Recht im Wandel - Wandel des Rechts: Festschrift für Jürgen Weitzel zum 70. Geburtstag 9783412216818, 9783412222376

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Recht im Wandel – Wandel des Rechts Festschrift für Jürgen Weitzel zum 70. Geburtstag Herausgegeben von Ignacio Czeguhn

2014 BÖHLAU VERLAG KÖLN WEIMAR WIEN

Gedruckt mit freundlicher Unterstützung der Wilhelm H. Ruchti Stiftung Würzburg

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek: Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://portal.dnb.de abrufbar.

Umschlagabbildung: „Die vier Ehrenämter beim Herzogtum Franken“ aus einer Handschrift der Universitätsbibliothek Würzburg © UB Würzburg M.ch.f. 760, fol. 153r.

© 2014 by Böhlau Verlag GmbH & Cie, Köln Weimar Wien Ursulaplatz 1, D-50668 Köln, www.boehlau-verlag.com Alle Rechte vorbehalten. Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist unzulässig. Korrektorat: Patricia Simon Druck und Bindung: Finidr s.r.o., Český Těšín Gedruckt auf chlor- und säurefreiem Papier Printed in EU ISBN 978-3-412-22237-6

Inhalt Jan Dirk Harke

Der streitentscheidende Parteieid im römischen und westgotischen Recht  ...................................................... 

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Eva Schumann

Kriegerinnen in den Leges?  .......................................................................... 

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Gerhard Dilcher

Dinggenossenschaft und Recht im langobardischen Italien  .. ......................  69 Dirk Heirbaut & Rik Opsommer

Das Sachsenspiegel-Lehnrecht. Einige Bemerkungen über seine Spezifizität  ................................................  93 Heinz Holzhauer

Die Legitimation nichtehelicher Kinder. Requiem auf ein Rechtsinstitut  ....  109 Karin Nehlsen-von Stryk

Zur vertraglichen Verfügbarkeit von Ehre, Freiheit, Leib und Leben im Mittelalter  ............................................  135 Ulrike Müßig

Verfügungen von Todes wegen in mittelalterlichen Rechts- und Schöffenbüchern  .. ....................................  167 Dietmar Willoweit

Die Rechte des gemeinen Mannes. Fischerei und Waldnutzung im Entstehungsprozess der alteuropäischen Rechtsordnung  .. .....................  205 Bernhard Diestelkamp

„Gelehrtes Recht im Umkreis des Magdeburger Oberhofes.”  .....................  225 Wolfgang Sellert

Der Recursus ad comitia im Rechtsstreit zwischen der Reichsritterschaft am Niederrhein und dem Kurfürsten von der Pfalz um die Herrschaft und Burg Ebernburg vor dem Kaiserlichen Reichshofrat  ...........................  245

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Inhalt

Gerhard Köbler

Appellation, Berufung, Schelte  ....................................................................  281 Heiner Lück

Kursächsische Gerichtsverfassung und höchste Gerichtsbarkeit im Alten Reich. Zur Geschichte einer besonderen Wechselbeziehung (1423 – 1559)  . . ..  303 J. Friedrich Battenberg

Hofjuden und Reichskammergericht. Überlegungen zu Funktionen jüdischer Hoffaktoren an den obersten Reichsgerichten  . . ...........................  327 Bernd Schildt

Haftungsbeschränkungen von Frauen im Konkurs .....................................  351 Anja Amend-Traut

„Geld regiert …“ Frühneuzeitliche Geldpolitik im Lichte zeitgenössischer Rechtsprechung  .. ...............................................  367 Günter Jerouschek

Heinrich Kramer (Institoris), der Malleus Maleficarum und der Nürnberger Hexenhammer  . . ..........................................................  409 Alain Wijffels

History and Law. The Case for the German Hanse against the English Merchants Adventurers (1603 – 4)  .. ...........................................  427 Pia Letto-Vanamo

Finnische Rechtsgeschichte. Eine nordische Variante mit deutschem Einfluss  ........................................  453 Ignacio Czeguhn

Souveränität oder Superiorität. Der verfassungsrechtliche Widerstreit des Königs mit dem Parlement im Frankreich des 17./18. Jahrhunderts  . . ...  467 Hans Schlosser

Codex Maximilianeus Bavaricus. Kodifikation zwischen Ius commune und Naturrecht  ................................  481

Inhalt

7

Michael Stolleis

Helden und Heldengesänge, Nationalepen und Verfassungen im 19. Jahrhundert  .........................................................  499 Antonio Sánchez Aranda

La recepción de la casación francesa en el Derecho procesal español: el Decreto de 4 de noviembre de 1838 introductorio del recurso de nulidad  . . ................................................................................  511 Jose Antonio Pérez Juan

Deputies in the face of Justice (1820 – 1823)  .................................................  537 José Antonio López Nevot

La recepción de la historiografía jurídica alemana en España (1843 – 1936)  ..  555 Martin Löhnig

Die „Gabe“: ein Fremdkörper im geltenden Zivilrecht?  .............................  583 Wilhelm Brauneder

Der Grundrechtskatalog im Landesstatut für Bosnien-Herzegowina 1910  . . .  591 Jan Schröder

Zur Rechtsquellenlehre des Nationalsozialismus im Kontext der neuzeitlichen Entwicklung  . . ...............................................  597 Hubert Rottleuthner

Gibt es einen Rechtsfortschritt?  ...................................................................  617 Claus Ahrens

Ökonomische Ansätze als Wandelfaktor im Recht. Zivilrechtliche Bilanzen  .. ..............................................................................  653 Oliver Remien

Europäisches Schadensersatzrecht für Kartellrechtsverletzungen in allgemeiner europaprivatrechtlicher Sicht. Zu einigen Regeln des Richtlinienvorschlags vom 11.6.2013, KOM(2013) 404endg.  .. .....................  675 Olaf Sosnitza

Heininger als Subjektivist? Neues und Altes in der Methodenlehre  ...........  695

8

Inhalt

Frank Zieschang

Die geschichtliche Entwicklung des § 316a StGB und seine heutige Ausgestaltung  . . ................................................................  705 Klaus Laubenthal

Die geschichtliche Entwicklung der lebenslangen Freiheitsstrafe  ...............  725 Eric Hilgendorf

Oralität, Literalität – Digitalität? Einige vorläufige Beobachtungen zur Bedeutung der Digitalisierung für das Recht aus Anlass der Verabschiedung des E-Government-Gesetzes 2013  ...............................  747 Autorenverzeichnis  .. .........................................................................................  765

Der streitentscheidende Parteieid im römischen und westgotischen Recht von Jan Dirk Harke

Die Lex Romana Visigothorum von 506 enthält neben zahlreichen römischen Kaiserkonstitutionen auch den Text der Paulussentenzen, einer im dritten oder vierten Jahrhundert entstandenen Schrift für den Rechtsunterricht, deren Aussagen wie die der kaiserlichen Gesetze durch eine Interpretatio von westgotischer Hand ergänzt werden. Das zweite Buch der Paulussentenzen beginnt unter der Überschrift: de rebus creditis et de iureiurando, mit dem Parteieid, durch den ein Rechtsstreit entschieden wird: PS 2.1.1 – 3

In pecuniariis causis si alter ex litigatoribus iusiurandum deferat, audiendus est: hoc enim et compendio litium et aequitatis ratione provisum est. (2) Deferre iusiurandum prior actor potest: contrarium autem de calumnia iusiurandum reo competit. (3) Si, reus cum iurare velit, actor illi necessitatem iurisiurandi remisit et hoc liquido appareat, actio in eum non datur. Schiebt in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit eine der Parteien den Eid zu, ist sie damit zu hören. Dies ist nämlich zur Abkürzung des Rechtsstreits und aus Gründen der Gerechtigkeit vorgesehen. (2) Zuschieben kann den Eid zunächst der Kläger; der Antrag auf einen Eid, dass nicht aus Schikane gehandelt wird, steht dagegen dem Beklagten zu. (3) Hat der Kläger, als der Beklagte schwören wollte, diesem die Notwendigkeit des Eides erlassen und ist dies offenkundig, wird ihm keine Klage erteilt.

Die westgotische Erläuterung hierzu lautet: IP 2.1.1 – 3

Cum de repetitione pecuniae agitur et probatio debitae pecuniae nulla proferatur, iubet huius rei ambiguitatem sacramentorum interpositione finiri. (2) Licet prior petitor offerat sacramentum, tamen cum nulla probatio debiti est, is, qui calumniam se pati dicit, potest fidem suam iurisiurandi religione firmare. (3) Si quando pulsatus repetenti pecuniam obtulerit sacramentum et ille ei iurisiurandi necessitatem ultro concesserit, non potest postea ab eo debitum postulare.

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Jan Dirk Harke Wird wegen der Rückforderung eines Geldbetrags geklagt und kann der Beweis der Geldschuld nicht erbracht werden, ordnet er an, diese Zweifelsfrage durch die Leistung eines Eides zu beenden. (2) Auch wenn der Kläger den Eid zuerst angeboten hat, kann doch, da es keinen Beweis für die Schuld gibt, derjenige, der behauptet, das Opfer von Schikane zu sein, seine Vertrauenswürdigkeit durch den heiligen Eid bestätigen. (3) Bietet er, nachdem er verklagt worden ist, dem Kläger, der die Rückzahlung des Geldes verlangt, den Eid an und überlässt dieser ihn seinerseits der Eidespflicht, kann nachher von ihm die Schuld nicht gefordert werden.

Auf den ersten Blick nehmen sich beide Darstellungen recht ähnlich aus. Erst bei näherem Hinsehen erkennt man, dass hier zwei völlig verschiedene Konzepte des streitentscheidenden Eides aufeinandertreffen, von denen das eine weitgehend dem klassischen römischen Recht entspricht, das andere hingegen ein außerrömisches Modell ist, das der westgotische Kommentator zumindest sprachlich noch in das römische Gewand zu kleiden sucht.

I. Das klassische und nachklassische römische Eidesrecht Im Original der Paulussentenzen finden wir eine Weiterentwicklung des klassischen römischen Rechts abgebildet, in der es zur Fusion zweier ursprünglich getrennter Formen von Eidesleistungen gekommen ist.1 Das Edikt des römischen Prätors sah zum einen die Streitentscheidung durch einen freiwillig geschworenen Eid vor, dessen Wirkung davon abhing, dass die Gegenpartei ihn dem Schwörenden antrug;2 zum anderen erlaubte es dem Kläger bei bestimmten Klagen,

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Zum Folgenden ausführlich Harke, Der Eid im klassischen römischen Privat- und Zivil­ prozessrecht, Berlin 2013, Kapitel 2 – 5. 2 D 12.2.7 Ulp 22 ed: Ait praetor: ‚eius rei, de qua iusiurandum delatum fuerit, neque in ipsum neque in eum ad quem ea res pertinet actionem dabo.‘ („Der Prätor sagt: ‚In der Sache, in der ein Eid angetragen worden ist, werde ich weder gegen ihn selbst noch gegen denjenigen, den die Sache angeht, eine Klage erteilen.‘“) D 12.2.3pr Ulp 22 ed: Ait praetor: ‚si is cum quo agetur condicione delata iuraverit‘. eum cum quo agetur accipere debemus ipsum reum. nec frustra adicitur ‚condicione delata‘: nam si reus iuraverit nemine ei iusiurandum deferente, praetor id iusiurandum non tuebitur: sibi enim iuravit: alioquin facillimus quisque ad iusiurandum decurrens nemine sibi deferente iusiurandum oneribus actionum se liberabit. („Der Prätor sagt: ‚hat derjenige, gegen den geklagt werden soll, den Eid geschworen,

Der streitentscheidende Parteieid im römischen und westgotischen Recht

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insbesondere bei der für Ansprüche aus Stipulationsversprechen, Darlehen und Vermächtnis zuständigen condictio, dem Beklagten einen Eid zuzuschieben, den dieser schwören musste.3 Im freiwilligen Eid und dem ihm vorangehenden Antrag des Gegners erblickten zumindest die hoch- und spätklassischen römischen Juristen einen Vergleichsvertrag,4 durch den ein Anspruch insgesamt festgestellt oder abgesprochen oder auch nur einzelne Vorfragen verbindlich geklärt werden konnten. Der freiwillige Eid konnte im Prozess, und zwar sowohl im Verfahrensabschnitt in iure vor dem Prätor als auch noch vor dem Richter, geschworen werden; er konnte aber auch außerprozessual geleistet werden und so dazu dienen, einen Prozess von vornherein zu vermeiden. Ausschlaggebend für die Bereitschaft, den Eid anzutragen, war die Kombination zweier Gesichtspunkte: Verfügte eine Partei nicht über hinreichende Beweismittel, um den von ihr erwarteten Nachweis eines klagebegründenden oder anspruchsausschließenden Umstands zu erbringen, drohte ihr im Prozess eine Niederlage, die durch den Eid nur vorweggenommen wurde. Der Vorteil, den der Eid gegenüber der schlichten Klageabweisung oder Verurteilung bot, lag in dem Ehrgewinn,

nachdem ihm die Befugnis hierzu angetragen worden ist‘. Unter demjenigen, gegen den geklagt werden soll, müssen wir den Beklagten selbst verstehen. Und nicht ohne Grund ist hinzugefügt: ‚nachdem ihm die Befugnis hierzu angetragen worden ist‘. Denn wenn der Beklagte geschworen hat, ohne dass ihm jemand den Eid angetragen hat, schützt der Prätor diesen Eid nicht. Er hat sich nämlich selbst den Eid geschworen. Andernfalls würden sich diejenigen, die leichten Herzens einen Eid schwören, von der Last der Klage befreien, indem sie sich zur Eidesleistung drängen, ohne dass ihnen der Eid angetragen worden ist.“). 3 D 12.2.34.6 Ulp 26 ed: Ait praetor: ‚eum, a quo iusiurandum petetur, solvere aut iurare cogam‘: alterum itaque eligat reus, aut solvat aut iuret: si non iurat, solvere cogendus erit a praetore. („Der Prätor sagt: ‚Denjenigen, von dem der Eid gefordert wird, zwinge ich zu leisten oder zu schwören.‘ Deshalb muss der Beklagte wählen, ob er leistet oder schwört. Schwört er nicht, zwingt der Prätor ihn zu leisten.“). 4 D 12.2.2 Paul 18 ed: Iusiurandum speciem transactionis continet maioremque habet auctoritatem quam res iudicata. („Der Eid schließt eine Art von Vergleich ein und hat stärkere Wirkung als ein Urteil.“) – D 4.3.21 Ulp 11 ed: Quod si deferente me iuraveris et absolutus sis, postea periurium fuerit adprobatum, Labeo ait de dolo actionem in eum dandam: Pomponius autem per iusiurandum transactum videri, quam sententiam et Marcellus libro octavo digestorum probat: stari enim religioni debet. („Hast du aber auf meinen Antrag geschworen und bist freigesprochen und ist später erwiesen worden, dass es ein Meineid war, ist, wie Labeo schreibt, die Arglistklage gegen ihn zu gewähren. Pomponius meint dagegen, durch den Eid scheine ein Vergleich abgeschlossen – eine Ansicht, die auch Marcell im achten Buch seiner Digesten vertritt. Denn die Ehrfurcht muss gewahrt bleiben.“).

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den der Eidesantrag verschaffte: Da der Eid den Römern der klassischen Zeit als anstößig, der Eidesantrag aber als ehrbar galt,5 erhob sich derjenige, der seinem Kontrahenten den Eid antrug, über diesen und erlangte zum Ausgleich für den verlorenen Prozess zumindest einen sittlichen Vorsprung. Bedeutete der Eid für den Schwörenden eine Zumutung, war auch die Zuschiebung des Zwangseides nicht ohne Weiteres erlaubt, sondern davon abhängig, dass der Kläger selbst zu dem ehrenrührigen Schwur bereit war: Der mit einer condictio Beklagte, dem der Kläger den Eid zuschob, konnte diesen zurückschieben; dann musste der Kläger den streitentscheidenden Eid leisten, dass sein Anspruch bestand.6 Außerdem konnte der Beklagte seinen Schwur, wenn er ihn denn überhaupt leisten wollte, davon abhängig machen, dass der Kläger zunächst den Kalumnieneid ablegte. Mit diesem beschwor der Kläger, dass die Eideszuschiebung nicht nur aus Schikane erfolge.7 Einen vergleichbaren Eid mussten auf Antrag des jeweils anderen beide Seiten zu Beginn eines Prozesses zu leisten, indem sie beschworen, sich auf das Verfahren nicht nur zu dem Ziel eingelassen 5 D 13.5.25.1 Pap 8 quaest: Si iureiurando delato deberi tibi iuraveris, cum habeas eo nomine actionem, recte de constituta agis. sed et si non ultro detulero iusiurandum, sed referendi necessitate compulsus id fecero, quia nemo dubitat modestius facere qui referat, quam ut ipse iuret, nulla distinctio adhibetur, tametsi ob tuam facilitatem ac meam verecundiam subsecuta sit referendi necessitas. („Hast du, nachdem ich dir den Eid angetragen habe, geschworen, dir werde geschuldet, kannst du, weil dir deshalb eine Klage zusteht, zu Recht aus der Erfüllungszusage klagen. Aber auch wenn ich dir den Eid nicht aus eigener Initiative, sondern zu seiner Zurückschiebung gezwungen worden bin, weil zweifellos anständiger ist, wer zurückschiebt, statt selbst zu schwören, macht dies keinen Unterschied, obwohl der Zwang zur Zurückschiebung sich aus deiner Leichtsinnigkeit und meinem Anstandsgefühl ergeben hat.“) Vgl. auch die Begründung, die Ulpian in D 28.7.8pr (50 ed) für das prätorische Edikt gibt, wonach der zur Bedingung einer letztwilligen Verfügung gemachte Eid erlassen ist. 6 D 12.2.34.7 Ulp 26 ed: Datur autem et alia facultas reo, ut, si malit, referat iusiurandum: et si is qui petet condicione iurisiurandi non utetur, iudicium ei praetor non dabit. aequissime enim hoc facit, cum non deberet displicere condicio iurisiurandi ei qui detulit … („Dem Beklagten wird aber auch noch die weitere Möglichkeit gegeben, dass er den Eid, wenn er es vorzieht, zurückschiebt. Und wenn der Kläger von der Eidesbefugnis keinen Gebrauch macht, gewährt der Prätor ihm keine Klage. So handelt er höchst gerecht, denn derjenige, der den Eid zugeschoben hat, kann diese Befugnis nicht ablehnen …“). 7 D 12.2.34.4 Ulp 26 ed: Qui iusiurandum defert, prior de calumnia debet iurare, si hoc exigatur, deinde sic ei iurabitur. hoc iusiurandum de calumnia aeque patrono parentibusque remittitur. („Wer den Eid zuschiebt, muss vorher, wenn dies verlangt wird, schwören, dass er nicht aus Schikane handelte, danach wird ihm geschworen. Dieser Eid über den Prozessbetrug wird Freilassern und Verwandten gleichermaßen erlassen.“).

Der streitentscheidende Parteieid im römischen und westgotischen Recht

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zu haben, ihren Kontrahenten zu schikanieren.8 Der Grund, aus dem dieser Eid verlangt werden konnte, war derselbe wie beim streitentscheidenden Zwangseid: Jede Partei durfte die andere deshalb zum Eid nötigen, weil sie selbst auf Verlangen des anderen einen vergleichbaren Schwur leisten musste, also bereit war, den Ansehensverlust, den der Eid mit sich brachte, selbst zu ertragen. Sowohl der freiwillige als auch der Zwangseid konnten von dem anderen Teil erlassen werden, ohne dass dies etwas an der streitentscheidenden Wirkung geändert hätte:9 Indem sich derjenige, dem der Eid angetragen worden war, einmal hierzu bereitgefunden hatte, war das wesentliche Zugeständnis schon gemacht, sodass der Gegner ihn dem Schwörenden auch aus Mitleid ersparen konnte. Da 8 Gai 4.172, 176: Quod si neque sponsionis neque dupli actionis periculum ei, cum quo agitur, iniungatur ac ne statim quidem ab initio pluris quam simpli sit actio, permittit praetor iusiurandum exigere NON CALVMNIAE CAVSA INFITIAS IRE. unde quamuis heredes uel qui heredum loco habentur, non pluris quam simpli obligati sint, item feminae pupillique eximantur periculo sponsionis, iubet tamen eos iurare. … (176) Liberum est autem ei, cum quo agitur, aut calumniae iudicium opponere aut iusiurandum exigere NON CALVMNIAE CAVSA AGERE . („Droht dem Beklagten weder die Gefahr eines Versprechens noch einer Verdoppelung des Klagebetrags und ist die Klage auch nicht von Anfang an auf mehr als den einfachen Betrag gerichtet, gestattet der Prätor, den Eid zu verlangen, dass der Anspruch nicht bloß aus Schikane bestritten werde. Daher befiehlt er auch den Erben oder den­jenigen, die an ihrer Stelle stehen, selbst wenn sie nicht zu mehr als zum einfachen Betrag verpflichtet sind, ferner Frauen und Mündeln zu schwören, obwohl sie von der Gefahr des Versprechens ausgenommen sind. … (176) Es steht dem Beklagten aber frei, entweder die Klage wegen Schikane entgegenzusetzen, oder den Eid zu verlangen, dass nicht aus Schikane geklagt werde.“). 9 Auf den freiwilligen Eid bezieht sich D 12.2.9.1 Ulp 22 ed: Iureiurando dato vel remisso reus quidem adquirit exceptionem sibi aliisque, actor vero actionem adquirit, in qua hoc solum quaeritur, an iuraverit dari sibi oportere vel, cum iurare paratus esset, iusiurandum ei remissum sit. („Nach Leistung oder Erlass des Eides erwirbt der Beklagte für sich oder andere eine Einrede, der Kläger eine Klage, bei der nur geprüft wird, ob er geschworen hat, dass ihm geleistet werden müsse, oder ihm, als er hierzu bereit war, der Eid erlassen worden ist.“) Vom Zwangseid handelt 12.2.37 Ulp 33 ed: Si non fuerit remissum iusiurandum ab eo qui detulerit, sed de calumnia non iuratur, consequens est, ut debeat denegari ei actio: sibi enim imputet, qui processit ad delationem iurisiurandi nec prius de calumnia iuravit, ut sit iste remittendi similis. („Ist der Eid von demjenigen, der ihn zugeschoben hat, nicht erlassen worden und wird nicht geschworen, dass nicht aus Schikane gehandelt werde, ist es folgerichtig, dass ihm die Klage verweigert werden muss. Wer zur Eideszuschiebung geschritten ist und nicht vorher geschworen hat, dass nicht aus Schikane gehandelt wird, muss sich nämlich selbst zuschreiben, dass er demjenigen gleichsteht, der den Eid erlassen hat.“).

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Jan Dirk Harke

der Schwur eben nicht zur Überzeugung des Richters diente, sondern nur kraft des Antrags wirkte, war er, für sich genommen, bedeutungslos. Von diesem Konzept des streitentscheidenden Eides im klassischen römischen Recht unterscheidet sich die Darstellung in den Paulussentenzen nur in einem einzigen Punkt: Der Zwangseid, der im klassischen Recht auf bestimmte Klagen beschränkt war, kann nach Meinung des Verfassers dieses nachklassischen Regelwerks bei allen causae pecuniariae zugeschoben werden, also auch in den Fällen, in denen vorher nur der freiwillige Eid Wirkung zeitigen konnte. Im Übrigen ist es dabei geblieben, dass der Eid nur kraft seiner vorherigen Zuschiebung wirkt, der Beklagte den Schwur davon abhängig machen kann, dass der Kläger zuvor den Kalumnieneid leistet, und der Kläger wiederum dem Beklagten den Eid erlassen kann und gleichwohl sein Klagerecht verliert.

II. Das Gegenmodell 1. Die Interpretatio zu den Paulussentenzen Levy hat erkannt, dass in der Interpretatio zu den Paulussentenzen ein anderes Eidesregime am Werke ist.10 Er hat hierauf aber zu Unrecht schon daraus geschlossen, dass in dem westgotischen Kommentar von dem Angebot eines eigenen Schwures durch den Kläger oder Beklagten die Rede ist. Obwohl der Eid nach römischem Recht ohne vorangehenden Antrag des Gegners wirkungslos war, kamen Angebote hierzu in klassischer und nachklassischer Zeit natürlich ebenso vor wie einseitige Vorschläge zum Vertragsschluss; und sie sind uns durch einen Bericht Quintilians sogar bezeugt 11. Der Zweck eines solchen Angebots war, den

10 Vgl. Levy, Westen und Osten in der nachklassischen Entwicklung des römischen Rechts, SZ 49 (1929) 230, 245 Fn. 3. 11 Inst 5.6: Ius iurandum litigatores aut offerunt suum aut non recipiunt oblatum aut ab adversario exigunt aut recusant cum ab ipsis exigatur. Offerre suum sine illa condicione ut vel adversarius iuret fere improbum est. (2) Qui tamen id faciet, aut vita se tuebitur, ut eum non sit credibile peieraturum, aut ipsa vi religionis (in qua plus fidei consequitur si id egerit ut non cupide ad hoc descendere, sed ne hoc quidem recusare videatur), aut, si causa patietur, modo litis, propter quam devoturus se ipse non fuerit: aut praeter alia causae instrumenta adiciet ex abundanti hanc quoque conscientiae suae fiduciam. … („Einen Eid bieten die Streitparteien selbst an, oder sie lehnen ihn ab, wenn er angeboten worden ist, oder sie fordern ihn vom Gegner oder sie verweigern ihn, wenn er von ihnen gefordert wird. Einen Eid ohne die Bedingung anzubieten, dass auch der Gegner schwören solle, ist beinahe unanständig.

Der streitentscheidende Parteieid im römischen und westgotischen Recht

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Gegner zum Antrag des Eides zu verleiten, der die Basis für ihren streitentscheidenden Effekt bildete. Dass ein solcher Antrag unabdingbar ist, kann wegen der insoweit eindeutigen Vorlage der Paulussentenzen auch der westgotische Verfasser der Interpretatio nicht leugnen. Seine Darstellung führt jedoch zwei gänzlich neue Aspekte ein, die sich in dem von ihm erläuterten Text noch nicht finden: Erstens erscheint ihm die Entscheidung des Falles durch Eid wegen eines Beweismangels geboten; und zweitens soll gerade die Beweisfälligkeit des Klägers den Grund dafür liefern, dass es der Beklagte ist, der zum Eid zugelassen wird.12 Zwar war es auch in klassischer Zeit so, dass eine ungünstige Beweisposition den Anstoß zum Antrag des Eides gab, weil der mit diesem Antrag bewirkte Ehrgewinn den Preis der Niederlage im Verfahren vor allem dann wert war, wenn dieses wegen fehlender Beweismittel ohnehin schon verloren schien. Die schlechte Beweislage war jedoch keineswegs Gültigkeitsvoraussetzung des Eides, der ausschließlich kraft des Antrags wirkte. Daher hätte es auch ungeachtet eines fehlenden Beweises der anspruchsbegründenden Umstände der Kläger sein können, der den Eid auf den Antrag des Beklagten schwor und so den Prozess für sich entschied, während sich der Beklagte mit der Steigerung seines Ansehens durch den Eidesantrag begnügte. Für den Verfasser der Interpretatio kommt eine solche Variante offenbar nicht mehr und wegen der fehlenden Beweise auf Kläger­seite nur noch ein Schwur des Beklagten in Betracht. Die Festlegung auf den Beklagten als Eidesleistenden hängt mit dem anderen neuen Gedanken des Kommentators zusammen, nämlich dass der Rechtsstreit wegen fehlender Beweise überhaupt durch Eid entschieden werden muss. Im klassischen oder nachklassischen römischen Recht wäre bei fehlendem Nachweis der klagebegründenden Umstände eine Entscheidung in Gestalt eines Beweislasturteils auch ohne den Eid des Beklagten möglich gewesen. Der westgotische Kommentator hält einen solchen Weg dagegen offensichtlich nicht für gangbar und den Eid im Fall unzureichender Beweismittel geradezu für unabdingbar. Die (2) Wer es aber unternimmt, wird sich durch Verweis auf seine Lebensführung verteidigen, wonach es nicht glaubhaft sei, dass er einen Meineid leiste, oder indem er sich auf die Kraft der Ehrfurcht vor dem Eid beruft (wobei ihm eher vertraut wird, wenn er so vorgeht, dass er nicht aus Gier, sondern so zu handeln scheint, dass er vor dem Eid nicht zurückschreckt), oder, wenn es der Fall zulässt, durch Verweis auf die Art des Streites, dessentwegen er sich nicht verfluchen würde, oder schließlich, indem er ihn zu anderen Beweismitteln hinzufügt, um zusätzlich noch Vertrauen darin zu wecken, dass er ein reines Gewissen hat. …“). 12 Dass er den Kalumnieneid schwören soll, lässt sich dem Text entgegen Levy, SZ 49 (1929) 230, 245 Fn. 4, nicht entnehmen.

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Beweislage gibt ihm dabei die Person des Schwörenden vor: Es soll derjenige den Eid leisten, zu dessen Gunsten sich der Beweismangel auswirkt, bei ungenügendem Nachweis der anspruchsbegründenden Umstände also der Beklagte. Das Einverständnis des Klägers zu diesem Eid, das nach römischem Recht erst die Grundlage für seine Wirkung liefert, kann auch der Verfasser der Interpretatio nicht völlig vernachlässigen. Er führt es daher undeutlich als ‚concessio necessitatis iurisiurandi‘ auf. Mit der Absage an einen gegenläufigen Eid des Klägers ist dessen Einverständnis zum Schwur des Beklagten jedoch gewissermaßen schon vorgegeben, sodass die Entscheidung über die Eidesbefugnis in Wahrheit dem Richter obliegt. Dementsprechend bleibt auch die in den Paulussentenzen noch erwähnte Möglichkeit zum Erlass des Eides in der Interpretatio völlig ungenannt. Denkbar ist sie nur dann, wenn der Eid allein kraft des gegnerischen Antrags wirkt, nicht aber, wenn er ein Instrument in der Hand des Richters ist, mit dem dieser seine für das Urteil erforderliche Überzeugung gewinnt. Bemerkenswert ist schließlich, dass der Eid, den der Beklagte wegen der Beweisnot des Klägers leisten darf, in der Interpretatio mit dem Kalumnieneid verwechselt wird. Der westgotische Kommentator will dem Beklagten die Befugnis zur Bekräftigung seiner Behauptung zugestehen, Opfer von Prozessschikane geworden zu sein (‚is, qui calumniam se pati dicit, potest fidem suam iurisiurandi religione firmare‘). Er glaubt also, der Schwur des Beklagten, mit dem dieser seine Verpflichtung leugnet, sei der Kalumnieneid. Grund dieses Missverständnisses ist die wiederum undeutliche Wortwahl des Verfassers der Paulussentenzen, der geschrieben hat, dass dem Beklagten der Kalumnieneid „zustehe“ (‚contrarium autem de calumnia iusiurandum reo competit‘). Soll dies eigentlich heißen, dass er von dem Kläger den Schwur verlangen kann, den Eid nicht nur aus Schikane zuzuschieben, nimmt der westgotische Interpret an, es gehe um den Eid des Beklagten selbst. Indem der Richter diesen Eid zulässt, ermöglicht er sich eine Entscheidung darüber, welche der beiden Parteien die Wahrheit gesagt hat: Leistet der Beklagte den ihm vom Richter zugestandenen Eid, ist der Kläger nicht nur den Beweis seiner Behauptungen schuldig geblieben; durch den Schwur des Beklagten ist vielmehr auch der Nachweis erbracht, dass er den Prozess lediglich aus Schikane geführt hat. Der Kalumnieneid, wie ihn der westgotische Kommentator versteht, erübrigt eine Beweislastentscheidung, bei der ungeklärt bliebe, welche der Parteien die Wahrheit sagt. Er bewirkt, dass sich die Beweisnot des Klägers in die Gewissheit von der Unrichtigkeit seiner Darstellung wandelt.

Der streitentscheidende Parteieid im römischen und westgotischen Recht

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2. Der Codex Euricianus Das neue Eidesregime, das der Autor der Interpretatio mit dem römischen Konzept in Einklang zu bringen versucht, tritt noch deutlicher in den etwa zeitgleich geschaffenen Vorschriften des Codex Euricianus über die Haftung eines Verwahrers in Erscheinung.13 Dass dieser den Eid leistet, für den Untergang der niedergelegten Sache nicht verantwortlich zu sein, ist hier geradezu materiellrechtliche Voraussetzung seiner Entlastung: CE 278 = LV 5.5.1 = LBai 15.1

Qui cavallum aut quodlibet animalium genus ad custodiendum mercede placita commendaverit, si perierit, eiusdem meriti ille, qui commendata suscepit, exsolvat; si tamen mercedem fuerit pro custodia consecutus. Quod si etiam qui nulla placita mercede susceperat ea mortua esse probaverit, nec ille mercedem requirat, nec ab illo aliquid requiratur; ea tamen ratione, ut praebat sacramentum ille, qui commendata susceperat, quod non per suam culpam nec per negligentiam animal morte consumpta sit. Eadem et de commodatis forma servetur. Hat jemand ein Pferd oder ein beliebiges anderes Tier einem anderen gegen eine vereinbarte Vergütung zur Bewachung anvertraut, soll derjenige, der das anvertraute Tier erhalten hat, wenn er es verliert, ein gleichwertiges Tier leisten, falls er die Vergütung für die Bewachung erlangt hat. Hat er es aber ohne Entgelt übernommen und nachgewiesen, dass es gestorben ist, kann er weder eine Vergütung verlangen, noch kann von ihm etwas verlangt werden, freilich nur dann, wenn derjenige, der die anvertraute Sache erhalten hat, einen Eid leistet, dass das Tier nicht durch seine Schuld oder seine Nachlässigkeit gestorben ist. Dasselbe gilt bei der Leihe.

Muss ein Verwahrer, der für die Bewachung eines Tieres einen Lohn empfangen hat, ohne Rücksicht auf sein Verschulden für dessen Tod einstehen, sind ein Verwahrer, der unentgeltlich tätig wird, und ein Entleiher nicht stets haftbar. Sie haben lediglich für ihr Verschulden einzustehen, müssen aber auch beschwören, dass sie für den Tod des Tieres nicht verantwortlich sind. Ein solcher Reinigungseid ist aber keineswegs immer, sondern nur dann möglich, wenn das Verschulden des Verwahrers unerweislich ist: CE 279 = LV 5.5.2 Si quis alicui iumentum praestiterit, et illud per aliquid infirmitatem aput eum moritur, sacramentum primitus praebere debet, quod non per suam culpam morte

13 Insoweit richtig Levy, SZ 49 (1929) 230, 245 Fn. 3 und 5.

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Jan Dirk Harke consumptum sit, et nihil cogatur exsolvere. Sin autem nimium sedendo vel fasces carricando mortuum fuerit, eiusdem meriti caballum reddat. Si vero idem praestitus alicui aliquid debilitatis intulerit vel damni, ille conponat, qui eum aput se susceptum habuisse dinoscitur. Hat jemand einem anderen ein Zugtier überlassen und ist es bei diesem infolge einer Krankheit gestorben, muss er zunächst einen Eid leisten, dass es nicht durch seine Schuld gestorben ist, und er wird nicht gezwungen, etwas zu leisten. Ist es aber gestorben, indem es zu viel festsaß oder Bündel trug, soll er ein gleichwertiges Pferd zurückgewähren. Hat er dagegen mit Vorsatz einem anderen eine Krankheit oder einen Schaden zugefügt, soll derjenige, von dem sich herausstellt, dass er eine anvertraute Sache erhalten hat, Ausgleich leisten.

Der Verwahrer haftet unbedingt, wenn er das Tier erwiesenermaßen nicht ordentlich behandelt oder gar vorsätzlich geschädigt hat. Unter diesen Umständen muss er das Tier ersetzen und im Fall des Vorsatzes auch noch jeglichen weitergehenden Schaden des anderen Teils ausgleichen. Ein Entlastungseid kommt nicht in Betracht und ist damit nur dann zulässig, wenn der Kläger nicht den Nachweis führen kann, dass der Verwahrer sich falsch verhalten hat.14 Verallgemeinert ist dieser Gedanke in einer Bestimmung, die sich gleichermaßen in der Lex Visigothorum und der Lex Baiuvariorum findet und daher ebenfalls auf den Codex Euricianus zurückgehen muss. Sie warnt den Richter vor einem vorschnellen Rekurs auf den Parteieid und macht diesen von einer unklaren Beweislage abhängig:15 14 Einen ähnlichen Schwur muss der Verwahrer leisten, wenn die hinterlegte Sache beim Brand seines Hauses zerstört worden ist; vgl. CE 280 = LV 5.5.3 = LBai 15.2: Si cui aurum, argentum vel ornamenta vel species fuerint commendatae, sive custodiendae traditae sive vendendae, et in domo ipsius cum rebus eius fuerint incendio concrematae, una cum testibus qui commendata susceperat praebeat sacramentum, nihil exinde suis profuisse conpendiis, et nihil cogatur exsolvere, excepto auro et argento, quod ardere non potuit. … („Sind jemandem Gold, Silber, Schmuck oder eine Sache anvertraut worden, sei es zur Bewachung, sei es zum Verkauf, und sind sie in seinem Haus mit seinen eigenen Sachen bei einem Feuer verbrannt, soll derjenige, der die Sachen anvertraut erhalten hat, zugleich mit Zeugen den Eid leisten, er habe hieraus keinen Gewinn gezogen, und er soll abgesehen von dem Gold und Silber, das nicht verbrannt ist, nicht zur Leistung gezwungen werden. …“) Die für die Entlastung maßgebliche Wahrscheinlichkeit, dass der Verwahrer für den Untergang der niedergelegten Sachen nicht verantwortlich ist, ergibt sich hier daraus, dass bei dem Brand auch seine eigenen Sachen vernichtet worden sind. 15 Dass es sich hierbei um eine Neuerung Eurichs handelt, behauptet Beyerle, Die Beweisverteilung im gerichtlichen Sühneverfahren der Volksrechte, Heidelberg 1913, S. 11 ff.

Der streitentscheidende Parteieid im römischen und westgotischen Recht

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LV 2.1.21 ant = LBai 9.17 = CE rest 9

Iudex, ut bene causam agnoscat, primum testes interroget, deinde iscripturas requirat, ut veritas possit certius inveniri, ne ad sacramentum facile veniatur. Hoc enim iustitie potius indagatio vera commendat, ut scripture ex omnibus intercurrant et iurandi necessitas sese omnino suspendat. In his vero causis sacramenta prestentur, in quibus nullam scripturam vel probationem seu certa indicia veritatis discussio iudicantis invenerit. Damit ein Richter eine Sache ordentlich behandelt, soll er zunächst die Zeugen vernehmen, dann die Vorlage von Urkunden verlangen, damit er die Wahrheit zuverlässiger ermitteln kann und es nicht vorschnell zum Eid kommt. Zu einer gerechten Ermittlung empfiehlt es sich nämlich, dass von allen Urkunden vorgelegt werden und die Notwendigkeit eines Eides ganz unterbleibt. Ein Eid ist hingegen in den Angelegenheiten zu leisten, in denen die Untersuchung des Richters weder eine Urkunde noch einen Beweis oder ein sicheres Anzeichen für die Wahrheit zutage fördert.

Der Eid des Beklagten, den dieser wegen der Beweisnot des Klägers leisten darf, führt dazu, dass sich die Behauptung des Beklagten als richtig und das Vorgehen des Klägers damit als Schikane erweist. Dies bestätigt eine weitere Vorschrift des Codex Euricianus zum Reinigungseid des Eigentümers eines Sklaven, der eine geliehene oder in Verwahrung genommene Sache unterschlagen hat: CE 284 = LV 5.5.7

Si dominus per servum suum quodcumque sibi petierit commodatum, et servus cum rebus commodatis in fuga fuerit elapsus, tunc dominus obligetur, ut commodata restituat. Si vero servus petisse dominum mentiatur et sic deportanda ad dominum susceperit, sed ea, quae susceperit, everterit aut forte perdederit, et fugitivus non potuerit inveniri, dominus servi praebeat sacramentum, se eum, ut susciperet, non misisse, et cum id peteret, ignorasse, et nihil calumniae pertimescat. Haec eadem de commendatis praecipimus. Hat der Eigentümer eines Sklaven durch diesen etwas ausgeliehen und ist der Sklave mit den geliehenen Sachen entflohen, ist der Eigentümer zur Rückgabe der geliehenen Sachen verpflichtet. Hat aber der Sklave nur vorgegeben, dass sein Eigentümer die Leihe erbitte und er die Sachen empfange, um sie zu seinem Eigentümer zu bringen, hat er aber die übernommenen Sachen beschädigt oder gar verloren und kann er auf seiner Flucht nicht gefunden werden, soll der Eigentümer des Sklaven einen Eid leisten, dass er ihn nicht geschickt habe, um die Sachen zu übernehmen, und nicht wusste, dass er sie erbat, und er soll keine Schikane fürchten. Dasselbe bestimmen wir für die Verwahrung.

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Jan Dirk Harke

Leistet der Eigentümer eines Sklaven den Eid, zur Übernahme der Sache keinen Auftrag erteilt und hiervon auch keine Kenntnis zu haben, ist er dem Vertragspartner des Sklaven nicht verpflichtet. Für den Verfasser von Eurichs Gesetz bedeutet dies, dass er keine Schikane zu fürchten braucht (‚nihil calumniae pertimescat‘). Derselben Wortwahl bedient sich eine lex antiqua der Lex Visigothorum, die ebenfalls auf den Codex Euricianus zurückgehen könnte 16. Ihr Thema ist der Schwur eines Beklagten, den der Kläger verdächtigt, einen ihm gehörenden Sklaven nach seiner Gefangennahme absichtlich entwischen haben zu lassen: LV 9.1.13 ant

… Quod si fugitivus ab eo, quo fuerat captus, fugerit, dominus servi ab eodem sacramentum accipiat: quod non ipsius fraude vel studio fugitivus evaserit; et nullam postea calumniam pertimescat. Et si post datum sacramentum aliquid a fugitivo convincitur accepisse mercedis, aut eius fraude doceatur admissum, ut fugitivus ad longinquiora pertenderet: si fugitivus fuerit inventus, paris meriti alium servum domino reformare cogatur; sin autem inventus non fuerit, duos eiusdem meriti servos domino eius compellatur exsolvere. … Ist aber der flüchtige Sklave von demjenigen, der ihn gefangen hat, geflohen, soll der Eigentümer des Sklaven von diesem einen Eid geleistet bekommen, dass der flüchtige Sklave nicht durch seine Arglist oder mit seinem Zutun entkommen ist; und er soll nachher keine Schikane fürchten. Und wird er nach der Eidesleistung überführt, etwas von dem Sklaven als Lohn empfangen zu haben, oder erwiesen, dass er es arglistig zugelassen hat, dass der Sklave ins Weite gezogen ist, soll er gezwungen werden, wenn der Sklave gefunden worden ist, dem Eigentümer einen anderen gleichwertigen Sklaven oder, wenn er aber nicht gefunden worden ist, zwei gleichwertige Sklaven zu leisten.

Ebenso wie in der Interpretatio der Paulussentenzen steht der Begriff calumnia hier für den Vorwurf, den der Beklagte dem Kläger macht und den er durch seinen Eid so bekräftigt, dass er für den Richter zur Gewissheit wird.

16 Zeumer, Leges Visigothorum, Hannover u. a. 1902, S. 360 Fn. 1.

Der streitentscheidende Parteieid im römischen und westgotischen Recht

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3. Die spätere westgotische Gesetzgebung Die in der Lex Romana Visigothorum und im Codex Euricianus erkennbare Verbindung der römischen Terminologie mit einem eigenen Modell des streitentscheidenden Eides bleibt in der späteren Gesetzgebung der westgotischen Könige präsent.17 Auch für sie gilt, dass der Reinigungseid als Mittel der Streitentscheidung nur dann in Betracht kommt, wenn der Gegner in Beweisnot ist. So ordnet Chindasvinth an, ein Richter, dem ein Fehlurteil zur Last gelegt wird, sei nur dann zum Eid zuzulassen, wenn der Kläger den Nachweis schlechter Absicht schuldig geblieben ist: LV 2.1.20 … Certe si fraudem aut dilationem iudicis non potuerit petitor adprobare, sacramento suam iudex conscientiam expiet, quod eum nullo malignitatis obtentu vel quolibet favore aut amicitia audire distulerit, et propter hoc culpabilis idem iudex nullatenus habeatur. …

… Kann der Kläger aber die Arglist des Richters oder die Verzögerung des Rechtsstreits durch ihn nicht beweisen, soll der Richter sein Gewissen durch Eid reinigen, dass er nicht aus missgünstigem Vorwand oder aus Sympathie oder Freundschaft die Anhörung verschoben habe, und deswegen soll der Richter keineswegs als schuldig gelten. …

Und sein Sohn Rekkesvinth bestimmt, dass ein Beklagter zur Vermeidung der vom Kläger geltend gemachten Bußpflicht den Eid leisten darf, wenn er nicht der ihm vorgeworfenen Tötung eines Tieres überführt werden kann: LV 7.2.23

Si quis caballum alienum aut bovem vel quodlibet animalium genus nocte aut occulte occidisse convincitur, novecupli conpositionem dare cogatur. Quod si convinci non potuerit, quod talia fecerit, sacramenta evidentissime dabit. … Ist jemand überführt worden, ein fremdes Pferd oder ein Rind oder irgendein anderes Tier nachts oder heimlich getötet zu haben, wird er gezwungen, das Neunfache zu leisten. Kann er der Tat nicht überführt werden, soll er selbstverständlich den Eid leisten. …

17 Man kann das westgotische Recht mit Bethmann-Hollweg, Der germanisch-romanische Zivilprozeß im Mittelalter, Bd. 1 (= Der Zivilprozeß des gemeinen Rechts in geschicht­ licher Entwicklung, Bd. 4.1), Bonn 1868, S. 244, durchaus ein Gemisch nennen, das aber entgegen seiner Einschätzung nicht prinzipienlos ist.

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Im Einklang mit der lex antiqua LV 2.1.21 betont Chindasvinth zudem den Vorrang der Beweisaufnahme vor dem Eid;18 und er legt als Strafe für die durch den Eid des Beklagten als Schikane erwiesene Klage eine Geldstrafe fest:19 LV 2.2.5

Quotiens causa auditur, probatio quidem ab utraque parte, hoc est tam a petente quam ab eo, qui petitur, debet inquiri, et que magis recipi debeat, iudicem discernere conpetenter oportet. Tamen si per probationem rei veritas investigare nequiverit, tunc ille, qui pulsatur, sacramentis se expiet, rem, vel si quid ab eo requiritur, neque habuisse neque habere nec alquid de causa, unde interrogatur, se conscium esse vel quidquam inde in veritate scire nec id, quod dicitur, et illi parti, cui dicitur, commisisse; et postquam ita iuraverit qui pulsatus est, quinque solido ille, qui pulsavit, ei cogatur exolvere. Immer, wenn eine Sache verhandelt wird, muss der Beweis von beiden Seiten, also sowohl vom Kläger als auch vom Beklagten, untersucht werden, und was eher einzuholen ist, muss der Richter nach Sachlage entscheiden. Aber wenn er den wahren Sachverhalt durch den Beweis nicht ermitteln kann, muss sich der Beklagte durch den Eid reinigen, dass er die Sache, oder was von ihm verlangt wird, nicht gehabt habe und nicht habe und von der Sache, die untersucht wird, nichts wisse und auch das wahre Geschehen nicht kenne und das, was behauptet wird, und demjenigen, dem es geschehen sein soll, nicht angetan habe; und nachdem der Beklagte so geschworen hat, soll der Kläger gezwungen werden, ihm fünf Goldmünzen zu zahlen.

In zwei leges antiquae, die ausweislich ihrer Bezeichnung zumindest auf L ­ eovigild zurückgehen, heißt es außerdem ebenso wie in den früheren Gesetzen, dass derjenige Beklagte, der den Eid geleistet habe, fortan keine Schikane mehr ertragen müsse: LV 9.1.4 ant

Si quis nesciens fugitivum susceperit et ei humanitatem dederit, et non amplius ibidem fuerit quam una die vel nocte inmoratus, domino requirenti fugitivum suum prebeat sacramentum: se nescisse, quod fugeret; aut si certe potuerit adprobare, quod fugitivum non celaverit, ab omni calumnia liber abscedat. …

18 Sie beobachtet in der Lex Visigothorum zu Recht Löning, Der Reinigungseid bei Ungerichtsklagen im deutschen Mittelalter, Heidelberg 1880, S. 118. 19 Diese Regelung wird in LV 6.1.2 in Bezug genommen, wo es um die Reinigung von dem Vorwurf geht, einen Sklaven in böser Absicht gefoltert zu haben.

Der streitentscheidende Parteieid im römischen und westgotischen Recht

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Hat jemand unwissentlich einen entflohenen Sklaven aufgenommen und ihm Menschlichkeit erwiesen, und hat er sich nicht länger als einen Tag und eine Nacht bei ihm aufgehalten, soll er dem Eigentümer, der ihn zurückverlangt, den Eid leisten, dass er nicht gewusst habe, dass er entflohen sei; oder wenn er klar nachweisen kann, dass er den entflohenen Sklaven nicht versteckt hat, soll er von jeder Schikane unbehelligt bleiben. … LV 9.1.8 ant

… Quod si se fugitivus ad alia loca forte contulerit, sacramentum presentibus illis, quibus testatus est, prebere debebit: se ut fugiret non suasisset vel precepisset et ubi lateat non scire; et post hec nullam calumniam patiatur. … Hat sich aber der flüchtige Sklave an einen anderen Ort begeben, soll er im Beisein seiner Zeugen schwören, dass er ihn nicht zur Flucht überredet und diese auch nicht geahnt habe und dass er nicht wisse, wo er sich versteckt hält; und danach soll er keine Schikane erleiden.

4. Edictum Theoderici und Burgunderrecht Im Edictum Theoderici, einem westgotischen Vorläufer des Codex Euricianus oder zeitgenössischen ostgotischen Gesetz, findet sich das neue Eidesregime ebenfalls in Grundzügen. Der vom Richter auferlegte Parteieid erscheint hier immerhin schon als Alternative zum römischen Eid kraft Zuschiebung, der aufgrund des Einverständnisses des Gegners wirkt:20 ETh 106

Quotiens aliquod negotium consensu litigantium aut sententia iudicis sacramentis fuerit diffinitum, retractari non poterit: nec de periurio agere cuiquam vel movere permittitur quaestionem. Immer, wenn ein Streit durch einen Eid beendet worden ist, der aufgrund der Vereinbarung der Parteien oder der Entscheidung des Richters geschworen worden ist, darf die Sache nicht noch einmal behandelt werden; und auch die Frage, ob ein Meineid geleistet worden ist, darf nicht mehr gestellt werden.

Und auch hier kann sich der Richter bei seiner Entscheidung nur an die Beweislage halten. Nach ihr muss er etwa entscheiden, ob ein Gastwirt aufgrund des Eides

20 So richtig Bethmann-Hollweg (Fn. 17), S. 286.

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seines Kunden verurteilt wird, ihm sei eine Sache in dem Betrieb abhandengekommen, oder ob er den Reinigungseid leisten darf, ihn und seine Leute treffe keine Verantwortlichkeit:21 ETh 119

Si quid de taberna vel stabulo perierit, ab his qui locis talibus praesunt, vel qui in his negotiantur, repetendum est, ita ut praestent sacramenta de conscientia sua suorumque: et si hoc fecerint, nihil cogantur exsolvere; aut certe quantum petitor iuraverit se in eo loco perdidisse, restituant. Ist etwas aus einem Wirtshaus oder aus einem Stall verschwunden, kann es von denjenigen, die diesen Lokalen vorstehen oder die in ihnen ihr Geschäft betreiben, gefordert werden, freilich nur in der Weise, dass sie einen Eid über ihr und das Gewissen ihrer Leute leisten; und wenn sie dies tun, werden sie nicht gezwungen zu leisten; oder sie müssen leisten, wie viel der Kläger schwört, dass ihm in diesem Lokal verloren gegangen sei.

Auch das burgundische Recht kennt den vom Richter auferlegten Eid. In der für die römische Bevölkerung geltenden Lex Romana Burgundionum wird er ebenso wie im Edictum Theoderici als Alternative zum Eid aufgrund einer Vereinbarung genannt und zudem auf res dubiae beschränkt, bei denen sich der Sachverhalt nicht ermitteln lässt:22 LRB 23.1

Si a iudice statutum fuerit aut inter partes convenerit, ut de rebus dubiis sacramenta praebeantur, eum solum debere iurare, a quo aliquid repetitur, nec ad sacramenta personas alias requirendas. Quo praestito sacramento omnis causae ipsius repetitio conquiescat. Ist vom Richter bestimmt oder unter den Parteien vereinbart, dass über zweifelhafte Fragen ein Eid geleistet werden soll, solle nur derjenige schwören, von dem etwas gefordert wird, ohne dass andere Personen zum Eid zugelassen werden. Mit der Leistung dieses Eides ist die Forderung in der gesamten Angelegenheit erledigt.

21 Anders, aber mit dem Text nicht zu vereinbaren ist die Deutung von Bethmann-Hollweg (Fn. 17), S. 287, der glaubt, der Eid des Gastwirts diene lediglich dazu, die Haftung auf das Doppelte zu vermeiden, während die Verpflichtung zur Leistung einfachen Ersatzes erhalten bleibe und sich in ihrem Umfang nach dem Schwur des Klägers richte. 22 Dass der Eid im burgundischen Recht nicht stets zur Streitentscheidung taugt, glaubt auch Bethmann-Hollweg (Fn. 17), S. 170 ff.

Der streitentscheidende Parteieid im römischen und westgotischen Recht

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Außerdem gibt es in der Lex Burgundionum eine Bestimmung, die ähnlich zu LV 9.1.13 ist. Sie gilt ebenfalls dem Eid desjenigen, der einen flüchtigen Sklaven gefangen und dann wieder aus seiner Gewalt verloren hat. Schwört er, dass er den Sklaven nicht vorsätzlich hat laufen lassen, bewirkt dies, dass er fortan nicht mehr die ihm vom Kläger durch die Klageerhebung zugemutete Prozessschikane erdulden muss: LB 6.323

Si fugitivus cuiuscumque seu Burgundionis, seu Romani captus fuerit et casu de custodia fugerit, is, quem fugit, iuret: nec suo nec suorum concludio aut conscientia fuisse dimissum, et praestitis ut dictum est sacramentis, nullam calumpniam patiatur. Ist der flüchtige Sklave eines Burgunders oder Römers gefangen worden und aus seinem Gewahrsam zufällig entflohen, soll derjenige, dem er entflohen ist, schwören, dass er nicht durch seine Absicht oder mit seinem Wissen oder durch die Absicht oder das Wissen seiner Leute freigekommen sei; und wenn er diesen Eid geschworen hat, soll er keine Schikane erleiden.

Derselben Ausdrucksweise bedienen sich die burgundischen Gesetzesverfasser in einem weiteren vergleichbaren Fall: LB 6.9

Si ingenuus fugitivo seu Burgundionis, seu Romani conscius panem dederit, fugitivum revocet. Si nesciens panem dederit, aut flumen transierit, vel viam ostenderit, sacramento dato, nullam calumpniam patiatur. Hat ein Freier dem flüchtigen Sklaven eines Burgunders oder Römers vorsätzlich zu essen gegeben, muss er den flüchtigen Sklaven herbeischaffen. Hat er ihm aber unwissentlich zu essen gegeben oder ihm geholfen, einen Fluss zu überqueren, oder einen Weg gezeigt, muss er, wenn er einen Eid leistet, keine Schikane erleiden.

III. Fazit Das Konzept des streitentscheidenden Schwures, das der Verfasser der Interpretatio zu den Paulussentenzen mit der überkommenen Darstellung des römischen Rechts in Einklang bringen will, hat mit diesem in Wahrheit keinerlei Ähnlichkeit: Während der Schwur in Rom geradezu als unanständig galt und daher nur bei Einverständnis des Gegners wirken und einer Prozesspartei bloß dann zugemutet werden konnte,

23 Diese Bestimmung wird in LB 20.4. und 39.3 in Bezug genommen.

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wenn diese ebenfalls schwören musste, ist der Eid, an den der westgotische Autor denkt, keineswegs ehrenrührig, sondern ein willkommenes Hilfsmittel des Richters für seine Entscheidungsfindung. Er darf ihn zwar nur dem Kontrahenten gestatten, dem eine unzureichende Beweislage zugutekommt.24 In dieser Situation lässt der Schwur die Wahrscheinlichkeit, die der Vortrag des Schwörenden wegen der fehlenden Beweise des Gegners für sich hat, aber für den Richter zur Gewissheit werden. Das Urteil ergeht dann nicht aufgrund der bloßen Beweislast, sondern bestätigt den Vortrag des Schwörenden als wahr und brandmarkt die Behauptung der Gegenseite als Schikane.25 Dies ist eine Rolle, die der Eid in Rom, wo man ihn als anstößig empfand und als Beweismittel ungeeignet ansah, niemals hätte spielen können. Das in der Interpretatio erkennbare Eidesregime ist nicht nur in der zeitge­nössischen und nachfolgenden westgotischen Gesetzgebung wirksam. Es findet sich auch in den Regelungswerken von Burgundern und Ostgoten und stimmt mit dem fränkischen Recht, wie es in dem bekannten Sühnekatalog der Lex Ribuaria (2 – 28) hervortritt,26 zumindest insoweit überein, als die Entscheidung des gewöhnlichen Streitfalles in der Alternative von Leistungszwang oder Reinigungseid des Beklagten besteht. Für germanisch darf man das westgotische Konzept des streitentscheidenden Eides freilich schon deshalb nicht erklären, weil es auch in anderen antiken Rechtskreisen und insbesondere schon in dem aus dem fünften vorchristlichen Jahrhundert stammenden Stadtrecht von Gortyn 27 vorkam. Es ist aber jedenfalls außerrömisch und bei den auf römischem Gebiet siedelnden Germanenvölkern verbreitet, denen nur eine oberflächliche Verbindung mit dem römischen Eidesregime gelingt.

24 Löning (Fn. 18), S. 75 nennt dies die Subsidiarität des Eides. 25 Hierdurch sieht Löning (Fn. 17), S. 273 ff., den Schwörenden von dem Verdacht befreit, dem er durch den Vortrag der Gegenseite ausgesetzt ist. 26 Auch hierfür vermutet Löning (Fn. 18), S. 107 ff., freilich eine Subsidiarität des Eides, die im Wortlaut des Gesetzes freilich keinen Ausdruck gefunden hat. Treffender ist deshalb wohl die Ansicht von Beyerle (Fn. 15), S. 56 ff., der von einer Beweisbelastung des Beklagten ausgeht und diese darauf zurückführt, dass es statt um die Verfolgung eines Anspruchs um die Vermeidung von Fehde gehe. 27 Vgl. 3.5 – 7, 11.45 – 51 (Entlastung vom Vorwurf der Sachentwendung aus Anlass der Scheidung) und vor allem 9.51 – 53 (Reinigungseid des Beklagten bei mangelndem Zeugenbeweis für ein Darlehen); hierzu Latte, Heiliges Recht. Untersuchungen zur Geschichte der sakralen Rechtsformen in Griechenland, Tübingen 1920, S. 8 ff. Vgl. ferner Thür, Der Reinigungseid im archaischen griechischen Rechtsstreit und seine Parallelen im Alten ­Orient, in: Barta/Rollinger (Hg.), Rechtsgeschichte und Interkulturalität, ­Wiesbaden 2007, S. 179 ff., und ders., Oaths and Dispute Settlement in Ancient Greek Law, in: Foxhall/ Lewis (Hg.), Greek Law, Oxford 1996, S. 57 ff.

Kriegerinnen in den Leges? von Eva Schumann

I. Einführung Ein breit überliefertes Motiv der germanischen Mythologie und der mittelalterlichen Epen stellen mit dem Schwert kämpfende Frauen dar:1 Als „Schlachtjungfrauen“ mit überirdischen Kräften (Walküren)2 entscheiden sie über das Schicksal der Krieger oder verkörpern wie die Königinnen im Nibelungenlied den Idealtyp einer Kriegerin (Brünhild) bzw. den Typ der grausam rächenden Heldin (Kriemhild).3 Die Namen der Walküren und der Königinnen des Nibelungenlieds deuten zudem wie eine ganze Reihe weiterer germanischer Frauen­namen mit Bezügen zu Kampf und Waffen 4 darauf hin, dass „wehrhafte Frauen bei den

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Vgl. nur Martina Zsack-Möllmann, Kämpfende Frauengestalten in Mythos und Legende – am Beispiel germanischer Mythen und Legenden, in: Gabriele Frohnhaus/Barbara ­Grotkamp-Schepers/Renate Philipp (Hrsg.), Schwert in Frauenhand, Weib­liche Bewaffnung, 1998, S. 114, 117 ff.; Lisa M. Bitel, Women in early medieval Europe, 400 – 1100, Cambridge 2002, S. 76 ff. Zum Motiv der kämpfenden Frau in den deutschen Dichtungen zwischen 1100 – 1300 Eva Schäufele, Normabweichendes Rollenverhalten, Die kämpfende Frau in der deutschen Literatur des 12. und 13. Jahrhunderts, Göppingen 1979. 2 Ute Zimmermann, Walküren, in: Heinrich Beck/Dieter Geuenich/Heiko Steuer (Hrsg.), Reallexikon der Germanischen Altertumskunde, Bd. 35, 2. Aufl., Berlin 2007, S. 595 ff. mit weiteren Nachweisen. 3 Dazu Schäufele (Anm. 1), S. 98 ff., 106 ff. (Brünhild stehe „ideal-typisch für das kämpfende Weib“, dessen Kampfeswut auch Gunther und Siegfried fürchteten), S. 115 ff. ­(Kriemhild handle mordend und zum Mord anstiftend und trete gleichzeitig als Feldherrin auf, die teilweise das Schlachtgeschehen bestimmt; die letzte Rachehandlung am besiegten Gegner vollziehe sie selbst), S. 134 f., 142 ff. Zu Brünhild vgl. auch Ursula Schulze, Brünhild – eine domestizierte Amazone, in: Gerold Bönnen/Volker Gallé (Hrsg.), Sagen- und Märchenmotive im Nibelungenlied, Worms 2002, S. 121, 123 ff. 4 Der Bezug zu Kampf und Waffen ist (im Gegensatz zu vielen anderen Kulturen) typisch für germanische Männer- und Frauennamen. Dazu Thorsten Andersson, Der Ursprung der germanischen Frauennamen kriegerischen Inhalts, in: Eeva Maria Nähri (Hrsg.), Proceedings of the XVII th International Congress of Onomastic Science,

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Germanen geschätzt wurden“.5 Angesichts der Begeisterung für kämpfende Heldinnen in der literarischen Tradition überrascht es auch nicht, dass Mitte des 19. Jahrhunderts das Motiv der germanischen Kriegerin erneut entdeckt und zur nationalen Personifikation Deutschlands wurde, die in der „Germania auf der Wacht am Rhein“ von Lorenz Clasen (1860) das Bild vom wehrhaften (kräftigen) Frauentypus in kämpferischer Pose mit gezogenem Schwert, wild entschlossen den Feind fixierend, prägte.6



Bd. 1, Helsinki 1990, S. 145 ff.; ders., Germanische Personennamen vor indogermanischem Hintergrund, in: Albrecht Greule/Matthias Springer (Hrsg.), Namen des Frühmittelalters als sprachliche Zeugnisse und als Geschichtsquellen, Berlin 2009, S. 9, 13 ff. (S. 17 ff. zu verschiedenen Deutungen der Vorliebe der Germanen für das Kriegerische im Frauennamenschatz); ders., Personennamen, in: Heinrich Beck/ Dieter Geuenich/Heiko Steuer (Hrsg.), Reallexikon der Germanischen Altertumskunde, Bd. 22, Berlin 2003, S. 589, 595: „Wörter, die mit Heldentum, Kampf und Waffen verbunden sind, geben den germ. PN , sowohl Männer- wie Frauennamen, ihre charakteristische Eigenart.“ So setzt sich etwa Brünhild (altnordisch Brynhildr) aus brynja (Brünne) und hildr (Kampf ) zusammen; dazu Arnulf Krause, Reclams Lexikon der germanischen Mythologie und Heldensage, Stuttgart 2010, S. 42 (zu Kriemhild und Gudrun S. 97, 100 f.). Vgl. weiter zu den Namen der Walküren ZsackMöllmann (Anm. 1), S. 120. 5 Jakob Amstadt, Die Frau bei den Germanen, Stuttgart 1994, S. 83. 6 Dazu Isabel Skokan, Germania und Italia, Nationale Mythen und Heldengestalten in Gemälden des 19. Jahrhunderts, Berlin 2009, S. 48 ff., 56 ff., 85; Detlef Hoffmann, Germania, Die vieldeutige Personifikation einer deutschen Nation, in: Gerhard Bott (Hrsg.), Freiheit, Gleichheit, Brüderlichkeit, 200 Jahre Französische Revolution in Deutschland, Nürnberg 1989, S. 137, 149 ff. Noch kriegerischer als Clasens Germania wirkt die von Friedrich August von Kaulbach zu Beginn des Ersten Weltkriegs gemalte Germania: Das Bild „Deutschland – August 1914“ zeigt eine mit einem Brustpanzer versehene, finster blickende und zum Äußersten entschlossene Kriegerin; dazu Skokan, S. 60. Vgl. auch Lothar Gall, Die Germania als Symbol nationaler Identität im 19. und 20. Jahrhundert, in: Nachrichten der Akademie der Wissenschaften in Göttingen, Phil.-hist. Klasse 2 (1993), S. 37, 48 f., 57.

Kriegerinnen in den Leges?

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II. Überlieferungen antiker und mittelalterlicher Historiografen Doch spiegelt sich dieser literarische Befund auch in anderen historischen Q ­ uellen wider? Berichte über kämpfende germanische Frauen sind zwar schon aus der Antike (etwa von Plutarch, Tacitus und Caesar) überliefert, allerdings beschreiben die einschlägigen Quellen meist Situationen, in denen Frauen ihre Männer im Kampf lediglich anfeuerten und sich nur im Notfall auch aktiv am Kampfgeschehen beteiligten.7 Immerhin sollen in den Markomannenkriegen (166 – 180) und in den von Kaiser Aurelian geführten Schlachten gegen die Goten (271) auf germanischer Seite auch Kriegerinnen gekämpft haben.8 Es wird sogar berichtet, dass zehn gefangen genommene gotische Kriegerinnen auf Aurelians Triumphzug in Rom im Jahr 274 als „Amazonen“ vorgeführt wurden.9 Freilich ist zu berücksichtigen, dass es sich bei diesen Quellen weder um Selbstzeugnisse handelt noch die antiken Geschichtsschreiber mit ihren Schilde­rungen ein rein „ethnologisches“ Erkenntnisinteresse verfolgten.10

7 Plutarch, Marius 27; Publius Cornelius Tacitus, Germania, cap. 7 und 8; ders., Historiae, IV, 18; C. Iulius Caesar, De bello Gallico, I, 51. Dazu insgesamt Amstadt (Anm. 5), S. 81 f.; Walter Pohl, Gender and ethnicity in the early Middle Ages, in: Leslie Brubaker/ Julia M. H. Smith (Hrsg.), Gender in the early medieval world, East and west, 300 – 900, Cambridge 2004, S. 23, 30 f. 8 Dazu Amstadt (Anm. 5), S. 83. Dem entsprechend finden sich aus dem 3. Jahrhundert Gräber mit gotischen Kriegerinnen auf dem Balkan; dazu Pohl (Anm. 7), S. 23, 31. 9 Scriptores Historiae Augustus, hrsg. von Ernst Hohl, Bd. 2, Stuttgart 1997, S. 174 (Historia Augusta, Flavius Vopiscus, Vita Aureliani 34): ductae sunt et decem mulieres, quas virili habitu pugnates inter Gothos ceperat, cum multae essent interemptae, quas de Amazonum genere titulus indicabat: praelati sunt tituli gentium nomina continentes. Dazu Walter Pohl, Mythische Amazonen und kämpfende Frauen in Spätantike und Frühmittelalter, in: Historisches Museum der Pfalz Speyer (Hrsg.), Amazonen, Geheimnisvolle Kriegerinnen, München 2010, S. 183; Herwig Wolfram, Die Goten, Von den Anfängen bis zur Mitte des sechsten Jahrhunderts, Entwurf einer historischen Ethnographie, 4. Aufl., München 2001, S. 394 f. (Anm. 55). Zu den Hintergründen dieser Überlieferung Patrick J. Geary, Am Anfang waren die Frauen, Ursprungs­mythen von den Amazonen bis zur Jungfrau Maria, Aus dem Englischen von Andreas ­Wirthensohn, München 2006, S. 45 ff. 10 Kritisch daher Reinhold Bruder, Die germanische Frau im Lichte der Runeninschriften und der antiken Historiographie, Berlin 1974, S. 121 ff., 129 ff. mit Hinweis darauf, dass

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Aber auch die im Frühmittelalter aufgezeichneten Geschichten der germa­ nischen Stämme geben für unser Thema nur wenig her. So erzählt der Geschichtsschreiber der Langobarden, Paulus Diaconus, in seiner Historia Langobardorum (um 790) auf der Grundlage der aus dem 7. Jahrhundert schriftlich überlieferten Origo gentis Langobardorum,11 dass der Stamm seinen Namen von einer Kriegslist seiner Frauen ableite, die sich vor Beginn einer Schlacht gegen die Wandalen neben ihren Männern aufstellten, sich als Krieger ausgaben, indem sie mit ihren Haaren „lange Bärte“ vortäuschten, und auf diese Weise die Schlachtreihen so eindrucksvoll verstärkten, dass sie ihren Stamm vor einer Niederlage retteten.12 Da der Volksname als zentrales Element ethnischer Identität dieser Stämme gilt,13 weist Walter Pohl zu Recht darauf hin, dass es sich bei dieser Sage nicht nur um einen Mythos über den Ursprung der Langobarden aus fernen Zeiten, sondern um einen auch noch im 7. Jahrhundert präsenten und identitätsstiftenden Bestandteil des Volkes der Langobarden handelt; in einer Zeit also, in der sich die Langobarden nach der Landnahme in Italien in Abgrenzung zur romanisch-katholischen Mehrheitsbevölkerung nicht nur ihrer eigenen Geschichte vergewisserten, sondern auch ihr altes Recht auf Veranlassung von König Rothari (643) aufzeichneten (Ed. Roth. 386: […] antiquas legis patrum

bei vielen antiken Berichten über die Germanen politische Zielsetzungen der Geschichtsschreiber im Vordergrund standen. 11 Zu den Quellen und zum Forschungsstand bezüglich der langobardischen Geschichte vgl. Wolfgang Giese, Designative Nachfolgeregelungen in germanischen Reichen der Völkerwanderungszeit, ZRG Germ. Abt. 117 (2000), S. 39, 88 ff. mit zahlreichen Nachweisen. 12 Pauli Historia Langobardorum, in usum scholarum ex Monumentis Germaniae Historicis recusa, hrsg. von Georg Waitz, Nachdruck der Ausgabe von 1878, Hannover 1978, S. 58 (Lib. I 8); Origo Gentis Langobardorum, Monumenta Germaniae Historica, Scriptores rerum Langobardicarum et Italicarum, hrsg. von Georg Waitz, Hannover 1878, S. 2 f. Dazu auch Pohl (Anm. 9), S. 183, 185; ders. (Anm. 7), S. 23, 26, 36 ff. 13 So Walter Pohl, Probleme einer Sinngeschichte ethnischer Gemeinschaften, Identität und Tradition, in: Gerhard Dilcher/Eva-Marie Distler (Hrsg.), Leges – Gentes – Regna, Zur Rolle von germanischen Rechtsgewohnheiten und lateinischer Schrifttradition bei der Ausbildung der frühmittelalterlichen Rechtskultur, Berlin 2006, S. 51, 53 ff., 61 ff. (S. 64 ff. zur Bedeutung der „sozialen Erinnerung“ und des Rechts mit „jeweils spezifischen Normenkatalogen“ für die Identität sowie zur „Herrschafts- und damit auch Geschichtsfähigkeit eines ethnischen Verbandes“). Zur Kritik an der Bezeichnung der frühmittelalterlichen gentes als „germanische Stämme“ in Kürze Eva Schumann, Die Leges aus rechtshistorischer Sicht, in: Sebastian Brather (Hrsg.), Alemannisches Recht und alltägliches Leben – Das frühe Mittelalter im interdisziplinären Gespräch (erscheint 2014).

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nostrorum quae scriptae non erant, […] in hoc membranum scribere iussimus).14 Noch interessanter ist aber die These Pohls,15 dass die Hervorhebung der Frauen im Gründungsmythos der Langobarden auf einer Strategie der Geschichtsschreiber beruhen könnte, die ein ausgesprochen positives Bild von der katholischen Langobardenkönigin Th ­ eodolinde und ihrer Tochter Gundeperga zeichneten. Die Betonung des weiblichen Ursprungs des Stammes könnte somit in Beziehung zu den beiden Königinnen stehen, die Ende des 6. und Anfang des 7. Jahrhunderts nacheinander mit insgesamt vier langobardischen Königen verheiratet waren 16 und in einer entscheidenden Phase langobardischer Identitätsfindung 17 über die

14 Dazu Pohl (Anm. 7), S. 23, 36 ff. Zu den Verbindungen des Edikts Rotharis zur ­langobardischen Geschichtsschreibung vgl. ders., Memory, identity and power in Lombard Italy, in: Yitzhak Hen/Matthew Innes (Hrsg.), The uses of the past in the early Middle Age, Cambridge 2000, S. 9, 10 ff. (S. 14: „History and law obviously required similar strategies of memory“). Pohl weist darauf hin, dass die Leges ­Langobardorum die Bezüge zur eigenen Geschichte (etwa im Prolog des Edikts) hervorheben; auch handschriftlich sind die Origo gentis Langobardorum und das Edikt zusammen überliefert. 15 Pohl (Anm. 7), S. 23, 38 ff. 16 Theodolinde (um 570 – 627) war mit dem Langobardenkönig Authari verheiratet und soll sich (der Legende zufolge) nach dem Tod ihres Mannes als neuen Ehemann Agilulf (Herzog von Turin) ausgewählt haben, sodass Agilulf durch Heirat der Königswitwe zum König der Langobarden wurde. Ihre Tochter Gundeperga war mit zwei weiteren langobardischen Königen verheiratet, in zweiter Ehe mit Rothari (siehe auch die folgende Anm.). Dazu Walter Pohl, Theodolinde, in: Heinrich Beck/Dieter Geuenich/ Heiko Steuer (Hrsg.), Reallexikon der Germanischen Altertumskunde, Bd. 30, Berlin 2005, S. 412 f. 17 Dafür scheinen die historischen Ereignisse im ersten Jahrhundert nach der Landnahme der Langobarden in Italien zu sprechen: Die Eroberung erfolgte in den Jahren 568 – 572 und die anschließenden kriegerischen Auseinandersetzungen mit den Franken dauerten bis 591. In dieser Zeit wurde Agilulf (zweiter Ehemann von Theodolinde und Vater von Gundeperga) König; 626 wurde der erste Mann von Gundeperga (Arioald) König und 636 folgte Rothari (zweiter Ehemann von Gundeperga), der 643 das Recht der ­Langobarden aufzeichnen ließ; in dieser Zeit dürfte nach Pohl (Anm. 14), S. 9, 18, auch die Origo gentis Langobardorum entstanden sein. Nachdem sich die erste Generation der Langobarden in Italien vor allem in kriegerischen Auseinandersetzungen behaupten musste, konnte sich die zweite und dritte Generation in der Zeit der Königinnen Theodolinde und ­Gundeperga (1. Hälfte des 7. Jahrhunderts) ihrer Identität durch Aufzeichnung ihrer Geschichte und ihres Rechts vergewissern.

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weibliche Linie für die Legitimität der Könige gesorgt haben.18 Über langobardische Kriegerinnen seiner Zeit findet sich aber bei Paulus nichts.19 Der gallo-römische Bischof Gregor von Tours berichtet in seiner Geschichte der Franken immerhin von einem Vorfall aus dem Ende des 6. Jahrhunderts (um 590), bei dem sich die Herrin eines Hofes zusammen mit ihren Leuten erfolgreich gegen einen nächtlichen Überfall durch eine bewaffnete Schar zur Wehr setzte. In der Geschichte scheint die Tatsache, dass sich eine Frau eines bewaffneten Überfalls erfolgreich erwehren konnte, vor allem deshalb eine besondere Rolle zu spielen, weil es sich bei dem Anführer der bewaffneten Schar um Chuppa, den ehemaligen Marschall des fränkischen Königs Chilperich (um 535 – 584), handelte, der – wie Gregor schreibt – geschlagen und entehrt abziehen musste

18 Die Langobarden sind nicht der einzige Stamm, dessen Ursprünge sich der Legende nach auf Frauen bzw. eine Stammmutter zurückführen lassen. So schildert die aus der Mitte des 7. Jahrhunderts stammende Fredegar-Chronik folgende Herkunftssage der Franken (Fredegar III, 9): Die Frau des ersten (sal-)fränkischen Königs Chlodio begegnete beim Baden einem Meeresungeheuer, wurde daraufhin schwanger und gebar Meroveus, Großvater von Chlodwig I. und Namensgeber der Merowinger (Die vier Bücher der Chroniken des sogenannten Fredegar, Buch 2, Kapitel 53 bis Buch 4, unwesentlich gekürzt, neu übertragen von Andreas Kusternig, Quellen zu Geschichte des 7. und 8. Jahrhunderts, Darmstadt 1982, S. 88 ff.). Da die Chronik nur wenige Jahrzehnte nach dem Tod der berühmten Merowingerkönigin Brunichilde (gestorben 613) aufgezeichnet wurde, könnte sie (auch wenn der Verfasser der Chronik von Brunichilde insgesamt ein eher negatives Bild zeichnete) ebenfalls Zeugnis dafür sein, dass die Zeit unter dem Eindruck der fast 40-jährigen Herrschaft der Merowingerkönigin stand und sich dieser Umstand im Gründungsmythos niedergeschlagen hat. In diesem Sinne auch Bitel (Anm. 1), S. 51. Zur Darstellung Brunichildes durch die fränkischen Geschichtsschreiber bis zum frühen 8. Jahrhundert vgl. Marie-Luise Weber, Die Merovingerkönigin Brunichilde in den Quellen des lateinischen Mittelalters, in: Andreas Bihrer/Elisabeth Stein (Hrsg.), Nova de veteribus, Mittel- und neulateinische Studien für Paul Gerhard Schmidt, Leipzig 2004, S. 45 ff. Zum Vorbild der Merowingerkönigin für die Figur der Brünhild im ­Nibelungenlied vgl. Zsack-Möllmann (Anm. 1), S. 120 f.; Priska Steger, Brünhild, „Ez pfliget diu küneginne sô vreislîcher sît“, Zum Schreckensmythos der isländischen Königin und Heldin Brünhild, in: Ulrich Müller/Werner Wunderlich (Hrsg.), Herrscher, Helden, Heilige, St. Gallen 1996, S. 341, 343 f. 19 Paulus Lib. I 15 weist lediglich darauf hin, dass es nach Berichten in abgelegenen Siedlungsgebieten der Germanen noch immer Amazonen gebe; Pauli Historia Langobardorum (Anm. 12), S. 62: Nam et ego referri a quibusdam audivi, usque hodie in intimis Germaniae finibus gentem harum existere feminarum.

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(egressaque cum famulis contra eum, vi reppulit, caesis plerisque ex illis, unde non sine pudore discessum est).20 Für die Zeit des Hoch- und Spätmittelalters verweisen Gender Studies vor allem auf einzelne europäische Herrscherinnen, die auch militärische Aufgaben wahrnahmen,21 sowie auf kämpfende Frauen in der angelsächsischen/englischen Überlieferung 22 20 Gregorii Episcopi Turonensis, Historiarum libri decem X 5: Motiv des bewaffneten Überfalls war die Entführung einer jungen Frau. Die erfolgreiche Abwehr des nächt­lichen Überfalls durch Magnatrude, die Mutter der jungen Frau, wird folgendermaßen geschildert: „Chuppa selbst aber brach danach abermals mit einigen seiner Leute auf und wollte die Tochter des Badigisil, weiland Bischofs von Le Mans, zur Ehe entführen. Um diesen Plan zur Ausführung zu bringen, fiel er mit einer Schar von Begleitern bei Nacht in den Hof von Mareuil ein; aber die Frau des Hauses, Magnatrude, die Mutter jenes Mädchens, bemerkte ihn und seinen Anschlag, zog daher mit ihren Leuten gegen ihn aus und trieb ihn mit Gewalt zurück; viele von den Seinigen wurden hierbei verwundet, und er kehrte mit Schimpf und Schande zurück.“ (Gregor von Tours, Zehn Bücher Geschichten, Band 2, Buch 6 – 10, Auf Grund der Übersetzung von W. Giesebrecht neubearbeitet von R ­ udolf Buchner, 9. Aufl., Darmstadt 2000, X, 5). 21 Zu nennen sind aus dem hochmittelalterlichen Italien einzelne Fürstinnen wie etwa Herzogin Sikelgaita von Salerno (1035 – 1090), die ihrem Ehemann in mehreren Schlachten (u. a. auch bei Durazzo 1081) zur Seite stand, Markgräfin Adelheid von Turin (um 1015 – 1091) sowie die berühmte Markgräfin Mathilde von Tuszien (1046 – 1114). Grundlegend dazu Megan McLaughlin, The woman warrior: gender, warfare and society in medieval Europe, Women’s Studies 17 (1990), S. 193, 198 f. mit weiteren Nachweisen (so führt McLaughlin etwa noch die Gräfin Richilde von Hennegau an, deren Heer in der Schlacht von Cassel 1071 geschlagen wurde). Zu Sikelgaita vgl. auch Patricia Skinner, „Halt! Be man!“: Sikelgaita of Salerno, Gender and the Norman Conquest of Southern Italy, Gender & History 12 (2000), S. 622, 623, 632. Zu Adelheid von Turin etwa ­Arnulfi Gesta archiepiscoporum Mediolanensium, Monumenta Germaniae Historica, hrsg. von Georg Heinrich Pertz, Scriptorum VIII, 1848, S. 18 (Lib. III, 9: prudentia comitissae Adeleidae, militaris admodum dominae). Zu Mathilde von Tuscien vgl. Phyllis G. Jestice, Matilda of Tuscany (1046 – 1114), in: Bernard A. Cook (Hrsg.), Women and War, A historical Encyclopedia from Antiquity to the Present, Bd. 2, Santa Barbara 2006, S. 397 f. („[…] a woman whose fame is based primarily on her military role. […] She was one of the few medieval women to personally lead an army.“). 22 So berichtet eine angelsächsische Chronik, dass Ethelfleda (Æthelflæd, um 872 – 918), Tochter des angelsächsischen Königs Alfred des Großen, im Jahre 917 die von den ­Dänen besetzte Stadt Derby zurückeroberte (The Anglo-Saxon Chronicle, translated and edited by Michael J. Swanton, London 1996, S. 101: „Æthelflæd, Lady of the Mercians, took possession of the stronghold which is called Derby, together with all that belonged to it […]“). Weiterhin soll im frühen 13. Jahrhundert Nicola de la Haye (gestorben 1230) vom englischen König das Amt des Sheriffs von Lincoln übertragen worden sein und

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und in nordischen Quellen.23 Ob aber diese Einzelfälle bereits den Schluss zulassen, dass im Mittelalter auch Frauen im Waffenhandwerk ausgebildet wurden,24 erscheint zumindest fraglich. Die berühmteste Kriegerin des Mittelalters dürfte aber Jeanne d’Arc (um 1412 – 1431) gewesen sein. Dass in diesem Fall die Überlieferungslage etwas besser ist,25 könnte auch daran liegen, dass die (männlichen und nicht selten geistlichen) Chronisten einer kämpfenden Frau dann eine größere Akzeptanz entgegenbrachten, wenn die Kampfbereitschaft religiös motiviert war, wobei dies nicht nur für die Jungfrau von Orléans, sondern auch für die an Kreuzzügen beteiligten Frauen gelten könnte.26 Eine der bekanntesten Frauen der Kreuzzugbewegung ist die französische K ­ önigin

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militärische Aufgaben wahrgenommen haben. Dazu insgesamt McLaughlin, Women’s Studies 17 (1990), S. 193, 198 f. mit weiteren Nachweisen. So sollen sich an den Raubzügen der Wikinger auch Frauen beteiligt haben; dazu ­McLaughlin, Women’s Studies 17 (1990), S. 193, 197 f. Vgl. weiter Amstadt (Anm. 5), S. 84; Judith Jesch, Women in the Viking Age, Woodbridge 1991, S. 176 ff. Jesch (S. 201) weist darauf hin, dass sich die Überlieferung in nordischen Sagen zumindest teilweise mit archäologischen Befunden und historischen Quellen decke. In diesem Sinne aber McLaughlin, Women’s Studies 17 (1990), S. 193, 196 f.: „It could be argued that some of the women described below might more appropriately be called ‚generals’ than ‚warriors’, since it is not clear whether they actually wielded weapons and struck blows on the battlefield. It is important to remember, however, that the same might be said of many male war-leaders in this period, who were nevertheless recognized by their contemporaries as ‚warriors’. […] Most of the cases that can be cited, it is true, have to do with emergency situations: wives of nobles who defended castles temporarily while their husbands were absent, women who snatched up weapons in defense of their homes when invaders threatened […]. Such cases are not insignificant, for they demonstrate a degree of ‚military preparedness’ on the part of the female population of medieval Europe which is all too easily overlooked.“ Vgl. nur Margaret Sankey, Joan of Arc (Jeanne d’Arc) (ca. 1412 – 1431), in: Bernard A. Cook (Hrsg.), Women and War, A historical Encyclopedia from Antiquity to the Present, Bd. 1, Santa Barbara 2006, S. 331 f.; Gerd Krumeich, Auf dem Weg zum Volkskrieg?, Jeanne d’Arc als „chef de guerre“, in: Klaus Latzel/Franka Maubach/Silke Satjukow (Hrsg.), Solda­tinnen, Gewalt und Geschlecht im Krieg vom Mittelalter bis heute, Paderborn 2011, S. 113 ff. mit weiteren Nachweisen. Zum Forschungsstand vgl. Christoph T. Maier, Über die Rolle der Frauen in der Kreuzzugbewegung, in: Andreas Meyer/Constanze Rendtel/Maria Wittmer-Butsch (Hrsg.), Päpste, Pilger, Pönitentiarie, Festschrift für Ludwig Schmugge zum 65. Geburtstag, ­Tübingen 2004, S. 253 ff. mit weiteren Nachweisen (der Beitrag ist auch auf Englisch publiziert: The roles of women in the crusade movement: a survey, in: Journal of Medieval History 30 (2004), S. 61 – 82).

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Eleonore von Aquitanien (um 1122 – 1204), die zusammen mit ihrem Mann Ludwig VII. am Zweiten Kreuzzug (1147 – 1149) teilnahm.27 Die Geschichte von Margareta von Beverley (um 1150 – 1213/14), die an Kämpfen im Heiligen Land beteiligt war und nach der Belagerung Jerusalems im Jahr 1187 durch Saladins Heer über ein Jahr in Gefangenschaft verbrachte, ist durch die Lebensbeschreibung ihres jüngeren Bruders, des Zisterziensers Thomas von ­Froidmont, überliefert.28 Nach Schätzungen nahmen an den Kreuzzügen bis zu 10 % Frauen teil, die als militärische Führerinnen, als Ehefrauen, als Bedienstete des Adels, als Trossfrauen usw. zwar ganz unterschiedliche Funktionen erfüllten, im Notfall aber auch in der Lage waren, an der Seite der Männer zu kämpfen oder jedenfalls militärische Hilfsdienste zu verrichten.29 Der Dienst an Gott und die Nähe zur Pilgerfahrt eröffneten somit Frauen im christlich geprägten Mittel­alter einen von der Kirche gebilligten Zugang zu der grundsätzlich Männern vorbehaltenen Domäne des Krieges.30 Als Zwischenfazit lässt sich festhalten, dass kämpfende Frauen in der Geschichtsschreibung (von Männern) zwar vorkommen, jedoch die Einzelberichte bei Weitem nicht an die Bedeutung der Kriegerinnen in der literarischen Überlieferung heranreichen.31 Neben Herrscherinnen, die als „Feldherrinnen“ militärische

27 Dazu Phyllis G. Jestice, Eleanor of Aquitaine (ca. 1122 – 1204), in: Bernard A. Cook (Hrsg.), Women and War, A historical Encyclopedia from Antiquity to the Present, Bd. 1, Santa Barbara 2006, S. 165 f. Eleonores Enkeltochter, die französische Königin Blanka von Kastilien, bezeichnet Jestice, Blanche of Castile (1188 – 1252), ebd., S. 67, als „expert at military logistics“. 28 Dazu Paul Gerhard Schmidt, „Peregrinatio periculosa“, Thomas von Froidmont über die Jerusalemfahrten seiner Schwester Margareta, in: Ulrich Justus Stache/Wolfgang Maaz/Fritz Wagner (Hrsg.), Kontinuität und Wandel, Lateinische Poesie von Naevius bis Baudelaire, Franco Munari zum 65. Geburtstag, Hildesheim 1986, S. 461, 463 ff.; Maier (Anm. 26), S. 253, 258 ff. 29 Dazu insgesamt Sabine Geldsetzer, Frauen auf Kreuzzügen 1096 – 1291, Darmstadt 2003, S. 119 ff.; Maier (Anm. 26), S. 253, 262 f. Zwar hätten Frauen des höheren Adels auch militärische Kommandofunktionen wahrgenommen und selbstständig Truppenkontingente geführt, überwiegend hätten Frauen aber eher Hilfsdienste im Zusammenhang mit Kampfhandlungen erledigt. Ähnlich auch Phyllis G. Jestice, Crusades, Women and the, in: Bernard A. Cook (Hrsg.), Women and War, A historical Encyclopedia from Antiquity to the Present, Bd. 1, Santa Barbara 2006, S. 133 f. 30 So auch Maier (Anm. 26), S. 253, 266 f. 31 Darauf weist auch Bitel (Anm. 1), S. 76 hin: „History was not the appropriate format for Germanic tales of the warrior woman but poetry, it seems, was a good place.“ Vgl. aber auch Petra Kellermann-Haaf, Frau und Politik im Mittelalter, Untersuchungen zur

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Aufgaben wahrnahmen, gab es vereinzelt auch Frauen, die bewaffnet an Kampfhandlungen teilnahmen oder zumindest in der Lage waren, sich im Falle eines Angriffs erfolgreich mit Waffen zu verteidigen. Die bislang angeführten Belege sprechen jedoch nicht dafür, dass in der Völkerwanderungszeit oder im Mittelalter für Frauen die Möglichkeit bestand, im Kriegshandwerk ausgebildet zu werden und an der Seite von Männern als „Kriegerinnen“ zu kämpfen, vielmehr scheint die Beteiligung von Frauen an Kampfhandlungen entweder situativ bedingt oder religiös motiviert gewesen zu sein.

