unklar insoweit Olt (0. Fn. 1), S. 35.

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bb) Beiden ist auch der Bezug zur Umwelt gemeinsam Merkwürdig ist an diesem Begriff, dass er ein ,,Drumherum" erfasst, ohne den Bezugspunkt zu nennen. Seine besondere Leistung besteht zunächst darin, dass er durch Zusammenfassen einer Vielzahl von Merkmalen der jeweiligen Situation eine Einheit stiftet, die die Wahrnehmung vereinfacht und infolgedessen Verhalten und Verhaltensregelung erleichtert. Er hat einerseits ermöglicht, Inurunissions- und Gewässerschutz, Atom- und DÜDgemittelrecht in einem Oberbegriff zu fassen und andererseits um 1970 die Ausdifferenzierung von Umweltrecht, Umweltpolitik, Umweltethik und Umweltökonomie eingeleitet. 56 Dass er seinen Bezugspunkt offen lässt, hat Spielraum gegeben, diese Lücke durch "anthropozentrische", "biozentrische" oder "ökozentrische" Betrachtung zu füllen. 57 Für das deutsche Recht haben diese Unterscheidungen bisher keine wesentliche Bedeutung. Es war immer von menschlichen Interessen geprägt und an Menschen gerichtet und ist darum auch heute noch zwangsläufig anthropozentrisch konzipiert. Das gilt auch für das Umweltrecht. Für die Umweltethik kann es jedoch inhaltlich bedeutsam sein, ob sie wie die Ethik allgemein den Menschen in den Mittelpunkt ihrer Überlegungen stellt oder ihn einordnet in Natur und Kosmos und aus dieser Einordnung Wertorientierungen gewinnt und ethische Vorgaben ableitet. Gemeinsam ist Umweltrecht und Umweltethik dabei, dass es sich nicht um in sich abgeschlossene Spezialdisziplinen handelt, sondern beide auf intensiven Austausch in Fragen, Methoden und Befunden mit der Ökologie, den Natur- und Ingenieurwissenschaften, der Ökonomie und den übrigen Sozial- und Verhaltenswissenschaften angelegt und angewiesen sind. 58 cc) Weitere Gemeinsamkeiten ergeben sich aus den in beiden aufscheinenden Wertungen. Dabei haben Umweltrecht und Umweltethik den gleichen Ausgangspunkt: Die Feststellung der Schutzbedürftigkeit der Umwelt. Sie leiten daraus auch die gleiche Zielsetzung ab: Der Umwelt mit Mitteln rechtlicher und ethischer Verhaltensregelung Schutz zu gewähren. Unterschiede ergeben sich dabei vor allem bei den verfügbaren Regelungsinstrumenten: Bei der Umweltethik kommt insoweit das gesamte dem Einzelnen, Gruppen, Verbänden und Institutionen verfügbare Verhaltensrepertoire in Betracht. Dagegen ist das Spektrum der rechtlichen Regelungsinstrumente beträchtlich schmaler, wenn auch gerade das Umweltrecht mit Umweltverträglichkeitsprüfung, Umweltaudit und über das Kooperationsprinzip eine beträchtliche Ausweitung des herkömmlichen juristischen Arsenals bewirkt hat.

56 Vgl. Hof, FS Kleinheyer, 2001, S. 249 m.w.N. Zur paraIlelen Entstehung von Technikethik und Technikfolgenabschätzung ebenfaIls um 1970 herum Ropohl (0. Fn. 15), S. 265, 283. S7 Vgl. Bosselmann, Ökologische Grundrechte, 1998, S. 80 ff., 84 ff. Einen Überblick gibt Brenner (0. Fn. 3), S. 37-43. S8 Ähnlich zur Umweltethik GorkeiOtt, in: Ott/Gorke (0. Fn. 1), S. 10.

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Neben der Schutzgewähr ist die Rücksichtnahme59 zu nennen. Sie tritt im Umweltrecht vor allem in Regelungen zutage, die eine Abwägung von Umweltbelangen mit anderen Rechtsgütern vorsehen oder auf eine Optimierung im Kompromiss hinauslaufen. 60 Auch hier ergeben sich Überschneidungen mit der Umweltethik61 , bei der Rücksichtnahme nicht allein auf die Natur, sondern auch auf Menschen verlangt wird, die Naturgegebenes als Wert ansehen. 62 Vielfach ist auch schlichtes Abstandhalten von dem fiir wertvoll gehaltenen Gut63 geboten. Gerade im Hinblick auf das ungestörte Leben von Tieren und Pflanzen ist das die elementare Vorform jeden Naturschutzes, aber auch jeder Schutzgewährung oder Rücksichtnahme. Vom Recht wird dem etwa durch Ausweisung von Naturschutzgebieten Rechnung getragen. Alle drei Aspekte werden im Folgenden zusammengefasst im Begriff der Achtungsregeln.64 Sie betreffen in erster Linie die Achtung, die der einzelne Akteur anderen entgegenbringt.65 Ihre ursprünglichste und einfachste Erscheinungsform ist das Abstandhalten, das dem Verhaltenspartner zugleich Freiraum zu eigener Entfaltung lässt. Eine Fortentwicklung ist die Rücksichtnahme, die ein Zurückstellen der eigenen Interessen und den Verzicht auf Durchsetzung der eigenen Antriebe beinhaltet gerade mit Rücksicht auf den Eigenwert des anderen und seine Anerkennung. Diese Werte treten noch deutlicher hervor, wenn der Einzelne ihnen Schutz gewährt. Gerade das aber muss wiederum mit eiriem Abstandhalten gepaart sein66, um Bevormundung und "fiirsorgliche Belagerung" des Geschützten zu verhüten.

59 Vgl. auch Führ, Das Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme - Renaissance eines Rechtsprinzips?, 1998, ferner Koller (0. Fn. I), S. 135. 60 Vgl. z.B. §§ lAbs. 2 ROG, I Abs. I ,2 Abs. I Nr. 3 BNatSchG. 61 Zur Bedeutung der Rücksichtnahme unter den Verhaltensnormen des angemessenen Umgangs mit Gegenständen, Arten und Individuen verschiedener Stufen im Rahmen einer Bioethik Siep (0. Fn. I), S. 28 ff. 62 Vgl. Ou (0. Fn. I), S. 29: "Naturzerstörung ist immer auch eine Rücksichtslosigkeit gegenüber naturverbundenen Personen, die keinesfalls eine unbeachtliche Minderheit sind." Hier wäre zu ergänzen, dass es bei Wertentscheidungen letztlich nicht auf die Zahl der davon Betroffenen ankommt. Vgl. auch Ou a.a.O. S. 34. 63 Im Unterschied zum Abstandhalten aus Missachtung kommt es hier auf eine positiv gerichtete Motivation an. 64 Dazu grundlegend Hof (0. Fn. 7), S. 186 ff. Der hier verwendete Begriff der Achtung geht erheblich über die von Margalit (0. Fn. 40), S. 19 behandelte "Nichtdemütigung" hinaus. 65 Vgl. auch Joas, Die Entstehung der Werte, 1999, S. 19. 66 Ähnlich Siep (0. Fn. I), S. 31 f.: " ... gilt es festzuhalten, daß der Mensch ... seine Perspektive auch relativieren und Distanz zu seinen Interessen halten kann. Selbstdistanz und Fähigkeit zum Verzicht auf die Durchsetzung eigener Interessen - sei es des Individuums oder der Gattung - gehören fundamental zum Phänomen des Ethischen .....

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Die so zunächst auf den menschlichen Verhaltenspartner ausgerichtete Achtung67 stellt den wichtigsten Prüfstein jeder Ethik dar. Die Achtung des anderen entscheidet über den Stellenwert, den der Einzelne für eine ethische Lehre besitzt. 68. Zugleich ist sie in Gestalt von Abstandhalten, Rücksichtnahme und Schutzgewähr den Elementarbausteinen nicht nur des allgemeinen Verhaltensrepertoires, sondern auch des deutschen Rechts zuzurechnen. 69 Angesichts dieser Bedeutung der Achtungsregeln verwundert es nicht, dass sie als Achtung oder Respekt vor der Natur70 und "Ehrfurcht vor dem Leben,,71 in der Literatur zur Natur- oder Umweltethik häufig auf andere Lebewesen,72 auf Landschaften und die Natur insgesamt erstreckt werden. 73 Darüber hinaus ermöglicht ihre Aufgliederung in Abstandhalten, Rücksichtnahme und Schutzgewähr eine differenzierende Betrachtung und zugleich ein systematisches Anknüpfen an der oben entwickelten Wertlehre mit dem für diese zentralen und für Achtungsregeln typischen Phänomen der Anerkennung. cc) Darüber hinaus hat jede Anerkennung von Rechten anderer letztlich einen ethischen Kern, in dem sich Ethik und Recht überschneiden. Das belegen vor allem die Grundrechte. Bei genauerem Hinsehen wird erkennbar, dass dieser Kern wiederum die Achtung des anderen ist. Sie ist die Grundlage dafür, dass ihm mit der Anerkennung eigenen Rechts zugleich ein Entfaltungsspielraum vorbehalten bleibt, in dem er seinen Antrieben folgen und auch Regeln für andere setzen kann. Insofern sind Achtung des anderen und Freiheit im Sinne von Entfaltungsspielraum74 eng verbunden. 67 Vgl. auch Luhmann, in: LuhmannlPjUrtner (Hrsg.), Theorietechnik und Moral, 1978, S.51: "Die Gesamtheit der faktisch praktizierten Bedingungen wechselseitiger Achtung und Mißachtung macht die Moral der Gesellschaft aus." Ferner EI/scheid (0. Fn. 9), S. 148, 149, 153, Gerhardt (0. Fn. 33), S. 126, 128 f. 68 Vgl. auch Siep (0. Fn. 1), S. 30. 69 Vgl. insbesondere Art. 1 Abs. 1 GG, die Grund- und Menschenrechte und die Vielfalt der rechtlichen Vorgaben, die Rücksichtnahme verlangen und Schutz gewähren. 70 Vgl. Taylor, Respect for Nature, 1986, und ders., in: Birnbacher (Hrsg.), Ökophilosophie, 1997, S. 77 ff. 71 Vgl. vor allem Schweitzer, Kultur und Ethik, Nachdr. 1990, S. 328 ff., 353 ff., und Mertens, in: KorfJlBecklMikat (Hrsg.), Lexikon der Bioethik, Bd. I, 1998, S. 529 ff.; kritisch Brenner (0. Fn. 3), S. 38. 72 Zu den dabei notwendigen Analogieschlüssen Thurnherr (0. Fn. 10), S. 63 f, 67, 71, 74, 75, zu "inhärenten" oder "intrinsischen" Werten von Tieren dort S. 65 m. Verweis auf Regan, The Case for Animal Rights, 1988, S. 248: " Wir müssen diejenigen Individuen, die einen inhärenten Wert besitzen, so behandeln, daß dieser inhärente Wert respektiert wird." 73 Vgl. insbesondere Taylor (0. Fn. 70), Stone (0. Fn. I), S. 98, 99, 102, Buchwald, in: Nida-Rümelinlv.d.Pfordten (0. Fn. I), S. 120, Siep (0. Fn. 1), S. 28-31, auch Thurnherr (0. Fn. 10), S. 75, Jonas (0. Fn. 23), S. 246 und Hof, in: FroliklFikentscher/Dieker (Hrsg.), Lawand Evolutionary Biology, 1999, S. 249 ff., bes. 252. 74 Vgl. Hof(o. Fn. 7), S. 215 ff., bes. 217, 220, 223, 226 ff.

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dd) Demgegenüber sind Pflichten 75 in anderer Weise auf das Individuum zentriert. Im Anschluss an Kant lassen sich ,'pflichten gegenüber" Menschen oder anderen Lebewesen und ,'pflichten in Ansehung von" beispielsweise Grundwasser, Klima oder Boden unterscheiden. 76 Dabei setzen ethische Pflichten bei dem Gegenüber des Verpflichteten ethisch relevante Merkmale voraus. 77 Insofern kommt es wiederum auf dessen Achtung und Anerkennung durch den Verpflichteten an. Mit dieser Eingrenzung wird der Bereich der ,,moral community" abgesteckt, also derjenigen, zugunsten derer Pflichten wirken können. Die wichtigste Funktion von Pflichten besteht darin, dass sie eine in Zielrichtung oder Intensität unzulängliche Motivation des Einzelnen verstärken sollen. Er kann sie in Wahrnehmung seines Entfaltungsspielraurns aus freien Stücken anerkennen und sich ihnen unterwerfen 78. Dann handelt es sich typischerweise um ethische Pflichten. Allerdings kann er sich auch freiwillig in einem Vertrag oder Testament rechtlichen Verpflichtungen unterwerfen. Auch diese Regelungen sind um ethische Kerne zentriert, die einerseits die Privatautonomie des Einzelnen und andererseits das Vertrauen des Vertragspartners in das ihm gegebene Wort zu schützen suchen. Ähnlich haben auch gesetzliche Pflichten einen ethischen Kern. Als nicht weiter erläuterungsbedürftige Beispiele lassen sich Unterhalts-, Sorgfalts-79 und Rücksichts- sowie Schutzpflichten80 nennen. Nicht zuletzt sind die Pflichten zur Leistung von Schadensersatz zu erwähnen. Sie zielen darauf ab, dass der Geschädigte Ausgleich fiir den erlittenen Schaden vom Schädiger erhält. Das ist einerseits eine ethische,81 andererseits eine rechtliche Frage, beide können unterschiedlich beantwortet werden. Hier ist zunächst wesentlich, dass Schadensersatz immer auch Interessen ausgleich bedeutet. Das wiederum ist ein Kernproblem der Gerechtigkeit, die gleichermaßen ein ethischer wie ein zentraler

7S Zur Vielfalt der Erscheinungsformen von Pflichten vgl. Hof(o. Fn. 7), S. 233 f., und Dtt (0. Fn. 1), S. 21 f.je m.w.N. 76 Vgl. auch Dtt (0. Fn.I), S. 21 f. 77 Dtt (0. Fn. 1), S. 22 nennt als Beispiele "Mensch-Sein, Personalität, das Vorliegen von Interessen, Bewußtsein, Belebtheit, Schmerzempfindlichkeit." 78 Musterbeispiel dafür ist Kants kategorischer Imperativ: "Der kategorische Imperativ ist also ein einziger und zwar dieser: handle nur nach deljenigen Maxime, durch die du zugleich wollen kannst, daß sie ein allgemeines Gesetz werde" (0. Fn. 26), Rdn. 421. 79 Auch sie stellen in Wirklichkeit Rücksichtspflichten dar: Durch ihre Beachtung kann der Sorgfaltspflichtige Schäden oder Rechtsverletzungen vermeiden. 80 Die beiden letztgenannten deuten wiederum auf die Achtungsregeln als ethischen Kern. 81 Insoweit ist an den Grundsatz "neminem laede" zu denken, vgl. Schiemann, juS 1989, S. 345 ff.

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rechtlicher Wert ist und dabei Achtung und Anerkennung anderer und ihrer berechtigten Interesssen umfasst. 82 Eine spezielle Ausprägung hat all das in § 8 Abs. 2 BNatSchG gefunden: Er sieht vor, "vermeidbare Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu unterlassen und unvermeidbare ... durch Maßnahmen des Naturschutzes und der landschaftspflege auszugleichen, soweit es zur Verwirklichung der Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege erforderlich ist." In dieser "ökologischen Kompensation" erfährt die Naturschutzethik ungeachtet einiger Einschränkungen Ausformung als rechtliches Instrument mit speziellen Pflichtvorgaben. c) Alle diese Beispiele zeigen zunächst, dass Ethik im geltenden deutschen Recht einen hohen Stellenwert hat. Das bedeutet aber nicht nur, dass das Recht von ethischen Vorstellungen geprägt wird, sondern auch, dass das geltende Recht als deren allgemein garantierte und allgemein anerkannte Ausprägung und in seinen Entwicklungsmöglichkeiten in der ethischen Diskussion zu berücksichtigen ist. Zugleich haben die angefUhrten Beispiele erkennbar werden lassen, dass Wertungen Elementarbausteine des Brückenschlags zwischen beiden Regelungskonzepten sind. Das wird bei den nun zu behandelnden "Schlüsselwertungen" noch deutlicher hervortreten.

IV. Schlüsselwertungen a) Die enge Verknüpfung der Wertungen mit den ihnen zugrunde liegenden Antrieben und mit deren Erlebnisqualitäten fUhrt zwangsläufig dazu, dass Wertungen in höchstem Grade subjektiv und damit für andere kaum nachvollziehbar sind. Demgegenüber erscheinen Werte dank ihrer Abstraktion von den Antrieben des Einzelnen eher intersubjektiv vermittelbar, wie auch ihre Nutzung bei der Wertorientierung belegt. Gerade diese fUhrt aber zwangsläufig wiederum zu einer Subjektivierung der Werte, die dabei in das individuelle Wertverständnis einbezogen und für das Verhalten des Einzelnen fruchtbar gemacht werden. b) Für die Verhaltensregelung durch Recht und Ethik kommt es jedoch wesentlich darauf an, dass ihre Wertungen intersubjektiv nachvollziehbar83 vermittelt und so für das Verhalten der Regelungsadressaten wirksam gemacht werden können. Daher empfiehlt sich der Rückgriff auf Wertungen, die gleichermaßen alltäglich im Verhalten von Einzelnen, von Gruppen, Verbänden, Unternehmen und Institutionen zutage treten und überdies Recht und Ethik als zwei der wichtigsten Regelungskonzepte unserer Gesellschaft prägen. Sie werden hier zu82

83

Vgl. auch Hof(o. Fn. 7), S. 344 fT., 356 ff. m.w.N. Vgl. auch Potthast (0. Fn. 32), S. 124.

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sammenfassend als ,,schlüsselwertungen,,84 bezeichnet, auch weil sie dank ihres breiten Verwendungsspektrurns Schlüssel zu der jeweiligen Gesellschaft und zum Verständnis ihrer Ordnung darstellen. Überdies zeichnen sie sich durch eine methodisch begIiindete Besonderheit aus: Entgegen der sonst bei wissenschaftlicher Arbeit üblichen Aufspaltung des untersuchten Phänomens in gesondert analysierbare Bestandteile verknüpfen die Schlüsselwertungen typischerweise die im Verhalten von Individuen, Gruppen, Verbänden, Unternehmen und Institutionen auftretenden Wertungen und verdeutlichen so deren Gemeinsamkeiten. Das ermöglicht zugleich den inhaltlichen BfÜckenschlag zwischen so unterschiedlichen Regelungskonzepten wie Ethik, Erziehung, Recht und Politik. 8s Anband des deutschen Rechts wurden neben der Achtung anderer als solche Schlüsselwertungen ermittelt Vertrauen,86 Freiheit,87 Bindung,88 individuelle Zuordnung von Verhalten, Gegenständen und Bereichen,89 Sicherheit,90 Reziprozität,91 Wettbewerb,92 Gleichbehandlung93 und Gerechtigkeit. 94 Weiterge-

hende Überlegungen auch anderer Autoren legen eine Ergänzung des Katalogs um Selbstwert9S , Selbstachtung96 und Selbstvertrauen97 und um Kooperation98

Ausführlich dazu Hof(o. Fn. 7), S. 184 fT. 85 Vgl. Hof(o. Fn. 7), S. 186-366. 86 Vgl. Hof(o. Fn. 7), S. 200 fT. m.w.N. 87 Vgl. Hof(o. Fn. 7), S. 215 fT., bes. 220 fT. m.w.N. Dabei werden Antriebsentfaltung, Entfaltungsspielräume, die Wahl zwischen Alternativen und die "befreiende Relativierung" unterschieden. Zur elementaren Bedeutung der Verhaltensspielräume für eine autonome Ethik Ellscheid (0. Fn. 9), S. 144. 88 Vgl. Hof(o. Fn. 7), S. 233 fT. m.w.N. 89 Hinter dieser an Verhaltensfunktionen orientierten Einteilung verbergen sich Zurechnung, Eigentum und Besitz sowie Zuständigkeit, vgl. Hof (0. Fn. 7), S. 251 fT. m.w.N. 90 Vgl. Hof(o. Fn. 7), S. 282 fT. m.w.N. 91 Vgl. Hof, in: Jakob/Fikentscher (Hrsg.), Korruption, Reziprozität und Recht, 2000, S. 179-200. Zur Reziprozität als "Kembestand des modemen VerantwortungsbegrifTs" Brenner (0. Fn. 3), S. 46. 92 Vgl. Hof(o. Fn. 7), S. 303 fT. m.w.N. 93 Vgl. Hof(o. Fn. 7), S. 318 fT. m.w.N. 94 Vgl. Hof(o. Fn. 7), S. 339 fT. m.w.N. 95 Vgl. auch Olt (0. Fn. I), S. 29, Gerhardt (0. Fn. 33), S. 193 und Filipp/Frey, in: Imme/mann/Scherer/ VogeVSchmoock (Hrsg.), Psychobiologie, 1988, S. 416,428-430, 432,435 fT., 441,450 je m.w.N., sowie Margalit (0. Fn. 40), S. 64 fT., 72. 96 Vgl. Hof(o. Fn. 91), S. 183, 191 f., Margalit (0. Fn. 40), S. 64 fT., 72, 153-155, 162, Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, 1988, S. 479. 97Vgl. Hof(o. Fn. 91), S. 183; ders., in: Würtenberger/Scheulin/Usunier/Jeannerod/Davoine (Hrsg.), Wahrnehmungs- und Betätigungsformen des Vertrauens im deutsch-französischen Vergleich, 2002, S. 35. 84

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nahe, auch die Einbindung des Einzelnen in Familie, Gruppe, Unternehmen, Institution, Gesellschaft und Staat und die Verhältnismäßigkeit, also Vermeidung von Übermaß und Untermaß im Einzelfall kommen hier in Betracht. Nicht zuletzt ist in dieser nicht abschließenden Aufzählung auch der Umweltschutz als Schlüsselwertung zu nennen. Er ist zu einem Anliegen vieler Individuen, Gruppen99 , Verbände 100 und Institutionen 101 geworden, nicht zuletzt dadurch, dass unter maßgeblicher Beteiligung staatlicher Instanzen das Umweltrecht um 1970 herum als neues Rechtsgebiet entstanden l02 ist und im allgemeinen Bewusstsein die Umweltethik zunehmend breiteren Raum einnimmt, wie die Vielzahl der Veröffentlichungen dazu indiziert. Dabei umfasst Umweltschutz nicht nur Tiere und Pflanzen, sondern auch die Natur allgemein und die stofflichen und räumlichen Grundlagen nicht nur des menschlichen Lebens wie Boden, Wasser, Atemluft, Nahrung und Landschaft. Eine zusätzliche anthropozentrisch begründete Komponente hat er durch Art. 20 a GG erhalten, der die Wahrung der Interessen zukünftiger Generationen verlangt. c) Alle diese Schlüsselwertungen sind nicht voneinander isoliert, sondern treffen gerade im Individuum als Akteur und Entscheidungsinstanz zusammen. 103 Zumeist sind sie wohl nicht zu gleicher Intensität in dem Einzelnen entfaltet. Auch können sie sich gegenseitig in der Entfaltung hemmen oder fördern. Eine feste Rangordnung besteht zwischen ihnen nicht. Ihr Wider- und Zusammenspiel geschieht vielmehr in einem elastischen System der individuellen Schlüsselwertungen lO4 , das Abb. I auf der folgenden Seite wiederzugeben versucht. Dieses System lässt sich als eine Art "Sprungtuch" vorstellen, bei dem auftretende Probleme - in der Skizze je nach Gewicht mit großem, kleinem oder mittelgroßem ,,P" gekennzeichnet - jeweils die verschiedenen in dem Einzelnen wirksamen Antriebe und die daraus resultierenden Wertungen unterschiedlich ansprechen. Ein alltägliches Beispiel kann das erläutern: Die Beseitigung von Laub stellt jeden Gartenbesitzer vor Probleme. Er kann zum 98 Vgl. Aigner, Antworten auf Arbeitnehmerfehlverhalten, 2002, S. 34 f., 176-180, 193 tT. Zur Bedeutung der Kooperation in der Evolution vgl. Wuketits, Verdammt zur Unmoral?, 1993, S. 73, 189, 193, 194,203. 99 Eine wichtige Rolle haben dabei die Bürgerinitiativen gespielt, vgl. Hof (0. Fn. 56), S. 237, 248 m.w.N. 100 Zu nennen sind insofern insbesondere BUND, NABU, Greenpeace, WWF. 101 Z.B. das Umweltbundesamt, das Bundesamt rur Naturschutz und die Urnweltministerien. 102 Vgl. auch Hof(o. Fn. 56), S. 249. 103 Vgl. auch Hof(o. Fn. 7), S. 4. 104 Eine Weiterentwicklung dieses Ansatzes rur Wertorientierungen in Wirtschaftsunternehmen bietet Aigner, in: Aigner/Heilmann (Hrsg.), Wertorientierungen in Unternehmen und Arbeitsrecht, 2002, S. 11 ff.

Zielset.r:unge"

. gemeinsemes Z~I . unterschiedlich.

Entscheidung

. um . Inl gOnJtI,,1

. um . In Obj,kt

Wettbewerb

., tj:,.

· PraV9ntiQn

· Ruh. · Schun

• Bedorfsdeckung

• AntriabMntfa ltvng

Bindung

Einbindung in überindividuelle Einheiten

. Pflicht.nblndung

• pers6nllche Bindung

· Inrtitution

• Verband · Gesellschaft · Stoat

· Unl.mehm."

• Familie · Grupp.

• Wohlfniheit · befreiend. Relotivierung

• Fr,I."um

. personbetogen . situotionsbetooe"

O ~ 2001

. Sctnm yon Leben, der Notur . Schutz: von LabensgNndtogl" (Boden, Wasser, Luft, Nehrung, Landschoft) - Wonru.,g d.r l.,tetltSien l ukünftiger Gtnero1ione., - Noc:hholtigk.it

Anwortschaft} · Bereiche" (Zu lt6ndigkeitj

· Verholte" (Kou.olitOt. Zurechnun;) · G.g.n~nd.n ce"ift, Eigentum.

Individuelle Zuordnung von Umweltschutz

p,

Selbstvertrauen

Sicherheit

Feld m6g.lIeher EntlCheldungen

Selbstwert

Abb.l: Das elastische System individueller Schlüsselwertungen

· Vergeltung

· Ausgleich

· Austausch

. Vermeidung von Obenna8

Verhöltnismößigkeit

. wese",Ueh Gleichu gleic.h, wesentl ich Ungl, kh" ungleich behandeln

Gleichbehandlung

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und Untermaß

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Das elastische System individueller Schlüsselwertungen

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VI 00

Umwe1trecht und Umweltethik

359

Rechen greifen und damit ein geräuschloses, KleinIebewesen schonendes, aber fiir ihn selbst mühsames Vorgehen wählen. er kann aber auch einen LaubsaugeriOS einsetzen. der Lärm und Abgase produziert, Energie verbraucht und mit dem Laub auch Käfer und Würmer vernichtet. Hier kollidiert die individuelle Freiheit mit den Interessen der Nachbarn an Ruhe und abgasfreier Luft einerseits mit dem Lebens- und Umweltschutz andererseits. Die Elastizität des Systems erweist sich gerade da-rin, dass die einzelnen Schlüsselwertungen nicht in einem festen Rangverhältnis zueinander stehen, sondern - "wie im richtigen Leben" - sich erst am Einzelfall herausstellt, welchen Stellenwert sie fiir den Einzelnen haben. 106 Ein letztlich orientierungsloser Relativismus ist das gleichwohl nicht. Die Schlüsselwertungen zeichnet gegenüber rein subjektiven Wertungen wie Bequemlichkeit und Festhalten am Herkömmlichen 107 nicht zuletzt durch ihre Ausprägung in Ethik und Recht besonderes Gewicht aus. Bedeutsam ist ferner, dass es jeweils nicht um ein Abwägen zwischen nur zwei Wertungen geht, vielmehr sind auch die Verknüpfungen des jeweiligen Problems mit den anderen Schlüsselwertungen zu berücksichtigen. Die Bündelung mehrerer von ihnen kann überdies einer ihnen gemeinsamen Zielsetzung größere Durchsetzungschancen bieten: 108 Beispielsweise haben Anliegen des Umweltschutzes größere Erfolgsaussichten, wenn sie mit dem Schutz der menschlichen Gesundheit, vor allem aber des privaten Eigentums verbunden werden. 109 d) Ein Austarieren und eine BÜDdelung erfahren die Schlüsselwertungen durch die ethische Zentralkategorie llO der Verantwortung. Sie stellt auch eine lOS Vgl. auch Ropohl (0. Fn. 15) s. 270 ff, der dazu die unterschiedlichen Perspektiven des einzelnen Ingenieurs, einer Gruppe von ihnen, der Unternehmensleitung und der Konsumenten darstellt. Dabei erweisen sich jeweils die Gewichte anders verteilt. 106 Vgl. auch Koslowski (0. Fn. 20), S. 203: "Bei der Auswahl zwischen Handlungsalternativen bleiben wir auf die Totalität der Situation und der Wertkategorien verwiesen und müssen Handlungssituationen als Ganzes bewerten. "(Hervorhebungen im Original). Auf S. 204 weist er ergänzend darauf hin, dass dabei eine stärkere Berücksichtigung von Nebenwirkungen möglich wird. 107 Gerade diese beiden Wertungen stehen häufig einem effektiven Umweltschutz entgegen. 108 Ähnlich plädiert Ropohl (0. Fn. 15), S. 284 rur eine "konzertierte Techniksteuerung" im Verbund von Wirtschafts- und Technikethik und eine "pragmatische Synthese", "in der sich wert-, pflicht-, folgen- und diskursethische Elemente sowie individualund sozialethische Perspektiven miteinander verbinden". 109 Zu Beispielen aus der Geschichte Hof(o. Fn. 56), S. 233. 110 Vgl. Brenner (0. Fn. 3), S. 44 ff. Nach Ropohl (0. Fn. 15), S. 271, stellt sie auch den Schlüsselbegriff der Technikethik dar. Er gliedert sie (S. 272) in eine ,,7-WFrage":"(A) Wer verantwortet (B) was, (C) wofür, (D) weswegen, (E) wovor, (F) wann und (G) wie?" Ähnlich Lenk/Maring (0. Fn. 3), S. 291, nach denen Verantwortung ein mindestens fünfstelliger Beziehungsbegriff ist, der einerseits Beziehungs- oder Relationsbegriffe, andererseits Zuschreibungsbegriffe umfasst.

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juristische Zentralkategorie dar, die vor allem in der Zurechnung von Verhalten, von Ereignissen und der Folgen von Verhaltensweisen zum Ausdruck konnnt. Kurz gefasst beinhaltet sie, dass man fiir die Folgen seines Verhaltens aufzukonunen hat. Dabei kann es sich um Haupt- und Nebenfolgen sowie Fernwirkungen und Spätfolgen handeln. Eine Eingrenzung erfolgt über deren Voraussehbarkeit, im Strafrecht und im Zivilrecht zudem über die Schuld. Der wissenschaftliche Fortschritt auch von Ökologie und Ökosystemforschung hat die Voraussehbarkeit von Schadensfolgen beträchtlich ausgeweitet. Allerdings kann es fiir die ethische wie fiir die rechtliche Würdigung nicht innner auf den jeweils aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik ankonnnen, vielmehr ist in Umweltethik und Umweltrecht grundsätzlich lll der Horizont der fiir den einzelnen Akteur absehbaren Risiken und Folgen zu berücksichtigen. 112

Allerdings erschöpft sich Verantwortung nicht in einer statischen Zuordnung. vielmehr wächst sie mit den Wirkungsmöglichkeiten des Einzelnen und mit den Risiken. die sich aus seinem Verhalten ergeben.1\3 Sie lässt sich insofern als ,,Preis der Freiheit"l1· verstehen. Verantwortung ist damit nicht nur eine Kategorie einer Nahbereichsethik, sondern bei angemessener Berücksichtigung der Reichweite menschlichen Verhaltens und seiner Folgen auch auf dessen Fembereich anwendbar. "s Damit konnnt dem Menschen gerade durch seine vielfältigen Möglichkeiten zur Zerstörung von Leben und Umwelt durch seine Verantwortung eine Treuhänderstellung zu, die ihm im eigenen wie im Interesse des Lebendigen Selbstbeschränkung bei der Verfolgung vor allem seiner ökonomischen und politischen Ziele abverlangt. 116 Allerdings bleibt die Ethik durch ihren notorischen Mangel an Instrumenten zur Durchsetzung individueller Wertvorstellungen weithin auf deren Begründung und individuelle Umsetzung beschränkt, während das Recht generelle Remindestens flinfstelliger Beziehungsbegriff ist, der einerseits Beziehungs- oder Relationsbegriffe, andererseits Zuschreibungsbegriffe umfasst. 11 1 Ausnahmen gelten aber beispielsweise im Atomrecht (§ § 4 Abs. 2 Nr. 3, 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 Nr. 2, 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG) und im Gentechnikrecht (§§ 6 Abs. 2, 7 Abs. 2 GenTG). 112 Vgl. auch Ropohl (0. Fn. 15), S. 279. 1\3 Hier ergeben sich Anklänge an Hölderlins Gedicht "Patmos" mit dem Vers " .. wächst die Gefahr, so wächst das Rettende auch ..... 11. So Brenner (0. Fn. 3), S. 50 und EI/scheid (0. Fn. 9), S. 143: " Die ethische Eigenverantwortlichkeit korreliert notwendig mit Freiheits- und Gestaltungsräumen ... Ähnlich Jonas (0. Fn. 23), S. 175, 176, 180,222 ("Verantwortung ist eine Funktion von Macht und Wissen."), 233. IIS Ebenso Brenner (0. Fn. 3), S. 50, 51. 116 Vgl. Jonas (0. Fn. 23), S. 232; Hof(o. Fn. 73), S. 252; ähnlich Wilson (0. Fn. 21), S.161.

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gelungen treffen und in gewissen Grenzen mit dem Maßnahmenarsenal des Staates auch durchsetzen kann. Dabei folgt es in der Konzentration von Verantwortlichkeit auf natürliche Personen grundsätzlich dem individualistischen Ansatz der Ethik. Gerade im Hinblick auf von Unternehmen verursachte Umweltschäden wird aber auch eine strafrechtliche Verantwortlichkeit von Organisationen wie Unternehmen und Behörden diskutiert.

V. Unterschiede von Ethik und Recht, Umweltethik und Umweltrecht Neben diesen Gemeinsamkeiten und Divergenzen fmden sich aber auch grundlegende Unterschiede von Recht und Ethik, von Umweltrecht und Umweltethik, die berücksichtigt werden müssen, wenn ein sachlich zutreffendes Gesamtbild gewonnen werden soll. Dabei wird in Umkehrung der bisherigen Reihenfolge bewusst die Ethik an erster Stelle behandelt, da sie durchweg geringeren Beschränkungen unterliegt. a) Ethik hat grundsätzlich einen allgemeinen Geltungsanspruch, sie soll also weltweit gelten ohne räwnliche Beschränkungen. 117 In die deutsche ethische Argumenlfltion und Diskussion können daher die Umweltkatastrophen von Tschernobyl und Bhopal ebenso wie die von Rachel Carson in ihrem Buch ,,Der stumme Frühling" zum Pestizideinsatz in den USA zusammengestellten Befunde einbezogen werden. Allerdings kann die Akzeptanz solcher Argumentation kulturbedingt unterschiedlich ausfallen. So hat beispielsweise in Frankreich Umweltschutz im Vergleich mit Deutschland eher untergeordnete Bedeutung. Das Recht hat demgegenüber von vornherein nur einen territorial begrenzten Geltungsanspruch. Daraus erwachsen gerade dem Umweltrecht Probleme, da insbesondere Umweltbelastungen der Luft und der Gewässer sich nicht an Staatengrenzen halten, sondern vielfach länderübergreifend oder sogar global wirksam werden. Insofern verlangt die territoriale Beschränktheit des nationalen Rechts nach Ergänzung durch Regelungen der EU und durch internationale Abkommen. b) Ethik ist auch im Hinblick auf die von ihr erfassten Wertungen. Werte und Wertorientierungen grundsätzlich schrankenlos. Das begründet sich zunächst aus der unendlichen Vielfalt möglicher Wertungen, die jedes Individuum bei der Verfolgung seiner Antriebe und in Reaktion auf Gegebenheiten der Umwelt unbewusst oder bewusst vornimmt. Daraus wiederum resultiert eine gleichermaßen unüberschaubare Zahl individuell-subjektiver Werte, die vom Kuscheltier bis zum Universum, von der Wertschätzung für Personen und Institutionen 117 Vgl. auch Olt (0. Fn. 1), S. 14.

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bis zu der von Beziehungen reichen können. Jedes Individuwn kommt dabei als wertende wie auch als Werte anerkennende Instanz in Betracht. 118 Das hat für Leben und Verhalten des Einzelnen wie für die Gruppe, den Verband, das Unternehmen, die Institution und die Gesellschaft, für die und in der er agiert, gewichtige Konsequenzen: Je mehr Werte verschiedener Art der Ein-

zelne in seiner Welt findet oder schafft. desto wertvoller wird sie damit for ihn. 119 Konsequenz dieser Auffassung wird eine immer weiter gehende Ausdifferenzierung seiner Antriebsstrulctur l20 und seines individuellen Wirkungsbereichs und damit eine Bereicherung seines Lebens sein. Das macht seinen Alltag allerdings nicht einfacher, sondern erhöht im Gegenteil die Zahl der Zielkonflikte, der Wertekollisionen und der Abwägungsprobleme, die er bewältigen muss. 121 Sucht er stattdessen eher Bequemlichkeit und Ruhe, muss er die Umkehrung des genannten Grundsatzes eiQkalkulieren: Je weniger Werte das Individuwn fmdet oder schaffi, desto ärmer fällt sein Leben aus. Die Wirkungen seiner Wertvorstellungen bleiben nicht auf den Einzelnen beschränkt. Vielmehr "strahlen" sie von ihm ausgehend in Umwelt und Gesellschaft aus. Das wichtigste Mediwn bildet dabei die Achtung anderer: Sie kann deren Selbstachtung wecken und stärken und in den Wechselbeziehungen die gegenseitige Achtung stabilisieren. Soweit sie sich auf Tiere, Pflanzen, Steine oder Landschaften erstreckt, kann sie andere Menschen auf deren Wert aufmerksam machen. Darin erweist sich die besondere Bedeutung dieses Wertkonzeptes für Erhaltung und Nutzung von Biodiversität. Dass ihre Bewahrung von diesem Ansatz her ein ethisches Anliegen von hohem Rang ist, schließt nicht aus, dass daneben auch menschliche Nutzungsinteressen wie die Gewinnung

Vgl. auch Potthast (0. Fn. 32), S. 126. Belege dafllr liefert die Schlüsselwertung Umweltschutz: Werden Tiere, Pflanzen, Steine, Landschaften nicht nur als Rohstoffe oder nützlich für menschliche Zwecke, sondern auch als eigenständige Werte erkannt, bereichert das den Wertehorizont des Menschen beträchtlich. Verstärkt wird dieser Effekt, wenn diese Phänomene nicht als Gattungswesen, sondern in ihrer individuellen Eigenart als eigenständige Werte anerkannt werden. 120 Dabei wird angenommen, dass der Mensch auf Grund des für ihn typischen Antriebsüberschusses über eine unendliche Zahl von Antrieben verfügt, die in ihm biologisch angelegt, durch Erfahrungen erzeugt und entfaltet, individuell oder situativ bedingt sind, vgl. Hof(o. Fn. 7), S. 28 m.w.N. Zu biologischen Grundlagen menschlichen ,,Moral verhaltens" auch Wuketits (0. Fn. 98), S. 21,23,44,46,47,53,54,55,58 f., 60, 78-82, 84, 86. 121 Ähnlich Dtt (0. Fn. I), S. 25: ,Je mehr Wesen man zur ,moral community' zählt und je mehr Naturgüter durch indirekte ,ln-Ansehung-von'-Verpflichtungen in den Bereich des Schützenswerten aufgenommen werden, um so mehr Zielkonflikte, Normkollisionen, Abwägungsprobleme usw. ergeben sich notwendigerweise." (Hervorhebung im Original.) 1\8

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neuer Medikamente berücksichtigt werden. Gerade die BÜDdelung beider Motive kann ihre Durchsetzungschancen erhöhen. 122 Nicht alle diese Werte werden von anderen anerkannt. Das gibt dem Einzelnen Anlass, seine Wertschätzung zu überprüfen. Er kann aber auch fiir sie werben und sie in seiner Gruppe l23 oder Gesellschaft durchzusetzen versuchen. Ein Argument kann dabei die Verwandtschaft aller Lebewesen l24 sein, vor allem mit Rücksicht darauf, dass sie in der Gegenwart gleichartigen Umweltbelastungen ausgesetzt sind und der Mensch bei ihnen die Vielfalt der Möglichkeiten ablesen kann, diese zu bewältigen oder an ihnen zu Grunde zu gehen. Auch Wilson's Hinweis auf eine dem Menschen möglicherweise angeborene ,,Biophilie" kann Anknüpfungspunkte bieten, wenn sie auch durch seine Beispiele fiir Biophobien relativiert wird. 12S Am ehesten lassen sich Werte zu gesellschaftlicher Anerkennung bringen, wenn sie ausdrücklich in ethische Achtungsregeln einbezogen und durch diese geschützt werden, wenn sie - auch wegen des Engagements Einzelner oder von Gruppen l26 fiir sie - Rücksichtnahme erfahren oder von ihnen - in positiver Motivation - Abstand gehalten wird. Neben den Achtungsregeln kommen auch die übrigen Schlüsselwertungen, insbesondere die Freiheit in den in Abb. 1 skizzierten Ausprägungen und der Umweltschutz als Anknüpfungspunkte fiir ethische Erwägungen in Betracht. Insgesamt ist so der Wertehorizont der Ethik grenzenlos, aber durch die Schlüsselwertungen strukturiert. Demgegenüber ist der Wertehorizont des Rechts auf Rechtsgüter und rechtlich geschützte Interessen beschränkt. Allerdings hat gerade das Umweltrecht diesen Kreis über Tiere, Pflanzen und Landschaften hinaus erweitert und in Art. 20 a GG auch die Interessen künftiger Generationen an der Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen als Schutzgut anerkannt. 127 Hier haben ethische Vorstellungen vermittelt durch politische Initiativen sich im politischen Meinungsstreit durchgesetzt und rechtliche Ausprägung gefunden. c) Das Fehlen von räumlichen und Beschränkungen ihres Wertehorizonts ist eine elementare Randbedingung fiir freie ethische Argumentation und for die Vgl. auch WBGU(o. Fn. 20), S. 98, 99. Zur Unterstützung umweltgerechten Verhaltens durch soziale Netzwerke WBGU (0. Fn. 20), S. 98 f. 124 Vgl. Hof(o. Fn. 73); Wilson (0. Fn. 21), S. 161, aber auch S. 28 f. mit dem Hinweis auf ein gegen radioaktive Strahlung weitgehend immunes Bakterium sowie zu den Kenntnismängeln des Menschen S. 37 ff., 80 f., 147, 148, 163. 125 Vgl. Wilson (0. Fn. 21), S. 163-173. 126 Als Beispiel sind hier die Einsätze zum Schutz von Walen zu nennen, bei denen insbesondere Greenpeace-Aktivisten ihr Leben aufs Spiel gesetzt und damit die Wertvorstellungen weltweit beeinflusst haben. 127 alt (0. Fn. I), S. 33 leitet daraus ein "Verschlechterungsverbot im Umweltbereich" ab. 122 123

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Freiheit des ethischen Diskurses. 128 Themen aller Art können so Gegenstand ethischer Erörterung sein, nur die Eingrenzung auf menschliches Verhalten und seine Regelung ist dadurch vorgegeben, dass Ethik Wertentscheidungen und das richtige Verhalten zum Gegenstand hat. Damit umfasst Umweltethik zunächst Verhalten und Verhaltensregelung zum Schutz von Leben und Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen, aber auch den Schutz von Landschaften und der Natur insgesamt. Zugleich ist zu berucksichtigen, dass diese Werte neben sozialen, wirtschaftlichen und kulturellen bestehen. Folglich kann Umweltethik sich nicht auf den Schutz des von der Natur Vorgegebenen beschränken, sondern muss auch konkurrierende Werte aus anderen Bereichen des menschlichen Lebens einbeziehen. Das Recht eröffnet nicht in gleicher Weise einen freien Diskurs. Der juristische ist vielmehr weitgehend vorgeprägt durch das geltende Recht in Gestalt von Gesetzen und Rechtsprechung. Zukunftsoffen ist es aber durch die - methodologisch kanalisierte - Möglichkeit richterlicher Rechtsfortbildung und rechtspolitische Überlegungen de lege ferenda. Dabei können neben ökonomischen und sozialen auch ethische Vorstellungen und Wertorientierungen Einfluss gewinnen. Sie können so Wege bereiten fiir eine wertende Neuorientierung des Rechts. Beispiele dafiir bietet die Geschichte des Umweltrechts. 129 d) Die Ausfiihrungen zu III und IV machen erkennbar, dass Ethik und Recht vielfältig über gemeinsame Wertorientierungen verbunden sind. Das erlaubt Schlüsse von der Ethik zum Recht, aber auch in umgekehrter Richtung. Besonderheiten beider Regelungskonzepte und methodologische Hemmnisse behindern jedoch unmittelbare Übergänge. Daher bedarf es einer Vermittlungsinstanz, die ethische Anforderungen in das Recht transponieren kann und zugleich ein Forum bietet fiir Wechselbeziehungen zwischen Ethik und Recht auch im Hinblick auf die Fortentwicklung beider. Beiden Anforderungen kann vor allem die Politik genügen. Ihre Rolle zwischen Ethik und Recht soll daher im Folgenden untersucht werden. VI. Umweltethik - Umweltpolitik - Umweitrecht a) Wie Ethik und Recht ist Politik ein Konzept zur Regelung menschlichen Verhaltens. 13o Auch sie zielt aufWertverwirklichung ab. Dabei sind die Akteure der politischen Meinungsbildungs-, Entscheidungs- und Regelungsprozesse bei der Wahl von Zielsetzung und Vorgehensweisen weitgehend frei. Zudem zeichnet sich Politik grundsätzlich durch weithin ungehemmte Machtentfaltung aus. Vgl. Olt (0. Fn. I), S. 14. Vgl. Hof(o. Fn. 56), S. 229, 237. 130 Vgl. Hof(o. Fn. 7), S. 98, 370 ff. 128

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Innere Grenzen sind ihr dabei in erster Linie durch die Reichweite der von ihr verfolgten Interessen gezogen. Äußere Schranken werden ihr vor allem durch entgegenstehende Interessen anderer und durch rechtliche und ethische Vorgaben gesetzt. Dabei stehen Achtungs- und Freiheitsregeln sowie Gerechtigkeitserwägungen im Vordergrund. 13\ So kann der für die Ethik charakteristische Mangel an Regelungsinstrumenten zur Durchsetzung ihrer Wertungen kompensiert werden durch Entscheidungen politischer Akteure und die von den Medien beeinflusste politische Meinungsbildung. Bei hinlänglicher Unterstützung durch politische Parteien und sonstige Interessengruppen kann das zur Umsetzung ethischer Vorstellungen in rechtliche Regelungen führen. b) Beispiele dafür bietet die Umweltpolitik. 132 In der "plastischen Phase" der westdeutschen Gesellschaft um 1969170 herum sind Umweltpolitik, Umweltrecht und Umweltethik nahezu zeitgleich zu Tage getreten. Gemeinsame Grundlage waren offenbar Wertentscheidungen, in denen - plakativ umrissen - statt der in der Nachkriegszeit erstrebten "dampfenden Schlote" angesichts der daraus resultierenden Umweltbelastung plötzlich der "blaue Himmel über der Ruhr" den Vorzug erhielt. 133 Die Schwelle des an Schadstoffemissionen Erträglichen war offenbar weithin überschritten, so dass nun Maßnahmen des Umweltschutzes in der Politik mehrheitsfähig wurden. Eine besondere Gunst der Stunde bestand ferner darin, dass sich die FDP unter Genscher des Themas annahm, zumal es ihr eine Profilierung gegenüber der Ostpolitik der von Willy Brandt geführten SPD ermöglichte. Insgesamt war es so ein Bündel sehr unterschiedlicher Motive, das dem Umweltschutz Aufmerksamkeit in politischen, ethischen, rechtlichen und wirtschaftlichen Diskussionen verschafft hat. Das bestätigt, dass die Bündelung von unterschiedlichen, aber eine gleichartige Zielsetzung verfolgenden Motiven die Aussichten ihrer erfolgreichen Durchsetzung durch Verhaltensregelung erhöht. l J.4 Die hier entwickelte Konzeption soll nun abschließend an dem gegenwärtig viel diskutierten Begriff der Nachhaltigkeit überprüft werden, in dem ethische, politische, rechtliche und ökonomische Aspekte ineinandergreifen. Das ermöglicht zugleich einen zusammenfassenden Rückblick.

Vgl. auch Hol(o. Fn. 7), S. 370 f. Vgl. Leist, in: Nida-Rümelin (0. Fn.6), S. 427-432. 133 Vgl. Kloepler/FranziusiReiner, Zur Geschichte des deutschen Umweltrechts, 1994, S. 99 f. 134 Zu ,,Motivallianzen" vgl. auch Reiseh, in: OttiGorke (0. Fn. 1), S. 241-245. \31

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VII. Nachhaltiges Umweltverhalten Seit Verabschiedung der Agenda 21 auf der Konferenz fiir Umwelt und Entwicklung in Rio de Janeiro 1992 ist Nachhaltigkeit zu einem zentralen Begriff der nationalen und internationalen Umweltpolitik geworden. 135 Zugleich weist er gewichtige ethische Komponenten auf. Auch hat er in einige deutsche Gesetze l36 Eingang gefunden. Bei alledem treten allerdings erhebliche Bedeutungsdivergenzen l37 zu Tage. Kurzgefasst stellt der Grundsatz der Nachhaltigkeit ursprünglich und in seinem Kern eine ökonomische Nutzungsregel dar, die in ihrer einfachsten, aus der Forstwirtschaft stammenden Formel besagt, dass nicht mehr Holz geschlagen werden soll, als nachwächst. 138 In der Neufassung durch den Brundtland-Report 139 hat er 1987 eine inhaltliche Ausweitung erfahren durch Einbeziehung künftiger Entwicklungen und Berücksichtigung der Interessen künftiger Generationen: "Sustainable development is a development that meets the needs of the present without compromising the ability offuture generations to meet their own needs." Bei dieser Formulierung haben erkennbar die Goldene Regel und die gedankliche Struktur des kategorischen Imperativs Pate gestanden. Allerdings wird die gedankliche Klarheit beider nicht erreicht, vielmehr ist diese Formel vielfältig deutbar. Das bestätigt ihre weitere Ausgestaltung: So sieht das viel erörterte ,,Drei-Säulen-Modell,,140 eine Ausweitung des ökologischen Grundsatzes um ökonomische und soziale Aspekte vor. 141 Das erweitert zweifellos sachgerecht das erfassbare Wertespektrum, die ökologischen Werte sind keineswegs absolut, sondern eingebettet in den jeweiligen gesellschaftlichen Kontext, der mindestens auch die ökonomische Wertschöpfung und Bewertung und soziale l42 Wertorientierungen mit umfasst. Allerdings leidet bei Rat v. Sachverständigenfor Umweltfragen, Umweltgutachten 2002, 2002, S. 21. So vor allem § 1 Abs. 2 ROG, § 1 Nr. 1 BWaldG, neuestens § 80 BGB. J37 Vgl. auch Hofmeister, in: Brandt (Hrsg.), Perspektiven der Umweltwissenschaften, 2000, S. 88. 138 Vgl. Altmann, Umweltpolitik, 1997, S. 122,309. \39 Zitat Rat v. Sachverständigenfor Umweltfragen (0. Fn. 135), S. 58. 140 Vgl. dazu die Enquete-Kommission "Schutz des Menschen und der Umwelt" des deutschen Bundestages: "Nachhaltigkeit ist die Konzeption einer dauerhaft zukunftsfähigen Entwicklung der ökonomischen, ökologischen und sozialen Dimensionen menschlicher Existenz. Die drei Dimensionen ("Säulen") der Nachhaltigkeit stehen miteinander in Wechselwirkung und bedürfen langfristig einer ausgewogenen Koordination." 141 Kodifiziert ist das Postulat der Nachhaltigkeit in diesem Sinne in § I Abs.2 ROG. Kritisch dazu insbesondere Hofmeister (0. Fn. 137), S. 96. 142 Vgl. dazu Leist (0. Fn. 132), S. 440 ff.; Reisch (0. Fn. 134), S. 220. 135

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dieser Breite die Anwendbarkeit des Grundsatzes, er wird zum Verschiebebahnhof fiir Argumente der jeweils dominanten Interessen. Ohne deutliche Abgrenzung fiihrt das zu einem stufenlosen Übergang von ökologischen zu ökonomischen oder sozialen Aspekten, ohne dass deren teilweise Gegenläufigkeit hinlänglich erkennbar wird. Insofern ist das ,,Drei-Säulen-Modell" ein Kind der politischen und ökonomischen Praxis, die sich Entscheidungsspielräume sichern und schaffen will, und einer politischen Theorie, die im Bemühen um Konsens ethische oder ökologische Vorbehalte überspielt. 143 Noch deutlicher wird das beim Konzept der ..schwachen Nachhaltigkeit:" Es reduziert die ökologischen Werte auf den Begriff des ..Naturkapitals," das prinzipiell unbeschränkt durch andere Güter ersetzt werden kann. l44 Nachhaltigkeit hat dann nur noch die Bedeutung, dass der gesamte Kapitalbestand von Generation zu Generation ohne Verlust weitergegeben werden soll. Damit wird ausgeblendet, dass gerade das ,,Naturkapital" vielfach weder in Maß, Zahl, Gewicht oder Geld fassbar noch in andere Güter ohne entscheidende W ertverluste konvertierbar ist. 145 Deutlicher von ethischen und ökologischen Erwägungen geprägt ist demgegenüber das Konzept der "starken Nachhaltigkeit"l46 Es geht davon aus, dass vorhandenes Naturkapital konstant erhalten werden muss, da es nicht durch andere Kapitalformen wie Sach- oder Hurnankapital ersetzt werden kann. Die primären ökologischen Werte wie etwa die grundlegenden biogeochemischen Kreisläufe sind essentiell fiir das Überleben der Menschheit und müssen daher geschützt werden. 147 Lassen sich im Einzelfall Einbußen nicht vermeiden, ist fiir Ausgleich zu sorgen. Zutreffend hält dieses Konzept fest, dass es einen unverzichtbaren ,,harten Kern" des Umweltschutzes gibt. Er darf ethisch, politisch und rechtlich nicht zur Disposition stehen, wenn das Überleben der Menschheit auf dem Spiel steht. 148 Er wird aber zur Disposition gestellt, wenn als Anknüpfungpunkte des 143 Ähnlich die Kritik des Rates v. Sachverständigenfiir Umweltfragen (0. Fn. 135), S. 21,61,67 und 68: "In der Praxis wird es zunehmend verwendet, um beliebige ökonomische Belange gegen die Erfordernisse des Umweltschutzes in Stellung zu bringen." 144 An die Stelle einer Naturlandschaft kann danach der sie vernichtende Baubestand treten. Vgl. auch Rat v. Sachverständigenfiir Umweltfragen (0. Fn. 135), S. 59 und am Beispiel der Pazifik-Insel Nauru S. 63, 64. Zur begrenzten Substituierbarkeit von leistungen der Biosphäre auch der WBGU (0. Fn. 20), S. 62 f. 145 Wer wählt z.B. als Urlaubs- und Erholungsort eine durch Fabriken mit Sachwerten bestückte Industrielandschaft? Vgl. auch Leist (0. Fn. 132), S. 437. 146 Vgl. auch Darstellung und Kritik des Rates v. Sachverständigen fiir Umweltfragen (0. Fn. 135), S. 21,64-66. 147 Siehe auch das Sondergutachten des WBGU (0. Fn. 20), S. 40, 41. 148 Ähnlich das Sondergutachten des WBGU (0. Fn. 20), S. 131, das als weitere Strategien des Biosphärenschutzes a) extensive Nutzung unter Wahrung eines ausgewoge-

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Schutzes so unscharfe Merkmale wie die biogeochemischen Stofflcreisläufe l49 gewählt werden, deren Verlauf sich selbst einschlägig bewanderten Wissenschaftlern nur partiell erschließt. Demgegenüber muss sich ein effektives Konzept der Nachhaltigkeit zunächst an den Normalbürger richten, durch den ein großer Teil der alltäglichen Umweltbelastung geschieht. ISO Ferner muss es an fiir ihn fassbare Schutzgüter anknüpfen. Als solche kommen zunächst das menschliche Leben und die menschliche Gesundheit in Betracht. Sie sind aus anthropozentrischer wie aus bio- oder ökozentrischer Sicht der harte Kern jeden Umweltschutzes, zurnal Zerstörung und Belastung der Umwelt zwangsläufig auch Leben und Gesundheit von Menschen bedrohen. Darüber hinaus lässt sich eine Klärung des Nachhaltigkeitsbegriffes dadurch erzielen, dass berücksichtigt wird, wogegen er sich erkennbar wendet. Das ist einerseits der hemmungslose Raubbau an naturgegebenen Ressourcen: Wird mehr Holz geschlagen, als nachwachsen kann, ist die Vernichtung zunächst des betroffenen Waldstückes und dann weiterer eingeleitet. Dem zieht das Postulat nachhaltigen Umweltverhaltens zum Schutz von Natur, Landschaft und Biodiversität ethische, politische und rechtliche Grenzen. Zum anderen richtet sich das Nachhaltigkeitspostulat gegen die Kurzatmigkeit, wie sie in betriebswirtschaftlichen Kalkulationen und Börsenberichtsterminen und in der Orientierung von Parlamentariern an Legislaturperioden zu Tage tritt. Die Bezugnahme des Brundtland-Reports wie des Art. 20 a GG auf die Interessen künftiger Generationen bekräftigen demgegenüber gleichermaßen die Notwendigkeit, in Wirtschaft und Politik in größeren Zeiträumen zu denken. Nicht zu vergessen ist schließlich der Aspekt der Gerechtigkeit, der durch das Postulat nachhaltigen Umweltverhaltens mindestens in zwei Richtungen angesprochen wird: Neben der Rücksichtnahme auf die Lebensinteressen künftiger Generationen fordert es auch Rücksichtnahme auf die der heutigen. Das ist ein ethisches, soziales, politisches und rechtliches Argument gegen die Ausbeutung von Ressourcen durch wenige zu Lasten der Übrigen. ISI Zur Konkretisierung verhelfen können ferner die in der Literatur 1S2 vielfältig anzutreffenden Managementregeln. Sie konzentrieren sich vor allem auf den nen Verhältnisses von Schutz und Nutzung und b) intensive Nutzung "unter Einbezug von vordringlichen Schutzinteressen" empfiehlt. Vgl. auch das Umwe1tgutachten 2002 des Rates v. Sachverständigenfiir Umweltfragen (0. Fn. 135), S. 58. 149 Insofern läuft ihre Qualifizierung als ,,kritisches Naturkapital" ins Leere. Vgl. auch Leist (0. Fn. 132), S. 434. ISO Vgl. auch Umweltbundesamt (Hrsg.), Nachhaltige Entwicklung in Deutschland, 2002, S. 107,433. ISI Vgl. auch Leist (0. Fn. 132), S. 439. 1S2 Vgl. Rat v. Sachverständigenfiir Umweltfragen (0. Fn. 135), S. 67; Umweltbundesamt (0. Fn. 150), S. 29, unter Bezugnahme auf die Enquete-Kommission .. Schutz des

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Umgang mit Ressourcen. Für die hier verfolgte Thematik werden sie daher im Hinblick auf die Vorgaben des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes leicht modifiziert und ergänzt: Nutzung erneuerbarer Ressourcen nur in dem Masse, wie sie sich regenerieren. - Nutzung nicht erneuerbarer Ressourcen nur, wenn simultan physisch und funktionell gleichwertiger Ersatz an regenerierbaren Ressourcen geschaffen wird.\S3 - Schadstoffe und Abfalle sind grundsätzlich zu vermeiden, mindestens aber zu verringern.

Im Übrigen kommt es auf die Wertungen und Wertvorstellungen jedes Einzelnen und die von ihm anerkannten Werte an. Insoweit trägt er auch die BegrüDdungslast lS4 , vor allem fiir die Nichtanerkennung der von anderen anerkannten Werte. Als Vorgesetzte wie als Arbeitnehmer, als Lehrer oder Schüler, Verkehrsteilsnehmer und Verbraucher haben die Einzelnen vielfaltige Einwirkungsmöglichkeiten auf Umwelt und Natur. Dem entspricht zugleich ihre Verantwortung fiir Bestand, Belastung und Zerstörung beider. Jeder ist in diesem Sinne Treuhänder des Lebens. Von den Wertungen jedes Einzelnen hängen die Zukunft von Umwelt und Natur, letztlich aber auch sein eigenes Leben und seine Gesundheit ab. ISS Dabei steht er nicht allein. Es liegt an ihm, seine Wertvorstellungen in seiner Familie, in seinem Freundeskreis, in seiner Arbeitsgruppe, seinem Verein und in den Institutionen, denen er angehört, zur Geltung zu bringen. Dabei kann er Anerkennung oder Kritik, Zustimmung und Ablehnung erfahren. Die mit diesem Beitrag unternommene Verdeutlichung der individuellen Wertungskompetenz kann dazu beitragen, allen Akteuren ihre je persönliche Verantwortung und ihre TreuhändersteIlung ins Bewusstsein zu heben.

In diesem Rahmen verlangt nachhaltiges Umweltverhalten Achtung des anderen und von Natur und Umwelt lS6 , Schutz von Leben und Gesundheit nicht nur des Menschen, und ein Denken, das die absehbaren Folgen von Verhalten Menschen und der Umwelt"; auch Lee, Nachhaltige Entwicklung, 2000, S. 22 f.; Rogall, Neue Umweltökonomie - Ökologische Ökonomie, 2002, S. 185-187; Reisch (0. Fn. 134), S. 221. IS3 Das eröffuet Wege zu einem qualitativen, statt des bisher favorisierten quantitativen Wirtschaftswachstums. 1S4 Ähnlich Olt (0. Fn. I), S. 33, allerdings begrenzt auf die Substituierbarkeit von Leistungen ökologischer Systeme. ISS ZU Notwendigkeit und den vielfältigen Möglichkeiten der Veränderung von Lebensstilen und Konsumgewohnheiten vgl. Umweltbundesamt (0. Fn. 150). 156 Ähnlich, aber allgemeiner Lee (0. Fn. 152), S. 65.

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und Verhaltensregelung auch über einen längeren Zeithorizont unter Einschluss des Lebens künftiger Generationen berücksichtigt. Bei alledem hängt von der Vielfalt der Werte, die wir anerkennen, zugleich das Spektrum unserer Überlebenschancen ab. Gerade die Feststellung, dass Wertungen eng mit den Antrieben des Menschen verbunden sind, gibt dabei Anlass zu behutsamem Optimismus: Die individuellen Antriebsstrukturen enthalten nicht nur egoistische, aggressive oder lebensfeindliche Impulse, sondern auch Antriebe, die auf Achtung des anderen, auf Rücksichtnahme und Schutzgewähr auch im Hinblick auf Natur und Umwelt gerichtet sind.

Die Bedeutung der Figur des homo oeconomicus für das Recht Von Joachim Wieland I. Einleitung Ein wichtiger Forschungsschwerpunkt von Ernst-Joachim Lampe ist die Rechtsanthropologie l . Die Frage, was den Menschen, auf den sich alles Recht bezieht, ausmacht, hat den Wissenschaftler Lampe in ganz verschiedenen Zusammenhängen beschäftigt. Für ihn hat sich die Rechtswissenschaft im Allgemeinen ebenso wie die Strafrechtswissenschaft im Besonderen nie in der Dogmatik erschöpft. Sein Interesse an den Grundlagen mag es rechtfertigen, an dieser Stelle aus dem Blickwinkel des Staatsrechtslehrers der Frage nach zu gehen, welche Bedeutung der Figur des homo oeconomicus fiir das Recht und die Rechtswissenschaft im Allgemeinen sowie das Öffentliche Recht im Besonderen zukommt. Während die ökonomische Analyse des Rechts in den Vereinigten Staaten von Amerika seit langem anerkannt, wenn auch nicht unumstritten isr, stößt sie in Deutschland zum Teil auf heftige Kritik. Exemplarisch kann das an der Position von Fezer verdeutlicht werden. Er hat 1986 die These aufgestellt: "Ökonomische Rechtsanalyse und freiheitliches Rechtsdenken sind unvereinbar'.3. Die Begründung dieser weitreichenden Behauptung setzt an bei einer Kritik des Universalitätsanspruchs der ökonomischen Analyse des Rechts, der in deren Anspruch, alle rechtlich gestalteten Lebensbereiche einer Gesellschaft nach ökonomischen Prinzipien zu untersuchen, I Siehe nur das grundlegende Werk Rechtsanthropologie. Eine Strukturanalyse des Menschen im Recht, Bd. I, 1970, -sowie den von Lampe herausgegeben Band Beiträge zur Rechtsanthropologie. Vorträge auf der Tagung der Deutschen Sektion der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (IVR) in der Bundesrepublik Deutschland, Bielefeld, 10. bis 13. Oktober 1984, 1985. 2 Die Geburtsstunde des Journal of Law and Economics der University of Chicago lag im Jahr 1958; Richard Posner hat sein grundlegendes Werk Economic Analysis of Law 1972 in 1. Aufl. verötTentlicht; die 5. Aufl. ist 1998 erschienen; zur Kritik siehe nur Elisabeth Anderson, Value in Ethics and Economics, 1993, besprochen von Lepsius, ARSP 1994, S. 453 tT.; früher schon Mark Keiman, A Guide to Critica1 Legal Studies, 1987,114ft: 3 Fezer, JZ 1986, S. 817, 823.

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zu erklären und zu regeln, begründet ist. Sie messe das geltende Recht an ökonomischen EffIzienzkriterien einer optimalen Ressourcenallokation um Rechtsänderungen in Richtung auf einen ökonomischen Optimalzustand zu bewirken. Fezer bezieht sich in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf Ernst-Joachim Lampes QualifIkation der Bindung des Rechts an den Menschen als negatives Naturrecht4 • Er verweist auf die dem Juristen vertraute Einsicht, dass sein Rechtsdenken von dem Menschenbild geprägt wird, das er seinen wissenschaftlichen Bemühungen zugrundelegt. Jede Rechtsordnung wird als Ordnung des Handelns von ihrem Bild des Menschen bestimmt. Nach Fezer sieht die ökonomische Analyse des Rechts den Menschen als reinen Nutzenmaximierer, als REMM als Resourcefull, Evaluative, Maximizing Man und will die rechtliche Handelnsordnung an einer optimalen Ressourcenallokation ausrichten. Zwar möge dieses Bild das Marktverhalten des wirtschaftenden Menschen umschreiben. Die kardinale Aufgabe des Rechts, eine Ordnung ausgleichender Gerechtigkeit zu schaffen, lasse sich mit diesem Menschenbild jedoch nicht lösen. Vielmehr diskreditiere die schroffe Rigidität des REMM-Bildes den Ansatz der ökonomischen Rechtstheorie: ,.REMM ist nicht der Mensch eines verfassungsgestalteten Privatrechts einer offenen Gesellschaft der Grundrechtsdemokratie'.s. Letztlich reduziere die ökonomische Analyse des Rechts dessen Komplexität auf das ökonomische Kalkül und verkürze damit die Multifunktionalität des Rechtswesens. Fezers Fundamentalkritik der ökonomischen Analyse des Rechts mündet in den Vorwurf, soweit die politische Ökonomie einem Postulat der Wertfreiheit huldige, blieben ihre theoretischen Erkenntnisse nur in einem sehr eingeschränkten Sinne in das Recht übertragbar, dem das Denken in Werten wesenseigen sei. Die "Ideologie der Transaktionskostenökonomie" werde den Ansprüchen der Rechtsethik nicht gerecht6 • Diese Fundamentalkritik hat zwar wesentlichen Einfluss auf die Rezeption der ökonomischen Analyse in Deutschland gehabt, sich jedoch letztlich nicht durchsetzen können. Mittlerweile überwiegen im deutschen rechtswissenschaftlichen Schrifttum die gemäßigten Stimmen7 • Generell ist es aber dabei geblieben, dass die ökonomische Analyse des Rechts unter Wirtschaftswissenschaftlern eine viel stärkere Verbreitung gefunden hat als unter Juristen. Warum stehen Rechtswissenschaftler dem ökonomischen Ansatz eher kritisch gegenüber, soweit sie ihn überhaupt zur Kenntnis nehmen? Wäre es nicht an der Zeit, die früher engen Beziehungen zwischen politischer Ökonomie und Jurisprudenz 4 Fezer, JZ 1986, S. 817, 822, unter Bezug auf Lampe, in: Beiträge zur Rechtsanthropologie (0. Fn. I), S. 13. ~ Fezer (0. Fn. 3), S. 822. 6 Fezer (0. Fn. 3), S. 824. 7 Siehe die für den Forschungsstand in Deutschland repräsentativen Beiträge in dem von Engel und Morlok herausgegebenen Band "Öffentliches Recht als ein Gegenstand ökonomischer Forschung", 1998.

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wieder zu beleben und an die Zeit der Staatswissenschaften anzuknüpfen, die sich in der Tradition gemeinsamer Fakultäten der Wirtschaftswissenschaften und der Rechtswissenschaft an deutschen Universitäten z. T. bis heute fortsetzt? Diesen Fragen soll im Folgenden nachgegangen werden. 11. Ökonomisierung Für eine Wiederannäherung zwischen Rechtswissenschaft und Wirtschaftswissenschaften spricht die Ökonomisierung, die nicht nur die Rechtsordnung in Deutschland, sondern die gesamte Gesellschaft seit längerem prägt. Seit der Wiedervereinigung Deutschlands und dem endgültigen Niedergang des realexistierenden Sozialismus, seit der Privatisierung der ehemals Volkseigenen Betriebe, seit der Auflösung des Comecon und in der Zeit der Osterweiterung der Europäischen Union hat das Vertrauen auf die Kräfte des Marktes und an privatwirtschaftlichen Maximen orientiertes Handeln deutlich zugenommen. Wesentliche Teile der Leistungsverwaltung wie Bahn, Post und Telekommunikation sind in Deutschland privatisiert worden. Auch früher als selbstverständlich angesehene Monopole, wie sie etwa im Bereich der Energieversorgung im lokalen Bereich üblich waren, gelten als überholt und sollen eine Wettbewerbswirtschaft weichen. Es ist zu vermuten, dass diese Entwicklung auch vor dem öffentlichen Personennahverkehr und der Wasserversorgung nicht halt machen wird. Selbst Kernbereiche der staatlichen Hoheitsausübung wie die Bundeswehr können sich diese Entwicklung nicht völlig entziehen: Die Bundeswehrverwaltung etwa versteht sich mehr und mehr als moderner Dienstleistungsbetrieb, der seine Aufgaben nach privatwirtschaftlichen Maximen erfiillt8. Auch wenn vom Konzern Bundeswehr noch nicht so unbefangen gesprochen wird wie vom Konzern Stadt, haben die sogenannten Neuen Steuerungsmodelle sich weit über dem Bereich ihres Ursprungs in der Kommunalverwaltung hinaus etablieren können9 • Kulturelle Institutionen wie Hochschulen, Theater, Orchester und Museen werden auf das Prinzip der Wirtschaftlichkeit verpflichtet, erhalten Budgets, werden zu Kostenrechnungen und dem Denken in Produkten animiert. Aktivitäten der klassischen Daseinsvorsorge, die sich nicht ,,rechnen", sind längst unter starken Rechtfertigungsdruck geraten. Die Kosten des Gesundheitswesens sind so gestiegen, dass auch hier zunehmend privatwirtschaftliche Strukturen als einziger Ausweg erscheinen. Früher karitativ geprägte Tätigkeiten wie die häusliche Pflege werden heute als geldwerte Dienstleistungen verstanden und organisiert, die ökonomischen Efflzienzanforderungen genügen müssen. Dazu näher Wieland, NZWehrR 2003, S. 1 ff. Sie dazu das Themenheft der Zeitschrift Die Verwaltung 1999, Heft 3: Ökonomisierung des Verwaltungshandeins, sowie Hoffmann-RiemlSchmidt-Aßmann (Hrsg.), Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, 1998. 8

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Wesentlich vorangetrieben wurde die Ökonomisierung durch die Europäische Union. Sie ist geprägt von ihren Ursprüngen in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft. Die Herausbildung eines politischen Gemeinwesens aus einem wirtschaftlichen Zusammenschluss ist zwar auch in Europa nicht völlig neu, wie etwa das Beispiel des Deutschen Zollvereins im neunzehnten Jahrhundert beweist, der nach seiner Gründung im Jahre 1834 den Weg zur Reichsgründung 1871 nicht unwesentlich bereitet hat. Stets haben aber politische, kulturelle und militärische Aspekte jedenfalls im öffentlichen Bewusstsein eine wesentlich bedeutendere Rolle bei der Bildung politischer Gemeinwesen gespielt als wirtschaftliche. Die Staatswissenschaften legen allerdings beredtes Zeugnis davon ab, dass Recht und Ökonomie sich schon einmal durchaus näher standen als in der Gegenwart. Die Trennungslinien, die sich im zwanzigsten Jahrhundert zwischen beiden Wissenschaften herausgebildet haben, beruhen nicht unwesentlich auf der zunehmenden Mathematisierung der Wirtschaftswissenschaften, die Juristen den Zugang zur ökonomischen Theorie erschwerten und vielleicht auch heute noch manche Zurückhaltung gegenüber der ökonomischen Analyse des Rechts zu erklären vermöge. In den Vereinigen Staaten von Amerika ist die Entwicklung anders verlaufen. Das Case Law ist viel stärker als das weitgehend kodifizierte kontinentale Recht auf eine Realanalyse angewiesen. Es ist weniger dogmatisch und systematisch geprägt, sondern bemüht, die Rechtswirklichkeit im konkreten Fall zu analysieren, um auf der Grundlage einer solchen Realanalyse als sachgerecht empfundene Problemlösungen und Entscheidungen zu entwickeln. Eine wesentliche Rolle hat in den USA insoweit die Regulierung der Verkehrswirtschaft gespielt, die Gesetzgeber, Verwaltung und Rechtsprechung fiiih gezwungen hat, sich auf wirtschaftliches Denken einzulassen lO • Seit dem Interstate Commerce Act 1887 verlief die Wirtschaftsregulierung in den Vereinigten Staaten von Amerika nach folgendem Muster: Der Kongress beschloss ein relativ unbestimmtes Gesetz und beauftragte eine Kommission mit dessen Durchsetzung. Die Kommission wurde an bestimmte Verfahrensregeln gebunden, die eine Berücksichtigung aller betroffenen Interessen sichern und eine Gewähr für eine "gerechte" Entscheidung bieten sollten. Die Kontrolle der Kommission wurden den Gerichten anvertraut, die hoheitliche Preisfestsetzungen nur kontrollieren konnten, wenn sie sich auf ökonomische Erwägungen einließen. Einen wesentlichen Schub erhielt die Befassung der Gerichte mit ökonomischen Fragen während Franklin D. Roosevelts New Deal. Der National Industrial Recovery Act vom 14. Juni 1933 übertrug dem Präsidenten fast unbegrenzte wirtschaftslenkende Befugnisse, zu deren Durchsetzung die Wirtschaftsver10 Näher dazu Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, 1961, S. 303 und 418 f.; Lepsius, Verwaltungsrecht und Conunon Law, 1997, 1985 ff.; Wieland, Die Verwaltung 1985, S. 84 ff.

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waltung stark ausgeweitet wurde. Die neugeschaffenen Behörden mussten relativunbestimmte gesetzliche Vorschriften auf wirtschaftliche Vorgänge anwenden und waren so gezwungen, ökonomische Erkenntnisse und Kriterien zu verarbeiten. Vergleichbares traf für die Rechtsprechung zu, die sich unter Führung des U.S. Supreme Court zunächst gegen die Maßnahmen des New Deal wandte und die Befugnisse der wirtschaftsregulierenden Behörden möglichst eng auslegte ll • Sie wurde die Grundlage für die berühmte Entwicklung des Fahrlässigkeitsmaßstabs B < PL durch den Richter Learned Hand im Jahre 1947'2. In Deutschland zeichnet sich möglicherweise durch die Entwicklung vom Leistungsstaat zum Gewährleistungsstaat eine vergleichbare Entwicklung ab, die ein erhebliches Ansteigen des Regulierungsbedarfs mit sich bringt 13 • Staatliche Wirtschaftsregulierung ist angesichts widerstreitender wirtschaftlicher Interessen konfliktanfällig und zwingt die Gerichte, sich zur Erfüllung ihrer Kontrollaufgabe ökonomischen Fragestellungen zuzuwenden. Hier dürfte ebenso wie im Kartellrecht ein geeignetes Feld für den Rückgriff auf Erkenntnisse der ökonomischen Analyse des Rechts bestehen. Gerade in den privatisierten Bereichen von Post, Telekommunikation und Bahn wird auf absehbarer Zeit nicht die unsichtbare Hand des Marktes, sondern die sichtbare Hand des regulierenden Staates für die Verwirklichung von Gemeinwohlzielen verantwortlich sein l4 • Auch die sichtbare Hand wird jedoch nur dann ihre Ziele erreichen, wenn sie bei ihrer Einwirkung auf das Handeln der Wirtschaftsunternehmen ökonomische Erkenntnisse nicht außer Acht lässt. Das gilt - wenn auch in unterschiedlichem Maße - für Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung.

III. Homo oeconomicus und Menschenbild des Grundgesetzes Trägt nun die Figur des homo oeconomicus überhaupt etwas zu dem Bemühen der Rechtswissenschaft um das Recht bei, fordert sie die wissenschaftlichen Erkenntnisanstrengungen der Juristen? Oder muss sie bei der rechtswissenschaftlichen Forschung und in der Rechtspraxis unberücksichtigt bleiben? Diese Frage wird oft mit Blick auf das Menschenbild des Grundgesetzes diskutiert.

11 Vergleiche z. B. Railroad Retirement Board v. Alton R.R., 295 u. S. 330; Carter v. Carter Coal Co,. 298 U. S. 2381; Morgan v. United States 298 U.S. 468; näher zum Ganzen Wieland (0. Fn. 10), S. 91 ff. m. w. N.. 12 V.S. v. Carrol Towing Co., 159 F.2d 169 (2d Cir. 1947); dazu Lepsius, Die Verwaltung 1999, S. 429, 434 ff. 13 NAher dazu Wieland, Die Verwaltung 1995, S. 315 ff., 330 ff.; ders., in: KöniglBenz (Hrsg.), Privatisierung und staatliche Regulierung, 1997, S. 235 ff.; zum Konzept des Gewährleistungsstaates grundlegend Hermes, Staatliche InfTastrukturverantwortung, 1998, S. 323 ff. 14 Wieland, in: KöniglBenz (0. Fn. 13), S. 247.

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Das dürfte durch die einleitend referierten Thesen Fezers zu erklären sein, der mit seiner Annahme der Unvereinbarkeit von ökonomischer Analyse des Rechts und freiheitlichem Rechtsdenken die späteren Diskussionen maßgeblich beeinflusst hat. Das geschah nicht zuletzt deshalb, weil die Vertreter der ökonomischen Analyse des Rechts den Vorwurf, ihr methodisches Vorgehen widerspreche den Geboten einer freiheitlichen Verfassungs- und Rechtsordnung natürlich nicht auf sich beruhen lassen konnten. So haben Ott und Schäfer in einer Erwiderung auf Fezer die Selbständigkeit von Jurisprudenz und Ökonomie herausgearbeitet und betont, dass eine rechtliche Regelung selbstverständlich auch dann gelte, wenn sie ökonomischer Rationalität widerspreche 1s • Sie betonen aber, dass die normativen Aussagen der ökonomischen Analyse auf theoretisch begründeten Prämissen und Ableitungen sowie auf empirisch überprüfbaren Hypothesen beruhten. Letzterem Anspruch können Rechtswissenschaftier nicht erheben. Sie sehen sich zumal dann in die Defensive gedrängt, wenn die Gegenseite die Zurückweisung ihrer theoretischen Ansätze durch die Juristen mit Thesen des Nobelpreisträgers Stigler erklärt: Danach wird das Kapital eines Wissenschaftlers - seine bewerten und anerkannten Theorien - durch die allgemeine Akzeptanz einer neuen Theorie entwertet, so dass er sich oft zu deren Bekämpfung nicht nur mit Mitteln des rationalen Diskurses, sondern auch der Machtpolitik gedrängt fiihlt l6 • Wer den Verlauf wissenschaftlicher Auseinandersetzungen - auch unter Rechtswissenschaftlern - aufmerksam verfolgt, wird Stigler kaum widersprechen wollen. Mit dieser Aussage soll nicht Fezers Erwiderung, in der er an seiner Ablehnung der ökonomischen Analyse des Rechts festgehalten hat 17, bewertet, sondern nur das Augenmerk darauf gerichtet werden, dass innovative Ansätze auch in der Rechtswissenschaft regelmäßig nicht begeistert begrüßt, sondern eher skeptisch beäugt und einer oft überaus kritischen Prüfung unterzogen werden. Ein gutes Beispiel dafiir ist die Länge der Zeit, die verstreichen musste, bevor in der deutschen Staatsrechts lehre gesellschaftswissenschaftliche Ansätze unbefangen diskutiert werden konnten l8 • Benötigen auch die Vertreter der ökonomischen Analyse des Rechts nur einen langen Atem, bevor sie in der Rechtswissenschaft allgemein akzeptiert werden? Das dürfte dann kaum zu erwarten sein, wenn ihr Ansatz wirklich nicht mit dem Menschenbild des Grundgesetzes vereinbar ist. Ob Fezers diesbezügliche Zweifel berechtigt sind, hängt entscheidend von dem theoretischen Gehalt der Figur des homo oeconomicus ab. Grundlegend sind insoweit die Ausfiihrungen von Kirchgässner, der dafiir eintritt, das Konzept des homo oeconomicus in der Olt/Schäfer, JZ 1988, S. 213, 214. Olt/Schäfer (0. Fn. 15), S. 223 unter Verweis aufG. J. Sligler, Journal ofPolitical Economy 1983, S. 529 ff. , 538. 17 JZ 1988, S. 223 ff. 18 HojJmann-Riem, in: ders. (Hrsg.), Modernisierung von Recht und Justiz, S. 195 ff. 15

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Die Bedeutung der Figur des homo oeconomicus für das Recht

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Rechtswissenschaft genau so anzuwenden wie in den Wirtschaftswissenschaften l9 • Er hebt entscheidend auf das Rationalitätsprinzip ab. Danach ist das Individuum prinzipiell in der Lage, entsprechend seinem relativen Vorteil zu handeln. Es vermag seinen Handlungsspielraum abzuschätzen und zu bewerten, um dann entsprechend zu handeln, ohne dass diese Handlungen allerdings "optimal" sind. Dafür fehlten regelmäßig schon die notwendigen Informationen. Kirchgässner folgert daraus, dass Politikern und dem Gesetzgeber nicht generell unterstellt werden dürfe, sie handelten uneigennützig im Sinne "sozialer Wohlfahrt,,20. Diese These reicht sehr weit; letztlich rüttelt sie an Grundfesten der Demokratietheorie. Es steht aber zu bezweifeln, ob ein Politiker dauerhaft erfolgreich sein kann, wenn er nicht Bürgerinnen und Bürger davon zu überzeugen vermag, dass er sein Handeln jedenfalls auch auf das Gemeinwohl ausrichtet. Selbstverständlich muss insoweit vor übertriebenen Erwartungen an die politische Klasse gewarnt werden - sie würden nur enttäuscht werden. Ein Politiker muss nicht das Gemeinwohlziel im Auge haben, weil er ein Altruist ist und die Menschen liebt. Er muss aber die Interessen der Mehrheit - und die defIniert das Gemeinwohl - zu Kriterien seines Handelns machen, weil er sonst nicht wiedergewählt werden wird. Wer dem entgegenhält, ein derartiges Verhalten sei keinesfalls am gemeinen, sondern am eigenen Nutzen orientiert, schwächt die Grundannahme erheblich ab, in der die Figur des homo oeconomicus zum Ausdruck kommt. Es stellt sich dann die Frage, wie aussagekräftig diese Figur bleibt und ob nicht mit der theoretischen Figur des homo oeconomicus ganz unterschiedliche Inhalte verbunden werden. In diesem Sinne bezieht sich Kirchgässner auf Aussagen von Homans21 • Der versteht die Aussage, dass der homo oeconomicus seine Mittel nur zum eigenen Vorteil verwende, anders als in der klassischen Konzeption nicht nur in einem Sinne, der mit dem eigenen Vorteil den Besitz von Geld und materiellen Gütern verbindet. Dann wäre der homo oeconornicus nämlich wirklich unsozial und materialistisch eingestellt. Demgegenüber sollen nach Homans alle denkbaren Werte vom Altruismus bis zum Hedonismus als leitbilder des homo oeconornicus in Betracht kommen, solange dieser nur seine Mittel nicht völlig vergeude. Versteht man das Konzept des homo oeconomicus derart großzügig, dürfte allerdings der Erkenntnisgewinn, den Gesetzgeber und Rechtsanwender aus dem Rückgriff auf das Konzept ziehen können, kaum über Alltagstheorien hinausreichen, an den sich Politiker, Richter und Verwaltungsbeamte sowieso 19 Kirchgässner, JZ 1991, S. 104, 105. 2°0. Fn. 19, S. 107, unter Verweis auf K. J. Arrow, Social Choice and Individual Values,1951. 21 0. Fn. 19, S. 107: G. C. Homans, Social Behaviour: Its Elementary Forms, 1961, S.167f.

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stets orientieren. Kirchgässner bleibt denn auch nicht bei dieser Annahme stehen, sondern plädiert dafiir, im Rahmen der ökonomischen Analyse des Rechts zumindest die Annahme der Eigennützigkeit, zum Teil der Böswilligkeit zu verwenden. Nur dann könne der Gesetzgeber die wirklich regelungsbedürftigen Situationen adäquat erfassen22 . Nach seinem Verständnis liegt damit der ökonomischen Analyse des Rechts ein typisch "bürgerliches" Menschenbild zugrunde: der eigenverantwortlich handelnde mündige (Staats-)Bürger; "der homo oeconomicus ist autonom; er hat seine eigenen Wertvorstellungen, und es wird keine Instanz akzeptiert, vor der er sich deswegen rechtfertigen müsste bzw. die ihm vorschreiben dürfte, welche seine Zielvorstellungen als "gerechtfertigt" anerkannt werden können und welche nicht. Er ist fiir sein Handeln selbst verantwortlich und hat deshalb auch selbst dessen Konsequenzen zu tragen. Seine Handlungsmöglichkeiten werden durch die Handlungsmöglichkeiten der anderen Individuen begrenzt, denen er gleichberechtigt gegenüber tritt: Seine Freiheit fmdet ihre Schranken in der Freiheit der anderen". Kirchgässner räumt zutreffend ein, dass dieses Menschenbild der ökonomischen Theorie nicht genau das Menschenbild des Grundgesetzes widerspiegelt, er sieht aber auch keinen prinzipiellen Gegensatz zwischen dem ökonomischen und dem grundgesetzlichen Menschenbild23 . . Dem ist jedenfalls dann zuzustimmen, wenn man sich der Defmition des Bundesverfassungsgerichts anschließt: ,,Das Menschenbild des Grundgesetzes ist nicht das eines isolierten souveränen Individuums; das Grundgesetz hat vielmehr die Spannung Individuum-Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person entschieden, ohne dabei deren Eigenwert anzutasten,,24. Das Gericht hat das Bild des Menschen, von dem das Grundgesetz in Art. I ausgeht, folgendermaßen konkretisiert: "es ist nicht das des isolierten und selbstherrlichen Individuums, sondern das der gemeinschaftsbezogenen und gemeinschaftsgebundenen Person ( ... ), die, von unverfügbarem Eigenwert, zu ihrer Entfaltung auf vielfältige zwischenmenschliche Bezüge angewiesen ist'.25. Diese Formel variiert das Bundesverfassungsgericht im Laufe seiner Rechtsprechung, hält jedoch an ihren Struktumierkmalen fest. In diesem Sinne basiert die Verfassung auf der Vorstellung vom Menschen "als einem geistig-sittlichen Wesen ... , das darauf angelegt ist, in Freiheit sich selbst zu bestimmen und sich zu entfalten." Jeder einzelne muss in der Gemeinschaft grundsätzlich als gleichberechtigtes Glied mit Eigenwert anerkannt werden. Er darf nicht zum bloßen Objekt im Staat gemacht werden, sondern muss immer

22

o. Fn. 19, S. 108.

O. Fn. 19, S. 110. 24 BVerfDE 4, S. 7, 15 f.; st. Rspr. 25 BVerfDE 50, S. 290, 353. 23

Die Bedeutung der Figur des homo oeconomicus rur das Recht

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Zweck an sich bleiben26 • Dem liegt die Vorstellung vom Menschen als Subjekt zugrunde, der in praktischer Hinsicht als Person anerkannt ist. Das Menschenbild des Grundgesetzes wird entscheidend bestimmt von der Möglichkeit des Menschen, sich zu verpflichten und damit seine Fähigkeit zur Verantwortlichkeit war zu nehmen. Indem die Verfassung dies postuliert, erkennt sie den einzelnen prinzipiell auch als Subjekt von Rechten an. Die Garantie der Menschenwürde in Art. 1 GG ist deshalb als "Recht aufRechte" zu verstehen27 • Diese Aussagen dürfen aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass das Menschenbild des Grundgesetzes keinesfalls abschließend definiert ist. Wie die Versuche begrifflich inhaltlicher Bestimmung der Menschenwürde vielfaltig sind, so erweisen sich auch die Bemühungen um eine Nachzeichnung des Menschenbildes im Grundgesetz bei näherer Betrachtung als zahlreich, ohne dass eine Einengung auf einen bestimmten Ansatz gelungen oder auch nur zu erwarten wäre28 • Die Offenheit des im Grundgesetz zum Ausdruck kommenden Menschenbildes schließt einen unüberbrückbaren Gegensatz zum Menschenbild der ökonomischen Theorie im Allgemeinen und zur Figur des homo oeconomicus im Besonderen aus. Gröschner hat zutreffend herausgearbeitet, dass sich eine offtzielle Verfassungsanthropologie - etwa im Sinne einer elaborierten, weltanschaulich fundierten Anthropologie - aus dem Grundgesetz nicht herleiten lässt. Ihm ist darin zuzustimmen, dass sich die Grundannahmen der klassischen Nationalökonomie mit dem Weltbild des Grundgesetzes durchaus vereinbaren lassen29 • Eine interdisziplinäre Zusammenarbeit ist deshalb ohne weiteres möglich; sie ist auch wünschenswert. Das gilt vor allem, weil das Recht als normative Ordnung fiir seine Normen nur dann Geltung erwarten kann, wenn es von einem zutreffenden Bild des Menschen ausgeht. Damit ist zugleich aber auch deutlich, das die ökonomische Theorie in Deutschland weniger der Rechtsanwendung und der Rechtsanwendungswissenschaft als vielmehr dem Gesetzgeber und der Gesetzgebungslehre30 von Nutzen sein kann. In diesem Sinne hat Morlok den Reiz und den Nutzen, aber auch die Schwierigkeiten und die Gefahren der ökonomischen Theorie fiir das Öffentliche Recht herausgearbeitee l . So wäre es wünschenswert, wenn die nach Morloks Analyse nicht selten anzutreffende wirtschaftliche Naivität des Rechts mit der ökonomischen Theorie in einer Zeit der BVerfDE 45, S. 187,227 f. So das Resume von Enders in seiner grundlegenden Untersuchung "Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung", 1997, S.501 fT. 28 Sie dazu den gehaltvollen Überblick bei Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Konunentar, Bd. I, 1996, Art. I I Rn. 36 ff. 29 Gröschner (0. Fn. 7), S. 45 ff. 30 Zu dieser Unterscheidung Eidenmüller, JZ 1999, S. 53, 60. 31 Morlok (0. Fn.7), S. 1 ff., 5 ff. 26

27

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Ökonomisierung der Gesellschaft ein Gegengewicht bekäme. Auch die methodische Klarheit des ökonomischen Ansatzes könnte des rechts wissenschaftliche Arbeiten durchaus befruchten. Schließlich könnte die Politische Ökonomie gerade die Rechtsetzung dadurch bereichern. dass sie der Rationalität der Normgebung im Sinne einer überzeugenden Begründung stärkeres Gewicht beimisst. Morlok hat aber auch mit Recht betont, dass eine ausschließliche Orientierung am Ökonomieprinzip und an den die ökonomischen Überlegungen leitenden Grundannahmen wegen deren Unterkomplexität fiir das Recht nicht in Betracht kommen kann. Zu den Vereinfachungen, die aus rechtswissenschaftlicher Sicht problematisch sind, gehört in der ökonomischen Theorie die Ausblendung der Bildung von Präferenzen. Besonders wichtig scheint mir in diesem Zusammenhang der kontrafaktische Geltungsanspruch von Recht zu sein, der nicht selten die Schaffung und Durchsetzung von Rechtsnormen gerade dort erforderlich macht, wo die Menschen sich - durchaus in Übereinstimmung mit ökonomischen Theorien - rechtlichen Regelungen entziehen wollen. Das sei an folgendem Beispiel verdeutlicht: Es dürfte außer Frage stehen, dass die Versteuerung von Kapitaleinkünften unter deutschen Steuerpflichtigen keineswegs allgemein verbreitet ist. Vielmehr empfmden viele Steuerpflichtige das gesetzliche Gebot, auch Kapitaleinkünfte der Einkommensteuer zu unterwerfen, entweder als ungerecht oder als vernachlässigbar. Diese Einstellungen werden befordert durch die relativ leicht zugängliche Möglichkeit, Vermögen in der Schweiz oder in Luxemburg anzulegen. Sollte nun der Steuergesetzgeber aus diesen Gründen auf die Besteuerung von Kapitaleinkünften verzichten? Das erscheint in einem sich am Gerechtigkeitsgedanken orientierenden Rechtstaat nicht möglich. Das Einkommensteuerrecht wird vom Leistungsfähigkeitsprinzip beherrscht, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Grundgesetz verankert ist. Wer in nennenswertem Umfang über Zinseinkünfte verfUgt, ist nicht weniger leistungsfähig, als jemand, dessen Einkünfte aus anderen Quellen folgen. Nun mag es aus ökonomischer Sicht vernünftig und effizient sein, sich der Zinsbesteuerung durch die relativ einfache und regelmäßig unentdeckt bleibende Hinterziehung von Steuern auf Kapitaleinkünfte zu entziehen. Das kann aber nicht zu einer Kapitulation der Rechtsordnung fUhren. Vielmehr gebieten es die Gerechtigkeit und auch der Gleichheitssatz des Grundgesetzes, dass der Staat alle ihm möglichen Anstrengungen unternimmt, um eine gleichmäßige Besteuerung auch insoweit durchzusetzen32 • Gerade fiir die Umsetzung einer gerechten Besteuerung können aber mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Erkenntnisse der ökonomischen Theorie von Nutzen sein. Soweit es um die Besteuerung geht, dürfte die Figur des homo oeconomicus fiir den Gesetzgeber ein brauchbares 32 So nachdrücklich BVerfGE 84, S. 239, 271 ff. sowie 96, S. I, 6 f.; näher dazu Osterloh, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 1999, Art. 3 Rn. 143.