III. Kämpfende Frauen im burgundischen, langobardischen und bayerischen Recht Betrachten wir die ersten umfangreichen Selbstzeugnisse der germanischen Stämme, die seit dem Ende des 5. Jahrhunderts aufgezeichneten Leges (auch Volks- oder Stammesrechte genannt),32 so zeichnen diese im Vergleich zu den bisher angeführten Quellen ein deutlich schärferes Bild von kämpfenden Frauen. Insgesamt handelt es sich um sieben Regelungen in den drei in der Überschrift genannten Rechten aus einem Zeitraum von drei Jahrhunderten.33 politischen Rolle der Frau in den höfischen Romanen des 12., 13. und 14. Jahrhunderts, Göppingen 1986, S. 297 ff., 302 f., 305 f. 32 Sämtliche für die frühmittelalterlichen Rechte verwendeten Bezeichnungen („Leges barbarorum“, „Volksrechte“, „Stammesrechte“) werden dem Charakter dieser Quellen nicht vollständig gerecht, weil deren gemeinsame Merkmale in formaler Hinsicht lediglich Schriftlichkeit und inhaltlich vor allem Konfliktbewältigung sind. Zur Terminologie vgl. auch Ruth Schmidt-Wiegand, Leges, in: Heinrich Beck/Dieter Geuenich/Heiko Steuer (Hrsg.), Reallexikon der Germanischen Altertumskunde, Bd. 18, 2. Aufl., Berlin 2001, S. 195 f.; Clausdieter Schott, Lex und Skriptorium – Eine Studie zu den süddeutschen Stammesrechten, in: Gerhard Dilcher/Eva-Marie Distler (Hrsg.), Leges – Gentes – Regna, Zur Rolle von germanischen Rechtsgewohnheiten und lateinischer Schrifttradition bei der Ausbildung der frühmittelalterlichen Rechtskultur, Berlin 2006, S. 257, 290; ders., Der Stand der Leges-Forschung, Frühmittelalterliche Studien 13 (1979), S. 29, 31. 33 Die einschlägigen Leges werden in diesem Beitrag – wenn andere Angaben fehlen – nach folgenden Editionen zitiert (Editionen mit Übersetzungen der Texte finden sich jeweils in Klammern): Leges Burgundionum, hrsg. von Ludwig Rudolf von Salis, Monumenta Germaniae Historica, LL nat. Germ. II/1, Hannover 1892 (Franz Beyerle, Gesetze der Burgunden, Germanenrechte, Texte und Übersetzungen, Bd. 10, Weimar 1936); Leges Langobardorum, hrsg. von Friedrich Bluhme und Alfred Boretius, Monumenta Germaniae

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Bevor wir uns diesen Regelungen zuwenden, sind drei Vorbemerkungen zu machen: (1) Auf die Effektivitätsdebatte kann in diesem Rahmen nicht eingegangen werden,34 vielmehr muss der Hinweis genügen, dass erstens für die hier behandelten Rechte Praxisbezüge nachgewiesen sind 35 und zweitens selbst bei Historica, LL IV, Hannover 1868 (Franz Beyerle, Die Gesetze der Langobarden, Weimar 1947); Leges Alamannorum, hrsg. von Karl Lehmann, neu aufgelegt von Karl August Eckhardt, Monumenta Germaniae Historica, LL nat. Germ. V 1, Hannover 1966 (Karl August Eckhardt, Die Gesetze des Karolingerreiches 714 – 911, Bd. 2: Alemannen und Bayern, Germanenrechte, Texte und Übersetzungen, Weimar 1934); Lex Baiwariorum, hrsg. von Ernst von Schwind, Monumenta Germaniae Historica, LL nat. Germ. V 2, Hannover 1926 (Konrad Beyerle, Lex Baiuvariorum, München 1926). Für alle übrigen vereinzelt erwähnten Leges wurden die in den 1930er-Jahren herausgegebenen Bände „Germanenrechte, Texte und Übersetzungen“ benutzt. 34 Die Diskussion zur Effektivität der Volksrechte wurde durch Franz Wieacker, Zur Effektivität des Gesetzesrechts in der späten Antike, in: Mitarbeiter des Max-Planck-Instituts für Geschichte (Hrsg.), Festschrift für Hermann Heimpel zum 70. Geburtstag, Bd. 3, Göttingen 1972, S. 546 f., angestoßen: „Für ein Üb e r l i e f e r u n g s re c h t , das wesentlich zusammenfiele mit den Verhaltensgewohnheiten (Brauch, Verkehrsübung und Observanz) und Überzeugungen der Rechtsgenossen, wäre sie [die Effektivität, d. h. Befolgung der Lex scripta; Anm. Verf.] fast bedeutungslos. Wo dagegen Recht Ge b o t s re c h t ist, d. h. Willensschöpfung einer mit den Rechtsgenossen nicht identischen Herrschaft, welche die Befolgung erwartet und gegebenenfalls erzwingt, ist die Durchsetzungschance des gebotenen Rechts das vornehmste Charakteristikum seiner historischen Realität.“ Daran anknüpfend verneinte Hermann Nehlsen, Zur Aktualität und Effektivität germanischer Rechtsaufzeichnungen, in: Peter Classen (Hrsg.), Recht und Schrift im Mittel­ alter, ­Sigmaringen 1977, S. 449 ff. die Effektivität der Lex Salica (in dem Sinne, dass die Handschriften weder vor Gericht noch in der Urkundenpraxis benutzt worden wären). In der Folge kam Clausdieter Schott, Zur Geltung der Lex Alamannorum, in: Pankraz Fried/Wolf-Dieter Sick (Hrsg.), Die historische Landschaft zwischen Lech und Vogesen, Forschungen und Fragen zur gesamtalemannischen Geschichte, Augsburg 1988, S. 75 ff., für die alemannische Lex scripta zu einem ähnlichen Ergebnis. Anderer Ansicht etwa Raymund Kottje, Zum Geltungsbereich der Lex Alamannorum, in: Helmut Beumann/ Werner Schröder (Hrsg.), Die transalpinen Verbindungen der Bayern, Alemannen und Franken bis zum 10. Jahrhundert, Sigmaringen 1987, S. 359 ff. Gegen die These der „Ineffektivität“ der Leges wendet sich auch Wolfgang Sellert, Aufzeichnung des Rechts und Gesetz, in: ders. (Hrsg.), Das Gesetz in Spätantike und frühem Mittelalter, 4. Symposion der Kommission „Die Funktion des Gesetzes in Geschichte und Gegenwart“, Abhandlungen der Akademie der Wissenschaften in Göttingen, Phil.-hist. Klasse, Dritte Folge, Nr. 196, Göttingen 1992, S. 67, 72 ff. 35 Vgl. nur Brigitte Pohl-Resl, Legal practice and ethnic identity in Lombard Italy, in: Walter Pohl/Helmut Reimitz (Hrsg.), Strategies of Distinction, The Construction of

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einem (unterstellten) Abweichen von Lex scripta und Rechtspraxis die Leges jedenfalls einen Einblick in die Rechtsvorstellungen der Zeit gewähren.36 (2) Prägender Inhalt der Leges ist die Konfliktbewältigung mithilfe des sogenannten Kompositionensystems, das für die Verletzung von Leib, Leben, Ehre, Freiheit und Eigentum die Zahlung einer Sühneleistung (compositio) von der Täter- an die Opferseite vorsah,37 wobei die Höhe der Buße bei Verletzung personaler Rechtsgüter einerseits von Stand, Alter und Geschlecht des Verletzten und andererseits von Art und Umfang der Verletzung abhängig war.38 Um diese

Ethnic Communities, 300 – 800, Leiden 1998, S. 205, 216; Eva Schumann, Entstehung und Fortwirkung der Lex Baiuvariorum, in: Gerhard Dilcher/Eva-Marie Distler (Hrsg.), Leges – Gentes – Regna, Zur Rolle von germanischen Rechtsgewohnheiten und lateinischer Schrifttradition bei der Ausbildung der frühmittelalterlichen Rechtskultur, Berlin 2006, S. 291, 311 ff. Vgl. weiter aus dem langobardischen Recht Liut. 91, wonach die Leges Langobardorum leicht zugänglich und allgemein bekannt seien. Auch Nehlsen (Anm. 34), S. 449, 483 ff., sieht das Effektivitätsproblem nicht bei allen Volksrechten (so bejaht er die Effektivität der westgotischen Lex scripta). 36 So auch Jürgen Weitzel, Vorverständnisse und Eckpunkte in der Diskussion um ein frühmittelalterlich-fränkisches Strafrecht, in: Franz Dorn/Jan Schröder (Hrsg.), Festschrift für Gerd Kleinheyer zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2001, S. 539, 561: „Recht ist und bleibt […] auch dann Recht, wenn es Durchsetzungsdefizite aufweist.“ Auch nach Schott (Anm. 34), S. 75, 102 f., schließt die Ineffektivität der Lex scripta nicht den „Programmcharakter“ ihres Inhaltes aus. Nehlsen (Anm. 34), S. 449, 467 geht zudem für die Lex Salica davon aus, dass trotz Ineffektivität der Lex scripta kaum Abweichungen zwischen dieser und der Rechtspraxis bestanden: „Die wichtigen Rechtssätze sind nicht deshalb wohlbekannt, weil man die Lex Salica scripta studierte, sondern weil sie fest in der mündlichen Tradition verankert waren.“ 37 So auch Elmar Wadle, Frieden, Zwang, Recht – Ein Versuch, Zusammenhänge der Zeit der leges zu deuten, in: Gerhard Dilcher/Eva-Marie Distler (Hrsg.), Leges – Gentes – Regna, Zur Rolle von germanischen Rechtsgewohnheiten und lateinischer Schrifttradition bei der Ausbildung der frühmittelalterlichen Rechtskultur, Berlin 2006, S. 549, 551 f. 38 Dazu Clausdieter Schott, Recht und Gesetzgebung bei den Alamannen, Burgundern und Langobarden, in: Walter Drack (Hrsg.), Ur- und frühgeschichtliche Archäologie der Schweiz, Bd. 6: Das Frühmittelalter, Basel 1979, S. 203, 206: „Man wird in den germanischen Leges ein hauptsächliches Regelungsanliegen darin sehen dürfen, dass die gemeinschädliche Blutrache abgelöst und statt dessen die Sühneleistung mit fixierten Busssätzen eingeführt wird. Das bedeutete eine katalogmässige Bewertung von Menschen, Tieren und Sachen. Die Wertstellung des Menschen (sog. ‚Wer-Geld‘) richtet sich nach seinem sozialen Stand, die Bewertung körperlicher Einbussen nach dem Funk­ tionsverlust.“ Vgl. weiter zum „System“ des Unrechtsausgleichs im Frühmittelalter Eva Schumann, Kompositionensystem, in: Albrecht Cordes/Heiner Lück/Dieter Werkmüller

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Form des Unrechtsausgleichs geht es auch bei den hier einschlägigen Quellen zu kämpfenden Frauen, die die Verletzung oder Tötung der kämpfenden Frauen oder ihrer Gegner regeln. (3) Wie alle Volksrechte weisen auch die Rechte der Burgunder, Langobarden und Bajuwaren im Hinblick auf Entstehung, Charakter und Überlieferung deutliche Unterschiede auf. So ist die Überlieferungslage bei der Lex Burgundionum ungünstig: Von den überlieferten Handschriften stammt die älteste aus dem 9. Jahrhundert, sodass zwischen dem Zeitpunkt der Erstaufzeichnung und der Datierung der ältesten Handschrift mehr als drei Jahrhunderte liegen. Die Lex ist vermutlich unter König Gundobad (gestorben 516) noch Ende des 5. Jahrhunderts aufgezeichnet worden (daher auch Lex Gundobada) und ist in der Neuredaktion König Sigismunds (aus dem Jahr 517) überliefert.39 Die Leges Langobardorum zeichnen sich dadurch aus, dass über einen Zeitraum von mehr als 200 Jahren das Edikt von König Rothari vom 22. November 643 durch Novellen seiner Nachfolger bis ins Jahr 866 ergänzt wurde, wobei das Edikt (388 Kapitel) und die Novellen König Liutprands (153 Novellen aus den Jahren 713 – 735) den größten Teil des langobardischen Rechts ausmachen. Die Überlieferung der Handschriften setzt sowohl beim Edikt als auch bei den Novellen jeweils nur wenige Jahrzehnte nach der Aufzeichnung ein. Besonders hervorzuheben ist, dass es sich bei den Novellen häufig um Fallrecht mit ausführlichen Begründungen handelt, sodass hier der Praxisbezug besonders deutlich wird.40 Bei der Lex Baiuvariorum handelt es sich sehr wahrscheinlich um eine Privat­ arbeit aus dem Umfeld der Kirche aus der Zeit um 740,41 die in weiten Teilen (Hrsg.), Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Bd. 2, 2. Aufl., Berlin 2012, Sp.  2003 ff. 39 Dazu insgesamt Hermann Nehlsen, Lex Burgundionum, in: Adalbert Erler/Ekkehardt Kaufmann (Hrsg.), Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Bd. 2, 1. Aufl., Berlin 1978, Sp. 1901 ff.; Schott, Frühmittelalterliche Studien 13 (1979), S. 29, 35 f. 40 Dazu insgesamt Gerhard Dilcher, Langobardisches Recht, in: Adalbert Erler/Ekkehardt Kaufmann (Hrsg.), Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Bd. 2, 1. Aufl., Berlin 1978, Sp. 1607, 1609 ff.; Walter Pohl, Leges Langobardorum, in: Heinrich Beck/ Dieter Geuenich/Heiko Steuer (Hrsg.), Reallexikon der Germanischen Altertumskunde, Bd. 18, 2. Aufl., Berlin 2001, S. 208 ff.; Schott, Frühmittelalterliche Studien 13 (1979), S. 29, 39. 41 Die Datierung der Lex Baiuvariorum (Aufzeichnung um das Jahr 740 oder stufenweise Entstehung zwischen dem 6. und 8. Jahrhundert) ist ebenso wie die sonstigen Umstände der Entstehung (Volksrecht, Privatarbeit, Auftragsarbeit) noch immer umstritten. Vgl. zum Forschungsstand Schumann (Anm. 35), S. 291, 293 ff., 303 ff., 307 ff.; Schott (Anm. 32), S. 257, 284 ff.; Peter Landau, Die Lex Baiuvariorum, Entstehungszeit, Entstehungsort und

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eine Kompilation darstellt.42 Verarbeitet wurden vor allem andere Volksrechte, wobei sich von den rund 270 Kapiteln der Lex Baiuvariorum nach der Edition Ernst von Schwinds etwa zwei Drittel aller Kapitel auf andere Leges zurückführen lassen (so wurden 101 Kapitel aus dem alemannischen Recht, 56 Kapitel aus dem westgotischen Recht, 42 Kapitel aus dem fränkischen Recht und zwölf Kapitel aus dem langobardischen Recht übernommen bzw. verarbeitet).43 Aus der alemannischen Lex ist zudem die Einteilung in Kirchensachen, Herzogssachen und Volksachen übernommen. Insgesamt besticht die Lex Baiuvariorum (ebenso wie die Leges Langobardorum) durch Systematik, Widerspruchsfreiheit und überzeugende Begründungen.44 Für unser Thema einschlägig sind zum einen zwei ähnliche Regelungen aus dem langobardischen Edikt Rotharis aus dem Jahr 643 (Ed. Roth. 378) und aus der rund hundert Jahre später aufgezeichneten Lex Baiuvariorum (L. Bai. IV 30 bzw. 29),45 wobei für Ed. Roth. 378 wiederum die Lex Burgundionum (L. Burg. XXXIII 5, L. Burg. XCII 2) als Vorlage gedient haben könnte.46 Zum anderen finden sich im

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Charakter von Bayerns ältester Rechts- und Geschichtsquelle, Bayerische Akademie der Wissenschaften, Phil.-hist. Klasse, Sitzungsberichte 2004/3, S. 5 ff.; Isabella Fastrich-Sutty, Die Rezeption des westgotischen Rechts in der Lex Baiuvariorum, Eine Studie zur Bearbeitung von Rechtstexten im frühen Mittelalter, Köln 2001, S. 17 ff.; Harald Siems, Lex Baiuvariorum, in: Heinrich Beck/Dieter Geuenich/Heiko Steuer (Hrsg.), Real­lexikon der Germanischen Altertumskunde, Bd. 18, 2. Aufl., Berlin 2001, S. 305 ff.; ders., Lex Baiuvariorum, in: Adalbert Erler/Ekkehardt Kaufmann (Hrsg.), Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Bd. 2, 1. Aufl., Berlin 1978, Sp. 1887 ff. So schon Konrad Beyerle (Hrsg.), Die Lex Baiuvariorum, München 1926, S. XXXVIII („Die Lb. ist eine Rechtskompilation für den Bayernstamm und als solche ein seltsames Mischrecht […].“). Hervorzuheben ist, dass die Redaktoren ihre Vorlagen nicht einfach abschrieben und beliebig aneinanderfügten, sondern sich mit großem Aufwand darum bemühten, diese so in Einklang zu bringen, dass ein widerspruchsfreies und lückenloses Recht entstand. Dazu Fastrich-Sutty (Anm. 41), S. 141 ff., 290; Schumann (Anm. 35), S. 291, 293 ff., 301 ff.; Schott (Anm. 32), S. 257, 284. Eine Übersicht zu den Parallelstellen (in Anlehnung an die Edition von Schwinds) findet sich bei Fastrich-Sutty (Anm. 41), S. 41 – 48. So auch Fastrich-Sutty (Anm. 41), S. 290. Nach der Edition von Schwinds handelt es sich um L. Bai. IV 30, während die Regelung in der Ausgabe von Konrad Beyerle unter L. Bai. IV 29 zu finden ist. Nicht immer lässt sich feststellen, ob inhaltliche Übereinstimmungen zwischen einzelnen Leges auf einer gemeinsamen Rechtstradition, auf direkten Abhängigkeiten des Schriftrechts, einer unabhängigen Rezeption einer gemeinsamen Vorlage oder auf Parallelentwicklungen beruhen.

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langobardischen Recht weitere drei Regelungen zu kämpfenden Frauen (Ed. Roth. 278, Liut. 123, 141) sowie eine Regelung zur Stellung der Frau im Zusammenhang mit Fehdehandlungen (Liut. 13). Die ältesten Regelungen stammen somit aus dem Ende des 5. Jahrhunderts (erste Fassung der Lex Burgundionum) und die jüngste Regelung aus der Mitte des 8. Jahrhunderts (Lex Baiuvariorum). Obwohl sich Ed. Roth. 378 und L. Bai. IV 30 im Hinblick auf Tatbestand und Rechtsfolge ähneln, haben weder von Schwind noch Isabell Fastrich-Sutty (die sich allerdings eng an von Schwind anlehnt) diese Parallele gesehen.47 Beide nennen als Vorlage für L. Bai. IV 30 lediglich drei Regelungen aus der um 725 aufgezeichneten Lex Alamannorum (L. Alam. XLVIII, LIX 2, LX 2),48 wobei die folgende Gegenüberstellung zeigt, dass sich die Übereinstimmung mit dem alemannischen Recht auf den ersten Satz von L. Bai. IV 30 bezieht, während der zweite und dritte Satz inhaltlich eher an Ed. Roth. 378 erinnert. Lex Alamannorum (um 725) Lex Baiuvariorum (um 740) XLVIII […] De feminis autem, si ita contigerit, IV 30 1 De feminis vero eorum, si aliquid dupliciter conponat, qualiter illum virum […] de istis actis contigerit, omnia LIX 2 Haec conpositio, quod ad viris iudicavimus, ad dupliciter conponantur. feminis eorum omnia dupliciter conponatur. LX 2 Feminas autem eorum semper in duplum.

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Et quia femina cum arma defendere se nequiverit, duplicem conpositionem accipiat. 3Si autem pugnare voluerit per audaciam cordis sui sicut vir, non erit duplex conpositio eius, sed sicut fratres eius ita et ipsa recipiat.

Edictum Rothari (643) 378 Si mulier libera in scandalum cocurrerit, ubi viri litigant, si plagam aut feritam factam habuerit, aut forsitan inpincta fuerit aut occisa, adpretietur secundum nobilitatem suam, et sic conponatur, tamquam si in fratrem ipsius mulieris perpetratum fuisset; nam alia culpa pro iniuria sua, unde nongenti solidi iudicantur, non requiratur, eo quod ipsa ad litem cocurrit, quod inhonestum est mulieribus facere.

47 Zu beachten ist, dass von Schwind einerseits sehr großzügig bei der Annahme von Parallelstellen verfuhr, jedoch andererseits Regelungen übersah, bei denen inhaltliche Parallelen zu anderen Volksrechten bestehen. Dazu Schumann (Anm. 35), S. 291, 293. 48 Zu den Bezügen zwischen dem alemannischen und bayerischen Recht in formeller und inhaltlicher Hinsicht vgl. nur Schott (Anm. 32), S. 257, 278 ff.

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Alle drei Rechte setzen für die Rechtsverletzung gegenüber Frauen fest, dass die zum Ausgleich des Unrechts von der Täterseite an die Frau bzw. deren Familie zu leistende Buße doppelt (und im langobardischen Recht bis zu viermal)49 so hoch ist wie die Buße, die bei einem entsprechenden Unrecht gegenüber einem Mann zu bezahlen wäre.50 Vergleichbare Regelungen über die Zahlung von erhöhten Bußen und Wergeldern bei der Verletzung bzw. Tötung einer Frau finden sich in den meisten Volksrechten,51 wobei in der Forschung unterschiedliche Begründungen

49 Aus der Formulierung in Ed. Roth. 378 (nam alia culpa pro iniuria sua, unde nongenti solidi iudicantur) ergibt sich, dass bei einem Unrecht gegenüber einer Frau (Verletzung von Leib, Ehre oder Freiheit) üblicherweise die langobardische Hochbuße von 900 Schillingen (je zur Hälfte an die Frau bzw. ihren Muntwalt sowie an den König) zu leisten ist (so auch Ed. Roth. 26, 186). Im Falle der Tötung einer freien Frau sieht Ed. Roth. 201 sogar ein Wergeld in Höhe von 1.200 Schillingen vor, das ebenfalls je zur Hälfte an die Verwandten der Frau und an den König fällt. Da das Wergeld eines freien Mannes bis zu 300 Schillinge betragen kann (Liut. 62), erhält die Familie das doppelte Wergeld für die Tötung einer Frau; durch die Beteiligung des Königs erhöht sich die Summe auf das Vierfache. Die Verdoppelung der Frauenbuße entspricht somit den Regelungen in anderen Volksrechten, jedoch ist zusätzlich eine Geldstrafe an den König zu zahlen, sodass die Hochbuße (900 bzw. 1.200 Schillinge) als eine Art „Strafschadensersatz“ zu begreifen ist und neben der Ausgleichsfunktion auch eine Straffunktion hatte. 50 Weitere Parallelvorschriften finden sich zur Brandstiftung in L. Bai. X 1 (De feminis vero dupletur) und zum Verkauf eines freien Mannes/einer freien Frau in Unfreiheit in L. Bai. XVI 5 (Similis ratio dupliciter de feminis servetur), wobei für den Verkauf in Unfreiheit L. Alam. XLVI und XLVII als Vorlagen gedient haben. 51 Lediglich das westgotische und das friesische Recht behandeln Frauen und Männer im Falle der Tötung weitgehend gleich. Ausdrücklich ist dies in L. Fris. Add. Sap. V niedergelegt, wobei es sich hier um eine Klarstellung mit Bezug auf die entgegenstehende überwiegende Auffassung der anderen Volksrechte (bzw. um eine Abgrenzung zu der als Vorlage herangezogenen Lex Alamannorum) handeln dürfte: De muliere occisa. Si quis mulierem occiderit, solvat eam iuxta conditionem suam; similiter sicut et masculum eiusdem conditonis solvere debet. Dazu Annette Niederhellmann, Arzt und Heilkunde in den frühmittelalterlichen Leges, Eine wort- und sachkundliche Untersuchung, Berlin 1983, S. 120; Harald Siems, Studien zur Lex Frisionum, Ebelsbach 1980, S. 286 f. Nach L. Vis. VIII 4, 16 (Ant.) beträgt die Totschlagsbuße eines Mannes im Alter von 20 bis 50 Jahren 300 Schillinge, einer Frau im Alter von 15 bis 40 Jahren hingegen „nur“ 250 Schillinge; für die Tötung eines Mannes im Alter von 50 bis 65 Jahren sind 200 Schillinge und im Alter über 65 Jahre 100 Schillinge, während für die Tötung einer Frau im Alter von 40 bis 60 Jahren ebenfalls 200 Schillinge und im Alter über 60 Jahre auch 100 Schillinge zu zahlen sind. Die Lex Francorum Chamavorum enthält keine Aussagen zum Wergeld und zur Buße von Frauen.

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für diese Ungleichbehandlung von Mann und Frau gegeben werden: So wird erstens angenommen, dass Frauen aufgrund ihrer Bedeutung für die Erhaltung der gens einen höheren „Wert“ als Männer hatten (der sich auch in den hohen, für Frauen zu zahlenden Brautgaben widerspiegele),52 zweitens soll die Erhöhung der Bußen von Frauen auf deren Wehrlosigkeit zurückzuführen sein 53 und drittens wird die insoweit bessere Rechtsstellung der Frau mit matriarchalischen Strukturen im germanischen Rechtsdenken begründet.54 Betrachten wir sämtliche einschlägige Regelungen, so ergibt sich folgender Befund: In den Rechten der Salfranken, Ribuarier, Sachsen und Thüringer steht die Erhöhung der Bußen ausdrücklich im Zusammenhang mit der Fertilität der Frau und der damit verbundenen Erhaltung der gens: Während das Unrecht gegenüber einer Frau im gebärfähigen Alter in dreifacher Höhe zu büßen ist, entspricht die Buße von jungen Mädchen und älteren Frauen derjenigen von Männern.55 Keine entsprechenden Bezüge finden sich in den Rechten der Burgunder, Langobarden, Alemannen und Bajuwaren, die alle eine erhöhte Buße für ein Unrecht

52 Etwa Niederhellmann (Anm. 51), S. 120 f. mit weiteren Nachweisen; Gabriele von Olberg, Aspekte der rechtlich-sozialen Stellung der Frauen in den frühmittelalterlichen Leges, in: Werner Affeldt (Hrsg.), Frauen in Spätantike und Frühmittelalter, Lebensbedingungen – Lebensnormen – Lebensformen, Sigmaringen 1990, S. 221, 225 ff. 53 Hans Thieme, Die Rechtsstellung der Frau in Deutschland, in: ders., Ideengeschichte und Rechtsgeschichte, Gesammelte Schriften, Bd. 1, Köln 1986, S. 305, 306, 308 f.; ­Adelheid Krah, Chancen einer Gleichstellung im Frühmittelalter?, Sozialgeschichtliche Implikationen normativer Texte aus dem langobardischen Italien und aus dem bayerischen Rechtsbereich, forum historiae iuris, 2002, Rn. 31 (http://www.rewi.hu-berlin.de/FHI/ zitat/0203krah.htm): „geschlechtsspezifisch[e] Individualschutzgesetzgebung“ aufgrund „der standesspezifischen Waffen- und Wehrunfähigkeit der Frauen“. 54 Günter Jerouschek, Lebensschutz und Lebensbeginn, Die Geschichte des Abtreibungsverbots, Tübingen 2002, S. 49 (Anm. 164): „Der Vorrang des weiblichen Geschlechts im Kompositionensystem ist einer der wenigen eindeutigen Belege, in denen sich Restformen matriarchalischer Strukturen ausmachen lassen.“ 55 Nach dem Pactus legis Salicae beträgt das Wergeld eines freien Mannes und einer freien Frau, die keine Kinder bekommen kann, 200 Schillinge (P. Sal. XLI 1 und 3), während eine Frau im gebärfähigen Alter mit 600 Schillingen zu büßen ist (P. Sal. XXIV 6 – 7: Si quis femina ingenua postquam coeperit habere infantes, occiderit […] solidos DC culpabilis iudicetur. Post quod infantes non potuit habere, qui eam occiderit […] solidos CC culpabilis iudicetur.). Ähnlich auch die Rechte der ribuarischen Franken (L. Rib. XII 1, XIII) und der Thüringer (L. Thur. 46, 47); leicht abweichend die Lex Saxonum, die für die gebärfähige Frau eine doppelte Buße vorsieht (L. Sax. 15). Dazu auch Siems (Anm. 51), S. 287 (Fn. 116); Bitel (Anm. 1), S. 69 f.

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gegenüber dem weiblichen Geschlecht ohne Bezug zur Fertilität vor­sehen.56 In den Rechten der Burgunder 57 und der Alemannen werden überhaupt keine Gründe für die (im alemannischen Recht besonders häufig erwähnte)58 Verdoppelung der Frauenbuße angegeben. Aus Ed. Roth. 378 und L. Bai. IV 30 könnte hingegen gefolgert werden, dass die Wehrlosigkeit und die daraus resultierende besondere Schutzbedürftigkeit der Frau, die im Gegensatz zu einem Mann keine Waffen trägt und im Kampf nicht erprobt ist, den Grund für die Erhöhung des Wergeldes bzw. der Buße bilden. Keine Anhaltspunkte finden sich jedenfalls dafür, dass es sich bei den erwähnten kämpfenden Frauen um ausgebildete Kriegerinnen handelte, die von vornherein nicht für ein Leben als Ehefrau und Mutter bestimmt waren (sodass pronatalistische Motive keine Rolle gespielt haben dürften). Bei einer näheren Analyse der einschlägigen Quellen zu kämpfenden Frauen lassen sich aber einige Aspekte hinsichtlich der Hintergründe für die Kampfhandlungen und der Motive zur Aufnahme der Regelungen in die Lex scripta herausarbeiten. Im ältesten Zeugnis, der Lex Burgundionum, wird das Einmischen einer freien Frau in eine Kampfhandlung wohl aufgrund des Ausbruchs aus der vorgegebenen sozialen Rolle als unehrenhaftes Verhalten (iniuria) bewertet und angeordnet, dass für eine Verletzung der Frau keine Sühneleistung zu gewähren

56 Zwischen den genannten Rechten gibt es auch an anderen Stellen auffällige Gemeinsamkeiten: Auf die Abhängigkeit der Lex Baiuvariorum von der Lex Alamannorum wurde schon hingewiesen. Gemeinsamkeiten zwischen der Lex Burgundionum und dem alemannischen Recht bestehen etwa in der Gliederung der Freien in obtimates, mediocres und minores (L. Burg. II 2) bzw. primi, mediani und minofleti (Pactus Alamannorum); dazu Schott (Anm. 38), S. 203, 206, 209. 57 Im Recht der Burgunder ergibt sich aus einzelnen Regelungen, dass die freie Frau mit 300 Schillingen (etwa L. Burg. LII 3) ein doppelt so hohes Wergeld wie ein (einfacher) freier Mann bzw. ein genauso hohes Wergeld wie ein Adliger (L. Burg. II 2) hat. 58 Dazu auch Theodore John Rivers, The Legal Status of Freewomen in the Lex A ­ lamannorum, ZRG-GA 91 (1974), S. 175 f. Nach der Lex Alamannorum gilt die Verdoppelung der Frauen­ buße für sämtliche (erwähnten) Rechtsverletzungen gegenüber Frauen (Verkauf außer Landes nach L. Alam. XLVI ; Mord, Totschlag und Körperverletzung nach L. Alam. ­XLVIII, LIX 2, LX 2) und zwar auch schon vor der Geburt und noch nach dem Tod. So ist bei der Verursachung einer Fehlgeburt durch Schlagen der Schwangeren eine Buße für den männlichen Fötus in Höhe von 12 Schillingen und für den weiblichen Fötus in Höhe von 24 Schillingen vorgesehen (L. Alam. LXXXVIII 1); dazu auch Niederhellmann (Anm. 51), S. 121 ff. Für die Grabschändung an einer bestatteten freien Frau sind 80 Schillinge zu büßen, bei einem freien Mann hingegen nur 40 Schillinge (L. Alam. XLIX 1). Die Verdoppelung der Buße bei der Schändung/Plünderung eines Frauengrabes lässt sich jedoch kaum mit dem höheren Wert im Hinblick auf die Erhaltung der gens erklären.

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ist. Eine Sühneleistung ist nur vorgesehen, wenn die Frau keinen Anlass für die Tat gegeben (L. Burg. XXXIII 1), d. h. sich nicht selbst in einen Kampf begeben hat. L. Burg. XCII 2 beschreibt die Situation so, dass die Frau den geschützten Bereich von Haus und Hof verlässt und sich in einen Kampf (batalia)59 stürzt; wird sie dabei verletzt, so ist ihr für die Verletzung keine Buße zu zahlen.60 Dies bedeutet eine Schlechterstellung gegenüber kämpfenden Männern, denn L. Burg. II 2 ordnet an, dass ein Mann, der angegriffen wird und bei Abwehr des Angriffs den Angreifer tötet, an die Familie des Getöteten dessen halbes Wergeld zu zahlen hat; dementsprechend ist nach L. Burg. XLVIII 4 auch für Verletzungen die halbe Buße zu bezahlen. Ganz ähnlich wie L. Burg. XCII 2 schildert auch die oben abgedruckte Regelung des langobardischen Rechts (Ed. Roth. 378) rund 150 Jahre später den Tatbestand: Auch hier wird beschrieben, dass sich eine freie Frau in einen Kampf zwischen Männern einmischt und dabei verletzt oder getötet wird; das Verhalten der Frau wird ebenfalls als unehrenhaft beurteilt (quod inhonestum est mulieribus facere).61 Bei der Rechtsfolge besteht insoweit ein Unterschied zu L. Burg. XCII 2, als für die Verletzung (bzw. Tötung) der kämpfenden Frau eine Sühnezahlung zu erbringen ist, und zwar in gleicher Höhe, wie für einen im Kampf verletzten Mann, wobei für die Bemessung der Buße/des Wergeldes die Stellung des Bruders der kämpfenden Frau maßgeblich ist.62 59 Der Begriff batalia entspricht frankogallisch bataille (bataille wird später als Lehnwort im Englischen zu battle) und italienisch battaglia. 60 L. Burg. XCII 2: Certe si ad batalia mulier foras curte sua exierit, et ei crinis incisa fuerit aut vulnera acceperit, imputet sibi, quia foras domum suam egressa est, et ab eo, qui eam percussit aut crinem incidit, nihil queratur. 61 Eine ähnliche Begründung findet sich noch in Ed. Roth. 257. Dort ist geregelt, dass eine freie Frau, die bei einem Diebstahl ergriffen und dabei verletzt wird, keine Buße erhalten soll, weil sie sich (mit der Begehung des Diebstahls) unehrenhaft verhalten habe: nam alia culpam non requiratur, pro eo quod iniuria passa est; sed vitium suum reputet qui opera indecentem facere temptavit. Im Grunde erfolgt auch hier eine Gleichbehandlung mit Männern, denn Ed. Roth. 280 ordnet an, dass ein Mann bußlos getötet werden darf, wenn dies bei der Verfolgung gestohlenen Eigentums geschieht (Et si aliquis ex ipsis rusticis occisus fuerit, non requiratur, quia ille qui eum occisit, se defendendum et res suas vindicandum hoc egit). 62 Die Bemessung des Wergeldes nach der Stellung des Bruders findet sich im langobardischen Recht immer dann, wenn das einfache „Frauenwergeld“ (und keine Hochbuße für die Verletzung der Frau) vorgesehen ist; so etwa: Ed. Roth. 187 im Falle des Versterbens einer geraubten Frau (conponat eam mortua, tamquam si virum de similem sanguinem, id est si fratrem eius occidisset, ita adpretietur); Grim. 7, wenn der Ehemann seine Frau fälschlich

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Zu beachten ist dabei, dass das langobardische Recht (Liut. 20) auch bei der Tötung eines Mannes danach differenziert, ob dieser im Kampf fällt oder ohne Streitanlass überfallen bzw. mit vorgefasster Absicht getötet wird. Nur im ersten Fall ist das Wergeld des Mannes zu bezahlen, während im zweiten Fall die Einziehung des gesamten Vermögens angeordnet ist, wobei die Verwandten des Getöteten vorab das Wergeld erhalten und das restliche Vermögen an den Königshof fällt. Bei einem Vergleich von Ed. Roth. 378 (Tötung einer Frau im Kampf ) und Ed. Roth. 201 (Tötung einer Frau ohne Anlass) einerseits mit den beiden Varianten in Liut. 20 andererseits ergeben sich deutliche Parallelen: Wird eine Frau ohne Anlass mutwillig getötet (sic tamen, si asto animo, id est volontariae occiserit), so sind 1.200 Schillinge je zur Hälfte an die Verwandten und den König zu bezahlen; bei einem Mann ist das Wergeld den Verwandten zu bezahlen, während das über das Wergeld hinausgehende Vermögen an den König fällt (sodass in beiden Fällen eine echte, an den König fallende „Geldstrafe“ vorge­sehen ist). Bei einer Tötung im Kampf ist hingegen in beiden Fällen das einfache Wergeld an die Familie der getöteten Frau bzw. des Mannes zu bezahlen. Bei einer Tötung ist somit zwischen derjenigen im Kampf (die als Auslöser eine Selbsthilfehandlung oder einen Angriff voraussetzt) und einer mutwilligen Tötung zu unterscheiden. Beide Tatbestände der Tötung ohne Anlass sind zudem ähnlich formuliert.63 Die (vermeintliche) Sonderregelung für Frauen in Ed. Roth. 378 passt somit ins „System“.64 Ergänzt wird Ed. Roth. 378 rund 90 Jahre später durch eine Novelle König Liutprands aus dem Jahr 731: Liut. 123 legt fest, dass die einem Mann in einem Kampf zugefügten schweren Verletzungen (gemeint sind dauerhafte körperliche Einschränkungen wie Lähmungen) mit dem halben Wergeld des Verletzten zu sühnen sind.65 Entsprechendes gilt für eine freie Frau, die sich in einen solchen

eines Verbrechens beschuldigt (conponat virgild ipsius mulieris, tamquam si fratrem eius occidisset); Liut. 123 (siehe unten Anm. 66). 63 Liut. 20: Nam qui super alium ambolaverit, et sic eum pro quacumque causa occiserit […]; Ed. Roth. 201: Si quis puellam aut mulierem liberam per qualibit occasionem occiderit […]. 64 Ähnlich auch Krah (Anm. 53), Rn. 36. 65 Für den Funktionsverlust bzw. die Lähmung eines Körperteils sehen zahlreiche Rechte des Mittelalters die Zahlung eines halben Wergeldes vor (etwa Ed. Roth. 48, 49, 62, 68; aber auch noch Sachsenspiegel Landrecht II 16 § 5: Deme munt, nase, ougen, zunge, oren, des mannes gemechte, hende adir vuze gelemet wirt, unde sal man im besseren, man bessert ez mit eime halben wergelde). Dabei werden nicht nur Freie und Unfreie gleichbehandelt, vielmehr wird dieser Ansatz auch auf Nutztiere übertragen. Dazu Eva Schumann, „Tiere sind keine Sachen“ – Zur Personifizierung von Tieren im mittelalterlichen Recht,

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Kampf hineinbegeben hat (et de feminas semilem modo medietatem pretii, tamquam si fratrem eius occidissit).66 Während der Verlust der Buße im burgundischen Recht durchaus als eine Sanktion für die von der kämpfenden Frau begangene iniuria begriffen werden kann,67 könnten Ed. Roth. 378 und Liut. 123 auch so interpretiert werden, dass kämpfende Frauen mit Männern vollständig gleichbehandelt werden, weil die (einer wehrlosen Frau zugebilligte) erhöhte Schutzbedürftigkeit aufgrund der (in der Kampfbeteiligung zum Ausdruck kommenden) Wehrhaftigkeit der Frau nicht gegeben ist.68 Für eine solche Interpretation spricht jedenfalls L. Bai. IV 30. Tatbestand und Rechtsfolge des zweiten und dritten Satzes erinnern so stark an Ed. Roth. 378, dass diese Regelung als Vorbild gedient haben könnte. Der im ersten Satz von L. Bai. IV 30 genannte Regelfall (Verdoppelung der Bußen/Wergelder von Frauen) wird in Satz 2 ausdrücklich damit begründet, dass sich eine Frau nicht mit Waffen verteidigen könne (Et quia femina cum arma defendere se nequiverit, duplicem conpositionem accipiat). Zur Ausnahme von dieser Regel heißt es dann in Satz 3, dass eine Frau, die mit der Kühnheit ihres Herzens wie ein Mann kämpfen wolle (Si autem pugnare voluerit per audaciam cordis sui sicut vir), im Falle einer Verletzung

in: Bernd Herrmann (Hrsg.), Beiträge zum Göttinger Umwelthistorischen Kolloquium 2008 – 2009, Göttingen 2009, S. 181, 202 ff. (auf Wunsch der Herausgeber auch ver­ öffentlicht in: Lars Kreye/Carsten Stühring/Tanja Zwingelberg (Hrsg.), Natur als Grenz­ erfahrung, Europäische Perspektiven der Mensch-Natur-Beziehung in Mittelalter und Neuzeit: Ressourcennutzung, Entdeckungen, Naturkatastrophen, Göttingen 2009, S. 23, 43 ff.) mit weiteren Nachweisen. 66 Liut. 123: Si quis fororem accepto battederit hominem liberum aut mulierem liberam aut puellam, qui in scandalum, ubi veri litigant, venerent et per ipsas feritas ponderusus vel ponderosas effecti fuerent, sicut et modo factum audivimus, conponat medietatem pretii ipsius masculi, tamquam si eum occidissit, et de feminas semilem modo medietatem pretii, tamquam si fratrem eius occidissit. Aus dem Einschub sicut et modo factum audivimus ergibt sich, dass Anlass für die Novelle ein entsprechender Vorfall war. 67 Auch an anderer Stelle sieht die Lex Burgundionum als Sanktion den Verlust der Buße vor; vgl. etwa L. Burg. XXVII 6, wonach derjenige, der einen unberechtigt Widerstand leistenden Mann verletzt, ebenfalls keine Buße zahlen muss. 68 Ob sich hieraus ein allgemeiner Grundsatz des mittelalterlichen Rechts ableiten lässt, muss vorerst offenbleiben. Es sei aber darauf hingewiesen, dass dieser Gedanke auch Sachsenspiegel Landrecht III § 2 zugrunde liegen könnte (Phaffen unde iuden, de wafen vuren unde nicht geschoren sin na irem rechte, tot man im gewalt, man sal in besseren alse einen leien, wen se en sollen kein wafen furen, de mit des koninges tegeliches fride begriffen sint).

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(oder Tötung) auch wie ein Mann zu büßen ist.69 Die Wehrlosigkeit bzw. Wehrhaftigkeit einer Frau ist somit das maßgebliche Kriterium für die Höhe der zu zahlenden Buße; vor allem wird aber der mit Waffen kämpfenden Frau Respekt gezollt und dieses Verhalten (wenn auch als Ausnahme) normativ anerkannt. Dieser letzte Aspekt steht im Gegensatz zur Bewertung kämpfender Frauen im langobardischen Recht. Neben der schon genannten Regelung in Ed. Roth. 378 sind noch drei weitere Stellen zu nennen, die sich mit dem Phänomen kämpfen­ der Frauen auseinandersetzen. In Ed. Roth. 278 wird festgestellt, dass eine Frau nicht den Tatbestand des Hofüberfalls (langobardisch hoberos) erfüllen könne, denn es erscheine geradezu als „absurd“, dass eine Frau wie ein Mann mit Waffen Gewalt ausüben könne (absurdum videtur esse, ut mulier libera, aut ancilla, quasi vir cum armis vim facere possit).70 69 Der letzte Satzteil von L. Bai. IV 30 sed sicut fratres eius ita et ipsa recipiat findet sich in den älteren Editionen der Lex Baiuvariorum (neben der Edition von Schwinds sind insbesondere die Edition von Herold und die wohl überwiegend von dieser abhän­ gigen Editionen zu nennen: Johannes Herold, Originum Ac Germanicarum Antiquitatum ­Libri, Basel 1557, S. 96; Libellii seu Decreta a Clodoveo, Paris 1573, S. 49; Johann ­Gottlieb Heineccius/Peter Georgisch, Corpus Iuris Germanici Antiqui, Halle 1738, Sp. 277 f.; ­Ferdinand Walter, Corpus Iuris Germanici Antiqui, Bd. 1, Berlin 1824, S. 259). Bei folgenden Handschriften ist dieser Zusatz nicht enthalten: Ingolstädter Codex, um 800, fol. 75r (Universitätsbibliothek München, Cim 7 = 8° Cod. ms. 132 = Lichtdruck­ wiedergabe von Konrad Beyerle, 1926, S. 80 f.; auf dieser Handschrift beruht auch die Edition von Johann Nepomuk Mederer, Leges Baiuuariorum oder ältestes Gesetzbuch der Baiuuarier, Ingolstadt 1793, S. 121); Bayerische Staatsbibliothek München, Clm 19415, S. 57 (1. Hälfte des 9. Jahrhunderts); Herzog August Bibliothek Wolfenbüttel, Blankenb. 130, fol. 195r (2. Hälfte des 9. Jahrhunderts); Bayerische Staatsbibliothek München, Clm 3519, fol. 18v–19r (12. Jahrhundert); Herzog August Bibliothek Wolfenbüttel, Helmstedt 532, fol. 159r (9./10. Jahrhundert); Bayerische Staatsbibliothek München, Clm 4639, fol. 20r (2. Hälfte des 12. Jahrhunderts; hier fehlt der gesamte letzte Satz von L. Bai. IV 30). In zwei voneinander abhängigen Handschriften des 11./12. Jahrhunderts (Bayerische Staatsbibliothek München, Clm 9653, fol. 45v und Clm 19414) ist hingegen der letzte Satzteil enthalten, wobei in Clm 19414 (fol. 94r) der gesamte dritte Satz nachträglich eingefügt und an den Rand geschrieben wurde. Außerdem ist der letzte Satzteil auch in einer aus der ersten Hälfte des 9. Jahrhunderts vermutlich aus Aachen stammenden Handschrift (Bibliotheca Apostolica Vaticana, Reg. lat. 991) sowie im Liber legum des Lupus von Ferrières in einer Handschrift aus dem 10. Jahrhundert (Modena, Bib. C ­ apit., Ord. I 2, fol. 136r) erhalten. 70 Ed. Roth. 278: De hoberos, id est curtis ruptura. Mulier curtis rupturam facere non potest, quod est hoberos; absurdum videtur esse, ut mulier libera, aut ancilla, quasi vir cum armis vim facere possit.

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Die Frage, welcher Regelungsgehalt mit Ed. Roth. 278 verbunden ist, drängt sich auf, zumal das langobardische Recht in gesetzestechnischer Hinsicht meist klar und präzise Tatbestand und Rechtsfolgen benennt. Vermutlich sollte zum Ausdruck gebracht werden, dass Frauen, weil sie den genannten Tatbestand des bewaffneten Hofüberfalls bzw. des Eindringens in einen Hof mit Waffengewalt nicht erfüllen könnten, nicht mit der dafür vorgesehenen Sanktion belegt werden dürften. Für das vorliegende Thema ist von Interesse, dass mit Ed. Roth. 278 überhaupt ein Regelungsbedarf formuliert wird, der nahelegt, dass sich solche Fälle tatsächlich ereignet haben. Besonders hervorgehoben sei aber, dass diese Regelung rund 90 Jahre später zu einem Überfall führt, bei dem die Männer ganz bewusst die in Ed. Roth. 278 vorgesehene Ausnahme zu ihrem Vorteil auszunutzen suchten. So berichtet uns König Liutprand im Jahre 734, dass ihm folgender Fall vorgetragen wurde (Liut. 141): Um der für den bewaffneten Hofüberfall vorgesehenen Sanktion zu entgehen, hatten Männer ihre Frauen angestiftet, ein Dorf zu überfallen.71 Die Überfallenen werden als wenig wehrhaft beschrieben (homines, qui minore habebant virtute), sodass die Frauen den bewaffneten Überfall erfolgreich durchführen konnten, die Überfallenen verwundeten und dabei grausamer handelten als Männer (plus crudeliter quam viri exercuerunt). Liutprand erlässt daraufhin folgende Novelle (Liut. 141): (1) Werden bei einem solchen Überfall künftig Frauen durch die Verteidigung der Überfallenen verletzt oder getötet, so werden die für diese Taten vorgesehenen Bußen bzw. Wer­gelder nicht fällig, d. h., die Frauen dürften bei einem von ihnen durchgeführten bewaffneten Überfall im Kampf bußlos verletzt bzw. getötet werden. (2) Die Frauen sind für den bewaffneten Überfall von der Obrigkeit öffentlich zu bestrafen, wobei eine Strafe an Haut und Haar (Scheren der Haare und Auspeitschen) vorgesehen ist. (3) Verletzen die Frauen bei ihrem Überfall jemanden, so müssen die Männer der Frauen den Verletzten die im Edikt vorgesehene Buße zahlen.72 71 Dass die Männer ihre Frauen aus Furcht vor der im Edikt festgesetzten Buße zur Tat anstifteten (timentes illam conpositionem que in antiquo edicto posita est), zeugt ebenfalls von der Effektivität der Lex scripta. Vgl. dazu auch Wilfried Hartmann, Rechtskenntnis und Rechtsverständnis bei den Laien des frühen Mittelalters, in: Hubert Mordek (Hrsg.), Aus Archiven und Bibliotheken, Festschrift für Raymund Kottje zum 65. Geburtstag, Frankfurt a. M. 1992, S. 1, 3 ff., 11. 72 Liut. 141 (zu den Rechtsfolgen der Tat): […] ita prospeximus in hoc edicto adfigere, ut si amodo mulieres hoc facere in qualecumque locum presumpserit, primum omnium decernimus, ut si aliqua iniuria aut obprobrium, aut plagas aut feritas, aut mortem ibi acceperint, nihil ad ipsas mulieres aut ad viros aut ad mundoald earum conponat illi, qui se defendendum eis

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Die hier vorgesehene Rechtsfolge in Form einer Kombination von Bestrafung der Frauen (Ziff. 2) und Zahlung der Bußen an die Verletzten durch die Männer der kämpfenden Frauen (Ziff. 3) darf für die damalige Zeit als ungewöhnlich eingeordnet werden. Wie schon erwähnt wurden Taten gegen Leben, Leib, Eigentum und Ehre typischerweise im Täter-Opfer-Verhältnis durch Zahlung von Wergeldern bzw. Bußen ausgeglichen; in Ausnahmefällen (bei besonders verwerflichen Taten) war eine zusätzliche Geldstrafe an den Fiskus zu zahlen. Strafen an Leib und Leben oder wie hier entehrende Strafen an Haut und Haar waren hingegen – zumal bei Taten von Freien – nur selten vorgesehen.73 Ein zweigleisiger Unrechtsausgleich durch Zahlung einer Buße an die Opferseite in Kombination mit dem Vollzug einer öffentlichen Strafe am Täter (bzw. hier an den Täterinnen) darf daher als Ausnahme betrachtet werden. Dies zeigt auch ein Vergleich mit entsprechenden, von Männern begangenen bewaffneten Überfällen in Ed. Roth. 19 und Ed. Roth. 279, 280, bei denen sich der Anführer der Todesstrafe ausgesetzt sah, diese jedoch durch Zahlung von 900 Schillingen abwenden konnte, während alle anderen Beteiligten in Abhängigkeit von ihrem Stand jeweils nur 80 bzw. 40 Schillinge büßen mussten.74

aliqua fecerint lesionem aut internicionem. Insuper et publicus, in quo loco factum fuerit, conprehendat ipsas mulieres, et faciat eas decalvare et frustrare per vicos vicinantes ipsius loci, ut de cetero mulieres tale malitia facere non presumant. Et si in ipsa causa feritas aut plagas fecerint ipsae mulieres cuicumque homini, mariti earum conponant ipsas plagas aut feritas, quas ipsae fecerunt, secundum edicti tinore. 73 Krah (Anm. 53), Rn. 30 sieht daher in der Reaktion des Gesetzgebers eine „drastische Bestrafung des Rollenwechsels […], mithin des Versuchs der Frauen, sich mit Billigung ihrer Männer über geschlechtsspezifisch normierte, sittliche Verhaltensformen […] hinwegsetzen zu wollen“. Die entehrende Strafe „einschließlich des [öffentlichen] Strafvollzugs“ sei daher „als Form der Sozialdisziplinierung […] zur Abschreckung für andere“ zu qualifizieren. Vgl. insgesamt zum Verhältnis von Buße und Strafe im Frühmittelalter Weitzel (Anm. 36), S. 539, 540 ff.; ders., Prinzipien des europäischen Strafrechts im frühen Mittelalter, Sartoniana 17 (2004), S. 125 ff. 74 Ed. Roth. 19 sieht für das bewaffnete Eindringen in ein Dorf mit bis zu vier freien Gefolgsleuten vor, dass der Anführer mit dem Tode bestraft wird oder als Buße 900 Schillinge je zur Hälfte an den König und den Überfallenen zahlen muss. Die Gefolgsleute müssen jeder 80 Schillinge ebenfalls je zur Hälfte an den König und den Überfallenen zahlen. Zudem sind zusätzlich als Ausgleich für zugefügte Verletzungen oder Sachbeschädigungen die jeweils gesetzlich vorgesehene Bußen zu gewähren. Eine entsprechende Regelung enthält Ed. Roth. 279 bei einem bewaffneten Überfall durch einen freien Anführer, der von unfreien Bauern begleitet wird (diese müssen jeweils 40 Schillinge auch je zur Hälfte an den König und den Überfallenen zahlen). Einen weiteren Sonderfall behandelt Ed.

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König Liutprand scheint die ungewöhnliche Form des Unrechtsausgleichs bewusst gewesen zu sein; jedenfalls hält er die Kombination von öffentlicher Strafe und Ausgleich der Verletzungen durch Zahlung von Bußen für begründungsbedürftig: Der bewaffnete Überfall durch Frauen könne weder einem Heerschildüberfall nach Ed. Roth. 19 noch einem Überfall nach Ed. Roth. 279, 280 gleichgestellt werden, weil solche Taten nur Männer, nicht aber Frauen begehen (quia istas causas viri faciunt, nam non mulieres).75 Ausdrücklich betont Liutprand schließlich am Ende, dass die Regelung über eine Frau, die sich in einen Kampf begibt und verwundet oder getötet wird (Ed. Roth. 378), weiterhin Bestand habe. Fassen wir die Regelungen des langobardischen Rechts über einen Zeitraum von fast 100 Jahren zusammen, so lässt sich festhalten, dass erstens mehrfach die Notwendigkeit bestand, die Rechtsfolgen der Verletzung oder Tötung einer Frau im Kampf zu regeln (Ed. Roth. 378, Liut. 123 und 141). Zweitens wird mehrfach betont, dass Frauen den Tatbestand eines (organisierten) bewaffneten Überfalls nicht begehen könnten bzw. dürften. Neben Ed. Roth. 278 und Liut. 141 ist in diesem Zusammenhang auch noch Liut. 13 zu nennen. Aus dieser Regelung ergibt sich, dass Töchter zwar gleichberechtigt neben männlichen Verwandten am Erbe ihres getöteten Vaters beteiligt werden, jedoch das für die Tötung des Vaters geleistete Wergeld nur den (fehdeberechtigten) männlichen Verwandten zusteht, weil nur diese, nicht aber die Töchter eine Fehde führen können (quia filiae eius, eo quod femineo sexu esse provatur, non possunt faidam ipsam levare). Insgesamt beschäftigen sich über einen Zeitraum von rund 250 Jahren zwischen dem Ende des 5. Jahrhunderts und der Mitte des 8. Jahrhunderts fünf Regelungen aus drei verschiedenen Volksrechten (L. Burg. XXXIII 5, L. Burg. XCII 2, Ed. Roth. 378, Liut. 123, L. Bai. IV 30) mit Frauen, die zu einem Kampfgeschehen

Roth. 280, wo es wohl um einen Überfall außerhalb einer Siedlung geht: Hier kann der Anführer die drohende Todesstrafe durch Zahlung seines eigenen Wergeldes abwenden; die am Überfall beteiligten Bauern haben jeweils 12 Schillinge je zur Hälfte an den König und den Überfallenen zu zahlen. 75 Liut. 141: Hoc autem ideo prospeximus tam de disciplina quam de conpositione, quia non potuimus mulierum collectionem ad arschild consimilare, neque ad seditionem rusticanorum, quia istas causas viri faciunt, nam non mulieres: ideoque sic de ipsis mulieribus faciat, sicut supra statuimus. Zu den Schwierigkeiten des langobardischen Gesetzgebers im Umgang mit kämpfenden Frauen vgl. auch Ross Balzaretti, „These are things that men do, not women“: the social regulation of female violence in Langobard Italy, in: Guy Halsall (Hrsg.), Violence and Society in the Early Medieval West, Woodbridge 1998, S. 175, 186 ff.

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laufen und sich daran (mit Waffen) beteiligen.76 Diese wohl überwiegend situativ bedingten „Kampfeinsätze“ von Frauen (vielleicht zur Unterstützung von männlichen Angehörigen) sprechen zwar nicht dafür, dass es sich hier um ausgebildete „Kriegerinnen“ handelte, wohl aber zeigen sie, dass diese Frauen das Waffenhandwerk so beherrschten, dass sie sich bewaffneten Männern im Kampf stellen und sich im Notfall auch eines Überfalls erfolgreich erwehren konnten. Was der langobardische Gesetzgeber in Ed. Roth. 278 (im Jahr 643) zum bewaffneten Hofüberfall noch nicht wahrhaben will, wird schließlich durch Liut. 141 (im Jahr 734) bestätigt: Es gibt auch Frauen, die mit Waffengewalt ein Dorf überfallen und dabei grausamer als Männer wüten. Hier muss es sich – ebenso wie es auch die um 740 aufgezeichnete L. Bai. IV 30 nahelegt – um Frauen handeln, die im Waffenhandwerk so erprobt waren, dass sie sogar in der Lage waren, einen bewaffneten Überfall erfolgreich durchzuführen.

IV. Archäologische Befunde Erst vor wenigen Jahren haben Archäologen frühmittelalterliche „Frauenkrieger“ entdeckt. Zwar gab es schon früher Hinweise darauf, dass sich unter den frühmittelalterlichen Kriegern auch Frauen befinden könnten, jedoch konnten gesicherte Erkenntnisse erst mithilfe der molekularbiologischen Geschlechtsbestimmung (DNA-Analyse) im Jahr 2000 gewonnen werden. Doch beginnen wir der Reihe nach. In der Merowingerzeit wurden mehrere Krieger, die vermutlich als Gefolgschaft in einem Kampf (vielleicht im Zusammenhang mit Fehdehandlungen) gemeinsam den Tod fanden, auch gemeinsam bestattet. Solche Kriegermehrfachbestattungen kommen vor allem in den Siedlungsgebieten der Franken, Thüringer, Alemannen und Bajuwaren in der Zeit zwischen 600 und 720 vor. Die beigegebenen (zum Teil wertvollen) Waffen lassen Rangunterschiede zwischen den Kriegern erkennen; zudem wurde teilweise die gefolgschaftliche bzw. verwandtschaftliche Verbundenheit der Krieger über den Tod hinaus dadurch zum Ausdruck gebracht, dass die Hände der toten Krieger 76 Dazu auch Pohl (Anm. 7), S. 23, 32. Nira Gradowicz-Pancer, De-gendering female violence: Merovingian female honour as an „exchange of violence“, in: Early Medieval Europe 2 (2002), S. 1, 17 f., weist darauf hin, dass die späten Fassungen des salfränkischen Rechts (Lex Salica Karolina) in L. Sal. XXVI 7a die Tötung eines Menschen durch eine Frau enthalten (wobei offen ist, auf welche Weise die Tötung erfolgt): Si vero ipsa femina aliquem occiderit, et ipsa DC solidis culpabilis iudicetur (Pactus Legis Salicae, Kapitularien und 70 Titel-Text, hrsg. von Karl August Eckhardt, Göttingen 1956, S. 490).

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ineinander gelegt bzw. die Krieger mit verschränkten Armen bestattet wurden. Nach Heiko Steuer bezeugen diese „Mehrfachbestattungen von Kriegern deren hohen, ‚adligen‘ Rang einer Elite, zu deren Lebensstil Kampf und Fehde gehört haben“.77 Solche Kriegermehrfachbestattungen finden sich auch im Nieder­stotzinger Gräberfeld aus dem Anfang des 7. Jahrhunderts. Dieses im alemannischen Raum gelegene Gräberfeld (heute im württembergischen Landkreis Heidenheim an der Grenze zu Bayern) zeichnet sich durch mehrere Besonderheiten aus: Bei den vierzehn Toten handelt es sich überwiegend um Krieger, die mit teilweise sehr wertvollen Grabbeigaben bestattet wurden. Das einzige Grab, das aufgrund von Schmuckbeigaben einer Frau zugeordnet wurde, war leer; die Frau war vermutlich später umgebettet worden (die sorgfältige Räumung der Grabkammer spricht gegen eine Grabplünderung). In unmittelbarer Nähe dieser Frau waren zwei Kleinkinder im Alter von etwa zwei Jahren sowie ein Kind im Alter von etwa zehn Jahren bestattet worden. Unter den zehn Kriegern waren ein schwer bewaffneter Jugendlicher, fünf Krieger zwischen 20 und 30 Jahren sowie vier ältere Krieger. Das Grab eines 40- bis 50-jährigen Kriegers war besonders prunkvoll ausgestattet, sodass dieser Krieger der Ranghöchste in der Gruppe gewesen sein dürfte. Neben ihm wurden auf jeder Seite in zwei separaten Grabkammern (Gräber Nr. 3 und Nr. 12) jeweils drei schwer bewaffnete Krieger bestattet. Außerdem wurden auf dem Gräberfeld drei Pferde beigesetzt.78

77 Dazu insgesamt Heiko Steuer, Totenfolge, in: Heinrich Beck/Dieter Geuenich/Heiko Steuer (Hrsg.), Reallexikon der Germanischen Altertumskunde, Bd. 35, Berlin 2007, S. 189, 204 f. (Zitat auf S. 205); ders., Archäologische Belege für das Fehdewesen während der Merowingerzeit, in: Uwe Ludwig/Thomas Schilp (Hrsg.), Nomen et Fraternitas, Festschrift für Dieter Geuenich zum 65. Geburtstag, Berlin 2008, S. 343 ff., 346 ff.; ders., Fehde und Blutrache bei den Alamannen, Archäologie in Deutschland 3 (2012), S. 20 ff.; Tobias Schneider, Mehrfachbestattungen von Männern in der Merowingerzeit, Zeitschrift für Archäologie des Mittelalters 36 (2008), S. 1 ff., 5 ff., 14 f., 17 f.; Dagmar Hüpper-Dröge, Schild und Speer, Waffen und ihre Bezeichnungen im frühen Mittelalter, Frankfurt ­a. M. 1983, S. 173 ff. 78 Dazu insgesamt Tobias Schneider, Krieger(innen) in der Alamannia – Neues zum Gräberfeld von Niederstotzingen, Schwäbische Heimat 2011, S. 470 ff. (dort findet sich auch ein Plan mit den einzelnen Grabkammern); Andreas Gut, Das Gräberfeld von Niederstotzingen (Kreis Heidenheim), in: Landesamt für Denkmalpflege im Regierungspräsidium Stuttgart (Hrsg.), Die Alemannen auf der Ostalb, Frühe Siedler im Raum zwischen Lauchheim und Niederstotzingen, Stuttgart 2010, S. 128 ff. Erstmals ausführlich beschrieben ist das Gräberfeld von Peter Paulsen, Alamannische Adelsgräber von Niederstotzingen (Kreis

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Da Teile der Grabbeigaben (insbesondere Waffen und Ausrüstung) aus Italien und der Schwarzmeerregion stammen, könnten die Krieger diese Gegenstände anlässlich der Kriegszüge der Franken nach Italien (585 – 591), an denen auch alemannische Gefolgschaften beteiligt waren, erbeutet oder diese im Rahmen der bis 618/619 vonseiten der Langobarden an die Franken geleisteten Tributzahlungen erhalten haben.79 Es gab aber in dieser Zeit auch friedliche transalpine (Handels-) Beziehungen und kulturellen Austausch 80 sowie auch verwandtschaftliche Beziehungen über die Alpen (es sei nochmals auf Theodolinde, Tochter des bayerischen Herzogs Garibald und der Walderada, Tochter des Langobardenkönigs Wacho, Heidenheim), Bd. 1, Stuttgart 1967 (insbesondere S. 17 f. zur Räumung des Frauengrabs, S. 18 f. zu den Pferdegräbern, S. 85 ff. zu den Waffenbeigaben). 79 Beide Thesen stammen von Ursula Koch, Der Ritt in die Ferne, Erfolgreiche Kriegszüge im Langobardenreich, in: Archäologisches Landesmuseum Baden-Württemberg (Hrsg.), Die Alamannen, 4. Aufl., Stuttgart 2001, S. 403, 407 f., 411 ff. Im Zusammenhang mit den Tributzahlungen Agilulfs an den fränkischen König weist Koch darauf hin, dass vermutlich auch Waffen Bestandteil dieser Leistungen waren, die dann zum Teil an Gefolgschaften nördlich der Alpen weitergegeben wurden. Auf diese Weise könnte der wertvoll ausgestattete jugendliche Krieger in Grab 6 an seine nahezu komplett aus Italien stammende Ausrüstung gekommen sein (Koch, S. 413 f.). Für enge Beziehungen der Krieger zum fränkischen Herrscherhaus spricht auch, dass an dem Schwert des ranghöchsten Kriegers (Grab 9) eine Schwertperle aus Meerschaum mit Goldknopf angebracht war, die sich im 6. Jahrhundert nur in Gräbern der fränkischen Oberschicht finden. Es handelt sich vermutlich um eine Art Rangabzeichen, das Kriegern aus der Gefolgschaft des fränkischen Königs verliehen wurde (Koch, S. 404 f.). Zu den Einfällen der Franken in das Langobardenreich Ende des 6. Jahrhunderts vgl. auch Wilfried Menghin, Die Lango­ barden, Geschichte und Archäologie, Wiesbaden 2000, S. 114 ff. 80 So finden sich beispielsweise Goldblattkreuze als frühchristliche Grabbeigabe seit Mitte des 6. Jahrhunderts nahezu ausschließlich im langobardischen, alemannischen und bajuwarischen Raum. Dazu Renate Pirling, Chronologische Aspekte der fränkisch-langobardischen Kulturbeziehungen, in: Atti del 6° Congresso Internazionale di Studi sull’Alto Medioevo, Bd. 1, Spoleto 1980, S. 151, 166 f. Vgl. weiter Ursula Koch, Mediterranes und langobardisches Kulturgut in Gräbern der älteren Merowingerzeit zwischen Main, Neckar und Rhein, ebd., S. 107 ff., insbesondere S. 112 ff. Zu weiteren Beziehungen über die Alpen vgl. aus dem Sammelband von Helmut Beumann/Werner Schröder (Hrsg.), Die transalpinen Verbindungen der Bayern, Alemannen und Franken bis zum 10. Jahrhundert, Sigmaringen 1987, insbesondere die Beiträge von: Alois Schmid, Bayern und Italien vom 7. bis zum 10. Jahrhundert, S. 51, 55 ff., 64 f.; Manfred Menke, Alemannischitalische Beziehungen vom späten fünften Jahrhundert bis zum siebenten Jahrhundert aufgrund archäologischer Quellen, S. 125, 127 ff. (mit zahlreichen Nachweisen), S. 263 ff., 300 ff.; Pankraz Fried, Alemannien und Italien vom 7. bis 10. Jahrhundert, S. 347, 350 ff.

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verwiesen, die 589 den langobardischen König Authari heiratete und von ihrem Bruder Gundoald, der das Herzogtum Asti erhielt, nach Italien begleitet wurde).81 Die herausragendsten Grabbeigaben des Niederstotzinger Gräberfeldes sind ein vermutlich aus Zentralasien stammender Lamellenhelm und ein Lamellenpanzer in einem der Dreiergräber; beide könnten über Kontakte der Langobarden zu östlichen Reitervölkern, insbesondere zu den Awaren, nach Mitteleuropa gelangt sein.82 Zwei ähnliche Lamellenhelme sind aus langobardischen Gräberfeldern erhalten;83 am bekanntesten ist aber die sogenannte Agilulfplatte aus Val di Nievole (um 600), eine vergoldete Stirnplatte eines Lamellenhelms, die den langobardischen König Agilulf eingerahmt von zwei Leibwächtern, die ebenfalls Lamellenhelme und -panzer tragen, zeigt.84 Da sich keine Zeugnisse christlichen Bekenntnisses finden, ist anzunehmen, dass die Krieger nach heidnischer Sitte mit ihrer wertvollen Ausrüstung und mit Pferden bestattet wurden, um ihnen den Ritt ins Totenreich mit voller

81 Dazu Menghin (Anm. 79), S. 109 ff.; Schmid (Anm. 80), S. 51, 60 ff. 82 Dazu Peter Paulsen, Ein awarischer Lamellenhelm in einem Alamannengrab von Nieder­ stotzingen, in: Ruth Stiehl/Hans Erich Stier (Hrsg.), Beiträge zur Alten Geschichte und deren Nachleben, Festschrift für Franz Altheim zum 6. 10. 1968, Bd. 2, Berlin 1970, S. 120, 122, 129 ff.; ders. (Anm. 78), S. 106 f., 125 ff., 132 f., 137 ff., 154 ff. Auch zwei der im Gräberfeld Niederstotzingen bestatteten Pferde kamen vermutlich aus einer awarischen Zucht; dazu Adolf Kleinschmidt, Die Tierreste, in: Peter Paulsen (Hrsg.), Alamannische Adelsgräber von Niederstotzingen, Bd. 2, Stuttgart 1967, S. 33, 38. Vgl. weiter Menke (Anm. 80), S. 125, 313 ff. 83 Zum Gräberfeld Nocera Umbra vgl. Menghin (Anm. 79), S. 156 ff. (zum Lamellenhelm S. 160). 84 Dazu Joachim Werner, Adelsgräber von Niederstotzingen bei Ulm und von Bokchondong in Südkorea, Jenseitsvorstellungen vor Rezeption von Christentum und Buddhismus im Lichte vergleichender Archäologie, Bayerische Akademie der Wissenschaften, Phil.-hist. Klasse, Abhandlungen, Neue Folge, Heft 100, München 1988, S. 13; Paulsen (Anm. 82), S. 120, 136 f. Eine Abbildung der Agilulfplatte findet sich u. a. bei Koch (Anm. 79), S. 403, 407; zur inhaltlichen Interpretation der Darstellung der zentralen Dreiergruppe (König und Leibgarde/Krieger) Gerhard Dilcher, Exkurs: Die Agilulf-Platte als Zeugnis des langobardischen Gairethinx, in: ders./Eva-Marie Distler (Hrsg.), Leges – Gentes – Regna, Zur Rolle von germanischen Rechtsgewohnheiten und lateinischer Schrifttradition bei der Ausbildung der frühmittelalterlichen Rechtskultur, Berlin 2006, S. 449 ff. mit weiteren Nachweisen. Die Lamellenhelme haben sich vermutlich von Zentralasien sowohl nach Westen als auch nach Osten verbreitet. Sie kommen bereits im 6. Jahrhundert in Südkorea vor (Werner, S. 13 ff.), weisen aber auch Übereinstimmungen mit japanischen Samurai-Helmen des 17.–19. Jahrhunderts auf (Paulsen, S. 125 f.).

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Waffenrüstung zu ermöglichen.85 Speisen- und Getränkebeigaben 86 dienten als Wegzehrung für die Reise und die Beigabe der wertvollen persönlichen Gegenstände war notwendig, um die soziale Stellung der Krieger im Jenseits zu erhalten.87 Für den rechts außen bestatteten Krieger des einen Dreiergrabes (Nr. 3c) war der archäologische Befund nach der Entdeckung des Gräberfeldes in den 1960erJahren, dass es sich um einen „nicht eben kräftige[n] junge[n] Mann von unterdurchschnittlicher Körpergröße“ im Alter von 20 – 30 Jahren handle, wobei aufgrund der beigegebenen Waffen vermutet wurde, dass der Tote „trotz der geringen Größe wahrscheinlich männlich“ sei.88 Zu dem ebenfalls rechts außen liegenden Krieger des anderen Dreiergrabes (Nr. 12c) wurde festgehalten: „Würde man dieses Skelett ohne Beigaben auf einem Reihengräberfeld gefunden haben, so wäre nicht der geringste Zweifel an seinem weiblichen Geschlecht aufgetaucht. […] Nach dem a rc h äologischen Befund muß es sich hier um einen sehr weiblich aussehenden jungen Mann handeln. Nach den a n t h ro p o l o g i s c h e n Befunden ist eine junge, bis an die Zähne bewaffnete ‚Dame‘ ebenso wahrscheinlich.“ 89 Nachdem inzwischen für die Krieger der erstgenannten Grabkammer (Nr. 3) mittels einer DNA-Analyse nicht nur die Verwandtschaft zwischen den drei Toten nachgewiesen, sondern auch der rechts liegende Krieger (Nr. 3c) als Frau bestimmt werden konnte,90 könnte es sich auch bei der „bis an die Zähne bewaffneten ‚Dame‘ 85 Dazu Werner (Anm. 84), S. 4 ff. Nach Werner (S. 5) sind in Mittel- und Nordeuropa aus der Zeit vom 5.–11. Jahrhundert 287 Gräberfelder mit Pferdebestattungen erfasst, die sich mit entsprechenden Jenseitsvorstellungen der bestatteten Krieger erklären lassen. 86 Dazu Paulsen (Anm. 78), S. 17. 87 Menghin (Anm. 79), S. 186 f. mit Hinweis darauf, dass diese Sitte bei den Langobarden, Alemannen, Bajuwaren und Franken mit fortschreitender Christianisierung Ende des 7. Jahrhunderts erlosch. 88 Norman Creel, Die menschlichen Skelettreste, in: Peter Paulsen (Hrsg.), Alamannische Adelsgräber von Niederstotzingen, Bd. 2, Stuttgart 1967, S. 27, 28. Vgl. auch Paulsen (Anm. 78), S. 17 (der Krieger weise „einen außerordentlich grazilen Körperbau auf, so daß man nach der Skelettbeurteilung allein eher eine Frau vermuten würde“). 89 Creel (Anm. 88), S. 27, 30. 90 Zur Geschlechtsbestimmung Monika Zeller, Molekularbiologische Geschlechts- und Verwandtschafts-Bestimmung in historischen Skelettresten, Diss. Tübingen 2000, S. 114 f. Zur Verwandtschaft der drei Toten Schneider, Zeitschrift für Archäologie des Mittelalters 36 (2008), S. 1, 9; ders., Schwäbische Heimat 2011, S. 470, 474 (die rechts liegende Kriegerin und der links liegende etwa gleichaltrige Krieger waren wahrscheinlich Halbgeschwister mit demselben Vater; der in der Mitte liegende ältere Krieger war mit der Kriegerin mütterlicherseits verwandt und war wahrscheinlich ihr Onkel oder Cousin). Vgl. weiter Gut (Anm. 78), S. 128, 133 ff. mit Hinweis darauf (S. 137), dass nicht nur die

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in der anderen Grabkammer (Nr. 12c) tatsächlich um eine Kriegerin handeln.91 Dieser Person ist auch der Lamellenhelm zuzuordnen, der in einem Seidentuch eingewickelt neben ihr lag und wegen der geringen Kopfweite auch nur auf diesen Kopf passte.92 Zwei der zehn Krieger des Gräberfeldes in Niederstotzingen könnten somit stark bewaffnete und mit zum Teil ungewöhnlicher und wertvoller Ausrüstung ausgestattete Kriegerinnen sein.93 Aus dem süddeutschen Raum sind zudem weitere Gräber bekannt, bei denen mit Waffen bestattete Krieger nach dem anthropologischen Befund weiblich sein könnten.94 Typische weibliche Grabbeigaben

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Arme der drei Toten im Dreiergrab gegenseitig untergehakt waren, sondern auch die Schädel der rechts liegenden Kriegerin und des in der Mitte liegenden Kriegers so zugeneigt sind, dass der Kopf des Kriegers auf die Brust der Kriegerin gelegt wurde (siehe Abbildung S. 136). Dazu auch Steuer, RGA 35, 2007, S. 189, 205; ders., Archäologie in Deutschland 2012, S. 20, 25; Tobias Schneider, Die Frauenkrieger von Niederstotzingen, in: ders./Walter Pohl/ Pavlína Rychterová (Hrsg.), Amazonen, Geheimnisvolle Kriegerinnen, 2010, S. 178 ff.; ders., Zeitschrift für Archäologie des Mittelalters 36 (2008), S. 1, 13 f. Dazu Werner (Anm. 84), S. 12, der allerdings 1988 noch davon ausging, dass es sich bei dem Krieger um einen „zierlichen jungen Mann“ handle. Vgl. weiter Paulsen (Anm. 82), S. 120, 135 f. Bei Schneider (Anm. 91), S. 178, 179 (auch in: Schwäbische Heimat 2011, S. 470 abgedruckt) findet sich eine Abbildung zu den Waffen und den sonstigen Grabbeigaben des Frauenkriegergrabs Nr. 3c, zu denen auch eine Glocke gehörte, deren Funktion ungeklärt ist und die vermutlich aus dem Orient stammt; dazu Paulsen (Anm. 78), S. 30. Dazu Norman Creel, Die Skelettreste aus dem Reihengräberfriedhof Sontheim an der Brenz, in: Christiane Neuffer-Müller (Hrsg.), Ein Reihengräberfriedhof in Sontheim an der Brenz, Stuttgart 1966, S. 73 f., mit Hinweis darauf, dass die anthropologische Bestimmung des Geschlechts nicht immer mit der Grabausstattung übereinstimmt. In Sontheim stimmt in 29 von 31 Fällen die anthropologische Geschlechtsbestimmung mit den Grabbeigaben überein; in zwei Fällen sprechen die Grabbeigaben für einen Krieger, während die Skelette einen weiblichen Eindruck machen. Auch auf dem Gräberfeld bei Fridingen stimmen in mehreren Fällen die archäologische und die anthropologische Geschlechtsbestimmung nicht überein, dies gilt insbesondere für das Grab 202 II (zwei mit Waffen um 700 bestattete Krieger, von denen einer möglicherweise weiblich ist); vgl. Alexandra von Schnurbein, Der alamannische Friedhof bei Fridingen an der Donau (Kreis Tuttlingen), Stuttgart 1987, S. 29, 85, 145 f. Vgl. weiter Tobias Gärtner, Alter, Geschlecht und soziale Rolle, Untersuchungen zu den frühmittelalterlichen Gräberfeldern von Straubing-Bajuwarenstraße, Peigen und Künzing-Bruck, Bayerische Vorgeschichtsblätter 77 (2012), S. 151, 162 ff. (die mit Waffen bestatteten Individuen der Gräber 490 und 388 von Straubing-Bajuwarenstraße seien anthropologisch als „sicher“ bzw. „vermutlich

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wie Schmuck fehlen in diesen Gräbern; die Waffen und die Ausrüstung unterscheiden sich nicht von den Grabbeigaben männlicher Krieger. Dass Frauen an Kriegszügen teilnahmen, wird durch einen weiteren archäologischen Befund aus dem Frankenreich bestätigt. In den 1990er-Jahren wurde in Nordspanien (Aldaieta) ein Gräberfeld mit über 100 Personen aus der Mitte des 6. Jahrhunderts freigelegt, auf dem sich sowohl Kriegermehrfachbestattungen (sorgfältige Bestattung mit Grabbeigaben) als auch Massengräber mit durcheinanderliegenden Skelettteilen fanden.95 Das Gräberfeld könnte im Zusammenhang mit einem Kriegszug der Franken im Jahre 541 ins Westgotenreich entstanden sein, bei dem eine fränkische Nachhut vollständig vernichtet wurde.96 Bei über 70 % der Toten handelt es sich um Männer, und zwar überwiegend um Krieger, 13 % der Toten sind Frauen und 12 % (zum Teil bewaffnete) Knaben und Jugendliche.97 Bei den Frauen fehlt der übliche fränkische Fibel- und Trachtenschmuck. Da unklar ist, ob die Frauen bewaffnet waren, könnten diese auch als Trossfrauen (Familienangehörige, Marketenderinnen, Dienerinnen) die Krieger begleitet haben.98 Auf der Grundlage des derzeitigen Forschungsstandes muss somit offenbleiben, ob es sich bei diesen Frauen um gefallene Kriegerinnen handelt oder ob sie andere Funktionen innerhalb des fränkischen Heereszuges ins Westgotenreich wahrnahmen. Eine mögliche Erklärung für das Phänomen der frühmittelalterlichen „Kriegerinnen“ findet sich bei Megan McLaughlin. Sie geht in ihrem Beitrag „The Woman Warrior“ davon aus, dass das im Frühmittelalter gefolgschaftlich organisierte Kriegswesen den Zugang von Frauen zum Waffenhandwerk und zur Teilnahme an Kriegshandlungen begünstigt habe, weil die Ausbildung an den Waffen im

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weiblich“ bestimmt worden); ders., Zur Ausstattung frühmittelalterlicher Frauengräber im niederbayerischen Donauraum, in: Ludwig Husty/Karl Schmotz (Hrsg.), Vorträge des 31. Niederbayerischen Archäologentages, Rahden/Westfalen 2013, S. 243, 264 ff. Dazu Horst Wolfgang Böhme, Der Friedhof von Aldaieta in Kantabrien – Zeugnis für ein fränkisches Schlachtfeld des 6. Jahrhunderts?, in: Acta Praehistorica et Archaeologica 34 (2002), S. 135 ff. Chronica Minora Saec. IV, V, VI, VII, Vol. 2, Monumenta Germaniae Historica, Auctores antiquissimi, Bd. 11, hrsg. von Theodor Mommsen, Berlin 1894, S. 283 f. (Isidori iunioris epsicopi Hispalensis, Historia Gothorum Wandalorum Sueborum 41). Dazu Erich Zöllner, Geschichte der Franken bis zur Mitte des sechsten Jahrhunderts, München 1970, S. 95 f.; Böhme, Acta Praehistorica et Archaeologica 34 (2002), S. 135, 140, 146 ff. Böhme, Acta Praehistorica et Archaeologica 34 (2002), S. 135, 139. Steuer (Anm. 77), S. 343, 357 gibt 80 % männliche Kriegsgefallene an, weil er möglicherweise zu diesen die mit Waffenbeigaben bestatteten Jugendlichen rechnet. Böhme, Acta Praehistorica et Archaeologica 34 (2002), S. 135, 148.

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familiären Umfeld erfolgte und die meist kleinen (häufig verwandtschaftlich verbundenen) Gefolgschaften nicht selten auf einem Hof lebten. Familien- und Herrschaftsstrukturen im alltäglichen Leben und anlässlich kriegerischer Aus­ einandersetzungen (Fehden, Beutezüge, Teilnahme an Kriegszügen usw.) hätten sich somit kaum unterschieden. Erst das später technisierte und professionalisierte Kriegswesen habe von vornherein Frauen den Zugang zum Kriegshandwerk verschlossen.99 Aber auch die Lebensbedingungen der Stämme während der Völkerwanderungszeit könnten dazu beigetragen haben, dass Frauen in Kämpfe eingebunden waren, ihre Männer bei Überfällen unterstützten und in der Lage waren, sich im Notfall auch mit Waffen zu verteidigen.100 In einer Übergangszeit nach der Landnahme könnten sich die während der Wanderung entstandenen Strukturen fortgesetzt haben. So weist Jörg Jarnut darauf hin, dass die in Italien einfallenden Langobarden von zeitgenössischen Geschichtsschreibern wie Gregor von Tours als exercitus cum uxoribus et liberis beschrieben wurden.101 Jarnut geht davon aus, dass der Einmarsch von ca. 20.000 bis 30.000 Kriegern mit ihren Familien (insgesamt rund 100.000 – 150.000 Menschen) logistisch nur zu bewältigen gewesen sei, weil die Langobarden in Fahrtgemeinschaften organisiert waren.102 Marius von Avenches berichtet darüber in seiner Chronik (a. 569): Hoc anno Alboenus rex Langobardorum […] cum mulieribus vel omni populo suo in fara Italiam occupavit

99 McLaughlin, Women’s Studies 17 (1990), S. 193, 202 ff. Dazu auch Maier (Anm. 26), S. 253, 255. In diese Richtung auch Dagmar Beate Baltrusch, Und was sagt Thusnelda?, Zu Macht und Einfluß germanischer Frauen, in: Ernst Baltrusch/Morton Hegewisch/ Michael Meyer/Uwe Puschner/Christian Wendt (Hrsg.), 2000 Jahre Varusschlacht, Berlin 2012, S. 71, 88. 100 Berichte über bewaffnete Frauen sind vor allem aus Nomadengesellschaften überliefert, sodass der Schluss nicht fernliegt, dass die Lebensbedingungen dieser Völker die Waffenfähigkeit von Frauen erfordert oder jedenfalls begünstigt; dies gilt etwa für die Steppenvölker Eurasiens (Turkvölkern wie Mongolen und Hunnen, aber auch für die Skyten und Sarmaten). Dazu Katharina Winckler, Frauen bei den mittelalterlichen Steppenvölkern Eurasiens, Wien 2005, S. 96 ff. mit weiteren Nachweisen (http://textfeld.ac.at/text/600/); Geary (Anm. 9), S. 42. Vgl. weiter Pohl (Anm. 9), S. 183, 186; ders. (Anm. 7), S. 23, 31 f., 33 ff. 101 Jörg Jarnut, Die Landnahme der Langobarden in Italien aus historischer Sicht, in: M ­ ichael Müller-Wille/Reinhard Schneider (Hrsg.), Ausgewählte Probleme europäischer Landnahmen des Früh- und Hochmittelalters, Teil 1, Sigmaringen 1993, S. 173, 180 f. mit Verweis auf Gregorii Episcopi Turonensis, Historiarum libri decem IV, 41. 102 Jarnut (Anm. 101), S. 173, 182 f.

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[…].103 Es überrascht daher nicht, dass die Bedeutungsbreite des Begriffs fara in langobardischen Quellen von Fahrtgemeinschaft über bewaffnete Gefolgschaft bis hin zum Familienverband reicht und damit zum Ausdruck bringt, dass es sich ursprünglich um gemeinsam ziehende und kämpfende, verwandtschaftlich und gefolgschaftlich strukturierte Verbände „unter der Führung eines herausragenden Kriegers“ handelte.104 Ob die ständige Kampfbereitschaft der gesamten fara in der Völkerwanderungszeit auch Frauen miteinschloss und ob diese Strukturen auch nach der Landnahme vereinzelt Bestand hatten, muss hier offenbleiben. In jedem Fall drängt sich die Frage, inwieweit die Sesshaftwerdung und die Christianisierung, aber auch römisches Rechtsdenken 105 Einfluss auf die rechtlich-soziale Stellung der Frau genommen haben,106 geradezu auf; eine Antwort auf diese entwicklungsgeschichtlich wichtige Frage wird jedoch erst auf der Grundlage weiterer Forschungen möglich sein.

V. Fazit und Ausblick Die Rolle der Frau im Frühmittelalter wird von der Forschung noch immer über ihre Stellung in der Familie als Ehefrau, Mutter oder Tochter definiert, während 103 Chronica Minora Saec. IV, V, VI, VII (Anm. 96), S. 238 (Marii episcopi Aventicensis, a. 569). 104 Dazu Jarnut (Anm. 101), S. 173, 182 ff. (Zitat auf S. 184); Eva Schumann, Fara, in: ­Albrecht Cordes/Heiner Lück/Dieter Werkmüller (Hrsg.), Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Bd. 1, 2. Aufl., Berlin 2008, Sp. 1506 f. Auch nach der Landnahme wird an diesen Strukturen festgehalten, wie Ed. Roth. 177 zur Freizügigkeit eines freien Mannes bezeugt: Si quis liber homo potestatem habeat intra dominium regni nostri cum fara sua megrare ubi voluerit […]. 105 So geht Amstadt (Anm. 5), S. 84 (unter Bezugnahme auf die Regelungen des langobardischen Rechts zu waffentragenden Frauen) davon aus, dass „sich bei germanischen Völkern umso mehr patriarchale Normen festsetzen konnten, je intensiver ihr Kontakt zum Römischen Reich war“. 106 Auf die Veränderung der rechtlich-sozialen Stellung der Frau in der Aufzeichnungsphase der Leges (u. a. auch durch christliche Vorstellungen) weist vor allem von Olberg (Anm. 52), S. 221, 223 ff. hin; sie kommt zu dem Ergebnis (S. 235): „Die Veränderung gesellschaftlicher Strukturen, Seßhaftwerdung, Bildung eines fränkischen Großreiches, römisch-rechtlicher Einfluß führten zumindest in rechtlich-sozialen Zusammenhängen zu Bewertungsverschiebungen der Stellung von Frauen und Männern innerhalb des Sozialgefüges.“

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sich die Rolle des Mannes in erster Linie nach seiner gesellschaftlichen Stellung bestimmt, zu der auch die Aufgabe gehört, als Mitglied eines Stammes, einer Gefolgschaft oder einer Familie bewaffnet in den Kampf zu ziehen, Fehden zu führen und im Wege der Selbsthilfe Rache zu nehmen. Da das frühmittelalterliche Recht an vielen Stellen diese geschlechtsspezifische Rollenverteilung bezeugt, lag es nahe, die Ungleichheit der Geschlechter zu betonen, wobei jedoch sowohl in der Gebärfähigkeit der Frau als auch in der Waffenfähigkeit des Mannes „eine ausschlaggebende Bedeutung für die Erhaltung der ethnischen Gemeinschaft“ gesehen wurde.107 Weitgehend ignoriert wurden dabei die in den Leges enthaltenen Regelungen zu kämpfenden Frauen, die darauf hinweisen, dass das (früh-)mittelalterliche Leben Raum für ein normabweichendes Rollenverhalten von Frauen ließ. Neue archäologische Befunde zu Kriegerinnen in Gräbern gemeinsam bestatteter Kriegergefolgschaften im alemannischen Raum aus dem frühen 7. Jahrhundert scheinen die Aussagen der Rechtsquellen zu bestätigen. Interessanterweise zeichnen die Rechtsquellen zwei unterschiedliche Typen von kämpfenden Frauen: Einerseits wird das Verhalten dieser Frauen missbilligt und sogar (im Falle eines Sieges über weniger wehrhafte Männer) bestraft. Andererseits wird der Rollenwechsel mit einer rechtlichen Gleichbehandlung von Männern und Frauen verbunden, wobei im bayerischen Recht der kämpfenden Frau sogar Respekt gezollt wird. Es mag Zufall, aber dennoch einer Erwähnung wert sein, dass diese beiden unterschiedlichen Frauentypen auch dem Nibelungenlied, das um 1200 wahrscheinlich im Raum Passau aufgezeichnet wurde,108 zugrunde liegen. Da ist einerseits Brünhild, die besser als jeder Mann im Kampf erprobt ist und dafür respektiert wird. Ebenso wie ein Mann in einer auf Kampf ausgerichteten Männergesellschaft akzeptiert auch Brünhild die Herrschaft eines (anderen) Mannes nur dann, wenn er sie bezwingen kann. Den anderen Frauentyp verkörpert ­Kriemhild, deren weibliche Eigenschaften zunächst besonders herausgestellt werden, die aber im Verlauf der 107 So von Olberg (Anm. 52), S. 221, 225 ff. (Zitat auf S. 226). Kritisch zur Rolle der Frau in den Forschungen zur spätantiken und frühmittelalterlichen Gesellschaft etwa Pohl (Anm. 7), S. 23 f. 108 Dazu Claudia Brinker-von der Heyde, Nibelungenlied, in: Heinrich Beck/Dieter ­Geuenich/ Heiko Steuer (Hrsg.), Reallexikon der Germanischen Altertumskunde, Bd. 21, 2. Aufl., Berlin 2002, S. 131; Herbert W. Wurster, Das Nibelungenlied und das Bistum Passau unter Bischof Wolfger von Erla (1191 – 1204), in: Dietz-Rüdiger Moser/Marianne Sammer (Hrsg.), Nibelungenlied und Klage, Ursprung – Funktion – Bedeutung, München 1998, S. 265, 356 ff.