Die Bedeutung der Figur des homo oeconomicus für das Recht

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Bild der Adressaten seiner Regelungen bilden. Da das Bundesverfassungsgericht den Gleichheitssatz des Grundgesetzes so versteht, dass er nicht nur eine formelle Gleichheit im Steuerrecht verlangt, sondern dem Gesetzgeber aufgibt, auch für eine Verwirklichung des Gleichheitsgedankens in der Durchsetzung des Steuerrechts zu sorgen33 , ist der Gesetzgeber von Verfassungs wegen gezwungen, sich Gedanken darüber zu machen, wie die Steuerpflichtigen auf das Steuerrecht reagieren werden. Dazu können Erkenntnisse der ökonomischen Theorie hilfreich sein. In weniger ökonomienahen Regelungsbereichen dürfte dagegen die Figur des homo oeconomicus dem Gesetzgeber nur begrenzt neue Erkenntnisse vermitteln. So dürfte es zweifelhaft sein, ob die ökonomische Analyse des Rechts für die Ausgestaltung des Schutzes der körperlichen Unversehrtheit oder der sexuellen Selbstbestimmung im Strafrecht weiterfiihrende Erkenntnisse liefern kann. Überall dort, wo das Recht nicht primär rational bestimmtes Handeln des Menschen regeln will, spricht es nicht vorrangig den homo oeconomicus an. Selbstverständlich leuchtet ein, dass sich auch die ökonomische Theorie mit immateriellen Präferenzen der Menschen befassen und entsprechende Modelle entwickeln kann. Wegen der fehlenden Messbarkeit dieser Präferenzen mittels objektiv nachvollziehbarer Kriterien dürfte jedoch der Aussagegehalt entsprechender Modelle gering bleiben. Je mehr das Recht sich primär moralisch-ethisch fundierten Normen nähert, desto mehr muss es nach seiner inneren Struktur auch kontrafaktische Aussagen tretTen. Ein Beispiel dafür ist etwa die vom Bundesverfassungsgericht geforderte Qualifizierung von Schwangerschaftsabbrüchen als rechtswidrig. Sie soll nach der Intention des Gerichts bewusstseinsbildend wirken und ist nach diesem Verständnis um so mehr geboten, je mehr das Verhalten der Normunterworfenen diese aus der Verfassung abgeleitete Wertung unberücksichtigt lässt34 • Die Figur das homo oeconomicus darf also auch von Rechtswissenschaftlern und Rechtsanwendern sowie vom Gesetzgeber herangezogen werden, ohne dass sie Bedenken haben müssten, gegen Buchstaben oder Geist des Grundgesetzes zu verstoßen. Entscheidende Grenze für ihre Verwertbarkeit ist nicht das Menschenbild des Grundgesetzes, sondern ihre Aussagefahigkeit. Da der homo oeconomicus seine Präferenzen in rationaler Weise verfolgt, können auf ihn bezogene Modelle für die Gesetzgebung und die Rechtswissenschaft dort hilfreich sein, wo gemeinhin von einern vorwiegend rational bestimmten Handeln der Normunterworfenen ausgegangen werden kann. Ist diese Voraussetzung nicht gegeben, dürften auf der Figur des homo oeconomicus basierte theoretische Modelle der Ökonomie den Juristen keinen wirklichen Nutzen bringen. Im übrigen darf die Prognose gewagt werden, dass die Ökonomie eben so wenig wie früher die Theologie, Philosophie oder in neuerer Zeit die Soziologie eine AI)) BVerfDE 84, S. 239,271 tT.; 96, S. 1,6 f. BVerfDE 88, S. 203,273 tT.

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leinstellung als die bestimmende Referenzwissenschaft fiir die Rechtswissenschaft erobern wird oder auch nur beanspruchen sollte. Dennoch kann der Rückgriff auf ihre Erkenntnisse als ein wichtiges Kriterium3s vor allem in ökonomienahen Rechtsbereichen hilfreich und wünschenswert sein.

3S In diesem Sinne hat auch Posner seine Position in Tbe Problems of Jurisprudence, 1990, S. 61 fT. sowie in seinem wichtigen Beitrag Pragmatism, Economics, Liberalism, in dem von ihm herausgegebenen Sammelband Overcoming Law, 1995, S. 1 fT. verdeutlicht; zustimmend Lepsius (0. Fn. 12).

Verbot oder Schutz von HaB rede? Ein Konflikt zwischen Deutschland und Amerika I Von Winfried Brugger I. Streit um die rechtliche Einordnung von Haß rede Die Meinungsfreiheit wird in liberalen Staaten traditionell hochgehalten. Grundrechte schützen sie und Verfassungsgerichte betonen ihren hervorgehobenen Stellenwert. Gilt das auch noch, wenn es sich bei den Äußerungen um umstrittene und anstößige Minderheitenansichten handelt, die die Mehrheit empörend fmdet? Auch dann ist die Meinungsfreiheit in modemen Rechtsordnungen verfassungsrechtlich geschützt, ja gerade dann, denn die Mehrheitsmeinung braucht keinen Grundrechtsschutz, sie ist kulturell verankert und politisch abgesichert. Es ist die von der herrschenden Sicht abweichende Meinung, die Schutz gegen Mehrheitsunterdrückung braucht - und auch verdient. So sehen es Klassiker der Meinungsfreiheit. Voltaire, prominenter Vertreter der französischen Aufklärung, vertrat die Auffassung: "Ich lehne ab, was Sie sagen, aber ich werde Ihr Recht, Ihre Meinung zu äußern, bis zum letzten verteidigen. ,,2 Der englische Philosoph Bertrand Russell betonte: "Es ist ein wesentlicher Bestandteil der Demokratie, daß größere Gruppen, ja sogar Mehrheiten, Toleranz gegenüber abweichenden Gruppierungen üben, wie klein diese immer sein mögen und wie groß die Empörung der großen Gruppen und Mehrheiten auch sein mag. In einer Demokratie ist es notwendig, daß die Bürger lernen, solche Empörungen auszuhalten.'.J Ganz in diesem Sinne urteilen Verfassungs gerichte. So betont

I Ernst-Joachim Lampe gewidmet, der die anthropologische Fundierung und normative Bedeutung der Meinungsfreiheit in "Gedankenfreiheit, Meinungsfreiheit, Demokratie" hervorgehoben hat, in: Lampe (Hrsg.), Meinungsfreiheit als Menschenrecht, 1998, S. 69 ff. - Eine ausflihrlichere Fassung dieses Aufsatzes wird demnächst im Archiv des öffentlichen Rechts erscheinen. 2 Oft wird dies als wörtliches Zitat Voltaires angesehen. Lee, The Cost of Free Speech, 1990, S. 3, weist darauf hin, daß dies eine nachträgliche Zusammenfassung von Voltaires Philosophie ist. 3 Zitiert in Dewey/Kallen (Hrsg.), The Bertrand Russell Case, 1941, S. 183, hier zitiert nach Bracken, Freedom of Speech. Words Are Not Deeds, 1994, S. 32. Übersetzung von W.B.

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der Supreme Court der Vereinigten Staaten, daß "anstößige Rede" über den 1. Zusatzartikel der Bill of Rights geschützt ist. 4 Nichts anderes hören wir vom Bundesverfassungsgericht: Auch eine "überzogene oder gar ausfällige Kritik" fällt unter die Meinungsfreiheit. 5 Gilt dies auch noch, wenn es sich um Haßrede handelt? Um diese Frage beantworten zu können, ist zunächst näher auf den Begriff einzugehen. ,Jlate Speech" umfaßt ,,Äußerungen ... , die geeignet sind, eine Person oder eine Gruppe zu beschimpfen, einzuschüchtern oder zu belästigen, sowie solche, die geeignet sind, zu Gewalt, Haß oder Diskriminierung aufzurufen." Grund für den Haß oder die Diskriminierung ist meist ,,Rasse, Religion, Geschlecht oder sexuelle Orientierung".6 Deshalb wird das Thema Haßrede auch unter Rassenhetze behandelt. Zwar liefert diese Definition noch kein konkretes Anschauungsmaterial, das man offensichtlich braucht, um Haßrede von "normal" anstößiger Rede zu unterscheiden, aber immerhin läßt sich so nachvollziehen, warum diese Art von Rede vielleicht keinen Schutz verdient: Warum sollte eine Rechtsordnung, die Bürger integrieren oder jedenfalls friedliche Zustände sichern will, Haß schützen? Haß schürt Unfrieden, kann zu Gewalt führen. Im Überblick betrachtet, läßt sich die Haltullg aufgeklärter Rechtsstaaten ulld des Völkerrechts gegenüber Haßrede weder auf "immer geschützt" noch auf "nie geschützt" reduzieren. Vielmehr kommt das Recht ihr manchmal zu Hilfe, manchmal nicht. Aber im weltweiten Vergleich lassen sich zwei Staatengruppen ausmachen, die klare Akzente für und gegen Haßrede setzen. 7 Das Verfassungsrecht der USA schützt "hate speech" fast immer, auch wenn solche Rede erhebliche Kosten für die Würde, Ehre oder Gleichheit der Angegriffenen oder die Zivilität der öffentlichen Auseinandersetzung und den öffentlichen Frieden mit sich bringt. Deutschland und die Mitgliedstaaten des Europarats sowie das Völkerrecht sehen dagegen bei Haßrede eher Haß als Rede vorliegen und versagen Rede einen generellen Vorrang vor dem Schutz von Würde, Ehre, Gleichheit, Zivilität und öffentlichem Frieden. Es handelt sich bei diesen Unterschieden nicht um juristische Petitessen, sondern um gegensätzliche Legitimierungsstrategien im Systemvergleich von Staaten, die alle unter "demokratischer Rechtsstaat" firmieren. Um die Differenzen zu illustrieren, benutze ich einen hypothetischen Fall, der aber, wie sich zeigen wird, nicht so weit hergeholt ist. Nehmen wir an, wir sitzen eines schönen Nachmittags auf den Stufen des Kapitols in Washington, 4 Vgl. generell zum Schutz von .,offensive speech" Brugger, Einfllhrung in das öffentliche Recht der USA, 2. Aufl. 2001, § 14 IV. 5 Vgl. BVerfGE 93, S. 266, 294. 6 So Zimmer, Hate Speech im Völkerrecht, 2001, S. 17 m.w.N. 7 Nachweise bei Brugger, in: Riedel (Hrsg.), Stocktaking in Gerrnan Public Law, 2002, S. 117 ff.

Verbot oder Schutz von Haßrede?

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D.C. Plötzlich wird die Stille unterbrochen. Eine Demonstrantin hält ein Plakat in die Höhe und erhebt ihre Stimme: "Wacht auf, Ihr müden Massen. Ich verkünde Euch drei Botschaften, und Ihr tut gut daran, sie zur Kenntnis zu nehmen und zu billigen! Die erste Botschaft ist: Unser Präsident ist ein Schwein. Damit Ihr versteht, was ich sagen will, habe ich auf meinem Plakat zwei Bilder gemalt. Auf dem einen Bild seht Ihr unseren Präsidenten als Schwein, das mit einem anderen Schwein kopuliert; das zweite Schwein, wie leicht zu erkennen ist, trägt eine Richterrobe. Das andere Bild zur Veranschaulichung meiner Botschaft zeigt den Präsidenten in einer Toilette in einer erotischen Pose mit seiner Mutter. Die zweite Botschaft ist: Alle unsere Soldaten sind Mörder! Die dritte Botschaft lautet: Schluß mit der Invasion und Überfremdung unseres Landes durch diese kriminellen Ausländer, die unsere Freiheit und unser Eigentum bedrohen und uns mit Drogen überschwemmen!" Wären diese drei Botschaften grundrechtlich geschützt oder nicht? In den USA fallen alle diese Botschaften unter den Schutz der Redefreiheit und setzen sich auch gegenüber konkurrierenden Interessen durch. Die gleichen Worte, auf den Stufen des Reichstags in Berlin oder anderswo in Deutschland geäußert, wären Straftaten, und die Berufung auf die Meinungsfreiheit würde daran nichts ändern. Wo, wie und warum ergeben sich diese Unterschiede?

11. Das anwendbare Recht und die Abwägungsregeln des BVerfG Das Grundgesetz enthält wie alle modemen Verfassungen ein Grundrecht der Redefreiheit. Art. 5 I formuliert: ,Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten ...... Unter Meinung ver-

steht das BVerfG Aussagen, die "durch die subjektive Beziehung des Einzelnen zum Inhalt seiner Aussage geprägt sind ... Für sie ist das Element der Stellungnahme und des Daftirhaltens kennzeichnend ... Insofern lassen sie sich auch nicht als wahr oder unwahr erweisen. [Es kommt nicht darauf an,] ob die Äußerung begründet oder grundlos, emotional oder rational ist, als wertvoll oder wertlos, gefahrlich oder harmlos eingeschätzt wird ... Eine Meinungsäußerung verliert den grundrechtlichen Schutz nicht dadurch, daß sie scharf oder verletzend formuliert ist ...... 8 Das BVerfG weist wie der U.S. Supreme Court Argumente zurück, wonach Worte, die verletzen, schon gar nicht dem Schutzbereich der Meinungsfreiheit unterfallen, sondern als (sozusagen tätliche) Attacke dem leichter einschränkbaren allgemeinen Freiheitsrecht zugeordnet werden. Während diese Zuordnung von verletzenden Worten zur Redefreiheit in Amerika aufgrund des generellen Vorrangs von jeder Art von Rede vor anderen Verfassungswerten in fast allen Fällen das Ergebnis vorherbestimmt, trifft in 8

BVertDE 90, S. 241, 247.

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Winfried Brugger

Deutschland eher das Gegenteil zu. Die stark meinungsfreiheitsfreundlich, ja gar libertär klingende Bestimmung des Schutzbereichs verspricht weit mehr, als sie hält, denn bei wirklich verletzenden, die Mehrheit empörenden Meinungsäußerungen wird über die einschlägigen Grundrechtsschranken ein Großteil dessen zurückgenommen, was vorher bei der Bestimmung des Schutzbereichs als grundsätzlich schutzwürdig eingestuft wurde. Exemplarisch soll dies an hand von zwei Normen dargestellt werden, die für die Lösung der drei Ausgangsfälle eine entscheidende Rolle spielen: Beleidigung und Volksverhetzung im deutschen Strafgesetzbuch. Der 14. Abschnitt im StGB befaßt sich mit ,.Beleidigung", wobei der Begriff in der Überschrift in einem weiteren Sinn zu verstehen ist als der engere § 185, der formuliert: ,,Die Beleidigung wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe ... bestraft." Beleidigung im weiteren Sinn umfaßt die §§ 185 bis 200 StGB, also etwa auch die Üble Nachrede des § 186 StGB und die Verleumdung des § 187 StGB, während die Beleidigung im engeren Sinn, also § 185 StGB, diese beiden Normen gerade ausschließt. Geschützt ist in den Beleidigungsvorschriften die Ehre, die dem inneren oder allgemeinen Achtungsanspruch des Menschen einerseits, dem sozialen Geltungsanspruch des Menschen andererseits zukommt. Neben den die Ehre schützenden Vorschriften enthält das StGB im 7. Abschnitt "Straftaten gegen die öffentliche Ordnung", von denen hier die Volksverhetzung des § 130 StGB behandelt wird, weil sie für die Bestrafung von Haßrede besonders illustrativ ist. Die Vorschrift sieht in Abs. 1 folgendes vor: "Wer in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, 1. zum Haß gegen Teile der Bevölkerung aufstachelt oder zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen gegen sie auffordert, oder 2. die Menschenwürde anderer dadurch angreift, daß er Teile der Bevölkerung beschimpft, böswillig verächtlich macht oder verleumdet, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft." Abs. 2 bestraft mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe vergleichbare Schriften, die auf näher bestimmte Weise unter das Publikum gebracht werden. Dieser Absatz ist deshalb interessant, weil er durch den Bezug auf "nationale, rassische, religiöse und durch ihr Volkstum bezeichnete Gruppe[n]" eine Konkretion der Definition von Hate Speech bereitstellt. 9 Absatz 3 des § 130 StGB schließlich pönalisiert Auschwitz-Lügen jeder Art, die auch unter Haßrede fallen, hier aber nicht diskutiert werden. Diese Sanktionierungen von Haßrede in den §§ 185 ff. StGB und § 130 StGB sind von der Rechtsprechung als verfassungs gemäß eingestuft worden. Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung kommt auf zwei Ebenen zustande: einer abstrakten und einer konkreten.

9

Vgl. o. Fn. 6.

Verbot oder Schutz von Haßrede?

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Abstrakt verweist das BVerfG auf Verfassungsnormen, die ein Gegengewicht zur Meinungsfreiheit bilden und konkurrierende Interessen schützen. Im Vordergrund stehen der Schutz der Menschenwürde der durch Haßrede Angegriffenen (Art. 1 I), das Recht auf Persönlichkeitsentfaltung (Art. 2 I), die Gleichheit (Art. 3 I) und der Ehrenschutz der Attackierten sowie der Jugendschutz (Art. 5 11). Auf dieser abstrakten Ebene der Abwägung von Normen finden sich also deutliche Gegengewichte zu einer Verabsolutierung von Meinungsfreiheit. Hier ergibt sich ein erster Ullterschied zur US- Veifassung. In dieser ist die Redefreiheit nicht einer von mehreren Grundrechtsartikeln, sondern in Anordnung und Wichtigkeit der erste Artikel der Bill of Rights. Ihn umgibt in Amerika die Aura, die bei uns die Menschenwürde in Anspruch nimmt, ja Menschenwürde wird von vielen als durch den aufrechten kommunikativen Gang konstituiert angesehen. Ferner enthält das First Amendment keine expliziten Schranken; das stärkt den Eindruck eines besonders wichtigen, gegenüber anderen Interessen vorrangigen Rechts. Schließlich gibt es keine ausdrückliche Verankerung der Menschenwürde und des Ehrenschutzes. 10 Diese hervorgehobene SteIlung des First Amendment will ich durch ein Zitat aus einer Supreme CourtEntscheidung illustrieren. In West Virginia State Board 0/ Education v. Barnette formulierte das Gericht wie folgt: ,,[If) there is any fixed star in our constitutional constellation, it is that no official, high or petty, can prescribe wh at shall be orthodox in politics, nationalism, religion, or other matters of opinion ...... " Was die konkrete Abwägung angeht, so hat das BVerfG /aLlgruppenbezogene Regeln entwickelt. ,.Danach beansprucht die Meinungsfreiheit keineswegs den Vorrang vor dem Persönlichkeitsschutz ... Vielmehr geht bei Meinungsäußerungen, die als Formalbeleidigung oder Schmähung anzusehen sind, der Persönlichkeitsschutz der Meinungsfreiheit regelmäßig vor ... Bei Meinungsäußerungen, die mit Tatsachenbehauptungen verbunden sind, kann die Schutzwürdigkeit vom Wahrheitsgehalt der ihnen zugrundeliegenden tatsächlichen Annahmen abhängen. Sind diese erwiesen unwahr, tritt die Meinungsfreiheit ebenfalls regelmäßig zurück ... Im übrigen kommt es darauf an, welches Rechtsgut im Einzelfall den Vorzug verdient. Dabei ist aber zu beachten, daß in Fragen, die

10 Ganz so einseitig ist das Bild freilich nicht. Grenzen der Meinungsfreiheit finden sich zwar nicht im Text des First Amendment, aber in der Rspr. des Supreme Court, worauf noch einzugehen sein wird. Rassische Gleichberechtigung ist ein Wert, den die amerikanische Verfassung vor allem in den Zusatzartikeln 13 bis 15 unterstUtzt, und der 14. Zusatzartikel enthält ein allgemeines Gleichheitsrecht. 11 319 U .S. 624, 642 (1943). Diese Passage steht fur die Botschaft: Der Staat hat sich in bezug auf die Meinungsbildungsprozesse der Bürger neutral zu verhalten.

Winfried Brugger

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die Öffentlichkeit wesentlich berühren, eine Vennutung zugunsten der freien Rede spricht ...".12 Auf dieser konkreten Ebene der Abwägung wird der Unterschied zwischen Deutschland und Amerika noch deutlicher. In den USA ist die Meinungsfreiheit in aller Regel, von ganz engen, noch anzusprechenden Ausnahmen abgesehen, das gegenüber anderen Interessen und Verfassungswerten vorrangige Recht ein "preferred right". In Deutschland dagegen sind Persönlichkeitsschutz und dahinter stehende Menschenwürde wichtiger. Bei deren Verletzung, bei Formalbeleidigung und Schmähung und unwahren Behauptungen tritt die Freiheit der Rede zurück. Trotzdem will das BVerfG nicht auf den traditionellen Sonderstatus von freier Rede verzichten, der sich in der Rhetorik aller demokratischen Rechtsstaaten wiederfmdet. Den Ausweg findet das Gericht über die These, die Meinungsfreiheit sei zwar kein generell vorrangiges, aber doch ein speziell bedeutsames Grundrecht. In der Lüth-Entscheidung findet sich die grundlegende Fonnulierung: ,,Das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung ist als unmittelbarer Ausdruck der menschlichen Persönlichkeit in der Gesellschaft eines der vornehmsten Menschenrechte überhaupt ... Für eine freiheitlich-demokratische Staatsordnung ist es schlechthin konstituierend, denn es ennöglicht erst die ständige geistige Auseinandersetzung, den Kampf der Meinungen, der ihr Lebenselement ist ... Es ist in gewissem Sinn die Grundlage jeder Freiheit überhaupt, ,the matrix, the indispensable condition ofnearly every other fonn offreedom' (CardoZO).,,13 Der spezielle Rang der Meinungsfreiheit wird also über eine duale Funktionsbestimmung abgesichert: Zum einen ist die Äußerung von Meinung konstitutiv fiir Menschsein und damit fiir jeden Menschen als solchen, unabhängig von einer Bewertung der Folgen, die die Äußerung fiir andere oder das Gemeinwesen mit sich bringt. Zum anderen stellt das Gericht aber auch auf die Folgen ab. Je nachdem, ob diese fiir das grundgesetzliche Gemeinwesen als demokratischer Rechtsstaat positiv oder negativ sind, ist an besonders starken oder weniger ausgeprägten Schutz fiir Rede zu denken. Am klarsten wird diese Überlegung im Fall öffentlichkeitsbedeutsamer, politischer Rede: Der Schutz solcher Rede ist historisch und systematisch der Kern von Meinungsfreiheit. Sie verdient besonders starken Schutz; amerikanisch gesprochen handelt es sich um ,,high-value speech".

Dogmatisch umgefonnt führen diese Funktionsüberlegungen das BVerfG zu drei Folgen: Bei Einschränkungen der Meinungsfreiheit insbesondere über die Schranke der "allgemeinen Gesetze" in Art. 5 11 GG genügt nicht jedes ,,normale" öffentliche Interesse; vielmehr müssen die Schranken "in ihrer das Grund12

13

BVerfDE 90, S. 241,248. BVerfDE 7, S. 198,208.

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recht beschränkenden Wirkung ihrerseits im Lichte der Bedeutung dieses Grundrechts gesehen und so interpretiert werden, daß der besondere Wertgehalt dieses Rechts, der in der freiheitlichen Demokratie zu einer grundsätzlichen Vermutung für die Freiheit der Rede in allen Bereichen, namentlich aber im öffentlichen Leben, führen muß, auf jeden Fall gewahrt bleibt.,,14 Zweitens setzt ein "allgemeines" Gesetz in der Regel voraus, daß das Gesetz sich nicht gegen Meinung an sich oder eine spezielle Meinung richtet; allerdings ist solches "Sonderrecht gegen Meinung" nicht immer ausgeschlossen. Ausnahmen hält das BVerfG für möglich, und unter diese Ausnahmen fallen die zahlreichen Sanktionen gegen Haßrede. Drittens müssen die Gerichte bei einer vom Staat sanktionierten Meinung eben dieser Meinung auch eine freiheitsfreundliche Interpretation zukommen lassen. Soweit eine Äußerung mehrere Deutungen zuläßt, dürfen die Exekutivorgane und letztlich die Gerichte von der illegalen Bedeutungsvariante nur dann ausgehen, wenn sie zuvor andere, gleichfalls mögliche, legale Deutungen überzeugend augeschlossen haben. 15 Im amerikanischen Veifassungsrecht werden diese drei Punkte aufgenommen, aber zugunsten der Meinungsfreiheit noch verschärft: Die Redefreiheit ist nicht nur ein "besonders wichtiges", sondern ein in fast allen Fällen "vorrangiges" Recht. Sonderrecht gegen Meinung hat demnach nicht nur eine gewisse verfassungsrechtliche Verdächtigkeit, die dann doch in nicht wenigen Fällen überwunden werden kann. Vielmehr ist "viewpoint discrimination" wirklich verdächtig und führt in aller Regel zur Verfassungswidrigkeit. Nicht wenige Autoren bezeichnen solches Meinungssonderrecht ("favoritism") als "Todsünde", auch wenn diese mit bester Absicht begangen wird, nämlich um Haßrede zu eliminieren. 16

III. Analyse streitiger Fälle Nach dieser Skizze der Dogmatik der Meinungsfreiheit in Deutschland und Amerika wende ich mich einschlägigen Fallgruppen zu.

14 BVerfDE 7, S. 198,208. 15 Vgl. etwa BVerfDE 82, S. 272, 280 f.

16 Vgl. Sullivan, in: Hensley (Hrsg.), The Boundaries of Freedom of Expression and Order in American Democracy, 2001, S. 1 (9): ,,[V]iewpoint discrimination by the govemment is the cardinal First Amendment sin, a1l the more when it is directed against poIitical dissent ... Under this approach, one may express any idea one wants as long as it remains on the side of the mindlbody line, no matter how unpatriotic and no matter how far beyond the pale it might seem in civilized society."

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I. Beleidigung von einzelnen Personen Haßrede richtet sich meist gegen Kollektive oder Individuen als Mitglieder solcher Kollektive. Doch kann sich exzessive Kritik auch gegen einzelne Personen richten und nach deutschem Recht strafbar sein, wenn sie sich als Beleidigung im Sinne von § 185 StGB darstellt. Beleidigung ist nach herrschender Meinung ein illegaler Angriff auf die Ehre einer Person durch Kundgabe eigener Mißachtung oder Nichtachtung. Der Begriff bekommt deutlichere Konturen, wenn man drei unterschiedliche Arten von Ehre unterscheidet, die Angriffspunkt verbaler Attacken werden können. (1) Im elementarsten Sinn umschreibt Ehre den Personstatus eines jeden Menschen. Respekt verdient jede Person, unabhängig davon, ob sie etwas leistet, wieviel sie leistet oder ob sie sich ..etwas geleistet" hat, etwa als Straftäter. Dies ist der Achtungsanspruch, der jedem Menschen gleichermaßen zukommt und dessen Kernschutz in Art. I I GG liegt. Verletzt ist diese Ebene von Ehre, und eine Beleidigung liegt vor, wenn einem Menschen über eine Äußerung dieser elementare Achtungsanspruch bestritten wird. Im Zentrum stehen demnach verbale Attacken, die dem Angegriffenen den Menschenstatus bestreiten, etwa in Form von Behauptungen rassischer Über- und Unterlegenheit, oder wenn eine Person mit Tieren gleichgestellt und dadurch der Menschenwürdestatus bestritten wird. (2) Die zweite Ebene von Ehre bezieht sich auf die Bewahrung und den Schutz von Minimalanforderungen im gegenseitigen Umgang. Hier geht es um elementare zivile Umgangsformen sowie um die Beachtung sozialer Rollen und Stellungen durch entsprechende Kommunikationsformen, ohne daß man wirklich meinen muß, was man sagt. Kernpunkt ist der soziale Achtungsanspruch, der verfassungsrechdich vor allem im Persönlichkeitsrecht des Art. 2 I GG angesiedelt ist. Dieser soziale Achtungsanspruch kann verletzt sein und eine Beleidigung i.S.d. § 185 StGB liegt vor, wenn abwertende Urteile ausgesprochen oder Charaktermängel vorgeworfen werden. Beispiele sind etwa der als ..Scheißbulle" titulierte Polizist oder das als ,,Lump" und ,Jdiot" bezeichnete Gegenüber. (3) Die dritte Ebene von Ehre kommt dann ins Spiel, wenn Tatsachen behauptet werden, die den sozialen Geltungsanspruch, die Reputation des Angegriffenen dadurch beeinträchtigen, daß die Umwelt oder ein Teil derselben vor dem Hintergrund einer solchen Behauptung ,,mit so einer Person" nichts mehr zu tun haben oder keine Geschäfte mehr abschließen will. Verfassungsrechtlich geht es ebenfalls um das Persönlichkeitsrecht des Art. 2 I GG; im Hintergrund steht in den Fällen, in denen Ansehen und Einkommen verknüpft sind, Art. 12 GG, das Grundrecht auf ungehinderte berufliche Entfaltung und Gelderwerb. Strafrechtlich wird hier der Schritt getan vom § 185 StGB, der solche schädlichen Tatsachenbehauptungen nur zwischen Äußerer und Angesprochenem um-

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faßt, zu den §§ 186 und 187 StGB, die solche Behauptungen als Beleidigung im weiteren Sinn unter Strafe stellen, nämlich als Üble Nachrede oder Verleumdung. Diese liegen etwa vor, wenn jemandem nachgesagt wird, er habe eine Straftat oder schlimme moralische Verfehlungen begangen. Damit kommen wir zum ersten Ausgangs/all. Dort hatte die Demonstrantin den Präsidenten ein Schwein genannt und zur Veranschaulichung ein Plakat gemalt, auf dem zum einen der Präsident als Schwein dargestellt war, das mit einem anderen Schwein in der Robe der Justiz kopulierte; zum anderen wurde der Präsident auf der Toilette in einer erotischen Pose mit seiner Mutter dargestellt. Die Bezeichnung als Schwein und das erstgenannte Bild deuten evident auf eine öffentlichkeitsbedeutsame und politische Problematik hin. Auch ohne genauere Untersuchung des Vorfalls weiß man: Dem Präsidenten wird eine Manipulation der Justiz vorgeworfen oder zugetraut. Solche Kritik zu schützen, ist das KernanIiegen der Meinungsfreiheit. Als öffentlichkeitsbedeutsame Äußerung sollte diese Äußerung stark geschützt sein, und nach amerikanischer Auffassung wäre sie dies auch; sie würde sich gegen den Achtungsanspruch des Präsidenten durchsetzen. Anders jedoch das BVerfG in dem Franz-JosejStrauß-Karikatuifall, der den realen Hintergrund des hypothetischen Falles bildet. Das BVerfG sieht in diesem Fall eine nicht geschützte Schmähkritik vorliegen. In den Worten des Gerichts: "Selbst wenn man in Rechnung stellt, daß fiir Karikaturen Übertreibungen ,strukturtypisch' sind und Personen, die ... im öffentlichen Leben stehen, in verstärktem Maße Zielscheibe öffentlicher, auch satirischer Kritik sind, überschreiten die Darstellungen bei weitem die Grenze des Zumutbaren ... Dem Beschwerdeführer ging es ... anders als in den üblichen Darstellungen nicht nur darum, bestimmte Charakterzüge oder die Physiognomie eines Menschen durch die Tiergestalt zu kennzeichnen oder zu überspitzen, beabsichtigt war offenkundig ein Angriff auf die personale Würde des Karikierten. Nicht seine menschlichen Züge, seine persönlichen Eigenarten, sollten dem Betrachter durch die gewählte Verfremdung nahegebracht werden. Vielmehr sollte gezeigt werden, daß er ausgesprochen ,tierische' Wesenszüge habe und sich entsprechend benehme. Gerade die Darstellung sexuellen Verhaltens, das beim Menschen auch heute noch zwn schutzwürdigen Kern seines Intimlebens gehört, sollte den Betroffenen als Person entwerten, ihn seiner Würde als Mensch entkleiden. Damit mißachtet der Beschwerdeführer ihn in einer Weise, die eine Rechtsordnung, welche die Würde des Menschen als obersten Wert anerkennt, mißbilligen muß.,,17 Wenn wir diesem Ergebnis des BVerfG folgen, dann wäre auch die zweite Zeichnung der Demonstrantin eine strafbare Beleidigung. Anders sähe dies der

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BVerfUE 75, S. 369, 379 f.

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amerikanische Supreme Court, wie der Fall Hustler Magazine v. Falwell zu erkennen gibt, der Pate für den fIktiven Fall gestanden hat. IS Dort hatte ein Untergericht dem Kläger Jerry Falwell, einem Femsehprediger und damit einer Person zwar nicht der Politik. aber des öffentlichen Lebens, ein hohes Schmerzensgeld zugesprochen für die vorsätzliche Zufiigung seelischer Leiden ("intentional infliction of emotional distress") durch Hustler Magazine. Diese im Umfang stark umstrittene Anspruchsgrundlage baut nicht auf der Behauptung und dem Nachweis falscher Tatsachenbehauptungen auf, sondern auf der Tatsache, daß manche Worte wirklich verletzen - das Gericht hatte der Parodie nicht die Behauptung unterstellt, Jerry Falwell habe tatsächlich sexuelle Beziehungen mit seiner Mutter gepflegt. Das Urteil wurde vom Supreme Court aber aufgehoben. Das Oberste Gericht sah mit der Vorinstanz keine Tatsachenbehauptung vorliegen, die zu einer Verurteilung als ,,Diffamierung" ("defarnation") hätte führen können, sondern ein krasses, exzessives Werturteil. Die Karikaturisten trauten offenbar - dem Strauß-Fall ähnlich - Jerry Falwell alles Mögliche zu und hielten gar nichts von seinem Charakter und seinen Predigten zur Sexualmoral. Solche Urteile darf man nach dem Supreme Court treffen, jedenfalls gegenüber in der Öffentlichkeit stehenden Personen. Deren Ehrenschutz setzt sich gegenüber exzessiver Kritik. auch Schmähkritik, nicht durch, vielmehr muß die öffentliche Auseinandersetzung offen und robust geführt werden können, damit ja keine möglicherweise relevante Kritik vom Marktplatz der Meinungen ausgeschlossen wird. Grenze ist nur ..defamation" im Sinne der Fallgruppe (3) des deutschen Ehrschutzsystems. Die deutschen Ehrfallgruppen (1) menschlicher Achtungsanspruch an sich und (2) sozialer Geltungsanspruch gegenüber überzogenen (aber ohne tatsächliche Grundlage aufgestellten) Werturteilen gibt es in den USA nicht oder jedenfalls nur in marginaler Ausprägung. 19 Wie die beiden Vergleichsfalle belegen, ergeben sich die Differenzen zwischen Deutschland und Amerika vor allem bei stark negativen Werturteilen anderen gegenüber, die den Angegriffenen wirklich treffen. Textlich läßt sich diese Differenz mit der schon erwähnten Tatsache erklären, daß das Grundgesetz, anders als die US-Verfassung, in der Abwägung zwischen Meinungsäußerung Vgl. 485 U.S. 46 (1988). Ausnahmen betreffen aggressive oder sexuelle Rede am Arbeitsplatz, die zur Einschüchterung der Attackienen fUhn, oder ernsthafte Drohungen mit Gewalt. Versuche, an Universitäten "hate speech codes" zu etablieren, sind zum großen Teil gescheiten. Zum Schutz selbst nationalsozialistischer Propaganda siehe Collin v. Smith, 578 F.2nd 1197 (1978). Anders als "hate speech" können ,,hate crimes" streng, ja strenger als sonstige Straftaten bestraft werden, vgl. Brugger (0. Fn. 4), S. 175. Letzteres mag deutschen Juristen inkonsequent erscheinen, läßt sich aber auf die fUr Amerika grundlegende Differenz zwischen Rede und Handlung ("speech" versus "conduct") zurückfUhren, vgl. o. Fn.16. IB

19

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und Ehre bzw. Würde deutlichere Akzente auf die letztgenannten Positionen setzt. Historisch sieht sich das deutsche Verfassungsrecht durch den Nationalsozialismus gerechtfertigt oder gar genötigt, dem Schutz der Menschenwürde besondere Aufmerksamkeit zu schenken. Kulturell schließlich baut Deutschland auf einer Tradition auf, die Elementarbestandteile von Zivilität im gegenseitigen Umgang nicht nur gesellschaftlich schätzt und verfassungsrechtlich hochhält, sondern zur Vermeidung von Verletzungsfällen auch strafrechtlich sanktioniert. Man könnte auch sagen: Deutschland benutzt das Strafrecht, um die äußere Zivilität des Umgangs vorsorglich hochzuzonen, etwa im Sinne der Maxime: Jeder Bürger in Ansätzen ein Aristokrat mit den entsprechenden Umgangsformen, auch wenn durch diese staatlich durchgesetzte Zivilität in einigen wenigen oder auch zahlreichen Fällen die Offenheit und Robustheit kommunikativer Auseinandersetzung leidet. Auf der Strecke bleibt manchmal oder auch öfter die Spontaneität der Auseinandersetzung, und weniger Gebildete oder Disziplinierte haben eher das Nachsehen - ein Gleichheitsverstoß gegenüber dem "einfachen Volk"? Zudem wird die Ernsthaftigkeit der traditionellen Behauptung, das Strafrecht sei nur "ultima ratio", relativiert.

In den USA hält sich das Recht aus solchen Zivilitätskonflikten heraus. Diese Konflikte sollen in der Gesellschaft und nicht per Staatsgewalt gelöst werden. Man könnte auch sagen: Das Recht zont nicht hoch, sondern herunter: Jeder hat das Recht, grob zu sein. Das bringt zwar Kosten für soziale und manchmal auch allgemein-menschliche Achtungsansprüche mit sich, soweit nicht gesellschaftliche Normen Zivilität durchsetzen, verbürgt aber andererseits, daß keine möglicherweise bedeutsame Meinung verlorengeht. Implizit mutet das Recht und muten die Gerichte der Öffentlichkeit auch zu, zwischen "dem Rechten" im Sinne des Moral und Sittlichkeit Entsprechenden, und "dem Recht" zu unterscheiden; nicht alles, was man tun darf, sollte man auch tun. Zudem sind die Gerichte in weit weniger Fällen als in Deutschland gezwungen, sich in das oft unentwirrbare und unvorhersehbare Dickicht von Auseinandersetzungen zwischen Ehransprüchen und Äußerungsrechten zu begeben. Solche Auseinandersetzungen um den zwischen den Bürgern erwartbaren Respekt nehmen in multikulturellen Gesellschaften noch zu. Die amerikanische Antwort auf diese Entwicklung ist: Das müssen die Mitglieder dieser Gruppen und auch diese Gruppen selbst unter sich ausmachen; das Recht hält sich in aller Regel zurück. Das deutsche Ehremecht dagegen mischt sich ein und will mit dem Strafrecht Ehrverletzungen vielgestaltiger Art abschrecken und notfalls auch bestrafen. 2. Kollektivbeleidigung Kollektivbeleidigung kann in Deutschland nach den §§ 185 ff. StGB bestraft werden, aber auch unter den Volksverhetzungsparagraphen fallen. Personenmehrheiten sind unter bestimmten Voraussetzungen beleidigungs fähig. Hier in-

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teressiert vor allem die Kollektivbeleidigung im weiteren Sinn der "Sammelbeleidigung". Diese ist im Grunde eine Ansammlung von vielen Individualbeleidigungen, bei der die Ehre eines jeden unter der Sammelbezeichnung angegriffen wird. Es muß aber wirklich eine Attacke auf die persönliche Ehre eines jeden vorliegen, und nicht nur mancher, vieler oder typischer Vertreter der Gruppe, weil es ansonsten bei der Beleidigung von einzelnen unter einer Kollektivoder Sammelbezeichnung an der Bestimmbarkeit und Individualisierbarkeit des Ehrangriffs fehlt. Umgesetzt auf die Strafrechtsdogmatik, führt dies zu der Anforderung, daß die Gruppe von der Allgemeinheit deutlich abgegrenzt sein muß, was in der Regel nur bei Minderheitsgruppen der Fall sein dürfte. Das führt zum zweitel! Ausgangs/all, in dem die Demonstrantin "Alle unsere Soldaten sind Mörder" verkündet hatte. Liegt darin eine strafbare Kollektivbeleidigung, die von der Meinungsfreiheit nicht abgedeckt ist? Der Ausgangsfall ist dem realen Soldaten-sind-Mörder-Fa1l 2o ähnlich, weicht aber in einem Detail ab: Nkht "Soldaten sind Mörder" ist die'Botschaft, sondern ,,Alle unsere Soldaten sind Mörder". Das kann nach der Rechtsprechung des BVerfG den entscheidenden Unterschied machen. In dem realen Fall hatte das BVerfG die Verfassungs mäßigkeit einer Kollektivbeleidigung unter anderem mit dem Argument verneint, bei "Soldaten sind Mörder" sei nicht klar, ob nur und ob alle Soldaten der Bundeswehr oder ob auch andere Soldaten, vielleicht sogar alle Soldaten der Welt gemeint gewesen seien. Zur Individualisierung einer Kollektivbeleidigung bedürfe es aber der in dem Fall nicht vorhandenen bzw. vom Strafgericht nicht überzeugend nachgewiesenen Spezifizierung der Attackierten. In meinem Ausgangsfall wird dieser Zweifel durch die Formulierung "Alle unsere Soldaten" beseitigt. Dann gälte nach der Rechtsprechung des BVerfG, daß "die Strafgerichte von Verfassungs wegen nicht gehindert [wären], in den (aktiven) Soldaten der Bundeswehr eine hinreichend überschaubare Gruppe zu sehen, so daß eine auf sie bezogene Äußerung auch jeden einzelnen Angehörigen der Bundeswehr kränken kann, wenn sie an ein Merkmal anknüpft, das ersichtlich oder zumindest typisch auf alle Mitglieder des Kollektivs zutrifft,'.21 In den USA könnte die Aussage ,,Alle unsere Soldaten sind Mörder" nicht als Kollektivbeleidigung bestraft werden. Die Begründung wäre ziemlich einfach: Zum ersten wird nur "defamation" vom Schutz der Redefreiheit ausgenommen, was in diesem Fall die faktische Behauptung voraussetzt, daß eine bestimmte Person ,,Mord" oder vielleicht noch "Totschlag" begangen hat; die bloße Behauptung, das Soldatengeschäft liege moralisch auf der gleichen Stufe wie Töten oder Morden, würde nicht ausreichen. Ferner existiert in den USA die Kategorie der Kollektivbeleidigung nicht, es müßten wirklich einzelne Personen auftreten, die vergleichbar den §§ 186 und 187 StGB "diffamiert" worden sind. 20

21

BVerfDE 93, S. 266.

A.a.O., S. 302.

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Das Fehlen der Kategorie Kollektivbeleidigung in den USA wird auch illustriert durch einen vergleichenden Blick auf die Volksverhetzung in § 130 StGB. Diese Strafvorschrift, die "Teile der Bevölkerung" (Abs. 1) oder nationale, rassische, religiöse oder durch das Volkstum bestimmte Gruppen (Abs. 2) vor näher bezeichneten rhetorischen Attacken schützen soll, hat starke Ähnlichkeiten mit der Kollektivbeleidigung der §§ 185· ff., doch ist das geschützte Rechtsgut letztlich ein anderes: der öffentliche Friede. Es soll ein Volksverhetzungsklima verhindert werden, das Volksverhetzungsstraftaten fördert. Oder englisch gesagt: Die Vorschrift geht davon aus, daß "hate speech" zu "hate crimes" führen kann, und will diese Gefahr einer Gefahr mindern. Es handelt sich um ein abstraktes Gefahrdungsdelikt, das, strafrechtlich gesprochen, deutlich vor der drohenden Straftat oder deren Anstiftung liegt. Diese Vorschrift stellt eine weitreichende Einschränkung der Redefreiheit dar, soweit eine Äußerung aggressive Züge hat und gegen Gruppen gerichtet ist. Im Grunde ist § 130 StGB ein Strafrechtsschwert zur Kontrolle der politischen Wetterlage, ein Klimadelikt. Nach amerikanischer Ansicht liegt in solcher ,.Meinungsdiskriminierung" die Todsünde in bezug auf die Respektierung von Redefreiheit. Seit langem geht der Supreme Court davon aus, aggressive Äußerungen gegen Individuen wie Kollektive könnten nur dann kriminalisiert werden, wenn sie zu der klaren und gegenwärtigen Gefahr eines illegalen Aktes führten - einer "cIear and present danger", oder wenn die Äußerung in der konkreten Situation den Umschlag von Wort zu Tätlichkeit erwarten läßt ("fighting words"). In neueren Entscheidungen sagt das Gericht, der Staat dürfe die allgemeine Befürwortung von Gewalt oder Illegalität nur dann kriminalisieren, wenn "such advocacy is directed to inciting or producing imminent lawless action, and is likely to incite or produce such action".22 Nach dieser Rechtsprechung wären große Teile des § 130 StGB verfassungswidrig. Damit komme ich zur dritten Botschaft unserer Demonstrantin, die einem amerikanischen FalI nachempfunden ist: "Schluß mit der Invasion unseres Landes durch diese kriminellen Ausländer, die unsere Freiheit und unser Eigentum bedrohen und uns mit Drogen überschwemmen." Diese Botschaft wäre in den USA verfassungsrechtlich geschützt, in Deutschland dagegen nicht geschützt, sondern kriminalisiert als Volksverhetzung nach § 130 I StGB. 23 Zwar sind bei uns sachliche Berichterstattungen über die Kriminalität von bestimmten Teilen der Bevölkerung erlaubt, selbst wenn sie geeignet sind, ein feindseliges Klima gegen bestimmte Gruppen zu schaffen oder zu verstärken, und insgeheim vielleicht sogar in böser Absicht erfolgen. Aber ,,sachlich" in dem hiermit voraus22 Sogenannter Brandenburg-Test, nach Brandenburg v. Ohio, 395 V.S. 444 (1969). Es handelt sich um eine Variante des zuvor genannten "c\ear and present danger test". 23 Eventuell kommt auch eine Strafbarkeit nach den §§ 185 und 186 StGB in Form der Kollektivbeleidigung in Betracht.

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gesetzten Sinn war die Kritik nicht, sondern pauschal und nach deutscher Rechtsprechung diffamierend24 , weil sie Teile der Gruppen generell mit den genannten Gruppen gleichstellt und mit dem Makel des Straftäters und Drogenhändlers versieht. Welche Überlegungen stehen hinter der Rechtsprechung der USA, die dem deutschen Rechtsverständnis deutlich widerspricht? Mehrere Gründe lassen sich anfUhren: Erstens gehen die Amerikaner davon aus, daß in einem Wettbewerb von Meinungen oder Tatsachenbehauptungen die "guten" Meinungen und "wahren" Behauptungen sich gegenüber den "schlechten" Meinungen und "unwahren" Behauptungen durchsetzen werden, während in Deutschland der kollektive Instinkt entgegengesetzt ist. Etwas überspitzt, aber in der Sache durchaus treffend formuliert: Die Schreckgespenster der Volksverhetzung in Deutschland heißen Pogrom, Massaker und Genozid. Der Kontrast wird anband der Botschaft 3 unserer Demonstrantin deutlich: Wenn die Behauptungen über die Krirninalitätsraten von Ausländern und deren Lebensfiihrung nicht stimmen, wird sich das nach der amerikanischen Auffassung zur Redefreiheit im Laufe einer offenen Diskussion schon herausstellen. Ein solches Ergebnis, wenngleich über verbale Attakken erkauft, ist nach US-Sicht letztlich integrativer als das in Deutschland schnell gezückte Strafrechtsschwert. Und soweit die Daten stimmen oder lediglich übertrieben sind, wird in vielleicht überzogener Wertung jedenfalls ein öffentlich bedeutsames Problem diskutiert; das muß in einer freiheitlichen Demokatie möglich sein. Zweitens haben Amerikaner mit dieser Art von aggressiver Rede nicht nur schlechte, sondern auch positive, befreiende Erfahrungen gemacht: Es sind ja schließlich nicht nur Mehrheiten oder von der Mehrheit unterstützte oder geduldete Minderheiten, die gegen andere Gruppen hetzen, sondern unterdrückte Minderheiten haben über eine expansive Sicht der Meinungsfreiheit ebenfalls die Möglichkeit, auf ihre Probleme mit drastischen Worten hinzuweisen. Das ist in den USA etwa während der Bürgerrechtsbewegung oder während des Vietnam-Kriegs auch geschehen. In Deutschland dagegen wird Haßrede nur von möglichen negativen Folgen her gesehen. Drittens bewegt Amerikaner ein tiefgreifendes Mißtrauen gegen die Staatsorgane, denen sie im Zweifel nicht zutrauen, in jedem Fall oder jedenfalls langfristig "gute" von "schlechten" Meinungen abzugrenzen; solche Differenzierungen sollten besser in der Gesellschaft zwischen allen Gruppen herausgefunden werden. Deutschland dagegen ist, trotz der schlechten Erfahrungen in der jÜDge24 Vgl. TrändleiFischer, StGB, 50. Aufl. 2001, § 130 Rn. 11: "Gemeint ist [mit Aufstacheln zum Haß] ... ausländerfeindliche Propaganda in Form von pauschalen Diffamierungen und Diskriminierungen."

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ren Vergangenheit, weit staatsvertrauender. Ein etatistischer Grundton in Dur herrscht vor. Das drückt sich in der schon angesprochenen unterschiedlichen Behandlung von "Sonderrecht gegen Meinung" aus: Während ,,Meinungsdiskriminierung" jeder Art, auch gutmeinender Art, in den USA eine verfassungsrechtliche Todsünde darstellt, ist solches Sonderrecht in Deutschland gegenüber "bösen Meinungen" durchaus akzeptabel, wie die Verfassungsmäßigkeit der Normen gegen Haßrede zeigt. Schließlich führt - viertens - in Amerika der stärkere Schutz von Meinungsfreiheit gegenüber Ehre und Würde dazu, daß im Zweifel bei Haß-Rede die Amerikaner mehr auf Rede - das sachliche Anliegen - schauen, und die damit verbundene Aggression als notwendiges Übel, oft als psychologisch verständliches Anzeichen der Empörung, in Kauf nehmen. Es gilt die Maxime: Urteilen ist mit Fühlen verbunden, und starke Beurteilungen führen tendenziell zu intensiven Gefühlen - auch von Empörung, Ablehnung und Haß. Das ist nach amerikanischer Sicht der Preis der Freiheit, den alle zu zahlen haben: aufrechter Gang in der öffentlichen Auseinandersetzung, in Rede und Gegenrede, und Abwehr eines Betroffenheitskults, in dem die Rolle des Opfers und anschließenden Klägers attraktiver erscheinen mag als diejenige des aktiven Streiters um die Achtung, die man für sich und seine Bezugsgruppe einfordert. Deutschland dagegen schaut bei Haß-Rede eher auf das Haßelement und will dieses zugunsten eines expansiven Ehren- und Würdeschutzes eliminieren, auch auf Kosten einer Beschränkung öffentlichkeitsbedeutsamer Kritik.

Sind Freiheit und Verantwortung im Privatrecht Vergangenheit? Von Tilman Repgen

I. Freiheit und Verantwortung im Privatrecht - ein Beispiel § 193 des ersten Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches von 1888 bestimmte, daß die rechtsbegriindenden Tatsachen von demjenigen zu beweisen seien, der die entsprechende Rechtsfolge geltend mache, während die Gegenseite die Beweislast fiir die rechtshindernden, -hemmenden oder -vernichtenden Tatsachen zu tragen habe. Im Zuge der weiteren Diskussion gelangte man jedoch zu der Überzeugung, dieser Satz enthalte eine Selbstverständlichkeit, die man zwar in ein Lehrbuch, nicht aber ins Gesetz schreiben solle I . Im Grundsatz ist die Regel des § 193 E I auch heute noch gültig2 in der klassischen, allgemein anerkannten Normentheorie von Leo Rosenberg3 • Auf der Seite des materiellen Rechts drückt sie aus, was sich in der den Zivilprozeß beherrschenden Verhandlungsmaxime manifestiert. Sie ist ein Reflex des Prinzips der Privatautonomie, verstanden als "Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den einzelnen nach seinem Willen,,4. Die Privatautonomie ist ein vorzügliches Mittel zur Verwirklichung der freien Selbstbestimmung des Einzelnen. Vertragsfreiheit, Testierfreiheit und Eigenturnsfreiheit sind ihre wesentlichen Bestandteile. Die Freiheit des Einzelnen korrespondiert ihrerseits wiederum mit dem Prinzip der Verantwortung. Wer selbst gestaltet, muß auch die Folgen dieser Selbstgestaltung tragen. Auch das erscheint selbstverständlich. So muß auch, wer klagt, die nötigen Beweise bringen.

I Vgl. Pt:.0t. I. S. 259; zur Kritik vgl. die Nachweise in: Zusammenstellung der gutachtlichen Außerungen zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. 1, 1890,

S.251. 2 Baumgärtei. Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996, Rn. 155 3 Rosenberg. Die Beweislast, 5. Aufl. 1965, S. 12, 98f. 4 Flume. FS Deutscher Juristentag, 1960, S. 136; für weitere Nachweise zu dieser inzwischen allgemein üblichen Definition vgl. Repgen, Kein Abschied von der Privatautonomie, 2001, S. 70f., Fn. 194 und 195.

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In den nächsten heiden Abschnitten soll ein Charakterbild des Privatrechts um 1900 versucht werden, bevor dann dessen Vereinbarkeit mit einigen gegenwärtigen Entwicklungen zur Sprache kommt.

11. Der Charakter des Privatrechts um 1900 I. Die Prinzipien von Freiheit und Verantwortung Drei Freiheiten kennzeichnen den Charakter des Privatrechts, wie es uns im BGB vom 1.1.1900 entgegentritt: Vertrags-, Eigentums- und Testierfreiheit. Das BGB beschränkte sich anders als noch das preußische ALR auf die Regelung der wichtigsten Vertragstypen. Die Motive rechtfertigten das mit dem Prinzip der Vertragsfreiheit, von dem das gesamte Schuldrecht beherrscht werdeS. Freilich galt das Prinzip nur, "soweit nicht allgemeine oder bestimmte einzelne absolute Gesetzesvorschriften entgegenstehen,,6.

Das Sachenrecht geht aus vom freien Eigentum § 903 BGB ist Ausdruck der Eigentumsfreiheit. Auch sie steht unter dem Vorbehalt, "soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen,,7.

Die Testierfreiheit liegt den §§ 2064 tT. BGB zugrunde. Sie ist begrenzt vor allem durch das Pflichtteilsrecht gemäß § 2303 BGB, das den Kindern des Erblassers wenigstens wertmäßig einen Anteil am Erbe sichert. Mit diesen drei zentralen privatrechtlichen Freiheiten korrespondiert das Prinzip der Verantwortung. Nur wer frei ist, trägt Verantwortung für sein Verhalten. Aus dem Prinzip der Verantwortung folgt beispielsweise die Bindungswirkung von Vertragsversprechen, wie sie etwa in § 145 BGB Ausdruck fmdet. Für geradezu selbstverständlich hielten die Verfasser des BGB die Tatsache, daß man zur Erfiillung übernommener Verpflichtungen gezwungen werden kann8 • BegfÜndbar ist das nur, wenn man von einem freien Menschen ausgeht, der für sein Handeln entsprechende Verantwortung trägt. Auch das Verschuldensprinzip, das eine subjektive Zurechnung von Handlungsfolgen gewährleisten möchte und von dieser Zurechenbarkeit insbesondere Schadensersatzanspruche abhängig macht, ist im bürgerlichen Recht fast lückenlos durchgefiihrt. S Motive II, S. 2; zur zeitgenössischen Diskussion vgl. Hofer, Freiheit ohne Grenzen? Privatrechtstheoretische Diskussionen im 19. Jahrhundert, 2001, S. 132ff. 6 Motive II, S. 2. 7 § 903 S. I BGB. 8 Zu den geschichtlichen Hintergrunden: Repgen, Vertragstreue und Erflillungszwang, 1994; R. Zimmermann, The Law of Obligations, 1990, S. 770ff.

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Gefährdungshaftung ist auch nach den Reformen des Zivilrechts im Jahr 2002 die Ausnahme. Das wird etwa in § 280 I 2 BGB deutlich, der zwar dem Schuldner einer Schadensersatzpflicht aufgrund einer Pflichtverletzung die Beweislast fiir das Fehlen seines Verschuldens auferlegt9, das Verschulden selbst aber als Tatbestandsvoraussetzung und damit als dem Verantwortungsprinzip geschuldetes Zurechnungskriterium beibehält. Das BGBist in seiner urspIiinglichen Fassung lO also ein Gesetzbuch, das den Privatrechtsgedanken vollständig zum Ausdruck bringt und die Prinzipien von Freiheit und Verantwortung realisiert, die zum Fundament des christlichabendländischen Menschenbildes gehören, das in der Personwürde des Einzelnen kulminiertlI. Diese Sichtweise entspricht nicht nur heutiger Perspektive nach 100 Jahren Geltungszeit des Gesetzbuchs, sondern auch der zeitgenössischen Auffassung l2 • Beispielhaft seien hier die Überlegungen von Rudolph Sohm herangezogen, der als nicht ständiges Mitglied der zweiten Kommission zur Beratung des BGB und als Reichstagsabgeordneter unmittelbaren Anteil an der Entstehung des Gesetzbuchs hattell. Bei Teubner in Berlin erschien im Rahmen einer Reihe ,.Die Kultur der Gegenwart" eine systematische Darstellung der gesamten Rechtswissenschaft, an der ausschließlich namhafte RechtswissenschaftIer mitgewirkt hatten wie Rudolf Stammler, Karl Gareis, Viktor Ehrenberg, Ludwig von Bar, Lothar von Seuffert, Franz von Liszt, Paul Laband und andere. Sohm hatte dort die Darstellung des Bürgerlichen Rechts übernommen, die 1906 veröffentlicht worden ist. 9 Vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl. 2002, § 280 (n. F.) Rn. 40; der Grund für die Beweislastumkehr liegt in den praktischen Beweisschwierigkeiten des Gläubigers, denn die Umstände, aus denen man das Verschulden des Schuldners ableiten könnte, liegen in der Sphäre des Schuldners. Er kann sie deshalb auch leichter aufklären. Vgl. Baumgärtel/Strieder, Handbuch der Beweislast, 2. Aufl. 1991, § 282 Rn. 3. 10 Die einzelnen ..Textstufen" des BGB im Laufe des 20. Jahrhunderts sind mit allen Veränderungen dokumentiert in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB-Synopse 1896-2000: Gesamtausgabe des Bürgerlichen Gesetzbuchs von seiner Verkündung 1896 bis 2000, 1999. . 11 Vgl. Häberle, Das Menschenbild im Verfassungsstaat, 2. Aufl. 2002; Horstmann, Art. Menschenwürde, in: HistWbPh, Bd. 5, 1980, Sp. 1124-1127. 12 Vgl. dazu W. Schubert, Das Bürgerliche Recht - Von der Vielfalt zur Einheit. Vortragsreihe anläßlich einer Sonderausstellung des Landgerichts Flensburg zum 100. Geburtstag des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2000, S. 40-79. 13 Sohm (1841-1917) war zunächst in Straßburg, seit 1887 in Leipzig Professor. Er hat wichtige Arbeiten zur germanischen Rechtsgeschichte beigetragen, eines der erfolgreichsten Lehrbücher zum römischen Recht verfaßt (Institutionen, 1883 [17 Auflagen bis 1923]) und sehr einflußreiche Arbeiten zum Kirchenrecht vorgelegt; daneben stehen zahlreiche Publikationen zum bürgerlichen Recht. Wieacker bezeichnet Sohm als ..großen und charaktervollen Gelehrten" (Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, S. 471 Fn. 8).

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Sohm begann mit ganz allgemeinen Überlegungen zum ,,Privatrecht". Er begriff es als Grundlage der Gesellschaftsordnung, weil es die Eigentums- und Familienverhältnisse des Einzelnen regele. Es sei daher der wichtigste Teil des gesamten Rechts. Seine geschichtliche Entstehung verdanke es dem Heraustreten des Individuums aus der Menge. Auf der Entfaltung der Persönlichkeit beruhe zugleich die Entwicklung der Kultur. Das Privatrecht schaffe mit Eigentum und Familie dem einzelnen den Raum "für freie Bewegung,,14. Ganz im Zeichen des Nationalstaats fuhr Sohm fort: "Ohne Einzeleigentum keine für das nationale Leben wirkungsfahige EinzeIpersönlichkeit. Darin liegt die Rechtfertigung des Privatrechts, ... Damit das Volksleben voranschreite, damit geistige Güter ihren Glanz über das nationale Leben breiten, damit das Volk wachse an Fülle und Kraft des Daseins, dazu bedarf es des Privatrechts, das eine Reihe von Einzelnen nach oben führt, damit das von ihnen Gewonnene wiederum allen zugute komme ... Das Privatrecht der Gegenwart ist die notwendige Voraussetzung für die Kultur der Gegenwart"IS. Die Äußerung Sohms enthält den Kern des Privatrechtsgedankens: die Gewährleistung der Freiheit zur Entfaltung der Persönlichkeit. Die Rückbindung dieses Ziels an die Interessen der Gemeinschaft oder Gesellschaft, die Sohm hier außerdem vornahm, wird noch zu besprechen sein. Zuvor interessiert die Charakterisierung des BGB selbst. Wird es in den Augen Sohms seinem Ziel gerecht, diese Freiheit zu garantieren? Anders gefragt: Ist es ,,Privatrecht" im Sinne Sohms? Sohm verstand das BGB als ein Gesetzbuch, das in erster Linie bürgerlich sei, weil es die Anforderungen des rechtsgeschäftlichen Verkehrs erfasse. Die Sicherheit des Verkehrs als Leitgedanke erweise sich zum Beispiel im Schutz des gutgläubigen Erwerbs, dem sogar das bestehende Eigentum weichen müsse, damit der Verkehr "lebe". Das Gesetzbuch sei "liberal,,16: "Das bürgerliche Gesetzbuch kennt keine Unterschiede der Rechtsfahigkeit. Es kennt keine Standesunterschiede, keinen Unterschied des Geschlechts, der Staatsangehörigkeit. Die Frau ist dem Manne grundsätzlich gleichgestellt, nicht bloß in der Rechtsfahigkeit, sondern auch in der Fähigkeit, ihre Geschäfte selbst abzuschließen (Geschäftsfahigkeit) .... Freiheit und Gleichheit ist der Grundgedanke des im bürgerlichen Gesetzbuch enthaltenen Personenrechts"l7.

14 Sohm, in: Hinneberg (Hrsg.), Systematische Rechtswissenschaft, [= Die Kultur der Gegenwart. Ihre Entwicklung und ihre Ziele, 11, 8], 1906, s. I; ähnlich z. B. Leonhard, Jahrbuch der Gehe-Stiftung zu Dresden, 1897, S. 74: "Was das göttliche Gebot wider den Neid der Mitmenschen sichert, ebendaßelbe umgiebt auch das neue Gesetzbuch mit einem abwehrenden Schutzwalle." IS Sohm (0. Fn. 14), S. 2. 16 Sohm (0. Fn. 14), S. 13. 17 Sohm (0. Fn. 14), S. 13.

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Sodann zählte Sohm die drei bereits bezeichneten Freiheiten des Privatrechts auf und rundete mit den folgenden Sätzen sein Charakterbild des BGB ab: "Mit dem Freiheitsgedanken triffi der soziale Gedanke zusammen, der ... eine Reihe von Rechtssätzen des bürgerlichen Gesetzbuchs ... diktiert hat. Das Privatrecht des bürgerlichen Gesetzbuchs hat modemen Stil. Es bringt die großen Strebungen des heut!gen Kulturlebens zum Ausdruck,,18.

Sohm sah also das BGB in vollständiger Übereinstimmung mit dem geschilderten Privatrechtsgedanken. Und diese Sichtweise ist im gesamten 20. Jahrhundert die herrschende geblieben, auch wenn über den Inhalt des Privatrechtsgedankens nicht immer Einigkeit bestand l9 . Ähnlich wie bei Sohm fiel auch das Urteil Paul Oertmanns aus, der 1900 eine Vortragsreihe über die volkswirtschaftliche Bedeutung des Bürgerlichen Gesetzbuches publiziert hatte20 • Nachdem Oertmann das Gesetz in den großen Zusammenhang der Rechtsentwicklung im 19. Jahrhundert gestellt hatte, fragte er nach dem Inhalt des BGB und seiner sozialen Bedeutung, die er zunächst in der Schaffung der Rechtseinheit erblickte 21 . Zur Lösung der sozialen Frage, so meinte Oertmann, könne die Sondergesetzgebung viel besser beitragen als die Kodifikation, die dennoch sozialen Gehalt besitze und keineswegs rückständig sei22 • Zusammenfassend hieß es: "Mag ihm [sc. dem BGB] auch der geniale Tik einzelner Gesetzgebungswerke fehlen, die ihrer Zeit voraneilend der sozialen Entwicklung neue Bahnen haben weisen helfen - das Lob werden wir unserem Gesetzbuche nicht versagen, daß es im Grossen und Ganzen von einem modemen, sozialen und freiheitlichen Geiste erfüllt ist,oll.

Eines der wichtigsten Ziele des BGB sei, so fuhr er fort, die Sorge um die Leichtigkeit und Sicherheit des Verkehrs24, was er als ein "individualistisches, sozusagen rnanchesterliches Prinzip" bezeichnete2S, nicht ohne auf die Beschränkungen individueller Berechtigungen zugunsten sozialer Belange einzu-

18 Sohm (0. Fn. 14), S. 14. 19 Vgl. dazu Jan Schröder, in: NörrlSchefoldITenbruck (Hrsg.), Geisteswissenschaften zwischen Kaiserreich und Republik. Zur Entwicklung von Nationalökonomie, Rechtswissenschaft und Sozialwissenschaft im 20. Jahrhundert, 1994, S. 335-359; K. W. Nörr, Zwischen den Mühlsteinen. Eine Privatrechtsgeschichte der Weimarer Republik, 1988; ders., ORDO 1995, S. 27-39; ders., GS Kunkel, 1984, S. 317ff.; ders., Die Leiden des Privatrechts, 1994. 20 Oertmann, Die volkswirtschaftliche Bedeutung des Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, 1900; dazu: Schubert (0. Fn. 12), S. 51 f., 58, 63. 21 Oertmann (0. Fn. 20), S. 15-25. 22 Oertmann (0. Fn. 20), S. 23f. 2J Oertmann (0. Fn. 20), S. 24f. 24 Oertmann (0. Fn. 20), S. 25-44. 25 Oertmann (0. Fn. 20), S. 48.

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gehen26. Die Krönung und Vollendung der Korrektur individualistischer Rechtsinteressen sah Oertmann in dem ,.hochbedeutenden" Schikaneverbot (§ 226 BGB)27. Hatten Autoren wie Sohm und Oertmann in den freiheitlichen Grundzügen des BGB noch einen Vorteil erblickt, so geriet die Einschätzung einer gewissen Fortschrittlichkeit des Gesetzes bald ins Hintertreffen gegenüber der von Anfang bestehenden Auffassung, das Gesetz sei bereits veraltet, bevor es in Kraft getreten sei. Es genüge nicht den Erfordernissen der Zeit, sondern hafte an den alten Vorstellungen des 19. Jahrhunderts, die dem Individuum eine unsozial starke Position sichere 28 . Die communis opinio doctorum29 vom individualistischen Sozialmodell des BGB prägte schließlich Franz Wieacker, der das Gesetz als "das spätgeborene Kind der Pandektenwissenschaft und der nationaldemokratischen, insoweit vor allem vom Liberalismus angefiihrten Bewegung seit 1848" bezeichnet haeo. Die Liberalität leitete er ab aus den drei erwähnten Grundfreiheiten des Privatrechts und dem Fehlen zahlreicher materialethischer Regeln, die bis ins 18. Jahrhundert Gültigkeit beansprucht hatten.

2. Soziale Implikationen Nur wenige haben die einseitige, aber herrschende Sichtweise in Zweifel gezogen. Insbesondere Hans-Peter Benöhr, Werner Schubert und Joachim Rückert haben auf den wichtigen Umstand hingewiesen, daß man die Absicht des Gesetzgebers auch im Hinblick auf die Aufgabe der Kodifikation nicht richtig erfasse, wenn man sie isoliert von besonderen gesetzlichen Maßnahmen betrach-

26 Oertmann (0. Fn. 20), S. 48-66. 270ertmann (0. Fn. 20), S. 53. - Die anfänglichen Erwartungen an die praktische Bedeutung von § 226 BGB haben sich - vor allem auch wegen der ausdehnenden interpretation von § 242 BGB - im 20. Jahrhundert nicht bewahrheitet; vgl. dazu die Hinweise bei StaudingerlWerner (0. Fn. 10), § 226 Rn. 7. 28 Vgl. zunächst Bebei, Die Neue Zeit 14 (1895/96), Bd. 2, S. 555, sowie dann mit großer Wirkung in der Fachliteratur des 20. Jahrhunderts Hedemann, Werden und Wachsen im bürgerlichen Recht, 1913, S. 6, und ders., Das Bürgerliche Recht und die neue Zeit, 1919, S. 8; ausfllhrlicher Repgen, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, 2001, S.509ft: 29 Nachweise bei Repgen (0. Fn. 28), S. 517f. Fn. 68. Auch das BVerfG hat sich die Auffassung von Wieacker zu eigen gemacht, vgl. BVerfGE 89, S. 233. 30 Wieacker, in: ders., Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, 1974, S. 15 [Erstdruck 1953].

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te 31 . Abzahlungsgesetz, Gewerbeordnung, Sozialversicherungsgesetze usw. müssen mit in den Blick genommen werden. Es wäre richtiger, von einem Sozialmodell der Gesamtrechtsordnung zu reden. Doch auch schon fiir das BGB selbst ist zu beobachten, daß die Kritik Otto Gierkes am ersten Entwurf nicht paßt, der dort den sprichwörtlich gewordenen "Tropfen socialistischen Öles" vermißte32 . Rückert und Benöhr haben das exemplarisch fiir das Arbeitsvertragsrecht gezeigt33. Das alte Klischee vom liberalen, unsozialen BGB wird aber der geschichtlich faßbaren Wirklichkeit nicht nur deshalb nicht gerecht, weil es den Zusammenhang mit der Gesamtrechtsordnung außer Acht läßt, sondern auch deshalb, weil der Beurteilungsmaßstab unhistorisch ist. Freilich wird dieser von denen, die das Gesetzbuch als (zu) liberal einstufen, selten deutlich ausgesprochen. Von dem ,,konservativ-liberalen Gesetzgeber des Jahres 1896" habe man, so schreibt Helmut Heinrichs an prominenter Stelle, kein anderes als ein ,,konservativliberales bürgerliches Recht" erwarten können, auch wenn der Gesetzgeber fiir den Schutz des Schwächeren "sicher zu wenig getan" habe34 • Wieacker vermißt im BGB manche, der materiellen Gerechtigkeit geschuldete Rechtsinstitute wie zum Beispiel die laesio enormis3S • Für materiale Gerechtigkeitswerte, die noch die naturrechtlichen Lehren des 18. Jahrhunderts geliefert hätten, sei das liberale 19. Jahrhundert nicht empfänglich gewesen. In der positivistischen Pandektenwissenschaft mit ihrer Begriffsjurisprudenz sei - so könnte man leicht überspitzt die These fortspinnen - fiir derlei Gedanken kein Platz mehr gewesen. Erinnert man sich dann an Gierkes leidenschaftliche und von seinem Standpunkt aus auch konsequente Kritik am ersten Entwurf, den er als ,,Pandektenkompendium" bezeichnete, so fUgt sich alles in ein schönes Bild. Auf der einen Seite steht "die" Pandektistik. die über die Begriffsrechnerei die Gerechtigkeitswerte des Privatrechts vergessen haben so1l36. An ihre Seite gesellt sich wie ein Ab31 Vgl. Benöhr, ZfA 1977, S. 216-218; W. Schubert, Art. Bürgerliches Gesetzbuch, in: Staatslexikon, Bd. 1, 7. Aufl. 1985, Sp. 1053-1058, hier Sp. 1057; Rückert, ZfA 1983, S. 12-14. 32 Sozialistisch ist damals nicht in strikter Abgrenzung zu "sozial" gemeint gewesen, sondern hatte eher synonyme Bedeutung. 33 Rückert (0. Fn. 31); Benöhr, FS Kroeschell, 1997, S. 17-38. 34 Palandt/Heinrichs (0. Fn. 9), Einleitung, Rn. 8. 35 Wieacker (0. Fn. 13), S. 482; zur laesio enormis: Christoph Becker, Die Lehre von der laesio enormis in der Sicht der heutigen Wucherproblematik. Ausgewogenheit als Vertragsinhalt und § 138 BGB, 1993. 36 Diese Sichtweise wird neuerdings in Frage gestellt. Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, 2. unveränderte Aufl. 1999, sowie ders., RJ 1993, S. 598-633, hat rur die zentrale Gestalt der Pandektistik nachgewiesen, daß der Positivismus- und FormalismusVorwurf unbegründet ist. Es ist daher eigentlich auch nicht verwunderlich, wenn das Kind dieser Pandektistik - um im nicht ganz glücklichen Bild Wieackers zu bleiben ebenfalls andere Charakterzüge aufweist, als sie bislang angenommen wurden. - Vgl. auch Hafer (0. Fn. 5), die nachgewiesen hat, daß das Zerrbild einer individualistischen

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bild oder Schatten die KodifIkation des Privatrechts. Auf der anderen Seite stehen die großen Kritiker des Gesetzbuchs beziehungsweise seiner Entwürfe: Gierke und Anton Menger. Andere stehen hinter oder neben ihnen. Geschichtsschreibung ist notwendigerweise auf "Übersetzung" und Vereinfachung des Geschehens angewiesen, will sie sich nicht im Detail vollständig verlieren. Aber das hat Grenzen. Sie sind dann erreicht, wenn das Weglassen und Zusammenfassen die Vergangenheit nur noch verzerrt, verbogen erkennen läßt. Dann muß man sich entweder auf eine feinsinnigere Denkweise einlassen oder aber auf historisches Urteil verzichten. Für die Beurteilung des SozialrnodelIs des BGB, wie es 1896 beschlossen worden ist, hat die gängige Sichtweise die beschriebenen Grenzen längst überschritten. Blickt man nämlich genauer hin, so zeigt einerseits die Gesamtrechtsordnung, andererseits aber auch das BGB selbst ein anderes Gesicht. Noch wichtiger erscheint mir aber, daß die Fragestellung nach dem Sozialmodell zu undifferenziert mit den Begriffen liberal und sozial umgeht. In ganz merkwürdiger Weise haben sich die Kritiker Gierke und Menger mit ihrer - übrigens zu Unrecht oft fiir deckungsgleich gehaltenen - Interpretation von "sozialer Aufgabe des Privatrechts" durchgesetzt. Gerade Gierkes Vorstellungen von sozialer Aufgabe hatten die Zeitgenossen am wenigsten überzeugt. Man darf daraus nur nicht die Konsequenz ziehen, der Gesetzgeber habe sich einem geradezu manchesterlichen Liberalismus zugewendet, wie es ihm Gierke in der Tat vorwarf. In der damaligen Diskussion kursierten mindestens vier Auffassungen von einem "sozialen" Privatreche 7• Man muß also mindestens die Möglichkeit erwägen, daß, wenn sich ein anderes als das Gierkesche Sozialmodell durchgesetzt hat, dieses nicht automatisch ein liberalistisches zu sein brauchte. Möchte man also dem BGB in seiner ursprünglichen Fassung gerecht werden, so muß man einerseits die Spezialgesetze beachten, die im Arbeitsrecht beispielsweise ein hohes Maß an Schutz und Fürsorge fiir den vierten Stand enthielten38 • Andererseits muß man fragen, worin denn damals die soziale Aufgabe des Privatrechts gesehen wurde und ob diese Forderung erfiillt worden ist. Bereits das Studium der angeführten privatrechtstheoretischen Analysen des BGB aus der ersten Dekade des 20. Jahrhunderts lehrt, daß man mit einer scharfen Betonung des freiheitlichen Charakters des BGB nicht die andere, die sozia-

Privatrechtslehre bei den Pandektisten eine einseitige Übertreibung derer war, die schon in der Mitte des 19. Jahrhunderts rur ein "soziales" Privatrecht eingetreten waren. Zu den Überlegungen im 19. Jahrhundert: Luig, in: RückertlWilloweit (Hrsg.), Die Deutsche Rechtsgeschichte in der NS-Zeit, 1995, S. 95-137; Rainer Schröder, Abschaffung oder Reform des Erbrechts, 1981. 37 Zur Beweisführung vgl. Repgen (0. Fn. 28), S. 50-122. 38 Ygl. außer Benöhr (0. Fn. 7) auch Repgen (0. Fn. 28), S. 215-230.

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le Seite des BGB aus dem Blick verlieren darf. Sohm hatte es ausdriicklich angesprochen: "Mit dem Freiheitsgedanken trim der soziale Gedanke zusammen,,39.

Es sind vier Aspekte, die man historisch bei dem ..sozialen Gedanken", von dem Sohm sprach, im wesentlichen unterscheiden muß: Schutz des Schwächeren, soziale Freiheit, Gemeinschaftsgedanke und gesellschaftliche Stabilität. Diese Topoi beherrschten mit wechselnder Intensität die Debatte um die soziale Aufgabe des Privatrechts während der Kodifikationsarbeiten. Ihre Inhalte sind unterscheidbar, aber nicht gegensätzlich, so daß sich mitunter dasselbe Argument mehreren Topoi zuordnen läßt. Bis heute verbindet sich mit der sozialen Aufgabe des Privatrechts vor allem die Vorstellung, daß für den Schutz des Schwächeren gesorgt werden muß. Das entspricht vollständig bereits dem Verständnis zur Zeit der Entstehung des BGB40 • Planck schrieb: " ... Beschränkung der individuellen Rechte und Abschwächung der Konsequenzen derselben, soweit die billige Rücksicht auf das berechtigte Interesse anderer es erfordert, sowie Schutz der wirtschaftlich Schwachen, das sind die sozialen Gesichtspunkte, welche das BGB. bei seinen Vorschriften stets im Auge gehabt hat u41 •

In der Tat lassen sich aus allen Teilen des Gesetzbuchs Vorschriften dafür anführen, die die Richtigkeit der These von Planck belegen. Hier müssen Beispiele genügen: § 6 Nr. 3 BGB eröffnete die Möglichkeit einer Entmündigung wegen Trunksucht42 , was insbesondere dem Schutz der Familienangehörigen (regelmäßig von Frau und Kindern) vor Mißhandlungen und Tyrannei diente43 • Aber auch so scheinbar ,,neutrale" und technische Vorschriften wie das Verjährungsrecht hatten soziale Bedeutung im Sinne des Schuldnerschutzes: "Der Schwerpunkt der Verjährung liegt nicht sowohl darin, daß dem Berechtigten sein gutes Recht entzogen, sondern darin, daß dem Verpflichteten ein Schutzmittel

39 Sohm (0. Fn. 14), S. 14; vgl. auch Oertmann, oben bei Fn. 23; sehr kritisch hingegen z. B. Josef Kahler, Art. Bürgerliches Recht, in: Holtzendorff(Begr.); Encyklopädie der Rechtswissenschaft, Bd. 1,6. Aufl. 1904, S. 567-571. 40 Einzelheiten bei Repgen (0. Fn. 28), S. 68-83 und passim. 41 Planck, DJZ 1899, S. 184. 42 Die Vorschrift wurde mit Wirkung ab dem 1.1.1975 noch um die Rauschgiftsucht ergänzt, ab 1.1.1992 aber durch das Betreuungsgesetz aufgehoben. 43 Vgl. dazu die Verhandlungen des 19. Deutschen Juristentages 1888, insbesondere: Lammers, in: Verhandlungen des 19. Deutschen Juristentags, Bd. 1, 1888, S. 157-162; Fuld, in: Verhandlungen des 19. Deutschen Juristentags, Bd. 2, 1888, S. 85-120; vgl. dazu Leonhard (0. Fn. 14), S. 77; F. Endemann, Die Entmündigung wegen Trunksucht und das Zwangsheilverfahren wegen Trunkfälligkeit. Bisherige Erfahrungen. Gesetzgeberische Vorschläge, 1904 (dazu: Hafer, Zwischen Gesetzestreue und Juristenrecht, 1993, S. 92-107).

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gegeben wird, gegen voraussichtlich unberechtigte Anspruche ohne Eingehen auf die Sache sich zu vertheidigen""". Aus dem Bereich des Schuldrechts seien genannt: Die Gewährung eines Kündigungsrechts bei einer Überschreitung des Zinssatzes von 6%, § 247 BGB a. F. 45 ; das richterliche Moderationsrecht bei der Vertragsstrafe, § 343 BGB46 , die Einfiihrung der Regel ,,Kauf bricht nicht Miete", § 571 BGB a. F. (= § 566 BGB n. F.); die Einschränkungen des Vermieterpfandrechts zum Beispiel durch den Ausschluß unpfändbarer Sachen (§ 559 S. 3 BGB a. F. = § 562 I 2 BGB n. F.)47, die Möglichkeit fristloser Kündigung der Wohnungsmiete wegen Gesundheitsgefährdung (§ 544 BGB a. F., § 569 I BGB n. F.)48, die Lohnfortzahlung bei kurzfristiger Verhinderung des Dienstpflichtigen (§ 616 BGB), der Schutz vor überlanger Bindung beim Dienstvertrag durch ein Kündigungsrecht nach fünf Jahren (§ 624 BGB), die Schutzpflichten des Dienstherrn mit Rücksicht auf die Gesundheit des Verpflichteten (§ 618 BGB)49. Als Beispiel fiir den Schutz des Schwächeren im Familienrecht könnte man aus dem Ehegüterrecht auf § 1367 BGB a. F. 50 hinweisen, der den Arbeitslohn der Ehefrau zum Vorbehaltsgut schlug und damit der Verwaltung und Nutznießung durch den Ehemann entzog, was insbesondere in den unteren Bevölkerungsschichten große praktische Relevanz besaß. Ein anderes Beispiel bietet die automatische Beendigung der elterlichen Gewalt bei Erreichen der Volljährigkeit gemäß § 1626 BGB a. F. Das diente dem Schutz des Kindes, weil es so durch einfachen Zeitablaufvollständige bürgerliche Freiheit erlangte. Aus dem Erbrecht sei als Beispiel das Ehegattenerbrecht gemäß § 1931 I BGB genannt51 . Das BGB gewährte im Unterschied zum gemeinen52 und französischen Recht dem überlebenden Ehegatten ein gesetzliches Erbe neben den Verwandten des Erblassers. "" Gebhard, in: W. Schubert (Hrsg.), Vorlagen der Redaktoren, Allgemeiner Teil 2, 1981, S. 21 [ND S. 309]. Einzelheiten bei Repgen (0. Fn. 28), S. 179-2\0. 4S Die Vorschrift hatte im 20. Jahrhundert ein wechselvolles Schicksal: 1923 aufgehoben, 1932 wieder eingeführt, 1953 und 1963 verändert und 1986 (mit Wirkung ab 1.1.1987) wieder aufgehoben. Das Schuldrechtsmodemisierungsgesetz hat nun mit Wirkung ab 1.1.2002 unter dieser Paragraphennummer die Definition des Basiszinssatzes untergebracht. 46 Dazu Sossna, Die Geschichte der Begrenzung von Vertragsstrafen, 1993. 47 Näheres bei Repgen (0. Fn. 28), S. 231-328. 48 Dazu Repgen, in: Steinmetz (Hrsg.), Private Lawand Socia1 Inequality in the IndustriaI Age, 2000, S. 399. 49 Zur Dogmatik des Arbeitsvertrags um 1900 vgl. Rückert, ZfA 1992, S. 225-294. so Außer Kraft gesetzt durch Art. 3 11, 117 I GG ab 1. April 1953. SI Allgemein zum sozialen Gedanken im Erbrecht vgl. Schröder (0. Fn. 36). S2 Das gemeine Recht berief den Ehegatten erst hinter sämtlichen erbberechtigten Verwandten.

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Gerade die zuletzt genannten Beispiele aus Familien- und Erbrecht lenken über zum zweiten Topos, zur sozialen Freiheit. Solun hatte davon gesprochen, mit der Freiheit treffe der soziale Gedanke zusammen. Diese Überlegung erschließt sich, wenn man den Privatrechtsgedanken im Sinne von Solun versteht, wie er oben geschildert worden istS3 • Die freie Entfaltung der Persönlichkeit ist danach nicht allein Selbstzweck. sondern sie steht auch in einem sozialen Zusammenhang, weil die Gesellschaft fiir ihren Gesamtfortschritt auf entwickelte Persönlichkeiten angewiesen ist. Wenn das Privatrecht also dem Einzelnen Freiräume garantiert, so dient es damit auch der Gemeinschaft und erfüllt so eine soziale Aufgabe. Besonders deutlich wird das auf dem Gebiet des Personenrechts: Die soziale Frage des 19. Jahrhunderts betraf neben der Situation der Arbeiter und der Wohnungsmiete die Rechtsstellung der Frau. Die sogenannte Frauenfrage war (und ist in gewissem Umfang immer noch) Gegenstand der ..sozialen" Frage, obgleich es in erster Linie um Gleichberechtigung, um Emanzipation ging, also um Herstellung eines rechtlichen Freiraums zur Selbstentfaltung. Wenn das BGB den Arbeitslohn der Frau dem Zugriff des Mannes entzog (§ 1367 BGB a. F.) oder die Mutter als eigenständigen Träger elterlicher Gewalt betrachtete (§§ 1665, 1685 I BGB a. F.), so schuf es ..soziale" FreiheitS4 • Dasselbe hat aber auch beispielsweise von der Einfiihrung zwingenden Rechts im Dienstvertrag zu gelten: Wenn das Privatrecht hier Grenzen zieht, so ist das nicht Beschränkung, sondern Erweiterung persönlicher Freiheitss . Gierke stellte in den Mittelpunkt seiner Kritik am ersten Entwurf des BGB den Gemeinschaftsgedanken. Dieser dritte Topos der sozialen Aufgabe des Privatrechts zielt auf die Berücksichtigung der Gemeinschaftsbelange bei allen Rechtsinstituten des Privatrechts. Der Einzelne sollte stets in seinem Status als Mitglied einer größeren Gemeinschaft gesehen werden. Die individuellen Rechtspositionen waren demgemäß in der Gemeinschaft verankert56 • Daraus folgte fiir Gierke, daß subjektive Rechte notwendig immanente Schranken hättenS7 • Gierke hat seine Ideen auf Dutzenden von Druckbögen ins Konkrete gewendetS8 • Ein kleines Beispiel: die Gemeinschaftsbindung des Grundeigentums ziele, so Gierke, auf Stetigkeit zugunsten der Familie. Überschuldung und Zersplitterung müßten daher durch Einfiihrung der Rentenschuld fiir landwirtschaftlich genutzte Grundstücke und durch ein Verbot der Realteilung verhindert 53 Vgl. oben bei Fn. 15. 504 Weiterführend Repgen (0. Fn. 28), S. 83-102 und S. 502-505. 55 Lotmar, Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik 1895, S. 71; dazu Rückert, in: Heinrichs u.a. (Hrsg.), Deutsche Juristen jüdischer Herkunft, 1993, S. 331-353. 56 O. Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts. Vortrag, 1889. Das Bild vom ÖItropfen dort S. 13. 57 Gierke (0. Fn. 56), S. 20. 58 Vgl. insbesondere o. Gierke, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, 1889.

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werdens9• Erfolg hatte Gierke mit dem Gemeinschaftsgedanken im BGB nur zum geringeren Teil. Die Rücksicht auf die Eingebundenheit des Individuums in gesellschaftliche Zusammenhänge prägt nicht den Charakter des BGB6O • Als vierter und letzter Topos ist die gesellschaftliche Stabilität anzusprechen, die zu erhalten soziale Aufgabe des Privatrechts sei, wie zum Beispiel der Mainzer Rechtsanwalt Ludwig Fuld hervorhob61 • Mit diesem sozialen Ziel ließ sich zum Beispiel ebenfalls die Forderung nach Einfiihrung der Rentenschuld als einziges Kreditsicherungsmittel fiir landwirtschaftlichen Bodenkredite begründen, weil sich so die Überschuldung der Betriebe vermeiden ließe, die als Rückgrat der Gesellschaft aufgefaßt wurden62 • Die skizzierten sozialen Topoi waren in der Diskussion während der Vorbereitung des BGB präsent und haben sämtlich, wenngleich in unterschiedlicher Intensität, im Gesetz Berücksichtigung gefunden. Das Sozialmodell des BGB war daher von Anfang an nicht einfach "liberal", sondern es enthielt soziale Elemente. Der Privatrechtsgedanke, der dem BGB zugrunde liegt, ist daher letztlich nur dann vollständig beschrieben, wenn man die soziale Aufgabe des Privatrechts, wie sie in den vier Topoi umrissen ist, als integralen Bestandteil des Privatrechts begreift. Das Privatrecht kann weder nur Ordnung der Individualinteressen sein noch nur Ordnung der gesellschaftlichen Beziehungen der Individuen, sondern es ist eine Einheit, die gegenläufige Interessen in einen Ausgleich bringen muß. Es ist deshalb wohl nicht richtig, den Versuch zu unternehmen, privatrechtliehe Prinzipien zu verabsolutieren - ausgenommen die Menschenwürde, die dem Privatrecht vor- oder übergeordnet ist. III. Freiheit und Verantwortung im Privatrecht heute 1. Risikoverlagerungen als Einschränkung des Prinzips der Verantwortung?

Der soeben skizzierte ursprüngliche Privatrechtsgedanke soll nun mit scheinbaren oder wirklichen Durchbrechungen heutiger Zeit konfrontiert werden. Dabei geht es in diesem Abschnitt um das Prinzip der Verantwortung, im folgenden um das Prinzip der Freiheit.

Gierke (0. Fn. 56), S. 23. Repgen (0. Fn. 28), S. 496 ff. 61 Zu diesem W. Schubert, FS Gagner 1991, S. 421-439. 62 Fuld, Zeitschrift für Agrarpolitik 1889, S. 143 f. S9

60 Vgl.

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Ein konsequent individualistisches Privatrechtssystem würde dem Einzelnen die Risiken und damit auch die Verantwortung seines Handelns ganz ausnahmslos auferlegen. Der Einzelne könnte die Vorteile, die sich daraus ergeben. ganz fiir sich beanspruchen. andererseits müßte er ebenso isoliert die Nachteile ertragen. Vo·n Anfang an hat aber unsere Rechtsordnung weder ein individualistisches noch ein sozialistisches Privatrecht favorisiert, sondern die stark individualistischen Züge des Privatrechts mit sozialen Elementen verbunden. Aus sozialen Gründen werden daher mitunter Risiken. die eigentlich eine bestimmte Person treffen. von dieser auf eine oder mehrere andere übertragen. Dazu benutzt die Privatrechtsordnung verschiedene Mechanismen:

a) Risikoverlagerung auf den ,,kräftigeren" Gläubiger So läßt § 829 BGB aus BilligkeitsgrüDden eine Person abweichend vom Verschuldensprinzip haften. weil sie die dazu notwendigen Mittel besitzt und den Vermögensnachteil in den Augen des Gesetzgebers leichter ertragen kann. In dieselbe Richtung weist die Beschränkung der Zwangsvollstreckung in den Fällen des § 811 ZPO. Hier wird stärker noch als in § 829 BGB die Gemeinschaftsbezogenheit des deutlich: die Pfändungsbeschränkungen gelten nicht nur im Interesse des Vollstreckungsschuldners, sondern auch im öffentlichen Interesse an der Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners63 • Man könnte in diesem Zusammenhang auch noch die relativ junge Regelung der Entschuldung von Privatpersonen gemäß § 287 InsO erwähnen. Die Insolvenzordnung und das Zwangsvollstreckungsrecht bewirken dabei nicht nur eine Risikoverlagerung auf den Gläubiger, sondern sogar eine Art reziproker Vergesellschaftung von Risiken. weil diese aus der Sicht des Betroffenen zufällig einem oder mehreren Gläubigern eines insolventen Schuldners aufgeladen werden. um die Gemeinschaft vor (größerem) Schaden zu bewahren. den sie hätte, wenn sie zuließe, daß der Schuldner zum "Sozialfall" würde. Dennoch ist dieser Form der Risikoumverteilung zu eigen. daß sie letztlich das Risiko von einem Individuum auf ein oder wenige andere Individuen verlagert64 • Letztlich bedeutet diese Risikoverlagerung eine Durchbrechung des Verantwortungsprinzips. Vgl. etwa ThomasiPutzo, ZPO, 21 Aufl. 1998, § 811 Rn. I. Zu dieser Kategorie gehört auch die Beweislastumkehr bei Verletzung von Schutzpflichten gemäß § 618 BGB. Hier wird dem Unternehmer die Beweislast aus sozialen Erwägungen auferlegt, vgl. die Nachweise bei Baumgärtel (0. Fn. 2), Rn. 51lf. Baumgärtel weist freilich mit Recht darauf hin, daß man hier eigentlich an den Inhalt der verletzten Pflicht anknüpfen müsse. Der Arbeitgeber müsse die Räume so herstellen, daß sie kein Verletzungsrisiko enthalten. Diese Verpflichtung sei erfolgsbezogen. Nach dem Grundgedanken von § 282 BGB treffe daher den Arbeitgeber das Beweisrisiko. Ähnlich liegt es mit verschiedenen Beweiserleichterungen, die der BGH bei der Verletzung von Aufklärungspflichten -eingeräumt hat. So z.B. in der Milupa-Entscheidung 63

64

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b) Die Vergesellschaftung von Risiken Neben die Risikoverlagerung zwischen einzelnen Privatrechtssubjekten tritt zunelunend häufig eine Vergesellschaftung von Risiken, wobei sich fragt, ob das eine Durchbrechung des Verantwortungsprinzips darstellt. Ein paar Beispiele: aa) Die Beweislastwnkehr in der Produzentenhaftung Aus dem Gedanken der Verkehrssicherungspflicht beziehungsweise dem zugrundeliegenden allgemeinen Gebot der Gefahrenabwendung folgert man die zu einer Einstandspflicht gesteigerte Verhaltenspflicht des Unterneluners, daß keine schadenstiftenden Produkte sein Unternelunen verlassen6S • Dies sind zwar hohe Anforderungen an das Verhalten des Unterneluners, aber sie stehen noch völlig in Übereinstimmung mit dem Leitbild der Privatautonomie und der mit ihr korrespondierenden Verantwortung: Wer handelt, soll für die Handlungsfolgen einstehen. Das Besondere bei der Produzentenhaftung ist der Umstand, daß dem Geschädigten der Nachweis der Schuldhaftigkeit der Pflichtverletzung des Unterneluners regelmäßig schwer fällt beziehungsweise sogar ganz unmöglich ist, weil sich die Verletzungshandlung (beziehungsweise das Unterlassen der Verkehrssicherung) im Bereich des Produzenten ereignet hat, den einzusehen dem Geschädigten regelmäßig nicht möglich ist66 • Die Konsequenz der Rechtsprechung daraus ist nicht nur eine Verlagerung der konkreten Beweisfiihrungslast67 , sondern eine Umkehr der objektiven Beweislast68 • Die dafür gegebene Begründung ist symptomatisch für die zugrundeliegende Werteverschiebung gegenüber dem Ausgangspunkt der Kodifikation. Dem Produzenten, so heißt es, sei die Übernalune des Schadensrisikos eher zumutbar als einem zufällig geschädigten Kunden, der möglicherweise nur einer unter vielen sei69 • Sehr im Unterschied zu dem Kunden sei es aber dem Unterneluner möglich, das Schadensrisiko zu versichern 70. Das mache das Haftungsrisiko für den Unterneluner kalkulierbar71 • Dem solchermaßen absicherungsfähigen Unter-

BGHZ 116, S. 73, wo dem Geschädigten Kind der Anscheinsbeweis dafür zugestanden wurde, daß es einen Wamhinweis auch befolgt hätte. Hier wurde es dem Kinderteehersteller aufgegeben, diesen ersten Anschein gegenbeweislich zu erschüttern. VgJ. dazu Baumgärlei (0. Fn. 2), Rn. 529. 65 V gJ. BGH NJW 1980, S. 1219; Palandltrhomas (0. Fn. 9), § 823 Rn. 202. 66 BGHZ 51, S. 105 ff. (Hühnerpest). 67 Zum Begriff: Baumgänel (0. Fn. 2), Rn. 21-26. 68 BGHZ 51, S. 106. 69 Larenz, FS Hauß 1978, S. 238. 70 Diederichsen, NJW 1978, S. 1291; Schmidl-Salzer, BB 1983, S. 1251-1256. 71 Baumgänel (0. Fn. 2), Rn. 462.

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nehmerrisiko stehe im übrigen die Gewinnchance gegenüber72 • Losgelöst von der materiellrechtlich begründeten Grundnorm der Beweislastverteilung, die bei § 823 I BGB normalerweise den Geschädigten trifft, soll das Haftungsrisiko und sogar das Beweisrisiko den Unternehmer treffen. Entscheidendes Gewicht hat dabei - wie gesagt - die Überlegung, daß dieses Risiko versicherbar ist. Letztlich soll also das Haftungsrisiko nicht beim Unternehmer verbleiben, sondern dieser soll sich seinerseits versichern und damit das Risiko auf die Gemeinschaft der Versicherten abwälzen. Ob diese Methode der Vergesellschaftung von Risiken wirtschaftlich vermeidbar ist, soll hier nicht untersucht werden. Jedenfalls stellt sie ein Abrücken vom Prinzip der Verantwortung dar: Denn erstens verstößt die Beweislastumkehr gegen die vom Verantwortungsprinzip getragene Grundregel der Normtheorie. Solche Durchbrechungen gibt es aber von Anfang an im BGB und erscheinen insofern nicht als Systembruch73 • Zweitens aber soll die Verantwortung für die Schäden eine Versicherung tragen, wodurch das Risiko vergesellschaftet wird. bb) Die gesetzliche Beweislastumkehr in § 476 BGB n. F. und die abgeschaffie Regreßfalle Die Verlagerung von Risiken auf Versicherungen ist eine ziemlich offene Form der Vergesellschaftung. Für den Privatrechtsgedanken gefährlicher sind aber versteckte Vergesellschaftungen, wie sie uns etwa im neuen § 476 BGB begegnen, der auf Art. 5 III Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (1999/44/EG) zurückgeht. Der Verkäufer haftet gemäß § 434 BGB n. F. für die anfängliche Fehlerfreiheit der Kaufsache. Nach § 476 BGB n. F. triffi ihn innerhalb der ersten sechs Monate die Beweislast für die anfangliche Fehlerfreiheit der Sache. Zur Begründung wird angegeben, der Verkäufer könne im Augenblick des Gefahrübergangs am besten selbst beurteilen, ob die Sache vertragsgemäß sei74. Ob das genügt, um eine Ausnahme vom Verantwortungsprinzip zu motivieren, ist allerdings zweifelhaft. Der Verkäufer hat nämlich die Schwierigkeit, die anfängliche Fehlerfreiheit vor allem mittels Augenschein oder Sachverständigengutachten beweisen zu müssen, die beide jedoch auf die Kaufsache als Objekt angewiesen sind, welches sich nicht mehr im Einflußbereich des Verkäufers befmdet. Nachträgliche Manipulationen - z. B. unsachgemäßer Gebrauch - sind kaum oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand aufklärbar. Das teure Beweisrisiko wird der Unternehmer daher scheuen und die Kosten ungerechtfertigter Inanspruchnahme auf die Preise umlegen. Auf diese Weise wird nicht nur das Fehlerrisiko, sondern auch das Mißbrauchsrisiko vergemeinschaftet. 72 Gottwald, Jura 1980, S. 305; Larenz (0. Fn. 69); Lieb, JZ 1976, S. 526-528, hier S.

527.

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Vgl. etwa § 282 BGB oder § 363 BGB. PalandtiPutzo (0. Fn. 9), § 476 Rn. 2.

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Es geht hier um eine extreme Position einer Entwicklung, die ein Auf und Ab, ein Mehr oder Weniger kennt. Die gesteigerte Haftung des Verkäufers bricht keineswegs mit der Tradition: Ganz unbestritten resultiert die Sachrnängelhaftung des BGB alter Fassung aus dem römischen Recht. Wandlung und Minderung hatten ihre Vorbilder in den ädilizischen Rechtsbehelfen 75. Diese dienten dem Schutz des Käufers vor eine Übervorteilung insbesondere beim Vieh- und Sklavenhandel (res mancipi), die infolge der überlegenden Sachkenntnis des Verkäufers leicht eintreten konnten. Hätte man hier den Verkäufer wie gewöhnlich nur fiir Arglist haften lassen, so hätte der Käufer den nötigen Nachweis kaum je führen können, wie earl Georg Wächter betonte76 • Die Konstruktion der Garantiehaftung sollte demnach zu einer Beweiserleichterung zugunsten des Käufers führen. Betrachtet man die Sache so, haben Verbrauchsgüterkaufrichtlinie und Schuldrechtsmodemisierungsgesetz diese Wurzeln des Kaufrechts nicht durchtrennt, sondern sind nur eine extreme Ausformung des Grundgedankens. Es bleibt aber dabei, daß die Gesamtzahl der Kunden die wirtschaftlichen Folgen der verschärften Haftung des Verkäufers zu tragen haben werden, weil der Verkäufer sein erhöhtes Haftungsrisiko entweder versichern und die Versicherungsbeiträge auf die Warenpreise umlegen oder unmittelbar die Schäden ausgleichen und diese Kosten über erhöhte Preise ausgleichen wird. Was nicht mehr möglich ist, ist das Fehlerrisiko oder auch nur das Beweisrisiko von Anfang an dem Käufer aufzubürden, da § 476 BGB (halb)zwingendes Recht ist77 • Ganz parallele Wirkungen hat auch die Abschaffung der Regreßfalle des Verkäufers. Nach früherem Recht war es so, daß der Rückgriff des dem Endkunden haftenden Verkäufers auf den Hersteller einer Sache häufig an der kurzen Verjährungsfrist des § 477 BGB a. F. (sechs Monate nach Gefahrübergang) scheiterte, obgleich der Verkäufer seiner aus § 377 HGB resultierenden Untersuchungs- und Rügeobliegenheit Genüge getan hatte. Seit dem 1. Januar 2002 ist das anders. Nun verjähren beim Verbrauchsgüterkauf die Aufwendungsersatzansprüche gegen den Hersteller aus § 478 11 BGB aufgrund der speziellen Ablauthemmung des § 479 11 1 BGB erst zwei Monate nach der Erfiillung der Ansprüche des Verbrauchers durch den Endverkäufer78 • Im Ergebnis werden die Hersteller die Regreßansprüche durch höhere Preise abfangen, die alle Kunden zu tragen haben. 75 Zur Entwicklung des FehlerbegritTs und des Gewährleistungsrechts im 19. Jahrhundert vgl. DeI/er, Der "nach dem Vertrage" vorausgesetzte Gebrauch (§ 459 Absatz 1 Satz 1 BGB),2000. 76 Wächter, Pandekten, Bd. 2, 1880, § 206, S. 469f. 77 Daraus ist allerdings nicht unbedingt ein Verlust echter Freiheit abzuleiten, vgl. Repgen (0. Fn. 4), S. 82-102. 78 § 479 11 2 BGB setzt daneben eine absolute Frist von ftinf Jahren fest.

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Zu fragen bleibt, ob die beschriebene Risikoverlagerung dem Prinzip der Verantwortung widerspricht. Solange der Verursacher eines Sachrnangels diesen ersetzen muß, widerspricht dies nicht dem Verantwortungsprinzip. Die versteckte Vergesellschaftung durch Beweislastumkehr und der Rückgriff auf den Hersteller ändern daran jedoch nichts, weil Verkäufer oder Hersteller den anfänglichen Mangel zu vertreten, d. h. zu verantworten haben. Aus dem möglichen Mißbrauch läßt sich hingegen kein prinzipieller Verstoß ableiten. Die Beweislastumkehr selbst hingegen ist ein Verstoß gegen den Privatrechtsgedanken, wie er sich in der Normentheorie ausdrückt. cc) Die Haftung des Vennieters für Mängel Nach § 536a I BGB kann der Wohnungsmieter Ersatz für Schäden erlangen, die ihm infolge eines Mangels der Mietsache entstehen. In Formulannietverträgen fmden sich häufig Klauseln, die diese Haftung des Vennieters insofern modifizieren, als sie die Haftung auf Verschulden und grobe Fahrlässigkeit beschränken. Durch das Flachdach eines Hamburger Mietshauses war Wasser in die Wohnung eines Mieters eingedrungen und hatte an den Möbeln des Mieters einen Schaden von ca. 13.000 € verursacht. Der Vermieter hatte das Dach nicht in Stand gehalten. Grobe Fahrlässigkeit konnte ihm dabei jedoch nicht nachgewiesen werden. Der BGH hielt die Klausel wegen unangemessener Benachteiligung gemäß § 9 AGBG für unwirksam Zu den Hauptpflichten eines Vennieters gehöre, so das Gericht, die Instandhaltung der Mietsache. Wenn man dem Vermieter die Einschränkung der Haftpflicht gestatten wolle, so gefährde dies den Zweck des Wohnungsmietvertrags. Bedeutsam ist für uns die Begründung, der Mieter könne sich gegen die Schädigung nicht sinnvoll schützen. Eine Versicherung gegen solche Risiken werde nicht angeboten. Hausratsversicherungen deckten keine Schäden, die auf einem Baumangel beruhten. Hingegen könne sich der Vennieter mit einer Gebäudehaftpflichtversicherung gegen das Risiko sinnvoll schützen und die Kosten dafür auf die Mieter umlegen79• Der Gedankengang ähnelt der Überlegung bei der Produzentenhaftung. Die Vergesellschaftungsmöglichkeit des Schadensrisikos führt zu einer Lösung, die die Verantwortung für die eigene Willenserklärung (Haftungsbeschränkung durch AGB) aufhebt. Das Problem tritt zwar bei jeder richterlichen Inhaltskontrolle auf, aber bezeichnend ist die Argumentation mit der Versicherbarkeit.

2. Antidiskriminierung als Einschränkung des Prinzips der Freiheit Zwei europäische Richtlinien aus dem Jahr 2000, die im Jahr 2003 umzusetzen sein werden, bedrohen in bislang ungekanntem Maß die Vertragsfreiheit, 79

Hier zitiert nach FAZ vom 14.1.2002.

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indem sie versuchen, den grundrechtlichen Gleichheitssatz auf bestimmte private Rechtsverhältnisse zu übertragen8o • Sie ergänzen die bislang auf die Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Arbeitsleben bezogene Antidiskriminierungsrichtlinie aus den Jahren 1976 und 197781 • Die Folgen der EGRichtlinien schätzt Medicus als unabsehbar ein82 • Nach beiden neuen Richtlinien sollen ,,Diskriminierungen" verhindert werden. Gemeinschaftsrechtlich liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person aus Gründen der Rasse 83 oder ethnischen Herkunft eine weniger günstige Behandlung als eine andere erfährt84 • Die diskriminierenden Merkmale werden in der zweiten Richtlinie ergänzt um Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexuelle Ausrichtung8s . Mittelbare Diskriminierung hingegen geschieht, wenn Vorschriften oder Verfahrensweisen diskriminierend im obigen Sinne wirken86 • Diskriminierende Verhaltensweisen sind nach den Richtlinien auch in bestimmten privaten Bereichen zu verbieten, nämlich in bezug auf die Bedingungen für den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassung und des Arbeitsentgeltes87 • Schon das ist grenzwertig. Die erste Richtlinie vom 29.6.2000 überschreitet aber die Grenze des Arbeitsrechts, wo auch schon bisher in der deutschen Rechtsprechung teilweise unmittelbare Grundrechtswirkungen akzeptiert worden sind. Jetzt sollen Diskriminierungen im Hinblick auf Rasse und ethnische Herkunft privatrechtlich unzulässig sein, soweit die diskriminierende Verhaltensweise den ,,zugang zu und die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfiigung stehen, einschließlich von Wohnraum" betrim88 • Zwar hat das Justizministerium die Überlegungen vom Dezember 2001, sämtliche öffentlich angebotenen Kauf-, Miet-, Dienst-, Werk- und Geschäftsbesorgungsverträge und ähnliche Schuldverhältnisse dem Diskriminierungsverbot zu unterwerfen, (einstweilen?) wieder aufgegeben89• Dennoch: schon die 80 Richtlinie 2000/43/EG vom 29. Juni 2000, ABI. EG L 180/22 vom 19.7.2000 sowie Richtlinie 2000178/EG vom 27. November 2000, ABI. EG L 303/16 vom 2.12.2000. 81 Richtlinie 761207/EWG vom 9. Februar 1976, ABI. EG L 39/40 sowie Richtlinie 77/1 87/EWG vom 14. Februar 1977, ABI. EG L 61/26. - Der Umsetzung dient vor allem das geschlechtsbezogene Benachteiligungsverbot in § 611 a BGB. 82 Medicus, Schuldrecht I, Allg. Teil, 13. Aufl. 2002, Rn. 84. 83 Zum BegrifTsinhalt vgl. Nickel, NJW 2001, S. 2670. u Art. 2 11 a) RL 2000/43/EG vom 29.6.2000. 8S Art. 1 RL 2000178/EG vom 27.1 1.2000 86 Art. 2 11 beider in Fn. 80 genannter Richtlinien (RLen). 17 Art. 3 I a) und c) RLen. 88 Art. 3 I h) RL 2000/43/EG. 89 Vgl. dazu die eingehende Kritik von Thüsing, FAZ vom 7. Februar 2002, S. 11; Braun, JuS 2002, S. 424-425; WiedemannIThüsing, OB 2002, S. 463-470; ablehnend

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gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. die außerhalb des Arbeitsrechts die Diskriminierung auf die Merkmale der Rasse und Herkunft beschränken. sind monströs. Die Begriffiichkeit der Richtlinie ist reichlich diffus. Was bedeutet es, daß der Zugang zu Dienstleistungen. also wohl die Inanspruchnahme derselben, "der Öffentlichkeit zur Verfügung" steht? Genügt dazu, wie das lustizministerium interpretierte, daß um den Vertragsschluß öffentlich geworben wurde90 oder muß es sich um ein echtes Angebot ad incertam personam gehandelt haben, was den Anwendungsbereich der Richtlinie wieder sehr stark einschränken würde? Mit dem ,,zugang zu Wohnraum" ist zunächst einmal die Wohnraummiete gemeint91 • Was aber meint" Versorgung mit Wohnraum"? Darunter könnte neben dem Angebot bereits vorhandener Mietwohnungen auch die Errichtung derselben gemeint sein. Ein Bauunternehmer, der mit der Zahlungsmoral bestimmter Bevölkerungsgruppen negative Erfahrungen gemacht hat, darf demzufolge nicht vom Vertragsschluß wegen der Rasse oder Herkunft des potentiellen Vertragspartners absehen. Die Richtlinien lassen den Mitgliedsstaaten freie Hand bei der Bestimmung der Sanktion einer Diskriminierung. Es muß nur die wirksame Durchsetzung des Verbots gewährleistet sein92 • Der Entwurf des lustizministeriurns sah den Zwang zum Vertragsschluß vor. Das begegnet freilich Bedenken, wenn der Vertrag bereits mit einem anderen geschlossen worden ist. Der Vertragsgedanke würde ad absurdum gefiihrt, wenn die Diskriminierung die Nichtigkeit des abgeschlossenen Vertrags, aber die Wirksamkeit des diskriminierenden "NichtVertrags" zeitigte. Selbst wenn man sich aus praktischen Gründen auf einen Schadensersatzanspruch beschränken würde - der sogar naturaliter zum Vertragsschluß fUhren könnte -, so ist die Freiheit der Auswahl des Vertragspartners doch auf jeden Fall eingeschränkt. Er darf sich nicht mehr von den gesetzlich genannten. sachfremden Erwägungen leiten lassen. Nicht nur Personalentscheidungen, auch der ,,zugang zu Wohnraum" ist aber bisher regelmäßig nicht ausschließlich von sachlichen Erwägungen abhängig. Auch drohende Schadensersatzleistungen können verhaltensbestimmend wirken. Adomeit, NJW 2002, S. 1622 f.; Säcker, ZRP 2002, S. 286-290; Picker, JZ 2002, S. 880-882; beflirwortend Baer, ZRP 2002, S. 290-294. - Die Richtlinie 2000/43/EG findet eine sehr zustimmende Würdigung bei Nickel (0. Fn. 83), S. 2668-2672. Die prinzipielle Frage, ob der Zweck der Richtlinie, nämlich die Verwirklichung des Menschenrechts auf Nichtdiskriminierung (vgl. wie zuvor S. 2669), überhaupt mit den Mitteln des Privatrechts verfolgt werden kann, ohne die fundamentalen Prinzipien dieser Rechtsordnungen in Frage zu stellen, tritt bei Nickel allerdings nicht in den Blick. Die Drittwirkung von Menschenrechten wird von ihm als selbstverständlich einfach vorausgesetzt. 90 So anscheinend auch Nickel (0. Fn. 83), S. 2669. 91 So z. B. Thüsing (0. Fn. 89). 92 Art. 15 RL 2000/43/EG und Art. 17 RL 2000178/EG.

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Zu welchen Weiterungen das fiihren kann, lehrt eine kleine Zeitungsmeldung vom 17. August 2002 aus den Vereinigten Staaten: Die amerikanische Hotelkette Marriott International hatte ihr Angebot an die Vereinigung der syrischlibanesischen Amerikaner im Mittleren Westen, die Jahrestagung in einem Hotel der Kette in Des Moines, der Hauptstadt von Iowa, zu veranstalten, nach den Terroranschlägen vom 11. September 2001 zurückgezogen. Ein Jahr später hat sich die Hotelkette bei dem Verein entschuldigt und die Zahlung von 115.000 US-$ an eine Interessenvereinigung arabischstämmiger Amerikaner angekündigt, weil das Justizministerium der Hotelkette einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot vorwa.rf 3• Eine privatrechtliche Lösung des Interessenkonflikts hätte die Prinzipien von Freiheit und Verantwortung zu beachten und würde deshalb vom Vertragsgedanken ausgehend prüfen, ob die Hotelkette ein bindendes Angebot abgegeben hatte. Wenn ja, so wäre zu fragen, ob sie dieses aufgrund der besonderen Umstände des 11. Septembers 2001 widerrufen durfte ähnlich einer Kündigung aus wichtigem Grunde. Falls nicht, so wäre nach vertraglichen (oder vorvertraglichen) Schadensersatzansprüchen zu suchen. Das amerikanische Justizministerium sah jedoch eine ungerechtfertigte Diskriminierung arabischstämmiger Amerikaner. Mit anderen Worten durfte die Hotelkette die Vermietung ihrer Räumlichkeiten nicht von der ethnischen Herkunft der Kunden abhängig machen. Darin steckt eine massive Einschränkung der Abschlußfreiheit des Unternehmens und damit ein krasser Verstoß gegen den Privatrechtsgedanken. Natürlich ist die Vertragsfreiheit kein absoluter Wert, der Einschränkungen von Anfang an unmöglich machen würde. Eine generelles Diskriminierungsverbot würde aber weit über die bislang akzeptierten Beschränkungen der Vertragsfreiheit hinausgehen. Mit Recht hat Thüsing aber auch in Anlehnung an amerikanische Diskussionen darauf aufmerksam gemacht, daß dem Diskriminierungsverbot in der Form der Richtlinien die innere Logik fehle. Wenn man Diskriminierung im Privatrecht fiir unzulässig und ihr Verbot fiir wichtiger als die Privatautonomie hält, so geraten die besonderen Gleichheitssätze sehr schnell in einen Gegensatz zum allgemeinen Gleichheitssatz. Warum, so meint Thüsing, nicht nach der geschlechtlichen Identität, wohl aber nach der politischen Überzeugung differenziert werden dürfe, sei kaum begründbar94 • IV. Erträge Das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner ursprünglichen Form kannte nicht die ,,reine" Privatrechtsgesellschaft mit purer Privatautonomie ohne Gemeinschafts93

Vgl. FAZ vom 17.8.2002, NT. 190, S. 7. Fn. 89), Sp. 2 f.

~ Thüsing (0.

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rücksichten und Schuldnerschutz. Daß Freiheit eine soziale Komponente hat, war dem Gesetzgeber nicht entgangen. Dennoch kann man gegenwärtig eine gewisse Tendenz der Privatrechtsordnung nicht verkennen, den Bürger in Watte zu hüllen - um den Preis eines Stücks seiner Freiheit. Zentraler Wert der gesamten Rechtsordnung ist die Menschenwürde, die aus der Personalität des Menschen resultiert und in Art. 1 GG allen anderen Werten vorangestellt wird. Unausgesprochen liegt sie längst vor dem Grundgesetz der Rechtsordnung zugrunde und damit auch dem Privatrecht mit der zentralen Kodifikation im Bürgerlichen Gesetzbuch. Zum Begriff der Person gehört, daß diese ein Prozeß ist, kein abgeschlossener Zustand95 • Die Person findet Ausdruck in der Persönlichkeit, die sich in der Zeit entwickelt und entfaltet96 • Die Entfaltung der Persönlichkeit ist wiederum an viele Voraussetzungen gebunden. Zu diesen zählen in ganz besonderer Weise die Freiheit als Modus jeder Willensäußerung und mit ihr korrespondierend die Verantwortung. Die Mißachtung der Eigenverantwortlichkeit des Rechtssubjekts ist ebenso ein Verstoß gegen die Selbstbestimmung, die dem Menschen als Person aufgegeben ist, wie eine gewaltsame Einschränkung des Willens und damit der Freiheit. Die Dimension der Verantwortung ist bislang wenig in den Blick getreten. Löst man die Willensäußerung oder anderes vom Willen beherrschtes Verhalten von der Verantwortung, so begrenzt man damit zugleich die Möglichkeiten der Entfaltung der Persönlichkeit. Im Vertragsrecht fmdet das Prinzip der Verantwortung u. a. darin Ausdruck, daß - in den Grenzen der Rechtsordnung - die von den Parteien frei bestimmte Rechtsfolge auch wirklich eintritt. Ein anderer wichtiger Aspekt ist die Verschuldenshaftung. Schuldhaft handelt nur derjenige, der sich auch anders hätte verhalten können. Im Verschuldensmoment schwingt die Freiheit mit. Fehlt ihr die korrespondierende Verantwortung, so zielt die Freiheit ins Leere, nämlich gerade nicht auf Persönlichkeitsentfaltung. Man respektiert letztlich nicht die Freiheit, wenn man nicht die Folgen schuldhafter Tat eintreten läßt. Die aufgezeigte Vergesellschaftung von Risiken muß sich den Vorwurf gefallen lassen, sie fiihre unter Umständen dazu, die Verantwortung fiir Handlungsfolgen vom Handelnden abzuwenden. Das bedürfte nicht nur hinsichtlich der Gesellschaft, sondern auch hinsichtlich des von der Verantwortung "befreiten" Individuums der Begründung.

9S Das entspricht der gesamten Tradition des christlichen Abendlandes und findet Ausdruck schon in der Bibel, z. B. im Gleichnis von den Talenten (Mt 25, 14-30), das als Aufruf nicht (primär) zu wirtschaftlich vernünftigen Verhalten, sondern zur Entfaltung der positiven Anlagen und Möglichkeiten eines jeden Menschen verstanden sein möchte; vgl. von Seiten der Rechtsanthropologie: Lampe, ARSP-Beiheft 22, 1985, S. 17ff. 96 Vgl. M. FuhrmanniKibleiSchüttlSchild, Art. Person, in: HistWbPh, Bd. 7, 1989, Sp. 269-338.

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Bedenklich sowohl im Hinblick auf die Freiheit als auch auf die Verantwortung erscheint die zunehmend häufige Beweislastumkehr. Zwar kennt das BGB das Instrument der Beweislastumkehr von Anfang an, z. B. in § 363 BGB, aber die Abweichung von der Nonnentheorie bedarf einer Begründung, die mit dem Privatrechtsgedanken vereinbar ist. Bei der Produzentenhaftung wird mit dem insofern nicht weiterfiihrenden Gedanken der Versicherbarkeit operiert, beim Verbrauchsgüterkauf sogar offen eine andere Wertung, als sie der Nonnentheorie entspräche, festgesetzt. Ganz konkrete Gefahr droht dem Prinzip der Freiheit durch die Umsetzung der Antidiskriminierungsrichtlinien. Wie lange noch die Europäische Union ein Privatrecht dieser Art schaffen darf, ohne mit dem (früheren?) Wertekonsens in Konflikt zu geraten, ist eine aktuelle und wichtige97 Frage. Versucht man eine Antwort auf die im Titel gestellte Frage, ob Freiheit und Verantwortung Vergangenheit seien, so heißt sie: "Vielleicht bald."

97

Vgl. BVerfD NJW 1987, S. 577-582 (Solange 11).

11. Strafrecht

Normativismus, Kriminalpolitik und Empirie in der Strafrechtsdogmatik* Von Claus Roxin I. Zur ontologischen Grundlegung des Strafrechtssystems durch den Finalismus

Die strafrechtssystematischen Bemühungen der Nachkriegszeit haben sich von den ontologischen Vorgegebenheiten und den sachlogischen Strukturen, auf die der Finalismus das Strafrecht gründen wollte, bekanntlich immer mehr gelöst und die allgemeinen Lehren des Strafrechts aus normativen Gesichtspunkten zu entwickeln versucht. Die Lehren von Jakobs etwa charakterisiert Schünemann l als "empirie freien Normativismus", und auch meine eigene Konzeption, die das Strafrechtssystem nach krirninalpolitischen Wertmaßstäben strukturieren will, wird von den Finalisten - jüngst auch von Moreno Hernändez2 - als ,,normativistischer Ansatz" aufgefaßt. Der Streit um eine empirisch-ontologische oder normative Fundierung des Strafrechts systems ist aber keineswegs endgültig zugunsten des Normativismus entschieden, der zudem in sehr verschiedener Gestalt auftritt, sondern er flammt immer wieder auf. Dabei erweist sich als besonders zählebig und auch verlokkend der Gedanke, daß ein auf ontologische Sachgesetzlichkeiten gegründetes Strafrechtssystem ideologiefrei, gegenüber gesetzlicher und richterlicher Will-

• Der nachfolgende Text gibt den Inhalt eines Vortrages wieder, den ich am 7.10.2002 im Rahmen einer internationalen Strafrechtskonferenz in Mexiko-City gehalten habe. Ich habe die mündliche Form des Vortrages und die Anknüpfung an Äußerungen der Kollegen Moreno Hernändez (Mexiko) und Moccia (Neapel) beibehalten, um deutlich zu machen, daß es sich bei den behandelten Fragen nicht um weltferne Probleme deutscher Dogmatik, sondern um Gegenstände der aktuellen internationalen Strafrechtsdiskussion handelt. Der begrenzte Raum dieses Beitrages verbietet es, näher auf die bedeutenden Arbeiten einzugehen, die Ernst-Joachim Lampe den behandelten Themen gewidmet hat. Doch soll im Schlußabschnitt (VII) wenigstens auf die enge Verknüpfung der jüngsten Arbeiten Lampes mit dem hier Erörterten hingewiesen werden. Sie mag es rechtfertigen, mein Referat in einer ihm gewidmeten Festschrift abzudrukken. I Schünemann, FS Roxin, 2001, S. 14. 2 Moreno Hernandez, FS Roxin, 2001, S. 78.

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Claus Roxin

kür resistent und insofern freiheitswahrend sei. Schon Welzee hatte hier "die bleibenden Ergebnisse des Naturrechts" zu finden gemeint. Und noch in der Gegenwart wird der Finalismus als eine Art Bollwerk bürgerlicher Freiheit in Anspruch genommen. So schreibt unser verehrter Gastgeber, Herr Prof. Moreno Herruindez, noch vor Jahresfrist,4 die Einschränkung kriminalpolitischer Entscheidungsfreiheit durch ontologische Vorgegebenheiten sei ,,zweifellos vorteilhafter ... als wenn - im Gegensatz dazu - die Implementation von flexibleren kriminalpolitischen Maßnahmen verfolgt wird, welche die vollkommen freie und willkürliche Ausübung staatlicher Macht zum Nachteil der Rechte des einzelnen ermöglichte". Und mein Freund und Schüler Sergio Moccia, der Ende dieses Monats in Neapel einen Kongreß über den Finalismus veranstaltet, spricht ihm in seinem Einladungsschreiben vom März dieses Jahres das Verdienst zu, "in einer Epoche furchtbaren, der Allmacht des Nazi-Staats entsprechenden Rechtspositivismus die Suche nach Prinzipien und Werten" gefördert zu haben, "die vom Staatswillen unabhängig sein sollten und gegen ihn Widerstand leisten mußten". Ich selbst plädiere, wie noch darzulegen sein wird, für eine umfassende Einbeziehung der Empirie in die Systematik und Dogmatik der allgemeinen Lehren des Strafrechts. Aber die Art, wie die fmale Handlungslehre dies tut und ihr quasi naturrechtlicher Anspruch stoßen auf meine Kritik, die ich in drei Punkten formulieren will. Erstens kann die Handlungsstruktur als einzige von den Finalisten entdeckte sachlogische Vorgegebenheit zwar den Aufbau des Strafrechtssystems nachhaltig beeinflussen, zum Widerstand gegen ideologische Infiltrationen im Bereich der Strafrechtsdogmatik aber nichts beitragen. Denn die Straffieistellung von Nichthandlungen im Sinne unwillkürlicher und nicht steuerbarer Geschehnisse hatten und haben bis heute auch alle anderen Handlungslehren proklamiert. Der Finalismus hat dem keine neuen Sachverhalte hinzugerugt. Die starke Betonung des Willenselementes in dieser Konzeption kann sogar rechtsstaatliche Gefahren mit sich bringen, etwa bei der Bestrafung ganz ungefahrlicher Versuche oder vom Erfolg noch weit entfernter Vorbereitungshandlungen. Zwar beruhen die subjektivistischen Tendenzen im deutschen Strafrecht nicht primär auf der fmalen Handlungslehre, die ich für ideologisch neutral halte. Aber sie setzt solchen Tendenzen auch keinen Widerstand entgegen. Zweitens bietet die fmale Handlung, wenn man sie als empirischontologische Grundlage des Strafrechts normativen Ansätzen entgegenstellt, doch nur einen sehr schmalen Realitätsausschnitt und erfaßt das sachliche Substrat strafrechtsrelevanter Geschehnisse nur sehr unvollständig. Daß die empiri-

Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 2. Aufl. 1955, S. 197. 4 Moreno Hernandez (0. Fn. 2), S. 83 f.

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sche Existenz der Unterlassung, der Fahrlässigkeit oder gar der unbewußt fahrlässigen Unterlassung nicht als Finalität erklärbar ist, kann heute als unbestritten gelten. s Ein derart selektiver Empirismus kann schon deshalb, weil er die Realität der strafrechtlich relevanten Phänomene nur teilweise erfaßt, auch deliktssystematisch eine allenfalls sehr begrenzte Funktion haben. Drittens hat allerdings die finale Handlungslehre verbrechensstrukturelle Konsequenzen, die Rechtsprechung und Gesetzgebung in Deutschland nachhaltig beeinflußt haben. So ist die Schuldtheorie, die dem Verbotsirrtum keinen Einfluß auf den Vorsatz zugesteht, eine Ableitung aus der angenommenen Handlungsstruktur, wonach z.B. eine Tötungshandlung nur darin bestehen kann, daß der Täter den Tod eines anderen final verursacht. Hält man die Schuldtheorie, die in den Allgemeinen Teil des deutschen StGB aufgenommen worden ist (§ 17), für richtig, so wird man leicht geneigt sein, darin einen Beweis für die Fruchtbarkeit der finalistischen Konzeption zu sehen. Welzel betont denn auch ausdriicklich,t' daß "die Lösung des Verbotsirrtums im Sinne der sog. Vorsatztheorie auf einem Verfehlen der kategorialen Struktur der Handlung beruht". Aber die strenge Schuldtheorie, die auch den Irrtum über die sachlichen Voraussetzungen von Rechtfertigungsgründen als vorsätzliche Tat beurteilt und bestraft, ist ebenfalls ein Derivat der Finalstruktur. Dieses Ergebnis aber ist nach heute weitaus überwiegender und richtiger Auffassung falsch. 7 Denn es ist unter dem Blickwinkel einer vernünftigen kriminalpolitischen Beurteilung nicht einzusehen, warum jemand, der etwas auch bei objektiver Beurteilung Rechtmäßiges wollte, wegen eines bloßen Sachverhaltsirrtums als vorsätzlicher Krimineller gebrandmarkt werden sollte. Die fmale Handlungslehre fiihrt also zwar zu praktischen Ergebnissen, aber diese Ergebnisse sind keineswegs notwendig richtig, sondern teils richtig und teils falsch. Auch das widerlegt den quasi naturrechtlichen Anspruch der erzielten Lösungen. Eine weitere Deduktion aus der fmalen Handlungslehre ist das Postulat, wonach eine Teilnahme an einem Vorsatzdelikt stets einen realen Vorsatz beim Täter voraussetzt. Die anfangs anders judizierende Rechtsprechung und auch der deutsche Gesetzgeber haben dies übernommen (§§ 26, 27). Ob aber wirklich keine Teilnahme vorliegen kann, wenn jemand irrtümlich an den Vorsatz des unmittelbar Handelnden glaubt oder wenn ein Extraneus den Täter eines Sonderdelikts in einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum versetzt, darüber läßt sich trefflich streiten. Beurteilt man die Strafwürdigkeit des AußensteS Näher

mit weiteren Nachweisen Roxin, Strafrecht, Allg. Teil, Bd. I, 3. Auf!. 1997,

§ 8 Rn. 17 ff.

6 Welzel, in: Maihofer (Hrsg.), Naturrecht oder Rechtspositivismus, 1962, S. 322-338 (336). 7 Eingehend dazu Roxin (0. Fn. 5), § 14 Rn. 51 ff.

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henden unter krirninalpolitischen Gesichtspunkten, so sprechen diese nach meiner Auffassung deutlich fiir die Annahme eines Teilnahmeunrechts. 8 Wie dem aber auch sei: Daß die Diskussion darüber durch seinsgesetzliche Befunde blokkiert werden soll, halte ich nicht fiir richtig. 11. Verdienste des Finalismus Bevor ich meine eigene Auffassung entwickele, will ich aber betonen, daß wir der fmalen Handlungslehre auch unverlierbare Fortschritte in der Strafrechtsdogmatik verdanken und daß schon deshalb die Berücksichtigung empirischer Gegebenheiten unter den normativen Voraussetzungen, die ich noch kennzeichnen werde, durchaus sinnvoll ist. Ich sehe vor allem zwei große Errungenschaften, die zwar auch unabhängig vom fmalen Handlungsbegriff Bestand haben, zu deren Durchsetzung dieser aber einen entscheidenden Anstoß gegeben hat. Erstens hat der Finalismus zur Entdeckung des Handlungsunwertes als eines konstituierenden Elements im strafrechtlichen Unrecht und zu seiner Abgrenzung von der Schuld und den sonstigen Voraussetzungen strafrechtlicher Verantwortlichkeit entscheidend beigetragen. Zwar ist die Finalität nur ein Faktor unter mehreren, die das strafrechtliche Unrecht bestimmen. Außerdem erfaßt sie auch den Handlungsunwert nur zum Teil, weil dieser vor allem auch in der Schaffung eines unerlaubten Risikos besteht, die von den Zielsetzungen des Täters unabhängig ist. Aber immerhin hat der Finalismus richtig gesehen, daß die Vorstellungen und Zwecke des Täters bei der Bestimmung des strafrechtlichen Unrechts eine wichtige Rolle spielen. Das gilt auch fiir Unterlassungstaten und, wie am überzeugendsten Struensee gezeigt hat,9 selbst fiir Fahrlässigkeitsdelikte. Zweitens hat der Finalismus eine sachgerechte Profilierung der Deliktstypen ermöglicht. Daß ein Totschlag ein ganz anderes Unrecht verkörpert als eine fahrlässige Tötung, wird erst erkennbar, wenn man Finalität und Vorsatz des Totschlägers in den Tatbestand integriert. Man darf dem nicht entgegenhalten, daß es im Ergebnis gleichgültig sei, ob die Differenzierung zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Tötung als Unrechts- oder als Schuldproblem behandelt wird. Denn das Unrecht des Versuchs ist ohne Berücksichtigung der fmalen Intention des Täters tatbestandiich überhaupt nicht einzuordnen. Außerdem läßt sich, worauf merkwürdigerweise die Finalisten weniger hingewiesen haben, eine nach dem Kriterium der Tatherrschaft durchgeführte Un-

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Vgl. näher Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl. 2000, S. 261 ff., S. 364 ff. Struensee, JZ 1987, S. 53 ff.; ders., GA 1987, S. 97 ff.

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terscheidung von Täterschaft und Teilnahme im Umechtsbereich nur durchführen, wenn man den Vorsatz als Teil des Tatbestandes ansieht. Denn zwar ist Welzels Terminus der "fmalen Tatherrschaft" insofern irrefiihrend, als er den Eindruck erweckt, die Finalität sei eine Besonderheit der Tatherrschaft, während doch Anstifter und Gehilfen ebenfalls fmal handeln. Es müssen aber alle Mitwirkenden vorsätzlich handeln, wenn man danach fragt, wer unter ihnen die Tatherrschaft hat und wer nicht. Reduziert man den Tatbestand auf die Kausalität, muß die Differenzierung zwischen Täterschaft und Teilnahme nach vagen Schuld- und Strafzurnessungserwägungen durchgefiihrt werden. Die ältere deutsche Rechtsprechung, die zwischen einem Täter- und einem Teilnehmerwillen unterscheiden wollte, liefert dafür viele abschreckende Beispiele, die noch in der heutigen Praxis unseres Bundesgerichtshofs teilweise fortwirken. 10

llI. Der eigene Ansatz als Verbindung von Normativismus und Empiriebezug

Nach dem Dargelegten läßt sich sagen, daß der Finalismus mit seiner Hinwendung zu ontologischen Vorgegebenheiten teils richtige, teils falsche Entwicklungen gefördert hat, wie dies auch der heute herrschenden Auffassung entspricht. Mein eigenes methodologisches Konzept ist anders und erklärt das differenzierende Urteil, das ich dem Finalismus entgegenbringe. Ich gehe davon aus, daß alle strafrechtssystematischen Kategorien auf noch näher zu erklärenden normativen kriminalpolitischen Leitgedanken beruhen, die aber selbst noch nicht die Lösung der Rechtsprobleme enthalten, sondern erst bei ihrer Anwendung auf den Rechtsstoff, die empirischen Gegebenheiten, unterschiedliche, aber jeweils realitätsadäquate Ergebnisse hervorbringen. Bei einem solchen Verfahren erweist sich eine ontologische Struktur wie die der finalen Handlung unter normativ-kriminalpolitschem Blickwinkel teils als relevant, teils als irrelevant, teils als durch andere empirische Daten ergänzungsbedürftig. So ist z.B. die fmale Zielsetzung des Täters entscheidend, wenn man wissen will, ob ein Tötungsversuch oder ein Schreckschuß vorliegt. Denn das Umecht des Versuchs beruht, wie gesagt, wesentlich, wenn auch nicht ausschließlich, auf der Finalität des Täters. Dagegen ist die Art der Finalsteuerung irrelevant, wenn man die Frage beantworten soll, ob deIjenige, der in Putativnotwehr auf einen anderen schießt, eine vorsätzliche Tötungshandlung begeht oder nicht. Denn ein vorsätzlicher Rechtsbrecher ist nach normativen Maßstäben nur der, dessen Vorstellungsinhalt sich auf die Verwirklichung eines nach objektiven Maßstäben umechten Handelns richtet. In wiederum anderer Weise muß die Fi10 Näher dazu Roxin, in: Roxin/Widmaier (Hrsg.), FG Bundesgerichtshof, Bd. 2000, S. 177 ff.

rv,

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nalität durch Kriterien der objektiven Zurechnung ergänzt werden, wenn es darum geht, ob eine auf den Erfolg abzielende oder sie in Kauf nehmende Rechtsgüterverletzung sich als tatbestandsmäßige Verwirklichung eines unerlaubten Risikos darstellt oder nicht. Am Beginn strafrechtsdogmatischer Lösungen muß also immer ein normativer Leitgedanke stehen, der aber je nach der Beschaffenheit des Lebenssachverhaltes, auf den er angewendet wird, unterschiedliche Ausprägungen erfährt. Ich habe mich schon vor 35 JahrenIl auf Radbruchs Gedanken von der "Stoffbestimmtheit der Idee" und auf seinen viel zitierten Satz berufen: ,,Die künstlerische Idee ist eine andere, wenn sie in Marmor, eine andere, wenn sie in Bronze verwirklicht werden soll ... So sind auch die Rechtsideen wesensmäßig für und durch den Rechtsstoff bestimmt." Geht man Z.B. davon aus, daß Täter im Gegensatz zum Teilnehmer die Zentralfigur bei der Verwirklichung des Tatbestandes ist und daß diese Rolle in den meisten Fällen durch die Innehabung der Tatherrschaft bestimmt wird, dann hat diese Tatherrschaft eine durchaus verschiedene Gestalt, je nachdem, ob sie als Alleintäterschaft, als mittelbare Täterschaft oder als Mittäterschaft auftritt. Und wenn eine mittelbare Täterschaft durch Benutzung eines irrenden Werkzeuges in Betracht kommt, ergeben sich wiederum teils abweichende Ergebnisse, teils andere Formen der Tatherrschaft, je nachdem, ob es sich um einen Tatbestands-, einen Verbotsirrtum, einen Irrtum über die Unrechtshöhe, über die Identität des Opfers oder einen Motivirrtum handelt. Der normative Leitgedanke muß also, wie ich es ausdrücke, am Rechtsstoff entfaltet werden. Er dient als Raster, mit Hilfe dessen das gesamte empirische Material daraufhin durchgemustert wird, inwieweit es unter dem Gesichtspunkt der jeweiligen normativen Entscheidungsdirektive relevant ist. Haffke l2 hat diese Methode kürzlich durch das Bild der ,,Landvermessung" gekennzeichnet. Das führt dann meistens zu fallgruppenbezogenen Lösungen, weil der Rechtsstoff sich im Lichte normativer Maßstäbe nach differenzierten Strukturen ordnenläßt. Damit läßt sich für das Verhältnis von Normativismus und Empirie in der Strafrechtsdogmatik ein Zwischenergebnis festhalten: Ich bin nicht empiriefeindlich, wie dies z.B. der Lehre von Jakobs nachgesagt wird. 13 Vielmehr plädiere ich für eine empiriegesättigte Dogmatik, die sich auf die Realität der Lebenserscheinungen viel näher einläßt als der auf doch recht abstrakte sachlogische Strukturen fixierte Finalismus. Freilich gebührt die Präponderanz dem

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In der Gedächtnisschrift für Radbruch, 1968, S. 260.

HajJke, in: Claus Roxin - Person - Werk - Epoche, 2003, S. 31 f1

13 Eine ,,Kritik des empiriefreien Normativismus von Jakobs" liefert Schünemann (0. Fn. 1), S. \3 ff.

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kriminalpolitischen Entscheidungsmaßstab, der die strafrechtlich bedeutsamen empirischen Gegebenheiten heraushebt und ordnet. Normativismus und Empiriebezug sind also keine sich ausschließenden strafrechtsdogmatischen Methoden, sondern ergänzen einander. Ganz genauso sieht das Schünemann l \ wenn er in der mir gewidmeten Festschrift sagt, daß ..der unzweifelhaft normative Ausgangspunkt zwar darüber entscheidet, welche Realitätsstrukturen rechtlich relevant sind", daß aber zugleich ..empirische Gegebenheiten bei der konkretisierenden Entfaltung der normativen Ausgangsprinzipien eine von Stufe zu Stufe ... wichtigere Rolle" spielen. Natürlich ist dieses von mir seit dem Beginn meiner wissenschaftlichen Arbeit befürwortete Verfahren nicht aus dem Nichts entwickelt worden. Vielmehr haben hegelianische Prinzipien, das wertbeziehende Denken des Neukantianismus, aber auch sogar phänomenologische Einflüsse dabei mitgewirkt. IS Doch ist durch die Anwendung dieser Methode auf die Strafrechtsdogmatik und das Strafrechts system und vor allem durch die normative Orientierung an kriminalpolitischen Leitgedanken etwas Neues entstanden, das nicht mehr oder doch überwiegend nicht mehr als Weiterfiihrung älterer Denktraditionen verstanden werden kann. Das bedarf näherer Erläuterung, wobei dann auch das Verhältnis von Normativismus und Empirie immer neue Facetten zeigen wird.

IV. Einwände gegen einen kriminalpolitischen Ansatz im strafrechtlichen Systemdenken Bevor ich den von mir befürworteten kriminalpolitischen Ansatz etwas näher entwickele, will ich mich mit drei Einwänden auseinandersetzen, die a limine zu seiner Ablehnung führen: Er sei erstens zu unbestimmt, ermögliche zweitens staatliche Willkür und bewege sich drittens außerhalb des positiven Rechts oder doch seiner Dogmatik und Systematik. 1. Was den Einwand der Unbestimmtheit betrifft, so darf selbstverständlich der Interpret nicht seine eigene Kriminalpolitik deIjenigen überordnen, die dem geltenden Recht zugrunde liegt. Seine Aufgabe ist vielmehr, die aus der Rechtsordnung und vor allem dem Strafgesetzbuch zu entnehmenden kriminalpolitischen Vorgaben des Gesetzgebers sichtbar und fiir die Auslegung fruchtbar zu machen.

Schünemann (0. Fn. I), S. 30. Die näheren Belege aus meinen Schriften ~nden sich z.B. in Täterschaft und Tatherrschaft, § 40, S. 526 ff. (in der spanischen Ubersetzung dieser Auflage, Barcelona, 2000, § 40, S. 569 ff.); in meinem Beitrag in der Radbruch-Gedächtnisschrift, 1968, S. 260 ff., und in Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Aufl. 1970 (spanisch 2.Aufl. 2000). 14

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Wenn der deutsche Gesetzgeber Z.B. in § 33 StGB den auf asthenischen Affekten beruhenden Notwehrexzeß von Strafe freistellt, so muß erkannt werden, daß der Gesetzgeber hier trotz bestehender, wenn auch geminderter Täterschuld auf Strafe verzichtet, weil er weder eine spezial- noch eine generalpräventive Bestrafungsnotwendigkeit sieht. Das ist eine kriminalpolitische Entscheidung, die das reine Schuldvergeltungsdenken überschreitet und die nach meiner Interpretation auch die Straffreistellung des nachzeitig extensiven Notwehrexzesses fordert. 16 Denn auch derjenige, der aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken die zeitlichen Grenzen der Notwehr überschreitet, bedarf bei Berücksichtigung präventiver Notwendigkeiten keiner Strafe. Die herrschende Meinung und die deutsche Rechtsprechung folgen dieser Deutung bisher nicht, weil sie nicht erkennen, daß der Gesetzgeber die Pönalisierung nicht allein von der Schuld, sondern auch von präventiven Bestrafungsnotwendigkeiten abhängig gemacht hat. Sie können im Banne der Vorstellung, daß Schuld notwendig Strafe nach sich ziehen muß, mit dieser Vorschrift nichts anfangen, nenne sie eine "grobe Regel',17 und versuchen, ihren Anwendungsbereich so weit wie möglich zu beschränken. 18 Demgegenüber hat Jakobs in seiner Schrift über "Schuld und Prävention" schon früh (1976) dieselbe Auffassung wie ich vertreten. 19 Sie ist auch sonst im Vordringen. 20 Ich kann das Beispiel hier nicht weiter verfolgen. Aber es mag zeigen, daß kriminalpolitisches Denken in der Strafrechtsdogmatik aus dem Gesetz legitimiert werden muß, dann aber auch weiterfiihrende Einsichten liefern kann. Damit entfällt zugleich der Einwand der Unbestimmtheit und subjektiver Beliebigkeit.

2. Der zweite Einwand, den kürzlich wieder der schon anfangs in diesem Sinne zitierte Kollege Moreno Hernändez erhoben hat, geht dahin, daß die kriminalpolitischen Entscheidungen des Gesetzgebers die rechtsstaatlichen Garantien des Strafrechts mißachten können, so daß die Strafrechtswissenschaft ,,nicht in allen Fällen von angemessenen kriminalpolitischen Entscheidungen,,21 ausgehen könne und dann gesetzgeberischer Willkür oder gar dem Despotismus ausgeliefert sei. Dieser aus der Praxis mehr oder weniger diktatorischer Staaten gewonnene Einwand ist ernst zu nehmen. Daß aber die hier beschworene Gefahr nicht mit Hilfe einer ontologischen Strafrechtskonzeption oder gar des fma-

Näher Roxin, FS Schaffstein, 1975, S. \05; vgl. ders. (0. Fn. 5), § 22 B. Max Ernst Mayer, Allg. Teil, 2. Aufl. 1923, S. 282. 18 Baldus, LK, 9. Aufl. 1971 ff., § 53 Rn. 42, der die Wendung von der ,,grohen Regel" übernimmt. 19 Jakobs, Schuld und Prävention, 1976, 23/24; ders., Allg. Teil, 2. Aufl. 1991, 20131. 20 Vgl. Roxin (0. Fn. 5), § 22 B IV, S. 863, Fn. 126. 21 Moreno Hernandez (0. Fn. 2), S. 82/83. 16

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len Handlungsbegriffes abgewehrt werden kann, habe ich schon anfangs dargelegt. Vielmehr ist das einzige Abwehrmittel gegen derartige staatliche Exzesse das Beharren auf unverbrüchlichen Freiheits- und Menschenrechten, wie sie sich in weiten Teilen der Welt - wenigstens theoretisch - durchgesetzt haben. In Deutschland sind sie in die Verfassung aufgenonunen worden, so daß ihre Respektierung und wirksame Durchsetzung für jede kriminalpolitisch argumentierende Strafrechtsdogmatik verbindlich ist. Wenn ich mich bemüht habe, aus Grundrechten, wie der Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 4 GG) oder der Meinungs- und Versammlungsfreiheit (Art. 5, 8 GG), in Grenzfällen strafrechtliche Exkulpationsmöglichkeiten abzuleiten, 22 so hat dies durchaus programmatische Bedeutung: Eine systembildende Krirninalpolitik muß die international anerkannten Freiheits- und Menschenrechte in sich aufnehmen. Wo dies nicht geschieht, sind Anordnungen und Interpretationen bloße Elemente der Machtausübung, aber keine Rechtsnormen und Rechtserkenntnisse. Es ist demnach keineswegs so, daß eine krirninalpolitisch ansetzende Dogmatik rechtsstaatswidrigen politischen Tendenzen bei der Auslegung Tür und Tor öffnet. Sie verbürgt im Gegenteil mehr staatsbürgerliche Freiheit, als eine Fixierung auf ontische Gegebenheiten dies könnte. 3. Der dritte Einwand schließlich beruht auf der These, daß Strafrecht und Krirninalpolitik zwei verschiedene Disziplinen seien, die miteinander nichts zu tun haben oder sogar in einem antagonistischen Verhältnis zueinander stehen, wie sich dies in dem bekannten Satz von Liszt ausspricht: 23 ,,Das Strafrecht ist die unübersteigbare Schranke der Krirninalpolitik." Richtig ist daran allein, daß die Strafrechtsdogmatik es nur mit einem begrenzten Ausschnitt aus dem Gesamtbereich der Krirninalpolitik zu tun hat. Deren Schwerpunkt liegt bei der Gesetzgebung - insofern also außerhalb der Jurisprudenz im engeren Sinne - und im Sanktionenrecht. Im übrigen aber beruht die These Liszts auf der begriffsjuristischen Prämisse, daß die Aufgabe der Strafrechtswissenschaft allein darin bestehe, "in rein juristisch-technischer Betrachtung Verbrechen und Strafe als begriffliche Verallgemeinerungen ins Auge zu fassen".24 In Wirklichkeit ist es aber so, daß die Strafrechtswissenschaft die krirninalpolitischen Entscheidungen des Gesetzgebers, die natürlich nur als sehr allgemeine Direktiven ins Gesetz aufgenonunen werden können, bis ins Detail konkretisieren und ausarbeiten muß. Der Strafrechtsdogmatiker ist also der kriminalpolitische Erfiillungsgehilfe des Gesetzgebers, der dessen Leitgedanken 22 Roxin, FS Maihofer, 1988, S. 389; vgl. ders. (0. Fn. 5), § 22 C. Ferner Roxin, FS Schüler-Springorum, 1993, S. 441; vgl. ders. (0. Fn. 5), § 22 D. 23 Liszt, Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, 2. Bd., 1905, S. 80. 24 Liszt, Lehrbuch, 21.122. Aufl. 1919, S. I.

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fortentwickeln muß und dabei zu Erkenntnissen kommen kann, die den Intentionen des Gesetzgebers entsprechen, ohne daß sie diesem bewußt gewesen sein müssen. Gesetzestreue und schöpferische kriminalpolitisch-dogmatische Arbeit schließen einander also keineswegs aus.

V. Verhaltenssteuerung und Strafbedürftigkeitsentscheidung als kriminalpolitische Aufgaben von Unrecht und Verantwortlichkeit Worin liegt nun das spezifisch Kriminalpolitische in der von mir berurworteten Systemkonzeption? Das läßt sich im Rahmen dieses Vortrage natürlich nur exemplarisch und skizzenhaft darstellen. Dabei beschränke ich mich zunächst auf die beiden tragenden Kategorien des Unrechts und der Verantwortlichkeit (der Schuld im herkömmlichen Sprachgebrauch). Der erste gedankliche Schritt liegt in der Erkenntnis, daß es sich bei Unrecht und Verantwortlichkeit um verschiedene Wertungen handelt, die auf ein jeweils eigenes gegenständliches Substrat zu beziehen sind. Die erste legt fest, was unter Androhungen von Strafe verboten, welches Verhalten also strafrechtlich legal und welches illegal ist. Die zweite entscheidet darüber, welche unrechtmäßigen Verhaltensweisen der Strafe bedürfen und bei welchen auf Strafe verzichtet werden muß oder kann. Die erste Wertungsstufe hat die Aufgabe der Verhaltenssteuerung: Sie sagt den Bürgern, was sie nach den Regeln des Strafrechts lassen und ggf. tun sollen, verbindet also eine Wertung mit einer Verhaltensanweisung. Die zweite entscheidet über die Rechtsfolge - strafbar oder nicht nach Gesichtspunkten, die mit denen der Unrechtsbewertung keineswegs identisch sind, sondern der Strafzwecklehre entnommen werden müssen. Es läßt sich schwerlich bestreiten, daß beide Funktionen: Verhaltenssteuerung und Strafbarkeitsentscheidung, krirninalpolitische Aufgaben par excellence sind. Vielleicht wird mancher diese beiden Wertungsaspekte fiir so selbstverständlich halten, daß er in ihrer systematischen Herausarbeitung und Trennung keinen besonderen Erkenntnisgewinn sieht. Dem läßt sich aber entgegenhalten, daß keineswegs alle Rechtsordnungen diese zentrale systematische Differenzierung kennen und daß auch in Deutschland zwar seit etwa 100 Jahren Unrecht und Schuld als selbständige strafrechtliche Kategorien anerkannt, aber meist auf sehr andere Unterschiede ZUTÜckgefiihrt worden sind. So hat das sog. klassische System, das noch heute in manchen Ländern verwendet wird, in ganz naturalistischer Weise Unrecht und Schuld als objektive und subjektive Seite der Tat geschieden, hat also mit der von mir befiirworteten Art der Systematisierung nur noch den Namen gemeinsam (und auch den nur zum Teil, weil ich systematisch die Schuld in der umfassenderen Kategorie der Verantwortlichkeit aufgehen lasse).

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Das finalistische System steht zwar der von mir vertretenen Auffassung näher, hat aber die Verschiedenartigkeit der Wertungsaspekte in sehr unklarer Weise mit dem Gegensatz von Objekt der Wertung und Wertung des Objekts vermengt. Die Schuld sollte als "Vorwerfbarkeit" eine reine Wertung und das Unrecht deren Objekt sein. So sagt Welzel über seine Konzeption: 25 ,.Aus dem Schuldbegriff schieden die subjektiv-seelischen Elemente aus; er behielt allein das Kriterium der Vorwerfbarkeit zurück." In entsprechender Weise heißt es bei Maurach: 26 "Die Schuld, aller psychologischen Merkmale, aller Wertungsobjekte in der Vorstellungswelt des Täters entkleidet, ist jetzt ausschließlich eine Beurteilung des Motivationsprozesses. Ihre Komponenten sind reine Wertungsvorgänge. " Dabei wird übergangen, daß es sich bei Unrecht und Schuld um eine jeweils selbständige zweifache Wertung handelt und daß die sachlichen Voraussetzungen von Unrecht und Schuld, also das Objekt der Wertung, Bestandteile der jeweiligen Deliktskategorie sind. Auch erschöpft sich die über die Verantwortlichkeit entscheidende Wertung nicht in der Vorwerfbarkeit, sondern muß die ganze Strafzwecklehre in sich aufnehmen. VI. Die Umsetzung der kriminalpolitischen Leitentscheidungen als Abwägung von staatlichem Interventionsbedürfnis und individueller Freiheit Unser erster gedanklicher Schritt bestand in der Charakterisierung der leitenden kriminalpolitischen Wertrnaßstäbe von Unrecht und Schuld. In einem zweiten Schritt soll die Umsetzung dieser Maßstäbe in dogmatische Kategorien skizziert werden. Meine These ist, daß bei der Ausgestaltung von Unrecht und Verantwortlichkeit gleichermaßen das staatliche Interventionsbedürfnis und die bürgerliche Freiheit in eine ausgewogene Balance zu bringen sind, daß dies aber in einer ihren abweichenden Aufgaben entsprechenden unterschiedlichen Weise geschehen muß. 1. Ich beginne mit dem Unrecht. Seit den Anfangen des modernen Strafrechts ist anerkannt, daß die staatliche Eingriffsmacht am nullum-crimen-Prinzip und an der Kausalität eine Grenze fmden muß. Das soll hier nicht problematisiert werden, auch wenn sich mit beiden Begrenzungen viele ungelöste Fragen verbinden. Aber beide Limitierungen genügen nicht. Denn der reine Bedingungszusammenhang ist wertfrei, erstreckt sich ins Unendliche und erlaubt keine Differenzierung zwischen zulässigen und verbotenen Bedingungen eines Erfolges. Und auch der Wortlaut der Einzelvorschriften liefert, wenn man ihn als kausale Tat25 26

Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 140. Maurach, Strafrecht Allg. Teil, 4. Aufl. 1971, S. 369.

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bestandsverwirklichung deutet, fiir die Erfolgszurechnung keine über den Bedingungszusammenhang hinausgehende Auslegungsgrenze. Hier hilft der kriminalpolitische Ansatz weiter. Er geht von der Aufgabe des Strafrechts aus, die Rechtsgüter des einzelnen und der Allgemeinheit vor sozial unerträglichen Risiken zu bewahren. Die Lehre von der objektiven Zurechnung deutet die Tatbestandshandlung folgerichtig unter Abgrenzung verschiedener Verantwortungsbereiche als Verwirklichung eines unerlaubten Risikos. Sie gibt damit einen Auslegungsmaßstab, der unmittelbar am materiellen Unrecht, an der nicht mehr hinzunehmenden Sozialschädlichkeit des Täterverhaltens, orientiert ist. Dabei bezeichnen Erlaubtheit und Unerlaubtheit des Risikos die Grenze zwischen Bürgerfreiheit und staatlicher Interventionsbefugnis. So schafft, um nur das nächstliegende Beispiel zu nennen, das Autofahren nicht unbeträchtliche Risiken fiir Leben und Gesundheit anderer. Ein Verbot dieser riskanten Fortbewegungsart würde aber die Freiheit und den Lebensstandard der Bürger in nicht hinnehmbarer Weise beschränken. Die Lösung des Konflikts besteht dann darin, daß man Verkehrsregeln aufstellt, die einerseits das Risiko minimieren, andererseits die Freiheit des Autofahrens so weit wie möglich bewahren. Das schlägt nach der Lehre von der objektiven Zurechnung unmittelbar auf das Verständnis der Tatbestandshandlung durch. Die Todesverursachung, die jemand trotz regelrechten Fahrens bewirkt, ist keine Tötungshandlung und strafrechtlich irrelevant, während bei einer Überschreitung des erlaubten Risikos und seiner Verwirklichung der Tod des Opfers dem Täter als Tötungshandlung zugerechnet wird. Die Abgrenzung des unerlaubten Risikos vom erlaubten ist in letzter Instanz eine normative Entscheidung. Aber sie kann nur erfolgen auf der Grundlage umfassender empirischer Erkenntnisse über die Verkehrsabläufe. So dringt über die objektive Zurechnung die gesamte risikorelevante Empirie in das Strafrecht ein. Das gilt natürlich nicht nur fiir den Straßenverkehr: Die Ergebnisse der Arzneimittelforschung, der Lebensmittelchemie, unser gesamtes Wissen über die Schädigungspotentiale industrieller, technischer und sonstiger Risiken, dies alles wird fiir die Tatbestandserfiillung unmittelbar bedeutsam. 2. Die objektive Zurechnung, die das Rückgrat des strafrechtlichen Unrechts bildet, ist demnach eine auf empirischer Basis arbeitende, Sicherheits- und Freiheitsinteresse abwägende, in juristische Begriffe umgesetzte Kriminalpolitik. Auch die Kategorie der Verantwortlichkeit, die an das Unrecht anschließt, beruht auf einer Abwägung. Aber jetzt geht es nicht mehr um Legalität und Illegalität, sondern darum, das staatliche Interesse an der Bestrafung unrechten Handelns, das leicht zu repressiver Übertreibung führen kann, in rechtsstaatlichen Grenzen zu halten.

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Das zentrale und in Deutschland seit Kant und Hegel fast als sakrosankt geltende Mittel zur Begrenzung der staatlichen Strafgewalt ist das Schuldprinzip. Wenn man unter Schuld mit der von mir vertretenen Auffassung ein Unrechthandeln trotz nonnativer Ansprechbarkeit versteht, 27 so hat man mit der auf diese Weise umschriebenen Steuerungsfähigkeit ein empirisches Kriterium an der Hand, das der Bestrafung Unschuldiger einen Riegel vorschieben kann. Das gilt für psychische DefIzite in der Person des Täters ebenso wie für den Bereich des Verbotsirrtums. Dem Schuldprinzip konunt die Eigenschaft, die die Finalisten ihrem Handlungsbegriff und den daraus abgeleiteten sachlogischen Strukturen zuschreiben, nämlich ein Bollwerk gegen exzessives staatliches Strafen zu bilden, mit weit größerem Recht zu. Jedenfalls haben wir hier ein willkürbeschränkendes empirisches Kriterium vor uns, über dessen Bedeutung ich mit den Finalisten einig bin. Für Jakobs28 hingegen ist die Schuld bekanntlich eine reine Zuschreibung nach generalpräventiven Bedürfnissen, so daß die in meiner Konzeption durch das empirische Kriterium der nonnativen Ansprechbarkeit erreichte Bremswirkung gegenüber ausufernden generalpräventiven Bestrafungsbedürfnissen bei ihm entfällt. Naucke 29 hat einmal bemerkt, er könne bei Jakobs das alte Prinzip nicht wiederfmden, "daß es im Strafrecht um das Verhältnis von staatlicher Macht und individueller Freiheit gehe". Bei mir ist dieses Verhältnis, wie dargelegt, ein zentrales Motiv meiner Systemkonzeption. Die Meinungsfronten verlaufen also manchmal anders, als eine sehr vereinfachende Unterscheidung von Finalisten und Funktionalisten erkennen läßt. Die Schuld ist aber in meinem System - und hier trenne ich mich von der noch überwiegenden Meinung - nicht die einzige Einschränkung des staatlichen Bestrafungsrechtes. Ich entnehme den Regelungen unseres Strafgesetzbuches und der Verfassung, ohne das an anderen Orten näher Dargelegte hier erneut begründen zu können, daß bei an sich vorhandener, aber erheblich herabgesetzter Schuld eine Strafe in manchen Fällen deswegen ausgeschlossen werden kann, weil kein präventives Bedürfnis für sie besteht. Ich spreche hier von einem Ausschluß nicht der Schuld, sondern der strafrechtlichen Verantwortlichkeit. Ein solcher läßt sich annehmen beim Notwehrexzeß, bei verschiedenen gesetzlichen und übergesetzlichen Notstandssituationen, bei geringfügiger Fahr-

Vgl. darüber zuletzt Roxin, FS Mangakis, 1999, S. 237 ff. Grundlegend insoweit: Jakobs, Schuld und Prävention, 1976. 29 Naucke, ZStW 107 (1995), S. 927.

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lässigkeit, bei notstandsähnlichem Unterlassen, aber auch bei sozial noch erträglichen Formen der Gewissenstat und des zivilen Ungehorsarns. 3o Die von mir entwickelte Systemkategorie der Verantwortlichkeit beruht also auf der Idee einer doppelten Einschränkung des staatlichen Bestrafungsrechtes: durch die Schuld und durch die präventive Bestrafungsnotwendigkeit. Fehlt auch nur eine dieser beiden Voraussetzungen, entfallt die Strafbarkeit. Daß dies so sein muß, folgt aus der Strafzwecklehre, derzufolge die Strafe weder allein durch die Schuld noch allein durch präventive Zielsetzungen begründet werden kann. Denn sie braucht zu ihrer Legitimation sowohl die soziale (d.h. präventive) Notwendigkeit wie eine an das Vorliegen von Schuld gebundene persönliche Vorwerfbarkeit. Auch die systematische Kategorie der Verantwortlichkeit setzt also Krirninalpolitik in Dogmatik um. Und wie die Schuld selbst ein empirisches Fundament hat, muß auch in der Frage, wo ein Verzicht auf Strafe trotz noch vorhandener Schuld präventiv tolerabel sein kann, das juristische Resultat nicht nur durch gesetzliche Entscheidungsmaßstäbe, sondern auch durch eine genaue Analyse der realen Gegebenheiten fundiert sein. VII. Schluß Ich komme zum Schluß. Was ich hier an den systematischen Fundamentalkategorien von Unrecht und Verantwortlichkeit sehr skizzenhaft demonstriert habe, ließe sich auch an anderen Hauptstücken der allgemeinen Verbrechenslehre zeigen. Wenn ich z.B. den Vorsatz gegenüber der Fahrlässigkeit durch das Kriterium der "Entscheidung fiir die mögliche Rechtsgüterverletzung,,31 und den strafbefreienden Rücktritt vom Versuch mit einer verbreiteten Meinung als ,,Rückkehr in die Legalität,,32 charakterisiere, so handelt es sich allemal um kriminalpolitisch fundierte normative Richtlinien, die sich durch die Anwendung auf ein breites empirisches Material zu differenzierten Lösungen ausarbeiten lassen. Das Strafrechtssystem soll also keine Deduktion aus abstrakten normativen Begriffen und auch kein Abbild ontologischer Gesetzrnäßigkeiten liefern, sondern es ist eine Verlmüpfung kriminalpolitischer Leitgedanken, die den Rechtsstoff durchdringen, ihn strukturieren und seiner Eigenart angepaßte Problemlö30 Auf meine Abhandlungen zu den letzten beiden Themen habe ich schon in Fn. 22 hingewiesen. Für die übrigen, hier nur stichwortartig aufgezählten Fälle verweise ich pauschal auf mein in Fn. 5 angeflihrtes Lehrbuch. 31 Vgl. dazu meinen Aufsatz, JuS 1964, S. 53 ff. (= Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, S. 209 ff.). 32 Vgl. dazu § 32 des zweiten Bandes meines Allgemeinen Teils (2003).

Nonnativismus, Kriminalpolitik und Empirie

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sungen ennöglichen. Damit stehe ich zwischen den Fronten eines empiriefreien Nonnativismus und eines Ontologismus, der dem Gesetzgeber seinsgesetzlich bestimmte Lösungen bindend vorzeichnen will. Aber ich glaube und hoffe, durch manche meiner Arbeiten gezeigt zu haben, daß diese Mittelposition richtig und fruchtbar ist. Emst-Joachim Lampe hat in zwei neueren Abhandlungen ,,Zur ontologischen Struktur des strafbaren Unrechts,,33 und ,,zur funktionalen Begründung des Verbrechenssystems,,34 ganz ähnliche Fragen behandelt, wie schon die Titel der Beiträge erkennen lassen. Was seine Stellungnahme zu meiner Konzeption betrifft, die ich vorstehend unter der durch den Titel meines Referates bezeichneten besonderen Perspektive noch einmal zusammenfassend dargestellt habe, so kommt er, um es mit seinen eigenen Worten zu sagen, zu einem "an Kritik nicht sparenden, fiir das Anliegen aber grundsätzliche Zustimmung bekundenden Fazit,,3s. Jedenfalls stimmen wir in dem zentralen Punkt überein, daß das Strafrecht, wie auch Lampe betont,36 sich weder ausschließlich "nonnativ-funktional noch real-ontologisch begründen läßt". Bei der weiteren Diskussion wird Lampe, ein Weggefahrte aus den frühesten Zeiten der strafrechtlichen AlternativEntwürfe, ein gewichtiges Wort mitzusprechen haben. Ich widme ihm diesen Beitrag mit den herzlichsten Glückwünschen zum 70. Geburtstag!

Lampe, FS Hirsch, 1999, S. 83 ff. Lampe, FS Roxin, 2001, S. 45 ff. 35 Vgl. Lampe (oben Fn. 34), S. 68. 36 Vgl. Lampe (oben Fn. 33), S. 85.

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Der Zusammenhang von Strafe und Strafrecht Von Kristian Kühl

I. Orientierung an Lampes ,Strafphilosophie' 1999 Der im Titel dieses Beitrages zur Festschrift für Ernst-Joachim Lampe angesprochene und behauptete Zusammenhang zwischen der staatlichen Strafe als Rechtsinstitution und dem Strafrecht als Teilgebiet der Rechtsordnung oder des Rechtssystems wird schon vom Wortlaut beider Begriffe nahegelegt. Mit beiden Begriffen, ihrem Inhalt und ihren Legitimationsbedingungen hat sich der zu ehrende Gelehrte vielfach intensiv und innovativ beschäftigt, so daß der Autor dieses Festschriftbeitrags bei dem Adressaten der Festschrift reiche Belehrung fmdenkann. Was das ,Strafrecht' anbetrifft, müßte sich der Festschrift-Autor vor allem an die Habilitationsschrift, die im Jahre 1967 erschienen ist, halten, in der ,,Das personale Unrecht" als ,.Beziehungsunrecht" gedeutet wird. Was die ,Strafe' anbetrifft, so wäre die "Strafphilosophie" von 1999 einschlägig, in der Lampe nach eigenen Angaben im Vorwort eine "Gerechtigkeitstheorie der Strafe" entwerfen will. I Diese beeindruckende ,.Altersschrift" eines körperlich und geistig jung gebliebenen Strafrechtswissenschaftlers wird den maßgeblichen Anknüpfungspunkt des folgenden Beitrags bilden, der aber keine Buchbesprechung in Form eines Festschriftbeitrages sein soll.2 Diese Orientierung an Lampes "Strafphilosophie" ist zum einen deshalb gewählt worden, weil diese Schrift den gegenwärtigen Stand der Überlegungen des Autors besser als die ältere Schrift aus dem Jahr 1967 widergibt, womit keineswegs gesagt werden soll, daß die ältere Schrift inzwischen überholt sei. Zwar hat sich der Begriff des "Beziehungsunrechts" als solcher nicht gegenüber der üblichen begrifflichen Bestimmung des Unrechts als ,,Handlungs-(Verhaltensoder Akt-)Unwert und Erfolgs-(Sachverhalts-)Unwert,,3 oder knapper als Hand-

Lampe, Strafphilosophie, 1999, S. VII. Besprochen ist die ..Strafphilosophie" u.a. von Köhler, GA 2001, S. 610 ff., Hettinger, JuS 2002, Heft 9, LVII, und Laos, ZStW 114 (2002), S. 657 tT. 3 Lackner/Kühl, StGB, 24. Aufl. 2001, Rn. 20 Vor § 13. I

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lungs- und Erfolgsunrecht4 durchsetzen können, doch zeigt seine "Verteidigung" durch Lampe in der Festschrift fiir Hans-Joachim Hirsch 1999,s daß er inhaltlich nach wie vor aktuell ist; - Lampe hat ihn deshalb auch in seiner "Strafphilosophie" nicht unterschlagen (vgl. S. 114 ff., 219 ff.). Zum anderen ist die Orientierung an Lampes "Strafphilosophie" deshalb naheliegend, weil in ihr der im Titel dieses Beitrags angesprochene Zusammenhang explizit thematisiert wird. Unter gewisser Verkürzung der Thesen Lampes zu diesem Zusammenhang geht es ihm darum "die Strafe als gerechte Antwort auf das Unrecht des Verbrechens zu begründen ... die Strafe aus dem Unrecht ... herzuleiten.,,6

Er unternimmt die (nicht nur theoretische) ,,Analyse des Verhältnisses zwischen Strafunrecht und Strafsanktionen.,,7

n. Der richtige Ansatzpunkt 1. Der Ansatz bei der Strafe Will man das Verhältnis zwischen Straf{un)recht und Strafe untersuchen, so fragt es sich - wie bei der Henne und dem Ei -, bei welchem der beiden möglichen Ansatzpunkte - der Strafe oder dem Strafrecht - begonnen werden sollte, um das Verhältnis zwischen beiden bzw. den Zusammenhang von beiden richtig bestimmen zu können. Bei äußerlicher Betrachtung springt die Strafe als Charakteristikum des Strafrechts ins Auge. Auch wenn die weltweit noch praktizierte Todesstrafe durch Art. 102 GG fiir den Geltungsbereich des deutschen Strafrechts abgeschafft ist, gibt es selbst in diesem Bereich noch die lebenslange Freiheitsstrafe (§ 38 Abs. 1 StGB). Sie wurde zwar vom Bundesverfassungsgericht fiir verfassungsmäßig erklärt, 8 steht aber wegen "der rechts- und kriminalpolitischen Problematik ihrer Verhängung, ihres Vollzugs und dessen Auswirkungen fiir den Gefangenen" nach wie vor in der Kritik. 9 Auch wenn es die lebenslange Freiheitsstrafe nicht mehr gäbe, wären immer noch die zeitige Freiheitsstrafe und die Geldstrafe - die Vermögensstrafe ist ja jüngst vom Bundesverfassungs-

Kühl, Strafrecht Allg. Teil, 4. Aufl. 2002, § 3 Rn. 4. FS Hirsch, 1999, S. 83. 6 Lampe (0. Fn. I), Vorwort, S. VII. 7 Lampe (0. Fn. I), S. 2. 8 BVerfGE 45, S. 187. 9 Vgl. Lackner, in: Lackner/Kühl (0. Fn. 3), § 38 Rn. 2 m.w.N.

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S Lampe,

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gericht fiir verfassungswidrig lO und § 43 a StGB mit Gesetzeskraft als ,,mit Artikel 103 Absatz 2 des Grundgesetzes ... unvereinbar und nichtig" erklärt worden (BGBl. I Nr. 25 v. 25.4.2002, S. 1340) - Sanktionen, die das Prädikat "schärfste Waffen" des Staates gegenüber seinen Bürgern verdienen. Das liegt - wieder bei äußerlicher Betrachtung - zunächst daran, daß mit diesen Strafen ein handfestes Übel verbunden ist. Bei der Freiheitsstrafe die zeitige Entziehung der Fortbewegungsfreiheit durch Einschließung, bei der Geldstrafe die Verpflichtung zur Zahlung eines Geldbetrages. Diese Übel allein machen aber noch nicht die besondere Schärfe der Sanktion ,Strafe' aus, denn die Fortbewegungsfreiheit wird im Zusammenhang mit der Begehung von Straftaten auch durch die Untersuchungshaft nach § 112 StPO, durch die Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB oder durch sonstige Unterbringungen nach den Unterbringungsgesetzen der Bundesländer oder durch Freiheitsentziehungen nach Bundesrecht eingeschränkt, fiir die das Gesetz über gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen (FEVG) das Verfahren regelt. Auch gibt es zahlreiche Geldzahlungsverpflichtungen, die im Zusammenhang mit Strafverfahren stehen. So etwa die Auferlegung der Kosten eines Strafverfahrens bzw. die Nichtüberbürdung der notwendigen Auslagen des Angeschuldigten auf die Staatskasse nach §§ 464 ff. StPO oder die Zahlung eines Geldbetrags zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung als Auflage nach einer Einstellung des Verfahrens aus Gründen der Opportunität gemäß § 153 a Abs. 1 Nr. 2 StPO. Diese Freiheitsentziehungen und Geldzahlungsverpflichtungen sind fiir den Betroffenen sicher ein Übel, eine Strafe sind sie - bei aller ,,strafähnlichkeit" etwa der Geldzahlungsverpflichtung nach § 153 a StPO l1 - nicht, denn sie verfolgen keine Strafzwecke, sondern dienen etwa der Sicherung des Verfahrens und der Strafverfolgung l2 (so die Untersuchungshaft) oder präventiven Sicherungszwecken der Allgemeinheit gegen das "Hangverbrecherturn,,13 (so die Sicherungsverwahrung). Zu diesen Übeln kommt aber bei beiden Strafarten - der Freiheits- und der Geldstrafe - eine sog. sozialethische Mißbilligung l4 des fiir strafbar erachteten 10 Urteil vom 20. März 2002 - 2 BvR 794/95 = NJW 2002, S. 1779 ff. mit Besprechung Geppert, JK 7/02, StGB § 43 all; zu diesem Urteil und seinen Auswirkungen vgl. auch die Kommentierung durch Häger, Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Autl. 1992 ff., 2002, § 43 a Rn. 10, 11. 11 Vgl. dazu Kühl, Unschuldsvermutung, Freispruch und Einstellung, 1983, S. 104 ff. 12 Vgl. Beulke, Strafprozeßrecht, 6. Autl. 2002, Rn. 208; Meyer-Goßner, StPO, 46. Autl. 2003, Rn. 5 Vor § 112. 13 So Ladener (0. Fn. 9), § 66 Rn. I. 14 Vgl. Kühl (0. Fn. 11), S. 14 f.; nach JescheckiWeigend, Lehrbuch des Strafrechts Allg. Teil, 5. Autl. 1996, S. 65, liegt das Wesen der Strafe in einem öffentlichen sozialethischen Unwerturteil. - Auch das Bundesverfassungsgericht spricht von einem ,,sozial-ethischen Unwerturteil über Tat und Täter" (BVerfGE 96, S. 245, 249).

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Verhaltens des Täters hinzu. Mit dem Schuldspruch wird dem Täter "im Namen des Volkes" gesagt, daß sein Verhalten einen Tadel, eine Mißbilligung verdient, weil er sich gegen elementare Regeln des zwischenmenschlichen Zusammenlebens vergangen hat. Damit bekommt die Sanktion ,Strafe' eine über ihre rechtliche Qualität hinausweisende ethisch-moralische Qualität, die sie von anderen Sanktionen abhebt. Diese hier sog. sozialethische Mißbilligung heißt bei Lampe ,.moralische Mißbilligung", die er allerdings auf die Sanktionierung bestimmter Delikte, die "sozialmoralische Verfehlungen" enthalten, beschränken will,15 oder "sozialmoralischer Vorwurf', den er aber im wesentlichen nur mit der Freiheitsstrafe verknüpfen will. 16 Abgesehen von diesen Einschränkungen auf bestimmte Delikte und auf bestimmte Strafen ist die "sozialmoralische Komponente der Bestrafung" fiir Lampe bedeutsam und wesentlich, wenn man die Betrachtungsweise am "Gerechtigkeitsgedanken" orientiert. 17 Mit dieser Orientierung am Gerechtigkeitsgedanken, auf die noch bei der Legitimation der Strafe durch die sog. absolute oder repressive Straftheorie des Schuldausgleichs zurückzukommen sein wird, verliert die bisher äußerlich am Übelscharakter der Strafe ansetzende Betrachtung ihre Äußerlichkeit, denn mit der sozialethischen Mißbilligung kommt - wie gesagt - schon eine moralischethische Dimension ins Spiel. Die Folgerungen, die aus dieser besonderen Schärfe der Sanktion ,Strafe' zu ziehen sind, betreffen das gesamte Strafrecht, d.h. nicht nur das materielle Strafrecht, sondern auch das - hier allerdings entgegen seiner gegenüber dem materiellen Strafrecht vorrangigen praktischen Bedeutung nur kurz zu streifende Strafverfahrensrecht. Dieses Strafverfahrensrecht muß je nach Verfahrensstand fiir den Beschuldigten, Angeschuldigten oder Angeklagten "schützende Formen,.!8 zur Verfiigung stellen; es muß ihm das Schweigerecht ebenso zugestehen wie aktive Verteidigungsrechte einräumen. 19 Überhaupt ist das ganze Strafverfahren an der in Art. 6 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention normierten Unschuldsvermutung auszurichten. 20 Schließlich ist die Verhängung einer Strafe in die Hände eines unabhängigen Richters oder Gerichts gelegt, was zumindest fiir die Freiheitsstrafe (und die sonstigen Freiheitsentziehungen wie die Untersuchungshaft) schon durch Art. 104 Abs. 2 Satz I GG festgeschrieben Lampe (0. Fn. I), S. 213. Lampe (0. Fn. I), S. 284. 17 Lampe (0. Fn. 1), S. 280. 18 Vgl. Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. Aufl 1990, S. 136; Wohlers, FS Trechsel, 2002, S. 813, 825. 19 Zu den Rechten (und Pflichten) des Beschuldigten vgl. Beul/ce (0. Fn. 12), § 7, und Volk, Strafprozeßrecht, 3. Aufl. 2002, § 9. 20 Vgl. Meyer-Goßner (0. Fn. 12), Einleitung Rn. 3. IS

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ist, aber auch fiir die Verhängung anderer Strafen gilt (vgl. Art. 92 GG); - nur der Richter "entscheidet, ob eine staatliche Strafe verhängt wird.'.21 Und dieser Richter muß der sog. gesetzliche Richter i.S. des Art. 101 Satz 2 GG sein, d.h. der durch das Gesetz allgemein und im voraus bestimmte Richter. 22 Die Folgerungen aus der besonderen Schärfe der Sanktion ,Strafe' fiir das materielle Strafrecht sind bereits angedeutet worden, als die Rede davon war, daß die Strafe - so Lampe - nur bei Straftaten verhängt werden dürfe, die "sozialethische Verfehlungen" enthielten, oder daß sie - so Kühl - nur bei Verletzung elementarer Regeln des zwischenmenschlichen Zusammenlebens eingesetzt werden dürfe. Diese Folgerungen sind zwar plausibel, denn nur schwere Verstöße gegen rechtliche Verbote oder Gebote sollten schwere Sanktionen wie die Strafe nach sich ziehen; - auf "Spatzen" sollte man nicht mit ,,Kanonen" schießen oder in rechtlicher Terminologie: Sanktionen müssen verhältrJisrnäßig zum sanktionierten Verhalten sein. Doch sind sie inhaltlich wenig aussagekräftig. Sie deuten zwar den Bereich des Strafwürdigen an, nennen aber keine oder kaum Kriterien zur Bestimmung der Taten, die bei Strafe verboten werden sollen. Das ist augenfällig bei der vorläufigen Bestimmung durch den Autor dieses Beitrags, denn die Forderung, daß nur bei der Verletzung elementarer Regeln des zwischenmenschlichen Zusammenlebens die Strafe als verhältnismäßige Sanktion eingesetzt werden dürfe, sagt noch nichts darüber, welche Regeln des zwischenmenschlichen Zusammenlebens so elementar sind, daß sie unbedingt eingehalten und deshalb vom Strafrecht mit seiner scharfen Sanktion ,Strafe' geschützt werden müssen. Freilich gibt es einen Kernbereich von Taten, die fraglos Straf-Taten sind. Schon ein Blick - mit Otfried Höffe - in die Geschichte zeigt, "daß die sozialen Phänomene, mit denen sich das Recht befaßt, seit langem auf überwältigende Weise konstant sind. ,,23 Bezogen auf den engeren Bereich des Strafrechts, meint Höffe feststellen zu können: "Greifen wir das Strafrecht heraus, so finden wir die heute bekannten Klassen von Delikten sogar in so gut wie allen Kulturen: außer den Tötungs- und den Eigentumsdelikten auch Ehrdelikte, Sexualdelikte, Brandstiftung, Maß- und Gewichtsfälschungen; selbst Umweltdelikte sind, wenn man an das Verbot der Brunnenvergiftung denkt, nicht neu ... sowohl im Zivilrecht wie im Strafrecht gibt es eine Fülle von durchlaufenden Rechtsgebieten ...24

2\ Tiedemann, in: RoxiniArztiTiedemann, Einführung in das Strafrecht und Strafprozeßrecht, 4. Aufl. 2003, S. 117 ff., 169. 22 Beulke (0. Fn. 12), Rn. 34. 23 HäfJe, Rechtshistorisches Journal 1993, S. 70,77. 24 HäfJe a. a. O.

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Ob damit eine ausreichende Basis gelegt ist, die es ennöglicht, die von Höffe 1999 in Buchfonn gestellte Frage: "Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?" positiv zu beantworten, muß hier dahingestellt bleiben. 2s An dieser Stelle genügt es festzuhalten, daß es schon eine ungefähre Vorstellung vom Bereich des Strafbaren gibt und daß es außerdem einen Kernbereich von Taten gibt, die an allen Orten und zu allen Zeiten quasi als naturrechtliche Straftaten gelten. Insofern ist die Rede von der Strafe auslösenden Verletzung elementarer Regeln des zwischenmenschlichen Zusammenlebens nicht ganz ohne materialen Gehalt. Dies scheint auf den ersten Blick erst recht fiir die von Lampe der Strafe vorbehaltenen ,~ozialmoralischen Veifehlungen" zu gelten. Auch diese Verbindung von Strafe und Strafrecht ist durchaus erfahrungsgesättigt. So heißt es bei Lampe: "Tatbestände und Sanktionen des Strafrechts einerseits und der Sozialmoral andererseits streben zwar in allen differenzierten Gesellschaftsordnungen auseinander, decken sich aber immer noch in weiten Bereichen.'.26 Eine feste Verbindung zwischen der sozialmoralischen Strafe und den Straftaten des Strafrechts ergibt sich dann fiir solche Straftaten, die neben der Rechtsverletzung zugleich "sozialmoralische Verfehlungen" enthalten. Doch die Festigkeit der Verbindung steht und fällt mit der Standfestigkeit der zu verbindenden Punkte. In dieser Perspektive ist aber die These, Strafe dürfe nur bei Straftaten, die zugleich "sozialmoralische Verfehlungen" enthalten, deshalb von beschränkter Aussagekraft, weil es an genaueren Kriterien fiir "sozialmoralische Verfehlungen" fehlt. Es hat - überzogen fonnuliert - den Anschein, daß hier eine Unbekannte - Straftat - durch eine andere Unbekannte "sozialmoralische Verfehlung" - ersetzt wird. Kriterien jedenfalls fiir eine Verfehlung, die in der Straftat enthalten sein soll, leistet das Adjektiv "sozialmoralische" nicht. Der Bereich des Strafwürdigen ist ebenso unbestimmt wie der Bereich der "sozialmotalischen Verfehlungen". Das bedeutet - wie bei den Straftaten - nicht, daß die "sozialmoralischen Verfehlungen" eine gänzlich unbekannte Größe darstellen. Es gibt hier - ebenso wie bei den quasi naturrechtlichen Straftaten - sicher auch einen Kernbereich von Verfehlungen, die allgemeingültigen und quasi ,,naturrechtlichen" Charakter haben. Dafiir muß man sich nur in den metaphysischen Anfangsgründen der "Tugendlehre" von Immanuel Kants ,,Metaphysik der Sitten" aus dem Jahre 1797 umsehen. Man wird dann auf ethische Verfehlungen wie den Selbstmord, die Lüge, den Geiz, den Menschenhaß und den Hochmut stoßen; - Verfehlungen, die auch heute als (sozial-)moralische ,,Laster" diskutiert werden. Ebenso sicher gibt es einen Kernbereich von Straftaten, die zugleich "sozialmoralische Verfehlungen" enthalten. Das gilt fiir die Tö2S 26

Eher skeptisch Weigend, JZ 2000, S. 41. Lampe (0. Fn. I), S. 230.

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tungsdelikte ebenso wie fiir die Eigentumsdelikte Diebstahl und Unterschlagung. Dennoch läßt sich der Bereich der Straftaten. die zugleich "sozialethische Verfehlungen" enthalten. nicht mit der erforderlichen Sicherheit und Genauigkeit aus der Charakterisierung der Strafe als sozialmoralische Sanktion herleiten. Dafiir ist die Sozialmoral zu unbestimmt, das strikte Recht bedarf aber der Bestimmtheit.

2. Der Ansatz beim Strafrecht

Will man Näheres über den Zusammenhang von Strafe und Strafrecht erfahren. so bietet sich der Ansatz beim Strafrecht an. Strafrecht ist ein Teilgebiet des Rechts und unterliegt deshalb auch: wenn auch nicht nur, den Anforderungen. die an das Recht überhaupt zu stellen sind. Welche Anforderungen an das Recht und damit auch an das Strafrecht zu stellen sind, wird herkömmlich von der Rechtsphilosophie, neuerdings auch von dem neuen philosophischen Fach der Rechtsethik, 27 in Abgrenzung von der Moral bestimmt. 28 Recht und Moral ist nach wie vor ein aktuelles Thema zur näheren Bestimmung des legitimen Bereichs des Rechts und vor allem des brisanten Bereichs des Strafrechts. Bisher war schon die Rede davon, daß sich (Straf-)Recht und Moral trotz gesellschaftlicher Ausdifferenzierung doch noch in weiten Teilen decken. Man muß aber auch sehen. daß modeme Gesellschaften ihr Strafrecht nach und nach von moralischem Ballast gereinigt haben. Nach Höffe haben modeme Gesellschaften "ihr Strafrecht nach und nach entrümpelt, beispielsweise als Delikte den Selbstmord, später die Homosexualität oder die sog. ,Unzucht unter Verlobten', außerdem Häresie, Majestätsbeleidigung und Staatskritik gestrichen.',29 Beidem - dem Verbindenden und dem Trennenden - soll hier noch einmaeo in veränderter Perspektive und unter Anreicherung durch Einsichten von ErnstJoachim Lampe nachgegangen werden.

27 Vgl. v. d. Pfordten, in: Nida-Rümelin (Hrsg.), Angewandte Ethik, 1996, S. 200, 208 ff. 28 Vgl. Höffe, Neue Hefte für Philosophie 1979, S. I. 29 Höffe, Dialektik, 1998, S. 31, 45. 30 Vgl. schon die Beiträge von Kühl in: GS Meurer, 2002, S. 545 ff., und FS Schreiber, 2003, S. 959 ff.

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a) Verbindendes von Strafrecht und Moral Die Verbindungen zwischen Strafrecht und Moral sind vielfältig; sie können deshalb hier nicht vollständig aufgelistet werden. Eine erste, schon im geschriebenen Strafrecht erkennbare Verbindung liegt vor, wenn das geltende Strafrecht die "guten Sitten" ausdrücklich in Bezug nimmt. Dies ist etwa im Kernstrafrecht, dem Strafgesetzbuch, in § 228 StGB der Fall. Danach handelt derjenige, der "eine Körperverletzung mit Einwilligung der verletzten Person vornimmt, ... nur dann rechtswidrig, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt." Durch diese Vorschrift überläßt der (Straf-)Gesetzgeber den "guten Sitten" die Entscheidung darüber, ob eine Körperverletzungs-Tat, in die das Opfer eingewilligt hat, trotz dieser Einwilligung rechtswidrig im Sinne des Strafrechts ist. Es geht dabei nicht darum, sittenwidrig motivierten Einwilligungen, z.B. erkauften Einwilligungen. die rechtfertigende Kraft hinsichtlich von Körperverletzungen zu nehmen. Vielmehr sollen die "guten Sitten" oder genauer: der Verstoß gegen die guten Sitten, darüber entscheiden, ob Strafunrecht vorliegt, das (bei außerdem beim Täter vorliegender Schuld) zur Strafbarkeit wegen Körperverletzung führt. Da aber die "guten Sitten" sich nicht selbst artikulieren können und auch nicht für jedermann offensichtlich im Raume stehen, muß ein autorisierter Artikulierer gefunden werden, noch besser: mehrere autorisierte Artikulierer. Diese hat der Bundesgerichtshof in Strafsachen schon seit langem in allen "billig und gerecht Denkenden" gefunden; deren ,,Anstandsge fühl" soll über die Rechtswidrigkeit der vom Opfer konzidierten Körperverletzung entscheiden. 31 Damit ist aber nur scheinbar Klarheit über die "guten Sitten" erreicht. Immerhin ist durch diese Benennung des entscheidenden Personenkreises erreicht, daß nur alle billig und gerecht Denkenden und nicht etwa einzelne Gesellschaftsgruppen über das Strafunrecht entscheiden. Außerdem muß die Entscheidung aller eindeutig sein: "Als Verstoß gegen die guten Sitten kann deshalb in diesem strafrechtlichen Sinne nur das angesehen werden, was nach dem Anstandsgeflihl aller billig und gerecht Denkenden zweifellos kriminell strafwürdiges Unrecht ist" (BGHSt 4, S. 24, 32 zu § 226 a StGB a.F.).

Das ist ein ernst zu nehmender Versuch, auf unsicherem Terrain einen Bereich abzustecken, in dem Sicherheit herrscht. Auch wenn man in vielen Fällen von konsentierten Einwilligungen darüber streiten kann, ob ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt, so mag es doch exponierte Fälle geben, in denen diesbezüglich kein Streit aufkommt, weil die Entscheidung für jedermann, der sich

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SGHSt 4, S. 24, 32.

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wenigstens um ein objektives Urteil über die guten Sitten bemüht, klar ist. Freilich wird dieser Bereich in einer pluralistischen Gesellschaft immer kleiner und damit der Bereich der Unsicherheit immer größer; - letzteres schadet freilich nicht, wenn Fälle, die in diesem Unsicherheitsbereich liegen, nicht zur Strafbarkeit wegen Körperverletzung führen, weil ein Verstoß gegen die "guten Sitten" nicht festgestellt werden kann. Trotz dieser vom Bundesgerichtshof geforderten "engen Auslegung" von § 226 a StGB a.F. (= § 228 StGB) ist die Vorschrift aus der Schußlinie der Strafrechtswissenschaft nicht herausgekommen. Der häufigste Kritikpunkt ist dabei die Unbestimmtheit der "guten Sitten ". Dies ist auch der Rechtsprechung bewußt. In der bereits mehrfach zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur "Bestimmungsmensur mit Schlägern" vom 29. Januar 1953 heißt es zu § 226 a StGB a.F.: "Diese Vorschrift erklärt einen Tatbestand dann für strafbar, wenn er sittenwidrig ist, sonst für straffrei. Eine solche Verweisung auf das Sittengesetz ist vom rechtsstaatIichen Gesichtspunkt aus nicht ohne grundsätzliche Bedenken. Sie kann weitgehende Unsicherheit darüber zur Folge haben, welche Tatbestände mit Strafe bedroht sein sollen."