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Handlung, veranlasst durch den heimtückischen Mord an ihrem Mann Siegfried und den Raub ihres Vermögens, aus ihrer Rolle herauswächst und schließlich die Rache an dem besiegten Hagen mit dem Schwert Siegfrieds selbst vollzieht. Dieses un­ehrenhafte Verhalten einer Frau, die einen bis zum Schluss heldenhaft kämpfenden, nun aber wehrlosen Krieger erschlägt, bezahlt Kriemhild mit ihrem Leben.109 Die Annahme von Bezügen zum frühmittelalterlichen Recht scheint verlockend, denn nicht nur das Nibelungenlied stammt aus dem bayerischen Raum, vielmehr finden sich auch in etlichen spätmittelalterlichen Quellen aus Bayern, Österreich, Württemberg und der Schweiz, d. h. den (ehemaligen) Siedlungsgebieten der Bajuwaren und Alemannen, zahlreiche Belege zu kämpfenden Frauen – und sie finden sich auch nur dort. Besonders breit überliefert ist der gerichtliche Zweikampf zwischen Mann und Frau.110 Zwar ist dieser als Motiv auch in der Literatur und der bildenden Kunst verbreitet, angesichts der Anzahl der einschlägigen Rechtsquellen und

109 Das Nibelungenlied, Mittelhochdeutsch/Neuhochdeutsch, Nach dem Text von Karl Bartsch und Helmut de Boor ins Neuhochdeutsche übersetzt und kommentiert von Siegfried Grosse, Stuttgart 1997, zu Brünhild: S. 136 ff. (7. Aventiure, 434 – 467), S. 204 ff. (10. Aventiure, 666 – 677); zu Kriemhild: S. 712 ff. (39. Aventiure, 2372 – 2376). Vgl. weiter Elisabeth Lienert, Gender Studies, Gewalt und das ‚Nibelungenlied‘, in: Gerold Bönnen/ Volker Gallé (Hrsg.), Der Mord und die Klage, Das Nibelungenlied und die Kulturen der Gewalt, 2. Aufl., Worms 2007, S. 145, 148 ff. (mit zum Teil abweichenden Bewertungen zu den beiden Frauentypen). 110 Die neuere rechtshistorische Forschung behandelt dieses Thema nur am Rande; vgl. die Nachweise bei Wolfgang Schild, Zweikampf, in: Adalbert Erler/Ekkehard Kaufmann/ Dieter Werkmüller (Hrsg.), Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Bd. 5, 1. Aufl., Berlin 1998, Sp. 1835, 1842. Aus der älteren Forschung: Ephraim Gerhard, Dissertatio Iuris Germanici de iudicio duellico, vulgo vom Kampf- und Kolben-Gerichte, Jena 1711 (Mantissa); Carl August Tittmann, Geschichte der deutschen Strafgesetze, Leipzig 1832, S. 149 ff.; Eduard Osenbrüggen, Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 8 (1866), S. 213, 233 ff.; Christian Meyer, Der gerichtliche Zweikampf, insbesondere der zwischen Mann und Frau, Zeitschrift für deutsche Kulturgeschichte, Neue Folge 2 (1873), S. 49, 51 ff.; Helmut Minkowski, Über Zweikämpfe zwischen Mann und Weib, Leibesübungen und körperliche Ertüchtigung 53 (1934), S. 26, 29 ff.; Hermann Nottarp, Gottesurteilstudien, München 1956, S. 294 ff. jeweils mit zahlreichen Nachweisen. Selbst Christian Thomasius, Dissertatio inauguralis iuridica de occasione, conceptione ac intentione constitutionis criminalis Carolinae, Halle 1718, S. 22, weist in einer längeren Fußnote auf den gerichtlichen Zweikampf zwischen Mann und Frau hin.

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ihrer Variationsbreite sollte dem (gerichtlichen) Zweikampf zwischen Mann und Frau jedoch nicht von vornherein jeder Realitätsbezug abgesprochen werden.111 Der gerichtliche Zweikampf zwischen Mann und Frau ist seit dem 13. Jahrhundert in mehreren oberdeutschen Rechtsquellen beschrieben;112 neben dem Schwabenspiegel (um 1275) ist als älteste Quelle das Augsburger Stadtrecht von 1276 zu nennen.113 Dass einzelne Regelungen der Lex Baiuvariorum im 13. Jahrhundert vom Verfasser des Schwabenspiegels teilweise wörtlich übernommen

111 So aber Eduard Osenbrüggen, Studien zur deutschen und schweizerischen Rechtsgeschichte, Schaffhausen 1868, S. 236. Vgl. weiter Sarah Neumann, Der gerichtliche Zweikampf: Gottesurteil – Wettstreit – Ehrensache, Ostfildern 2010, S. 206 f. 112 Ob auch in den ehemaligen Siedlungsgebieten der Burgunder und Langobarden aus dem Hoch- und Spätmittelalter entsprechende Quellen breiter überliefert sind, muss hier offen bleiben, da die Sekundärliteratur keine Hinweise hierfür bietet und sich in den Quellensammlungen nur ein Beleg finden ließ, nämlich aus einer Region in der französischen Schweiz, die ehemals zu Burgund gehörte. Es handelt sich um die Hofrodel von Moutier Grandval (Le role de Flekstein) aus dem Jahr 1461 (Weisthümer gesammelt von Jacob Grimm, 4. Theil, Göttingen 1863, S. 444, 448): Item rapportons que nulle personne, soit femme ou homme, ne doit faire champ de bataille avec l’autre, ne le requérir de champ de bataille sinon pour trois causes. La première pour meurtre, l’autre pour butter feu, la tierce pour enforçement de pucelles ou de femmes, ne pour mille autre cause ne peut on faire champ de bataille. Auffällig ist allerdings, dass die Regelungen zum (gerichtlichen) Zweikampf in den Leges der Burgunder, Langobarden, Alemannen und Bajuwaren in besonders starkem Maße ausgeprägt sind. Dazu Dagmar Hüpper-Dröge, Der gerichtliche Zweikampf im Spiegel der Bezeichnungen für „Kampf“, „Kämpfer“, „Waffen“, Frühmittelalterliche Studien 18 (1984), S. 607, 621 ff. Zu den unterschiedlichen Auffassungen der Rechtsgeschichte zu Herkunft und Bedeutung des gerichtlichen Zweikampfes vgl. Hüpper-Dröge, S. 608 ff. mit weiteren Nachweisen: Die weite Verbreitung des gerichtlichen Zweikampfes leite sich „aus dem kriegerischen Sinn der frühmittelalterlichen Bevölkerung ab“; „Mentalitätsgebundenheit“ habe „die Übernahme des Zweikampfs in den gerichtlichen Bereich ermöglicht“; der gerichtliche Zweikampf rühre „aus der mit Waffengewalt ausgeübten Selbsthilfe her“; „Entwicklung vom Gewaltmittel zum Beweismittel“. Vgl. dazu auch Schild, HRG V, Sp. 1835, 1836 ff. 113 Die Regelung zum Zweikampf zwischen Mann und Frau findet sich nur in einzelnen Handschriften des Schwabenspiegels und ist im Vergleich zum Augsburger Stadtrecht und dem Freisinger Rechtsbuch auch wesentlich knapper ausgestaltet; Wilhelm ­Wackernackel (Hrsg.), Das Landrecht des Schwabenspiegels in der ältesten Gestalt, Zürich 1840, S. 328 f. (Art. 396): ob ain fraw ainén man an sprichet. Sprichet ain frawe ainen man an umb die sach dâ kampfe umb ertailt wirt; […] und kumpt ez dar zuo, daz ain kampf dar umb ertailt wirt: will denn diu frawe, sô stelt si in wol.

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wurden, ist bekannt;114 nicht auszuschließen ist daher, dass der Verfasser des Schwabenspiegels auch von L. Bai. IV 30 inspiriert wurde. Wesentlich ausführlicher ist der gerichtliche Zweikampf zwischen Mann und Frau aber in Art. 31 des Augsburger Stadtrechts ausgestaltet: Danach kann eine Frau ihren Vergewaltiger, wenn er die Tat abstreitet, zum (gerichtlichen) Zweikampf herausfordern.115 Um „Waffengleichheit“ im Verfahren herzustellen, wird der Mann mit einem Kolben in der Hand so in eine Grube gestellt, dass nur noch der Oberkörper über der Erde ist, während die Frau mit einem in ein Tuch eingewickelten Stein „bewaffnet“ ist; dem Verlierer bzw. der Verliererin des Zweikampfs droht die Todesstrafe.116 Das Freisinger Rechtsbuch von 1328 übernimmt diese Regelung in § 128,117 schmückt sie etwas aus und ändert die Rechtsfolge: Geht der Zweikampf zu­gunsten der Frau aus, so wird dem Mann das Haupt abgeschlagen; gewinnt hingegen der Mann, so soll die Frau nur ihre Hand verlieren. Dies sei deshalb festgesetzt, weil es unüblich sei, dass eine Frau einen Mann besiege (Daz is dar um gesetzet, daz nicht gewonleich ist, daz ein frawe einen manne an gesiget.).118 Auch das Münchener Stadtrecht von 1340 enthält eine (deutlich knapper ausgestaltete) Regelung zum gerichtlichen Zweikampf zwischen Mann und Frau als Beweismittel beim ­Vorwurf

114 Dazu Eva Schumann, Zur Rezeption frühmittelalterlichen Rechts im Spätmittelalter, in: Bernd-Rüdiger Kern/Elmar Wadle/Klaus-Peter Schroeder/Christian Katzenmeier (Hrsg.), Humaniora, Medizin – Recht – Geschichte, Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag, Berlin 2006, S. 337, 345 ff. 115 Nach Neumann (Anm. 111), S. 209 habe wohl nur „die Vergewaltigung als direkter Angriff auf die Geschlechtsidentität der Frau […] die offene Konfrontation von Frau und Mann“ gerechtfertigt. 116 Art. 31 Augsburger Stadtrecht von 1276, abgedruckt bei Hans-Kurt Claußen, Freisinger Rechtsbuch, Germanenrechte Neue Folge, Weimar 1941, S. 136 f.: […] Wil aber diu frowe sins rehtes niht unde wilz im wern, daz muz si tun mit eime kamphe mit ir selbes libe, also daz der man sol sin begraben unz an den nabel, unde sol er in siner hant haben einen aichinen stap, der sol einer dumellen lanch sin unde sleht ane geværde unde hantvollic. So sol diu frowe ein rœclin an ir haben unde in ir stuchen einen fustgrozzen stein. Gesigt danne diu frowe dem man an, so sol man uber in rihten also, daz man in læbendigen begraben sol. Gesigt aber der man der frowen an, so ist reht, daz man si auch lebendig begraben sol […]. 117 Zur Abhängigkeit des Freisinger Rechtsbuchs vom Schwabenspiegel und vom Augsburger Rechtsbuch Hans-Georg Hermann, Freisinger Rechtsbuch, in: Albrecht Cordes/Heiner Lück/Dieter Werkmüller (Hrsg.), Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Bd. 1, 2. Aufl., Berlin 2008, Sp. 1779. 118 § 128 Freisinger Rechtsbuch von 1328, Text und Übersetzung bei Claußen (Anm. 116), S.  138 f.

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einer Vergewaltigung.119 Das in Teilen identische Rechtsbuch Ludwigs des Bayern von 1346 enthält in Art. 56 dieselbe Regelung, ergänzt diese aber um zwei weitere Regelungen zum gerichtlichen Zweikampf zwischen Mann und Frau.120 Die beschriebene Durchführung des gerichtlichen Zweikampfs zwischen Mann und Frau, bei der der Mann zur Hälfte in einer Grube steht und die Frau keine Waffe, sondern einen in ein Tuch gewickelten Stein erhält, ist jedoch nicht nur in rechtshistorischen Quellen, sondern auch literarisch durch den Wiener Arzt und Dichter Heinrich von Neustadt sowie in zahlreichen Bilddarstellungen mehrerer spätmittelalterlicher Fechtbücher überliefert. In dem Versroman ­„Apollonius von Tyrland“ (um 1300) von Heinrich von Neustadt,121 der in rund 140 Verszeilen den Zweikampf in allen Einzelheiten beschrieb und vermutlich aus zwei verschiedenen Rechtsquellen schöpfte,122 wird das „Eingraben“ des Mannes 119 Art. 188 Münchener Stadtrecht (Denkmäler des Münchener Stadtrechts, Bd. 1: 1158 – 1403, hrsg. von Pius Dirr, München 1934, S. 366 f.): Von der notnuft. […] ez well dann diu fraw mit willen mit im chempfen, so sol man sein berednuzz nicht nemen. 120 Das Rechtsbuch Kaiser Ludwigs des Bayern von 1346, hrsg. von Wilhelm Volkert, München 2010, S. 290 f. So heißt es etwa in Art. 58 Umb champf von frawen wegen. Vermäzz aber sich diu frawe champhes mit im, da sol man in baiden tack aufgeben und welhes dez kamphes abgieng und dez nicht volfůrt, dem ist pruch a dem kamph geschehen und allem seinem rechten. 121 Die einschlägige Stelle des Versromans von Heinrich von Neustadt ist bei Hans Fehr, Das Recht in der Dichtung, Bern 1931, S. 220 ff. abgedruckt (auf S. 311 findet sich ein Abdruck einer Bilddarstellung des Zweikampfs): In dem Roman bezichtigt ein Mann eine verheiratete Frau des Ehebruchs; die Schwester der Verleumdeten fordert den Mann zum Zweikampf und gewinnt; der Mann bekennt daraufhin seine Verleumdung. 122 Fehr (Anm. 121), S. 222 (Sternchenfußnote) geht davon aus, dass sich Heinrich von Neustadt auf das Freisinger Rechtsbuch von 1328 beziehe, was mit der Datierung des Gedichts auf das Ende des 13. Jahrhunderts nicht in Übereinstimmung zu bringen ist. Tatsächlich wird der gerichtliche Zweikampf bei Heinrich zunächst so beschrieben, wie er in Art. 31 des Augsburger Stadtrechts (1276) geschildert ist; mit Hinweis auf ein Landrecht soll zusätzlich die rechte Hand des Mannes nach hinten gebunden werden (nach § 128 Freisinger Rechtsbuch ist die linke Hand auf den Rücken zu binden). Aufgrund der breiten Überlieferung des gerichtlichen Zweikampfes zwischen Mann und Frau ist es denkbar, dass Heinrich aus dem Augsburger Stadtrecht und einer weiteren Rechtsquelle schöpfte, die nicht das Freisinger Rechtsbuch gewesen sein muss. Im Gedicht (Vers 20.163) empfiehlt der Statthalter dem König folgendes Vorgehen (die beiden im Text erwähnten Rechtsquellen „puch“ und „recht uber das lant“ sind gesperrt hervorgehoben): Herre, verste di urtail wol: / Wann ain weib kempfen sol / Mit ainem starcken manne, / Man dailt es geleich danne. / Ain weyb ist ain halber man: / Herre, pey dem ampt das ich han, / Sag‘ ich dir wie im soll wesen; / Ich hab es an dem p u c h gelesen: / Es sol ain yeglicher man / In ainer engen

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mit den Worten erläutert: Ain weyb ist ain halber man (Vers 20.167), sodass erst durch diese Modalität die Waffengleichheit der Parteien im Beweisverfahren vor Gericht erreicht wird.123 Auf die Darstellungen des (gerichtlichen) Zweikampfs zwischen Mann und Frau in den spätmittelalterlichen Fechtbüchern aus dem südwestdeutschen und bayerischen Raum 124 kann hier nur kurz hingewiesen werden (die im Folgenden genannten Beispiele sind auch als Digitalisate verfügbar): Besonders anschaulich sind neun Federzeichnungen aus dem Fechtbuch des schwäbischen Fechtmeisters Hans Talhoffer (Mitte des 15. Jahrhunderts), das vermutlich für den württembergischen Grafen Eberhard V. im Bart gefertigt wurde; die gezeichneten und kommentierten Varianten des gerichtlichen Zweikampfs zwischen Mann und Frau erläutern verschiedene Kampftechniken, bei denen mal die Frau und mal der Mann im Vorteil ist.125 Das Fechtbuch des bayerischen Fechtmeisters Paulus Kal (vor 1479) enthält vier Varianten des gerichtlichen Zweikampfs zwischen gruben stan, / Das er halber dar inne sey. / Scharffes wappen ist im nit frey; / Das ist r e c h t u b e r d a s l a n t : / Im sol auch die rechte hant / Hinder sich gepunden sein; / […]. 123 Eine Erklärung für diese Form der Herstellung der „Waffengleichheit“ ließe sich mit einem Ansatz, den die Rechtshistoriker des 19. Jahrhunderts im Anschluss an Jacob Grimm zur Funktion des gerichtlichen Zweikampfs vertreten haben, finden. Danach hängt die Vorstellung, mit dem gerichtlichen Zweikampf ein gerechtes Urteil zu erzielen, mit der „naturalistischen Idee von der Einheit der physischen und moralischen Kräfte im Menschen“ zusammen (das Zitat stammt von Richard Loening, Der Reinigungseid bei Ungerichtsklagen im Deutschen Mittelalter, Heidelberg 1880, S. 54). Dazu insgesamt Hüpper-Dröge, Frühmittelalterliche Studien 18 (1984), S. 607, 612 f. 124 Dazu insgesamt und zu den im Folgenden genannten Fechtbüchern Ulrike Bodemann/ Peter Schmidt/Christine Stöllinger-Löser (Hrsg.), Katalog der deutschsprachigen illus­ trierten Handschriften des Mittelalters, Bd. 4/2, München 2010, Fecht- und Ringbücher, bearbeitet von Rainer Leng, S. 1 ff., 4, 27 f., 35, 47 f., 54 f., 57 f., 63 f., 68 f., 70 f. (mit Abb. 33), 124 ff. (mit Tafel XIII). 125 Hans Talhoffer, Fechtbuch für Graf Eberhard V. von Württemberg, 1467, fol. 122v– 126v (Bayerische Staatsbibliothek München Cod. icon. 394a; http://nbn-resolving.de/ urn:nbn:de:bvb:12-bsb00020451-7). Eine weitere Handschrift des Fechtbuches von 1459, fol. 80r–84r, enthält kolorierte Abbildungen (Königliche Bibliothek Kopenhagen thott 290 2°; http://www.kb.dk/da/nb/materialer/haandskrifter/HA/e-mss/thalhofer/thott-2_290. html). Vgl. dazu aus der älteren Literatur Paul Jakob Bruns, Beyträge zu den deutschen Rechten des Mittelalters aus den Handschriften und alten Drucken der akademischen Bibliothek in Helmstädt, Helmstedt 1799, S. 313 ff. Vgl. weiter Hans Fehr, Das Recht im Bilde, Erlenbach-Zürich 1923, S. 54 f. (Abb. 43 – 51 auf S. 30 – 34); Peter Ketsch/Annette Kuhn, Frauen im Mittelalter, Bd. 2: Frauenbild und Frauenrechte in Kirche und Gesellschaft, Quellen und Materialien, Düsseldorf 1984, S. 174 ff.

Kriegerinnen in den Leges?

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Mann und Frau 126 und das Fechtbuch des oberdeutschen Fechtmeisters Johannes ­Liechtenauer (zweite Hälfte des 14. Jahrhunderts) stellt nicht nur den gerichtlichen Zweikampf zwischen Mann und Frau in einer weiteren Variante dar (der Mann steht in einem Fass), sondern auch einen Kampf zwischen Mann und Frau, bei dem beide mit Schwert und Schild bewaffnet sind.127 Das interessanteste Motiv enthält aber das älteste Fechtbuch, das um 1300 vermutlich von einem Geistlichen im Raum Würzburg aufgezeichnet wurde. In den Darstellungen dieses Fechtbuchs bringt ein Mönch als Fechtmeister den im Text als Schüler bezeichneten Fechtgegnern verschiedene Kampftechniken bei. Am Ende finden sich zwei Seiten mit insgesamt vier Abbildungen, die einen Kampf mit Schwertern zwischen dem Mönch und einer Frau zeigen (die Frau wird im Text als Walpurgis bezeichnet und hat dem Fechtbuch den Namen gegeben).128 Schließlich besteht noch bis in die frühe Neuzeit hinein in der Schweiz und in Österreich ein Regelungsbedarf für den Fall, dass eine Frau einen Mann (bewaffnet) überfällt und ihn (unter Missachtung seiner Männlichkeit) zum Kampf fordert.129 Aus der Schweiz ist zudem eine den frühmittelalterlichen Rechten (L. Bai.

126 Paulus Kal, Fechtbuch, gewidmet dem Pfalzgrafen Ludwig, Bayern 2. Hälfte des 15. Jahrhunderts, fol. 49v–51r (Bayerische Staatsbibliothek München Cgm 1507; http://daten. digitale-sammlungen.de/bsb00001840/image_102). 127 Maister Lichtenauer’s Fechtkunst, 1556, fol. 210v zum gerichtlichen Zweikampf zwischen Mann und Frau, fol. 203v–204r zum Schwertkampf zwischen Mann und Frau (Bayerische Staatsbibliothek München Cgm 3712; http://daten.digitale-sammlungen.de/bsb00043228/ image_1). 128 Walpurgis Fechtbuch, ca. 1300, fol. 32r–32v (Leeds, Royal Armouries, I. 33; http://www. handschriftencensus.de/7745 mit weiteren Nachweisen). Vgl. weiter Rachel E. Kellet, Royal Armouries MS I. 33: The judicial combat and the art of fencing in thirteenth- and fourteenth-century German literature, in: Oxford German Studies 41 (2012), S. 32 ff., 47 f., 54. 129 So heißt es in einem 1570 aufgezeichneten Weistum von Gaden nahe Wien, dass ein Mann, der einen anderen aus seinem Haus heraus zum Kampf fordert, an die Herrschaft 5 Taler zahlen müsse, während eine Frau, die einen Mann zum Kampf fordert, 10 Taler an die Herrschaft zahlen müsse, weil sie damit den Mann in seiner Männlichkeit beleidigt habe (Österreichische Weisthümer, Bd. 7: Niederösterreichische Weisthümer, Teil 1: Das Viertel unter dem Wiener Walde, hrsg. von Gustav Winter, Wien 1886, S. 555, 565, Nr. 96 Rechte und Banntaiding zu Gaden nahe Medling/Mödling von 1570): Item, das ein fraw nicht mer verwirkt zu wandl den 12 ₰, außgenomen ob sie ainen man auß seinem hauß vodert und manhait allso verschmähet, die wär 10 tal. ₰ der herrschaft. wer das ein man den andern auß seinem hauß vodert in gefär, der wär der herrschaft 5 tal. ₰ verfallen. Ein Weistum aus der Gegend von St. Gallen aus dem 15. Jahrhundert behandelt ebenfalls den Fall, dass

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IV 30 und Ed. Roth. 378) entsprechende Regelung erhalten, wonach eine Frau, die die Waffen eines Mannes gebraucht, auch wie ein Mann gebüßt werden soll.130 Ergänzt werden diese Regelungen durch einen breit überlieferten Fall aus Bern (1288), bei dem eine Frau gegen einen Mann kämpfte und diesen besiegte.131 Die Frage, ob diese Regelungen und insbesondere der gerichtliche Zweikampf zwischen Mann und Frau entwicklungsgeschichtlich an das frühmittelalterliche Recht anknüpfen, muss hier ebenfalls offenbleiben. Die räumliche Beschränkung dieser Regelungen auf den oberdeutschen Raum, aus dem auch einschlägige frühmittelalterliche Rechtsregeln und archäologische Befunde zu Kriegerinnen überliefert sind, ist zwar auffällig, kann jedoch nur als eine erste Spur aufgefasst werden. Dies mag unbefriedigend erscheinen, weist aber auf ein allgemeines Desiderat hin: Die Forschung zum Thema „kämpfende Frauen im mittelalterlichen Recht“ steht noch ganz am Anfang und Antworten stehen auch deshalb aus, weil viele Fragen bislang gar nicht gestellt wurden.

ein Mann einen anderen überfällt und ihn zum Kampf fordert; die dafür vorgesehene Buße wird jedoch auf ein Zehntel reduziert, wenn eine Frau oder ein Minderjähriger diese Tat begehen (Weisthümer gesammelt von Jacob Grimm, 5. Theil, Göttingen 1866, S. 168, 169 f., Öffnung von Helfenswil, Linggenwil, Amtenzell, 15. Jahrhundert, § 7): Item, welher den andern frefenlich überloft zuo hus oder ze hof und in mishandelt mit worten oder mit werken oder ine uszer sinem hus zornlich ladet und vordret, ist der zuo sinen tagen komen, so ist er verfallen 10 ₰, ist er aber nit suo sinen tagen komen, oder ob ain frou solichs tät, so wirt der frävel 1 ₰ oder als sich ain gericht erkennt. Dazu insgesamt auch Ketsch/ Kuhn (Anm. 125), S. 198, 201 f. 130 Andelfinger Herrschaftsrecht von 1534 (Weisthümer gesammelt von Jacob Grimm, 4. Theil, Göttingen 1863, S. 343, 344): Wenn ein frow mannen waaffen bruchte, die soll nach irer hanndlung wie ein man gebüszt werden. 131 Annales Colmarienses maiores a. 1277 – 1472 (a. 1288): In civitate Bernensi mulier virum vicisse noscitur in duello; Annales Bernenses a. 1191 – 1405 (a. 1288): in Bernna fuit duellum inter virum et mulierem in octava Innocentum, sed mulier prevaluit (zu beiden Belegen: Monumenta Germaniae Historica, Scriptores, Bd. 17, hrsg. von Georg Heinrich Pertz, Hannover 1861); Johannes Stumpf, Schwytzer Chronica, Zürich 1554, fol. 136v–137r (Zů Bern in üchtland gschach ein kampff am 5. Januarij zwiischen einem mann vnd einem weyb. Das weyb gewan den kâmpff.); Die Berner-Chronik des Conrad Justinger, hrsg. von ­Gottlieb Ludwig Studer, Bern 1871, S. 29 (Daz ein frowe und ein man sament kampften. Do man zalt MCCLXXXVIII jar an dem achtenden tag der kindelinen tag, beschach ein kampf an der matten an der stat, do nu des kilchofs mure stat; und kampften ein frowe und ein man mit einander, und lag die frowe ob.). Die vielen Belege könnten darauf hindeuten, dass der Fall als ungewöhnlich eingestuft wurde.

Dinggenossenschaft und Recht im langobardischen Italien von Gerhard Dilcher

I. Dingverfassung und selbsturteilender Richter Mit seinem magnum opus „Dinggenossenschaft und Recht“ hat Jürgen Weitzel der germanistischen Rechtsgeschichte eine zentrale Fragestellung gegeben, vielleicht sogar richtiger: ihre wichtigste Fragestellung auf einer neuen Ebene w ­ ieder zum Leben erweckt.1 Der Germanistik ist eines ihrer alten Paradigmen – die Entwicklung einer zum römischen Recht alternativen und dadurch Wahlmöglichkeiten eröffnenden Privatrechtsdogmatik – durch das BGB, aber auch durch eine methodisch reife und selbstbewusste Privatrechtswissenschaft abhandengekommen: Gierkes Forderungen nach einem für die sozialen Verhältnisse offenen, moralische Standards über die Generalklauseln aufnehmenden, die Verbindung zum öffentlichen Recht wahrenden, Wertentscheidungen nicht durch Dogmatik verschleiernden Privatrecht 2 sind auf diese Weise erfüllt. Außerdem nimmt die Gesetzgebung Entwicklungen außerhalb des zivilrechtlichen Pandektensystems des BGB schnell auf: Dafür bedarf es keines „Deutschen Privatrechts“ auf germanistischer Grundlage mehr. Die Beiträge der rechtshistorischen Germanistik zu einer politische und rechtliche Entwicklungen umfassenden Verfassungsgeschichte sind in der Zusammenarbeit von Rechtshistorikern, Verfassungsrechtlern und Historikern gut aufgehoben.3 Jürgen Weitzel aber hat eine noch offene grundlegende Frage der ­Germanistik aufgenommen: Wie bildete sich Recht, was sind seine Entstehungs- und Wirkungs­ bedingungen außerhalb jenes Rechts, das von der großen römisch- und gemeinrechtlichen Tradition, von den wissenschaftlich arbeitenden „gelehrten“ Juristen und von der (größtenteils davon abhängigen) Gesetzgebung geschaffen worden 1 Jürgen Weitzel, Dinggenossenschaft und Recht, Köln 1985. 2 Otto Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, Berlin 1889 und in weiteren Veröffentlichungen. 3 Diese Zusammenarbeit ist institutionalisiert in der Vereinigung für Verfassungsgeschichte; vgl. die Veröffentlichungen der Tagungsbände in den Beiheften zu „Der Staat“.

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ist? Beseler fasste die Frage – die natürlich nicht nur eine der Germanistik ist – in den anschaulichen Gegensatz von Volksrecht und Juristenrecht 4, Gierke verband sie mit dem (von Beseler übernommenen) Begriff der Genossenschaft 5, also mit den rechtlich-sozialen Strukturen von Gemeinschaften und Gesellschaft. Diese Frage ist nach wie vor virulent, vor allem in Bezug auf das mittelalter­liche Recht. Sie kann aber nicht rein empirisch angegangen werden. Vielmehr bedarf es dazu eines (rechts-)theoretischen Zugriffs; als Lohn locken dann auch Erkenntnisse zu den Grundfragen, was Recht war, ist und sein kann, zu den Entstehungs- und Wirkungsbedingungen innerhalb von sozialen und mentalen Strukturen. Vor die umfassenden Untersuchungen der Quellenbereiche stellt Weitzel darum konsequent eine Reihe von theoretischen Klärungen. Dabei entnimmt er der Rechts­ soziologie Max Webers den an die germanistischen Begrifflichkeiten anknüpfenden Begriff der Dinggenossenschaft.6 Dinggenossenschaft ist ihm dabei nicht nur eine Form von Gericht und Verfahren, von „Justiz“ bei Weber, sondern beruht auf und bringt hervor eine bestimmte Form von Recht, das mittelalterliche recht, das Weitzel dann sprachlich und sachlich genauer umschreibt.7 Dieses recht ist nicht nur existenziell verbunden mit einer bestimmten Form des Gerichts und Verfahrens, sondern auch mit Gewohnheit und Herkommen, wie sie die Rechtsgeschichte jetzt mit dem Begriff der Rechtsgewohnheit 8 in ihrer Eigenart zu erfassen sucht, und mit einer auf Oralität beruhenden Kultur.9 Weitzel unterscheidet darum die dinggenossenschaftliche Rechtsfindung innerhalb einer dadurch bestimmten Form der Gerichtsorganisation, das „dinggenossenschaftliche Verfahren“, von dem umfassenderen „dinggenossenschaftlichen Prinzip“. Letzteres bezeichnet die

4 Georg Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, 1843. 5 Otto von Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht. 4 Bde., 1868 – 1913. Neudruck Darmstadt 1974. 6 Weitzel, wie Anm. 1. Bes. S. 71 – 89. Dazu auch Weitzel, Max Webers Genossenschaft, in: Albrecht Cordes u. a. (Hrsg.), Stadt – Gemeinde – Genossenschaft. FS für Gerhard Dilcher, Berlin 2003, 361 – 374. 7 Weitzel, Dinggenossenschaft (wie Anm. 1), bes. S. 50 ff., 56 f. u. ö. , zusammenfassend S.  1466 – 1477. 8 Dazu Gerhard Dilcher u. a., Gewohnheitsrecht und Rechtsgewohnheiten im Mittelalter, Berlin 1992; Martin Pilch, Der Rahmen der Rechtsgewohnheiten, Wien, Köln, Weimar 2009. 9 Darauf weist Weitzel immer wieder hin, etwa in ders., Die Bedeutung der Dinggenossenschaft für die Herrschaftsordnung; in: Leges Gentes Regna, Gerhard Dilcher und Eva-Marie Distler (Hg.), Berlin 2006, S. 351 – 366, hierzu S. 353.

Dinggenossenschaft und Recht im langobardischen Italien

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„Ausrichtung der rechtlich-normativen Vorstellungen und Strukturen … auf das Entscheidungsmodell der Dinggenossenschaft sowie die Verschränkung der bewussten Rechtsbildung genossenschaftlicher (Einung, Willkür) und herrschaftlicher Art (Gebot) mit recht und Gericht“.10 – Wir wollen diese Differenzierung zwischen dinggenossenschaftlichem Verfahren und dinggenossenschaftlichem Prinzip für unsere folgenden Untersuchungen festhalten. Das Gegenmodell zum dinggenossenschaftlichen Verfahren ist der „selbsturteilende Richter“, sei es der spätantiken Tradition, sei es der spätmittelalterlichen städtischen Ratsgerichtsbarkeit oder der aufkommenden gelehrten Rechtsprechung.11 Ihm entspricht eine auf Schriftkultur beruhende Form des Rechts. ­Jürgen Weitzel ordnet das dinggenossenschaftliche Prinzip dem Rechtsverständnis im fränkisch-deutschen Mittelalter zu. Südlich der Alpen, in Italien aber auch in Spanien, sei es angesichts der Stärke spätantiker Überlieferung nicht zu finden: Hier überdauerte der selbsturteilende Richter, gestützt auch auf eine stärkere Tradition der Schriftkultur.12 Diese Meinung steht durchaus in Übereinstimmung mit der klassischen rechtshistorischen Lehre (H. Brunner, J. Ficker).13 Sie soll hier für das langobardische Italien kritisch überprüft werden, wobei schon die klassische Studie von Julius Ficker wichtige Differenzierungen enthält, an die wir anknüpfen. Die Langobarden kamen nach Italien als erobernde Stammeshaufen unter Führung des Königs und der mit den gentilen Gruppen (farae) eng verbundenen Herzöge. Gerade wegen der multiethnischen Zusammensetzung des erobernden Heeresverbandes kam dem langobardischen Recht eine besondere identitäts­ stiftende Bedeutung zu.14 Genau diese Bedeutung wird erneuert und im Prolog

10 Weitzel, Dinggenossenschaft, wie Anm. 1, S. 89 ff., S. 97 ff., wie auch ders., wie Anm. 9, S.  351 f. 11 Weitzel, Gerichtsverfahren, in: Hoops. Reallex. d. Germ. Altertumskunde, 2. Aufl., Bd. 11, S. 153 – 171. Sowie Ders., Gerichtsverfahren, in: Lex-MA. Bd. 4, Sp. 1133 – 1135. 12 Weitzel, Die transalpine Provinz des ungeschriebenen Rechts, in: Raum und Recht, FS. 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät, Berlin 2002. In einem weiteren Zusammenhang stellt Weitzel die Frage in seiner Zusammenfassung Weitzel, Gericht, Verfahren, Recht, in: Leges, Gentes, Regna S. 543 – 548, insbes. S. 544, wie Anm. 9. 13 Heinrich Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. 1, Neudruck der 2. Auflage 1961, S. 207; Julius Ficker, Forschungen zur Reichs- und Rechtsgeschichte Italiens, Bd. 3, Neudruck, Aalen, 1961, S. 6 f., S. 180 – 196. 14 Gerhard Dilcher, Normen zwischen Oralität und Schriftkultur, Köln, Weimar, Wien 2008, S. 225 – 338. Zusammenfassend Ders., Art Langobardisches Recht, HRG 2. Aufl. Bd. III, Sp. 693 – 706 (im Ersch.).

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und Epilog gefeiert in der Rechtsaufzeichnung König Rotharis, dem Edikt vom Jahre 643, etwa 60 Jahre nach der Besitzergreifung großer Teile Italiens;15 sie wird auch in den Ergänzungen des Ediktes unter den späteren Königen bis zum Ende des Reiches immer wieder angesprochen. Gentile Identität von Gruppen und Familien („Personalität des Rechts“) ist wohl auch die Grundlage für das Überdauern dieses Rechts in Italien unter fränkischer, deutscher und im Süden normannischer Herrschaft bis ins Spätmittelalter. Zweifellos stehen Rechtsgewohnheiten und Oralität an den uns weitgehend verborgenen Ursprüngen der langobardischen Rechtstradition. Dies wird in vielerlei Weise deutlich und wird auch klar ausgesprochen dort, wo dieses Recht durch Aufzeichnung verschriftlicht wird: in Prolog und Epilog des Ediktes R ­ otharis, im Rückgriff auf die consuetudo in den Ergänzungen des Ediktes durch die späteren Könige, besonders bei Liutprand,16 wie auch in der „Glossierung“ des lateinischen Textes durch langobardisch-germanische Fachworte.17 Die Tradition der Dingversammlung als Grundlage des langobardischen Rechts zeigt sich an dem in dreierlei Kontexten auftauchenden Ritus des „Speerdingens“, des gairethinx.18 Er wird verwandt bei der Zustimmung der Volksversammlung zu dem verschriftlichten Recht des Ediktes sowie bei zwei wichtigen Rechtsgeschäften mit Status ändernder Wirkung. Der Bekräftigungsritus, der den Thing-Bezug in seinem Namen trägt, wird im Epilog (c. 386) ausdrücklich erwähnt und mit der Stammestradition verbunden (secundum ritus gentis nostrae). Er taucht innerhalb des Ediktes wieder auf bei der Freilassung zu langobardischem Recht und bei der Güterverfügung auf dem Todesfall. 15 Dazu Gerhard Dilcher, Gesetzgebung als Rechtserneuerung. Eine Studie zum Selbstverständnis der mittelalterlichen Leges, zuerst FS A. Erler 1976, jetzt in ders., Normen, wie Anm. 14, S. 265 – 287. 16 Franz Beyerle (Hg.), Die Gesetze der Langobarden; Weimar 1947. Die Gesetze der langobardischen Könige werden im Folgenden unter Nennung des Namens (Rothari, ­Liutprand etc.) nach dieser Ausgabe zitiert, ältere kritische Edition in MGH, Leges IV, ed. F. Blume, 1869. Nützlich ist auch die neueste Ausgabe Le leggi dei Longobardi, hg. v. Claudio Azzara und Stefano Gasparri, Rom 2005, mit Einführung, Kommentierung und Registern. 17 Siehe dazu die Zusammenstellung der langobardischen Rechtsworte in dem Glossar von Ingeborg Schröbler, in Beyerle, wie Anm. 16. Dazu weiterhin vor allem Florus van der Rhee, Die germanischen Wörter in den langobardischen Gesetzen, Rotterdam 1970. 18 Dazu ausführlich Gerhard Dilcher, „per gairethinx secundum ritus gentis nostrae ­confirmantes“. – Zu Recht und Ritual im Langobardenrecht; in: Leges Gentes Regna (wie Anm. 9); S. 419 – 458 mit Aufführung aller einschlägigen Stellen des Ediktes, S. 445 – 448. (Auch in ders., Normen, wie Anm. 14).

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Auch das langobardische Fachwort cawarfida für Rechtsgewohnheit (gleichgesetzt mit consuetudo antiqua)19 bezieht sich sprachlich auf eine Verbindung von Recht zu Gerichtsstätte, Versammlung, Thing und weist dabei auf die früheste sicher nachgewiesene Heimat der Langobarden an der Nordseeküste hin, nämlich an der Elbe in der Zeit um und nach Christi Geburt 20 – also gleichzeitig mit Caesars und Tacitus’ Beschreibungen der Bedeutung der Versammlung (concilium) bei den Germanen jenseits des Rheins. Es ist also Anlass genug gegeben, die These vom alleinigen Vorherrscher des „selbsturteilenden Richters“ im langobardischen Italien kritisch zu überprüfen.21 Die differenzierten Kriterien, die Weitzel für das „dinggenossenschaftliche Verfahren“ wie das „dinggenossenschaftliche Prinzip“ entwickelt hat, können dabei eine Hilfe für eine genauere Analyse sein.

II. Zum Verhältnis von Dinggenossenschaft und Rechtsbegriff im langobardischen Edikt König Rothari beschreibt das Verhältnis von oraler Rechtsgewohnheit – deren alter langobardischer Name cawarfida erst Generationen später unter König Liutprand schriftlich auftaucht – zum verschriftlichten Edikt, und parallel die Rolle von Volk und König bei der Rechtsgestaltung in erstaunlich präziser und differenzierter Weise in Prolog und Epilog seines Ediktes. Er beziehungsweise seine Schreiber bedienten sich dabei im Prolog römisch-justinianischer Gesetzgebungstopoi in sehr bewusster Form, achteten dabei aber genaustens auf eine Legitimation aus der Tradition und dem Rechtsbewusstsein der Langobarden. Als lex wird die langobardische Rechtstradition selbst bezeichnet, die durch die Aufzeichnung erneuert, dabei korrigiert und verbessert wird. Das bisher ungeschriebene Recht selbst hat Rothari, wie der Epilog berichtet, durch Nachfrage 19 Erwähnt in: Liutprand c. 77 und c. 133, später glossiert als consuetudo antiqua, vgl. Schröbler, Glossar, S. 503. 20 Dieser philologische Zusammenhang ist aufgezeigt von Daniela Fruscione, Eine philologische Schlussbemerkung; in: Leges Gentes Regna S. 525 – 535, hierzu S. 530 ff. 21 Anlass dazu gab auch der Aufsatz von Antonio Padoa Schioppa, Aspetti della giustizia nei placiti longobardi, note sul sistema delle prove, in: Leges Gentes Regna S. 333 – 350. Padoa Schioppa weist auf zahlreiche Beobachtungen zur „wahren Rolle der langobar­ dischen Richter”, „eine Rolle, welche häufig kollektiv ausgeführt wird, entsprechend den ursprünglichen germanischen Gebräuchen, welche jedoch tiefgreifend umgeformt worden sind” (so S. 350 in der deutschen Übersetzung der Zusammenfassung).

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und Rückerinnerung (inquirentes et rememorantes) ermitteln lassen; er setzt es mit Rat und Zustimmung der Großen und Richter und des Heeresvolkes in Kraft und lässt es zudem durch den Volksritus des Gairethinx bekräftigen. Was aber an alter Rechtstradition weiterhin durch das Gedächtnis (memorare) ermittelt werden kann – durch alte Männer oder durch den König selbst – soll dem Edikt weiterhin angefügt werden.22 König Rothari, so sehr er das Edikt auch zur Selbstdarstellung als gesetzgebender Herrscher nutzt, legitimiert dieses letztlich aus dem dinggenossenschaftlichen Rechtsbegriff: Es stammt, so sagt der Epilog, aus einer oralen Tradition, wird durch memoria ermittelt, bedarf des Konsenses der Großen und der Heeresversammlung, der sich noch einmal „dinggenossenschaftlich“ zum Festigungsritus des gairethinx verdichtet, um dies Recht fest und beständig für die Anwendung zu machen – was also gerade durch rituelle Zustimmung gegeben ist. Rothari selbst reklamiert eher die Rolle des Geburtshelfers, auch des alles Schlechte und Überflüssige beseitigenden Arztes, nicht die eines das Gesetz „diktierenden“ Gesetzgebers.23 Er ergreift die Initiative zur Rechtsaufzeichnung und setzt sodann sein Rechtsgebot (Epilog: constituimus) über das aufgezeichnete Recht. Weitzel spricht von dem dinggenossenschaftlichen Rechtsprinzip als einer Gewaltenteilung in Gebot und Einung, Durchsetzung und Inhalt, und zwar auf allen Ebenen der Herrschaft. Das germanische Ding kannte ja keine Differenzierung der zu beschließenden Inhalte nach politischer Entscheidung, Rechtsetzung und Urteil; insofern ist der Webersche Terminus der dinggenossenschaftlichen „Justiz“, wie Weitzel richtig bemerkt, vor allem der Fragestellung seiner Rechtssoziologie geschuldet und dem Ganzen nicht adäquat. Auf der obersten Ebene der Herrschaftsverfassung, im Zusammenwirken des Königs, der Großen und der Volks- und Heeresversammlung, bei der Feststellung und Verschriftlichung (edictum) der Rechtstradition (lex) haben wir also den Rechtsbegriff und ein Verfahren, die dem „dinggenossenschaftlichen Prinzip“ entsprechen. Hinzufügen möchte ich, dass auch bei der Herrschererhebung, vor allem wenn keine Erbfolge vorlag, offenbar die dinggenossenschaftliche Zustimmung der Heeresversammlung 22 Eine ausführliche Analyse der „Gesetzgebungstheorie“ in Prolog und dem Epilog des Ediktes in Dilcher, Gesetzgebung als Rechtserneuerung, wie Anm. 15. 23 So aber teilweise in der italienischen Literatur. Cortese spricht etwa vom „potere esclusivo di legiferare“ des Königs, nur ergänzt durch eine beratende Funktion der primati iudices, Ennio Cortese, Il diritto nella storia medievale, Bd. 1, Rom 1995, S. 135, wobei er sich gegen die Betonung der Arimannentradition durch Gian Piero Bognetti, L’età longobarda, Mailand 1968, hier bes. Bd. 4, S. 468, wendet. Letzteres entspricht der hier vertretenen Ansicht.

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und, wenn meine Deutung der Agilulf-Platte richtig ist, der dinggenossenschaftliche Akklamations- und Festigungsritus des gairethinx Anwendung fanden.24 So hat wohl der Herzog von Turin, Agilulf, mit der Heirat von der Königinwitwe Theodolinde regiam dignitatem empfangen, wurde aber erst von der folgenden Heeresversammlung ab omnibus (Langobardis) in regnum levatus – eben nach meiner Ausdeutung seiner Helmplatte mit dem Ritus des Gairethinx. Die Herrschererhebung selbst geschah also durch dingförmliche Zustimmung der Volksund Heeresversammlung. Dies ist auch bei anderen Königen bezeugt. Die Versammlung der Großen, vor allem der iudices-Richter (Herzöge und Gestalden) und der Gesamtheit der Langobarden – wer und wie viele das auch immer jeweils gewesen sein mögen – fand weiterhin, regelmäßig zu Anfang März, in der Hauptstadt Pavia statt.25 Sie diente der Rechtsprechung – wichtige Fälle kamen vor das Königsgericht – und der Ergänzung des Ediktes, wie sie König Grimwald 668, König Liutprand seit 713 fast alljährlich, wie auch die folgenden Langobardenkönige, nach dem Ende des Reiches 774 noch die Herzöge von Benevent vornahmen. Die Ergänzungen des Ediktes wurden ausdrücklich legitimiert durch Anknüpfung an den Auftrag des Ediktes Rotharis, aus der oralen Rechtstradition weitere Ergänzungen vorzunehmen.26 Sie knüpften dabei an der Rechtsprechung an, wenn sich nämlich ungeklärte Fälle und somit Lücken ergaben. Auch diese Verbindung beziehungsweise Einheit von „Gesetzgebung“ und Rechtsprechung ist charakteristisch für den dinggenossenschaftlichen Rechtsbegriff. Diese Fortführungen des Ediktes – als solche werden sie ausdrücklich bezeichnet – geschehen also zu einer Zeit, in der die zeitliche Distanz zur Eroberungsphase, damit die Romanisierung der Langobarden in Sprache, Lebensführung und Ausbreitung der lateinischen Schriftkultur schon weiter fortgeschritten waren. Dennoch hält man, hält auch der König an dem vorher beschriebenen Rechtsbegriff und Verfahren fest. Darauf ist am Ende noch einmal einzugehen.

24 Gerhard Dilcher, Exkurs: Die Agilulf-Platte als Zeugnis des langobardischen Gairethinx, Leges Gentes Regna wie Anm. 9, S. 449 – 458. Auch in: Gerhard Dilcher, Normen zwischen Oralität und Schriftkultur, wie Anm. 14, S. 319 – 330. Die Deutung hat inzwischen kompetente Zustimmung erfahren, s. Karol Modzelewski, Intervention zum langobardischen Recht, in: Leges Gentes wie Anm. 9, S. 459 – 460, und Ruth Schmidt-Wiegand, Art. Germanische Sprachen, HRG, 2. Aufl., Bd. 2, Sp. 240. 25 Vgl. dazu die Prologe der Gesetze seit Grimwald und Liutprand, die diese Versammlung in immer neuen Wendungen erwähnten. 26 Diese Anknüpfung wird immer wieder betont seit den Prologen Grimwalds und L ­ iutprands.

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III. Gairethinx im örtlichen Bereich – ein dinggenossenschaftliches Verfahren? Das Stichwort gairethinx mit seiner auf Thing-Ding hinweisenden Wortbedeutung hat uns zu der in Formen des dinggenossenschaftlichen Rechts verlaufenden „Gesetzgebung“ (oder deshalb richtiger Rechtsverschriftlichung und Rechtsbesserung)27 im Langobardenreich geführt. Dasselbe Wort – und damit wohl derselbe Ritus – findet sich, wie gesagt, aber auch in zwei anderen Kontexten im langobardischen Edikt, und diesem folgend in Urkunden auch noch späterer Zeit: nämlich im Zusammenhang mit der Freilassung zum vollen Langobardenrecht sowie im Zusammenhang mit der Verfügung über (Erb-)Güter von Todes wegen. Wir wollen nun zunächst verfolgen, ob sich, in diesen Zusammenhängen mit dem thing-Wort, Spuren dinggenossenschaftlichen Rechts finden lassen.28 Gairethinx erweist sich als eines der häufigsten langobardischen Rechtsworte, vor allem im Edikt Rotharis. Außer der Erwähnung im Epilog, hier ausdrücklich als Zustimmungs- und Bekräftigungsritus der Langobarden, taucht es bei Rothari in sieben Vorschriften für die Güterübertragung, gleichgesetzt mit lateinisch donatio, auf; dazu in zwei Ergänzungen Liutprands.29 Als Freilassungsritus finden sich bei Rothari zwei Regelungen, darunter einmal als sehr ausführliche Beschreibung eines ausgedehnteren Rituals; Liutprand nimmt darauf einmal Bezug.30 Bei all diesen Stellen wird die Wortform gairethinx als bedeutungsgleich mit thinx oder dem Verb thingare eingesetzt. Diese Beobachtung zeigt, dass für das Ritual thing als Versammlung der wichtigere Bedeutungsträger ist, gegenüber Ger-Speer als dem dabei verwendeten Symbol. Die Vornahme des Rituals ist in beiden Fällen ausdrücklich an die Anwesenheit Freier, also Langobarden, gebunden: Das ist für die Güterübertragung ausdrücklich angeordnet, damit in Zukunft kein Streit darüber entstehe. Bei der Freilassung ist das komplizierte Ritual am Wegekreuz nur in Anwesenheit von Zeugen denkbar, und Liutprand ordnet später zudem an, der Freienstand des Betreffenden müsse von ihm regelmäßig vor dem Richter 27 Die grundlegende Unterscheidung hat aufgezeigt Hermann Krause, Art. Aufzeichnung des Rechts, und ders. Art. Gesetzgebung, HRG, 1. Aufl., Bd. 1, 1971, Sp. 256 – 259 bzw. Sp.  1606 – 1619. 28 Gerhard Dilcher, „per gairethinx secundum ritus gentis nostrae confirmantes“. – Zu Recht und Ritual im Langobardenrecht, in: Leges Gentes Regna S. 419 – 448, auch in: ders., Normen, wie Anm. 14. 29 Dilcher, a. a. O. 30 Dilcher, a. a. O.

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und vor den Nachbarn offenkundig gemacht werden. Öffentlichkeit zum Zweck der Bewahrung in der Memoria ist also ein Sinn des Rituals. Da ich das Thema an anderer Stelle bereits ausführlich behandelt habe, mögen hier die wichtigsten Ergebnisse genügen. Die Bestimmungen über gairethinx, thinx oder thingare als Güterübertragung auf dem Todesfall zeigen einerseits die Identifizierung des Rechtswortes – und damit des entsprechenden Rituals – mit dem Rechtsakt und seiner Gültigkeit, die Gleichsetzung mit donatio ist also an das Rechtsritual und damit an das langobardische Rechtswort angebunden und betrifft also nur diese spezielle Güterübertragung auf den Todesfall des langobardischen Rechts.31 Das thingare ist dabei mit anderen Riten oder Symbolen verbunden: Mit Geiselstellung, mit einer seltsamen archaischen Formel lid in laib; es ist nur für Personen mit vollem langobardischem Rechtsstatus anwendbar.32 In einem späten Judikat von 762 wird entschieden, dass selbst bei Beurkundung eine wechselseitige Erbeinsetzung nur gültig sei, wenn sie per gairethinx oder mit der Gegengabe des launichild vorgenommen sei, wie es das Edikt anordnet.33 Der rituelle Rechtsakt erfährt in weiteren Vorschriften in den verschiedensten Kontexten eine genauere Regelung: Gültigkeit nur bei Anwesenheit Freier; Widerrufbarkeit bei Notsituation des „Schenkers“; Verhältnis mehrerer Übertragungen; Güterübertragungen an einen Gastalden als Amtsträger; Übertragungen an den Genossen einer Erbengemeinschaft von Brüdern. Andere Fälle der Sachübertragung erfordern für ihre Gültigkeit die erwähnte rituelle Gegengabe des launigild.34 Wie bei der Güterübertragung auf dem Todesfall, die eine Art gewillkürter Erbfolge darstellt, handelt es sich bei der Verwendung des gairethinx zur Freilassung um einen Status verändernden Akt. Dessen besondere Bedeutung ergibt sich daraus, dass der Freigelassene in die langobardische Volks- und Rechtsgemeinschaft aufgenommen wird:35 Er oder sie (unfreie Frauen werden oft zur rechtmäßigen Ehe mit dem Herrn freigelassen) wird damit „volkfrei“ (fulcfree)

31 Die These von Ennio Cortese, Thinx, garethinx, thingatio, thingare in gaida et gisil, in: Studi in memoria di Mario E. Viora (Biblioteca della Rivista di Storia del Diritto Italiano 30), Rom 1990, S. 279 – 310, der die Bedeutung ganz aus der Gleichsetzung von Donatio ableitet und so den Thing-Bezug eliminiert, wird aus dem Zusammenhang widerlegt bei Dilcher, Gairethinx, wie Anm. 28. 32 Die Stellen bei Rothari c. 172, 173, 367, auch in der Zusammenstellung bei Dilcher, Gairethinx, wie Anm. 28. 33 Codice diplomatico longobardo, Bd. 2, Hg. von Luigi Schiaparelli, Rom 1933 (im Folgenden CDL II), No. 159. 34 Die zentrale Stelle ist Rothari c. 175, vgl. im Übrigen Schröbler, wie Anm. 16, Glossar. 35 Rothari c. 222 und c. 224.

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und „würdegeboren“ (uuirdibora). Dazu auch hier, wie schon bei donatio, mit dem lateinischen Begriff manumissio gleichgeordnet, wird das schon erwähnte außerordentlich komplizierte Ritual beschrieben: eine vierfache Übertragung mit gairethinx; der Vierte soll dann den Freizulassenden am Kreuzweg in gaida et gisil (das heißt wohl mit einem Pfeilsymbol) thingare und ihm die Freiheit zusagen, die vier Wegrichtungen zu wählen. Damit ist der Betreffende vollfrei, ohne Muntwalt (amund) oder Patron, also nicht nur Alde. Zu Beweiszwecken, aber nicht konstitutiv, soll außerdem eine Urkunde aufgesetzt werden. Unter dem streng katholischen König Liutpard kommt dann noch die kirchliche Freilassungsform des Führens um den Altar hinzu.36 Gairethinx sowohl bei Erbeinsetzung wie Freilassung ist also ein mit weiteren Symbolhandlungen verbundener ritueller Akt. Die notwendige Anwesenheit freier Langobarden macht das Waffenritual verständlich. Eine rituelle oder symbo­ lische Handlung macht nur dann Sinn, wenn sie in einer gewissen Öffentlichkeit geschieht. Sowohl die Wirkung der Geltung und Rechtskraft des Aktes wie die in einer oralen Gesellschaft damit identische der Bewahrung in der memoria und der daraus folgenden Bezeugung erfordern die Anwesenheit von Rechtsgenossen. Eine solche bei dem Gairethinx sowohl zur „Schenkung“ (Erbeinsetzung auf dem Todesfall) wie zur Freilassung ist nicht nur zu vermuten, sondern von unseren Quellen an einzelnen Stellen, gleichsam beiläufig als selbstverständlich, erwähnt. Die übrigen mit dem thinx verbundenen Rituale bezeugen nicht nur die archaische Ritus- und Symbolgebundenheit des Rechtsaktes, sondern erfordern die Anwesenheit von Rechtsgenossen;37 am deutlichsten die Geiselstellung. Am überzeugendsten und sinnvollsten ist es darum, sich den Ritus des ­Speerdingens – wie immer er konkret vollzogen sein mag – stets in einer Versammlung vorzustellen; sozusagen die Heeres- und Volksversammlung von Pavia von 643 im Kleinen. Oder, anders gesagt, in einem örtlichen Ding. Ob das Ritual in der Form des von den antiken Autoren beschriebenen „Waffenrührens“, des nordischen vapnatak, oder anders vollzogen wurde, muss offenbleiben. Eine solche örtliche Dingversammlung ist im langobardischen Bereich nirgends, soweit ich sehe, beurkundet; wie sollte das auch sein, haben sich doch selbst Placita und Judikate des Königsgerichts nur in ganz wenigen Fällen schriftlich niedergeschlagen und erhalten. Aber das Edikt und weitere Quellen erwähnen in verschiedenen Zusammenhängen solche örtliche Versammlungen und geben ihnen Rechtsbedeutung. Die hohe Strafandrohung von 900 Schilling stellt consilium

36 Eingeführt von Liutprand c. 23. 37 So ausdrücklich Rothari c. 172: thingare… non absconse, sed ante liberos homines.

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aut quodlibet conventum unter dem Schutz des Königsfriedens.38 Als eine dieser Versammlungen wird der conventus ante ecclesiam erwähnt, also ein Konvent der (Pfarr-)Gemeinde, in dem eingefangenes, Schaden stiftendes Vieh oder Pferde vor dem Iudex vorzuführen und offenkundig zu machen waren.39 Ebenso war der Fall eines Leprosen kundzumachen vor iudex und populus.40 Die consuetudo loci in Bezug auf konkrete Schadensschätzungen bildete sich durch Verhandlungen in der Nachbarschaftsgemeinde.41 Dass Rechtsakte pluribus circumstantibus, cuncta congregatione populi geschehen, wird immer wieder angeführt.42 Das meint nun sicher nicht gaffendes Volk, sondern eine rechtsförmliche Versammlung, wenn wir auch über deren Teilnehmer und Förmlichkeit wenig erfahren. Diese Belege genügen, um festzustellen, dass es eine untere, an örtliche – ­städtische oder ländliche – Zentren gebundene Versammlung im Langobardenreich gab. Als deren Leiter erscheint öfter der iudex, also Herzog, Gestalde oder Schultheiß; aber die Versammlung wird oft auch einfach nur als solche erwähnt. Da es sich um Rechtsakte nach langobardischem Recht handelte, ist an Versammlungen vor allem der langobardischen freien Heermannen (arimanni) zu denken. Sehen wir dies mit den oben behandelten Rechtsakten zusammen, so dürfte gairethinx regelmäßig in solchen örtlichen Versammlungen, sei es als Erbübertragung, sei es als Freilassung, vorgenommen worden sein. Die Vorschriften selbst lassen diesen Kontext leider nur kurz auftauchen, ohne ihn zu beschreiben oder zu normieren. Ist dies so, so handelt es sich jedenfalls um dingförmliche Versammlungen, möglicherweise nur eines Nachbarschafts- oder Familienverbandes (fara). Sie sind Teil einer aus der Wanderungszeit mitgebrachten Rechtstradition der langobardischen Stammesverfassung, wie sich aus Wortbestand, Ritualform der Rechtshandlungen und Zeugnis des Ediktes ergibt.

IV. Richter und Recht im langobardischen Rechtsverfahren Wir kommen nun zurück zu unserer Ausgangsfrage nach dem „selbsturteilenden Richter“ – oder aber der Rollenverteilung von verfahrensleitendem Richter und rechtsfindender Dinggenossenschaft. Dabei wird es notwendig, um die Rolle des Richters zu bestimmen, auf das langobardische Rechtsverfahren insgesamt 38 39 40 41 42

Rothari c. 8. Rothari c. 343. Rothari c. 176. Eine Schadensschätzung durch fabula quae inter vicinus est bei Rothari c. 344. Adstantes führt auch Ficker auf, wie Anm. 13, Bd. 3, S. 186 f.

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einzugehen. Wie Ennio Cortese kürzlich zusammenfassend dargelegt hat,43 beruht dieses Verfahren ganz stark auf dem langobardisch-germanischen Rechtsverständnis, entfernt sich davon aber im Laufe der Zeit, indem Elemente des römischen Rechts und Prozesses Eingang finden. Das langobardische Recht und damit auch das Verfahren zielte ursprünglich vor allem auf Befriedung der fehdefreudigen Verwandtschafts- und Nachbarschaftsverbände. Zu diesem Ziel schränkte es die Fehde ein, ohne sie jedoch ganz verbieten zu können.44 Es bietet für Rechtsverletzungen ein reich gestuftes Kompositionensystem aus Bußen und Wergeldern und formuliert entsprechend kasuistische Rechtsbruchtatbestände, fügt ihnen oft auch ein entsprechendes langobardisches Rechtswort hinzu. Um den Rechtsweg attraktiver zu machen, hat Rothari in seinem Edikt überdies die Bußsätze erhöht;45 die Höhe der Wergelder lässt er aber für Schätzung beziehungsweise Verhandlungen der Parteien offen.46 Der durch die entsprechende Klage eröffnete Prozess vollzieht sich dann, sozusagen unter Aufsicht des Richters, als formaler Streit unter den Parteien.47 Die beklagte Partei muss ihre Unschuld beweisen, grundsätzlich durch den Eidesbeweis mit Eidhelfern oder durch gerichtlichen Zweikampf.48 Der Kampfbeweis gehörte so fest zur langobardischen Rechtstradition, dass König Liutprand ihn trotz (religiöser) Zweifel an der Gerechtigkeit des Duellausgangs nicht abzu­ schaffen vermag.49 Doch wird die Härte dieser „formalen“ Prozessentscheidung zunehmend gemildert durch Einbeziehung der Möglichkeit, Tatzeugen oder schriftliche Urkunden heranzuziehen und dadurch, wie die Quellen sagen, die tatsächliche Wahrheit (veritas rei) zu ermitteln. Dies geschieht, vor allem was die Schriftform betrifft, unter dem Einfluss der römischen, in Italien überlebenden Rechts- und Schrifttradition, die Rothari ja schon für die Gesetzgebung

43 Ennio Cortese, Il processo longobardo tra romanità e germanesimo, in: La Giustizia nell’ Alto Medioevo (sec. V–VII) , Spoleto 1995, S. 621 – 647. Dazu auch Padoa Schioppa, wie Anm. 21. Grundlegend dazu F. Sinatti d’Amico, Le prove giudiziarie nel diritto longobardo, Mailand 1968. 44 Gerhard Dilcher, Fehde, Unrechtsausgleich und Strafe im älteren langobardischen Recht, so wie ders., Überlegungen zum langobardischen Strafrecht: Der Bereich öffentlicher Sanktion, in: ders., Normen zwischen Oralität und Schriftkultur, wie Anm. 14, S. 339 – 358 und S.  359 – 375. 45 Mit Begründung der Fehdevermeidung Rothari c. 74. 46 Der Todesfall wird secundum qualitatem personae vergolten: Rothari c. 74. 47 Cortese, wie Anm. 43. Für das Königsgericht sehr klar Rothari c. 9. 48 Cortese, wie Anm. 43. 49 Liutprand c. 118, am Ende.

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übernommen hatte. Vermittler dafür sind oft die Kirche und Schreiber und Notare, deren sich die Langobarden zunehmend bedienen. In einem solchen Verfahren war schon rein gedanklich kaum Platz für „Rechtsfindung“ durch eine Dinggemeinde, aber auch wenig für eine rechtliche Beurteilung durch den Richter. Dieser hatte, wie allgemein im germanischen Rechtsverfahren, so auch im langobardischen Prozess mehr eine Prozess leitende Funktion. Die langobardische Dingversammlung als Volks- und Heeresversammlung aber hatte ihre Rolle schon gespielt bei dem Erlass des Ediktes, mit der Konsenserteilung und der formellen Festigung durch gairethinx: Das langobardische Recht, als consuetudo oder cawarfida, war nun in seinem Kernbestand verschriftlicht und brauchte, so war wohl die Vorstellung, nur angewandt zu werden. Diese Anwendung geschah aber weitgehend durch die Parteien selbst, durch ihre (wohl mündliche, aber formalisierte) Klageerhebung beim Richter und die Beweisführung – oder besser prozessuale Streitentscheidung – unter Aufsicht des Richters, eben durch den Eidhelferbeweis (oder ausnahmsweise Eineid) oder den Zweikampf. Die Vollstreckung ist von der Partei zu betreiben und vom Richter (Schultheiß) durchzuführen. Der langobardische Richter hat also vor allem die verfahrensleitende Funktion, die ihm auch im dinggenossenschaftlichen Verfahren zukommt; die inhaltlichen Rechtsfragen aber soll der Wortlaut des Ediktes beantworten, der ideell mit der langobardischen Rechtsgewohnheit übereinstimmt. Auf diese Weise wird die Rolle der Dinggemeinde bei der Rechtsfindung weitgehend ersetzt. Der Richter hat wohl die Übereinstimmung des Klagvorwurfs mit einem Tatbestand des Ediktes und der daraus abgeleiteten Rechtsfolge zu überprüfen. Die Fälle, die vor das Königsgericht kommen und wie dargelegt zu Ergänzungen des Ediktes führen, lassen sich meist diesem Problembereich, bei dem es wirklich um Rechtsfragen geht, zuordnen. Jene Rechtssachen, die wegen einer solchen schwierigen Rechtslage vor das Königsgericht gekommen sind, zeigen eine fast gesetzespositivistische Auffassung der Rechtsanwendung in Bezug auf das Edikt. Erweiternde Analogien werden abgelehnt: So etwa, wenn ein Dorfüberfall von Frauen (statt Männern) ausgeübt 50 wird, „denn Frauen können nicht Fehde führen“; hier greifen dann minder schwere Tatbestände ein. Derselbe Tatbestand des bewaffneten Gruppenüberfalls (arischild) wird ebenfalls verneint, weil es sich nicht um den Überfall auf ein anderes Dorf handelt, sondern sich der Konflikt innerhalb eines Dorfes abspielt.51

50 Liutprand c. 141 mit Ablehnung der Tatbestände über Bauernaufruhr und „Heerschildüberfall“ (harischild). 51 Liutprand c. 134 mit ausführlicher Abwägung verschiedener Tatbestände des Ediktes.

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Der Rückgriff auf die Rechtsgewohnheit bleibt zwar gemäß dem Epilog des Edikt Rotharis legitim, soll aber möglichst vom Gesetzgeber aufgegriffen und die Regelung dem Edikt angefügt werden; Ermessen (arbitrium) des Richters wird abgelehnt und soll durch ergänzende Capitula des Ediktes erübrigt werden.52

V. Das Bild der Judikate Leider sind uns Prozessurkunden aus langobardischer Zeit nur in sehr geringer Zahl überliefert. Doch soll versucht werden, aus Einzelfällen ein etwas differenzierteres Bild des Prozessgeschehens zu gewinnen. Gerichtliche Entscheidungen sind ganz überwiegend erst aus dem achten Jahrhundert, also der Spätzeit des Langobardenreiches, überliefert. Auch hier handelt es sich um eine so begrenzte Zahl von Fällen, dass es schwer ist, allgemeine Folgerungen zu ziehen. Offenbar wurden Judikate, selbst des Königsgerichts oder königlicher Missi, in der Regel nicht schriftlich festgehalten. Die wenigen überlieferten Fälle betreffen zudem häufig Kirchen und darüber hinaus Fragen der Grenzen und kirchlichen Zuordnung; es gab hier also besondere Gründe für die Verschriftlichung und auch für die dauernde Aufbewahrung, welche die Urkunden oder Abschriften zum Teil sogar in spätere kommunale Archive führte. Die Mehrzahl der Fälle bezüglich der im Edikt geregelten Fallkonstellationen, besonders Bußgeld- und Wergeldverfahren, sind also nicht dokumentiert oder zumindest nicht überliefert. Doch ordnet das Edikt eine stetige gerichtliche Tätigkeit an: Unter König Ratchis wird die Pflicht der Richter (also der Herzöge und Gastalden) zu täglicher und persönlicher Gerichtssitzung normiert (was angesichts von deren politischen und militärischen Pflichten nicht leicht vorstellbar ist). Dieselbe Verpflichtung betrifft die Schultheißen, Zentenare und Ortsvorsteher.53 Auch sonst, etwa bei Ladung und Vollstreckung, wird uns vom Edikt ein funktionierendes gegliedertes Ämtersystem vorgestellt, an dessen Spitze der König und das Königsgericht stehen. Klagen sind innerhalb weniger Tage zu entscheiden oder aber an den höheren Richter im Verhältnis Schultheiß – Richter (Iudex, also Herzog oder Gastalde) – König abzugeben.54 Die Umsetzung des 52 So etwa die Begründung im Prolog (Incipit) der Gesetzgebung Liutprands zum vierzehnten Regierungsjahr, vor c. 70. 53 Dies ist ausführlich dargelegt in der programmatischen Anordnung über das Gerichtswesen von Ratchis c. 1, wohl aus dem Jahr 745. 54 Ebenfalls programmatisch als Instanzenzug bei schwierigen Fällen angeordnet von ­Liutprand c. 25.

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Ediktes in Fallentscheidungen war also Alltagsgeschäft; auf die genaue Kenntnis des Wortlauts und die strenge Bindung daran wurde schon verwiesen. Bei gesetzwidrigem Urteil wurde der Richter bußfällig, wenn er nicht seine rechte Gesinnung beschwören konnte.55 In den überlieferten Judikaten geht es, anders als in den Fällen, die zu einer Ergänzung des Ediktes führten, meist nicht um Rechtsfragen, sondern um tatsächliche Feststellungen. So ist die Zugehörigkeit von einigen Taufkirchen zwischen den Bistümern Arezzo und Siena in einem längeren, in der Literatur viel behandelten Streit anhängig. In diesem wird zunächst eine inquisitio vom königlichen Majordomus durchgeführt. Aufgrund dieser Befragung fällen dann, zusammen mit einem Notar als königlichem Missus, vier Bischöfe der anliegenden Diözesen una cum presbiteros nostros – zehn Namen von Erzpriestern werden aufgezählt – reliqui sacerdotibus circumstantibus audientis das Urteil. Die Bischöfe unterschreiben das Urteil a nobis factum, ein Erzpriester mit interfui, die übrigen mit Handzeichen. Unter dem königlichen Gewalthaber sind also in einer wohl vor allem kirchenrechtlichen Streitigkeit vier Bischöfe Richter, zusammen mit einem Umstand von Erzpriestern und einem größeren Kreis weiterer Kleriker als „Zuhörer“. – Später ist König Liutprand noch zweimal mit dem Fall befasst.56 Er bestätigte schließlich das Ergebnis der Inquisition als rei veritatem entsprechend, indem er zusammen mit einem Gremium von vier hohen Klerikern und neun weltlichen Richtern, darunter ein Herzog und weitere hohe Hofbeamte, dem gegnerischen Bischof von Siena einen ausführlichen Verzichtseid zugunsten des Bischofs von Arezzo auferlegt. Dieses Ergebnis beruht auf der durch die Inquisitio festgestellten Zugehörigkeit der umstrittenen Kirchen seit Römer- und Langobardenzeit, die jedoch eine Zeit lang durch Streit und Wirren gestört war. Über dieses Judikat und den Verzicht wird schließlich das Gebot des Königs verhängt. – Für unser Problem ist an diesem maßgebenden Verfahren wichtig, wie hier die Machtbefugten, der königliche Missus wie der König selbst, das Verfahren vorantreiben, sich dabei aber in mehreren Verfahrensschritten des Beistandes und der Zustimmung geistlicher wie weltlicher Autoritäten versichern. Die eigentliche Entscheidung beruht dann auf der durch Inquisition festgestellten und schließlich vom Prozessgegner eidlich bestätigten jahrhundertelangen Übung. Es sind vor allem Gebotsakte, nicht Rechtserkenntnisse, was der König oder vorher sein 55 Liutprand c. 28. 56 Zuerst in Codice diplomatico longobardo, Bd. 1, Hg. von Luigi Schiaparelli, Rom 1929 (Im Folgenden CDL I), No. 17 und 19. Das Judikat der vier Bischöfe folgt dann in No. 20. Das Verfahren geht weiter vor dem König in Codice diplomatico longobardo, Bd. 3/1, Hg. von Carlrichard Brühl, Rom 1973 (im Folgenden CDL III/1), No. 12 und 13.

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Gesandter dazu beisteuert. Den Abschluss bildet sein Gebot und Mandat an alle Amtsträger des Reiches. Einfacher gestaltet war ein Prozess über die Zugehörigkeit einer Kirche zum Bistum Lucca gegen den Bischof von Pistoja, den ein Notar als königlicher Missus leitete und durchführte, zusammen mit einem Bischof, einem Herzog und einem Gastalden, aliis singuli circumstantibus.57 Die Sache wird streitig verhandelt und auf Befragung (inquirentes) durch den Eid eines Priesters dahin gehend gelöst, dass die fragliche Kirche seit Zeiten der Römer wie der Langobarden, von einer Störung abgesehen, zu Lucca gehört habe. In diesem Sinne wird dann von den vorgenannten Richtern entschieden. Die notitia iudicati wird vom königlichen Notar verfasst. Eine Entscheidung König Perctarits von 674 betrifft dagegen einen weltlichen Grenzstreit zwischen den Königshöfen von Piacenza und Parma und ihren beiden Gastalden.58 Der König sitzt hier zu Gericht zusammen mit seinen Richtern (iudices); es handelt sich um acht hohe Würdenträger des Hofes sowie einen Notar. Während der König zunächst daran denkt, der Grenzstreit müsse durch Zweikampf entschieden werden, überzeugt ihn dann die Übereinstimmung eines älteren Judikats König Arialds mit den erhobenen Aussagen über den Grenzverlauf, dass im Sinne der veritas rei den Piacentinern der Eid zuzugestehen sei. Deren in der Urkunde aufgezählte Vertreter schwören nun in Gegenwart der Iudices. Die Sache ist damit entschieden; der König setzt sein Dekret darauf. Um Grenzfeststellungen geht es auch in einem Judikat König Ratchis von 747.59 Dem Kloster Bobbio waren Güter entzogen worden; vor allem waren wiederum Grenzen streitig. Hier wird von zwei königlichen Missi eine „Wahrheitssuche“ (inquirentes … veritatem) durchgeführt, indem von dem „Waldmann“ (uualdeman) Gisilpert und zwei königlichen Förstern (silvani nostri) die metallenen Grenzmarken entlang angegebener Geländelinien angebracht oder erneuert wurden. Dies wird dann von den Förstern beschworen. Über die Urkunde, nostri iudicati et firmitatis munimen, wird wieder das königliche Gebot gesetzt. In all diesen Fällen der streitigen Grenzen und Zugehörigkeiten wird also auf eine Inquisition anwesender, dem Rechtskreis zugehöriger und darum sachkundiger Zeugen mit dem Ziel der Tatsachenermittlung unter dem königlichen Gewalthaber und Richter zurückgegriffen; nur ergänzend greifen Eidesleistungen ein. Wichtig sind in jedem Fall die Beurkundung und die Hinzufügung des königlichen Zwangsgebotes.

57 CDL I (wie Anm. 56) No. 21. 58 CDL III/1 (wie Anm. 56) No. 6. 59 CDL III/1 No. 22.

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Zwei andere Judikate betreffen dagegen, im Unterschied zu den eben behandelten, zentrale Rechtsfragen des Ediktes. – In einem Fall proklamiert ein Lucius gegen einen Toto, von dessen Verwandten einst zur vollen Freiheit, nicht nur als Alde, freigelassen worden zu sein und diesem deshalb weiterhin keine Leistungen (die er aber bisher erbracht hatte) zu schulden.60 Lucius kann durch eine Urkunde seine Freilassung durch Umschreiten des Altars darlegen; doch war dies geschehen, bevor König Liutprand durch Edikt diese Freilassungsform der langobardischen rituellen Freilassung durch gairethinx am Wegekreuz gleichgestellt hatte. Auch ein Zeugenbeweis über die bloße Freiwilligkeit der erbrachten Leistungen ist nicht darzustellen. Das Gericht, über dessen Besetzung wir durch Verlust eines Teils der Urkunde nichts Genaueres wissen, verurteilt Lucius nunmehr, weiter die bisherigen Leistungen, aber nichts darüber hinaus, zu erbringen. Am Ende wird die Anwesenheit eines Umstandes, iui mecum stante idoneis homenis, vom Richter festgehalten. Inwieweit diese am Urteil selbst beteiligt sind oder es nur bezeugen sollen, geht daraus nicht hervor, noch der genaue Status ihrer Idoneität; wahrscheinlich bezieht er sich aber auf den Freienstatus und Glaubwürdigkeit beziehungsweise Unbescholtenheit. Um die Anwendung langobardischen Rechts geht es auch in einem Fall, der 762 im Palast zu Pavia vor drei vom König Desiderius beauftragten hohen Amtsträgern verhandelt wird.61 Die Frage ist, ob gewisse Güter von einem Erblasser Aripert zuvor einer frommen Stiftung wirksam zugewandt worden waren oder ob sie vielmehr durch Erbvertrag dem Alpert aus Pisa, der als Besitzstörer verklagt ist, zugefallen sind. Der königliche Gasinde Tasso aus Pistoja als Vertreter der Verwalterin der Stiftung, einer Frau Rotruda, wendet ein, die Urkunde des Erbvertrages liege nicht im Original vor (non autentica). Die Richter prüfen die Urkunden und befinden dann, der Erbvertrag sei unwirksam, selbst wenn das Original vorliege. Er sei nämlich weder mit gairethinx noch mit launegild geschlossen, wie es das Edikt vorschreibe.62 Die Entscheidung wird, so sagt es die Urkunde, sogleich dem König selbst vorgetragen, der ihre Rechtmäßigkeit bestätigt, zumal er sich noch an die Errichtung der Stiftung erinnern kann. Die vom Notar diktierte und vom Schreiber abgefasste Urkunde wird dann von den drei Richtern mit ihrem Handzeichen versehen mit dem dreimaligen Zusatz: qui hunc iudicium dedit. Von sonstigen beteiligten Personen, außer den beiden prozessführenden Parteien und den drei Richtern (und im Hintergrund dem König) ist keine Rede.

60 CDL I No. 81. 61 CDL II No. 163. 62 Das Urteil bezieht sich hier erkennbar auf Liutprand c. 73 und Rothari c. 172 und 175. Vgl. Randbemerkung in der Edition.

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VI. Die Spuren der Dinggenossenschaft Die herangezogenen Zeugnisse weisen darauf hin, dass die Langobarden das Thing in dem allgemeinen Sinne, wie es bei den germanischen Völkern Grundlage ihres sozialen und rechtlichen Zusammenhalts und ihrer stammesmäßigen Vergesellschaftung und Vergemeinschaftung war, während ihrer Wanderzeit kannten und nach Italien mitgebracht hatten. Das von Island über Skandinavien über den Kontinent bis hier zum Mittelmeer verbreitete Wort thing diente uns gleichsam als Führer und Leitfossil. Im Epilog des Ediktes Rotharis ist es als volksrechtlicher Ritus gairethinx im Rahmen der Volks- und Heeresversammlung bezeugt und beinhaltet Zustimmung und Rechtsverbindlichkeit. Hier ist der Thing-Zusammenhang des Ritus und des Wortes durch die Verbindung zur rechtsförmlichen Volksversammlung offenkundig. Dieser Ritus des „Speerdingens“ taucht im Edikt dann wieder bei den Rechtsakten der Schenkung von Erbgut auf den Todesfall und bei der Freilassung zu vollem langobardischem Volksrecht auf. Er ist hier mit weiteren archaischen Ritualhandlungen verbunden und ist in Anwesenheit freier Langobarden vorzunehmen. Man kann den Ritus also mit dem Begriff arimanus – Heermanne, dem freien Langobarden als dem Träger der Versammlung, verbinden.63 Ob hier weitere Förmlichkeiten, Dingplatz oder Dinghegung, beachtet wurden, wird nicht deutlich. Im Edikt werden aber örtliche mit Rechtssachen befasste Versammlungen unter einen Sonderfrieden gestellt. Doch über das eigentliche innere Rechtsleben der örtlichen Gemeinschaften haben wir kaum Zeugnisse. Die landesgeschichtliche Forschung hat aber Siedlungen der Familienverbände der fara und von Arimannengruppen oft an militärisch und strategisch wichtigen Linien wie Grenzen und Straßen ermittelt und daraus Folgerungen für die ländliche Gemeindebildung gezogen.64 Ein örtliches Rechtsleben, eventuell unter Leitung der erwähnten Schultheißen, Zentenare und Ortsvorsteher, kann daraus erschlossen werden. Ob dies in dinggenossenschaftlichen Formen stattgefunden hat, wissen wir nicht. Die Lebendigkeit der langobardischen Rechtsüberlieferung (cawarfida) im Volke, die bei den Ergänzungen des Ediktes und in Urkunden zutage tritt, spricht für eine lebendige Überlieferung auch in örtlichen Gemeinschaften und ihren Versammlungen. 63 Vgl. Gerhard Dilcher, Art. Arimannia, HRG, Bd. 1, 2. Aufl., Sp. 296 – 299. 64 Dazu grundlegend Fedor Schneider, Die Entstehung von Burg und Landgemeinde in Italien, Berlin 1924. Weiter Gian Piero Bognetti, L’età longobarda, Bd. 1 – 3, Mailand 1966, sowie Adriano Cavanna, Fara, sala, arimannia nella storia di un vico longobardo, Mailand 1967.

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In den wenigen Urkunden, die über die langobardische Gerichtsbarkeit, meist auf der Ebene des Königs oder königlicher Missi, erst aus spätlangobardischer Zeit erhalten sind, ist eine dinggenossenschaftliche Mitwirkung einer Gerichtsgemeinde nicht bezeugt. Die Richter (iudices) halten nicht nur das Gericht und verkünden das Urteil und befestigen es durch ihren Urteilsbefehl, sondern sie sprechen auch selbst das Urteil. Allerdings „betreiben“ sie den Prozess oft so, dass das Urteil, nach Vortrag beider Parteien, zur Streitsache durch Befragung (inquisitio) oder Zeugeneid auf eine offenkundig gewordene veritas rei gestellt werden kann. Der im Edikt vorgesehene formale Beweis des langobardischen Rechts mit Eidhelfern oder Zweikampf findet in diesem Verfahren keine Anwendung. Schon für die Durchführung der Inquisitio müssen zahlreiche Personen, die auch namentlich genannt werden, im Prozess anwesend sein; außerdem werden öfter nicht namentlich aufgezählte adstantes, also ein Gerichtsumstand genannt. Die urteilenden Richter sind, wenn nicht der König selbst den Prozess führt, iudices aus der obersten Schicht des Reiches: Bischöfe, Herzöge, Gastalden, hohe Hofbeamte. Es sind fast immer mehrere, die hier als Richter benannt werden. Die Abgrenzung zu dem Kreis der Umstehenden bei der Ermittlung des Urteils wird oft nicht ganz deutlich gezogen. Das Urteil von vier Bischöfen in der Grenzfrage zwischen Arezzo und Siena erfolgt una cum presbiteros nostros und vor einem weiteren Umstand (circumstantibus et audientibus) von Geistlichen, also fast in dinggenossenschaftlicher Form. Die These von Jürgen Weitzel, dass das ding­ genossenschaftliche Verfahren nicht ohne Auswirkungen auch in den Bereich der Kirche gewesen ist, findet hier ihre Bestätigung. Für die weitere Beantwortung der Frage nach Elementen der Dinggenossenschaft ist auch ein Blick auf jene Fälle zu werfen, die aus dem Rechtsverfahren vor den iudices an den König zur Beratung auf der jährlichen Volksversammlung kommen, um gegebenenfalls einer Ergänzung und Fortbildung des Ediktes zu dienen. Im Gegensatz zu den vorerwähnten Fällen, die zu Beweiszwecken in Gerichtsurkunden festgehalten worden waren, geht es hier um Fragen der Auslegung, der Rechtsinhalte, also nicht einer veritas rei. Das ausdrücklich benannte Anliegen ist es hier, diese Fälle nicht dem Ermessen (arbitrium) der Richter zu überlassen oder aber noch nicht erfasste Gewohnheiten zu verschriftlichen,65 wie es Rothari im Epilog vorgesehen hatte. Der König geht dabei von einer genauen Kenntnis der Tatbestände des Ediktes aus und von einer genauen, dem Wortlaut entsprechenden Anwendung, wie wir es parallel

65 So der schon erwähnte Prolog Liutprands vor c. 70.

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auch in Bezug auf die Rituale wie gairethinx und launegild sehen konnten. Wie schon beim Edikt Rotharis spielt weiterhin der König die Rolle des Leiters des Verfahrens zur Feststellung des Rechts und setzt sodann seinen Geltungs- und Inserierungsbefehl darüber. Was Recht sein soll, wird aber zuvor im größeren Kreis vorberaten, von den versammelten Großen und Iudices beschlossen; dem Ergebnis wird sodann von den versammelten Langobarden die Zustimmung erteilt. Ob dies noch mit dem Speerritus, durch andere Formen der Akklamation oder durch Schweigen ohne Widersprechen geschah, wissen wir nicht. Jedenfalls aber musste es der Rechtskunde der Iudices des Reiches und dem Konsens des (in den Anwesenden repräsentierten) Langobardenvolkes entsprechen. Neuerungen jenseits von Übung und Rechtsgewohnheit wurden vom König meist ausdrücklich mit einer christlichen Begründung legitimiert.66 Einbeziehung der Kirche bedeutete auch der durch Liutprand hinzukommende Ritus der Freilassung am Altar. Doch auch hier gab es Grenzen, wie etwa bei der von Liutprand aus Gewissensgründen gewünschten aber gegen den Volksbrauch verstoßenden Abschaffung des Kampfbeweises, dessen Charakter als Gottesbeweis vonseiten des Königs Zweifeln ausgesetzt war.67 Bei der „Gesetzgebung“ der Langobarden, also der Verschriftlichung der leges patrum nostrorum, der consuetudo antiqua oder cawarfida, erweist sich vor allem bei Rotharis grundlegendem Edikt ein „dinggenossenschaftliches“ Rechtsverständnis. Der König ordnet die Gesetzgebung an und leitet sie als Funktion der Herrschaft, legitimiert sich dafür als germanischer Volkskönig wie als römischer Gesetzgeber in den Spuren Justinians:68 Er initiiert die Rechtsaufzeichnung, leitet das Verfahren, befiehlt die Niederschrift und setzt den Inhalt in Kraft. Dieser Inhalt aber wird in vielen sorgfältigen Formulierungen als das überlieferte Recht des Langobardenvolkes erwiesen, das durch Befragung Rechtskundiger ermittelt und „memoriert“ wurde. Es wird nun mit Rat und Zustimmung der Richterfürsten (primates iudices) wie des anwesenden Heervolkes bestätigt und überdies mit dem Volksritual des Speerdingens gefestigt. Der Rechtsinhalt wird also aus der Memoria „gefunden“, versehen mit den Ergänzungen und Korrekturen, die der König gemäß der justinianischen Formel des Prologs hinzugefügt hat, und dies dann von den Großen und dem Volk gebilligt. Die Rollen- und 66 Die christliche Begründung, einschließlich der Erinnerung an die Sprüche Salomos, das Herz des Königs sei in Gottes Hand, findet sich ganz stark betont schon im ersten Prolog Liutprands. Dort muss es die Änderung des langobardischen Erbrechts zugunsten der Töchter, die den Inhalt des folgenden Gesetzes ausmacht, legitimieren. 67 Liutprand c. 118. 68 Dazu ausführlich Gerhard Dilcher, Gesetzgebung als Rechtserneuerung, wie Anm. 15.

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Zuständigkeitsverteilung einerseits von König als Gewalthaber und Leiter und Autor des Geltungsbefehls, andererseits der Rechtsgenossenschaft mit hervorgehobener Stellung ihrer Honoratioren, der Großen und der Rechtskundigen, entspricht also bei diesem „Gesetzgebungsakt“ vollständig dem dinggenossenschaftlichen Modell der Gewaltenteilung. Ebenso findet sich die Einbettung in eine orale Rechtstradition, wie es in der Definition von Weitzel ausgeführt wird. Jedoch wird gerade dieses orale Medium durch die Verschriftlichung gebrochen. Doch soll die orale Rechtsgewohnheit weiterhin Grundlage für die Ergänzungen des Ediktes bieten, bleibt also als Legitimationsgrundlage erhalten. Wir können nunmehr gewisse Ergebnisse festhalten (müssen allerdings manches im Ungewissen lassen) und daraus einige Folgerungen für unsere Fragestellung ziehen. Die „Gesetzgebung“ der Langobarden, vor allem das Edikt R ­ otharis, beruht auf dem Rechtsbegriff des „dinggenossenschaftlichen Prinzips“, ja es folgte in der Rollenverteilung von König und Volk, mit der hervorgehobenen Stellung der Großen, Richter und Rechtskundigen, dem Modell des dinggenossenschaftlichen Verfahrens. Im langobardischen gerichtlichen Prozess selbst, also dem eigentlichen Anwendungsbereich der dinggenossenschaftlichen „Justiz“, fehlt es dagegen an wichtigen Merkmalen desselben. Eine Erfragung des Rechts aus dem Kreis der Rechtsgenossen durch den Richter findet nicht statt, auch sind hier Akte des Konsenses, der Zustimmung nicht überliefert; ebenso wenig eine Schelte des Urteils. Der rituelle Festigungsakt des gairethinx ist vielmehr – neben der Verabschiedung des Ediktes – nur für zwei Status ändernde Rechtsakte bezeugt, die Güterverfügung auf den Todesfall und die Freilassung. Statt der Urteilsschelte gibt es den Zug an das höhere Gericht. Andererseits zeigen die überlieferten Zeugnisse des Prozessverfahrens auch nicht das klare Bild des selbsturteilenden Richters. Der ursprüngliche Prozess des Ediktes wird unter Leitung des Richters durch Eid mit Eidhelfern oder durch Zweikampf entschieden. Die wenigen uns überlieferten Urteile aus der Spätzeit, meist über Besitz- und Zuordnungsfragen, finden ihre Entscheidung oft durch eine Befragung (Inquisition) faktenkundiger Personen über die veritas rei, im Gegensatz zum formalen Beweis. Dadurch vollzieht sich eine Einbeziehung eines größeren Kreises von Rechtsgenossen in das Verfahren und die Urteilsfindung, wobei das Urteil von den Richtern im unmittelbaren Anschluss und als Folge der Befragung ausgesprochen wird. Auch die regelmäßige Mehrzahl der Richter (iudices), die nicht in Vorsitzende und Beisitzer geschieden werden, entspricht wenig dem Modell des selbsturteilenden Einzelrichters, sondern gibt dem Urteilen mehr das Bild eines kollektiven Geschehens. Das verstärkt sich dadurch, dass häufig ein weiterer, dem Prozess und der Urteilsfindung beiwohnender Personenkreis erwähnt wird, häufig adstantes u. ä. benannt. Warum sie erwähnt werden, wird nicht

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ganz klar gesagt. Die gelegentliche Charakterisierung als homines idonei bezieht sich wohl auf Freienstatus und Unbescholtenheit und weist damit auf eine Zeugenfunktion hin, also das Ziel, den Rechtsakt nicht nur in der Urkunde, sondern auch in der Memoria des Rechtskreises festzuhalten. Die Anforderung der Anwesenheit freier Langobarden haben wir auch bei dem Ritus des Gairethinx und bei örtlichen Versammlungen mit Rechtsbedeutung kennengelernt. Auch hier wurde, wie bei den Urteilen, diese Anwesenheit eher nebenbei, gleichsam als Selbstverständlichkeit, erwähnt. Gerade das weist darauf hin, dass alle diese Rechtsakte wie auch die Gerichtssitzungen in einer Öffentlichkeit und unter Anwesenheit von Rechtsgenossen stattfanden. Am klarsten und förmlichsten wird diese Anwesenheit bei den Ergänzungen des Ediktes in der jährlichen Versammlung in Pavia aufgeführt, an der fiktiv das gesamte Langobardenvolk teilnahm, jedenfalls durch die teilnehmenden Langobarden repräsentiert war. Nur bei einem späten Urteil, ergangenen im Königspalast zu Pavia und auf Rückfrage direkt vom König bestätigt, ist von der Beteiligung eines weiteren Personenkreises keine Rede; erst hier könnte man den Prozess im römischrechtlichen Sinne als actus trium personarum kennzeichnen, wenn man denn die beteiligten Richter zu einer agierenden Person zusammenfasst. Dieses Bild der Prozessurkunden gibt den Eindruck eines reduzierten, „ausgefransten“, wenig formalisierten und langsam aus der Übung kommenden einstmals dinggenossenschaftlichen Verfahrens. Dieses erscheint in Restbeständen einer kollektiven Teilnahme der Rechtsgenossenschaft noch präsent, während andererseits das Richter-orientierte Verfahren spätantiker Tradition, das in Italien vor allem in den verbliebenen byzantinischen Teilen Bestand hatte, sich langsam immer mehr eindrängt. Ansatz dazu bot die von den Langobarden in Italien ausgebildete hierarchische Gerichtsorganisation, die vom örtlichen Beamten über die Herzöge und Gastalden zum Königsgericht führte.69 Vor allem die Herzöge (duces) trugen von Anfang an den Titel des iudex. Ihre Bedeutung für die Stammesverfassung und die Herrschaftsstrukturen der Langobarden ist eminent. Paulus Diaconus berichtet von der engen Verbindung der Fahrtenverbände der farae mit den Herzögen.70 In der königslosen Zeit nach dem Tod Rotharis und Clefs wird die Tätigkeit der Herzöge als oberste Autorität im Codex G ­ othanum beschrieben mit den Worten: i­udicaverunt 69 Dazu differenziert Antonio Padoa Schioppa, Ricerche sull’ appello nel diritto intermedio, Bd. 1, Mailand 1967, § 2 Il diritto longobardo, S. 150 – 171, auch mit Behandlung der aufgeführten Fälle. 70 Jörg Jarnut, Art. fara, LexMA. Bd. 4, Sp. 283 f. Eva Schumann, Art. fara, HRG, 2. Aufl., Bd. 1, Sp. 1506 f.