Die vom BGH eingeräumte "weitgehende Unsicherheit" hinsichtlich des Bereichs des Srafbaren wird nicht dadurch abgemildert, daß man den Verstoß gegen die "guten Sitten" dem Urteil "aller billig und gerecht Denkenden" überläßt. Denn auch die haben kein autorisiertes Sprachrohr, das den Sittenverstoß dem entscheidenden Richter zur Übernahme in die Entscheidung mitteilt. Der Versuch, mittels Erhebungen von Meinungsforschern das Urteil "aller billig und gerecht Denkenden" etwa über die ,,Bestimmungsmensur" oder über sadomasochistische Handlungen zu ermitteln, ist bisher von Strafgerichten nicht unternommen worden; - er würde den Demoskopen wohl auch große Schwierigkeiten bereiten, denn es kommt ja nicht auf das Urteil "aller", sondern auf das Urteil "aller billig und gerecht Denkenden" an, und diese sind wohl nicht so leicht aus der Gesamtbevölkerung herauszufiltern. Das heißt aber: letztlich entscheidet nicht das Urteil "aller billig und gerecht Denkenden", sondern der Strafrichter über den Sittenverstoß. 32 Das ist freilich nichts Ungewöhnliches, denn Auslegungschwierigkeiten weisen viele Straftatbestände mit mehr oder weniger unbestimmten Rechtsbegriffen auf. Doch verlangen Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB in wörtlicher Übereinstimmung: "Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde."

32 Zur rechtsphilosophischen Problematik vgl. See/mann, Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 2001, § 6 Rn. 18-28.

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In idealtypischer Umsetzung würde das Gesetzlichkeitsprinzip Strafgesetze verlangen, die der Strafrichter nur noch auf den konkreten Einzelfall anwenden müßte. Ein solcher Versuch ist im preußischen Allgemeinen Landrecht unternommen worden und gescheitert; - er sollte nicht wiederholt werden. Immerhin hat der (Straf-)Gesetzgeber in § 228 StGB die Entscheidung über die Strafbarkeit bewußt auf die Moral verlagert. In der neutralen Formulierung von HansLudwig Schreiber in seiner Habilitationsschrift "Gesetz und Richter" aus dem Jahr 1976 hat der Gesetzgeber mit solchen Formeln wie in § 226 a StGB a.F. (= § 228 StGB), "bewußt einen Raum für richterliche Wertungen gelassen, die Anwendung des Gesetzes bedarf hier eines ergänzenden Werturteils durch den Richter." Es fragt sich aber, ob der Gesetzgeber bei § 228 StGB nicht doch den "guten Sitten" zu viel zugetraut hat. In der Strafrechtswissenschaft wird die Vorschrift wegen fehlender Gesetzesbestimmtheit (Art. 103 Abs. 2 GG) für verfassungswidrig gehalten33 und ihre Streichung gefordert. 34 Weniger rigoros wird die Vorschrift in strafbegründender Hinsicht für funktionslos gehalten, weil die Rechtsordnung kein Wertungsmaterial zur Konkretisierung der Sittenwidrigkeit zur Verfügung stellt. 35 Der fundamentalste Vorwurf kommt aus der Rechtsphilosophie und bezieht sich auf das Verhältnis von Recht und Moral: in § 228 StGB ersetze die ,,sittenwidrigkeit" das "freiheitswidrige Umecht".36 § 228 StGB erscheint danach als unzulässiger Übergriff der Moral in das Strafrecht, weil nicht mehr das Recht, das Strafgesetz, sondern die Moral in Form der "guten Sitten" die Strafbarkeit von Körperverletzungen, in die das Opfer eingewilligt hat, bestimmt. In die hier in kurzen Worten noch einmal aufgerollte Diskussion um die Verbindung von Recht und Moral, soweit sie in einer Verweisung des positiven Rechts auf die Moral in Gestalt der "guten Sitten" besteht, hat natürlich auch ein Strafrechtswissenschaftler und Rechtsphilosoph wie Ernst-Joachim Lampe eingegriffen, nicht zuletzt in seiner ,,strafphilosophie" von 1999. Da ist zunächst die Analyse der geltenden Rechtslage, erweitert um die eigene Vorstellung von den "guten Sitten": "Auch das Strafgesetzbuch teilt in § 226 a StGB die Bindung an die ,guten Sitten': Sie sollen die Stelle des Gesetzes einnehmen, wenn es gilt, die Grenzen der rechtfertigenden Einwilligung in die Körperverletzung abzustecken. Gemeint sind dabei al33 So etwa von Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, 1997, S. 136, 169. 34 So von einem Arbeitskreis von Strafrechtsiehrem; vgl. Freund, ZStW 109 (1997), S. 455,473. 3S SO Niedermair, Körperverletzung mit Einwilligung und die Guten Sitten, 1999, S. 257. 36 Kargi, JZ 2002, S. 389, 399.

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lenthalben nicht schlechthin die Kulturen, Nonnen und Gebräuche, die unsere Gesellschaft tatsächlich beachtet, sondern nur die wahrhaft ,guten' unter ihnen - diejenigen, welche ihre Grundlage im menschlichen Wesen und im Wesen der menschlichen Gesellschaft haben und die darüber hinaus philosophisch als maßgeblich begründet werden können.'.J7 Die fast schon naturrechtliche Deutung der "guten Sitten" und die dadurch geschürte Hoffnung, daß es Normen gibt, die philosophisch als maßgeblich begründet werden können, wird jedoch sogleich vom immer auch kritischen Lampe "enttäuscht": "Freilich läßt sich gegen alle gesetzlichen Verweisungen auf metajuristische Nonnen ein Einwand erheben, den die Positivisten gegen die Geltung von Gerechtigkeit innerhalb des positiven Rechts schon immer vorgebracht haben: daß die Gesetze sich damit ihrer Aufgabe, Orientierungssicherheit zu schaffen, entschlügen und den Richter gerade dort allein ließen, wo er am dringendsten der Orientierung bedarf. Denn welche Sitten soll der Richter als ,gut' anerkennen, wo doch die unterschiedlichsten im Volke lebendig sind? Stehen sich nicht überall strenge Sittlichkeitsapostel einerseits und laxe Freigeister andererseits feindlich gegenüber? Schwankt nicht auch die öffentliche Meinung hin und her, was sie als sittlich erlaubt, was als verboten ansehen soll? Und ist es dann wirklich Aufgabe des Richters, auch noch in die Rolle des Sittenrichters zu schlüpfen? Darf überhaupt das Gesetz nicht nur die eigene, sondern auch eine fremde, nämlich die Sittenordnung, richterlicher Kompetenz unterstellen?,.J8 Noch interessanter aber als die Bestimmtheitskritik ist Lampes differenzierte Antwort auf die Legitimation solcher Verweisungen des (Straf-)Rechts auf die Moral in Gestalt der "guten Sitten": "M. E. ist eine gesetzliche Verweisung auf überpositive Nonnen grundsätzlich legitim, weil ohnehin das Recht nur ein ausdifferenzierter Teil der Sittenordnung eines Volkes ist und weil es deshalb jederzeit die Rückbindung an die "guten Sitten" wahren muß. Die Verweisung darf allerdings den Eigenwert des positiven Rechts, d.i. die durch seine ausnahmslose Anwendung gewährleistete Kontrolldichte, nicht nachhaltig beeinträchtigen. Demnach ist sie dort illegitim, wo das positive Recht an sozialer Sicherheit mehr einbüßt, als es an kulturellem Wert gewinnt. Ziel jeder Verweisung auf außerpositive Nonnen muß vielmehr sein, durch größere Gerechtigkeit das positive Recht sicherer zu machen.'.J9 "Somit ist das Ergebnis dieses und des vorangegangenen Abschnitts, daß richterliche Strafentscheidungen zwar soweit wie möglich auf den Strafgesetzen beruhen sollen, dies aber nur teilweise können und deshalb ihre Legitimation auch in überpositiven, ja u.U. sogar in metajuristischen Nonnen finden müssen. Straf- und kulturpolitische sowie -philosophische Überlegungen müssen dann neben den Gesetzen den Aus-

31 Lampe (0. Fn. 1), S. 110. 38 Lampe (0. Fn. I), S. 110 f. 39 Lampe (0. Fn. 1), S. 111.

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schlag geben, ob der Richter eine Tat als Unrecht mit Strafe belegen und welche Strafe er ihr folgen lassen soll. Je mehr solche Überlegungen an die Stelle bloßer Gesetzeskonkretion treten müssen, desto mehr schwinden notwendig die Sicherheit der positiven Gesetze und die Vorausberechenbarkeit ihrer Anwendung. Daß sie dennoch nicht mehr als notwendig schwinden, dafür muß der Gesetzgeber sorgen. Der Grundsatz ,nullum crimen, nulla poena sine lege', nach dem er angetreten ist, verpflichtet ihn dazU."4O

Der zuletzt gegebene Hinweis auf den "nullum crimen"-Satz verlangt zwar vom Strafgesetzgeber, den Bereich des Strafbaren soweit wie möglich selbst durch Strafgesetze festzulegen, doch wird davor die Legitimation, sich bei der Bestimmung des Strafbaren eines Verweises auf die Moral zu bedienen, grundsätzlich anerkannt. Dahinter steht die Überzeugung, daß die Rechtsordnung nur ein Teil der Sittenordnung ist und daß deshalb das Recht die Rückbindung an die "guten Sitten" wahren muß. Ersteres entspricht dem oben bereits mit Höffe und Lampe erkannten Umstand, daß Recht und Moral sich in weiten Bereichen immer noch decken. Ist das aber so, so macht es Sinn, diese Verbindung von Recht und Moral herauszuarbeiten und zu betonen; - insofern ist auch die Rückbindung an die "guten Sitten" bewahrenswert. Die Frage ist nur, ob sich das Recht beliebig der Entscheidung über strafwürdiges und deshalb zu bestrafendes Verhalten enthalten und die Entscheidung der Moral überantworten darf! Die Antwort von Lampe auf diese Frage befriedigt m.E. nicht. Er zieht die Grenze zur IlIegitirnität dort, wo das positive Recht an "sozialer Sicherheit" mehr einbüßt, als es an ,,kulturellem Wert" gewinnt. Mit der Entgegensetzung von "sozialer Sicherheit" und ,,kulturellem Wert" wird das Verhii.ltnis von Recht und Moral nur unzureichend beschrieben, denn Recht besteht nicht nur aus "Sicherheit" - was "soziale Sicherheit" ist, erschließt sich einem ohnehin nicht unmittelbar - und die Moral ist nicht nur von ,,kulturellem Wert". Schon eher überzeugt die Entgegensetzung von "positivem Recht" und "Gerechtigkeit", denn das positive Recht kann die Gerechtigkeit verfehlen, was dann zum bekannten Streit zwischen Naturrechtlern und Rechtspositivisten fiihrt, in dem die von Lampe durchaus geschätzte.. 1 Radbruchsche Formel eine die Strafrechtsprechung und große Teile der Strafrechtswissenschaft überzeugende vermittelnde Position für Ausnahmefälle einnimmt."2 Das anvisierte Verhältnis von Recht und Moral ist aber auch mit dieser Entgegensetzung nicht genau genug beschrieben, denn das positive Recht ist nicht nur durch die von Lampe einseitig in den Vordergrund gerückte Sicherheit gekennzeichnet, sondern auch durch die Gerechtigkeit. Gerechtigkeit ist nicht nur eine Zugabe der 40 Lampe (0. Fn. 1), S. 111 f. 41 Lampe (0. Fn. 1), S. 111 Fn. 7. 42 VgJ. Lampe (0. Fn. 1), S. 274.

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Moral an das Recht. Es gibt vielmehr moralisch richtiges und rechtlich richtiges Verhalten und die Gerechtigkeit durchzieht beide Regelungskomplexe - Recht und Moral - gleichermaßen. Die Vorstellung, daß "außerpositive Normen" nur dann Geltung für das positive Recht beanspruchen dürfen, wenn sie dieses ..sicherer" machen, ist nicht überzeugend, auch wenn man Lampe zugibt, daß ..die durch seine ausnahmslose Anwendung gewährleistete Kontrolldichte ... den Eigenwert des positiven Rechts" ausmacht. 43 Diese Vorstellung wird auch nicht dadurch überzeugender, daß ..überpositive Normen" das Positive nicht schlechthin sicherer machen müssen, sondern daß sie das positive Recht "durch größere Gerechtigkeit" sicherer machen sollen. Gerechtigkeitsanforderungen an das positive Recht ergeben sich zumindest nicht nur aus der Moral in Gestalt der "guten Sitten", sie gehören vielmehr ebenso zum Recht als dessen integraler Bestandteil wie die "Sicherheit der positiven Gesetze". Das sieht möglicherweise auch Lampe so, wenn er die erforderlichen BegrUndungen für die "guten Sitten" der Philosophie abverlangt und zutraut. Hier hätte er dann besser im Zusammenhang mit der Gerechtigkeit von der Rechtsphilosophie gesprochen und deren Gegenstand von der philosophischen Disziplin der Ethik abgehoben, deren Gegenstand die Moral, auch in Gestalt der "guten Sitten", ist. Das Unbehagen an Verweisungen in einer Rechtsvorschrift wie § 228 StGB, aber auch etwa § 138 Abs. 1 BGB, der ein ,,Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt", für ,,nichtig" erklärt, auf die Moral in Gestalt der "guten Sitten", wird besonders deutlich, wenn sich der Recht setzende Gesetzgeber einen Bereich, den er bisher der Moral überlassen hatte, wieder zurückholt. Das ist etwa vor kurzem für den lange vom Sittenwidrigkeitsverdikt des § 138 Abs. 1 BGB betroffenen Bereich der Prostitution geschehen. Durch § 1 des am 1.1.2002 in Kraft getretenen Prostitutionsgesetz liegt jetzt nicht mehr eine nichtige, sondern eine ,,rechtswirksame Forderung" vor, "wenn sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen worden sind." Diese Neuregelung hat nicht nur für das Zivilrecht Folgen,44 sondern wirkt sich auch auf das Strafrecht aus. War bisher die "geprellte Dirne" nicht durch den Betrugstatbestand des § 263 StGB geschützt, weil weder nichtige Forderungen noch der Einsatz der Arbeitskraft zu sittenwidrigen Zwecken zum strafrechtlich geschützten Vermögen zählten, hat jetzt die Prostituierte eine ,,rechtswirksame Forde-

43 44

Lampe (0. Fn. 1), S. 111. Dazu Armbrüster, NJW 2002, S. 2763 ff.

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rung", um die sie auch betrügerisch i.S. des § 263 StGB gebracht werden kann. 4s Ein ähnlicher Vorgang vollzog sich, wenn auch nicht so eindeutig, als der Gesetzgeber in §§ 6 a, 95 Abs. 1 Nr. 2 a, Abs. 3 Nr. 4 Arzneimittelgesetz zum Ausdruck gebracht hat, daß er bestimmte Formen des Dopings im Interesse des Gesundheitsschutzes des Sportlers fiir rechtswidrig und strafbar hält. Dies könnte im Bereich der Strafbarkeit wegen Körperverletzung dazu fUhren, daß gesundheitsschädigendes Doping trotz Einwilligung des Sportlers nach § 228 StGB gegen die "guten Sitten" verstößt und deshalb als Körperverletzung rechtswidrig und strafbar ist. 46 Beide Vorgänge zeigen, daß der Gesetzgeber mit der Verhaltenssteuerung durch die "guten Sitten" nicht mehr einverstanden ist. Die rechtsphilosophisch interessante Fragestellung aber ist, welche Bereiche der Gesetzgeber selbst regeln muß, d.h. fiir welche Bereiche er die Entscheidung nicht der Moral überlassen darf. Doch genug zu dieser ausdrücklichen Verbindung von Recht und Moral. Die schon mehrfach angesprochene teilweise Deckung von Recht und Moral hat noch einen tieferen Grund, der hier allerdings nur kurz angesprochen werden kann. Die enge Verbindung von Recht und Moral, wie sie sich in der teilweisen Deckung ihrer Regelungsbereiche und Normen zeigt, ist schon deshalb nicht verwunderlich, weil sowohl RechtslehrelRechtsphilosophie als auch die Ethik die eine Frage beantworten wollen: Was soll ich tun? Jeweils geht es darum, richtiges Verhalten zu bestimmen, rechtlich richtiges ("gerechtes") und ethisch richtiges (,,moralisches") Verhalten. Deckungsgleichheit im Inhalt der Verhaltensanforderungen wird sich vor allem dann ergeben, wenn es um die Regelung von Verhaltensweisen geht, die andere verletzen oder gefährden können. Verhaltensregeln wie das Verbot der Tötung oder des Diebstahls sind sowohl Rechtsgesetze als auch ethische Gesetze. Der Grund fiir diese Identität liegt in dem Kriteriwn, durch das diese Regeln oder Verhaltensgrundsätze gewonnen werden. Dieses Kriterium ist das Vernunftsprinzip der Allgemeinheit, das die Verallgemeinerung bzw. Universalisierung unserer Maximen (so in der Ethik) und Verhaltensgrundsätze (so in der RechtslehrelRechtsphilosophie) verlangt. 47

45 Vgl. Rengier, Strafrecht Bes. Teil I, 5. Auf!. 2002, § 13 Rn. 57; WesselslHillenkamp, Strafrecht Bes. Teil 2, 25. Auf!. 2002, Rn. 534; eingehend Ziethen, NStZ 2003, S. 184 ff. 46 Vgl. Heger, SpuRt, 2001, S. 92,94; Kühl, GS Meurer, 2002, S. 545, 554 f.; a.M. Schild, Sportstrafrecht, 2002, S. 153 ff. 47 Vgl. schon Kühl, FS Schreiber, 2003, S. 959, 966 f., mit Nachweisen zu Kants Metaphysik der Sitten; den gemeinsamen Universalisierungsaspekt betont auch Höffe (0. Fn. 28), S. 26.

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Die bisherigen Ausfiihrungen zur Verbindung und gar weitgehenden Dekkung von (Straf-)Recht und Moral sollen nicht darüber hinwegtäuschen, daß die Trennung von Recht und Moral eine sinnvolle Trennung ist, die deshalb auch bei Behandlung des Themas ,Recht und Moral' stets im Vordergrund steht.

b) Die Trennung von Strafrecht und Moral Eine sinnvolle Trennung des Strafrechts von der Moral kommt besonders deutlich im Theorem von Legalität und Moralität zum Ausdruck. Dieses Theorem geht grundsätzlich von der Deckungsgleichheit der Rechtsnormen und der Moralnormen aus. Als Beispiel kann das Diebstahlsverbot dienen, das sowohl eine Strafrechtsnorm als auch eine moralische Norm darstellt. Gegen das rechtliche Diebstahlsverbot verstößt derjenige nicht, der darauf verzichtet, fremde bewegliche Sachen in Zueignungsabsicht wegzunehmen. Ob er dies aus Einsicht - er respektiert fremdes Eigentum, weil er auch das eigene Eigentum respektiert sehen möchte - oder aus Furcht vor Strafe tut, muß dem Strafrecht egal sein. Das Strafrecht muß sich mit legalem Verhalten zufrieden geben. Die Moral geht da weiter und verlangt, daß das moralische Diebstahlsverbot aus der moralischen Pflicht, fremdes Eigentum zu respektieren, heraus beachtet wird. In der Terminologie der Metaphysik der Sitten Kants aus dem Jahre 1797 heißt das: "Man nennt die bloße Übereinstimmung oder Nichtübereinstimmung einer Handlung mit dem Gesetze, ohne Rücksicht auf die Triebfeder derselben, die Legalität (Gesetzmäßigkeit); diejenige aber, in weIcher die Idee der Pflicht aus dem Gesetze zugleich die Triebfeder der Handlung ist, die Moralität (Sittlichkeit) derselben ... Das RechthandeIn mir zur Maxime zu machen, ist eine Forderung, die die Ethik an mich tUt."48 Der Grund für die "Genügsamkeit' des (Straf-)Rechts liegt zum einen darin, daß es sich bei der Gesinnung um ein inneres Phänomen handelt, das des Beweises schwer zugänglich ist. 49 Zum anderen ist das Recht auf die Lebensbereiche beschränkt, in denen die Ausübung der Handlungsfreiheit des einen die Freiheitssphäre des anderen beeinträchtigt. Nur in diesen Fällen der Verletzung oder Geflihrdung der äußeren Freiheit muß das (Straf-)Recht einschreiten, damit "die Freiheit der Willkür eines jeden mit jedermanns Freiheit nach einem allgemeinen Gesetze zusammen bestehen kann. "so Es geht dem (Straf-)Recht also um den Schutz der äußeren Freiheit von jedermann. Dieses Ziel erfordert eine Beschränkung der Freiheit des einen, um die Freiheit des anderen zu gewährleisten, d.h. Freiheitsbeschränkung zum Kant, Akademie-Ausgabe, 1902 ff., 1907, AA VI 231. Vgl. Kant, AA VI 219, 239. 50 Kant, AA VI 230.

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Schutz der äußeren Freiheit. Meine äußere Freiheit ist aber noch nicht dadurch beeinträchtigt, daß andere eine freiheits- und rechtsfeindliche Gesinnung haben. Insofern gibt es für das äußere Recht eine sog. ,Jnnerlichkeitsgrenze"; - die Gedanken sind frei. Der kritische Bereich zwischen Recht und Moral beginnt dort, wo die Gedanken bzw. die Gesinnung geäußert werden bzw. wird. Auch für solche Äußerungen gilt grundsätzlich, daß sie frei von rechtlicher Reglementierung sind, weil sie normalerweise nicht den äußeren Handlungsspielraum anderer beeinträchtigen. Das bestätigt auch Art. 5 Abs. 1 GG, wonach jeder das Recht hat, ,,seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern". Dieses Recht ist freilich nicht schrankenlos gewährleistet, sondern fmdet seine Schranken - neben dem Jugend- und Ehrenschutz - in den allgemeinen Gesetzen, man könnte rechtsphilosophisch auch sagen: in der äußeren Freiheit und dem sie schützenden Recht anderer. Gerade das Strafrecht muß sich aus dem Bereich der Gesinnungs- oder Meinungsäußerung solange heraushalten, wie sein Eingreifen nicht zum Schutz der äußeren Freiheit anderer erforderlich ist. An diese Forderung hält sich das geltende deutsche Strafrecht aber nicht immer, zumindest erscheint es bei etlichen Strafbestimrnungen auch des Strafgesetzbuches zweifelhaft, ob sie im Interesse des Schutzes der äußeren Freiheit von jedermann erforderlich sind.

In diesen zweifelhaften Bereich fällt etwa § 129 StGB, der schon die Gründung einer "Vereinigung ... , deren Zweck oder deren Tätigkeit darauf gerichtet ist, Straftaten zu begehen", unter Strafe stellt. 51 Auch das von § 130 Abs. 3 StGB pönalisierte sog. Auschwitz-Leugnen erscheint als kaum zu legitimierender Straftatbestand. Anders als das von § 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB pönalisierte Aufstacheln zum Haß gegen Teile der Bevölkerung führt das Leugnen von Auschwitz ohne Agitationscharakter aller Wahrscheinlichkeit nach nicht zu rechtsextremistischen Ausschreitungen. 52 Das für § 130 Abs. 3 StGB vom Gesetzgeber und der ihm folgenden Strafrechtsprechung angeführte AUgemeininteresse daran, daß das politische Klima nicht vergiftet wird,53 verschaffi der Vorschrift keine zusätzliche Legitimation. 54 Denn das Klima zwingt noch niemanden zu Gewalttätigkeiten, so daß die bloß verbale Klimavergiftung ohne Agitationscharakter, die ohnehin weit im Vorfeld von Gewalttätigkeiten liegt, nicht

SI Zur Kritik vgl. Beck, Unrechtsbegründung und Vorfeldkriminalisierung, 1992, S. 206; a. M. aber Lampe, ZStW 106 (1994), S. 683, 726, nach dem das "Gründen" Systemverantwortung begründet. S2 Naher Kühl, Geilen-Symposium, 2003, S. 103 ff. S3 Vgl. BT-Dr. 1218588, S. 8; unkritisch aufgegriffen von BGHSt 46, S. 36,40; 46, S. 212, 221; BGH, NJW 2002, S. 2115. 54 Lackner/Kühl (0. Fn. 3), § 130 Rn. 1.

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als erstes Glied einer Kausalkette zu Ausschreitungen betrachtet werden kann. 55 Geilen hat mit seiner Kritik an der Legitimierung von § 130 Abs. 3 StGB als Klimaschutzdelikt wohl recht: "Diese Deutung ist zu nebulös, um die Pönalisierung überzeugend zu begründen ... Eine so weit gehende rechtsgutsmäßige Pönalisierun~ der ,Lüge' dürfte als Kern eines Straftatbestandes nicht unproblematisch sein ...... 6

Noch häufiger als in diesem Zweifelsbereich der Vorfeldkriminalisierung und der Klimadelikte bewegt sich das deutsche Strafrecht in Richtung auf ein Gesinnungsstrafrecht, wenn es die Gesinnung bei strafrechtswidrigen Taten als gesetzlichen Strafschärfungsgrund oder als strafschärfenden Strafzumessungsfaktor einsetzt. Im Gegensatz zur vorher behandelten Fallgruppe haben diese Strafschärfungen nichts mit dem Theorem von Legalität und Moralität zu tun. Denn zum einen wird hier keine Moralität bzw. gute Gesinnung verlangt, sondern eine schlechte Gesinnung strafschärfend verwertet. Und zuni anderen hat hier der betroffene Täter den Boden der Legalität dadurch verlassen, daß er eine "illegale" bzw. strafrechtswidrige Tat begangen hat. Dennoch sind auch diese Formen des Zugriffs des Staates mittels Strafrecht auf Gesinnungen in einem Tatstrafrecht nicht problemlos, denn Tatstrafrecht ist nicht nur eine rechtsstaatliche Kategorie,57 sondern ein rechtsphilosophisch fundierter Grundsatz. 58 Daß das Strafrecht im Kern ein Tatstrafrecht sein muß, ergibt sich aus der oben vorgenommenen Abgrenzung von Recht und Moral. Danach ist das Strafrecht erst dann gefordert, wenn es zum Schutz der äußeren Freiheit von jedermann erforderlich ist. Das bedeutet nicht nur, daß auf eine "illegale" bzw. strafrechtswidrige Tat gewartet werden muß, sondern möglicherweise darüberhinaus auch, daß innere Phänomene wie Gesinnungen, auch wenn sie rechtsfeindliche Gesinnungen sind, ausgeblendet werden müssen, wenn es um die gerechte Reaktion auf äußeres rechtswidriges Verhalten geht. 59 Dieser rechtsphilosophische Ausgangspunkt, den unser geltendes Tatstrafrecht durchaus teilt, fordert zu Kritik und Wachsamkeit auch dann auf, wenn es um Strafschärfungen wegen Gesinnungen geht. Das betrifft etwa in Strafgesetzen enthaltene sog. Gesinnungsmerkmale wie z.B. roh und böswillig in § 225 55 Kritisch zu den sog. "Klimadelikten" Jakobs, ZStW 97 (1985), S. 751,783; Kühl, NJW 1987, S. 745; Wandres, Die Strafbarkeit des Auschwitzleugnens, 2000, S. 236, und Mitsch, in: Klein (Hrsg.), Rassische Diskriminierung, 2002, S. 169. 56 Geilen, in: Ulsamer (Hrsg.), Lexikon des Rechts: Strafrecht, Strafverfahrensrecht, 2. Aufl. 1996, S. 1168, 1176 u. 1177. S7 Vgl. Jescheck/Weigend (0. Fn. 14), S. 54 f.; Roxin, Strafrecht Allg. Teil I, 3. Aufl. 1997, § 6 Rn. I. S8 Vgl. Köhler, Strafrecht Allg. Teil, 1997, S. 26 ff. S9 Näher Kühl, Die Bedeutung der Rechtsphilosophie fiir das Strafrecht, 200 I, S. 40 ff.

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Abs. 1 StGB oder z.B. rücksichtslos in § 315 c Abs. 1 StGB. Diese Merkmale sind schon von Hans Welzel als die "entscheidende Gefahrenstelle fiir die Einsickerung eines Gesinnungsstrafrechts" ausgemacht worden. 60 Problematisch sind auch Motivmerkmale wie die "niedrigen Beweggründe", die aus einern Totschlag (§ 212 StGB) einen Mord (§ 211 StGB) mit Androhung lebenslanger Freiheitsstrafe werden lassen. Dies wird vor allem dann deutlich, wenn man sieht, daß sie von der Rechtsprechung so ausgelegt werden, daß sie ,,nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Strafe" stehen müssen und deshalb besonders verwerflich, ja verächtlich sein sollen. 61 Selbst ein Vorsitzender Richter arn BGH, der meint, daß diese Formel den gemeinten Sachverhalt nach wie vor zutreffend umreißt, räumt ein: "Allerdings ist ihre Ausfüllung insoweit erschwert, als Recht und Sittlichkeit sich voneinander entfernt haben und die Ausrichtung auf Sitte und Moral heutigen Forderungen und rationaler Begriffiichkeit nicht mehr genügt. Ein höheres Maß an Rechtsklarheit ist erreichbar durch die Bewertung des Tatmotivs von einer rechtlichen Argumentationsbasis aus ......62

Dem kann man mit der "Ergänzung" zustimmen, daß es gerade die bis heute gültige Trennung von Recht und Moral ist, die den Verzicht auf Motivbewertung verlangt und zu einer rechtlichen Argumentation, d.h. zu einer auf den Schutz der äußeren Freiheit ausgerichteten Gefährlichkeits-Beurteilung auffordert. Mit einer solchen Argumentation müßte etwa auch das Mordrnerkmal der Verdeckungsabsicht auf sein Gefährlichkeitsmoment hin näher untersucht werden, denn daß es - so das Bundesverfassungsgericht - durch eine "besonders niedrige Gesinnung" bzw. "eine besonders verwerfliche Gesinnung" ausgezeichnet ist, reicht fiir seine Legitimation als strafschärfendes Mordrnerkmal nicht. 63 Kritik und Wachsamkeit erfordern aber auch die ,,nur" strafschärfende Wirkung von Strafzumessungsfaktoren, wie sie schon in der grundlegenden Vorschrift zur Strafzumessung im Strafgesetzbuch angeordnet ist. Nach § 46 Abs. 2 StGB kommen als Umstände, die fiir und gegen den Täter sprechen, namentlich in Betracht: "die Gesinnung, die aus der Tat spricht". Dies gilt auch dann, wenn man - mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen64 - damit

Welze/, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 80. Aus der Rspr. vgl. SGHSt 3, S. 132 f.; 42, S. 226,228. 62 Jähnke, LK 11 (0. Fn. 10), § 211 Rn. 24. - Vgl. auch schon die Kritik am Abhängigmachen von "moralischen Werturteilen" von Schünemann, FS Sockelmann, 1979, S. 117, 131; kritisch zur Gefahr "moralisierender Wertungen" auch Rüping, JZ 1979, S. 617,619. 63 BVerfGE 45, S. 187,265. 64 BGH, NJW 1979, S. 1835. 60

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nicht die tatunabhängige rechtsfeindliche Gesinnung erfassen will. 65 Die Problematik wird natürlich auch von Emst-Joachim Lampe gesehen und zu Recht kritisch eingeschätzt: ,,Aufgrund der Tatbezogenheit unserer Strafrechtsnormen stehen auf dem Prüfstand nicht ,das Vorleben des Täters', also ob er einen guten oder schlechten Lebenswandel geführt hat, die ,Gesinnung', also seine charakterliche Eigenart, und die ,Beweggründe', die sich kaum je zuverlässig aufklären lassen, sondern allein das Tatunrecht, also beispielsweise daß der Täter einen anderen beraubt hat. Nur hieran orientieren sich die Strafrahmen, nur hierauf darf sich folglich auch der Strafausspruch des Richters beziehen. Alles weitere bedeutet einen Übergriff auf das Gebiet der Moralität. ,,66 "Wir haben im Vorleben des Täters, in seinen persönlichen Verhältnissen, in der Gesinnung, die aus seiner Tat spricht, in den Beweggründen und Zielen, die er mit seiner Tat verfolgt, Merkmale gefunden, die eher ein Täter- als ein TatstrafTecht charakterisieren. Wir haben zwar argumentiert: Wenn man am TatstrafTecht festhalte, dann könne und müsse man diese Merkmale tatbezogen interpretieren, der Gesetzeswortlaut stehe nicht im Wege. Wir müssen jetzt jedoch weiterfTagen: Kann man eine solche tatbezogene Interpretation noch verantworten angesichts einer Bestrafungspraxis, die statt der Tat mehr und mehr den Täter ins Visier nimmt (und zwar als Individualperson, nicht etwa, was unverfanglich wäre, als Sozialperson) und die mit ihren wissenschaftlich geleiteten Präventionsbemühungen bei seiner Person und eben nicht bei seiner Tat ansetzt?"67

Soweit zum Thema ,Legalität und Moralität' und zum Thema ,Strafrecht und Gesinnung'. Das Recht und speziell das Strafrecht sind aber innerhalb des Themas ,Recht und Moral' noch weiter von der Ethik oder Tugendlehre abzuheben. Da geht es zunächst um sog. ,'pflichten gegen sich selbst'. Sie sind aus dem Recht und Strafrecht auszuscheiden, weil es dem (Straf-) Recht um die wechselseitige Beschränkung der äußeren Freiheit von jedermann geht68 oder plastischer formuliert: um die Abgrenzung von Handlungsspielräumen verschiedener Personen. Eine der Ethik vorbehaltene moralische Pflicht gegen sich selbst ist - nach verbreiteter Auffassung69 - die Selbsterhaltung; der Verstoß gegen sie, z.B. durch Selbsttötung, ist moralisch, nicht aber rechtlich zu sanktionieren. Das entspricht auch unserem geltenden Strafrecht, denn es läßt den Selbsttötungsversuch und die Teilnahme als Anstifter und Gehilfe an der Selbsttötung straflos. 70 Lac/cner (0. Fn. 9), § 46 Rn. 47. Lampe (0. Fn. I), S. 72 f. 67 Lampe (0. Fn. I), S. 278 f. 68 Nach HöjJe (0. Fn. 28), S. 24,29, gilt das "Prinzip wechselseitiger Einschränkung und Sicherung von Freiheit". 69 Vgl. etwa Kant, AA VI 422; dazu HöjJe, Zeitschrift für philosophische Forschung 1994, S. 259, 265, und Kühl, in: Jung/Mü/ler-Dietz/Neumann (Hrsg.), Recht und Moral, 1991, S. 139, 149 ff. 70 Vgl. Achenbach, Jura 2000, S. 542. 6S

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Der Bundesgerichtshof in Strafsachen will aber "den sittlich mißbilligten Willen des Selbstmörders zu seinem eigenen Tod" auch fiir "das Recht nicht anerkennen,,71 und behauptet neuerdings sogar, daß die Rechtsordnung eine Selbsttötung als ..rechtswidrig" bewerte und ..die Selbsttötung sowie die Teilnahme hieran lediglich straflos" stelle. 72 Anders entscheidet das geltende Strafrecht den Fall, daß jemand von einem anderen seine Tötung verlangt. Die Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) ist zwar anders als die sonstigen vorsätzlichen Tötungen wie Mord (§ 211 StGB) und Totschlag (§ 212 StGB) kein Verbrechen, sondern ,,nur" ein Vergehen, aber eben eine rechtswidrige Straftat. Da hier ein anderer getötet wird und also keine Selbsttötung vorliegt, widerspricht dies nicht der Forderung, moralische Pflichten gegen sich selbst der Ethik vorzubehalten. Dennoch bestehen berechtigte Zweifel an der Legitimität dieser Strafvorschrift, weil sie dem Menschen die Verfiigung über sein höchstpersönliches Rechtsgut ,Leben' nimmt. Das gilt selbst dann, wenn diese Verfügung freiwillig erfolgt und von einem an einer schmerzhaften und nicht mehr heilbaren Krankheit leidenden Menschen getroffen wird (sog. Verbot der aktiven, direkten Euthanasie7\ Für die Strafbarkeit dieser Fonn der Sterbehilfe mag es diskutable Gründe geben. Gegen sie spricht aber, daß durch § 216 StGB die äußere Freiheit hinsichtlich des eigenen Lebens eingeschränkt wird, ohne daß dies zum Schutze der Freiheit anderer erforderlich erscheint. Auch an dieser Problematik geht Ernst-Joachim Lampe nicht vorbei, sondern fordert zwnindest eine Einschränkung der ,,strafnonn des § 216 StGB": ..Sie verbietet - entgegen dem Grundsatz ,volenti non fit iniuria' - die vom Opfer verlangte Tötung und da selbst die von unheilbar Kranken und von Personen, die, obwohl körperlich und geistig gesund, aus nachvollziehbaren Gründen in ihrem leben keinen Sinn mehr entdecken können. Im allgemeinen mag einem ein solches Verbot zwar als richtig erscheinen. In Einzelfällen jedoch geht es zu weit und tritt dann mit sittlichen Postulaten in Konflikt - etwa wenn ein auf den Tod Erkrankter im letzten Stadium seines Leidens um die erlösende Spritze bittet. Der Konflikt zwischen Rechtsverbot und sittlichem Fürsorgegebot kann dann so heftig werden, daß er der Strafdrohung des § 216 (Freiheitsstrafe nicht unter sechs Monaten) die legitimation entzieht. Der Täter muß in diesem Fall nicht nur von sittlicher, sondern auch von rechtlicher Schuld freigesprochen werden.,,74

71 BGHSt 6, S. 147, 153. BGHSt 46, S. 279, 285. 73 Vgl. Laclcner/Kühl (0. Fn. 3), Rn. 7 Vor § 211; eingehend Roxin, in: RoxinlSchroth (Hrsg.), Medizinstrafrecht, 2. Aufl. 2001, S. 93, 109 und 113 ff. 74 Lampe (0. Fn. 1), S. 233. - Der Europäische Gerichtshof rur Menschenrechte hat es freilich abgelehnt, aus Art. 2 EMRK ..ein Recht, mit Hilfe einer dritten Person ... zu sterben", abzuleiten (Urt. v. 29.4.2002 = NJW 2002, S. 285 I). 72

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Neben den Pflichten gegen sich selbst sind auch die sog. Pflichten der (Nächsten-)Liebe und WohltätigkeieS aus dem (Straf-)Recht auszuschließen. Freilich ist die von diesen Pflichten geforderte Solidarität dann auch fiir das Strafrecht relevant, wenn es um (lebens-)notwendige Hilfe in zugespitzten Notlagen geht. Da hier die Hilfe der Wiederherstellung der fast schon verlorenenen äußeren Freiheit dient, ist die Solidarität freiheitsfunktional und kann deshalb auch vom Strafrecht erzwungen werden. 76 Deshalb erscheint die Strafvorschrift des § 323 c StGB, die die unterlassene Hilfeleistung sanktioniert, auch als (Straf-)Rechtsvorschrift legitim. Dies sieht auch Michael Kahlo so, betont aber zu Recht den Ausnahmecharakter dieser Vorschrift: "Unter dem Rechtsbegriff der wechselseitigen Freiheit, also als (Straf-)Rechtsprinzip für Tatbestandsbildungen, wird der bezeichnete Grundsatz [Grundgedanke mitpersonaler Solidarität als Rechtsprinzip] freilich die Ausnahme zu bleiben haben, wenn man die durch diesen Begriff bezweckte und verbürgte Selbständigkeit rechtlicher Subjektivität nicht durch Glückseligkeitserwägungen gefährden will.,,77 .

Ohne die an Kant orientierten Kategorien zu übernehmen, gehen die Überlegungen von Lampe der Sache nach in dieselbe Richtung: "Noch mehr als bei den sozialen Rechtsgütem ist bei den sittlichen Rechtswerten das Wertverhältnis ungesichert und von kulturellen Traditionen abhängig. Als Grundsatz scheint aber wiederum zu gelten, daß die niederen Werte die stärkeren und somit strafrechtlich schützenswerteren sind. Die Nächstenliebe beispielsweise kann rechtlich geboten, ihre Verletzung bestraft werden (vgl. § 323 c StGB); der allumfassenden Menschenliebe dagegen gelten keine rechtlichen Gebote noch läßt sie Strafen für ihre Mißachtung ZU.,,78

III. Schlußfolgerung für den Zusammenhang zwischen Strafe und Strafrecht Als richtiger Ansatzpunkt fiir den Zusammenhang zwischen Strafe und Strafrecht hat sich das Strafrecht erwiesen. Der Ansatz bei der Strafe fUhrt nicht darüber hinaus, daß es gravierende Rechtsverletzungen sein müssen, die diese scharfe Sanktion verdienen. Auch die von Lampe vorgenommene Festlegung auf "sozial-moralische Verfehlungen" erhöht die inhaltliche Aussagekraft kaum, solange nicht gesagt wird, welche Verfehlungen sozialmoralische Qualität auf75 Vgl. Kant, AA VI 448 ff.; vgl. dazu Höffe (0. Fn. 28), S. 32, und Kühl (0. Fn. 69),

S.174.

76 Näher zur Begründung Kühl, FS Hirsch, 1999, S. 259,274 (; kritisch Seelmann, (0. Fn. 32), § 3 Rn. 16 ff. 77 Vgl. auch Kahlo, Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt, 2001, S. 273 ff., 368; eckige Klammer vom Ven. eingefiigt. 78 Lampe (0. Fn. I), S. 127.

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weisen. Weiterführend ist dagegen die in Abgrenzung zur Moral gewonnene Festlegung des Bereichs des (Straf-)Rechts auf den wechselseitigen Schutz der äußeren Freiheit von jedermann. Dies entspricht im wesentlichen dem heute von der Strafrechtswissenschaft überwiegend vertretenen sog. Rechtsgutskonzept, wonach nach nur Rechtsgutsverletzungen oder -gefährdungen, nicht aber bloße Moralwidrigkeiten Strafgesetze legitimieren. 79 Gegenüber dieser präzisierten Festlegung des Bereichs legitimen Strafrechts auf den Schutz der äußeren Freiheit bzw. von Rechtsgütem ist die Frage der Art und Weise des Schutzes nachrangig. Trotz dieser Nachrangigkeit bedarf auch die Strafe als Sanktion gegenüber Verletzungen der Freiheit bzw. eines Rechtsguts der Legitimierung. Und diese Legitimierung ergibt sich wiederum grundlegend aus ihrer Funktion, die äußere Freiheit von jedermann zu schützen. Auch die Strafe ist nur dann eine rechtsphilosophisch gerechtfertigte Sanktion, wenn gezeigt werden kann, daß sie zum Schutz der äußeren Freiheit erforderlich ist; dabei spielen durchaus empirische Untersuchungen eine Rolle, obwohl der Gesetzgeber nicht verpflichtet ist, die Strafbedürftigkeit des zu inkriminierenden Verhaltens durch sozialwissenschaftliche Beweise hundertprozentig zu belegen. Die Vo"angigkeit der Strafrechtsbegründung und die Nachrangigkeit der Strafbegründung fmden sich auch bei Otfried HöfTe: "Eine Legitimation der Kriminalstrafe muß zunächst zeigen, warum gewisse Handlungen kategorisch verboten sind, sodann, warum es zur Durchsetzung der kategorischen Verbote der Kriminalstrafe bedarf...80

Während zum Strafrecht zumindest die grundlegenden Legitimationskriterien herausgearbeitet und mit einigen Beispielen veranschaulicht wurden, ist bisher zur Strafe nur herausgestellt worden, daß sie neben ihrem Übelscharakter auch eine sozialethische Mißbilligung enthält und daß sie sich auch am Schutz der äußeren Freiheit von jedermann legitimieren muß. Zu den eigentlichen Straftheorien, die Ernst-Joachim Lampe in seiner "Strafphilosophie" von 1999 vor allem interessieren, ist dagegen noch nichts, zumindest nichts Ausdrückliches gesagt worden. Das kann am vorgegebenen Schluß dieses Festschriftbeitrags auch nicht mehr in der an sich gebotenen Gründlichkeit untergebracht werden. Dennoch soll hier wenigstens noch auf eine weitere (Teil-)Übereinstimmung mit Lampe hingewiesen werden. Eine Strafe für Verstöße gegen freiheitsschützende Strafvorschriften muß sich in erster Linie an der zurückliegenden Straftat orientieren und ist deshalb von repressivem Charakter. Dies schließt nicht aus, daß mit der Strafe sinnvoll präventive Zwecksetzungen wie die Resozialisierung des Täters oder die Bestärkung der Rechtstreue der Bevölkerung verbunden werden. Diese Zweckset79 Vgl. Kühl (0. Fn. 59), S. 34 f., sowie Roxin (0. Fn. 57), § 2 Rn. 2, 3. 80

Höffe (0. Fn. 29), S. 31, 42.

Der Zusammenhang von Strafe und Strafrecht

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zungen dürfen nur die Strafe nicht ausschließlich bestimmen, sondern würden aus Strafen Maßregeln der Besserung und Sicherung machen, die wir in unserem zweispurigen Sanktionensystem des Strafgesetzbuchs (§§ 61 ff. StGB) ohnehin haben. Bevor jedoch daran gedacht wird, durch die Strafe - durch ihre Verhängung und ihre Vollstreckung - etwas Gutes fiir die Zukunft zu bewirken, muß zunächst die vom Täter schuldhaft begangene Tat die Sanktion ,Strafe' bestimmen. 81 Das hierbei zum Tragen kommende Gerechtigkeitsprinzip der Gleichheit82 verlangt nach einer proportionalen Strafe, die den Bezug zur schuldhaft begangenen Straftat wahrt. Lampe wendet sich zwar gegen die von ihm sog. absolute Straftheorie von Kant und Hegel und hält einen prosozialen Strafzweck fiir erforderlich. 83 Dennoch meint auch er, daß wir "aus dem Unrecht des Normbruchs die Strafe und aus der Schuld des Normbrechers dessen Bestrafung legitimieren" müssen. 84 Und weiter heißt es bei Lampe: "Weil Strafe wesensmäßig Regulation begangenen Unrechts ist, darf nicht allein Furcht vor künftigem Unrecht ihr Maß bestimmen. ,,85 ,,Art und Maß der Bestrafung müssen Art und Maß der Schuld tilgen.,,86 Zusätzlich erkennt Lampe der Strafe den "individualmoralischen Sinn" zu, "den Verurteilten zur Reue anzuleiten und ihm hierdurch behilflich zu sein, seine Schuld zu überwinden.,,87 Darin ist wohl nur ein "frommer Wunsch", der allenfalls in den Bereich der Moral fällt, zu sehen. Doch sollte sich das Strafrecht keinesfalls der nicht auszuschließenden Möglichkeit entgegenstellen, daß aus dem Wunsch doch gelegentlich Wirklichkeit wird. Ob es dazu sogar Hilfestellungen oder gar Anleitungen geben kann, sollte ebenfalls nicht vorschnell ausgeschlossen werden.

81 Näher - in Anlehnung an Kants Straftheorie - Kühl (0. Fn. 59), S. 30 ff. 82 Höffe, Vom Straf- und Begnadigungsrecht, in: ders. (Hrsg.), Immanuel Kant - Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, 1999, S. 213, 228. 83 Lampe (0. Fn. I), S. 13. 84 Lampe (0. Fn. 1), S. 2. 85 Lampe (0. Fn. I), S. 80. 86 Lampe (0. Fn. I), S. 271. 87 Lampe (0. Fn. I), S. 271.

Das Straftaterfordernis der Rechtsgutsverletzung Von Wilfried Bottke I. Einleitung Es gehört zu den Lehren deutscher Strafrechtsdoktrin, dass Strafgesetze dem Rechtsgüterschutz dienen soUen; unter gesetzliche Strafandrohung stellbare und nach gesetzlicher Vorgabe strafbare Taten seien nur Taten, die Rechtsgüter verletzen. 1 Der Jubilar stellte sein hohes Vermögen, Grundfragen des Strafrechts rechtstheoretisch zu erörtern, auch zum Straftaterfordernis der Rechtsgutsverletzung unter Beweis. Er monierte zwar, es beginne mit der Rede von Rechts"gutsverletzungen" ein Verwirrspiel mit "einer substantialisierenden Sprachtendenz" . Nur wer ,,Recht" verletze, müsse Strafe erleiden - und dies selbst dann, wenn er "Substanz unangetastet" lasse, wie Z.B. bei versuchter Tat oder einer Gefährdung des Rechtsfriedens der Allgemeinheit. 2 Indessen, für Lampe blieb "das zentrale Merkmal" eines die Strafbarkeit begrenzenden Straftatverständnisses die Rechtsgutsverletzung. Er umschrieb Gut mit "einem grundlegenden personalen, sozialen oder kulturellen Interesse". Er deutete Rechtsgut als Interesse, für dessen "unversehrten Bestand eine Person rechtlich einzustehen" habe. Er interpretierte Rechtsgutsverletzung als "sozial nicht hinnehmbare Verletzung oder Gefährdung des Interesses", die auf einer pflichtwidrigen Verhaltensentscheidung beruhe. Er bezog in die Deflnition des materiellen Straftatbegriffs das Erfordernis ,einiger Erheblichkeit' ein. Ihm taugte als Straftat daher ,,(nur) 1 Vater des Rechtsgutsgedankens ist Birnbaum, Archiv des Criminalrechts, Neue Folge, Bd. 15 (1834), S. 149 ff. Zum Rechtsgutbegriff vgl. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972; ders., ZStW 92 (1980), S. 19 ff.; ders., Rechtsgutsverletzung und Sozialschädlichkeit, in: Jung u.a. (Hrsg.), Recht und Moral, 1991, S. 269 ff.; Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens - Ansätze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre, 1973; ders., NStZ 1989, S. 553 ff.; ders., Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre, in: ScholleriPhilipps (Hrsg.), Jenseits des Funktionalismus, 1989, S. 85 ff.; ders., StrV 1990, S. 328 ff.; ders., Sozialtechnologie und Moral - Symbole und Rechtsgüter, in: Jung u.a. (Hrsg.), Recht und Moral, 1991, S. 329 ff.; ders., ZRP 1992, S. 378 ff.; ders., ZRP 1997, S. 316 ff.; Jakobs, ZStW 97 (1985), S. 751 ff.; ders., ZStW 107 (1995), S. 843 ff.; Lüderssen, Abschaffen des Strafens?, 1995. 2 Lampe, Grenzen des Rechtspositivismus, 1988, S. 108, 109.

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eine asoziale Beziehung zwischen einer Person und grundlegenden personalen, sozialen oder kulturellen Gütern, für deren unversehrten Bestand die Person rechtlich einzustehen hat, sofern die Beziehung durch sozial unverträgliches riskantes Verhalten begründet wurde und eine sozial nicht hinnebmbare Gefährdung der Güter zur Folge hatte und sofern der Person hinsichtlich des Verhaltens eine nicht nur ganz leichte Pflichtwidrigkeit zur Last fallt".3 Auch wenn ich die Kompetenz des Jubilars nicht habe, möchte ich ibm zu Ehren fragen: Wie ist das Straftaterfordernis der Rechtsgutsverletzung zu begreifen? Was leistet es? Wie ist es zu reformulieren, damit es gegen Strafgesetzgebungsgewalt mehr leisten kann, als es leistet? ll. Thesen

1. Man kann das Straftaterfordernis der Rechtsgutsverletzung in sieben Thesen wie folgt zu begreifen suchen: Gut ist Verwaltbares. Tat ist Getanes. Rechtsgut ist rechtlich beordnetes Gut. Eine Rechtsgutsverletzung ist die rechtswidrige Verwaltung eines Rechtsgutes. Eine rechtsgutverletzende Tat ist die rechtswidrig getane Verwaltung eines Rechtsgutes. Eine Straftat ist eine strafbare Tat. Eine rechtsgutverletzende Straftat ist die rechtswidrig getane strafbare Verwaltung eines Rechtsgutes. 4 2. Die achte These lautet: Ein Straftaterfordernis der Rechtsgutsverletzung leistet wenig, ja Widersprüchliches. 3. Die neunte These lautet: Das Straftaterfordernis der Rechtsgutsverletzung bedarf zu seiner Geltung gegen Strafgesetzgebungsgewalt verfassungsrechtlicher Reformulierung.

Lampe, FS RudolfSchmitt, 1992, S. 77 ff., 84, 89,93. Folgt man dem, ist substantialisierendes Vorurteil korrigierbar. Verwaltbar, rechtswidrig verwaltbar und auch durch rechtswidriges Agieren, Verhalten oder Tun verwaltbar sind auch GUter ohne Substanz (etwa internes Agiervermögen von Menschen, Fungiervermögen sozialer Systeme). Rechtsgut ist auch Gut, für dessen ,unversehrten Bestand' keine Person rechtlich einzustehen hat, das sie aber nicht gebrauchen darf. Eine Rechtsgutverwaltung (durch Agieren, Verhalten oder Tun) muss ein Rechtsgut nicht ,versehren oder gefiihrden', um Rechtsgutsverletzung zu sein. Sie kann es auch ohne Versehrung oder Gefährdung von Substanz oder Fungibilität rechtswidrig gebrauchen oder optimieren. Eine Straftat muss kein Verhalten sein, das Rechtsgut ,versehrt' oder ,gefiihrdet'. Sie kann etwa fremden Leib oder fremde Sache ,nur' missbrauchen oder fremden Leib in rechtswidriger Leibverwaltung heilen. 3 4

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III. Erläuterung Wörter sind Mittel zwn Verwalten von Welt. Sie taugen dazu, das zu bezeichnen, was in dieser Welt war, ist und sein kann, auf dass Menschen in ihr mit ihm zurechtkommen. Sätze, die Wörter dazu verwenden, von etwas zu sagen, es sei dieses oder jenes, deuten es. Alle Begriffsdefinitionen seien operativ nützlich. Gleiches gelte fiir Definitionen straftatlicher Rechtsgutslehre. Sie darf der Alltagssprache entlehnte Worte wie Gut, Tat und Verletzung kritisch nutzen, also deren Begriffiichkeit ausloten und verändern; auch neue Terminologie ist statthaft. S 1. Die erste These lautet: Gut ist Verwaltbares. Genauer: Gut ist jedes konkret Seiende in dieser Welt, mit dem agierfahige Wesen so oder so umgehen können, etwa es bezeichnen, deuten, gebrauchen, entziehen, erlangen, übertragen oder ,affizieren' (d.h.: in seiner Substanz oder Leistungsfähigkeit beeinflussen, optimieren oder deoptimieren, z.B. gefährden, beschädigen, vernichten oder paralysieren). Gut ist insbesondere jedes Objekt in dieser Welt, das Menschen mit ihrem Handeln gebrauchen, entziehen oder affizieren, kurz: mit dem sie ,verfahren' können. a) Welten sind Inbegriffe von Möglichkeiten. Ereignis in einer Welt ist in ihr realisierte Möglichkeit; es heißt Tatsache, auch wenn es nicht getan wurde. Wirkliches Ereignis ist erwirktes und weiterwirkendes Ereignis. Diese Welt ist Inbegriff der seit ihrem ersten wirklichen Ereignis6 in ihr realisierten und der noch in ihr gegebenen Möglichkeiten. Seiendes in dieser Welt ist das, was in ihr

S Ich folge insofern dem Hinweis von Lampe, dass der ,,Jurist, der über die Welt sprechen will, [... ] die Alltagssprache benutzen" muss und "im Alltagssprachgebrauch geschulte Wörter" zu jurisprudentiellem Zweck "durch neue ersetzen oder die alten [ ... ] präzisieren" darf (Lampe, Grenzen des Rechtspositivismus, 1988, S. 106 und 107). Allerdings, ich werde substantialisierender Tendenz vermehrt wehren. Ich werde weder Gut als Interesse konstruieren, noch Rechtsgut nur als Gut rekonstruieren, rur dessen unversehrten Bestand eine Person rechtlich einzustehen hat, noch rur eine Rechtsgutsverletzung die Gefährdung oder Versehrung des unversehrten Bestandes fordern, noch vorverfassungsrechtlich weitere Merkmale materieller Straftat verlangen. Ich werde dem Ergebnis nach in Tun, das rechtswidrig mit fremdem Verwaltbaren verfährt oder in tauglicher Weise zu verfahren unternimmt, die ,rechtsgutverletzende' Komponente etwaig strafbarer Tat sehen; auch Tun, das versehrlos fremdes Gut optimiert (etwa fremden Leib heilt), versehrlos fremdes Gut gebraucht (etwa fremde Sache oder fremden Leib nutzt) oder bestandsversehrlos Fungibilität fremden Gutes deoptimiert (etwa Fungiervermögen des Marktes durch Preisabsprachen minimiert), kann rechtswidrig mit fremdem Gut verfahren und dann mögliche Straftat sein. Darüber hinaus halte ich es rur nötig, das Straftaterfordernis der Rechtsgutsverletzung als Element einer rechtsdogmatischen Theorie verfassungsrechtlicher Anforderungen an gesetzliche Beschreibungen von Straftaten, oder allgemeiner: staatlich sanktionierbaren Verhaltens, zu konzipieren. 6 Erstes wirkliches Ereignis dieser Welt wird im Rahmen wissenschaftlicher Deutung derzeit meist als ,Urknall' rekonstruiert.

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gegeben ist; 7 konkret ist Seiendes, dem Allgemeines und Spezielles zukommt und das daher von anderem Seienden abgrenz- und als diese oder jene Gegebenheit definierbar ist. Es kann z.B. mit gemeinen Sinnen wahrnehmbar oder in elaborierter Techne dartubar,8 natürlich oder aktioneIl erwirkt, einfach strukturiert oder komplex, materieller oder immaterieller Art, Substanz oder substanzlos, wesensintern oder -extern, transferibel oder intransferibel sein. b) Eine Einheit ist konkret Seiendes, das von einem Außen abgrenzbar ist und ein komplexes, strukturiertes Innen aufweist. Besondere Einheitsarten sind Systeme9 und Wesen. Wesen sind Mitglieder einer Einheitsart, denen es - wenn nicht allen und stets, so doch überzufallig häufig - um ihr Dasein und, für ihr Wohlergehen, um ihr Sosein geht oder gehen kann. Solche Einheiten sind Individuen. 1O Sie können Wesen ohne Leib" oder mit Leib l2 sein. Leiblose und leibliche Wesen können Mitglieder interaktioneIl gebildeter Gesellschaft sein und daher als soziale Wesen gelten. Ein soziales Wesen ist (gilt als) Person, wenn ihm Personeigenschaft zukommt (zugeschrieben wird). 13

Welches Sein das Seiende hat, ist weitere philosophische Frage. Mit gemeinem Sinn wahrnehmbar (,gemeinsinnfällig') ist etwa eine tastbare Sache oder ein tastbarer Leib. In elaborierter Techne dartubar ist z.B. das Funktionsvermögen eines funktionalen Systems (etwa eines aus der Gesellschaft ausdifferenzierten funktionalen Systems wie der Wirtschaft). 9 Systeme sind Einheiten, die nicht als Individuen gedeutet werden; funktionale Systeme sind Systeme, die ihrem Außen oder Teilen ihres Außen fungieren, also ihrem Außen oder Teilen ihres Außen (etwa einem Metasystem) Nützliches, in Sonderheit Erhalt, leisten. 10 Ein Wesen, das da ist und so da ist, wie es ist (etwa als leibliches Wesen lebt), hat das, was in oder an ihm, also mit ihm, ist. Es kann, ist es insoweit agierfähig, das, was mit ihm ist, in dieser oder jener Weise verwalten. Es hat das, was mit ihm ist, sachstrukturell als ,seine Eigenheiten', auch wenn andere Mitglieder dieser oder einer ähnlichen Wesensart vergleichbare Eigenheiten haben. Seine Eigenheiten sind nur mit ihm; sie individualisieren es. Jedes Wesen ist (als) Individuum (deutbar). Es fungiert, anders als ein funktionales System, nicht notwendig einem Außen. 11 Wesen mit Leib haben natürlichen Körper; sie sind Leibwesen. Leibwesen, die als Internum (instabile, durch Energiezufuhr dynamisch stabilisierte, chemo-physikalische) biologische Prozesse aufweisen, die sie (gegen Gefahr irreversibler interner Stabilität) integrieren, leben; sie heißen Lebewesen. 12 Leiblose Wesen haben keinen ,natürlichen Körper'. Sie sind interaktioneIl gestiftet. Sie können unter diesen oder jenen Voraussetzungen in Zuschreibung nachgeahmter Leiblichkeit als Körperschaften gelten. Zum ,Wesen' wird das politische System einer Gesellschaft durch ihren es ,verkörpernden' Staat. 13 Menschen wird, bei sakralem Personverständnis, Personeigenschaft zugeschrieben, wenn und weil ihr So-Sein als Ebenbildlichkeit mit Gott interpretiert wird. Wesen kann, bei profanem soziopsychologischen Personverständnis, Personqualität dann zugeschrieben werden, wenn sie einer Wesensart angehören, deren Mitglieder Gesellschaft bilden und überzufallig häufig nur oder auch zu suprainstinktivem Agieren fähig sind, das in Deutung von Verhalten intern eine eigene relativ stabile Attitüde zum Verwalten von Welt bildet und extern durch Verhalten abbildet: Eine stabile Attitüde eines Wesens 7

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c) Ein Satz, der von Seiendem etwas aussagen soll, kann es ihm vorsagen, indem er es ihm prädiziert, es dem Prädikat unterwirft und zu einem (grammatischen) Subjekt macht. Gibt das Prädikat eines Satzes zu einem Subjekt weder ein bloßes So-Sein oder So-Werden noch ein Verwaltetwerden des Subjektes an, hat der Satz ,aktive Subjekt-Prädikat-Struktur' .14 Er macht ein Subjekt, das eine Einheit oder gar ein Wesen ist, anscheinend zum Agenten: s Er insinuiert namentlich dann, wenn das Subjekt als ein im Allgemeinen entscheidfähiges Wesen (Subjekt in einem ,philosophischen' Sinne) gilt (insbesondere eine Person ist);6 die aktive Satzkonstruktion als Hinweis ad rem (d.h.: auf ein Entscheiden und entscheidenden Einfluss auf das Ausgesagte) zu nehmen. 17 Er lässt rur solche Wesen, die nach aktiver Satzkonstruktion ein ihnen internes oder ex-

zum Verwalten von Welt ist seine ,Persönlichkeit'; sie ist die internalisierte Querschnittssumme dessen, was an gezeigten Verhaltensattitüden ein deutungs- und lernfähiges Wesen ,antönte' und was es als imitierte Verwaltattitüde in seinem Verhalten anderen Wesen ,durchtönen' lässt. Ethisches und rechtliches Personverständnis kann Personqualität Wesen zuweisen, die sie als verpflichtbare Wesen deutet, verpflichtet und/oder denen sie Anspruchsfähigkeit oder Berechtigbarkeit und Ansprüche oder Rechte (etwa auf alle ihre Eigengüter, auf Eigenverwaltung oder auf dieses oder jenes ihrer Eigengüter) zuweist oder (etwa in Befolgung einer imago-dei-Lehre) anerkennt. 14 Etwa: ,Die Sonne scheint; der Markt steuert mit unsichtbarer Hand; der Hund bellt; der Mensch denkt'. Nota bene: Die Möglichkeit, in dieser oder jener Sprache solche Sätze zu bilden, ist keine universale Eigenschaft menschlicher Sprachen, die notwendig so repräsentierten Sachverhalt wahr anzeigte. Zudem gibt es Sprachen, die (im Deutschen) als Seinssachverhalt repräsentiertes Ereignis (etwa: Ich bin Dein Vater) aktioneIl formulieren, indem verwandtschaftliche Beziehungen durch ein Verb ausgedrückt werden (was im Deutschen ,Du sohnst mich' entsprechen würde), vgl. Miller, A grammar of Jamul Tiipay, 2001, S.84, sowie in einer Sprache Möglichkeiten, ein Ereignis als Seins/Werdens-Ereignis oder aktioneIl auszudrücken (etwa: Ich werde stumm/Ich verstumme). U Dass ein anscheinend agierendes Subjekt, ausweislieh der Satzstruktur, etwas objeciert und so zum Objekt macht, ist nicht notwendig. Richtig ist nur, dass Sätze vorbezeichneter Art dann Subjekten vermehrt ein Agieren zu beglaubigen scheinen, wenn sie das Werden eines Ereignisses durch Verwendung transitiv gebrauchten Verbums und Objekts beschreiben. 16 Wesen, die als Personen und damit als nicht nur instinktgesteuert gelten, ,agieren' behauptungskonform auch, wenn sie eines ihrer Interna momentan oder auf Dauer, sie charakterisierend, bilden; frei von Umständen, die ihr Können deoptimieren, müssen Personen nicht sein, um ihnen satzstrukturell ein Agieren zu bescheinigen. Unabhängig davon, ob vollkommen freier Wille möglich ist, gilt: Ein agierfähiges Wesen agiert auch, wenn es sein Agieren nicht will; ein wollensfähiges Wesen will sein Agieren auch, wenn es seinen Willen zum Agieren nicht wählt. Anders gesagt: Deoptimierungen von Freiheit schließen Agieren nicht aus; weder Deoptimierungen von Willenskönnen noch von Willensfreiheit schließen gewolltes Agieren aus. 17 ,Geglaubt' wird solche Bescheinigung namentlich bei Menschen, aber auch bei anderen Personen, die durch ihnen angehörige Menschen agieren. Dies ist sprachgefiihrt und eventuell sprachverfilhrt.

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ternes Ereignis zulassen oder erwirken, ein Agieren behaupten. IB Das Resultat eines Agierens heißt ,Akt'. Je nach bemühtem Aspekt gibt es diese und jene Aktart. Ein Agierender heißt, aktrelativ, Akteur; Aktion heißt Agieren und sein Resultat. aa) Vermögen ist Habe und/oder Können. Können, das ein Wesen re vera zum Zulassen oder Erwirken eines ihm internen oder externen Ereignisses hat, ist sein Agierkönnen. 19 Besonderes Können ist das Können von Personen, sich Wille zum Verwalten von Welt zu bilden und ihn zu realisieren. 2o Es wird ,Freiheit,21 genannt. Können, sich Wille zum Verwalten von Welt zu bilden22 und ihn gegen Widerstände zu realisieren, heißt ,Macht'. bb) Zu einem Verwalten taugt ein Agieren, das Seiendes in dieser Welt objeciert und daher als Objekt hat. Objecierendes Agieren einer Person heiße dann Verwalten, wenn es ein Objekt bezeichnet,23 deutet,24 mit ihm verfährt25 oder solches Verwaltetwerden, in Sonderheit durch Akte, die mit ihm verfahren, be-

18 Behauptung geschieht ohne Frage, ob die Einheit re vera sich entschied, ob sie sich anders entscheiden konnte, ob sie frei von Determinismen, instinktgesteuert oder überinstinktiv agierte, etc. 19 Ein solches Wesen brauche und gebrauche, wenn man so innovatorisch reden will, für dieses oder jenes Agieren sein Agierkönnen als ,Agierbedarfsgut'. Indem ein lern begabtes Wesen nicht nur instinktgesteuert agiert, lernt es, so erneut agieren zu können; es affiziert beiläufig sein ,Eigenlernkönnen'. 20 Willenskönnen ist das Vermögen zum Wollen; es ist bereits das Können, diese oder jene Verwaltung (auch Nichtverwaltung) eines Gutes zu wollen; ein Wesen ,will' etwas, auch wenn es sein Wollen weder frei (von willenserwirkenden Umständen) will noch anderes als das wollen kann, was es will. 21 Genauer: Können einer Person, sich Willen zum Verwalten von Welt zu bilden und zu realisieren, ist ,positive' Freiheit. ,Negative' Freiheit ist das Freisein einer Person von Fremdbestimmung durch ein anderes Wesen, das mit ihren Gütern nach seinem Belieben verflihre. 22 Willensfreiheit eines Wesens ist oder wäre sein Vermögen, sein Können, etwas zu wollen, nach Belieben zu verwalten, also auch seinen Willen zu wollen oder nicht zu wollen; vollkommen freier Wille fordert Freiheit von Umständen, die Willensbildung ungewollt beeinflussen oder gar determinieren. 23 Bezeichnen heiße ein Agieren, das ein Objekt durch ein Mittel repräsentierbar macht, das auf das Objekt hinweist. 24 Deuten heiße ein Agieren das einem Objekt diesen oder jenen Sinn beimisst, ihn etwa als Seiendes dieser oder jener Art konstruiert oder rekonstruiert; Definitionen von Weltteilen und Subsumtionen eines Weltteils unter Definitionen sind Deutungsakte. 2S Mit einem Objekt wird verfahren, wenn Agieren es so oder so affiziert (in seinem Bestand oder in seiner Fungibilität optimiert oder deoptimiert, etwa gefahrdet, verändert, beschädigt, vernichtet), es gebraucht (auch nutzt, etwa fremdes Sexualvermögen zur Erstellung von Sexualgraphika nutzt), es einem Wesen, das ein Recht an oder auf das Gut hat, entzieht oder es, wenn transferibe\, überträgt oder es ein Wesen sonst erlangen lässt.

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ordnet. 26 Verwaltung ist das Unternehmen eines Verwaltens und das Resultat von Verwalten. d) Verwaltbares ist jedes Seiende, das eine Person objecieren und als Objekt verwalten kann. Verwaltbares ist gut. 27 Es ist Gut. 28 Gut kann ohne ein Wesen, außerhalb eines Wesens oder nur mit, also in oder an einem Wesen sein. Gut, das nur mit dem Wesen ist, das es hat, erscheint sachstrukturell als dessen Gut und heißt sein Gut; es werde hier, vor jeder rechtlichen Beordnung, ,Eigengut' genannt. 29 Gut, das einem Wesen Externum ist, heiße wesensrelativ ,externes 26 Beordnen heiße erstens ein Agieren, das diesen oder jenen Einheiten den Status zu- oder anerkennt, Ansprüche an oder auf dieses oder jenes Objekt haben zu können. Beordnen heiße zweitens ein Agieren, das diesen oder jenen Anspruchsbegabten für den Fall ihrer Agierfähigkeit den Status zuweist, zu diesem oder jenem Agieren (auch Nichtagieren) verpflichtbar zu sein. Beordnenheiße drittens ein Agieren, das Anspruchsbegabten diese oder jene Ansprüche an oder auf dieses oder jenes Objekt zuerkennt oder zuweist; so beordnetes Anspruchsobjekt kann ein anspruchsbegabtes Wesen, eine seiner Eigenheiten (etwaig sein Agierkönnen), ihm Externes (etwa Vermögen anderer Wesen) oder dieses oder jenes Agieren von Agierbegabten sein. Beordnen heiße viertens ein Agieren, das diesen oder jenen Verpflichtbaren diese oder jene Verpflichtung zu dieser oder jener Verwaltung oder Nichtverwaltung zuweist; Akte, die Objekte beordnen (etwa Rechte auf diese oder jene Objekte oder Rechtspflichten zum Verfahren mit diesen oder jenen Objekten zuweisen), sind Akte des Verwaltens. 27 Denn: Wenn Nichts schlecht ist, kann konkret Seiendes gut sein; menschlicher Gesellschaft ist es, wenn es in ihr Freiheit geben soll, prämissiv gut, dass es Welt, konkret Seiendes in der Welt, Verwaltbares und Verwaltungen von Verwaltbarem gibt; ohne Verwaltbares und Verwaltungen gäbe es für keinen Menschen erlebbare Freiheit. Zudem gehört es zu einem religiösen Mythos der Menschheit, dass Menschen dazu berufen seien, sich Welt gottehrerbietig untertan zu machen, will säkularisierter Gesellschaft sagen: zu verwalten und mit Seiendem in ihr sozial zuträglich zu verfahren. 28 Gut muss hiernach weder etwas Produziertes noch Geldwertes sein; Güter sind auch nennbar geldwertlose Vermögen (Habe und/oder Können) von Systemen und Wesen (etwa Leistungsvermögen natürlicher oder interaktioneIl kreierter Systeme, spezieller: Vermögen ,funktionaler' Systeme, ihrem Metasystem Erhalt zu leisten; Agiervermögen von Wesen; psychische Befindlichkeiten einzelner oder mehrerer Wesen). Verwaltbares ist Gut auch dann, wenn es nicht entzieh bares, erlangbares oder übertragbares Gut ist, Gut ist, mit dem in derzeit zuhandener Techne niemand verfahren kann, oder Gut ist, das nicht rechtlich beordnet ist. 29 Das Eigengut eines Wesens ,ist' nicht ohne das Wesen, das es hat; kein anderes Wesen hat das Eigengut eines Wesens, das es hat. Das Eigengut eines Wesens ist sachstrukturell ,sein' Eigengut, auch wenn es kein Recht an seinem oder auf sein Eigengut hat, es ihm etwa weder gehört und es nicht das ,seinige' ist noch in einer Weise regelsystemisch zusteht, die ihm das Recht gäbe, anderen Wesen ein Verhalten zu verwehren, das mit seinem Eigengut nach deren Belieben verführe. Eigenverwaltung ist das Verwalten von Eigengütern eines Wesens durch das Wesen, das sie hat. Eigenbestimmung ist Eigenverwaltung, die mit Eigengütern nach Belieben des Wesens verfährt, das sie hat. Ein Lebewesen hat sachstrukturell seinen Leib und das, was leibhaftig in und/oder an ihm ist. Eigengut eines Lebewesens heiße Selbstgut. Selbstbestimmung ist Eigenverwaltung eines Lebewesens, das mit seinen Selbstgütern nach seinem Belieben verfährt. Leiblose Wesen haben selber das, was in ihnen an leibunhaftigen Interna (etwa an Organisationsstruktur und Organisationsvermögen) ist. Die Eigenverwaltung eines leiblosen

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Gut'; es kann einem anderen Wesen dessen Eigengut oder allen Wesen Externum (etwa das Fungiervermögen des Marktes) sein. An Gut, das Eigengut oder externes Gut ist, kann ein berechtigbares Wesen ein Eignerrecht haben, das dem Wesen nicht nur verbürgt, dass andere Wesen nicht unerlaubt oder unbefugt mit dem Gut verfahren, sondern dem berechtigten Wesen auch das Recht gibt, mit dem Gut nach eigenem Belieben zu verfahren. Solches Eignerrecht lässt das Gut dem Wesen als das seinige gehören; so beordnetes Gut heiße ,Eignergut' .30 Auf Gut, das Eigengut oder externes Gut ist, kann ein berechtigbares Wesen einen Anspruch haben, der es zwar nicht zu einem Guteigner macht, ihm aber wie ein negatives Eignerrecht verbürgt, dass andere berechtigbare und verpflichtbare Wesen grundsätzlich nicht ohne seine Erlaubnis und nie unbefugt mit seinem Gut verfahren. Es kann einem berechtigbaren und verpflichtbaren Wesen externes Gut sein, an dem und auf das das Wesen keinen Anspruch hat, der wie ein negatives Eignerrecht wirkte; solches Gut ist diesem Wesen ,fremdes Gut'. aa) Man kann alle Eigengüter eines als Individuum gedeuteten Wesens 31 sowie alle externen Güter, die ihm gehören, Individualgüter nennen. Keine besonderen Individualgüter sind externe transferible Güter eines Individuums, die diesem kraft regelsystemischer Beordnung gehören. ,Höchstindividuelles Gut' ist das Eigengut eines Individuums, das ihm nicht oder nur um den Preis des Da- oder Soseinsverlustes nehmbar, sei es auch zur Gänze oder in Teilen reproduzierbar,32 ist. bb) Die Individualgüter, die eine Person hat, heißen - personfokussiert ,Persongüter' oder persönliche Güter. Keine besonderen persönlichen Güter sind externe transferible Güter einer Person, die ihr gehören. ,Höchstpersönliche Güter' sind die Eigengüter einer Person oder andere Güter einer PerWesens heißt als Verwaltung eigener Angelegenheiten auch, Leiblosigkeit überspielend und Körperlichkeit durch behauptete Körperschaftlichkeit imitierend (für leiblose Körperschaften), Selbstverwaltung. 30 Der Eigner eines Gutes darf mit dem ihm gehörigen Gut nach seinem Belieben verfahren und anderen Wesen nach seinem Belieben verwehren, mit dem ihm gehörigen Gut nach ihrem Belieben zu verfahren; andere Wesen können mit dem ihm gehörigen Gut grundsätzlich nur erlaubt mit seiner Zustimmung verfahren. Ein Wesen, das ein Eigengut selber oder selbst hat, kann, muss aber nicht, berechtigbares Wesen und rechtssätzlich kraft eines Rechtes ,an' seinem Eigengut dazu berechtigt sein, nach seinem Belieben mit seinem Eigengut zu verfahren und andere Wesen davon auszuschließen, mit seinem Eigengut zu verfahren. Ob ein Recht ,auf Eigengut einem berechtigbaren Wesen, das solchen Anspruch z.B. auf seinen Leib und sein Leben hat, seinen Leib und sein Leben ,gehören' lässt (zum Eigner seines Leibes und seines Lebens macht, der mit dem ihm Gehörigen nach Belieben verfahren darf) ist damit nicht ausgemacht. 31 Erst recht sind Individualgüter nennbar alle Eigengüter eines Wesens, an denen oder auf die es ein so oder so definiertes Recht der Eigenverwaltung oder des Ausschlusses anderer Wesen von Verwaltung seiner Eigengüter hat. 32 Das Genom eines Lebewesens, das es hat, ist sein Eigengut. Es ist zwar reproduzierbar und z.B. durch Klonen gar kopierbar geworden. Es ist ihm aber nicht nehmbar.

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son, die ihr unverlierbar und intransferibel kraft regelsystemischer Beordnung zustehen, z.B. unverlierbare und intransferible Rechte (etwa ein ,Fundamentalrecht', berechtigbares Wesen zu sein33 ) oder die Würde. 34 cc) Güter, die keine Individualgüter und der Allgemeinheit zuträglich sind, sind ,Güter der Allgemeinheit', kurz: Gemeingüter. Gemeingüter sind in Sonderheit Leistungskönnen und Leistungsbedingungen von Systemen, die der Allgemeinheit Zuträgliches oder gar ihrem Gemeinwesen, der Gesellschaft, Erhalt leisten, d.h. fungieren. 35 e) Jedes objecierte Seiende kann aktrelativ Aktobjekt heißen. Man könnte jedes verwaltbare Objekt, das ein Akt verwaltet, als aktverwaltetes Gut Aktgut nennen. Aber von mehreren verwalteten Aktobjekten braucht unter diesem oder jenem besonderen Aspekt nur eines als Gut interessieren; nur ein unter bestimmtem Aspekt interessierendes verwaltetes Aktobjekt heiße Aktgut. Je nach der Art des Aktes und des verwalteten Gutes sind verschiedene Aktgüter unterscheidbar. 36 2. Die zweite These lautet: Eine Tat ist Getanes. Genauer: Eine Tat ist das durch menschliches Verhalten Getane und das unter Wahrung der Ereignisidentität noch Tubare. Sie wird von einem oder mehreren Handelnden an diesem 33 Fundamentalrecht eines Wesens, das rechtlich Ansprüche an oder auf ein Gut erlangen kann oder dem Ansprüche an oder auf ein Gut verbürgbar sind, ist sein Recht auf Berechtigbarkeit. Berechtigbare Wesen könn(t)en auch Wesen (z.B. höhere Tiere) sein, denen keine Personqualität zugeschrieben wird. Es ist behauptbares Fundamentalrecht jedes Menschen, berechtigbares Wesen zu sein; es ist auch behauptbares Fundamentalrechtjedes Menschen, gleich wie alle anderen Menschen berechtigbares Wesen zu sein. 34 Wesen können Würde oder ein Recht auf Würde haben. Ein Wesen hat nach sakralem Verständnis die Würde, Geschöpf Gottes zu sein, wenn und weil es dieses ist. Es hat nach sakralem Verständnis die Würde, Person zu sein, wenn und weil es Ebenbild Gottes ist. Ein Wesen hat nach profanem Rechtsverständnis Würde oder ein Recht aufWürde, wenn es berechtigbar ist, wenn es mit dem, was es an Eigengütern hat, weder Preis hat oder habe noch anderen Wesen oder Systemen fungiert oder fungiere und wenn es grundsätzlich sicher vor Akten anderer berechtigbarer Wesen ist oder sein darf, die mit dem, was es selber oder selbst hat, nach ihrem Belieben verfahren. 35 Als Gemeingut deutbar sind auch, obschon Attitüden in Wesen und sachstrukturell deren Eigengüter sind, die Attitüden der Mitglieder einer Personengemeinschaft zu gemeinschaftszuträglichem Agieren; Gemeingut ist etwa als ,gemeine Normtreue' die Menge der Bereitschaften aller durch eine Norm verpflichteten Wesen, sie adressierenden Normbefehl zu befolgen. 36 Beispiele: Akte der Eigen- oder Selbstverwaltung sind Akte, mit denen ein Wesen seine Eigen- oder Selbstgüter nach seinem Belieben verwaltet. Akte befehlswidriger Gutsverwaltung verwalten das durch Befehl beordnete (so oder so zu verwaltende oder nicht zu verwaltende) Gut; sie deoptimieren darüber hinaus eigene und - im Falle gezeigter Nichterfiillung eines Befehls, der Coadressaten hat - gemeine Befehlstreue. Verhaltensakte der Sanktionierung befehlswidrigen Agierens einer Person deoptimieren eines oder mehrere ihrer Güter (etwa ihre Freiheit); sie optimieren ihre und - im Falle der Nichterfüllung eines Befehls, der Coadressaten hat - gemeine Befehlstreue.

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oder jenem Ort. zu dieser oder jener Zeit, in diesem oder jenem Verwaltsinn auf diese oder jene Weise getan. Eine Tat kann. wenn zu bestimmtem Verwaltzweck getan, das raumzeitlich fixierbare Unternehmen eines oder mehrerer handelnder Menschen sein, mit einem Objekt zu verfahren. Sie ist als solches Unternehmen sowohl Getanes als auch Tun, das (etwaig als weiterer Akt des Unternehmens oder der Unternehmenskorrektur für oder gegen den erstrebten Unternehmenserfolg) in Wahrung der Identität des Unternommenen noch tubar ist. Je nach bemühtem Aspekt gibt es diese oder jene Tatart37 • a) Verhalten ist ein Agieren, das sich extern zeigt; es zeigt sich, weil es außerhalb des agierenden Wesens erscheint und kraft etablierter Deutungsregel mit diesem oder jenem Agiersinn festhaltbar ist. Das Resultat von Verhalten heiße Verhaltensakt. Verfahrverhaltensakt heiße ein Verhaltensakt, der mit einem Gut verfährt. b) Handeln ist menschliches Verhalten; lebende Menschen38 verhalten sich, indem sie handeln. Ein Mensch handelt, 39 wenn er sich als personales Lebewesen verhält, d.h.: sich personiert. 40 Handeln und das Resultat von Handeln heißen Handlung. Eine Handlung ist, so gedeutet, eine menschliche Personierung. 41

37 In Beispielen: Verfahrenstat ist nennbar Tat, die mit einem Gut verfährt oder zu verfahren sucht, Missetat missliche (weil befehlswidrige) Tat, Untat unerträgliche Missetat und Sanktionstat sanktionierbare Missetat. 38 Ein lebender Mensch ist ein Lebewesen mit Humanleib und Humangenom. Er gilt bei entsprechender (etwa der Irnago-Dei-Theorie folgender) Regelsetzung als Person, auch wenn er nicht agieren, Welt deuten, sich in Adaption gedeuteten Verhaltens als relativ stabile Attitütde zum eigenen Verwalten von Welt eine Persönlichkeit bilden und diese abbilden, kun: sich personieren, kann. Er kann Würde haben, auch wenn er nicht handeln kann. Ebenso wenig muss er, um als personales Lebewesen mit Würde zu geiten, imstande sein, sich von den Gütern, die er als leibliches Wesen selbst hat (etwa seinem Leben und seinem Leib) zu distanzieren und mit ihnen nach seinem Belieben zu verfahren. 39 Konstruiert ein Mensch sich (eines .seiner Interna, z.B. denkt, wünscht oder will er etwas), agiert er. Er agiert auch, wenn seine Freiheit deoptimiert ist, weil er keine Agieralternative hat und sein Agieren (etwa sein Wollen) nicht frei wählt. Wer für das Agieren eines Menschen vollkommene Macht, seine psychischen Interna frei zu verwalten, forderte, verlangte tendenziell Omnipotenz; er vergötzte den Menschen; er sähe ihn als allmächtigen Gutsmanager. Ein Mensch, der nicht vergötzt wird, verhält sich auch, wenn sein Können, sich zu personieren, nicht frei von Umständen ist, die seine Wahlfreiheit deoptimieren; auch Menschen, denen ihr verwerfliches Handeln mangels Freiheit zu nicht verwerflichem Handeln nicht individuell vorgeworfen wird, handeln. 40 Man mag dabei an die poetische Einsicht in Dantes Göttlicher Komödie denken, es sei Absicht des Handelnden, einen Entwurf von sich zu enthüllen. Man mag mit Roxin von menschlicher Persönlichkeitsäußerung sprechen, vgl. Roxin, Strafrecht Allg. Teil, Bd. 1,3. Aufl. 1997, § 8 Rn. 44 f. 41 Zur Phänotypik eines Handelns gilt: Handeln, das der Handelnde mit einer Bewegung eigenen Leibes oder eigenen Leibteils vollzieht, ist positives Handeln. Personiert

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c) Fähig, in einer Tat zu resultieren, ist jedes Tun. 42 Tun ist Handeln, das objeciert und das Objecierte verwaltet oder zu verwalten unterninunt. 43 Besonderes Tun ist Handeln, das mit einem Objekt verfährt oder zu verfahren unternimmt. 44 d) Tatrelativ ist jedes Aktobjekt, das Tun verwaltet, nennbar Tatobjekt, jeder tätig Handelnde Tatsubjekt4S und jedes zu einer Tat gebrauchte Mittel Tatmittel. Man kann Tatobjekt (im engen Sinne) auch nur Aktobjekte oder gar nur materielle Aktobjekte nennen, mit denen Tun verfährt oder zu verfahren unternimmt. Verwaltbares, das Tun verwaltet oder Getanes zu verwalten unternommen hat, ist Gut; es könnte tatrelativ Tatgut genannt werden. Aber, so wie nicht jedes verwaltete Aktobjekt Aktgut genannt werden muss und heiße, so heiße hier Tatgut auch nur ein Tatobjekt, das als Gut unter bestimmtem (diesem oder jenem besonders geltend gemachten) Aspekt interessiert; ein Tun kann mehrere Objekte verwalten und zu Co-Tatobjekten machen, ohne dass alle Co-Tatobjekte zugleich das Objekt sein müssen, das als Gut unter bestimmtem Aspekt (etwa hinsichtlich eines Befehls46 oder einer Befehlsregel,47 oder einer Norm,48 es nicht sich ein Mensch, indem er eine Erwartung zur Vornahme positiven HandeIns enttäuscht, unterlässt er; sein Unterlassen ist negatives Handeln. 42 Zur Phänotypik von Tun gilt das zur Phänotypik von Handeln Gesagte entsprechend. 43 Denn: Man kann zwar sagen, ein Mensch handele, ohne zu sagen, dass er mit seinem Handeln ,etwas' objeciere oder gar verwalte. Man sagt aber notwendig objektiv, ein Mensch tue ,etwas' und meint damit die Verwaltung eines Objektes, das nicht nur notwendig oder beiläufig stets verwaltet wird. Solches Gut ist weder Handlungskönnen, das ein Handelnder notwendig gebraucht, noch Deutungskönnen, das Deutung von Agieren als Handeln notwendig braucht, noch sonstiges Agierkönnen, das Handeln nur beiläufig affiziert (etwa eigenes Lernkönnen). 44 Es verfährt mit Gut z.B., wer Gut gebraucht (auch missbraucht), indem er es mit seinem Tun anrührt, nutzt, verarbeitet oder gar verbraucht. Allemal verfährt mit Gut auch, wessen Tun einem Gut Zu- oder Abträgliches antut; Tun, das ein Gut affiziert, heißt Antun. Ein Mensch tut sich Zuträgliches oder Abträgliches an, wenn er sich mit seinem Agieren von einem der Güter, die er seIbst hat, distanziert und sein Handeln es so oder so affiziert. Ein Mensch tut einem Gut Zuträgliches oder Abträgliches an, wenn sein Tun Gut so oder so affiziert (z.B. fremden Leib in seiner Substanz oder in seiner Fungibilität sichert oder gefährdet). 4S Ein Mensch, der etwas tut, ist tätig. Er ist Tuender. Er könnte, tatrelativ, Täter genannt werden, sofern das Wort Täter hochextensiv (vollsynonym mit Tuender) gebraucht wird. Ob alle eine Straftat Tuenden vorstrafrechtlich Täter sind, ist Sache des allgemeinen Sprachgebrauchs. Ob alle eine Straftat Tuenden mit Täterstrafe für ihr Tun einer Straftat haften, ist Sache einer (etwaig restriktiveren) Definition des Straftäterbegriffs. Straftäter sind eine Straftat Tuende, deren Tun mit Täterstrafe bedroht und/oder ahndbar ist. 46 Ein Befehl gebietet oder verbietet einem Wesen ein Agieren oder Nichtagieren. Er kann nur einzelfallbezogen und muss weder generalisiert (für mehrere zukünftige Fälle formuliert) noch ,coadressierend' sein (mehrere Wesen als Befehlsempfanger verpflichten).

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oder nicht so zu verwalten) interessiert. 49 Je nach der Art der Tat und des durch sie verwalteten Gutes sind verschiedene Tatgüter unterscheidbar. 50 3. Die dritte These lautet: Rechtsgut ist rechtlich beordnetes Gut. Genauer: Rechtsgut ist rechtssätzlich beordnetes Gut. Es ist Rechtssatzgut. Es heißt kurz Rechtsgut. a) Rechtssätzlich beordnetes Gut ist Gut, das Rechtssatz51 in Wert beimessender Weise, insbesondere berechtigend oder verpflichtend, beordnet. b) Rechtsgüter können nach der vorrechtssätzlich gegebenen Gutsbeschaffenheit und der Art des Rechtssatzes unterschieden werden, der das Gut beordnet. Je nach vorgenommener Unterscheidung gibt es diese und jene Rechtsgüterarten. aa) Nach der Gutsbeschaffenheit können Rechtsgüter sein: Eigengüter oder Wesensexterna,52 Individualgüter53 und Persongüter54 sowie Gemeingüter. 55

47 Regeln sind generalisierte Erwartungen. Befehlsregeln sind Regeln, die (auch nur) einem Wesen für eine unbestimmte Menge zukünftiger Fälle dieses oder jenes Agieren oder Nichtagieren gebieten oder verbieten. 48 Befehlsregeln, die mehreren Wesen dieses oder jenes Agieren gebieten oder verbieten, mögen Normen heißen. Rechtsnormen sind rechtssätzliche Normen. 49 Ein normativ (etwa rechtlich allein oder vorrangig) interessierendes Gut kann immaterieller Art, die Co-Tatobjekte können materieller Art sein; ein tatverwaltetes immaterielles Gut (etwa Eigentum oder das Recht auf eigenes Leben) kann mit einem materiellen Tatobjekt (etwa einer Sache oder den leibhaftigen biologischen Integrationsprozessen eines lebenden Menschen) verbunden sein. so Verfahrenstatgut ist nennbar Gut, mit dem Tun verfährt, Missetatgut Gut, das Missetat verwaltet, Sanktionstatgut Gut, das Sanktionstat verwaltet, und Straftatgut Gut, das Straftat verwaltet. SI Rechtssätze sind rechtssprachliche Sätze. Sie sind Sätze, von denen relevanter Diskurs sagen lässt, sie seien Sätze des Rechts. Rechtsphilosophisch problematische Probe dafür, ob Normen Rechtsnormen sind, ist in entwickelter Gesellschaft, ob sie gegen Enttäuschung die Chance haben, vom Staat, mit Staatshilfe, vom Rechtssouverän oder mit Hilfe civilisierter Staaten revalidiert zu werden. S2 Güter, die einem Wesen externe sind und die Rechtssatz mit dieser oder jener Rechtsfolge beordnet, sind diesem Wesen externe Rechtssatzgüter. Externe Güter, an denen oder auf die ein Wesen ein Recht hat, sind seine Rechtssatzgüter; externe Rechtsgüter, an denen oder auf die ein Wesen kein Recht hat, sind ihm rechtssätzlich fremde Rechtssatzgüter. S3 Individualrechtsgüter sind wesensinterne oder wesensexterne Güter, an denen oder auf die ein berechtigbares Wesen als Individuum ein ihm zustehendes Recht hat. Rechte an Gütern kann das Rechtssystem vornehmlich zu wesensexternen Gütern verleihen oder verbürgen. Recht an einem wesensexternen Gut ist namentlich Eigentum oder eigentumsähnliches Recht, kurz: Eignerrecht, an einem Gut; es macht das so berechtigte Wesen zum Eigner, dem das Gut als das seinige gehört. Rechte auf Güter verleiht oder verbürgt das Rechtssystem zumindest vornehmlich zu wesensinternen oder wesensleibhaftigen Gütern; wird etwa jedem Menschen ein Recht auf sein Leben und seinen Leib verbürgt, muss ihm deshalb sein Leben und sein Leib nicht gehören, auch wenn er anderen

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bb) Nach der Art des Rechtssatzes können Rechtsgüter z.B. sein: Verfassungsgüter, Gesetzgüter, Anspruchsgüter, Pflichtgüter, Nonngüter, Sanktionsrechtssatzgüter, Sanktionsgesetzgüter und Strafgesetzgüter. (a) Veifassungsgut ist Gut, das Verfassung5b in Wert beimessender, insbesondere berechtigender oder verpflichtender Weise, beordnet. 57 (b) Gesetzgut heiße nur Gut, das (seil.: fonnelles, weil von einem hierzu bevollmächtigten Staatsorgan beschlossenes, geschriebenes und in einem hierzu bestimmten Medium veröffentlichtes) Gesetz in Wert beimessender Weise, insbesondere berechtigend oder verpflichtend, beordnet. (c) Am.pruchsgut ist berechtigend beordnetes Gut. Es ist Gut, das Rechtssatz beordnet, indem er einer Menge von (auch nur einem) Wesen individuellen Anspruch an oder auf das Gut zuweist oder anerkennt, kurz: verbürgt; ein solcher Rechtssatz macht die Mitglieder der adressierten Menge zu Berechtigten. 58 (d) Pflichtgut ist befehlend beordnetes Gut. Es ist Gut, das Rechtssatz beordnet, indem er einer Menge von (auch nur einem) Wesen befiehlt, es so oder zu verwalten oder nicht oder nicht in bestimmter Weise zu verwalten. 59

Wesen verwehren darf, seinen Leib zu gebrauchen oder ihm Gutes oder Schlechtes anzutun, und/oder diese nicht ohne seine rechtsgültige Gestaltung mit seinem Leib nach ihrem Belieben verfahren dürfen. 54 Personrechtsgüter sind die rechtssätzlich beordneten Individualgüter einer Person. Recht auf ein wesensinternes Gut ist namentlich das Recht einer Person auf dieses oder jenes ihrer höchstpersönlichen Güter, etwa eines Menschen auf dieses oder jenes seiner Selbstgüter (etwa auf Leben oder auf leibliche Unversehrtheit), oder gar das Recht einer Person auf alle ihre Eigengüter, also auf Eigenverwaltung (einer Körperschaft auf ihr beliebige Verwaltung all ihrer Interna), oder das etwaige Recht eines Menschen auf alle seine Selbstgüter als sein Recht auf Selbstbestimmung. 55 Gemeinrechtsgüter sind rechtssätzlich beordnete Gemeingüter; deren gemeinwohlsorgerische Verwaltung vertraut das Rechtssystem entwickelter Gesellschaft dem Staat an. Alle Gemeinrechtsgüter sind allen nichtstaatlichen Wesen fremde. Alle Gemeinrechtsgüter sind, mit Ausnahme staatlicher Eigengüter, dem Staat fremde. Er hat, wenn so verfassungsrechtlich obligiert, nur verfassungskonform ausübbares Verwaltrecht an oder auf Gemeingüter. 56 Verfassung meine den Inbegriff von Rechtssätzen, die politische Gewalt und auch einfache Gesetzgebung nicht oder nur in rechtssätzlich eingeschränkter Weise ändern können. S7 Bezieht eine constitutio domestica auch supra- und/oder internationales Recht in den Kreis der Regeln ein, die nationalen Gesetzgeber binden, können auch Güter supraund/oder internationalen Rechts Verfassungsgüter sein. S8 Die Menge berechtigbarer Wesen kann ein Wesen, mehrere Wesen einer Art oder alle Wesen einer Art sein. Ein rechtssätzlich berechtigtes Wesen ist Rechtssatzadressat; mehrere oder alle rechtssätzlich berechtigte Wesen sind Co-Rechtssatzadressaten. S9 Pflichtgüter können, müssen aber nicht Güter sein, an oder auf die ein Wesen ein Recht hat. Allerdings, Anspruchsgüter sind auch Pflichtgüter. Denn: Recht an oder auf ein Gut wäre einem so berechtigten Wesen wenig wert, wenn es nicht von anderen be-

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(aa) Normgut ist Pflichtgut, dessen Verwaltung oder Nichtverwaltung eine Norm mehreren Normadressaten befiehlt. (bb) Spezielle Befehle halten dazu an, so wie befohlen zu agieren; sie implizieren oder setzen die Pflicht voraus, Befohlenes zu leisten. Verglichen mit dem Normgut einer speziellen Norm ist Normtreue als Gut einer Metanorm deutbar, die all ihren Adressaten befiehlt: ,Erfüllt Eure/erfiille Deine normative(n) Pflicht(en); agiert/agiere normtreu' . Normtreue (auch durch normtreues Verhalten gezeigte) ist dann als Metanormgut rekonstruierbar. Gezeigte Normtreue gibt gutes Beispiel, fördert gemeine Normtreue, praktiziert ,Normgeltung'60 und trägt - wenn Rechtsfrieden tatsächliche Rechtspflichtgeltung und damit auch durch Normtreue praktizierte Rechtspflichtgeltung meint - zum ,Rechtsfrieden' bei; Normtreue, praktizierte Normgeltung und Rechtsfrieden werden durch normwidriges Agieren deoptimiert. 61 (cc) Sanktionen wegen eines Normbruchs deoptimieren einem Normbrecher eines oder mehrere seiner Individualgüter. 62 Normgut, das Sanktionsrechtssatz63 gegen normwidrige Verwaltung schützt, ist Sanktionsrechtssatzgut. 64 Eines rechtigbaren und verpflichtbaren Wesen, die mit so beordnetem Gut verfahren können, zu respektieren wäre. Es ist sozial fair, berechtigbare und berechtigte Wesen zum Respekt fremder Rechte zu verpflichten. Alle Anspruchsgüter eines berechtigten Wesens sind zumindest einem anderen zum Respekt fremder Rechte verpflichteten Wesen Pflichtgut. 60 Praktizierte Normgeltung ist normtreues Agieren und kontrafaktisches Reagieren gegen normwidriges Agieren (etwa: Normbruchstadel, Feststellung von Normbruchszuständigkeit, Entzug normwidrig gezogener Vorteile, Heilung heilbarer Normbruchsfolgen und Sanktionierung des Normbruchs zu Lasten des Normbruchszuständigen). 61 Jedes normwidrige Agieren, das sich zeigt, gibt Normuntreue des Akteurs kund und den Coadressaten der Norm schlechtes Beispiel. Es gefahrdet sein und deren Können, normtreue Attitüde zum Verwalten von Gütern zu erlernen, beizubehalten und zukünftig zu zeigen; die Normtreue aller Normsubjekte (deren Vermögen zu normtreuer Normgutsverwaltung) ist gemeine Normtreue und Gemeingut. 62 Alle Sanktionen produzieren wegen eines misslichen, weil befehlswidrigen, Agierens dem Akteur Kosten. Sie kosten ihm gar mehr und anderes als bloßen Verlust misslich gezogener und entziehbarer Aktvorteile und Aufwand zur Heilung heilbarer Aktfolgen. Sie deoptimieren einem Akteur wegen seines misslichen Agierens ,mehrkostenproduktiv' eines oder mehrere seiner Güter. Spezialpräventive Sanktionen wehren einer im Akteur verorteten Gefahr der Wiederholung seines misslichen Agierens. Punitive Sanktionen entgelten Schuld; entgeltungsgerechte Sanktionen produzieren einem Akteur, der seines misslichen Agierens schuldig ist, Mehrkosten nicht ohne Schuld und, sei es auch nur höchstens, nach dem Maße seiner Schuld. Vgl. zur Sachstrukturanalyse Bouke, Assoziationsprävention, 1995, S. 61 fT. 63 Sanktionsrechtssatz ist Rechtssatz, der ein Wesen (etwa einen Staat und dessen Organe dieser oder jener Art) zu Sanktionierungen unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt und ein anderes Wesen, das rechtswidrig agiert, zur Duldung der Sanktionierung verpflichtet. 64 Gemeine Normtreue gegen Beispiel von Normuntreue zu erhalten, ist zwar der allgemeine Zweck der Sanktionsbewehrung von Normen und etwaig sanktionsprozessua-

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Sanktionsrechtssatzes, der diese oder jene Sanktionierungen dieses oder jenes pflichtwidrigen Agierens staatlichen Organen erlaubt und Normadressaten dieser oder jener Art das Dulden der Sanktionierung ihres pflichtwidrigen Agierens aufgibt, bedarf es dann, wenn Verfassung solches (etwa mit dem Satz: ,Kein sanktionierbarer Nonnbruch, keine Sanktion ohne Sanktionsrechtssatz,65) präskribiert. Es bedarf eines (seil. fonnellen) Gesetzes, das alle Voraussetzungen dieser oder jener Sanktionierung nonnwidrigen Agierens (dieser oder jener Art) aktvorgängig bestimmt, wenn Verfassung solche Bestimmtheit (etwa mit dem Satz: ,Keine Straftat, keine Strafe ohne Gesetz'66) präskribiert. (1) Rechtssätzliche Sanktionsbewehrungen von Nonnen (sowie rechtsprozessuales Agieren gegen Verdachte sanktionsbewehrter Pflichtverletzungen und Sanktionierungen festgestellter Pflichtverletzungen) machen Nonnen gegen Nonnbriiche relativenttäuschungsfest. Normgeltung, Nonntreue und/oder Rechtsfrieden könnten (nicht nur Metanonngut, sondern auch) Gut oder Güter des Sanktionierungssysterns und aller Sanktionsrechtssätze genannt werden, die sie schützen. Man könnte sie ,Sanktionssystemgüter' oder ,Sanktionsrechtssystemgut' nennen; man nennt (praktizierte) Nonngeltung im Falle strafrechtlicher Sanktionsbewehrung (statt Strafrechtssystemgut) ,,strafrechtsgut" .67

(2) Sanktionsgesetzgut ist das Gesetzes- und Sanktionsrechtssatzgut eines Sanktionsgesetzes.68 Das Sanktionsgesetzgut eines Sanktionsgesetzes, das den Bruch einer besonderen Nonn mit speziellem Schutzgut zu ahnden erlaubt, ist nicht (praktizierte) Normgeltung (oder Nonntreue). Zwar ist Sanktionsgesetz denkbar, das nur die (rechtsnonntreues Agieren aller Normadressaten präskrilen Agierens. Gemeine Normtreue wird, wenn (generelle) Sanktionsbewehrung und (prozessuale) Sanktionierung von einem besonderen System (etwa vom einem kirchlich, sonstig verbandiich oder staatlich organisierten System) geleistet werden, von den Agenten dieses Systems verwaltet; sie kann, wenn und weil sie Leistung des Sanktionierungssystems ist, auch Gut des Sanktionierungssystems genannt werden. Sie bleibt aber Metanormgut. Sie ist weder ,das' Normgut sanktionsbewehrter Norm noch ,das' Sanktionsrechtssatzgut. 6S Formulierter Satz fordert nicht einen Rechtssatz, der von einem nationalstaatlichen Gesetzgeber in einem formalisierten Verfahren beschlossen und als geschriebenes ,Gesetz' besonders publiziert wäre; auch der Satz: ,Keine Strafe ohne tatvorgängigen Rechtssatz' fordert kein (solches: formelles) Gesetz, vg\. Art. 7 EMRK (Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4.11.1950, BGB\. 1952 11 S.686), 15IPbpR (Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12.1966, BGBI. 196611 S. 1534). 66 Vgl. Art. 10311 00, vgl. dazu Roxin (0. Fn. 40), § 5. 67 Jakobs, Strafrecht Allg. Teil, Studienausgabe, 2. Aufl. 1993,2. Abschnitt, Rn. 2. 68 Sanktionsgesetz ist formell gesetzlicher Sanktionsrechtssatz. Ob und welche Sanktionen des Staates ein Rechtssystem gegen Normbruche ermöglicht, ist sein Entscheid. Es ist auch sein Entscheid, ob es formell gesetzliche Androhung von Sanktionen vor sanktionierbarem Missverhalten fordert.

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bierende) Metanorm sanktionsbewehrt; Gesetz, das jedes untaugliche Versuchen einer Sanktionstat gegen normwidrige Deoptimierung von Rechtsfrieden, Nonngeltung oder Normtreue sanktionsbedroht(e), hat (hätte) Rechtsfrieden, Normgeltung oder Normtreue als Sanktionsgesetzgut. Aber, das Schutzgut eines speziellen Sanktionsgesetzes, das ein besonderes Normgut gegen normwidrige Verwaltung zu schützen sucht, ist eben dieses besondere Gut. (3) Strafen sanktionieren, gemeinem Verständnis nach, einem Akteur sein rechtswidriges schuldhaftes Agieren; sie sind punitive Sanktionen. 69 Ein Straf gesetzgut ist strafgesetzliches Sanktionsgesetzgut. Es ist unter dem Regime verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsprinzips das Gut, das ein Strafgesetz vor rechtswidriger Verwaltung oder Nichtverwaltung dieser oder jener Art zu schützen sucht. c) Welche Güter staatlicher Sanktionierungsgewalt zu Sanktionsrechtssatzgütern sowie, bei Gesetzeserfordernis, zu Sanktionsgesetzgütern und, speziell, zu Strafgesetzgütern taugen, legt Verfassung fest. Verfassung kann alle Güter zu Verfassungsgütern machen. Sie kann alle Rechtsgüter (auch Rechtsfrieden, Normgeltung oder Normtreue) als Sanktionsrechtssatzgüter, Sanktionsgesetzgüter und Strafgesetzgüter taugen lassen. Verfassung kann aber auch anderes regeln. Sie kann für sanktionierende Deoptimierungen von Individualgütern eines Normbrechers mehr als Sanktionsrechtssätze und mehr als Gesetze fordern. Sie kann nur Güter als Sanktions- und/oder Strafgesetzgüter taugen lassen, deren Wertigkeit der Wertigkeit des Gutes oder der Güter entspricht, das oder die staatliche Sanktion oder Bestrafung dem Sanktionierten oder Bestraften deoptimiert. Ist oder sind diese Güter Verfassungsgüter des Sanktionierten oder Bestraften70 und unterwirft Verfassung jede staatliche Deoptimierung von Verfassungsgütern einer Person dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit, kann es de principio auch Gebot sein, dass das Gut, das Sanktions- oder Strafgesetz vor rechtswidriger Verwaltung schützt, dem Gut (oder den Gütern) qualitativ angemessen ist, das Sanktion oder Strafe deoptimiert. Es kann dann Verfassungsgebot sein, Verfassungsgutqualität des Sanktionsgesetzgutes oder StraJgesetzgutes zu fordern. 71

69 Dem deutschen Strafrecht sind staatliche Strafen nur die im StGB und den strafrechtlichen Nebengesetzen genannten, vgJ. §§ 38 ff. StGB, §§ 17 ff. JGG. 70 Sanktionen oder gar Strafen deoptimierem dem Sanktionierten oder Bestraften etwa sein Verfassungsgut ,Agierkönnen', sein Verfassungsgut ,Freiheit', sein Verfassungsgut ,Eigentum' oder gar sein Verfassungsgut ,Leben'. 71 Ob gemeine Rechtsnormtreue bei freiheitlicher Verfassung und Geltung des Satzes: ,Keine sanktionierbare, keine strafbare Tat ohne Gesetz' dazu taugt, Sanktionsoder Strafgesetzgut sowie ,eigentliches Sanktionsakt- oder Straftatgut' zu sein, ist zweifelhaft. Freiheitliche Verfassung lässt den Staat nicht die Gesinnung, allgemeiner: die Persönlichkeit, von Menschen präskribieren. Ihr kann, obschon die Normtreue der Normcoadressaten dem Normbrecher fremdes Rechtsgut ist, ein Sanktionsgesetz suspekt

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4. Die vierte These lautet: Eine Rechtsgutsverletzung ist die rechtswidrige Verwaltung eines Rechtsgutes. Genauer: Schreibt das Rechtssystem (getreu seiner freiheitlichen Verfassung) seinen Normadressaten nur ein Agieren vor, das mit fremden Rechtsgütern verfährt oder zu verfahren unternimmt, ist Rechtsgutsverletzung nennbar jedes Verhalten, das hoheitsanmaßend mit einem fremden Rechtsgut verfährt oder in tauglicher Weise zu verfahren unternimmt. a) Rechtswidrig ist rechtsbefehlswidriges Agieren. Befehlswidrigkeit resultiert einem Akteur aus dem Verstoß gegen einen ihn adressierenden Befehl, so oder so zu agieren oder nicht zu agieren. Befehlswidrig, etwa wider die Befehle einer Gesinnungsethik, kann auch ein Agieren sein, das sich nicht durch Verhalten zeigt, z.B. moralwidriges Denken unkeuscher Gedanken. 72 Befehlssysteme, die die Ganzheit einer Person regulieren wollen, regieren auch in die Interna verpflichtbarer Wesen hinein. Staaten, deren Rechtssystem solches versucht, sind totalitär; dass nur Verhalten rechtswidrig sein kann, ist ihnen nicht ausgemacht. aa) Freiheitlich verfasst sind Staaten, nach deren Verfassung alle Menschen gleich Berechtigbare und dazu gleichermaßen berechtigt sind, sich grundsätzlich nach ihrem Belieben zu verwalten, zu handeln, durch ihr Tun mit ihnen gehörigen Gütern zu verfahren und sicher sein zu dürfen, dass ein anderer Mensch nicht ohne ihre Erlaubnis oder befugnislos mit ihren Gütern (Eigengütern oder ihnen gehörigen externen Gütern) verfährt oder zu verfahren unternimmt. In solchen Staaten ist, wenn und soweit auch anderen agierfamgen Wesen (etwa leiblosen ,Personen oder Personenvereinigungen') bei Sachangemessenheit vergleichbare Berechtigbarkeit und Berechtigungen eingeräumt werden, internes Agieren rechtlich berechtigbarer, berechtigter und verpflichtbarer Personen nicht rechtswidrig. In ihnen kann grundsätzlich rechtswidrig nur ein Verhalten sein, das mit einem Gut verfährt oder zu verfahren unternimmt, das der agierenden Person ein fremdes ist. bb) Verhaltensaktrelativ gesagt: Ein rechtswidriger Verhaltensakt kann unter der Prämisse einer Verfassung, die vorgenannte Regel als fundamentalen Rechtssatz formulieren lässt (kurz: unter dem Regime einer ,freiheitlichen' Versein, das bei rechtswidrigem und absolut untauglichem Unternehmen, mit einem fremdem speziellen Normgut zu verfahren, nur Normuntreue und Gefährdung fremder Normtreue sanktionierte. Wird Gesetzesgebot auch als Prinzip (und damit als Optimierungsgebot) der Bestimmtheit gedeutet, ist es prinzipgerecht, Bestimmtheit zu optimieren und rur Sanktionsgesetze spezielles Schutzgut zu fordern. Gemeine Normtreue ist nicht speziel\. Sie ist nicht ,das' Strafgesetzgut eines speziellen Strafgesetzes. 72 Vg\. Hebräer, Kapitel 4 Vers 12 und 13: ,,Denn lebendig ist das Wort Gottes, kraftvoll und schärfer als jedes zweischneidige Schwert; es dringt durch bis zur Scheidung von Seele und Geist, von Gelenk und Mark; es richtet über die Regungen und Gedanken des Herzens; vor ihm bleibt kein Geschöpf verborgen, sondern alles liegt nackt und bloß vor den Augen dessen, dem wir Rechenschaft schulden."

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fassung), nur ein Verfahrverhaltensakt mit fremdem Gut sein. Verbietet die Rechtsordnung prinzipiell jedes Verhalten, das mit fremden Gütern verfahrt oder zu verfahren unternimmt, ist de principio jedes Verhalten, das mit fremdem Gut ohne rechtswirksame Erlaubnis eines etwaigen Gutsberechtigten und ohne erlaubnislose Fremdverwaltung gestattende Befugnis verfahrt (es insbesondere missbraucht,73 entziehe4 oder affizieres) oder mit ihm zu verfahren unternimmt, rechtswidrig. 76 b) Unter genannter Prämisse ist rechtswidrig jedes Verhalten, das mit fremdem Gut erlaubnis- und befugnis los (d.h.: ,hoheitsanmaßend') verfährt oder zu verfahren unternimmt. Jeder Verhaltensakt, der mit fremdem Gut hoheitsanmaßend verfährt oder in eventuell tauglicher Weise zu verfahren unternimmt, kann eine Rechtsgutsverletzung genannt werden. 73 Beispiel: Ein Mensch missbraucht das Sexualvermögen eines anderen Menschen, wenn er den Leib eines anderen Menschen ohne dessen rechtswirksame Einwilligung sexuell anrührt oder pornographisiert. Einwilligungsfähig oder zur sonstigen Verwaltung seines Sexualvermögens fähig muss ein Mensch nicht sein, um Opfer sexuellen Missbrauches zu sein; auch und gerade Komatöse oder Wehrschwache (etwa Kinder) sind sexuell missbrauchbar. 74 In jedem Entzug eines fremden Objektes, auf das oder an dem ein Wesen ein Recht hat, steckt auch die negative Affektion des Vermögens des Berechtigten, das Objekt zu haben oder gar es nach eigenem Belieben zu verwalten. Es ist Sache des jeweils bemühten Aspektes, ob Objekt und Vermögen Güter heißen oder nur das Vermögen Gut heißt. 7S Affektion kann auch eine Optimierung des Gutes sein. Beispiel: Auch Heilrnaßnahmen, die ohne Einwilligung des Leibhabers geschehen, können rechtswidrige Behandlungen fremden Leibes sein. 76 Eingeräumt: Befehlstheoretisch ist auch internes und intern bleibendes Agieren gebiet- oder verbietbar. Befehle der Moral können versuchen, auch in die Interna von Personen hineinzuregieren. Sie können Gesinnung präskribieren; sie können z.B. die Hege dieser oder jener Gedanken und Geflihle gebieten oder verbieten; Menschen können religiösem Befehl zufolge nicht nur mit Tun in Worten und Taten, sie können mit Agieren schon in Gedanken befehlswidrig agieren, d.h. in religiösem Kontext traditionell: sündigen. Jedoch: Gebieten oder verbieten Befehle auch internes Agieren, das sich nicht zeigt, wird Befehlsgebung tendenziell totalitär. Das Rechtssystem einer freien, und dies heißt auch: einer die Eigenverwaltung ihrer Mitglieder beflirwortenden, Gesellschaft regiert grundsätzlich nicht in die Interna ihrer Mitglieder hinein. Es wertet und präskribiert grundSätzlich nicht internes Agieren, etwa das Bilden von Persönlichkeit, Fühlen, Denken, Deuten von Welt und Wollen dieser oder jener Verwaltung von Welt. Es verbürgt, wenn und weil dies seiner Politik gemäß ist, allen Menschen ein Recht auf Berechtigbarkeit und ein Recht auf ihnen beliebiges internes Agieren. Es wertet und befiehlt erst ein Agieren, das sich zeigt, also Verhalten. Es berechtigt alle Menschen und alle sonst berechtigbaren Personen grundsätzlich dazu, nach ihrem Belieben ihre Persönlichkeit zu bilden und abzubilden (sich zu personieren, also zu verhalten) sowie ihre Bezeichnungen und Deutungen von Welt kundzugeben. Es verbürgt allen Menschen ein Recht auf alle oder auf dieses oder jenes oder an allen oder an diesem oder jenem ihrer Eigengüter sowie Eigentum oder eigentumsgleiche Rechte an diesen oder jenen externen Gütern. Es befiehlt Personen grundsätzlich daher erst ein Verhalten, das mit fremden Gütern verfährt oder zu verfahren unternimmt. Missakte und sanktionierbare Missakte können nur Verhaltensakte solcher Qualität sein.

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aa) Eingeräwnt: Die Verletzung eines Gutes ist, gemessen an alltagssprachlichem Vorurteil, eher nennbar die (gemeinsinnfällige), Versehrung des Bestandes' eines (materiellen) Gutes als eine rechtswidrige Gutsverwaltung ohne bestandsversehrenden Effekt. bb) Jedoch, jachsprachlich ist die Korrektur alltagssprachlichen Vorurteils angezeigt. ,Versehr-Terminologie' passt kawn auf konkrete oder abstrakte Gefährdungen 77 fremder inunaterieller Güter ohne substanzversehrenden Effekt. Fremde Güter (etwa: fremder Leib; fremdes Können, sich verantwortbare Persönlichkeit zu fertigen; sowie Gemeingüter) sind rechtswidrig verwaltbar, ohne dass hoheitsanmaßende Verwaltung das Gut in seinem Bestand effektiv oder eventuell versehren müsste. Fremde Güter (etwa: fremde Leibteile, fremdes Können oder fremde Sachen) sind gebrauchbar und, wenn rechtswidrig gebrauchbar, auch missbrauchbar, ohne dass Missbrauch ihren unversehrten Bestand, ihre fortdauernde Brauchbarkeit oder ihre Fungibilität antasten oder gar zu Lasten einer Person, die Recht auf sie oder an ihnen hat, mindern oder auch nur gefährden müsste. Fremde Güter sind auch hoheitsanmaßend optimierbar. Ein entwickeltes Rechtssystem kann und muss Sorge dafür tragen, dass Personen, die kein Recht an oder auf fremdes Gut haben, mit ihm nicht hoheitsanmaßend (d.h. unerlaubt und unbefugt) verfahren. Mithin: Eine Rechtsgutsverletzung nur bei Gutsverwaltungen mit etwaig oder tatsächlich Gutsbestand versehrendem Effekt anzunehmen, versagt bei versehriosen Missbräuchen fremder Güter sowie bei hoheitsanmaßenden Optimierungen fremder (Eigen-)Güter (etwa fremden Leibes). Vielmehr ist rechtsgutverletzend jeder Verhaltensakt nennbar, der hoheitsanmaßend mit fremdem Gut verfährt oder in eventuell tauglicher Weise zu verfahren untemirnmt. 78 Er hat solche Tauglichkeit, wenn er ohne weiteres Verhalten die Chance hat, zu einem Verfahrverhaltensakt zu wer77 ,Konkret' gefährdet ein Akt ein Gut, wenn er es in seiner Substanz oder Fungibilität negativ affiziert und nur dank gefahrungünstigen Zufalls Gefährdung nicht in tatsächliche Gutsdeoptimierung umschlägt; konkrete Gutsgefährduung durch einen Akt ist ,Perilisierung' nenn bar. ,Abstrakt' gefährdet ein Akt ein Gut, wenn er ihm ohne solche Perilisierung gefährlich ist. Wann solche Gefährlichkeit gegeben ist (anders gefragt: wann ein Akt trotz Fehlen von Perilisierung ein Gut abstrakt gefährdet), sagt Fehlen von Perilisierung (Abstraktheit) nicht. Abstrakt gefährdet ein Akt ein Gut, wenn er im Falle von tatidentitätswahrenden Aktergänzungen oder im Falle seiner indefinit häufigen Wiederholung oder Nachahmung irgendwann einmal - sei es für sich, sei es risikoakkumuliert - das Gut in seinem Bestand oder seiner Fungibilität effektiv deoptimierte; statt von abstrakter Gefährdung kann man, das Spielen mit dem gefahrgünstigen Zufall und akkumulierbarer Effektivität andeutend, auch von ,Hasardierung' sprechen. 78 Wer so will, kann eine Rechtsgutsverletzung ,im engen Sinne' definieren als eine rechtswidrige Gutsverwaltung, die ein Rechtsgut missbraucht, es hoheitsanmaßend entzieht oder hoheitsanmaßend vernichtet oder paralysiert, beschädigt oder funktionsmindert. Er kann eine Rechtsgutsverletzung ,in einem weiten Sinne' definieren als eine hoheitsanmaßend effizierte Gutsoptimierung (etwa eine Leibheilung) sowie eine hoheitsanmaßend effizierte Gutsgefährdung konkreter oder hinreichend abstrakter Art.

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den. Er hat solche Tauglichkeit auch, wenn er bei aktidentitätswahrendem weiteren Verhalten des Akteurs oder anderer Agierfähiger solche Chance akkumulieren kann. Er hat solche Tauglichkeit auch, wenn er bei indefinit häufiger Wiederholung (durch den Akteur) oder Nachahmung (durch andere Agierfähige) die Chance erlangen wird, zu einem Verfahrverhaltensakt zu werden. 79 Kann rechtswidriges Verhalten nie mit fremdem Gut verfahren, wäre es nur dann als Rechtsgutsverletzung bezeichenbar, wenn alltagssprachliches Vorverständnis von ,Gutsverletzung' gänzlich missachtet würde. 5. Die fünfte These lautet: Eine rechtsgutverletzende Tat ist die rechtswidrig getane Verwaltung eines Rechtsgutes. Genauer: Sie ist eine rechtswidrige Tat und resultiert in einem Rechtssystem mit freiheitlicher Verfassung aus jeglichem Tun, das hoheitsanmaßend mit einem fremden Rechtsgut verfährt oder in tauglicher Weise zu verfahren unternimmt. a) Rechtswidriges und rechtsverletzendes Tun ist jedes jedem Tuenden sein rechtsbefehlswidriges Tun. 80 b) Eine rechtswidrige Tat kann unter freiheitlicher Verfassung nur eine Verfahrenstat mit fremdem Gut sein. Sie resultiert aus rechtswidrigem Tun. Rechtswidriges Tun ist unter freiheitlicher Verfassung jedes Handeln, das hoheitsanmaßend mit fremdem Gut verfährt oder zu verfahren unternimmt. Jedes derartige Handeln ergibt eine rechtswidrige Verfahrenstat. Diese kann eine besondere Verfahrenstat, etwa eine strafgesetzlich beschriebene, sein. Sie kann als Unternehmenstat der Versuch oder die Vorbereitung einer besonderen Verfahrenstat sein. c) Rechtswidriges Tun hat dann einen für eine Rechtsgutsverletzung hinreichenden Effekt, wenn es mit dem Rechtsgut verfährt oder dazu taugt, eventuell mit dem Gut zu verfahren. Es kann dem fremden Gut hoheitsanmaßend Gutes oder Schlechtes antun;81 es kann das fremde Gut hoheitsanmaßend optimieren 79 Hoheitsanmaßendes Verhalten, das ,absolut untauglich' ist, mit einem bestimmten Rechtsgut zu verfahren, weil es weder bei verhaltensidentitätswahrenden Ergänzungen noch bei indefinit häufigen Wiederholungen oder Nachahmungen je mit diesem Rechtsgut tatsächlich verfahren wird, verfährt weder jetzt mit ihm noch wird es je mit ihm verfahren können; es verfährt nur mit dem Metanormgut ,gemeine Rechtsnormtreue' . 80 Auch rechts(befehls)widrig Getanes resultiert einem Handelnden nur und immer aus seinem rechtswidrigen Tun. Unberührt bleibt davon die Möglichkeit, sich rechtswidrig emes rechtmäßig handelnden Tatrnittlers zu bedienen, vgl. dazu Roxin, Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 1993, § 25 Rn. 80 ff. 81 Durch Tun einem Gut Angetanes kann, braucht aber nicht, eine gemeinsinnfällige Gutsdeoptimierung (etwa die Vernichtung oder Beschädigung eines materiellen Gutes) sein. Es kann auch die nur in elaborierter Techne dartubare Paralyse oder Minderung der Fungibilität eines immateriellen Gutes (etwa von Agierkönnen eines Wesens oder des Fungierkönnens eines funktionalen Systems) sein. Es kann auch die konkrete oder abstrakte Gefährdung eines Gutes sein. Es kann auch eine hoheitsanmaßend getane Gutsoptimierung sein.

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oder deoptimieren (auch nur Substanz oder Fungibilität abstrakt gefahrden). Es kann das fremde Gut einem Berechtigten hoheitsanrnaßend entziehen oder es missbrauchen. 82 Rechtswidriges Tun kann auch rechtsgutverletzend heißen, wenn es ohne weiteres Tun die Chance hat, zu einer Verfahrenstat zu werden, wenn es bei tatidentitätswahrendem Hinzutun weiterer Akte des Tuenden oder anderer Menschen solche Chance erlangen kann, oder wenn es bei indefinit häufiger Wiederholung (durch den Tuenden) oder Nachahmung (durch andere Tunsfahige) die Chance erlangen wird, zu einer Verfahrenstat zu werden. Jedoch, versucht ein Tuender in irrig tauglicher Weise rechtswidrig mit einem bestimmten Rechtsgut (etwa fremdem Leben) zu verfahren, ohne dass sein Unternehmen je (auch nicht durch tatergänzende, tatwiederholende oder imitierende Akte) mit dem Gut verfahren würde, so ist sein Unternehmen guts spezifisch absolut untauglich, obschon es als rechtswidriges Tun schlechtes Beispiel gibt und so anderes Gut, nämlich gemeine Rechtstreue, hasardiert. 83 6. Die sechste These lautet: Eine Straftat ist eine strafbare Tat. Genauer: Eine Straftat ist eine rechtswidrige und staatlich strafbare Tat. Sie ist bei freiheitli82 Tun, das hoheitsanmaßend mit Gut verfährt, braucht nichts dem Gut Angetanes. Ihm genügt der Entzug eines entziehbaren (und erst recht die Übertragung eines auch übertragbaren) Anspruchsgutes (Beispiel: Wegnahme einer fremden Sache) sowie der Missbrauch eines vom Berechtigten weiter optimal gebrauchbaren, transferibien oder intransferiblen Gutes (In Beispielen: Hat ein berechtigbares Wesen als Teilrecht seines Eigentums an seinen Sachen ein Recht darauf, dass niemand seine Sache ohne seine rechtsgültige Erlaubnis und ohne Fremdverwaltung sonst gestattende Befugnis gebrauche, so missbraucht jeder Nichteigentümer die ihm nicht gehörige Sache, wenn er sie hoheitsanmaßend gebraucht; er verfährt ohne rechtsgültige Zustimmung mit ihr grundsätzlich rechtswidrig und verletzt durch sein hoheitsanmaßendes Tun fremdes Rechtsgut. Hat jeder lebende Mensch als Teil seines Rechtes auf sexuelle Selbstbestimmung ein von allen anderen Menschen zu respektierendes Recht darauf, dass niemand seinen Leib erlaubnis- und befugnislos sexuell anrühre oder ihn pornographisiere, so reicht es flir eine Verletzung des Rechtsgutes ,sexuelle Selbstbestimmung' hin, dass ein Mensch einen anderen lebenden Menschen hoheitsanmaßend sexuell anrührt oder pornographisiert. So wie ein Eigentümer die Anmaßung des Gebrauches seiner Sache nicht bemerken muss, um den erlaubnislosen Gebrauch grundsätzlich rechtswidrig und Rechtsgutsverletzung zu nennen, so muss ein sexuell Angerührter oder Pomographisierter, etwa als Komatöser, die sexuelle Anrührung seines Leibes oder seine Pornographisierung weder bemerken noch ihr gar wehren können, um die zustimmungslose Nutzung seines sexuellen Selbst ,rechtswidrig' und ,Verletzung des Rechtsgutes sexuelle Selbstbestimmung' zu nennen). 83 Der sich hoheitsanmaßend Verhaltende gefährdet durch sein absolut untaugliches Tun zwar abstrakt ein ihm (sachstrukturell externes und normativ fremdes) Allgemeingut, nämlich gemeine Rechtsnormtreue; wer durch sein Verhalten seine Rechtsuntreue zeigt, kontaminiert die Menge der Verhaltensweisen, an denen andere Normadressaten Attitüden zum Verwalten fremder Rechtsgüter erlernen können, und würde, wenn sein Tun indefinit häufig wiederholt oder nachgeahmt würde, generelle Bereitschaft der Normcoadressaten zu rechtsnormtreuem Agieren konkret gefährden oder gar zerstören. Er verfährt aber nicht mit dem Gut, das die Rechtsnorm speziell schützt. Er missbraucht weder dieses Gut, noch entzieht er es, noch hasardiert er es.

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cher Verfassung mit dem Satz: ,Keine strafbare Tat ohne Strafgesetz' nur eine nach strafgesetzlicher Maßgabe strafbare Tat, die hoheitsanmaßend mit einem fremden Gut verfährt oder zu verfahren unternimmt, das als Strafgesetzgut davor bewahrt werden soll, Straftatgut zu werden. a) Gerecht sind Sanktionen allenfalls dann, wenn sie rechtswidriges Agieren ahnden. Strafen, die Straftaten gerecht (zu) ahnden (suchen), setzen rechtswidrig (und schuldhaft) Getanes voraus. Eine rechtswidrige Tat ist bei (praktizierter) Geltung eines Verfassungsprinzips, demzufolge alle Menschen grundsätzlich sich selbst so verwalten und mit Gütern, die ihnen gehören, so verfahren dürfen, wie es ihnen beliebt, nur eine Tat, die hoheitsanmaßend mit einem fremdem Gut verfährt oder zu verfahren unternimmt, also eine rechtswidrige Verfahrenstat. b) Verfassung kann darüber hinaus staatliche Strafgewalt an den Satz binden: ,Keine strafbare Tat, keine Strafe ohne tatvorgängig in einem formalisierten Verfahren erlassene, geschriebene und in einem Gesetzesblatt veröffentlichte Rechtsnorm', kurz: ,Keine Straftat ohne Strafgesetz,.84 Eine staatlich strafbare Tat ist unter dem Regime einer solchen Verfassung nur eine rechtswidrig getane Verfahrenstat mit fremdem Gut, wenn alle Voraussetzungen staatlich zufügbarer Strafe vor dem Tun, das als rechtswidrig Getanes in einer etwaig strafbaren Tat resultiert, strafgesetzlich bestimmt sind. c) Straftatobjekt ist jedes Tatobjekt nennbar, mit dem strafbares Tun verfährt. 85 Es ist als verwaltbares Objekt Gut und wäre als mit Tun verwaltetes Gut auch Straftatgut nennbar. Jedoch, so wie nicht jedes verwaltete Aktobjekt Aktgut und nicht jedes verwaltete Tatobjekt Tatgut heißen muss, so muss auch nicht jedes Straftatobjekt unter besonderem Aspekt als Straftatgut interessieren. Besonderen Aspekt gibt ein Strafgesetz vor. Rechtswidriges Tun, das mit einem Strafgesetzgut strafbar verfährt, hat dieses als (eigentliches86 ) Straftatgut. 87 Ab84 Strafgesetz meine von nun an nur eine geschriebene, fonnell gesetzliche Nonn, die diesen oder jenen Nonnsubjekten gegen diesen oder jenen Nonnbruch für dieses oder jenes Agieren Strafe androht und zum Dulden rechtskräftig verhängter Strafe verpflichtet. 85 Beispiel: Das Unternehmen des Diebstahls einer fremden Sache verfährt durch Wegnahme in rechtswidriger Zueignungsabsicht mit der Sache, dem Vennögen des Sacheigners, die Sache wegnahmefrei zu haben und sie tatsächlich nach eigenem Belieben zu verwalten, sowie mit dem Eigentum an der Sache. 86 Andere Straftatobjekte, die nicht das Strafgesetzgut sind und mit denen das rechtswidrige Tun auch verfährt (etwa eigenes Agierkönnen, eigenes Personbildungskönnen, eigene Rechtstreue des rechtswidrig agierenden Tatsubjekts oder das Können der Coadressaten gebrochener Rechtsnonn, nonntreues Verhalten zu erlernen und sich nonntreue Verwaltattitüden zu bilden), seien allenfalls ,uneigentliche Straftatgüter' genannt. 87 Strafbares Tun deoptimiert als Beispiel rechtswidrigen Verhaltens gemeine Rechtsnonntreue. Diese ist, wenn und weil gebrochene Rechtsnonn Nonnadressaten

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solut untaugliches Tun, mit einem Strafgesetzgut als Straftatgut zu verfahren, verfahrt aber nicht mit diesem Gut, sondern mit gemeiner Rechtsnormtreue als dem Metanormgut und praktizierter Normgeltung als dem Strafrechtsgut. 88 Ob deren hoheitsanmaßende Verwaltung (oder die Störung des ,Rechtsfriedens') fiir Strafbarkeit hinreicht, ist in entwickelten Rechtssystemen Entscheid der Verfassung und eines verfassungskonformen Strafgesetzes. 89 7. Die siebte These lautet: Eine rechtsgutverletzende Straftat ist die rechtswidrig getane strafbare Verwaltung eines Rechtsgutes. Genaueres ist bei Geltung bestimmter strafverfassungsrechtlicher Sätze sagbar. a) Gilt Z.B. der Satz einer freiheitlichen Verfassung, wonach rechtswidrig Menschen nur ein Handeln sein kann, das hoheitsanmaßend mit fremdem Gut verfahrt oder zu verfahren unternimmt, so kann eine rechtsgutverletzende Straftat nur aus einem solchen Handeln resultieren. Zeichnet Verfassung Güter, die Strafen dem Bestraften deoptimieren, als Verfassungsgüter aus und fordert sie in Konsequenz des Verhältnismäßigkeitsprinzips, dass auch Strafgesetzgüter Verfassungsgüter sein müssen, so kann eine rechtsgutverletzende Straftat nur aus einem Handeln resultieren, das hoheitsanmaßend mit einem fremden Verfassungsgut verfahrt oder zu verfahren unternimmt. Gilt auch der Verfassungssatz: ,Keine strafbare Tat ohne Gesetz', so kann eine rechtsgutverletzende Straftat nur ein Handeln sein, das hoheitsanmaßend mit einem fremden Verfassungsgut verfahrt oder zu verfahren unternimmt und das Gesetz unter Strafandrohung stellt. 90 Gilt in Optimierung des Prinzips gesetzlicher Bestimmtheit aller Strafvoraussetzungen der Verfassungssatz, dass ein strafbares Tun auch das Strafgesetzgut rechtswidrig verwalten muss, so kann eine rechtsgutverletzende Straftat nur aus einem nach gesetzlicher Vorgabe strafbaren Handeln resultieren, das

strafbewehrt ist, allenfalls ,uneigentliches' Straftatgut nennbar. Sie ist, wenn und weil (spezielles) Strafgesetz anderes Gut als (besonderes) Strafgesetzgut hat, nicht das (,eigentliche') Straftatgut. 88 Anders gesagt: Ein absolut untauglicher Straftatversuch hasardiert gemeine Normtreue. Ob deren abstrakte Gefährdung für die Annahme einer Straftat und eines strafbaren untauglichen Versuches, mit dem erstgenannten Gut zu verfahren hinreicht, beantwortet das Straftaterfordernis der Rechtsgutsverletzung nicht, auch wenn gemeine Normtreue Strafrechtsgut genannt werden kann und solche Benennung eine Rechtsgutsverletzung insinuiert. 89 Unterwirft Verfassung jede staatliche Bestrafung dem Bestimmtheitsprinzip, kann Annahme einer versuchten Straftat ohne eine, sei es auch nur abstrakte, Gefährdung des strafgesetzlich gegen Beschädigung oder Vernichtung geschützten Rechtsgutes (des Strafgesetzgutes) prinzipwidrig sein (auch wenn Strafrechtsgut affiziert ist). 90 Angemerkt sei, dass ein rechtswidrig agierendes Tatsubjekt nicht selber tatsächlich strafbar sein muss; es genügt für eine Straftat, die es erwirkt oder zulässt, dass sein Tun zumindest einer Teilmenge von Normcoadressaten unter diesen oder jenen gesetzlich vor der Tat bestimmten Voraussetzungen mit einer staatlichen Sanktion ahndbar ist, die rechtssätzlich Strafe heißt.

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hoheitsanmaßend mit einem fremden Verfassungsgut, das zugleich das Strafgesetzgut ist, verfährt oder zu verfahren unternimmt. b) Deutsche Strajverfassunl l ist Teil freiheitlicher Verfassung. Denn: Das Grundgesetz erklärt alle Menschen mit dem Recht auf gleiche Würde92 zu gleich Berechtigbaren. Es verbürgt allen Menschen das gleiche Recht auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit,93 d.h sachprämissiv bzw. sachkonsequent auf Persönlichkeitsbildung, -habe und -abbildung. Anders gesagt: Es verbürgt allen Menschen ein Recht auf Persönlichkeit sowie auf allgemeine Agier- und Handlungsfreiheit.94 Es verbürgt allen Menschen das gleiche Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. 9s Es verbürgt damit allen Menschen auch ein Recht auf den eigenen Leib sowie, in Ausdeutung von Art. 1,2 GG, auf das, was sie als Leibwesen selbst (an Leibhaftigem und) an Eigengütern haben. 96 Es verbürgt auch das Recht auf Eigentum. 97 Es will, dass der Staat diese Rechte achte und schütze. Die Rechtsnorm: ,Niemand verfahre wider Menschenrecht erlaub- und befugnislos mit den Eigengütern eines· anderen Menschen oder mit Gütern, die ihm gehören', ist notwendig für effektiven Menschenrechtsschutz. Der Rechtssatz: ,Rechtswidrig ist nur Handeln, das mit fremdem Gut verfährt oder zu verfahren unternimmt', ist Konsequenz grundgesetzlicher Vorgaben. Das Grundgesetz unterwirft alle staatlichen Eingriffe in die Rechte eines Menschen dem Verhältnismäßigkeitsprinzip.98 Es verpflichtet staatliche Strafgewalt dem Satz: ,Keine strafbare Tat, keine Strafe ohne tatvorgängiges Gesetz,.99 Es ist Sache der Ausdeutung deutscher Strafverfassung, welche Anforderungen der Verhältnismäßigkeit und Bestimmtheit deutsche Strafgesetze de constitutione domestica erfüllen müssen, ob Strafgesetzgüter Verfassungsgüter sein müssen, ob ge91

sätze.

Deutsche Strafverfassung sind die deutschen Strafgesetzgeber bindenden Rechts-

Art. 1 I GG. Art. 2 1 GG. 94 Grundlegend: BVerfDE 6, S. 32 ff. 95 Art. 2 11 I GG. 96 Leibhaftig ist etwa das Genom, vgl. zum Grundrecht auf das eigene Humangenom Bottke, Strafbare Eingriffe in fremde Genomhoheit, in: Hausmanninger/Scheule (Hrsg.), ... geklont am 8. Schöpfungstag, 1999, S. 173 ff. Leibhaftig sind auch Geschlechtszugehörigkeit, Geschlechtsmerkmale sowie geschlechtliches Luststreben. Sie bilden, im Verein mit dem Können, solche Gegebenheiten selbst zu verwalten, eigenes SexualveTmÖgen; Sexualhoheit jedes Menschen ist sein Recht auf eigenes Sexualvermögen, Art. I, 2 I und 11 GG, vgl. dazu Bottke, in: Schünemann/Figureido Dias (Hrsg.), Bausteine des europäischen Strafrechts. Coimbra-Symposium filr Claus Roxin, 1991, S. 235 ff. 91 Art. 14 GG. 98 Dieses Prinzip hat seinen Ursprung im allgemeinen Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 111 GG. Zum Verfassungsgebot der Verhältnismäßigkeit nach dem GG vgl. Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 20, VII Rn. 71. 99 Art. 10311 GG. Zu dessen umfassender Deutung vgl. BVerfDE 25, S. 269 ff., 285; 45, S. 346 ff., 351. 92

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meine Rechtstreue zum Strafgesetzgut taugt, ob jedes nach einem speziellen Strafgesetz strafbare Tun mit dem Strafgesetzgut dieses Strafgesetzes verfahren muss, ob absolut untaugliche Versuche, mit einem Strafgesetzgut zu verfahren, nur verfassungswidrig gesetzlich strafbedroht werden können, 100 ob Straftaten nur rechtswidrige Taten sein können, die mit fremdem Verfassungsgut verfahren oder in eventuell tauglicher Weise zu verfahren unternehmen, etc. 8. Die achte These lautet: Ein Straftaterfordernis der Rechtsgutsverletzung leistet wenig, ja Widersprüchliches. Genauer: Einerseits fokussiert es nur strafbares Tun, nicht aber anders als durch Strafe sanktionierbares Tun oder gar jedes sanktionierbare Agieren, das nicht Tun ist. Andererseits kontrolliert es nicht oder kaum die Strafbarkeit getaner Gefährdungen von Gütern, in Sonderheit immaterieller Güter (wie des Rechtsfriedens lOl ), und untauglicher Straftatversuche, 102 es sei denn, es würde als Erfordernis der Versehrung des Bestandes (vornehmlich) materieller Güter (miss)verstanden. Wird Rechtsgutsverletzung weit verstanden, tendiert es zur Bestrafung aller rechtswidrig getanen Rechtsgutsverwaltungen. a) Das Straftaterfordernis einer Rechtsgutsverletzung hat heuristischen Wert. Es lässt das beleuchten, was Straftaten mit Rechtsgütern tun und ihnen antun. Es lässt gesetzliche Straftatbeschreibungen nach ihrem besonderen Schutzgut, ihrem jeweiligen Strafgesetzgut, systematisieren. b) Das Straftaterfordernis einer Rechtsgutsverletzung wirkt gegen Sanktionsgesetzgebung jedoch nur begrenzt. Um einige begrenzte Wirkungen zu nennen: Erstens nimmt jedes Straftaterfordernis unter den Maßnahmen, die Rechtsbefehle gegen rechtswidriges Agieren durchhalten, nur Strafen in den Blick; nichtstrafliche Sanktionen sind nicht fokussiert. Zweitens fordert jedes Straftaterfordernis Getanes und damit ein menschliches Handeln, das ein Gut (rechtswidrig) verwaltet oder zu verwalten unternimmt; aus dem Kreis möglicher Straftatzuständiger sind tunsunfähige Personen oder Personvereinigungen aus100 Zur deutschen Rechtslage vgl. i.e. Battke, in: Canaris u.a. (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, Bd. IV, S. 135 ff. (mit der These der Verfassungswidrigkeit absolut untauglicher Straftatversuche [dagegen Herzberg, GA 2001, S. 257 ff., 262 ff.]). 101 Nach Lampe kann "der Rechtsfiieden [ ... ) durch den Erweis einer rechtsfeindlichen Absicht o. dgl." strafbar angetastet werden; "die sog. abstrakten Gefährdungsde\ikte [offenbaren ihm] ihr Wesen am ehesten in der ,verbotenen Verletzung des auf bestimmte Güter bezogenen Rechtsfriedens''', Lampe, Das personale Unrecht, 1967, S. 55. 102 Untaugliche Straftatversuche - auch solche, die nie das strafgesetzlieh geschützte Gut straftatvollendend versehren können - stellen als rechtswidriges Verhalten praktizierte Normgeltung in Frage. Sie stören gemeinen Rechtsfrieden. Untaugliche Straftatversuche werden daher mit Grund ,fiiedensstörende Delikte ohne Rechtsgutsverletzung' genannt (vgl. Roxin, FS Nishihara, 1998, S. 157 ff., 164 ff.); absolut untaugliche Straftatversuche sind, soweit auch der Rechtsfrieden als Rechtsgut gilt, friedensstörende Delikte, die nicht mit dem Strafgesetzgut verfahren und nie verfahren können.

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geblendet, die mangels eigener Leiblichkeit nicht ,selbst' handeln, etwas tun und mit ihrem Tun Güter (rechtswidrig) verwalten können, wohl aber durch ihnen angehörige Menschen agieren sowie sich (etwa als Körperschaft ihre corporate identity) und externe, auch fremde, Güter verwalten können. Drittens sind fragmentarische Straftatbeschreibungen rechtsgutverletzenden Tuns nicht theoretisch verarbeitet; sie wirken gar wie Ausnahmen, die nach Strafbarkeit verlangen. Viertens muss das Tun, das das Gut rechtswidrig verwaltet, erst bei entsprechendem Regulierungsgehalt rechtlicher Befehle mit einem fremden Gut rechtswidrig verfahren oder zu verfahren unternehmen. Fünftens muss rechtswidriges Tun sogar bei geforderter Verfahrensqualität mit einem (fremden) Gut nicht mehr tun, als dass es mit ihm rechtswidrig verfährt oder rechtswidrig zu verfahren unternimmt, \03 es sei denn, man postulierte, rechtsgutverletzendes Tun müsse dem Gut mehr antun, als das hoheitsanmaßende Unternehmen, mit ihm untauglich oder tauglich zu verfahren, nämlich tatsächliche Deoptimierung. Sechstens muss das Gut, mit dem Tun rechtswidrig verfährt oder zu verfahren unternimmt, nicht (fremdes) Verfassungsgut sein. Siebtens versagt es gegen gesetzlich verfügte (und von allein gesetzesorientierter Strafrechtslehre anerkannte) Strafbarkeiten rechtswidriger Taten ohne die Verletzung eines über NormgeltunglRechtstreuelRechtsfrieden hinausgehenden, besonderen Rechtsgutes. 9. Die neunte These lautet: Das Straftaterfordernis der Rechtsgutsverletzung bedarf zu seiner Geltung gegen Strafgesetzgebungsgewalt veifassungsreehtlieher Reformulierung. Genauer: Ohne Einbindung in eine Theorie verfassungsrechtlicher Anforderungen hat das Straftaterfordernis der Rechtsgutsverletzung wenig mehr als Tradition fiir sich; es ist durch das Erfordernis einer Verfassungsgutsverletzung zu ersetzen. Straftaten seien deutschem Strafgesetzgeber nur Taten, die hoheitsanmaßend mit fremden Verfassungsgütern verfahren oder in eventuell tauglicher Weise zu verfahren unternehmen. a) Tradition eines Postulates ist nur Sein; es begründet nicht das Sollen. Das Postulat der Rechtsgutsverletzung wirkt nur dann als Rechtsgebot, wenn es als eine der verfassungsrechtlichen Voraussetzungen dargetan ist, unter denen Taten unter gesetzliche Strafandrohung stellbar sind. Ohne solchen Veifassungsbezug ist gegen Strafgesetzgebungsgewalt kein rechtswirksames Straftaterfordernis der Rechtsgutsverletzung zu haben. Es ist in freiheitlich verfassten Rechtsstaaten, die jede Staatsgewalt dazu verpflichten, mit den Verfassungsgütern von Menschen nur angemessen (verhältnismäßig) zu verfahren, reformulierbar als das an den Strafgesetzgeber gerichtete Gebot, nur Tun unter Strafan103 Einerseits taugt dann zumindest jedes Tun, das mit einem fremden Rechtsgut verfiihrt, indem es dieses missbraucht oder unerlaubt affiziert (etwa abstrakt gefiihrdet), zu einer Straftat. Andererseits ist nicht verhindert die Strafbarkeit absolut untauglicher (weil nie eventuell gutsmissbrauchender oder gutsaffizierender) Unternehmen, mit einem spezifischen, strafgesetzlieh vor rechtswidriger Verwaltung geschützten Gut (d.h.: dem ,Strafgesetzgut'), zu verfahren.

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drohung zu stellen, das rechtswidrig, weil hoheitsanmaßend, mit fremdem Verfassungsgut hoheitsanmaßend verfährt oder in eventuell tauglicher Weise zu verfahren unternimmt. b) Deutsche Strafverfassung erlaubt solche Reformulierung. Ihr ist deutscher Staat ein Rechtsstaat, der der Würde und der erlebbaren Freiheit aller Menschen verpflichtet ist. Ihr sind alle Güter, die staatliche Strafe einem Bestraften deoptirniert, Verfassungsgüter, an denen oder auf die er ein Grundrecht hat. Ihr sind Prinzipien, auch das Verhältnismäßigkeitsprinzip und das Prinzip der Bestimmtheit aller Strafvoraussetzungen, Optimierungsgebote. Forderung, auch das fremde Gut, mit dem ein Straftäter hoheitsanmaßend verfahre oder zu verfahren unternehme, müsse Veifassungsgut sein, optimiert Verhältnismäßigkeit staatlicher Strafe. c) Auch der ,Rechtsfrieden' ist als Verfassungsgut behauptbar. Er wird durch jedwedes rechtswidrige Tun gestört. Gegen friedensstörende Straftaten ohne Verletzung speziell(er)en Verfassungsgutes braucht es- zur Begrenzung staatlicher Strafgewalt mehr. Es braucht gegen eine ausufernde Kriminalisierung ,rechtsfriedensstörenden', weil recht'iwidrigen, Tuns auch mehr als Rede von ,abstrakten' Gefährdungsdelikten, wenn deren Wesen die Rechtsfriedensstörung ist. Es braucht das verfassungstreue Optimieren der Bestimmtheit der Strajbarkeitkeitsvoraussetzungen; Verlangen, hoheitsanmaßendes Tun müsse als abstraktes Gefährdungsdelikt fremdes spezielleres Verfassungsgut als Rechtsfrieden mindestens hasardieren, optimiert Bestimmtheit. Es braucht gegen ausufernde Kriminalisierung darüber hinaus die Forderung, gesetzlich strafbares Tun müsse mit dem Strafgesetzgut verfahren oder in eventuell tauglicher Weise zu verfahren unternehmen; dies wehrt einer Strafbarkeit absolut untauglicher Straftatversuche, die zwar den Rechtsfrieden stören, nie aber mit dem (seil.: anders gesetzlich vorbestimmten) Strafgesetzgut verfahren können.

Die Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs als Problem der Verantwortungszuschreibung Von Harro Otto Bereits im Jahre 1959 hat Ernst-Joachim Lampe, der verehrte Jubilar, die Problematik der Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs in einem Aufsatz in der ZStW berührt.) 30 Jahre später machte er in der Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann die Problematik der Kausalität und der Zurechnung zum Gegenstand weitreichender und tiefgreifender Überlegungen. 2 Er legte dar, dass sich ohne naturalistischen Fehlschluss aus dem natürlichen Ursache-WirkungsZusammenhang kein rechtlicher Handlungs-Erfolgs-Zusammenhang begründen lässt. Hierzu bedürfe es vielmehr zusätzlicher Sinnbezüge, für die der UrsacheWirkungs-Zusammenhang allenfalls die Basis liefere. ,,Anders ausgedrückt: Die ,Kausalität' aLs Ursache-Wirkungs-Zusammenhang berechtigt zwar, die Zurechnungs/rage zu steLLen. gibt uns aber au/ sie keine Antwort. ,,3 Anschließend weist Ernst-Joachim Lampe darauf hin, dass die Strafrechtler das Bewusstsein, dass nicht schon ein Natur-, sondern erst ein Sinnzusammenhang das strafrechtliche Zurechnungsurteil begründe, niemals ganz verloren haben, und erfasst diesen Sinnzusammenhang als Prozess der Verantwortungszuschreibung, der an den Begriff der funktionalen Kausalität anknüpft. 4 Diese differenzierte Verantwortungszuschreibung eröffnet nicht nur Verständnis für die Zurechnungsproblematik, sondern zugleich eine differenzierte Sicht der Problematik der Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs, die dieser durchaus angemessen ist. Denn der durch die funktionale Kausalität vermittelte Sinnzusammenhang ist Grundlage und Legitimation der Unterbrechungslehre.

) Lampe, ZStW 71 (1959),615 f.

GS Annin Kaufmann. 1989. S. 189 ff. Fn. 2), S. 197. 4 Lampe (0. Fn. 2). S. 197 ff.

2 Lampe.

3 Lampe (0.

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Harro Otto

J. Kausale Verknüpfung von Handlung und Erfolg und sozialer Sinngehalt des Geschehens J. Die Reduzierung der Erj'olgszurechnung auf die kausale Verknüpfung mit der Handlung

a) Auch wenn das Bewusstsein, dass nicht schon ein Natur-, sondern erst ein Sinnzusammenhang das strafrechtliche Zurechnungsurteil begründet, niemals ganz verloren gegangen ist, so ist es doch oftmals verdrängt worden, wie sich gerade auch in der neueren Rechtsprechung des BGH zeigt. BGH NStZ 2001, 29 5: Die 17-jährige S und ihr Freund W lebten in einem kleinen Haus. das ihnen die Pflegemutter von S zur Verfugung gestellt hatte. Die Pflegemutter lebte mit weiteren Pflegekindern. darunter der 15-jährigen J. in einem anderen Haus in der Nähe. S hatte sich über J geärgert und wollte ihr eine ..gründliche Abreibung" verpassen. Als die Pflegemutter nicht im Hause war. begab sie sich zum Haus der Ptlegemutter und begann mit J einen Streit. S schlug dabei die J zu Boden und brachte ihr mit einem Klappmesser insgesamt 16 Stichverletzungen z.T. in Tötungsabsicht bei. Beim letzten Stich blieb das Messer so fest im Gesicht stecken. dass die S es nicht mehr herausziehen konnte. J lebte zwar noch. war aber so zugerichtet. dass die S sie fllr tot hielt. Anschließend lief die S nach Hause und berichtete ihrem Freund. dem W. sie habe J erstochen. Beide kehrten daraufhin zum Tatort zurück. um die Spuren der Tat zu beseitigen. Während die S draußen blieb. drang der W in das Haus ein und fand dort J, die mit blutUberströmtem Kopf regungslos auf dem Rücken lag. Da sie Geräusche von sich gab. die sich wie ein Röcheln anhörten. nahm der W zutreffend an. dass sie noch lebe. Er zog ihr das Messer aus dem Gesicht. wusch sich die Hände und suchte nach einem Gegenstand. um die - wie er annahm - bereits Sterbende zu töten. Mit einer beidhändig gehaltenen Wasserflasche schlug er auf ihren Kopf ein. so dass ihr Stirnbein zersplitterte. J starb entweder in Folge der - möglicherweise den Sterbevorgang verkürzenden Schläge mit der Wasserflasche oder aber nach diesen Schlägen in Folge der Messerstiche durch Verbluten.

Das LG hatte Sund W des versuchten Totschlags schuldig gesprochen. da nicht festzustellen gewesen sei, ob der Tod der J durch die Stiche der S oder durch den Schlag des W herbeigeführt worden sei. Dem folgte der BGH nicht. Er geht davon aus, dass S ein vollendetes Tötungsdelikt begangen habe. weil S den Tod der J verursacht habe: .. Ursächlich ist jede Bedingung. die den Erfolg herbeigefllhrt hat; dabei ist gleichgültig. ob neben der Tathandlung noch andere Umstände. Ereignisse oder Geschehensabläufe zur Herbeifllhrung des Erfolgs beigetragen haben. Anders verhält es sich aJ-

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Mit Anm. Dtto. JK 01. StGB Vor § 13/13.

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lerdings, wenn ein späteres Ereignis ihre Wirkung beseitigt und unter Eröffnung einer neuen Kausalreihe den Erfolg allein herbeifiihrt. Dagegen schließt es die Ursächlichkeit des Täterhandelns nicht aus, dass ein weiteres Verhalten, sei es des Täters, sei es des Opfers, sei es auch Dritter, an der Herbeifiihrung des Erfolgs mitgewirkt hat (st. Rspr. und h.M im Schrifttum; zusammenfassende Darstellung mwN in BGHSt 39, 195, 197 f.). Ursächlich bleibt das Täterhandeln selbst dann, wenn ein später handelnder Dritter durch ein auf denselben Erfolg gerichtetes Tun vorsätzlich zu dessen Herbeifiihrung beiträgt, sofern er nur dabei an das Handeln des Täters anknüpft, dieses also die Bedingung seines eigenen Eingreifens ist. Danach hat die Angeklagte durch die Messerstiche den Tod J's verursacht. Daran ändert es nichts, dass der später zum Tatort gekommene Angeklagte dem Opfer durch Schläge mit der Wasserflasche weitere Verletzungen zugefiigt hat, die gleichfalls geeignet waren, den Tod herbeizufiihren. Es kommt nicht darauf an, ob die Messerstiche oder die Schläge mit der Wasserflasche jeweils fiir sich genommen den Tod des Opfers bewirkt hätten oder J erst in Folge des Zusammenwirkens der ihr von heiden Angeklagten beigebrachten Verletzungen gestorben ist. Die Angeklagte hat mit den von ihr gefiihrten Messerstichen jedenfalls eine Bedingung fiir den Tod des Opfers gesetzt; denn ohne diese, ihr von der Angeklagten beigebrachten Verletzung wäre es nicht dazu gekommen, dass der Angeklagte eingriff und - an das Handeln seiner Freundin anknüpfend - J mit der Wasserflasche auf den Kopf schlug, um das von der Angeklagten begonnene Tötungswerk zu vollenden. Für die Annahme, der Angeklagte habe mit seinen Schlägen die todesursächliche Wirkung der von seiner Freundin gesetzten Messerstiche beseitigt und stattdessen einen neuen, davon unabhängigen zum Tod fiihrenden Kausalverlauf in Gang gesetzt, ist hiernach kein Raum.,,6

b) Offensichtlich beschränkt der BGH die Zurechnungsfrage hier auf den Nachweis eines Kausalitätszusannnenhangs und stellt die Kausalitätsfrage zudem unrichtig. Zu bestreiten ist nämlich bereits, dass bei der Erfolgszurechnung danach zu fragen ist, ob der Erfolg auch ohne die Handlung eingetreten wäre. Maßgeblich ist vielmehr die Frage, ob die konkrete Handlung im konkreten Erfolg tatsächlich wirksam geworden ist. 7 Gerade das aber ist nach den Feststellungen des LG offen. Die Problematik entspricht daher in der Sache der der Entscheidung BGH NStZ 1992,333:8 Der A hatte dem M mehrfach mit einem 350 g schweren Hartgummiharnmer auf den Kopf geschlagen, so dass dieser stürzte, bewusstlos liegen blieb und von A fiir tot gehalten wurde. A entfernte sich. Er traf seinen Vetter B, dem er das Geschehen schilderte. Dieser glaubte dem A nicht, begab sich in die Wohnung des Mund hängte

6 BGH, NStZ 2001, S. 29,30. 7 Lenckner, in: SchänkeiSchröder, StGB, 26. Aufl. 2001, Vor §§ \3 ff. Rn. 75; dazu auch OUo, Grundkurs Strafrecht, Allg. Teil, 6. Aufl. 2000, § 6 Rn. 22 ff. 8 Dazu Dencker, NStZ 1992, S. 311 ff.; Joerden, NStZ 1993, S. 268 ff.; OUo, JK 93, StGB § 226/4; Pütz, JA 1993, S. 285 ff.; Puppe, JR 1992, S. 511 ff.; dies., Die Erfolgszurechnung im Strafrecht, 2000, S. 208 ff.

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diesen zur Vortäuschung eines Selbstmords an der Türklinke auf. - Die spätere Obduktion ergab, dass die Kopfverletzungen zwar absolut tödlich gewesen waren, so dass der Tod des M nicht mehr zu verhindern gewesen wäre, dass aber der Tod durch die Strangulation an der Türklinke eingetreten war.

In beiden Fällen wurde die Todesursache, die sich - im Messerstichfall möglicherweise, im Gummihammerfall mit Sicherheit - im Erfolg realisiert hat, durch das Verhalten des W bzw. des B erst geschaffen. 9 c) Unabhängig davon ersetzt der Nachweis einer Conditio-sine-qua-nonBeziehung zwischen Handlung und Erfolg nicht den Nachweis der tatbestandsmäßigen Handlung, die zu dem Erfolg geführt hat. Mit einer rein konditionalistischen Deutung von Tatbestandsbegriffen. wie z.B. des Begriffs "töten", wird die Wortbedeutung eines solchen Begriffs in unzulässiger Weise ausgedehnt lO , und zwar - entgegen Art. 103 Abs. 2 GG - über die Schranke seines Wortlauts hinaus. Das ist letztlich nach dem heutigen Stand der Diskussion eine Binsenweisheit, die auch der BGH z.B. anerkennt, wenn er darlegt: ,,Führen eines Fahrzeugs ist aber nicht gleichbedeutend mit Verursachen der Bewegung. Es beginnt erst mit dem Bewegungsvorgang des Anfahrens selbst", und damit eine Ausdehnung des ,,Führens eines Fahrzeugs" auf zeitlich vorgelagerte Handlungen ausschließe \ die aber durchaus als Bedingung fiir das Führen anzusehen gewesen wären. Nur peinlich wäre es, wollte man diese Begrenzung der Tathandlung auf bloße tätigkeitsbeschreibende Tatbestandsmerkmale beschränken. denn der Begriff des Führens eines Kraftfahrzeugs ändert sich nicht, wenn das Führen eines Kraftfahrzeugs als Ingangsetzen des Fahrzeugs erfasst würde. Auch bei den sog. Erfolgsdelikten kann daher ein bloß naturalistischer Bedingungszusammenhang nicht das beschreiben. was z.B. der Tatbestand des § 212 StGB als Töten eines anderen Menschen erfasst. Diese Aussage enthält mehr als eine bloße Handlungsbeschreibung, denn mit ihr ist zugleich eine Verantwortungszuschreibung verbunden. die dazu führt, bloße Vorbedingungen aus der Betrachtung auszuschließen und damit die Möglichkeit zu begründen. das Fördern, Ermöglichen oder Veranlassen der Tötung eines anderen von der Tötung selbst zu unterscheiden. Das ist letztlich allgemein anerkannt, wenn auch nicht immer bewusst, denn niemand käme wohl auf die Idee zu behaupten. dass derjenige, der die Sängerin zum Konzert gefahren habe, die anschließend von der Sängerin gehörte Arie gesungen habe, oder dass derjenige, der ein Haus gebaut hat, dieses zerstört hat, wenn ein anderer das Haus in die Luft sprengt, obwohl der Bau des Hauses fraglos eine Bedingung dafiir war, dass das Haus später zerstört werden konnte. - Auch der Gesetzgeber setzt diese Differenzierung im 9 Darauf hat Puppe, Die Erfolgszurechnung (0. Fn. 8), S. 208 f., in der Auseinandersetzung mit BGH, NJW 1992, S. 2581 bereits hingewiesen. 10 Dazu Hart/Honore, Causation in the Law, 2. Aufl. 1985, S. 460. 11 BGHSt 42, S. 235, 239 f.

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Strafrecht als selbstverständlich voraus. denn sonst wäre die Anstiftung nicht mehr von der Täterschaft zu unterscheiden. wenn die Kausalität im Sinne einer nicht hinwegdenkbaren Bedingung bereits die Erfolgszurechnung erschöpfte. 12

2. Kausale Verknüp!ung von Handlung ulld Etfolg und Verantwortung für deli Etfolg a) Da die Problematik der Erfolgszurechnung sich nicht in einer bloß kausalen Verknüpfung von Handlung und Erfolg erschöpft. muss ein weiteres konstitutives Element ausgemacht werden. das eine Verantwortungszuweisung für den Erfolg ermöglicht. die es erlaubt. das Geschehen wertend als täterschaftliche Erfolgsverwirklichung einer bestimmten Person zu erfassen. gerade im Gegensatz zu jenen Personen. die den Erfolg nur veranlasst. ermöglicht oder gefördert haben. b) Die bloße Vorhersehbarkeit der Erfolgsverwirklichung durch einen anderen. der an zuvor gesetzte Bedingungen anknüpft. ist als entscheidendes Abgrenzungskriterium untauglich. Wenn der BGH im Ausgangsfall. BGH NStZ 2001. 29. davon ausgeht. in der Tötung der J durch W liege lediglich eine unwesentliche Abweichung von dem Kausalablauf. den S sich vorgestellt habe. da der Tod der W nicht etwa Folge einer außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Verkettung unglücklicher Umstände sei. sondern sich innerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren halte 13 • bleibt die Problematik der tatbestandsmäßigen Handlung erneut ausgespart. Die Voraussehbarkeit des Erfolgs einer bestimmten Handlung macht die Handlung noch nicht zur tatbestandsmäßigen Handlung. wie gerade die Ermöglichung. Förderung und Veranlassung eines bestimmten Erfolgs zeigen. Die Voraussehbarkeit des Erfolgs ist zwar Voraussetzung der Erfolgszurechnung und begründet bei einer unwesentlichen Abweichung des vorgestellten vom realen Kausalverlauf die Erfolgshaftung des Täters. wenn er verantwortlich ist für den Kausalverlauf. aber sie begründet nicht die täterschaftliche Verantwortung für einen Erfolg. für dessen Eintritt jemand - irgendeine - Bedingung gesetzt hat. Der BGH unterliegt hier der gleichen - nur auf der Grundlage eines extensiven Täterbegriffs konsequenten - Fehlvorstellung im Vorsatzbereich. die von einem Teil der Literatur im Fahrlässigkeitsbereich verteidigt wird.

12 Im Einzelnen dazu HruschktJ. ZStW 110 (1998). S. 590; Jakobs. FS Hirsch. 1999. S. 53; Lampe (0. Fn. 2). S. 210; Ling. Die Unterbrechung des Kausalzusammenhangs durch willentliches Dazwischentreten eines Dritten. 1996. S. 235 f.; Otto, FS E.A. Wolff. 1998. S. 396 f.; Renzikowski. Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, 1997. S. 61; E.A. Wolff, Kausalität von Tun und Unterlassen. 1965. S. 33. 13 BGH. NStZ 2001. S. 29. 30.

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c) In der Literatur wird nämlich weithin davon ausgegangen, dass das geltende Strafrecht nicht zwischen der fahrlässigen Täterschaft und der fahrlässigen Teilnahme differenziert, sondern einen extensiven Täterbegriffvoraussetzt. Z.T. wird der Täter des fahrlässigen Erfolgsdelikts als derjenige gekennzeichnet, der unter Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt dazu beiträgt, den Tatbestand zu verwirklichen, d.h. derjenige, der sorgfaltspflichtwidrig einen kausalen Beitrag zur tatbestandsmäßigen Rechtsgutsbeeinträchtigung leistet. Z.T. wird dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das geltende Strafrecht nicht zwischen der fahrlässigen Täterschaft und der fahrlässigen Teilnahme differenziert, sondern nur den Einheitstäter als Einzeltäter kennt. 14 Konsequent ist es von diesem Ausgangspunkt her, demjenigen, der fahrlässig eine Vorsatztat ermöglicht, den vorsätzlich von einem vollverantwortlich handelnden Dritten bewirkten Unrechtserfolg zuzurechnen, und die Zurechnung nur dort auszuschließen, wo das vorsätzliche Dazwischentreten des Dritten unvorhersehbar war. 15 Das Erfordernis einer gleichsam qualifizierten Vorhersehbarkeit, die auf erkennbare Anhaltspunkte fiir eine geplante Straftat, die Tatgeneigtheit eines Dritten abstellt, und die der Ersthandlung den einzig erkennbaren oder doch sich aufdrängenden Sinn gibt, der Durchführung der Straftat zu dienen, 16 ändert die Grundvoraussetzung eines extensiven Täterbegriffs nicht. 141m Einzelnen dazu BaumannlWeber/Mitsch, Strafrecht Allg. Teil, 10. Aufl. 1995, § 28 Rn. 13; BOtlke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992, S. 23 f1; Erb, JuS 1994, S. 453 f.; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S. 303 f.; Gallas, Beiträge zur Verbrechenslehre, 1968, S. 90 ff.; Günther, JuS 1988, S. 386, Fn. 3; Haft, Strafrecht AlIg.Teil, 8. Aufl. 1998, S. 169; Hake, Beteiligtenstrafbarkeit und "besondere persönliche Merkmale", 1994, S. 63; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, S. 99 ff.; Jakobs, Strafrecht Allg. Teil, 2. Aufl. 1991,21/111 f.; JescheclclWeigend, Strafrecht Allg. Teil, 5. Aufl. 1996, § 61 VI; Kühl, Strafrecht Allg. Teil, 4. Aufl. 2002, § 20 Rn. 10; Küper, Der "verschuldete" rechtfertigende Notstand, 1983, S. 68; Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, S. 138; Lackner/Kühl, StGB, 24. Aufl. 2001, Vor § 25 Rn. 2; Puppe, in: Nomos Kommentar zum StGB, 1. Aufl. 1995 ff., Vor § 13 Rn. 163; Roxin, Strafrecht Allg. Teil 1,3. Aufl. 1997, § 24 Rn. 27; ders., FS Tröndle, 1989, S. 178; &hmidhäuser, Strafrecht Allg. Teil, 2. Aufl. 1975, 14/9; Stratenwerth, Strafrecht AlIg.Teil 1,4. Aufl. 2000, § 16 Rn. 78; Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, § 15, 2 a; WesselsiBeulke, Strafrecht AlIg.Teil, 32. Aufl. 2002, Rn. 507. 15 Vgl. dazu BaumannlWeber/Mitsch (0. Fn. 14), § 14 Rn. 33 ff.; Jescheck, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl 1992 ff., Vor § 13 Rn. 53; JescheclclWeigend (0. Fn. 14), § 34 IV 2; Krey, Deutsches Strafrecht AlIg.Teil 1,2001, Rn. 309; LacknerlKühl (0. Fn. 14), Vor § 13 Rn. 11; MaurachlZipf, Strafrecht Allg. Teil 1, 8. Aufl. 1992, § 18 Rn. 61 ff.; Puppe, in: NK (0. Fn. 14), Vor § 13 Rn. 155 f.; dies., Erfolgszurechnung, S. 145 ff.; TrändleiFischer, StGB, 50 Aufl. 2001, Vor § 13 Rn. 18 a, b; Welzel (0. Fn. 14), § 9 11 b. - Weitere Nachweise bei Hillenkamp, 32 Probleme aus dem Strafrecht Allg. Teil, 10. Aufl. 2001, S. 203. 16 Dazu im Einzelnen Frisch (0. Fn 14), S. 303 ff.; Gropp, Strafrecht AlIg.Teil, 2. Aufl. 2001, § 12 Rn. 42 ff.; Haft (0. Fn. 14), S. 67; Jakobs (0. Fn. 14),24/15 ff.; Kühl (0. Fn. 14), § 4 Rn. 67,49; Neumann, JR 1993, S. 162; Roxin (0. Fn. 14), § 24 Rn. 26

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d) Die Konsequenz dieser Auffassungen sagt jedoch nichts über ihre Richtigkeit aus. Mit dieser aber ist es offenbar nicht gut bestellt, denn bereits in den Fällen der Veranlassung, Förderung oder Ennöglichung der Selbstschädigung oder Selbstgefährdung anderer werden die Prämissen der Auffassungen grundsätzlich nicht mehr durchgehalten. Und beim Dazwischentreten Dritter ist die Regel vor dem Hintergrund der Ausnahmen nur noch mühsam auszumachen. 17 Das aber bestätigt die Feststellung, dass der Nachweis einer kausalen Verknüpfung von Handlung und Erfolg - selbst wenn der Erfolg im Zeitpunkt der Handlung vorhersehbar ist - nicht den Nachweis der tatbestandsmäßigen Handlung ersetzt. Die naturwissenschaftlich-mechanistische Betrachtungsweise vermag den sozialen Sinngehalt eines Verhaltens nicht zu erfassen. Es muss ein weiterer Zusammenhang zwischen Subjekt und Erfolg ausgemacht werden, der es erlaubt, das Geschehen wertend als täterschaftliche Erfolgsverwirklichung einer bestinunten Person zu erfassen. Vorhersehbarkeit und Venneidbarkeit sind als allgemeine Zurechnungskriterien zwar nötig, als Abgrenzungskriterium hier aber unbrauchbar, weil es nicht darum geht, allgemeine Zurechnungskriterien zu erfassen, sondern den Verantwortungsbereich der Person als Täter gegen den Verantwortungsbereich anderer Personen abzugrenzen. Erforderlich fiir die Zurechnung eines Erfolgs zu einer Person als ihr Werk ist neben dem faktischen vielmehr ein normativer Zusammenhang. Dieser Zusammenhang wird begründet durch die Steuerbarkeit des Geschehens durch den Täter. Er ist verantwortlich fiir das Geschehen, das seiner Steuerung unterliegt. 18 Im Hinblick auf die Erfolgszurechnung folgt daraus, dass einer Person ein Erfolg als ihr Werk zugerechnet wird, wenn sie verantwortlich ist fiir die Begründung der Gefahr, die sich im Erfolg realisiert hat. 19 e) An diesen Befund knüpfte das klassische Regressverbot an. Seine Vertreter wehrten sich gegen die rein mechanistische Deutung menschlichen Handelns, indem sie die Naturkausalität der Kausalität des Willens unterordneten. Zutreffend hat Ling die geistige Grundlage der Unterbrechungslehre dahin charakterisiert, dass sie sich allein vor dem Hintergrund des Primats der naturalistischen Betrachtungsweise als Unterbrechungslehre verstehe: "Gäbe es den im Siegeszug begriffenen Naturalismus nicht, würde sie nicht so, sondern anders fonnulieren: Sie wäre nicht eine Lehre von der Unterbrechung eines naturkausalen Zusammenhangs durch das Dazwischentreten des frei handelnden Menff.; ders., FS Tröndle, 1989, S. 90 ff.; Schmol/er, FS Trimerer, 1996, S. 246; Schroeder, in: LK\1 (0. Fn. 15), § 16 Rn. 184; Rudolphi, in: Systematischer Kommentar zum StGB, 1994 ff., Vor § 1 Rn. 72; Stratenwerth (0. Fn. 14), § 15 Rn. 72. - Weitere Nachweise bei Hillenlwmp (0. Fn. 15), S. 205. 17 Im Einzelnen dazu 0110, GS Schlüchter, 2002, S. 79 ff. 18 Dazu vgl. Ebert/Kühl, Jura 1979, S. 569; Maiwald, Kausalität und Strafrecht, 1980, S. 82; 0110, FS Maurach, 1972, S. 92 ff. 19 Vgl. 0110 (0. Fn. 7), § 6 Rn. 43 ff.

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schen, sondern eine Lehre von der freien, weil menschlichen Verursachung. ,.20 Das aber ist wiederum der Anknüpfungspunkt der modemen Lehren von der Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs. Für sie negiert ein freier Akt eine kausale Verknüpfung mit einem "davor", weil ein solcher freier Akt eine "Erweiterung eines kausal relevanten Tuns blockiert".21 "Wir betrachten eine Person, die eine rechtswidrige Tat begeht, mit Bezug auf die keine Zurechnungsdefekte bestehen, nicht als jemanden, dessen Handeln seinerseits kausiert ist, sondern als den Anfang einer neuen Kausalkette". 22 ,,Die generelle Handlungsfreiheit des Ersten bei eigenverantwortlichem Fehlverhalten eines Dritten wird damit zu einem allgemeinen Verantwortungsprinzip, welches unabhängig ist von Strafbarkeitsbedürfnissen und sich ständig wandelnden kriminalpolitischen Zielen.,.23 ,Autonomes Handeln begründet also ein Regreßverbot.,.24 f) Das Verbot, in einer Kausalkette nicht hinter eine rechtswidrige und voll zurechenbare Tat zurückzugreifen, überzeugt zunächst unter dem Aspekt, dass derjenige, der frei verantwortlich eine Gefahr fiir das Rechtsgut eines anderen begründet, die sich in der Beeinträchtigung dieses Rechtsguts realisiert, kraft eigener Gestaltungsherrschaft eine neue und damit eine andere Gefahr fiir das Rechtsgut begründet hat, auch wenn er an Voraussetzungen anknüpft, die ein Dritter zuvor geschaffen hatte. Damit fmdet das Verantwortungsprinzip in diesem Verbot ungebrochen Ausdruck, denn dieses Prinzip konstatiert, dass jede Person nur fiir ihr eigenes Verhalten verantwortlich ist und nicht fiir das Verhalten frei verantwortlich handelnder Dritter. 2s Gleichwohl fragt es sich, ob ein so strikt verstandenes Verbot des Rückgriffs hinter die rechtswidrige Tat eines frei verantwortlich handelnden Täters nicht der gleichen Fehlbeurteilung unterliegt wie die die Zurechnung lediglich mit der Kausalität verknüpfende Lehre. Die Verantwortungszuweisung erfolgt punktuell und ausschließlich auf einen einziLing(o. Fn. 12), S. 193. Feinberg, in: v. Meggle (Hrsg.), Analytische Handlungstheorie, Bd. I, 1985, S. 206; dazu Ling (0. Fn. 12), S. 236. 22 Hruschka, ZStW 113 (2001), S. 877. 23 Diel, Das Regreßverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, S. 271. 24 Renzilwwski (0. Fn. 12), S. 73. - Eingehender dazu Diel (0. Fn. 23), S. 270 ff.; EbertlKühl, Jura 1979, S. 568 ff.; Koriath, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, 1994, S. 518 ff.; Naucke, ZStW 76 (1964), S. 409 ff.; Stratenwerth, FS Eb. Schmidt, 1961, S. 390 ff. 2S Vgl. dazu auch Köhler, Strafrecht Allg. Teil, 1997, S. 188 f.; Kühl (0. Fn. 14), § 4 Rn. 84; Lenckner, FS Engisch, S. 506 f.; Otto (0. Fn. 12), S. 400 f.; ders., Grundkurs Strafrecht (0. Fn. 7), § 6 Rn. 48 ff.; Renzilwwski (0. Fn. 12), S. 68 ff., 74 ff.; ders., JR 2001, S. 249; Reyes, ZStW 105 (1993), S. \09 f.; Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, S. 19 ff.; Walther, Eigenverantwortlichkeit und strafrechtliche Zurechnung, 1991, S. 78 ff.; Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsäquivalenz der Unterlassung, 1968, S. 274 ff., 314 f. 20

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gen Aspekt bezogen. Das Verantwortungsprinzip aber sprengt diesen engen Rahmen. g) Zuzugestehen ist, dass es bereits im Begriff der Verantwortung liegt, dass sie dört endet, wo der Freiheits- und Verantwortungsraum anderer Personen beginnt, und dass sie nur für den gegeben sein kann, dem Freiheit des Handeins gegeben ist. 26 Zu bestreiten aber ist, dass die täterschaftliche Verantwortungszuweisung für ein Geschehen aLLein an den letzten Akt eines frei verantwortlich rechtswidrig Handelnden in einem auf mehrere Bedingungen zurückgehenden Geschehensablauf anknüpfen kann. Ernst-Joachim Lampe, der durchaus den Gedanken des Rückgriffverbots akzeptierte, hat zugleich dessen zu enge Grenzen kritisiert. Er erkennt an, dass die Verbindung von zurechenbarer Tat und Täterpersönlichkeit dann ausgeschlossen ist, wenn der Zurechnungszusammenhang durch eine vollverantwortlich handelnde, tatmächtige Person unterbrochen wird. Dennoch will er damit nicht grundSätzlich die Verbindung aller anderen an dem Geschehen Beteiligten zur Tat unterbrechen. Er differenziert vielmehr zwischen VerantwOTtungssphären. Aus der Verantwortung werden diejenigen ausgeschlossen, die sich außerhalb der durch die Tatherrschaft des voll verantwortlich Handelnden begründeten Sphäre der Verantwortung befinden. "Strafbar bleibt fahrlässiges Verhalten im Rahmen der Tatherrschaft des Täters, Straflosigkeit tritt ein, wo der Bereich der Tatherrschaft nicht berührt wird ...27 h) Die hier durchscheinende Differenz verweist auf den Schwachpunkt des Rückgriffsverbots, nämlich die Identifizierung der Reichweite täterschaftlichen Handeins im Vorsatz- und Fahrlässigkeitsbereich und damit die Übertragung des restriktiven Täterbegriffs von dem Vorsatz- in den Fahrlässigkeitsbereich. Diese Identifizierung beruht nämlich auf einem Fehlschluss. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt dieser Identifizierung, denn in der objektiven Zurechnung des fahrlässigen und vorsätzlichen Erfolgdelikts ist in der Tat kein Unterschied begründet. In bei den Fällen gilt, dass derjenige für einen Erfolg verantwortlich ist, der die Gefahr begründet oder erhöht hat, die sich selbstständig im Erfolg realisiert hat. Gleichwohl lässt sich auf diese strukturelle Identität keine Identität des Bereichs täterschaftlicher Zurechnung gründen. Der Täterbereich des unmittelbar handelnden Vorsatztäters wird beim schlichten Erfolgsdelikt durch die Gestaltungsherrschaft begründet und begrenzt. Nicht die Steuerbarkeit des Geschehens bestimmt hier die Grenzen, sondern die kraft Willensherrschaft realisierte Steuerung. Der Täter des fahrlässigen Erfolgsdelikts haftet jedoch - mangels realisierter Gestaltungsherrschaft - nicht für das von ihm wissentlich und willentlich auf den Erfolg hin gesteuerte Verhalten, sondern für das

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Dazu auch Göhler, FS Dreher, 1977, S. 620. Lampe, ZStW 71 (1959), S. 615 f.

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seiner Steuerbarkeit unterliegende Verhalten. für das er auf Grund einer Sorgfaltspflichtverletzung verantwortlich ist. Der Bereich des steuerbaren Verhaltens ist aber weiter als der des bewusst gesteuerten Verhaltens. da das bewusst gesteuerte Verhalten im konkreten Fall durchaus nur einen Teilbereich des steuerbaren Verhaltens erfassen kann. Daraus folgt. dass das Rückgriffsverbot insoweit zutrifft. als es davon ausgeht. dass eine Rechtsgutsverletzung die auf die Gestaltung der Realität durch den frei verantwortlichen. bewusst auf den Erfolg hin realisierten Willen einer Person zurückzuführen ist. nicht zugleich auf die Gestaltungsherrschaft einer anderen frei verantwortlich handelnden Person gegründet werden kann. Beide Personen können gemeinsam Gestaltungsherrschaft als Mittäter ausüben. aber die Rückführung des Erfolgs auf einen Gestaltungsherrschaft ausübenden Erst- und Zweittäter ist ausgeschlossen. An dieser Kernaussage muss das Verantwortungsprinzip festhalten. wenn es nicht zu einer willkürlichen Verantwortungszuschreibung gelangen will und damit letztlich jede Verantwortungszuschreibung zufalligen kriminalpolitischen Wünschen öffnet. Der ..Täter hinter dem Täter" ist von hierher nicht akzeptabel. 28 Zu weit greift das Rückgriffsverbot hingegen mit dem Ausschluss aller der Personen. die in einer Ursachenkette eine Bedingung gesetzt haben. durch das als letztes autonom handelnde Glied der Kette. Während nämlich der Gesetzgeber im Vorsatzbereich die Haftung über den Vorsatztäter hinaus auf Gehilfen und Anstifter erstreckt hat. bedarf es dieser ausdrücklichen gesetzlichen Ausdehnung der Erfolgszurechnung im Fahrlässigkeitsbereich nicht. Wo die Sorgfaltspflicht nämlich gerade darauf gerichtet ist. die Begründung von Gefahren zu vermeiden. die sich erst durch ein weiteres AllkllüpjUlzgsgesclzelzeli realisieren können. verwirklicht sich in der Rechtsgutsbeeinträchtigung nicht nur die Realisierung der durch den Anknüpfungstäter begründeten Gefahr. sondern zugleich - auch - die sorgfaltswidrig durch den Ersttäter begründete Ausgangsgefahr. i) Kurz und treffend hat Ernst-Joachim Lampe diesen Gedanken in seinem Rechtsgutsverletzungsdogma erfasst. indem er dem Täter die Verantwortung für die Verletzung fremder Interessen. die er selbst als zu Recht bestehend anerkennt. zuschreibt. es sei denn. in der Interessensverletzung realisiert sich nicht die von ihm begründete Gefahr. sondern das gefahrdende Verhalten eines Dritten oder des Opfers selbst. 29 Das bedeutet: Derjenige haftet für den Erfolg. der eigenverantwortlich und steuerbar die Gefahr begründet oder erhöht hat. die sich im Erfolg realisiert hat. Das begründet zum einen die Haftung desjenigen. der die Gefahr begründet oder erhöht hat. die sich unmittelbar im Erfolg realisiert. Zum anderen haftet

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Eingehend dazu mit Darstellung des Streitstands: Ouo. Jura 200 I. S. 755 ff.

LAmpe (0. Fn. 2). S. 199.

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der Erstverursacher aber auch für die Erfolge, die sich erst durch ein anknüpfendes Verhalten Dritter in einem bestimmten Erfolg realisiert haben, die aber bereits in der Erstgefiihrdung angelegt waren und durch deren Verbot vennieden werden sollten. Die rechtspflichtwidrige Begründung eines im Hinblick auf weitere Rechtsgutsbeeinträchtigungen verbotenen Gefahrenpotenzials ist hier der entscheidende Anknüpfungspunkt der Verantwortungszuweisung. Auch in dieser Fallkonstruktion haftet der Täter nicht für fremdes Verhalten, sondern für das eigene rechtspflichtwidrige Verhalten, das im Erfolg wirksam geworden ist. Deshalb gelingt auch in diesen Fällen die ,,Rückkoppelung des handlungsgemäßen Erfolgs an seine handlungsgemäße Ursache. ,,30 Die Lehre von der Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs ist vor diesem Hintergrund die Lehre von der verantwortlich von einer Person begründeten Gefahr, die sich im Erfolg realisiert hat. Prüfungstechnisch bedeutet die Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs demgemäß die Feststellung, dass eine - gefährliche - Ursache, die sich in einem bestimmten Erfolg realisiert haben könnte, aus der weiteren Prüfung als irrelevant ausscheidet, weil feststeht, dass nicht die ins Auge gefasste Gefahr im Erfolg wirksam geworden ist, sondern eine andere Gefahr. Das soll hier nicht noch einmal eingehender dargelegt werden. 31 Weiterführend erscheint es vielmehr, die Konsequenzen im Einzelnen aus der differenzierten Verantwortungszuschreibung aufzuzeigen, und zwar im Hinblick auf das Verhalten Dritter, des Opfers sowie das weitere Verhalten des Täters, denn hinter der Frage, ob sich in einer Rechtsgutsbeeinträchtigung noch die Ausgangsgefahr realisiert hat oder eine neue, erst durch einen Dritten, das Opfer oder den weiterhandelnden Täter begründete Gefahr, verbirgt sich die diffIzile Problematik der durch Auslegung zu ennittelnden Reichweite der durch den Täter verletzten Rechtspflicht.

Lampe (0. Fn. 2), S. 198. Eingehend dazu Olto (0. Fn. 12), S. 404 ff. - Vgl. aber auch Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, S. 138 ff.; Hecker, MDR 1995, S. 761; Olto (0. Fn. 7), § 6 Rn. 50 ff.; Lenckner, in: SchönkelSchröder (0. Fn. 7), Vor § 13 ff. Rd. 102; Schünemann, GA 1999, S. 224; Schumann (0. Fn. 25), S. 103 ff.; Wehrle, Fahrlässige Beteiligung am Vorsatzdelikt - Regreßverbot?, 1986, S. 81 ff.; WesselslBeulke (0. Fn. 14), Rn. 192. 30

31

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HarroOtto 11. Konsequenzen für die Erfolgszurechnung aus der Verantwortung für die Gefahr, die sich im Erfolg realisiert hat

1. Die Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs durch Dritte a) Selbstständige, frei verantwortlich begründete Drittgefahren Die durch einen Dritten frei verantwortlich begründete, selbstständige Gefahr, die sich im Erfolg unmittelbar realisiert, schließt die Verantwortung dessen fiir den Erfolg aus, der die Ausgangsgefahr geschaffen hat, auch wenn der Dritte an die vorangehende Gefahr anknüpft. Die oben - unter 1.1 - angefiihrte Entscheidung, BGH NStZ 2001, 29, erweist sich danach als unproblematischer Fall der Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs. Durch das frei verantwortliche Eingreifen des W, der mit dem Schlag die Todesgefahr begründete, die sich im Erfolg realisierte, wurde die weitere Realisierung der von S gesetzten Gefahr verhindert. Der Erfolg wäre daher dem W, nicht aber der S zuzurechnen. W begründete eine selbstständige Gefahr. Das Verbot andere zu verletzen will unmittelbare Verletzungen verhindern, nicht aber die Verletzung durch Dritte, die an die Erstverletzung anknüpfen. Lässt sich nicht aufklären, ob die Stiche der Soder die Schläge des W sich im Tode der J realisiert haben, so ist dem Grundsatz "in dubio pro reo" gemäß weder der S noch dem W der Tod der J zuzurechnen. Beide haften insoweit nur wegen eines versuchten Tötungsdelikts. Die in diesem Fall gegebene Zurechnungsproblematik ist identisch mit der Zurechnungsproblematik im gleichfalls oben - I. 1 - angefiihrten Gummihammerfall, BGH NStZ 1992,333. Entgegen der Auffassung des BGH ist die Realisierung der durch A geschaffenen Todesgefahr nicht durch das Verhalten des B beschleunigt, sondern dadurch verhindert worden, dass B frei verantwortlich eine neue, selbstständige Todesgefahr begründete, die sich im Tode des M realisierte. 32 Der Ausschluss des Erstgefährdenden von der Verantwortung fiir die Realisierung der Gefahr setzt aber das frei verantwortliche Handeln eines Dritten voraus/ 3 durch das die neue, selbstständige Gefahr entsteht. 32 Zutreffend und überzeugend daher BGH, NStZ 2002, S. 253, 254: Die Angekl. B und M hatten das Opfer zusammengeschlagen und schwer verletzt. Sodann ließen sie es liegen in der Annahme, es werde alsbald sterben. Als B später zurückkam und feststellte, dass das Opfer noch röchelte, sprang er mit großer Wucht mehrfach auf den Kopf des Opfers. Dieses verstarb kurze Zeit später. - Der BGH kommt zum Ergebnis, M sei wegen versuchten, B wegen vollendeten Mords zu bestrafen. 33 Maßgebliche Kriterien sind hier die Grundsätze einer rechtsverbindlichen Einwilligung, vgl. dazu auch Amelung, NJW 1996, S. 2395 f.; Christmann, Jura 2002, S. 681; Geilen, JZ 1974, S. 151 f.; Geppert, Jura 2001, S. 491, Herzberg, JA 1985, S. 336 ff.;

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BGHSt /9, /52: Der Gastwirt G schenkte an drei Gäste Alkohol aus. Diese wollten anschließend mit einem Kraftwagen fortfahren. G schlug ihnen vor, eine Taxe zu nehmen. Dem folgten sie nicht. G hinderte sie nicht an der Wegfahrt. Auf der Fahrt kam es aufgrund der FahruntUchtigkeit desjenigen. der das Fahrzeug fUhrte (2.14 %0). zu einem Unfall. bei dem zwei Personen verletzt wurden.