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iudices langobardorum sine rege Italiam annos XII, im Unterschied zum regnare der Könige.71 Iudex und iudicare stellen also die Kernbegriffe für die Funktion der mächtigen, in den städtischen Zentren Italiens residierenden Herzöge dar.72 Wohl nach der Wiedererrichtung der Königsherrschaft werden ihnen gleichgestellt die Gastalden.73 Wie wir sahen, können außerdem die obersten Würdenträger des königlichen Hofes als Iudices amtieren; eine untere Ebene gerichtlicher Funktionen bilden die lokalen Amtsträger, vor allem die Schultheißen. Der Codex Gothanum ist es auch, der eindrücklich den einschneidenden Wandel des langobardischen Rechtslebens mit der Verschriftlichung durch das Edikt Rotharis wie auch die Rolle der Iudices dabei herausstellt: per quem leges et iusticiam langobardis est inchoata. Zuvor wurden Streitigkeiten durch cadarfida oder arbitrium oder ritus entschieden – eine erstaunlich genaue Erläuterung des oralen Rechtszustandes.74 Ihm könnte sehr gut eine dinggenossenschaftliche Rechtsfindung, auf die die Rechtsworte cadarfida und gairethinx hinweisen, entsprochen haben. Diesen Verhältnissen aber wurde, wie es der Codex Gothanum sagt, durch die Rechtsaufzeichnung des Ediktes die Grundlage entzogen. Dieses, also schriftliches Recht, und nicht mehr orale Rechtsgewohnheit, war nunmehr die primäre Rechtsquelle der Urteile. Das langobardische Recht des Ediktes war, wie es dann später hieß, allen wohl bekannt (offenbar anders als das römische Recht)75 und wurde in der dargestellten, „gesetzespositivistischen“ Weise angewandt und gegebenenfalls durch Novellen ergänzt und auf einem aktuellen Stand gehalten. Die Verschrift­ lichung des Rechts einschließlich seiner Effektivität war damit im langobardischen Herrschaftsbereich, anders als wohl in den nordalpinen Germanenreichen,76 in einer fast perfekten Weise vollzogen. Eine Erfragung in der Gerichtssitzung mithilfe der Rechtsgenossen oder anwesender Rechtskundiger wie auch eine Urteilsschelte waren durch die Verschriftlichung weitgehend funktionslos geworden. In diesem Sinne spricht der Codex Gothanum in Bezug auf Rothari von einem Anfang von

71 Historia Langobardorum Codicis Gothani c. 7, ed. G. Waitz, MGH SS Rerum Langobardicarum et Italicarum saec. VI –IX , 1878, S. 7 – 11, auch in Le leggi (wie Anm. 16), S. 318 – 327, hier S. 324. 72 Dazu Stefano Gasparri, I duchi longobardi. Rom 1978. 73 Dazu Heiner Lück, Art. Gastalde, HRG, Bd. 1, 2. Aufl., Sp. 1935 ff. 74 Historia Langobardorum c. 7, wie Anm. 71. 75 So Liutprand c. 91 zur Lex Langobardorum: apertissima et pene omnibus nota est, in der Anweisung an die Schreiber. 76 Hermann Nehlsen, Aktualität und Effektivität der ältesten germanischen Rechtsaufzeichnungen, in: Recht und Schrift im Mittelalter, hg. v. Peter Classen, Sigmaringen 1977, S.  449 – 502.

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Leges und Iustitia. Das wird interessanterweise mit der Konversion zur christlichkatholischen Buchreligion in Verbindung gebracht.77 Die beobachteten Restbestände dinggenossenschaftlichen Verfahrens, vor allem aber die fortdauernde Bedeutung des Konsenses der Großen, der Richter und der Volksversammlung bei der Ergänzung des Ediktes begründen sich einleuchtend daraus, dass hierfür, wie der Epilog Rotharis ausdrücklich anordnet, die Rechtsgewohnheit des Volkes weiterhin die Legitimation darstellt, auch wenn die Ergänzungen zunehmend den Charakter einer Novellengesetzgebung annehmen. Wir können diesen Zustand folgendermaßen ausdrücken: Das langobardische Recht, die leges langobardorum, beruhten ideell weiterhin auf dem dinggenossenschaftlichen Rechtsprinzip, allenfalls auf korrigierender und ergänzender königlicher Gesetzgebung. Zunehmend wirkte allerdings eine christliche Rechtsbegründung für Rechtsreformen durch den König, die aber dem Zustimmungsprinzip unterlagen. Durch die Verschriftlichung und die genaue Kenntnis und Anwendung des schriftlichen Rechts hatte sich inzwischen das dinggenossenschaftliche Gerichtsverfahren für die Urteilsfindung erübrigt, während eine Einbettung des Rechtsverfahrens in eine gewisse Öffentlichkeit innerhalb der Rechtsgenossenschaft weiterhin stattfand. Dies scheint, wie die Beobachtungen Fickers zeigen,78 auch noch längere Zeit unter fränkischer Herrschaft weitergewirkt und einen Unterschied zu den Gebieten byzantinischer Tradition bedeutet zu haben.

77 So Codex Gothanum a. a. O. c. 7, der die Langobardengeschichte auch als Bekehrungsgeschichte aus fränkischer Sicht erzählt. Rothari setzte eigentlich noch auf die arianische Tradition, vgl. Bognetti, wie Anm. 23. 78 Ficker, Forschungen Bd. 3, wie Anm. 13, s. 178 – 288.

Das Sachsenspiegel-Lehnrecht Einige Bemerkungen über seine Spezifizität von Dirk Heirbaut & Rik Opsommer

1. Das Sachenspiegel-Lehnrecht: ein Defizit in der Forschung Wer als ausländischer Lehnrechtsspezialist die Sachsenspiegelforschung überschaut, bemerkt ein Paradox. Deutsche Rechtshistoriker haben viel über das Lehnrecht und auch viel über den Sachsenspiegel geschrieben, jedoch nur wenig über das Sachsenspiegel-Lehnrecht. Dieses Urteil stimmt nur, wenn man von gewissen Themen, die deutsche Forscher sehr begeistern können, wie z. B. die Heerschildordnung,1 den Leihezwang 2 und die Königswahl 3 eine Ausnahme macht. Über diese Themen besteht eine ausführliche Literatur, welche die Parallel­stellen 1

Hartmut Boockmann: Über einen Topos in den Mittelalter-Darstellungen der Schulbücher: die Lehnspyramide, in: Geschichte in Wissenschaft und Unterricht 43 (1992), S. 361 – 372; Karl-Friedrich Krieger: Die Lehnshoheit der deutschen Könige im Spätmittelalter (ca. 1200 – 1437), Aalen, 1979; Wilhelm Eckhardt: Die Heerschildordnung im Sachsenspiegel und die Lehnspyramide in hessischen Urkunden, in: Hessisches Jahrbuch für Landesgeschichte 54 (2004), S. 47 – 67; Heiner Lück: Heerschild, Heerschildordnung, in: Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, 2. Aufl., Bd. 2, Berlin 2010, Sp. 859 – 861; Ishikawa: Heerschildordnung (infra). 2 Heinrich Mitteis: Lehnrecht und Staatsgewalt. Untersuchungen zur mittelalterlichen Verfassungsgeschichte, Weimar 1933; Werner Goez: Der Leihezwang. Eine Untersuchung zur Geschichte des deutschen Lehnrechtes, Tübingen 1962; Hans-Georg Krause: Leihe­ zwang, in: Lexikon des Mittelalters, Bd. 5, München 1991, S. 1857; Hartmut Leppin: Untersuchungen zum Leihezwang, in: ZSR, GA 105 (1988), S. 239 – 252. 3 U. a. Armin Wolf: Königswähler in den deutschen Rechtsbüchern. Mit einem Exkurs: kiesen und irwelen, kore und wale, in: ZSR, GA 115 (1998), S. 150 – 197; Armin Wolf: Die Entstehung des Kurfürstenkollegs. Zur 700-jährigen Wiederkehr der ersten Vereinigung der sieben Kurfürsten, Idstein 2000; Franz-Reiner Erkens: Kurfürsten und Königswahl: zu neuen Theorien über den Königswahlparagraphen im Sachsenspiegel und die Entstehung des Kurfürstenkollegiums (= Studien und Texte, MGH, 30), Hannover 2002; Peter

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Dirk Heirbaut & Rik Opsommer

zwischen Landrecht und Lehnrecht des Sachsenspiegels erforscht. Der Eindruck besteht, dass der Text des landrechtlichen Teils wichtiger sei als der des lehnsrechtlichen Teils. Abgesehen von diesen Themen haben die Sachenspiegelforscher das Lehnrecht kaum beachtet. Es gibt natürlich Ausnahmen, aber eben dann handelt es sich um kleinere Aufsätze.4 Größere Arbeiten findet man nur bei Homeyer (im 19. Jahrhundert)5 und Ishikawa, einem Japaner, dessen zahlreiche Arbeiten in Deutschland noch nicht hinreichend bekannt sind.6 Lehnrechtsforscher haben sich auch nicht so umfangreich mit dem Sachsenspiegel-Lehnrecht beschäftigt. Ausnahmen bilden z. B. Droege 7 und Mitteis.8 Ihre ausländischen Kollegen haben in vielen Fällen das Sachsenspiegel-Lehnrecht ignoriert.9 Wie M ­ itteis hatten sie vor allem Interesse am karolingischen und klassischen Lehnswesen, wobei der

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Landau: Eike von Repgow und die Königswahl im Sachsenspiegel, ZSR, GA 125 (2008), S.  18 – 49. Insbes. Heiner Lück: Woher kommt das Lehnrecht des Sachsenspiegels? Überlegungen zur Genesis, Charakter und Struktur (im Druck). Siehe auch Heiner Lück: Anhalt und der Sachsenspiegel. Einige ungelöste Probleme der Forschung, in: Mitteilungen des Vereins für Anhaltische Landeskunde, 21 (2012), Sonderband, S. 73 – 89, insbes. S. 83 – 89. Carl Gustav Homeyer: System des Lehnrechts der Sächsischen Rechtsbücher, in: Ders.: Des Sachsenspiegels zweiter Theil, nebst den verwandten Rechtsbüchern, Bd. 2, Berlin 1844, S.  263 – 644. Takeshi Ishikawa: Lehnrecht und Verfassung im Sachsenspiegel, in: Hokkaido law review, 50 (2000), S. 1328 – 1305 (deutsche Zusammenfassung; mit Dank an Heiner Lück, der so freundlich war, uns eine Kopie von diesem und vielen anderen Aufsätzen, die in Belgien schwer zu finden sind, zuzuschicken); der Aufsatz: Auctor vetus de beneficiis und Sachsenspiegel. Zur Entstehung des Sachsenspiegels, in: Hoseishi Kenkyu-Legal History Review, 52 (2002), S. 3 – 5 (deutsche Zusammenfassung), die wichtige Ergebnisse über die Entstehungsgeschichte des Sachsenspiegels enthält, ist leider in Deutschland wenig bekannt. Für einen Überblick der Arbeiten Ishikawas siehe auch den Aufsatz Dan Satos in Heiner Lück (Hg.), Von Sachsen-Anhalt in die Welt (im Druck). Wir danken ihm auch für die vielen weiteren Verweisungen, die wir von ihm bekommen haben, insbes. Takeshi Ishikawa: Die Heerschildordnung im Sachsenspiegel im Zusammenhang mit der Entstehung des Rechtsbuchs, in: Hokkaido law review 50 (2000), S. 1638 – 1621 (deutsche Zusammenfassung); 51 (2000), S. 374 – 362, 866 – 844, 1210 – 1188 (deutsche Zusammenfassung). Georg Droege: Landrecht und Lehnrecht im hohen Mittelalter, Bonn 1969, S. 56 – 79. Heinrich Mitteis: Lehnrecht und Staatsgewalt. Untersuchungen zur mittelalterlichen Verfassungsgeschichte, Weimar 1933. Z. B. François-Louis Ganshof: Qu’est-ce que la féodalité, Paris 1982 (erste Aufl. 1944; viele Übersetzungen, auf Deutsch: Was ist das Lehnswesen (erste Aufl. 1961).

Das Sachsenspiegel-Lehnrecht

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Sachsenspiegel chronologisch zu spät kam oder nur am Ende älterer Entwicklungen stand.10 Ganz im Gegensatz dazu hat Susan Reynolds in ihrem bahnbrechenden Buch „Fiefs and vassals“ mehrere Seiten über Eike von Repgau geschrieben.11 Dieses ist erstaunlich, da diese englische Historikerin großen Wert auf die norditalienischen „Libri Feudorum“ legt. Das Lehnrecht ist nur spät entstanden und dabei hat dieses Rechtsbuch eine Schlüsselrolle gespielt. Bleibt jedoch die Tatsache, dass man leicht Entstehungszentren des Lehnrechts ohne norditalienischen Einfluss finden kann.12 Von Repgau wird für Reynolds deshalb zum Problemfall. Ausreichende Argumente für italienische Einflüsse kann sie bei ihm nicht entdecken.13 sodass er ein Rätsel bleibt.14 Deutsche Forscher haben bis heute noch nicht versucht, die „Eikefrage“ zu lösen. Es gibt eine ständige Reaktion auf Reynolds Thesen, wobei jedoch von Repgau vernachlässigt wird. Die generelle Tendenz ist, dass Reynolds im Allgemeinen Recht hat und dass es in Deutschland vor der zweiten Hälfte des 12. Jahrhunderts kein älteres Lehnrecht gab.15 Zu von Repgaus Lebzeiten sollte das Lehnrecht in Deutschland noch relativ jung und neu gewesen sein. Daher kommen ihm und dem Sachsenspiegel eine größere Bedeutung zu als zuvor angenommen. Von Repgau hat nicht nur das, was schon seit Jahrhunderten bestand, aufgeschrieben, sondern er hat das deutsche Lehnrecht auf eine kreative Weise mitgestaltet. Er war ein wirklicher Schöpfer und sollte auch als solcher eingestuft werden. Dazu kommt noch, dass es Anweisungen gibt (von uns in einem anderen Aufsatz genauer beschrieben), dass das Lehnrecht die Basis des Sachsenspiegels darstellt. Die Gerichtsnotizen eines Lehnrechtsspezialisten (ein Vorsprecher im Lehnsgericht) bilden also die Kernarbeit. Dieser Spezialist 10 Für diese ältere Historiografie siehe Steffen Patzold: Das Lehnswesen, München 2012. 11 Susan Reynolds: Fiefs and vassals: the medieval evidence reinterpreted, Oxford 1994, S.  452 – 462. 12 Z. B. Flandern: Dirk Heirbaut: Zentral im Lehnswensen nach Ganshof: das flämische Lehnsrecht, ca.  1000 – 1305, in: ZSR, GA 128 (2011), S. 301 – 347 und auch ders: Over ­heren, vazallen en graven. Het persoonlijk leenrecht in Vlaanderen, ca. 1000 – 1305, Brüssel 1997; ders.: Over lenen en families. Het zakelijk leenrecht in Vlaanderen, ca. 1000 – 1305, Brüssel 2000. 13 Siehe auch Karl Kroeschell: Lehnrecht und Verfassung im deutschen Hochmittelalter, Forum historiae iuris 1998 (http://www.rewi-hu-berlin/de/FHI :zitat/9804kroeschell. htm – 10/04/2013). 14 Reynolds: Fiefs and vassals, S. 453, 460; cf. Susan Reynolds: The emergence of professional law in the long twelfth century, Law and history review 21 (2003), S. 347 – 366, insbes. S. 365. 15 Siehe dafür die Beiträge in Jürgen Dendorfer und Roman Deutinger (Hg.): Das Lehnswesen im Hochmittelalter. Forschungskonstrukte – Quellenbefunde – Deutungsrelevanz, Ostfildern 2010, und Patzold: Das Lehnswesen; Karl-Heinz Spieß: Das Lehnswesen in Deutschland im hohen und späten Mittelalter, Stuttgart 2011.

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hat das Lehnrecht nicht neutral registriert, sondern war von seinen eigenen Zielen und von den Zielen der Vasallen, zu denen er gehörte, determiniert.16 Fazit: Es ist notwendig, das Sachenspiegel-Lehnrecht erneut zu lesen, um seine spezifischen Elemente erklären zu können. Nur so wird man das deutsche Lehnrecht besser verstehen und die Lehnrechtsforschung voranbringen können.17 Dieser Aufsatz will dazu einen Beitrag leisten, und die Autoren hoffen, damit ihre lehnsrechtlichen Forschungsthemen besser mit dem Land unseres sehr geschätzten deutschen Kollegen verknüpfen zu können. Das Ziel ist, nicht so sehr eine tief greifende Analyse zu geben, sondern vielmehr wollen wir alle deutschen Kollegen auf einige Sachen, die sich für ausländische Lehnsrechtsforscher in von Repgaus Text als auffällig erweisen, aufmerksam machen. Themen wie die oben genannte Heerschildordnung, der Leihezwang oder die Königswahl lassen wir dabei in einigen Fällen unbeachtet, da ihre Eigenarten schon ausreichend erforscht worden sind. Auch ist klar, dass man das Lehnrecht nicht ohne das Landrecht lesen kann. Wir können Letzteres hier nicht ganz ignorieren. Wir verzichten auf weitere Verweisungen der deutschen Lehnrechtsliteratur, da man diese schnell in den Büchern von Patzold und Spieß finden kann.18

2. Einige spezifische Elemente des Sachsenspiegel-Lehnrechts a. Ein vasallenfreundliches Lehnrecht Im Lehnrecht stehen zwei Parteien einander gegenüber: der Lehnsherr und der Vasall. Dabei kann man annehmen, dass am Anfang der Herr die beste Position hatte, da er mächtiger, reicher und der ursprüngliche „Eigner“ (Eigentümer) war, 16 Dirk Heirbaut: Am Anfang war das Lehnrecht! Eike von Repgau als Lehnrechtsspezialist und die Entstehungsgeschichte des Sachsenspiegels, in: Heiner Lück (Hg.): Von Sachsen-Anhalt in die Welt (im Druck). 17 Da wir hier die ursprüngliche Quelle bevorzugen, beschränken wir uns auf den Sachsenspiegel, wo notwendig, mit der Auctor vetus de beneficiis, dem lateinischen Urtext. Die Glossen (schon erschienen: Frank-Michael Kaufmann (Ed.): Glossen zum SachsenspiegelLehnrecht. Die kürzere Glosse (= MGH, Fontes iuris germanici antiqui. Nova series, 8), Hannover 2006, 2 Bde.) haben wir bewusst außer Acht gelassen, um unser Urteil nicht von späteren Auffassungen beeinflussen zu lassen. 18 A. a. O. Fn. 10 und 15.

Das Sachsenspiegel-Lehnrecht

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der bei der Belehnung seine Bedingungen auflegen konnte. Das Lehnrecht sollte dann, sicher in seiner frühen Entwicklung, diese bessere Ausgangsposition des Herrn zum Ausdruck bringen. Nicht so im Sachsenspiegel-Lehnrecht, wo generell der Vasall gegenüber seinem Herrn bevorzugt wird. So geht das Lehen im lehnsrechtlichen Erbrecht direkt vom Vater auf den Sohn über. Der Sohn muss beim Lehnsherrn keine Lehnserneuerung beantragen.19 Umgekehrt sagt der Autor des Sachsenspiegel-Lehnrechts ganz wenig über die Rechte des Lehnsherrn. Lehnrecht 39 § 3 beschreibt den Fall, in dem ein Vasall einem anderen sein Lehen überreicht. Obwohl dieses vor dem Herrn geschieht, ist Letzterer dabei nur ein passiver Zuschauer. Landrecht I 9 § 2 erwähnt hingegen die Zustimmung des Herrn, wobei in diesem Text und auch im Landrecht I 9 § 4 klar ist, dass der Herr seine Zustimmung verweigern kann. Diese Passagen stehen nicht nur im Landrecht, sondern gehören auch zur Langfassung, die man als die Version der Magde­burger Schöffen sehen kann,20 weil die Kurzfassung dagegen mit den LehnsmännerVorsprechern verknüpft scheint.21 Weil Lehnrecht 39 § 3 dieses Recht des Herrn ignoriert, entsagt Lehnrecht 36 ihm ein anderes normales Recht, namentlich das aufgelassene Lehen (jedoch mit einer Entschädigung) selbst behalten zu können. Die Vasallenfreundlichkeit des Sachsenspiegel-Lehnrechts findet man am deutlichsten im Beweisrecht. Leider ist Lehnrecht 39 § 4 nicht mehr ganz so eindeutig: „En man mach sinen husgenot maneger sake vertugen, denne de herre sinen man moge.“ Der lateinische Urtext des „Auctor vetus de beneficiis“ erwähnt: „In pluribus causis dominum homo vincere potest testimonio, quam domino licitum sit vincere illum.“ 22 Dass man bei der Lektüre von Lehnrecht 39 § 4 ebenso gut an das Verhältnis Vasall zu Herr als auch Vasall zu Vasall denken muss, zeigt Lehnrecht 41, in dem der Herr und der Vasall am gleichen Gut Anspruch erheben. Der Zeugenbeweis des Vasallen hat, wie auch in anderen Fällen, den höchsten Anspruch.23 Generell kann der Herr den Zeugenbeweis des Vasallen als auch dessen Unschuldseid mittels eines Zeugenbeweises nicht brechen.24 Lehnrecht 46 § 1 erwähnt jedoch drei Ausnahmefälle: Der Vasall leugnet etwas, das er im Lehnsgericht gesprochen, getan oder gelobt hat, das Aufgebot zum Reichsdienst oder das Aufgebot zum Hofdienst. 19 Lehnrecht 6 § 1. 20 Christa Bertelsmeier-Kierst: Kommunikation und Herrschaft. Zum volkssprachlichen Verschriftlichungsprozess des Rechts im 13. Jahrhundert, Stuttgart 2008, S. 108 – 112. 21 Heirbaut: Am Anfang. 22 AV I 96 (AV= Auctor vetus de beneficiis (Karl August Eckhardt (Ed.): Auctor vetus de beneficiis (= MGH, Fontes iuris germanici antiqui, nova series, 2), Bd. 2). 23 Lehnrecht 38 § 2, 42 § 2. 24 Lehnrecht 80 § 3. Cf. 13 §3, 42 § 1 – 2; 76 § 7.

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In diesen Fällen geht es um qualifizierte Zeugen, zwei Vasallen des Herrn, die alles gesehen und gehört haben. Dazu kommt noch, dass es in jedem dieser Fälle ein Urteil gab. Es war das Urteil und nicht so sehr dessen Beweis, das den Zeugenbeweis des Vasallen brach. Ähnliches gibt es in einigen anderen Fällen: Der Herr kann den Zeugenbeweis gegenüber demjenigen Vasallen erbringen, dem das Lehnsgericht ein Gut abgesprochen hat, da er versäumt hat, es fristgemäß an sich zu ziehen oder die Belehnung zu fragen;25 ebenso gegenüber demjenigen Vasallen, dem von seinem Herrn gekündigt wurde, wonach der Herr sofort in seiner Gegenwart das Lehen an einen anderen Vasallen übergeben hat.26 Das entscheidende Element ist normalerweise das Urteil des Lehnsgerichts. Es hatte geurteilt, dass alles rechtmäßig war 27 und dann war es natürlich ausgeschlossen, dass der Vasall seinen Zeugenbeweis noch dem entgegensetzen konnte. Ein Unschuldseid war dann sicher ausgeschlossen: „De man mach aller sculdegunge mit siner unscult untgan, de neman getugen ne mach, dat it vor gerichte gescen si.“ 28 Nicht die Rechte des Herrn, sondern die Autorität des Lehnsgerichts wird dann durch diese Ausnahmefälle geschützt. Im Falle vom Reichsdienst ist es endgültig der König, der einen Vorteil bekommt. Ein spezieller Fall ist Lehnrecht 55 § 6, in dem der Herr, der ein Gut ohne Mannschaftsdienst verpfändet, durch einen Unschuldseid das Gut wieder zu sich nehmen kann. Dagegen hilft nur ein Zeugenbeweis über eine gerichtliche Entscheidung. Hier werden durch die Priorität der Gerichtsentscheidungen die Rechte des Vasallen gefördert.

b. Die ignorierte Mehrfachvasallität Ein sehr wichtiges Problem des mittelalterlichen Lehnrechts wird im Sachsenspiegel-­ Lehnrecht kaum erwähnt: die Mehrfachvasallität. Das Sachsenspiegel-Lehnrecht ist sehr hierarchisiert, wobei es verschiedene Ebenen gibt. Normalerweise kann ein Lehen bis an die siebte Hand gehen.29 Nur gewisse Gerichtslehen dürfen nicht weiter als an die dritte Hand verliehen werden.30 Diese gestufte Komplexität geht mit einer ähnlichen Komplexität der Lehnsverbindungen nicht zusammen. Es ist, als ob jeder Vasall nur einen Herrn hat. Ein Vasall mit mehreren Herren

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Lehnrecht 42 § 1. Lehnrecht 76 § 7; cf. 17, 39 § 1. Siehe auch Lehnrecht 45 § 4. Cf. Lehnrecht 65 § 16. Lehnrecht 19 § 2. Lehnrecht 71 § 6. Lehnrecht 71§2, Landrecht III 52 § 3.

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erscheint nur ausnahmsweise.31 Was ein Vasall im Falle eines Konflikts zwischen zwei seiner Herren machen soll, lernt er kaum im Sachsenspiegel-Lehnrecht. Für ein Problem gibt es jedoch eine Lösung. Hat ein Vasall mehrere Herren, die ihm zum Reichsdienst aufbieten, dann dient er dem Ersten und zahlt eine Heersteuer an den anderen.32 An keiner Stelle wird erwähnt, was zu tun ist, wenn er von zwei sich gegenseitig bekämpfenden Herren aufgefordert wird, seinen Tribut zu entrichten. Landrecht II § 1 schreibt vor, dass die Lehnsherren bei einem Eidverbund immer das Reich außer Betracht lassen müssen. Hieraus folgt, dass ein Treuevorbehalt gegenüber dem Reich selbstverständlich war. Weitere Treuevorbehalte sind nicht vorgesehen. Das Landrecht enthält mehrere Regeln, die einen Lehnsmann, der seinen Herrn bekämpft, verfolgt usw., entschuldigen und umgekehrt.33 Der Akzent liegt auf dem Verhältnis zwischen Herrn und Vasall, aber diese Regeln bieten auch Richtlinien für Probleme der Mehrfachvasallität. Darf ein Vasall im Falle von Unrecht und Notfall gegen seinen Herrn auftreten, dann kann er dies ebenfalls, wenn er in gleichen Umständen von einem anderen Herrn gebeten worden ist. Landrecht 78 § 5 erlaubt explizit die Verteidigung des eigenen Herrn bei einem Angriff eines anderen Herrn. Diese Regeln sind jedoch landrechtlich und nicht lehnsrechtlich. Sie erlauben nur, dass der Vasall die Seite des Geschädigten wählt, sie verpflichten ihn nicht dazu. Unter solchen Umständen war es für einen Vasallen ratsamer, neutral zu bleiben.

c. Die Lehnsveräußerungen: als ob sie nicht bestanden Wer Urkundenbücher des 13. Jahrhunderts liest, findet viele Lehnsmänner, die ihr Lehen verkaufen, verschenken usw. Nur sporadisch werden im SachenspiegelLehnrecht Lehnsverkäufe erwähnt.34 Vielleicht kann die Vasallenfreundlichkeit des Sachsenpiegel-Lehnrechts dieses erklären. Der Autor des Sachenspiegel-Lehnrechts interessierte sich mehr für die Verpfändung.35 Eine mögliche Erklärung ist, dass seines Erachtens andere Kommentatoren hier falsch lagen. Laut Lehnrecht: „Swe seget gut to sattinge gelegen, de seget unrechte.“ Unser „Schulmeister“ ist nicht zufrieden und wünscht, seine Kollegen zu korrigieren. Die Behandlung dieser Problematik scheint gezielt die Rechte der Vasallen zu schützen oder zu stärken. In den Paragrafen über die Verpfändung geht es meistens um Transaktionen zwischen dem Herrn und dem 31 Lehnrecht 65 § 4, 69 § 9. 32 Lehnrecht 46 § 2. 33 Landrecht III 78 § 1 – 9. 34 Lehnrecht 16. Siehe auch Lehnrecht 17, 39 § 3. 35 Lehnrecht 55 §1, § 4 – 8.

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Vasallen. Von Repgau will unbedingt zeigen, dass der Herr in einigen Fällen das Recht, gegen Lösegeld das Lehen wieder an sich zu ziehen, verliert.36 Andererseits kann der Herr seinen Vasallen mittels eines Urteils verpflichten, ein an eine andere Person verpfändetes Lehen auszulösen, falls der Vasall es ohne Erlaubnis verpfändet hatte.37 Tut der Vasall dieses innerhalb von sechs Wochen nicht, dann muss er eine Geldstrafe zahlen. Es ist nachvollziehbar, dass der Herr sich normalerweise bezahlen ließ, damit er seine Zustimmung gab. Auf diese Weise bekam er es zunächst. Eine höhere Strafe wie z. B. Lehnsverlust war nicht vorgesehen, sodass auch diese Regel letztendlich nicht so schlimm war.

d. Die Lehnsfähigkeit: im Prinzip beschränkter als in der Realität Einige Personen sind im Sachsenspiegel-Lehnrecht nicht lehnsfähig: „Papen unde wif, dorpere, koplude, unde alle de rechtes darvet oder unecht geboren sint, unde alle de nicht ne sin van ridderes art van vader unde van eldervader, de scolen lenrechte darven.“ 38 Diese Regel steht am Anfang des Lehnrechts und ist sehr apodiktisch. Nicht jeder kann Mitglied des exklusiven Klubs der Lehnsmänner werden. Schon im nächsten Paragrafen muss von Repgau seine Worte etwas zurücknehmen. Die erwähnten Personen können dennoch ein Lehen bekommen. Allerdings haben sie kein Erbrecht oder auch kein Recht auf Lehnserneuerung beim Herrenwechsel.39 Fazit: Ihr Recht besteht nur gegenüber dem Herrn. Weiter im Sachsenspiegel begegnet man häufig Personen, die, laut von Repgau, keine Lehen besitzen sollen, aber tatsächlich Lehen haben, sodass immer lehnsrecht­ liche Sonderregeln bestehen.40Für Gerichtslehen gibt es jedoch ein absolutes Verbot für Geistliche und Frauen.41 Immerhin sind nur Rechtlose,42 Treulose und

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Lehnrecht 55 § 1, § 4 – 5, 7. Lehnrecht 68 § 3. Lehnrecht 2 § 1. Siehe auch Lehnrecht 2 § 4. Manuskripte von Eckhardts Klasse Ic besprechen eben die Möglichkeit, dass der Herr sein Lehnsgericht nur mit solchen Leuten besetzen kann (Lehnrecht, 3 Version ältere Fassung in der Eckhardt-Edition). 41 Lehnrecht 61 § 1. 42 Landrecht I 38 § 1. Dabei wurden auch Personen für rechtlos erklärt, nachdem sie über Jahr und Tag in der Reichsacht waren (Landrecht I 38 § 2). Vor Ende dieses Termins behielten sie noch ihr Lehen, nur kann der Herr für andere Lehen ihre Vasallenschaft ablehnen (Lehnrecht, 23 § 1).

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Deserteure aus dem Reichsdienst absolut lehnsunfähig.43 Der Leprose ist in dem lateinischen Urtext ebenfalls absolut lehnsunfähig,44 aber die deutsche Version enthält diese Regel nicht mehr.45 Landrecht I § 4, das zur Langfassung gehört, stellt fest, dass der Leprose sein Lehen behält, aber keine weiteren erwerben kann. Für eine Kategorie war die prinzipielle Lehnsunfähigkeit am Anfang des Sachenspiegel-Lehnrechts ganz problematisch. Es gab geistliche Fürsten, die ihr Zepterlehen vom Reich verliehen bekommen hatten.46 Von Repgau muss hier Ausnahmeregeln einbauen, z. B. die Lehnserneuerung bei einem neu gewählten kirchlichen Reichsfürsten,47 sonst wäre das Lehnswesen in geistlichen Fürstentümern unmöglich gewesen. Lehnrecht 2 § 7 erlaubt anderen Geistlichen und Frauen auch, Burglehen, Kirchenlehen, Lehen aus Reichsgut ohne Reichsdienst und Lehen aus ihrem Allodialgut zu verleihen. Es wäre leichter gewesen, das Gegenteil zu schreiben. Frauen bildeten sowieso eine problematische Kategorie. Da es im Gegensatz zu den allgemeinen von von Repgau formulierten Regeln unmöglich war, sie ganz aus dem Lehnrecht auszuschließen, waren mehrere spezielle Maßnahmen notwendig. Eine Frau konnte keine Heerfahrt leisten. Als Ersatz war eine Heersteuer vorgesehen.48 Dies erscheint logisch für Witwen und junge Mädchen. Für verheiratete Frauen hätte ebenso gut der Ehemann auftreten können, da das Sachsenspiegel-Lehnrecht dem Ehemann die Möglichkeit bietet, das Heerschild für die Lehen seiner Frau zu haben.49 Ein anderer männlicher Verwandter konnte für die Frau auftreten und z. B. die Lehnserneuerung beantragen.50 Dieses konnte dann dazu führen, dass seine Kinder das Lehen erbten.51

e. Das Fehlen einer Familienpolitik In vielen Regionen Europas war das nicht-gelehrte Lehnrecht auf die Interessen der Familie orientiert. Das wichtigste Element war das Erstgeburtsrecht. Es sorgte dafür, dass über die Generationen hinweg der Lehnbesitz des Familienoberhauptes 43 Sie verlieren ihre Lehnsfähigkeit durch Urteil (Landrecht I 40). 44 AV I 81. 45 Lehnrecht 30 § 2. 46 Landrecht III 59 § 1 – 60 § 1. 47 Lehnrecht 6. 48 Lehnrecht 34. 49 Lehnrecht 56 § 1 – 2, 4 – 5, 59 §1. 50 Lehnrecht 75 § 1. 51 Lehnrecht 75 § 2.

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und sein damit verbundener Reichtum und die Macht uneingeschränkt blieben. Hier gibt es im Sachsenspiegel jedoch einen Konflikt. Der Vater vererbt sein Lehen auf seinen Sohn.52 Gibt es mehrere Söhne, dann kann man im SachsenspiegelLehnrecht eine Tendenz zum Erstgeburtsrecht wahrnehmen. Der Herr ist nicht dazu gehalten, alle Söhne zu belehnen. Die Söhne können einen von ihnen wählen. Tun sie dieses während des vorgeschriebenen Termins nicht, dann hat der Herr die freie Wahl, solange er einen Sohn wählt, der schon vorher rechtmäßig die Belehnung erfragt hat.53 Diese Regel enthält nur die Möglichkeit einer Primogenitur. Der Herr kann z. B. auch entscheiden, dass die Söhne das Lehen ihres Vaters mit gesamter Hand bekommen werden.54 Lange wird diese Gesamtbelehnung nicht dauern. Die Söhne können das Lehen immer aufteilen 55 und nach dem Herrenfall kann nur einer von ihnen die Lehnserneuerung bekommen.56 Die Söhne oder der Herr können auch einen jüngeren Bruder wählen. In diesem Fall bleibt das Lehnserbe in den Händen einer Person, doch sorgt das Fehlen einer festen Regel dafür, dass Streitigkeiten zwischen den Brüdern immer möglich sind. Lehnrecht 29 § 5 kann durchaus als Argument für die Primogenitur eingestuft werden. Ist der Älteste schon volljährig und seine Brüder noch nicht, dann kann er die Belehnung bekommen. Es bleibt notwendig, dass die jüngeren Brüder, sobald sie volljährig werden, auf ihre Rechte verzichten. Fazit: Ein richtiges Erstgeburtsrecht gab es im Sachsenspiegel-Lehnrecht noch nicht, aber die Anfänge waren sichtbar. Wenn der Oberlehenserr die Söhne mit gesamter Hand belehnt hatte, war jedoch nur einer Herr der Aftervasallen.57 Der Vater konnte noch zu Lebzeiten ein Erstgeburtsrecht organisieren, da er die Möglichkeit hatte, sein Lehen an einen Sohn zu schenken.58 Es gab also einen weiteren Weg, wodurch ein Erstgeburtsrecht entstehen konnte. Das Landrecht schränkt diese Tendenz jedoch ein. Laut des Lehnrechts kann ein einziger Sohn der Lehnserbe sein, laut des Landrechts muss er seine Brüder dafür entschädigen.59 Hat ein Sohn vom Vater schon vor dessen Tode Lehngut ­empfangen, dann können seine Brüder nicht kraft Lehnrechts, sondern kraft

52 53 54 55 56 57 58 59

Lehnrecht 21 § 3. Lehnrecht 29 § 2. Lehnrecht 29 § 1, 32 § 1. Lehnrecht 32 § 1. Lehnrecht 32 § 4. Lehnrecht 29 § 1. Lehnrecht 37 § 1. Landrecht I 14 § 1.

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Landrechts nach dem Tode des Vaters eine Teilung bekommen.60 Das Landrecht beschränkt jedoch größtenteils die im Lehnrecht erwähnten Möglichkeiten. Es ist hierbei kein Zufall, dass diese Regeln zur Langfassung der Magdeburger Schöffen gehören. Die Ansätze zum Erstgeburtsrecht finden sich schon in der lateinischen Urfassung des Sachsenspiegel-Lehnrechts, der „Auctor vetus de beneficiis“,61 die mit Lehnsmänner-Vorsprechern im Lehnsgericht verbunden werden kann.62 Nicht nur das Fehlen eines Erstgeburtsrechts, sondern auch die Tatsache, dass nur Söhne Lehen erben konnten, hinderte die Familieninteressen.63 Die Töchter und die Seitenverwandten waren ausgeschlossen. Ein Substitionsrecht der Enkel, die Stelle des verstorbenen Sohnes einzunehmen, gab es nicht.64 Auch der unehe­liche Sohn war von dem väterlichen Lehnserbe ausgeschlossen.65 Es geschah deshalb des Öfteren, dass ein Lehen dem Herrn ledig wurde. Der Sachsen­spiegel enthält deshalb viele Regeln bezüglich zurückgefallener Lehen 66 und erwähnt kaum die Möglichkeit, ein Allod in Lehen umzusetzen.67 Das Sachsenspiegel-Lehnrecht kannte aber auch Ausnahmen. Bei der Belehnung mit gesamter Hand geht der Anteil des kinderlos verstorbenen Mannes an seine Brüder.68 Die wichtigste Ausnahme ist die Möglichkeit einer Anwartschaft, die man ständig im Sachsenspiegel-Lehnrecht findet.69 Ihre Bedingungen deuten darauf hin, dass sie besteht, um die Beschränkungen des Erbrechts zu beseitigen. Der Erblasser sollte beim Tod das Lehen nicht aufgeben 70 oder auf eine andere Weise verlieren.71 Auch die Geburt eines ebenbürtigen 72 Sohnes löst das Anwartschaftsrecht auf.73 Einziges Problem: Das Anwartschaftsrecht war eine Gunst des Herrn.74.

60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74

Landrecht I 14 § 2. AV I, 75 – 76, 78, 85. Heirbaut: Am Anfang. Lehnrecht 21 § 3. Lehnrecht 32 § 2 erlaubt dieses nur für Enkel, wenn der Sohn nach seinem Vater stirbt und die Brüder das Lehen danach zur gesamten Hand haben. Lehnrecht 2 § 1. Lehnrecht 7 §1 – 9, 10 §2, 49 § 2. Landrecht I 34 § 2. Lehnrecht 32 § 1 – 2. Z. B. Lehnrecht 57 § 1. Lehnrecht 5 § 1. Cf. Lehnrecht 57 § 5. Lehnrecht 20 § 2. Lehnrecht 20 § 3. Lehnrecht 20 § 1, 71 § 11; Landrecht I 33. Cf. Lehnrecht 5 § 1, 31 § 2. Cf. Lehnrecht 2 § 3, 57 § 1, 74 § 1.

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Deshalb versuchten die Lehnsmänner, ohne die Zustimmung des Herrn ihre Lehen einem anderen zu überlassen. Lehnrecht 74 § 1 nennt den Vasallen, der ohne Zustimmung des Herrn den Besitz seines Lehngutes seinem Bruder übertragen hat. Er musste die Rechte des Herrn oder der Person mit Anwartschaftsrecht auf das Lehen anerkennen. Lehnrecht 58 § 2 zeigt klar, dass es Treuhandkonstruktionen gab. Ein Mann konnte sein Lehen einem Vertrauensmann geben, der dann seine Instruktionen befolgen musste. Lehnrecht 58 § 2 erwähnt den Schwerkranken, der seine Lehen zurück bekommt, falls er die Krankheit überlebte, sowie den Umsiedler, der gegen seine ursprüngliche Erwartungen zurückkommt. Dieses ist als Rechtsflucht verboten, sodass auch andere Konstruktionen zugunsten Dritter nicht möglich waren.

f. Ein Lehnrecht von und für die Vorsprecher Das ganze Sachsenspiegel-Lehnrecht besteht aus Verfahren und Formalitäten. Regelmäßig ist es notwendig, bestimmte Handlungen wiederholt vorzunehmen.75 So ist die Anwesenheit zweier Lehnsmänner als künftige Zeugen mehrfach vorgeschrieben.76 Auch die Versäumung und die Frist sind wichtige Begriffe.77. Wie weit dies gehen konnte, findet sich bei der Lehnserneuerung. Starb der König, dann führte dieses zu einer Kette von Lehnserneuerungen. Für jeden Vasallen fing die Belehnungsfrist erst mit der Belehnung seines Herrn an.78 Demzufolge hatte der Vasall genauso viele Belehnungsfristen einzuhalten, in welchem Umfang es Heerschilde über ihm gab.79 Ob es bei jeder neuen Königswahl wirklich so vonstattenging, bleibt offen. Klar ist jedoch die Vorliebe des Sachsenspiegels für Verfahren und Formalitäten. Zentral steht die „placitationis ordo“, auch wenn diese Rubrik aus dem lateinischen Urtext 80 in die deutsche Fassung nicht mehr übernommen wurde. Im Sachsenspiegel-Lehnrecht ist der Vorsprecher der absolute „Star“ unter den Spezialisten des lehnsrechtlichen Verfahrens. Ähnlich der Rolle der Anwälte und Anwältinnen im heutigen Rechtsverfahren ist ein Lehnsverfahren im SachsenspiegelLehnrecht nicht so sehr ein Streit zwischen Parteien, sondern ein Streit zwischen 75 76 77 78 79 80

Z. B. Lehnrecht 59 § 2. Z. B. Lehnrecht 55 § 3. Z. B. Lehnrecht 42 § 1. Lehnrecht 25 § 4. Lehnrecht 25 § 3. Am Anfang von AV II.

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ihren Vorsprechern.81 Selbst der Lehnsherr, der Vorsitzender des Lehnsgerichts und daher gut mit den lehnsrechtlichen Ritualen vertraut war, sollte, wenn er gegen einen Vasallen klagte, einen Vorsprecher nehmen.82 Das SachsenspiegelLehnrecht schätzt die lehnsrechtlichen Kenntnisse der Herren und der Vasallen nicht hoch ein. Als wären sie Debütanten, stellen die Herren oftmals Fragen nach dem weiteren Vorgehen, obwohl sie selbst die Beteiligten im Lehnsgericht zu Entscheidungen bewegen sollen.83 Lehnrecht 68 § 7 erwähnt Lehnsmänner, die sich die Nase putzen, sich schnäuzen, spucken, gähnen, husten, niesen, anständig umsehen und Fliegen, Mücken oder Bremsen verjagen. Neben den „dummen Herren und nervösen Vasallen“ gibt es im Lehnsverfahren eine Insel an Ruhe und Erfahrung, nämlich den Vorsprecher. Dieses und auch andere Elemente zeigen, dass der Ursprung des Sachsenspiegels bei der Gruppe der Vasallen-Vorsprecher im Lehnsgericht zu suchen ist.84 Aber es gibt noch andere erstaunliche Elemente bezüglich dieser Vorsprecher. Sobald jemand ein Lehen hatte, konnte er in jedem Lehnsgericht als Vor­sprecher tätig sein, eben auch im Lehnshof eines anderen Lehnsherrn.85 Dieses hängt wahrscheinlich damit zusammen, dass es sonst fast unmöglich gewesen wäre, gute Vorsprecher zu finden.86 Zugleich ermöglichte dieses Vorgehen einem Vor­sprecher noch mehr, als solcher tätig zu sein. Weiter wurde der Vorsprecher durch den Sachsenspiegel vor einigen möglichen Gefahren geschützt. Sich versprechen war kein Problem, da dieses ihm nicht schadete.87. Heißt der Klient das Wort seines Vorsprechers nicht gut, dann muss Letzterer ein Strafgeld an den Herrn zahlen. Der Vorsprecher kann dem jedoch leicht durch seinen Eid entkommen.88 Der bedauernswerte Klient dagegen hat nicht so viel Bewegungsraum. Sobald er einen Vorsprecher genommen hat, darf er im Gericht nur mit ihm flüstern. Er darf nur dann laut sprechen, um die Aussage seines Vorsprechers zu bejahen oder zu verneinen.89 Das Letztere schadete dem Vorsprecher nicht wirklich, da dieser durch seinen Eid die Zahlung des Strafgeldes vermeiden konnte. 81 82 83 84 85 86 87 88 89

Z. B. Lehnrecht 66 § 2. Lehnrecht 65 § 10, 15, 67 § 4 (im AV nur in II 40). Cf. Lehnrecht 65 § 20. Lehnrecht 65 § 15, 16, 18, 20, 67 § 7. Heirbaut: Am Anfang. Lehnrecht 9 § 1. Cf. für die Urteilfinder Lehnrecht 9 § 1 j° Lehnrecht 47 § 2. Lehnrecht, 67 § 6. Lehnrecht 19 § 1. Lehnrecht 67 § 8.

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Im Rahmen dieser Verbindung mit den Vasallen-Vorsprechern ist die Vorliebe des Sachsenspiegels für Verfahren und Formalitäten begreiflich. Es ist daher falsch zu denken, dass die Realität auch immer so streng war. Typisch für das Verfahren im Lehnsgericht ist auch, dass der Vorsitzende, der Herr, am Ende fragt, ob alles rechtmäßig gelaufen sei.90 Später musste nur dieses abschließende Urteil des Lehnsgerichts bewiesen werden, nicht aber, ob alle vorherigen Formalitäten eingehalten wurden.91 Die große Aufmerksamkeit des Sachsenspiegels für das gerichtliche Verfahren sorgt dafür, dass beim Lesen viel über einen wichtigen Aspekt des Lehnswesens gelernt werden kann, das die heutigen Handbücher kaum beachten: die Pflicht des Herrn, seinem Vasallen für dessen Lehen Gewährschaft zu bieten.92

g. Ein persönlich statt bürokratisch geprägtes Lehnrecht Das Sachsenspiegel-Lehnrecht ist noch stark persönlich geprägt. Der Vasall spricht durch seinen Vorsprecher im Lehnsverfahren. Er soll auch immer persönlich anwesend sein.93 Er kann jedoch einen Boten senden, falls er durch einen Notfall 94 verhindert ist. Der Herr kann dann die Sitzung auf den nächsten Gerichtstag vertagen, sodass der Vasall persönlich vor dem Lehnshof erscheinen kann.95 Auch der Herr nutzte nur ausnahmsweise Boten. Man findet sie bei vorbereitenden oder ausführenden Handlungen im Lehnsgericht oder beim Lehndienst.96 Abgesehen davon dominiert die persönliche Anwesenheit des Herrn. Der Herr lässt sich im Lehnsgericht noch nicht von einem Vogt vertreten. Ein interessanter Fall bildet die Aufkündigung. Dabei sollten der Herr und der Vasall normalerweise beide persönlich auftreten.97 Ganz realistisch war diese Verfahrensweise nicht, da der Vasall bei Aufkündigung leicht seine Freiheit oder sogar sein Leben verlieren konnte. Das Sachsenspiegel-Lehnrecht verbot dem Gegner, schon vor der Aufkündigung seine Truppen zu mobilisieren, da es treuwidrig war.98 Dieses Verbot 90 91 92 93 94 95 96 97 98

Lehnrecht 65 § 16. Cf. Lehnrecht 10 § 1. Z. B. Lehnrecht 49 § 1. Siehe auch Landrecht II 42 § 1 – 4, 43 § 1. Lehnrecht 67 § 8. Lehnrecht 24 § 9 nennt Gefangenschaft, wobei eben einen Boten Senden unmöglich war. Lehnrecht 24 § 8. Z. B. Lehnrecht 48 § 1. Lehnrecht 76 § 5. Lehnrecht 76 § 6.

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nützte der schwächeren Partei kaum. Lehnrecht 76 § 7 ermöglicht dem Vasallen, bei seinem Herrn ein freies Geleit zu beantragen. Wurde dies vom Herrn verweigert, dann konnte der Mann zum nächsten Haus oder Hof des Herrn gehen und von dort aus seinem Herrn aufkündigen. Jedoch mussten mindestens zwei 99 Vasallen des Herrn anwesend sein, sodass sie dies später als Zeugen bestätigen konnten. Dieses Verfahren bot dem Vasallen mehr Freiheits- und Lebensschutz und es ermöglichte ihm auch, seine Meinung zu ändern. Der Vasall konnte später immer noch die Aufkündigung durch einen Unschuldseid, dass er nicht aufgekündigt habe, widerrufen, auch wenn der Herr hierzu Zeugen hatte. Ein Unschuldseid war dagegen nicht mehr erlaubt, wenn der Vasall seinem Herrn persönlich aufgekündigt hatte und Letzterer das Lehen schon wieder ausgegeben hatte. Die Vasallen wären also sehr dumm gewesen, ihren Herrn in deren Gegenwart aufzukündigen. Aufs Neue zeigt sich hier auch die Vasallenfreundlichkeit des Sachsenspiegel-Lehnrechts. Der Unschuldseid des Vasallen hat Vorrang vor dem Zeugenbeweis des Herrn. Generell ist das Sachsenspiegel-Lehnrecht wenig bürokratisch. Die Parteien treten persönlich auf und ihre Verhältnisse sind kaum von finanziellen Elementen bestimmt. Strafgeld spielt als Sanktion eine wichtige Rolle. Der Tarif von zehn Pfund 100 war relativ hoch. Der Vasall konnte nur Zeuge im Lehnsgericht werden oder ein Urteil schelten, wenn er von seinem Herrn eine halbe Hube oder fünf Schillinge Zinsertrag in Lehen hielt.101 Eine Hufe wurde mit einem jährlichen Einkommen von zehn Schillingen gleichgestellt. Nimmt man an, dass auch für von Repgau, wie für seine Zeitgenossen anderer Regionen Westeuropas,102 ein Schilling Ertragswert mit einem Gesamtwert von zehn Schillingen übereinkam,103 dann hatte eine Hube einen Gesamtwert von hundert Schillingen, d. h. fünf Pfund. Zehn Pfund Strafgeld, also der Wert von zwei Huben, war dann eine erhebliche Summe für Durchschnitts­ vasallen. Glücklicherweise hatten die Vasallen manchmal die Möglichkeit, sich davon durch einen Unschuldseid zu befreien.104 In Vergleich mit dem Strafgeld war die Heersteuer eher niedrig. Der Vasall zahlte dafür nur den zehnten Schilling des Einkommens seines Lehngutes.105 (Man dachte damals nicht in Bruchteilen. Der 99 AV III 17 hat drei. 100 Lehnrecht 68 § 8. 101 Lehnrecht 12 § 1, 69 § 2. 102 Heirbaut: Over lenen en families, S. 29 – 30. 103 Karl-Heinz Spieß: Familie und Verwandtschaft im deutschen Hochadel des Spätmittelalters. 13. bis Anfang des 16. Jahrhunderts, Stuttgart 1993, S. 149. 104 Z. B. Lehnrecht 68 § 2. 105 Lehnrecht 46 § 2.

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Mann sonderte daher wirklich jeden zehnten Schilling von seinem Einkommen ab.) Da ein Schilling Einkommen einem Gesamtwert von zehn Schillingen gleichgestellt wird, gibt es einen Heersteuertarif von nur einem Prozent. Heersteuer gab es nur in speziellen Fälle: weibliche Vasallen 106 oder Mehrfachvasallen, die von ihren Herren zum Reichsdienst aufgeboten worden waren.107 Diese Vasallen dienten dem ersten Herrn persönlich, den weiteren zahlten sie eine Heersteuer. Auch der Römerzug konnte mit einer Einprozentsteuer abgekauft werden.108 Es gibt im SachsenspiegelLehnrecht kaum noch andere Steuern. Nur Lehnrecht 66 § 5 erwähnt Gaben des Vasallen an seinen Herrn. Die finanzielle Ausnutzung des Vasallen war im Sachsenspiegel-Lehnrecht für die Lehnsherren noch ohne Bedeutung.

3. Fazit: das Sachsenspiegel-Lehnrecht als Lehnrecht sui generis Das Sachsenspiegel-Lehnrecht hat einige spezifische Charakteristika. Dies ist nicht erstaunlich, da „DAS“ Lehnrecht niemals bestanden hat. Es gab nur regionale Lehnrechte, die sich ständig änderten.109 Im Sachsenspiegel-Lehnrecht ist die Vasallenfreundlichkeit eher ungewohnt, sicherlich wegen ihres Entstehens in einem bedingten Kreis von Lehnrechtsspezialisten (die Vasallen-Vorsprecher bei den Lehnsgerichten). Das Sachsenspiegel-Lehnrecht entstand nicht sofort. Am Anfang stand ein lateinischer Urtext, der „Auctor vetus de beneficiis“. Auch dieser stützte sich auf ältere Quellen, die in der Praxis gereiften Notizen der Vorsprecher. Leider verfügen wir heute nicht über diese ursprünglichen Notizen. Wir können also unmöglich die schöpferische Arbeit von Repgaus genau einschätzen und ebenso wenig angeben, wo er das sächsische Lehnrecht für seine eigenen Zwecke entfremdet hat. Der lateinische Urtext und die deutschen Textfassungen reflektieren verschiedene Entwicklungen und Interessen, wie z. B. der innere Konflikt zwischen der Kurzfassung (von Vasallen-Vorsprechern) und der Langfassung (von Magdeburger Schöffen) beweist. Eine Konfrontation zwischen dem Sachsenspiegel-Lehnrecht und der damaligen Realität – inwieweit wir sie noch rekonstruieren können – wäre eine schönes Thema für einen weiterführenden Aufsatz.

106 Lehnrecht 34. 107 Lehnrecht 46 § 2. 108 Lehnrecht 4 § 3. 109 Patzold: Das Lehnswesen, S. 120.

Die Legitimation nichtehelicher Kinder Requiem auf ein Rechtsinstitut von Heinz Holzhauer

I Das Jahrhunderte alte kindschaftsrechtliche Institut der Legitimation ist mit der Kindschaftsreform der letzten Jahrtausendwende aus dem geltenden Recht ausgeschieden 1. Der Wegfall der Unterscheidung von ehelichen und unehelichen, seit 1980 nichtehelichen 2 Kindern hat die Legitimation überflüssig gemacht. War sie doch die wichtigste Brücke, über die ein nichteheliches Kind zum ehelichen werden konnte 3. Für einen engen Begriff, der die Rechtsgeschichte auf die Wurzeln des geltenden Rechts beschränkt, gehört die Legitimation damit eher zur kulturellen Rechtsarchäologie, wie das Lehens- oder Gesinderecht. Ein solcher enger Begriff wäre selbst für Rechtsgeschichte im Rahmen der Juristenausbildung abzulehnen, wie ja auch das Lehnsrecht, weniger das Gesinderecht, in allen Darstellungen der Rechtsgeschichte nach wie vor seinen Platz hat. Denn einmal lässt sich die Grenze zwischen lebendigen Wurzeln und totem Holz nicht eindeutig 1

„Legitimation unehelicher Kinder“ lautete die Überschrift des 7. Titels des Vierten Buches des BGB von 1900 (§§ 1719 – 1740, seit dem Jahr 1969: – 1740g), der seit dem Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16.12.1997, in Kraft getreten am 1.7.1998, leer steht. 2 Gesetz zur Neuregelung der elterlichen Sorge vom 18.7.1979, in Kraft getreten am 1.1.1980. 3 Außerhalb der gesetzlichen Definitionen ist der Sprachgebrauch nicht eindeutig. Der Begriff eines außerehelichen Kindes ist berechtigt, wenn er auf das nichteheliche Kind eines Elternteils beschränkt wird, der mit jemand anderem als dem anderen Elternteil verheiratet ist. Für den Begriff der Vorehelichkeit kommt es darauf an, ob für die Ehelichkeit auf den Zeitpunkt der Zeugung oder der Geburt abgestellt wird. Die christlich gegründeten Rechtsordnungen waren im 18. Jahrhundert von der ersten zur zweiten zeitlichen Festlegung übergegangen. Uneindeutig, weil nie gesetzlich definiert, ist der Begriff des Brautkindes. Im engsten Sinne war es ein zwar nach der Eheschließung geborenes, aber davor gezeugtes Kind. In einem weiteren Sinne ist es ein Kind, dessen Eltern zur Zeit seiner Zeugung verlobt waren und erst nach seiner Geburt geheiratet haben. Im weitesten Sinn haben die Eltern des Kindes nie geheiratet. Gerade dieser Fall hat beim Tod des Mannes als Soldat in den Weltkriegen des 20. Jahrhunderts gesetzliche Regelungen erfahren.

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ziehen, zum anderen ist die juristische Bildungsfunktion der Rechtsgeschichte und erst recht der wissenschaftliche Wert historischen Wissens unabhängig vom Bezug auf geltendes Recht. Die Legitimation war ein rein patriarchalisches Institut, weil sie primär das Vater-Kind-Verhältnis betraf, jedoch mit einer Konsequenz für das MutterKind-Verhältnis. Dass das uneheliche Kind im Verhältnis zu seiner Mutter und deren Verwandten die Stellung eines ehelichen Kindes hat und das Mutter-KindVerhältnis aus diesem Grund von einer Legitimation nicht berührt wird, diese von § 1705 BGB a. F. kodifizierte Doktrin war jungen Datums 4. Zu Unrecht hat Gottlieb Planck in seiner Begründung zum Vorentwurf des BGB sie schon in der römischen cognatio zwischen Mutter und ihrem unehelichen Kind verwirklicht gesehen 5. Zwar wird das lateinische Wort allgemein mit Blutsverwandtschaft übersetzt, doch besagt es nur einen gemeinsamen Ursprung. In der patri­linearen römischen Familie war mütterliches Blut ursprünglich nicht in der Lage, die Zuordnung des Kindes an die agnatische Herkunftsfamilie der Mutter zu bewirken 6. Erst später gab der Prätor dem Kind ein beschränktes Erbrecht nach der Mutter und nach Aszendenten der mütterlichen Linie 7. Ursprünglich konnte allein die legitimierende Zuordnung des Kindes an den Ehemann der Mutter das Kind auch zu ihrem ehelichen Kind machen. Die Legitimation war auf die Ehe bezogen, sie entstand als kindschaftsrecht­ liche Folge der Ehe. Daher markiert der Fortfall der Legitimation wenn nicht das Ende, so doch einen epochalen Wandel dessen, was Ehe bedeutet. Unter dem vorgeschichtlichen, aber vielfach in die geschichtliche Epoche hineinreichenden unilateralen Familienbegriff konnte es in der uranfänglich mutterrechtlichen Kultur 8 eine Legitimation nicht geben. Denn kein männlicher Sexualpartner stand zur Mutter in einem familienrechtlichen Verhältnis. Die Ehe ist erst aufgekommen, als die unilaterale Familie die Wendung zu Patrilinearität und

4 Anders noch ALR II 2 § 639: „Uneheliche Kinder treten weder in die Familie des Vaters noch der Mutter“; sachlich ebenso § 165 ABGB. 5 Werner Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission etc., Familien­ recht, Bd. 2 1983, S. 610. 6 Ebenso Max Kaser, Das römische Privatrecht I, 2. Aufl. 1971, S. 64 mit Hinweis auf Inst. 3.5.4. 7 Kaser, wie Fußn. 6, § 167. 8 Es verstärkt die Überzeugungskraft dieser Annahme, dass sie sich im Anschluss an das epochale Werk von Bachofen in dem deutlich patriarchalischen 19. Jahrhundert Bahn gebrochen hat.

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Patriarchat genommen hat 9. Dem wiederum lagen ökonomische und politische Änderungen zu Grunde, nämlich der Übergang zu Ackerbau und Viehzucht und die Bildung größerer Verbände, Wanderbewegungen und kriegerische Auseinandersetzungen nicht zuletzt um Siedlungsräume. Dabei waren die genannten Elemente nicht linear-kausal verknüpft, sondern bilden einen wechselseitigen Wirkungszusammenhang. Mit dem Besitz von Land, Haus, Hof, Herden und Erntevorräten erhielt Vermögen seine transpersonale Dimension, bildete sich der vertikale, Generationen übergreifende Familienbegriff und mit ihm das Interesse des Mannes an sicherer Kenntnis seiner Deszendenz. In der Ehe wird die Frau einer einseitigen Treuepflicht unterworfen oder sogar physisch am Kontakt mit einem anderen Mann gehindert. Harem und Serail sind nur die Spitzenerscheinung des Ausschlusses der Frau von der Öffentlichkeit. Die Beschränkung der verheirateten Frau auf das Haus trieben die Griechen so weit, dass es Häuser gab, deren verschlossene Tür von innen nicht geöffnet werden konnte 10. Motor dieser familienrechtlichen Entwicklung ist der „Egoismus der Gene“, ein Begriff, der hier nicht im molekular-biologischen Sinn gebraucht wird, sondern eine Haltung bezeichnet, die, nicht auf den Menschen beschränkt 11, mit Sicherheit schon unter mutterrechtlichen Verhältnissen wirksam war, aber dort wegen der Zweifelsfreiheit der Abstammung in der mütterlichen Linie kein Problem hervorgerufen hat. Ursprünglich konnte der Mann, den die Ehe nicht von geschlechtlichem Umgang mit anderen Frauen ausschloss, solange er damit nicht in die Ehe eines anderen Mannes einbrach, ein uneheliches Kind dadurch, dass er es in seine Familie aufnahm, als seines anerkennen, mochte dessen Rechtsstellung auch hinter der ehelicher Kinder zurückbleiben. Das steht in Parallele dazu, dass auch das eheliche Kind der Aufnahme durch den pater familias bedurfte. Das römische ius tollendi 12 und das germanische „Aufnehmen des Kindes“ 13 waren in frühen Gesellschaften eine allgemeine Einrichtung, wonach die Zugehörigkeit des Neugeborenen zur Familie nicht von der ehelichen Geburt allein, sondern 9 Holzhauer, Aktuelles Familienrecht vor rechtsgeschichtlichem Hintergrund, JZ 2000, 1076 und Krise und Zukunft der Ehe, JZ 2009, 492. 10 Ernest Bornemann, Das Patriarchat. Ursprung und Zukunft unseres Gesellschaftssystems, Fischer Taschenbuch Nr. 3416, zuerst 1979, S. 204; Vgl. auch Plutarch über Lykurg, dem zufolge die Griechen, anders als die Spartaner, ihre Ehefrauen einsperren und verlangen, dass sie nur von ihnen selbst Kinder gebären (Die Bibliothek der Alten Welt, Bd. I 1954, S. 145). 11 Christian Vogel, Vom Töten zum Mord, 1998, S. 16 – 37. 12 Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 18. Aufl. 2005, § 60 Rn. 4. 13 Jacob Grimm, Deutsche Rechtsaltertümer, 4. Aufl. 1899, S. 627.

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von einer zusätzlichen Entscheidung des Vaters abhing. Der Sinn des mehr oder weniger ritualisierten Aktes 14 war weniger eine rechtliche Anerkennung, sondern hatte eugenische oder subsistenzielle Gründe. Der Vater brauchte ein krankes oder behindertes Kind oder ein Kind, das er nicht ernähren konnte, nicht aufzunehmen. Das konnte bis an eine postnatale Geburtenkontrolle heranreichen. Die frühste schriftliche Quelle für die väterliche Anerkennung in der Form, dass der Vater das nicht ehelich gezeugte Kind in sein Haus aufnahm, bietet das Stadtrecht von Gortyn 15. Danach war die Mutter verpflichtet, dem Vater das Kind an das Haus zu bringen. Wenn er das Kind nicht aufnahm, konnte die Mutter es bußlos aussetzen. Von den festländischen Griechen verlautet derartiges nur aus Sparta 16, hatte dort aber wegen der weitgehenden „Verstaatlichung“ der Familie geringe Bedeutung. Im Allgemeinen stand die auf den Familien aufbauende Polis 17 als Kultverband einem unkontrollierten Zugang durch „private“ Anerkennung entgegen. Das Rechtsinstitut der Legitimation wird nur dort ausgebildet, wo der Vater sich nicht souverän ein Kind als seines zuordnen kann 18. In den islamischen Rechtsordnungen kann er das; diese kennen daher keine Legitimation 19. Eine gewisse Bedeutung wird die väterliche Anerkennung auch im Rahmen der Legitimation, die sich im Zusammenhang mit der Ehe ausbildet, nicht verlieren 20. Die Ehe schränkt die Souveränität des Ehemanns und natürlichen Vaters ein, aber anfangs nicht aus Rechten der Ehefrau heraus. „Legitime“ Kinder, hinter denen Halbgeschwister rechtlich zurückstehen, gab es nämlich in germanischen Volkrechten auch ohne die monogame Ehe 21. Die Legitimität folgte aus der ständischen Gleichheit der freien Elternteile im Unterschied zu den Kindern des

14 Darauf beruhen die Begriffe der Knie- oder Schoßsetzung und im Griechischen die amphidromia (Platon, Theaitetos 160 E). 15 Zitelmann, in: Franz Bucheler , Ernst Zitelmann, Das Recht von Gortyn, 1885, S. 60. 16 Plutarch, wie Fußn. 10, S. 144. 17 Ludovic Bauchet, Histoire du droit privé de la Reépublique Athénienne I, Le droit de famille, Paris 1897, S. 533; H. J. Wolff, Beiträge zur Geschichte Altgriechenlands, 1961, S. 214. 18 Sicher regelmäßig in der Annahme, das Kind gezeugt zu haben. 19 Henrich, Internationales Familienrecht, 1989, S. 263. 20 Unten S. 130. 21 Dieter Schwab bezweifelt, dass die germanische Rechtskultur zwischen ehelichen und auf Dauer angelegten außerehelichen Lebensgemeinschaften unterschied (Eheschließungsrecht und nichteheliche Lebenensgeneinschaft, in: ders., Geschichtl. Recht und moderne Zeiten,1995, S. 199 ff., 201.

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Mannes aus der Verbindung mit einer Minderfreien. Das ist zum langobardischen Recht herausgearbeitet worden 22 und auch an der lex Biuvariorum erkennbar 23. Der „rechten Ehe“ 24 ist diese Gleichheit immanent, indem ihr gestreckter Tatbestand über dos und datio, Verlobung und Trauung die Standesgleichheit sichert und darüber hinaus auch eine wirtschaftliche Gleichheit zu sichern geeignet ist 25. Als dann die christliche Eheauffassung über jede Standesgrenze hinwegging, zeigt der Widerstand dagegen die Stärke der älteren Kultur der Partnerfindung in dem Grundsatz, dass Kinder aus einer Mesalliance der ärgeren Hand folgen, später in der privatfürstlichen Institutionalisierung der morganatischen Ehe. Aber auch in der standesgleichen christlichen Ehe ist es nicht die Ehefrau, deren Rechtstellung die Souveränität des Mannes, ein außereheliches Kind als ehelich anzuerkennen, einschränkt, sondern der sakramentale Charakter der Ehe, an dem nur die „legitimen“ Kinder teilhaben. Mit dem Rückgang dieses religiösen Verständnisses seit der Reformation wird die Ehe noch lange als Zeichen zwischengeschlechtlicher Kultur gelten, das auch auf die ehelichen Kinder bezogen wird. Erst in der jüngsten Vergangenheit haben der Funktionsverlust der Ehe 26 im Zusammenhang mit dem triumphalen Begriff des Kindeswohls, beflügelt von dem dekonstruktivistischen Zeitgeist, die einheitliche Kindschaft und das Ende der Legitimation herbeigeführt.

II 1. Auch das römische Recht kennt in seiner klassischen Zeit, vergleichbar der griechischen Polis, noch keine Legitimation, aber die Adoption mit ihrer Unterform der Arrogation 27. An dem Rechtsakt war die Volksversammlung beteiligt, auch sie ursprünglich ebenso Kultgenossenschaft wie politisches Organ. Ihren

22 Wiedergabe des Forschungsstands bei Eva Schumann, Die nichteheliche Familie, 1998, S. 4 ff. 23 Nach XV. 9 erhalten die Kinder auch mehrerer polygamer Frauen des Vaters mehr von dessen Erbe als das Kind einer Kebse. 24 Vgl. Dotierte Ehe – rechte Ehe etc., Opladrn 1978, Rheinisch-Westfälische Akedemie der Wissenschaften, Geisteswissenschaften, Vorträge G 294. 25 Brautpreis und Heiratsgaben konnten die Funktion haben, eine Gleichstellung der Ehegatten auszudrücken oder zu bewirken. 26 Holzhauer, wie oben Fußn. 9. 27 Während die adoptio eine Person voraussetzte, die unter patria potestas stand, konnte durch adrogatio eine Person sui iuris unter die patria potestas des Annehmenden gelangen.

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Ursprung hat die Adoption in sakral- und erbrechtlichem Umfeld, weshalb sie anfänglich wahrscheinlich Kinderlosigkeit des Annehmenden voraussetzte 28: der „künstliche“ Erbe sollte den Kult der Hausgötter bewahren und den Totendienst leisten 29. Zweifellos konnte durch Adoption auch ein illegitimes Kind in die patria potestas seines leiblichen Vaters gelangen. Was indessen die Häufigkeit von Adoptionen aus dem Motiv der Legitimation angeht, so ist keine Aussage möglich. Die wenigen Nachrichten über geschehene Adoptionen betreffen ausschließlich die Oberschicht 30, in der vermögens- und erbrechtliche Aspekte der Adoption eine Bedeutung hatten, die in der breiten Unterschicht fehlen. 2. Die Legitimation ist spätes Produkt der mit drei Gesetzen des Augustus anhebenden kaiserlichen Ehegesetzgebung. Zu deren Anlässen gehörte außer den vor allem in der römischen Oberschicht zerrütteten Eheverhältnissen der Kindermangel. Allerdings wird erst Justinian im 6. Jahrhundert auch eine Besserung der Rechtsstellung der illegitimen Kinder in seine Zielsetzung aufnehmen 31. Allen früheren Kaisern ging es ausschließlich um die Eltern. Im Mittelpunkt der ­augusteischen Gesetzgebung stand die Begründung einer Ehepflicht für alle Männer vom 25. bis 60. und Frauen vom 20. bis 50. Lebensjahr.32 In welchem Umfang freie Römer im Heiratsalter als Singles lebten, so dass ihnen die Erfüllung der Ehepflicht ohne weiteres möglich gewesen wäre, ist nicht bekannt. Bekannt ist der offensichtlich große Kreis von Paaren, die ohne Ehe gleichwohl dauernd zusammenlebten. Mit Sicherheit war der Konkubinat zunächst die auf Dauer gerichtete Zusammenlebensform von Paaren, denen die Ehe verschlossen war. Rechtliche Ehehindernisse waren zahlreich. Relativ eheunfähig waren Verwandte, absolut eheunfähig waren Sklaven, feminae probrosae, vor allem Prostituierte, ferner die meisten Soldaten während der Dienstjahre. Relative Eheunfähigkeit bestand vor allem zwischen Römern und Peregrinen 33. Im Allgemeinen rührte Augustus nicht an die rechtlichen Voraussetzungen bzw. 28 29 30 31

Dulckeit/ Schwarz/ Waldstein, Römische Rechtsgeschichte, 9. Aufl. 1995, § 11.6, S. 63. Kaser/Knütel, wie Fußn. 12, § 60 Rn. 24. Jane F. Gardner, Family and Familia in Roman Law and Life, Oxford 1998, S. 115. Biondi, Il diritto romano christiano, Bd. 3 1954, S. 190; Codex 5. 27. 7. 1: Mitleid mit denen, die nicht eigene , sondern die Schuld ihrer Eltern tragen. 32 Angelika Mette-Dittmann, Die Ehegesetze des Augustus, 1991, S. 132. 33 Deren Ehen untereinander richteten sich nach ihrem Heimatrecht, die Wissenschaft spricht hier von matrimonia iuris gentium. Die Eheunfähigkeit von Sklaven war ein Aspekt ihrer allgemeinen Rechtlosigkeit. Selbst das Zusammenleben von Sklaven (contubernium) stand im Belieben des Herrn.

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Hindernisse einer Ehe, nur bei fehlender Ehebewilligung oder verweigerter Dotierung einer Tochter wurde vorgesehen, dass der Prätor einen tutor bestellte, der anstelle des Gewalthabers handeln konnte 34. In den zahlreichen anderen Fällen rela­tiver Eheunfähigkeit hätte der Ehepflichtige seinen Partner aufgeben müssen, um zusammen mit einem anderen die Pflicht erfüllen zu können. Nur ausnahmsweise konnte ein freier Römer das Ehehindernis beseitigen, indem der Herr die Sklavin, mit der er zusammenlebte, freiließ und womöglich durch eine Zuwendung zur Dotierung befähigte. Offen erscheint die kaum gestellte Frage, ob auch freie Römer miteinander im Konkubinat leben konnten. Anderweitig verheiratet hätten sie keinesfalls sein dürfen, denn das Prinzip der Monogamie überwölbte die römische Ehe und den Konkubinat 35, so dass neben einer Ehe ein Konkubinat nicht erlaubt war 36. Unterschied das römische Prinzip der Monogamie somit nicht zwischen den beiden Zusammenlebensformen, so fragt es sich, ob bei einem heiratsfähig auf Dauer zusammen lebenden Paar Ehe und Konkubinat überhaupt unterscheidbar wären. Die römische Eheschließung war formlos und kein Rechtsakt 37, so dass der wesentliche Unterschied darin bestanden hätte, dass bloßen Konkumbenten die affectio maritalis fehlte 38. Das Fehlen dieser inneren Tatsache hätte dafür konstitutiv sein sollen, dass ein Paar nicht als Ehegatten sondern in einem Konkubinat zusammenlebten – eine theoretisch wie praktisch unwahrscheinliche Annahme. Unterstellt, dass ein Paar alle Indizien einer Ehe vermieden hätte 39, gibt es eines, und zwar das bedeutendste, von dem das nicht vorstellbar ist: die Dotie34 Mette-Dittmann, wie Fußn. 31, S. 135. 35 Raimund Friedl, Der Konkubinat im kaiserlichen Rom, 1996, S. 214 ff., 216, 1228. Verhältnisse auch eines verheirateten pater familias mit einer Haussklavin dürften nicht selten gewesen sein, unterfielen aber schon phänomenologisch nicht dem Begriff des Konkubinats. 36 Pauli sent. 2, 20, 1: Eo tempore, quo quis uxorem habet, concubinam habere non potest. Glaubhafte Nachrichten über mehrere gleichzeitige, also „polygame“ Konkubinate gibt es nur zu den Kaisern Nero und Commodus, zwei rechtspathologische Fälle: Friedl, wie Fußn. 34, S. 171 f. und 214 ff. Zu kaiserlichen „Ehe“-Verbindungen s. noch unten Fußn. 53. 37 Kaser/Knütel, wie Fußn. 8, § 58 Rn. 2 und Rn. 32. Gabriela Eisenring mag zugegeben werden, dass „Die römische Ehe als Rechtsverhältnis“ (Wien 2002) aufzufassen ist, dies im Unterschied zum Konkubinat. Aber eine Antwort auf die hier aufgeworfene Frage ergibt sich daraus nicht. 38 Kaser/Knütel, wie Fußn. 8, § 58 Rn. 2 S. 282. 39 Besonders: feierlicheVerlobung (sponsalia), feierliche Heimführung der Braut (deductio in domum).

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rung. Wenn Augustus den Gewalthaber einer heiratswilligen Frau, der dieser die Dotierung verweigert, ebenso wie den, der die Ehebewilligung nicht erteilt, durch einen Tutor ersetzen lässt 40, dann erscheint die Dotierung schon für diese Zeit als Voraussetzung der Eheschließung. Als Kaiser Justinian im 6. Jahrhundert die Entwicklung der Legitimation mit Einführung der legitimatio per succedens matrimonium vollendete 41, nennt die Quelle die instrumenta dotalia schlechthin als Bedingung der Legitimation 42, womit diese als notwendiges Element der Eheschließung erscheint. Derselbe Kaiser erhebt die Dotierung zu einer Rechtspflicht 43. Bis dahin soll diese Pflicht nur eine sittliche gewesen sein 44. Das Gewicht der Sitte (mos) dürfte unter vermögenden freien Römern undotierte Ehen ausgeschlossen haben. Diese Bedeutung des Dotalgeschäfts für das Zustandekommen der Ehe entspricht einer ethnologischen Universalie. Allgemein ist es der vermögensrechtliche Aspekt, der die Eheschließung und die Ehe in rechtliches Licht rückt 45. Dagegen steht eine auch dauernde Geschlechtsverbindung Vermögensloser oder gar Unfreier außerhalb einer frühen Rechtsordnung, die noch nicht den heutigen Umfang hat und sich nicht auf alles bezog, was heute zum Recht gerechnet wird. Die römische Ehe mag als Rechtsverhältnis angesprochen werden 46, ein Rechtsstreit konnte angesichts der römischen Scheidungsfreiheit aber nur im Fall der Scheidung aufkommen und nur wegen der dos oder später auch wegen der gegenüber stehenden donatio des Mannes, weil der Verbleib dieser Leistungen vom Scheidungsgrund abhing. Die Scheidung war der frühste Zeitpunkt, in dem das Bestehen einer Ehe streitig werden konnte. Danach konnte sich die Frage der Ehe auch beim Tod eines Partners stellen, nämlich wenn Kinder da waren, die nur bei Legitimität Intestaterben oder pflichtteilsberechtigt sein konnten. Nachrichten über Erbstreitigkeiten um den Status eines Kindes scheint es aber nicht zu geben, in der Unterschicht sind sie mangels Masse kaum vorstellbar. Somit hängt nichts davon ab, ob dauernde Lebensgemeinschaften in der römischen Unterschicht als undotierte Ehen oder aber als – proletarische – Konkubinate 40 41 42 43 44 45 46

Mette/Dittmann, wie Fußn. 31, S. 135. Dazu unten S. 119 mit Fn. 56. Cod. 5, 27, 5 pr. (477). Cod. 5, 11, 7. Kaser/Knütel, wie Fußn. 12, § 59 Rn. 11. Holzhauer, wie oben Fußn. 9. Eisenring, wie Fußn. 37, gegen Kaser. Wenn sie mit dem modernen Begriff des Rechtsverhältnisses arbeitet, hätte sie gut daran getan, dessen heutige Kriterien zu prüfen, die eher die Ansicht von Kaser bestätigen.

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angesprochen werden 47. Adressaten der augusteischen Heiratspflicht können Proletarier weder als Singles noch als Konkumbenten gewesen sein. Im Konkubinat lebten also nur Personen, denen die Ehe verschlossen war. Das Hindernis konnte aber während des Zusammenlebens entfallen. Ehevoraussetzungen konnten von Seiten des Paares hergestellt werden, so die Heiratsbewilligung des Gewalthabers oder die Dotierung, deren Verweigerung sogar ersetzbar war 48. Ein einziges Ehehindernis gab es, das sozusagen privatautonom beseitigt werden konnte: ein freier, unverheirateter Römer konnte eine Sklavin, eine Römerin einen Sklaven freilassen und heiraten, sie oder ihn sogar in dieser Absicht gekauft haben. Erstere Fälle sollen häufig gewesen, der zweite aber ebenfalls vorgekommen sein 49. Indessen hatte eine solche Ehe kein Ansehen 50. Offenbar stieß sich römisches Rechtsgefühl an der Ungleichheit, die darin kulminierte, dass die liberta kein Scheidungsrecht hatte. Das war anders, wenn sie – sei es auch nur mit Hilfe einer vorherigen Zuwendung des Patrons – imstande gewesen war, eine dos zu leisten.50a 3. Wo immer ein Konkubinat in eine Ehe übergeführt wurde, fragt es sich, ob damit eine legitimierende Wirkung auf vorgeborene Kinder verbunden war. Grundsätzlich gab es im römischen Recht keine solche Rückwirkung 51. Nur im Zusammenhang mit dem Erwerb der civitas, der Einbürgerung, erstreckte sich deren Wirkung auf vorhandene Kinder des Paares 52. Im Kern war das conubium in der civitas enthalten, doch gab es auch conubium ohne Bürgerrecht und Einbürgerung ohne conubium. Gerade die frühsten Einbürgerungen der prisci Latini wirkten auch auf die Kinder, was eine kollektive Legitimation bedeutete. Später konnten rein peregrine Paare ihr Gesuch um Einbürgerung auf ihre vorgeborenen Kinder erweitern. Bei Latinern, die nicht schon zu den prisci gehörten, wurde dann die Wirkung der Einbürgerung ipso iure auf vorgeborene Kinder erstreckt.

47 Friedl, wie oben Fußn. 35, nennt auf S. 185 in Fußn. 1 zahlreiche ältere Vertreter dieser Ansicht, aber auch Andreas Wacke. Er selbst spricht von einem „Konkubinat auf Grund fehlender Mitgift“ und verneint die Sache mit nicht überzeugender Überlegung. 48 Oben S. 115 mit Fn. 34. 49 Friedl, wie Fußn. 35. 50 Gardner, wie Fußn. 30, S. 22. 50a Unten S. 119 mit Fußn. 59. 51 Wacke, Ex post facto convalescere, in: Au delà des frontières, Mélanges de droit romain offert à Witold Wolodkiewicz, Bd. II, 2000, S. 1045. 52 Zum folgenden Albert Weitnauer, Die Legitimation des außerehelichen Kindes im römischen Recht und in den Germanenrechten des Mittelalters, 1940, S. 16 ff.

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Die Legitimationen als Folge des Bürgerrechtserwerbs dürften die ältesten im römischen Recht gewesen sein. Der andere, ebenso ertragreiche Quellgrund von Legitimationen war das Militärwesen, in dem die peregrinen auxiliarii und classiarii große Bedeutung hatten. Diese konnten nach Ablauf ihrer Dienstzeit mit der missio honesta das Bürgerrecht erhalten. Seit dem Jahr 145 p. C. wurden vorgeborene Kinder einbezogen und damit legitimiert. 4. In einem bestimmten Sinn ist es gleichwohl berechtigt, die Geschichte der Legitimation erst mit Kaiser Konstantin beginnen zu lassen 53. Bei der von ihm geschaffenen legitimatio per subsequens matrimonium 54 war die Legitimation nämlich nicht die Rückwirkung der infolge Wegfalls eines Ehehindernisses zustande gekommenen Elternehe, sondern deren Eingehung war Voraussetzung der Legitimation. Eine rechtliche Besserstellung der liberi naturales 55 war allerdings nicht Motiv des Kaisers, sein einziges Ziel war, die Eltern zur Eheschließung zu veranlassen. Diesem Zweck sollte nicht nur die Besserstellung der Kinder dienen, sondern zu dem Zuckerbrot kam die Peitsche, dass alle Schenkungen des Vaters an ein illegitimes Kind für unwirksam erklärt wurden. Hinter der gesamten Neuerung stand die Nähe des Kaisers zur christlichen Eheauffassung, die neben der Ehe keine anderen Geschlechtsverbindungen zuließ und Kinder von Konkumbenten bewusst benachteiligte. Während Konstantin diese Verschlechterung der Stellung der liberi naturales auf Dauer anordnete, war die Legitimation eine Maßnahme nur für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes vorhandenen Kinder. Daher kann aus der

53 Zu Konstantin (306 – 337) wird in diesem Zusammenhang vielfach angemerkt, dass er selbst – möglicherweise – Kind einer Konkubine gewesen sei. Seine Mutter, die heilig gesprochene Helena, soll die Tochter eines Schankwirtes gewesen sein, sein Vater war Kaiser Konstantius Chlorus. Es könnte daher das Ehehindernis einer femina probrosa vorgelegen haben. Indessen schloss die herausgehobene Stellung eines Kaisers Standesgleichheit mit seiner „Ehefrau“, wenn diese nicht aus einer ersten Familie stammte, weitgehend aus, es fehlen denn auch gewöhnlich die Indizien einer Eheschließung (oben Fußn. 39) einschließlich der Dotation und das Verhältnis neigt sich einem Konkubinat zu, bisweilen mit polygamem Einschlag. Konstantin Chlorus verließ Helena später, um die Tochter seines Mitkaisers und Adoptivvaters Maximian zu heiraten, dies eine eindeutige Ehe. 54 Der Begriff ist nicht quellenmäßig. 55 Mit der kaisergesetzlichen Wahrnehmung (allgemein: „Anerkennung“) des Konkubinats wurden die Kinder daraus als liberi naturales aus den spurii, den vulgo quaesiti, die keinen bestimmten Vater haben, ausgeschieden.

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Tatsache, dass folgende Kaiser wiederholt gleiche oder ähnliche Gesetze erlassen haben, nicht auf Erfolglosigkeit des konstantinschen Gesetzes geschlossen werden. Im Ergebnis hat sich die konstantinsche Neuerung durchgesetzt. Im Jahr 532 erließ Justinian das Gesetz, das die legitimatio per subsequens matrimonium auf Dauer stellte 56. Dass die Ehe, welche die Legitimationswirkung haben soll, dotiert sein muss, geht aus den Worten des Gesetzes klar hervor 57. Allerdings passt die ökonomische Zugangsschwelle schlecht zur christlichen Vorstellung von der Ehe als einzigem Ort zugelassener Sexualität; es scheint ein Stück Fleischesfeindschaft in das Reformdenken Justinians eingeflossen, was bei der Nähe Konstantinopels zum vorderasiatisches Reservoir solchen Denkens nahe liegt 58. Jedenfalls aber war die Schwelle der Dotation im 6. Jahrhundert leichter zu überwinden als zur Zeit des Kaiser Augustus, weil inzwischen der Gegensatz, dass die dos von der Frauenseite oder von Dritten, die donatio aber von der Mannesseite kommen musste, verblasst war. Es findet sich jetzt die Übung, dass die Frau die vom Mann empfangene Eheschenkung als dos sogleich zurückgewährt 59. Auch verringerte Justinian den Abstand zu legitimen Kindern, indem er den liberi naturales nach dem Vater ein beschränktes Erbrecht gab 60. Plausibel erscheint das Erfordernis einer ehelichen dos oder donatio im Hinblick auf das Kind, dessen Besserstellung jetzt ausdrücklich mit beabsichtigt ist 61. Das legitimierte Kind war gegenüber dem Vater und der Mutter erbberechtigt und es gibt keinen Zweifel, dass im 1. Jahrtausend vor Christus dies die einzige, jedenfalls die wichtigste Legitimationswirkung war, die nur einen Sinn hatte, wenn elterliches Vermögen vorhanden war. 5. Für Fälle, in denen ein subsequens matrimonium nicht möglich war, sah ein Gesetz des Jahres 538 das Surrogat vor 62, dass der Kaiser auf Ersuchen des Vaters 63

56 Weitere, spätere Belege bei Kaser, Das Römische Privatrecht II,. 1975, S. 170 Fn. 221. 57 Cod. 5. 27 pr. 58 Vgl. Friedrich Heiler, Die Religionen der Menschheit, 6. Aufl. 1999, S. 338 ff. über die Mischung des spätrömischen Christentums mit dualistisch-gnostischen Elementen, ferner S. 421 421, 430, 469. 59 Kaser, wie Fußn. 56, S. 97 f. 60 Nov. 18.5 und 89.13. 61 Oben S. 114 mit Fußn. 31. 62 Nov. 74 (vom Jahr 538). 63 Es genügte, dass der Vater den Wunsch im Zusammenhang seiner testamentarischen Bedenkung des Kindes geäußert hat und das Kind das entsprechende Gesuch an den Kaiser richtete.

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ein Kind durch Gnadenerweis legitimieren konnte. Diese legitimatio per rescriptum principis hatte folgerichtig die gleichen Voraussetzungen wie diejenige per succedens matrimonium außer der einer Eheschließung, die beispielsweise besonders durch Tod oder anderwärtige Verheiratung der Mutter unmöglich geworden war. Der Vater durfte keine legitimen Kinder haben und sein Ersuchen musste sittlich gerechtfertigt sein. Dass das handlungsfähige Kind zustimmen musste, trägt wohl der Besonderheit Rechnung, dass eine Legitimation im Gnadenweg häufiger einem schon älteren Kind gelten konnte 64.

III Im frühmittelalterlichen Westen, dem das justinianische Recht fremd blieb, scheinen bis ins Hochmittelalter Legitimationen nicht vorzukommen 65. Die germanische Welt hatte kein Bedürfnis danach, weil sie die Monogamie nicht normativ verfestigt hatte und daher der Unterschied zwischen ehelicher und unehelicher Geburt nicht fundamental war 66. Dass Nachrichten über Mehrehen ausschließlich die Oberschicht betreffen, versteht sich von selbst und muss nicht auf ein ständisches Privileg hinweisen 67; ökonomische Schranken lassen auch in ausgeprägt polygamen Kulturen an der Basis der Gesellschaft faktisch die Einehe herrschen. Allerdings ist nicht auszuschließen, dass Könige eine Sonderstellung hatten, die aber mehr macht- als rechtmäßig begründet gewesen sein dürfte. Ob erkennbare Abstufungen zwischen mehreren Ehefrauen rechtliche Bedeutung haben, bleibt, bis auf die Kebse, undeutlich. Heinrich Brunner hat aus den Quellen aufgezeigt, dass in fränkischen Herrscherfamilien ursprünglich nicht nur der Sohn der Kebse, sondern sogar der vom Vater anerkannte Sohn einer Unfreien

64 Eine weitere Art, die Legitimation per oblationem curiae, hat keine Bedeutung erlangt (über sie Kaser, wie Fußn. 56, S. 221) und schon im Mittelalter als historisch überholt gegolten. Über Versuche, sie für den Eintritt in ein Kloster zu aktualisieren: Anke Leineweber, Die rechtliche Beziehung des nichtehelichen Kindes zu seinem Erzeuger etc.,1978, S. 142. 65 Dazu ausführlich Ferd. Kogler, Die Legitimatio per rescriptum von Justinian bis zum Tode Karls IV., 1904. Für Italien bestätigend: Hermann Winterer, Die rechtliche Stellung der Bastarde in Italien von 800 bis 1500, 1978, S. 65. 66 Dazu: Rive, Zur Lehre von der Beurtheilung der außerehelichen Verwandtschaft nach deutschem Recht, Zeitschrift für Rechtsgeschichte, 3. Bd. 1864, S. 210 – 237; oben Fußn. 22, 23. 67 Vgl. die volksrechtliche Norm Lex Baiuvariorum XV. 9.