Zutreffend lehnt der BGH eine Haftung des G für die durch den Unfall begründeten Körperverletzungen ab, weil ein Gastwirt nicht für das Verhalten des Gastes verantwortlich ist, solange der Gastwirt verständigerweise annehmen darf. der Gast sei noch fähig. selbstverantwortlich zu handeln. 34 Die Verantwortung des Gastwirts beginne erst dort, wo er erkennt, dass zwischen der durch Trunkenheit begründeten Gefahr des Gastes und der Realisierung dieser Gefahr in der Verletzung Dritter nicht mehr die Schranke der verantwortlichen Entscheidung des Gastes steht, weil dieser inzwischen unzurechnungsfähig betrunken ist: ,,Die Grenze liegt da, wo die Trunkenheit des Gastes offensichtlich einen solchen Grad erreicht hat, daß er n"icht mehr verantwortlich handeln kann. Dies trifft allerdings nicht erst dann zu, wenn der Gast sinnlos betrunken ist, sondern schon, wenn er zurechnungs unfähig geworden ... ist. •.35 Dem ist zuzustimmen, denn hier kann von einer neuen, selbstständigen, frei verantwortlich begründeten Gefahr durch einen Dritten keine Rede sein.

b) Das ptlichtwidrige Unterlassen Dritter Schließt die frei verantwortliche Begründung oder Erhöhung einer selbstständigen Gefahr, die sich im Erfolg realisiert, die Zurechnung des Erfolgs zu der Person aus, die Bedingungen gesetzt hat, an die der später Handelnde anknüpft, so scheint unter dem Aspekt der Verantwortung für das Geschehen auch ein an eine Gefahrbegründung anknüpfendes Unterlassen eines Garanten den Zurechnungszusammenhang zu unterbrechen. Dieser Gleichstellung des Tuns mit dem ptlichtwidrigen Unterlassen scheint zwar der Artverschiedenheit der beiden Verhaltensformen zu widersprechen, jedoch erweist sich dieser Unterschied gerade unter Verantwortungsaspekten als Krey. Strafrecht Besonderer Teil I. Rn. 89; Lackner/Kühl (0. Fn. 14). Vor § 211 Rn. \3; Neumann. JuS 1985, S. 679 ff.; Ouo, Jura 1987, S. 257; ders. (0. Fn. 12), S. 401 ff.

A.A.: Maßgeblich die Kriterien, die im Falle einer Fremdschädigung eine Verantwortlichkeit ausschließen wUrden, d.h. die Kriterien der § 19.20.35 StGB, 3 Joo; vgl. dazu Bouke, Suizid und Strafrecht. 1982. S. 274 ff.; Dölling, GA 1984, S. 76; Hirsch, JR 1979. S. 432; Roxin. FS Dreher, 1977. S. 343 ff.; ders .• in: LK II (0. Fn. 15). § 25 Rn. 114 ff. 34 BGHSt 19. S. 152. 154. - Anders noch BGHSt 4. S. 20. 3S BGHSt 19, S. 152. 155. - Zur Zurechnung von Gefährdungen durch Rettungshandlungen Dritter, die in einer der Situationen des § 35 StGB vergleichbaren Konstellation erfolgen vgl. Ouo (0. Fn. 12). S. 411 f.

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Harro Otto

irrelevant. Dass die reale Steuerung eines Kausalverlaufs als Seinsgeschehen nicht identisch ist mit der pflichtwidrigen Unterlassung der Steuerung eines Kausalverlaufs, ist zwar evident, doch bereits unter KausalgesichtspWlkten wird die Relevanz dieses Unterschieds bestritten. Argumentiert wird, dass dann, wenn Kausalität die gesetzmäßige Abfolge eines Ereignisses auf einen bestimmten Sachverhalt sei, es nicht darauf ankomme, ob dieser Sachverhalt positiv oder negativ beschrieben werde. 36 Auch eine Unterlassung könne notwendiger Bestandteil einer nach allgemeinen Gesetzen zureichenden Bedingung eines Erfolgs sein. 37 Das trifft zu, wenn alle für den Eintritt eines Erfolgs notwendigen Bedingungen als kausale Bedingung bezeichnet werden, womit der Unterschied zwischen Tun und Unterlassen aber nicht beseitigt wird, sondern lediglich die rechtliche Gleichwertigkeit pflichtwidrigen Unterlassens mit einem Tun dargelegt wird, die auch § 13 Abs. I StGB postuliert. Der Gleichstellungsklausel des § 13 StGB würde eine Gleichstellung von pflichtwidrigem Unterlassen und Tun nicht nur bei der Haftungsbegründung, sondern auch bei der Haftungsbegrenzung entsprechen. Sie wäre sogar zwingend, wenn es sich bei der Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs nur um ein Problem der Verantwortung für den Erfolg handeln würde. Wäre es allein die nachträglich begründete Verantwortung für den Erfolg, die eine zuvor begründete Erfolgsverantwortung begrenzen und damit ausschließen würde, so wäre die Gleichbehandlung von Tun und Unterlassen nach dem Schuldgrundsatz geradezu geboten. 38 Jedoch nicht die Verantwortungszuweisung schlechthin, sondern die Verantwortungszuweisung kraft eigenverantwortlicher Gestaltung des Geschehens durch Steuerung des gefohrlichen Kausalverlaufs auf den Erfolg hin. begründet den Ausschluss der Verantwortung für den Erfolg eines Ersthandelnden, wenn der Zweithandelnde durch Begründung einer neuen, selbstständigen Gefahr, die sich im Erfolg realisiert, die Wirklichkeit nach seinem Plane gestaltet. Die Veränderung der Wirklichkeit in eigener Verantwortung ist es, die der Verantwortung desjenigen entgegensteht, der nur eine Bedingung für diese Veränderung durch einen anknüpfend frei verantwortlich Handelnden gesetzt hat. Diese Veränderung bewirkt, "daß ein in bestimmter Weise festgelegtes Geschehen sich nun in anderer Weise abspielt".39

J6 Vgl. Dencker, Kausalität und Gesamttat, 1996, S. 46; Koriath, Kausalität, Bedingungstheorie und psychische Kausalität, 1988, S. 119; Puppe, in: NK (0. Fn. 14), Vor § 13 Rn. 105, 107; Rudolphi, in: SK (0. Fn. 16), Vor § I Rn. 43; dazu auch Renzi/cowski (0. Fn. 12), S. 106f. 37 Puppe, in: NK (0. Fn. 14), Vor § 13 Rn. 105. 38 Konsequent vom Ausgangspunkt der Verantwortungsgleichheit daher Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974, S. 118 f.; ders., FS Jescheck, Bd. 1, 1985, S. 365; Diel (0. Fn. 23), S. 234. 39 E.A. Wol.ff(o. Fn. 12), S. 21.

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Eine derartige Änderung eines Geschehens liegt im Falle des pflichtwidrigen Unterlassens nicht vor. Das Unterlassen ändert ein in bestimmter Weise festgelegtes Geschehen gerade nicht. Der Unterlassungstäter lässt dem Geschehen vielmehr seinen Lauf. Damit aber tritt er nicht in die Position des Handlungstäters ein und verdrängt diesen aus dieser Position, sondern er tritt neben ihn. Der Handlungstäter wird nicht entlastet dadurch, dass ein weiterer Beteiligter sich pflichtwidrig verhält. Seine Haltung steht nicht unter dem Vorbehalt des Nichteingreifens Dritter, sondern er haftet für die von ihm verantwortlich gestaltete Realität, wenn sich in einem Erfolg das von ihm gesetzte Risiko realisiert. Die Verantwortung des pflichtwidrig Unterlassenden modifiziert weder das von ihm begründete Risiko noch die durch die Risikobegründung zugleich begründete Verantwortung, sondern tritt neben diese. 40 c) Der Abbruch rettender Kausalverläufe durch Dritte Die Problematik des Abbruchs rettender Kausalverläufe entspricht - bedingt durch die Verschiedenheit tatsächlicher Gegebenheiten - teils der des pflichtwidrigen Unterlassens der Erfolgsabwendung, teils der der selbstständigen Begründung von Gefahren durch Dritte. Kriterium ist nämlich auch hier die Verantwortung für die Gestaltung des Geschehens durch Veränderung der Realität, und zwar im Hinblick auf die Rechtsgutsgefahrdung. Zu differenzieren ist demgemäß danach, ob und wieweit ein rettender Kausalverlauf die Gefahrensituation bereits verändert hat. Hat A z.B. den Nichtschwimmer B in Lebensgefahr gebracht dadurch, dass er ihn ins Wasser geworfen hat, und schickt sich der dem B gegenüber garantenpflichtige C an, den B zu retten, so ändert dieses die Gefahrensituation des B nicht. Es ist zwar die reale Möglichkeit begründet, dass die Gefahr abgewendet werden kann, abgewendet aber ist diese noch nicht. Schlägt in dieser Situation der D den C nieder, um die Rettung des B zu verhindern, so erhöht er die Lebensgefahr des B durch Vernichtung von Lebensrettungschancen. Er haftet demgemäß neben Aals Nebentäter für den Erfolg, und zwar als Täter durch positives Tun. Bewirkt er den Abbruch der Rettungshandlung des C, indem er ihm für das Unterlassen der Rettung einen Geldbetrag verspricht, realisiert sich im Tode des B nicht unmittelbar die von ihm geschaffene Gefahr, sondern nur mittelbar über den eigenverantwortlichen Willensentschluss des C. D haftet daher

40 Vgl. dazu auch Frisch (0. Fn. 14), S. 430 ff.; Ouo (0. Fn. 7), § 6 Rn. 64; Rengier, Erfolgsqualifizierte Delikte und verwandte Erscheinungsformen, 1986, S. 165 f.; Renzikowski (0. Fn. 12), S. \09 f.; Rudolphi, in: SK (0. Fn. 16), Vor § I Rn. 74; Schmoller, FS Triffterer, 1996. S. 233 f.

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neben dem C als Anstifter zur Tötung durch Unterlassen des C. Die Verantwortung des A wird dadurch nicht berührt. 41 Anders stellt sich die rechtliche Problematik dar, wenn die Rettungsaktion bereits die Gefahrensituation objektiv verändert hat. Hat C dem B bereits einen Rettungsring zugeworfen, der so in das Wasser geraten ist, dass B ihn ohne weiteres erlangen könnte und auch erlangen würde, so ist die zunächst durch A begründete Lebensgefahr für B beseitigt worden. Wenn D nunmehr den Ring zerstört, begründet er die - neue - Lebensgefahr, die sich im Tode des B realisiert. 42 Der Sachverhalt ist nicht anders zu bewerten, als wenn B den Ring schon ergriffen hätte, als D diesen zerstört oder als wenn B bereits das Ufer erreicht und D ihn nunmehr erneut ins Wasser gestoßen hätte. Das bedeutet: die Begründung der sicheren Lebensrettungschance ändert die Gefahren- und damit die Verantwortungssituation grundlegend. Entscheidend ist daher auch hier allein die Situationsänderung. Die mehr oder minder große Wahrscheinlichkeit einer gefahrmindernden oder -beseitigenden Situationsänderung genügt jedoch noch nicht. d) Die Hinderung des Täters an der Erfolgsabwendung durch Dritte Hat der Täter im Hinblick auf eine Rechtsgutsbeeinträchtigung die Situation des beendeten Versuchs erreicht, so entlastet ihn sein Bemühen, den Erfolg abzuwenden nicht, wenn dieses Bemühen erfolglos bleibt. Das ergibt sich grundsätzlich aus der Regelung des § 24 Abs. 1 S. 1 StGB. Im Erfolg realisiert sich die Gefahr, die der Täter bis zu dem Moment gesteuert hat, von dem ab sie sich selbstständig im Erfolg realisieren konnte. Das begründet seine Verantwortung für den Erfolg. 43 Auch ein ptlichtwidriges Unterlassen eines Dritten ändert wie dargelegt - diesen Sachverhalt nicht. Problematisch aber ist die Konstellation, in der ein Dritter gegen den Willen des Ersttäters in voller Kenntnis der Sachlage, freiverantwortlich die Erfolgsverhinderung durch den Ersttäter verhindert, sei es, dass er den Ersttäter auf dem Wege, Hilfe herbeizuholen, niederschlägt, oder aber dass der ihn darüber täuscht, dass die Erfolgsabwendung bereits erfolgreich veranlasst ist, so dass der Ersttäter weitere Erfolgsabwendungsmaßnahmen unterlässt.

Eingehend dazu auch Renzikowski (0. Fn. 12), S. 1 \0 f. Vgl. auch Otto (0. Fn. 7), § 6 Rn. 4, 66 jeweils Fall 6. 43 Vgl. zu diesem verantwortungskonstituierenden Element Otto (0. Fn. 18), S. 10 I; Rudolphi, in: SK (0. Fn. 16), Vor § 1 Rn. 57; Lenckner, in: Schönke/Schröder (0. Fn. 7), Vor § \3 ff. Rn. 92; Stratenwerth, FS Gallas, 1973, S. 238; Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, 1981, S. 35, 68 ff. 41

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Die Parallele zu den Fällen des Abbruchs rettender Kausalverläufe durch Dritte ist hier offensichtlich und im Hinblick auf die Tatverantwortung des Dritten die identische Verantwortungszuweisung auch überzeugend. Die Situation des Ersttäters ist hingegen nicht identisch. Der Ersttäter hat keinen Anspruch auf rettendes Eingreifen Dritter. Durch Verhinderung der Rettungsmaßnahmen Dritter wird zwar in die Rechtsposition des Opfers eingegriffen, nicht aber in die Rechtsposition des Täters. Bei der Vernichtung von Rettungschancen des Ersttäters durch einen Dritten ist die Situation anders. Hier wird in seine Rechtsposition eingegriffen und diese nach dem Willen eines anderen gestaltet. In dieser Situation ändert daher der Dritte durch eigenverantwortliche Gestaltung des Geschehens nach seinem Plan die Situation. - Das legitimiert die Annahme einer Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs durch den Abbruch der Rettungsmaßnahmen in diesen Fällen.

e) Die Realisierung der Ausgangsgefahr im Dritthandeln Bei der Realisierung der Ausgangsgefahr im Dritthandeln geht es darum, dass das von einem Ersttäter begründete Risiko sich auch in dem von einem Dritten geschaffenen Zweitrisiko realisiert, sei es, weil dieses Risiko bereits im Erstrisiko mit angelegt war oder weil das Erstrisiko gerade auch um der Verhinderung von Anknüpfungsrisiken willen verboten war. Beispielhaft fiir derartige Situationen sind die riskante Operation des vom Ersttäter verletzten Opfers durch einen Arzt oder die Verletzung des Verbots, in Räumen, die der Öffentlichkeit zugänglich sind, leicht entflarnmbare Baumaterialien zu verwenden. 44 Ob eine Erstgefährdung auch im Hinblick auf die Vermeidung von Zweitgefährdungen verboten ist, lässt sich allein durch Auslegung der je unterschiedlichen Sorgfaltspflichten ermitteln. Hier zeigt sich die Notwendigkeit der DefInition von Verantwortungsbereichen, und zwar von Verantwortungsbereichen aufgrund rechtswidrigen Verhaltens. - Gelingt diese DefInition, so führt das zu durchaus überzeugenden Differenzierungen. Wird z.B. das von einem Ersttäter schwer verletzte Opfer mit einem Taxi zur nächsten Klinik gefahren, so haftet der Ersttäter nicht fiir den Todeserfolg, wenn das Taxi in einen Verkehrsunfall verwickelt wird, bei dem der verletzte Fahrgast getötet wird. Durch die Verbringung des Opfers in das Taxi wurde keine - weitere - rechtswidrige Gefährdung des Opfers begründet und auch wenn die Erstverletzung Bedingung fiir die Taxifahrt war, so realisierte sich im Tode des Opfers eine Verkehrsge~ fahr, nicht aber die rechtswidrig begründete Erstgefahr oder eine weitere bereits in der Erstgefahr angelegte Gefahr. Anders läge die Problematik, wenn die Verletzung des Opfers sofortige Hilfe erforderte, der Taxifahrer daher - um über-

44 Eingehender dazu Otto (0. Fn. 12), S. 408 f., 412 ff.

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haupt eine Rettung zu ermöglichen - mit unzulässig überhöhter Geschwindigkeit fährt und der Unfall auf der Geschwindigkeitsübertretung beruht. Schließlich realisiert sich die Erstgefahr in geradezu evidenter Weise in der Zweitgefahr, wenn das vom Ersttäter verletzte Opfer durch ein fahrlässiges Verhalten des um Rettung bemühten Arztes zu Tode kommt oder letztlich ohne Verschulden des Arztes durch die sachgerechte, aber riskante Operation!S

2. Die Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs durch das Tatopfer a) Selbstschädigung des Opfers Setzt das verletzte Tatopfer eigenverantwortlich und in Kenntnis des Todeserfolgs einen neuen, selbstständigen Kausalverlauf in Gang, so unterscheidet sich die Problemstellung nicht grundsätzlich von der Fallkonstellation, in der ein Dritter - anknüpfend an eine Gefahrbegründung durch den Ersttäter - die Realität nach seinem Plan gestaltet und eine neue, selbstständige Todesursache fiir das Opfer begründet, die sich im Tode des Opfers realisiert. Entscheidet sich daher das lebensgefährlich verletzte Opfer dafiir, seinem Leben ein schnelles Ende durch einen Schuss zu bereiten, so ist der Erfolg das Werk des Opfers, nicht aber des Ersttäters. Problematisch ist in dieser Fallkonstellation jedoch die Eigenverantwortlichkeit des Opfers. Ist das Tatopfer auf Grund von Schmerzen oder durch die ZufUgung weiterer Verletzungen in seinem Bewusstsein so tiefgreifend gestört, dass der Zusammenhang des Bewusstseins mit der örtlich-zeitlichen oder auch die Realität noch bewusst verarbeitenden Orientierung verloren gegangen ist, so fehlt es an der eigenverantwortlichen Neubegründung einer Gefahr. BGH NJW 1992, 1708: Die Angekl. hatten den R bereits eine Stunde lang misshandelt. Die Schläge hatten bei R zu Verletzungen und bereits zu einem Schäde1-HimTrauma ersten Grades geführt. R war benommen und litt unter Bewusstseinsstörungen. Gleichwohl wurde R weiter mit Schlägen und Tritten misshandelt. Er war vor Verzweiflung und aus Angst nicht mehr in der Lage, zusammenhängend zu sprechen. Unter dem durch seinen gegenwärtigen geistigen und körperlichen Zustand verursachten Eindruck, sich angesichts der unabwendbaren Übermacht der Angreifer und deren Brutalität in einer völlig aussichtslosen Lage zu befinden, geriet R in Panik,

4S Diese Problemkonstellation ist mit dem von Puppe vorgeschlagenen ,,ourchgängigkeitskriterium" - dazu Puppe {o. Fn. 8), S. 109 ff., 139 f. - nicht recht zu erfasst:n, denn das Verhalten des Arztes ist in dieser Situation nicht rechtswidrig, wohl aber realisiert sich in der Operation das durch den Ersttäter begründete unerlaubte Risiko, das seinerseits die riskante Operation erforderlich macht; dazu auch 0110, GS Schlüchter, 2002, S. 93 f.

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verlor die Kontrolle über sich selbst und ließ sich aus dem Fenster fallen. Der Sturz aus einer Höhe von 27 Metern war tödlich.

Zutreffend rechnet der BGH den Tod des R im Rahmen des § 226 a.F. StGB

(§ 227 n. F. StGB) den Angekl. zu, weil ..kein eigenverantwortliches Handeln

des Verletzten als selbständige Ursache für die Todesfolge,,46 zwischen die Verletzungen durch die Angekl. und den Todeserfolg trat, d.h. weil kein eigenverantwortliches Handeln des Verletzten den Zurechnungszusammenhang unterbrach. Ein eigenverantwortliches Handeln des Opfers liegt nämlich nur dann vor, wenn das Opfer seinen Entschluss frei von Willensmängeln gefasst hat und sich der Bedeutung und Tragweite seines Entschlusses bewusst ist. 47 Beeinträchtigungen des Bewusstseins, die es dem Betroffenen unmöglich machen, seine Situation noch bewusst zu durchschauen und zu verarbeiten, stehen einer eigenverantwortlichen Entscheidung entgegen. b) Die Unterlassung der Erfolgsabwendung durch das Opfer Unterlässt das Opfer lediglich die ihm mögliche Erfolgsabwendung, so wird der durch den Ersttäter begründete Kausalzusammenhang weder modifiziert noch ersetzt. Auch eine Gestaltung der Realität durch Einflussnahme auf den Geschehensablauf erfolgt nicht. Das scheint für eine Identität der Problematik in dieser Fallkonstellation und in dem Fall, dass ein zur Erfolgsabwendung verpflichteter Dritter die Erfolgsabwendung bewusst unterlässt, zu sprechen. Eine Bestätigung scheint dieses Ergebnis zugleich darin zu finden, dass eine andere Sicht der Problematik voraussetzen würde, dass das Opfer eines Angriffs mit Selbstschutzpflichten belastet würde. Diese Belastung aber wäre unangemessen, "weil dem Schädiger selbst von Rechts wegen angesonnen wird, verletzendes und nicht durch eine Einwilligung gerechtfertigtes Handeln zu unterlassen".48 Gleichwohl wird diese Betrachtungsweise der Problematik nicht gerecht, denn sie geht an den im Rahmen des § 216 StGB herausgearbeiteten Kriterien einer Selbsttötung im Gegensatz zu einer Fremdtötung vorbei. Ob im Falle der Begründung einer tödlichen Kausalkette durch einen anderen gleichwohl ein Suizid des betroffenen Opfers vorliegt oder eine Fremdtötung, ist auch hier nicht allein mit der Feststellung des Kausalzusammenhangs entschieden. Maßgeblich ist der soziale Sinngehalt des Geschehens, der durch die Herrschaft über den Akt geprägt wird, mit dem über das Leben verfügt wird. BGH, NJW 1992, S. 1708, 1709. Zu den hier maßgeblichen Kriterien vgl. Fn. 33. 48 Renzikowski (0. Fn. 12), S. 112; vgl. auch Frisch (0. Fn. 14), S. 143 ff., 451 f.; Hillenkamp, Vorsatztat und Opferverhalten, 1981, S. 206 ff. 46 47

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Hat das Opfer in Kenntnis des tödlichen Kausalverlaufs noch die freie Entscheidung über Leben oder Tod durch eigene Verhaltensmöglichkeiten und stehen ihm zumutbare Rettungsmöglichkeiten zur Verfügung, so hat das Unterlassen dieser Handlungsmöglichkeiten Verfügungscharakter über das Leben. 49 Es liegt ein Suizid vor. Zwar ist die in § 216 StGB erfasste Tatsituation nicht identisch mit der Situation, dass das Opfer ohne ein Zutun oder seine vorherige Kenntnis mit einer tödlichen Gefahr konfrontiert wird. Dennoch ist das Opfer nicht ein beliebiger Dritter, der die Erfolgsabwendung unterlässt, sondern deIjenige, der über die eigene Existenz bindend entscheidet. Diese Entscheidung in voller Kenntnis der notwendig damit verbundenen Folgen gibt dieser ihren sozialen Sinn, nämlich den Sinn einer Verfügung über das eigene Leben. so

c) Die eigenverantwortliche Selbstgefährdung durch das Opfer Setzt sich jemand in voller Kenntnis des Risikos einer Gefahr für die eigenen Rechtsgüter aus, so schließt er Dritte, die die Gefahr begründet haben, von der strafrechtlichen Haftung aus. Es liegt eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs vor, denn derjenige, der sich eigenverantwortlich in eine Gefahrensituation begibt, trägt auch die Folgen seiner Entscheidung und kann nicht Dritte strafrechtlich dafür verantwortlich machen. 5 I Kriterium für die Eigenverantwortlichkeit ist auch hier, dass der sich selbst Gefährdende seinen Entschluss frei von Willensmängeln und in Kenntnis der Reichweite seiner Entscheidung gefasst hat. - Eine realistische Risikoeinschätzung setzt die Kenntnis der wesentlichen, tatsächlichen risikobegründenden 49 Vgl. zu diesem Kriterium im Rahmen des § 216 StGB: Jakobs, in: Bayr. Akad. d. Wissenschaften, Philos.-hist. Klasse, Sitzungsberichte, 1998, Heft 2, S. 24; Krey (0. Fn. 33), Rn. 105; Küpper, Strafrecht Bes.Teill, 2. Aufl. 2001, I § I Rn. 61; OUo, FS Tröndle, 1989, S. 159 ff.; Rengier, Strafrecht Bes.Teil 11, 2. Aufl. 2000, § 8 Rn. 8; Roxin, FS 140 Jahre GA, 1993, S. 178. - A. A. Schroeder, ZStW 106 (1994), S. 576. so Von der Verletzung einer Obliegenheit zum Selbstschutz gehen hier aus: P. Frisch, Das Fahrlässigkeitsdelikt und das Verhalten des Verletzten, 1973, S. 118 ff.; R. Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, S. 35. - Zutreffend rlir einen Fall mangelnder Verwirklichung der Versuchsgefahr: Jakobs (0. Fn. 14),26/20; vgl. auch Arzt, GA 1964, S. I ff.; Burgstaller, FS Jescheck, Bd. I, 1985, S. 357; Heck/er, Die Ermittlung der beim Rücktritt vom Versuch erforderlichen Rücktrittsleistung anhand der objektiven Vollendungsgefahr, 2002, Fn. 788; JescheckiWeigend (0. Fn. 14), § 51 IV I; Lenckner, FS Gallas, 1973, S. 292; Olto (0. Fn. 18), S. 99; Rudo/phi, in: SK (0. Fn. 16), § 24 Rn. 28; Schröder, JuS 1982, S. 89. SI Vgl. auch BayObLG JZ 1997, S. 521,522 mit Anm. Olto, S. 522 f.; Cancio Me/iti, ZStW 111 (1999), S. 375 ff.; Derksen, Handeln auf eigene Gefahr, 1992, S. 13; Otto (0. Fn. 12), S. 402; Zaczyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung der Verletzten, 1993, S. 40 ff., 54.

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oder -erhöhenden Umstände voraus. 52 Irrelevant ist es hingegen, ob der sich selbst Gefaludende davon ausgeht, dass sich das Risiko nicht realisieren werde. Im Gegensatz zu Situationen der Selbstverletzung liegt in der Selbstgefährdungssituation, die sich im Erfolg der Rechtsgutsbeeinträchtigung realisiert, stets eine Fehleinschätzung des Risikos der Erfolgsrealisierung vor, da der sich selbst Gefährdende darauf vertraut, dass die Gefahr sich nicht realisiert. Sind dem sich selbst Gefährdenden aber die wesentlichen tatsächlichen risikobegründenden oder -erhöhenden Umstände seines Verhaltens bewusst, und beurteilt er das Risiko unrichtig, so ändert das nichts an seiner Verantwortung für die Entscheidung. 53 Ist hingegen die Eigenverantwortung des Opfers ausgeschlossen, weil dieses auf Grund einer Bewusstseinsstörung oder einer Nötigungssituation im Sinne des § 35 StGB nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer gefalulichen Entscheidung zutreffend abzuschätzen, so haftet der Ersttäter für die Rechtsgutsbeeinträchtigungen, die auf die gefährliche Entscheidung des Opfers in der durch den Ersttäter begründeten Situation zwiickzuführen sind. Derartige Situationen liegen z.B. vor, wenn das auf Grund von Alkoholismus schuldunfähige Opfer schwerer Verletzungen eine ärztliche Behandlung ablehnt oder sich jemand einer Lebensgefahr aufgrund der Rettung eines nahen Verwandten aus einem brennenden Hause aussetzt. S4

3. Die Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs durch den Ersttäter a) Begründung einer neuen, selbstständigen Gefahr durch den Ersttäter Begründet der Täter nach einer Verletzung des Opfers eine neue, selbstständige Gefahr für das geschützte Rechtsgut oder erhöht er die ursprüngliche Gefahr, so unterscheidet sich die Problematik nicht von der der Begründung oder Erhöhung einer selbstständigen Gefahr durch einen eigenverantwortlich handelnden Dritten. Hat der Täter z.B. das Opfer versehentlich mit dem Kfz angefahren und lebensgefährlich verletzt und tötet er das Opfer nunmehr mit einem Messerstich, um wegen des Unfalls nicht zur Rechenschaft gezogen zu werden, so ist ihm der Tod des Opfers im Rahmen einer vorsätzlichen Tötung zuzurechnen, unabhängig davon, ob das Opfer nur schwer verletzt war, ohne sich in Lebensgefahr zu befmden, ob das Opfer lebensgefalulich verletzt war, aber noch Dazu eingehender Christmann, Jura 2002, S. 681. Dazu vgl. auch BGHSt 32, S. 262, 265; Christmann, Jura 2002, S. 681; Geppert, Jura 2001, S. 491; Otto, FS Gössel, 2002, S. 111 f. 54 Dazu in Auseinandersetzung mit BGH, NStZ 1994, S. 394, und BGHSt 39, S. 322: Einerseits Geppert, Jura 2001, S. 492, 495, andererseits Otto (0. Fn. 12), S. 410 ff. m.w.N. 52

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hätte gerettet werden können, oder aber, ob eine solche Rettungsmöglichkeit nicht mehr bestand. - Mit dem Messerstich setzte der Täter eine neue, selbstständige Kausalkette in Gang, die sich im Tode des Opfers realisierte und den ursprünglich entstandenen Zurechnungszusammenhang unterbrach. Die ursprüngliche Verletzung blieb damit eine fahrlässige Körperverletzung, an die sich die vorsätzliche Tötung anschließt. ss

b) Das pflichtwidrige Unterlassen der Erfolgsabwendung durch den Ersttäter Ist das Opfer einer vorsätzlichen Tötungshandlung nicht sofort tot, sondern in einer Situation, in der sein Leben noch gerettet werden könnte, so wird in der Literatur z.T. eine Garantenpflicht des Täters zur Rettung des Opfers ausdriicklich angenommenS6 oder doch vorausgesetzt. S7 Damit aber wird nicht ein Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch ein Tun gleichgestellt, wie es § 13 Abs. 1 StGB fordert, sondern das vom Täter verwirklichte Unrecht wird gleichsam verdoppelt, obwohl er auch in der Unterlassungssituation nicht etwa ein tötungsgleiches Unrecht verwirklicht, sondern auf Grund seines positiven Tuns Täter eines Tötungsdelikts ist und bleibt. Dieses Verhalten begründet seine Strafbarkeit wegen eines Tötungsdelikts, nicht aber eine Rechtspflicht zur Abwendung des Erfolgs. Der Täter, der vorsätzlich einen Erfolg anstrebt oder billigend in Kauf nimmt, ist nicht zugleich verpflichtet, ihn abzuwenden. 58 Er hat u.u. die Möglichkeit, Straffreiheit wegen Rücktritts vom Versuch zu erlangen, aber auch zum Rücktritt ist er nicht rechtlich verpflichtet. Anders stellt sich die Pflichtensituation dar, wenn der Täter bei der Erstschädigung nur mit Verletzungsvorsatz handelte oder das Opfer fahrlässig verletzte und nun erkennt, dass das Opfer zu Tode kommt, wenn ihm nicht die - dem Täter durchaus mögliche - notwendige Hilfe geleistet wird. Hier entscheidet das weitere Verhalten des Täters über den sozialen Sinngehalt des Geschehens. Er hat durch vorangegangenes gefahrliches Tun eine Lebensgefahr fiir das Opfer begründet, die ihm als vorsätzliches Tötungsunrecht durch Unterlassen zugeDazu auch Otto (0. Fn. 7), § 6 Rn. 63. S6Vgl. dazu Dencker, FS StreelWessels, 1993, S. 168 f., 180; Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, S. 285 f.; Jalwbs (0. Fn. 14), 26/21; Renzilwwski (0. Fn. 12), S. 108; Stein, JR 1999, S. 267; Welp, Vorangegangenes Tun, S. 193f., 321 ff. S7 Vgl. Rudolphi, FS Jescheck, Bd. 1, 1985, S. 566; Schlüchter, JuS 1976, S. 797; Seelmann, JuS 1987, L 35; Vogler, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 10. Auf}. 1985 ff.; Vor § 52 Rn. 126. S8 Vgl. dazu auch BGH, NStZ-RR 1996, S. 331; Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, S. 228; Otto (0. Fn. 53), S. 102 ff.; Tag, JR 1995, S. 136.Offengelassen ist die Entscheidung in BGH, NJW 2003, S. 1060, 1061. SS

Die Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs

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rechnet wird, wenn er die ihm mögliche Erfolgsabwendung nicht realisiert. 59 In der Person des Täters ändert sich der verwirklichte Unrechtsgehalt des Geschehens. Das begründet den Unterschied zum pflichtwidrigen Unterlassen Dritter, deren Unrecht neben das vom Täter verwirklichte Unrecht tritt.

ßI. Rückblick Die Erörterung der einzelnen fiir die Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs relevanten Fallgestaltungen hat die Ungeeignetheit einer linear verstandenen naturalen Kausalitätsbetrachtung fiir die Lösung der Problematik der Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs deutlich gemacht. Bestätigung gefunden hat die Überlegung von Ernst-Joachim Lampe, dass nicht eine linear verstandene Kausalität Gegenstand und Grund des Unrechtsvorwurfs ist, sondern eine reflexiv zu verstehende funktionale Kausalität. ,,Als Gegenstand des Unrechtsvorwurfs ... umfaßt sie zum einen - auf der Basis naturaler Kausalität - die sinnhafte Verlmüpfung zwischen Handlung und Erfolg, zum anderen - im Wege der Rückkoppelung - die Zurechenbarkeit des Erfolgs zur Handlung, genauer: die objektive Verantwortung des Täters fiir die Konsequenz seines Verhaltens mit ... einer Interessensverletzung des Opfers ... sowie die subjektive Verantwortung des Täters fiir die Kongruenz der Intentionalität seines Verhaltens mit diesem Erfolg."6O

59 Vgl. auch BGHSt 7, S. 287, 288; dazu auch JescheckiWeigend (0. Fn. 14), § 59 IV,4a; Olto (0. Fn. 18), S. 99. 60 Lampe (0. Fn. 2), S. 203. In den beiden letzten Worten ist das Zitat, das einen - im dortigen Zusammenhang nötigen - Plural enthält, abgeändert.

Zum Unrecht des fahrlässigen Delikts Von Hans Joachim Hirsch Emst-Joachim Lampe, dem dieser Beitrag mit besten Wünschen zum 70. Geburtstag in alter Verbundenheit gewidmet ist, hat sich in zwei in der ZStW veröffentlichten Arbeiten mit Problemen des fahrlässigen Delikts befaßt. Es handelt sich um den im Jahre 1959 erschienenen wichtigen Aufsatz über "Täterschaft bei fahrlässiger Straftat"\ und die bedeutende Abhandlung über "Tat und Umecht der fahrlässigen Delikte,,2 aus dem Jahre 1989. Das in den beiden Publikationen zum Ausdruck gelangte starke wissenschaftliche Interesse des Jubilars an dem Problembereich veranlaßt dazu, in diesem Festschriftbeitrag auf den von ihm damals behandelten Fragenkreis zurückzukommen.

I. Entwicklung und Problemstand Über die Struktur des Fahrlässigkeitsumechts besteht bis in die Gegenwart keine völlige Klarheit. Die kausale Umechtsauffassung ging davon aus, daß sich vorsätzliche und fahrlässige Delikte erst auf der Ebene der Schuld unterscheiden: Der Umechtstatbestand sollte durch die Verursachung des Erfolges erfüllt sein (bei einigen Vorsatztatbeständen ergänzt durch ein tatbestandsspezifisches besonderes subjektives Umechtselement, beispielsweise die Zueignungsabsicht beim Diebstahl).3 Die vom Finalismus daran seit Anfang der 30er Jahre des vergangenen Jahrhunderts geübte Kritik richtete den Blick zunächst auf das Vorsatzdelikt. Er brachte mit der fmalen Handlungslehre wieder in Erinnerung, daß zur menschlichen Handlung ein steuernder Wille gehört, beispielsweise zur Tötungshandlung der auf Tötung gerichtete Wille. Daraus ergab sich, daß beim Vorsatzdelikt der Vorsatz als Handlungswille bereits im Umechtstatbestand zu berücksichtigen ist. Es erhob sich aber die Frage, wie dann das Umecht des fahrlässigen Delikts erklärt werden soll, da bei diesemja gerade ein auf den Erfolg gerichteter Wille fehlt. Ausgehend von der durch die kausale Umechtslehre ZStW 71 (1959), S. 579. ZStw 101 (1989), S. 3. 3 Vgl. v. LisztiSchmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Bd. I, 26. Aufl. 1931, S. 161 ff.; Mezger, Strafrecht. Ein Lehrbuch, 2. Aufl. 1933, S. \08 ff. Soweit dabei vom Willen die Rede war, ging es nur um das Vorliegen eines Willensimpulses, nicht um den Willensinha\t; vgl. v. Liszt/Schmidt, aa.O., S. 155; Mezger, a.a.O., S. \09. I

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überkommenen Auffassung, daß die objektive Seite des Unrechts von Vorsatzund Fahrlässigkeitsdelikt identisch sei, meinten die Finalisten zunächst, daß es bei letzterem im Unterschied zum Vorsatzdelikt nicht um wirkliche ,,Finalität", sondern um "potentielle Finalität" gehe. 4 Darunter wurde die mögliche "Finalität", die den Erfolg vermieden hätte, verstanden. Das änderte sich, als Niese, der Lehrer des Jubilars, die seither von der vorherrschenden Richtung des Finalismus und der personalen Unrechtslehre vertretene Auffassung entwickelte, daß auch die Fahrlässigkeit an eine wirkliche finale Handlung anknüpfe und sich daher nicht nur auf der subjektiven, sondern auch bereits auf der objektiven Seite des Unrechts ein Unterschied von vorsätzlichem und fahrlässigem Delikt ergebe. s Das Unrecht des fahrlässigen Delikts soll danach aus einer als objektiv sorgfaltswidrig zu bewertenden realen finalen Handlung bestehen, und an sie soll sich der auf ihr beruhende Erfolg anschließen. 6 Es ließ sich darauf hinweisen, daß eine solche Lösung schon in dem Buch von Engisch über "Vorsatz und Fahrlässigkeit,,7 skizziert, wenn auch nicht dogmatisch ausgewertet worden war. Hinsichtlich der Rechtsnatur des Erfolgs beim fahrlässigen Delikt blieb damals unklar, ob er zum deliktischen Unrecht gehört oder ob er nur eine objektive Bedingung der Strafbarkeit darstellt. 8 In den 70er Jahren trat dann die Lehre von der objektiven Zurechnung auf den Plan. Ihre Anhänger sprechen sich wieder fiir die Identität des objektiven Tatbestandsunrechts von vorsätzlichem und fahrlässigem Delikt aus. 9 Zur Verursachung des Erfolges sollen bei beiden Deliktsarten weitere objektive - positive oder negative - Gesichtspunkte hinzukommen, so die Hervorrufung eines unerlaubten Risikos und der Ausschluß der Zurechnung bei fehlender Gefahrschaffimg, der Ausschluß bestimmter Fälle einverständlicher Fremdgefährdung, die Ausgrenzung nicht durch den Schutzzweck der Norm gedeckter Erfolge u.a.

4 Vgl. insbesondere Welzel, Strafrecht, 2.Aufl. 1949, S. 22 f., 85; zur Übereinstimmung von objektivem Tatbestand von Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikten dort S. 85 f. S Niese, Finalität, Vorsatz und Fahrlässigkeit, 1951, S. 53 f., 58 ff., 64. 6 Welzet, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 3. Aufl. 1957, S. 8 f.; ders., Fahrlässigkeit und Verkehrsdelikte, 1961, S. 11 ff.; ders., Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 128 ff. 7 Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, 1930, S. 277 f. 8 Siehe Welzet, Fahrlässigkeit und Verkehrsdelikte (0. Fn. 6), S. 19 ff.; ders., Strafrecht (0. Fn. 6), S.135 f. 9 Vgl. zu der auf Honig, FG Frank, Bd. I, 1930, S. 174 ff., zurückgehenden, heute verbreiteten Lehre von der objektiven Zurechnung insbesondere Roxin, FS Honig, 1970, S. 133 ff.; ders., Strafrecht Allg. Teil, Bd. I, 3. Aufl. 1997, § 11 Rn. 39 ff.; Jakobs, Strafrecht Allg. Teil, 2. Aufl. 1991,7/35 ff.; Lenckner. in: SchänkeiSchröder, StGB, 26. Aufl. 2001, Vor § 13 Rn. 91 ff.; m. w. N. Für Identität des objektiven Tatbestands von Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikten ausdrücklich Roxin, Allg. Teil, Bd. I, § 11 Rn. 44, § 24 Rn. 10 ff., und Yamanaka, ZStW 102 (1990), S. 928, 944; auch M. Fellenberg, Zeitliche Grenzen der Fahrlässigkeitshaftung, 2000, S. 96, 98.

Zum Unrecht des fahrlässigen Delikts

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Diese Entwicklung war und ist begleitet von zahlreichen Debatten, die Teilprobleme betreffen, nämlich die Rechtsnatur des Erfolges, das Verhältnis von Sorgfaltswidrigkeit und Voraussehbarkeit, die Grenzen der objektiven Sorgfaltswidrigkeit, die Einordnung der individuellen Verrneidbarkeit (sog. subjektive Fahrlässigkeit), die Einordnung der bewußten Fahrlässigkeit, den Ptlichtwidrigkeitszusammenhang, die bewußte Selbstgefährdung etc. Es existiert inzwischen zu fast allen Aspekten der Fahrlässigkeit eine umfangreiche Literatur. Da hier nur die Grundlinien und die wichtigsten Probleme angesprochen werden können, muß leider darauf verzichtet werden, sämtliche literarischen Stellungnahmen anzugeben und allen Einzelfragen nachzugehen. 10

11. Zu den grundsätzlichen Lösungskonzepten

1. Die Unrichtigkeit der kausalen Unrechtsauffassung bedarf heute keiner näheren Begründung mehr. Daß die Verursachung des Erfolges nicht fiir sich allein Unrecht ergeben kann, ist eigentlich evident, und rückblickend wundert man sich, wie eine solche Auffassung sich überhaupt so lange halten konnte. Betrachtet man das fahrlässige Delikt, wird deutlich, daß erst dann, wenn ein Sorgfaltsverstoß vorliegt, von Unrecht die Rede sein kann. Kausal fiir den Erfolg sind eine Vielzahl von in der Vergangenheit liegenden Faktoren, ohne daß diese mit dem Unrecht der aktuellen Tat etwas zu tun haben. Darüber hinaus gibt es im Sozialleben nicht wenige Fälle, in denen jemand, der sich völlig im Einklang mit den Sorgfaltsanforderungen der Rechtsordnung gehalten hat, kausal fiir den Erfolg wird. Ein bekanntes Beispiel bildet der verkehrsgerecht fahrende Autofahrer. Daraus folgt nicht, daß dann, wenn ein sorgfaltsgernäßes Verhalten gleichwohl aktuell ein Rechtsgut bedroht, ein Notrecht entfallen würde. 1I Zwar ist mangels eines rechtswidrigen Angriffs keine Notwehrbefugnis gegeben, aber es verbleibt - mit seinen Abwägungen - rechtfertigender Defensivnotstand. 12 Die in der Art der Handlung bestehende Sorgfaltswidrigkeit bildet also das primäre Unrechtserfordernis des fahrlässigen Delikts. 13 Einen Irrweg bildet die Auffassung von der Fahrlässigkeit als potentieller Finalität. Sie war nur eine Verlegenheitskonstruktion in den Anfängen des Finalismus, die - wie gezeigt - darauf beruhte, daß man noch davon ausging, der objektive Tatbestand des vorsätzlichen und des fahrlässigen Delikts erschöpfe 10 Umfassende Nachweise auf neuem Stand bei Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, 2001. 11 Abw. Lampe, ZStW 101 (1989), S. 3,18 mit Anm. 61. 12 Näher Hirsch, FS Dreher, 1977, S. 211, 222 ff.; ders., in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 1994, § 34 Rn. 73 m. w. N. 13 Näher bereits dazu Welzel, Strafrecht (0. Fn. 6), S. 128 ff.

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sich in der Verursachung des Erfolges. Sie verwandelt die Fahrlässigkeitsdelikte sachwidrig in Gebotsdelikte, nämlich Delikte, bei denen es der Täter unterläßt, die Vermeidungsfmalität zu bilden und damit den Erfolgseintritt zu verhindern. Die fahrlässigen Delikte sind aber im Normalfall ebenso wie die vorsätzlichen Delikte solche, die gegen ein Verbot verstoßen: Die Rechtsordnung verbietet bei ihnen ein Tun, und nur bei fahrlässigen unechten Unterlassungsdelikten geht es um ein gebotenes Tun. Die zum fahrlässigen Delikt vertretene Diligenzpflichttheorie, die von einem allgemeinen Gebot ausging, ist bereits vor einem Jahrhundert überwunden worden. 14 In der Tradition der Auffassungen, die von der Identität der objektiven Seite des Umechts von vorsätzlichem und fahrlässigem Delikt ausgehen, bewegt sich ebenfalls die heutige Lehre von der objektiven Zurechnung. IS Mit Recht hat diese Lehre zwar ins Blickfeld gerückt, daß sich auch der objektive Umechtstatbestand des vorsätzlichen Erfolgsdelikts nicht in der Erfolgsverursachung erschöpft. 16 Jedoch begnügt sie sich bei beiden Deliktsarten damit, auf die Kausalität weitere Erfordernisse katalogartig aufzupfropfen. Die Lehre von der objektiven Zurechnung stellt der Sache nach eine weiterentwickelte Form der Relevanztheorie dar. Ein ihr als allgemeiner Zurechnungslehre gegenüber zu erhebender Haupteinwand aber ist, daß sie die objektiven Umechtstatbestände von fahrlässigen und vorsätzlichen Delikten gleichsetzt und erst auf der Ebene des subjektiven Tatbestands einen Unterschied machen will. Denn beide unterscheiden sich schon elementar hinsichtlich des möglichen objektiven Tatzeitpunkts. Das Umecht des Vorsatzdelikts beginnt erst mit dem Versuchsbeginn. Das Umecht des fahrlässigen Delikts kann dagegen zeitlich erheblich früher liegen. Ein Architekt, der ein Haus fahrlässig so baut, daß bei einem einige Jahre 14 Näher dazu Engisch (0. Fn. 7), S. 307 ff. Reste davon tauchen jedoch auch in der neueren Diskussion immer wieder auf. So schreibt Weigend, FS Gössel, 2002, S. 129, 136: "Die Verhaltensnorm, deren Verletzung Fahrlässigkeitsstrafbarkeit nach sich zieht, lautet also zusammengefaßt: 'Wenn erkennbarer Anlaß zu der Annahme besteht, du könntest durch dein Verhalten fremde Rechtsgüter beeinträchtigen, dann achte darauf und tue (bzw. unterlasse), was notwendig ist, um die Beeinträchtigung zu vermeiden"". Zudem kann der Begriff "Sorgfaltswidrigkeit" leicht in dieser Richtung mißverstanden werden, obwohl heute grundsätzlich Klarheit darüber herrscht, daß es in den Fahrlässigkeitsfällen ganz überwiegend schlicht um Zuwiderhandlungen gegen Verbote zu unterlassender Handlungen geht. Die Rechtsordnung interessiert sich allein dafur, daß die realisierte Handlung, die den Erfolg nach sich gezogen hat, nicht hätte vorgenommen werden dürfen, nicht dafllr, wie der Täter sie umsichtiger hätte gestalten sollen. Der Begriff hat sich aber eingebürgert, und er ist unbedenklich, solange man das mit ihm Gemeinte im Auge behält. 15 Vgl. die Nachweise o. Fn. 9. 16 Die personale Unrechtslehre und der ihr zugrundeliegende Finalismus hatten den Unrechtstatbestand der Vorsatztat - von periphären Fällen der Sozialadäquanz abgesehen - allein auf der Vorsatzebene einzugrenzen gesucht. Über die Möglichkeit (und Notwendigkeit) der Integrierung einschränkender objektiver Elemente in diese Lehre siehe Hirsch, FS Lenckner, 1998, S. 119, 132 fI, 141 f.

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später sich ereignenden Brand Menschen mangels Fluchtmöglichkeiten zu Tode kommen, hat durch seine Bauweise Fahrlässigkeitsunrecht begangen. Handelte er bei seiner Bauweise bewußt und in der Hoffuung, es werde irgendwann eine derartige Katastrophe eintreten, liegt demgegenüber noch kein Beginn des Versuchs einer Vorsatztat vor, da ein unmittelbares Ansetzen zu einem Mord nicht gegeben ist. Der objektive Ablauf ist ex ante betrachtet noch zuwenig konkretisiert und auch dem Zufall überlassen, so daß es bei der Fahrlässigkeit bleibt. Identität des objektiven Unrechtstatbestands von Fahrlässigkeits- und Vorsatzdelikt scheidet mithin aus. 17 2. a) Von einer Differenzierung zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikten auch im Objektiven geht, wie erwähnt, demgegenüber die an die späteren Arbeiten Welzels anknüpfende vorherrschende Auffassung unter den Vertretern der personalen Unrechtslehre aus. Sie wählt die Verbotsnorrn als Ausgangspunkt. Diese hat eine Handlung zum Gegenstand, und deren Umfang wird begrenzt durch den Handlungswillen. In diesem Zusammenhang ist noch einmal zu betonen, daß bloße Verursachungen nicht verboten werden können, sondern Gegenstand eines Verbots können nur willensgesteuerte Handlungen sein. Es geht im Falle des fahrlässigen Delikts um eine als sorgfaltswidrig zu bewertende (willentliche) Handlung, nämlich die dem Verbot unterfallende, in bezug auf den Erfolg riskante Handlung. Infolgedessen gehört der Erfolg beim fahrlässigen Delikt anders als beim vorsätzlichen Delikt nicht zur Handlung. IB Vielmehr ist innerhalb des fahrlässigen Erfolgsdelikts bereits in objektiver Hinsicht zu differenzieren zwischen den objektiven Umständen der sorgfaltswidrigen Handlung, z.B. dem objektiven Überholen in der betreffenden unübersichtlichen Kurve, einerseits und dem dadurch hervorgerufenen Erfolg andererseits. 19 Man hat nun eingewendet, daß bei dieser Handlung der Inhalt der Finalität rechtlich keine Rolle spiele und sich deshalb beim fahrlässigen Delikt zeige, daß der "flnale" Handlungsbegriff nicht weiterfiihre. 2o Eine solche Behauptung beruht jedoch auf einer zu oberflächlichen Analyse des fahrlässigen Delikts. Der Handlungswille, also die ,,Finalität", hat hier eine auch praktisch große Be-

17 Näher dazu Hirsch (0. Fn. 16), S. 119, 138 ff. Auf die Verschiedenheit des zeitlichen Beginns wird auch in BGHSt. 42, S. 235, 236 f. hingewiesen. Wenn demgegenüber vorgebracht wird, das Fahrlässigkeitsunrecht dürfe erst zu dem für den Versuchsbeginn des vorsätzlichen Erfolgsdelikts geltenden Zeitpunkt beginnen (so M. Fellenberg [0. Fn. 9), S. 96, 98), wird übersehen, daß es bei fahrlässigen Delikten bereits um verbotene Risikohandlungen geht. 1BNäher dazu Hirsch, ZStW 94 (1982), S. 239, 240 ff., 251 ff.; ders., GS Meurer, 2002, S. 3, 7 ff., 16 ff., m. w. N. 19 Zur Differenzierung bereits im objektiven Tatbestand siehe auch Hirsch (0. Fn. 18), S. 16 ff. 20 So Jescheck, ZStW 93 (1981), S. 3, 16 f.; JescheckiWeigend, Strafrecht Allg. Teil, 5. Auf!. 1996, S. 221 f. m. w. N.

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deutung. Denn durch ihn wird es überhaupt erst möglich, die Handlung zu bestinunen, die auf ihre Sorgfaltswidrigkeit hin geprüft werden soll. Es muß nämlich stets geklärt werden, welches willentliche Tun des Täters hätte unterbleiben sollen, und der Willens inhalt beeinflußt den Grad des Handlungsunwerts. Wenn beispielsweise jemand fahrlässig einen Todeserfolg herbeifiihrt, ist der Handlungsunwert von verschiedenem Gewicht, je nachdem, worin die sorgfaltswidrige (willentliche) Handlung bestanden hat. Sie kann darin liegen, daß jemand bewußt und gewollt auf der Gegenfahrbahn einer Autobahn gefahren ist, oder aber darin, daß jemand willentlich die betreffende Fahrbahn benutzte, jedoch noch nicht erkannt hatte, daß es die Gegenfahrbahn war, oderein anderer Sachverhalt - darin, daß jemand einem Kind bewußt und gewollt eine geladene Pistole zu Schießversuchen in die Hand gegeben hat oder daß er sie in der irrigen Annahme, sie sei ungeladen, dem Kind nur fiir einen Augenblick zum Halten geben wollte. Auch tritt das Willenselement sehr deutlich hervor, wenn die sorgfaltswidrige Handlung gleichzeitig ein vorsätzliches abstraktes Gefährlichkeitsdelikt, beispielsweise eine Straßenverkehrsübertretung, erfiillt. Ein in einer verbotswidrigen Willenshandlung bestehendes Handlungsunrecht ist also auch beim fahrlässigen Delikt vorhanden. 21 Es ergibt sich daraus, daß eine Willenshandlung dem Täter angelastet wird, die als sorgfaltswidrig in bezug auf den eingetretenen Erfolg zu bewerten ist. b) Das Problem, das der vom Verbot ausgehende Ansatz aufwirft, ist die Stellung des Erfolges. Bleibt fiir diesen dann noch Platz im deliktischen Unrecht, oder ist er überhaupt nur so etwas wie eine objektive Stratbarkeitsbedingung? Das Problem hat zur Bekräftigung der erwähnten Auffassung beigetragen, daß die "fmale" Handlungslehre an der Fahrlässigkeit scheitere. Demgegenüber sollte man jedoch nicht unbeachtet lassen, daß die Stellung des Erfolges auch solche Autoren beschäftigt, die nicht von der "fmalen" Handlungslehre aus an die Fragen herangehen. 22 Die Auffassung, daß der Erfolg nur eine Art objektiver Stratbarkeitsbedingung sei, wird am zugespitztesten von der durch Armin Kaufmann begründeten Richtung vertreten. Sie will den Erfolg sogar beim Vorsatzdelikt nicht als Teil des Unrechtstatbestands verstehen. Das Deliktsunrecht soll sich danach allgemein im normwidrigen Tätigkeitsakt erschöpfen, beim Vorsatzdelikt daher im

21 Welzel, Strafrecht (0. Fn. 6), S. \30 f.; Cerezo Mir, ZStW 84 (1972), S. 1033, 1043 f.; Hirsch, ZStW 93 (1981), S. 831, 857 ff.; Weidemann, GA 1984, S. 408,409 ff. Das in der kürzlich erschienenen Monographie von Duttge (0. Fn. 10) verlangte eigene

..Veranlassungsmoment"läßt dies unberührt. Zu diesem Moment noch näher 1112. 22 Siehe etwa Engisch (0. Fn. 7), S. 342; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988, S. 50 ff., 507 ff.; MaurachlZipf, Strafrecht Allg. Teil, Bd. I, 8. Aufl. 1992, S. 2 \3 ff.; Mylonopoulos, Über das Verhältnis von Handlungs- und Erfolgsunwert im Strafrecht, 1981; Wolter, FS 140 Jahre GA, 1993, S. 269,294 ff.

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beendeten Versuch. 23 Demgegenüber ist jedoch anzufiihren, daß die vollständige Handlung erst mit der Verwirklichung des Intendierten ihren Abschluß fmdet. Man hat die Handlung deshalb auch als Leistung charakterisiert, nämlich in dem Sinne, daß der Mensch, indem er das Kausalgeschehen seinem Willen entsprechend steuert, das von ihm Gewollte verwirklicht. Diese Leistung aber ist mißlungen, wenn der Handelnde das von ihm Gewollte nicht erreicht. Der Betreffende hat es dann nicht geschafft, sich das Kausalgeschehen in dem zur Realisierung seines Verwirklichungswillens notwendigen Maße zu unterwerfen; ihm ist es nicht gelungen, es seinem Willen entsprechend zu überdeterrninieren. Die intendierte Handlung ist dann nur eine versuchte. 24 Die Beschränkung der Handlung auf den beendeten Versuch, also auf den bloßen Tätigkeitsakt, läßt sich auch nicht mit dem Argument begründen, daß der Täter zu diesem Zeitpunkt das Geschehen aus der Hand gebe und nun gewissermaßen dem Schicksal seinen Lauf lassen müsse. Denn der gewollte Kausalverlauf, den er vom beendeten Versuch bis zum Erfolgseintritt in Bewegung setzt, ist Teil des programmgemäßen Ablaufs des von ihm gesteuerten Geschehens. Von Zufall kann daher keine Rede sein. Vollends verfehlt ist es, wenn behauptet wird, das Handlungsunrecht des vorsätzlichen Delikts sei schon mit dem beendeten Versuch, wie er sich nach der subjektiven Versuchstheorie darstellt, vollständig erfiillt. 2s Es ginge dann nämlich, wie sich beim ungefährlichen untauglichen Versuch zeigt, überhaupt nur um die Meinung des Täters, eine Tathandlung zu verwirklichen. Die subjektive Versuchstheorie läuft auf Gesinnungsstrafrecht hinaus und steht daher im Widerspruch zum strafrechtlichen Grundprinzip des Tatstrafrechts. 26

23 Armin Kaufmann, ZStW 80 (1968), S. 34,50 f.; ders., FS Welzel, 1974, S. 393, 403, 411; Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, S. 118, 148, 231; Struensee, GS Annin Kaufinann, 1989, S. 523, 534 ff.; ders., ZStW \02 (1990), S. 21, 49; auch SancineUi, Subjektive Unrechtsbegründung, 1995. Im Unterschied zu diesem monistisch-subjektiven Unrechtskonzept wollen andere Autoren zwar das Erfolgsunrecht der Vorsatztat zum tatbestand lichen Unrecht zählen, es aber ebenfalls vom Handlungsunrecht trennen (dualistische Unrechtsauffassung bei der Vorsatztat), so im einzelnen Gallas, FS Bockelmann, 1979, S. 155,159. Weitere Nachweise bei Lenckner, in: SchönkelSchröder (0. Fn. 9), Vor § 13 Rn. 56. 24 Näher zu diesen Fragen Hirsch (0. Fn. 18), S. 3, 10 ff. Dort auch zu der die Quelle vieler Mißverständnisse bildenden Gleichsetzung des Begriffs des Handlungsunwerts mit dem ethischen Begriff des Aktunwerts, S. 8 f. 2S So aber die o. Fn. 23 zitierte monistisch-subjektive Richtung. 26 Näher Hirsch, FS Roxin, 200 I, S. 711, 721 ff.; ders., FS Lüderssen, 2002, S. 253, 256 f.

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Beim Vorsatzdelikt gehört also der tatbestandliche Erfolg, weil vom steuernden Willen umfaßt, mit zur Handlung. 27 Das Problem der Stellung des Erfolges betrifft daher allein das fahrlässige Delikt, weil bei diesem der Wille nicht auf die Verwirklichung des tatbestandlichen Erfolges gerichtet ist. Aber hier ist nun zu beachten, daß man zwischen unmittelbarem und mittelbarem deliktischen Unrecht zu unterscheiden hat. Während es beim unmittelbaren (primären) Unrecht um das Unrecht der Begehung der normwidrigen (verbotswidrigen) willentlichen Handlung geht, haben wir es bei Auswirkungen. die zwar ungewollt sind, in denen sich aber das Risiko der Handlung niederschlägt, mit zuzurechnendem mittelbaren Unrecht zu tun. Dieses begegnet uns bei Vorsatzdelikten im Bereich der Strafzumessung, in Fällen der erfolgsqualifIZierten Delikte auch schon auf der Tatbestandsebene. Bei fahrlässigen Erfolgsdelikten ist es in bezug auf den in der Strafbestimmung verlangten Erfolg bereits stets Teil des tatbestandlichen Unrechts. Es ist mit dem beim fahrlässigen Delikt in der sorgfaltswidrigen Handlung, einer riskanten Handlung, bestehenden verbotsbezogenen Unrecht, dem Handlungsunrecht, durch Zurechnungserfordernisse verbunden. die man als Pflichtwidrigkeitszusammenhang bezeichnet. Das Unrecht der Fahrlässigkeitstaten ist daher im Gegensatz zu dem der reinen Vorsatztaten dualistisches Tatbestandsunrecht. Darin liegt kein Widerspruch, sondern die Verschiedenheit erklärt sich aus der unterschiedlichen tatbestandlichen Struktur. 28 3. Unklarheit ist auch hinsichtlich des im Fahrlässigkeitstatbestand bestehenden Verhältnisses von Sorgfaltswidrigkeit und Voraussehbarkeit zueinander zu beobachten. In der Judikatur und in einigen Lehrbüchern werden beide Gesichtspunkte häufig völlig getrennt, und zwar indem bei der Prüfung, ob der Unrechtstatbestand gegeben ist, zuerst eine abstrakte "Sorgfaltswidrigkeit" festgestellt und sodann nach dem Vorliegen der konkreten Voraussehbarkeit gefragt wird. 29 Dabei ist jedoch übergangen. daß die Voraussehbarkeit herkömmlich dazu dient, die konkrete Sorgfaltswidrigkeit einer Handlung in bezug auf das tatbestandiich geschützte Tatobjekt zu ermitteln. Weder gibt es fiir alle Bereiche des Soziallebens rechtlich vertypte Verhaltensregeln. noch besagt der Verstoß gegen sie zwingend, daß im jeweiligen Fall eine Sorgfaltswidrigkeit hinsichtlich des geschädigten Gutes vorliegt. 30 Jedenfalls ist die objektive Voraus-

Dazu im einzelnen Hirsch, ZStW 94 (1982), S. 239, 240 ff. m. w. N. Näher dazu die Ausführungen zum fahrlässigen Delikt bei Hirsch (0. Fn. 18), S. 16 ff. Auch Lampe, ZStW 101 (1989), S. 3, 50 geht hier von einem Dualismus aus, indem er feststellt, daß die "Realisierung der Ptlichtwidrigkeit" von der Frage der Ptlichtwidrigkeit des Verhaltens zu trennen ist. 29 Siehe JescheckiWeigend (0. Fn. 20), S. 577,586 f. m. w. N. 30 Zu letzterem näher Lenckner, FS Engisch, 1969, S. 490, 498 ff; Roxin, Allg. Teill (0. Fn. 9), § 24 Rn. 14 ff.; Ida, FS Hirsch, 1999, S. 225,229 ff., 238. 27

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sehbarkeit (zur anders gelagerten Problematik der individuellen Voraussehbarkeit noch im folgenden) daher ein konstitutives Element der Sorgfaltswidrigkeit, nicht aber ein neben dieser im Unrechtstatbestand stehender Gesichtspunkt. 31 Betrachtet man den Gesichtspunkt der objektiven Voraussehbarkeit genauer, zeigt sich, daß es bei ihm darum geht, die konkrete Riskantheit der Handlung (d. h. die aus objektiver ex ante-Sicht zu bestimmende Wahrscheinlichkeit, daß sich aus der Handlung ein Erfolg wie der eingetretene ergeben könnte) festzustellen. 32 Die Risikoeigenschaft genügt indes nicht etwa schon für sich allein, sondern zur Sorgfaltswidrigkeit bedarf es angesichts des von vielen zwangsläufigen Risiken durchsetzten Soziallebens auch der eingrenzenden Berücksichtigung rechtlicher und sonstiger sozialer Verhaltensregeln. 33 4. In grundsätzlicher Hinsicht läßt sich zum Unrechtstatbestand des fahrlässigen Delikts daher festhalten, daß er aus einer sorgfaltswidrigen (Willens-)Handlung und einem darauf beruhenden Erfolg besteht. Infolgedessen unterscheidet er sich schon in objektiver Hinsicht vom Unrechtstatbestand des Vorsatzdeliktes. Während bei diesem auch der Erfolg, weil Teil des gewollten Geschehens, zum Handlungsunrecht gehört, steht er beim fahrlässigen Delikt außerhalb davon. Er ist eine Auswirkung (mittelbares Unrecht) des den Gegenstand des Verbots bildenden Handlungsunrechts (unmittelbaren, primären Unrechts).34 Im Unterschied zu den Vorsatztaten geht es hier in bezug auf den Erfolg um eine echte Zurechnungsjrage: die der Zurechnung eines aus einem Handlungsunrecht entstandenen Erfolges. Hinsichtlich des Bedingungszusammenhangs zwischen Handlung und Erfolg beim fahrlässigen Delikt hat die Lehre von der objektiven Zurechnung daher einen berechtigten Anwendungsbereich. Im übrigen spiegelt sich die schon objektive Verschiedenheit des UnWelzel, Strafrecht (0. Fn. 6), S. 132 ff. Wenn der Verf. in ZStW 93 (1983), S. 831, 860, davon gesprochen hatte, daß die Voraussehbarkeit eine ,,Eigenschaft der Handlung" des fahrlässigen Delikts sei, besagte dies deshalb der Sache nach, daß es um eine Willenshandlung, die hier inhaltlich eine Risikohandlung (in bezug auf einen Erfolg wie den eingetretenen) ist, gehen muß. Mit Recht hat Struensee, JZ 1987, S. 53, 57, aber kritisiert, daß das Verhältnis zwischen Handlungswillen und Risiko dort noch nicht befriedigend beantwortet wurde (dazu näher im folgenden bei 1II 1 b). 33 Näher [da (0. Fn. 30), S. 232, 236 ff. Rechtliche und sonstige soziale Verhaltensregeln werden also in zweifacher Hinsicht bedeutsam: Die Einhaltung begrenzt trotz objektiver Voraussehbarkeit die Sorgfaltswidrigkeit, und der Verstoß gegen sie bildet ein Indiz, wenn auch kein zwingendes, rur das Vorliegen von objektiver Voraussehbarkeit und damit Sorgfaltswidrigkeit. -In ungeregelten Lebensbereichen will Mikus, Die Verhaltensnorm des fahrlässigen Erfolgsdelikts, 2002, generell auf einen ,.Beurteilungsspielraum des Fahrlässigkeitstäters" abstellen (S. 17 f., 171 ff.), was jedoch in solcher Allgemeinheit die Abgrenzung von Recht und Unrecht eher unschärfer machen dürfte. Weiterführende Vorschläge zur Bestimmtheitsverbesserung siehe bei Schünemann, GS Meurer, 2002, S. 37, 59 ff. 34 So im Ergebnis wohl auch Lampe, ZStW 101 (1989), S. 3, 21 ff. 31

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rechts von vorsätzlicher und fahrlässiger Tat unter anderem darin wider, daß das Handlungsunrecht des fahrlässigen Delikts zeitlich früher vorliegen kann, als es bei dem die Voraussetzungen des Versuchsbeginns erfordernden Handlungsunrecht des Vorsatzdelikts der Fall ist. 35 IH. Einzelprobleme 1. a) Die Einordnung des Vorsatzes in den subjektiven Unrechtstatbestand durch die modeme Dogmatik hat die Frage entstehen lassen, ob sich daraus nicht als Konsequenz ergibt, daß bei der Fahrlässigkeit dann auch die individuelle Voraussehbarkeit zum Unrechtstatbestand gehört. Während die h. L. ihr erst einen Platz in der Schuld einräumt, wollen einige Autoren das annehmen. 36 Vom personalen Unrecht des Vorsatzdelikts her kann sich in der Tat dogmatisch die Überlegung aufdrängen, der dort zum Vorsatz erforderlichen individuellen Kenntnis sei bei der Fahrlässigkeit die individuelle Voraussehbarkeit (Erkennbarkeit) des Erfolgs in Parallele zu setzen - wie das ja auch die Finalisten zu Anfang meinten. Andererseits wird man den theoretischen Ausgangspunkt der personalen Unrechts lehre im Auge behalten müssen: Er besagt fiir sich allein nur, daß die verbotene Handlung nicht auf einen lediglich gewillkürten das heißt durch einen beliebigen Willensimpuls ausgelösten - Kausalvorgang zu reduzieren ist, wie dies die kausale Unrechts lehre vertreten hat, sondern daß der Inhalt des Handlungswillens bei der Bestimmung der verbotenen Handlung Berücksichtigung fmden muß. 37 Während dieser konkrete individuelle Handlungswille beim vorsätzlichen Delikt mit dem auf die Verwirklichung der objektiven Tatbestandsmerkmale gerichteten Vorsatz identisch ist, geht es bei der fahrlässigen Handlung um die Beachtung des konkreten, ebenfalls individuellen Handlungswillens der als sorgfaltswidrig zu bewertenden Handlung.

Die Frage kann daher nur sein, ob sich aus der Fahrlässigkeitsnorm weitergehend ergibt, daß auch der Sorgfaltsmaßstab bereits auf der Unrechtsebene zu individualisieren ist. Man hat dafiir angeführt, daß gelten müsse, "was beim Unterlassungsdelikt außer Frage steht: daß der Täter nämlich fähig sein muß, sich in der rechtlich gebotenen Weise zu verhalten"; "das Recht (könne) immer nur fordern, das Mögliche zu tun". 38 Bei diesem Ansatz überrascht die Parallele zu Vgl. oben die Ausführungen bei und in Fn. 17. Stratenwerth, Strafrecht Allg. Teil, 1. Aufl. 1971, Rn. 1164 ff.; 4. Aufl. 2000, § 15 Rn. 12 ff.; Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, 1972, S. 48 ff., 55 ff.; ders. (0. Fn. 9), 9/8 ff.; Gössel, FS BengI, 1984, S. 23, 35 f.; Weigend (0. Fn. 14), S. 142 f. m. w. N. Näher Castaldo, GA 1993, S. 495 ff. 37 Über den theoretischen Ausgangspunkt und die sich aus ihm ableitenden Folgerungen näher Hirsch (0. Fn. 18), S. 4 ff. 38 Stratenwerth (0. Fn 36), 4. Aufl., § 15 Rn. 13. 3S

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den Unterlassungsdelikten und daß dementsprechend hier von "gebotener" Sorgfalt und "gebotener" Verhaltensweise gesprochen wird. Beim fahrlässigen Begehungsdelikt wird, wie die betreffenden Autoren an sich auch grundsätzlich annehmen, nicht gegen ein Gebot, sondern ein Verbot verstoßen. Zur Nichtbegehung der verbotenen (objektiv) riskanten Handlung ist der Handelnde aber allemal in der Lage. Darüber hinaus führt ein Vergleich mit dem Unterlassungsdelikt auch deshalb nicht weiter, weil es bei diesem auf der Unrechtsebene genügt, daß der Betreffende zur Vornahme der gebotenen Handlung physisch-real in der Lage ist. 39 Für die subjektive Lehre wird vor allem vorgebracht, daß der zur Erfolgsvoraussicht unfähige Täter sich nicht zur Erfolgsvermeidung motivieren könne. Die Norm müsse ein Verhalten fordern, das sich vom Vermeidemotiv bestimmen lasse. 4o Demgegenüber ist aber darauf hinzuweisen, daß dahinter die heute allgemein abgelehnte radikale Imperativentheorie in ihrer Ineinssetzung von Unrecht und Schuld durchscheint. 41 Deren Anhänger hatten bekanntlich die Auffassung vertreten, daß sich die Normen an. den zu ihrere Befolgung Tauglichen - denjenigen, der durch die Norm subjektiv motiviert werden kann - richteten, und hieraus die Unmöglichkeit der Trennung von Unrecht und Schuld abgeleitet. Diese Auffassung ist jedoch längst überwunden und nur noch von historischem Interesse. Daß das Zurückbleiben hinter objektiven Sorgfaltsanforderungen für die Normwidrigkeit der Handlung genügen muß, zeigt sich auch an folgendem: Objektive Sorgfaltsnormen sind als Standards gegenseitigen Verhaltens notwendig. Sie bezeichnen die Mindestanforderungen, an denen jeder sein Verhalten auszurichten hat. Dem Verhaltensunrecht ist, weil es um Unrecht geht, ein objektiver Maßstab wesensnotwendig. Die Verhaltensnormen müssen so beschaffen sein, daß die Rechtsgenossen sich gegenseitig daran orientieren können. Anderenfalls könnte der - insbesondere im Straßenverkehr bedeutsam werdende - Vertrauensgrundsatz nicht mehr aufrechterhalten werden. Ließe sich normentheoretisch erst bei der subjektiven Erfolgsvoraussehbarkeit ansetzen, wäre auch nicht zu erklären, wie die Fahrlässigkeitsnormen zivilrechtlich funktionieren sollen, denn das Bürgerliche Recht stellt ausdrücklich nur auf die "im Verkehr erforderliche Sorgfalt" (§ 276 BGB) ab und könnte seine Aufgabe sonst auch gar nicht erfüllen. Darüber hinaus entstehen für die subjektive Lehre Friktionen bei der Notwehr!2 Der Unrechtsbegriff dient eben dazu, Verhalten der Rechtsgenossen zu-

Darauf hat bereits Schünemann, JA 1975, S. 511, 514, hingewiesen. 40 Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsde\ikt (0. Fn. 36), S. 66. 41 Bereits kritisiert von Schünemann (0. Fn. 39), S. 511, 513 f., 516; ders., FS Schaffstein, 1975, S. 159,163 ff. 42 Diese Fragen sind nicht etwa nur technischer Natur. 39

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einander zu regeln und zu bewerten. Sobald man ihn dieser sozialen Funktion entkleidet, wird auf einen zentralen Teil seines Wesensgehalts verzichtet. 43 Kürzlich ist demgegenüber vorgebracht worden, daß das im Zivilrecht geregelte deliktische Unrecht unberührt bleibe und es nur um zusätzliche Anforderungen des strafbedrohten Unrechts gehe.« Eine individualisierende Lösung im Strafrecht lasse sich darauf stützen, daß die ,.Kennzeichnung eines Verhaltens als strafrechtliches Unrecht nicht das Resultat einer Abwägung zwischen den Interessen der beteiligten Privatpersonen" sei, "sondern Stigmatisierung als sozial unerträgliches Fehlverhalten". "Von einem Verstoß gegen die notwendigen Mindestregeln für das menschliche Zusammenleben" könne bei "demjenigen keine Rede sein, der das ihm Mögliche (aber eben objektiv nicht Ausreichende) zur Voraussicht drohender Rechtsgutsgefahren getan hat". Der Umstand, daß in den ,,hier kritischen Fällen strafrechtliches Unrecht verneint" werde, bedeute nicht zwingend, daß der Verletzte "auch mit Schadensersatzansprüchen leer ausgehe": Indem das Zivilrecht ,,mit guten Gründen" bereits an die Verletzung objektiver Sorgfaltsnormen anknüpfe, könne der Verletzte auch dann zivilrechtlichen Ausgleich erlangen, wenn der Schädiger mangels Verwirklichung von strafrechtlichem Fahrlässigkeitsunrecht im Strafprozeß freigesprochen werde. Wenn man jedoch auf solche Weise das strafbedrohte Fahrlässigkeitsunrecht einzugrenzen versucht, ändert sich am strafrechtlichen Gesamtergebnis nichts. Denn auch die h. M. verneint in den betreffenden Fällen die Strafbarkeit, da diese neben dem Unrecht stets auch die individuelle Schuld erfordert..4s Das individuell Mögliche ist charakteristisch für die Schuldebene. Konsequenz jener Auffassung wäre daher, daß auch bei Vorsatzdelikten in Fällen fehlender Schuld bereits das Unrecht verneint werden müßte, weil es ebenso um das Fehlen der individuellen Möglichkeit der Befolgung der "objektiven" Norm ginge und es hier dann ebenfalls nicht berechtigt sein würde, den Täter wegen sozial unerträglichen Verhaltens ,,zu stigmatisieren". Was den Hinweis betrifft, daß strafbedrohtes Unrecht nicht das Resultat einer Abwägung zwischen den Interessen von Täter und Opfer sei, so ist das bezüglich Individualrechtsgütern wohl doch zu vereinfachend. Auch wenn das Strafrecht nur einen selektiven Schutz 43 Näher dazu Hirsch, ZStW 94 (1982), S. 239, 270 ff. Zu dem von der Frage der Mindestanforderungen zu unterscheidenen Punkt, ob und ggf. inwieweit erhöhte individuelle Kenntnisse und besondere Begabungen den objektiven Sorgfaltsmaßstab erhöhen können, im einzelnen dort S. 273 ff. (differenzierend zwischen Sonderwissen sowie erforderlichen Spezialkenntnissen des jeweiligen Tätigkeitsbereichs [z. B. in bezug auf das Fachgebiet einer medizinischen Operation] einerseits und bloßen Möglichkeiten der individuellen Begabung andererseits). 44 Weigend (0. Fn. 14), 142 f. 4S Daß Weigend (0. Fn. 14), S. 143 f., rur das Unrecht besondere Fähigkeiten genügen lassen will, findet seine Grenzen an den objektiven Sorgfaltsanforderungen (0. Fn. 43), da hier strafrechtlich nicht Relevanz haben kann, was nach dem allgemeinen Deliktsrecht des Zivilrechts unbeachtlich ist.

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vorsieht - etwa im Verhältnis zum zivilrechtlich umfassend geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht - spielt die Frage notwendiger Stärke des Schutzes potentieller Opfer naturgemäß eine gewichtige Rolle für die Strafgesetzgebung. Dementsprechend erfolgt die Festlegung und Eingrenzung strafbedrohten Unrechts durch genuine Unrechtsmerkmale, insbesondere objektiver Art, nicht aber dadurch, daß man Schuldmerkmale als solche des Unrechts etikettiert und damit Unrecht und Schuld nivelliert. b) Hinsichtlich der subjektiven Seite des Fahrlässigkeitsunrechts fmdet sich ferner die Auffassung, daß bei der ,,Finalität" des Verhaltens die Vorstellung des ,,Risikosyndroms" erforderlich sei. 46 Nur dann sei der ,,Aktunwert" gegeben. In diesem Zusarnrnenhang ist auch von "subjektiver Sorgfaltswidrigkeit" die Rede. Es handelt sich hierbei um ein Lösungsmodell der schon im vorhergehenden kritisierten subjektivistischen Richtung innerhalb des Finalismus, die mit dem strafrechtlichen Grundprinzip des Tatstrafrechts unvereinbar ist. Es geht im Fahrlässigkeitsunrecht wie auch sonst um die Willensseite einer (ganz oder teilweise) realisierten verbotenen Handlung, d. h. um die ,,Finalität" der als objektiv sorgfaltswidrig zu bewertenden riskanten realen Handlung. 47 Besteht die sorgfaltswidrige Handlung im Überholen in einer unübersichtlichen Kurve, so geht es also um die in bezug auf den an der betreffenden Stelle vorgenommenen Fahrvorgang notwendige ,,Finalität" des Kraftfahrers. Nicht erforderlich ist, daß darüber hinaus ein ausdrückliches Risikobewußtsein und/oder eine Kenntnis von außerhalb der objektiven Seite der normwidrigen Handlung liegenden Umständen vorliegt. Daß der Handlungsunwert keinen solchen zusätzlichen subjektiven Befund verlangt, ergibt sich daraus, daß das Handlungsunrecht in der Begehung der dem Normbefehl widersprechenden Handlung besteht, hier daher in der als sorgfaltswidrig zu bewertenden konkreten Handlung. Im übrigen wird dies auch durch die vorsätzlichen abstrakten Gefahrlichkeitsdelikte bestätigt. Deren subjektiver Unrechtstatbestand erfordert lediglich den Vorsatz bezüglich der Verwirklichung der objektiven Merkmale der vertypten Handlung, ohne daß bei dieser Deliktsgruppe deshalb eine für das Handlungsunrecht ausreichende subjektive Tatseite vermißt wird. 48 Bei fahrlässigen ErStruensee, JZ 1987, S. 53, 57 ff., und S. 541 ff. Näher dazu die oben Fn. 21 zitierten Autoren. Berechtigt ist die Kritik von Herzberg, JZ 1987, S. 536 ff. an der Vernachlässigung der objektiven Seite durch das subjektivistische (intentionalistische) Handlungsunwertkonzept Struensees; sie ist jedoch insoweit zu weitgehend, als sie der Relevanz der objektiv und subjektiv vorliegenden Willenshandlung nicht hinreichend Beachtung schenkt. 48 Die heutige Kritik an den abstrakten Gefährlichkeitsdelikten (herkömmlich ungenau als abstrakte Gefährdungsdelikte bezeichnet) bemm etwas anderes: nämlich ihre starke Verlagerung vom Ordnungswidrigkeitenrecht ins Kriminalstrafrecht sowie die Frage, ob diejenigen Fälle, in denen tatsächlich kein konkretes Risiko besteht (es also um bloßen Normungehorsarn geht), überhaupt ins Kriminalstrafrecht gehören, vgJ. Zieschang, Die Gefährdungsdelikte, 1998, S. 380 ff. m. w. N. 46

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folgsdelikten erhöhen sich die Anforderungen nur insoweit, als bei ihnen wegen der hier den Nonninhalt bildenden konkreten Risikohandlung die objektiven Merkmale einer solchen (als konkret sorgfaltswidrig zu bewertenden) Handlung den Gegenstand des Handlungswillens bilden.49 Die Fälle des Sonderwissens stellen hier kein Sonderproblem dar. Mit Recht ist auf sie als Bestätigung der Relevanz subjektiver Momente beim Handlungsunrecht des fahrlässigen Delikts hingewiesen worden. 50 Die sorgfaltswidrige Handlung wird im Normalfall danach bestimmt, welche (willentliche) Handlung aus der Sicht ex ante einer objektiven Maßstabperson des betreffenden Verkehrskreises konkret riskant in bezug auf einen Erfolg wie den eingetretenen ist - nämlich daß sie voraussehbar die konkrete Möglichkeit eines solchen Erfolgseintritts aufweist51 -, und eingrenzend fmden normative Aspekte Berücksichtigung.52 Bei Sonderwissen beantwortet sich die Voraussehbarkeitsfrage demgegenüber auf der Grundlage dieses Plus an Wissen, weil eine erhöhte Informationsbasis in der Tatsituation vorliegt, so daß in concreto ebenfalls eine riskante - und nach Berücksichtigung auch der normativen Aspekte - als sorgfaltswidrig zu bewertende Handlung gegeben ist. Der Handlungswille bezieht sich hier wie auch sonst auf die das Risiko anzeigenden Handlungsmerkmale (z.B. wenn das Sonderwissen eines Kraftfahrers Gleichgewichtsstörungen des von ihm überholten Radfahrers betrifft, auf die objektiven Risikomerkmale eines den erforderlichen größeren Abstand nicht wahrenden Überholvorgangs). Beruht der tatbestandliche Erfolg auf einer auch schon ohne Sonderwissen sorgfaltswidrigen Handlung (z. B. bereits der Überholabstand ist nicht eingehalten), so fUhrt das Plus an Wissen dazu, daß eine den Unrechtsgehalt erhöhende Risikohandlung erfüllt ist, die sich im Inhalt des Handlungswillens ebenso wie dem ihrer objektiven Seite nur quantitativ vom Grundfall unterscheidet. c) Es verbleibt die Frage, wie die individuelle Voraussehbarkeit im Schuldbegriff zu verankern ist. Bei der Tatschuld geht es um die Möglichkeit der Unrechtskenntnis und die Möglichkeit, sich dieser Kenntnis gemäß zu motivieren. Für eine selbständige Rubrik ,Jndividuelle Voraussehbarkeit des Erfolges" ist daher kein Raum. Aber ist dieser auch als "subjektive Sorgfaltsverletzung" bezeichnete Gesichtspunkt überhaupt begrifflich zutreffend erfaßt? Um was geht .9 Die Risikohandlung des fahrlässigen Erfolgsdelikts unterscheidet sich von der Handlung eines konkreten Gefahrlichkeits- oder Eignungsdelikts dadurch, daß bei ersterer der Handlungswille nur auf die objektiven Handlungsmerkmale der als konkret riskant einzuschätzenden Handlung gerichtet sein muß, während bei letzterer die konkrete Eignung (das konkrete Risiko) selbst ein vom Vorsatz urnfaßtes Tatbestandsmerkrnal bildet. 50 Siehe Struensee, JZ 1987, S. 53, 59. 51 Zur Rolle der objektiven Voraussehbarkeit fUr das Bestimmen des konkreten Risikos der Fahrlässigkeitshandlung siehe oben 11 3 mit Fn. 32. 52 Siehe dazu [da (0. Fn. 30), S. 232.

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es eigentlich bei ihm? Die Antwort lautet: Der Täter kann nur schuldhaft gehandelt haben, wenn für ihn die objektive Sorgfaltswidrigkeit seines Handelns erkennbar war. Diese ist, wie wir gesehen haben, gleichbedeutend mit der Normwidrigkeit des fahrlässigen Delikts. Indem die objektive Sorgfaltswidrigkeit sich aus der objektiven Voraussehbarkeit der Möglichkeit des betreffenden Erfolgseintritts konstituiert, ist daher mit der individuellen Voraussehbarkeit die Möglichkeit des Täters gemeint, die objektive Sorgfaltswidrigkeit seines Handelns zu erkennen. Es geht folglich darum, daß rur den Täter das konkrete Verbotensein und damit das Unrecht seines Handeins erkennbar gewesen sein muß. 53 Während zur vollen Schuld beim Vorsatzdelikt das Unrechtsbewußtsein gehört, genügt beim fahrlässigen Delikt, daß der Täter die objektive Sorgfaltswidrigkeit, und das heißt: das Unrecht, hätte erkennen können. Daß man beim fahrlässigen Delikt dabei auf eine konkretisierte Sorgfaltswidrigkeit abstellt, während es beim Vorsatzdelikt um die Kenntnis der typisierten Norm geht, erklärt sich damit, daß die Fahrlässigkeitsdelikte Generalklauseln sind und daher die objektive Sorgfaltswidrigkeit - als ebenfalls generalisierende Wertung - jeweils zu ermitteln und zu bestimmen ist. Diese dem Schuldbegriff entsprechende systematische Einordnung fUhrt gleichzeitig zu einer terminologischen Begradigung. Anders als herkömmlich angenommen wird,54 ist nicht zu unterscheiden zwischen einem objektiven Fahrlässigkeitsbegriff des Zivilrechts und einem zusätzlich die "subjektive Sorgfalt" erfordernden Fahrlässigkeitsbegriff des Strafrechts. Vielmehr ist der Begriff einheitlich für die gesamte Rechtsordnung auf die objektive Sorgfaltswidrigkeit beschränkt. Bei der sog. "subjektiven Sorgfalt" handelt es sich um das im Unterschied zum Zivilrecht notwendige allgemeine strafrechtliche Schulderfordernis, daß der Täter die Möglichkeit der Unrechtskenntnis gehabt hat. 2. In einer jüngst erschienenen Monographie wird die Rolle des "Veranlassungsmoments" betont: Dieses sei nicht lediglich ein Spezifikum der Leichtfertigkeit (groben Fahrlässigkeit), sondern der strafbaren Fahrlässigkeit insgesamt. 55 In der Tat setzt der jeweilige Normbefehl beim fahrlässigen Delikt eine objektiv erkennbare "Veranlassung" zum Unterlassen der betreffenden Handlung voraus. Aber es bedeutet keinen Gewinn, die fahrlässigkeitsspezifische Verhaltensnorm dahin zu bestirnrnen, daß sie es untersagt, "trotz hinreichenden

53

So bereits Welzel, Strafrecht (0. Fn. 6), S. 175.

54 Über die herkömmliche Auffassung noch inhaltlich hinausgehend Lampe, ZStW

71 (1959), S. 579, 586 ff. 55 Duttge (0. Fn. 10), S. 386, 388, 495, passim. Es bilde den "Kern der Fahrlässigkeit" (S. 495). Die Möglichkeit der Abstufung von Leichtfertigkeit und einfacher Fahrlässigkeit soll aber bestehen bleiben (S. 388).

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Warnsignals tätig zu werden".56 Denn das ,,hinreichende Warnsignal" sind die Umstände, aus denen sich in der konkreten Situation die Riskantheit der Handlung ergibt, d. h. die Fakten, an die ex ante eine objektive Maßstabperson bei der Abschätzung der Voraussehbarkeit des Erfolges anknüpft. Auch wurde bereits betont, daß gerade im modemen Sozialleben zusätzlich normative Aspekte berücksichtigt werden müssen, so daß die Norm jeweils unter dem Blickwinkel der ..Sorgfaltswidrigkeit" zu bestimmen ist. 3. Ein weiteres Teilproblem bildet die Einordnung der bewußten Fahrlässigkeit. Genauer: Wohin gehört dogmatisch dieses Plus an Kenntnis? Bekanntlich bildet eine der dogmatisch diffIzilsten Fragen die Abgrenzung von Dolus eventualis und bewußter Fahrlässigkeit. s7 Wenn nun nach heute erreichtem Erkenntnisstand der Vorsatz und damit auch der Dolus eventualis bereits ein Problem des Unrechtstatbestands ist, dann auch die von ihm als Minus abzugrenzende bewußte Fahrlässigkeit. Die Lösung ist deshalb beim Inhalt der den Gegenstand des Normbefehls (Verbot) bildenden Handlung zu suchen, also der als sorgfaltswidrig zu bewertenden Handlung. Diese ist inhaltlich steigerungsfähig, ebenso wie wir es von den Vorsatzdelikten her kennen. Wie bei diesen zwischen abstrakt und konkret gefährlichen Handlungen (Risikohandlungen), konkreten Gefährdungshandlungen und Verletzungshandlungen objektiv und subjektiv abgestuft werden kann,s8 läßt sich bei den als sorgfaltswidrig zu bewertenden Handlungen abstufen zwischen willentlichen Handlungen, bei denen der Täter kein Risikobewußtsein hat, und solchen, bei denen er sich des konkreten Risikos bewußt ist. Das wird auch deutlich, wenn man an abstrakte Gefährlichkeitsdelikte - also Delikte, bei denen eine gefährliche Handlung (Risikohandlung) gesetzlich vertypt ist - denkt, z.B. den Verstoß gegen eine Vorschrift des Straßenverkehrsrechts. Diese Delikte sind nur Abstraktionen von konkreten Gefährlichkeitsdelikten, also von Handlungen, bei denen vom Willen umfaßt aus der ex ante-Sicht das konkrete Risiko eines Erfolgseintritts besteht. 59 Es ergibt sich deshalb, daß wir es bei der bewußten Fahrlässigkeit mit derjenigen Gruppe sorgfaltswidriger Handlungen zu tun haben, bei welcher der Täter nicht nur die objektiven Umstände kennt, in denen das riskante Verhalten besteht, sondern er sich darüber hinaus des Risikos auch bewußt ist. So jedoch Duttge (0. Fn. 10), S. 495. Zur Notwendigkeit, zwischen Dolus eventualis und bewußter Fahrlässigkeit zu differenzieren und nicht letztere dem Vorsatz zuzuschlagen, siehe näher F.-G. Schroeder, in: LK 11 (0. Fn. 12), § 16 Rn. 85 und 117. 58 Zu den Abstufungen zwischen abstrakten und konkreten Gefährlichkeitshandlungen sowie konkreten Geflihrdungshandlungen siehe im einzelnen Hirsch. FS Arthur Kaufmann, 1993, S. 545, 557 tT. Anders Köhler, Die bewußte Fahrlässigkeit, 1982, S. 334 ff. 59 Näher dazu Hirsch (0. Fn. 58); außerdem ders., Strafrechtliche Probleme, 1999, S. 623 ff. (= ders., FS Buchala, 1994, S.15 I ff.). 56 57

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Die bewußte Fahrlässigkeit läßt sich also schlüssig in das System des fahrlässigen Delikts einordnen. 4. Der Eifolg des fahrlässigen Erfolgsdelikts muß das Ergebnis der sorgfaltswidrigen Handlung sein. Es besteht heute Einmütigkeit darüber, daß dazu die Ursächlichkeit des Täters nicht genügt. 60 Ohnehin handelt es sich schon deshalb nicht um eine bloße Kausalitätsfrage, weil die Sorgfaltswidrigkeit eine normative Kategorie darstellt und daher, wie auch Lampe betont,6\ von einem Bedingungszusammenhang zu sprechen ist. Dieses als Pflichtwidrigkeitszusammenhang bezeichnete Bedingungsverhältnis läßt eine Problematik, die sich bei der Anwendung des Satzes In dubio pro reo ergibt, ins Blickfeld treten. Es tauchen nämlich immer wieder Fälle auf, in denen zwar die Ursächlichkeit fiir den Eintritt des Erfolges und auch Sorgfaltswidrigkeit nachgewiesen werden können, aber Zweifel bestehen, ob der Erfolg auf der Sorgfaltswidrigkeit der Handlung beruht. Während die herrschende Meinung in diesen Fällen unter Hinweis auf den In dubio-Satz freispricht, 62 will eine Schrifttumsmeinung, nämlich die Risikoerhöhungstheorie, 63 bekanntlich wie folgt vorgehen: Zwar sei trotz Sorgfaltswidrigkeit freizusprechen, wenn erwiesen ist, daß der Erfolgseintritt nicht auf der Sorgfaltswidrigkeit beruht. Aber in den Zweifelsfällen sei eine Verurteilung dann möglich, wenn der Erfolgsverursacher bei seiner Handlung die Wahrscheinlichkeit der Erfolgsherbeifiihrung gegenüber dem ..erlaubten Risiko" wesentlich erhöht habe. Da Überschreiten des ..erlaubten Risikos" gleichbedeutend mit Sorgfaltswidrigkeit ist, heißt das: Es kommt nach dieser Auffassung nicht darauf an, daß der Erfolg das Ergebnis der Sorgfaltswidrigkeit ist, sondern es soll additiv genügen, daß die als sorgfaltswidrig zu bewertende, das Risiko gegenüber dem ..erlaubten" wesentlich erhöhende Handlung vorliegt und der Täter jedenfalls den Erfolg verursacht hat. M Entscheidend soll also nicht sein, daß sich die Sorgfaltswidrigkeit im Erfolg manifestiert hat. Indem man darauf verzichtet, bricht man aber gerade das inhaltliche Verbindungsstück zwischen Handlungs- und Erfolgsseite des fahrlässigen Delikts heraus. Praktisch wird von der Risikoerhöhungstheorie hier eine Vermutung aufgestellt, nämlich daß der verursachte Erfolg auf der Sorg60 Vgl. Jescheck/Weigend (0. Fn. 20), S. 577 fT., und die dortigen Nachweise von Rechtsprechung und Schrifttum. 6\ Lampe, ZStW 71 (1959), S. 579, 598 ff. erläutert dort im einzelnen den Unterschied von Kausalitätsfragen und Bedingungszusammenhang. 62 BGHSt. 11, S. 1,3 f.; 21, S. 59,61; 24, S. 31, 34; BGH GA 1988, S. 184; CramerISternberg-Lieben. in: SchönkelSchröder(o. Fn. 9), § 15 Rn. 173 ff. m. w. N. 63 Vgl. Roxin, ZStW 74 (1962), S. 411,430 ff.; ders., Allg. Teil I (0. Fn. 9), § 11 Rn. 72 ff., den Begründer dieser Auffassung; Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974, S. 139 ff.; Jescheck/Weigend (0. Fn. 20), S. 585 f.; LacknerlKühl, StGB, 24. Aufl. 2001, § 15 Rn. 44,jeweils m. w. N. 64 So auch Lampe, ZStW 101 (1989), S. 3, 27.