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diesem in der Herrschaft nachfolgen konnte 68. Die zum Teil in das erste Jahrtausend zurückreichenden oder zurückweisenden Nachrichten über Riten der Knie-, Schuh- oder Mantelsetzung müssen keine Legitimation bedeuten 69, weil die Anerkennung durch den Vater Voraussetzung jedes Kindschaftsverhältnisses war. Ebenso wenig können diese Riten für eine Adoption mit Legitimationsfunktion in Anspruch genommen werden, weil unter den Begriff der Adoption gebrachte germanische Quellen auf ganz andere funktionale Zusammenhänge verweisen 70. Der Vergleich der Sukzessionen der Merowinger 71 mit solchen der Karolinger und mit einem karolingischen Kapitular 72 zeigt dann das Eindringen römisch-kanonischer Regeln.

IV Nach der Wiederentdeckung des römischen Rechts im frühen Hochmittelalter werden die genannten justinianischen Quellen bald wieder bekannt. Zuerst ist es die legitimatio per rescriptum principis, die in südfranzösischen Quellen des 12. Jahrhunderts vorkam, ab der Jahrhundertmitte auch die legitimatio per subsequens matrimonium 73. 1. Es lag in der Logik des kurialen Verständnisses der Zwei-Schwerter-Lehre, dass der Papst aus dem Recht des princeps sein Vorrecht ableitete. Frühste Veranlassung gab im Jahre 1198 die Bitte des französischen Königs Philipp II August, der seine zweite Ehe wegen angeblicher Blutsverwandtschaft von den Bischöfen hatte

68 Die uneheliche Vaterschaft in den älteren germanischen Rechten, ZRG GA 17 (1896) S.  1 ff. 69 Vgl. oben S. 111 mit Fußn. 13, 14. 70 Vgl. HRG Bd. I, 1. Aufl. 1971 Art. Adoption (Wackernagel). 71 Nach Gregor von Tours hatte Chlodwigs ältester Sohn Theuderich, der von einer Konkubine stammte, noch aequae lance mit den drei ehelichen Abkömmlingen geerbt (Hist. Francorum V, 21). 72 Non omnis mulier viro juncta uxor est mariti, neque omnis filius heres patris, itaque alius est uxor, alius concubina. (Canciani, Barbarorum leges antiquae III, S. 312 Cap. Loi VII c. LIX); zitiert bei Galy, La famille à l’époque merovigienne, Paris 1901, S. 184 Fn. 1. 73 Darüber Kogler, Beiträge zur Geschichte der Rezeption und der Symbolik der legitimatio per subsequens matrimonium, ZRG (GA) 25 (1904) S. 94 ff., S. 96. ff. und neuerdings Anne Lefebvre-Teillard und Franck Roumy in: Orazio Condorelli u. a. (Hg): Der Einfluss der Kanonistik auf die europäische Rechtskultur, Bd. 1, 2009.

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annullieren lassen und eine dritte Ehe eingegangen war. Als der Papst das Nichtigkeitsurteil nicht bestätigte, nahm der König seine zweite Gemahlin wieder auf, bat den Papst aber darum, die beiden Söhne, die seine dritte Ehefrau inzwischen geboren hatte, zu legitimieren. Dem willfahrte der Papst, obwohl der König aus seiner ersten Ehe einen legitimen Erben hatte, den späteren König ­Ludwig VIII. Indem sich der Papst dabei über alle einschränkenden Voraussetzungen des justinianischen Gesetzes hinwegsetzte, handelte er als absolutistischer Gesetzgeber. Anscheinend verstand der Papst sein Handeln als Erteilung einer Dispens. Denn für ihre inneren Verhältnisse praktizierte die Kirche ihre strikte Eheauffassung schon früher als sie diese auch Laien gegenüber durchsetzen konnte 74, so dass Illegitime für die Weihe und den Zugang zu kirchlichen Ämtern einer Dispens bedurften. Den Schritt über die spiritualia hinaus zur Wirkung auch ad temporalia begründete der Papst in einer Urkunde des Jahres 1201 mit einem Schluss a maiore ad minus. So weit, dem Kaiser das Legitimationsrecht abzusprechen, ist der Papst nicht gegangen, aber die Wirkung einer kaiserlichen Legitimation war von Anfang an auf temporalia beschränkt. Auf der anderen Seite haben die Kaiser das Legitimationsrecht des Papstes ad spiritualia stets anerkannt, eine Wirkung ad temporalia aber bestritten. Auf dem Reichstag zu Nürnberg haben die Reichsstände im Jahr 1522/23 darin sogar einen Missbrauch gesehen und diesen unter ihre gravamina aufgenommen 75. Mit Ausnahme des Sachsenspiegels, der überhaupt keine Legitimation anerkannte 76, gestanden die deutschen Rechtsbücher mehrheitlich jedoch dem Papst wie dem Kaiser das Legitimationsrecht zu, jedem beschränkt auf spiritualia bzw. temporalia. Hoheitliche weltliche Legitimationen wurden dadurch häufig, dass sich die Befugnis zu ihrer Erteilung zunächst in Reichsitalien, dann in ganz Deutschland mit dem Hofpfalzgrafenamt verband 77. Privilegien verliehen das Amt oder unmittelbar das Legitimationsrecht an bestimmte Familien, an Äbte einzelner Klöster und Bischofsstühle. Unter dem Einfluss des kanonischen Rechts löste sich auch die kaiserliche Praxis von allen tatbestandlichen Beschränkungen, die ihr als Surrogat für ein nicht mögliches succedens matrimonium ursprünglich innewohnten 78. 74 Im 10. Jahrhundert wurden Priesterkinder, im 11. dann alle Unehelichen – dispensabel – von der Ordination ausgeschlossen (Hinschius, Kirchenrecht, 1.Bd. 1869, S. 11); jetzt auch Peter Landau, Das Weihehindernis der Illegitimität etc., in: Illegitimität im Spätmittelalter, hsg. von Ludwig Schmugge, 1994, S. 41 ff. 75 Zeumer, Quellensammlung zur Geschichte der deutschen Reichsverfassung, Nr. 60 S. 66. 76 Dazu unten S. mit Fußn. 84 – 86. 77 Art. Hofpfalzgraf, HRG 1. Aufl., 2. Bd. 1978, Sp. 211 (Dolezalek) 124. 78 Oben S. 119/120.

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Nach der Lehre der Glossatoren waren die Kaiser nicht an Gesetze ihrer Vorgänger gebunden; demgemäß wurde den Privilegien eine clausula derogatoria eingefügt, die selbst zur Legitimierung eines Hurenkinds ermächtigte. Weder brauchte den Eltern im Zeitpunkt der Zeugung die Ehe verschlossen gewesen zu sein noch stand entgegen, wenn ihnen die Eheschließung im Zeitpunkt der Legitimation möglich gewesen wäre. Nach wie vor kam das Ersuchen meistens von den Vätern, aber ohne weiteres konnte auch das uneheliche Kind um seine Legitimation bitten. Was ihren Umfang angeht, so konnte die restitutio ad omnia legitima eingeräumt, aber, was häufiger geschah, die Wirkung beschränkt, vor allem für das Erbrecht ausgeschlossen werden. Änderungen ergaben sich auf Grund der Praxis Karls IV. Nun behielt sich der Kaiser Legitimationen im Adel vor, so dass sich kaiserliche Legitimationen bald auf den Reichadel beschränkten, weil ihn gleichzeitig die Landesherren von Legitimationen ihrer „Landeskinder“ abdrängten. Mit der Aufklärung des 18. Jahrhunderts wird in ihrer Hand die legitimatio minus plena zu dem verbreiteten Mittel, einem Unehelichen den Makel zu nehmen, selbst gegen den Willen des Ehemanns der Mutter. Die ebenfalls nur mit der Wirkung minus plena ausgestatteten Palatinatsdiplome wurden so häufig, dass nicht nur Preußen ihnen die Anerkennung versagte 79. 2. Die legitimatio per succedens matrimonium war schon um die Mitte des 12. Jahrhunderts im mittelfranzösische Brachylogus iuris civilis erschienen, und zwar ohne die einschränkende Voraussetzung des Konkubinats 80, das inzwischen nur noch eine missbilligte Form des Zusammenlebens bezeichnete. Theologisch wäre ein Konkubinat, das von beiden Teilen aud Dauer gewollt ist, nicht von einer Ehe zu unterscheiden gewesen; für ein matrimonium clandestinum gilt das uneingeschränkt. Aber Kirchenrechtlich erfordert war die Unterscheidung einmal durch die Eheverbote, sodann durch die sich früh ausprägende Tendenz zur Formalisierung des sakramentalen Konsenses. Im Jahr 1179 übernahm Papst Alexander III. das Institut der legitimatio per s­uccedens matrimonium in das kanonische Recht 81. Aus der Voraussetzung der den Eltern möglichen Eheschließung ergab sich der Ausschluss der adulterini. Darin, dass der Papst diesen Ausschluss mit der Verneinung des Erbrechts bezeichnete, 79 Gertrud Schubart-Fikentscher, Die Unehelichen-Frage in der Frühzeit der Aufklärung, 1967, S. 146. 80 Kogler, wie Fußn. 73, S.108. Davor auf S. 106 ff. Nachweis früherer Belege für Rezeption der justinianischen Legitimation. 81 Liber extra tit. 17 c. 6 (CIC Friedberg Bd. II S. 711).

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kommt zum Ausdruck, dass dies der wesentliche rechtliche Inhalt des ElternKind-Verhältnisses war. Diese Regelung auf dem Gebiet der Temporalien beruhte auf dem für das geistliche Schwert beanspruchten Vorrang und wurde von der herangewachsenen Kompetenz der Kirche für das Eherecht unterstützt, dem das Familienerbrecht gleichsam anhing. Anders als bei konkreter Regelung per rescriptum, setzte sich hier die päpstliche Setzung überwiegend durch. Nur in England beantworteten die Magnaten auf dem Reichstag zu Merton 1236 die ihnen von König Heinrich III . zur Entscheidung vorgelegte Frage der Übernahme des päpstlichen Dekretale mit dem berühmtem „…quod nolunt leges Angliae mutare“ 82. Auch in Deutschland setzte sich die Neuerung zwar nicht erst mit dem Hauptstrom der Rezeption, aber deutlich später als in Frankreich durch. Etwa gleichzeitig mit den englischen Baronen bekräftigt der Verfasser des Sachsenspiegels die Unehelichkeit des nach der Eheschließung, aber „vor der rechtern Zeit“ geborenen Kindes, ohne dem Sachverhalt des „Brautkindes“ in irgendeinem Sinn Rechnung zu tragen 83. Auch der an anderer Stelle des Rechtsbuchs in erbrechtlichem Zusammenhang eingeschobene Satz, dass der Papst das Landrecht nicht kränken kann, dürfte auf die Legitimation zielen 84. Die in den Vordergrund gestellte Anhänglichkeit an hergebrachtes Recht hatte bei den Engländern und den Deutschen unterschiedliche Hintergründe. Der fromme Spiegler hatte die christliche Eheauffassung so sehr verinnerlicht, dass er, päpstlicher als der Papst, auch die geringste Verdünnung der Legitimität ablehnte 85. Dagegen dürften die englischen Barone eher ihre eheherrliche Rechtsmacht verteidigt haben, souverän zu bestimmen, ob ein voreheliches Kind erbrechtlich den ehelich geborenen gleichsteht. Das Gegenteil der päpstlichen Neuerung war offenbar in England Brauch 86. Während dem englischen Recht die Legitimation bis 1926 fremd blieb, konnte in Deutschland der Sachsenspiegel die Neuerung nur aufhalten, nicht

82 83 84 85

Kogler, wie Fußn. 73, S. 94 ff., 109 f. Ssp. LdR. I. 36. Ssp LdR I. 3. 3 am Ende. Für den ehelichen Rigorismus des Spieglers vgl. auch Ssp LdR III, 57.2: unter den drei Dingen, deretwegen der Kaiser gebannt werden darf, der Fall, dass er seine eheliche Frau verlässt, und LdR I. 37 : keine ehelichen Kinder, wenn der Mann seine Frau vor der Ehe vergewaltigt oder die Frau als Hure gelebt hatte. 86 In der Auseinandersetzung des Bischofs Grosseteste mit dem königlichen Justitiar William Raleigh auf dem Tag von Merton bestätigten beide Kontrahenten den Brauch, voreheliche Kinder sub pallio mit zum Altar zu führen (Kogler, wie Fußn. 73, S. 112 f.; Pollock and Maitland, English law, 2. Ed. 1952, S. 397.

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verhindern 87. Hier erhielt das Dekretale infolge der Rezeption die Unterstützung des zivilrechtlichen Satzes Juustinianss, Kanonisten und Legisten zogen an einem Strang. Während in Süddeutschland der nur 50 Jahre jüngere, kanonistisch orientierte Schwabenspiegel die Legitimation enthielt und donauabwärts verbreitete, dauerte es bis in das 15. Jahrhundert hinein, bis nord- und mitteldeutsche Stadtrechte die Legitimation durch nachfolgende Ehe aufnahmen.

V Die Geschichte des europäischen Familienrechts ist davon geprägt, dass zentrale christliche Positionen trotz anderer Grundlagen mit denen des römischen Rechts übereinstimmten, so dass gerade hier römische Regelungen im kanonischen Recht subsidiäre Geltung behielten und für die Periode des gemeinen Rechts vielfach von kanonisch-römischem Recht gesprochen werden kann. Das gilt in erster Linie für das Konsensprinzip bei der Ehebegründung, aber auch für die Rechtsstellung der unehelichen Kinder. Im römischen Recht folgte diese aus dem unilateralen, agnatischen Familienbegriff, für die Kirche aus der Sakralisierung der Ehe, die zwingend uneheliche Kinder distanzierte, was ihre“Uunterprivilegierung“ bedeutete. So knüpften die Kanonisten für das Verwandtschaftssystem an den Begriff der cognatio carnalis, der Blutsverwandtschaft 88an, maßen ihm aber Bedeutung nur für das Eheschließungsrecht und die Ehehindernisse bei. Für das des Erbrechts sollte ohne weiteres das römische Zivilrecht gelten 89, wonach das uneheliche Kind nur in der letzten Klasse erbte. Die Diskriminierung galt unreflektiert weiter, weil sie der Hochstellung der Ehe entsprach und von ihr geforderte war: das Maß der Diskriminierung Unehe­ licher ist proportional zum Stellenwert der Ehe. Seit dem Hochmittelalter schwillt die Diskriminierung Unehelicher zu einer Bewegung an, deren Agens und deren Medium aber das Regime der Ehre ist, dessen ambivalentes Verhältnis zum Recht hier nicht näher beleuchtet werden kann 90. Der Uneheliche wird „unecht“ uns „unehrlich“. Ungeachtet der Mitleidlosigkeit ihres Rechts gegenüber spurii hatte Unehelichkeit bei den Römern keine Infa87 Ausführlich belegt ist die Entwicklung bei Kogler, wie Fußn. 73, S. 117 ff.; ferner Pollock and Maitland, The history of Enlish law, 2. ed. 1952, S. 397. 88 Leineweber, wie Fußn. 64, S. 61 89 Leineweber, wie Fußn. 64, S. 64. 90 Vgl. Holzhauer, Zur Vorgeschichte des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts, in: Recht der Persönlichkeit, hsg. Von Hans-Uwe Erichsen u. a., 1996, S. 51 ff.

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mie begründet 91. Jetzt bildet sich zu dem theologischen defectus natalis als einem Weihe­hindernis eine infamia facti, die levis notae macula, welche die Lebenschancen eines Unehelichen noch stärker minderte als das in der väterlichen Linie fehlende Erbrecht, zumal dieser Effekt bei Unbekanntheit des Vaters schon aus tatsächlichem Grund eintrat, der Makel dagegen gesellschaftlich gewollt war 92. Jetzt erwies sich die Legitimation als Mittel, der Härte des Unehelichenrechts zu begegnen. Im römischen Recht war sie insofern systemkonform gewesen, als sie an eine nachfolgende Ehe gebunden war und die Form des rescriptum principis nur als im Gnadenweg zu gewährendes Surrogat vorgesehen war. Im Mittelalter hatte das entscheidende Dekretale den Ehebezug für die legitimatio per succedens matrimonium, mit den Anfangsworten „tanta est vis matrimonii…“ 93 eindrucksvoll ausdrückt. Dagegen war die legitimatio per rescriptum principis lange Zeit ein systemwidriger Ausdruck des „Klassencharakter“ vormodernen Rechts, weil nicht jeder Uneheliche diesen Ausweg aus seiner Misere finden konnte. Der Wegfall der Voraussetzung des Konkubinats der Eltern 94, die Herausnahme der adulterini, denen aus dem Grundgedanken der ausgeschlossenen Elternehe bald die incestuosi und weitere ex damnato coitu nati 95 an die Seite gestellt wurden und noch mehr die „absolutistische“ Verselbständigungen der hoheitlichen Legitimation per rescriptum ließen die Legitimation zunehmend als selbststän­ diges Institut erscheinen, dessen teils römische, teils kanonistische Wurzeln jedoch viele Kontroversen hervorriefen 96. Dabei wurde die praktisch wichtige Materie mangels Sitzes in den Digesten von den Romanisten nicht zentral, sondern nur in Einzelschriften behandelt. Die im Vordergrund stehende Auseinandersetzung 91 Über Ansätze dazu bei griechischen Philosophen: Susan Treggiari, Roman Marriage, 1991, S. 200. 92 Dazu jetzt Dietmar Willoweit, Von der natürlichen Kindschaft zur Illegalität, in: L. Schmugge, wie Fußn. 75, S. 35 ff. 93 Einleitung des zugrunde liegenden Dekretale (oben Fußn. 82). Noch prägnanter die Fassung: „Tanta est vis sacramenti…“ (vgl. Schubart-Fikentscher, Die Unehelichen Frage in der Frühzeit der Aufklärung, 1967, S. 181 (nach J. H. Boehmer, Corpus iuris Canonici). 94 Später hat die Kirche im Tridentinum den Konkubinat verboten, dem ist das Reich in den Polizeiordnungen des 16. Jahrhunderts gefolgt. Den Naturrechtlern des 18. Jahrhunderts war der Unterschied zur Ehe nur positivrechtlich begründet. So kann nach Thomasius das odium in concubinas im hohen Adel cessieren (zitiert bei Schubart-Fikentscher, wie Fußn. 80, S. 19. 95 In die Zusammenfassung zu den ex damnato coitu nati wurden besonders noch die bastardi von Priestern eingeschlossen (Généstal, La légitimation, 1905, S. 163). 96 Dazu Eva Schumann im Art. Legitimation durch nachfolgende Ehe, HRG 2. Aufl. (im Druck).

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mit den römischen und kanonistischen Quellen lässt die darüber hinausgegangene Praxis oft nicht erkennen, in der sich die von der Wissenschaft kaum begleitete Entwicklung vollzog. Unüberschaubar zerklüftet war das Recht der hoheitlichen Legitimation. Weil es dem Papst nicht gelang, für seine Legitimation die erbrechtliche Wirkung durchzusetzen, beschränkte sich die volle Legitimation per rescriptum Papae bald räumlich auf den Kirchenstaat 97, außerhalb von dessen Grenzen auf spiritualia, wo eine Dispens das Weihehindernis des defectus natalis beseitigte. Aber auch der Kaiser musste die erstarkenden Landesherrschaften respektieren, so dass sich unmittelbare kaiserliche Legitimationen auf den hohen Adel einschränkten, wobei die Kaiser souverän die Wirkungen enger oder weiter bestimmen konnten. Die Befugnis der Hofpfalzgrafen 98 war oft schon bei der Verleihung insoweit beschränkt, als die gewährten Legitimationen keine erbrechtliche Wirkungen hatten. Allgemein erforderten diese das Einverständnis betroffener weiterer Erben. Besonders uneinheitlich und anfangs streitig war die Berechtigung zur Lehnsfolge. Schon in den libri feudorum steht der Mailänder liber consuetudinum von 1216 gegen die wenig jüngere summa feudorum des Jacobus de Arzidone. Noch im Jahr 1885 hat das Reichsgericht unter Berufung auf Reichskammergericht und Reichshofrat geurteilt, dass das gemeine deutsche Lehnsrecht den Ausschluss der Lehnfolgeberechtigung von der Legitimationswirkung nicht mitvollzogen habe 99. In den mittleren Ständen der Bürger und Handwerker dienten die Legitima­tionen, wie sie zahlreich von den Hofpfalzgrafen vorgenommen wurden, allein der Tilgung des Makels in seinen vielfachen rechtlichen Ausprägungen. Daher war es auch unproblematisch, wenn sie ohne oder sogar gegen den Willen des „Vaters“ bzw. Ehemanns der Mutter erfolgten. Ab dem 18. Jahrhundert waren diese Legitimationen minus plena das – allerdings nicht kostenlose – Mittel, Unehelichen den Aufstieg zu ermöglichen. Volle Wirkung hatte stets die legitimatio per succedens matrimonium. Einschränkungen gab es jedoch beim Kreis der legitimierbaren „liberi naturales“ aus der Qualität der Elternbeziehung. Der Ausschluss von Kindern ex damnato coitu griff viel weiter als die Ausweitung durch den Wegfall der römischen Beschränkung auf Kinder einer Konkubine. Denn gerade damnato coitu verbundene Eltern lebten oft im Konkubinat, weil der Mann als Priester oder beide Eltern wegen des Ehehindernisses der kanonisch gezählten Verwandtschaft

97 Kogler, wie Fußn. 65, S. 25. 98 Oben Fußn. 78. 99 RGZ 12, 239.

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oder wegen getrennter, aber dem Bande nach noch bestehender früheren Ehe an der Eheschließung gehindert waren. Die allgemein überschätzten „Öffnung“ der Legitimation für alle Unehelichen musste in den meisten Fällen wirkungslos bleiben, weil der Vater gar nicht bekannt war oder der Damnationsgrund (z. B. das anderweitige Eheband) ein succedens matrimonium hinderte. Der Wegfall des Konkubinats im Dekretale von 1179 dürfte sich schlicht daraus ergeben haben, dass dieser Rechtsbegriff überholt war. Gewiss hat der Papst nicht daran gedacht, hinfort über die Abstammung eines vorehelichen Kindes vom Ehemann der ­Mutter prozessual zu entscheiden. Wenn er einen rechtspolitischen Zweck verfolgt hat, dann denselben wie die römischen Kaiser 600 Jahre zuvor: die christliche Ehe zu fördern und bekinderte Paare, die nach vorkirchlichem Brauch geheiratet hatten, zur kirchlichen Eheschließung zu veranlassen. Denn das Monopol zur Eheschließung, das die Kirche damals schon länger beanspruchte, war im 12. Jahrhundert keineswegs schon flächendeckend durchgesetzt 100. Fraglich erscheint bereits, ob die Legitimation von Brautkindern im engsten Sinn 101 von einer Absicht umfasst war. Hier milderte das Dekretale jedenfalls die Strenge des kanonischen und auch im gemeinen Recht herrschenden 102 und noch von neuzeitlichen Gesetzen nicht eindeutig aufgegebenen 103 Ehelichkeitsbegriffs, der auf die Zeugung, nicht auf die Geburt in der Ehe abstellt. Die Milderung bedeutete eine Annäherung an die Wirklichkeit, wo es im Bauernstand ein Heiratsmuster gab, wonach die Ehe erst eingegangen wurde, wenn eine Schwangerschaft die Fruchtbarkeit der Beziehung erwarten ließ. Kontrovers blieb die Rechtsstellung von Brautkindern im weiteren Sinn, deren Eltern also verlobt gewesen waren. Auf der Grundlage des Konsenses als dem wesentlichen Element der Eheschließung und der problematischen Unterscheidung von de praesenti und de futuro, letzterer in Verbindung mit der copula carnalis, wurden sie teilweise als legitim qualifiziert 104, nach anderer Meinung sollten sie einen erleichterten Zugang zur Legitimation haben 105. 100 Vgl. Peter Leisching, Wege zur kirchlichen Trauung im mittelalterlichen Tirol, Festschrift für Nikolaus Grass zum 65. Geburtstag, 1974, S. 259 – 283. 101 Zum Begriff oben Fußn. 3. 102 Zahlreiche Belege bei Anke Leineweber, wie Fußn. 64, 172 Fn. 4. Anders die aufklärerische Literatur bei Leineweber a. a. O. in Fn. 5. 103 Vgl. Begründung des Vorentwurfs des BGB S. 210 ff. (bei Werner Schubert, wie Fußn. 5, S.  1196 f.). 104 So besonders in nordischen Rechten, Kogler, wie Fußn. 73, S. 139 f. 105 Gertrud Schubart-Fikentscher, wie Fußn. 80, S. 59 f.

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An uneheliche Kinder „zufälliger“ Väter, die römischen vulgo quaesiti, den romanischen Bastard oder den deutschen Bankert 106, dürfte im Zusammenhang der Legitimation weder der Papst noch ein Zeitgenosse gedacht haben, mit Ausnahme des Verfassers des Sachsenspiegels, der aber einen Vergewaltiger oder eine frühere Hure sogar für unfähig erklärt, später eheliche Kinder zu haben 107. Allerdings brachte die Öffnung der Legitimation infolge der Unmöglichkeit, die Abstammung vom Vater objektiv zu ermitteln, die Möglichkeit, jedes einseitige voreheliche Kind der Mutter der Familie einzufügen. Waren die Beteiligten darüber einig, dass das Kind vom Ehemann stammt oder darin, es so zu behandeln, war diese Einigkeit maßgebend. „Beteiligt“ waren aber nicht nur die Ehegatten, sondern auch deren andere Kinder, wenn sie im Erbfall das vorgeborene Kind nicht als Miterben gelten ließen. Jede Einigkeit über die Abstammung des Kindes konnte jederzeit zerbrechen. Zwar konnte im Streitfall das „Naturgeheimnis der Abstammung“, von dem Savigny gesprochen hat 108, nicht zuverlässig gelüftet werden. Aber Geschlechtsverkehr, Mehrverkehr und Empfängniszeit waren die Hilfstatsachen des positiven oder negativen Beweises. Beweispflicht und Beweislast hatte der Kläger. Auf Feststellung konnte zwar nur der Ehemann der Mutter klagen 109, aber zur Begründung einer Leistungsklage konnte die Frage nach dem Vater-Kind-Verhältnis von jedem und jederzeit aufgeworfen werden, z. B. beim Tod des Vaters von den Geschwistern. In seiner Position als Anspruchgegners stand dem Vater der Gegenbeweis von Mehrverkehr der Mutter offen. Die Zuständigkeit für die elterliche Sorge war noch keine Rechtsfrage, dem unehelichen Kind brauchte nach gemeinem Recht nicht grundsätzlich ein Vormund bestellt zu werden. Und in jedem Fall schuf ein Gerichtsurteil Rechtskraft nur zwischen den Parteien. Schließlich war die Stellung des legitimen Kindes ähnlich prekär. Seine Abstammung vom Ehemann konnte ursprünglich ebenfalls ohne jede personale oder zeitliche Einschränkung in Frage gestellt werden. Das hatte seit der Rezeption in den Bahnen des römischen Rechts zu geschehen. Indessen war das eheliche Kind in der Familie fester verwurzelt als das voreheliche der Mutter. Nach Digesten 1.6.6. war die Ehelichkeit des Kindes nur zu verneinen, wenn die Vaterschaft des Ehemanns ausgeschlossen war, in erster Linie wegen Abwesenheit während der ganzen Empfängniszeit, nach liberaler ausgeprägter Lehre auch wegen impotentia

106 Eine Vielfalt von Ausdrücken spiegelt auch die differenzierte Rechtslage der Unehelichen. 107 Oben Fußn. 86. 108 System des heutigen römischen Rechts, Bd. 2 1840, S. 386. 109 Leyser, Meditationes ad Pandectas, 5/6, 1727, spec. 422 med. 5.

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coeundi. Sodann stand Mehrverkehr der verheirateten Mutter der Ehelichkeitsvermutung nicht entgegen. Die Literatur des Usus modernus verfolgt die Tendenz, dem Ehemann die Beendigung seines Verhältnisses sowohl zu dem in die Ehe mitgebrachten unehelichen als auch zu dem in der Ehe geborenen Kind der Frau zu erschweren; hier ist nur der erste Fall zu verfolgen 110. Leitend ist der Gedanke, teilweise auch der Begriff der Anerkennung (der Vaterschaft). Diese musste keineswegs ausdrücklich oder gar förmlich erfolgen, sondern konnte in jeder „pro patre gestio“ liegen, so besonders in der nominatio 111. Gegen andere trat Stryk dafür ein, dass das „Bekenntnis“ des Ehemanns als Vater die Legitimation bewirke 112; dies bedeutete nichts anderes als die archetypische Anerkennung 113. Zunehmend wurden solche ursprünglichen „Indizien“ der Legitimation für eine eigene Legitimationsform erklärt 114. Das erhellt die entscheidende Wandlung des Instituts seit seiner Entstehung. Im römischen Recht hatte der Konkubinat der Eltern unwiderleglich für die Abstammung vom Manne gestanden, dessen Eheschließung mit der Mutter die Legitimation bewirkte. Mit dem Fortfall dieser Voraussetzung stand die Eheschließung am Anfang und konnten Indizien bzw. Präsumtionen für die Abstammung nur nachträglich gesammelt werden. Weil und solange diese widerleglich blieben, konnte es keinen festen Status geben, der von einer vorgängigen possession d’état unterscheidbar gewesen wäre, obwohl dieser im französischen Recht lebendige Begriff auch deutschen Autoren des Usus modernus bekannt war 115. Daher war es möglich, mindestens das wichtigste dieser Merkmale, die Anerkennung, als eigene Legitimationsform anzusprechen. Weil die Eheschließung allein noch keine Legitimation bewirkte und selbst die Stellung eines anerkannten Kindes prekär blieb, war der Zeitpunkt der Legitimationswirkung nicht besonders erheblich. So gab es vor dem ALR 116 keine gemeinrechtliche Praxis, einem unehelichen Kind grundsätzlich einen Vormund

110 Für den 2. Fall war bereits in der Literatur des gemeinen Rechts die Widerlegung der Ehelichkeitsvermutung bei dem Ehemann monopolisiert worden, aber erst ALR I 2 § 7 unterwarf ihn dabei einer engen Frist und schuf das gerichtliche Anfechtungsverfahren. 111 So in der Anmeldung zur Taufe, OLG Celle bei Roth, Bayer. Civilrecht, 1.Th. 2. Aufl. 1881, S. 550. 112 Specimen Usus moderni Pandectarum, 1730, 1, 6 § 10. 113 Vgl. oben I S. 111f. 114 Leineweber, wie Fußn. 64, S. 142. 115 J. H. Böhmer, Jus ecclesiasticum protestantium, Bd. 4, 1737, 4. 17. § 39 ff. 116 ALR II. 9 § 614.

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zu bestellen. Das im Haushalt des Ehemanns der Mutter lebende Kind wurde tatsächlich alimentiert, nicht anders als etwa ein Pflegekind, eine damals häufige, ebenfalls erstmals im ALR geregelte Erscheinung 117. Die Ausstattung eines weiblichen Kindes war mehr Verhandlungs- als Rechtssache, so dass nur eine Verweigerung der väterlichen Ehebewilligung bleibt, die zweifellos die „Anerkennung“ der Vaterschaft enthalten hätte. Auf dem von Stryk gewiesenen Weg der ehemännlichen Anerkennung der Vaterschaft gelangten das ALR des Jahres 1794 und im 19. Jahrhundert Savigny und Windscheid dahin, einer ausdrücklichen und öffentlich beurkundeten Anerkennung des Mannes konstitutive Wirkung beizulegen und diese zur notwen­ digen und hinreichenden Bedingung der Legitimation zu machen 118. Damit wäre die prekäre Rechtsstellung des vorehelichen, unehelichen Kindes der Ehefrau im Verhältnis zum Ehemann in den Status eines unangreifbaren Vater-KindVerhältnisses übergeführt worden. Aber Gottlieb Planck, der Redaktor des Buchs Familienrecht des BGB, mochte sich so weit nicht vom gemeinem Recht entfernen; sein Entwurf beließ es dabei, in jeglicher „Anerkennung“ nur ein Indiz der Vaterschaft zu sehen 119. Nach Anke Leineweber hat die Legitimation im Usus modernus infolge Erweiterung der Erb- und Unterhaltsrechte an Bedeutung verloren. Es erscheint aber fraglich, ob die Fortschritte der Lehre die soziale Wirklichkeit spürbar verändert haben. Musste ein vom Ehemann verschiedener Erzeuger doch das Kind entweder anerkannt haben oder zu dessen Unterhalt verurteilt sein. Dass die Beischläferin eines Prinzen oder die Mätresse eines Fürsten für den Kindesunterhalts entschädigt wurde 120, dürfte häufig gewesen sein, aber erlaubt keinen Schluss auf die Verhältnisse im Bürger- und Bauernstand. Dass Fortschritte der Naturrechtlehre in der Unehelichen-Frage ohne Einfluss auf die herrschende Lehre und Praxis geblieben sind, sagt Leineweber wenig später 121. Erst Kodifikationen brachten geringe, aber durch komplizierte Differenzierungen erschwerte Verbesserungen, von denen die obligatorische Vormundschaft des ALR noch am wirkungsvollsten gewesen sein dürfte, während andere pro117 Dazu Holzhauer ZRP 1982, S. 222. 118 Belege in Plancks Begründung des Vorentwurfs des BGB, wie Fußn. 5, S. 232. 119 Belege in der Begründung des Vorentwurfs, wie Fußn. 5, S. 232. 120 Zu vermuten ist das z. B.bei Richard Wagners Mutter (Martin Gregor-Bellin, Richard ­Wagner, 5. Aufl. 2005, S. 40); ob der Ochs in Hofmannsthal/Straussens Rosenkavalier („führ selbst ein Kind meiner Laune mit mir“) der Mutter seines Leopold den Kindesunterhalt erstattet hat, erscheint zweifelhaft. 121 Wie Fußn. 64, S. 182.

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gressive Regelungen des ALR im Jahr 1856 wieder aufgehoben wurden 122. Zu diesen gehörte auch die Legitimation durch richterlichen Ausspruch, in die das frühere rescriptum principis umgewandelt worden war. Bis dahin war einzig die hoheitliche Legitimation das Vehikel des langsamen Abbaus wenigstens der öffentlich-rechtlichen, aus dem Makel abgeleiteten Diskriminierung der Unehelichen gewesen. Schon zu Beginn der Aufklärung war Kritik an dem objektiven Gehalt des Unehrlichkeitsurteils, des „Geburtsfehlers“ der Unehelichkeit aufgekommen, weil Ehre allein Sache des Lebenswandels sei 123. Im 18. Jahrhundert hatten uneheliche Aufsteiger besonders aus Handwerk und Bürgertum durch den Erwerb eines Palatinatsdiploms über eine legitimatio minus plena die Hürde für den Zutritt zu Zunft oder ein städtisches Rats­gremium aus dem Weg räumen können 124.

VI Auf der seit dem Vorentwurf zum BGB beibehaltenen gemeinrechtlichen Linie blieb der Status des durch nachfolgende Ehe seiner Eltern legitimierten Kindes auch nach 1900 prekär. Hatte die Mutter geheiratet, hing die damit eintretende Legitimation davon ab, dass das Kind von dem Ehemann abstammte. Die dafür aufgestellten gesetzlichen Vermutungen 125 reichten zur Eintragung der Legitimation in die Personenstandsbücher. Größere Festigkeit schuf nur ein Feststellungsurteil. Für die Legitimation solcher unehelicher Kinder, deren Eltern nicht heirateten, wurde die Ehelicherklärung durch die Staatsgewalt auf Antrag des Vaters beibehalten. Anders als die Legitimation durch nachfolgende Ehe begründete diese Ehelichkeitserklärung von Anfang an einen festen Status: nach § 1735 BGB war es auf ihre Wirksamkeit ohne Einfluss, wenn der Antragsteller nicht der Vater war. 122 Gesetz vom 24. 4. 1854. 123 So zuerst Joannes Fichardus (1590) und Petrus Heigius (1601), bezeichnend beides städtische Konsulenten, nachgewiesen bei Leineweber, wie Fußn. 64, S. 142. 124 Oben S. 12.Über den Widerstand von Landesherren gegen die „Landplage“ dieser ihrem Grund nach kaiserlichen Legitimationen: Schubart-Fikentscher, wie Fußn. 80, S. 146. 125 Empfängnisvermutung aus Beiwohnung in der Empfängniszeit, widerlegt bei offenbarer Unmöglichkeit oder Mehrverkehr (§ 1720 I); Beiwohnungsvermutung bei Anerkenntnis der Vaterschaft in öffentlicher Urkunde (§ 1720 II).

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Somit begründete nur die Ehelicherklärung und – in den Grenzen des damaligen Vertragssystems – die Adoption ein unangreifbares Vater-KindVerhältnis, fester als das des ehelichen oder durch nachfolgende Ehe legitimierten Kindes, dessen Status von der Abstammung abhängig blieb. Für sie ergab sich nach 1900 eine gewisse Verfestigung aus dem Prozessrecht. Die CPO von 1879 hatte noch kein besonderes Verfahren in Kindschaftssachen gekannt, so dass jedes Urteil über das Vater-Kind-Verhältnis nur zwischen der Parteien in Rechtskraft erwuchs und für Dritte angreifbar blieb; die Wirkung eines Urteils für und gegen alle war auf Ehesachen beschränkt. Erst die durch Inkrafttreten des BGB veranlasste ZPO von 1900 stellte diesen eherechtlichen Bestimmungen für das Kindschaftsverhältnis den § 643 ZPO an die Seite; aber auch ein Verfahren, das mit einem inter omnes wirkenden Urteil abschloss, konnte wieder aufgenommen werden. Einen status indelebilis hat somit die Legitimation durch nachfolgende Ehe nie vermittelt. Zu einem Zeitpunkt, zu dem schon erste Forderungen nach einem einheit­lichen Kindschaftsrecht erhoben wurden, suchte der Gesetzgeber noch einmal das Legitimationsrecht zu verbessern. Im Nichtehelichengesetz von 1969 verfestigte er den Status des nichtehelichen Kindes, was sich im Fall der Heirat der Mutter mit dem Vater auf die Rechtsstellung ihres vorgeborenen Kindes auswirkte. Einer öffentlich beurkundeten Anerkennung der Vaterschaft kam nun absolute Wirkung zu, in Parallele zur Ehelichkeitsanfechtung gab es ein fristgebundenes Vaterschaftsanerkennungsanfechtungsverfahren und der Einwand des Mehrverkehrs wurde beseitigt, so dass es, wenn mehr als ein Beischläfer bekannt war, auf den Grad der Empfängniswahrscheinlichkeit ankam 126. Zugleich triumphierte in demselben Gesetz zum ersten Mal das nichteheliche Kind mit seinem Anspruch auf vorzeitigen Erbausgleich über das eheliche Kind, so dass einer Legitimation das Kindeswohl entgegentreten konnte! Den Widerspruch zwischen dem Eheschutz des Art 6 I GG und dem Wohl des nichtehe­ lichen Kindes nach Art. 6 V konnte das vielfachen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzte Rechtsinstitut 127, nicht auflösen. Das einheitliche Kindschaftsrecht des Jahres 1997 beseitigte den Widerspruch dadurch, dass es der Ehe ihre kindschaftsrechtliche Bedeutung nahm, bis auf den Restbestand der ehelichen Vaterschaftsvermutung des § 1592 Ziff. 2 sowie einer gewissen Sicherung ehelicher sozialer Vaterschaft in § 1600 II. Zu ersterem gab

126 Erman/Holzhauer, 9. Aufl. 1993, § 1600 o Rn. 19. 127 Zahlreiche Nachweise bei Lange/Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts, 4. Aufl. 1995, S. 298.

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es schon während des Gesetzgebungsverfahrens Widerspruch 128 und § 1600 II muss sich heute Angriffen durch Vertreter des biologischen Vaterschaftsbegriffs erwehren. Ob die Ehe diese Abtreibung des Kindes als ihres genetischen Nucleus überleben wird, ist eine Frage an die Zukunft.

128 So wurde gefordert, den Status des Vater-Kind-Verhältnisses in jedem Fall von einer gerichtlichen Feststellung abhängig machen.

Zur vertraglichen Verfügbarkeit von Ehre, Freiheit, Leib und Leben im Mittelalter von Karin Nehlsen-von Stryk Bei meinen Studien zu Andreas Gaill, einem der bekanntesten Kameralisten des 16. Jahrhunderts, stieß ich auf die sogenannte Achtklausel, d. h. die vertraglich vereinbarte Unterwerfung unter die Reichsacht im Fall des Vertragsbruchs, die Gaill im Zusammenhang mit anderen Strafklauseln abhandelt 1: und zwar mit Strafklauseln, die nicht in vermögensrechtlichen Nachteilen bestehen, wie etwa die heutigen Vertragsstrafen 2, sondern zum Zugriff auf höchstpersönliche Rechts­ güter der vertragsbrüchigen Partei wie Ehre, Freiheit, Leib und Leben berechtigen. So findet sich die Vereinbarung, den Vertragsbrüchigen in Schmähbriefen und Schandbildern öffentlich zu beschimpfen. Das Rechtsgut der Freiheit ist betroffen in der vielfach bezeugten Einlagerklausel sowie der Kerker- oder Schuldhaftklausel. Vereinzelt ist die Verpfändung von Gliedmaßen und sogar des Lebens bezeugt, vor allem aber auch das sog. „pactum torturae“, d. h. das Gelöbnis des Anklägers wie Angeklagten, sich – bei Nichterweislichkeit der Tat – der Folter zu unterwerfen, verbunden mit dem Ansinnen an den Richter, zunächst den Angeklagten und, falls dieser nicht gestehen sollte, anschließend den Ankläger foltern zu lassen 3. Mag man bereits diese Strafvereinbarungen als bemerkenswertes Phänomen ansehen,

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Es handelt sich um den Traktat,“De pace publica, et eius violatoribus, atque proscriptis sive bannitis Imperii“ , den Gaill bereits der Erstausgabe seiner „Practicarum observationum tam ad processum judiciarium praesertim imperialis camerae, quam causarum decisiones pertinentium libri duo“ v. J. 1578 beifügte, und zwar Lib. II, cap.2: „Obligatio debitoris sub poena Banni an valeat“. 2 Zur Entwicklung der Vertragsstrafe im heutigen Sinne vgl. Ralf-Peter Sossna, Die Geschichte der Begrenzung von Vertragsstrafen. Eine Untersuchung zur Vorgeschichte und Wirkungsgeschichte der Regel des § 343 BGB (Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte Bd. 9), Berlin 1993. 3 Vgl. Karin Nehlsen-von Stryk, Parteienherrschaft und Strafverfahren: Das Folterbegehren der Prozeßparteien, in: dies., Rechtsnorm und Rechtspraxis in Mittelalter und früher Neuzeit, hg. v. Albrecht Cordes und Bernd Kannowski (Schriften zur Rechtsgeschichte H. 158), Berlin 2012, 193 – 208.

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so ist es noch erstaunlicher, daß ein gelehrter Praktikerjurist wie Gaill noch im späten 16.Jh. Anlaß fand, sich intensiv mit diesen Klauseln auseinanderzusetzen. Wenden wir uns aber zunächst der germanistischen Literatur der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts zu, der wir bis heute weitgehend unsere Kenntnisse über diese mittelalterlichen Strafvereinbarungen verdanken 4. Freilich stehen diese durchweg nicht im Zentrum der Darstellungen, sondern werden mehr oder weniger ausführlich innerhalb von Monographien zum „deutschen“ Vertragsrecht abgehandelt, deren Ziel es war, dem „nationalen“ Recht, „wie es sich unbeeinflußt von den fremden Rechten entwickelt hat“ 5, Anerkennung und womöglich Relevanz für die bevorstehende Kodifikation des bürgerlichen Rechts zu verschaffen 6. Zu nennen sind hier vor allem Richard Löning und Wilhelm Sickel 7, deren Monographien über den Vertragsbruch im deutschen Recht beide im Jahre 1876 erschienen sind. Löning, der die bei weitem ausführlichste und außerordentlich quellenreiche Arbeit zur normativen Behandlung des Vertragsbruchs sowie zu den vertraglichen Strafklauseln vorgelegt hat, benennt ausdrücklich den aktuellen Anlaß: die Diskussion um die Frage, ob Verletzungen industrieller Arbeitsverträge mit Strafsanktionen zu belegen seien – eine Frage, die Löning als grundsätzliches Problem der Strafbarkeit von Vertragsverletzungen und damit des Verhältnisses von zivilem und strafrechtlichem Unrecht ausgestaltet 8. Die normativen Quellen zu Vertragsverletzungen aller Art – sie werden sämtlich als Gesetze bezeichnet 4 Nicht Gegenstand dieses Beitrags sind die frühmittelalterlichen Pönformeln sowie die Pönformeln der Kaiserurkunden, die eingehend untersucht worden sind, vgl. Heinz Holzhauer, Art. „Pönformeln“, in: Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (HRG) Bd.III (Berlin 1983) Sp.1786 – 1790. Desgleichen werden nicht die auf Vermögensnachteile oder sofortige Vermögensvollstreckung gerichteten Strafklauseln behandelt, die ebenfalls in großer Zahl bezeugt sind. 5 Vgl. Richard Löning, Der Vertragsbruch im deutschen Recht, Straßburg 1876, S. XIV. 6 Am Anfang der vertragsrechtlichen Literatur steht Otto Stobbe, Zur Geschichte des deutschen Vertragsrechts. Drei Abhandlungen, Leipzig 1855. In der ersten Abhandlung hat er unter dem Titel „Die Verstärkung der Verträge“ (25 ff.) kurz zu Treugelöbnis, Eid und Ehrenklausel Stellung genommen und im Anhang 178 ff. ausführlich das Einlager samt Schmähklauseln behandelt. 7 Wilhelm Sickel, Die Bestrafung des Vertragsbruches und analoger Rechtsverletzungen in Deutschland, Halle 1876. Im Gegensatz zu Löning finden sich bei Sickel 28 – 31 f. nur knappe, generische Bemerkungen zu den Strafklauseln, die als uneingeschränkt wirksam eingeschätzt werden. 8 Löning (s. o. A.5) S. XI f. Auch bei Sickel, ebd. 4, scheint das Problem der Strafbarkeit von Arbeitsverträgen kurz auf. Als weitere Arbeiten zum Vertragsrecht sind hier Heinrich Siegel, Das Versprechen als Verpflichtungsgrund im heutigen Recht, Berlin 1873, und ders., Der

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und insofern als fraglos geltende staatliche Normen suggeriert – nehmen freilich den weitaus größten Raum ein. Trotz seiner ausgeprägt etatistischen Sicht des Mittelalters räumt Löning doch ein, daß es neben der „gesetzlichen“ Rechtspflege, da diese „nur zu häufig nicht durchführbar“ gewesen sei, „ein vollstän­diges System konventioneller Rechtspflege, dem sich der Einzelne je im einzelnen Falle freiwillig unterwarf“ , gegeben habe 9. Und der Sühnevertrag, quellenfern unter den Abschnitt „Verletzung von Vertragspflichten, die in einer Unterlassung bestehen“ subsumiert, wird immerhin auf dem Hintergrund des Fehdewesens gesondert gewürdigt 10. Was die Strafklauseln betrifft 11, so entsprechen nach Löning – infolge seines modernistischen Normenverständnisses – die vertraglich für den Fall des Vertragsbruchs festgesetzten Rechtsfolgen grundsätzlich und normalerweise konkreten „gesetzlichen“ Sanktionen, sei es der „Reichsgesetzgebung“ oder partikularrechtlichen Bestimmungen. Immerhin räumt Löning ein, daß es auch „das Recht durchbrechende“ Strafberedungen gegeben habe, die er – aus seiner Sicht konsequent – als rechtlich ungültig einstuft 12, was freilich nicht ausschließe, daß man den Vertragsbrüchigen zuweilen bei seinem Wort genommen und ihn „mit der gewillkürten Strafe“ belegt habe, ohne sich um die Rechtsgültigkeit dieser Abrede zu kümmern. „Eine eigene rechtliche Idee liegt diesen Strafabreden nicht zu Grunde“, stellt Löning abschließend fest 13. Eine kraft Privatautonomie wirksame Verwillkürung unter Strafsanktionen hat sich Löning offensichtlich nicht vorzustellen vermocht – dies allerdings im Gegensatz zu allen anderen germanistischen Autoren. Von einem gänzlich anderen Ansatz aus hat sich der wortgewaltige Außenseiter der Germanistik 14 Josef Kohler in seinem Werk „Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz“ v. J. 1883 mit den Strafklauseln beschäftigt, ausgehend von der Figur des Shylock in „Der Kaufmann von Venedig“, der unerbittlich das Pfund Fleisch aus dem Körper des Antonio fordert. Die unbegrenzte Haftung Handschlag und Eid nebst verwandten Sicherheiten für ein Versprechen im deutschen Rechtsleben, Wien 1894, zu nennen. 9 Vgl. Löning (s. o. A. 5) 236, 524. 10 Ebd.  483 ff. 11 Ebd. 225 A.25, 231 ff., 239 ff., 514 ff., 524 ff. 12 Ebd.  529 f. 13 Ebd. 530. 14 Die Einordnung Josef Kohlers hat bereits den Zeitgenossen Schwierigkeiten bereitet. Wie Adalbert Erler, Art. „Kohler, Josef“, in: HRG Bd. II (1974) Sp. 925 – 927, 927 erwähnt, hat die Germanistik ihn sich nicht zugerechnet.

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des Schuldners mit seiner gesamten Person einschließlich Leib und Leben sieht ­ ohler als Phänomen der Menschheitsgeschichte, als universalrechtliche InstituK tion an 15, die fast allen Völkern des Erdkreises, Natur- wie Kulturvölkern, in einer bestimmten Entwicklungsepoche gemeinsam gewesen sei, wofür er zahlreiche Belege aus verschiedensten Zeiträumen und Kulturen anführt. Offenbar im Sog Shakespearescher Dramatik, schildert er die Grausamkeitsgefühle des Gläubigers, der seine Wut an dem ihm ausgelieferten und unterworfenen Schuldner kühlt, wobei die Figur des nicht zahlungsfähigen Schuldners im Zentrum steht 16. Die hier interessierenden Strafklauseln des späten Mittelalters werden als vertragsmäßige Aufrechterhaltung alter Rechtszustände gedeutet: „Daher haben sich diese strengen Gläubigerrechte kraft vertragsmäßiger Zusicherung lange Zeit hindurch in der Geschichte erhalten, allen gesetzlichen Bestimmungen zum Trotz, Jahrhunderte lang das Werk der fortschreitenden Rechtsentwicklung kreuzend, bis das neue Recht genügend gekräftigt war, um auch über diese Strömungen Herr zu werden“ 17. Als letzter der im 19. Jahrhundert verankerten Germanistik hat sich Otto von Gierke ausführlicher mit den Strafklauseln beschäftigt 18. Auch er zieht einen weiten evolutionären Bogen vom „grauen Altertum“, von „vorgeschichtlicher Zeit“ zum späten Mittelalter. Auch er geht selbstverständlich von der – zeitlich nicht weiter eingegrenzten – Fortdauer archaischer Rechtsvorstellungen aus, wonach der Schuldner im Fall des Vertragsbruchs mit seiner Person dem Gläubiger verfällt 19. Die Strafklauseln werden sogar als Beschränkung der totalen Haftung des 15 Vgl. Josef Kohler, Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz, Berlin 1883, 2. Aufl. 1919 (ND Aalen 1980) 11 ff., 14. 16 Ebd. 52. 17 Ebd. 23 f. In der Tat erörtert Kohler auch die allmähliche Beschränkung von Strafklauseln, wobei er als einziger unter den germanistischen Autoren auch Stellungnahmen gelehrter Juristen aufführt. Zu erwähnen ist noch Heinrich Brunner, Forschungen zur Geschichte des deutschen und französischen Rechtes, Stuttgart 1894, 3. Abt. VIII. Abspaltungen der Friedlosigkeit, 467 f., 479, der die Strafklauseln auf knapp zwei Seiten nur sehr kurz und generisch würdigt, sie aber einschließlich aller Rechtsfolgen fraglos für gültig erachtet: „Das deutsche Vertragsrecht hatte den eigentümlichen, bisher noch nicht genügend beachteten Grundsatz, dass der freie Wille der Kontrahenten bei Abschluss von Verträgen für den Fall des Vertragsbruchs sich sämtlichen oder einzelnen Rechtsnachteilen unterwerfen konnte, welche die Pandorabüchse der Friedlosigkeit in sich schloss“ (467). 18 Vgl. Otto Gierke, Schuld und Haftung im älteren deutschen Recht (Untersuchungen zur Deutschen Staats- und Rechtsgeschichte, H.100), Breslau 1910, 50 – 77. 19 Ebd. 50, 247.

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Schuldners auf bestimmte Persönlichkeitsgüter verstanden 20, wie etwa auf die Freiheit, die in der Schuldknechtschaft eingesetzt wird. „In der zweiten Hälfte des Mittelalters“ dagegen gehen laut Gierke die persönlichen Strafklauseln angesichts der in den Vordergrund tretenden Vermögenshaftung in ein „Haftungsverschärfungsmittel“ über 21. Die volle Gültigkeit dieser Strafabreden einschließlich der Acht- und der Exkommunikationsklausel zieht Gierke an keiner Stelle in Zweifel, ja er bestätigt sie ausdrücklich 22. Es sollten Jahrzehnte vergehen, bis die Strafklauseln erneut auf rechtshistorisches Interesse stießen 23. Es war Wilhelm Ebel, der in seiner schmalen Monographie „Die Willkür“ vom Jahre 1953 nochmals ausführlich auf die Strafklauseln einging und sie um zahlreiche Beispiele vor allem aus dem lübischen und sächsischen Rechtsraum ergänzte 24. Zudem finden sich diese Beispiele sämtlich in Stadtbüchern und Schöffenspruchsammlungen, so daß die offizielle Anerkennung dieser Vereinbarungen außer Zweifel steht. Auch Ebel bestätigt nachdrücklich die Möglichkeit der inhaltlich unbegrenzten Verwillkürung. So bestehe „kein Zweifel daran, daß der Verwillkürung von Hab und Gut, Freiheit und Leben ursprünglich und bis in die Zeit unserer Quellen hinein keinerlei Schranken

20 Ebd. 52, 54, 64. 21 Ebd. 73 f. Die durch Treugelöbnis oder Eid gesicherten Strafklauseln nehmen im Rahmen der Schuld- und Haftungs-Lehre, die von Gierke zum Höhepunkt geführt wurde (er hat dieser Lehre eigens den 100. Band der von ihm begründeten Untersuchungen zur Deutschen Staats- und Rechtsgeschichte gewidmet), eine besondere Stellung ein, da sie nach seiner Ansicht die Haftung überhaupt erst begründeten, im Gegensatz zum formlosen Vertrag, der lediglich die Schuld begründete. Zu dieser Lehre vgl. Werner Ogris, Art. „Schuld und Haftung“, in: HRG Bd. IV (1988) Sp. 1506 – 1510. Für die hier behandelten spätmittelalterlichen Strafklauseln spielt die Lehre von Schuld und Haftung keine Rolle, da Gierke, ebd. 209, 243, 255, für diese Zeit bereits annimmt, daß Schuld und Haftung im Vertrag zusammengewachsen sind. 22 Ebd. 249. Immerhin weist Gierke, ebd. 200, 247, 249, darauf hin, daß etwa die „Ehr- und Rechtlosigkeit“ sowie die Acht und die Exkommunikation eines Gerichtsurteils bedurften, um in Kraft zu treten, und zieht in Betracht, daß der weltliche oder geistliche Richter „nicht immer geneigt sein mochten, auf Grund bloßer Vereinbarung die Acht oder den Bann auszusprechen“ (249). 23 Zu erwähnen wäre für das 20. Jh. noch Hans Planitz, Vermögensvollstreckung im deutschen mittelalterlichen Recht Bd. I (Leipzig 1912) 284, der anläßlich der Wirksamkeit von Exekutivklauseln verallgemeinernd von der „mittelalterlichen Anschauungsweise“ spricht, nach der Parteiwillkür „über alles Recht gesetzt ist“. 24 Vgl. Wilhelm Ebel, Die Willkür, Göttingen 1953, 12 ff.

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gesetzt waren“ 25. Jedoch habe eine wirksame Verwillkürung – „gleich welchen Inhalts“ – öffentlich vor dem Rat oder Gericht vorgenommen werden müssen, um der zweifelsfreien Beweisbarkeit willen 26. In der Tat legen die angeführten Beispiele aus lübischen, hansischen und sächsischen Quellen dort eine solche Übung jedenfalls für bestimmte Verwillkürungen nahe. Verallgemeinern läßt sich dieses Ergebnis aber nicht. Die gängigen Strafklauseln wie Acht-, Ehrverzichts -, Einlager- und Schuldhaftklauseln wurden selbstredend durch Vorlage der Vertragsurkunde bewiesen. Wenngleich die Strafabreden als Urformen der Verwillkürung einen gewissen Raum in Ebels Ausführungen einnehmen, so ist es doch eigentliches Anliegen wie Verdienst Ebels, die Verwillkürung von Persönlichkeitsgütern in den Rang einer „Denkform“ „des älteren deutschen Rechts“ gehoben und als Fundament bedeutender verfassungsgeschichtlicher Entwicklungen erkannt zu haben 27. War das städtische Recht, das je nach Region als „Willkür“, „Einung“ oder „Satzung“ bezeichnet wird, stets als obrigkeitlich gesetztes Recht verstanden worden, so zeigte sich nun, daß es auf dem genossenschaftlichen Unterwerfungseid der Bürger beruhte 28. Ein jeder von ihnen verwillkürte sich zu bestimmten Strafsanktionen für den Fall, daß er den beschworenen Geboten zuwiderhandeln sollte. Diese Grundform von Rechtsentstehung fand auch Eingang in die Gottes- und Landfriedensforschung 29. Nach allem darf heute als konsentierter Forschungsstand gelten, daß die Schwureinung und damit letztlich die eidliche Verwillkürung zu einem bedeutenden herrschaftsbegründenden und verfassungsgestaltenden Strukturelement des Mittelalters geworden ist. Lothar Kolmer und Paolo Prodi haben sodann in ihren Werken ein Gesamtbild der verfassungsbildenden und politischen Dimension der vertikal-hierarchischen Eide sowie der horizontal-paritätischen

25 Ebd. 29. 26 Ebd. 26 ff. Eine Übersteigerung des Verwillkürungsgedankens scheint mir dagegen vorzuliegen, wenn Ebel 37 f. in der Verwillkürung ein „bedingtes Selbsturteil“ sehen will. 27 Ebd. 10,12. Vgl. ferner ders., Der Bürgereid als Geltungsgrund und Gestaltungsprinzip des deutschen mittelalterlichen Stadtrechts, Weimar 1958, sowie ders., Geschichte der Gesetzgebung in Deutschland (Göttinger Rechtswissenschaftliche Studien 24), Göttingen 1958. 28 Ebd. (Willkür) 46 ff. 29 Vgl. Elmar Wadle, Gottesfrieden und Landfrieden als Gegenstand der Forschung nach 1950, in: ders., Landfrieden, Strafe, Recht. Zwölf Studien zum Mittelalter (Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte Bd. 37), Berlin 2001, 11 – 39, bes.  33 ff.

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Eide gegeben 30. Die Begriffsbildung: die „geschworene“ Gesellschaft des Spätmittelalters“ wird heute als treffende Charakterisierung der politischen Verfaßtheit des Mittelalters empfunden 31. Den vertraglichen Strafklauseln dagegen ist im Rahmen dieser Forschungen keine Beachtung mehr zuteil geworden. Von einzelnen Strafabreden wie Einlager und Ehrverzichtsklauseln abgesehen 32, hat sich Schweigen über sie gebreitet, so daß der offizielle Forschungsstand immer noch derjenige der älteren Germanistik ist, bestätigt und ergänzt durch Ebels Ausführungen zum lübisch-sächsischen Rechtsraum. Wenn wir von Löning absehen, dessen etatistisches Mittelalterverständnis von vornherein den Blick auf das besondere Phänomen der Strafvereinbarungen verstellt hat, darf somit als – von der Germanistik einmütig vertretener – Forschungsstand festgehalten werden, daß im Mittelalter über Persönlichkeitsgüter unbegrenzt vertraglich verfügt werden konnte. In diesem Zusammenhang ist denn auch das mittelalterliche Rechtssprichwort „Gedinge bricht Landrecht“, „Willekor bricht alle recht“, „Gelübde bricht alles Recht“ im Sinne nahezu unbegrenzter Privatautonomie verstanden worden 33. Wenden wir uns aber nun den in den Quellen bezeugten Strafklauseln zu 34. Allgemein ist zu sagen, daß sie in aller Regel durch Treugelöbnis – das Versprechen wird in Treuen oder auf Treue gegeben und üblicherweise mit Handschlag 30 Lothar Kolmer, Promissorische Eide im Mittelalter (Regensburger historische Forschungen Bd. 12), Kallmünz 1989; Paolo Prodi, Das Sakrament der Herrschaft. Der politische Eid in der Verfassungsgeschichte des Okzidents (Schriften des Italienisch-Deutschen Historischen Instituts in Trient Bd. 11), Berlin 1997 : Übersetzung der italienischen Ausgabe „Il sacramento del potere“, Bologna 1992. 31 Vgl. Prodi, ebd. 141 ff. 32 Vgl. unten S. 148ff. 33 Vgl. Ebel, Willkür (s. o. A. 24) 33 f.; zur allgemeinen Bedeutung vgl. Hans-Rudolf ­Hagemann, Art. „Gedinge“, in: HRG Bd. I, 2.Aufl. (2008) Sp. 1980 – 1982; ferner ders., Gedinge bricht Landrecht, in: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (ZRG), Germanistische Abteilung (GA) 87 (1970) 114 – 189; zu den Quellennachweisen dieses Rechtssprichworts vgl. Ruth Schmidt-Wiegand (Hg.), Deutsche Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, München 1996, 124, 128 f., 352. Das Rechtsbuch des Johannes ­Purgoldt von 1503/04, hg. v. Friedrich Ortloff, Sammlung deutscher Rechtsquellen Bd. 2 (Jena 1860, ND Aalen 1967), VI cap. 48, VIII cap. 8 und 9, das freilich schon unter dem Einfluß gelehrten Rechts steht, schränkt das Rechtssprichwort dahin ein, daß es nicht für die Verwillkürung des Leibes gilt. 34 Klarstellend sei bemerkt, daß ich mich auf die bereits in der Literatur angeführten Quellen­ stellen beschränke.

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bekräftigt – oder durch Eid erfolgt, wobei nicht selten Treugelöbnis und Eid kumuliert begegnen 35. An erster Stelle ist die sog. Achtklausel zu erwähnen, der offenbar dank ihrer Verbreitung sogar die Ehre widerfahren ist, in einem eigenen Artikel – „Achtklausel in Schuldverträgen“ – im Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte gewürdigt zu werden 36. In der Achtklausel unterwarf sich die Partei für den Fall des Vertragsbruchs der Reichsacht. Wer sich in Reichsacht befand, war jedem Angriff auf seine Person und seine Güter schutzlos preisgegeben. So nachdrücklich in der Literatur die Gültigkeit auch dieser Strafvereinbarung vertreten wird 37, so deutlich tritt das Problem ihrer Durchsetzung hervor, bedurfte doch die Reichsacht seit jeher eines Hoheitsakts, nämlich eines Urteils des königlichen Gerichts und der königlichen Verkündung in die Reichsacht 38. Die Achtklausel mußte also zwingend in einer Klage vor einem königlichen Gericht, sei es das Hofgericht oder später das Kammergericht oder etwa das Hofgericht zu Rottweil, geltend gemacht werden. Daß allerdings die höchsten Instanzen des Reiches aufgrund einer in einem beliebigen Schuldvertrag vereinbarten Achtklausel wegen Zahlungsverzugs über einen Schuldner die Reichsacht verhängt haben sollten, wirft Zweifel auf und ist selbst von einem so überzeugten Vertreter der unbegrenzten Privatautonomie wie Otto Gierke skeptisch beurteilt worden 39. 35 Vgl. Hans-Wolfgang Strätz, Treu und Glauben. Beiträge und Materialien zur Entwicklung von „Treu und Glauben“ in deutschen Privatrechtsquellen vom 13. bis zur Mitte des 17. Jh., Paderborn 1974, 130 f., der unter Berufung auf Art.79 der Wormser Beschwerden von 1521 auch mitteilt, daß noch zu dieser Zeit praktisch jede Vereinbarung mit Treugelöbnis oder Eidesleistung abgeschlossen worden sei. 36 Vgl. Werner Ogris, Art. „Achtklausel in Schuldverträgen“, in: HRG Bd. I, 2.Aufl. (2004) Sp.  66 f. 37 Vgl. Kohler (s. o. A. 15) 137 ff.: „Die Friedlosigkeits-und Lebensklauseln“, wobei Zeugnisse aus verschiedensten Kulturen und Zeiten nebeneinander gestellt werden. Vgl. ferner ­Sickel (s. o. A. 7) 48, Siegel, Handschlag (s. o. A. 8) 87 f., Gierke, Schuld (s. o. A. 18) 248 f., Brunner (s. o. A. 17) 467, Joseph Poetsch, Die Reichsacht im MA und besonders in der neueren Zeit (Untersuchungen zur deutschen Staats – und Rechtsgeschichte H.105), Breslau 1911 (Neudruck Aalen 1971) 41 ff., sowie Ogris (s. o. A. 36). 38 Poetsch, ebd. 43, nimmt offensichtlich an, daß die Abrede, „eo ipso“ , also durch den Vertragsbruch per se, in die Acht zu fallen, wirksam gewesen sei. Im übrigen bedurfte auch die lokale, auf den betreffenden Gerichtsbezirk beschränkte Acht wie die Verfestung oder der Fürbann eines Urteilsspruchs. 39 Vgl. Gierke, Schuld (s. o. A. 18) 249, der meint, daß der Richter nicht immer geneigt sein mochte, auf Grund bloßer Parteivereinbarung die Acht auszusprechen und hier die

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Die wenigen in der Literatur wiedergegebenen Beispiele für die Achtklausel betreffen Sühneverträge auf reichfürstlicher und hochadliger Ebene von entsprechender politischer und friedenssichernder Tragweite 40. So erklären in einer Urkunde König Rudolfs vom 30. Juni 1281 die Brüder Ludwig II., Pfalzgraf bei Rhein und Herzog von Bayern, und Heinrich XIII., Herzog von Bayern, daß derjenige, der die Vertragsvereinbarungen bricht, „proscriptioni regie, quam pro pena in se voluntarie receperunt, erit obnoxius et eandem incidet ac tamquam proscriptus imperii debet haberi, et quia de consensu regio et ipsius auctoritate prescriptam proscriptionis penam in se liberaliter elegerunt, illum in eandem incidisse volumus, qui commiserit in premissis“ 41. Zur Selbstunterwerfung der Vertragsparteien tritt also der ausdrücklich erklärte Wille des Königs hinzu, im Fall des Vertragsbruchs die Reichsacht zu verhängen. Im übrigen fiel der Bruch eines derartigen territorialen Friedens als Landfriedensbruch geradezu exemplarisch unter die Strafsanktion der Reichsacht. Nun gab es neben der Reichsacht als Strafacht stets die Form der Ungehorsamsacht, die sich zunehmend zum rein prozessualen Zwangsmittel, ohne Ansehung des Klagegrunds, verselbständigte und somit auch in Zivilsachen, insbesondere Schuldklagen, Anwendung fand 42. Dank der umfangreichen Erhebungen Battenbergs zu den Achtprozessen aus den Jahren 1274 bis 1451 wissen wir, daß Einholung einer königlichen Bestätigung für denkbar hält, wofür er auf Löning (s. o. A. 5) 528 verweist. In der Tat vertritt Löning aufgrund einiger weniger hochrangiger Sühneverträge die Ansicht, daß man im Fall der Strafvereinbarung der Reichsacht „die Einholung des königlichen Konsenses oder doch die Benachrichtigung des Königs, bezw. des kgl Hofgerichts zur Rechtskraft für erforderlich hielt“ – ein Vorgehen indessen, das in der Tat ebenfalls nur für hochrangige Verträge in Betracht gekommen sein wird und keineswegs für beliebige Schuldverträge. 40 Vgl. z. B. Poetsch (s. o. A. 37) 41 ff. 41 Die Urkunde ist abgedruckt in Quellen und Erörterungen zur bayerischen und deutschen Geschichte Bd. V Nr. 139, vgl. dazu Löning (s. o. A. 5) 225 A.25. Eine weitere Urkunde König Rudolfs vom 12.März 1275, in der sich die Brüder von Wasselnheim in einer dem Herzog Friedrich von Lothringen gegenüber erklärten Urfehde für den Fall des Bruchs dieser Urfehde der Reichsacht unterwerfen, findet sich bei Friedrich Battenberg, Reichsacht und Anleite im Spätmittelalter (Quellen und Forschungen zur höchsten Gerichtsbarkeit im Alten Reich (QFHG) Bd. 18), Köln, Wien 1986, 288 A.185. 42 Vgl. Battenberg, ebd. 236 ff., wobei zugleich nachgewiesen wird, daß gerade vor dem königlichen Hofgericht Klagen um Schuldforderungen und um Erbe und Eigen den überwiegenden Teil der Klagen ausmachen und die Reichsacht hier die äußere Form bietet, um Zwangs- und Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Beklagten durchzuführen. Vgl. ferner ders., Art. „Acht“, in: HRG I, 2.Aufl. (2004) Sp. 59- 65, bes. 60.

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es vor allem das wohlhabende Bürgertum und der ritterschaftliche Niederadel waren, die auf diesem Wege ihre ökonomischen Interessen verfolgten 43. In welchem Ausmaß die hier zugrundeliegenden Schuldverträge die Achtklausel aufwiesen, wissen wir nicht. Erst recht ist nicht bekannt, welche Rechtswirkung der Achtklausel zuerkannt wurde. Weder die Literatur zu den Strafklauseln noch zur Reichsacht gibt irgendwelche Hinweise 44. Möglicherweise kam der Achtklausel die Wirkung zu, die Rechtssache sofort und ohne Einwände bei dem königlichen Hofgericht oder dem Hofgericht zu Rottweil anhängig zu machen und das Erkenntnisverfahren zu erübrigen. Im Zusammenhang mit der Achtklausel wird in der älteren Germanistik zumeist kurz die Exkommunikationsklausel erwähnt, zumal sich die Vertragsparteien zuweilen der weltlichen Acht wie dem kirchlichen Bann unterworfen haben 45. Überraschend ausführlich setzt sich dagegen Wilhelm Sickel mit der Exkommunikation als Strafsanktion der streitigen geistlichen Gerichtsbarkeit für säumige Schuldner auseinander 46 wie auch mit der vertraglichen Unterwerfung unter die Exkommunikation im Fall der Vertragsverletzung und behandelt damit einen Themenkomplex, den erst wieder Winfried Trusen 47 und Ferdinand E ­ lsener 48 in den 60er Jahren des 20. Jahrhunderts nachdrücklich ins rechtshistorische Bewußtsein gehoben haben. Freilich tritt in den von Sickel angeführten Quellenbeispielen als Versprechensempfänger stets ein – als solcher zur Ver­hängung der Exkommunikation berechtigter – geistlicher Würdenträger auf, so daß sich das Problem der Durchsetzbarkeit der Klausel hier nicht stellt 49. 43 Vgl. Battenberg, ebd. 246. 44 Am ausführlichsten nimmt noch Poetsch (s. o. A. 37) 41 – 44 Stellung, aber auch er räumt ein: „Wie im einzelnen hierbei verfahren wurde, ist nicht ersichtlich“ (43). 45 Vgl. Ogris (s. o. A. 36) Sp.67; Gierke, Schuld (s. o. A. 18) 248 f.; Löning (s. o. A. 5) 528 f. zitiert ein Quellenbeispiel. Kohler (s. o. A. 15) 140 f. verweist auf die Gebräuchlichkeit der Klausel im mittelalterlichen französischen Recht und zitiert ebenfalls einige Quellen­ beispiele. 46 Vgl. Sickel (s. o. A.7) 46 ff. 47 Winfried Trusen, Anfänge des gelehrten Rechts in Deutschland, Wiesbaden 1962, bes.  34 ff. 48 Ferdinand Elsener, Die Exkommunikation als prozessuales Vollstreckungsmittel, in: Tübinger Festschrift für Eduard Kern, Tübingen 1968, 69 – 86. 49 Sickel (s. o. A. 7) 48 f. Als weitere signifikante Beispiele vgl. den Sühnevertrag zwischen Bischof Konrad von Freising und Otto Pfalzgraf bei Rhein und Herzog von Bayern, der durch den Erzbischof von Salzburg und den Bischof von Regensburg vermittelt wurde, vom 9. Juni 1237 (Quellen und Erörterungen zur bayerischen und deutschen Geschichte Bd. V, Nr.2), den Friedensvertrag der Emsgauer und Nordener mit der

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Die Exkommunikationsklausel erfreute sich aber auch in Schuldverträgen zwischen Laien großer Beliebtheit, galt doch die Exkommunikation gerade im 13. und 14. Jahrhundert als besonders rasches und effizientes Vollstreckungsmittel, um derentwillen auch Handel- und Gewerbetreibende versuchten, ihre Klagen gegen säumige Schuldner beim geistlichen Gericht anhängig zu machen 50. Wie insbesondere Elsener dargetan hat, haben die bischöflichen Offizialatsgerichte im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit laufend Darlehens- und andere Schuldverträge mit der stereotypen Klausel beurkundet, daß der Schuldner, der nicht fristgemäß zahle, sich – mit oder ohne Mahnung – innerhalb von acht Tagen im Kirchenbann befinde 51. Und selbstredend wird das geistliche Gericht für die zügige Verkündung der Exkommunikation Sorge getragen haben. Erhebliche und bis heute ungelöste Interpretationsprobleme bereitet eine weitere, typischerweise in Urfehden und Sühneverträgen verbreitete Strafklausel, kraft deren die Partei einwilligt, im Fall des Vertragsbruchs als „ehrlos und rechtlos“ behandelt zu werden. Von einigen Autoren der Strafklauselliteratur wird sie gar nicht als eigenständige Klausel eingestuft, sondern der Achtklausel oder auch der sog. Schmähklausel zugewiesen 52. Die unbedenkliche Zuordnung zu diesen sehr unterschiedlichen Strafabreden zeigt zum einen die durchweg kursorische Behandlung der einzelnen Strafklauseln in der älteren Literatur. Zum anderen aber ist zuzugestehen, daß die Vieldeutigkeit der Begriffe „ehrlos“ und „rechtlos“ sowie die schwankende, oft pleonastische Formulierung der Klauseln eine sichere Aussage über den rechtlichen Gehalt dieser Strafvereinbarung nahezu unmöglich

Stadt Bremen vom 25. Juli 1269 (Bremisches Urkundenbuch, hg. von D. R. Ehmck und W.  von ­Bippen, Bd. I , Bremen 1873, Nr. 340), das Schreiben des Erzbischofs ­Giselbert von Bremen an das Land Dithmarschen vom 7. Januar 1306 (Hansisches Urkundenbuch, bearb. von Konstantin Höhlbaum, Bd. II, Halle 1879, Nr. 82), sowie das Gelöbnis des Herzogs von Braunschweig gegenüber der Stadt Lüneburg und verschiedenen Klöstern, niemals wieder eine Salzquelle bohren zu lassen, vom 15. Juni 1273 (Urkundenbuch des Bisthums Lübeck = Lübeckisches Urkundenbuch, hg. v. Wilhelm Leverkus, Abt. II, Oldenburg 1856, Nr. 231). 50 Trusen (s. o. A. 47) 40 ff., Elsener (s. o. A. 48) 72 ff. 51 Vgl. Elsener (s. o. A. 48) 74. 52 So vor allem Kohler (s. o. A.15) 138, 153. Löning (s. o. A.5) 514 f. behandelt diese Klausel im Zusammenhang mit der Acht, wobei die Abgrenzung offen bleibt.

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macht. So ist auch von „truweloys, erloys und meyneydig“ 53, dann wieder von „meineidig und rechtlos“ etc. die Rede 54. Da die Formel „ehrlos und rechtlos“ auch in normativen Quellen begegnet, insbesondere im Sachsenspiegel zweimal verwendet wird 55, hatte sich in der älteren Germanistik auf der Basis des Sachsenspiegels die Deutung als „gerichtsunfähig“ etabliert, die über Lexikonartikel bis in die heutige Zeit tradiert worden ist 56. Dies bedeutete den Verlust der Gerichtsrechte. Der Ehr- und Rechtlose durfte nicht mehr als Richter, Urteiler, Fürsprecher, Zeuge fungieren und war von der Leistung des Reinigungseides wie von der aktiven wie passiven Vormundschaft ausgeschlossen 57. Allerdings soll dieser Statusverlust nur kraft eines Urteils eingetreten sein 58. Demgegenüber bezeugt der Mainzer Reichslandfrieden vom Jahre 1235 mehrfach die Formel „erenlos et rehtlos“ als Folge der Oberacht, also als völlige Rechtlosigkeit, und zwar auch in der lateinischen Fassung, was eine gewisse rechtstechnische 53 Da Sühneverträge und Urfehden zumeist beeidet wurden und der Eidbruch weithin als Meineid gewertet wurde, lag bei Vertragsbruch zugleich Meineid vor. So stellte auch die Kanonistik ausdrücklich den Bruch des Versprechenseides dem Meineid gleich. Vgl. hierzu die eindringenden Ausführungen von Heinz Holzhauer, Art. „Meineid“, in: HRG Bd. III (1979) Sp.447 – 458, 452. Zu Recht weist Holzhauer auf die höchst unterschiedlichen Rechtsfolgen von Meineidstatbeständen hin, deren einige, aber keineswegs durchgehend, mit dem Verlust der Schwurhand oder Schwurfinger sanktioniert waren. 54 Zu Recht hebt Andreas Heusler, Institutionen des Deutschen Privatrechts, Bd. I, Leipzig 1885, 199, das zunehmende Fehlen einer Unterscheidung der Begriffe Recht-, Ehr- und Echtlosigkeit hervor. Siegel, Handschlag (s. o. A. 8) 99 verweist darauf, daß die Ausdrücke „treulos, meineidig und ehrlos“ als gleichbedeutend nebeneinander gebraucht werden. Und resümierend konstatiert Adalbert Erler, Art. „Rechtlosigkeit-Rechtsminderung“, in: HRG Bd. IV (1986) Sp. 258 – 261, 259, daß die Versuche, sämtliche Quellenzeugnisse zu einem einheitlichen System zu vereinigen, zu keinem befriedigenden Ergebnis geführt hätten. 55 Vgl. Sachsenspiegel Landrecht (Ssp LdR), Edition v. Karl August Eckhardt (Bibliotheca rerum historicarum: Rechtsbücher 1, ND 1973 der Ausgabe 1955) II 13 § 1; II 19 § 2. Das Wort „rechtlos“ verwendet der Sachsenspiegel darüber hinaus noch siebenmal. 56 Vgl. Adalbert Erler (s. o. A. 54) Sp. 259; Rudolf Hübner, Grundzüge des deutschen Privatrechts, 5. Aufl. Leipzig 1930 (Neudruck Aalen 1982) 117; vgl. ferner Rudolf Scheyhing, Art. „Ehre“, in: HRG Bd. I (1971) Sp. 846 – 849; Rudolf His, Das Strafrecht des deutschen Mittelalters Bd. I, Weimar 1920 (Neudruck Aalen 1964) 579 ff.; Otto Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. I, Leipzig 1895, 417 f. 57 Außerdem war er gemäß Ssp Lehnrecht (s. o. A. 55) 2 § 1 lehnsunfähig. 58 Vgl. Gierke, Privatrecht (s. o. A.56) Bd. I, 420 f., unter Verweis auf Ssp LdR I 40 und Richtsteig Landrechts Art. 28 und Art. 41 § 7.

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Stabilität dieser Formel andeutet 59. Hans-Wolfgang Strätz, der sich als einziger Autor aus neuerer Zeit mit der „ehrlos- und rechtlos“- Klausel beschäftigt hat, bezieht sich denn auch vor allem auf das Zeugnis des Mainzer Reichslandfriedens und nachfolgender Landfrieden 60, gelangt aber ebenfalls zu keiner schlüssigen Deutung. So sieht er die Klausel „in enger Nähe zur Acht“, bezweifelt aber, daß „bloße freie Parteivereinbarung“ eine derartige Rechtsfolge herbeiführen konnte 61, um schließlich festzustellen, daß nicht immer sicher zu entscheiden sei, „ob die übernommene Strafe eine Ehrenminderung oder eine Beeinträchtigung der Rechtsstellung bewirken sollte“ 62. Letztlich heißt dies, daß nach dem bisherigen Forschungsstand die Klausel „ehrlos und rechtlos“ vieldeutig bleibt. Wie bereits erwähnt, findet sich die Klausel, im Fall des Vertragsbruchs als „ehrlos und rechtlos“, „ehrlos, treulos und rechtlos“ , „ehrlos und meineidig“ gelten zu wollen, typischerweise in Urfehden und – meist zwischen Adligen – geschlossenen Sühneverträgen, deren Bruch ja durchaus die Strafsanktion der Reichsacht nach sich ziehen konnte 63. Festzustellen ist jedenfalls, daß die Strafvereinbarung der Recht- und Ehrlosigkeit keineswegs leichtfertig getroffen worden ist. Die oft sehr komplexen Sühneverträge zählen nicht selten vorsorglich alle Zuwiderhandlungen auf, die als Vertragsbruch zu qualifizieren waren. Sodann werden für den Fall

59 Vgl. Mainzer Reichslandfrieden Artt. 3, 16, 23, in: Arno Buschmann, Kaiser und Reich, Teil I, 2.Aufl. 1994, 80 ff. 60 Vgl. Strätz (s. o. A. 35) 146 f. Strätz 148 führt für die Achtfolgen u. a. den Bayerischen Landfrieden v. J. 1256 an: „De perfidis. Swer sine triwe brichet an sinem rehten herren, an sinem libe oder an sinem gut oder an sinen eren, wirt er des uberwunden mit siben …, der sol rehtlos und elos sin, und sin hausfrawe witwe, siniu chint waisen und elliu siniu lehen ledich“. Freilich ist hier von „elos“ = echtlos die Rede, was – soweit der Begriff überhaupt noch in seiner eigentlichen Bedeutung bekannt war – in der Tat die volle Rechtlosigkeit bedeutet. Der Oberrheinische Landfrieden v. J. 1310 dagegen, der als Folge des Sühnebruchs festsetzt, daß der Betreffende für meineidig „und eloz und erlos“ gehalten werden soll und mit Recht nie mehr Richter, Fürsprech oder Zeuge werden soll (vgl. Strätz 160) , entspricht auffallend der Gerichtsunfähigkeit des Sachsenspiegels. 61 Strätz, ebd. 151 f. 62 Strätz, ebd. 154. Verdienstvollerweise hat Strätz – was der älteren Germanistik stets fern gelegen hat – die zeitliche Dimension und damit die Entwicklung und Veränderung der Klausel einbezogen. So stellt er fest, daß die Formel „ehrlos und rechtlos“ im 13. und in der ersten Hälfte des 14. Jh. als gängige Bezeichnung anzusehen ist (146), wobei die Meineidigkeit etwa seit Mitte des 13. Jh. neben bzw. an die Stelle der Rechtlosigkeit tritt, und daß sich spätestens seit Mitte des 14. Jh. der Akzent auf die Ehrlosigkeit verlagert (154 f., 159 A.725). 63 Vgl. Löning (s. o. A. 5) 487 ff.

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des Vertragsbruchs Fristen zur Wiedergutmachung vereinbart. Zuweilen ist die Einschaltung eines Schiedsgerichts vorgesehen, und erst wenn der Vertragsbrüchige den Spruch der Schiedsrichter nicht befolgt, soll er als ehrlos und rechtlos gelten 64. Bedenkt man ferner die hohe Stellung und den politischen Einfluß der mitsiegelnden Adligen und Geistlichen, die sich als Bürgen für die Einhaltung des Sühnevertrags verstanden, so werden viele Kräfte tätig geworden sein, um erneut eine gütliche Einigung zu erzielen. Eine bemerkenswerte Variante zeigen die Rostocker Urfehden. In einem Urfehdebrief vom 17. Juli 1434 wird für den Fall des Zuwiderhandelns gelobt: „dat ik will komen bynnen Rostock, dat se myt my denne varen also (men) myt eme meeneder plecht to varende“. Und in einem Urfehdebrief vom 25. November 1503, in dem zugleich auf Einreden und Gerichtsverfahren verzichtet wird, heißt es: „…so scholen und moghen de vorscrev. van rostock…an allen enden und steden, wor se my ankomen, …gripen und setten und myt my varen alse eynen meeneder, oveldeder und rechtlosen manne ghetemet, de schedelik landen unde luden und beter dot wan levendich gheachtet wart…“.65 Für den Fall des Urfehdebruchs unterwirft sich der Betreffende der städtischen und damit obrigkeitlichen Strafgewalt, und zwar im ersten Fall der für Meineid, im zweiten der für den schädlichen Mann vorgesehenen Strafe. Zum Rechtsgut der Ehre sind ferner die sog. Schelt- oder Schmähklauseln zu erwähnen 66, die seit der zweiten Hälfte des 14. Jahrhunderts vor allem in Schuldverträgen vereinbart wurden. Mit der Schmähklausel gestattet der Schuldner dem Gläubiger, ihn öffentlich als ehrlos zu beschimpfen. Nach verbreitetem Brauch wurden säumige Geldschuldner durch Schmähbriefe und Schandbilder, die an Rathäusern, Kirchentüren, Bordellen, Prangern, Galgen, gern auch währen Messen und Reichstagen angeschlagen wurden, in der Öffentlichkeit als ehrlos gebrandmarkt. Dank der Untersuchung von Matthias Lentz v. J. 2004 sind wir

64 Vgl. z. B. den Sühnevertrag zwischen Graf Egen sowie seinem Sohn Konrad und der Stadt Freiburg vom 30. Januar 1300 , in: Heinrich Schreiber, Urkundenbuch der Stadt Freiburg i.Br., Freiburg i.Br. 1828, Bd. I, Nr. 58). Vgl. ferner die von Kohler (s. o. A. 15) im Anhang Nr. I und Nr. IV abgedruckten Verträge. 65 Vgl. Wilhelm Ebel, Die Rostocker Urfehden (Veröffentlichungen aus dem Stadtarchiv der Seestadt Rostock Bd.1), Rostock 1938, 88 f. Leider teilt Ebel hier nicht Namen und Stand der Personen mit. 66 Vgl. vor allem Matthias Lentz, Konflikt, Ehre, Ordnung. Untersuchungen zu den Schmähbriefen und Schandbildern des späten Mittelalters und der frühen Neuzeit (ca. 1350 bis 1600), Hannover 2004; ferner Gierke, Schuld (s. o. A. 18) 256; Löning (s. o. A. 5) 516; ­Andreas Deutsch, Art. „Ehrenverpfändung“, in HRG Bd. I, 2.Aufl. (2007) Sp. 1234 – 1236.

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hier auch über das konkrete Umfeld dieser Klauseln unterrichtet 67. Zunächst innerhalb des Adels verbreitet, übernehmen alsbald wohlhabende Bürger diesen Brauch, um auf diese Weise gegen ihre oft adligen Kreditschuldner vorzugehen. So sind in den Geschäftsbüchern der Kölner Kaufleute Johann van Nuyss und Dietmar Bungart um 1430 mehrfach Geldbeträge für Schreiben und Malen, Verbreiten und Anschlagen von Schmähbriefen und Schandbildern verzeichnet 68. Die Schandbilder zeigen oft die treulosen Schuldner samt Wappen auf einer unreinen Sau reitend, wie sie, den Ringelschwanz des Tieres hochziehend, ihr Siegel auf dessen Hinterteil drücken 69. Die Schmähbriefe allerdings enthielten nicht nur Beschimpfungen, sondern vor allem eine genaue Darstellung des Vertrages und der Vertragsverletzungen, wie sie auch belegen, daß üblicherweise etliche Versuche vorausgingen, um auf friedlichem Wege zu einem Ausgleich zu gelangen 70. Auch wenn hier die Ehre nur im Sinn gesellschaftlicher Anerkennung betroffen war, so dürften doch die Wirkungen schwerwiegend gewesen sein. In einer Gesellschaft, in der die Standesehre, sei es des Adels, sei es des Bürgertums, von maßgebender Bedeutung war, dürfte eine derartig öffentlich geschmähte Persönlichkeit kaum jemals wieder für öffentliche Funktionen in Betracht gezogen worden sein, ganz abgesehen von dem wirtschaftlichen Schaden, der mit allseits bekannter Kreditunwürdigkeit verbunden war. Da die Skandalträchtigkeit der Schmähklausel zunehmend als Mißstand empfunden wurde, sah die Reichspolizeiordnung v. J. 1577 ein Verbot derartiger Vereinbarungen vor 71. Um das Rechtsgut der Freiheit geht es in der außerordentlich verbreiteten und bis in die Neuzeit hinein vielfach bezeugten Einlagerklausel 72. Das Einlager stellte ein außergerichtliches Sicherungsmittel dar, das für Schuldverhältnisse verschiedenster Art eingesetzt wurde, in großem Maße aber für Geldforderungen, und zwar insbesondere gegen adlige und hochadlige Schuldner, ja sogar Fürsten, die vor Gericht zu ziehen oder gegen sie die Vollstreckung zu betreiben nahezu

67 Vgl. Lentz, ebd. 87 ff., 161. 68 Vgl. Lentz 52. 69 Vgl. die Abbildungen der Schandbilder bei Lentz 192. 70 Vgl. Lentz 42 f. 71 Reichspolizeiordnung v. J. 1577, in: Quellen zur Neueren Privatrechtsgeschichte Deutschlands, Bd. II: Polizei- und Landesordnungen, bearb. v. Gustav Klemens Schmelzeisen, Weimar 1968, Tit. 35, § 7. 72 Im Gegensatz zu den Ehrenklauseln sind Vereinbarung und Durchführung des Einlagers gut erschlossen und auch Gegenstand heutiger Forschung. Vgl. statt aller Werner ­Ogris, Die persönlichen Sicherheiten im Spätmittelalter, in: ZRG GA 82 (1965) 140 – 189, bes.165 – 176, und Lentz (s. o. A. 66) 35 ff.

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ausgeschlossen war. Der Schuldner versprach, im Fall des Zahlungsverzugs oder sonstiger Vertragsverletzungen, an einem bestimmten Ort – meist handelte es sich um ein Gasthaus – zu einer bestimmten Zeit einzureiten oder vielmehr, eine gewisse Anzahl namentlich genannter Bürgen dort einreiten zu lassen, die diesen Ort nicht verlassen durften, ehe die geschuldete Leistung erbracht war. Die Freiheitsbeschränkung war durchaus massiv, da in diesem Zeitraum selbst die Schwelle der Gastwirtschaft nicht überschritten werden durfte. Und die Zeche wuchs rasch, zumal die adligen Bürgen mit Knechten und Pferden einrückten und entsprechenden Aufwand trieben 73. Ökonomisch fragwürdig, da zu den alten Schulden neue traten, scheint sich das Einlager in der mittelalterlichen Standesgesellschaft dennoch bewährt zu haben, da die als Bürgen de facto gefangengesetzten Standesgenossen wie auch die rasch sich summierenden Bewirtungskosten massiven Druck auf den Schuldner ausübten. Kamen der Schuldner bzw. die von ihm benannten Bürgen der, wie üblich, treugelobten oder beeideten Einlagerverpflichtung nicht nach, so bedeutete dies wiederum Verlust der Ehre 74. Außerordentlich häufig – zuweilen durch die Schmähklausel eigens ausbedungen, oft aber auch ohne besondere Vereinbarung – wurde dann die allgemein gefürchtete öffentliche Verbreitung von Schmähbriefen und Schandbildern angedroht und, sofern keine Einigung erfolgte, auch durchgeführt 75. In weitaus unangenehmerer Weise war das Rechtsgut der Freiheit betroffen im Fall der Schuldhaftklausel, die denn auch anderen sozialen Schichten einschließlich des Bürgertums vorbehalten war. Da die private Schuldhaft bzw. Schuldknechtschaft, die vor allem in den Städten seit dem Spätmittelalter durch die öffentliche Schuldhaft abgelöst wird, in vielen partikularen Rechten und vor allem im sächsischen Rechtskreis als letzte Stufe des Vollstreckungsverfahrens ausgiebig geregelt ist 76, tritt hier die

73 Lentz, ebd., 47 f. zitiert als Beispiel die Einlagervereinbarung des Wildgrafen Konrad zugunsten des Erzbischofs von Mainz i. J. 1239, wonach er sich für den Fall, daß er bestimmte Güter nicht bis Weihnachten überantworten würde, verpflichtete, 46 Bürgen zum Einlager nach Mainz zu senden. 74 Daß der Bruch des in der Regel auf Ehrenwort oder Treuegelöbnis begründeten Einlagerversprechens ehrlos machte und den Bürgen „aus der Gemeinschaft der Rechtschaffenen (biderben)“ ausschloß, hebt auch Lentz, ebd. 42 hervor. 75 Vgl. Lentz, ebd. 42 f. 76 Vgl. etwa die Beispiele bei Steffen Breßler, Schuldknechtschaft und Schuldturm. Zur Personalexekution im sächsischen Recht des 13.-16.Jahrhunderts (Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen NF . Bd. 42), Berlin 2004, 60 ff., ferner Löning (s. o. A. 5) 192 ff.

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­Parallelität der vertraglichen Schuldhaft zum normierten Recht deutlich hervor. Die Schuldknechtschaft bestand – bei allem Variantenreichtum im einzelnen – meist darin, daß der Schuldner seinem Gläubiger überantwortet wurde und zu Gesindestatus, mit oder ohne Abdienungsverpflichtung, so lange in dessen Gewalt blieb, bis die Schuld bezahlt war. Wie die Untersuchung von Steffen Breßler für den sächsischen Rechtskreis nachgewiesen hat, handelte es sich um eine fest in der Rechtspraxis verankerte Exekutionsform 77, die – ebenso wie die öffentliche Haft – überraschenderweise auch im großkaufmännischen Verkehr mit hohen Schuldsummen zum Einsatz kam 78. Der hauptsächliche Effekt bestand in der hohen Pression auf den Schuldner selbst wie auf dessen Anverwandte, alles Erdenkliche zu tun, um ihn durch Begleichung der Schuld aus der entehrenden und gesundheitsgefährdenden Lage zu befreien. Das Schuldgefängnis kam nämlich noch für lange Zeit einem Kerker gleich 79. Mit der vertraglichen Schuldhaftklausel unterwarf sich somit der Schuldner einer Rechtsfolge, die als letzte Vollstreckungsstufe im Geldschuldprozeß ohnedies vorgesehen war. Auf diese Weise konnte die langwierige Vermögensexekution umgangen und bei feststehender Schuld sofort die gerichtliche Überantwortung des Schuldners an den Gläubiger bzw. – sofern die öffentliche Haft im städtischen Kerker oder Schuldturm die Privathaft abgelöst hatte – die sofortige Gefangensetzung des Schuldners erlangt werden 80. Während die Schuldhaftklausel in der Variante der öffentlichen Schuldhaft vielfach bezeugt ist, gab es bisher keinen Quellenbeleg für die vertragliche Unterwerfung unter die private Schuldhaft, die gleichwohl für wirksam gehalten wurde 81. Die Untersuchung von Breßler behandelt nun aber einen Magdeburger Schöffenspruch vom 11. Dezember 1462, der mit einer vertraglichen Überantwortung des Schuldners in die Haft des Gläubigers zu tun hat 82. Zweifellos zutiefst befremdend mutet die Verpfändung des Lebens oder einzelner Glieder für den Fall des Vertragsbruchs an. Seit jeher hat die Bestimmung des Sachsenspiegels über die Rechtsgeschäfte, die nur durch Gerichtszeugnis bewiesen werden können, Beachtung gefunden. Hiernach muß bei der Veräußerung oder Versetzung von Grundeigentum oder in dem Fall, daß jemand gegen einen Mann Beweis erbringen will, der sein Recht 77 Breßler, ebd. 274 ff., 398. 78 Ebd. 434. 79 Zu den schlechten Haftbedingungen vgl. Breßler 377 f. 80 Breßler, ebd. 397; Gierke, Schuld (s. o. A. 18) 250. 81 Stobbe (s. o. A. 6) 183; Gierke, ebd., anderer Ansicht Löning (s. o. A 5) 239 f. 82 Vgl. Breßler, ebd. 274 ff., 279.

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oder sein Leben oder seine Gesundheit vor Gericht „verlovet hebbe“ oder die ihm aberkannt worden sei, der Richter selbsiebt mit seinen Urteilern Zeuge sein 83. Zu Recht ist diese Bestimmung als Zeugnis gewertet worden, daß man sich vor Gericht Sanktionen gegen Leib und Leben unterwerfen konnte 84. Das Zeugnis des Sachsenspiegels wird gewissermaßen durch eine in ein Schreinsbuch eingetragene Kölner Urkunde vom 30. Mai 1263 bestätigt, der ebenfalls viel Aufmerksamkeit zuteil geworden ist 85– sie wurde sogar in das „Textbuch zur Privatrechtsgeschichte der Neuzeit“ unter der Überschrift: „Kölner Spruchpraxis: „Verpfändung des eigenen Lebens“ aufgenommen 86. Ein gewisser Heinrich, Sohn des Harpernus Zerdo, erklärt aus freiem Willen, die „amicabilis compositio“ einzuhalten, und sein Einverständnis, sich für den Fall, daß er diesen Vergleich brechen und dieses Bruches nach Recht überführt werden sollte, ohne Widerspruch enthaupten zu lassen. Die Bedingung, nach Recht überführt zu werden, weist zugleich darauf hin, daß vor dem Vollzug der Verwillkürung der Vertragsbruch gerichtlich festgestellt worden sein mußte. Wenngleich der Bruch eines Sühnevertrags je nach den näheren Umständen zu sehr unterschiedlichen Sanktionen

83 Ssp Ldr (s. o. A. 55) I 8 § 1: „Swar men aver egen gift, oder egen sat, oder enen manne tugen wel an sin recht, oder an sin lif, oder an sin gesunt, dat de man vor gerichte verlovet hebbe oder eme verdelt si, des mut de richtere selve sevende so gedaner lute, de eme ordel vinden, getuch sin“ . 84 Vgl. z. B. Löning (s. o. A. 5) 526 f.; Ebel, Willkür (s. o. A. 24) 30; Strätz (s. o. A. 35) 124. In diesen Zusammenhang gehört auch das Medebacher Stadtrecht v. J. 1350 (Articuli de juribus Civitatis Medebacensis, in: Urkundenbuch zur Landes- und Rechtsgeschichte des Herzogthums Westfalen Bd. 2, hg. v. Johann S. Seibertz, Arnsberg 1843, Nr.718), Art. 2: „Item nemo poterit se obligare sub poena juris sui, quod dicitur Landrecht, ita quod illa obligatio teneat, sive vim habeat; nisi fiat coram judice habente auctoritatem judicandi ad mortem et ad corporis demembrationem“. Vgl. auch Löning (s. o. A. 5) 527, Ebel, Willkür (s. o. A. 24) 30. 85 „Notum sit tam futuris quam presentibus, quod Henricus filius Harperni Zerdonis manifeste in figura Judicii coram Judicibus et Scabinis cum spontanea voluntate elegit, quod amicabilem compositionem… ratam et inconvulsam tenere deberet omni fraude et dolo exclusis, et si unquam ipsam confringeret compositionem, sine contradictione decollari deberet, dummodo rationabiliter convincatur et legitime de confractione dicte compositionis seu eandem compositionem violasse…” (hg. v. Leonard Ennen und Gottfried Eckertz, Quellen zur Geschichte der Stadt Köln, Bd.2, Köln 1863, ND Aalen 1970) Nr.455. 86 Hans Hattenhauer / Arno Buschmann, Textbuch zur Privatrechtsgeschichte der Neuzeit mit Übersetzungen, München 1967, 2. Aufl. München 2008, Nr.18. Vgl. auch Strätz (s. o. A. 35) 125.

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und nicht selten lediglich zu neuen Verhandlungen und Schadensersatzleistungen führte, so sieht doch der Sachsenspiegel für den Bruch des frei­willig und eigenhändig gelobten Friedens die Todesstrafe vor 87. Die Vereinbarung der Todesstrafe bewegt sich also nicht völlig außerhalb denkbarer rechtlicher Sanktionen 88. Einen gewissen Gegenpol zu den ebengenannten „gerichtlichen“ Zeugnissen bilden zwei Privaturkunden aus dem Friaul, denen ebenfalls viel Beachtung geschenkt worden ist 89. Am 16. Juli 1296 verspricht ein Nicolaus Jacobi Sclavi in Glemona, bis zu einen bestimmten Termin nicht zu trinken unter der Verpflichtung einer Geldbuße und des Abschlagens eines Zehs. Am 7. März 1299 verpflichtet sich in Udine ein Jacobus genannt Mortassius einem Weciglius von Varmo, sich für fünf Jahre des Würfelspiels und des Lose-Ziehens sowie des Trinkens zu enthalten. Andernfalls soll er ihm eine Hand abschlagen und ein Auge ausstoßen dürfen, so daß er sich vor keiner Signorie zu verantworten habe 90. Die Parteien gehen somit davon aus, daß auch eine schwere Verstümmelung wirksam erlaubt werden konnte und dann straffrei blieb. So singulär diese beiden Urkunden auf den ersten Blick erscheinen, so bezeugt doch das Wiener Stadtrechtsbuch aus der ersten Hälfte des 14. Jahrhunderts derartige Vereinbarungen als verbreiteten Mißstand bei Spiel und Wette. In eindringlichen Artikeln stellt es ausdrück lich das Verspielen von Augen, Ohren, Händen oder Füßen unter Strafe 91.

87 Ssp LdR (s. o. A. 55) III 9 § 2. 88 Hierauf verweist auch Gierke, Schuld (s. o. A. 18) 248 A.47 unter Hinweis auf zwei weitere Beispiele. 89 Vgl. Kohler (s. o. A. 15) 136, 142; Gierke, ebd. 248. 90 „… Nicolaus Jacobi Sclavi de Glemona promittit non bibere in taberna usque ad primam dominicam carnisprivii sub obligatione duarum marcharum Aquilejensis monetae, et amputatione unius digiti non tam manus quam pedis“ und „… Jacobus dictus ­Morassius de Utino obligat se Wecigilio d. Valantini de Varmo de non ludendo ad talos, nec partem ludi taxillorum tenere pro denariis, nec pro vino hinc ad quinque annos; et si contrafaceret dictus Weciglius habeat potestatem amputandi sibi unam manum et unum oculum frangendi, quin teneatur alicui signoriae respondere de praedictis“, abgedruckt in: Zeitschrift für die Geschichte des Oberrheins Bd.14 (Karlsruhe 1862) 126, entnommen aus: Archiv für österreichische Geschichte Bd. 26 (Wien 1861) Nr. 755 und Nr. 817. Vgl. dazu auch Heinrich M. Schuster, Das Spiel. Seine Entwicklung und Bedeutung im deutschen Recht, Wien 1878, 186 mit weiteren Beispielen von Strafabreden für den Fall des Verstoßes gegen das Gelöbnis, sich des Spiels zu enthalten. 91 Vgl. Wiener Stadtrechtsbuch, hg. v. Franz Stark, Das Wiener Weichbildrecht, Wien 1861, Art. 51: „Chain man mag dez nicht verspilen mit recht, daz got an im beschaffen hat,

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Diesen vielzitierten Beispielen hat Wilhelm Ebel aus dem hansestädtischen Bereich einige Zeugnisse für die Verwillkürung des Lebens hinzugefügt 92. So verpflichten sich Bürger, die der Stadt verwiesen werden, für den Fall der unerlaubten Rückkehr die Todesstrafe zu erdulden 93. Da es weitverbreiteter Übung entsprach, mit der Verbannung zugleich das Verbot der vorzeitigen Rückkehr zu sanktionieren, bewegt sich diese Verwillkürung ebenfalls nicht außerhalb gängiger Rechtsvorstellungen, ganz abgesehen davon, daß das Gelöbnis hier dem Rat und damit der Obrigkeit gegenüber abgelegt wird. Von besonderem Interesse ist ferner ein Urteil des Rats von Reval vom 18. Oktober 1526, das die Klage auf Vollzug der Todesstrafe aufgrund einer Verwillkürung des Halses für eine Geldschuld lediglich aus Beweisgründen ablehnt 94. Ebel entnimmt dem Eintrag in das Ratsurteilsbuch, daß der Revaler Rat noch im 16. Jahrhundert die Verwillkürung des Lebens für eine Geldschuld als zulässig bestätigt habe 95. Denkbar ist freilich auch, daß der Rat gern die Gelegenheit ergriffen hat, die Klage aus Beweisgründen abzuweisen und sich auf diese Weise einer grundsätzlichen Entscheidung zu entziehen. Mit Sicherheit kann aber dem Urteil entnommen werden, daß eine peinliche Klage aufgrund bloßer Verwillkürung, d. h. ohne gleichzeitiges Vorliegen eines Straftatbestandes, noch nicht evident unzulässig war. Ein letztes Beispiel betrifft einen Spruch der Magdeburger Schöffen spätestens vom Ende des 14. Jahrhundert. Der eines Heudiebstahls Beschuldigte behauptete, seine Knechte nicht angewiesen zu haben, das Heu von einer der Kirche gehörigen Wiese wegzunehmen. Falls aber die Knechte anderes aussagen würden: es sein augen oder orn, hende oder fuesz…“. Zur Spielleidenschaft des Mittelalters und obrigkeitliche Maßregeln vgl. Schuster, ebd. 34 ff., 97. 92 Ebel, Willkür (s. o. A. 24) 12 ff. Vgl. ferner Ruth Schmidt-Wiegand, Art. „Willkür“, in: HRG Bd. V (1995) Sp. 1438 – 1440. 93 Vgl. z. B. den Eintrag im Verfestungsbuch von Stralsund: „Schele carnifex est arbitratus per penam colli, quod nunquam civitatem Stralessunt eo, quod duas habui uxores legitimas, intrabit, nec terram istam“ , abgedruckt bei Otto Francke, Das Verfestungsbuch der Stadt Stralsund, Halle 1875, Nr.55. Vgl. ferner ebd. Nr.87. 94 Vgl. Wilhelm Ebel (Hg.), Das Revaler Ratsurteilsbuch 1515 – 1554, Göttingen 1952, Nr. 181: „Erbar Brun Drolßhagen, Als gy denne Peter Raven umb bonomoter schult willen habben setten laten und en dar umb na syner wilkore, der gy jw boropen, pinlick anspreken, so irkenne wie: Na deme eth na lude Peter Raven overgegevenen handtschrift bolevede schult is und gy eme de boropene wilkor na rechtes forme mith nagehaftiger tuchnisse der gy jw anteen nicht overgaen hebben, dat gy Peter an synen hals nicht kamen konnen…“. Vgl. dazu Ebel, Willkür (s. o. A. 24) 32. 95 Ebel, ebd. 32 A.99 a.

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„her wolde synes halses bestanden syn“. Dieser Fall enthält zwei Verwillkürungen. Zum einen verwillkürte sich der Beschuldigte, das Zeugnis seiner Knechte anzuerkennen – die ansonsten nicht in einem Prozeß gegen ihren Herrn hätten aussagen dürfen –, zum anderen verwillkürte er seinen Hals, sofern die Knechte gegen ihn aussagen würden. Da die Knechte nun aussagten, auf sein Geheiß gehandelt zu haben, wurde er exkommuniziert und leistete die Diebstahlsbuße. Die Magdeburger Schöffen urteilen, „do sich der man vorwillekorte, und uff yn bekannt wart vor deme rate, do was her obirwunden, und man mochte obir yn gerichtet haben, dy wile das sy in dem rate woren“ 96. Offensichtlich hatte sich der anfragende Rat trotz der Lebensverwillkürung des Beschuldigten und trotz des Vorliegens einer Straftat gescheut, ein Todesurteil zu fällen. Und auch die Magdeburger Schöffen stützen sich in ihrem Spruch gleichermaßen auf die Verwillkürung des Halses wie auf die erwiesene Straftat. Die Verwillkürung auf die Knechte als Zeugen haben die Magdeburger Schöffen offensichtlich als wirksam anerkannt. Es darf somit als erwiesen angesehen werden, daß zumindest im weiten Einflußbereich des sächsischen Rechts die Verwillkürung des Lebens noch im späten Mittelalter vor Gericht Beachtung fand. Daß allerdings ein Gericht allein aufgrund einer Verwillkürung ein Todesurteil gefällt oder gar vollstreckt hätte, ist nicht bezeugt. Auch Ebel hat den Beweis unbedingter Verbindlichkeit von Verwillkürungen nur für die Vereinbarung auf bestimmte Zeugen, Schiedsleute, Gerichte und Geldbußen führen können 97. Nach allem ist festzustellen, daß ungeachtet der Einmütigkeit der germanistischen Literatur zur Wirksamkeit der Strafklauseln noch manches im Dunkeln liegt, insbesondere was die Durchsetzung in der Gerichtspraxis betrifft. Paradoxerweise ist es die Welt des gelehrten Rechts, die einiges Licht auf ­manche der Vertragsklauseln wirft. Von besonderem Wert sind hier die Ausführungen gelehrter Praktiker, da sie die Bewertung der Klauseln in der Gerichtspraxis zeigen und somit gerade über die Fragen Auskunft geben, die sich anhand der bisher betrachteten mittelalterlichen Quellen allenfalls sporadisch beantworten ließen. So behandelt der eingangs erwähnte Reichskammergerichtsassessor ­Andreas Gaill detailliert die Achtklausel und ihre Durchsetzbarkeit, freilich nur in

96 Abgedruckt in: Die Magdeburger Fragen, hg. v. F. Fr. Behrend, Berlin 1865, I 1 dist.26. Vgl. dazu Ebel, ebd. 23, der die Zeugenverwillkürung auf die Knechte hervorhebt. 97 Vgl. Ebel, ebd. 34 ff.

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der Rechtsprechung des Reichskammergerichts (RKG )98. Gaill geht von der ­Achtklausel in Schuldverträgen aus. Oft unterwürfen sich Schuldner unter dem Zwang, Kredit zu erhalten, der Reichsacht. Und zwar erklärten sie sich einverstanden, für den Fall, daß sie den Vertrag nicht einhielten oder die Zahlung nicht zur vereinbarten Zeit leisteten, unmittelbar, ohne Zwischeninstanz, vom RKG ohne vorangehenden Prozeß „tamquam confessos, legitime convictos et condemnatos“ in die Reichsacht erklärt und verkündet zu werden. Zwar deutet Gaill an, daß man eine solche Vereinbarung durchaus als wirksam ansehen könnte, doch das RKG vertrete die Gegenmeinung 99 und beurteile die Achtklausel als unwirksam, weil sich niemand „ad poenam corporalem“ verpflichten könne. Dies aber sei bei der Reichsacht der Fall, weil sie den Geächteten der Lebensgefahr aussetze. Hier beruft sich Gaill auf die von den gemeinrechtlichen Juristen geradezu stereotyp zitierte Digestenstelle: „cum nemo Dominus sit membrorum suorum“ 100. Daher werde derjenige, der aus einer Achtklausel klage, folgendermaßen beschieden: „Abgeschlagen und mag der Supplicant seine Notturfft an gebürenden Ortern suchen“ 101. Der Kläger werde also vor den zuständigen Richter verwiesen. Anders verhielt es sich, wenn die Beklagten Reichsfürsten waren, deren zuständiges Gericht nach der Austrägalinstanz ohnedies das RKG war. Hier hebt Gaill hervor, daß die Gerichtsstandsabrede, unmittelbar vor dem RKG verklagt zu werden, wirksam sei, weil der Verzicht auf eine Instanz erlaubt sei 102. Wirksam sei auch die Abrede, bei Zahlungsverzug auf das Verfahren zu verzichten, so daß das RKG auf Verlangen des Gläubigers sofort Exekutorialmandate erlassen könne 103. Dies demonstriert Gaill ungewöhnlich ausführlich an Rechtssachen aus den Jahren 1550 und 1563, von denen eine Klage

98 Andreas Gaill, De pace publica (s. o. A. 1) II cap. 2“Obligatio debitoris sub poena Banni an valeat”, Rnn. 4 und 13 f. 99 Ebd. Rn.13: „Ex istis concludendum videtur, valere conventionem debitoris, ut in casu tardatae solutionis in Bannum Imperii denuncietur. Contrarium tamen in Camera receptum, pacta videlicet debitorum, quibus se ad poenam Banni obligant, non valere…”. Möglicherweise kann man diesem Hinweis das Indiz entnehmen, daß das RKG, nunmehr dem gemeinen Recht verpflichtet, eine strengere Praxis befolgte als die ihm vorangehenden königlichen Gerichte, etwas das Hofgericht und das Kammergericht. 100 Gaill, ebd. Rnn. 13 f. und 24; es handelt sich um D. 9, 2, 13 pr. , vgl. unten A. 126. 101 Gaill, ebd. Rn. 24:“Citatio sub poena Banni ex partium conventione in Camera non decernitur”. 102 Gaill, ebd. Rn. 25. 103 Gaill, ebd. Rn. 26.

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den Markgrafen von Brandenburg und eine den Pfalzgraf bei Rhein betraf 104. Beide Verträge wiesen hier die Unterwerfung unter die Reichsacht, also die Achtklausel auf. Das RKG habe unmittelbar Exekutorialmandate gegen die Schuldner erlassen 105, aber „in communi et consueta forma“, wie Gaill nachdrücklich hervorhebt, nämlich nur unter Androhung einer Geldstrafe und unter Einräumung einer Frist von sechs Wochen und drei Tagen zur Begleichung der Schuld sowie unter Beifügung einer Ladung, damit der Schuldner seine Parition anzeige oder aber Einreden vorbringe. Nach ergebnislosem Ablauf dieser Frist würden auf das klägerische Vorbringen des Prozeßungehorsams hin die schärferen Exekutorialmandate, die „arctiores executoriales“, unter Androhung der Reichsacht erlassen, „pro more iudicii Imperialis Camerae“: und der weiterhin in Verzug verharrende Schuldner werde in die Acht erklärt. Die Achtklausel wurde also vom RKG in die sofortige Unterwerfung unter das normale reichskammergerichtliche Vollstreckungsverfahren umgedeutet und somit als Exekutivklausel aufrecht erhalten. Die Behandlung der Achtklausel veranlaßt Gaill, einige weitere Strafabreden zu erörtern, deren Gegenstand vor allem die Freiheit und die körperliche Integrität der Schuldners sind. Wie man hieraus ersehen kann, stand ihm als gelehrten Juristen die übergeordnete Problematik klar vor Augen, nämlich die Grenzen privatautonomer Verfügung über Persönlichkeitsgüter. Knapp bestätigt Gaill die Gültigkeit der Exkommunikationsklausel nach kanonischem Recht, um sofort auf die Einlagervereinbarung einzugehen 106, die durch viele Urteile des RKG bestätigt worden sei. Konzis gibt er die Essentialia der Einlagerklausel wieder, die bei den Adligen in Deutschland in häufigem

104 Gaill, ebd. Rn. 28. 105 Zum Vollstreckungsverfahren vor dem RKG vgl. Bettina Dick, Die Entwicklung des Kameralprozesses nach den Ordnungen von 1495 bis 1555 (QFHG Bd. 10), Köln, Wien 1981, 211 ff. 106 Gaill, ebd. Rn. 5 f. Ausführlich behandelt Gaill das Einlager in seinem Hauptwerk: Practicarum observationum… Libri duo (s. o. A. 1) lib. II obs. 45, wo er auch vor das RKG gelangte Prozesse hochadliger Häuser behandelt (ebd. Rn. 1 f.) und die Gültigkeit des Einlagers, das er einem Gefängnis gleichsetzt – insofern ist das Persönlichkeitsgut der Freiheit betroffen – , auf den Grundsatz stützt, daß ein gegebenes Versprechen gehalten werden muß: „grave enim est fidem fallere… nihilque magis bonae fidei convenit, quam id praestari, quod inter contrahentes actum est“ (Rn.3). Auch hebt er den großen Mißbrauch des Einlagers in Deutschland hervor, das dem Schuldner hohen Schaden bringe und dem Gläubiger keinen Vorteil (Rn. 6).

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Gebrauch stehe, und erwähnt auch, daß diejenigen, die das Einlager nicht einhielten, in aufsehenerregender Weise durch überall öffentlich angeschlagene Schandbilder dem Gespött preisgegeben würden. Mit sichtlicher Befriedigung erwähnt er aber in späteren Auflagen das nunmehrige Verbot des Einlagers durch die ­Reichspolizeiordnung vom Jahre 1577, das wegen der Mißbräuche und der öffentlichen Skandale ergangen sei 107. Ausführlich erörtert Gaill dagegen die Schuldhaftklausel, wonach sich der Schuldner im Fall des Zahlungsverzugs der öffentlichen Haft unterwerfe. In der Tat hat die „clausula carceris“ eine heftige, breit ausgefächerte gemeinrechtliche Kontroverse ausgelöst und wurde von einem gewichtigen Teil namhafter italienischer Juristen für grundsätzlich unwirksam erachtet, weil sie in Widerspruch zu dem römischen Rechtssatz stehe, daß ein Freier nicht aufgrund von Schulden zum Sklaven seines Gläubigers werden dürfe – „libertas non est in commercio“ 108 – , das Gefängnis aber eine „species servitutis“ sei 109. Ein weiteres gewichtiges Argument stellt der gemeinrechtliche Grundsatz von der Unverzichtbarkeit der cessio bonorum dar, gegen den die Schuldhaftklausel verstoße 110.

107 Vgl. Gaill, De Pace publica II, 2 Rn. 6, z. B. in der Auflage Köln 1608; zum Verbot des Einlagers vgl. Reichspolizeiordnung v. J. 1577 (s. o. A. 71). 108 Vgl. z. B. Baldus de Ubaldis, Commentaria omnia, Bd. VI: In quartem et quintum codicis librum, Venedig 1599, Nachdruck Keip Goldbach, C. 4, 20, 12 (“ob aes”) Rn. 6. 109 Vgl. die vielzitierte Codexstelle: „Ob aes alienum servire liberos creditoribus iura compelli non patiuntur” (C.4, 20, 12) und Gaill, De Pace publica II, 2 Rn. 22: „Ratio, quia carcer est species servitutis, et mala habitatio“ mit weiteren Nachweisen. Bartolus, Commentaria in primum Infortiati, Lyon 1552, Alia causa, §. Eleganter, Rn. 14, dagegen sieht in der Gefängnisklausel keinen Verstoß gegen den römischen Rechtssatz, weil sich der Schuldner durch die cessio bonorum oder Zahlung seiner Schulden befreien könne, vgl. dazu Gaill, Obs. (s. o. A. 1) II,45, Rn.4. 110 Durch die cessio bonorum konnte der unverschuldet in Bedrängnis geratene Schuldner die Personalexekution abwenden. Zur Unwirksamkeit des Verzichts auf die cessio bonorum vgl. Gaill, De Pace publica II, 2 Rn. 23, mit zahlreichen Nachweisen der herrschenden Meinung. Eine Mindermeinung hielt dagegen den beeideten Verzicht auf die cessio bonorum für wirksam.

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Die Gegenmeinung – allen voran Ulrich Zasius 111, aber auch die Kameralisten Joachim Mynsinger von Frundeck 112 und Gaill 113, um nur einige zu nennen – beruft sich auf die rechtliche Zulässigkeit der Gefangensetzung des säumigen Schuldners, wie sie in der „notissima Germaniae nostrae consuetudine“ bzw. in der „consuetudo plurium nationum“ zutage trete. Und Gaill, auch hier ein verläßlicher Zeitzeuge, bekundet, daß man in Deutschland täglich säumige Schuldner in Gefängnisse verbracht sehe, bis sie zahlten oder eine sonstige gangbare Lösung, etwa die Stellung von Sicherheiten, fänden 114. Und die obrigkeitliche – nicht die private – Festnahme von Personen in Zivilsachen sei überall in Deutschland rechtens 115. Was aber rechtlich erlaubt sei, könne auch durch Vertrag wirksam vereinbart werden. Dieses häufig anzutreffende Argument zeigt zudem, daß die gelehrten Juristen mit Selbstverständlichkeit die Privatautonomie durch Gesetz und Gewohnheit begrenzt sehen. Vollends unmißverständlich wird die Gesetzesbindung privatrechtlicher Verträge formuliert durch die Regel: „Conventio privatorum non potest publico iuri derogare“ 116. Darüber hinaus aber setzen die genannten Juristen der Schuldhaft wie der Schuldhaftklausel Grenzen, die, gemeinrechtlichen Textstellen entnommen, als übergeordnete Grundsätze gewertet werden. So sollen dem Schuldner Einreden erhalten bleiben, „cum defensio sit iuris naturalis“. Das Gefängnis darf kein gesundheitsgefährdender „carcer horridus“ sein 117 – eine Voraussetzung, die in der Praxis häufig nicht vorgelegen haben dürfte 118. Als zwingend wird die obrigkeitliche Festnahme und Gefangensetzung des Schuldners angesehen 119. Und vor allem: es muß sich um eine Haft in einem öffentlichen Gefängnis handeln. Das mit Todesstrafe sanktionierte Verbot des „carcer privatus“ der Konstitution Kaiser Zenos v. J. 486 ist in der gemeinrechtlichen Literatur

111 Vgl. Ulrich Zasius, Singularium responsarum II , cap. 8, in: Udalricus Zasius, Opera omnia, hg. v. Johann Ulrich Zasius und Joachim Münsinger von Frundeck, Bd.5, Lyon 1550, ND Aalen 1966, S.114. 112 Vgl. Joachim Mynsinger von Frundeck, Singularium observationum Imperialis Camerae Centuriae VI, 4.Aufl. Leipzig 1590, Cent.VI, obs. 51, Rn. 3 f. 113 Vgl. Gaill, De pace publica II, 2 Rn.8. 114 Ebd. 115 Gaill, ebd. Rn. 9. 116 Vgl. z. B. Philipp Decius, De regulis iuris, Lyon 1549, Regula 27, Rn. 1. 117 Zasius, Singularium responsarum II, cap. 8 (s. o. A. 111) 114. 118 Vgl. oben S. 151. 119 Vgl. z. B. Gaill, De pace publica II, 2 Rn. 23.

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allgegenwärtig 120. Der sächsische Prozessualist Matthias Coler (1530 – 1587) schließlich stellt in seinem Tractatus de processibus executivis v. J. 1586 „zu dem überaus gebräuchlichen pactum executivum“ der Schuldhaft fest, daß eine vage formulierte Klausel in der Weise aufrechtzuerhalten sei, daß der Schuldner durch den Gerichtsdiener in das öffentliche Gefängnis verbracht werde 121. Was dagegen die sächsische richterliche „Überantwortung“ des säumigen Schuldners an seinen Gläubiger zu Gesindestatus betrifft, so finden sich in der gelehrten Literatur keine Hinweise auf entsprechende Vertragsklauseln 122. Überhaupt hat sich die sächsisch-gemeinrechtliche Jurisprudenz von Anbeginn mit dieser Institution, die in eklatantem Widerspruch zum gemeinen Recht stand, schwer getan, sie als „valde crudele et impium“, „inhumanum et iniquum“ bezeichnet 123, wobei diese Qualifizierung primär auf den Wertungsmaßstäben des gemeinen Rechts, nicht auf praktischer Erfahrung beruht haben dürfte. Die Geltung dieser im Landrecht des Sachsenspiegels und in zahlreichen weiteren Rechtsquellen des sächsischen Rechtskreises geregelten Institution ist gleichwohl nicht in Frage gestellt worden 124. Und Gaill, der unter den hier behandelten Juristen als ein­ ziger die sächsische „Überantwortung“, und zwar zutreffend und präzis, behandelt, spricht ihr angesichts der „perfidiam debitorum nostri temporis“ sogar eine gewisse Berechtigung zu 125. Zu Strafvereinbarungen über körperliche Mißhandlung oder gar Verletzungen äußert sich Gaill nur kurz. Das RKG ist mit ihnen vermutlich nie befaßt gewesen. Bereits bei der Behandlung der Achtklausel findet sich bei Gaill, wie bereits erwähnt, die knappe Feststellung „quod ad poenam corporalem …nemo se obligare potest“, der er die allseits verwendete Begründung anfügt: „cum nemo dominus sit membrorum suorum“ 126. Schon die mittelalterlichen Juristen

120 C. 9, 5: De privatis carceribus inhibendis. Iubemus nemini penitus licere …vel in agris suis aut ubicumque domi privati carceris exercere custodiam…”. Vgl. hier statt aller Gaill, ebd. Rn.23. Zur sächsischen Rechtsliteratur und zum Verbot des privaten Kerkers vgl. Breßler (s. o. A. 76) 140, 146, 182 ff. 200, 247, 249. 121 Matthias Coler, Tractatus de processibus executivis in causis civilibus et pecuniariis ad practicam fori Saxonici passim accomodatus, Jena 1615, Cap. VI, Rn. 55. Zu Matthias Coler und seinem Werk vgl. Breßler, ebd. 189 ff. 122 Daß gleichwohl, wenngleich vermutlich selten, auch die private Schuldhaft vertraglich vereinbart wurde, hat Breßler 279 dargelegt. Vgl. oben S. 151. 123 Eingehend behandelt Breßler (s. o. A.76) 146 ff. diese Literatur, bes. 181 ff. 124 Vgl. z. B. Breßler 192. 125 Gaill, De pace publica II, 2, Rn.23. 126 Gaill, ebd. Rn. 13.

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hatten diesen Satz aus dem spezifischen Kontext der Lex Aquilia herausgelöst und zu einem Rechtsgrundsatz von quasi naturrechtlicher Dimension ausgeformt 127. Ergänzend stellt Gail noch klar, daß die Rechtsregel „volenti non fit iniuria“ nicht für Verletzungsvereinbarungen gilt und insoweit auch den Täter nicht straflos stellt 128. Mögen die Strafabreden über Mißhandlung bzw. Körperverletzungen auch selten gewesen sein, sie haben die mittelalterlichen Juristen beschäftigt. Erinnert sei nur an die Glossa ordinaria des Accursius von etwa 1230, deren Text in den folgenden Jahrhunderten jedem gelehrten Gericht vorlag 129. Sie behandelt die Selbstübergabe eines aufgegriffenen vermutlichen Diebes in die Hand des Hausherrn, um von diesem zwecks Ermittlung des Tatgeschehens gefoltert zu werden, als erlaubte Alternative zur Auslieferung des Diebes an den Richter 130. Dies fällt um so mehr ins Gewicht, als die römische Textstelle keinerlei Veranlassung zu einer solchen Variante gibt. So liegt die Vermutung nahe, daß hier die im 13. Jahrhundert noch gängige mittelalterliche Rechtsvorstellung, Leib und Leben verwillküren zu können, Eingang in den gelehrten Text gefunden hat. Die späteren Juristen haben diesen Satz der Glosse allgemein verworfen 131. Gewohnheiten, die zu körperlichen Übergriffen berechtigten, hat es in den von Fehden heimgesuchten italienischen Städten indessen auch noch im 14. Jahrhun127 Es handelt sich um D. 9, 2 13 pr. (Ulpian): „Liber homo suo nomine utilem Aquiliae habet actionem: directam enim non habet, quoniam dominus membrorum suorum nemo videtur“. Die actio legis Aquiliae gibt lediglich dem Eigentümer eines Sklaven oder einer sonstigen Sache einen Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger. Als im Zuge der Erweiterungen der actio legis Aquiliae dem Freien auch für den Vermögensschaden aus einer ihm zugefügten Körperverletzung Ersatz gewährt werden sollte, konnte dies nur im Wege einer actio utilis geschehen, da der Freie nicht als Eigentümer seiner Glieder zu qualifizieren war, vgl. Horst Kaufmann, Rezeption und Usus modernus der actio legis Aquiliae (Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte Bd.5), Köln, Graz 1958, 6. 128 De pace publica II, 2, Rn. 17. 129 Zur Glossa ordinaria vgl. Hermann Lange, Römisches Recht im Mittelalter, Bd. I, München 1997, 335 ff. 130 Vgl. D. 47, 2 ,57,1:“Qui furem deducit ad prefectum vigilum vel ad presidem existimandus est elegisse viam qua rem persequeretur. Et si negocium ibi terminatum est: damnato fure recepta est pecunia sublata: in simplum videtur furti questio sublata…”. Zum Wort „damnato“ lautet die Glosse: „sed non videtur quod debuerit damnari: quia ius suum amisit… Vel datus fuit mihi a domino. Vel ipse se dedit: si erat liber: ut eum torquerem et crimen inquirerem non iudici darem: sed dedi…“, vgl. Accursius, Glossa in Digestum Novum (ND Turin, Ersmiana 1968) De furtis, l. Interdum, § qui furem. 131 Vgl. Gaill, De pace publica II, 2 Rn.17.

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dert gegeben. So berichtet Bartolus von der Gewohnheit in Pisa, daß – offensichtlich nach Beendigung einer Fehde – der Aggressor sich in die Hände seines Gegners geben muß und dieser ihm ein Zeichen in die Hand oder ins Gesicht setzen kann 132, vermutlich durch Schnitte oder Brandmarkung. Bartolus verurteilt diese Gewohnheit als rechtswidrig. Überhaupt hat sich Bartolus besonders intensiv mit der Vereinbarung körperlicher Mißhandlung auseinandergesetzt und eine präzise Grenze zu ziehen versucht zwischen den beiden Rechtsgrundsätzen „Volenti non fit iniuria“ und „nemo est dominus membrorum suorum“, die für Bartolus zugleich die Grenze zwischen straflosem, da wirksam erlaubten Tun und strafbarer, da der Privatvereinbarung entzogener Handlung darstellt 133. Es geht hier also um nicht anderes als um die Grenzen der Privatautonomie. Und es ist durchaus bezeichnend für die mittelalterliche Jurisprudenz, daß ein Grundsatzproblem anhand von Topoi in Gestalt zweier Parömien erörtert wird 134. Welches Gewicht Bartolus seiner Distinktion beimißt, gibt sein einleitender Ausruf deutlich zu erkennen: „Videte domini: ista est veritas“. Erlaubt werden kann eine Ohrfeige oder Vergleichbares. Dagegen sind Vereinbarungen über das Erdulden schwererer Verletzungen unwirksam, so daß hier die öffentliche Strafverfolgung eingreift 135 . Und welchen Widerhall die Überlegungen von Bartolus auch nördlich der Alpen gefunden haben, zeigen noch die eingehenden Ausführungen des sächsischen Prozessualisten Matthias Coler v. J. 1586 zur Unwirksamkeit von Verletzungsvereinbarungen, in denen er sich kritisch, im Ergebnis aber zustimmend mit Bartolus auseinandersetzt 136. 132 Bartolus, Commentaria in Secundam Digesti Novi partem, Lyon 1552, De iniuriis et famosis libellis, lex 1, „usque adeo“, Rn. 4 (D.47,10,1,5). Zu Bartolus vgl. Maximiliane Kriechbaum, in: Hermann Lange/Maximiliane Kriechbaum, Römisches Recht im Mittelalter, Bd. II, München 2007, § 68. 133 Bartolus, ebd. Rn. 1 ff. 134 Vgl. hierzu Maximiliane Kriechbaum (s. o. A. 132) § 36, bes. 290 f., 293. 135 Bartolus (s. o. A. 132) Rn. 2: „Videte domini: ist est veritas: Quandoque quis patitur inferri in corpus suum id, quod de iure pati non potest: ut aliquid, per quod corpus suum scindatur, vel os frangatur, vel similia”. Abgesehen von dem Kriterium des Verletzungsgrades führt Bartolus indessen noch einen weiteren Gesichtspunkt ein, der die Verletzungsabrede fast stets zu Fall gebracht haben dürfte. Wenn beispielsweise ein Bauer dem Inhaber eines Weinbergs erlaubt, ihn durchzuprügeln, wenn er ihn in seinem Weinberg auffinde, dann sei davon auszugehen, daß der bei der Abrede vorhandene Wille im Zeitpunkt des Prügelns nicht mehr vorhanden sei, weshalb diese Abrede ungültig sei. 136 Vgl. Coler (s. o. A. 121) cap. VI, Rnn. 70 ff.

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Freilich sind es nicht erst die deutschen Juristen des 16. Jahrhunderts, die das gemeine Recht in Deutschland verbreiten. Erste, vereinzelte Zeugnisse zur Unwirksamkeit von Strafabreden über Persönlichkeitsgüter tauchen bereits im 14. Jahrhundert auf. So widmet das Kleine Kaiserrecht, das als jüngstes der deutschen Rechtsbücher um die Mitte des 14. Jahrhunderts im Frankfurt Raum verfaßt wurde und für mittelalterliche Verhältnisse eine recht beachtliche Verbreitung erzielt hat 137, der Unwirksamkeit von Leibes- und Lebensverwillkürung eindringliche Kapitel 138: 1.Buch, cap.38: „Wie nymant en mag noch en sol synen lyp verwillkoren. (De jure quod nemo potest obligare corpus in iudicio vel sine iudicio ut mortificetur) Alle die werlt sal wissen, daz nieman sinen lib virwillkurn mag mit gerichte oder ane gerichte also daz man in tode. Sint gesc. stet in dez riches rechte: nieman sal sterben, dan den sin tade hat geurteilt zu dem tode… cap. 39: „Von eynem der sich verwillkürt zum dode (De eo qui obligant ad mortificandum) Wer den lib virwillekurt, den sal man antworten in des keisers vinsternisse. Sint gesc. stet: wer den lib virwillekurt hat zu dem tode, der hat verzigen gotes“. cap. 40: „Von eyme der sich eynes menschen underwindet zu dem dothe. (De illo qui ita recipit obligaciones corporis.) Wer eins menschen lib nimt also daz er im sin lib virwillkurt zu dem tode, der wizze, daz er wider den keiser hat getan…“.

Während das Kleine Kaiserrecht vornehmlich von christlicher Ethik getragen erscheint, ist das in diesem Zusammenhang ebenfalls oft zitierte Brünner Schöffenbuch, das die Entwicklung des Stadtrechts in Böhmen nachhaltig beeinflußt

137 Vgl. den eingehenden Artikel von Dietlinde Munzel-Everling, Art. „Kleines Kaiserrecht“, in: HRG Bd. II, 2. Aufl., 2012, Sp. 1881 – 1883, dessen Handschriften seit dem späteren 14. Jh. und im 15. Jh. immerhin in Fulda, Köln und hauptsächlich in Reichsstädten, so in Mühlhausen, Goslar, Augsburg, Dortmund, ja selbst in Lübeck vorhanden waren. Eine Vorlage für die dem Recht des Kaisers oder des Reiches zugeschriebenen Rechtssätze läßt sich nicht feststellen. 138 Vgl. die Edition von Hermann Ernst Endemann, Das Keyserrecht nach der Handschrift von 1372, Cassel 1846, desgleichen die Edition von Dietlinde Munzel-Everling, Die Innsbrucker Handschrift des Kleinen Kaiserrrechts, Diss.iur. Frankfurt/M. 1974, 191 f. Vgl. ferner Winfried Trusen, Die Rechtsspiegel und das Kaiserrecht, in: ZRG GA 102 (1985) 12 – 59, 55 ff.

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hat 139, bereits stark vom römisch-kanonischen Recht geprägt. Verfaßt wurde dieses Werk als Sammlung und Bearbeitung von Sprüchen des Brünner Schöffengerichts von dem Stadtschreiber Johann in der zweiten Hälfte des 14. Jahrhunderts. Der Verfasser nimmt einen Spruch der Brünner Schöffen 140 zum Anlaß für grundsätzliche Erörterungen über die Grenzen der „renuntiatio“. Es gebe zwei Kategorien von Recht: Recht, das „in favorem personae“ erlassen wurde – hierauf kann wirksam verzichtet werden – , und Recht, das „in favorem communitatis“ eingeführt wurde, das nicht Gegenstand eines Verzichts sein kann. Für die zweite Kategorie nennt der Verfasser sogleich das drastischste Beispiel, die Lebensverwillkürung für Geldschulden: „quod nemo pro debitis vita sit privandus“ 141. Wenn nun versucht werden soll, das Phänomen der mittelalterlichen Strafklauseln auf der Basis der dargelegten Quellen zusammenfassend zu würdigen, so kann es nach dem derzeitigen Forschungsstand nicht darum gehen, ein in sich geschlossenes oder gar einheitliches Bild zu zeichnen. Gleichwohl sind einige wichtige Grundzüge hervorgetreten. Hervorzuheben ist zunächst die grundlegende Gegensätzlichkeit der Wertungsebenen des tradierten ungelehrten Rechts und des gelehrten Rechts: Auf der einen Seite die weitgehende Priorität der Privatautonomie, gefestigt durch Ehrvorstellungen, in denen die Bindung an das gegebene oder gar beeidete Wort eine maßgebende Rolle spielt, auf der anderen Seite die ethisch fundierte Nichtverfügbarkeit persönlicher Rechtsgüter, die ausschließlich im Rahmen öffentlicher Strafverfolgung tangiert werden dürfen – zugleich also auch der Gegensatz zwischen einer staatsfernen Gesellschaft einerseits und einer staatlich organisierten andererseits.

139 Vgl. die Edition von Emil Franz Rössler, Die Stadtrechte von Brünn aus dem XIII. und XIV. Jahrhundert, Prag 1852, ferner Ulrich-Dieter Oppitz, Art. „Brünner Schöffenbuch“, in: HRG Bd. I, 2. Aufl. (2005) Sp. 694 f.; Miroslav Bohácek, Einflüsse des römischen Rechts in Böhmen und Mähren (Ius Romanum Medii Aevi pars V, 11, Mailand 1975) 156, sowie Guido Christian Pfeifer, Ius Regale Montanorum, Ebelsbach 2002, 229 ff. 140 Kläger war ein Ritter, den der Rat von Kremsier unter Berufung auf städtische Privilegien daran gehindert hatte, einen Bürger aus der Stadt in seine Burg zu verbringen, obgleich er eine Urkunde vorlegen konnte, worin sich der Bürger, sein Schuldner, für den Fall des Zahlungsverzugs hiermit einverstanden erklärt hatte. Die Brünner Schöffen hatten das Vorgehen des Rats für rechtens erklärt. 141 Vgl. Rössler (s. o. A.138) cap. 610 („De renuntiationibus“) 278 ff. Im Anschluß an den oben zitierten Grundsatz führt Johann näher aus: „quamvis aliquis non solvat debitum, quod sub poena capitis se solvere velle promisit, tamen talis auxilio judicis, si super eo judicatum fuerit, mortis supplicio non est tradendus“ (279).

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Bei allen Gegensätzen der beiden Rechtswelten erscheint es dennoch verfehlt, die Strafklauseln des deutschen Spätmittelalters primär oder gar ausschließlich auf dem Hintergrund einer archaischen Vergangenheit als Relikt einer ursprünglichen Auslieferung des Schuldners an den Gläubiger auf Gedeih und Verderb zu interpretieren. Insofern ist der immer noch offizielle Forschungsstand der älteren Germanistik zu revidieren oder zumindest zu relativieren. Die meisten und insbesondere die weithin gebräuchlichen Strafklauseln sehen keine extremen Strafsanktionen vor, sondern bewegen sich mehr oder weniger innerhalb gängiger Rechtsvorstellungen. Zuweilen scheint es, als sei aus einer Reihe gleichartiger Vereinbarungen ein Brauch entstanden, wie etwa im Fall des Einlagers oder der Schmähklauseln. Nachdem die öffentliche Beschimpfung im Fall des nicht eingehaltenen Einlagers zum Brauch erstarkt war, kam der Vereinbarung des Ehrverzichts im Grunde nur noch zusätzlich absichernde und androhende Funktion zu. Sodann dienen die Strafklauseln rationalen Zielen, nämlich der Vertragserfüllung, auch wenn angesichts einer ausgeprägten Standesgesellschaft und der notorischen Unzulänglichkeiten mittelalterlicher Gerichtsbarkeit Wege beschritten werden, die, wie etwa das Einlager, aus moderner Sicht nicht unmittelbar nachvollziehbar sind. Anliegen der Strafklauseln ist es vor allem, die Erfüllung des Vertrages außergerichtlich zu sichern oder, sofern die gerichtliche Mitwirkung unumgänglich war, wenigstens den Prozeß zu ersparen und die sofortige Vollstreckung bzw. eine bestimmte Vollstreckungsform zu ermöglichen, wie etwa die Schuldhaftklausel. Es ist kein Zufall, daß die Strafklauseln sich nicht nur in traditionsverhafteten Adelskreisen, sondern gerade auch im städtischen und kaufmännischen Milieu großer Beliebtheit erfreuten. Und auch die starke Zunahme der Kreditgeschäfte im Zuge des Frühkapitalismus mag zur Konjunktur der Strafklauseln beigetragen haben 142. Vor allem aber sind die gängigen Strafklauseln, auch wenn sie zum Einsatz gelangen, nicht archaisch auf Vernichtung und Rache gerichtet, sondern darauf, den Schuldner bzw. dessen Anverwandte letzte Reserven mobilisieren zu lassen 143. Hinzu kommt, daß die Realisierung der Strafklausel offenbar häufig als ultima ratio betrachtet wurde, d. h. Versuche vorangingen, Vergleichslösungen zu fin142 Vgl. Lentz (s. o. A. 66) 45. 143 Da der Gläubiger stets, bei gesetzlicher wie bei vertraglich vereinbarter, bei privater wie bei öffentlicher Haft, für die Ernährung des Schuldners aufkommen mußte, ließ er den Schuldner häufig frei, wenn er zur Überzeugung gelangte, daß das Pressionsmittel der Schuldhaft erfolglos blieb, und vereinbarte mit dem Schuldner Zahlungspläne aus künftiger Erwerbstätigkeit, vgl. Breßler (s. o. A. 76) 376 f., 383 f.

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Karin Nehlsen-von Stryk

den, häufig unter Vermittlung Dritter, wie dies für Einlagervereinbarungen und Schmähklauseln belegt ist. Aber auch der Bruch von Sühneverträgen wurde vielfach abgefedert durch das vermittelnde Eintreten hochrangiger Bürgen oder das Einsetzen von Schiedsrichtern, um zu einem erneuten Vertrag zu gelangen, wie ja gerade innerhalb des Adels dem vielfältigen Geflecht verwandtschaftlicher und sonstiger gegenseitiger Verbindlichkeiten zentrale Bedeutung zukam 144. Im Ungewissen verbleiben letztlich die Leib oder Leben betreffenden Straf­ klauseln in Privatverträgen. Einige Charakteristika dürften indessen hervorgetreten sein. Da die Verwillkürung in den Quellen, in denen sie auftaucht, zugleich als gerichtliche bezeugt ist und das Erfordernis der gerichtlichen Verwillkürung wiederholt normativ geregelt ist, wird man wohl davon ausgehen dürfen, daß derartige Verwillkürungen üblicherweise vor Gericht erfolgen mußten, um wirksam zu sein. Die Verwillkürung von Leib oder Leben vor Gericht wird dahin zu verstehen sein, daß die Realisierung der verwirkten Strafklausel wiederum gerichtlich eingeklagt wurde und durch das Gericht zu vollstrecken war. Daß ein Gericht allein aufgrund eines Gelöbnisses auf Verstümmelung oder Tod erkannt hätte, ist nicht bezeugt und für den Zeitraum ab dem 14. Jahrhundert wohl auch nicht wahrscheinlich. Im Fall aber, daß ein strafwürdiger Sachverhalt vorlag, mag sich das Gericht durch das Gelöbnis als gebunden betrachtet haben, sofern der Kläger nicht einzulenken bereit war. Verbreitet wird judizielle Unsicherheit geherrscht haben, wie es der Fall ist, wenn tradierte Rechtsüberzeugungen einerseits fortleben, andererseits aber doch nach und nach brüchig werden, wie es für lange Übergangsphasen wie das späte Mittelalter charakteristisch ist. Die Ausbildung des staatlichen Gewaltmonopols ist ein zentrales Thema der modernen Mittelalter- und Frühneuzeitforschung. Man denke an die Untersuchungen zur jahrhundertelangen Bekämpfung der Fehde als einer SelbsthilfeParallelordnung zum Recht. Man denke auch an die Forschung zur allmählichen Durchsetzung des öffentlichen Strafanspruchs. In diesen Kontext gehört auch die Eingrenzung privater Verwillkürung von höchstpersönlichen Rechtsgütern. Sie werden nach und nach privater Verfügung entzogen und ausschließlich dem Hoheitsbereich von Strafe und Vollstreckung zugeordnet – eine komplexe Entwicklung, auf die hier nur einige Streiflichter geworfen werden konnten.

144 Zur „Reziprozität“ als maßgebendem Ordnungsprinzip einer obrigkeitsfernen Gesellschaft vgl. Lentz (s. o. A.66) 30 mit weiteren Nachweisen.

Verfügungen von Todes wegen in mittelalterlichen Rechts- und Schöffenbüchern von Ulrike Müßig

I. Einleitung 1. Allgemeines: Forschungsstand und Kritik a. Die 2011 veröffentlichte Leipziger Habilitationsschrift von Adrian SchmidtRecla „Kalte oder warme Hand?“ 1 bestätigt die auf dem Würzburger Rechtshistorikertag 2002 artikulierte These, dass mittelalterliche deutsche Rechtsaufzeichnungen fortschrittliche Elemente letztwilliger Verfügungen belegen und sich daher gewillkürte Erbfolge und Testamente im deutschen Recht nicht erst unter dem Einfluss des römisch-kanonischen Rechts entwickelt haben.2 Damit wird nicht der römisch-kanonische Einfluss auf die Entwicklung des Testamentsrechts bestritten, sondern nur der überlieferte Gegensatz, das einheimische Recht hätte vor der Rezeption des gelehrten Rechts keine Testamente gekannt. Lassen sich erbrechtlich wirkende Verfügungen im mittelalterlichen einheimischen Recht nachweisen, dann wäre die Bedeutung der Rezeption des römisch-kanonischen Rechts für die Entwicklung des modernen Erbrechts neu zu definieren: Das spätmittelalterliche „Recht der kalten Hand“ erschiene als ein nach den lokalen Anforderungen geformtes und durch die Rezeption des gelehrten Rechts nur wenig umgestaltetes Recht. b. Wenn sich auch die Testamentsfunktionen deutschrechtlicher Institute bei einigen Autoren durchgesetzt haben 3 und in der Fachöffentlichkeit anerkannt 1

A. Schmidt-Recla, Kalte oder warme Hand?, Verfügungen von Todes wegen in mittelalterlichen Referenzrechtsquellen, Köln/Weimar/Wien 2011, S. 51. 2 U. Seif, Römisch-Kanonisches Erbrecht in mittelalterlichen deutschen Rechtsaufzeichnungen, ZRG GA 122 (2005), 87 – 112. 3 Hans-Rudolf Hagemann, Erbrecht, HRG I, (1971) Sp. 1370, 1384; Heiner Lück, Berg und Tal – Gericht und Recht in Halle während des Mittelalters und der Frühen Neuzeit,

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ist, dass „Die neuere rechtsgeschichtliche Forschung … u. a. in einigen Einträgen der hallischen Schöffenbücher fortschrittliche Elemente bei der Herausbildung einer Testierfreiheit im Sinne des römisch-kanonischen Rechts erkannt [hat],“ 4 ist die höchstrichterlich gefärbte Breitenwahrnehmung noch eine andere: „In den germanischen Rechten [so das BVerfG!] kannte man überwiegend keine Verfügungsfreiheit des Erblassers; der Nachlass wurde nur innerhalb der Familie vererbt. Erst durch die Rezeption des römischen Rechts gewannen die Testierfreiheit und damit auch der Gedanke … [des Pflichtteilsrechts] … an Bedeutung,“ vernehmen wir den ersten Senat des Bundesverfassungsgerichts in einem Beschluss vom 19. 4. 2005.5 Diese sicher nicht fundiert rechtshistorisch gemeinte Aussage des Bundesverfassungsgerichts zementiert das landläufig zitierte nullum testamentum in: Geschichte der Stadt Halle, Band 1. Halle im Mittelalter und in der frühen Neuzeit, Werner Freitag/Katrin Minner/Andreas Ranft (Hg.), Halle (Saale) 2006, S. 239 ff., 246: „Die neuere rechtsgeschichtliche Forschung hat u. a. in einigen Einträgen der hallischen Schöffenbücher fortschrittliche Elemente bei der Herausbildung einer Testierfreiheit im Sinne des römisch-kanonischen Rechts erkannt.“ Thomas Olechowski, Rechtsgeschichte: Einführung in die historischen Grundlagen des Rechts, S. 410; Ursula Flossmann/Herbert Kalb, „Von recht und landgebrauchs wegen“ im Testamentsrecht der Landtafel ob der Enns, in: Grundlagen der österreichischen Rechtskultur: Festschrift für Werner Ogris, S. 157, Thomas Olechowski/Christian Neschwara/Alina Lengauer (Hg.). Vgl. auch die zustimmenden Zitate bei Schmidt-Recla: Kalte oder warme Hand?, S. 29; S. 51; S. 56: Schmidt-Recla stimmt dem methodischen Ansatz der Untersuchung bei Müßig zu, der auch seiner Arbeit zugrunde liegt; mit Hinweis auf den quantitativen Unterschied. S. 65 Fn. 40: Verweis hinsichtlich methodischer Aspekte. S. 65 Fn. 42: zu statistischen Querschnitten. S. 76: methodisch zustimmend: Suche nach dem Begriff „Testament“ wäre verfehlt; S. 78 Fn. 19; S. 81: hinsichtlich der Verwendung des Begriffs „Vergabung“; S. 108: Fn. 121, 123; S. 109; S. 114 Fn. 148; S. 378; S. 388: Zur Auslegung von Ssp. Ldr. II, 30; S. 392; S. 395 Fn. 171; S. 420: Hinweis auf die fehlende dogmengeschichtliche Auswertung der Stadt- und Gerichtsbuchquellen mit Ausnahme von Seifs Aufsatz (Fn. 17); S. 432: Unterscheidung zwischen ererbtem und gewonnenem Gut; Einfluss der Buch’schen Glosse; Referenzquellen der Magdeburger Stadtrechte; kritische Anmerkung zur zeit­ lichen Einordnung des Art. 20 der sogenannten Weichbildvulgata (Vgl. aber Stobbe I, S. 407). S. 437 Fn. 79; S. 439; S. 441 Fn. 85. Kritisch: Kannowski, Die Umgestaltung des Sachsenspiegels durch die Buch’sche Glosse. 4 Heiner Lück, Berg und Tal – Gericht und Recht in Halle während des Mittelalters und der Frühen Neuzeit, in: Geschichte der Stadt Halle, Band 1. Halle im Mittelalter und in der frühen Neuzeit, Werner Freitag/Katrin Minner/Andreas Ranft (Hg.), Halle (Saale) 2006, S. 239 ff., 246. 5 BVerfG, Beschl. v. 19. 4. 2005, 1 BvR 1644/00 und 1 BvR 188/03, NJW 2005, 1561 – 1567, 1563. Vgl. dazu auch Schmidt-Recla, S. 17.

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der Germania des Tacitus 6 und die daraus abgeleitete Schlussfolgerung, mittelalterlichen deutschen Rechtsaufzeichnungen sei eine gewillkürte Erbfolge fremd. Erbe nähme man ausschließlich aufgrund gesetzlicher Erbfolge (gem. Landrecht, II § 30).7 Durchbrechungen der im Erbenlaub verkörperten deutschrechtlichen Bindung des Familiengutes seien möglich durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden, Seelenheilsschenkungen (pro salute animae) oder Schenkungen von Kaufgut und fahrender Habe unter Lebenden auf den Todesfall (donatio post obitum inter vivos) (gem. Sachsenspiegel, Landrecht, I 52 § 1, 2). Die in Rechts- und Schöffenbüchern nachweisbaren deutschrechtlichen Verfügungen des durch Erbenlaub beschränkten Erblassers seien aber als unwiderrufliche Verfügungen vom römisch-rechtlichen Testament wesensverschieden. Derjenige, der versucht ist, dem Bundesverfassungsgericht hinsichtlich seines zitierten Beschlusses auch in rechtshistorischen Forschungsangelegenheiten Glauben zu schenken, kann sich auf die germanistische Tradition des 19. Jahrhunderts berufen: Georg Beseler formuliert in seinem ersten Theil der „Lehre von den Erbverträgen“ (1835) den ausschließlichen Beitrag des römischkanonischen Rechts: Die einseitige letztwillige Verfügung sei dem deutschen Recht zumindest im Bereich des Sachsenspiegels völlig fremd gewesen.8 Auch

6 P. Cornelius Tacitus, Germania, Cap. XX : „Heredes tamen successoresque sui cuique liberi, et nullum testamentum.“ – Erben und Rechtsnachfolger sind trotzdem nur die eigenen Kinder, und es gibt kein Testament. (zit. und übersetzt nach Allan A. Lund, Germania des P. Cornelius Tacitus, Heidelberg 1988, S. 86 und S. 87). Statt vieler ­Goswin ­Spreckelmeyer, Zur rechtlichen Funktion frühmittelalterlicher Testamente, in: Recht und Schrift im Mittelalter, hg. von Peter Classen, Sigmaringen 1977, 91 – 113. Zum Forschungsstand eindrucksvoll Schmidt-Recla, S. 32 f. 7 Statt vieler Peter Landau, Die Testierfreiheit in der Geschichte des Deutschen Rechts im späten Mittelalter und in der frühen Neuzeit, ZRG GA 114 (1997) 59; Werner Ogris, Art. Testament, HRG V (1998), Sp. 153. 8 Georg Beseler, Die Lehre von den Erbverträgen, 1. Teil (Die Vergabungen von Todes wegen nach dem älteren deutschen Rechte, Göttingen 1835, S. 243, 251 ff. Zu Beselers Lehre von den Erbverträgen grundlegend Jan Schröder, Zur älteren Genossenschaftstheorie, Die Begründung des modernen Körperschaftsbegriffs durch Georg Beseler, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno 11/12 (1982/83), 399 ff., und darauf aufbauend Ulrike Seif, Die Gesamthand als Konstruktion der Germanistik, ZRG GA 118 (2001), 302 ff. Beseler folgen Heinrich Brunner, Grundzüge der Deutschen Rechtsgeschichte7 (1919), S. 233; Otto Loening, Das Testament im Gebiet des Magdeburger Stadtrechts, Breslau 1906, S. 36, 44. Differenzierend Carl Wilhelm Pauli, Das Erbrecht der Blutsfreunde und die Testamente nach Lübischem Rechte, Abhandlungen aus dem Lübischen Rechte, 3. Teil, Lübeck 1841, S 156 ff., 163 ff., 173:

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in der neueren Literatur ist der Akzent auf dem römisch-kanonischen Recht im Testamentsrecht prominent vertreten.9 So betont Werner Ogris in seinem HRG-Artikel „Testament“ den Beitrag des römisch-kanonischen Rechts für die Einführung der gewillkürten Erbfolge: Neben den römischrechtlichen Grundlagen des Testamentsrechts seien dies die kirchliche Gerichtsbarkeit für Testamentssachen und die kanonischen Testamentsformen. Peter Landau bestätigt in seinem grundlegenden Aufsatz zur Testierfreiheit den Einfluss des kanonischen Rechts.10 Diese Fokussierung auf das römisch-kanonische Testamentsrecht macht es schwer, in den einheimischen Rechtsinstituten schon vor der Rezeption erbrechtliche Funktionsäquivalenzen zum römischkanonischen Testamentsrecht zu erkennen. Und genau um Letzteres geht es in diesem Beitrag. c. Untersucht man die erbrechtlichen Wirkungen der deutschrechtlichen Verfügung anhand Sachsenspiegel (II) und der Hallenser, Leipziger (III) und Magde­ burger Spruchpraxis (IV), öffnet dies den Blick dafür, dass sich das mittelalterliche einheimische Recht schon vor der Rezeption auf dem Weg zum Testament befunden hat. Dadurch mag dann der Einfluss des gelehrten Testamentsrechts geringer erscheinen,11 als es die gewohnte Verankerung des Rechts der letztwilligen

Nur im Sachsenspiegel hätte man lange am deutschrechtlichen Grundsatz festgehalten, wonach eine letztwillige, einseitige und widerrufliche Verfügung unzulässig gewesen wäre, während das Testament in den übrigen deutschen Gebieten schon lange vor der Vollrezeption aufgekommen sei. Ebenso Heinrich Siegel, Das deutsche Erbrecht nach den Rechtsquellen des Mittelalters, Heidelberg 1853, ND Aalen 1969, S. 136 f. Vgl. auch die Hinweise auf Karl v. Amira, Karl Friedrich Einhorn, Heinrich Gottfried Gengler, Carl Friedrich Gerber, Rudolf Hübner, Hans Planitz, Richard Schröder, Giulio ­Vismara bei Schmidt-Recla, S. 32 f. 9 Vgl. die profunde Übersicht über die Tacitus-Rezeption eines „germanischen Erbrechts“ bei Schmidt-Recla, S. 33 ff. 10 Werner Ogris, Art. Testament, HRG V (1998), Sp. 152. Peter Landau, Die Testierfreiheit in der Geschichte des Deutschen Rechts im späten Mittelalter und in der frühen Neuzeit, ZRG GA 114 (1997), 56 – 72. Vgl. auch Hans-Rudolf Hagemann, Art. Erbrecht, HRG I (2008)2, Sp. 1376 f. 11 So auch schon Wilhelm Brauneder, Kanonisches und römisch-gemeines Recht am Beginn der modernen Privatrechtswissenschaft, in: Convivium Utriusque Iuris, FS für Alexander Dordett, hg. von Audomar Scheuermann/Rudolf Weiler/Günther Winkler, Wien 1976, S. 107, 116.

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Verfügungen im römischen Recht 12 und die eingeschliffene Gegenüberstellung zum deutschrechtlichen Familienerbrecht 13 annehmen lässt.

2. Quellenlage a. Allgemein Die Untersuchung erbrechtlicher Funktionsäquivalenzen deutschrechtlicher Verfügungen konzentriert sich auf die Rechtsbücher und Spruchbücher, namentlich auf den Sachsenspiegel und die mit ihm verwandten Rechtsbücher, seine Glossen sowie das sächsisch-magdeburgische Recht in der Hallenser, Leipziger und Magdeburger Schöffenspruchpraxis. Der Quellenzugriff auf die Rechtsbücher (II) folgt der inhaltlichen Überlegung, dass ihr abstrakter Normenbestand Grundstrukturen letztwilliger Verfügungen erkennen lässt, zumal die Vorbildfunktion des Sachsenspiegels, die auch für das Konferenzthema in Szeged „Der Schwabenspiegel und die Rechtsbücher“ Pate gestanden haben mag, eine weite Rezeption der Landrechtsregelung (im II. Buch, Artikel 30) zur Verfügungsfreiheit des Erblassers wahrscheinlich macht.14 Die Auswertung der Schöffenspruchpraxis (III , IV , V) folgt der formellen Überlegung, dass die in der kommunalen Verwaltung und Rechtspflege im 13. Jahrhundert einsetzende Schriftlichkeit Rechtstatsachenforschung ermöglicht. Die Dokumentationsdichte über den praktischen Gebrauch der Testierfreiheit anhand der Spruchtätigkeit der Schöffenbänke in den Mutterstädten des Magde­ burger Rechts ist einzigartig. Zudem spricht auch die „Wanderungsbewegung“ des Magdeburger Rechts im Zuge der weitgehend friedlich verlaufenden städtischen Besiedlung in Schlesien, Böhmen, Mähren, der Slowakei und Ungarn 15

12 Helmut Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. 1 (1985), S. 564 ff. 13 Heinrich Brunner, Grundzüge der Deutschen Rechtsgeschichte 7 (1919), S. 233; Hermann Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. 12 (1962), S. 40 ff., 159 ff., 416 ff.; H.-R. ­Hagemann, Art. Erbrecht, HRG I (1971), Sp. 971 ff., 975; Heinrich Mitteis/Heinz L ­ ieberich, Deutsches Privatrecht 16 (1981), S. 165 f.; Diethelm Klippel, Familie versus Eigentum, ZRG GA 101 (1984), 117 ff., 129 f.; Gerhard Wesenberg/Gunter Wesener, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte 4 (1985), § 18 V. Rudolf Hübner, Grundzüge des Deutschen Privatrechts 5, (1930), S. 734 f.; Hans Planitz/Karl August Eckhardt, Deutsche Rechtsgeschichte 2, (1971), 204. 14 Schmidt-Recla, (S. 70) spricht sogar von einer „Vorbildfunktion für die Rechtsentwicklung in einer bestimmten historischen Epoche.“ 15 Heiner Lück, Einführung: Das sächsisch-magdeburgische Recht als kulturelles Bindeglied zwischen den Rechtsordnungen Ost- und Mitteleuropas, in: Ernst Eichler/Heiner

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für eine Vorbildfunktion der in den Schöffenbüchern belegten rechtstatsäch­ lichen Testamentspraxis. Das Interesse an der Hallenser, Leipziger und Magdeburger Spruchpraxis ergibt sich aus der besonderen Bedeutung dieser Schöffenstühle für die Konsolidierung des sächsisch-magdeburgischen Rechts in Osteuropa. Den Einfluss und die weitreichende Wirksamkeit des Hallenser Schöffenstuhls 16 dokumentieren nicht nur die Rechtsmitteilung Herzogs Heinrich von Schlesien an die schlesische Stadt Neumarkt (1235),17 sondern auch das sächsische Weichbildrecht 18: Danach sollten sich alle, die aus Polen, Böhmen und der Markt Lausitz Recht begehren, nach Halle wenden. Auch an den Leipziger Schöffenstuhl, dessen Ursprung im Leipziger Stadtgericht zu suchen ist,19 kamen Anfragen von allen Seiten. Die Bestimmungsorte der Leipziger Schöffensprüche liegen fast über das ganze kursächsische Gebiet verstreut.20 Und Magdeburger Schöffensprüche versandte der vom Ratskollegium getrennte Schöffenstuhl 21 in weite

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Lück (Hg.); Rechts- und Sprachtransfer in Mittel- und Osteuropa, Sachsenspiegel und Magdeburger Recht, Berlin 2008, S. 1 – 28; ders., Zur Gerichtsverfassung in den Mutter­ städten des Magdeburger und Lübecker Rechts, in: ders./Matthias Puhle/Andreas Ranft (Hg.), Grundlagen für ein neues Europa, Das Magdeburger und Lübecker Recht in Spätmittelalter und Früher Neuzeit, Köln/Weimar/Wien 2009, S. 165 ff. Neben dem Schultheißengericht war für die Bürgerstadt (Bergstadt) Halle das Schöffenkollegium (Schöffenstuhl) zuständig. Inhaltlich weist diese Rechtsmitteilung auf Verlangen Herzogs Heinrich von Schlesien eine große Nähe zum Sachsenspiegel auf, ohne dass daraus auf eine direkte Benutzung des Sachsenspiegels durch die hallischen Schöffen geschlossen werden kann. Vgl. Bernd Kannowski/Stephan Dusil, Der Hallensische Schöffenbrief für Neumarkt von 1235 und der Sachsenspiegel, ZRG GA 120 (2003). Heiner Lück, Art. Halle an der Saale und Art. Halle-Neumarkter Recht, HRG II 2 (2010), Sp.  668 ff. Schöffenstühle gleichen Ursprungs gab es im mittleren Deutschland vor allem in Magdeburg, Halle und Brandenburg. In den Universitätsstädten Halle und Leipzig blieben die alten Schöffenstühle von den späteren Spruchkollegien der dortigen Juristenfakultäten als selbstständige Kollegien getrennt. Guido Kisch (Hg.), Leipziger Schöffenspruchsammlung, Leipzig 1919, Einl., S. 16, S. 101. Die Herzöge von Sachsen, Landgrafen von Thüringen und Markgrafen zu Meißen lenkten die Spruchsachen aus ihren Ländern nachdrücklich nach Leipzig, zulasten von Magde­ burg. (HRG Art. Leipzig, Bd. 2, Sp. 1839). Zu dieser Trennung als markantestes Merkmal der Stadtverfassung im Magdeburger Recht siehe ders., Zur Gerichtsverfassung in den Mutterstädten des Magdeburger und Lübecker Rechts, in: ders./Matthias Puhle/Andreas Ranft (Hg.), Grundlagen für ein neues

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Teile Ostmitteleuropas, wie die Editionen für Schweidnitz,22 für Leitmeritz 23 und für Posen 24 zeigen.25 Die Schöffenspruchsammlungen sind Präjudiziensammlungen, an denen sich seit dem Spätmittelalter die von den begrenzten Mutterstadtrechten im Altsiedelland losgelöste Rechtsprechung orientierte. Die Schöffensprüche sind nicht als ursprüngliche Mitschriften des Gerichtsverfahrens zu verstehen, sondern wurden im Nachhinein von den Stadtschreibern, die selbst nicht Mitglieder der Schöffenstühle waren, in das Schöffenbuch eingetragen. Dabei ist insbesondere der Transformationsvorgang von der Mündlichkeit der Verhandlung in die Schriftlichkeit der Schöffenbücher zu berücksichtigen. Man wird wohl von einer Art Redaktionsvorgang ausgehen dürfen,26 der die rationale Systematisierung des Regelwissens der Schöffen und damit die Verdichtung zu einem normativen Quellenbestand entscheidend begünstigt hat. Gustav Hertel geht in seiner Einleitung zu den Hallischen Schöffenbüchern sogar soweit, dass er die von ihm edierten Bücher für „spätere Zusammenstellungen oder vielmehr Auszüge“ hält 27, wobei er den zeitlichen Abstand der nachträglichen Bearbeitung offen lässt.28 Durch ihre weite Verbreitung bieten die Hallenser, Leipziger und Magdeburger Spruchsammlungen einen gemeinschaftlichen normativen Quellenbestand, der allgemeines Rechtswissen in Gestalt des Regelwissens der Schöffen belegt.

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Europa, Das Magdeburger und Lübecker Recht in Spätmittelalter und Früher Neuzeit, Köln/Weimar/Wien 2009, S. 169. Die Magdeburger Schöffensprüche und Rechtsmitteilungen für Schweidnitz, bearbeitet von Theodor Goerlitz, Paul Gantzer, Stuttgart/Berlin 1940. Zitiert als „Spruch ­Schweidnitz“. Magdeburger Schöffensprüche und Rechtsmitteilungen für den Oberhof Leitmeritz, bearbeitet von Wilhelm Weizsäcker, Stuttgart/Berlin 1943. Zitiert als „Spruch Leitmeritz“. Magdeburger Schöffensprüche für die Hansestadt Posen und andere Städte des Warthelandes, bearbeitet von Theodor Goerlitz, Stuttgart/Berlin 1944. Zitiert als „Spruch Posen“. Vgl. auch noch die Die Magdeburger Schöffensprüche für Gross-Salze, Zerbst und Anhalt, Naumburg und aus dem Codex Harzgerodanus, herausgegeben und bearbeitet von Victor Friese/Erich Liesegang, Berlin 1901. Zitiert als „Spruch Gross-Salze“. Andrea Seidel: Ablösung und Verdrängung des Niederdeutschen durch das Hochdeutsche – eine sprachhistorische Studie am Beispiel der Hallischen Schöffenbücher, in: ­Werner Freitag/Andreas Ranft (Hg.): Geschichte der Stadt Halle, Bd. 1: Halle im Mittel­alter und der Frühen Neuzeit, Halle/Saale 2006, S. 179, 181 f. Gustav Hertel, Die Hallischen Schöffenbücher, Einleitung, S. XXIII, Halle 1882. Allerdings hat Andrea Seidel nachgewiesen, dass diese Zeiträume als gering anzusehen sind. Vgl. Andrea Seidel: Ablösung und Verdrängung des Niederdeutschen durch das Hochdeutsche (Fn. 26), S. 179 ff.

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b. Untersuchungsrelevante Besonderheiten der Hallenser Schöffenbücher sowie der Leipziger und Magdeburger Schöffenspruchsammlungen aa. Die Schöffenbücher der Stadt Halle wurden von dem Schöffengericht „auf dem Berge“ im Jahre 1266 angelegt.29 Damit gehören sie neben den Wismarer und Akner Schöffenbüchern zu den ältesten im deutschsprachigen Raum.30 Die Einrichtung der Schöffenbücher geht auf einen Beschluss der halleschen Bürgerschaft und der Schöffen vom 12. Januar 1266 zurück.31 Bemerkenswert erscheint, dass unter den Schöffen ein her Conrat, heren Eyken sone genannt wird. Gutjahr wertet dies als entscheidenden Beleg für seine These, Eike von Repgow sei ein Hallenser gewesen. Insgesamt existieren 166 Schöffenbücher der Stadt Halle 32, wobei nur die ersten sechs in der von Hertel erstellten und hier ausgewerteten Edition berücksichtigt worden sind, welche mit dem Jahr 1466 endet. Hinsichtlich der Strukturierung ist allgemein anzumerken, dass sich die herausgegebenen Schöffenbücher in sechs Bücher untergliedern. Dabei ist zu beachten, dass die Bücher sich teilweise über mehrere Jahrzehnte hin erstrecken, teilweise parallel geführt wurden und zudem die Eintragungen nicht (genau) chronologisch erfolgt sind, was Schmidt-Recla in seiner Habilitationsschrift „Kalte oder warme Hand?“ nicht immer beachtet. Nimmt man die Handschriften- und

29 Datierung ergibt sich aus der Vorrede des ersten Buches. Vgl. Hertel (Hg.) und Heiner Lück, Berg und Tal – Gericht und Recht in Halle während des Mittelalters und der Frühen Neuzeit, in: Werner Freitag/Andreas Ranft (Hg.): Geschichte der Stadt Halle, Bd. 1: Halle im Mittelalter und der Frühen Neuzeit, Halle/Saale 2006, S. 246. 30 Andrea Seidel: Ablösung und Verdrängung des Niederdeutschen durch das Hochdeutsche (Fn. 26), S. 179, 181. Lieberwirth geht davon aus, dass einfache Aufzeichnungen der Schöffentätigkeit aber auch schon vor diesem Zeitraum erfolgten (Rolf Lieberwirth, Eike von Repchow und die Stadt Halle, in: Gerhard Köbler (Hg.), Wege europäischer Rechtsgeschichte, Frankfurt a. M. u. a. 1987, S. 272 (278).), wobei diese weder überliefert noch belegt sind. 31 UB Halle, Nr. 320; vgl. Rolf Lieberwirth, Eike von Repchow und die Stadt Halle, in: Gerhard Köbler (Hg.), Wege europäischer Rechtsgeschichte, Frankfurt a. M. u. a. 1987, S.  272 – 280. 32 Die ersten sieben Bücher befinden sich in der Universitäts- und Landesbibliothek Sachsen-Anhalt, die weiteren 159 befinden sich im Landeshauptarchiv Sachsen-Anhalt, Abt. Wernigerode. Vgl. Andrea Seidel: Ablösung und Verdrängung des Niederdeutschen durch das Hochdeutsche – eine sprachhistorische Studie am Beispiel der Hallischen Schöffenbücher, in: Werner Freitag/Andreas Ranft (Hg.): Geschichte der Stadt Halle, Bd. 1: Halle im Mittelalter und der Frühen Neuzeit, Halle/Saale 2006, S. 180 Fn. 15. Zudem existieren die Schöffenbücher des Gerichts „im Tal“, die allerdings erst später angelegt wurden und auch nicht ediert sind.

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Pergamentanalyse aus der Inauguraldissertation von Fritz Jülicher zur Hilfe, gelangt man immer wieder zu anderen Ergebnissen als Schmidt-Recla.33 bb. Die von Guido Kisch edierten Leipziger Schöffensprüche haben, anders als die hallischen, nie die Vornahme der Verfügung selbst zum Gegenstand, sondern einen Richterspruch, der Gültigkeit oder Rechtsfolge einer bereits vorgenommenen Verfügung behandelt. Dennoch wird der Inhalt der fraglichen Verfügung zumeist jedenfalls sinngemäß wiedergegeben. Dies bedeutet zugleich, dass – anders als bei den hallischen Schöffensprüchen – nicht immer zweifelsfrei festzustellen ist, wann eine Erlebensbedingung vorliegt. Dafür lässt sich anhand der Leipziger Schöffensprüche besser die Frage beantworten, unter welchen Voraussetzungen Verfügungen von Todes wegen zulässig waren und welchen Inhalt sie haben durften. Hinsichtlich der in der „Leipziger Schöffenspruchsammlung“ enthaltenen Sprüche ist anzumerken, dass ein nicht unerheblicher Teil von ihnen nur unvollständig erhalten bzw. dort abgedruckt ist. Bei den hiervon betroffenen Sprüchen ist in der Sammlung nur die Überschrift abgedruckt. Der eigentliche Spruch fehlt hingegen. Die Überschriften lassen zwar zumeist Rückschlüsse auf den Inhalt des Spruchs zu, eindeutige Aussagen lassen sich insoweit jedoch nicht treffen. Eine genaue zeitliche Einordnung einzelner Leipziger Sprüche ist in der Regel nicht möglich. Sämtliche Sprüche stammen aber aus dem 14. und 15. Jahrhundert. cc. Bei der Auswertung der Magdeburger Schöffensprüche für Leitmeritz ist zu beachten, dass die Edition von Wilhelm Weizsäcker neben den Schöffensprüchen im engeren Sinn, die die Entscheidung einer Rechtssache bzw. Klage zum Gegenstand haben, noch einige sogenannte Rechtsmitteilungen enthält, in denen die Magdeburger Schöffen abstrakte Rechtsfragen beantworten, welche ihnen vom Oberhof Leitmeritz oder anderen böhmischen Städten gestellt wurden.34 Dies gilt auch für die von Theodor Goerlitz und Paul Gantzer herausgegebenen 33 Fritz Jülicher, Die mittelniederdeutsche Schriftsprache im südlichen elbostfälischen Gebiet, Hamburg 1925. Siehe dazu auch Andrea Seidel, Ablösung und Verdrängung des Niederdeutschen durch das Hochdeutsche (Fn. 26), S. 179 ff. (183). 34 Zudem zu beachten ist hinsichtlich der Leitmeritz-Edition, dass die in ihr enthaltenen Sprüche im Original auf Alt-Tschechisch bzw. Böhmisch überliefert sind. Für die Spruchsammlung wurden die Texte dann ins Neuhochdeutsche übertragen. Die Auswertung der Leitmeritzer Sprüche ist daher unter dem Vorbehalt möglicher Übersetzungsfehler zu lesen, da natürlich der deutsche Text der Bearbeitung zugrunde gelegt wurde.

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Magdeburger Schöffensprüche für Schweidnitz, mit dem Unterschied, dass die abstrakten Rechtsmitteilungen für Schweidnitz nicht in der äußeren Form eines Schöffenspruchs abgefasst sind.

3. Forschungsansatz: Methode Nicht in Abrede gestellt wird der Beitrag des römisch-kanonischen Rechts für die Einführung der gewillkürten Erbfolge.35 Es geht auch nicht um ein – nicht unproblematisches – dogmengeschichtliches Interesse an der deutschrechtlichen Verfügung 36. Forschungsansatz ist vielmehr die seit dem Würzburger Rechtshistorikertag 2002 wirkende Feststellung, dass das mittelalterliche Recht mit seinem Instrumentarium Rechtswirkungen einer postmortalen Verfügungsfreiheit erzielen konnte, die dem römischrechtlichen Testament entsprachen. Im Sinne von Elmar Wadle 37 kann die modernrechtliche Begrifflichkeit nur ein Vehikel sein, um sich in die mittelalterliche Rechtspraxis vorzutasten. Unter diesem Vorbehalt verstehe ich die Kategorien der „Verfügungsfreiheit“, „Beschränkung der Verfügungsfreiheit“ und „Abgrenzung zur lebzeitigen Verfügung“ als möglichst voraussetzungslos gehaltene Kategorien zur Auswertung der Testamentswirkungen deutschrechtlicher Institute. Dem Verdacht juristisch-dogmatischer Begriffsbestimmung lässt sich damit begegnen, dass es die angeblichen Argumente für die Wesensverschiedenheit der deutschrechtlichen Verfügung zum römisch-rechtlichen Testament sind,38 die sich in den genannten Kategorien niederschlagen. Der von Schmidt-Recla vorgelegten historisch-etymologischen Ableitung des Verfügungsbegriffs 39 schließe ich mich im vollen Umfang an.

35 Werner Ogris, Art. Testament, HRG V (1998), Sp. 152. Peter Landau: Die Testierfreiheit in der Geschichte des Deutschen Rechts im späten Mittelalter und in der frühen Neuzeit, ZRG GA 114 (1997), 56 – 72. 36 Vgl. dazu überzeugend Schmidt-Recla, S. 82 ff. 37 Elmar Wadle, in: Classen (Hg.), Recht und Schriftlichkeit im Mittelalter, S. 503, 504. 38 Beseler, ibid. (Fn. 8), § 6 (S. 69 ff.), § 14 (S. 246); Wilhelm Eduard Albrecht, Die Gewere, Königsberg 1828, ND Aalen 1967, S. 208 ff.; Loening, Das Testament im Gebiet des Magdeburger Stadtrechts (Fn. 8), § 3 (S. 21 ff.), § 9 (S. 109). 39 Schmidt-Recla, S. 88 ff.