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faltswidrigkeit der Handlung des Täters beruht. Das bestätigt auch die von ihren Anhängern vertretene Lösung zu dem Fall, in demfeststeht, daß der Erfolg auch bei sorgfaltsgemäßem Verhalten eingetreten wäre. Hier will sie die Tatbestandsmäßigkeit verneinen, obwohl das - aus der Sicht ex ante zu bestimmende - "erlaubte Risiko" ebenfalls überschritten ist, das heißt Sorgfaltswidrigkeit vorliegt. Mit Recht wird ihr daher entgegengehalten, daß sie eine Manipulation des Satzes In dubio pro reo darstellt. 6s 5. Fragen wirft das fahrlässige Delikt auch bezüglich der Rechtfertigungsgründeauf. a) Die ältere Auffassung, die noch nicht die Zugehörigkeit der Sorgfaltswidrigkeit zum Unrechtstatbestand gesehen hatte, nannte als Rechtfertigungsgrund mit Vorrang das .. erlaubte Risiko ".66 Inzwischen hat man jedoch erkannt, daß es bei diesen Fällen hauptsächlich bereits um die Tatbestandsfrage der Sorgfaltswidrigkeit geht (z.B. das "erlaubte Risiko" im Straßenverkehr markiert die Grenzen der sorgfaltsgemäßen, normalen Fahrweise). Nur ein kleiner Kreis von Fällen betrifft die Rechtfertigungsebene; es handelt sich dabei um Kollisionslagen, bei denen unter im einzelnen festgelegten Voraussetzungen eine Ausnahmebefugnis zu einer tatbestandsmäßigen Risikohandlung eingeräumt wird (z.B. die Wahrnehmung berechtigter Interessen gemäß § 193 StGB im Bereich der Beleidigungsdelikte ). 67 b) Notwehr scheint auf den ersten Blick bei fahrlässigen Delikten keine Rolle zu spielen, da sie den Verteidigungswillen erfordert und mit diesem regelmäßig vorsätzliche Verhaltensweisen verbunden sind. Aber auch wenn es bei ihr in der Regel um Vorsatztaten geht, bleiben fahrlässige nicht ganz außer Betracht. War z.B. die mit dem Risiko ungewollter Folgen behaftete konkrete Verteidigungshandlung erforderlich, so ist damit eine solche fahrlässige Begehung durch Notwehr gerechtfertigt. 68 65 Vgl. Arthur Kaufmann, FS Jescheck, 1985, S. 273 fT.; CramerISternberg-Lieben, in: SchönkelSchröder (0. Fn. 9), § 15 Rn. 173 ff.; Hirsch, in: LK 11 (0. Fn. 12), § 229 Rn. 7; OUo, GS Schlüchter, 2002, S. 77, 96 f.; jeweils m. w. N. Nach Lampe, ZStW 101 (1989), S. 3, 50 sol\ die Tat tatbestandsmäßig-rechtswidrig dann sein, wenn dem Täter ein anderes Verhalten auch angesichts der Möglichkeit, daß er dadurch eine Rechtsgutsverletzung nicht vermieden hätte, nach Sinn und Zweck der verletzten Norm ,,zuzumuten" war. Aber hier treten ebenfal\s die gegenüber der Risikoerhöhungstheorie Roxins erhobenen Bedenken in den Blick, und der unscharfe Gesichtspunkt der Zumutbarkeit wirft weitere Probleme auf. 66 Siehe die Darstel\ung der Entwicklung der Rechtsfigur bei Maurach, Strafrecht Al\g. Teil, 2. Aufl. 1958, S. 433 f. 67 Hirsch, in: LK ll (0. Fn. 12), Vor § 32 Rn. 31 ff. m. w. N. 68 Ganz h. M., vgl. die Nachweise bei Hirsch, in: LK ll (0. Fn. 12), 1992, Vor § 32 Rn. 49. Entgegen Ouo (0. Fn. 65), S. 95, bedeutet die Anerkennung der Sorgfaltswidrigkeit als Tatbestandserfordernis nicht, daß die Rechtfertigungsfrage bereits bei ihr zu berücksichtigen ist. Vielmehr ist auch hier zwischen dem Widerspruch gegen die einzel-

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c) Viel diskutiert wird das Verhältnis von Fahrlässigkeit und Einwilligung. Für die Fahrlässigkeitstatbestände erhebt sich die Frage, wie die Fälle zu behandeln sind, in denen jemand mit der Risikohandlung eines anderen einverstanden ist und durch diese zu Schaden konunt. Beispiele sind vor allem die Mitfahrerfälle, so wenn das Opfer mit einem alkoholisierten Autofahrer in Kenntnis von dessen Zustand mitgefahren ist. Hat der angetrunkene Autofahrer tatbestandiich eine fahrlässige Körperverletzung begangen, die durch Einwilligung des Mitfahrers gerechtfertigt ist? Im Ergebnis besteht in Rechtsprechung und Schrifttum weithin Einigkeit darüber, daß es - jedenfalls solange nicht die Grenze zur Sittenwidrigkeit der Tat überschritten ist - am Unrecht fehlt. Die h.M. stellt dabei auf Rechtfertigung durch Einwilligung ab;69 eine andere Meinung will dagegen schon die Tatbestandsmäßigkeit verneinen. 70 Für die auf Rechtfertigung abstellende Auffassung stellt sich das Problem, daß von einer Einwilligung in den Erfolgseintritt eigentlich nicht gesprochen werden kann. Das Opfer vertraute darauf, daß es zu diesem, z.B. dem Körperverletzungserfolg, nicht konunen würde. Die Einwilligung bezieht sich nur auf die riskante Handlung. Das Bemühen der Tatbestandslösung, diesem Problem dadurch auszuweichen, daß sie sagt, es fehle mangels "objektiver Zurechenbarkeit" des Erfolges an der Tatbestandsmäßigkeit, wenn die bewußte Fremdgefährdung der bewußten Selbstgefährdung gleichzusetzen seC' fUhrt nicht weiter. Denn Fremdgefährdung und Selbstgefährdung sind ebensowenig miteinander vergleichbar wie Fremdverletzung und Selbstverletzung. 72 Die Lösung ergibt sich vielmehr daraus, daß die Rechtfertigungsgründe sich stets auf die normwidrige Handlung beziehen. Infolgedessen konunt es bei der rechtfertigenden Einwilligung in eine Fahrlässigkeitstat nicht auf das mittelbare Unrecht des Erfolges, sondern allein auf das der sorgfaltswidrigen Handlung an. Ist diese durch wirksame Einwilligung gedeckt, so entfällt die Rechtswidrigkeit der fahrlässigen Tat, weil die gegenüber dem Einwilligenden erfolgende sorgfaltswidrige Handlung gerechtfertigt ist. An dieser Fallkonstellation bestätigt sich daher, wie wichtig es ist, daß man beim fahrlässigen Delikt zwischen dem unmittelbaren

ne (Sorgfalts-)Norm und der sich erst auf der zweiten Deliktsebene aus der Vemeinung der Rechtfertigung ergebenden konkreten Rechtspflichtwidrigkeit zu differenzieren. 69 Vgl die Übersichten über die höchstrichterliche Rechtsfrechung bei Hirsch, in: LK" (0. Fn. 12), 1992, Vor § 32 Rn. 106, und ders., in: LK' (0. Fn. 12),2001, § 228 Rn. 13, § 229 Rn. 8, sowie die dortigen Schrifttumsnachweise. Zur Problematik der Einwilligung in eine Risikohandlung, die tödlich ausgeht, siehe Hirsch, in: LK" (0. Fn. 12),1992, Vor § 32 Rn. 95 f. 70 Roxin, FS Gallas, 1973, S. 241,242; ders., Allg. Teil I (0. Fn. 9), § 11 Rnr. 100 m.w.N. 7' In dieser Richtung Roxin, Allg. Teil I (0. Fn. 9), § 11 Rn. 107. 72 Zu Fremd- und Selbstverletzung näher Rönnau, Willensmängel bei der Einwilligung im Strafrecht, 2001, S. 41,116 Anm. 377,192 ff.

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Unrecht der normwidrigen Handlung und dem dieses voraussetzenden mittelbaren Unrecht des ungewollten Erfolgs unterscheidet. d) Es gibt Autoren, nach deren Auffassung auch schon die irrige Annahme eines rechtfertigenden Sachverhalts (sogenannter Erlaubnistatbestandsirrtum), z.B. Putativnotwehr, das Unrecht betreffen soll: Sie beseitige das Unrecht der vorsätzlichen Tat, und nur Fahrlässigkeitsunrecht soll - soweit der Irrtum vermeidbar war und Fahrlässigkeit pönalisiert ist - in Betracht kommen. 73 Die Einordnung dieser Irrturnsflille in·den Unrechtsbereich ist jedoch offensichtlich unhaltbar. Indem bei unvermeidbarer Putativnotwehr oder einem in Putativnotwehr begangenen Versuch dann schon das Unrecht überhaupt entfiele, hätte Putativnotwehr die gleiche Wirkung wie das Vorliegen von Notwehr: sie wäre ein Unrechtsausschließungsgrund. Dies zeigt, daß von jener Auffassung die in den Merkmalen der Notwehr festgelegten objektiven Voraussetzungen der rechtlichen Konfliktentscheidung auf solche Weise einseitig zugunsten des Täters verschoben werden. Aber nicht nur, daß dem Täter damit in derartigen Fällen sachwidrig mangelndes Unrecht bescheinigt und - wenn man konsequent bleibt - deshalb dem Gegenüberstehenden zulässige Notwehr abgeschnitten wird, ergeben sich auch fragwürdige Konsequenzen für die Teilnahmelehre und die Fahrlässigkeitsdogmatik. Was letztere betrifft, ist nämlich zu beachten, daß Rechtfertigungsgründe sich auch auf fahrlässige Taten beziehen können. Es hat daher für den Irrtum Entsprechendes zu den Vorsatztaten zu gelten. Nach der herrschenden eingeschränkten Schuldtheorie 74 entscheidet sich, ob wegen fahrlässiger Tat zu bestrafen ist, bei der Frage der Vermeidbarkeit des Erlaubnistatbestandsirrturns. Da nun aber die Rechtfertigungsprüfung beim fahrlässigen Delikt zur Voraussetzung hat, daß überhaupt Fahrlässigkeit gegeben ist, macht das besonders deutlich, daß es um zwei völlig verschiedene ,,Fahrlässigkeiten" ginge. Die eine betrifft die Sorgfaltswidrigkeit bezüglich der Erfolgsverursachung, die andere die Vermeidbarkeit des Erlaubnistatbestandsirrturns. Will man nicht den Unterschied von Unrecht und Schuld einebnen, handelt es sich bei der zweiten erst um eine Schuldfrage: die der Vermeidbarkeit eines auf einem Sachverhaltsirrtum beruhenden Verbotsirrturns. 75 Ob es zutreffend ist, den Erlaubnistatbestandsirrtum nicht nach den allgemeinen Regeln des Verbotsirrturns 73 Stratenwerth (0. Fn. 36),4. Aufl., § 7 Rn. 13 f., § 9 Rn. 158; Roxin, Allg. Teil I (0. Fn. 9), § 10 Rn. 23 f.; Lenckner, in: SchönkelSchröder (0. Fn. 9), Vor § 13 Rn. 19 und 60m. w. N. 74 BGHSt 3, S. 105; 194; 271; 14, S. 52; 22, S. 223; BGH, NJW 1982, S. 2831, 2832; CrameriSternberg-Lieben, in: SchönkelSchröder (0. Fn. 9), § 16 Rn. 16 ff.; Jescheck/Weigend (0. Fn. 20), S. 430, 464 ff., m. w. N. 7S Für die Einordnung des Erlaubnistatbestandsintums erst auf der Schuldebene deshalb die h. M., sei es auf der Grundlage der eingeschränkten Schuldtheorie (BGH, NJW 1982, S. 2831, 2832 a.E.), sei es auf Grund der rechtsfolgenverweisenden oder der strengen Schuldtheorie. Vgl die Nachweise bei Jescheck/Weigend (0. Fn. 20), S. 430, 463 ff.

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zu behandeln, sondern bei Venneidbarkeit stets - also auch in Vorsatzfällen (mangels spezifischer "Vorsatzschuld") - wegen fahrlässiger Tat (soweit strafbar) zu bestrafen, ist fiir die Thematik dieses Aufsatzes nicht relevant, so daß auf frühere einschlägige Ausführungen verwiesen werden kann. 76 e) Im vorhergehenden klang schon die Frage an, ob und gegebenenfalls wie der Umfang strafbedrohten Fahrlässigkeitsunrechts de lege ferenda beschränkt werden muß. Im Schrifttum fmdet man die Auffassung, daß die unbewußte Fahrlässigkeit ein Fremdkörper im Strafrecht sei,77 und eine andere Meinung tendiert zur Einschränkung auf grobe Fahrlässigkeit (Leichtfertigkeit).78 An den Bedenken ist einleuchtend, daß die Weite des Fahrlässigkeitsbegriffs Überdehnungen des Strafrechts mit sich bringt. Dies hängt damit zusammen, daß die Fahrlässigkeit eine GeneralklauseI ist, bei der jeweils fiir den einzelnen Fall die Sorgfaltswidrigkeit präzisiert werden muß. Auch dort, wo sorgfaltswidrige Handlungen bereits vertypte abstrakte Gefährlichkeitsdelikte erfüllen, verbleiben Fälle, in denen die Fahrlässigkeit gleichwohl zu gering erscheint, um das Unrecht einer Straftat bejahen zu wollen. Der Gedanke, die unbewußte Fahrlässigkeit ganz aus dem Strafrecht zu eliminieren, geht aber offensichtlich zu weit. Man hat bereits verschiedentlich darauf hingewiesen, daß Fälle unbewußter Fahrlässigkeit nicht notwendig leichter sein müssen als die der bewußten. Die Unbewußtheit kann gerade aufbesonderer Skrupellosigkeit oder Gleichgültigkeit beruhen. 79 Auch hat man zu beachten, daß in den meisten Rechtsordnungen die Ordnungswidrigkeiten nicht vom Strafrecht getrennt, sondern diesem als Übertretungen zugeordnet sind. Eine Beschränkung auf bewußte Fahrlässigkeit könnte bei Ordnungswidrigkeiten oder Übertretungen von vornherein nicht ernsthaft gefordert werden, sollen die einschlägigen Vorschriften funktionsfähig bleiben. Ebenfalls scheidet eine Begrenzung auf Leichtfertigkeit aus. Abgesehen davon, daß die Strafbarkeit auch mittlerer Fahrlässigkeit durchaus sinnvoll ist man denke an fahrlässige Tötungen oder Körperverletzungen im Straßenverkehr80 -, wären andernfalls Freiräume dort die Folge, wo weder das Schadens76 Siehe Hirsch, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, 1960; ders, ZStW 94 (1982), S. 239, 257 ff. 77 Vgl. Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 1961, S. 156 ff. m. w. N. 78 So etwa Schlüchter, FS Kaiser, 1998, S. 359 ff. Daß der deutsche Gesetzgeber zunehmend bei einzelnen erfolgsqualifizierten Delikten abweichend von der aIlgemeinen Regelung des § 18 StGB, die jede Fahrlässigkeit genügen läßt, Leichtfertigkeit bezüglich der schweren Folge verlangt, wird man aIlerdings mit dem Bestreben zu erklären haben, Ausweitungen dieser strafschärfenden Deliktsgruppe entgegenzuwirken. Zur Begrenzung der Fahrlässigkeitshaftung ferner OltO, JuS 1974, S. 702. 79 Vgl. F.-c. Schroeder, in: LK II (0. Fn. 12), § 16 Rn. 121. 80 Auch bei Fahrlässigkeit mit breiten Auswirkungen, z. B. in einschlägigen Fä11en von Eisenbahn-, Flugzeug- oder Autobahnkatastrophen, wird nicht seIten nur mittlere

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ersatzrecht noch das Verwaltungsrecht belastende Rechtsfolgen bereithalten könnte. 81 Um was es nur gehen kann, ist die gesetzgeberische Schaffung der Möglichkeit, leichte Fälle als Übertretungen oder Ordnungswidrigkeiten einzustufen, und vor allem die Einführung einer rnateriellrechtlichen Regelung, nach der eine strafrechtliche Sanktion (bei Ordnungswidrigkeiten entsprechend eine ordnungswidrigkeitenrechtliche) überhaupt entfallt, wenn die Tat aus objektiven oder subjektiven Gründen so geringfiigig ist, daß eine Ahndung nicht veranlaßt ist.

IV. Gesamtergebnis Vorsatz- und FahrlässigkeitsdeÜkte unterscheiden sich bereits auf der Ebene des Unrechtstatbestands, und zwar nicht nur im Subjektiven, sondern auch im Objektiven. Das tatbestandliche Unrecht des fahrlässigen Begehungsdelikts besteht in einer als sorgfaltswidrig zu bewertenden konkret riskanten (willentlichen) Handlung und einem auf dieser beruhenden Erfolg. Die Sorgfaltswidrigkeit bestimmt sich nach einem objektiven Maßstab aus der Sicht ex ante. Während beim vorsätzlichen Erfolgsdelikt das Unrecht regelmäßig allein in der verbotswidrigen Erfolgsverwirklichungshandlung besteht und dementsprechend unmittelbares Unrecht darstellt, setzt sich das fahrlässige Delikt aus unmittelbarem und mittelbarem Unrecht zusammen. Letzteres ist kein Handlungsunrecht, sondern eine zuzurechnende Auswirkung von diesem. Hinter dem üblichen strafrechtlichen Fahrlässigkeitsmerkmal der individuellen Voraussehbarkeit verbirgt sich der Gesichtspunkt, daß für den Täter die objektive Sorgfaltswidrigkeit erkennbar gewesen ist, also das allgemeine Schulderfordernis der individuellen Möglichkeit der Normwidrigkeitskenntnis. Hinsichtlich der Rechtfertigungsgrunde gilt nichts anderes als bei den Vorsatzdelikten. De lege ferenda sollten Fälle, in denen die Fahrlässigkeit des jeweiligen Delikts so geringfiigig ist, daß eine strafrechtliche Ahndung objektiv unangemessen wäre, schon materiellrechtlich von der Strafbarkeit ausgenommen werden.

Fahrlässigkeit vorliegen, eine Straflosigkeit aber nicht der Öffentlichkeit vermittelbar sein. Zudem darf man allgemein nicht die Konsequenzen für die Prävention aus dem Blick verlieren, die eintreten würden, wenn man bei unterhalb der Leichtfertigkeit bleibenden fahrlässigen Tötungen und Körperverletzungen nur noch damit zu rechnen brauchte, daß die den Schaden regulierende Versicherung die Prämie anhebt. Die Justiz käme in die Lage, den ohnehin schon unscharfen Begriff der Leichtfertigkeit weiter aufzuweichen, um sozial vertretbare Ergebnisse zu erzielen. 81 So wird es z. B. nicht selten in Fällen des § 163 StGB liegen.

Zum gegenwärtigen Stand der Lehre von der Strafrechtsschuld Von Bernd Schünemann I. Einleitung

Es ist jetzt über 30 Jahre her, daß ich (damals gerade Referendar geworden) Ernst-Joachim Lampe, dem verehrten Jubilar, auf einer Tagung der Verfasser des Alternativ-Entwurfs, die damals mit Recht als eine Gruppe ,Jüngerer deutscher und schweizerischer Strafrechtsprofessoren" charakterisiert wurden, zum ersten Mal begegnet bin. Später hat uns ein weiteres, vom Jubilar initiiertes und organisiertes Reformprojekt zusammengeführt, nämlich die Gewinnung der Rechtseinheit nach der Wiedervereinigung, wobei wir bei dem enthusiastischen Start Anfang 1990 freilich noch nicht wissen konnten, daß die Entwicklung mit geringfiigigen Ausnahmen auf die Ausdehnung der bundesrepublikanischen Rechtsordnung hinauslief und die Tätigkeit des Arbeitskreises sich deshalb auf die Analyse der DDR-Vergangenheit und die allgemeinen Themen der Bagatellund Unternehmenskrirninalität verlagerte I. Dazwischen und auch danach sind unsere rechtswissenschaftlichen Bemühungen vielfach durch ein thematisches Band verknüpft gewesen, nämlich durch die Beschäftigung mit den Grundfragen der Strafrechtsdogmatik, wobei ich allerdings freimütig einräumen muß, daß Ernst-Joachim Lampe in der Regel um eine Ebene fundamentaler angesetzt hat als ich selbst. Dies gilt fiir die Verbandskrirninalität, deren philosophischsoziologische Analyse in seiner Studie über "Systemunrecht und Unrechtssysteme'.2 bis heute unübertroffen ist, es gilt fiir die funktionale Begründung des Verbrechenssystems, die von ihm in einer auch die Sanktionsnorm einbeziehen-

I Worüber drei Veröffentlichungen des "Arbeitskreises Strafrecht: Deutsche Wiedervereinigung - Die Rechtseinheit" vorgelegt worden sind: Lampe (Hrsg.), Vorschläge zur prozessualen Behandlung der Kleinkriminalität, 1993; Lampe (Hrsg.), Die Verfolgung von Regierungskriminalität nach der Wiedervereinigung, 1993; Schünemann (Hrsg.), Unternehmenskriminalität, 1996. 2 ZStW 106 (1994), S. 683 ff., mit einer meine soziologische Analyse in Unternehmenskriminalität und Strafrecht, 1979, S. 13 ff., transzendierenden philosophischen Grundlegung.

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den Theorie des Strafrechts entfaltet worden ise, und es gilt auch und erst recht für den strafrechtlichen Schuldbegriff, den er in seine wahrhaft umfassende ,,strafphilosophie" eingebettet hat.· Wenn ich mich hier zu Ehren unseres Jubilars noch einmal mit der Strafrechtsschuld befasse, so kann es nicht mein Ehrgeiz sein, mit ihm in einen eigentlichen Dialog zu treten, denn seine Konzeption ist zu tiefgründig, zu reichhaltig und zu originell, als daß man ihr auf einem so beschränkten Raum gerecht werden könnte. Statt dessen will ich versuchen, den heutigen Diskussionsstand in knappster Form zu rekapitulieren und dabei meinen eigenen Blickwinkel durch den seinen zu bereichern.

11. Der herrschende synkretistische Schuldbegriff und seine Kritik 1. Wenn am Beginn des 21. Jahrhunderts die Frage nach dem Stand der strafrechtlichen Schuldlehre gestellt wird, so wählt man als Ausgangspunkt am besten die vor ungeflihr 30 Jahren fast unangefochten herrschende Lehre, wie wir sie heute noch in der 5. Auflage des Lehrbuches von Jescheck aus dem Jahre 1996 wiederfmden. Der Schuldgrundsatz hat danach die Entscheidungsfreiheit des Menschen zur logischen Voraussetzungs, soll aber nicht daran scheitern, daß die Begründung des Schuldvorwurfes durch' die Freiheit des Menschen als individueller Person für unbeweisbar gehalten wird (S. 409). Denn es genüge, daß ein anderer an Stelle des Täters unter den konkreten Umständen anders gehandelt hätte, weil der Täter bei intakter Steuerungsfähigkeit als frei behandelt werde (S. 411). Gegenstand des Schuldurteils sei die Tat im Hinblick auf die in ihr aktualisierte, rechtlich mißbilligte Gesinnung (S. 422, 425), wobei in erster Linie die Einzeltatschuld maßgeblich sein, aber etwa bei der Vermeidbarkeit des Verbots irrtums auch die Lebensfiihrungsschuld relevant werden soll (S. 423). Zwar wird die Schuld nicht mehr im Sinne des psychologischen Schuldbegriffs als subjektive Beziehung des Täters zu dem rechtswidrigen Erfolg, sondern im Sinne des normativen Schuldbegriffs als Vorwerfbarkeit verstanden (S. 420 f.), aber ungeachtet dessen soll der Vorsatz (weiterhin) ein selbständiges Schuldmerkmal darstellen (S. 430), weshalb der Erlaubnistatbestandsirrtum nach der sog. rechtsfolgenverweisenden Schuldtheorie den Vorsatz als Träger

3 In: FS Roxin, 200 I, S. 45 ff., wo er die von Roxin propagierte Synthese von "Kriminalpolitik und Strafrechtssystem" (2. Autl. 1973) mitsamt der von mir u. a. in Grundfragen des modemen Strafrechtssystems, 1984, S. 45 ff., 153 ff.; FS Rud. Schmitt, 1992, S. 117 ff., vorgenommenen Abgrenzung zu einem reinen Funktionalismus einer konstruktiven Kritik unterzieht. 4 1999, S. 225 ff. und passim. S JeschecklWeigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 5. Autl. 1996, S. 407 f. (ibid. auch die nachfolg. Seitenangaben im Text); vg\. auch Jescheck, JB\. 1998, S. 609 ff.

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des Handlungsunrechts bestehen lassen, die Vorsatzschuld aber entfallen lassen soll (S. 464 f.). Was wir hier bei Jescheck lesen, ist offensichtlich eine Supervereinigungstheorie, deren - sich ebenfalls bei Jescheck fmdendes - Gegenstück in der Straftheorie von Jakobs als ein "Tanz auf sämtlichen Hochzeiten,,6 charakterisiert worden bzw. - um statt der körperlichen besser die geistige Verschmelzung zu pointieren - den synkretistischen Religionen des Hellenismus vergleichbar ist. Die dabei stillschweigend getroffene ,,Harmonieannahme" (Jakobs) bezüglich sämtlicher Einzelaussagen hielt jedoch schon vor 30 Jahren einer strengen Überprüfung nicht stand: Wenn Schuld die Freiheit zum Andershandeln voraussetzt, so wird diese Freiheit mit dem Hinweis darauf, daß andere Personen als der Täter anders gehandelt hätten, offensichtlich nur fmgiert; die auf die rechtswidrige Tat bezogene Tatschuld kann niemals, auch nicht beim Verbotsirrtum, allein durch Lebensfiihrungsschuld ersetzt werden, weil der Täter in zeitlich vor der Tat liegenden Situationen nicht rechtswidrig und folglich auch nicht in einem strafrechtlichen Sinne vorwerfbar gehandelt hat; und der normative Schuldbegriff im Sinne "des V orwerfbarkeitsurteils bezeichnet nur die Vermeidbarkeit als solche und verträgt sich deshalb nicht mit der wieder auf einen psychologischen Schuldbegriff zurückverweisenden Vorstellung einer besonderen "Vorsatzschuld", die vom Handlungsunrecht des Vorsatzes verschieden sein soll. 2. Wegen dieser mit dem Dach der Vereinigungstheorie nur mühsam zugedeckten Widersprüche ist in den 70er Jahren versucht worden, dem Schuldbegriff durch seine Beziehung auf die Präventionszwecke festere Konturen zu verleihen, und zwar 1970 zunächst in Roxins Schrift ,,Kriminalpolitik und Strafrechtssystem" und sodann 1976 in einer kompromißloseren Weise in der Studie "Schuld und Prävention" von Jakobs. Die theoretische Anreicherung der Kategorie der Schuld durch präventive Gesichtspunkte (Roxin) bzw. die Rückführung von Schuld auf Generalprävention (Jakobs) hat sich dabei durchaus auch in neuen Ansätzen etwa in der Interpretation von Schuldausschließungsgriinden niedergeschlagen7 und damit im praktischen Ergebnis ausgewirkt. Solche Ergebnisdifferenzen hat ferner auch die rechtsfolgenverweisende Schuldtheorie (freilich nur in der Konstellation der Anstiftung des im Erlaubnistatbestandsirrturn handelnden Intraneus beim Sonderdelikt durch den alle Gegebenheiten kennenden Extraneus) gezeitigt, weil sie, nicht aber die konkurrierende Lehre

Jalwbs, Strafe muß sein! Muß Strafe sein?, 1998, S. 29. Zum Notwehrexzeß siehe Roxin, FS Schaffstein, 1975, S. 117; ders., Strafrecht Allg. Teil, Bd. 1,3. Aufl. 1997, § 22 Rn. 69 ff.; zum entschuldigenden Notstand siehe ders., FS Henkel, 1974, S. 182 ff.; ders., Strafrecht Allg. Teil, § 22 Rn. 1I ff.; zu einer gewissen Großzügigkeit bei der Bestimmung der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums siehe ders., Strafrecht Allg. Teil, § 21 Rn. 37 ff. 6

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von den negativen Tatbestandsmerkmalen in diesem Fall eine Anstiftung zu einer vorsätzlich-rechtswidrigen Tat gemäß § 26 StGB bejahen kann8 • Und auch bei der actio libera in causa führt die unterschiedliche Ausdeutung des Schulderfordernisses zu einer völlig unterschiedlichen Reichweite dieser Rechtsfigur9 • 3. Auf diese auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führenden unterschiedlichen Konzepte der Strafrechtsschuld komme ich noch zurück. Die gegenwärtig dominierende Auseinandersetzung um den Inhalt des strafrechtlichen Schuldbegriffs betrifft aber fast nur noch beiläufig diese inhaltlichen Fragen, während statt dessen die Einfügung in philosophische Gesamtsysteme in den Vordergrund getreten ist, von denen für die Rechtsfolgen und damit für die juristische Praxis nichts abhängt. Diese Ersetzung der Sachdiskussion durch Philosopheme ist in den letzten fünf Jahren sogar zur Modeströmung der deutschen Strafrechtswissenschaft avanciert und soll deshalb in meiner Übersicht als erstes angesprochen werden.

HI. Das Substrat der Schuld: Realität oder Kommunikation über Realität?

I. Die philosophische Grundfrage nach dem ontologischen Substrat der strafrechtlichen Schuld, also nach der empirischen Basis des strafrechtlichen Vorwurfes, ist bei Jescheck noch ganz traditionell mit der individuellen Freiheit zum Andershandeln beantwortet worden lO, und in den gleichen Bahnen bewegt sich auch die Problemerörterung durch Hans-Joachim Hirsch 11. Mit der Zurückführung der Schuld auf Generalprävention durch Jakobs hätte diese Basis nicht völlig preisgegeben werden müssen. Denn wenn man die Generalprävention als Androhungsgeneralprävention etwa im Sinne von Feuerbachs (auf das Individuum bezogener) psychologischer Zwangstheorie verstehen würde 12, 8 Während bei Gemeindelikten ohnehin mittelbare Täterschaft Platz greift, übersehen bzw. unerwähnt gelassen bei JescheclclWeigend (0. Fn. 5), S. 464 f.; WesselsiBeulke, Strafrecht Allg. Teil, 32. Aufl. 2002, Rn. 478 ff.; differenzierend Rudolphi, in: Systematischer Kommentar zum StGB, 1994 ff., § 16 Rn. 13. 9 Denn wenn der Erlaubnistatbestandsirrtum den Vorsatz unberührt lassen sollte, so läge die von § 323 a StGB als objektive Strafbarkeitsbedingung geforderte (gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB tatbestandsmäßig-)rechtswidrige Tat im Rausch auch dann vor, wenn der Täter dabei infolge des Vollrausches einem Erlaubnistatbestandsirrtum unterlag, während nach der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen der Vorsatz ausgeschlossen ist und deshalb mangels einer vorsätzlich-rechtswidrigen Tat im Rausch auch die objektive Strafbarkeitsbedingung nicht erfüllt ist. 10 Nachweise oben in Fn. 5. 11 Hirsch, ZStW 106 (1995), S. 747 - 765, insbes. 763 f. 12 Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 14. Aufl. 1847, §§ 8 - 18; ders., Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, Teil I, 1799, S. 39 - 49, 75, 130 - 143 und Teil II, 1800, S. 39 -

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könnte man mit gutem Grund behaupten, daß der mit dem Strafrecht bezweckte Rechtsgüterschutz ja nur über die Motivation des Normadressaten wirkt und deshalb versagt, wenn der Adressat keine Möglichkeit zum Andershandeln besitzt - so daß also die Generalprävention Schuld voraussetzen würde und die Ersetzung der Schuld durch Generalprävention zirkulär wäre. Aber damit würde man jedenfalls das heutige Anliegen von Jakobs völlig mißverstehen, denn es geht Jakobs spätestens seit seiner "Kehre" von 1992 13 nicht um das Individuum im Sinne des isolierten Subjekts, sondern um die Gesellschaft als autopoietisches soziales System, fiir das die Menschen nur als "Personen", d.h. als Rollenträger oder "Strukturen" relevant werden sollen l4 • Unter fortwährender Geißelung der nach Meinung von Jakobs völlig obsoleten, "naturalistisch am psychischen Faktum klebenden" traditionellen Dogmatik (S. 861) wiederholt Jakobs, daß objektiv festgelegt werden müsse, was ein Verhalten bedeute - einen Nonnbruch oder eine Harmlosigkeit -; daß zwischen vom Recht definierten Akteuren, also Personen, ausgehandelt werde, wer rur einen Schadensverlauf zuständig sei (S. 860); daß die Aufgabe des Strafrechts in der Garantie bestehe, daß dem Sinnausdruck, die Nonn gelte nicht, widersprochen werde (S. 865); daß das Strafrecht sich deshalb auch nicht im Einzelbewußtsein abspiele, sondern in der Kommunikation, innerhalb derer die individuelle Konstitution des Subjekts nur dort berücksichtigt werde, wo sich der Konflikt anders als durch Zurechnung erledigen lasse (S. 866 f.). Diese Worte aus dem Vortrag von Jakobs auf der deutschen Strafrechtslehrertagung 1995 bilden sozusagen den Schlußstein in dem Theoriegewölbe, das er 20 Jahre vorher zu bauen begonnen hat, auch wenn die Virtuosität verblüffi, mit der er nunmehr die Belegstellen aus Luhmann einerseits, Kant und Hegel andererseits miteinander verknäuelt ls . Bis zu einem nicht mehr steigerbaren Maximum vollendet ist bei Jakobs jedenfalls die Abstraktion und die Eliminierung von Realität, die aus einem mit häufig langjährigen oder sogar lebenslan-

47, insbes. S. 42 f. Dazu, daß die damit verknüpfte Theorie der AndrohungsGeneralprävention nur in einem die Willensfreiheit voraussetzenden, also indeterministischen Kontext logisch widerspruchsfrei durchgeführt werden kann, siehe Schünemann, in: Schünemannlv. HirschiJareborg (Hrsg.), Positive Generalprävention, Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog, 1996, S. 109, 118. 13 Dazu Schünemann, FS Roxin, 200 I, S. I, 14 f. 14 ZStW 107 (1995), S. 843, 859 (daraus auch die nachfolg. Seitenangaben im Text). IS Während Jakobs sich noch bei der Initialzündung, seiner Studie "Schuld und Prävention" von 1976, wesentlich auf Luhmann beruft und stützt (ibid. S. 9 f., 13, 17 u.ö.), wird Luhmann in: "Das Schuldprinzip" von 1993 nur noch ein einziges Mal beiläufig zitiert (in Fn. 39); in seinem Vortrag auf der Rostocker Strafrechtslehrertagung geht er wiederum zwar noch von Luhmann aus (ZStW 107 [1995], S. 843 ff.), um dann sowohl bei der Zurechnung als auch bei dem fundamentalen Begriff der Person immer wieder Luhmann, Kant und Hegel in einem Atemzuge anzuführen (ibid. S. 852 f., 874 f.).

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gen Gefängnisstrafen endenden Prozeß von legitimer Gewaltausübung durch den strafenden Staat einen bloßen Kommunikationsakt macht l6 . 2. Diese Ersetzung von ,,Realität" durch ,,Kommunikation über Realität" als ontologisches Substrat des Strafrechtssystems ist auch der zentrale Gedanke bei Kindhäusers Versuch, materiale Schuld als ein Defizit an kommunikativer Loyalität zu bestimmen, indem das Recht als Produkt der kommunikativen Autonomie der Bürger in einer Demokratie verstanden und der Rechtsbruch deshalb als die Verletzung der kommunikativen Autonomie der Mitbürger qualifiziert wird 17. Dementsprechend wird der "Vorwurf materialer Schuld" fiir Kindhäuser zum "Tadel mangelnder Loyalität gegenüber der kommunikativen Autonomie der Interaktionspartner" (S. 731). Ebenso wie bei Jakobs wird also bei Kindhäuser dem Täter nicht eigentlich ein reales Geschehen vorgeworfen, d.h. zum Grund fiir die Schuld genommen, sondern der in das reale Geschehen, etwa die Tötung eines Menschen, hineinfmgierte Kommunikationsakt der Leugnung der Verbotsnorm, und ganz entsprechend bleibt von der Strafe und ihrer Realität als schwerster Eingriff in die Rechtsgüter des Täters nur noch der kommunikative Akt des Ausdrucks der gefühlsmäßigen Enttäuschung über den Normbruch übrig (S. 728). Es kann hier nicht näher darauf eingegangen werden, daß fiir Jakobs wie fiir Kindhäuser die axiomatische Basis fiir diese Verwandlung von Realität in fmgierte Kommunikation von der Behauptung gebildet wird, daß das Recht seine Richtigkeit nicht beweisen könne und deshalb auf kommunikative Anerkennung und Verteidigung angewiesen seilS. Es muß aber in aller Kürze gesagt werden, daß Jakobs' und Kindhäusers Schluß von der angeblich fehlenden Richtigkeitsgewähr auf die Notwendigkeit kommunikativer Anerkennung fiir eine dogmatische und dementsprechend rechtsimmanente Argumentation neben der Sache liegt und zwei völlig verschiedene Ebenen vermengt, weil die Geltung der Rechtsnorm fiir den dogmatischen Diskurs (um den es sich beim Schuldbegriff handelt) ihre Richtigkeit eo ipso beweist, während der demokratische Diskurs über eine Änderung der Norm nicht in der Rechtsdogmatik, sondern in der Rechtspolitik stattfmdet. Schon in diesem Ausgangspunkt zeigt sich also die beständige Vermengung völlig unterschiedlicher Ebenen der Betrachtung und der Analyse, die auch in dem Versuch von Jakobs und Kindhäuser wiederkehrt, als "Objekt der Wertung" nicht das reale Geschehen, 16 Für den es nicht besonders ins Gewicht fallen soll, wenn ein Akteur aus gewissen Systembedürfnissen heraus (d.h. unabhäng.ig von seiner höchstpersönlichen Vermeidemacht) als Person behandelt und mit dem Ubel der Strafe sanktioniert wird, ohne daß es dafUr andere Gründe als die UnverfUgbarkeit anderer Konflikterledigungsmechanismen zu geben brauche, s. oben im Text und zur umfassenden Kritik dieses Strafrechtsverständnisses Schünemann (0. Fn. 13), S. I Cf. 17 Kindhäuser, ZStW 107 (1995), S. 701, 725 - 727 (daraus auch die nachfolg. Seitenangaben im Text). 18 Jakobs (0. Fn. 14), S. 843, 849; abgeschwächt ders., Norm, Person, Gesellschaft, 1997, S. 67 - 69; Kindhäuser (0. Fn. 17), S. 701, 725 Cf.

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sondern einen dieses bewertenden, fIktiven kommunikativen Akt im Sinne der Normleugnung oder Nonnbestätigung anzusehen, was auf eine sonderbare Ersetzung der Objektebene des Strafrechts (die reale rechtsgutsverletzende Handlung und die reale Bestrafung des Täters) durch die Metaebene hinausläuft. 3. a) Mit dieser Kritik an der primären Ersetzung des realen Geschehens als Gegenstand des Strafrechts durch die Kommunikation über das Geschehen will ich freilich nicht ein für allemal ausschließen, daß man die Erkenntnis, daß sich die Gesellschaft zwar nicht ausschließlich, aber zu einem wesentlichen Teil über Kommunikation konstituiert, auch und gerade für die traditionelle Diskussion über die ontologischen Strukturen der Strafrechtsschuld gewissermaßen sekundär fruchtbar machen kann. Auch wenn unsere Sprache die verfiihrerische Möglichkeit bietet, Metaebene hinter Metaebene zu schalten und dadurch theoretische Scheinwelten zu errichten, die nur allzu leicht im Sinne Wittgensteins zu einer Verhexung unseres Verstandes fiihren l9, bleibt aber die alte Erkenntnis des gesunden Menschenverstandes unbestreitbar, daß es zunächst einmal menschliches Leben, körperliche Unversehrtheit usw. geben muß, bevor man darüber kommunizieren kann, daß es dem Strafrecht deshalb auf der fundamentalen Ebene um den Schutz dieser Rechtsgüter geht, daß dieser Schutz primär über die strafrechtliche Verbotsnonn und erst sekundär über die Bestrafung einer etwa doch begangenen Rechtsgüterverletzung organisiert wird, daß der gesamte Einsatz des Strafrechts deshalb von der Fähigkeit des Adressaten zur Nonnbefolgung abhängt und daß diese wiederum mit seiner Fähigkeit identisch ist, die rechtsgutsverletzende Handlung zu venneiden. b) Es fiihrt deshalb in die Irre, wenn man diesen Ausgangs- und Fixpunkt der strafrechtlichen Theoriebildung als ,,klebrigen Naturalismus" zu diskreditieren versucht (wobei ich nur am Rande erwähnen möchte, daß Jakobs und Kindhäuser bei diesem Versuch mittlerweile nur noch die gemäßigte Partei bilden, während längst ,,Jakobiner" in Gestalt von Koriath und Hoyer auch die Nonn und damit den Unrechtsbegriff über Bord zu werfen trachten, indem sie die Sackgasse von Kelsens Theorie der ,,Nonn als Tatsache" als dogmatische Hauptstraße empfehlen, nämlich das bei Strafandrohung ausgesprochene Verbot in eine deskriptive wenn-dann-Beziehung verwandeln möchten)20. Anstatt diese Seitenwege weiterzuverfolgen, will ich kurz auf die gerade erwähnte Nutzbarkeit einer soziologischen Kommunikationstheorie zur Auflösung der Aporien des traditionellen Schuldbegriffs zu sprechen kommen. Den Ansatzpunkt bildet die bei Jakobs und Kindhäuser unberücksichtigt gebliebene Theorie des symboliWittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 1967, Nr. 109. Vgl. Koriath, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, 1994, S. 163 ff., 188 f., 232; Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann, 1997, S. 42 ff. Zu Ke\sen umfassend Heidemann, Die Norm als Tatsache, 1997. Zur Kritik bereits Neumann, ZStW 109 (1997), S. 596 ff. 19

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sehen Interaktionismus, die die gesellschaftliche Konstruktion von Realität durch Sinnzuschreibung erklätf l und von mir schon vor 15 Jahren in Verbindung mit der Humboldt-Whoif-These von der Verankerung der WeItsicht (d.h. des Realitätsbegriffs ) in den Tiefenstrukturen der Umgangssprache 22 fiir eine jedenfalls im Recht unhintergehbare (d.h. nicht mehr bezweifelbare) Grundlegung der menschlichen Willensfreiheit benutzt worden isr3• c) Ich meine nach wie vor, daß der heute in Deutschland herrschende (auch in den eingangs zitierten Worten von Jescheck indirekt propagierte) sog. soziale Schuldbegriff, der auf die Vermeidbarkeit der Tat durch den Normalbürger abstellr4, ohne die Übernahme dieser von mir aus der Sprachphilosophie entwikkelten "Theorie der gesellschaftlichen Realität der Willensfreiheit" auf eine unzulässige Fiktion der Schuld und damit auf eine bloße Scheinbegründung des Strafrechts hinausläuft: aa) Bezeichnenderweise fmdet man bei keinem Vertreter des sozialen Schuldbegriffs eine nähere Analyse der Implikationen, die ihre Behauptung von der Unbeweisbarkeit des Andershandelnkönnens im individuellen Fall nach sich zieht. Weil der soziale Schuldbegriff eine Form des sog. "weichen Determinismus" ist, der von der Unbeweisbarkeit der Handlungsfreiheit ausgeht, müßten seine Vertreter schon begründen, warum daraus nicht die Konstruktion des 21 Zum symbolischen Interaktion ismus, der die Kommunikation und damit die Sprache und die durch sie ermöglichte Sinnzuschreibung als das Wesen der menschlichen Gesel1schaft erkannt hat, siehe grundlegend Mead, Geist, Identität und Gesel1schaft, deutsch 1968; Berger/Luckmann, Die gesel1schaftliche Konstruktion der Wirklichkeit, 1970; Steinert (Hrsg.), Symbolischer Interaktionismus, 1973. Zu dem dahinter stehenden Paradigma der Ethnomethodologie siehe nur Weingarten/Sack/Schenkein (Hrsg.), Ethnomethodologie -Beiträge zu einer Soziologie des Al1tagshandelns, 1976. 22 Zur Sprachtheorie Humboldts vgl. W. v. Humboldt, Gesammelte Schriften, 1903 ff., Band VI, S. 16, 22 f., 160 f. sowie Band VII, S. 53 ff., 94 ff.; v. Kutschera, Sprachphilosophie, 2. Aufl. 1975, S. 289 ff. Zur Theorie von Whorf siehe ders., Sprache Denken - Wirklichkeit, deutsch 1963, S. 7 ff., 51 ff., 74 ff.; dazu v. Kutschera (a a 0.), S. 300 f.; Henle, in: ders. (Hrsg.), Sprache, Denken, Kultur, deutsch 1969, S. 9 ff.; Hoijer (Hrsg.), Language in Culture, 7. Aufl., 1971; w. N. b. Schünemann (0. Fn. 3), S. 163 Fn.23. 23 Erstmals in Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modemen Strafrechtssystems, 1984, S. 153, 163 ff.; fortgeführt in GA 1986, S. 293 ff.; ferner in: HirschIWeigend (Hrsg.), Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, 1989, S. 147, 151 ff. 24 Bockelmann/Volk, Strafrecht Al1g. Teil, 4. Aufl. 1987, § 16 A 11; Krümpelmann, ZStW 88 (1976), S. 6, 12,32 ff.; Lange, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 10. Aufl. 1985, § 21 Rn. 6; Mangakis, ZStW 75 (1963), S. 499, 516 f.; Stratenwerth, SchwZStr 101 (1984), S. 234; Rudolphi, in: SK-StGB (0. Fn. 8), Vorbem I vor § 19; im Grunde auch Roxin Strafrecht AT (0. Fn. 7), § 19 Rn. 36 ff. m. w. N.; letztlich nicht anders, wenngleich in sich eklatant widersprüchlich &hönkel&hröder/Lenckner, Strafgesetzbuch, 26. Aufl. 2001, Vorbem. 110 vor § 13. Zur Diskussion in Spanien eingehend und in Übereinstimmung mit der im Text entwickelten Kritik Cerezo Mir, ZStW 108 (1996), S.9 ff.

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Strafrechts als eines spezialpräventiven Maßnahmerechts folgt, welches an sich die zwangsläufige Konsequenz wäre, wenn sich eben die Grundprämisse des Schuldstrafrechts nicht beweisen läßt. Der soziale Schuldbegriff markiert also einen willkürlichen Abbruch des analytischen Denkens und bedeutet damit den Versuch, ein unhaltbares Dogma (nämlich die Vereinbarkeit des Schuldstrafrechts mit einem weichen Determinismus) durch eine ScheinbegTÜßdung gegen Kritik zu immunisieren. bb) Der soziale Schuldbegriff klammert ebenso wie der ihm praktisch gleichkommende, sog. empirisch-pragmatische Schuldbegriff von Schreiber und Albrechr5 die Frage des individuellen Andershandelnkönnens bewußt aus und reduziert das Schuldurteil auf die Feststellung, daß der Täter normativ ansprechbar, d.h. durch Normen in üblicher Weise motivierbar sei/6 und daß ein maßgerechter Mensch in seiner Situation die Tat nicht begangen hätte. Wenn wir die darin liegende Reduktion gegenüber dem klassischen Schuldbegriff ernst nehmen und nicht nur, augurenhaft augenzwinkernd, als eine bloß verbale Konzession ohne eigentlichen Sachgehalt und damit als eine bloße Camouflage verstehen, so bedeutet das, daß wir dem Täter zwar generell, nicht aber in der speziellen Situation die Fähigkeit zu einem normgemäßen Verhalten zuerkennen, seine Bestrafung ihm gegenüber also nicht damit legitimieren können, daß er sie ja als angedrohte Konsequenz seines Tuns hätte voraussehen und vermeiden können. Das führt aber in eine Aporie, d.h. einen unauflösbaren Widerspruch hinein, wenn man es vor dem Hintergrund der ja gerade von den Skeptikern der Willensfreiheit vertretetenen Rechtfertigung des Strafrechts durch Generalprävention sieht: Das von Feuerbach formulierte Kalkül der Androhungsgeneralprävention27 hätte gegenüber dem unfrei handelnden Täter in der konkreten Situation nicht wirksam werden können, wenn und weil sein Handeln zur Tat determiniert war, weshalb die Folgerung, daß die trotzdem begangene Tat nun auch bestraft werden müsse, damit die Drohung nicht nachträglich als leer entlarvt werde28 , plötzlich nicht mehr aufgeht - während sie in einem indeterministischen Kontext allein sinnvoll bleibt. Denn gegenüber einem determiniert handelnden Täter war die Drohung nicht leer, d.h. nicht ernst gemeint, sondern einfach sinnlos29 • Weil die Wirkung der Androhungsgeneralprävention 25 Vgl. Schreiber, Nervenarzt 1977, S. 242, 245; ders., in: Immenga (Hrsg.), Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung, 1980, S. 281, 289 f.; P.-A. Albrecht, GA 1983, S. 193 ff. 26 So ausdrücklich Roxin (0. Fn. 24), § 19 Rn. 36 ff. 27 A. a. O. (0. Fn. 12). 28 Vgl. Feuerbach (0. Fn. 12), § 16, wörtlich: .. Der Zweck der Zu fUgung derselben ist die Begründung der Wirksamkeit der gesetzlichen Drohung, in wiefern ohne sie diese Drohung leer (unwirksam) seyn würde". 29 Zwar hat man ein generalpräventives Konzept immer wieder auch in einem deterministischen Bezugsrahmen zu etablieren versucht (beispielsweise schon Hammel, Über Belohnung und Strafe nach türkischen Gesetzen, 2. Ausgabe I 772, neu hrsg. von Holz-

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gegenüber dem normtreuen Bürger - umgekehrt - aber gerade darin besteht, daß er keine Straftat begeht, braucht ihm gegenüber niemals eine Strafe verhängt zu werden. Und daraus folgt zwingend, daß der soziale Schuldbegriff auch die generalpräventive Begründung des Strafrechts zerstört und also doch, wenn er logisch konsequent durchgefiihrt wird, auf ein rein spezialpräventives Maßnahmerecht hinausläuft. cc) Roxin hat diese Aporien dadurch zu vermeiden versucht, daß er die Schuld als eine zu Gunsten des Täters wirkende Fiktion begreift, die wegen ihrer bloßen Wirkung in bonam partem keines empirischen Nachweises bedürfe30 • Aber Roxins Prämisse, daß ein Schuldstrafrecht ausnahmslos gegenüber dem Betroffenen milder sei als ein spezialpräventives Maßnahmerecht, trifft nicht zu: Einmalige Straftaten ohne Rückfallgefahr des individuellen Täters und mithin gerade auch die unter einem endgültig abgeschafften Unrechtsregime begangenen Straftaten31 können in einem rein spezialpräventiven Strafrecht nicht geahndet werden, und man könnte für diese Fälle auch nicht auf die Legitimation durch Generalprävention ausweichen, weil diese, wie soeben gezeigt, ebenfalls die Prämisse der Willensfreiheit voraussetzt. d) Der soziale Schuldbegriffbricht also schon unter der bisherigen Kritik wie ein Koloss auf tönernen Füßen zusammen. Heute möchte ich diese Kritik noch verschärfen und darauf hinweisen, daß die ganze Redeweise nicht mehr als ein purer Zirkelschluss ist, denn solange man die Vermeidemöglichkeit des als Vergleichsperson genommenen Normalbürgers nicht wiederum selbst begründen kann, ist der Verweis auf dessen hypothetisches Verhalten zur Begründung der Schuld des individuellen Täters eine reine Verlegenheitsausrede. Ferner möchte ich die Gelegenheit ergreifen, um einige Mißverständnisse auszuräu-

hauer, 1970, S. 135), was aber jedenfalls im Kontext der Androhungsgeneralprävention in Aporien hineinführt: Wenn die Strafandrohung in concreto zwecklos war (wie in einem deterministischen System durch die Tatbegehung bewiesen wird!), kann die ZufUgung des StrafübeJs nicht mehr mit Rücksicht auf die begangene Tat, sondern nur als erzieherische Maßnahme und damit spezial präventiv oder aber als reine Abschreckungsdemonstration begründet werden. 30 Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1971, S. 20 f.; ders., Strafrecht Allg. Teil (0. Fn. 7), § 19 Rn. 42. 31 Was dann im Gegensatz zu der so gut wie einhelligen Auffassung sowohl bei der Bestrafung der nationalsozialistischen als auch der unter dem SED-Regime begangenen Gewalttaten stünde, vgl. zu dem seit der Wiedervereinigung in Deutschland wieder intensiv diskutierten Gesamtkomplex nur Schünemann, in: PawlowskilRoellecke (Hrsg.), Der Universalitätsanspruch des demokratischen Rechtsstaates, ARSP-Beiheft Nr. 65, 1996, S. 97 ff.; ders., FS Grünwald, 1999, S. 657 ff.; ders., in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Enquete-Kommission "Überwindung der Folgen der SED-Diktatur im Prozeß der deutschen Einheit" Band 1112, 1999, S. 1304 ff.

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men. die sich bei der Aufnahme meines erstmals 1984 publizierten und 1989 ausgebauten indeterministischen Schuldkonzepts32 eingeschlichen haben. aa) Das Grundübel der traditionellen Auffassung, die sich mit der Scheinlösung des sozialen Schuldbegriffs zufriedengibt, weil sie eine empirische Nachweisbarkeit der Willensfreiheit für unmöglich hält3\ beruht auf einem naiven und unreflektierten Wirklichkeitsverständnis, das ungefahr auf den Zeitpunkt des naturwissenschaftlichen Positivismus von 1870 datiert werden kann und von den erkenntnistheoretischen Fortschritten des symbolischen Interaktionismus unberührt geblieben ist. Das über Jahrtausende festgefiigte, in den elementaren Sprachstrukturen von dem handelnden Subjekt und dem die Handlung erleidenden Objekt, von Aktiv und Passiv verankerte gesellschaftliche Konzept der menschlichen Willensfreiheit, dessentwegen der Einzelne sich gar nicht anders denken kann denn als freies Subjekt, ist für den psychologischen Naturalismus der traditionellen Auffassung deshalb nur als individuell-subjektives (und damit möglicherweise irrendes!) Freiheitsgefiihl erfassbar. Für eine Erkenntnistheorie, die die gesellschaftliche Realität als eine durch Sprache ermöglichte Konstruktion von Sinn begreift, liegt es dagegen auf der Hand, daß das subjektiv-individuelle Freiheitserlebnis keine subjektive Laune des Einzelnen, sondern eine in der Sprache und damit in der gesellschaftlichen Realität unausweichlich vorgeprägte Wirklichkeitsebene ist, die weder der Einzelne verlassen kann noch irgendeine gesellschaftliche Institution, in der es um die durch Sprache konstituierte gesellschaftliche Realität geht. Das Recht als die Regelung der durch Sprache konstituierten, bedeutungshaitigen Beziehungen der Menschen zueinander kann hinter diese Realität, durch die es selbst konstituiert wird, erst recht nicht zurückgehen, wie schon dadurch evidentermaßen bewiesen wird, daß wir uns eine vollständig auf der Deterrniniertheit der menschlichen Handlungen aufbauende Rechtsordnung nicht einmal (sprachlich) vorstellen können: Wir müßten dann nämlich das gesamte rechtlich relevante Geschehen in der Gesellschaft nach dem Muster von Naturvorgängen beschreiben können. was (der Leser probiere es nur einmal aus!) schlechterdings unmöglich ist. bb) Diese Anknüpfung an einen modernen philosophischen Begriff der gesellschaftlichen Realität wird von den Kritikern meines Ansatzes durchweg verkannt. Wenn Roxin ungeachtet des "unbefangenen Selbstverständnisses des normalen Menschen" und der Unmöglichkeit einer "sinnvollen Ordnung des menschlichen Soziallebens ohne die wechselseitige Zubilligung von Freiheit" die Freiheit dennoch als eine ,,normative Setzung" bezeichnee·, dann erblickt er eben doch erst die Rechtsordnung als den Sitz dieser ,,normativen Setzung", Siehe die Nachweise in Fn. 23. Siehe nur nochmals Jescheck/Weigend (0. Fn. 5), S. 409 f.; LacknerlKühl, StGB, 24. Aufl. 2001, Rn. 26 vor § 13; Roxin, Strafrecht AT (0. Fn. 7), § 19 Rn. 21 f. 34 Strafrecht AT (0. Fn. 7), § 19 Rn. 41. 32

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während es in Wahrheit nicht um eine so oder so mögliche juristische Entscheidung, sondern um eine im Vergleich zur Rechtsordnung weitaus fundamentalere gesellschaftliche Struktur geht. Auch Jescheck greift zu kurz, wenn er den "Gedanken der Verantwortlichkeit" lediglich als eine "unbezweifelbare Realität unseres sozialen und moralischen Bewusstseins" anerkennes, weil es eben nicht um eine sozusagen atomisierte subjektive Befindlichkeit, sondern um die jedem Subjekt vorausliegende und von ihm nicht änderbare gesellschaftliche Realität geht. Auf einem Mißverständnis beruht ferner die Kritik von Tiemeyer36 , meine Konzeption würde überkommenen Denkgewolmheiten einen Wahrheitsgehalt schon kraft ihrer Existenz zumessen. Es geht gerade nicht um "Denkgewolmheiten", sondern um sprachlich konstituierte Lebensformen, und weil das Recht nicht die theoretischen Reflektionen, sondern das Handeln der Menschen regelt, ist es eine unsinnige Vorstellung, daß es die der Gesellschaft zugrunde liegenden Konstruktionsbedingungen ignorieren könnte. Zwar lassen sich bei einer rein theoretischen Reflektion anders strukturierte Gruppen von Lebewesen denken, in denen die Freiheitsvorstellung nicht zu den elementaren Strukturen des durch Sprache konstituierten, allgemeinen Bewußtseins zählt, wie besonders eindrucksvoll durch die Theorie von Julian Jaynes über die bikamerale Psyche des archaischen, ohne freiheitliche Konstruktion der Gesellschaft lebenden Menschen demonstriert wird37 • Daß aber ausgerechnet das Recht als eine relativ "späte" Emanation der Kultur wieder in einer solchen archaischen Bewußtseinsform realisiert werden können sollte, ist absurd und nicht einmal in Gedankenspielen von Deterministen konkret ausformuliert worden, weil die Strafrechtspflege ja auch nach deren Konzepten weiter unter Verwendung der traditionellen Sprachstrukturen betrieben werden soll. Auf eine Verzeichnung meiner in einem elaborierten soziologischen Realitätsbegriff verankerten Konzeption läuft schließlich auch die Kritik von Jakobs hinaus, daß diese ,,höchst spekulativ" sei und daß es bei den von mir angefiihrten Sprachstrukturen nur um ,.zuständigkeiten" (also entsprechend der Terminologie von Jakobs: um die Begründung von Rechtspflichten) gehe38 • Jakobs ersetzt dadurch lediglich den naiven Naturalismus der traditionellen Auffassung durch das der Systemtheorie eigentümliche, sinnentleerte Verständnis von Gesellschaft und verkennt zusätzlich, daß die elementaren Strukturen einer Gesell-

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Lehrbuch (0. Fn. 7), S. 412. GA 1986, S. 203, 205.

37 Jaynes, Der Ursprung des Bewußtseins durch den Zusammenbruch der bikameralen Psyche, 1976, dt. 1988, wobei es für unsere Zwecke auf die umstrittene Frage der historischen Richtigkeit von Jaynes' Analyse (vgl. dazu Dennett, Canadian Psychology 27 [1986], Nr. 2, S. 149 - 154; Miller, ibid. S. 155 - 157) gar nicht ankommt. 38 Jakobs, Strafrecht, Al\g. Teil, 2. Aufl. 1991, 17/23, Fn. 48.

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schaft, die den Sinnhorizont konstituieren und damit auch fiir alle rechtlichen Regelungen vorgreiflich sind, nicht vom Recht geregelt oder verändert werden können, sondern genau umgekehrt den möglichen Rahmen bestimmen, in dem sich das Recht überhaupt bewegen kann. c) In unserer durch Sprache konstituierten, fiir alle sprachgebundenen gesellschaftlichen Verrichtungen unhintergehbaren Realität steht die Freiheit eines nonnalen Menschen, sich in einer nonnalen Situation so oder so und damit auch rechtskonfonn zu verhalten, damit nicht als eine bloße Fiktion oder eine nonnative Setzung, sondern als Teil der gesellschaftlichen Realität fest, so daß das soziale Subjekt, mit dem wir es im Strafrecht zu tun haben, geradezu eine Inkarnation von Immanuel Kants "intelligiblem Ich" darstelle 9 - auf dem Hintergrund eines fiir jedes gesellschaftsbezogene Sprachspiel unvenneidbaren Realitätsbegriffs, der die durch Sprache erfolgte Konstruktion gesellschaftlicher Realität aus zwingenden Gründen als einen Teil der das Recht erzeugenden und deshalb im Recht nicht hintergehbaren Wirklichkeit auffaßt. 4. Der knappe Raum verbietet es. mir, auf die neueste Diskussion zu den ontologischen Grundlagen der Strafrechtsschuld noch weiter einzugehen. "Irrungen und Wirrungen" möchte ich ausrufen, falls es mir erlaubt ist, diesen Abschnitt nicht mit einem Kant-, Hegel- oder Goethe-Zitat, sondern mit einem solchen Theodor Fontanes zu beschließen, der meinem nüchternen Sinn näher liegt. Mit dem verehrten Jubilar glaube ich hierbei zumindest im Ergebnis einig zu sein, da er in seiner Strafphilosophie "die Möglichkeit sittlicher Schuld des Menschen auf Grund seiner sittlichen Natur voraussetzt" und ausdrücklich mit der Bindung des Rechts an die ,,Kulturstufe" begründet. 40

39 Die von Kant postulierte Zugehörigkeit der Person zu einer intelligiblen Welt, für die die Gesetze der Sinnenwelt keine Geltung haben (vgl. Kant, Kritik der praktischen Vernunft, Akademie-Ausgabe, Bd. 5, S. 43; vgl. ferner ders., Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, a.a.O., Bd. 4, S. 453 fT.), ist m. E. in dem Sinne empirisch fassbar, daß die Handlungsentscheidungen durch sprachliche Operationen zustande kommen, die die Freiheit des Subjekts voraussetzen und dadurch in dem allein durch Sprache beschreibbaren sozialen Kontext konstituieren. Kants berühmtes Diktum "Du kannst, denn du sollst" (dessen Kurzform allerdings nicht von ihm selbst geprägt worden ist; vgl. Kant, Kritik der praktischen Vernunft, a.a.O., S. 4 Anm., S. 31; Reck, Kants "Kritik der praktischen Vernunft", 1974, S. 292 Fn. 74) kann in diesem Sinne als die empirische Aussage verstanden werden, daß der bewußte Verzicht auf die Befriedigung eines Triebbedürfnisses deshalb möglich ist, weil die im Bewußtsein hergestellte Einsicht in das Verbot eine vom Bewußtsein gesteuerte Normbefolgungshandlung ermöglicht, die ohne diese Einsicht in das Verhaltensrepertoire des Individuums überhaupt keinen Eingang finden könnte. Damit beziehe ich wohlgemerkt noch keine "harte" indeterministische Position, sondern behaupte nur die Selbstdefinition des sprachgebundenen Bewußtseins durch Freiheit als nicht mehr hinterfragbare Prämisse aller hieraus entstandenen kulturellen Phänomene, zu denen auch das Recht zählt. 40 A. a O. (0. Fn. 4), S. 229 mit Fn. 24.

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111. Schuld, Prävention und die modernen Spielarten der Vergeltungstheorie

1. Das gleiche Motto Fontanes könnte man auch über die Rezeptionsgeschichte von Roxins jetzt 30 Jahre altem Versuch stellen, die strafrechtssystematische Kategorie der Schuld zu erweitern und in die Schuld im engeren, traditionellen Sinne des Andershandelnkönnens als erste Stufe sowie eine von den Strafzwecken regierte zweite Stufe einer qualifizierten Vermeidemacht aufzugliedern··. Das ist kein philosophisch-ätherischer, sondern ein ganz dogmatisch-bodenständiger Gedanke, der auch von der Schuldidee keinen Deut preisgibt, sondern lediglich durch die Erweiterung der Systemstufe der Schuld zur (aus zwei Stufen bestehenden) Verantwortlichkeit das Gleichgewicht im Strafrechtssystem und dessen Übereinstimmung mit der vom Strafgesetzbuch gestalteten Rechtsmaterie garantiert: Ebenso wie das strafrechtliche Unrecht nicht bloß schlichte Rechtswidrigkeit, sondern eine qualifIZierte Rechtswidrigkeit im Sinne der Sozialschädlichkeit voraussetzt·2, erfordern die Strafzwecke nicht die Sanktionierung jedes verschuldeten (= vermeidbaren) strafrechtlichen Unrechts, sondern verweisen auf eine im einzelnen vom Gesetzgeber zu bestimmende Höhenmarke qualifIZierter Vorwerfbarkeit, die in systematischer Hinsicht richtigerweise innerhalb der Wertungsstufen von Unrecht und Schuld und nicht etwa außerhalb durch eine letztlich dann inflationäre Anerkennung objektiver Strafbarkeitsbedingungen abzubilden ist. Die Kritik. die hieran in den vergangenen 30 Jahren geübt worden ist·3, scheint mir vornehmlich auf Mißverständnissen zu beruhen, die Roxin in der Zwischenzeit zum großen Teil aufgeklärt hat«. Der Jubilar selbst hat zwar eine im Detail abweichende funktionale Ausdifferenzierung, grundsätzlich aber ebenfalls eine ,,zweiteilung der personalen Beschuldigung in Schuldvorwurf und Strafzumutung" fiir richtig erklärt!S Ich möchte deshalb nur noch darauf eingehen, daß jüngst auch Lesch bemängelt hat, daß die präventiven Straftheo41 Roxin, Strafrecht AT (0. Fn. 7), § 19 Rn. 1 ff., 33, 52 f., weitere Nachweise siehe Fn.7. 42 S. dazu Schünemann, in: SchünemanniFigueiredo Dias (Hrsg.), Bausteine des europäischen Strafrechts, 1995, S. 149 ff., 174 f. 43 Etwa von Schöneborn, ZStW 88 (1976), S. 369 ff.; Burkhardt, GA 1976, S. 321 ff.; Stratenwerth, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977, S. 21 ff., 28 ff.; Zipf, ZStW 89 (1977), S. 707 ff.; See/mann, Jura 1980, S. 509 ff.; Koriath (0. Fn. 20), S. 562; Frister, Die Struktur des "voluntativen" Schuldelements, 1993, S. 99 ff., 118 ff.; Dreher, FS Spende1, 1992, S. 13; von einem rein präventiven Schuldmodell aus Karamagiolis, Die Struktur eines folgenorientierten Schuldprinzips, 2002. 44 Roxin, Strafrecht Allg. Teil (0. Fn. 7), § 19 Rn. 3 ff.; ders., FS Bocke1mann, 1979, S. 279 ff.; ders., ZStW 96 (1984), S. 641 ff.; ders., SchwZStr 104 (1987), S. 356 ff.; ders., FS Arth. Kaufmann, 1993, S. 519. 45 Lampe, FS Roxin, 2001, S. 45, 63 f.

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rien mit dem Tatschuldprinzip nicht kompatibel seien und daß sich auf der Grundlage präventiver Strafzwecke ohnehin kein funktionales Straftatsystem errichten lasse, weil ein wechselseitiger funktionaler Zusammenhang zwischen Tatschuld und präventiver Strafe nicht existiere, denn die von der Idee der Tatschuld getragene Strafe sei eine retrospektive Reaktion der geschehenen Tat, fiir die jede Art von Prävention zu spät komme 46 • Diese Argumentation wurzelt in einer hier nicht näher zu verfolgenden Weise in der von Lesch übernommenen These seines Lehrers Jakobs, daß der Begriff des Verbrechens als Kommunikation, d.h. als Sinnausdruck des Täters als einer formell vernünftigen Person zu verstehen sei47 , und verweist damit auf jene Ersetzung von Realität durch die Kommunikation über Realität zurück, auf die ich bereits bei den ontologischen Grundlagen der Strafrechtsschuld kritisch eingegangen bin. 2. An dieser ausdrücklichen Parteinahrne von Lesch gegen den Einbau zweckrationaler Überlegungen aus der Strafzwecktheorie in die strafrechtliche Verantwortlichkeit wird musterhaft deutlich, was den Funktionalismus der Jakobs-Schule von Roxins Verbindung von Kriminalpolitik und Strafrechtssystem unterscheidet: Indem Verbrechen und Strafe von Jakobs und seinen Schülern auf die symbolische Ebene der Meta-Kommunikation transponiert werden und die Zurechnung nicht an empirische Voraussetzungen, sondern an das normative Konzept der Person geknüpft wird, geht es um nichts anderes als um eine neue absolute Theorie der Strafe, bei der schlicht das alte Konzept der Vergeltung durch die Rede von der kommunikativen Normbekräftigung ersetzt worden ist. Wenn mir diese bildhafte Beschreibung gestattet ist: Jakobs ist bei Luhmann abgesprungen und bei Hegel gelandet, und zwar direkt neben Köhler, der die Notwendigkeit der Strafe nach wie vor nicht aus sozialen Bedürfnissen, sondern allein aus der logischen Implikation ableitet, daß "der eingetretene Geltungswiderspruch somit aufgehoben werden (müsse) nach einer allgemeinen Rechtsvernunft, an der auch der Täter (teilhabe )"48. Ich selbst halte diese Verbrechensarithrnetik, insoweit in Übereinstimmung mit den griechischen Sophisten49 und mit den Vätern des Alternativentwurfs so, nach wie vor fiir fehlerhaft und möchte die vier tragenden Gegenargumente nur noch einmal kurz rekapitulierenSI. (1) Die Aufhebung der Übelszufiigung kann 46 Lesch, Der Verbrechensbegriff - Grundlinien einer funktionalen Revision, 1999, S. 181 f. 47 Lesch (Fn. 46), S. 256 f. 48 Köhler, Strafrecht, Allg. Teil, 1997, Kap. I, III 1.3.2. 49 Zur Straftheorie der Sophisten nunmehr eingehend Roßner, Recht und Moral bei den griechischen Sophisten, 1998, S. 71 ff. u. Ö. so Paradigmatisch dazu Klug, in: Baumann (Hrsg.), Programm für ein neues Strafgesetzbuch, 1968, S. 36 ff. SI ZU einer ausführlicheren Darlegung s. meinen Beitrag in: FS Lüderssen, 2002, S. 327 ff.

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nur durch Wiedergubnachung und nicht durch eine erneute Übelszufiigung erfolgen. Denn nur Übel und Wohltat oder, subjektiv gewendet, Schmerz und Lust lassen sich zum Ausgleich bringen, während ein doppeltes Übel oder ein doppelter Schmerz einen doppelt negativen Saldo ergeben. (2) Um dieser Aporie zu entgehen, flüchten sich die Anhänger der absoluten Straftheorie schon seit Hegels Zeiten in die abstrakte Redeweise vom bloßen "Geltungswiderspruch" . Aber damit geraten sie nur in die nächste Aporie hinein, weil sie nämlich das Spezifikum des Strafrechts aus dem Blick verlieren: Einen Geltungswiderspruch enthält ja jede rechtswidrige Handlung, die etwa auch nur die Normen des Zivilrechts oder des Öffentlichen Rechts mißachtet. Die Anhänger der absoluten Straftheorie müssen also entweder die schlichte Rechtswidrigkeit an Stelle der Sozialschädlichkeit zum Anknüpfungspunkt der Strafe nehmen, oder sie müssen zugeben, daß der Geltungswiderspruch gar nicht das entscheidende Moment für die Notwendigkeit der Strafe darstellt. Aus dieser Falle kommen sie nicht mehr heraus. (3) Was die Höhe der Strafe anbetrifft, so soll in den Worten Köhlers "selbst in mildesten Sanktionen (die) vollzogene Wiederherstellung des gleichen Rechtsverhältnisses die notwendige Basis" abgebens2 . Das kann nach den impliziten Regeln der Vergeltungsarithmetik maximal die Talion sein, wie noch Kant im Prinzip anerkannt hat, auch wenn er sich hiervon bei der von ihm für die Vergewaltigung geforderten Strafe der Kastration weit entfernt und überraschenderweise als ein radikaler früher Vorläufer des heutigen Feminismus dekuvriert hatS3 • Die Wirklichkeit des Strafrechts geht nun aber über diese Talion weit hinaus, denn Diebe erleiden bei uns gewöhnlich jedenfalls im Rückfall keine bloße Vermögensstrafe, sondern eine Freiheitsstrafe, und der Vergewaltiger muß die kurze, wenn auch vielleicht traumatisch eine Zeit lang nachwirkende Erniedrigung von Person und Körper seines Opfers mit langjähriger Freiheitsstrafe büßen. Mit einer bloßen "Einbeziehung des Täters in die von ihm gesetzte Geltungsnegation, wodurch der durch die Tat gesetzte Geltungswiderspruch behoben wird"s4, kann eine solche gewissermaßen rabiate, das Gewicht des Unrechts vielfach übertreffende Sanktionierung schwerlich als "gerechte Strafe" begründet werden. (4) Schließlich kommt es auch bei der Anwendung des Strafrechts auf juristische Personen für die absolute Straftheorie zum Schwure. Jakobs meinte bekanntlich. alle Begriffe der Strafe seien genauso gut auf Wirtschaftsunternehmen anwendbar, sie bräuchten gar nicht erst übertragen zu werden, denn sie seien von vornherein auch für Unternehmen passendss . Wenn mit Kant und Köhler das Prinzip der Strafe darauf beruht, daß ein jeder sich jederzeit bewußt ist, das, was er gegen einen anderen tut, das fUge

A. a o. (0. Fn. 47), Kap. I, III 1.3.3. Kant, Die Metaphysik der Sitten (0. Fn. 39), S. 171. 54 Köhler (0. Fn. 47), Kap. I, III 1.3.2. 52

53

55 Jakobs (0.

Fn. 38), 6/44 f.

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er nach der Regel der Gerechtigkeit sich selbst zu; wenn die StrafbegrüDdung mithin ein moralisches, d.h. subjektiv-selbstreflexives Moment impliziertS6, dann wird man aber die nur in kollektiven, vom Individuum nicht vollständig überschauten Handlungszusammenhängen verursachte Rechtsgüterverletzung nicht unter den Begriff der Straftat subsumieren können. Wenn man dagegen, anders herum, wie Jakobs keine Bedenken trägt, die ,,Person" als ein bloßes Kunstprodukt des Rechts, nämlich als die abstrakte Schnittstelle irgendwelcher Zurechnungsnormen zu qualifIZieren, dann wird die StrafbegrüDdung endgültig zirkulär. Denn der Geltungsschaden ist dann nicht empirisch feststellbar, sondern in der Zurechnungsnorm selbst abschließend definiert, so daß es weder eine überpositivistische Legitimation noch eine überpositivistische Kritik des Strafrechts geben kann. So wird bei Jakobs die absolute Theorie des Strafrechts zur Theorie des absoluten Positivismus von Strafe und Schuld, was Jakobs selbst, wenn ich ihn hier recht verstehe, als eine pure Selbstverständlichkeit empfmdet, während ich darin nach wie vor einen fundamentalen und unbehebbaren Mangel jeder mehr als einen bloßen Kotau vor dem Gesetzgeber darstellenden Strafrechtstheorie erblicke. 3. Die bisher betrachtete Grundlagendiskussion ist in dem Sinne typisch deutsch, daß die einander bekämpfenden Diskussionslager lediglich unterschiedliche Theorien entwickeln, aber keine unterschiedlichen praktischen Folgerungen daraus ableiten, obwohl man, wenn man die eigene Theorie ernst nehmen würde, zu sogar radikal abweichenden Konsequenzen kommen müßte. Zum Beispiel: Wer die Willensfreiheit allgemein leugnet oder im Einzelfall für nicht beweisbar hält, müßte konsequenterweise für ein reines Maßnahmenrecht eintreten, an dem man auch nicht mit Hilfe der Fiktionen des sozialen Schuldbegriffs vorbeirnanövrieren könnte. Wer wie Jakobs den Begriff der Person und den dazugehörigen Schuldbegriff als eine reine normative "Schnittstelle" versteht, müßte nicht nur (wie Jakobs ursprünglich!) eine echte Strafbarkeit juristischer Personen57 , sondern auch jede beliebige vom Gesetzgeber angeordnete strict liability akzeptieren. Tatsächlich hat aber eigentlich niemand die Zertrümmerung der heute allgemein anerkannten Strafbarkeitsregeln im Sinn, so daß jene heutzutage von der lex lata vorgenommene Abgrenzung des Strafbarkeitsbereiches, die im Grunde genommen eine reife Frucht der Explikation des traditionellen Schuldprinzips darstellt58, auf einem breiten, im Grunde sogar to-

56 57

Köhler (0. Fn. 47), Kap. I, III 1.3.2. mit Kant-Zitat in Fn. 153. Jakobs (0. Fn. 38), 6/45. Nunmehr, nämlich in: FS Lüderssen, 2002, S. 559 ff., hat

Jakobs allerdings abermals eine Kehre um 1800 vollzogen, die in sein System einen nicht mehr heilbaren, hier aus Raumgrunden nicht weiter zu analysierenden Bruch hineinträgt. 58 Um dies an zwei gesetzlichen Beispielen zu demonstrieren: Die Forderung des Fahrlässigkeitszusarnmenhanges in § 18 StGB ist bei den erfolgsqualifizierten Delikten an die Stelle einer reinen Kausalhaftung getreten. Und die Anerkennung der ,,schweren

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talen Konsens beruht, was die das Schuldprinzip leugnenden oder aushöhlenden, aber daraus keinerlei Konsequenzen ziehenden Konzepte zu "folgenloser Dogmatik" stempelt59 • Um die allgemein fiir richtig angesehenen Wertungen im Strafrechtssystem abzubilden, gibt es deshalb zu der von Roxin entwickelten Aufteilung der Schuld i. w. S. (der Verantwortlichkeit) in die Subkategorien der Schuld i. e. S. (als individuelles Andershandelnkönnen) und der Strafzwecklehre keine Alternative, falls nicht der grandiose Versuch Ernst-Joachim Lampes Erfolg hat, die Schuld wieder selbst umfassend zu begreifen und jeweils in drei unterschiedliche Richtungen auszudifferenzieren - als strafrechtliche und sozialmoralische Schuld, als Urheber-, Zurechnungs- und Haftungsschuld sowie als Ausgleichs-, Rechtsbewährungs- und Vorsorgeschuld. 60 Schon diese Tenninologie macht deutlich, daß es dabei inhaltlich wn die Einfügung der Strafzweckin die Schuldlehregeht und damit also nicht wn die Leugnung der Komplexität der zum strafrechtlichen Unrecht hinzukommenden Strafbarkeitsvoraussetzungen, sondern wn einen anderen begriffiichen Weg zu ihrer Bewältigung. Im Bewusstsein dieser grundsätzlichen Übereinstimmung und der sich jeder simplen Ablehnung oder Zustimmung entziehenden, hohen Originalität und Differenziertheit des Lampesehen Weges glaube ich es riskieren zu können, meine skizzenhaften Bemerkungen zum Begriff der Schuld im Strafrecht hier abzubrechen, wn abschließend wenigstens noch kurz auf ihre wichtigsten und aktuellsten Anwendungsfelder einzugehen.

IV. Die actio Iibera in causa Daß die Schuldidee, den so gerne kultivierten theoretischen Anzweifelungen zum Trotz, vom praktischen Ergebnis her ganz allgemein bitterernst genommen wird, hat gerade die allerneueste Diskussion zur Frage der Elastizität des Tat-

anderen seelischen Abartigkeit" in § 20 StGB folgt der psychiatrischen Erkenntnis, daß schwerste seelische Störungen auch ohne neurologischen Befund zu einer Aufhebung der Entscheidungsfreiheit fUhren, obwohl in diesen Fällen ja bis heute gerade keine erfolgversprechenden Behandlungsmethoden im Sinne der von Jakobs reklamierten anderweitigen Verarbeitungsmöglichkeit existieren (vgl. bereits Jakobs, Schuld und Prävention, 1976, S. 17, und dazu Schünemann, in: HirschiWeigend [0. Fn. 23], S. 158 f.). 59 Diese von mir in meiner Streitschrift zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft in (vielleicht allzu gewagter) polemischer Absicht in GA 1995, S. 20 I, 221 gebildete Kategorie erfreut sich inzwischen einer gewissen Beliebtheit, vgl. Burkhardt und Frisch, in: EserlHassemeriBurkhardt (Hrsg.), Das deutsche Strafrecht vor der Jahrtausendwende, 2000, S. 123 ff., 160 ff. und dazu wiederum Schünemann, GA 2001, S. 205,211,213 ff. 60 Lampe, Strafphilosophie (0. Fn. 4), S. 230 ff., 233 ff., 249 ff.

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schuldprinzips bei der Rechtsfigur der actio libera in causa schlagend unter Beweis gestellt. 61 1. Daß die Beurteilung der actio libera in causa geradezu die Gretchenfrage fiir die Ernsthaftigkeit in der Praktizierung des Schuldgedankens darstellt, kann an dem forensisch wichtigsten Beispiel des Alkoholrausches durch einen Vergleich mit dem Common Law gezeigt werden. Im Common Law wird, grob gesagt, ein vom Täter selbst herbeigefiihrter Alkoholrausch nur dann als Strafausschließungsgrund anerkannt, wenn infolge des Rausches ein vom Straftatbestand geforderter, spezifischer Vorsatz gefehlt hat62 , so daß etwa die in § 20 StGB als Schuldausschließungsgrund anerkannte Aufhebung der Hemmungsfähigkeit im Common Law ohne jede Bedeutung ist. Die radikal entgegengesetzte, auf einem kompromißlosen Tatschuldprinzip beruhende Lösung würde demgegenüber verlangen, daß der Täter im Augenblick seiner eigenen letzten Körperbewegung noch uneingeschränkt zurechnungsfähig gewesen ist, so daß ein die Einsichtsfähigkeit oder Hemmungsfähigkeit aufhebender Rausch die Schuld und damit die Strafbarkeit ausschließen würde, selbst wenn der Täter sich geradezu zum Zwecke der Rechtsgutsverletzung Mut angetrunken, also diese dabei sogar beabsichtigt hätte. Die Kompromißlösung in Gestalt der Anerkennung der sog. actio libera in causa hat schon das Reichsgericht im Jahre 1892 angesteuert, und zwar anläßlich des in Immanuel Kants Heimatstadt Königsberg spielenden Falles eines Milchrnannes, dessen in schnellem Trab den Milchwagen ziehendes Pferd einen Straßenarbeiter überfuhr und der eine Unzurechnungsfähigkeit zum Tatzeitpunkt wegen sinnloser Trunkenheit geltend machte. Schon damals hat das RG das heute sog. Tatbestandsmodell skizziert und durch die Analogie zur mittelbaren Täterschaft fundamentiert, indem es das fortgesetzte Trinken selbst als die fahrlässige Tathandlung qualifIZiert und dem Fall gleichgestellt hat, daß "der Angeklagte bei der Fahrt durch die Stadt die Zügel seines wilden Pferdes einem bewußtlosen Dritten in die Hand gegeben hätte,,63. 2. Diese Rechtsfigur der actio libera in causa hat in dem letzten Jahrzehnt das zweite große Schlachtfeld im Bereich der Strafrechtsschuld neben der theoretischen Grundlagendiskussion abgegeben. Hierbei hat sich ein halb faszinierendes, halb irritierendes Pendelspiel ergeben (ein "Vor" und ,.zurück" nach Art einer Springprozession), indem in der ersten Phase eine Verschärfung und Strafbarkeitsausdehnung gegenüber der actio libera in causa propagiert wurde, während in der zweiten Phase eine Tendenz zur Preisgabe der gesamten Rechts61 Zum instruktiven Anwendungsfeld der objektiven Strafbarkeitsbedingungen, das hier nicht mehr behandelt werden kann, s. etwa Geisler, GA 2000, S. 166; Renzikowski, ZStW 112 (2000), S. 475. 62 Sog. Majewski-Regel, siehe Smith & Hogan, Criminal Law, 7. Aufl. 1992, S. 220 m. w. Nachw. 63 RGSt 22, S. 413, 415.

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figur dominiert und nunmehr das Schuldprinzip in dem von mir zuvor skizzierten, allerengsten Sinn propagiert wird. a) Gegenüber dem die Berauschungshandlung als Tathandlung qualifizierenden und durch den Vergleich mit der mittelbaren Täterschaft untermauernden "Tatbestandsmodell" wurde zunächst von Hruschka 64 und sodann von Neumann6S ein ,,Ausnahmemodell" favorisiert, welches auf die Gleichzeitigkeit von Tatbestandserfiillung und Schuld verzichtet und dies mit der Konstruktion eines auf zwei Zurechnungsebenen verteilten"Verantwortungsdialogs" begründet hat. Die Strafbarkeitsausdehnung dieses ,,Ausnahmemodells" gegenüber der traditionellen Rechtsfigur der actio libera in causa ist beträchtlich, weil danach eine Bestrafung wegen vorsätzlich-schuldhafter Tat möglich wird, wenn der Täter auch nur im Zustand der Schuldunfähigkeit vorsätzlich gehandelt hat, ohne daß er - wie bei der vorsätzlichen actio libera in causa - den Rechtsgutsverletzungsvorsatz bereits bei der Berauschungshandlung besessen haben müßte66 . Ich brauche die Kritik am ,,Ausnahmemodell", die ich schon vor 10 Jahren vorgetragen habe 61 , hier nicht zu wiederholen, nachdem die heute völlig herrschende Tendenz nicht zu einer Ausdehnung, sondern zu einer radikalen Einschränkung der actio libera in causa führt und nachdem inzwischen auch Hruschka, der Erfmder des ,,Ausnahmemodells", es nur noch de lege ferenda zu vertreten wagt68 • Ich will deshalb nur noch anmerken, daß es im Grunde auf eine Strafbarkeitsausdehnung nach dem Muster des Common Law hinausläuft und sich damit vom Fundament der deutschen Schulddogmatik weit entfernt. b) Genau entgegengesetzt zur Tendenz des Ausnahmemodells hat sich zunächst Hettinger in seiner Habilitationsschrift prinzipiell gegen die Anerkennung der actio libera in causa ausgesprochen69 , und der BGH ist ihm darin in einer Entscheidung gefolgt, deren Anwendungsbereich zwar auf die Straßenverkehrsdelikte beschränkt ist, deren Argumentation aber eine weit darüber hinausreichende Verwerfung dieser traditionellen Rechtsfigur zur Folge haben müsste: Der 4. Strafsenat hat in seinem heiß diskutierten Urteil vom 22.8.1996 die Grundsätze der actio libera in causa für unanwendbar auf die Gefährdung des Straßenverkehrs und auf das Fahren ohne Fahrerlaubnis (§§ 315 c, 316 StGB) erklärt und dabei nicht nur das ,,Ausnahmemodell" allgemein verworfen, son64 Hruschlca, JuS 1968, S. 554; ders., FS Bockelmann, 1979, S. 421; ders., Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2. Aufl. 1988, S. 343 ff; ders., JZ 1989, S. 310. 65 Neumann, Zurechnung und Vorverschulden, 1985, S. 269 ff.; ders., ZStW 99 (1987), S. 567 ff. 66 Hruschlca, JuS 1968, S. 554, 558; Neumann, Zurechnung und Vorverschulden (0. Fn. 65), S. 28 ff. 67 Schünemann, in: HirschiWeigend (0. Fn. 23), S. 147,169 ff., mz.w.N. 68 Hruschlca, JZ 1996, S. 64, 69; ders., JZ 1997, S. 22 ff. 69 Hettinger, Die "actio libera in causa", 1988, S. 436 ff. u. ö.

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dem auch die Konstruktion über das "TatbestandsmodeU" bei Tätigkeitsdelikten für unanwendbar erkläreo. Die von dieser Entscheidung ausgelöste Diskussion reicht von der Prophezeiung, daß der Anfang vom Ende der actio libera in causa in der Rechtsprechung eingeläutet sei 71 , bis zur Verteidigung der actio libera in causa selbst für die eigenhändigen Delikte vom Schlage der Trunkenheitsfahrt und Straßenverkehrsgefahrdung72 ; und sie ist auch nach mehreren Jahren noch nicht abgeflaut, sondern erfreut sich ungebrochener Beliebtheit. 73 c) Weil es im Rahmen des vorliegenden Beitrages unmöglich ist, auf die diffizilen, häufig filigranen Unterschiede einzugehen, die die verschiedenen Theorien zur actio libera in causa heute aufweisen, muß ich mit meiner Schilderung des Sach- und Streitstandes zur actio libera in causa hier abbrechen. Sicher ist, daß es ein Holzweg ist, wenn gegenwärtig viele Autoren das mit Hilfe der mittelbaren Täterschaft arbeitende BegründungsmodeU für obsolet zu erklären versuchen. 7• Denn es wird im Kern von einem überzeugenden argumentum afortiori getragen ("Der Täter muß für seinen eigenen, von ihm ausgelösten Defektzustand mindestens so verantwortlich sein wie für den von ihm benutzten Defektzustand eines anderen menschlichen Werkzeugs"). Und es kann auch durchaus erklären, warum bei der Trunkenheitsfahrt etc. entsprechend der BGHRechtsprechung keine actio libera in causa möglich sein soll, nämlich insoweit es sich dabei wn eigenhändige Delikte handelt, bei denen ja ebenfaUs keine mittelbare Täterschaft möglich ist. 75 V. Die Schuldausschließungsgründe Im Rahmen dieses kurzen Überblicks ist es völlig unmöglich, auf jene zahlreichen Einzelprobleme einzugehen, die im Rahmen der verschiedenen Schuldausschließungsgründe gegenwärtig diskutiert werden. Ich möchte deshalb lediglich noch an Hand einiger Bemerkungen zu zwei einschlägigen Habilitationsschriften und zu der absurden und dennoch im deutschen Schrifttwn BGHSt. 42, S. 235, 238 tf. Ambos, NJW 1997, S. 2296 ff.; Falmensclllnidt, DRiZ 1997, S. 77 ff.; Horn, StV 1997, S. 264 ff.; Wo/.ff, NJW 1997, S. 2032 tf. 72 So zuletzt Hirsch, JR 1997, S. 291 tf.m. zahlr. Nachw. zu den Gegenpositionen. 73 Vgl. nur aus der neuesten Zeit die Beiträge zur FS Hirsch, 1999, von Jerouschek, Schlüchter und Spendel (S. 241 ff., 345 ff. und 379 ff.); zur GS Schlüchter, 2002, von Sternberg-Lieben (S. 217 ff.); zur FS Gössel, 2002, von Hruschka (S. 145 tf.); ferner Stühler, Die actio libera in causa de lege 1ata und de lege ferenda, 1999; Sydow, Die actio libera in causa nach dem Rechtsprechungswandel des Bundesgerichtshofs, 2002; Otto, Jura 1999, S. 217; FreundiRenzikowski, ZRP 1999, S. 497; Streng, JZ 2000, S. 20 und JuS 2001, S. 540; JerouscheklKölbel, JuS 2001, S. 417. 74 Zutr. dagegen Jakobs, FS Nishihara, 1998, S. 119 f. 75 Vgl. nur JescheckiWeigend (0. Fn. 7), S. 664. 70

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verbreiteten Theorie der Rechtsfolgenverweisung beim Erlaubnistatbestandsirrturn, durch die der Schuldbegriff geradezu aufgelöst zu werden droht, die Gefahren einer systematisch nicht mehr verarbeiteten, kurzatmigen "ad-hocKonstruktionspraxis" deutlich machen. 1. Die systematische Leistung von Roxin, Strafzweckgesichtspunkte in die erweiterte Systemstufe der Verantwortlichkeit integriert zu haben, wird durch den Versuch von Bernsmann, den traditionellen Schuldausschließungsgrund des Notstandes gemäß § 35 StGB zu einem erheblichen Teil als bloßen Strafausschließungsgrund zu rekonstruieren76, geradezu konterkariert. Aber letztlich wird dadurch der zweistufige Schuldbegriff im Sinne einer qualifIZierten Vorwerfbarkeit (als Summe von Möglichkeit und Zumutbarkeit des Andershandelns) dennoch eher bestätigt als in Frage gestellt. Denn Bernsmanns eigene "außerstrafrechtliche Differenzierungstheorie" zwischen Entschuldigungs- und Strafausschließungsgrund innerhalb des § 35 StGB, die auf die schlichte These der Unverbietbarkeit der Selbsterhaltung gegriindet ist77, paßt nur für die Bedrohung des Lebens, nicht aber für die bloße Bedrohung von Körper oder Freiheit; und deshalb besteht die systematische Konstruktion dieses Unterschiedes eben richtigerweise in der Unterscheidung von Möglichkeit und Zumutbarkeit des Andershandelns als den beiden Subkategorien der Verantwortlichkeit (d.h. der Schuld im weiteren Sinne). 2. In seiner Analyse des "voluntativen Schuldelements" hat Frister sich zwar gegen Roxins präventive Deutung verschiedener Schuldausschließungsgriinde gewandt, aber nur in der Weise, daß er den Zumutbarkeitsgesichtspunkt bereits in das Prinzip der Entschuldigung selbst hineinverlegt haes, was eigentlich in der Sache keinen großen Unterschied macht. Völlig einig gehe ich mit Fristers Grundposition, daß die Schuld nicht als interessenabhängige Zuschreibung, sondern nur als Ergebnis einer Beurteilung der psychischen Struktur des in Frage stehenden Verhaltens zu verstehen ist, wobei ich es jedoch anders als Frister für richtig halte, nicht auf vorpositive Regeln moralischer Zurechnung79 , sondern auf das im Kern empirische Konzept der Vermeidbarkeit zu rekurrieren. 3. Als letzten Sonderfall möchte ich die sog. rechtsfolgenverweisende Schuldtheorie beim Erlaubnistatbestandsirrtum erwähnen, in der die semantischen Antinomien und Unsauberkeiten des traditionellen, die Schuld mit dem Gesinnungsunwert identifIZierenden Schuldbegriffs deutlich zum Ausdruck kommen. Dadurch, daß die Schuld nicht im analytisch präzisen Sinne als indi-

Bernsmann, Entschuldigung durch Notstand, 1989. 77 Bernsmann (0. Fn. 76), S. 235 - 304 (insb. S. 265 f1, 285, 295). 78 Frister, Die Struktur des "voluntativen Schuldelements", 1993, S. 161, 164 f., 206

76

ff.

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Die Zitate des Textes finden sich bei Frister, (0. Fn. 78), S. 250,259.

Zum gegenwärtigen Stand der Lehre von der Strafrechtsschuld

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viduelle Venneidbarkeit der sozialschädlichen Handlung, sondern als ein verschwommener Gesinnungsunwert80 beschrieben wird, glaubt die traditionelle Auffassung (in den Worten von Jescheck) beim Erlaubnistatbestandsirrturn den Tatbestandsvorsatz bejahen, den Gesinnungsunwert des Vorsatzes aber verneinen zu können81 • Mit dieser ,.Aufwännung" der Gesinnungskomponente werden aber wieder Relikte des psychologischen Schuldbegriffs in verworrener Weise in den normativen Schuldbegriff hineingepflanzt. Dagegen sprechen viele Argumente, die ich früher schon selbst vorgetragen habe 82 und hier nicht zu wiederholen brauche. Mit solchen ad-hoc-Konstruktionen kann jedenfalls die imponierende Leistung, die die deutsche Strafrechtsdogmatik in den letzten 100 Jahren bei der Explikation des Schuldbegriffs erbracht hat, nur in Verruf gebracht werden. 4. Der begrenzte Raum zwingt mich jetzt, abzubrechen. Ich bin überzeugt, daß die kommenden Jahre noch vielfach Gelegenheit geben werden, die hier angesprochenen Grundsatzfragen des Strafrechts mit dem Jubilar gemeinsam weiter zu diskutieren und dabei von seinen Fähigkeiten zur umfassenden Kombination von Rechtsphilosophie, Strafrechtsdogmatik und Sozialwissenschaften, seinem Scharfsinn und seinem sicheren Urteil zu profitieren.