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II. Testamentswirkungen einer Verfügung von Todes wegen nach den normativen Quellen des sächsisch-magdeburgischen Rechts 1. Verfügungsfreiheit des Erblassers Zentrale Sachsenspiegelstelle für die deutschrechtliche Verfügung von Todes wegen ist Landrecht II. Buch, Artikel 30: Wer sich Erbe zusagt nicht von Sippe halben, sondern von Gelobede, das halte man für Unrecht, es sei denn, man könne bezeugen, dass das Gelobede vor Gericht geschehen sei.40 Die Buch’sche Glosse zum ersten Halbsatz bestätigt zunächst das Recht eines kinderlosen Erblassers, sich durch Adoption einen gesetzlichen Erben zu schaffen.41 Die Testierfreiheit des kinderlosen Erblassers ist für den Glossator mit dem Grundsatz vereinbar, dass es nur „geborene“, nicht „gekorene“ Erben gibt. Die im römischen Recht daraus entstandene allgemeine Testierfreiheit ließ sogar die Enterbung der gesetzlichen Erben zu, die durch das Pflichtteilsrecht gegen Verarmung zu schützen waren.42 Die Glosse fährt fort mit der Beschreibung des

40 Transkription nach der Eckhardtschen Ausgabe: Sachsenspiegel Landrecht, Karl August Eckhardt (Hg.), Göttingen 1973 ND Hannover 1995, S. 158 (MGH Fontes iuris Germanici antiqui, N. S. I, 1.1). 41 „Hier behandelt Eike eine bestimmte Art von Kaiserrecht, das heißt de adoptionibus / das ist von gewillkürter Erbenbestimmung und das verhielt sich so, dass ein jeder einen Sohn oder eine Tochter willküren konnte, wenn er wollte, und die nahm er in seine Gewalt und vererbte ihnen sein Gut. (Inst. 1.11.1; D. 1.7.1). Das war zugunsten getan denen, die keine Kinder hatten / und auch für die, die sie in Kämpfen verloren hatten.“ Transkription nach der kritischen Ausgabe: Glossen zum Sachsenspiegel-Landrecht, Buch’sche Glosse, Frank-Michael Kaufmann (Hg.), Hannover 2002, Teil 2, S. 717 (MGH Fontes iuris Germanici antiqui, N. S. VII). Zu danken hat die Verfasserin dem Herausgeber, der für den Würzburger Vortrag die Druckfahnen zur Verfügung gestellt hat. Vgl. bereits Kaufmann: Einige Bemerkungen zur geplanten Edition der Glosse des Johann von Buch zum Sachsenspiegel-Landrecht, in: Heiner Lück/Berndt Schildt (Hg.): Recht – Idee – Geschichte, Festschrift für Rolf Lieberwirth, S. 159 ff., Köln/Weimar/Wien 2000. 42 „Danach war es also Gesetz, dass ein jedermann sich zum Sohne wählte und sich als Erben einsetzte wen er wollte. (Nov. 22.2 pr. zweiter Satz; D. 35.2.1) Dies begann sich in ein Übel … zu wandeln, denn etliche gaben ihr ganzes Gut und ließen die Kinder nach Brot gehen. (Nov. 18 pr. dritter Satz) Dies beklagte der Kaiser und besserte das Recht, dass man den

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römischen Pflichtteilsrechts und seinen Änderungen unter Justinian.43 Das Pflichtteilsrecht – von der Glosse nicht besonders charmant als „beworinheit“ = Verwirrung bezeichnet – musste das sächsische Recht nicht übernehmen, da es keine allgemeine Testierfreiheit anerkannte: „Und diese Verwirrung haben die Sachsen alle wiederum abgelegt, und sie halten einfach dafür, dass ihr Erbe niemand aufgrund von Wahl oder Versprechen nehmen kann, sondern nur durch Verwandtschaft. Das sagt er [nämlich Eike] hier. (SSp.-LR I 3 § 3; Nov. 118.3.1)“ 44

2. Beschränkung der Verfügungsfreiheit Entscheidend ist im vorliegenden Zusammenhang die im zweiten Halbsatz verankerte Verfügungsfreiheit über gewonnenes Gut und über fahrende Habe, wenn die Verfügung vor Gericht geschieht (gestedeget si). Hier glossiert Johann von Buch: „Sooft man aber bezeugen kann, dass ich Dir vor Gericht gelobt habe / dass Du mein Erbe nehmen solltest / so sollst Du es denn nehmen. Ja. So steht es hier / und was das Recht will / da sollen wir nicht wider / weil der Kaiser nichts anderes will, als das Recht will (Nov. 113 pr.).“ 45 Die Verfügung über ererbte Grund­stücke ist an die Zustimmung der nächsten gesetzlichen Erben gebunden, an das Erbenlaub in der Terminologie des Art. 52 § 1, Landrecht Buch I.46 Die Unterscheidung zwischen gewonnenem und ererbtem Gut ist schon vor der Entstehung der Buch’schen Landrechtsglosse in den Hamburger Statuten von 1270 (Art. 8, 1)47 sowie im Görlitzer Recht von 1304 (Art. 22 a. E., Art. 20 a. E.)48

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Kindern zwingend den dritten Teil des Vatergutes lassen soll. (Nov. 18.1)“ Transkription nach der kritischen Ausgabe, ibid. (Fn. 41), S. 717 f. Vgl. dazu Helmut Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. 1, München 1985, S. 611 m. w. N. Transkription nach der kritischen Ausgabe, ibid. (Fn. 41), S. 718. Transkription nach der kritischen Ausgabe, ibid. (Fn. 41), S. 719. Vgl. zur gerichtlichen Fertigung (gestediget zy) ausführlich Andreas Heusler, Institutionen des deutschen Privatrechts, Bd. 2, Leipzig 1886, § 195 (S. 621 f.) und § 196 (S. 631). Transkription nach der Eckhardtschen Ausgabe, ibid. (Fn. 40), S. 109. Zit. nach von Rudolf von Sydow, Darstellung des Erbrechts nach den Grundsätzen des Sachsenspiegels, Berlin 1818, S. 184. Zit. nach Ernst Theodor Gaupp, Das alte Magdeburgische und Hallische Recht, Breslau 1826, ND Aalen 1966, S. 278 f. Ob sich bereits der Rechtsmitteilung nach Breslau von 1261 in § 15 (zit. nach Gaupp, ibid. (Fn. 48), S. 233) eine Beschränkung des Erbenlaubs auf ererbtes Gut entnehmen lässt, ist zweifelhaft, weil mit dem Begriff des „erbe“ auch das gesamte Vermögen gemeint sein kann. Vgl. zur Bedeutung Erbe als „gesamtes Vermögen, das in den Erbgang geht“ in: Friedrich Ebel (Hg.): Magdeburger Recht, Band

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nachweisbar. Die Verfügungsfreiheit über gewonnenes Gut und die Bindung des ererbten Guts durch Erbenlaub finden sich auch in einem Magdeburger Schöffenspruch von 1324, wonach es „Brauch ist, dass ein Mensch mit seinem erworbenen Gut tun und lassen kann, was er will“.49 Auch der „vermehrte Sachsenspiegel“, das sogenannte Breslauer Landrecht 1365, erlaubt über das gewonnene Gut zu verfügen „an ir aller Wille unde mit Rechte“, also ohne der Erben Wille und mit Recht.50 Auch die Weichbildvulgata kennt in Art. 20 die Verfügungsfreiheit für gewonnenes Gut.51 Der Erblasser kann also nach sächsischem (Land-)Recht vor Gericht frei über gekaufte Grundstücke verfügen, die Beschränkung durch Erbenlaub gilt nur für ererbte Grundstücke.52 Fehlt das Erbenlaub, erlischt das Widerspruchsrecht II: Die Rechtssprüche und Rechtsmitteilungen für Breslau, Teil 1 (1989), Nr. 87 (S 62), zur Bedeutung als „gesamtes Vermögen, auch fahrende Habe“ bei Ssp. II 30 nach der

Sachsenspiegel-Illustration in der Auslegung nach Karl v. Amira: Die Dresdener Bilderhandschrift des Sachsenspiegels, Zweiter Band: Erläuterungen, Teil 1 (Leipzig 1925, ND Osnabrück 1969), S 390 ff.; zur Bedeutung als „Gesamtes Vermögen, das in den Erbgang geht“ im Görlitzer Recht von 1306, Art. 108: „Mit swelcheme gute der man erstirbet, daz heizet allez erbe“ (zit. nach Gaupp, ibid. (Fn. 48), S. 305) und „Mit welkeme gude di man vorstervet, dat het alles erve“ (Städt. Behörden Berlin (Hg.), Berliner Schöffenrecht, Berlinisches Stadtbuch, Neue Ausgabe, Berlin 1883, Erbrecht § 5 = S. 130). Zum Bedeutungsstreit siehe Heusler, ibid. (Fn. 45), § 196 (S. 630). 49 Zit. in: Wilhelm Weizsäcker (Hg.): Magdeburger Schöffensprüche und Rechtsmitteilungen für den Oberhof Leitmeritz, Stuttgart/Berlin 1943, Nr. 4 = S 30 ff., 33. 50 Vermehrter SSp. 1, 39, 12, zit. nach von Sydow, ibid. (Fn. 47), S. 184 FN 553. 51 Zit. nach Christoph Zobel: Sächsisch Lehenrecht unndt Weichbilt, Leipzig 1589, Weichbild Art. 20, Glosse No. 5 = fol. 19v. Vgl. dazu auch A. von Daniels/Fr. von Gruben, Das saechsische Weichbildrecht. Jus municipale saxonicum, Erster Band, Berlin 1858, S. 23 f. 52 Vgl. Magdeburger Schöffensprüche und Rechtsmitteilungen für den Oberhof Leitmeritz, Wilhelm Weizsäcker (Hg.), Stuttgart, Berlin 1943, Nr. 4 = S 30 ff., 33; die Rechtssprüche und Rechtsmitteilungen für Breslau, Friedrich Ebel (Hg.), Teil 1, Köln, Wien 1989, Nr. 70 (S. 51) und Nr. 77a (S. 54); die Magdeburger Schöffensprüche und Rechtsmitteilungen für Schweidnitz, Theodor Goerlitz/Paul Gantzer (Hg.), Stuttgart/ Berlin 1940, Nr. II 12 (S. 94), Nr. II 22 (S. 115); Magdeburger Schöffensprüche für die Hansestadt Posen und andere Städte des Warthelandes, Theodor Goerlitz (Hg.), Stuttgart/Berlin 1944, Nrn. II 14, II 28, II 42. Leipziger Schöffenspruchsammlung, Guido Kisch (Hg.), Leipzig 1919, Nr. 74 (S. 120), Nr. 77 (S. 121 f.), Nr. 594 (S. 409 ff.). Anders das Magdeburg-Breslauer Systematische Schöffenrecht, Paul Laband (Hg.), Berlin 1863, ND Aalen 1967, IV 1, 3; 4; 10; 12: Erbenlaub ist erforderlich für jegliches ererbtes Gut, gleich ob Immobilien oder fahrendes Gut; ebenso Kap. 20 Glogauer Rechtsbuch, zit. nach Sammlung Deutscher Rechtsquellen, Hermann Wasserschleben

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der Erben erst binnen eines Jahres.53 Eine nicht in gehegtem Ding gefertigte Verfügung kann jederzeit von den nächsten Erben angefochten werden.54 Diese gerichtliche Fertigung, das „stetigunge, stedegen“ nach dem Wortlaut des Sachsenspiegels entspricht dem „Banno stabilire“, dem Bannwirken des Richters nach der gerichtlichen Aufbietung des tradierten Gutes.55

3. Abgrenzung zur lebzeitigen Verfügung Auf dem Totenbett kann gem. Landrecht I, Art. 52 § 2 nicht einmal über Fahrnis verfügt werden: „Alle fahrende Habe vergibt man ohne Erlaubnis der Erben in allen Städten, und überlässt und verleiht Gut, solange man vermag, mit Schild und Schwert begürtet, von einem Stein oder Stock, eine Daumenelle hoch, auf ein Pferd zu steigen, ohne Hilfe außer der, dass man den Steigbügel und das Pferd hält. Wenn man dies nicht mehr tun kann, so kann man es weder vergeben noch überlassen oder verleihen, weil man es dadurch jemandem entziehen würde, der bereits darauf wartet, dass es ihm durch unseren Tod zufällt.“ 56 Kann der Erblasser sich nicht mehr aufrecht halten, gilt er für die Glosse nicht mehr als Träger seines Vermögens: „Und darum haben die Sachsen unter sich das Recht, dass, wer etwas vergeben will, der soll es vergeben, solange er es gebrauchen kann. Wenn er sein Gut zu einem

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(Hg.), Bd. 1, Gießen 1860, S. 3. Die Unterscheidung zwischen der Testierfreiheit für wohlerworbenes Gut und der Beschränkung für ererbte Immobilien kannte auch das lübische Recht (vgl. Peter Landau: Die Testierfreiheit in der Geschichte des Deutschen Rechts im späten Mittelalter und in der frühen Neuzeit, ZRG Germ. Abt. 114 (1997), S. 61, Fn. 18 m. w. N. 7. Ab dem Zeitraum (1322 – 1332) konstatiert (Schmidt-Recla, S. 522) einen starken Rückgang der Hallenser Schöffensprüche, in den ein Erbenlaub erwähnt wird. Rechtssprüche und Rechtsmitteilungen für Breslau, ibid. (Fn. 52), Nr. 70 (S. 51); Magdeburger Schöffensprüche und Rechtsmitteilungen für Schweidnitz, ibid. (Fn. 52), Nr. II 20 = S 112; Magdeburg-Breslauer Systematisches Schöffenrecht, ibid. (Fn. 52), IV, 1, 10 und 37; Die Hallischen Schöffenbücher, Erster Teil (1266 bis 1400) Gustav Hertel (Hg.), Halle 1882, Nr. I 44 (S 11); Schöffenurteile der Dresdener Handschrift, Kap. 163, zit. nach Sammlung Deutscher Rechtsquellen, ibid. (Fn. 52), S. 304 f. Vgl. auch Heusler, ibid (Fn. 45), § 197 (S. 632). Heusler, ibid. (Fn. 45), § 196, S. 631. Der Übergang der Affatomie in die traditio post obitum führt zur Übernahme der Formvorschriften der Eigentumsübertragung an einzelnen Liegenschaften (Heusler, ibid. (Fn. 45), § 195, S. 625 f., der SSp. II 30 in diesem Zusammenhang sieht). Transkription nach der Eckhardtschen Ausgabe, ibid. (Fn. 40), S. 109 f.

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Zeitpunkt vergibt, zu dem er es nicht mehr gebrauchen kann, der vergibt nicht, was sein ist, sondern das, was eigentlich seinen Erben gehört (Nov. 17.12).“ 57 Nach dem Magdeburg-Breslauer systematischen Schöffenrecht kann, wer gesund ist und ohne eines Mannes Hilfe zu gehegtem Ding zu gelangen vermag, fahrende Habe und erworbenes Gut vergeben.58 Sowohl im Deutschenspiegel (1265/1275)59, im Schwabenspiegel (1275/1276)60 als auch im Frankenspiegel, dem kleinen Kaiserrecht (1328 – 1350)61, manifestiert sich diese Regel als Bestimmung der Geschäftsfähigkeit.

57 Transkription nach der kritischen Ausgabe, ibid. (Fn. 41), Teil 1, S. 374. 58 „Welch man also mechtig ist synis libis, daz her ane mannis hulfe vor gehegtim dinge gesten moge alzo lange, bis daz her di gobe tut, der mag syne varnde habe und erbe vorgebin, daz her gekouft hat adir ym gegebin ist.“ (Magdeburg-Breslauer Systematisches Schöffenrecht, ibid. (Fn. 52), IV, 1, 37). 59 Deutschenspiegel, I. Landrechtsteil, Art. 49 § 1 (Deutschenspiegel und Augsburger Sachsenspiegel, Karl August Eckhardt/Alfred Hübner (Hg.): Hannover 1933, S. 121 (MGH, Fontes iuris Germanici antiqui, N. S. III)) in der Transkription: „Solange der man sich mit einem schwert begürten kann, und auf einem Roß mit einem Schild und mit einer Lanze sitzen kann, und man ihm einen Holzklotz zu dem Roß setzt, der eine dûm-elle (d. h. Spitze des Daumenss bis Ellenbogen) hoch ist, und man ihm den Steigbügel halten muß, und eine Meile reiten konnte, solange konnte er tun und lassen, als ob er vierzig Jahre alt wäre.“ Deutschenspiegel, I. Landrechtsteil, Art. 71 § 11 (ibid., S. 143), in der Transkription: „Solange der Mann die Kraft hat, daß er sich begürten kann mit einem Schwert und mit einem Schild von einem Stein oder einem Holzklotz von einer dûm-elle ohne eines Mannes Hilfe auf ein Roß kommen kann, – dennoch soll man ihm daß Roß halten und Steigbügel, solange er das tun kann und eine Meile weit reiten kann, so kann er mit seinem fahrenden Gut machen was er will. Und wenn er das nicht tun kann, so kann er weder geben noch leihen noch lassen noch nichts tun, das jemand nützt, dem er gibt oder läßt oder leiht, das jedoch denen schadet, die auf seine Güter eine Anwartschaft haben.“ 60 Schwabenspiegel Normalform, erster Landrechtsteil, Art. 52 (Schwabenspiegel Normalform, Karl August Eckhardt/Irmgard Eckhardt (Hg.), ND Aalen 1972, S. 176 (MGH, Fontes iuris Germanici antiqui, N. S. V)) in der Transkription: „Solange der man sich mit einem schwert begürten kann, und auf einem Roß mit einem Schild und mit einer Lanze sitzen kann, und man ihm einen Holzklotz zu dem Roß setzt, der eine dûm-elle (d. h. Spitze des Daumenss bis Ellenbogen) hoch ist, und man ihm den Steigbügel halten muß, und eine Meile reiten konnte, solange konnte er tun und lassen, auch wenn er vierzig Jahre alt wäre.“ 61 Kleines Kaiserrecht II. Buch, Art. 36: „die gift mag er auch wol tun, er ge oder ste oder sizze oder lige, er si gesund oder siech, wan der sin gut gibet, der gibt das mit dem mut und nit mit dem libe. Wan ist ein man des libes stark und gesund. und der sinne irrelos, waz er dan tut, daz en hat kein macht; ist er des libes krank, daz man in muz tragen un heben und ist der sin gesund so hat ez macht waz er getut.“ (zit. nach Heinrich Siegel: Das deutsche Erbrecht nach den Rechtsquellen des Mittelalters, Heidelberg 1853, ND Aalen 1969, S. 140).

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III. Letztwillige Verfügungen in der Hallenser Schöffenspruchpraxis 1. Verfügungsfreiheit des Erblassers Belegt wird die gewillkürte Erbfolge in der mittelalterlichen sächsischen Rechts­ praxis durch zahlreiche Schöffensprüche. So dokumentieren die Hallischen Schöffenbücher bereits für das 13. Jahrhundert Verfahren, in denen übergangene bzw. benachteiligte gesetzliche Erben einzelne Verfügungen angegriffen haben: Berichtet ist darin von einem Erblasser, der einem Sohn sein gesamtes Gut, dem anderen Sohn jedoch nur zwei Mark hinterlässt: „Her Herman de isenmengere quam in geheget ding unde gaf sime sone Johannese, dat he nu hedde unde immer mer gewinne, unde Hince, sin sone, sal an sime gude hebben two mark na sime dode.“ 62 Auch die belegten Erbeinsetzungen von Ehefrau und Kindern zu gleichen Teilen sind als Beispiele für gewillkürte Erbeinsetzung zu nennen,63 da die Ehefrau neben Blutsverwandten kein eigenes Erbrecht hatte, sondern nur die Gerade sowie ihr in die Ehe gebrachtes Gut erhielt.64 Es finden sich auch Verfügungen, die besondere Anordnungen für die Auseinandersetzung

62 Die Hallischen Schöffenbücher, ibid. (Fn. 53), Nr. I 66 = S. 15 (gesamtes Gut an einen Sohn, anderer Sohn erbt nur zwei Mark). Zwei Mark dürften eine recht bescheidene Summe gewesen sein, vgl. etwa Nr. 21 S 7 (60 Mark an Ehefrau); Nr. 59 S. 14 (30 Mark an Ehefrau); Nr. 18 S. 7 (20 Mark an Ehefrau). 63 Die Hallischen Schöffenbücher, ibid. (Fn. 53), Nr. I 19 (S. 7); I 36 (S. 9 f.); I 41 (S 10 f.); I 48 (S. 12); I 85 (S. 18); I 99 (S. 20); I 100 (S. 20); I 120 und 121 (S. 23); I 155 (S 27): Ehefrau und Kinder erben zu gleichen Teilen. „Dursal“ für die Ehefrau: Die Hallischen Schöffenbücher, ibid. (Fn. 53), Nr. I 7 (S. 5); I 32 (S. 9); I 44 (S. 11); I 87 (S. 18), bei Letzterem gleichzeitig Erbeinsetzung von Ehefrau und Kindern (dazu Gerhard Buchda: Dursal (dursal eigen), ZRG GA 59 (1939), S. 194 ff.). 64 Zum Ehegattenerbrecht des Sachsenspiegels von Sydow, ibid. (Fn. 47), S. 242 ff. Zur Gerade als weibliches Gerät aus der Fahrnis beider Ehegatten von Sydow, ibid. (Fn. 47), S. 259 ff. Vgl. dazu § 14 Breslauer Recht von 1261, zit. nach Gaupp, ibid. (Fn. 48), S. 233: Ofte ein man ein wip nimet stirbit die man daz wip ne hauet in sime gute nicht her ne habiz ir gegeben in gehegeteme dinge oder zu libgedinge zu irme libe. Nicht selten wird in derartigen Fällen eine „Vormundschaft“ über die Gabe angeordnet (z. B. in: Die Hallischen Schöffenbücher, ibid. (Fn. 53) I 12 (S. 6); I 64 (S. 15); I 120, 121, 129 (S. 23); I 155 (S. 27)), vielleicht um die Übervorteilung eines der Bedachten zu vermeiden.

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zwischen Frau und Kindern treffen.65 Wiedergegeben sind in den Hallischen Schöffenbüchern auch Verfügungen an den Schwager,66 in einem Fall neben den Söhnen als den gesetzlichen Erben.67 Ebenso sind dokumentiert Verfügungen von ganzen Vermögen und von Quoten. 68 Zudem finden sich auch Schöffensprüche zur Unterscheidung von vergabtem und unvergabtem Gut. So entscheiden die Magdeburger Schöffen Mitte des 14. Jahrhunderts, dass die gewillkürte Verfügung von Gut eine gesetzliche Erbquote nicht schmälert: „Und sulche gift enhindert daz kint doran nicht, is moge wol mit andir sinem geswistreden czu teile gan an des vatirs gute und erbe, daz her in der stat gerichte noch syme tode gelosin hat umvorgebin.“ 69 Dieselbe Rechtsfolge für „unuorgebin gute“ erkennen die Magdeburger Rechtsmitteilungen für Schweidnitz aus derselben Zeit.70

65 Die Hallischen Schöffenbücher, ibid. (Fn. 53), I 168 (S. 28) , I 100 (S. 20). 66 Gabe mit Widerrufsvorbehalt (aber ohne Erbenlaub) an den Schwager: Die Hallischen Schöffenbücher, ibid. (Fn. 53), Nr. I 159 (S. 27); Gabe an den Schwager (ohne Erlaubnis der vorhandenen Erben): Die Hallischen Schöffenbücher, ibid. (Fn. 53), Nr. I 198 (S. 32). 67 Die Hallischen Schöffenbücher, ibid. (Fn. 53), Nr. I 198 (S. 32): „Albrecht die herigmengere is gekomen in geheget dinck unde heuet begauet sinen hof unde dat he nu heuet unde imber mer gewint, sinen dren sonen Johannese unde Jacope unde Sandere, also dat ere muder ire lifgetucht dar ane hebbe unde Tile, vre swager, twintich mark.“ 68 Die Hallischen Schöffenbücher, ibid. (Fn. 53), Nr. I 66 (S. 15): ganzes Gut an einen Sohn, anderer Sohn erbt nur zwei Mark; Nr. I 19; I 36; I 41; I 48: Ehefrau und Kinder erben zu gleichen Teilen. Nr. I 18 (S. 7); I 21 (S. 7): Vermächtnis an Ehefrau, das allerdings kein Leibgeding (bloßes lebzeitiges Nutzungsrecht, eine solche Verfügung findet sich etwa in I 6 (S. 5); I 26 (S. 8)) darstellt, sondern eine über ein Nutzungsrecht hinausgehende Begünstigung. Vgl. auch Schöffenrecht der Dresdener Handschrift, Kap. 90 (Zit. nach Sammlung Deutscher Rechtsquellen, ibid. (Fn. 52), S. 89); Die Magdeburger Schöffensprüche für Gross-Salze, Zerbst und Anhalt, Naumburg und aus dem Codex Harzgerodanus, Victor Friese/Erich Liesegang (Hg.), Berlin 1901, Nr. II 28 = S. 174 f. 69 Magdeburg-Breslauer Systematisches Schöffenrecht, ibid. (Fn. 52), IV, 1, 13 (S. 128); IV, 1, 21 (S. 132), auch überliefert in Rechtssprüche und Rechtsmitteilungen für Breslau, ibid. (Fn. 52), Nr. 82 = S. 60; Nr. 114 = S. 80 f. 70 Magdeburger Schöffensprüche und Rechtsmitteilungen für Schweidnitz, ibid. (Fn. 52) I Nr. 5 = S. 50 ff. [58].

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2. Bindungswirkung der Verfügungen von Todes wegen Die Schöffensprüche belegen zahlreiche Verfügungen von Todes wegen mit „underscheid“ oder „undirscheit“. So finden sich in den Hallenser Schöffenbüchern aus der Zeit von 1266 – 1275 Verfügungen mit dem Vorbehalt, „al de wile dat he levet, so sal he dar mede dun, swat so he will“ 71. Danach ist der Verfügende zeitlebens berechtigt, nach Gutdünken mit der Sache zu verfahren. In einem Magdeburger Schöffenspruch 1380 entscheiden die Schöffen einen Rechtsstreit zwischen zwei Eheleuten dahin, dass der Mann, auch wenn er seiner Frau die Hälfte seines Gutes durch Verfügung für seinen Todesfall gewährt habe, berechtigt sei, 6 Mark Zins für einen Altar als Seelgerät zu stiften, weil er sich bei der Verfügung „die Gewalt der Gabe“, also freies Verfügungsrecht über sein Gut, vorbehalten habe.72 Das Schöffenrecht dokumentiert einen so häufigen Gebrauch des Verfügungsvorbehaltes, dass dieser wohl auch schon bekannt und verbreitet war vor dem mit den hier ausgewerteten Schöffensprüchen urkundlich belegten Zeitraum ab 1266, also damit vor der dritten Ausgabe des SSp. 1270. Anders als noch in Würzburg 2002 möchte ich meine damalige Einschätzung als Widerrufsvorbehalt aufgrund der überzeugenden Ergebnisse Schmidt-Reclas korrigieren.73 Angesichts des rechtstatsächlichen Quellenbestandes der Hallischen Schöffenbücher ist der Vorbehalt, der Verfügende solle zu Lebzeiten „selue herre sin“, nicht aus der Sicht des Verfügenden zu werten, durch einseitiges Handeln die Verfügung wieder zu beseitigen, sondern aus der Sicht des Begünstigten: Aufgrund einer solchen Verfügung mit „underscheid“ oder „undirscheit“ kann der Begünstigte nur das erhalten, was zum Zeitpunkt des Todes des Verfügenden als Nachlass noch vorhanden ist. War Nachlass vorhanden, erhielt ihn der Begünstigte im Erbfall, war keiner vorhanden, erhielt er nichts. Für diese Rechtswirkungen ist das Verständnis als Widerrufsvorbehalt nicht erforderlich. In den Hallischen Schöffenbüchern findet sich jedoch eine wiederkehrende Fallkonstellation, in der erbrechtliche Bindung schon zu Lebzeiten des Erblassers eintritt, was Schmidt-Recla nicht gesehen hat.74 Interessant im Hinblick auf die 71 Die Hallischen Schöffenbücher, ibid. (Fn. 53), Nrn. I 19, I 21f., I 26 – 28, I 41, I 43, I 48, I 70 u. a. 72 „Hiruff sprechin wir eyn recht: Hat Pauwil der gabe gewald behalden, alzo der brieff uns wisit (= Widerrufsvorbehalt), domite her syn wip begabit hat, zo mag si dese leczste gabe nicht geweren und selgerete zu machin nicht gewerin. Fon rechts wegin.“ (Magde­burger Schöffensprüche und Rechtsmitteilungen für Schweidnitz, ibid. (Fn. 52), II Nr. 10, S. 92). 73 Schmidt-Recla, S. 109, S. 421 ff. 74 Schmidt-Recla, S. 421 ff.

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Frage einer lebzeitigen Berechtigung des Begünstigten an einem, ihm von Todes wegen zugewandten Gegenstand sind die Sprüche V 1205, 1216 und 1217. Darin wendet ein Mann seiner Ehefrau zunächst unter Erlebensbedingung sein gesamtes Vermögen zu (1205). Dann verzichtet die Frau wenig später auf das ihr Zugewandte (1217) und der Mann nimmt eine neue Verfügung unter Erlebensbedingung zu ihren Gunsten, diesmal beschränkt auf ein Haus, vor (1216). Bemerkenswert ist, dass Spruch 1218 davon spricht, dass die Frau ihrem Mann die Gabe wiedergibt („Ilze […] hat wedir gebin Nikel Czoymer, irem elichin werte, dy gabe, dy her or […] gegebin hat […].“). In demselben Verhältnis stehen auch jeweils die Sprüche V 53, 225 und 226; V 859 und 1032 sowie V 625 und 638 zueinander. Dies lässt es als denkbar erscheinen, dass nach dem Verständnis der Hallenser Schöffen der Frau schon zu Lebzeiten des Mannes ein Recht an der Gabe zustand und dieser die Verfügung nicht frei widerrufen konnte.

3. Verfügung unter Lebenden statt auf den Todesfall Die in den Schöffensprüchen dokumentierte Rechtspraxis belegt, dass die Verfügungen nach sächsischem Recht unter Lebenden noch keine Wirkung entfalteten, sondern erst mit dem Todesfall. Gegen die von Beseler, Albrecht und ­Loening vorgebrachte 75 unmittelbare dingliche Wirkung zu Lebzeiten des Verfügenden spricht zum einen die von den Schöffen bestätigte Möglichkeit, künftig zu erwerbendes Gut zu vergeben, „swat he nu heuet unde imber mer gewint …“ 76 in der Sprache der Hallenser Schöffen. Solche Verfügungen „omnium bonorum, que habet vel habere poterit“ (1324) finden sich auch im Schöffenbuch der Stadt ­Zerbst.77 Gleichlautende Verfügungen behandeln Schöffenurteile aus der von Waschleben herausgegebenen Dresdner Handschrift 78 und der von Kisch bearbeiteten ­Leipziger

75 Beseler, ibid. (Fn. 8), § 6 (S. 69 ff.), § 14 (S. 246); Wilhelm Eduard Albrecht: Die Gewere, Königsberg 1828, ND Aalen 1967, S. 208 ff.; Loening, ibid. (Fn. 8), § 3 (S. 21 ff.), § 9 (S. 109). 76 Die Hallischen Schöffenbücher, ibid. (Fn. 53), Nrn. I 12 (S. 6), I 13 (S. 6), I 19 (S. 7), I 21 (S. 7), I 33 (S. 9); I 59 (S. 14), I 66 (S. 15), I 70 (S. 16), I 74 (S. 16 f.); I 82 (S. 17) und viele andere. 77 Das älteste Schöffenbuch der Stadt Zerbst, Ernst Neubauer (Hg.): Mitteilungen des Vereins für Anhaltische Geschichte und Altertumskunde, Bd. VII (1894 – 1897), lfd. Nr. 1, 2 (S. 379), Nr. 24 (S. 380), Nr. 26 (S. 381). 78 Schöffenurteile der Dresdener Handschrift, Kap. 58, zit. nach Sammlung Deutscher Rechtsquellen, ibid. (Fn. 52), S. 195.

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S­ chöffenspruchsammlung  79. Zum anderen bestätigen die Formulierungen in den Verfügungen wie z. B. „na sim live“, „na sim tode“, „erblich nach seyme tode czu besiczczen“,80 dass es sich um Verfügungen auf den Todesfall handelt, deren Wirksamkeit erst mit dem „Erbfall“ eintrat und dass dem Verfügenden auch der erbrechtliche Aspekt durchaus bewusst war, d. h. es sich gerade nicht um Schenkungen unter Lebenden handelte. Für eine (erbrechtliche) Wirkung der Verfügung von Todes wegen gem. SSp. Landrecht II , 30 spricht zudem auch die Rechtspraxis der Schöffen, dass der Bedachte die Zuwendung nur weitervererbt, wenn er den Erblasser überlebte. Damit ist ausgeschlossen, dass bereits zum Zeitpunkt der Verfügung ein ding­ liches Recht entsteht. Denn dann könnte der Bedachte dieses Recht auch weitervererben, wenn er vor dem Erblasser stirbt.81 79 Leipziger Schöffenspruchsammlung, ibid. (Fn. 52), Nr. 79 (S. 123); Nr. 81 (S. 124 f.). 80 Die Hallischen Schöffenbücher, ibid. (Fn. 53), Nrn. I 12; I 18; I 19; I 21; I 26; I 27; I 28; I 29; I 30; I 33; I 36; I 43; I 48; I 52; I 59 (S. 14): „na sim dode“ o. ä.; Das älteste Schöffenbuch der Stadt Zerbst, ibid. (Fn. 77), lfd. Nr. 1, 2 (S. 379): „dedit omnia bona sua post mortem“; Leipziger Schöffenspruchsammlung, ibid. (Fn. 52), Nr. 82 (S. 125); Nr. 60, S. 113; Nr. 79, S. 123; Nr. 81, S. 124 f; Nr. 89, S. 128; Die Schöffenspruchsammlung der Stadt Pössneck, Reinhold Grosch (Hg.), Teil I (1957), Nr. I, 62, S. 67 f.; Magdeburg-Breslauer Systematisches Schöffenrecht, ibid. (Fn. 52), IV, 1, 13; Magdeburger Fragen (1386 und 1402, so datiert bei Oppitz, Rechtsbücher I, S. 51) I 12, 1 und I 12, 3. Das Treuenbrietzner Schöppenbuch (1351) kennt eine „donatio post obitum“ (die allerdings wohl als unwiderrufliche auszulegen ist) und ferner die gewillkürte Erbeinsetzung für den Fall, dass der Erblasser ohne leibliche Erben stirbt (zit. in: Codex diplomaticus Brandenburgensis, Adolph Friedrich Riedel (Hg.), Erster Haupttheil (1849), IX. Band, S. 360). Schöffenurteile der Dresdener Handschrift, Kap. 58, zit. nach Sammlung Deutscher Rechtsquellen, ibid. (Fn. 52), S. 89 f.: „erblich zu tun und zu lassen“. Glogauer Rechtsbuch, Kap. 21, zit. nach Sammlung Deutscher Rechtsquellen, ibid. (Fn. 52), S. 4: Gabe, „erblich nach seyme tode czu besiczczen“. 81 Schöffenurteile der Dresdener Handschrift, Kap. 99b (zit. nach Sammlung Deutscher Rechtsquellen, ibid. (Fn. 52), S. 245): hier wird ganz genau unterschieden zwischen einer Gabe, die erst auf den Todesfall wirksam wird, und einer Gabe, die zu Lebzeiten wirksam ist: Nur die Gabe, die bereits durch einen Erbfall an die Frau gelangt ist, wird an ihre Erben (weiter)vererbt. Ebenso interpretieren diesen Spruch Victor Friese/Erich Liesegang (Hg.): Die Magdeburger Schöffensprüche für Gross-Salze, Zerbst und Anhalt, Naumburg und aus dem Codex Harzgerodanus, Berlin 1901, Nr. III. B. 11 = S. 447. Datiert wird dieser Spruch allerdings auf die erste Hälfte des 15. Jahrhunderts (Friese/Liesegang S. 347). M. E. schmälert das die Aussagekraft für die hier maßgebliche Zeit des 13./14. Jahrhunderts nicht, weil der Sache nach das überkommene deutschrechtliche Institut und nicht etwa ein römischrechtlich beeinflusstes Rechtsinstitut behandelt wird. Außerdem findet

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4. Besonderheiten der Hallenser Spruchpraxis nach 1425 Bisher hat die Forschung nur die Hallenser Spruchpraxis bis 1425 erfasst.82 Wertet man das V. Buch und damit die Hallenser Spruchpraxis ab 1425 empirisch aus, ist erkennbar, wie sehr sich erbrechtliche Wirkungen der Verfügungen etabliert haben. a. Nur noch vereinzelt finden sich Verfügungen über das Vermögen im Ganzen: „Hans Durkorn ist komen vor gehegit ding unde hat gegebin Clawse Durkorne unde Katheryne, syner swester, alles dat sy hat unde ymmer gewynnet, is sy an eigen, an erbe, an varnder habe ader wuran daz sy, nach syme tode dar mete czu thunde unde czu lassene.“ 83 Eindeutig im Vordergrund stehen Verfügungen über Einzelgegenstände.84 b. Anders ist das Bild bei gegenseitigen Verfügungen unter Ehegatten, die sich stets auf das gesamte Vermögen beziehen. Dabei ist als Fehlerquelle einzuräumen, dass in den Schöffensprüchen nicht immer erkennbar ist, ob einzelne Vermögensgegenstände das ganze bzw. einen Großteil des Vermögens

sich eine ähnliche Argumentation bereits um 1350 im Magdeburg-Breslauer Systema­ tisches Schöffenrecht, ibid. (Fn. 52), IV, 1, 11: Die Kinder können den Mann als Erben der Mutter zu dessen Lebzeiten an Verfügungen nicht hindern, weil sie noch kein Recht an der Sache erworben haben. 82 Schmidt-Recla hat die Hallischen Schöffenbücher nur bis 1400 ausgewertet, ohne dass diese Zeitgrenze sachlich begründet wird. 83 Gleichlautend (immer gleiche Formulierungselemente: „vor gehegit ding“ „alles dat sy hat“ „nach syme/ireme tode dar mete czu thunde unde czu lassene“) zu diesem zitierten 33. Spruch aus dem V. Buch noch die im 249. Spruch angeführte Verfügung der „­Margreta, Peter Herczogen eliche husfrouwe“, die im 252. Spruch behandelte Verfügung des „Hans Smed“, die im 381. Spruch gegenständliche Verfügung der „Ilse Schencken“, des „Jan von Pegow“ (Nr. 594), der „Sabina, Clawsz Kellen eliche wettewe“ (Nr. 730), des „­Konegund, Drewsz Beckirs seliger wetwe“ (Nr. 754), des „Peter Strubinger“ (Nr. 1089), des „­Nicolawsz Czoymer“ (Nr. 1205), der „Hanne, Hansz Kolsowen selger wettewe“ (Nr. 1218), des „Hans Cruczman“ (Nr. 1253), des „Martin Spys“ (Nr. 1308), des „Pawlus Knowdenrich“ (Nr. 1310), des „Cuntze Horn“ (Nr. 1450) und des „Petir Brancze“ (Nr. 1690). 84 Im Verhältnis zu den 15 belegten Gesamtverfügungen (Fn. 83) stehen 194 Verfügungen über Einzelgegenstände unter ausdrücklicher Erlebensbedingung: Also beispielsweise der 2342. Schöffenspruch des V. Buches: „Anthonius Goltsmed ist gekommen vor gehegit ding unde hat gegebin Agnesen, syner elichen husfrowen, sin husz in der smerstraszen gelegen zcum strusze genant nach syme tode darmethe zcu thune unde zcu lassen.“

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ausmachen. Zudem findet sich bei Gaben unter Erlebensbedingung an den Ehepartner (meist die Ehefrau) Verfügungen, die eine große Zahl von Einzelgegenständen betreffen; meist inklusive der Zuwendung eines bestimmten Geldbetrages (siehe etwa Spruch V 177285), die in der Summe jedenfalls einen großen Teil des Vermögens des Verfügenden betroffen haben dürften. Gegenseitige Verfügungen von Ehegatten, die nicht jeweils den gleichen Inhalt haben – der eine Ehegatte verfügt über sein Vermögen im Ganzen, der andere nur über einzelne Gegenstände (z. B. Sprüche V 137386/137287) –, werden auf zwei aufeinanderfolgende Sprüche verteilt. Auffällig ist auch, dass in solchen Situationen der Ehemann unter Erlebensbedingung, die Ehefrau hingegen ohne eine ausdrückliche solche verfügt (weiteres Bsp. Sprüche V 135988/136089). In den Sprüchen 427 bis 446 werden mehrere gleichartige Verfügungen des Ehemannes zugunsten der Frau und gegenseitige Verfügungen unter Ehegatten direkt hintereinander aufgeführt. Die Verfügungen unter Ehegatten werden offenbar häufig aus Anlass der Eheschließung bzw. kurz danach vorgenommen. Dies zeigt sich daran, dass auf künftige, während der Zeit der Ehe möglicherweise eintretende Ereignisse, wie etwa die Geburt gemeinsamer Kinder, Bezug genommen wird. Die Geburt von Kindern tritt dabei nie als auflösende Bedingung einer Gabe an die Ehefrau auf: Diese enthält entweder alle Güter, nur die Hälfte oder nur noch den Kindesteil. Beispiele enthalten der Spruch V 1836 (kinderloses Sterben;

85 „Hansz Forster ist komen vor gehegit ding unde had gegebin Dorothean, siner eelichin husfrouwen, sechezig rinsche gulden an allen sinen besten gutern, ys sy an eigin, an erbe, an farnder habe adir wurane daz sy, nach sime tode darmitte zcu thune unde zcu lassenn.“ 86 „Anne, Steffan Grefen eeliche husfrouwe, ist komen vor gehegit ding und had gegebin Steffan Grefen, orem eelichen manne, alles daz sy had unde vmmer mer gewynnet, ­uzgenomen dy gerade unde dy gabe, dy er or gegebin had, als hirour berurt ist.“ 87 „Steffan Grefe ist komen vor gehegit ding unde had gegebin Annen, siner eelichin husfrouwen, sinen hoff gelegin hinder sente Niclausze nach sinem tode zcu orem liebe unde alle farnde habe in demselbin hofe mit der farnder hafe nach sinem tode zcu thune unde zcu lassene.“ 88 „Elizabeth, Hansz Gerwiges eeliche wertynne, ist komen vor gehegit ding unde had gegebin Hansze Gerwig, orem eelichin manne, eyn husz uff dem Berlin gelegen mit allen rechtin, als sy daz von Conrade Strusze, orem vater, angestorbin ist.“ 89 „Hans Gerwig ist komen vor gehegit ding unde had gegebin Elizabeth, siner eelichin wertynne, hundirt gulden an sinen besten gutern nach sinem tode darmitte zcu thune unde zcu lassene.“

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dann alle Güter)90, der Spruch V 1624 (kinderloses Sterben des Erblassers und neben Kindern der überlebenden Ehefrau; nur die Hälfte des Hofes) 91 und der Spruch V 1317 (kinderloses Sterben und Kinder der überlebenden Ehefrau; nur der Kindesteil)92. Hinsichtlich gegenseitiger Verfügungen unter Ehegatten unter Erlebensbedingung, die ab 1425 signifikant vermehrt auftreten, fällt auf, dass die erste Verfügung häufig unter eine Bedingung gestellt wird.93 Sollten gemeinsame Kinder geboren werden, sollte die Ehefrau nur Kindesteil an den Gütern des Mannes erhalten (zweite Verfügung). So formulieren die Hallenser Schöffen im 106. Spruch des V. Buches: „Heinrich Wert unde Ilzebethe, syn eliche husfrowe, sint komen vor gehegit ding unde habin sich under enander begabit mit allen gutern, dy sy habin unde ummer gewynnen, is sy an eigen, an erbe, an varnder habe ader wuran daz sy; welch irer eer vorstirbit, so sal der ander dy gutere behalden czu thunde unde czu lassene; gewynnen sy, aber kinder mit enander, so sal dy frowe kinder teil habin an den gutern.“ Gleichlautende Formulierungen enthalten auch die Sprüche V 117, V 124, V 135 und V 169. In den frühen Schöffensprüchen des I. Buches tauchen solche Zuwendungen nur des „Kindesteil“ an die Ehefrau noch nicht auf, mit Ausnahme einer Verfügung zwischen ca. 1322 und 1332. Ein Vergleich mit der Einordnung nach SchmidtRecla bestätigt diesen Eindruck: Dort wird die frühste Verfügung über eine Kindesteilquote bei Spruch I 1086 verordnet, vermehrt treten diese dann erst im III. und IV. Buch auf.

90 „Valentin Schreyer ist komen vor gehegit ding unde had gegebin Margareten, siner eelichin husfrouwen, kinderteil an allen sinen gutern; weres abir, daz er von todis wegin abeginge unde keyne kinder liesze, so sal dy frouwe alle sine guter behaldin darmitte zcu thune unde zcu lassenn.“ 91 „Clausz Czoberitz ist komen vor gehegit ding unde had gegebin Konen, siner eelichin husfrouwen, den hoff hinder senthe Michel gelegin zcu orer lipczucht, weres daz er ane kinder vorstorbe, hettin sy abir kinder, zo sulde sy dy helffte an dem hofe zcu orer lipczucht habin.“ 92 „Jan Wrage ist kommen vor gehegit dind unde hat gegebin Angneten, syner elichin husfrowin, alle dy gutire, dy her hat adir gewynnet, es sy an eigen, an erbe, an varndir habe adir wurane daz es sy nach synem tode damete zcu thune und zcu lassen, were daz sy nicht kinder mit enander hetten, sundir hetten sy abir kinder, so sulde dy ffrowe kinder teil habin an den gutirn nach synem tode.“ 93 Dies gilt nicht für die Sprüche V/87; V/102; V/148; V/160; V/168; V/173; V/174.

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c. Im Vergleich zu den untersuchten Schöffensprüchen des I. Buches fällt auf, dass die Verfügungen im V. Buch nie unter Verfügungsvorbehalt vorgenommen werden. Die im I. Buch recht häufig (vgl. etwa Sprüche I 19, I 26 und I 44) vorkommende Formulierung „Al de wile dat aver he levet, so will he darmde dun, swat he will“ taucht im V. Buch nicht mehr auf. Dies lässt sich als Hinweis werten, dass sich die erbrechtliche Wirkung der Verfügung im 15. Jahrhundert etabliert hat. d. Für die im 15. Jahrhundert etablierte rein erbrechtliche Wirkung spricht auch der rechtstatsächliche Befund in den Hallischen Schöffenbüchern, dass die vorkommenden Verzichte von Erbberechtigten auf das Erbe überwiegend erst nach dem Tode des Erblassers und gegenüber anderen (erbberechtigten Verwandten erfolgen (Sprüche V 1736 f.94, 90695, 82096). Eine Ausnahme bildet nur Spruch 90597 zu einem lebzeitigen Verzichten zwischen Erblasser und Bedachtem.

IV. Letztwillige Verfügungen in der Leipziger Schöffenspruchpraxis Die rechtstatsächliche Auswertung der Leipziger Schöffensprüche ergänzt das bisher anhand der Hallenser Praxis gezeichnete Bild der Testamentswirkungen der Verfügungen von Todes wegen im sächsischen Recht.

94 „Margarete, Bertolt Schroters eeliche husfrouwe, ist komen vor gehegit ding unde had gegebin unde vorczicht getan mit volbort ores eelichin vormunden Hansze Fritzen, oren vetter, unde sinen erbin allir gerechtigkeit, dy sy von dem gnanten, orem vater, anirsterbin muchte.“ 95 „Vit Cruse ist komen vor gehegit ding unde hat gegeben unde vorczicht getan Hansen Crusen, synem brudiere, alle der gerechtigkeit, dy on an dem huse by den vleisschernen von sinem vatire anirstorben wasz mit allem rechte, also sy on anirstoben ist.“ 96 „Hans Czoke ist komen vor gehegit ding unde hat gegebin Heynen unde Konen, sinen brudirn, alle dy gerechtichkeit, dy ome von synem vatir anirstorbin ist, ez sy an eigen, an erbe, an varndir habe adir wurane daz ez sy, domete czu thune unde czu lossenn.“ 97 „Katharina, Hans Katthen eliche husvrowe, ist komen vor gehegit ding unde hat vorczicht getan Hanse Kyperlande alle der gerechtigkeit, dy sy von Hanse Frunde, orem vatire, unde von Dorothean, orir mutir, anirstorben mochte, esz sy an eigen, an erbe, an varndir habe adir wurane daz esz sy, uzgeslossen dy gerade, dy or von irer mutir anirsterben mochte.“

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1. Wirksamkeitsvoraussetzungen für letztwillige Verfügungen a. Formale Voraussetzungen In formeller Hinsicht bedarf eine Verfügung von Todes wegen zu ihrer Wirksamkeit der Vornahme vor Gericht. Dies wird von den Leipziger Schöffen in mehreren Sprüchen implizit vorausgesetzt. In Spruch 51098 wird eine Verfügung für unwirksam erklärt, die nicht vor Gericht vorgenommen worden ist. Auch muss die Verfügung vor demjenigen Gericht erfolgen, in dessen Bezirk sich das zu vergebende Vermögen befindet bzw. im dem der Verfügende wohnt. Dies ergibt sich aus Spruch 69699, der eine Verfügung für unwirksam erklärt, die vor einem örtlich unzuständigen Gericht erfolgt ist. b. Verfügungsbefugnis Die Befugnis, durch Rechtsgeschäft den Rechtsnachfolger zu bestimmen, stand allein dem Erblasser zu. Dritte konnten nicht etwa durch Kauf des zukünftigen Erbteils eines der zukünftigen Erben in dessen Position einrücken. Dies geht aus Spruch 511100 hervor, in welchem ein Mann die Erbteile seiner Stiefkinder nach deren noch lebender Mutter kauft. Das Gericht entscheidet, dass nach dem Tode der Frau ihr Vermögen dennoch auf die Kinder als gesetzliche Erben übergeht. Hinsichtlich der Befugnis des Erblassers, frei über sein Vermögen zu verfügen, differenzieren die Leipziger Schöffen zwischen Vermögen, welches der Erblasser durch Arbeit, Rechtsgeschäft erworben hat, und ererbtem Vermögen, welches er selbst durch Erbschaft (von seinem Stamm) erworben hat. Das ererbte Vermögen darf er seinem Stamm (d. h. insbesondere seinen Kindern), auch bei 98 „Hierauf sprechen wir schöpfen zu Leiptzik recht: Seintmal die tode frau irem vertrauten manne ir stand erbeeigen und farend habe nicht aufgelassen hat vor gericht, als recht ist, das er also in sein gewere pracht hett, und in der frauen gewere ist verstorben, so hat die frau das geerbet auf ihre negste erbnemen mit merem rechten, dan der man mit seiner kegenrede darein gesprechen moge. Von rechtis wegen.“, Leipziger SchöffenspruchSammlung, hg. v. Guido Kisch, S. 368. 99 „Nachdemmal Rentzsch von Stenen seiner eelichen wirtin in dem gericht, da sie mit irer habe und gut wohnhaft gewest und verstorben seint, an seinem gut keins gedingt noch gegabt hat, als recht ist, das Gerdrut Crosius mit recht moch erweisen: So kann ir Rentzsch von Stenen und sein wirtin, irer schwester, guter, das unter ime erstorben ist, keins mer gefolgen wan ihrer schwester gerade.“ Leipziger Schöffenspruch-Sammlung, hg. v. Guido Kisch, S. 497. 100 „Hierauf: Was der man seinem weibe an dem gut, das er seinen Stiefkindern abgekauft hat, und auch an dem gut, das er darnach zu ime gekauft hat, gedingt oder gegeben hat vor gericht, als recht ist, das hat die frau auf ire Kinder geerbt zu gleicher teilung. Von rechtes wegen.“ Leipziger Schöffenspruch-Sammlung, hg. v. Guido Kisch, S. 369.

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einseitiger Bevorzugung einzelner Stammesmitglieder (z. B. des Sohnes), nicht durch Verfügung entziehen (Spruch 58101). Über das erarbeitete oder sonst nicht durch Erbschaft erworbene Vermögen kann dagegen sogar bis zur vollen Höhe anderweitig verfügt werden. In Spruch 79102 wird etwa eine Verfügung über das gesamte erarbeitete Vermögen zugunsten der Ehefrau (die nicht zum Stamm des Erblassers dazugezählt wird) als zulässig angesehen. Auch eine Bevorzugung bestimmter Kinder bei der Verfügung unter Benachteiligung anderer ist zulässig, soweit nur erarbeitetes Vermögen betroffen ist (Spruch 702103). Dementsprechend ist die Verfügung über ererbtes Vermögen ohne Einwilligung der eigenen gesetzlichen Erben („Erbenlaub“) nichtig (Spruch 77104). Für die Verfügung über 101 „… was er aber nachmals anerstorben von seinem stame umb gleicher guter hette, mag er seinem su noch niemands on eurm und eures weibs, seiner eelichen, naturlichen tochter willen nicht entfremden oder vergeben, desgleichen an allen anderen seinen gutern.“ Leipziger Schöffenspruch-Sammlung, hg. v. Guido Kisch, S. 112. Vgl. auch die Sprüche 74, 428 und 587. 102 „Sprechen wir schöpfen zu Leiptzig auf sulch frage vor recht: Hat Hans Schaft, euer bruder, nach seines ersten weibs tode ein ander weib zu der eh genomen und hat er die mit eurem wissen und willen begabt, verricht zu rechter dingzeit, mit hundert rh. fl., an allem seinen gut, das er hat oder immer gewinne, zu rechtem erbe, also seinen tod sie erlebt. Haben sie sich dan darnach nach etzlichen jarn begiftet und begabt mit allem dem, das sie haben oder immer mer gewinnen also, welchs ir eins eher abgeht, so sol das ander haben, also es hat, sonder wen Schafts bruder seinen tod erlebt, soll dem die frau so geben XX rh. fl.; gewinne sie aber leibserben, so sollen die guter frauen Elsen halb volgen und dem leibserben. Also ist dan sulch gut sein gegeben oder erarbeitet oder sunst wol gewunnen gut gewest, so hat er sich mit seinem weib in oben berurtem maß wol haben mogen begaben; und ob sulch letste gabe ohne euer willen und wissen geschechen ist, das ist euch unhulflich und zu der gab unschedlich, sunder es pleibt pillich dapei. Und ir mogt die gab mit euer einsage, in der frage furgebracht, nicht machtlos noch unbestendig beweren noch machen. Von rechtes wegen, etc.“ Leipziger Schöffenspruch-Sammlung, hg. v. Guido Kisch, S. 123. 103 „Hierauf: Seintdemmal das der man das gut, beweglich und unbeweglich, mit seinen kindern erarbeit hat, so mag er des erarbeiten guts einem kinde wol mer geben nach seiner gunst wan dem andern bei seinem lebendigen leibe mit merem rechten, dan ime die andern darein gesprechen mogen. Was er aber guts lest unvergeben nach seim tode, das erbet dan auf seine kinder mit einander gleich zu gleicher teilung.“ Leipziger Schöffenspruch-Sammlung, hg. v. Guido Kisch, S. 499. 104 „Und ist sulche gabe geschechen one erbenlaube und on eire wissen und volwort, und ist die gabe nicht bestanden one rechte ansprach jar und tag: so ist die gabe an den anerstorben gutern machtlos.“ Leipziger Schöffenspruch-Sammlung, hg. v. Guido Kisch, S. 368. Vgl. auch Spruch 594.

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erarbeitetes Vermögen bedarf es dagegen nicht des Erbenlaubs, wie sich aus Spruch 709 ergibt: „Gut, das der man erarbeit hat, mocht er seinem weibe on seiner erben laube wol geben […].“ Darüber hinaus wird in Spruch 79 festgestellt, dass es der Wirksamkeit der Verfügung noch nicht einmal entgegensteht, dass sie ohne Wissen und Willen des gesetzlichen Erben (dort des Bruders des Erblassers) erfolgt ist. Auch der Verkauf von ererbtem Vermögen ist, wie sich etwa aus Spruch 276 ergibt, grundsätzlich unwirksam. Ebenso wenig kann ein Vater als gesetzlicher Vertreter („Vormund“) seiner Tochter über Vermögen verfügen, welches diese geerbt hat (Spruch 407). Nach dem Regelwissen der Leipziger Schöffen konnte ererbtes Vermögen durch rechtsgeschäftliches Handeln nicht entzogen werden, sondern blieb untrennbar mit dem Stamm verbunden („Das Gut fließt mit dem Blut“). c. Verlust der Verfügungsbefugnis aa. Auf dem Kranken- bzw. Sterbebett verliert derjenige, der dem Tode näher ist als dem Leben, seine Verfügungsbefugnis.105 Die Sprüche 252, 293, 294 und 297 der Leipziger Schöffen gehen davon aus, dass letztwillige Verfügungen auf dem Kranken- bzw. Sterbebett nichtig sind. In Spruch 296 wird zudem ausdrücklich erwähnt, dass eine „bei gesundem Leibe“ getroffene Verfügung wirksam ist. Ausnahmen von diesem Grundsatz lassen die Leipziger Schöffen etwa dann zu, wenn die gesetzlichen Erben des Verfügenden bei der Vornahme der Verfügung anwesend waren und keine Einwände erhoben haben (Spruch 293106). Erben sind dann nicht mehr schutzwürdig, wenn sie in die Verfügung einwilligen. bb. Auch durch Vornahme einer Verfügung verliert der Verfügende die Verfügungsbefugnis über die zugewendeten Gegenstände. Dies wird aus Spruch 462107

105 Vgl. schon Seif, ZRG 122 (2005), 87 (95 f.). 106 „Doch, so das mit willen und gunst irer freunde und erbnemen geschehen ist, so pleibt es pei craft und macht pillich;“ Leipziger Schöffenspruch-Sammlung, hrsg. v. Guido Kisch, S. 227. Vgl. auch Spruch 499. 107 „Hierauf: Seintmal Hans seiner eelichen wirtin geben hat alles halb, das er hat oder imer gewunne, vor gericht, als recht ist, so hat die frau nach irem tode die helft des guts von der gabe wegen geerbt auf ire kindere zu gleicher teilung. Haben nun die kinder nach irer mutter tode irer muter angefelle gefordert und angesprochen, wie recht ist, und ist dann zwischen dem vater und kindern geteidingt, das der vater der kinder angefelle von irer muter [gebrauchen] und inen behalden solle zu getreuer hand den anderen gut, das die kinder gezeugen und volkomen mogen, wie recht ist: So konde der vater den kinderen zu schaden irer muter angefelle, das er unter ime hat, seinem anderen weibe nicht geben

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deutlich, wo ein Mann seiner ersten Ehefrau sein gesamtes Vermögen zuwendete. Die Leipziger Schöffen entscheiden, dass der Mann nach dem Tode dieser Frau seiner zweiten Ehefrau sein Vermögen nicht nochmal zuwenden kann. Vielmehr hätten die Kinder der begünstigten ersten Frau die Gabe geerbt. Dies Regelwissen hatten schon die hallischen Schöffensprüche formuliert: Um eine einmal erfolgte Verfügung rechtlich ungeschehen zu machen, war erforderlich, dass der Begünstigte dem Verfügenden die Gabe zurückgab. Erst dann konnte neu über sie verfügt werden.108 Dies erklärt auch die im ersten Buch der hallischen Schöffensprüche gelegentlich vorkommenden Verfügungsvorbehalte, die dem Verfügenden später anderweitige Verfügung über die Gabe ermöglichten. Derartige Verfügungsvorbehalte sind in den Leipziger Schöffensprüchen indes nicht ersichtlich, was aber auch der eingangs erwähnten, fehlenden Wiedergabe der Verfügung von Todes wegen selbst geschuldet sein mag.109 d. Zeitliche Reichweite Eine Verfügung, die nicht unter Erlebensbedingung erfolgt ist, kann durch Zeitablauf wirkungslos werden, wenn der Verfügende die vergebenen Gegenstände nicht an den Begünstigten übergibt. Dies wird aus Spruch 499 ersichtlich, in dem das Gericht entscheidet, dass eine Verfügung, die 18 Jahre zuvor erfolgt ist, unwirksam geworden ist, da der Verfügende die Gabe nie übergeben hat.110

2. Letztwillige Verfügungen zugunsten von Ehegatten Das Sächsisch-Leipziger Recht kannte offenbar kein gesetzliches Erbrecht des Ehegatten. So wird in Spruch 46 explizit festgestellt, dass der Mann kein Recht an den Gütern seiner verstorbenen Frau hat, sofern diese zu Lebzeiten keine ihn insoweit begünstigende Verfügung getroffen hat.111 Den gleichen Inhalt haben auch noch auflassen. Und was [der] man erbes daruber und guts gehabt hat, daran mocht er seinem weibe, dem andern, die helft wol geben, und dieselbe helft sol volgen der andern frauen von der gabe wegen, die in der man getan hett, mit mehrem rechten, dan ir die kinder daraein gesprechen mogen.“ Leipziger Schöffenspruch-Sammlung, hg. v. Guido Kisch, S. 325. 108 Vgl. oben die Sprüche V/1205, V/1216 und V/1217. Vgl. auch hier Fn. 72. 109 Vgl. oben I. 2. b. bb. 110 „Ap einer sein gut seinem freunde aufließ und sich des pei seinem Leben nicht eußert.“ Edition Kisch, S. 357. 111 „Die wittib hat etzliche ire guter dem manne nicht aufgelassen.“ Edition Kisch, S. 105 f.

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Sprüche 470 und 504.112 Allerdings finden sich in Sprüchen 35 und 594 Hinweise darauf, dass es der „Gewohnheit“ der Stadt entspreche, dem Ehegatten einen Teil des eigenen Vermögens (von Todes wegen) zuzuwenden.113 Die Verfügungen zugunsten des anderen Ehegatten (insbesondere bei Leibgedingen) dienten damit wohl insbesondere dessen Versorgung nach dem Tode des Verfügenden. Einen Beleg für die Notwendigkeit eines solchen Vorgehens liefert Spruch 590, der davon spricht, dass eine Witwe von den Verwandten ihres verstorbenen Mannes aus dem Haus getrieben wird, da sie keine Gabe bzw. Leibgeding erhalten hatte („Als quamen die negsten erbnemen und trieben mein muter aus dem erbe, als ihr keins begabt was wan ir leibgeding.“)114.

V. Letztwillige Verfügungen in der Magdeburger Schöffenspruchpraxis Auch eine rechtstatsächliche Auswertung der Magdeburger Schöffensprüche für Gross-Salze, Zerbst und Anhalt, Naumburg, für Posen, für Schweidnitz und für Leitmeritz bestätigt die Herausbildung einer Testierfreiheit im sächsischen Recht.

1. Wirksamkeitsvoraussetzungen für letztwillige Verfügungen a. Formale Voraussetzung Eine Vergabung muss in jedem Fall vor dem „gehegten Ding“ bzw. der „rechten Dingstätte“, vor den Richtern und Schöffen erfolgen. Notdinge bzw. einfache Dorfgerichte reichen nicht.115 Wurde diese Voraussetzung nicht eingehalten, so war die Vergabung für die Magdeburger Schöffen unwirksam. Zudem war erforderlich, dass das angerufene Gericht für das zu vergebende Vermögen (örtlich) zuständig war. Nach dem Schöffenspruch Nr. 71 für Schweidnitz war die Verfügung von Todes wegen u. a. deshalb unwirksam, weil sie vor einem anderen als demjenigen Gericht, in dessen Bezirk das vergebene Vermögen belegen war, erfolgt ist. In dieselbe Richtung weist auch Spruch für Leitmeritz Nr. 26.

112 Edition Kisch, S. 330; S. 363. 113 Edition Kisch, S. 99; S. 409. 114 Edition Kisch, S. 404 ff. 115 Vgl. Spruch Posen II Nr. 8 (um 1389), S. 78.

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b. Verfügungsbefugnis aa. Dem Regelwissen der Hallenser und Leipziger Schöffen entsprechend kann auch nach Magdeburger Schöffenspruchrecht über ererbtes Vermögen nicht verfügt werden.116 Eine Ausnahme hiervon besteht nur dann, wenn die nächsten Verwandten (und damit Erben) des Verfügenden bei Vornahme der Vergabung ihr Erbenlaub erteilen, wie Spruch Leitmeritz Nr. 16 explizit zum Ausdruck bringt. Verfügungen von Todes wegen über erworbenes Gut sind regelmäßig belegt.117 Aus dem Leitmeritzer Spruch Nr. 4 geht auch ausdrücklich hervor, dass Begünstigter einer solchen Vergabung jeder beliebige Dritte sein kann, d. h. nicht zwingend ein Mitglied der Familie des Erblassers sein muss.118 bb. Gleichwohl ist eine ohne Erbenlaub vorgenommene Verfügung (von Todes wegen) nicht ipso jure unwirksam, sondern erst nach (rechtzeitigem) Widerspruch der benachteiligten Verwandten des Erblassers.119 Das Recht, einer Verfügung über ererbtes Vermögen zu widersprechen, steht, wie etwa Spruch Schweidnitz II Nr. 83 belegt, jedoch nur denjenigen Verwandten des Erblassers zu, welche als spätere potenzielle Erben durch sie benachteiligt werden. In dem genannten Spruch halten die Schöffen die Verfügung eines Mannes nach dem Widerspruch seines Enkels nur dann für unwirksam, wenn der Enkel aufgrund landesherrlich bestätigten Schweidnitzer Stadtrechts in die erbrechtliche Position seiner verstorbenen Mutter als Erbin des Großvaters eingerückt ist. Ansonsten scheint ihm ein Widerspruchsrecht gegen die vom Großvater vorgenommene Verfügung nicht zuzustehen. Ähnliches steht auch in Spruch Leitmeritz Nr. 114. Hierzu passt, dass dem Ehegatten des Verfügenden, der nach Magdeburger Recht kein gesetzliches Erbrecht besaß, auch nicht die Möglichkeit zukam, einer vom Partner vorgenommenen Verfügung von Todes wegen zu widersprechen.120

116 Vgl. Sprüche Posen II Nr. 14, S. 88, II Nr. 25, S. 100, Leitmeritz Nr. 16, S 68; Schweidnitz II Nr. 96, S. 270. 117 Eine Verfügung über auf sonstigem Wege erworbenes Vermögen ist aber ohne Weiteres möglich, wie in Spruch Leitmeritz Nr. 4, S. 30 festgestellt wird; siehe hierzu auch Spruch Schweidnitz II Nr. 12, S. 94. 118 Weizsäcker-Ausgabe, S. 33: „Ein Mensch, der sein Gut erarbeitet hat, kann es bei seinem gesunden Leben seinen Kindern oder wem er wollte geben nach seinem Tode, also daß er dessen mächtig sei, dieweil er lebt ist, daß solche Gabe vor gehegtem Gerichte geschieht, wie Recht ist.“ 119 Spruch Posen II Nr. 14, S. 88. 120 Spruch Leitmeritz Nr. 116, S. 381 f.: „Hat Nikolaus von Tscherntschitz, Euer Mitbürger, all sein Gut, Erbe und Fahrnis und das, was er bei Euerem Rechte gehabt hat, vor

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cc. Es ist hingegen auch möglich, das Widerspruchsrecht zu verwirken, wie aus Spruch Schweidnitz II Nr. 96 hervorgeht: Der lebzeitigen Veräußerung eines ererbten Grundstücks durch den Erblasser kann seine Schwester nicht mit Erfolg widersprechen, da sie Kenntnis von der Veräußerung hatte und der Widerspruch nicht innerhalb der hierfür bestehenden Ausschlussfrist von Jahr und Tag erfolgte. Der Kenntnis des widerspruchsberechtigten Verwandten von der Verfügung kommt in diesem Zusammenhang entscheidende Bedeutung zu. So wird in Spruch Schweidnitz II Nr. 97, der ein Läuterungsurteil der Schöffen zu Spruch II Nr. 96 enthält, der Widerspruch der Schwester des Erblassers doch noch zugelassen, da diese nachweisen konnte, dass sie nichts von der Verfügung ihres Bruders über ein ererbtes Grundstück wusste. Der Gedanke der Verwirkung, der offenbar hinter dem Verlust des Widerspruchsrechts durch Fristablauf steht, trägt also nach Auffassung der Schöffen nicht bei fehlender Kenntnis des widerspruchsberechtigten Verwandten; sein „verspätetes“ Vorgehen erscheint dann möglicherweise nicht mehr rechtsmissbräuchlich. Gelegentlich findet sich im Zusammenhang mit einem verspäteten Widerspruch der Verwandten die Aussage der Schöffen, der Begünstigte sei nun (d. h. nach Fristablauf ) „näher“ an der Gabe und ihm stünde ein „besseres Recht“ an dieser zu als den Verwandten des Erblassers.121 Die Frage, ob dies nach der damaligen Rechtsauffassung einer Änderung der dinglichen Rechtslage entsprach oder

gehegtem Gericht, dort, wo ein jeder sein Erbgut nach Recht zu übergeben hat, wie denn auch Laut eines Briefes unter seinem und anderer Biederleute Siegel versiegelt ist, verordnete und geschafft und den [Brief ] in Euer Stadtbruch eintragen lassen, jedoch mit Vorbehalt der vollen Macht, ihn zu ändern; ist denn solche Ordnung und Verschaffung dessel­bigen Gutes durch den vorgenannten Eueren Mitbürger bei seinem Leben nicht geändert worden und hat auch von seinen Freunden und auch von seinem ehelichen Weibe oder sonst keiner zu seinen Lebzeiten dem widersprochen, sondern ist es erst nach seinem Tode durch seine verlassene Witwe gehindert worden; und steht Eure Frage nun danach, ob solche Verschreibung zu Recht genügend und kräftig ist oder nicht; und ist, daß die verlassene Witwe Eueres vorberührten Mitbürgers die Verschreibung und Ordnung des Gutes desselbigen ihres Mannes nach seinem Tode gehindert hat, so kann sie damit solche Verschaffung nach Recht nicht unmöglich machen, es wäre denn, daß sie sonst einige Gerechtigkeit zu solchem Gute ihres Mannes hätte vermöge etlicher Erben oder etwelcher Gabe, die bis zum Tode ihres Mannes ohne zu Kräften gekommenen Verzicht in ihrem Besitz gewesen wäre, und auf solche Gerechtigkeit müßte sie sich benenntlich begeben, ob sie damit solche Verschaffung ihres Mannes unbeständig machen und rechtliche Entscheidung darüber nehmen könnte. Von Rechtes wegen.“ 121 Vgl. etwa Spruch Leitmeritz Nr. 64, S. 254 f.

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ob lediglich die Verwandten ihr Recht an der Gabe nicht mehr ausüben konnten, lässt sich nicht beantworten. dd. Hinsichtlich des Verbots, über ererbtes Vermögen zu verfügen, enthalten die Magdeburger Schöffensprüche jedoch eine weitere Differenzierung, die in den Leipziger Schöffensprüchen noch nicht erkennbar war: Eine Verfügung über ererbtes Vermögen ohne Erbenlaub wird durch Widerspruch der Erben nur insoweit unwirksam, als unbewegliches („liegendes“) Vermögen betroffen ist. Für ererbtes bewegliches („fahrendes“) Vermögen bedarf es des Erbenlaubs erst gar nicht und ein Widerspruch ist ohne rechtliche Wirkung.122 ee. Diejenigen Personen, die einer Verfügung über ererbtes Vermögen wider­ sprechen, betonen dabei oft den Zusammenhang zwischen der Vergabung an einen Sippenfremden (wozu auch der Ehegatte zählt) und einer möglichen Kinderlosigkeit des Verfügenden (siehe etwa Spruch Schweidnitz II Nr. 12).123 Nur in diesem Fall scheint nach der damaligen Rechtsüberzeugung die Gefahr der Entfremdung des Gutes von der Sippe bestanden zu haben. Kinder des Erblassers, die zugleich Erben des von der Verfügung Begünstigen waren, hätten schließlich wieder eine Rückführung des Gutes an die Sippe bewirken können. c. Verlust der Verfügungsbefugnis aa. Die Freiheit des Verfügenden von Krankheit bzw. Todesnähe scheint hier, ebenso wie im Leipziger Recht, für die Wirksamkeit der Verfügung eine Rolle zu spielen. In den Sprüchen Posen II Nr. 31 sowie Leitmeritz Nr. 4 wird ausdrücklich die Vornahme der Verfügung „bei gesundem Leibe“ betont. Andererseits halten die Magdeburger Schöffen im Spruch Leitmeritz Nr. 51 eine auf dem Sterbebette vorgenommene Verfügung für wirksam. Die genauen Gründe hierfür werden aus dem Spruch nicht deutlich. Wahrscheinlich ist jedoch, dass die Verfügung deshalb ihre Geltung behielt, weil sie in Gegenwart der Kinder des Erblassers erfolgte und möglicherweise auch, weil die vergebene Summe 122 Siehe andeutungsweise bereits Spruch Posen II. Nr. 14, S. 88, ausdrücklich dann in Sprüchen Posen II Nr. 28, S. 104 f.; II Nr. 42, S. 123 f. sowie Spruch Leitmeritz Nr. 71, S. 277 ff. 123 „Waz der vrauwen Dorothea an dem houe anderstorbin ist vnd waz von erbis wegen ze ankomen ist, daz mage ze sunder volwort irre muter dem mane nicht offgeben, noch dem male vrauwe Dorothea selbir keyne kindir hot. Ist ir abir vor gerichte ich(t) waz offgegeben vnd dorczu ander ir gereit gut vnd andir farde habe mag ze erme ­elichym manne wol offgeben. Dez kann er muter nicht wedersprechen.“ (Posen-Edition, S.  382 f.).

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Geld dem Begünstigten direkt überreicht wurde. Diese Sichtweise wird durch den Spruch für Leitmeritz Nr. 53 untermauert, in welchem das Gericht eine auf dem Sterbebett vorgenommene Verfügung deshalb für unwirksam hält, weil sie ohne Wissen und Willen der Kinder und Erben des Verfügenden vorgenommen wurde. Die Anwesenheit der (gesetzlichen) Erben des Verfügenden bildet auch in den Leipziger Schöffensprüchen eine Ausnahme zur Unwirksamkeit einer auf dem Sterbebett vorgenommenen Verfügung. bb. Die Vornahme einer Vergabung hat in der Regel ebenfalls den Verlust der Befugnis zur Folge, über das betroffene Vermögen anderweitig zu verfügen. Dies ergibt sich mittelbar bereits aus Posen Spruch II Nr. 25124. Dort kann ein Mann die Vergabung einer Geldsumme an seine Ehefrau nur mit deren Zustimmung widerrufen. Ein Widerruf durch den Mann alleine scheint nicht möglich zu sein. Ein weiteres Beispiel für unzulässige Zweitverfügung findet sich in Spruch Schweidnitz II Nr. 39. Die gleiche Rechtsauffassung fand sich bereits in den hallischen Schöffensprüchen. Dem lag offenbar die Annahme zugrunde, dass dem Begünstigten auch schon zu Lebzeiten des Verfügenden ein gewisses Recht an der Gabe zustand, welches ihm einseitig nicht wieder entzogen werden konnte. Stimmte aber der durch die erste Verfügung Begünstigte der zweiten ihn benachteiligenden Verfügung zu, so wurde die Zweitverfügung dadurch wirksam und konnte auch später nicht mehr angefochten werden.125 Wollte der Verfügende ohne Weiteres für den Rest seines Lebens die Verfügungsbefugnis über sein Gut behalten, so musste er sich diese bei Vornahme der Vergabung vorbehalten. Dies ist etwa aus Spruch Schweidnitz II Nr. 10 ersichtlich. Dank des vom Ehemann bei der Vergabung erklärten Verfügungsvorbehalts kann er auch später Teile seines Vermögens anderweitig – hier in Form eines Seelgeräts für die Kirche – vergeben. Ein dagegen gerichteter Widerspruch seiner Frau, die durch eine frühere Verfügung begünstigt wurde, bleibt aufgrund des Verfügungsvorbehalts ohne Wirkung. Weitere Beispiele für eine aufgrund des Verfügungsvorbehalts wirksame Zweitverfügung sind in Sprüchen Leitmeritz Nr. 51 und Schweidnitz II Nr. 38 zu finden.

124 „Sint dem mole das dy fraw keyginwortig vor dy gehegte bang komen ist und dy gobin selber machtlos gemacht hot domete, das sy eres mannis wederruffunge gevulbord und en ledig un(d) los gelossin hat sulcher gobin, dy her ir gegebin hotte, so mus sy noch erem eygin willen der gobe entpern, und ir bruder mag des nicht wedersprechin, und der stat briff, den der bruder ynnehot von seyner swester wegen, ist domethe ouch machlos gewordin, von rechtis wegen.“ (Posen-Edition, S. 101). 125 Spruch Leitmeritz Nr. 91, S. 341 ff.

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cc. Zusammenfassend kann hinsichtlich der Verfügungsbefugnis des Erblassers und des Widerspruchsrechts des Verwandten im Magdeburger Recht gesagt werden, dass die Rechtsfolgen der Verfügung über ererbtes Vermögen im Vergleich zu den bisher ausgewerteten Rechten etwas differenzierter sind. So findet sich weder in den Leipziger noch in den hallischen Sprüchen die oben erwähnte Unterscheidung zwischen ererbtem beweglichem und unbeweglichem Vermögen. Auch wird im Magdeburger Recht zum ersten Mal spezifiziert, welchen Personengruppen das Recht zustand, der Verfügung des Erblassers zu widersprechen.

2. Rechtsfolgen der Verfügung einschließlich Rechtsanwendungsfragen des Magdeburger Stadtrechts a. Eine wirksame Verfügung von Todes wegen bewirkt – jedenfalls mit dem Tod des Erblassers – eine unmittelbare Änderung der dinglichen Rechtslage. Dem Begünstigten fällt das übertragene Recht ohne Weiteres zu. Dies belegen die Sprüche Posen II Nr. 45 und 47. Dort wird jeweils eine Klage von Verwandten des verstorbenen Erblassers gegen die aus einer Verfügung von Todes wegen begünstigte Person abgewiesen. Die Verwandten hatten die Herausgabe vergebener Gegenstände von dem Begünstigten gefordert. Die Schöffen verweisen in ihrem Spruch jedoch darauf, dass diese Gegenstände auf den Begünstigten übergegangen seien und den Verwandten des Verstorbenen kein Recht mehr an ihnen zustehe. Vergibt der Erblasser sein Vermögen an mehrere Personen, so erben diese zu gleichen Teilen.126 b. Die Wirkung einer Verfügung von Todes wegen erfasst hingegen nicht diejenigen Grundstücke, die in auswärtigen Gerichtsbezirken belegen sind.127 Offenbar

126 Vgl. Spruch Leitmeritz Nr. 73, S. 285 ff. 127 Spruch Schweidnitz II Nr. 48, S. 172 f.: „Die Schöffen zu Magdeburg erklären in Sachen des Hinz Benusch als Klägers gegen Johann Fridel als Beklagten wegen des Nachlasses von dessen Ehefrau, daß sie über die Willkür, nach der die Gerade und Fahrnis an den Ehemann falle, nicht Recht sprächen. Habe der Beklagte aber all sein Gut an seine Frau rechtswirksam gegeben, so seien hiervon nur die in auswärtigen Gerichten gelegenen Grundstücke und ie besonders verbrieften Güter ausgeschlossen. Alles übrige sei von der Frau auf die Kinder und von diesen auf ihn vererbt worden. Die Gerade komme den nächsten Spillmagen zu. Ersamen besundern guten frunde. Als ir vns czwier parte schulde vnd antworte gesant habin(!), nemlichen Hinczen Benusch vnd Johannes Fridel, vnd betten (!), euch ein recht nach solcher schriftlicher clage vnd antwort zcu vorschriben,

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haben unter Geltung des Magdeburger Rechts vorgenommene Verfügungen nur im Geltungsbereich dieses Rechts Wirkung und nicht auch darüber hinaus.128

3. Letztwillige Verfügungen zugunsten von Ehegatten a. Die Magdeburger Schöffensprüche erwähnen oft die Morgengabe als Zuwendung unter Ehegatten, die auch auf den Todesfall erfolgen kann. Die Gabe soll dem begünstigten Ehegatten bis zu seinem Tode gebühren und besteht meist in einer bestimmten Geldsumme, die dem Begünstigten am Nachlass zustehen soll.129 Hinsichtlich des Leibgedings enthält die Magdeburger Schöffenspruchsammlung für Schweidnitz eine interessante Rechtsbelehrung der Schöffen. So tritt durch das Leibgeding keine dauerhafte Trennung zwischen Sippenvermögen und dem dem Ehegatten als Leibgeding zugewandten Vermögen ein. Vielmehr darf der begünstigte Ehegatte über das Leibgeding seinerseits nicht disponieren und es fällt nach seinem Tode wieder in den Nachlass des ursprünglich Verfügenden: „Cheyn wip mac ir lipgedinge zcu eygin behalden noch verkoufin. Wenne so sie stirbit, das lipgedinge get widir an des mannes erbe.“ 130

als den Johannes Fridel vffbrenget, das die stat solche wilkor vnd recht hat, stirbet eynem manne seyn weyb, das alle gerade vnd farinde habe stirbet an den man vor allen anderen iren frunden vngehindert, vff solche wilkor sprechen wir scheppen kein recht, sunder hat Johannes Fridel synem weybe al seyn gut keynes auszgenomen mechtigklichen vsz der hand an vndirscheyd gegeben, ir von stad an domethe zcu thunde vnd zcu lossen, so ist (nach) sotaner gobe alle Johan Fridels gut vorgeben, vsgeschlossen stende eygen, ligende grunde, in andern gerichten gelegen, vnd vorbrifete gutter.“ (Schweidnitz-Edition, S. 173) Vgl. auch Schöffenspruch für Leitmeritz Nr. 18, S. 72 ff. 128 Ansonsten wird örtliches Recht, welches nicht mit dem sächsisch-magdeburgischen Stadtrecht identisch ist, von den Magdeburger Schöffen uneinheitlich gehandhabt. So berücksichtigen sie in Spruch Schweidnitz II Nr. 77 eine Willkür der Stadt Breslau und machen sie zur Rechtsgrundlage ihrer Entscheidung. Dagegen wird in Sprüchen Leitmeritz Nr. 21, S. 80 ff. und Schweidnitz II Nr. 48 ausdrücklich mitgeteilt, dass die Schöffen über örtliche Gewohnheiten kein Recht sprechen. Gelegentlich wird auch eine Entscheidung mit der Maßgabe gefällt, dass sich aus örtlichem Gewohnheits- bzw. Sonderrecht von ihr abweichende Rechtsfolgen ergeben können, siehe etwa Sprüche Schweidnitz II Nr. 83, S. 247 f., Nr. 110, S. 298 f. In der Mehrheit der Fälle urteilen die Magdeburger Schöffen also nur auf Grundlage des sächsisch-magdeburgischen Rechts. 129 Vgl. etwa Posen Sprüche II Nr. 49, S. 135 f. und II Nr. 51, S. 137 ff. 130 „Die Magdeburger Schöffensprüche und Rechtsmitteilungen für Schweidnitz“, I Nr. 5, S. 55 Anm. 20.

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b. Eine weitere Gestaltungsmöglichkeit, die sicherstellt, dass Vermögen, welches dem Ehepartner verreicht wurde, letztlich doch an die eigene Sippe zurückfällt, findet sich in Spruch Schweidnitz II Nr. 99, in welchem der Erblasser bestimmt, dass die Gabe nur für die verbleibende Lebenszeit seiner Ehefrau in deren Vermögen übergehen soll. Danach soll sie an die Erben seines vorverstorbenen Sohnes und damit an die eigene Sippe zurückfallen. Diese Anordnung entspricht damit in ihren Rechtsfolgen der heutigen Bestimmung von Vor- und Nacherben. Dem ähnlich ist die in Spruch Leitmeritz Nr. 65 zu findende Gestaltung, dass ein vom Vater an die Tochter verreichtes Gut nach deren Tode ihren Halbgeschwistern zufallen soll. c. Ein gesetzliches Erbrecht des Ehegatten kennt die Magdeburger Schöffenspruchpraxis nicht. Zu finden sind allerdings Hinweise auf eine Willkür der Stadt Schweidnitz, wonach ein Ehemann ohne Weiteres Fahrhabe seiner Frau nach deren Tode erhält.131

VI. Schluss Fasst man das sich in den Rechts- und Schöffenbüchern abzeichnende Bild der Verfügungen auf den Todesfall zusammen, wird deutlich, dass das einheimische Recht bereits im 13. Jahrhundert fortschrittliche Elemente bei der Herausbildung einer Testierfreiheit i. S. d. römisch-kanonischen Rechts kannte. In der Spruchpraxis der Hallenser, Leipziger und Magdeburger Schöffen sind die erbrecht­lichen Wirkungen der deutschrechtlichen Verfügung so stark den Rechtsfolgen des römisch-rechtlichen Testaments angenähert, dass ihre Unterscheidung schwerfällt.132 Damit hat Hieronymus Christoph Meckbach recht, wenn er sagt: „Diejenigen, welche vorgeben, dass die Altteutschen keine testamenta in Gebrauch gehabt, sind von Cornelio Tacito verführet worden, weil dieser in seinem Büchelgen de situ, moribus et populis germaniae cap. XX angeführet, daß bey diesen solche nicht gebräuchlich gewesen wären, …“ 133 131 Vgl. Spruch Schweidnitz II Nr. 48, S. 172 f. 132 Dies geben selbst Otto Loening, Das Testament im Gebiet des Magdeburger Stadtrechts, Breslau 1906, S. 40, und Carl Wilhelm Pauli, Das Erbrecht der Blutsfreunde und die Testamente nach Lübischem Rechte, Abhandlungen aus dem Lübischen Rechte, 3. Teil, Lübeck 1841, S. 163, zu. 133 Hieronymus Christoph Meckbach, Commentar über den Sachsen-Spiegel, 2. Aufl. Weimar 1789, ND Goldbach 1998, zu SSp Landrecht II 30, S. 459 f., zu Ssp Landrecht II 30, S.  458 f.

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Hat sich die Ausgestaltung der Verfügungen in den einheimischen Rechten schon vor der Rezeption des gelehrten Rechts auf dem Weg zum Testament befunden, ist die Entstehung der gewillkürten Erbfolge im Allgemeinen und des Testaments im Besonderen insoweit auch von deutschrechtlichen Rechtsinstituten beeinflusst. Parallelitäten mit den Rechtswirkungen zu römischen und kanonischen Rechtsfiguren begünstigten die Rezeption, wobei die Grade von Ähnlichkeit und Unterschiedlichkeit von einheimischem und gelehrtem Recht nur schwer fassbar sind. Die Untersuchung der letztwilligen Verfügungen in den spätmittelalterlichen normativen Rechtsquellen liefert also keine Schwarz-Weiß-Malerei – wie die hier widerlegte Position (der Germanistik des 19. Jahrhunderts) –, nach der einseitige letztwillige Verfügungen dem deutschen Recht völlig fremd gewesen und ausschließlich Gegenstand der Rezeption seien, sondern ein buntes Bild. Und diese Buntheit entspricht wohl am ehesten der Mannigfaltigkeit der Rechtssätze im Mittelalter. Daraus ergibt sich über die letztwilligen Verfügungen hinaus die Schlussthese, dass das Eindringen des gelehrten Erbrechts in die einheimischen Rechte von den Zeitgenossen nicht als Gegensatz zwischen gelehrtem und einheimischem Recht begriffen wurde, in dem das Stärkere und Bessere siegt, sondern als eine Synthese. Nicht der Gegensatz, sondern die Synthese erscheinen typisch für das Rechtsdenken des 13. und 14. Jahrhunderts: Auch der Glossenprolog des Johann von Buch geht von einer gegenseitigen Durchdringung sächsischer und römischer Rechtssätze aus: „Wenn Du vor einem Kirchengericht streitest, wirst Du für einen Träumer gehalten, wenn Du Dich berufen willst, auf das Recht dieses Spiegels, das von denen [Richtern] verachtet wird, weil es [nur]das Recht eines Volkes ist, wenn es nicht übereinstimmt mit den legibus oder canonibus, wie sie hier in Übereinstimmung gebracht sind, und [dadurch] die Zustimmung der Gesetze erhalten haben.“ 134

134 Buch’sche Glosse, Prolog, ibid. (Fn. 41), S. 7. Zit. auch bei Emil Steffenhagen, Die Landrechtsglosse des Sachsenspiegels. Nach der Amsterdamer Handschrift, Erster Teil: Einleitung und Glossenprolog (= Akademie der Wissenschaften in Wien, phil.-hist. Klasse, Denkschriften, 65. Bd., 1. Abh.), Wien/Leipzig 1925, S. 103.

Die Rechte des gemeinen Mannes Fischerei und Waldnutzung im Entstehungsprozess der alteuropäischen Rechtsordnung  1

von Dietmar Willoweit

I. Die Idee der ursprünglichen Freiheit „Swelk water strames vlut, dat is gemene to varene unde to vischene dar inne,“ 2 denn „do Got den menschen gescup, do gaf he eme gewalt over vische unde vogele unde alle wilde dir; dar umme hebbe we des orkunde van Godde dat nemant sinen lif noch sin gesunt an dissen dingen verwerken ne mach.“ 3

Das behauptet Eike von Repgow. Otto von Gierke stellte daher fest: „Jagd, Fischerei und Bienenfang standen als uralte Bestandteile des germanischen Grundeigentums … ursprünglich der Gesamtheit zu.“ 4

Freilich haben mittelalterliche Autoren wie auch moderne Wissenschaftler gewusst, dass die Realität dem Prinzip nicht unbedingt entsprach. Bei dem Eisenacher Stadtschreiber Johannes Rothe lesen wir rund zweihundert Jahre nach dem Sachsenspiegel: „Wo abir fursten und herren adir fryen banforste han, tirgarten, wassere, tiche adir sehe, do si wilt adir fysche ynne geheigen zcu eren und bequemelichkeit ere herschaft, do sal en nymant schadin zcu tun, ouch den vischern in erin wassern, di si vordinsten, mit keynerley gezcuge.“ 5

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Der folgende Text hat im Jahre 2010 als Festvortrag zum 1000-jährigen Bestehen der Würzburger Fischerzunft gedient. Ich widme ihn ausgearbeitet gerne Jürgen Weitzel, dessen Forschungen zur Dinggenossenschaft und frühmittelalterlichen Strafrechtsgeschichte wichtige Beiträge zum Verständnis der Rechtswelt des gemeinen Mannes geleistet haben. 2 Ssp. II 28, 4 (ed. K. A. Eckhardt 1955). 3 Ssp. II 61, 1. 4 Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. II, 1873, S. 249 f. 5 Eisenacher Rechtsbuch, bearb. von Peter Rondi, 1950, III 88.

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Nach Gierke sind die Grund- und Landesherren dafür verantwortlich, dass „meist nur unbedeutende Reste des alten Rechts“, der alten Freiheit also, erhalten blieben. Zieht man allerdings bei gelehrten mittelalterlichen Autoren nähere Erkundigungen ein, die Gierke weniger schätzte, weil sie begonnen hatten, das römische Recht zu studieren, dann stellt sich Nachdenklichkeit ein. Johann von Buch, der gelehrte brandenburgische Landeshauptmann aus der ersten Hälfte des 14. Jahrhunderts, dem wir eine Glosse zum Sachsenspiegel verdanken, erläutert den eingangs zitierten Satz des Rechtsbuches mit einem Hinweis auf das maßgebende antike Lehrbuch der römischen Jurisprudenz, die Institutionen des Gaius.6 Dort heißt es: „Flumina autem omnia et portus publica sunt: ideoque ius piscandi omnibus commune est in portubus fluminibusque.“ 7

Jedermann hat das Recht, in den Flüssen zu fischen – ein solcher Satz ist aus dem Frühmittelalter, als die Germanen gerade sesshaft wurden, nicht überliefert. Das weckt den Verdacht, es könnte erst die hochmittelalterliche Gelehrsamkeit gewesen sein, die auch unsere mittelalterlichen Autoren auf die Idee eines ursprünglich freien Gemeingebrauchs an fließenden Gewässern gebracht hat.8 Denn die Kenntnis des römischen Rechts dürfte die Fähigkeit der Abstraktion, unterschiedliche Lebenssachverhalte auf Allgemeinbegriffe und einen letzten Grund zurückzuführen, wenn nicht überhaupt erst vermittelt, so doch entschieden gefördert haben. In diesem Fall war das die Freiheit, der Eike bekanntlich ein christlich begründetes Plädoyer gewidmet hat.9 Freie Nutzung aller natürlichen Ressourcen versteht sich da von selbst. Wie sollte es auch anders gewesen sein? Es fragt sich nur, ob für die archaischen Verhältnisse wandernder oder sich gerade ansiedelnder Volksstämme die Existenz einer gleichsam objektiv geltenden Rechtsordnung vorausgesetzt werden kann, eines gewohnheitsrechtlichen, allen Stämmen gemeinsamen Rechtsbewusstseins. Oder handelte es sich nicht eher um einen noch rechtsfreien Raum, in dem alle Formen des Nahrungserwerbs einfach aus natürlichen Gründen stattfanden? Kann man Sammeln, Fischen, Jagen nur deshalb, weil niemand 6 Frank-Michael Kaufmann (Hg.), Glossen zum Sachsenspiegel-Landrecht. Buch’sche Glosse, Teil 2, 2002, S. 710. 7 Inst. II, 1, 2. 8 Dieser Hinweis findet sich schon bei Ernst Cahn, Das Recht der Binnenfischerei im deutschen Kulturgebiet von den Anfängen bis zum Ausgang des 18. Jahrhunderts, hg. vom E. Kaufmann, 1956, S. 36 und dort Anm. 49. 9 Ssp. III, 42.

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dabei stört, schon als Wahrnehmung eines Rechts begreifen? Jürgen Weitzel hat mit Recht davor gewarnt, die Rechtsverhältnisse schriftloser Gesellschaften mit den „Theorien von schriftgewohnten Denkern“ zu interpretieren.10 Erst in zwischenmenschlichen Beziehungen, aus Unrecht und Vertrag geht Recht hervor, in Gestalt individueller Ansprüche und Pflichten zunächst, die sich allmählich zu einem Bündel von Rechtsgewohnheiten verdichten.11 Die Frage nach den ältesten Rechtsverhältnissen unserer gerade in das Licht der Geschichte tretenden Vorfahren kann aus historischen Gründen auch nicht abstrakt und verallgemeinernd beantwortet werden. Denn die im frühmittelalterlichen Europa erstmals staatsförmig organisierten Germanenstämme waren von Anbeginn Zöglinge der spätantiken Kultur. Die innergesellschaftlichen Beziehungen mit den einfachsten Mechanismen des Rechts – Schadensausgleich und vertragliche Kooperation – werden von Anbeginn überlagert durch die Aktivitäten eines König- und Kaisertums, das nicht nur im Kriege führt und Streit schlichtet, sondern sich in der Tradition des römischen Imperiums auch legitimiert sieht, individuelle Rechte zu begründen – scheinbar aus dem Nichts, in Wahrheit aber auf der Grundlage einer selbstverständlich vorausgesetzten gesellschaftlichen Akzeptanz. Daher gab es in unserem Lande immer schon beides: die zwischenmenschlich zur Entstehung gebrachten Rechtsverhältnisse in zahllosen Varianten einerseits und die autoritative, hoheitliche Rechtsgestaltung durch das Reichsoberhaupt und die von ihm legitimierten Mächte – Fürsten, Herren und Städte – andererseits. Im Zusammenspiel beider hat die Komplexität der mittelalterlichen Rechtsordnung ihren Grund.12 Innergesellschaftlich und hierarchisch entstandenes Recht prägen seit jeher auch das Recht an Gewässern und Wäldern.

10 Jürgen Weitzel, Gewohnheitsrecht und fränkisch-deutsches Gerichtsverfahren, in: G ­ erhard Dilcher, Heiner Lück, Reiner Schulze, Elmar Wadle, Jürgen Weitzel, Udo Wolter, Gewohnheitsrecht und Rechtsgewohnheiten im Mittelalter, 1992, S. 67. 11 Auch für die Thesen des vorliegenden Beitrages erweist sich eine rechtsphilosophische, aber rechtsgeschichtlich gegründete Besinnung als hilfreich. Vgl. dazu schon den Hinweis von Jürgen Weitzel auf die Notwendigkeit „der Formulierung eines rechtstheoretischen Systems, das vertragliche, also konkret-konsensuale-relative Beziehungen als Ausgangspunkt von Normativität nimmt“: ders., „Relatives Recht“ und „unvollkommene Rechtsgeltung“ im westlichen Mittelalter, in: Albrecht Cordes/Bernd Kannowski (Hrsg.), Rechtsbegriffe im Mittelalter, 2002, S. 43 – 62, 54. Ferner Dietmar Willoweit, Der richtige Kern der Lehre vom richtigen Recht, JZ 2010, S. 373 – 379; ders., Recht und Willkür. Rechtsgeschichtliche Annäherungen an den Begriff des Rechts, in: Rechtstheorie 43 (2012), S. 143 – 158. 12 Dietmar Willoweit, Innergesellschaftlich und hierarchisch begründete Rechtsbildung im Mittelalter. Ein Kommentar, in: Gerhard Dilcher/Eva-Marie Distler (Hg.),

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II. Fischerei und Recht im Mittelalter 1. Königliche Verleihungen an geistliche und weltliche Herren Eine reiche, auf den ersten Blick verwirrende Quellenüberlieferung aus dem großen fränkischen Rechtsraum zwischen Niederrhein, Ostfranken und Schwarzwald informiert uns über die älteren fischereirechtlichen Verhältnisse. Auf die erwähnten Aktivitäten des Königtums stoßen wir schon in fränkischer Zeit und dies in rechtlich bemerkenswert präzisen Formen. König Pippin gewährt 752 dem Kloster Prüm Fischrechte an der Mosel innerhalb exakt beschriebener Grenzen, ebenso Karl der Große 777 dem Kloster Lorsch am Rhein und Otto der Große 949 dem Bistum Utrecht gleich auf der ganzen Zuidersee und an der Amstel.13 Kraft ihrer königlichen Autorität nehmen die Herrscher die Rechtsmacht für sich in Anspruch, einen rechtlich bisher nicht in bestimmter Weise geregelten Raum – hier also Gewässer – durch Zuweisung von Berechtigungen an bestimmte Empfänger zu ordnen. Schon Kaiser Otto der Große erwähnte beiläufig, es handele sich bei dem von ihm verliehenen Recht um ein ius regale. Von jedermanns Freiheit, in den großen Strömen zu fischen, ist nicht die Rede. Der auf dem Reichstag von Roncaglia 1158 von den Bologneser Juristen für Kaiser Friedrich formulierte Katalog der Regalien enthielt auch das Recht der Fischerei.14 Die quellenreichere Zeit des Spätmittelalters und der ersten frühneuzeitlichen Jahrzehnte gewährt umfassendere Einblicke. Dabei bietet den breitesten Einstieg in die Rechtsverhältnisse der Fischerei mit weit über dreihundert Nachweisen die Grimm’sche Weistümersammlung.15 Eine systematische, monografisch angelegte Auswertung dieser und ähnlicher Nachrichten ländlicher Rechtsquellen liegt nicht vor und kann im Rahmen dieses Beitrages nicht versucht werden. Aber auch die aus der bloßen Lektüre dieser oft aussagekräftigen Texte gewonnenen Eindrücke und mitzuteilenden Exempel sind geeignet, unser noch immer unvollständiges und teilweise dogmengeschichtlich verhärtetes Bild der Rechtsgeschichte des Fischereiwesens – und ähnlicher Materien – der Realität wenigstens anzunähern. Rechtsverleihungen und variantenreiche Rechtsgewohnheiten, die nur

Leges – Gentes – Regna. Zur Rolle von germanischen Rechtsgewohnheiten und lateinischer Schrifttradition bei der Ausbildung der frühmittelalterlichen Rechtskultur, 2006, S.  561 – 568. 13 DK I n. 3, n. 114; DO I n. 112. 14 DF I n. 237. 15 Jacob Grimm, Weisthümer, Bd. I–VI, mit einem Register von Richard Schröder, 1840 – 1878.