80 Jescheck/Weigend (0. Fn. 7), S. 422; Schmidhäuser, Strafrecht AlJg. Teil, 2. Aufl. 1975, 6/1 6 fT., 10/3 fT.; ders., FS GalJas, 1973, S. 93 ff.; ders., FS Jescheck I, 1985, S. 485 ff.; SchönkelSchröderiLenckner (0. Fn. 24), Vorbem. 119 vor § 13; WesselslBeulke (0. Fn. 8), Rn. 40J. 81 Roxin, Lehrbuch (0. Fn. 7), S. 464 f. 82 Schünemann, in: FS Rud. Schmitt, 1992, S. 132; GA 1985, S. 351 ff.; nunmehr eingehend Rinck, Der zweistufige Deliktsaufbau, 2000, passim.

Beteiligung Von Günther Jakobs

I. Im Anschluß an die treffende Feststellung von Küper, "das ,EinzeltäterParadigma • einer individuellen Verhaltenspflichtverletzung des jeweils Beteiligten" könne "dem Zusammenwirken mehrerer Personen bei einer Straftat ... nicht gerecht" werden I, hat es Lampe in einer weit ausgreifenden Untersuchung unternommen, die "Dogmatik der Unreclitshandlungen" durch eine ,,Dogmatik der Unrechtssysteme" zu ergänzen2, und als erstes Beispiel fiir ein Unrechtssystem, als "einfaches Unrechtssystem", die Mittäterschaft genanne. Diese bezeichnet Lampe als "allseits bewußtes Solidarverhalten in einem funktionalen System, von dem Verletzungen oder Gefahrdungen fiir Rechtsgüter Dritter ausgehen,,4, wobei er die Verantwortung auf das System übergehen läßt (,,system"verantwortung s) und von dort als Verantwortung fiir das ganze System nach dem Maß des "sozialen Gewichts der (kausalen) Tatbeiträge" auf die Mittäter zuruckleitet6 • Allein an die damit skizzierten Gedanken7 knüpft dieser Lampe gewidmete Beitrag an, der sich freilich nicht auf die Mittäterschaft beschränkt, vielmehr die Theorie der Beteiligung überhaupt betrifft. Ansonsten ist der Ausgangspunkt I Küper, ZStW \05 (1993), S. 445 ff., 482; auch Dencker, Kausalität und Gesamttat, 1996, S. 143; Kindhäuser, FS Hollerbach, 2001, S. 627 ff.; Seelmann, Kollektive Verantwortung im Strafrecht, 2002, S. 8 f.; Lübbe, Verantwortung in komplexen kulturellen Prozessen, 1998, S. 145 ff., 151. - Damit ist freilich über die Umkehrung nichts gesagt:

Vielleicht kann man mit dem Beteiligten-Paradigma das Verhalten des Einzeltäters zutreffend einordnen; dazu unten IV. 2 Lampe, ZStW 106 (1994), S. 683 tf., 687. 3 Lampe (0. Fn. 2), S. 688 ff. 4 Lampe (0. Fn. 2), S. 693. 5 Lampe (0. Fn. 2), S. 690. 6 Lampe (0. Fn. 2), S. 686, 704, 716, 719 f.; ders., FS Hirsch, 1999, S. 83 tf., 94, mit der Verdeutlichung, es gehe um eine Haftung "quasi im Durchgriff". 7 Lampe behandelt weit mehr als die Mittäterschaft, vielmehr auch "verfaßte Unrechtssysteme", als da sind kriminelle Vereinigungen, für Kriminalität anfällige Wirtschaftsunternehmungen und kriminell pervertierte Staaten und staatliche Gebilde (0. Fn. 2, S. 687 ff.) sowie zudem die Bedingungen einer Strafe gegen das System selbst (aaO. S. 721 ff.) und anderes mehr.

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Günther Jakobs

derselbe: Der Begriff der Tatherrschaft8 muß schon sehr "offen,,9 verwendet werden, wenn die Problematik wie die Lösung mit seiner Hilfe dargestellt werden solllO. Jeder Beteiligte, auch der kleinste Gehilfe, hat bei der Leistung seines Beitrags eine Gestaltungsmacht, über die Tatbestandsverwirklichung bestimmt freilich nur der AusfUhrende (aber er mag dabei leicht ersetzbar sein, etwa als Bandenmitglied), und wenn mehrere ausfUhren, wird die Angelegenheit noch problematischer etc. Bei dieser Lage bietet es sich an, den Spieß umzudrehen: Vielleicht ist der Einzeltäter nur die auf eine Person geschrumpfte Beteiligten- und Ausfiihrungsgemeinschaft, mit Lampes Worten, ein "Unrechtssystem". Die Handlungsherrschaft 11 des allein AusfUhrenden oder überhaupt allein Vorgehenden wäre dann nichts als der Grenzfall einer Zuständigkeit für die Tatgestalt. Zur Klärung dieser Vermutung bedarf es zunächst einer Analyse der gesellschaftlichen Semantik, soweit es um die Begründung von Zuständigkeit für ein Werk geht, wobei die Besonderheiten der Pflichtdelikte l2 hier ausgeklammert bleiben.

8 Wenn der Begriff der Tatherrschaft nachfolgend möglichst wenig und jedenfalls nicht affirmativ verwendet wird, so nicht aus Mißachtung seiner bisherigen Ertragskraft (siehe dafLir nur Wetzet, ZStW 58 (1939), S. 491 ff, 543; ders., Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 98 ff.; Gallas, Materialien zur Strafrechtsreform, Bd. I, S. 121 ff., 128, 133, 137; ders., Beiheft ZStW 1957 S. 3 ff, 13; Maurach-Gösset, Strafrecht Allg. Teil, 2. Teil, 7. Aufl. 1989, § 47 Rdn. 85; hauptsächlich aber Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl. 2000, dort S. 60 ff. eingehend zur Begriffsgeschichte; auch Ja'kobs, Strafrecht Allg. Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Aufl. 1991, 21/32 ff), sondern wegen seiner amorphen Gestalt: Handlungsherrschaft, Entscheidungsherrschaft, Gestaltungsherrschaft, Herrschaft über den konkreten Handlungssinn, über den wesentlichen Grund des Erfolges etc. - Historisch: Tatherrschaft als "Gestaltung der Tat durch den planvoll steuernden Verwirklichungswillen" (Welzet, Strafrecht, S. 100; schon ders., ZStW 58 (1939), S. 543); oder: Tatherr ist, wer das "Werk ... in der Hand hat" (Gallas, Materialien S. 121 ff., 128, 133, 137; ders., Beiheft ZStW (\957), S. 13); oder: Tatherrschaft als das "vom Vorsatz umfaßte In-den-Händen-Halten des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufes" (Maurach-Gösset, a.a.O.). 9 Roxin (0. Fn. 8), S. 122 ff., 536 ff.; zur mangelnden Subsumtionstauglichkeit des Begriffs der Tatherrschaft auch ders., in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 1992 ff., § 25 Rdn. 36. 10 Lampe (0. Fn. 2), insbesondere S. 719. 11 Siehe Fn. 8. 12 Dazu Roxin (0. Fn. 8), S. 352 ff., 458 ff, 695 ff; Jakobs (0. Fn. 8), 7170 ff., 21/115 ff., 29/106 f.; eingehend und mit umfassenden Nachweisen Sanchez-Vera, Beteiligung und Pflichtdelikt. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen, 1999.

Beteiligung

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11. Wessen Werk ist die gelungene Darbietung einer Klaviersonate? Man wird nennen: den Komponisten, den Pianisten, den Erbauer des Instruments, den Stimmer, vielleicht auch den Akustiker, der bei der Errichtung des Konzertsaals mitgewirkt hat, und andere mehr, nicht aber die Fluggesellschaft, mit welcher der Solist eingeflogen ist, nicht den Taxifahrer, der ihn in üblicher Weise zum Konzertsaal gefahren hat, nicht den Bauunternehmer, der den Saal errichtet hat, weitere nicht aus dem unübersehbaren Netzwerk derjenigen, die fiir das Ereignis kausal geworden sind, und unter diesen am allerwenigsten diejenigen, die nicht eirunal arbeitsteilig mitgewirkt haben, sondern einzig durch die Willkür eines anderen mit dem Werk verbunden wurden, wie etwa den Steuerfahnder, vor dem der Pianist in ein anderes Land, eben dasjenige der Darbietung der Sonate, geflohen ist. Offenbar haben diejenigen Personen, die fiir ein Ereignis ursächlich werden, durchaus unterschiedliche Positionen inne: Die einen haben sich überhaupt isoliert verhalten 13 (der 'Steuerfahnder), und ihre Kausalität fiir das Werk beruht auf schierer Willkür eines anderen (des Pianisten), die anderen haben arbeitsteilig beigetragen, aber nur zum Teil in einer sie mit dem Werk verbindenden Arbeitsteilung, ansonsten in eben verkürzter (seil. trennender) Arbeitsteilung; im letzteren Fall haben die Beitragenden nur eine fix definierte Leistung zu erbringen, ohne sich um deren Förderlichkeit fiir das Werk kümmern zu müssen. Beide Gestalten der Arbeitsteilung können nebeneinander bestehen; daß etwa der Akustiker mit der Aufführung konventioneller Konzerte verbunden wird, heißt nicht auch, er werde als Garant fiir die Auffiihrungsbedingungen eines Rockkonzerts behandelt. Die sich isoliert verhaltenden Personen, deren strafrechtliche Beurteilung unproblematisch ist und die deshalb nachfolgend nicht mehr erwähnt werden, wie auch die in verkürzter Arbeitsteilung handelnden Personen mögen zwar wissen, wie es nach dem Leistungsaustausch weitergeht, - beispielhaft, vielleicht hat der Taxifahrer den Pianisten erkannt und weiß, was auf dem Programm steht, und dem Bauunternehmer wird schon in Umrissen bekannt sein, was in dem Saal alles dargeboten werden wird, - aber dabei handelt es sich nicht um ein zur jeweiligen Rolle gehörendes Wissen, sondern um Sonderwissen, das nicht hinreicht, um sie mit dem Ergebnis zu verbinden. Beide Arten von Arbeitsteilung müssen in einer freiheitlichen Gesellschaft möglich sein, und zwar die verbindende wegen der Freiheit, sich zu einem gemeinsamen Werk zusammenzutun, und die verkürzte wegen derjenigen, sich bei einer Leistung um die Pläne der ihrerseits selbst verantwortlichen Leistungsempfänger nicht kümmern zu müssen - ansonsten wäre ein jede Freiheit erstikkendes Überwachungs- und Ammenwesen die Folge. Beispielhaft, ein Schuld13 Dazu Jakobs (0. Fn. 8),24/16.

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ner, der seine Schuld bezahlt, muß sich nicht darum kümmern. was der Empfänger mit dem Geld anstellt; spendet dieser es zu wohltätigen Zwecken, wird der Schuldner dadurch nicht zum Wohltäter, verpraßt er es, so hat der Schuldner nicht den Makel zu tragen, zur Tugendlosigkeit verleitet zu haben. Weil beide Formen in einer freiheitlichen Gesellschaft möglich sein müssen, muß es sie auch im Recht geben, wobei es sich bei der verkürzten Arbeitsteilung, wie auf der Hand liegt, um den Bereich des Regreßverbots handelt. Zwar ist selbst noch umstritten, ob es einen Ausschluß des Regresses gibt, mehr freilich, wo seine Grenzen zu fmden sind l4 ; da die hiesige Untersuchung der verbindenden Arbeitsteilung gilt, soll zum Regreßverbot beim Leistungsaustausch die Stellungnahme Kants lS genügen. Bei der Entwicklung des RechtsbegrifTs heißt es: " ... in diesem wechselseitigen Verhältnis der Willkür kommt auch gar nicht die Materie der Willkür, d. i. der Zweck, den ein jeder mit dem Objekt, was er will, zur Absicht hat, in Betrachtung, z. B. es wird nicht gefragt, ob jemand bei der Ware, die er zu seinem eigenen Handel bei mir kauft, auch seinen Vorteil finden möge, oder nicht, sondern nur nach der Form im Verhältnis der beiderseitigen Willkür, sofern sie bloß als frei betrachtet wird, und ob (da)durch die Handlung eines von beiden sich mit der Freiheit des anderen nach einern allgemeinen Gesetze zusammen vereinigen lasse".

14 Jakobs, ZStW 89 (1977), S. I ff.; ders., Strafrecht Allg. Teil (0. Fn. 8), I. Aufl 1983, 24/13 ff.; Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, S. 54 ff.; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S. 295 ff.; Meyer-Arndt, wistra 1989, S. 281 ff.; Roxin, FS Tröndle, 1989, S. 277 ff.; ders., FS Miyazawa, 1995, S. 501 ff., 512 ff.; ders., FS Saiger, 1995, S. 129 ff.; Lesch, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, 1992, S. 278 ff.; Niedermair, ZStW 107 (1995), S. 507 ff. (nahezu jedes Risiko für unerlaubt haltend); Wolff-Reske, Berufsbedingtes Verhalten als Problem mittelbarer Erfolgsverursachung, 1995; Schild-Trappe, Harmlose Gehilfenschaft, 1995; Hassemer, wistra 1997 S. 41 ff., 81 ff.; Moos, in: Leitner (Hrsg.), Aktuelles Finanzstrafrecht, 1996, S. 87 ff., 104 ff.; Ransiek, wistra 1997, S. 41 ff.; Tag, JR 1997, S. 49 ff.; Olto, FS Lenckner, 1998, S. 193 ff.; ders., JZ 2001, S. 436 ff.; Si/va Siznchez, in: Eser u. a (Hrsg.), EinzeIverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht, 1998, S. 205 ff., 207 ff. (siehe auch a.a.O. den Beitrag von Jung, S. 175 ff., 189 ff.); Wohlers, SchwZStr 117 (1999), S. 425 ff. mit weiteren Nachweisen; Amelung, FS Grünwald, 1999, S. 9 ff. (sehr restriktiv bei der Annahme eines erlaubten Risikos); Ambos, JA 2000, S. 721 ff.; Lesch, JA 2001, S. 986 ff.; Beckemper, Jura 2001, S. 163 ff.; - aus der Rechtsprechung: BGHSt 46, S. 107 ff. mit Anmerkung Lesch, JR 2001, S. 381 ff.; wohl unhaltbar weit BGH, NStZ 200 I, S. 364 f. \S Kant, Die Metaphysik der Sitten, Erster Theil, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, zweyte ... Auflage, 1798, in: Weischedel (Hrsg.), Imrnanuel Kant. Werk in 6 Bänden, Band 4, 1956, S. 305 ff., 337. - Man beachte, daß das Ausbleiben eines Vorteils nur ein Beispiel für nicht zu berücksichtigende Weiterungen ist; deliktische Absicht des Empfängers wäre ein anderes.

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III.

Kausalität mehrerer sowie jeweils Kenntnis oder Erkennbarkeit der Tatbestandsverwirklichung reichen also nicht hin, um eine Beteiligung annehmen zu können; hinzukommen muß eben noch die verbindende Arbeitsteilung. Wie ist nun diese Verbindung, die hier bisher ja nur behauptet wurde, zu denken? Zunächst ist eine Vorfrage zu beantworten, scil. welchem gemeinsamen Werk die Verbindung gilt. Die Antwort ist eindeutig: dem Normbruch (Versuch und Vollendung eines Delikts). So wie bei einem Alleintäter dieser, nur dieser und nicht auch die vielleicht viel länger dauernde und mühseliger zu erbringende Vorbereitung das strafrechtlich relevante Werk ist, so auch bei gemeinsamem Vorgehen: Nur der Normbruch ist Unrecht. Alles andere mag gefährlichste Vorbereitung sein, demnächst Unrecht, vielleicht sogar für einen im Vorfeld Beteiligten unhinderbar demnächst Unrecht, aber es ist eben noch nicht das Unrecht selbse 6 • Mit dieser Antwort scheint es freilich ausgeschlossen zu sein, Personen, die einen Beitrag vor dem Normbruch geleistet haben (vielleicht sogar in einer für sie irreversiblen Art und Weise), noch in die Gemeinsamkeit einzubeziehen. Eine solche Annahme wäre jedoch vorschnell: Im eingangs genannten Beispiel der Darbietung einer Klaviersonate hat doch der Pianist die Komposition des (vielleicht längst verstorbenen) Komponisten im Kopf (oder die Noten liegen auf dem Pult), und es wird in dem Saal gespielt, den der Akustiker arrangiert hat. Offenbar muß man, um für ein Werk zuständig zu sein, nicht mit seinem Leib dabeisein und erst recht nicht seine eigene Hand bewegen. Aber was muß man tun, um zuständig zu werden? Die noch zu begründende Antwort lautet, man müsse zumindest eines der Elemente gestalten, aus denen sich das konkrete Werk, im Beispiel: die Sonatendarbietung, zusammensetzt: die Themen und ihre Durchfiihrung, den Anschlag und das Tempo, aber auch den Klang des Instruments, die Akustik etc. Übertragen auf das Werk ,,Normbruch" heißt das, zumindest eines der Deliktsmerkrnale einer konkreten Tat müsse vom - deshalb so genannten - Beteiligten gestaltet sein, etwa daß beim Mord aus dieser Pistole geschossen, beim Diebstahl dieser Nachschlüssel benutzt wird oder daß sich das Opfer einer Körperverletzung genau dann in der Nähe des Täters befmdet, wenn dieser zur Tat ansetzt, mit anderen Worten, der Beteiligte muß sich darauf einlassen, daß es zur Ausfiihrung kommen wird. Diese Verbindung mit der Ausfiihrung erreicht der Beteiligte, wenn er einen Beitrag erbringt, dessen Bedeutung sich nicht in einem Leistungsübergang erschöpft (verkürzte Arbeitsteilung), sondern der den Sinn der Ermöglichung der Ausfiihrung besitzt, was heißt, der Beteiligte müsse (1) seinen Beitrag entweder 16 Abweichend insbesondere Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, S. 221 ff.; dagegen Küper (0. Fn. I).

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so zuschneiden, daß er diesen Sinn gewinnt, oder (2) einen Beitrag leisten, der den Sinn stereotyp aufweist. Jedenfalls darf der Beitrag also nicht neutral, sozialadäquat, sondern muß speziell deliktsbezogen sein (verbindende Arbeitsteilung)17. Was (1) einen speziell zugeschnittenen Beitrag betrifft, so trägt der Beteiligte den deliktischen Bezug in die Organisation des Ausfiihrenden hinein (er stiftet an etc.) oder paßt sein Verhalten der bereits vorhandenen deliktischen Planung an, indem er etwas speziell zu deren Förderung Geeignetes leistet, etwa das Opfer ausspioniert, einen Plan des Tatorts besorgt, Geräte zum Tatort schafft, eine Gesichtsmaske herstellt, ein Versteck fiir Beute arrangiert etc. Nun läßt sich eine deliktische Planung auch mit Alltagsleistungen fördern - beispielsweise kann ein Mord mit einem Küchenrnesser begangen werden -, aber wenn sich nicht aus den näheren Umständen der Leistung der deliktische Bezug ergibt, ist es eben der Empfänger, weicher der Leistung einen deliktischen Sinn verleiht, und nicht der Leistende. Ein Beispiel: Der Verkauf oder Verleih eines Küchenrnessers ist unter normalen Umständen auch dann keine Mordbeihilfe, wenn der Leistende ausnahmsweise weiß, wozu der Empfänger das Gerät zweckentfremden will. Das kann sich freilich - wie jeder kommunikative Sinn - ändern, wenn der Empfänger nicht nur die Rolle eines Messerempfängers, sondern zugleich diejenige eines Mörders spielt (das Wissen des Leistenden also eben auch kein ausnahmsweises Wissen ist): Prügelt der Empfänger sich im Laden mit seinem Feind und verlangt ein Messer, bekommt die Hingabe deliktischen Sinn, weil die Bedingungen der Rollentrennung (daß die Messerkäuferrolle nicht auch eine Mörderrolle sei) entfallen sind. Bei einem Beitrag (2) stereotyp deliktischen Sinns leistet der Beteiligte einen Gegenstand, der wegen der Wahrscheinlichkeit seiner deliktischen Verwendung überhaupt nicht oder nur unter - hier fehlenden - strengen Kautelen geleistet werden darf, dessen Hingabe also schon wegen der abstrakten Gefährlichkeit einer deliktischen Verwendung verboten ist: Waffen an Personen ohne Waffenschein, Gift oder strahlendes Material an nicht empfangsberechtigte Personen, ein Kraftfahrzeug an eine betrunkene Person etc.

IV. Die verbindende Arbeitsteilung ändert nichts daran, daß der Beteiligte, der seinen Beitrag im Vorfeld (vor der Ausfiihrung) erbringt, damit kein Unrecht verwirklicht, genauer, jedenfalls nicht das Unrecht des Delikts, was später ausgefiihrt wird l8 • Wenn es aber zur Ausfiihrung kommt, so gewinnt diese eine 17 Jakobs, GA 1996, S. 253 fT., 257 fT. 18 Ein Vorfeldunrecht nach Art von § 149 StGB mag verwirklicht sein.

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Gestalt, die in zumindest einem Element vom Beteiligten bestimmt worden ist, soweit die Beteiligung überhaupt wirksam und nicht im Beteiligungsversuch steckengeblieben ist; beispielhaft, das Opfer wird mit genau der Pistole erschossen, die der Beteiligte besorgt hat, oder an genau der Stelle, an welcher dieser ein Treffen mit dem Täter arrangiert hat, etc. Allein das reicht jedoch nicht hin, eine Zuständigkeit des Beteiligten zu begründen, vielmehr muß noch zweierlei erklärt werden, und zwar erstens, weshalb der Beteiligte fiir die ganze Ausfiihrung, die ganze Tat, zuständig sein soll und nicht nur fiir den von ihm gestalteten Teil, und zweitens, ob die gesamte Gestaltung der Ausfiihrung nicht überhaupt eine freie Tat des Ausfiihrenden ist, der die gegebene Gestalt der Tat zwar gewählt hat, aber auch hätte verwerfen können. Anders gefragt, wie ist ein verantwortlich vermitteltes Unrecht zu denken? Die Antwort auf die erste Frage lautet: Wie weit die Beteiligung in die Organisation des Ausfiihrenden hineinreicht, hängt davon ab, in welchem Umfang die verbindende Arbeitsteilung verbindet; es gibt insoweit kein Einheitsmaß. Selbst bei der verkürzten Arbeitsteilung wird der Leistende immerhin dafiir zuständig, daß der Empfänger die Leistung nunmehr ,.hat,,19, und bei der verbindenden wird wohl keine Zuständigkeit fiir schlechthin jeden Willkürakt des Empfängers begründet; es kommt eben auf das Maß der Gemeinsamkeit an ein Minimalmaß (irgendeine Leistung) oder mehr (eine Leistung mit - wie weit reichenden? - Folgen). Beispielhaft, wer sich verbindet, einem anderen eine Schaufel zu verschaffen, die nicht nur generell zum Graben geeignet ist, sondern speziell auf einem bestimmten Grundstück, wird zwar dafiir zuständig, daß dort überhaupt gegraben wird, nicht aber auch fiir das speziell Gegrabene (ein Grab, ein Versteck fiir gestohlene Wertsachen, Harmloses?). Der exakte Umfang der Verbindung ergibt sich aus der Semantik des sozialen Kontaktes, und es darf sogleich hinzugefiigt werden, daß er sich in manchen Fällen, zurnal bei Beteiligungen weit im Vorfeld der Ausfiihrung, nicht allzu exakt bestimmen lassen wird. Immerhin gibt die Semantik Standards vor, und es müssen sich schon Besonderheiten aufzeigen lassen, wenn diese nicht gelten sollen; beispielhaft, wer einen Nachschlüssel fiir eine fremde Kasse hingibt, beteiligt sich nicht nur an deren Öffnung, sondern auch an dem Diebstahl daraus, und wer nachts eine Leiter an den Fenstersims eines Lagerhauses anlehnt, bereitet nicht nur Kletterübungen vor (wie in der Umkehrung der Verkauf einer Leiter oder eines Schlüsselrohlings per se nicht die Bedeutung einer Deliktsbeteiligung aufweist). Den Hauptbereich der unsicheren Bedeutung dürften die Fälle einzelner und nicht stereotyp deliktisch vollzogener Leistungen im Vprfeldbilden. WirdJUngegen im Ausfiihrungsstadium geleistet oder wird bei der Vorbereitung kontinuierlich oder stereotyp deliktisch mitgewirkt, so wird der (bereits feststehende 19 Das kann bereits ein Deliktserfolg sein, etwa bei der Übergabe einer Waffe an eine Person, die eine solche nicht besitzen darf.

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oder nur potentielle) Empfänger regelmäßig in seiner Rolle als zukünftiger Verbrecher auftauchen und nicht in derjenigen eines Bürgers, der irgendwelche harmlosen Gegenstände benötigt; sind aber die Gegenstände per se nicht harmlos, rückt er schon dadurch in diese Rolle, daß er sie haben will oder wird haben wollen. Auch hierzu beispielhaft, wer jemandem unter unverfänglichen Bedingungen einen Stadtplan besorgt, hat allein deshalb nichts mit dessen Plänen fiir einen Bankraub zu tun, was sich freilich ändert, wenn diverse Probefahrten von einer Bank bis zum Autobahnanschluß oder ähnliche Leistungen hinzukommen. Es ist, insoweit abschließend, gerade der Witz der Beteiligung, daß dem Ausführenden nicht nur eine Leistung zufließt (das ist, wie gesagt, auch bei der verkürzten Arbeitsteilung der Fall), sondern eine Leistung mit (zumindest auch) deliktischer Befangenheit, und deshalb erstreckt sich die Zuständigkeit des Beteiligten auch auf die vom Empfänger realisierte Tatbestandsverwirklichung. Um zu diesem Ergebnis zu kommen, muß man jedoch auf die soziale Bedeutung der Leistung abstellen. Allein mit der Kausalität und der Kenntnis oder der Erkennbarkeit läßt sich im Netzwerk gegenseitiger Beeinflussung zwar die jeweilige psychophysische ,,Reichweite", nicht aber die soziale Ordnung aufdekken. Soviel zur Seite der Beteiligten! Nunmehr aber zur zweiten Frage: Schneidet die Selbstverantwortung des Ausführenden nicht jeden Rückgriff auf Beteiligte ab? Der Ausführende ist ja nicht gezwungen, eine Tat mit der vom Beteiligten angelegten Gestalt zu vollziehen, und deshalb trifft er die maßgebliche Entscheidung. Daran ist richtig, daß es ohne Ausführung nicht zur Tat gekommen wäre, aber immerhin ohne Beteiligung auch nicht zu dieser Tat. Bei diesem Für und Wider dürfte es hilfreich sein, nach der Funktion der verbindenden Arbeitsteilung zu fragen; gäbe es sie nicht, so könnten gute wie böse Werke nur selbst begehend20 vollzogen werden, beispielhaft, die Speisung der Viertausend21 wäre nicht Jesus, sondern nur seinen Jüngern zuzurechnen, denn diese verteilten das Brot an die Hungernden, und ein KZ-Komrnandant wäre nur rur die eigenhändig vollzogenen Morde zuständig - absurde Ergebnisse. Ohne die Anerkennung gemeinsamer Zuständigkeit ließe sich mangels Hoffnung auf "Lohn" niemand auf ein gemeinsames gutes Werk ein und könnten gemeinsame schlechte Werke im Vorfeld beliebig stark gefördert werden, ohne daß eine Sanktion zu befiirchten wäre. So wie Freiheit als Synallagma Folgenverantwortung bedingt und vice versa, so bedingt die Freiheit zur Gemeinsamkeit als Synallagma die Verantwortung fiir das gemeinsame Werk22 • Die Verantwortlichkeit des Ausruhrenden 20 Mittelbare Täterschaft eingeschlossen; dazu beispielhaft für das vorsatzlose Werkzeug Jakobs, GA 1997, S. 553 ff. 21 Matthäus 15,32 - 39; Markus 8, 1 - 9. 22 Dencker (0. Fn. 1) behandelt deshalb die Möglichkeit verbindender Arbeitsteilung als Selbstverständlichkeit, S. 221 ff., während andere sie nicht einmal sehen, etwa

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bildet dabei kein Hindernis, da der im Vorfeld Beteiligte seinerseits verantwortlich auf sie abstellt (wie, dies als Beispiel, ein Vertragsangebot nur bei verantwortlicher Annahme zu einer gemeinsamen Bindung fUhrt): Ohne Verantwortlichkeit des Ausführenden ginge es nicht um Gemeinsamkeit (Beteiligung), sondern um Instrurnentalisierung (mittelbare Täterschaft23 ). Freilich wird - anders als bei einer rechtmäßigen Unternehmung - bei einer Unrechtsverwirklichung der letzte Akt nahezu stets von nennenswertem sozialen Gewicht sein; daß die Tat jetzt von diesem Ausfohrenden an dieser Stelle vollzogen wird, ist eine Mitgestaltung, die man nur selten (aber immerhin manchmal) als marginal abtun kann. Aber die Ausführung ist, soweit Personen im Vorfeld beteiligt sind, nur eine - in der Regel sehr gewichtige - Mitgestaltung, nicht mehr und nicht weniger. Der Vollzug des letzten Akts und damit die Entscheidung über das Ob einer Tat ist nichts qualitativ Neues gegenüber dem von anderen Beteiligten eventuell bis ins Detail festgelegten Wie dieser Tat. Führt ein überhaupt allein Handelnder aus, so ist seine Anknüpfung an seine vorangegangenen Fixierungen der Tatgestalt zwar solchermaßen selbstverständlich, daß es eines ausdrücklichen Rückgriffs auf diese Gestaltungsakte nicht bedarf; aber das heißt nicht, die Anwendung einer (von ihm selbst zu verantwortenden) Schablone finde nicht statt: Der allein Handelnde ist die kleinstmögliche Erscheinungsfonn dessen, was Lampe ein "Unrechtssystem" nennt24 • Bei der Beteiligung muß hingegen zwischen der Herstellung einer Deliktsschablone (oder eines Teils einer solchen) und der Ausführungshandlung unterschieden werden: Der Ausführende wendet die Schablone an, bildhaft gesprochen, malt die Unrechtsfonn aus, aber diese Fonn haben mehr oder weniger die Beteiligten festgelegt. Der Ausführende führt also sein Werk und das Werk aller Beteiligten aus 25 , wie der Alleintäter bei der Ausführung seine eigenen Vorbereitungen weiterführt. Als Regel fonnuliert: Der Beteiligte ist für die ganze Tat zuständig, wenn er dem Ausführenden eine Leistung hat zukommen lassen, die ihn mit der Ausführung verbindet (die den Sinn hat, der Ausführung eine bestimmte Gestalt zu ge-

Schumann (die Freiheit des Ausführenden trennt den Beteiligten ab, dem nur die Möglichkeit der Solidarisierung mitfremdem Unrecht bleibt, o. Fn. 14, S. 42 ff., 49 ff.) oder Stein (Das Beteiligungsverhalten soll das eigene Verhaltensunrecht sein, o. Fn. 16, S. 221 ff.). Beide Autoren (auch andere wären zu nennen) kennen nur "ich" und "er", nicht aber "wir". 23 Jakobs (0. Fn. 20). 24 Lampe (0. Fn. 2). - Entgegen Dencker (0. Fn. 1), S. 144,259 ist es also richtig, wenn nach § 25 Abs. 2 StGB der Mittäter als Täter bestraft wird. 25 Treffend spricht Kindhäuser (0. Fn. I), S. 645 - beschränkt auf Mittäter - von "wechselseitiger Repräsentanz": Der Ausführende führt auch das Werk des Beteiligten aus. So schon Binding (Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen, Bd. 1, 1915, S. 253 ff., 298): "freie Stellvertretung" (aber dieser Vertreter bindet auch sich selbst).

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ben), und der Ausführende ist für die ganze Tat zuständig, wenn er bei seiner Ausführung diese Leistung (mit der Folge einer entsprechenden Tatgestalt) in eine Tatbestandsverwirklichung umsetzt. Mit anderen Worten, die Entwicklung der Möglichkeit verbindender Arbeitsteilung ist nichts anderes als die Entwicklung der Zurechnungsregeln bei gemeinsamem Vorgehen, eben insoweit die Entwicklung der normativen Struktur der Gesellschaft. Beiläufig: Ist nicht nur die Ausführung die Tatbestandsverwirklichung, sondern knüpft der Ausführende an einen durch den Beteiligten bereits partiell verwirklichten Tatbestand an (verkehrt sich also bereichsweise das Verhältnis von Beteiligtem und Ausführendem), so kommt es fiir den Ausfiihrenden nach der genannten Regel nur dann zu einer Zuständigkeit für die gesamte Verwirklichung, wenn er auch für die Teilverwirklichung durch den ,,Beteiligten" zuständig ist26 • Beispiele: Jemand öffnet gewaltsam eine fremde Wohnungstür. Ein anderer tritt ein und stiehlt: kein Fall der §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB, begangen durch die andere Person, es sei denn, diese sei auch für die Öffnung zuständig. - Eine Person narkotisiert ein Opfer in der naheliegenden Erwartung, eine andere werde die Hilflosigkeit nutzen und das Opfer ausplündern, was auch geschieht: kein Raub (§ 249 StGB) durch die andere Person, wenn sie nicht für die Narkose zuständig ist. - Zwei Personen verabreden einen Raub in der Gestalt, daß die erste Gewalt anwendet und die zweite wegnimmt: Raub (Mittäterschaft) durch je teils Ausführungen (Gewaltanwendung und Wegnahme) und teils Beteiligungen an den Ausführungen (die Bereitschaft zur Wegnahme gibt der Gewaltanwendung erst ihren Sinn, und diese verbindet als Schwächung des Abwehrpotentials des Opfers mit der Wegnahme).

v. Irgendwelche qualitativen Unterscheidungen zwischen einem Beteiligten und einem Ausführenden lassen sich nicht machen. Gewiß, der Ausführende entscheidet über das Ob der Tat, aber nur bei unterstelltem Daß der Tat sind die Beteiligungsleistungen überhaupt solche zu einer Tatbestandsverwirklichung, mit anderen Worten, für die positive Entscheidung über das Ob der Tat sind die Beteiligten gleichfalls zuständig, und der Ausführende entscheidet über das Ob, indem er das von den Beteiligten vorbereitete Wie der Tat übernimmt: Positive Entscheidung über das Ob und Festlegung des Wie sind beide Bedingungen der konkreten Tat, die nicht in einem genuinen Rangverhältnis stehen. Der qualitative Schnitt verläuft zwischen dem isolierten Handeln und der verkürzten Arbeitsteilung auf der einen Seite und der verbindenden Arbeitsteilung auf der anderen, also zwischen Regreßverbot und Gemeinsamkeit; innerhalb des Gemein26

Dazu Lampe (0. Fn. 2), S. 718.

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samen gibt es nur noch quantitative Abstufungen27 , und alle Versuche, geborene Täter und ebensolche Gehilfen zu fmden, sind verlor'ne Liebesmüh'; selbst der Beitrag des Ausführenden kann von offenbar unterlegener Dürftigkeit sein, und es gibt keinen Grund, ihn jedenfalls dem schwersten Typ, der Täterschaft, zuzuschlagen. Beispielhaft, ob bei einer geschickt installierten Sprengung eines Gebäudes am Ende der Sprengmeister oder weisungsgemäß und ersetzbar ein Lehrling die Zündung betätigt, bewirkt wohl keinen großen Unterschied in der Zuständigkeit28 (wobei es nicht darauf ankommt, ob die Sprengung legal oder illegal erfolgt). Die Differenzierung zwischen Täterschaft und Beihilfe ist demnach eine solche nach Schweregraden bei der Strafzumessung, insbesondere gibt es keine sachliche Auszeichnung des Mittäters gegenüber dem Gehilfen und erst recht keinen Grund, Täterschaft an ein Mitwirken im Ausfiihrungsstadium zu binden29 (wenn dieses Mitwirken nicht selbst ein ,,Ausführen" ist, bleibt sowieso nur akzessorisch begründete Zuständigkeit, auch wenn das Delikt sich im Ausfiihrungsstadium befinden sollte): Bei verbindender Arbeitsteilung müssen die im Vorfeld Beteiligten nicht zwingend schwächer beteiligt sein30 ; denn auch fiir sie wird ausgeführt31 • Allenfalls praktisch mag es häufig ein Gefälle von den Ausfiihrenden hinab zu den Vorfeldbeteiligten geben, das sich dann aber fiir Figuren wie den Bandenchef wieder urnkehrt32 . 27 Lesch, Beihilfe (0. Fn. 14), S. 284 ff.; Dencker (0. Fn. I), S. 259 ff., 263 ff.

28 Auch bei Delikten mit objektiven Täterbeschreibungen muß diese Qualifikation nicht notwendig beim Ausführenden vorliegen; beispielhaft, bei drohender Zwangsvollstreckung muß der Schuldner seine Vermögensbestandteile nicht notwendig eigenhändig beiseite schafTen, um den Tatbestand des § 288 StGB zu verwirklichen. - Ptlichtdelikte bleiben hier unbehandelt (siehe o. Fn. 12 und den Text dazu). 29 Lesch, Beihilfe (0. Fn. 14), S. 285 f.; insoweit auch Dencker (0. Fn. I), S. 199 fT., 206. 30 Geballte Macht (dazu Lampe, o. Fn. 2, S. 690) wiegt mehr als einfache Macht, bringt freilich auch Koordinationsprobleme, die bei einfacher Macht nicht entstehen. 31 Es ist ein den Regeln der Zurechnung zuwiderlaufender, jedoch bei einem naturalistischen Verständnis von Tatherrschaft naheliegender Gedanke, das Delikt als eine Geschehensmasse zu begreifen, die es auf die Beteiligten zerstückelt aufzuteilen gelte. Das Delikt ist ein kommunikativer Akt, der im Namen aller Beteiligten ausgeführt wird: Alle Beteiligten geben durch den Ausführenden die Erklärung "Normbruch" ab. Deshalb rangiert die Mittäterschaft auch nicht unterhalb der Alleintäterschaft und der mittelbaren Täterschaft (so aber Puppe, FS Spinellis, Band 2, 200 I, S. 915 fT., 943) und muß auch nicht durch gegenseitige Anstiftung aufgewertet werden (Puppe, a.a.O. - Wer stiftet sich gegenseitig an, wenn ein Bandenchef zwei Ausführende bestimmt? Zutreffend Dencker, o. Fn. I, S. 136). - Klassisch: "So viel also der Mörder sind, die den Mord verübt, oder auch befohlen, oder dazu mitgewirkt haben, so viele müssen auch den Tod leiden". Kant (0. Fn. 15), S. 456. 32 Zur Mittäterschaft des Bandenchefs und gegen die mittelbare Täterschaft durch Benutzung organisatorischer Machtapparate Jakobs, NStZ 1995, S. 26 f. (zu BGHSt 40, S. 218 fT.).

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Dies bedeutet jedoch keinen Verzicht auf Akzessorietäe 3 • Wenn der Ausfiihrende auch fiir die Beteiligten ausführt, so ergibt sich daraus die quantitative Akzessorietät geradezu selbstverständlich. Nur geringfügig schwieriger verhält es sich mit der qualitativen Akzessorietät, freilich muß hier unterschieden werden: Verwirklicht der Ausführende keinen Tatbestand, weil das Tatobjekt ihm gegenüber nicht geschützt ist, so fehlt eben das Unrecht, wenn er eine Schablone ausmalt, die das Tatobjekt konterkariert, und zwar unabhängig davon, wer zuvor durch Leistung einer Beteiligung die Gestalt der Schablone bestimmt hat. So verhält es sich etwa bei der (Beteiligung an einer) verantwortlichen Selbstverletzung (um im Bild zu bleiben: Jeder Gebrauch der Schablone erfolgt hier legaliter.). Kann der Ausführende aber Unrecht begehen, jedoch nicht Täter sein, weil ihm eine dafiir erforderliche Qualifikation fehlt, so mag ein anderer, der sie aufweist, der Täter sein, und der Ausführende ist Gehilfe. Beispiel: Der GmbH-Geschäftsführer befiehlt bei drohender Zwangsvollstreckung einem Arbeiter, Vermögensbestandteile zu verbergen - täterschaftliche Tat des Geschäftsführers nach § 288 Abs. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB, gehilfenschaftliche des Arbeiters.

VI.

Für eine Ausfiihrung oder Mitgestaltung kann auch eine Person wegen ihres Unterlassens zuständig sein, wobei hier nur ein organisationspflichtwidriges Unterlassen behandelt wird, nicht aber auch das Unterlassen des Inhabers eines besonderen Status (Mutter, Polizist, Richter etc. 34). Jede Lösung, die nicht auf eine völlige Parallelisierung von Begehung und Unterlassung hinausläuft, muß falsch sein; denn im Organisationsbereich hängt die Unterscheidung von der zufälligen Detailgestaltung der Organisation ab 35 : Soweit Automaten Tätigkeiten ersetzen, tritt an die Stelle schlichten Aufhörens (Unterlassen) tätiges Stoppen (Tun)! - Zunächst sind wiederum die Fälle einer verkürzten Arbeitsteilung auszuscheiden. Niemand muß den sozialadäquaten Stand seiner Organisation tätig ändern, weil andere diesen willkürlich fiir deliktische Zwecke ausschlachten. Beispielhaft, niemand muß ein verliehenes Beil zurückfordern, weil der Empfänger anfängt, damit gegen fremde Sachen oder gar gegen Personen zu wüten. Ansonsten ist wie bei der Begehung eine Beteiligung möglich, indem der Unterlassende (1) sich der Organisation eines Ausführenden anpaßt oder aber (2) in einer stereotyp deliktsbefangenen Situation unterläßt. Ersteres ist etwa der Fall, wenn er eine zu sichernde Tür pflichtwidrig nicht schließt oder pflichtwidrig Jakobs (0. Fn. 17), S. 253 ff. Jakobs (0. Fn. 8),29/57 ff. 35 Philipps, Der Handlungsspielraum, 1974, S. 140 fT.; Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, 1996, S. 19 ff. und passim. 33

34

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das Opfer nicht vor einer Attacke warnt, letzteres wenn er eine waffenscheinpflichtige Waffe nicht wegschließt, so daß sich der Täter bedienen kann. Das Maß der Beteiligung durch Unterlassen richtet sich nach dem Maß der Ge-staltung - das pflichtwidrige Offenlassen einer Tür ist dem Öffnen vergleichbar, das Liegenlassen einer Waffe der Hingabe -, wobei sich auch Begehung und Unterlassung mischen können: Der Beteiligte läßt den Ausfiihrenden eine Waffe nehmen, lenkt handelnd die Polizei auf eine falsche Fährte und warnt pflichtwidrig das Opfer nicht etc. Die Summe der Beiträge mag hinreichen, den Zuständigen als vorrangig Beteiligten und in dem Sinn als Täter zu behandeln. Wie bei der Begehung durch Tun mag die Annahme von Täterschaft naheliegen, wenn der Unterlassende ausfUhrt: Wer das von ihm gefiihrte Kraftfahrzeug nicht vor seinem Feind bremst, den Beteiligte auf die Straße gelegt haben, fiihrt eine täterschaftliehe Tötung durch Unterlassen aus.

VII.

Bezieht man das Ergebnis auf die in der Literatur geläufige Formulierung, es komme für die Täterschaft auf die Mitwirkung (und in dem Sinn: Herrschaft) bei der Ausfiihrung an, so ist daran als erstes zu bemängeln, daß es eine nicht normativ bestimmte Ausfiihrung überhaupt nicht gibt: Wenn der zuletzt Handelnde in verkürzter Arbeitsteilung nur einen bestimmten Beitrag ohne Blick auf dessen Folgen zu leisten hat, kann nur ein vor ihm Agierender ausfiihren. Beispielhaft gefragt, wer bestraft den Zeitungsboten wegen eines landesveniterisehen Artikels, wer den Heizer in einem Industriebetrieb wegen Luftverschmutzung? ,,Ausfiihren" ist ein normativ, eben durch Zuständigkeit für die Folgen, defInierter Begriff und steht der Mitwirkung im Vorfeld gleich, die - als Beteiligung - ebenso Zuständigkeit für die Folgen begründet Der Beteiligte, hat er ausgefiihrt oder nicht, ist für die Tatgestalt zuständig. Das Maß der Zuständigkeit richtet sich nach dem Maß der Gestaltung, freilich nicht direkt nach dem Maß des dabei geflossenen Schweißes oder aufgewendeten Geldes (damit mag es sich je nach dem individuellen Vermögen ganz unterschiedlich verhalten), sondern nach dem sozialen Gewicht des gestalteten Abschnitts im Verhältnis zu den anderen Abschnitten (die Entscheidung über das Ob inbegriffen), insoweit durchaus in Übereinstimmung mit Lampe36 • Abstrakt. vor einer konkreten Gesellschaft, läßt sich hier so wenig etwas ausmachen, wie sich bei guten Werken abstrakt eine Gewichtung der Anteile festlegen läßt: der geistigen Leistungen, der finanziellen Leistungen, der Leistungen von Geschicklichkeit, Körperkraft, Nervenstärke etc. Die Behauptung, die Ausführung rangiere stets vor der ,,Blaupause" (etwa auch beim Diebstahl vergrabener 36 Lampe (0. Fn. 6); Leseh, Beihilfe (0. Fn. 14), S. 284 ff.

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Gegenstände, wenn die Wegnahme jeder vollziehen kann, der das - freilich sehr schwer auszukundschaftende - Versteck kennt?), wäre ebenso verfehlt wie die gegenteilige. Wie im Bereich guter Werke müssen erst einmal die Ranglisten der sozialen Wirklichkeit beschrieben werden - was die Rechtsprechung mit jeder Strafzumessungsentscheidung partiell unternimmt. - Auswirkungen auf die Differenzierung des Strafmaßes nach der Stufe in den Hierarchien wirtschaftlicher Unternehmen oder Behörden liegen bei dieser Lösung auf der Hand.

VIII. Damit ist eine Skizze der verbindenden Arbeitsteilung geleistet, allerdings in der Hauptsache - abgesehen von einigen Beispielen - beschränkt auf die objektive Seite der Arbeitsteilung, und nur um ein Problem dieser Seite handelt es sich auch 37 ; beispielhaft, das Liegenlassen einer Pistole ist auch dann Mordbeihilfe, wenn der Unterlassende die Weiterungen nicht bedenkt, und dem Ausfiihrenden wird auch dann geholfen, wenn er nicht merkt, wie er an die Waffe gekommen ist (etwa weil er irrig meint, er habe sie schon immer besessen). Das heißt nicht, die subjektive Tatseite könne keine Rolle spielen, aber wenn sie eine Rolle spielt, dann fiir die objektive Tatseite; abermals beispielhaft, nur die Verabredung wechselseitig passender Beiträge mag fiir den Beteiligten und den Täter einen Grund abgeben, sich ans Werk zu machen, aber, und darauf kommt es an, beim Beteiligten mit einem Beitrag, der objektiv mit der Ausfiihrung verbindet (wofiir wiederum relevant sein mag, welche AusfUhrung geplant ist). Diese objektive Verbindung fUhrt allerdings per se auch nur zu einer objektiven Zuständigkeit des im Vorfeld Beteiligten fiir die Ausfiihrung. Zur Strafbarkeit muß nicht allein die Ausfiihrung, sondern müssen auch alle weiteren Deliktselemente hinzukommen. Daß diese Elemente (Vorhandensein einer subjektiven Tatseite, keine Rechtfertigung) im Zeitpunkt der Vorfeldleistung vorzuliegen haben, heißt abermals nicht, diese sei das Unrecht, sondern nur, durch sie werde das Maß der Zurechenbarkeit des Ausfiihrungsverhaltens festgeleges.

37 Lampe geht wohl etwas weniger weit, indem er ,bewußtes Solidarverhalten' für unabdingbar hält (0. Fn. 2, S. 693) (ebenso Kamm, Die fahrlässige Mittäterschaft, 1999, S. 199 fT., 209, 221 mit umfassenden Nachweisen), freilich, wie hier, fahrlässiges Bewirken der Tatbestandsverwirklichung hinreichen läßt; zur eigenen Position eingehender Jakobs (0. Fn. 17), S. 265 ff. 38 Es gibt also vor der Ausführung auch keine Pflichtverletzung im strengen Sinn (scharf entgegengesetzt Stein, o. Fn. 16, S. 221 fT.). Vielmehr handelt es sich bei den Leistungen im Vorfeld um Obliegenheitsverletzungen: Sie verbinden den Leistenden mit der späteren Pflichtverletzung des Ausführenden. - Das verhält sich bei guten Werken entsprechend: Wer dem Retter hilft, wird für die Rettung zuständig, wenn sie erfolgt. Vorher ist das Werk nur gut gemeint, nicht aber gut.

Beteiligung

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Einzelheiten werden hier nicht weiter ausgebreitet; denn es kam nur darauf an, die Verbindung mehrerer Personen, die üblicherweise in - sei es rein, sei es überwiegend, sei es zumindest auch - faktenorientierten 39 Begriffen dargestellt wird - Tatherrschaft, Täterwillen, Wille zur Tatherrschaft und anderes mehr-, in die rechtlich angemessene, seil. rein40 normative Begriffiichkeit zu bringen, also Zuständigkeit zu begründen.

39 Gewiß kommt auch die hiesige Lösung nicht ohne Bezug auf Geschehnisse der äußeren Welt aus: Die Tatgestalt ist auch eine äußere Gestalt. Aber die äußere Welt hat hier nie per se, sondern nur vermittelt über die normative StrukJur der Gesellschaft irgendeine Bedeutung, während sie bei einem faktenorientierten Begriff unvermittelt die dogmatische Konsequenz bestimmt. Zutreffend Lesch Beihilfe (0. Fn. 14), S. 248 f.: Die Differenzierung von Täterschaft und Teilnahme sei "vollständig vom äußeren Kausalverlauf zu lösen und auf die kommunikativ-symbolische Ebene der Bedeutung dieses Verlaufs für die Verbindlichkeit der Norm zu verschieben". 40 Die Reinheit bezieht sich nicht etwa auf das Fehlen oder die Irrelevanz einer äußeren Welt, sondern auf die ausnahmslose Notwendigkeit ihrer normativen Vermittlung; siehe die vorige Fn.

Kollektive Verantwortlichkeit als neue Aufgabe im Spiegel der aktuellen europäischen Entwicklung Von Günter Heine I. Einleitung Formen kollektiver Verantwortlichkeit von Unternehmen stehen seit einigen Jahren an herausragender Stelle auf der rechtspolitischen Agenda der europäischen Gesetzgeber. 1 Diese Kehrtwendung dürfte auch2 damit zusammenhängen, dass die übliche Differenzierung zwischen bloß schicksalshaftem Unglück und menschlicher Verantwortung in der modernen globalisierten Industriegesellschaft immer schwieriger geworden ist und deshalb nach neuer Verantwortlichkeit gesucht werden muss. Ein Grund liegt darin, dass organisierte Akteure massiv die gesellschaftliche Bühne betreten haben, ein weiterer Grund ist, dass es

I Zu bisherigen Entwicklungen im Rechtsvergleich siehe Tiedemann, in: Schoch/Sto/l!Tiedemann (Hrsg.), Freiburger Begegnungen, 1996, S. 52 fI; Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, 1995, S. 213 tf., 387 tf.; ders., ÖJZ 1996, S. 211 ff. und ÖJZ 2000, S. 871. Vgl. auch Eidam, Straftäter Unternehmen, 1997; ders., PHi 2/2003, S. 56. Allgemein zum Thema See/mann, Kollektive Verantwortung im Strafrecht, 2002. 2 Zu den Gründen im Einzelnen, wie z.B. Zurechnungs-, Verantwortungs- und Präventionslücken im Individualstrafrecht, Unangemessenheit der Sanktion, zumal zu bemessen an der Leistungsfähigkeit des Einzelnen, siehe z.B. Dannecker, GA 2001, S. \04 f.; Hirsch, ZStW \07 (1995), S. 287 f.; See/mann, FS Schmid, 2001, S. 170 tf.; ders. (0. Fn. 1), S. 13 f. sowie bereits Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, 1979, S. 30 ff., und Heine, Verantwortlichkeit (0. Fn. 1), S. 31 fI, 307. Vgl. dagegen Lewisch/Parker, Strafbarkeit der juristischen Person, 2001, S. 29 tf., die freilich die besonderen Schwierigkeiten der Feststellung strafrechtlicher Individualverantwortung völlig missverstanden haben. Wäre es wirklich so, dass modeme Unternehmensstrukturen die strafrechtliche Verantwortung des Einzelnen im Unternehmen .. verstärken" (so subintellegieren die Autoren z.B. auf S. 92 f.), wäre überhaupt nicht erklärbar, weshalb Gesetzgeber und Rspr. sich weltweit auf den Weg gemacht haben, entsprechende individuelle Verantwortung in ModiflZierung herkömmlicher strafrechtlicher Prinzipien zu regeln; vgl. zuletzt FaureiHeine, Criminal Penalties in EU Member States' Environmental Law (in Vorbereitung). Es ist wohl wenig wahrscheinlich, dass die gesamte Strafrechtsentwicklung ..modeme Managementrnethoden" in ihrer Konsequenz für die Zuschreibung individueller strafrechtlicher Verantwortung übersehen hat (so aber Lewisch/Parker aaO.), ganz abgesehen von fundamentalen Gerechtigkeitsfragen bei der Zuweisung von individueller Verantwortung bei Verwirklichung von Groß-Risiken.

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um die Bewertung von organisiert erzeugten Risiken (und gegebenenfalls deren Folgen) geht. Die Kohabitation von Mensch und Organisation erzeugt Diffusionen quer durch die Disziplinen des Rechts3 - eben wenn vom Recht geleistet werden soll, Unglück von Haftung, Haftung von Verantwortung und individuelle Verantwortung von kollektiver Verantwortlichkeit zu unterscheiden und dazuhin die nationalen Systernkategorien von Störer, Haftender und Schuldiger mit ihren jeweiligen Zielsetzungen im Auge zu behalten sind. Supranationale Vorgaben greifen diese Entwicklung auf, formulieren Ziele, akzentuieren die rechtlichen Mittel und setzen Rahmenbedingungen. 4 Einverlangt werden (bereichsspezifisch) "wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen" gegenüber Unternehmen. Diese supranationalen Vorgaben verlangen (derzeit) nicht zwingend gerade eine Kriminalstrafbarkeit von Unternehmen. Als "wirksame und abschreckende Sanktionen" scheiden aber bloße Zwangsmittel des Verwaltungspolizeirechts ebenso aus wie zivilrechtliche Geldleistungen zum alleinigen Ausgleich eines Schadens. 5 Innerhalb dieses Rahmens wird den Staaten Spielraum belassen, sofern die Verbandssanktionen gleichwertige Aufgaben erfiillen ("funktionale Äquivalenz,,).6 Entsprechend besteht (noch)? Ermessen bei der nationalen Einstufung als Kriminalstrafrecht, Verwaltungsstrafrecht, Ordnungswidrigkeitenrecht etc. (gegebenenfalls auch, bei Erfiillung bestimmter Voraussetzungen, im Zivilrecht - eine Rechtsdisziplin übrigens, die sich - völlig zu Unrecht - von der aktuellen Diskussion weithin abzuschotten vermochte);8 die Bezeichnung ist nicht ausschlaggebend, sofern funktionale Äquivalenz bei der sanktionierenden Einflussnahme auf den Verband garantiert ist. Dies bedeutet aber auch, dass die gelegentliche Empfehlung, stattdessen bloß die strafrechtliche Verantwortung von Individuen auszubauen,9

) Heine, in: &hulte (Hrsg.), Technische Innovation und Recht, 1997, S. 57 ff. 4 Siehe im Einzelnen Nachweise bei Möhrenschlager, in: EserlHeineiHuber (eds.), Criminal Responsibility ofLegal and Collective Entities, 1999, S. 89 ff; Dannecker, GA 2001, S. 106; Pieth, SchwZStrR 119 (2001), S. 8 ff; Zeder, ÖJZ 2001, S. 631 ff. S Siehe z.B. Zeder, ÖJZ 2001, S. 633; Löschnig-Gspandl, ÖJZ 2002, S. 242. 6 Siehe Pieth, Zeitschrift für Schweiz. Recht 2000, S. 477 f. 7 Vgl. zu den Tendenzen, für bestimmte Bereiche eine Strafbarkeit juristischer Personen supranational vorzuschreiben, Dannecker, GA 2001, S. 107. Vgl. auch DelmasMarty u.a, Corpus iuris portant dispositions penales pour la protection des interets financiers de l'Union EuropCenne, 1997 und Delmas-MartylVervaele (eds.), The Implementation ofthe Corpus Juris in the Member States, Vol. 1,2001, S. 258 f. 8 Vgl. aber Spindier, in: Hettinger (Hrsg.), Reform des Sanktionenrechts, Bd. 3 Verbandsstrafe, 2002, S. 96 zu Konditionen. 9 Vgl. z.B. v. Freier, Kritik der Verbandsstrafe, 1998, S. 246 f, 305, 326; Frisch, in: Leipold (Hrsg.), Umweltschutz und Recht in Deutschland und Japan, 2000, S. 387 für den Bereich des UmweItstrafrechts.

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schwerlich kompatibel ist, will man nicht den Einzelnen in den Dienst der Sanktionierung von Kollektiven stellen. 10 Ob man nun in diesen Tendenzen eine Avancierung strafrechtlicher Einflussnahme sieht oder eine Denaturierung des Strafrechts befürchtet, 11 feststehen dürfte, dass es den Gesetzgebern eben nicht bloß als Tagesmode darum geht, bedrohliche gesellschaftliche Prozesse mittels Formen ,,repressiven" Zwangs zu beeinflussen bzw. einzudämmen und dabei Unternehmen verstärkt in das Blickfeld geraten. Es lohnt daher, sich der neuesten internationalen Entwicklung zu vergewissern (unten 11). Bekanntlich hat der verehrte Jubilar, dem diese Ausfiihrungen mit den besten Wünschen gewidmet sind, sich frühzeitig einer Theorie von Systemunrecht zugewandt und dabei die Verantwortlichkeit kriminell anfalliger Wirtschaftsunternehmen de lege ferenda nicht auf fremdes Handlungsunrecht, sondern auf eigenes Systemunrecht gestützt,I2 - ein Ansatz, der, wie sich zeigen wird, im Rechtsvergleich in mancherlei Facetten Fuß zu fassen beginnt. 11. Europäische Entwicklungen I. Dilemma Kernstrafrecht - Nebensysteme

Der Kreis der Länder, die eine kernstrafrechtliche Lösung bei der Verantwortlichkeit von Verbänden verwirklichen, hat sich in den letzten Jahren erweitert. Zu den klassischen Ländern Großbritannien und Irland sind die Niederlande (1976), Norwegen (1991), Island (1993), Frankreich (1994), Finnland (1995), Dänemark, Slowenien (je 1996) und Belgien (1999) getreten, entsprechende Gesetzesentwürfe liegen vor für die Schweiz (E 2002) und die Türkei (E 2001). Im Kernstrafrecht, aber als Nebenfalgen sui generis firmieren Verbandssanktionen in Schweden (1986) und Spanien (1995). Auf das Ordnungswidrigkeitenrecht mit als nicht kriminell verstandenen Sanktionen setzen traditionell Deutschland und Portugal. Polen hat die administrative Verantwortlichkeit von Unternehmen, als quasi-strafrechtlich bezeichnet, über den Bereich Umwelt erweitert auf Gebiete der Wirtschaft und des Wettbewerbs. 13 Einen vergleichbaren Ansatz, Firrnierung als Verwaltungssanktionen mit quasi-strafrechtlichem Einschlag (etwa daran festzumachen. dass bei der Verhängung der Sanktionen "die Schwere des Gesetzesverstoßes und die Schuld des Unternehmens" ausVgl. zum Problem Heine, Verantwortlichkeit (0. Fn. I), S. 191 ff. Vgl. die Nachweise bei Heine, in: EseriHassemeriBurkhardt (Hrsg.), Die Strafrechtswissenschaft vor den Aufgaben der Zukunft, 2000, S. 33. 12 Lampe, ZStW 1994 (\06), S. 684 ff., insbes. S. 73 \. 13 Art. 15a Wettbewerbsgesetz, dazu E. WeigendlZielinska, Osteuroparecht 2001, S. 274 ff. 10 11

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schlaggebend sind), verfolgen auch Griechenland und Luxemburg!4 Neue Wege beschreiten Italien und Kroatien, u.V. auch Österreich. Italien hat 2001 einen dritten Weg zwischen Kernstrafrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht beschritten und ein spezielles Gesetz zur Verantwortlichkeit von Juristischen Personen eingeführt, mit speziellen AT- und BT-Normen sowie einem eigenen Verfahrensrecht. 1s Trotz seiner Bezeichnung als "verwaltungsrechtliche" Verantwortlichkeit (was aus verfassungsrechtlichen Gründen geschieht), handelt es sich um Quasi-Strafrecht, es folgt nicht primär Prinzipien einer Störerhaftung und zuständig ist der Strafrichter! 16 Auch der österreichische Vorentwurf (2001) sieht die Schaffung eines eigenständigen Gesetzes vor, und zwar nun ausdriicklich für die Strafbarkeit juristischer Personen,17 ebenso wie der kroatische Gesetzesentwurf 2002. Das Spektrum der als einschlägig befundenen Regelkreise könnte breiter kaum sein. Hierin schlagen sich u.a. unterschiedliche nationale (straf-)rechtliche Funktionsbedingungen und Traditionen nieder, insbesondere auch im Hinblick auf ein strafrechtliches Schuldprinzip und seine Einlösung im materiellen und im Verfahrensrecht, dazuhin gewisse Vorbehalte gegenüber ausufernder Justitiabilität ökonomischer Prozesse ua. 18 Sie lassen sich in drei Gruppen einteilen: Soweit kernstrafrechtliche Lösungen verwirklicht werden, erfolgt dies bekanntlich auf der Grundlage eines normativen SchuldbegrifIs, wonach auch dem

14 Siehe zu Griechenland Art. 8 Gesetz Nr. 2928/2001 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität; vgl. auch Art. 5 Gesetz Nr. 2802/2000 (Korruptionsbekämpfung) und Art. 8 Gesetz Nr. 2803/2000 (Schutz der finanziellen Interessen der EU). Für entsprechende Informationen bin ich Herrn Prof. Dr. Nikos Livos, Athen, sehr zu Dank verpflichtet. Zu Luxemburg siehe z.B. bezüglich Geldwäscherei Art. 39 f., 64 Abs. 2, Gesetz v. 4. April 1993; dazu und zum Diskussionsstand Spielmann, Bull. du Cercle Fran~ois Laurent, 2002, S. 37 ff. IS Gesetz v. 8. Juni 2001 (Nr. 231) über die verwaltungsrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen und von Gesellschaften und Vereinigungen ohne Rechtsfähigkeit, dazu auch Art. 11 Gesetz 300/2000. 16 Nach dem begleitenden Bericht zum Gesetz Nr. 231/2001 werden "die wesentlichen Teile des Strafrechts und des Verwaltungsrechts miteinander verbunden", s. Diritto e giustizia, nr. 20, S. 12. 17 Dazu Zeder, ÖJZ 2001, S. 630 ff. Der Gesetzesentwurf ist aufS. 641 f. abgedruckt. Dazu auch Löschnig-Gspandl, ÖJZ 2002, S. 243 ff. Generell ablehnend LewischiParker (0. Fn. 2) insbes. S. 163 ff., ohne freilich Alternativen aufzeigen zu können. Die politische Verwirklichung des Gesetzesvorhabens ist derzeit offen; die Österreich zur Umsetzung der Vorgaben des 2. Protokolls zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der EU gesetzte Frist (18. Juni 2002) ist jedenfalls abgelaufen. 18 Bspw. können in Griechenland bei der Bekämpfung der organisierten Kriminalität, insbesondere Geldwäsche, Verbandsgeldbußen "durch eine gemeinsame Entscheidung des Justiz- und des Wirtschaftsministers modifiziert werden" (Art. 8 Nr. lAbs. 2 Gesetz Nr. 292812001). Vgl. auch exemplarisch die generelle Skepsis von Arzt, Schweiz. Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2002, S. 226 ff., 235, der u.a eine (weitere) Politisierung des Strafrechts befürchtet.

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System Untemehmen ein sozialethischer Vorwurf gemacht werden könne, nämlich nicht anders gehandelt zu haben wie ein anderes Unternehmen hätte handeln können. Das Wesen des Kriminalrechts wird in seiner Kontrollfunktion begriffen, was nicht notwendigerweise die Möglichkeit eines Appells an eine moralische Selbststeuerungsinstanz voraussetze. 19 Andere erachten die selbsttätig-reflexive Normorientierung des Menschen in seiner strafbegtiindenden und begrenzenden Funktion als zwar konstitutiv für (Kern-)Strafrecht, legen aber zugrunde, dass sich der Schuldbegriff mit den Funktionen des Regelsystems, in dem er Verwendung fmdet, inhaltlich verändert, und sehen in (repressiven) Nebensystemen die treffende Heimstätte, dort also, wo individualstrafrechtliche Verantwortungselemente zugunsten mehr zweckorientierter, sozialer Haftungskategorien zurückgetreten sind20 - die Übergänge zu Formen von Verwaltungszwang können fließend sein. 21 Weil aber bislang unsicher geblieben ist, wie überzeugend die Abweichungen vom Kernstrafrecht begtiindet werden können, weil auch die Abweichungen letztlich an der menschlichen Selbstreflexibilität zu messen sind und weil schließlich in den Ordnungssystemen außerhalb des 19 Vg\. z.B. Begründung zu sect. 5 Gesetzentwurf Responsibility of Legal Entities For Criminal Offences, hrgg. von Justizministerium Kroatien, Febr. 2002, S. 21. Vg\. auch Botschaft des schweizerischen Bundesrats v. 21.9.1998 BB\. 1998, S. 164: "Vorwurf eigener Prägung", jüngste Fassung des schweiz. Gesetzesvorhabens in Botschaft v. 26. Juni 2002, BB\. 2002, S. 5437. Vg\. bereits Tiedemann, NJW 1986, S. 1844, NJW 1988, S. 1171; Lampe, ZStW 106 (1994), S. 724; Hirsch, ZStW 107 (1995), S. 291 ff.; Dannecker, GA 2001, S. 105, und die Nachw. bei Lüto/f. Strafbarkeit der Juristischen Person, 1997, S. 128 f. Es versteht sich, dass der normative Schuldbegriffunterschiedliche Varianten und Bezugspunkte ermöglicht. 20 Vg\. zur Differenzierung z.B. Tiedemann, NJW 1988, S. 1171 f.; Heine, Verantwortlichkeit (0. Fn. 1), S. 194 ff.; ders., in: EserlHassemerlBurkhardt (0. Fn. 11), S. 409 f. Vgl. speziell z.B. Ouo, Die Strafbarkeit von Unternehmen und Verbänden, 1993, S. 22 ff., "wirtschaftsaufsichtsrechtliches Instrumentarium"; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, 1996 S. 345 ff. Ferner v. Freier (0. Fn. 9), S. 211 ff. (kritisch aber zu Verbandsgeldbußen, S. 227 ff., 323). Vg\. auch Spielmann, Bull. du Cercle Fran~ois Laurent 2002, S. 35 ff. - Zu Verbandssanktionen "unterhalb" von Strafe, merkmalsärmer als diese; vg\. Stratenwerth, FS Schmitt, 1992, S. 302, (Maßregel mit generalpräventivem Ziel); Wohlers, SJZ 96 (2000), S.387 ff. Vgl. auch zuletzt Jakobs, FS Lüderssen, 2002, S. 573 ff. (Mithaftung bei fremdverwaltetem Vermögen, etwa aufgrund erschwerter Durchschaubarkeit einer Organisation). Verkappte Geldstrafen werden bei einem strikten Maßnahmenmodell als verboten angesehen (s. Wohlers, a.a.O., S. 388). In Frage kämen danach (neben Lenkungsmaßnahmen) nur Sicherheitsleistungen, um potentielle Schäden abzudecken, schwerlich genügend, um europäischen Vorgaben nach effektiven und wirksamen Sanktionen Rechnung zu tragen. Vgl. auch im Haupttext oben bei Fn. 13. Zur Kritik von Verbandssanktionen auf Maßnahmenbasis siehe Heine, Verantwortlichkeit (0. Fn. 1), S. 267; Seelmann, (0. Fn. 1), S. 14. 21 So beispielsweise in Griechenland, wo - betrachtet man den Begriff "Repression" nicht bloß materiell-rechtlich, sondern auch konternplementär verfahrensrechtlich - von Bedeutung ist, dass bereichsspezifisch (I) die Verbandssanktion auf Vorschlag einer unabhängigen Kommission durch gemeinsame Ministerentscheidung verhängt wird (s. Art. 8 Nr. 1 Abs. 1 Gesetz Nr. 2928/2001). Vg\. auch z.B. Art. 28 Abfallgesetz v. 17.6.1994 Luxemburg (als Notfallmaßnahme Unternehmensschließung).

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Kernstrafrechts Zwischenfonnen von Sanktionen entstanden sind, bei denen trotz gewisser Vorgaben des EGMR22 - unklar geblieben ist, welche verfahrensrechtlichen Garantien Geltung erlangen,23 hat die dritte Gruppe sich rur ein eigenständiges Regelsystem fiir Verbände entschieden, eine fundamentale zweite Spur, die sich darum bemüht, gewachsene Grundsätze der Zuschreibung von Verantwortung an Menschen auf Organisationen entsprechend den anderen Funktionen und den neuen Aufgaben zu übertragen und diese Zuschreibung verfahrensrechtlich abzusichern. 24 Uns interessieren nun die substantiellen Bedingungen fiir die Auferlegung von Verbandssanktionen - zunächst prinzipiell ungeachtet der systematischen Zuordnung zu Kernstrafrecht, Nebenstrafrecht etc. Denn es ist im Vergleich bemerkenswert, dass ähnliche Regelungen gelegentlich als "Strafrecht" firmieren, gelegentlich als Verwaltungsrecht mit pönalem Einschlag, oder sie sich in einer zweiten Spur wieder finden. Sie folgen häufig weniger systematischdogmatischen Überlegungen als vielmehr pragmatischen Zielvorgaben. Vielleicht lässt sich auf der Grundlage einer materialen Betrachtung auch mancher nationale Streit, getragen vom Vorverständnis eines ,,richtigen" Strafrechts (mit dem Postulat, Lösungen fiir Kollektivsanktionen doch andernorts zu suchen), entkrampfen. Aus der Sicht der Betroffenen dürfte jedenfalls weniger die Etikettierung der Sanktion, als vielmehr der Umstand, unter welchen Voraussetzungen, mit welchem Nachdruck, unter welchen verfahrensrechtlichen Garantien welche Art von Sanktion verhängt werden kann, ausschlaggebend sein. Und aus der Sicht eines Rechts, das sich nicht nur dem Schutz der Menschenrechte verschrieben hat, sondern sich auch um Unternehmensrechte kümmert, ist dies nicht die schlechteste der möglichen Perspektiven. Schließlich bietet diese Methode so eine Chance, transnational eine gemeinsame "Sprache" über Verbandssanktionen zu finden und die eigentlichen ,,Haftungsideen" zu Tage zu fördern - wohl nicht wenig im Zeitalter der Globalisierung mit einer Dominanz ökonomischer Regeln.

Vgl. z.B. EGMR (Fall Öztürk), NJW 1985, S. 1273 ff. Siehe exemplarisch Spielmann, in: Travaux des XVe joumees d'etudes juridiques Jean Dahin, 1996, S. 509 f. ; ders., Bull. du Cercle Fraßf;:ois Laurent 2002, S. 38. 24 Siehe zum Ansatz Heine, Verantwortlichkeit (0. Fn. 1), S. 269 ff.; ders. ÖJZ 2000, S. 880; ferner Zeder, ÖJZ 2001, S. 637; Löschnig-Gspandl, ÖJZ 2002, S. 251 f. Vgl. auch Lütol!(o. Fn. 19), S. 305 ff. 22

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2. Grundmodelle

Soweit sich die Gesetzgeber um Sachgesichtspunkte fiir die Legitimation von Verbandssanktionen bemühen,ls lassen sich vergröbernd drei Modelle (mit vielfältigen Überschneidungen) unterscheiden: Bei dem ersten Modell werden dem Verband der Idee nach strafbare und schuldhafte Pflichtverletzungen bestimmter Betriebspersonen zugerechnet (unten a). Das zweite Modell stellt auf eine originäre Verantwortlichkeit der Juristischen Person als solcher ab (unten b). Das dritte Modell verzichtet auf das Erfordernis aktueller Defizite im Unternehmen gänzlich und lässt den Verband nach einer Art Veranlassungsprinzip haften (unten c). a) Zurechnungsmodelle Dieser Zurechnungsansatz ist (mit Variationen) mittlerweile weit verbreitet, wir fmden ihn etwa in Frankreich (Art. 121-2 Code Penal), Belgien (Art. 5 StGB), Finnland (Kap 9 § 2 StGB), Island (§ 19 c StGB), im deutschen OWiG (§ 30), in den Entwürfen in der Türkei (Art. 26 E-StGB) und in Kroatien (Art. 3 E-UnternehmensstrafbarkeitsG), in Art. 14 Corpus Juris und in Großbritannien. 26 Fundamental ist die Gleichsetzung von individueller und kollektiver Verantwortlichkeit. Geläufig sind jedoch im Vergleich die Schwierigkeiten der sog. organisierten und der strukturellen individuellen Unverantwortlichkeit im Individualstrafrecht, welche diesen Ansatz in Frage stellen. 27 Teils werden deshalb fiir bestimmte Bereiche, wie in England, Spezialvorschriften rur Leitungspersonen geschaffen, vor allem um die Verantwortlichkeit des Unternehmens zu 2S In Spanien etwa sind Verbandssanktionen (z.B. Schließung des Unternehmens, Tätigkeitsverbote) im StGB (Art. 129) als akzessorische Konsequenzen gesetzlich bestimmter Individualstraftaten (z.B. bei Umweltstraftaten, Art. 327 StGB) in das Ermessen des Gerichts gestellt, die Voraussetzungen dieser "Sanktionen sui generis" sind nicht präzisiert, Beliebigkeit scheint sich breit zu machen. Vgl. dazu S. Bacigalupo, La Responsabilidad penal de las personas juridicas, 1998; BajolS. Bacigalupo, Derecho Penal Economico, 200 I, S. 107 ff. 26 In Großbritannien ist die ursprüngliche strikte Trennung zwischen vicarious liability (Zurechnung von Straftaten von Unternehmensangestellten) und Identifikationstheorie (direct liability, soweit mens rea-Straftaten von Direktoren begangen wurden, die den "directing mind" der Juristischen Person verkörpern) einem stärker zweckorientierten Ansatz gewichen, wonach die Auslegung der einschlägigen Strafnorm darüber entscheidet, ob eine Zurechnung an den Verband erfolgen kann, vgl. National Rivers Authority v. Alfred Mc Alpine Homes East Ltd. (1994), 4 All ER 286, R v. British Steel Plc. (1995) I WLR 1356 und Shanks & Mc Ewan Teeside Ltd v. Environment Agency 1998 2 WLR452. 27 Siehe Heine, Verantwortlichkeit (0. Fn. I), S. 41 ff; ders., ÖJZ 2000, S. 874 m. weit. vergleichenden Hinweisen. Ferner z.B. Löschnig-Gspand/, ÖJZ 2002, S. 251; Otto (0. Fn. 20), S. 25, Stratenwerth, FS Schmitt, 1992, S. 300 f.

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sichern. 28 Teils ordnen die Gesetzgeber per Federstrich an, dass das Unternehmen auch dann zu sanktionieren sei, selbst wenn ein Individualtäter nicht ermittelt werden könne. 29 Die Lösung wird häufig von den Gerichten erwartet. 30 Diese nehmen zur Kenntnis, dass dieses Zurechnungsmodell an einem Geburtsfehler leidet, nämlich dass einerseits bei bonus-pater-familias-Unternehmen eine Gefährdungshaftung droht und andererseits bei Großunternehmen die Gleichsetzung mit individueller Verantwortung zu kurz greift/' eben weil, wie der Jubilar es formuliert hat, "Systemunrecht jenes Mehr an Unrecht (enthält), das den konkreten Beziehungsdyaden aus ihrer Verbindung im System zuwächst".32 Es haben sich mittlerweile Bemessungskriterien herausgebildet, um zu versuchen, dieses Mehr an rechtlicher VerantwortIichkeit einzulösen.

b) Formen originärer Verantwortlichkeit Die Entität wird selbst in die Pflicht genommen. Es handelt sich im Grunde um eine fast zwangsläufige Weiterentwicklung von Ansätzen, die in den letzten Jahren u.a. bereits im Individualstrafrecht angelegt worden sind, allgemein um die stärkere Inpflichtnahme Privater, um wesentliche Funktionsbedingungen von Wirtschaft und Umwelt etc. mittels Formen staatlichen Zwangs zu garantieren,33 speziell um Verantwortung für Organisation (und davon ausgehende Risiken). Erneut gilt: Ob man nun diese gesamte Entwicklung des (Straf-)Rechts als weitere Bürokratisierung der Wirtschaft, welche potentiell den Rechtsstaat auf

28 Vgl. z.B. Hi/son, Regulating Pollution, A UK and EC-Perspective, 2000, S. 144 ff. und z.B. sect. 157 Environmental Protection Act. Zu den entsprechenden Vollzugsstrategien, fokussiert auf Verbände, siehe Enforcement Policy der Environment Agency, bei FaureiHeine, Environmental Criminal Law in the European Union, 2000, S. 360 ff. 29 Kap. 9 § 2 Abs. 2 StGB Finnland, § 19 c StGB Island, Kap. 3a § 48a Abs. 1 StGB Norwegen, Kap. 5 § 27 Abs. I 2 Alt. StGB Dänemark, Art. 5 Abs. 2 EUnternehmensstrafbarkeitsgesetz Kroatien. Ferner BGH NStZ 1994, S. 346. Anders dagegen ausdrücklich Art. 5 StGB Belgien. Zum Problem unten III. 2. a) aa). 30 Exemplarisch De/mas-Many/Vervae/e (eds.), The Implementation of the Corpus Juris in the Member States, Vol. 12001, S. 259. 31 Einzelheiten bei Heine, ÖJZ 2000, S. 874 f. Darin dürfte sich in der Sache widerspiegeln, dass Fremdzurechnungen im Kernbereich des Strafrechts nie zufrieden stellend zu lösen waren; vgl. zuletzt v. Freier (0. Fn. 8), S. 179 ff. 32 Lampe, ZStW 106 (1994), S. 703, vgl. auch S. 731 ff. Dazu auch Heine, in: Hettinger(o. Fn. 8), S. 124; Seelmann, FS Schmid, 1992, S. 177. 33 Hingewiesen sei beispielhaft nur auf die nationalen Geldwäschegesetze und auf die Inkriminierung mangelnder Sorgfalt bei Finanzgeschäften (vgl. z.B. Art. 305 1er StGB Schweiz); auf Korruptionsbekämpfung im privaten Sektor u.v.m. Vgl. allgemein Heine (0. Fn. 11), S. 399 ff., 405 f.

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den Kopf stelle, brandmarkf4 oder gerade in dem potentiellen Zuwachs an Aufgaben für ein Strafrecht die richtige politische Weichenstellung erblickt,3s die Herausbildung von Formen originärer kollektiver Verantwortlichkeit ist nicht bloß einem flüchtigen Zeitgeist geschuldet, 36 es geht darum, sie in national und internationae7 verträglichem Maße justiziabel zu machen und Eigenverantwortlichkeit des Kollektivs einzulösen. 38 Dieser Ansatz löst sich sowohl davon. die Verantwortlichkeit des Verbandes nach der Zurechnung einer Straftat einer natürlichen Person zu bemessen als auch von der Notwendigkeit, dass Betriebsangehörige als Schuldige einer Straftat feststehen müssen. Eine bestimmte Rechtsgutsverletzung im Zusanunenhang mit der wirtschaftlichen Tätigkeit der Juristischen Person ist notwendige Bedingung, hinzukommen müssen aber Pflichtverletzungen des Unternehmens als solches, die meist an mangelhafter Organisation. fehlerhafter Unternehmensphi-

Vgl. z.B. Arzt, SZW 74 (2002), S. 228,232. Vgl. z.B. Schünemann, GA 1995, S. 203 ff. 36 Bekanntlich läuft der Markt der Entwicklung immer nur hinterher: Er sagt uns nicht, wie wir handeln müssen, sondern lediglich, wie wir damals hätten handeln sollen; der Bedarf nach präzise durchdachten (Rahrnen-)Regelmarken ist immer weniger umstritten, Funktionsbedingungen sind klare rechtliche Leitlinien und eine Justiz, die, in näher zu bestimmenden Fällen, für Regeleinhaltung Sorge trägt. 37 Die neuerdings verstärkt anzutreffenden Einwände, bei Rechtsvergleichung würden allemal ,,Äpfel mit Birnen" verglichen (König, in: Hettinger, o. Fn. 8, S. 45), oder sie diene dazu, Rechtsstaatlichkeit zu subintellegieren und transnational zu legitimieren (v. Freier, o. Fn. 9, Vorwort), sind allesamt zurückzuweisen. Aus den einschlägigen gesellschaftlichen Entwicklungen, eben nicht national begrenzt, sondern supranational (Stichwort am Rande: Rechtshilfe!) beeinflusst, stellen sich für alle Nationen im Grunde vergleichbare Fragen, die Antworten müssen - nun keine Frage - aus den national vorfindbaren Rechtsgegebenheiten heraus formuliert werden. Sie sind aber nicht auf "Früchte heimischen Bodens" beschränkt, es sollte sich mittlerweile verstehen, das Blickfeld zu öffnen und kooperativ die Sachfragen anzugehen, um bei Kollision nationaler Fundamentalprinzipien verträgliche Lösungen anzuvisieren. So gesehen, sind die vielfach anzutreffenden Klagen der Gesetzgeber, "die (heimische) Dogmatik" böte keine Lösungsansätze für die aktuellen Probleme (vgl. z.B. Botschaft des schweizerischen Bundesrates v. 21.9.1998, BBI. 1998, S. 165, Begründung des kroatischen Gesetzesentwurfs [So 14], zu Art. 5, S. 21, Antworten deutscher Parteien auf die Anfrage von Transparency International zur Korruptionsbekämpfung v. 3.9. 2002, insbesondere von CDU/CSU [So 6 f.] und von Bündnis 90/Die Grünen [So 9]), bis zu einem gewissen Grade nachvollziehbar. Zu den aktuellen Aufgaben der Strafrechtswissenschaft siehe z.B. Roxin, in: Eser/Hassemer/Lüderssen (0. Fn. 11), S. 386 ff., und Stratenwerth, FS Lüderssen, 2002, S. 381. 38 Diese Kehrseite, Eigenverantwortung der Entität zu stabilisieren, wird bei der einschlägigen Diskussion häufig nicht beachtet. Sie bewahrt vor x-beliebiger gesellschaftlicher Inanspruchnahme, sofern es gelingt, sich über die einschlägigen Sachverhalte, für die eben nicht eine Organisation Verantwortlichkeit trägt, zu verständigen. 34

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losophie oder Organisationsgewalt festgemacht werden, und eine Rechtsgutsverletzung muss hierauf rückfiihrbar sein. 39 Der aktuelle Trend in Europa zielt in diese Richtung. Diesen Weg haben viele ausländische Gerichte beschritten40 und auch die jüngste Gesetzgebung macht sich diese Vorarbeiten zu eigen: Das gilt fiir Art. 100quater E-StGB Schweiz, fiir den manslaughter act 2000 Großbritannien, sodann (tentativ) fiir den Entwurf eines österreichischen Bundesgesetzes über die Strafbarkeit juristischer Personen vom März 2001 und, besonders ausgefeilt, fiir das italienische Gesetz Nr. 231 v. 8. Juni 2001, welches eine Organisationsverantwortlichkeit der juristischen Person kodiftziert. Im Kern geht es darum, gefahrregulierende Kräfte des Verbandes selbst fiir die Zukunft zu aktivieren und mangelhafte Austarierung von betrieblichen Gefährdungspotentialen unter bestimmte Voraussetzungen als Form von kollektiver Verantwortlichkeit zu etablieren. Die Frage nach vertretbarem unternehmerischem Risikoverhalten wird freilich unter bestimmten Gegebenheiten und je nach Zielsetzung modifIZiert. So wird etwa der Zusammenhang zwischen kollektivem Organisationsversagen und externer Anlasstat gelegentlich gelockert"' l Dies schafft Übergänge zum dritten Modell.

c) Veranlassungshaftung Bei diesem dritten Modell spielen irgendwie geartete aktuelle DefIZite einer Juristischen Person keine Rolle mehr. Die Errichtung und der Betrieb einer Organisation werden nunmehr per se als gesellschaftliche ,,Risikoquelle" verstanden"'2 Verhängt werden bei bestimmten objektiven Pflichtverstößen gegen wichtige Vorschriften der staatlichen Sicherheitsgesetzgebung penalty payments bzw. "Verwaltungssanktionen mit moralbildender Wirkung.....3

39 Siehe dazu bereits Lampe, ZStW 106 (1994), S. 738 ff.; Heine, Verantwortlichkeit (0. Fn. I), S. 253 fT., 266 f., 310 fT.; Dannecker, GA 2001, S. 112 sowie schon Schünemann (0. Fn. 2), S. 28, 244. 40 Und zwar teilweise in Modifizierung des gesetzlich vorgesehenen Zurechnungsansatzes, vgl. die Nachweise zu Frankreich bei Heine, ÖJZ 2000, S. 875; Pradel, in: Tiedemann (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht in der EU, 2002, S. 41; zu den Niederlanden siehe Visser, Zorgpflichtbepalingen in het Strafrecht, 200 I, S. 189 ff., und bereits FieldlJörg, Criminal Law Review 1991, S. 166. Zur Entwicklung im anglo-amerikanischen Rechtskreis siehe Kremnitzer/Ghanayim, ZStW 1\3 (2001), insbes. S. 559 ff. Vgl. auch bereits Tiedemann, NJW 1988, S. 1172. Zur EU-Ebene Dannecker, in: WabnitzlJanovsky (Hrsg), Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 2000, S. 47. 41 Vgl. im Einzelnen unten 111. 2. b) sowie z.B. Heine, JZ 1995, S. 651 ff. 42 Vgl. zum Ansatz jüngst Jakobs (0. Fn. 20), S. 574. 43 So insbesondere in Dänemark, Schweden und Polen.

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Diese Bezeichnungen brauchen nicht zu irritieren. In der Sache geht es darum zu verhindern, dass Unternehmen gegen strikte staatliche Vorgaben verstoßen, ohne dass dies als unbedingt kriminell angesehen werden könnte und ohne dass klassische zivilrechtliche Sanktionen effektiv Raum greifen könnten.« Mithin soll die Devise eingelöst werden: Regelverstöße dürfen sich nicht lohnen. Entsprechend werden meist fmanzielle Sanktionen auferlegt, deren Höhe sich an dem geschätzten wirtschaftlichen Wert bemisst. Nicht selten fmden sich darüber hinausgehend aber Verbindungen mit Zuschlägen oder mit traditionellen Verwaltungssanktionen, wie z.B. Tätigkeitsverbote.4s Dieser Ansatz, gleichsam ein Zwitter aus verwaltungs-, zivil- und strafrechtlichem Gedankengut, scheint fiir die Praxis einige Wirksamkeit zu versprechen, hat sich doch jeder organisierte Teilnehmer am Wirtschaftsleben so einzurichten, dass keine gravierenden Regelverletzungen eintreten. Doch ist folgendes zu bedenken: Die Veranlassungshaftung ist gekoppelt mit präzisen staatlichen Vorgaben. Diesen Ansatz zu generalisieren würde bedeuten, den Staat in die Pflicht zu nehmen, flächendeckend konkrete Verbote durch zu deklinieren - ein Freibrief fiir ausufernde Bürokratisierung. So gesehen ist das Veranlassungsprinzip von vornherein begrenzt, zumal auch nicht an allgemeine unternehmerische Grundpflichten, etwa Pflichten der Banken oder umweltbelastender Unternehmen etc., angeknüpft werden kann - sofern man nicht auf einen Gedanken der Mit-Haftung fiir fremd verwaltetes Vermögen Bezug nimmt, wonach Verbandssanktionen, legitimiert durch die Wahl einer gefährlichen Organisationsform, eintreten bei objektivem Normgeltungsschaden, angerichtet von Organen. 46 Und soweit dieser Ansatz bei den Sanktionen über Kompensation hinausgeht, also z.B. Zuschläge (fiir jeden Tag der Zuwiderhandlung), Vermehrfachung der Kompensation oder Sanktionserhöhung infolge Rückfalls vorsieht, sind bestimmte Elemente unternehmerischer Verantwortlichkeit, sei es gespeist vom Verhältnismässigkeitsprinzip oder einem Schuldprinzip, unverzichtbar. Sie werden von europäischen Gerichtshöfen eingefordert, und sie haben national Eingang gefunden in Direktiven etwa zur Sanktionsbemessung,41 wobei die Voraussetzungen im Einzelnen noch wenig klar sind.

«Vgl. bereits BjörkmaniEriksson, BRN aproprä 1984 Nr. 4, S. 12. Zu den Grenzen herkömmlicher zivilrechtlicher Schadenausgleichsmechanismen vgl. z.B. Spind/er (0. Fn. 8), S. 98 f. 45 Vgl. die Nachw. bei Dannecker, in: EserlHuber (Hrsg.), Strafrechtsentwicklung in Europa Bd. 4.3,1995, S. 2012. 46 Jakobs (0. Fn. 20), S. 573. Genügen soll der objektive Normenverstoß, selbst wenn unklar bleibt, wer (aus einem Kreis von individuell Verantwortlichen) den Fehler zu verantworten hat. Vgl. auch unten bei Anm. 48. 47 Vgl. oben Anm. 21 sowie EuGH bei Dannecker (0. Fn. 45), S. 2062 ff.

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Bei diesen drei Grundmodellen ist auch deutlich geworden, dass ein Grundprinzip, dem in seinen Ableitungen universalistische und identische Bedeutung beigemessen wird, sei es nun (aus deutscher Sicht) "das" strafrechtliche Schuldprinzip, "der" verwaltungsrechtliche Störergrundsatz oder "das" zivilrechtliche Schadensausgleichsprinzip, die neuen Fragen nicht hinreichend überzeugend beantworten kann - will man nicht Begriffsjurisprudenz fOrdern. Dies haben die Gesetzgeber im europäischen Vergleich durchaus zur Kenntnis genommen, sie haben sich der neuen Herausforderungen gleichwohl angenommen. Wir konzentrieren uns im Folgenden auf Kernfragen bei originärer Verantwortlichkeit.

Iß. Kernfragen bei originärer Verantwortlichkeit Im Vergleich wegleitend erscheinen - cum grano salis - drei materielle Komponenten: eine Rechtsgutsverletzung als äußerer Anlass, Pflichtverletzungen und DefIzite innerhalb der Organisation und eine bestimmte Beziehung zwischen beiden Kriterien. In diesem Beziehungsgefiige lassen sich Formen originärer Verantwortlichkeit präzisieren. I. Externe Rechtsgutsverletzung als Grund oder Anlass?

Ursprünglich war, auf der Grundlage traditioneller Zurechnungsansätze, wie bei GrundmodelI 1 gesehen, die von einem Repräsentanten begangene Straftat diejenige des Verbandes. Hier fIndet ein Wandel in der rechtlichen Betrachtungsweise statt: der Unwert verlagert sich von der externen Individualstraftat stärker hin zum Unternehmen, akzeptiert als Rechtsperson und taxiert nach rechtlichen Maßstäben. Diese Verschiebung der rechtlichen Gewichtung hängt u.a. damit zusammen, dass strafrechtlich relevante Außenwirkungen in komplexen Organisationen häufIg nicht durch das Handeln, Wissen oder einen einzigen Sorgfaltsverstoß einzelner Verbandsmitglieder allein entstehen (und fiir täterschaftliche interne Zurechnung die Voraussetzungen fehlen), folglich jeglichem Zurechnungsansatz die Basis wegzubrechen droht. Dieser Wandel bei der Bedeutung der externen Rechtsgutsverletzung lässt sich wie folgt belegen: Fast schon als europäischer Standard48 genügt, dass ein Pflichtverstoß objektiv und subjektiv feststeht, aber unklar bleibt, welche konkrete Verbandsperson schuldig ist, typischerweise etwa der Fall, dass bei einer Spedition mittels Firmenwagen ein Strassenverkehrsverstoß begangen wird und keine Person aus dem Benutzerkreis es zugibt, gefahren zu sein. Mittels dieser generellen Täter48

Vgl. o. Fn. 29.

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schaft werden Beweisprobleme eines einfachen Beteiligungsdelikts und Zuwiderhandlungen gegen präzise staatliche Pflichten in den Griffbekommen - nicht dagegen Fragen, die sich bei komplexen Organisationen stellen: wenn also auf den verschiedenen Ebenen zwar eine Mehrzahl von fehlerhaften Einzelhandlungen vorliegt, die jedoch erst im organisatorischen Zusammenwirken rechtliche Bedeutsarnkeit mit Blick auf die externe Rechtsgutsverletzung erlangen oder dem an vorderster Front Handelnden die Kenntnis einer Pflichtverletzung oder die notwendige betrügerische Absicht fehlt, die sich betrieblich andernorts zwar an und fiir sich dokumentativ belegen, jedoch keiner einzigen Person wirklich zuschreiben lässt - kurz: personale Handlungs- und Erfolgsunwerte erst kollektiv rechtlich Relevanz bekommen. Antworten finden sich in neueren Gesetzgebungen: Nach dem österreichischen Vorentwurf genügt die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes durch irgendeine Betriebsperson, wobei ausreicht, dass der äußere Tatbestand kumulativ, also erst durch die Summe mehrerer einzelner Handlungen erfüllt wird. 49 Auf dieser Linie liegt auch das neue italienische Gesetz Nr. 23112001. 50 Dabei ist nicht notwendig, dass die traditionellen Voraussetzungen individualstrafrechtlicher täterschaftlicher Zurechnung (Mittäter, mittelbarer Täter) vorliegen. Leitend ist offenbar ein neues Prinzip kollektives Organisationsunrecht. Diese additive Betrachtungsweise soll in der Schweiz und in Dänemark auch auf die subjektive Seite des Unrechts angewandt werden,51 so dass Taten, die, wie Betrug, "farblose Sachverhalte" bleiben, sofern kein Täter feststeht (und allenfalls Anlass fiir zivilrechtlichen Schadensausgleich bieten), als einschlägige Rechtsgutsverletzungen in Betracht kommen. Klar muss dabei sein, dass Vorsatzvermutungen "ex re" nicht akzeptiert werden. Noch einen Schritt weiter geht - nun bezogen auf einen speziellen Bereich - der britische manslaughter act. Kommt es bei betrieblichen Katastrophen zu Todesfällen, wird von personaler Rechtsgutsverletzung gänzlich abstrahiert. Es wird sogar die unmittelbar kausale Handlung eines Verban