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aus einzelnen Rechtsakten oder örtlichen Abreden hervorgegangen sein können, doch auch Gemeinsamkeiten erkennen lassen, ergänzen einander.16 Bekannt ist, dass während des ganzen Mittelalters Klöster Fischereirechte erhalten, teils mit klaren Beschreibungen der Gewässer, teils auch nur in den langen Pertinenzformeln vieler Schenkungsurkunden und daher später auch in den Weistümern der Klostergrundherrschaften erwähnt, irgendwo zwischen Wald und Weide und sonstigem Zubehör. Der Grund dieser Verleihungen von Fischereirechten, den Mönchen die angemessene Fastenspeise zu verschaffen, liegt auf der Hand.17 Doch auch der Adel ist nicht zu kurz gekommen. Denn ebenso häufig sind Zeugnisse bäuerlicher Schöffen, in denen diese bestätigen, das Recht der Fischerei stehe dem gnädigen Herrn zu. Dabei scheinen kleinräumige Grundherrschaften von Grafen und kleineren Herren das Fischereirecht ausschließlicher erfasst zu haben, als es die Fürsten in ihren ausgedehnteren Herrschaftsgebieten handhabten.18 Die herrschaftliche Fischereihoheit hatte generell zur Folge, dass niemand ohne Erlaubnis des Herrn fischen durfte. Zuwiderhandlungen waren mit Bußen bedroht. Der Kurfürst von Trier oder der Bischof von Konstanz dagegen, die an großen strömenden Gewässern residierten, fischten nicht nur mit Eigenleuten, sondern verstanden ihr Fischereirecht als das Recht, die Fischerei zu organisieren, also jemand davon auszuschließen oder sie auch

16 Die exemplarischen Quellenbelege der folgenden Ausführungen benennen nur die jeweiligen Grundherren, nicht die Namen der Orte, für die sie gelten. Sie sind – um der Vergleichbarkeit der Herrschaftsverhältnisse willen – etwa dem Raum zwischen Mittelrhein und Alpenvorland, oberer Mosel und Hessen und damit einem Gebiet mit fränkischen Siedlungs- und Regelungsschwerpunkten entnommen. Zu Mainfranken s. u. Abschnitt 4. 17 Mettlach: „…und das nemans das fischen sall noch enmag anders, dann des goitzhuse eigen fischer, und heist das friewasser, und das eyn abt von Mettloch nit plichtig sy, sulche wasser zu verligen imans, dan er mag ime das selbst behalten.“ (Grimm II, S. 62); St. Maximin in Trier (Grimm II , S. 261); Prüm (Grimm II , 534, 543, 546 f.); Limpurg (Grimm V, S. 591, 595); Fulda (Grimm III , S. 361); Schwarzach am Rhein (Grimm I, S. 427, 429); St. Peter im Schwarzwald (Grimm I, S. 351); St. Gallen (Grimm I, S. 191); Einsiedeln (Grimm I, S. 156). 18 Herren von Hirschhorn: „Item die fischer vom Hirschhorn sein schuldig fur die herrschaft in ihrem woog fische zu fangen, so oft inen gebotten wird etc.“ (Grimm I, S. 444); Herren von Frankenstein (Grimm I, S. 480); Grafen von Wied (Grimm I, S. 627, 833); Herren von Isenburg (Grimm I, S. 837); Herren von Oberstein am Donnersberg (Grimm V, S. 636); Schenken von Erbach (Grimm VI, S. 388); Grafen von Nassau (Grimm VI, S. 748).

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freizugeben, Rechte zu verleihen und dafür Abgaben zu erheben.19 Daher sind hier unterschiedliche rechtliche Gestaltungen zu beobachten.

2. Rechtsformen der Fischerei und Waldnutzung Es gibt in diesem Geflecht rechtlich geregelter Fischereigebräuche daher Platz für die Bedürfnisse des gemeinen Mannes, des „armen Mannes“, wie es in den mittelalterlichen Quellen überwiegend noch heißt. Die Teilhabe des gemeinen Mannes an der Fischerei ist aber sehr unterschiedlicher Art. Die herrschaftlichen Eigenfischer der geistlichen und weltlichen Herren sind von den selbst berechtigten Lehens- und Pachtfischern zu unterscheiden. Teils findet ein solches Rechtsverhältnis ausdrücklich Erwähnung 20, häufiger ist es aus den zu leistenden Abgaben zu erschließen.21 Soweit ein Fischereirecht nicht ausdrücklich verliehen worden war, entnahmen es die Zeitgenossen auch dem Eigentum des Herrn.22 Seit der beginnenden Rezeption des römischen Rechts, spätestens im 13. Jahrhundert, lernten die adeligen Herren zunehmend, ihre Herrschaft als Eigentum zu

19 Das Trierer Fischereiweistum aus dem 13. Jahrhundert kennt schon eine „universitas piscatorum“ mit einem selbst gewählten magister (Grimm IV, S. 744 ff., ferner II, S. 281); Konstanz (Grimm IV, S. 416 f.). Vgl. dazu auch Wilhelm von Brünneck, Zur Geschichte des altpreußischen Jagd- und Fischereirechts, in: ZRG (GA) 39 (1918), S. 88 ff. und Guido Kisch, Das Fischereirecht im Deutschordensgebiet, 1978, 26, 29, 39 ff. 20 St. Simeon in Trier (Grimm II, S. 26); Grafen von Sponheim (Grimm II, S. 201); Kloster Wadgassen nahe der Saar (Grimm II, S. 17). Vgl. a. Walter M. Brod, Ein Beitrag zur mittelalterlichen Urkunden-Überlieferung der Würzburger Fischerzunft, in: Mainfränkisches Jahrbuch für Kunst und Geschichte 8 (1956), S. 140 ff., 149 f., 152. 21 Grafschaft Saarbrücken: „…das myn here fünff frieher vischerigen hait, und umb das die vischer die friheit von den vischerigen hant, so sol iglicher vischer von sinen vischerigen alle wuche geyn Sarbruck in myns hern kuchen zehn penwerth vische (geben)“ (Grimm II, S. 10); Prüm (Grimm II, S. 527); Abgaben an die Schöffen in Krotzenburg am Main vermutlich nach einer Abtretung des Anspruchs durch den ursprünglichen Inhaber der Fischereihoheit (Grimm III, S. 513). 22 Die Herren von Isenburg leiteten ihr Fischereirecht aus ihrer Eigenschaft als „landtherr“ ab (Grimm I, S. 837; IV , S. 586); Kloster Schönau im Odenwald (Grimm I, S. 461); ­Ganerben des hessischen Gerichts Winden (Grimm VI, S. 742). Zu den „Landherren“ vgl. die folgende Anmerkung und schon Johann Jacob Moser, Von der Teutschen Reichsstände Landen, 1769, S. 331 ff.

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verstehen.23 Eigentum am Boden und das Recht, im angrenzenden Gewässer zu fischen, hängen oft miteinander zusammen, ohne dass daraus aber ein zwingender Rechtssatz abgeleitet werden darf, wie in der Forschungsliteratur mehrfach geschehen.24 Denn kraft königlicher Rechtsverleihungen und daraus hervorgegangener, oft weiterveräußerter Rechtspositionen kann auch alles anders sein.25 Das Wormser Stift St. Paul lässt sich sogar bescheinigen, dass ihm ein bestimmtes Stück des Rheins zu „rechter eygenschafft“ gehöre, was die dortigen Fischer zu einer Abgabe von einem Zehntel des Gewinns verpflichtet.26 Die Parallele zu den bäuerlichen Abgabepflichten und Nutzungsrechten ist offenkundig. Wie bei den Bauern dürften auch bei den Fischern im Zeichen zunehmender Geldwirtschaft Naturalabgaben zum Teil durch Geldzinse ersetzt worden sein. Und neben die ursprünglich stets dinglichen Berechtigungen werden im Spätmittelalter auch für manche Fischer lockere, d. h. kündbare schuldrechtliche Pachtrechte getreten sein.27 Aber bei einem solchen Vergleich schneiden die Fischereirechte günstiger ab, weil sie meist aus älterer Zeit datierten, also noch unter der Vorstellung entstanden waren, eine Berechtigung an Grund und Boden oder auch an Gewässern begründe ein Recht an der Sache selbst, nicht nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Verleiher oder Lehnsherrn. Mancherorts sind

23 Vgl. dazu auch Dietmar Willoweit, Grundherrschaft und Territorienbildung. Land­herren und Landesherren in deutschsprachigen Urkunden des 13. Jahrhunderts (1996), in: ders., Staatsbildung und Jurisprudenz. Spätmittelalter und frühe Neuzeit. Gesammelte Aufsätze 1974 – 2002, Bd. I–II, 2009, Bd. I S. 471 – 489 m. w. Nachw. 24 Wilhelm Koch, Die Geschichte der Binnenfischerei von Mitteleuropa, in: R. Demoll/H. N. Maier (Hg.), Handbuch der Binnenfischerei Mitteleuropas, Bd. IV, 1925, S. 1 ff., 14 f.; Cahn (Fn. 8), S. 26; Walter Scherzer, Das Fischereiregal auf dem Main zwischen Harrbach und Hafenlohr, in: 80 Jahre Fischereiverband Unterfranken e. V. 1977 – 1957, 1958, S. 188 ff. Vgl. dagegen Trost, Das Fischrecht der Würzburger Fischerzunft, 2004 (Würzburger rechtswissenschaftliche Schriften 46), S. 32 ff., 55 ff. 25 Gerald Kohl, Jagd- und Fischereirechte, in: HRG, 2. A., Bd. II, Sp.  1341 ff., 1345 – 1347. Einige Autoren, die den Zusammenhang von Grundeigentum und Fischrecht im angrenzenden Gewässer für einen allgemeinen Rechtsgrundsatz halten, relativieren diesen sogleich wieder durch Erörterung der unabhängig davon erteilten königlichen Privilegierungen, vgl. Koch (Fn. 24), S. 14 f.; Cahn (Fn. 8), S. 41 ff., 58 f. 26 Grimm IV, S. 628. Mit dem Wort „Eigenschaft“ dürften die Stiftsherren kaum Eigentum, wie über ein Grundstück auszuüben, gemeint haben, wohl aber die Zuordnung der Nutzungsmöglichkeit. 27 Rudolf Hübner, Grundzüge des Deutschen Privatrechts, 5. A., 1930, S. 582 f.; Hans Planitz, Deutsches Privatrecht, 3. A., 1948, S. 159 f.; Helmut Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. I, 1985, S. 363 f.

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daraus gefestigte Rechtsverhältnisse hervorgegangen, die bestimmten privile­ gierten Höfen dauerhafte Fischereiberechtigungen verschafften, wie zum Beispiel für zwölf Anwesen im Fuldatal bezeugt.28 Eine gründliche Untersuchung der am Oberrhein bezeugten Fischrechte unterscheidet Fischereirechte „als Ausfluss ehemaliger Allmendnutzung“, auf Regalienverleihung beruhende Fischereirechte, Fischrechte „grundherrlichen Ursprungs“, Fischrechtslehen verschiedener Art und dingliche Allodialgerechtigkeiten.29 Die Rechtsverhältnisse des Holzeinschlags in den Wäldern haben sich etwas anders entwickelt. Fische vermehren sich schnell, Bäume wachsen langsam. Daher ist hier die Entstehung individueller Nutzungsrechte seit jeher schwächer ausgeprägt. Weit verbreitet ist das Recht, das für den eigenen Bedarf benötigte Bauholz aus dem „fruchtbaren Urholz“ zu decken 30, wohl meist unter Aufsicht eines Schultheißen oder Amtmanns 31, oder solches Holz zur Anfertigung eines Wagens oder Pfluges zu holen,32 was selten auch gewissen Handwerkern, wie Wagnern oder Drechslern, gestattet ist.33 In der Regel geht es in allen diesen Fällen nur um die Deckung des Eigenbedarfs. Verkauf an Dritte ist nur ganz selten gestattet.34 Daneben finden sehr oft Bruch, dürres Taubholz, Totholz, unfruchtbares oder liegendes Holz oder dessen Astwerk als Brennholz Erwähnung.35 Es mag sein, dass diese einfachste und notwendigste Form der Holznutzung selbstverständlich 28 Grimm III, S. 880 ff. 29 Hans Gaugler, Die historischen Fischereigerechtigkeiten am Oberrhein zwischen Basel und dem Untersee, 1928 (Archiv für Fischereigeschichte, Heft 12), S. 133 ff. 30 Markgrafschaft Baden (Grimm I, S. 422); Pfalzgrafschaft (Grimm I, S. 453); Grafschaft Sponheim (Grimm II , S. 142); Stift Fulda (Grimm III , S. 382); Hochstift Würzburg (Grimm III, S. 538). Zuweilen ist der Umfang des zu schlagenden Holzes genau festgelegt, wie im Domstift Trier (Grimm II, S. 82 f.). Eher ungewöhnlich ist die folgende Auskunft der Schöffen für das Trierer Simeonsstift: „So jemants im dael oder hoef etwas bauwen wulte und bauwe holtz bedurffig, soll er dem hoefmeyer urluoff heischen; und wo er one einche redliche ursach, sonder uß zorn oder haß ime das abschlug, so mag er dan zu seinem behoef holtz hauwen und mher nit.“ (Grimm II, S. 26). 31 Kloster Schwarzach am Rhein (Grimm I, S. 427); St, Jakob bei Mainz (Grimm I, S. 521); Kloster Marienstatt im Westerwald (Grimm I, S. 640); Stift Fulda (Grimm III, S. 387). 32 Alle Belege sind im Raum der Mosel und angrenzenden Gebieten gesammelt worden (Grimm II, S. 35, 264 f., 290, 306, 309, 614; III, S. 836). 33 Rheingrafschaft (Grimm II, S. 126). 34 Zu Weihnachten zwei Fuder in dem zur oberelsässischen Klostergrundherrschaft Andlau gehörigen Kenzingen (Grimm I, S. 823). 35 St. Peter in Mainz: zwei Wagen (Grimm I, S. 516); Erzstift Köln: zweimal wöchentlich (Grimm II, S. 221 f.) u. ö.

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gewesen ist und nicht immer in einer Rechtsaufzeichnung festgehalten wurde. Andererseits stößt man auf einen „freien“ Wald, in dem die Bewohner gewisser Orte nach Belieben, wenn auch gegen Bezahlung, Holz schlagen durften, nur ganz selten.36 Dabei gibt es zuweilen merkwürdige Kontrollmechanismen. Hier ein Beispiel aus Wartmannsroth bei Hammelburg, am Rande des dort ungewöhnlich großen Forstgebietes der Fürstäbte von Fulda: „Item man weyst mynem hern von Fuld(a) I forster hier, und sunst kein mere. So eyn armer in den wald fert, so ruft er, so er leth, so beyt er, so er fert, so fleucht er, kompt dan der forster und brengt eyn wartzeichen von stock und von stain und haut in den wagen, ee her in hoff kompt, so sal er im eyn pfand geben; entpfert er im hineyn, so ist er im nicht schuldig …“ 37

Ohne das Ritual des lauten Rufens während des Aufladens des Holzes würde es sich zweifellos um einen strafwürdigen Diebstahl handeln. Das Recht, im Walde Holz zu schlagen, umfasst bei Unterstützung durch höhere Mächte mit Beten und Fluchen sogar die Chance, es unentgeltlich zu erhalten, zumal der einzige zugelassene Förster nicht allgegenwärtig sein kann. Grund dieser großzügigen Regelung dürfte das günstige Verhältnis zwischen der Größe des Waldgebiets und der relativ spärlichen Besiedlung in jener Gegend gewesen sein. In anderen Fällen hat man Holznutzungsrechte als Gegenleistung für Fronpflichten begründet, die auf bestimmten Anwesen lasteten.38 Auch in Kleinochsenfurt durften sich die Eigentümer gewisser Häuser, die den Domherren bei der Jagd zu dienen hatten, dafür im Wald mit Holz versorgen.39 Und dann ist natürlich an die vielen Gemeindewaldungen zu denken, aus denen sich die

36 Grafschaft Württemberg: „Dis ist meines gnedigen herren herrligkait unnd der armen leut gerechtigkait, allso das die armen leut im tal zu Bayersbron gerechtigkait haben darin zuhauwen was sie wellen, unnd sollen meinem gnedigen herrn geben…“ gemäß einem anschließend aufgezeichneten Tarif (Grimm I, S. 388). 37 Grimm III , S. 542. Ganz ähnliche Rituale finden sich auch in anderen Wäldern des fränkischen Siedlungsgebietes, so im relativ nahe gelegenen Mellrichstadt (Grimm III, S. 892), aber auch in der Grundherrschaft des Klosters Schwarzach am Rhein (Grimm I, S. 428) und in einem landgräflich hessischen Gericht bei Alsfeld (Grimm III, S. 357). Vgl. ferner Grafschaft Saarbrücken (Grimm II, S. 21). 38 In Friedewald bei Bad Hersfeld gab es als Entgelt für die Fron am Burggraben „uhrholz“ (Grimm III, S. 331). Die Fron für das Kloster Selz im Unterelsass wurde mit dem Recht, dreimal wöchentlich „Taubholz“ aus dem Wald zu holen, vergütet (Grimm I, S. 761). 39 „Acten des K. Amtsgerichts Ochsenfurt, die Anlegung des Grundbuchs in der Steuergemeinde Kleinochsenfurt betreffend“, ohne Signatur, Staatsarchiv Würzburg, fol. 197a.

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Inhaber der alten Bauernhöfe in gewissem Umfang und kontrolliert „beholzen“ durften, um ihren persönlichen Bedarf zu decken.40

3. Anerkannte Fischereifreiheiten und ihre Grenzen Die Fischerei bedurfte nicht immer einer so strengen Regulierung. Die Aufteilung der Fischweiden unter vielen Berechtigten und Privilegierten ist niemals lückenlos gewesen. Zahlreich sind die Zeugnisse, nach welchen zwar nicht jedermann, aber doch jeder dingpflichtige Angehörige eines Gerichtsbezirks 41, seltener eines Kirchspiels 42, häufiger einer Gemeinde 43, der Fischerei nachgehen darf, regelmäßig nur innerhalb der damit gegebenen räumlichen Grenzen. Solche Fischereirechte als Reste eines gleichsam naturrechtlichen Urzustandes zu deuten, der jedermann erlaubt habe, überall nach Belieben zu fischen, scheint mir doch sehr kühn. Hinter dieser Annahme verbirgt sich die Hypothese von Freiheitsrechten, die ursprünglich jedermann zustanden. Letztlich liegt ihr die philosophische Idee des am Anfang der Zeiten herrschenden Naturzustandes zugrunde. Tatsächlich aber ist die Art und Weise dieser allen offenstehenden, freien Fischerei jeweils so durchdacht und vor allem auch von Ort zu Ort immer wieder unterschiedlich ausgestaltet, dass man nicht von einer allgemeinen Fischereifreiheit, sondern im Plural von Fischereifreiheiten sprechen sollte. Ein schönes Beispiel für das Rechtsdenken der beteiligten mittelalterlichen Menschen bietet die für Epfendorf bei Rottweil aufgezeichnete Geschichte: Eine schwäbische Herzogin

40 Bernd Schildt, Allmende, in: HRG, 2. Aufl., Bd. I, Sp. 169 ff. m. w. Nachw. 41 Gericht Landscheid in der Eifel (Grimm VI, S. 559); Gerichte Weilerbach, Ramstein und Steinwenden der Pfalzgrafschaft (Grimm V, S. 662); Gericht Langendiebach bei Hanau des Erzstifts Mainz (Grimm V, S. 274). 42 Nürburg in der Eifel (Grimm II, S. 613); Altensteig im Schwarzwald (Grimm VI, S. 322); vgl. ferner das besonders aussagekräftige Zitat in Anm. 44. 43 Remich (Luxemburg) an der Mosel (Grimm II, S. 242); Oberaula bei Hersfeld (Grimm III, S. 336); Öhringen (Grimm III, S. 609); Meiningen: „Item es magk auch ein iglicher burger, der in der stadt stewer und bete ist, fischen in der Werra mit einem schragen und hamen an eyner iglichen mittwochen, freittagen und sonnabendt, alle bannevasten vor mittage und alle trüben, wenn die komptt (Hochwasser?), es sei frue oder spete, und welcherlei fisch, es sein lechs oder andere fisch sie gefangin haben.“ (Grimm III, S. 599). Auch von der Fischereiberechtigung der „Nachbarn“ oder jedes „Hausmanns“ ist die Rede, z. B. im hessischen Salzschlirf (Grimm III, S. 377); im Wetterauer Wassergericht (Grimm III, S. 467); in der Vogtei Kesseling bei Altenahr (Grimm II, S. 641).

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habe ihnen den Neckar – ein Teilstück natürlich – geschenkt.44 Daher ist auch der rechtsdogmatische Begriff des „Fischereigemeingebrauchs“ eher irreführend. Es ist von bewusst getroffenen, einzelnen Regelungen auszugehen, die im Rahmen des ersten Siedlungsvorgangs durch Rechtsverleihungen oder später zur Vermeidung von Konflikten durch Absprachen der vor Ort beteiligten Herren und Gemeinden entstanden sind. Die allen „Nachbarn“ oder jedem „armen Mann“ offenstehende Fischereifreiheit unterliegt ganz überwiegend erheblichen Beschränkungen. Legschiffe, Reusen, sogenannte „Fächer“ oder Garne und auch der Fischfang bei Nacht sind in der Regel nicht erlaubt. Solche Verbote gelten oft auch für die Inhaber besonderer Fischrechte.45 Für den schlichten Nachbarn ist aber überwiegend festgelegt, dass er nur mit der Angel, dem Käscher oder gewissen anderen einfachen Geräten 46 oder gar nur mit der Hand fischen darf.47 Mancherorts sind nur bestimmte Tage für die Fischerei dieser nicht gewerblich tätigen Fischer vorgesehen, nämlich Donnerstag und Freitag, um die Mahlzeit für den Fasttag zu sichern.48 Und fast 44 „Es het von langen jaren Hedwigis, ain herzogin von schwaben, das almend zu Epfendorf der gemaind daselb umb gots willen geschenkt, desgleichen das wasser den Necker. Derselb ist so frei gewesen, dasz auch die frembden und sonderlich welche die vier schlosz Urslingen, Herrenzimbern, Harthausen und Schenkenberg besessen, weil dise heuser noch in die pfarr gen Epfendorf gehörend daselb ires gefallens vischen mügen…“ (Grimm VI, S. 331). 45 Blickweiler im Saarland (Grimm II, S. 29); Leiwen an der Mosel: keine „verbottene fischereigezauw“ (Grimm VI, S. 525); Dreieicher Wildbann (Grimm VI, S. 397). 46 Mettlach: „Item die scheffen wisent ouch, das eyn arme mann, der nit gelt enhait fische zu keuffen, maicht habe in des goitzhuse wasser zu fischen mit sulchem underscheid, das er maicht habe inn das wasser zu waeden und zo fischen mit einer getzauwen in der hant ader mit eyme heiffgarren, doch das er zo sehe, das er nit soe deiff noch so verre waede, das er wider uß moge kommen“ (Grimm II , S. 62); Leimersheim am Rhein (Grimm VI, S. 414). Bei dem oft als einziges Gerät erwähnten „hamen“ handelt es sich um einen Kescher, gelegentlich aber wohl auch eher um eine Angel. So heißt es einerseits in Altenstadt in der Wetterau, erlaubt sei „… ein hamen …, der nit weider sei, dan drithalb elen weit …“ (Grimm III, S. 456). Andererseits aber kennt das Weistum von Vilbel einen „hamen“, der geworfen wird (Grimm III, S. 472). 47 Baiersbronn im Schwarzwald: „… mit den henden one geschir …“ (Grimm I, S. 388); Nürburg in der Eifel: „… sollen kirspelsleuth macht haben … mit der handt und sillen zu fischen, sollen aber denen großen nicht nachgehen, wan einem doch einer in die hand lieffe, soll er die hand fest zu halten, daß der fisch ihme nicht entlauffen könne“ (Grimm II , S. 613); Vogtei Kesseling bei Altenahr (Grimm II , S. 641). 48 Holzkirchen bei Nördlingen (Grimm VI, S. 222); Langendiebach bei Hanau (Grimm V, S. 274); vgl. auch die in Meiningen beobachteten Regeln, o. Anm. 43, und (W.) Koch,

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immer verboten ist solchen Fischern der Verkauf des Fangs. Er darf nur der Nahrungsbeschaffung für den eigenen Bedarf dienen und ist daher im eigenen Hause zu verzehren.49 Das ist die gemeinsame Logik dieser weitverbreiteten Rechtssätze. Mitgedacht ist der Schutz der mit eigenen Rechten ausgestatteten Fischer. Und spürbar ist auch die Absicht, mit dem Fischbestand so schonend wie möglich umzugehen. Verbreitet war daher auch eine Regel, die dem gemeinen Mann nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen zu fischen gestattete, nämlich wenn eine Schwangere oder ein Kranker einer Fischmahlzeit bedurften.50 Dieser Rechtssatz – wie auch überhaupt die Anerkennung einer allgemeinen Fischereifreiheit für einen gewissen Personenkreis – findet sich verstreut eher links als rechts des Rheins von der Mosel bis in die Schweiz und nach Schwaben. In diesem Befund dürften sich Rechtsverhältnisse aus der Zeit der ersten fränkischen Landnahme erhalten haben, bevor sich mit der zunehmenden Belehnung adeliger Gefolgsleute auch Grundherrschaften mit Fischereirechten welt­ licher Herren ausbreiteten. Die weit verstreuten Belege zeigen, dass es – was modernes Herrschaftsdenken gerne bezweifeln möchte – auch in den alten Zeiten viel geringerer Kommunikationsdichte sehr wohl raumübergreifende Rechtsvorstellungen gegeben hat, mögen diese nun aus einer Stammeszugehörigkeit oder aus den Rechtsbildungsprozessen der fränkischen Königsherrschaft zu erklären sein.51

Die Fischerei von Ansbach und Umgebung vor 400 Jahren, in: Archiv für Fischereigeschichte 17 (1933), S. 1 ff., 4. 49 Chevremont im Oberelsaß (Grimm V, S. 396); Gleisweiler an der Weinstraße (Grimm V, S. 571); Das Weistum der Karber Mark in der Wetterau erlaubt sogar Fremden den Fang von Fischen, die jedoch in der Mark bei einem Wirt oder in eines Märkers Haus zu verzehren sind (Grimm III, S. 462; V, S. 303). 50 Klosterherrschaft St. Peter im Schwarzwald (Grimm I, S. 357); Herrschaft Hohengeroldseck in der Ortenau (Grimm I, S. 394); Herrschaft Öttingen (Grimm VI, S. 222); Klosterherrschaft Münster im Elsass (Grimm IV, S. 209); Pfalzgrafschaft im Raum Kaiserslautern (Grimm V, S. 662); Kondominat Neu-Bamberg bei Alzey (Grimm IV, S. 621); Klosterherrschaft Prüm (Grimm III, S. 834); Hochstift Trier im Hunsrück (Grimm II, S. 454); Domstift Trier im Raum der Saar (Grimm II, S. 85); Klosterherrschaft Marienstatt im Westerwald (Grimm I, S. 641). 51 Vgl. a. Anm. 37.

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4. Fischereirechte am Main Die Fischereirechte am Main hat in jüngerer Zeit Mathias Trost in seiner rechtsgeschichtlichen Dissertation eingehend untersucht.52 Seine Ergebnisse fügen sich in das bisher skizzierte Gesamtbild weitgehend harmonisch ein. Im Mittelpunkt der fränkischen Landeserschließung stehen auch hier königliche Rechtsakte, die vor allem den Bischöfen von Würzburg eine herausragende Garantenstellung für das Rechtswesen der Region übertragen haben.53 Die Untersuchung der fischereirechtlichen Verhältnisse zwischen Knetzgau und Triefenstein ergab, dass auch am Main von einem notwendigen Zusammenhang zwischen dem Grundbesitz und den Fischrechten in angrenzenden Gewässern keine Rede sein kann. Beispielen für diesen Zusammenhang stehen eindeutige Gegenbeispiele gegenüber.54 Belegt aber die vergleichende Betrachtung sowohl der Fischereirechte am Main wie der Vergleich der mainfränkischen Verhältnisse mit anderen fränkischen Regionen des Reiches die überragende Bedeutung der königlichen und fürstlichen Rechtsverleihungen, dann erweist sich die Herleitung der Würzburger Fischereirechte aus der Verleihung des Wildbanns als durchaus überzeugend.55 Im weiteren Verlauf der mittelalterlichen Geschichte sind daraus und aus der Begründung weiterer Rechtsverhältnisse viele einzelne Fischereirechte am Main hervorgegangen. Zum charakteristischen Erscheinungsbild dieser Rechtsmaterie auch in Mainfranken gehören die Fischereirechte der Klöster 56 und örtliche Fischereirechte, die teils als Lehen der Würzburger Fürstbischöfe begriffen werden oder sich in anderer Weise von ihnen herleiten 57, teils als Zubehör einer Adelsherrschaft erscheinen.58 Auch hier und in angrenzenden Gebieten darf in einigen Orten jedermann 52 53 54 55

Trost (Fn. 24). Trost (Fn. 24), S. 63 ff., 69 ff., 90 ff. Trost (Fn. 24), S. 32 ff., 55 ff. Trost (Fn. 24), S. 75 ff., 81 f. Ganz ähnlich für die im Westen angrenzende Region Franz Thümlein, Das Fischereirecht auf dem Untermain, in: Aschaffenburger Geschichtsblätter 7 (1914), S. 1 ff. 56 Theres (Trost, Fn. 24, S. 34), Schwarzach (ebda. S. 38, 40), Astheim (ebda. S. 39), ­Kitzingen (ebda. S. 41), Himmelspforten (ebda. S. 49, 50), Neustadt (ebda. S. 54). 57 Wipfeld (Trost, Fn. 24, S. 38), Mainsondheim (ebda. S. 40), Sulzfeld (ebda. S. 42), Ochsenfurt (ebda. S. 42 f.), Heidingsfeld (ebda. S. 43), Würzburg (ebda. S. 44), Thüngersheim (ebda. S. 49), Zellingen (ebda. S. 49), Karlstadt (ebda. S. 50), Karlburg (ebda. S. 51), Wernfeld (ebda. S. 51), Gemünden (ebda. S. 52), Marktheidenfeld (ebda. S. 55), Triefenstein (ebda. S. 55). 58 Gadheim (Trost, Fn. 24, S. 35), Mainberg (ebda. S. 35 f.), Grafenrheinfeld (ebda. S. 37), Obereisenheim (ebda. S. 38), Randersacker (ebda. S. 43). Aus adeligem Pfandbesitz haben

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fischen gehen, mit leichtem „Gezeug“ für seinen häuslichen Bedarf und unter dem Verbot, den Fang weiterzuveräußern.59 Bei Bürgstadt ist die Mainfischerei unter den verschiedenen Gemeinden aufgeteilt 60, in Neustadt muss eine Abgabe an das Kloster nur entrichten, wer den Main mit Hilfe eines Nachens befischt und dies wenigstens acht Tage im Jahr tut.61 Auch in Schondra in der Rhön hatten die Nachbarn das Recht, in ihrem Bach bis zur „krummen Straße“, zu fischen 62, wo die Straße von Hammelburg nach Brückenau den Bach überquert und noch heute die Fischrechtsgrenze verläuft.

III. Die Herausbildung subjektiver Rechte im Mittelalter und ihre Bedeutung für den gemeinen Mann Was haben alle diese Beobachtungen für die Stellung des gemeinen Mannes in der alteuropäischen Rechtsordnung zu bedeuten, wie sie seit dem Mittelalter entstanden ist? Otto von Gierke, der in konsequenter Fortsetzung der histo­ rischen Rechtsschule die ethnischen Wurzeln des deutschen Rechts freizulegen versuchte und unser Geschichtsbild damit nachhaltig geprägt hat, hätte für diese Fragestellung wenig Verständnis gezeigt. Denn 1868, im Schatten der sich abzeichnenden Reichseinheit, interessierten ihn weniger individuelle Rechte als Gemeinsamkeiten. Und so entdeckte er als historische Grundlage der deutschen Sozialverfassung die deutsche Genossenschaft: Ihr „Wesen … stellt sich dahin, daß sie eine auf angeborener Zugehörigkeit beruhende persönliche Gemeinschaft ist, die in sich einen besonderen Frieden und ein besonderes Recht erzeugt. Die Mitgliedschaft dieser Genossenschaft ist die Freiheit. Die Freiheit äußert sich aber entweder nur passiv in der Antheilnahme an Frieden und Recht … oder aktiv in der vollen Trägerschaft des Gesammtfriedens und Gesammtrechts …“ 63

die Schweinfurter Fischer das hier ursprünglich dem Königtum zustehende Fischrecht erworben (ebda. S. 36). 59 Trost (Fn. 24), S. 30 f. Zuweilen ist solchen Gelegenheitsfischern der Verkauf aber auch erlaubt, Koch, (Fn. 48), S. 4. 60 Grimm VI, S. 15. 61 Grimm VI, S. 54. 62 Grimm III, S. 887. 63 Otto von Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. I, 1868, S. 13.

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Genossenschaften solcher Art sind jenseits der familiären Beziehungen soziale Gebilde wie die „Volksgenossenschaft“, die „Gaugenossenschaft“, die „Dorfschaft“, die „Markgenossenschaft“ und andere mehr.64 Auch das Fischereirecht stand Gierke zufolge „ursprünglich der Gesamtheit zu“.65 „Anteilnahme“ am Recht und „Trägerschaft“ eines „Gesamtrechts“ – das sind die entscheidenden Stichworte, die ein Rechtsverständnis offenbaren, das viel mehr von der Sehnsucht nach Einheit als von der Anerkennung individueller Freiheit geprägt ist. 1887 hat dann Ferdinand Tönnies den Gedanken der „Gemeinschaft“ soziologisch zu erweitern und durch die Unterscheidung von der „Gesellschaft“ zu präzi­sieren versucht.66 Auf der „vollkommenen Einheit menschlicher Willen als einem ursprünglichen und natürlichen Zustande“ beruhe die Gemeinschaft der Familie, der dörflichen Nachbarschaft oder der religiösen Gemeinde.67 Die Gesellschaft aber als eine Organisation von Tauschbeziehungen „construirt“ nur „einen Kreis von Menschen, welche … wesentlich getrennt sind und … getrennt bleiben trotz aller Verbundenheiten“. Denn „hier ist jeder für sich allein und im Zustande der Spannung gegen alle Übrigen“.68 Die Gesellschaften sind trotz der zugrunde liegenden historischen Gesetzmäßigkeit ein Verfallsprodukt der Gemeinschaft. Unter diesen Prämissen liegt die Annahme nahe, die Rechtsverhältnisse des einfachen Menschen könnten im Mittelalter nicht anders als nach Art einer „Gemeinschaft“ im Geiste gegenseitiger Verbundenheit entstanden sein und existiert haben, weil ihre Teilhabe am Tauschverkehr noch wenig ausgeprägt gewesen ist. Im Banne dieses bis heute wirkungsmächtigen Denkens war die Wissenschaft blind für die offensichtliche Tatsache, dass schon seit der fränkischen Zeit, danach kontinuierlich durch kaiserliche Privilegierungen und vollends seit dem Beginn gelehrten Rechtsdenkens in der staufischen Epoche individuelle Rechtsposi­tionen geschaffen wurden, also nicht nur „Anteilnahme“ am Recht und Teilhabe an einem „Gesamtrecht“ stattfand. Individuelle Rechtsträgerschaft ist – wie immer der germanische Wurzelboden ausgesehen haben mag – jedenfalls aus der Spät­ antike bekannt gewesen und den frühen germanischen Königreichen vermittelt worden. Eine geradezu schon staatsrechtliche Verankerung erfuhren die nach und nach begründeten Rechtspositionen einzelner Institutionen und Personen

64 65 66 67 68

Gierke (Fn. 63), S. 14 ff., 39 ff., 60 ff., 81 ff. Gierke (Fn. 4), S. 249. Ferdinand Tönnies, Gemeinschaft und Gesellschaft, 1887 u. ö. Tönnies (Fn. 66), § 1. Tönnies (Fn. 66), § 19.

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durch das Prinzip der Regalität seit dem 12. Jahrhundert.69 Indem der Kaiser einen ganzen Katalog spezieller Herrschaftsrechte für sein Amt in Anspruch nahm und diese nach Maßgabe einer durchdachten Politik den Fürsten weiterreichte, hat er zugleich ganz selbstverständlich das schon existierende Geflecht individueller Rechte abgesegnet und ausgebaut. Nur so war in der mittelalterlichen Gesellschaft – ohne das noch unbekannte Gewaltmonopol des Staates – Rechtssicherheit zu gewinnen. Denn diese Rechte konnten von ihren Inhabern mit Erfolg vor Gerichten, in Schiedsverhandlungen und vom Adel oder von Städten sogar mit Gewalt verteidigt werden. Damit münden diese Überlegungen in die These ein: Die europäische Rechtskultur des Mittelalters hat nichts weniger geleistet als die Hervorbringung des subjektiven Rechts. Ein moderner Begriff gewiss. Aber ein solcher, der einen zentralen Aspekt des mittelalterlichen Rechtslebens exakt erfasst. Gleichgültig, ob man die im 19. Jahrhundert gefundenen Definitionen des subjektiven Rechts als „Rechtsmacht“ oder „rechtlich geschütztes Interesse“ heranzieht 70 oder ob man vorrangig nach der Funktion solcher Rechte als Mittel der „Selbstorganisation des Zusammenlebens“ fragt 71 – nach allen diesen Kriterien springen sowohl der Rechtscharakter wie die Subjektivität und soziale Funktionalität der hier betrachteten Sachverhalte in die Augen. Dass diese Rechte oft umstritten waren und nicht selten gewalttätige Auseinandersetzungen und blutige Fehden provozierten, stellt ihre Beurteilung als wirkliche subjektive Rechte nicht in Frage. Im Gegenteil: Die Fülle der im Mittelalter vollzogenen und keineswegs immer miteinander abgestimmten Rechtsverleihungen musste auch Streitigkeiten nach sich ziehen, welche die Bedeutung solcher Rechte für die Konfliktparteien nur bestätigen. An einen trefflichen Gedanken Rolf Sprandels ist zu erinnern: Die Grenzen zwischen subjektiven Rechten und dem objektiven Recht sind im Mittelalter fließend.72 Denn die Geltendmachung von subjektiven Rechten vermochte das schwächer ausgebildete, weitgehend auf Herkommen beruhende und daher flexible objektive Recht zu verändern. Kehren wir nochmals zur Fischerei zurück. Bei den herrschaftlichen Eigen­ fischern im Stande der Unfreiheit kann von eigenen Fischereirechten jedenfalls 69 W. Wegener, Regalien, in: HRG Bd. IV, Sp. 472 ff.; D. Hägermann, Regalien, -politik, -recht, in: LexMA Bd. VII, Sp. 556 ff., jeweils m. w. Nachw. 70 Hans Carl Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 14. Aufl., Halbd. I, 1952, S.  272 ff. 71 Karl Larenz, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, fortgeführt von Manfred Wolf, 8. Aufl., 1997, § 14 Rd.-Nr. 5. 72 Rolf Sprandel, Verfassung und Gesellschaft im Mittelalter, 2. Aufl. 1978, S. 14 u. passim.

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so lange nicht die Rede sein, wie ihnen ein sozialer Aufstieg durch Erwerb eigener Rechte nicht gelingt. Doch das Spektrum der Fischer, die solche Rechte als eigene wahrnahmen, ist breit. Es reicht von den Eigentümern fischereiberechtigter Höfe, also radizierten Rechten, über die sehr zahlreichen Lehensfischer verschiedener Art, die für die Wahrnehmung des Rechts eine Abgabe zu entrichten hatten, bis zu einfachen Pächtern. Aber auch abgabenfreie Fischer, die ihr Recht und Handwerk wie Eigentümer betrieben, kamen vor. Man denke nur an die Schweinfurter Fischer, denen es gelungen war, das Recht des Fischfangs als ihnen gehöriges selbst zu erwerben. Fischereirechte waren Vermögensrechte, die zwar oft als Pertinenz von Grundbesitz, häufig jedoch als selbstständige Lehen übertragen wurden 73 und nicht zuletzt auch Gegenstand von Rechtsgeschäften gewesen sind.74 Seit dem 13. Jahrhundert sind ganz allgemein eine Mobilisierung von Herrschafts- und Nutzungsrechten und das Aufkommen neuer, oft komplizierter Geschäftstypen zu beobachten 75 – ein Vorgang, der als mittelbare Auswirkung der zeitgleich verlaufenden Rezeption des römischen und kanonischen Rechts gedeutet werden muss, da diese die Fähigkeit zu rechtlicher Unterscheidung und Differenzierung förderte.76 Diese Entwicklung diente nicht nur den Interessen des Adels und des städtischen Patriziats. Sie folgte ihrer eigenen Logik, die den gemeinen Mann, wenn er nur überhaupt einen Platz in der Rechtsordnung einnahm, gar nicht ausschließen konnte. Gewiss hatte die Gesellschaft jener Zeit für ihr Ordnungsprinzip auch einen Preis zu entrichten, weil mit der Herausbildung des Geflechts subjektiver Rechte zugleich die Verfestigung einer Stände­ ordnung verbunden war, an der nicht beteiligt war, wer über keinerlei Rechte solcher Art verfügte. Es entstand eine diffuse Unterschicht von Menschen ohne anerkannten Stand und gesicherte Nahrung, angewiesen auf Mildtätigkeit oder kriminellen Erwerb. Aber für die Masse des einfachen Volkes galten die Rechte so, wie sie in Registern aufgezeichnet oder kraft Herkommens bekannt waren

73 Beispiele bei Trost (Fn. 24), S. 38 (Wipfeld und Hallburg), S. 40 f. (Mainsondheim), S. 43 (Heidingsfeld), S. 44 f., 47 (Würzburg), S. 49 (Ravensburg, Thüngersheim, Zellingen). 74 Beispiele bei Trost (Fn. 24), S. 36 (Schweinfurt), S. 42 f. (Ochsenfurt), S. 43 (­Randersacker), S. 45 f. (Würzburg), S. 50 (Himmelstadt). Vgl. a. Brod (Fn. 20), S. 143 f. 75 Vgl. dazu schon Götz Landwehr, Mobilisierung und Konsolidierung der Herrschaftsordnung im 14. Jahrhundert, in: Der deutsche Territorialstaat im 14. Jahrhundert, hrsg. von Hans Patze, Bd. II, 1971, S. 484 ff. 76 Dietmar Willoweit, Zum Einfluss gelehrten Rechtsdenkens in Urkunden des 13. Jahrhunderts, in: De iure canonico medii aevi, Festschrift f. Rudolf Weigand (Studia Gratiana XXVII ), hrsg. von P. Landau unter Mitarbeit von M. Paetzold, 1996, S. 573 ff., Neudr. in: ders., Staatsbildung Bd. 1 (Fn. 23), S. 347 ff.

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und in unzähligen Gerichtsversammlungen immer wieder von den Schöffen als den Verkörperungen des kollektiven Gedächtnisses erfragt und in ihren Rechtsauskünften bestätigt wurden. Diese Sicherheit der subjektiven Rechte genoss die vielerorts anzutreffende Fischereifreiheit für jedermann nicht. Seit dem Wandel der spätmittelalterlichen Herrschaft zur frühneuzeitlichen Obrigkeit, die durch Gesetzgebungsakte die Gesellschaft zu lenken suchte, sahen sich die Untertanen mit zahlreichen Verhaltensordnungen und eben auch solchen über die Fischerei konfrontiert. Wo es nur Rechtsgewohnheiten gab und nicht besondere Rechtspositionen, konnten die Obrigkeiten in Wahrnehmung einer „guten Policey“ auch neuartige Regelungen erlassen.77 Hier eröffneten sich politische Gestaltungsräume gerade auch im Gewerbewesen. Die jetzt so genannten iura quaesita aber, die wohlerworbenen Rechte der Untertanen, konnte auch ein Monarch des 17. und 18. Jahrhunderts nicht missachten, ohne sich dem Vorwurf des Rechtsbruchs auszusetzen. Man machte Ausnahmen, zum Beispiel für die Landesverteidigung, mit der klassischen Begründung „necessitas non habet legem“.78 Im Übrigen jedoch blieb das unübersehbare Geflecht der wohlerworbenen Rechte von Eingriffen der erstarkten Staatsgewalt lange verschont. Es bildete – im Vergleich mit den modernen Grundrechten – einen Teil der Verfassungsordnung des Alten Reiches. Und mehr noch: Der Aufbau der Rechtsordnung auf der Grundlage subjektiver Rechte, die viel älter sind als die Gesetzgebung des neuzeitlichen Staates, ist ein Markenzeichen der alteuropäischen Kultur. Es unterscheidet diese von anderen Hochkulturen und hat als jüngeren Spross nicht zufällig die gerade für unsere Gegenwart so wichtigen Menschenrechte hervorgebracht.79 77 Wilhelm Koch, Fürstbischöfliche Fischereigesetzgebung und Fischereiverwaltung am Main von 1450 bis 1800, in: 80 Jahre Fischereiverband Unterfranken e. V. 1877 – 1957, 1958, S. 206 ff., allgemein S. 212, zum Bamberger Gebiet S. 213 ff., zum Würzburger Gebiet S. 219 ff., zum Untermain S. 228 ff.; Koch (Fn. 24), S. 15 f.; Erich Schindler, Das Fischereirecht am Neckar, jur. Diss. Heidelberg 1927, S. 18 ff. 78 So der Würzburger Fürstbischof im Jahre 1720, vgl. Dietmar Willoweit, Rat und Entscheidung in deutschen Monarchien des 17. und 18. Jahrhunderts, in: Wissenschaft und Politik, hrsg. von Horst Dreier und Dietmar Willoweit, 2010, S. 199 ff., 215. 79 Zu deren Wurzeln nicht nur in der theoretischen Reflexion, sondern zugleich in der Rechts- und Sozialgeschichte auch Mitteleuropas liegen nachdrückliche Studien vor, deren Rezeption noch zu wünschen übrig lässt, vgl. Peter Blickle, Von der Leibeigenschaft in die Freiheit. Ein Beitrag zu den realhistorischen Grundlagen der Freiheits- und Menschenrechte in Mitteleuropa, in: Grund- und Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte, hrsg. von Günter Birtsch, 1981, S. 25 ff.; Winfried Schulze, Der bäuerliche Widerstand und die „Rechte der Menschheit“, ebda. S. 41 ff.; Berthold Sutter, Der Schutz

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Das weitere Schicksal der subjektiven Privatrechte in den Umbrüchen der napoleonischen Ära und ihre Geschichte bis in unsere Tage zu verfolgen, würde den Rahmen dieser Betrachtung sprengen. Doch so viel ist festzuhalten: Die Reformer am Ende des Alten Reiches unternahmen im Prinzip den Versuch, im bunten Strauß der überkommenen Rechte Öffentliches und Privates zu unterscheiden. Das war schwierig und zum Teil unmöglich, besonders bei den zum Teil politischen Rechten des Adels. Und den kirchlichen Besitz hatte man bekanntlich schon vorab zum öffentlichen, d. h. Staatseigentum erklärt. Aber gerade die Rechte des gemeinen Mannes hatten unter der rechtspolitischen Prämisse der Trennung von „Öffentlich“ und „Privat“ eine gute Überlebenschance. Sein Eigentum und seine Nutzungsrechte waren in der Vergangenheit mit politischen Aufgaben in der Regel nicht verbunden gewesen und gehörten daher jetzt der privaten Rechtssphäre an.80 So haben die Fischereirechte der Würzburger Fischerzunft bis heute unter dem Schirm des grundrechtlichen Eigentumsschutzes Bestand. Dasselbe gilt für viele andere alte Rechte, die auch nach Inkrafttreten der Artikel 184, 187 EGBGB in Bayern eines Eintrags in das Grundbuch nicht bedurften, da der Gesetzgeber im Freistaat niemals die dort vorgesehene Möglichkeit, den Grundbucheintrag durch Landesgesetz vorzuschreiben, wahrgenommen hat. Doch ist nicht zu übersehen, dass auch der moderne Verfassungsstaat dazu neigt, das Interesse der Allgemeinheit über den Schutz individueller Rechte zu stellen. So hat man nach dem Übergang in die neue bürgerliche Eigentumsordnung in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts die mit den Bauernhöfen verbundenen Holznutzungsrechte natürlich als Privatrechte verstanden, bis der Bayerische Verwaltungsgerichtshof 1893 die Markgenossenschaftslehre des Rechtshistorikers und bayerischen Staatsund Reichsrats Georg Ludwig von Maurer aufgriff und jene Rechte im Geiste Otto von Gierkes in die heute in der Bayerischen Gemeindeordnung geregelten

der Persönlichkeit in mittelalterlichen Rechten. Zur historischen Genese der modernen Grund- und Freiheitsrechte, in: Grund- und Freiheitsrechte von der ständischen zur spätbürgerlichen Gesellschaft, hrsg. von Günter Birtsch, 1987, S. 17 ff. und weitere Beiträge in diesem Band. Ferner Peter Blickle, Von der Leibeigenschaft zu den Menschenrechten. Eine Geschichte der Freiheit in Deutschland, 2003; Barbara Stollberg-Rilinger, Vom Volke übertragene Rechte? Zur naturrechtlichen Umdeutung ständischer Verfassungsstrukturen, in: Naturrecht und Staat, hrsg. von Diethelm Klippel unter Mitwirkung von Elisabeth Müller-Luckner, 2006, S. 103 ff. 80 Christof Dipper, Die Bauernbefreiung in Deutschland 1790 – 1850, 1980, S. 94 ff.; Dieter Grimm, Zur politischen Funktion der Trennung von öffentlichem und privatem Recht in Deutschland (1972), in: ders., Recht und Staat der bürgerlichen Gesellschaft, 1987, S.  84 ff.

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öffentlich-rechtlichen Gemeindenutzungsrechte mit gemindertem Rechtsschutz verwandelte.81 Es gibt inzwischen Rechtsanwälte und selbst Richter, denen jene Artikel des Einführungsgesetzes zum BGB über den Fortbestand alter Rechte nicht mehr bekannt sind oder die sie mit dem rechtsdogmatisch insofern unzulässigen Hinweis auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage vom Tisch wischen. Unsere Gesellschaft aber lebt von der Kraft des Privatrechts, das sich seit dem fernen Mittelalter als eine Existenzbedingung aller Bevölkerungsschichten durchgesetzt hat. Es ist ein Kulturgut, dessen ungeschmälerte Erhaltung ein Anliegen der Gesellschaft sein muss.

81 Dietmar Willoweit, Die öffentlichrechtlichen Gemeindenutzungsrechte in Bayern. Historische Genese und dogmatische Konsequenzen eines juristischen Interpretationsmodells, 1994 (Würzburger rechtswissenschaftliche Schriften 1), S. 48 f., 61 ff.

„Gelehrtes Recht im Umkreis des Magdeburger Oberhofes.“ von Bernhard Diestelkamp

1. Das Problem Als ich die moderne Edition der Rechtsmitteilungen und Rechtssprüche des Magdeburger Oberhofes des früh verstorbenen Rechtshistorikers Friedrich Ebel 1 durchblätterte, fielen mir einige Texte auf, in denen Gelehrtes Recht allegiert war oder zumindest Wendungen des Gelehrten Prozessrechts verwendet wurden. Dieser Befund widerspricht der Feststellung, dass die Magdeburger Schöffen über Jahrhunderte hin die Berücksichtigung fremden Rechts verweigert hätten 2, wobei fremd in diesem Zusammenhang jedes Recht meint, das nicht Magde­ burger Weichbildrecht ist. Die Untersuchung, ob die gefundenen Allegationen des Gelehrten Rechts darauf hindeuten, dass im Bereich des Magdeburger Oberhofes das Gelehrte Recht das Magdeburger Recht zumindest ergänzte und ab wann es im Magdeburger Oberhofsystem eine Rolle gespielt hat, schien mir die rechte Gabe zum 70. Geburtstag von Jürgen Weitzel zu sein, der so wesentliche Beiträge zum modernen Verständnis der Oberhöfe und ihres Rechts geleistet hat. Friedrich Ebel hat sich dieser Problematik schon 1981 angenommen und konstatiert, dass der Magdeburger Oberhof für Lüneburg schon um 1400 auch nach Gemeinem Sachsenrecht judiziert habe 3. Bei Sprüchen für Goslar konnte er in Übereinstimmung mit seinem Vater, Wilhelm Ebel, eine Amalgamisierung von römischem und sächsischem Recht feststellen 4. Friedrich Ebel hat auch 1

Friedrich Ebel, Magdeburger Recht. Bd. I, Die Rechtssprüche für Niedersachsen. Mitteldeutsche Forschungen Bd. 89/I, Köln-Wien 1983; Bd. II, Die Rechtsmitteilungen und Rechtssprüche für Breslau, Köln-Weimar-Wien 1995, Bd. 89/II/2. 2 Gerade Jürgen Weitzel (Über Oberhöfe, Recht und Rechtszug, Göttinger Studien zur Rechtsgeschichte Bd. 13, Göttingen 1981, S. 43 ff.) hat dies nachgewiesen. 3 Friedrich Ebel, Die Spruchtätigkeit des Magdeburger Schöppenstuhls für Niedersachsen. ZRG GA 98, 1981, S. 30 ff., 31, 42. 4 Ebel (wie Anm. 3), S. 44 unter Berufung auf Wilhelm Ebel, Goslarer Ratsurteilsbuch, S.  29 ff.

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­ ntersucht, wie der Magdeburger Oberhof reagierte, wenn seine Jurisdiktion mit u der kirchlichen Gerichtsbarkeit und damit indirekt auch mit dem kanonischen Recht kollidierte 5. Er konnte aufzeigen, dass die grundsätzliche Anerkennung der geistlichen Gerichtsbarkeit die Magdeburger Schöffen nicht daran hinderte, in bestimmten Fällen für sich eine ausschließliche Kompetenz zu beanspruchen und nachhaltig zu verteidigen 6. Diese Ergebnisse hatte Ebel allerdings nur auf der Grundlage der 1983 veröffentlichten Materialien für Niedersachsen gewonnen 7. Diese Quellen sind jedoch für die Oberhoftätigkeit Magdeburgs keineswegs symptomatisch, weil sie nicht auf der Zugehörigkeit der anfragenden Städte zur Magdeburger Stadtrechtsfamilie beruhen, also nicht den Kern der Spruchtätigkeit des Oberhofes betreffen, und überwiegend auch aus einer erheblich späteren Zeit stammen als die einschlägigen Breslauer Sprüche.

2. Die Quellen Erst durch die Publikation der Sprüche für Breslau im Jahr 1995, zu der die neu gefundenen Quellen gehören, wurde der zentrale Bereich der Oberhoftätigkeit als Oberhaupt des Magdeburger Stadtrechtskreises erfasst. Das Breslauer Material setzt mit einer Serie von fünf Sprüchen vom Ende des 15. und Anfang des 16. Jahrhunderts ein, also weit vor den von Friedrich Ebel analysierten Belegen aus dem niedersächsischen Bereich 8. Die Reihe setzt sich Mitte der zwanziger Jahre mit sechs weiteren Sprüchen für Breslau fort 9. Dies sind mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht die einzigen Quellen mit Hinweisen auf Gelehrtes Recht im Bereich des Magdeburger Oberhofes aus diesen Jahren. Weitere Belege könnten sich in noch unediertem Material befinden, da das Projekt der Edition der Magde­burger Rechtssprüche und Rechtsmitteilungen durch Friedrich Ebels

5 Friedrich Ebel, Die Magdeburger Schöppen und das Kirchenrecht. In: Wege europäischer Rechtsgeschichte. Festschrift für Karl Kroeschell zum 60. Geburtstag. Rechtshistorische Reihe 60, 1987, S. 64 ff. 6 Ebel (wie Anm. 3), S. 69 ff. 7 Ebel (wie Anm. 1) Bd. I, 1983. 8 Ebel (wie Anm. 1), II/2, S. 463 ff. Nr. 648, 1492 Juni 2; S. 467 ff. Nr. 649, 1494 September 13; S. 520 f. Nr . 660, 1502 Oktober 30; S. 601 ff. Nr. 677, 1507 Juni 29; S. 609 ff. Nr . 679, 1513 Juni 4. 9 Ebel (wie Anm. 1), II/2, S. 673 ff. Nr. 689, 1524 Oktober 21; S. 678 ff. Nr. 690, 1524 Oktober 21; S. 683 ff. Nr. 691, 1525 Januar 22, S. 683 ff. Nr. 691, 1632 März 16, S. 692 ff. Nr. 693, 1532 Juli 8, S. 702 ff. Nr. 694.

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frühen Tod unvollendet geblieben ist 10. Der fragmentarische Charakter braucht jedoch nicht daran zu hindern, das Vorhandene zu interpretieren.

3. Analyse der Quellen Beginnen wir mit den ältesten elf Quellen für Breslau. In ihnen finden sich zum Teil ganze Allegationsketten. Die restlichen fünfzehn Texte, die zum Teil schon Friedrich Ebel behandelt hat, gehören einer späteren Phase vom letzten Viertel des 16. bis zum ersten Jahrzehnt des 17. Jahrhunderts an, sind also signifikant jünger. Zudem stammen sie alle, wie schon bemerkt, aus dem niedersächsischen Raum und sind nicht im Rahmen stadtrechtlicher Abhängigkeiten entstanden. Vorab ist zu bemerken, dass sich bei den älteren Texten aus Breslau die Bezugnahmen auf Gelehrtes Recht nicht in den Schöffensprüchen selbst befinden, sondern lediglich in den Materialien, die aus Breslau nach Magdeburg zur Bescheidung einer konkreten Rechtsfrage geschickt worden waren. Sie können also nur als Belege dafür dienen, dass Prozessvertreter in Breslau meinten, mit diesen Zitaten die Position ihrer Parteien durch die Einführung des Gelehrten Rechts günstig beeinflussen zu können. Da es seit 1497 unter den Magdeburger Schöffen auch graduierte Juristen gab, durften sich die Breslauer Juristen durchaus Hoffnung machen, dass ihre Argumente verstanden und gewürdigt werden könnten 11. Als Belege dafür, dass die Magdeburger Schöffen Gelehrtes Recht angewandt haben, könnten sie allerdings nur dann dienen, wenn die Magdeburger sich in ihrem Urteil danach gerichtet hätten. 3.1 Beim ersten Fall vom 2. Juni 149212 stritt eine Witwe mit ihrem Sohn darum, ob ihr die Morgengabe nach dem Tod ihres Ehemannes ausgehändigt worden war. Nach einem Spruch der Breslauer Schöffen waren die Magdeburger Schöffen angerufen worden. Diese erlegten dem Sohn auf, die von ihm behauptete Übergabe mit Zeugen selbdritt zu beweisen. Der Sohn war mit diesem Urteil

10 Geplant war noch die Edition der Quellen für Görlitz, Liegnitz, die Lausitzen und Schlesien, Krakau, Pommern und das Ordensland, das südliche und das nördliche Mitteldeutschland. Wie umfangreich die jeweiligen Bestände sind, ist nicht ersichtlich, sodass auch nicht zu sagen ist, wie groß der Anteil der schon edierten Quellen ist. 11 Friedrich Ebel, Statutum und ius fori im deutschen Spätmittelalter, ZRG GA 93, 1976, S. 100 ff., 138. 12 Ebel (wie Anm. 1), II/2, S. 463 ff. Nr. 648, 1492 Juni 2.

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nicht einverstanden und verlangte eine Läuterung 13. Er berief sich darauf, dass er ein Zeugnis selbdritt nicht erbringen könne, weil die Verhandlungen mit seiner Mutter allein von ihm und seinem Bruder für alle Geschwister vertraulich geführt worden seien. Als einziger Fremder sei damals Dr. Marcus zugezogen worden, ein Freund, der sich jetzt jedoch parteiisch verhalte. Es gebe also keine Zeugen, die er für das Zeugnis selbdritt benennen könne. Daher hoffe er, von dieser Anforderung befreit zu werden, da niemand zu unmöglichen Sachen verpflichtet sei. Dagegen bot er an, dass er und sein Bruder als die beiden ältesten Erben beweisen könnten, ihrer Mutter in vollem Vertrauen erbliche Güter aus dem Erbe auf ihre Morgengabe gegeben zu haben. Sie sei daher bis auf 50 ungarische Gulden und 16 Groschen befriedigt. Über Jahr und Tag habe sie nichts dagegen gesagt. Da sie dies jetzt bestreite, gelte nach dem Recht der Grundsatz, wenn jemand mehrerlei Schulden schulde und einen Teil davon bezahle, dass er dann bei der Zahlung bestimmen könne, auf welche Schuld er zahlen wolle. Unterlasse er dies, so könne der Empfänger bestimmen, welche Schuld getilgt werden solle. Wenn beide sich nicht geäußert hätten, so solle man es auf die älteste und schwerste Schuld anrechnen. Diese Grundsätze entwickelte der Sohn aus der Glosse zu Sachsenspiegel Landrecht III. 40 sowie aus dem Römischen Recht Codex 8, 42, 1 und Digesten 46, 3, 2; 3; 4. Zum Nachweis dafür, dass nicht nur er aus diesen Normen die angeführten Grundsätze ableite, trug er vor, dass dies auch in den Rechten gefunden werde bei Baldus, Bartholus, Salicetus, Goffridus c. de solu. I, 1. Da die Morgengabe die älteste und schwerste Schuld gegenüber der M ­ utter gewesen sei und weder die Söhne noch sie selbst bei der Zahlung etwas über die Tilgung gesagt hätten, müsste die Morgengabe nach diesen Grundsätzen als getilgt gelten. Die Mutter forderte demgegenüber weiter ihre Morgengabe und überreichte dazu erneut die Kopie einer Urkunde, gegen die ihr Sohn nicht schwören könne. Sie habe auf diese Kopie vertraut, sonst hätte sie seine Handschrift vorgelegt, in der er beschrieben habe, wie viel er ihr schulde. Sie beharrte auf Erfüllung des ersten Spruches, dass der Sohn die Übergabe der Morgengabe selbdritt beweisen müsse. Nach seinem Eid selbdritt werde sie redlich sagen, worauf sie solche Erbgüter empfangen habe. Der intellektuelle Aufwand, mit dem der Prozessvertreter des Sohnes die Grundsätze bei der Tilgung von Schulden belegt hatte, fand im Spruch der Magdeburger Schöffen kein Echo. Ungerührt beharrten diese darauf, dass der Sohn die Auszahlung der Morgengabe selbdritt

13 Die Läuterung ist ein Rechtsbehelf, mit dem ein Gericht Unklarheiten eines Urteils nachträglich bereinigen konnte: G. Buchda, Stichwort Läuterung. In: HRG, Bd. 2, 1977, Sp.  1648 ff., 1649 ff.

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beweisen müsse. Wenn er dies nicht könne, so werde er beweisfällig. Die Schöffen erkannten seinen alleinigen Eid als Beweis nicht an, sodass er damit die Übergabe der Morgengabe nicht beweisen konnte. Die aus dem Gelehrten Recht entwickelte Reihenfolge der Schuldentilgung spielte dabei keine Rolle, weil die Magdeburger Schöffen weiter urteilten, dass die Mutter nur nach dem Beweis selbdritt redlich sagen müsse, worauf sie die Erbgüter empfangen habe. Das müsse der Sohn sich anhören und darauf seine notwendige Gegenrede ausrichten. In dem Spruch brauchten die Magdeburger Schöffen auf das allegierte Gelehrte Recht also nicht einzugehen, weil dieses nur relevant gewesen wäre, wenn sie die Prämisse anerkannt hätten, dass dem Sohn das Zeugnis selbdritt nicht zuzumuten sei, was sie jedoch nicht taten. 3.2 Auch der zweite Fall vom 13. September 149414 hatte einen Erbstreit zum Gegenstand. Kläger waren Bernhard Meltczer, Stadtschreiber zu Görlitz, und die nachgelassenen Kinder des Magisters Petrus Eschenloer, ehemals Breslauer Stadtschreiber, für die Magister Johann Beher auftrat. Für die Beklagten ­Johannis und Magdalena, nachgelassene Kinder des Johannis Sacharie, und in deren Vormundschaft trat Magister Heinrich Kyndlinger, Licenciatus, auf. Der Fall spielt offensichtlich im juristischen akademischen Milieu von Breslau und Görlitz. Die im Mittelpunkt stehenden komplizierten Rechtsfragen der Vererbung auf Kinder aus verschiedenen Ehen und die Verfügung über Erbstücke durch Nichtberechtigte brauchen hier nicht weiter zu interessieren, weil die Beklagten sich nur auf einen Formfehler beriefen. Sie müssten sich nicht auf die Klage einlassen, weil die Klägerinnen schon einmal vor Gericht geladen gewesen, aber nicht erschienen seien. Damit seien sie dem Gericht ungehorsam gewesen und hätten sich deshalb nach Jahresfrist verschwiegen. Für den Fall, dass die Beklagten doch zur Beantwortung in der Hauptsache verurteilt würden, behielt sich der Beklagtenvertreter Urteilsläuterung, Gegenrede und Einrede zu tun vor, was er mit den Ausdrücken des Gelehrten Rechtes zu excipieren, replizieren, duplizieren, tripli­ zieren, quadruplizieren etc. bezeichnete. Der Prozessvertreter der Beklagten führte mit dieser Bemerkung vor, dass er das gelehrte Prozessrecht beherrschte und von dessen Möglichkeiten Gebrauch machen wollte. Die Magdeburger Schöffen sprachen jedoch den Klägern die beanspruchten Erbgüter, die die Beklagten veräußert hatten, umstandslos zu. Die Beklagten müssten den Klägerinnen daher ihr Recht verschaffen, woran auch die umstrittenen Ladungen nichts änderten, da sie unwirksam gewesen seien. Die Klägerinnen hätten sie daher nicht befolgen

14 Ebel (wie Anm. 1), II/2, S. 467 ff. Nr. 649, 1494 September 13.

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müssen und hätten sich durch die Nichtbefolgung auch nicht binnen Jahr und Tag verschwiegen. Damit war der Streit in der Hauptsache entschieden, sodass der Vorbehalt weiterer rechtsgelehrter Maßnahmen für den Fall, dass die Beklagten zu antworten verurteilt würden, gegenstandslos geworden war. 3.3 Am 30. Oktober 1501 urteilten die Magdeburger wieder in einem Streit um eine Morgengabe im Wert von 200 Gulden und um eine Gerade im Wert von etwa 60 ungarischen Gulden 15. Der Erblasser hatte seiner (zweiten) Frau bei der Eheschließung in der Form eines Schöffenbriefes eine Morgengabe in Höhe von 200 Gulden auf sein fahrendes und liegendes Gut verschrieben. Dazu wird ausdrücklich gesagt, dass es nach geistlichem und weltlichem Recht zulässig sei, dass ein Ehemann seiner Frau zur Versorgung etwas überlasse. Dieser Hinweis erscheint insofern überflüssig, als dies auch nach Magdeburger Recht möglich war. Nach einem vom Rat besiegelten Brief waren die 200 Gulden nach dem Tod des Ehemannes nicht bezahlt worden, weil der Erblasser nach einem Schöffenbrief seine gesamten Güter seiner Tochter Katharina und deren Kindern vermacht gehabt habe. Wegen dieser Gütervergabe an Katharina habe der Erblasser seiner Ehefrau nicht die 200 Gulden auf seine Güter absichern können. Außerdem besäßen die Kinder der Katharina keine Güter mehr, die dem Erblasser gehört hätten und ebenso wenig Gegenstände, die zur Gerade gehören könnten. Zudem sei die Klägerin aus ihres Mannes Erbe gezogen und habe alles, was ihr gehört habe, mitgenommen. Die Klägerin entgegnete, aus dem Schöffenbrief der Katharina ergebe sich nur, dass der Erblasser seine Güter nicht sofort übertragen, sondern eine donatio inter mortuos gemacht habe, sodass der Erblasser durchaus seine Ehefrau auf seine Güter habe versichern können. Wegen der Gerade gesteht die Klägerin zu, dass sie in der Tat die Gewere ihres verstorbenen Mannes habe räumen müssen. Jedoch habe sie dabei von ihrer Gerade nur die gemeine Kleidung herausbekommen können. Deswegen sei sie in Armut gefallen und habe sich schließlich in das Gemeindehospital zu anderen armen Leuten begeben müssen. Die Magdeburger Schöffen verurteilten die Beklagten ohne Erwähnung der Bezugnahmen auf das gelehrte Recht, der Klägerin die 200 Gulden Morgengabe auszuzahlen, weil sie sich der Güter des Erblassers bemächtigt hätten. Sie gingen also davon aus, dass der Erblasser sich der Verfügung über seine Güter nicht vor seinem Tode habe begeben wollen, sodass die Absicherung der Morgengabe auf seine Güter wirksam war. Weder bedurfte es für dieses Ergebnis des Hinweises darauf, dass nach geistlichem und weltlichem Recht ein Ehemann seine Frau versorgen

15 Ebel (wie Anm. 1), II/2, S. 520 ff., 522 Nr. 660.

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dürfe, weil dies auch nach Magdeburger Recht zulässig war, noch waren die Schöffen bei der Kategorisierung des Übergabevertrages an die Tochter auf die Bezeichnung als donatio inter mortuos angewiesen. Die Lebenserfahrung lehrte sie, dass ein Mensch nur ausnahmsweise vor seinem Tod darauf verzichtet, über sein Vermögen selbst verfügen zu können. Die Bezugnahmen auf gelehrtes Recht waren also nur Schmuckwerk und nicht essenziell gewesen, brauchten somit im Oberhofspruch nicht berücksichtigt zu werden. Wegen der Gerade sollten die Beklagten beschwören dürfen, dass sie nichts davon wüssten, ob ihre Eltern die Gerade nach dem Tod des Erblassers an sich genommen hätten. 3.4 Auch der Spruch vom 29. Juni 1507 erging wieder in einem Erbschaftsstreit 16. Die Magdeburger befanden, dass der Priester Thomas Schmidt der seligen Frau Dorothea Grossmoissynne – wohl seine Haushälterin – und Johann Schmidt, dem Sohn seines Bruders Peter, sein Haus und Erbe vor dem Breslauer Rat zu gleichen Teilen zur freien Verfügung testamentarisch vermacht hatte. Darauf war ein erster Spruch des Oberhofes ergangen, nach dem zu beweisen sei, dass Johann Schmidt der Sohn des rechten, natürlichen Bruders des Testators sei. Dies wurde ebenso bewiesen wie der Umstand, dass Johann Schmidt beim Tode des Testators gelebt habe und in mündigen Jahren gewesen sei. Er habe deshalb sein ererbtes Recht an dem streitigen Haus und allen anderen erblichen Gütern bei seinem kurz darauf erfolgten Tod auf seinen leiblichen Vater, Peter Schmidt, vererbt. Das habe auch eine Klausel des Testaments nicht verhindern können, dass das aus dem Verkauf des Hauses erlöste Geld, wenn Johann Schmidt sterbe, vom Seelwärter des Testators, dem Pfarrer Johannis Mewerer zu Bregau, zu seiner Seelen Seligkeit verwendet werden solle, weil man liegendes Gut testamentarisch nicht vergeben könne. Dieses Urteil war aufgrund eines Läuterungsbegehrens der unterlegenen Partei des ersten Spruchs ergangen, weil im ersten Spruch die Testamentsklausel nicht angemessen berücksichtigt worden sei. Sie lautete folgendermaßen: „Wenn Johannes Schmidt, der Jüngling, gestorben ist, solle sein Anteil an des Verstorbenen Seelwärter fallen.“ Nach auctentica de nupcijs disponat collacione tercia (vgl. Nov. 22, 2) und in capitulo indicante extra der testamentis (X 3, 26, 24) und was dann die doctores darüber schreiben, solle der im Testament enthaltene letzte Wille unverbrüchlich gehalten werden, besonders wenn er sich ad pias causas erstrecke. Mit diesen Allegationen sollte belegt werden, dass der Kläger nach dem letzten Willen des Herrn Thomas Schmidt rechtlich von der Erbmasse nichts verlangen könne. Der Oberhof folgte dieser

16 Ebel (wie Anm. 1), II/2, S. 601 ff. Nr. 677.

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Argumentation nicht. Da der Kläger Vater des Johann Schmidt sei und Johann zur Zeit des Erbfalles mündig war und noch lebte, war ihm die Erbschaft zugefallen. Die Zusatzklausel konnte nicht wirksam werden. Demzufolge war sein Vater bei seinem Tod Johanns rechter Erbe. Die Testamentsklausel, dass das Geld aus dem Verkauf des halben Hauses bei seinem Tod an seinen Seelwärter fallen und von diesem zu seiner Seelen Seligkeit verwendet werden solle, konnte den Erben an seinem Recht deshalb nicht beirren, weil man liegendes Gut nicht testamentarisch vergeben könne. Da die Magdeburger es auf diesen Punkt abstellten und darauf, dass Johann das Erbe schon angetreten hatte, bevor er starb, kam es auf die strenge Auslegung der Testamentsklausel zugunsten frommer Zwecke überhaupt nicht an. 3.5 Mit diesem Spruch vom 29. Juni 1507 war der Seelwärter jedoch nicht zufrieden, obwohl die Breslauer Schöffen den Magdeburger Spruch anerkannt und sich zu eigen gemacht hatten 17. Er klagte auf weitere Läuterung, weil dem Testament nicht Genüge getan sei. Der letzte Wille jedes Menschen in einem Testament solle unverbrüchlich gehalten werden, so wie es in auctentica de nupcijs disponat collacione tercia (Novellen 22, 2) und in capitulo indicante extra de testamentis (X 3, 26, 4) heiße, und was dann die gelehrten doctores darüber geschrieben hätten. Das gelte vor allem dann, wenn sich der letzte Wille ad pias causas erstrecke. Das Läuterungsbegehren wiederholte also die Allegation des Gelehrten Rechts, um doch noch die Berücksichtigung der Testamentsklausel zu erreichen. Doch die Magdeburger Schöffen ließen sich dadurch nicht irritieren, sondern bestätigten noch einmal, was sie schon in dem letzten Spruch gesagt hatten, dass nämlich die Klausel den Erbfall nicht aufheben könne, weil man Standeigen und liegenden Grund nicht testamentarisch verordnen könne. Die Allegation des Gelehrten Rechts hatte die Magdeburger Schöffen also auch in diesem Fall nicht beein­ drucken und sie in ihrer Spruchtätigkeit nicht beeinflussen können. 3.6 Auch im folgenden Fall, in dem die Magdeburger am 4. Juni 1513 urteilten 18, blieb die Anführung gewichtiger Argumente aus dem Gelehrten Recht folgenlos. Die Kläger hatten von Erasmus Schultze Schuldscheine in der Hand. Als dessen Bruder Anthonius Schultze starb, ließen sie den Erbanfall an Erasmus zur Befriedigung ihrer verbrieften Forderungen beschlagnahmen. Die Beklagten, Kinder eines weiteren Bruders des Erblassers, beanspruchten dagegen die ­Erbschaft nach

17 Zum neuen Urteil vom 15. Dezember 1509: Ebel (wie Anm. 1), II/2, S. 601 ff., 602 Nr. 677. 18 Ebel (wie Anm. 1), II/2, S. 609 ff., 612 f. Nr. 679.

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Anthonius Schultze. Sie beriefen sich darauf, dass Erasmus in einem Schöffenbrief auf alle Ansprüche auf ein Erbe nach seinen Geschwistern verzichtet gehabt habe. Die Kläger hielten diesen Verzicht für unwirksam. Erasmus sei zum Rat im Geleit gekommen, womit gesagt sein sollte, dass er die Erklärung nicht frei habe abgeben können. Da die Urkunde die Klausel enthielt, dass der Erklärende sie ungeleitet abgegeben habe, ergänzten die Kläger ihren Vortrag dahin gehend, dass Erasmus zwar im Geleit gekommen, dann jedoch zur Abgabe der Erklärung kurz aus dem Geleit ausgetreten sei, um dann die Schöffenstube im Geleit wieder zu verlassen. Daraus ergebe sich klar, dass er den Verzicht in betrügerischer Absicht erklärt habe, um die beiden Gläubiger zu benachteiligen. Die dadurch begünstigten Beklagten sollten ihm sogar dafür Geld gegeben haben. Diese beharrten darauf, dass der Verzicht auf einen zukünftigen Erbfall ebenso zulässig sei wie der Verzicht auf eine Hoffnung, die jedermann sogar vergeben und verkaufen könne, was die Beklagten mit Digesten 18, 1, 8 und Codex 8, 54, 3 belegten. Wenn Erasmus von den Beklagten für diesen Verzicht Geld empfangen habe, so habe er den Verzicht zu seinem Nutzen und nicht zum Nachteil seiner Gläubiger erklärt entsprechend der Überlegung, dass heute ein sicheres Ei besser sei als morgen ein Huhn: Juxta illud ad presens ova cras pullis sunt meliora et illud Claudiani omnia futurum desperatur suadent quia praesentia fructum. Wäre Erasmus vor seinen Geschwistern gestorben, so hätten die Kläger von der Erbschaft nach Anthonius ebenso wenig bekommen wie jetzt nach dem Verzicht. Alle allegierten Rechte ließen es zu, dass er von dem erhaltenen Geld seine Nahrung habe betreiben dürfen, ohne dass ihm dies als Betrug vorgeworfen werden könne. Die Rechte sagten vielmehr, dass man keinem Schuldner Betrug vorwerfen könne, wenn er etwas Zukünftiges nicht bekomme, sondern nur dann, wenn er von seinem schon erworbenen Gut den Gläubigern zum Nachteil etwas verändere per legem, qui autem in principio ff. de hiis, qui in fraudem creditorem (Digesten 42, 8, 6 pr.). et lege non fraudantur creditores de regulis juris, quae iura dicunt: Non fraudantur creditores, cum quid non acquiritur a debitore, sed cum quid de bonis diminuit (Digesten 50, 17, 134). Die Beklagten fuhren also schweres juristisches Argumentationsgeschütz auf, um die Rechtmäßigkeit des Erbverzichts zu begründen und insbesondere den Betrugsvorwurf zurückzuweisen. Die Situation verschärfte sich weiter, als die Kläger sogar behaupteten, die Beklagten hätten den Verzicht des Erasmus veranlasst und ihm zugeredet, ihn zum Nachteil der Gläubiger vorzunehmen. Sie warfen den Beklagten also Kollusion beim Betrug zulasten der Kläger vor. Daher müssten diese beschwören, dass dem nicht so gewesen sei. Ohne auf die dafür allegierten Rechte einzugehen, gingen die Magdeburger Schöffen in ihrem Spruch wie selbstverständlich davon aus, dass man auf eine zukünftige Erbschaft verzichten könne. Ebenso wenig zeigten sie sich von dem

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argumentativen Aufwand beeindruckt, dass der Verzicht in fraudem creditorum erklärt worden sei. Vielmehr stellten sie es allein auf den Gesichtspunkt ab, ob der Verzicht im Geleit erklärt worden sei. Dabei begnügten sie sich mit dem Hinweis auf die Klausel im Schöffenbrief, dass Erasmus frei und ungeleitet vor den Rat gekommen sei. Die klägerische Behauptung, dass er nur für die Abgabe der Erklärung aus dem Geleit getreten sei, wurde mit dem Schlusssatz abgetan, dass die Beklagten zu weiteren Beweisen nicht verpflichtet seien. Dieser Rückzug auf den Wortlaut der Urkunde erlaubte es den Magdeburgern, sich nicht um die allegierten Gelehrten Rechte kümmern zu müssen. 3.7 Der nächste Fall betrifft materiellrechtlich zwar wieder das Erbrecht, wurde aber von den Magdeburger Schöffen in ihrem Spruch vom 21. Oktober 1524 rein prozessual abgehandelt und entschieden 19. Der Kläger als Ehemann der Testatorin klagte gegen deren Bruder, den sie in ihrem Testament bedacht hatte. Das Testament hielt er aus fünf Gründen für unwirksam. Diese Unwirksamkeitsgründe leitete er aus dem Sachsenspiegel Landrecht, dem Weichbildrecht und dem Stadtrecht ebenso ab wie aus Alexander Tartagnus de Imola oder einschlägigen Digesten- und Codex-Stellen. Der Beklagte protestierte gegen die Behauptung, er habe einen unrechtmäßigen Arrest ausgebracht. Da der Kläger das Testament seiner verstorbenen Ehefrau außer Kraft setzen wolle, müsse er alle darin Bedachten verklagen, nicht nur den Beklagten allein, was er nicht getan habe. Der Beklagte müsse nur sich allein verantworten und nicht alle anderen im Testament genannten Personen auch. Der Kläger berief sich darauf, dass der Beklagte die Klagegewere mit seiner Protestation wirklich empfangen habe 20. Deshalb dürfe er die Antwort auf die Klage nicht mehr verweigern, sondern müsse auf den Klageinhalt mit „Ja“ oder „Nein“ ohne Ausflüchte antworten. Die Magdeburger Schöffen befassten sich nicht mit den für die Unwirksamkeit des Testaments vorgebrachten Gründen und den dafür aus dem Gelehrten Recht angeführten Argumenten, sondern wiesen die Klage deshalb ab, weil nur der Beklagte allein verklagt worden war und er nicht verpflichtet sei, ohne besondere Vollmacht die anderen im Testament Genannten im Prozess zu vertreten.

19 Ebel (wie Anm. 1), II/2, S. 673 ff., 674 Nr. 689. 20 Der Beklagte konnte, bevor er sich auf die Klage einließ, vom Kläger verlangen, dass dieser ihm „die Klage gewere“: J. W. Planck, Das deutsche Gerichtsverfahren im Mittelalter. Nach dem Sachsenspiegel und verwandten Rechtsquellen. Bd. 1, Braunschweig 1879, § 53, S. 379 ff. Die Folge ist, dass der Beklagte gegen künftige Klagen wegen desselben Gegenstandes gesichert ist (S. 381).

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3.8 Verständlicherweise ging der Streit nach diesem Spruch weiter. Nunmehr verklagte der Kläger konsequenterweise neben dem Beklagten des ersten Verfahrens auch dessen beide Schwestern und deren Ehemänner als ihre Vormünder 21. Den Schwestern gegenüber berief der Kläger sich darauf, dass das Testament aus vier Gründen unwirksam sei und belegte dies mit Zitaten auch aus dem Gelehrten Recht. Zum Ersten dürfe keine Frau ein Testament ohne Zustimmung ihres Ehemannes errichten, wofür der Hinweis auf Sachsenspiegel Landrecht I. 31, Weichbildrecht LXIV , Stadtrecht IV. 9 ausreichte. Zum Zweiten sei das Testament ungerecht, weil dem Kläger als dem Vater und natürlichem Erben seines Kindes der Erbfall entzogen und anderen gegeben worden sei, zumal es meistens um anerstorbenes Eigen und diesem gleich zu achtende Zinse gehe, das im Siechbett ohne Erbenlaub nicht vergeben werden dürfe. Auch dies konnte allein aus sächsischem Recht hergeleitet werden: Sachsenspiegel Landrecht I. 31 und I. 52. Für das Problem der Gleichbehandlung der Zinse mit liegendem anerstorbenem Gut zitierte der Klägervertreter dagegen den Digestenkommentar des Alexander Tartagnus de Imola zu Digesten 50, 16, 93. Zum Dritten verstoße das Testament gegen Willkür und Gebrauch, weil ein Weib dasjenige, was nach Magdeburger Recht zur Gerade gehöre, dem Mann vererbe. Diese Geradegüter seien durch das Testament dem Kläger als Ehemann entwunden worden. Zum anderen habe die Testatorin ihrem Kind neben dem Vater einen anderen Vormund bestimmt, obwohl ein Kind, solange der Vater lebe, kein Waise sei und deshalb niemanden neben dem Vater als Vormund haben müsse (Institutionen 1, 13 und 1, 22). Die Beklagten wollten sich nur auf die Klage einlassen, wenn auch der zuerst Beklagte in den Prozess einbezogen werde und die in dessen Sache ergangene Sentenz der Magdeburger Schöffen bekannt gemacht worden sei. Der Kläger berief sich darauf, dass ein Urteil nur zwischen den Parteien des Verfahrens gelte (Codex 7, 60, 1). Wenn die Beklagten damit jedoch die exceptio consortum litis vorbrächten, so täten dies nur zänkische Leute, denn wer allein dilatoria litis und nicht peremptoria anziehe, beziehe sich auf Codex 3, 40, 2. Da alle im Testament Genannten verklagt worden seien, seien auch alle zur Antwort verpflichtet. Am 22. Januar 1525 erließen die Magdeburger den Spruch 22, dass die Beklagten inhaltlich auf die Klage antworten müssten. Dann solle es auf Klage und Antwort wegen des vermeinten Testaments billig weitergehen, was Recht sei. Die von den Beklagten jetzt vorgebrachten Exzeptionen und Einreden könnten dies nicht verhindern, womit offenbar die exceptio consortum litis zurückgewiesen wurde. Wie der Fall

21 Ebel (wie Anm. 1), II/2, S. 678 ff., 679, 680 Nr. 690. 22 Ebel (wie Anm. 1), II/2, S. 682.

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von den nunmehr wieder zuständigen Breslauer Schöffen weiter verhandelt wurde und ob dabei die Zitate des Gelehrten Rechts eine Rolle gespielt haben, ist nicht ersichtlich. Noch weniger ist zu erkennen, wie sich die Magdeburger zu den allegierten Rechtsquellen gestellt hätten, wenn dies für sie entscheidungsrelevant gewesen wäre. Nur die Einschränkung, dass es mit dem vermeinten Testament nach Recht weitergehen solle, lässt ahnen, dass die Magdeburger die Zweifel des Klägers an der Wirksamkeit des Testaments teilten. Ob dies aus den allein aus dem sächsischen Recht abgeleiteten Gründen geschah oder dazu auch Argumente des Gelehrten Rechts anzuziehen seien, ist nicht zu sehen. 3.9 Schließlich musste auch noch die Position des im ersten Spruch rein formal obsiegenden Beklagten geklärt werden. Dies geschah im selben Verfahren mit einem Spruch ebenfalls vom 22. Januar 1525, mit dem einem Läuterungsbegehren des Klägers stattgegeben wurde 23. Der Kläger erwartete durch die Läuterung, dass der Beklagte sich jetzt auf die Klage einlassen müsse, nachdem der Kläger, wie im ersten Spruch gefordert, alle im Testament Bedachten verklagt habe. Der Beklagte berief sich demgegenüber darauf, dass er in der ersten Klage die Klagegewere e­ mpfangen habe. Nach dem ergangenen Spruch sei der Beklagte nicht verpflichtet, auf mehr als die damaligen Klagstücke zu antworten. Nach Gemeinem Recht dürfe ein Kläger nach der Klagegewere die Klage nicht mehr verändern oder verbessern. Deshalb sei eine Veränderung des Urteilsspruches unzulässig. Der Kläger erwiderte, dass er die Klage keineswegs geändert habe, sondern nach wie vor das Testament seiner Frau aus den schon in der ersten Klage genannten fünf Punkten für unwirksam halte. Zudem sei schon öfter ein Urteil auch nach Urteilsverkündung geläutert worden. Nicht völlig unerwartet fiel der Spruch der Magdeburger Schöffen vom 22. Januar 1525 zugunsten des Klägers aus 24. Auch wenn der Beklagte nach dem letzten Spruch nicht verpflichtet gewesen sei, sich für alle Betroffenen auf die Klage einzulassen, so müsse er nunmehr für seine Person antworten, so weit er durch das Testament betroffen sei. Da er auf einschlägige Güter einen Arrest ausgebracht habe, müsse er diesen Arrest auch nach der Klagegewere verteidigen. Danach solle dann weiter geschehen, was Recht sei. Auch in diesem Spruch spielte das gelehrte Recht keine Rolle. Darauf, dass der Beklagte sich nach Gemeinem Recht auf die Klage wegen der empfan­genen Klagegewere nicht einlassen müsse, weil der Kläger danach die Klage nicht mehr

23 Ebel (wie Anm. 1), II/2, S. S. 683 ff., 683, 684, 685 Nr. 691. 24 Ebel (wie Anm. 1), II/2, S. 687 Nr. 691.

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ändern dürfe, brauchten die Magdeburger nicht einzugehen, wenn sie von Klageidentität ausgingen. 3.10 Die letzten beiden Verfahren gingen um einen Wechselbrief. Der Görlitzer Bürger Georg Schmidt hatte gegen den Breslauer Erasmus Pflogk geklagt, aus einem Wechselbrief vom 24. Juni 1529, mit dem Pflogk dem Schmidt versprochen hatte, ihm 9.000 Gulden – der Gulden zu 32 Groschen – in Breslau zu zahlen, die Schmidt dem Kläger in Leipzig in Talern – einen Taler zu 36 Weißgroschen – wiedergeben sollte. Zur Erfüllung dieses Versprechens habe Pflogk dem Schmidt 2.288 halbe Gulden zu 36 Weißgroschen übergeben, die dieser ihm auch am folgenden Ostermarkt vertragsgemäß in Leipzig geliefert habe. Nach göttlichen, geistlichen und kaiserlichen sowie auch sächsischen Rechten müssten Verträge eingehalten werden. Aus dem Vertrag vom 24. Juni 1529 stünden noch 5.713 halbe Gulden zu 36 Weißgroschen aus. Der Kläger habe den Beklagten mehrmals wegen der Zahlung dieses Restes schriftlich wie mündlich gemahnt. Er habe von ihm mehrere Briefe, mit denen er ihm die Zahlung zugesagt habe. Doch habe er das Geld seit nunmehr schon drei Jahren niemals bekommen. Daraus seien ihm großer Schaden und viele Unkosten erwachsen ut lucri cessantis et damni emergentis, die er auf 200 ungarische Gulden schätze. Der Kläger klagte die noch ausstehende Vertragssumme nebst Schäden, entgangenem Gewinn und aufgelaufenen Unkosten ein bei ewr erbaren namhaftigen (Digesten 12, 2, 28) richterlich ampt. Der Beklagte habe sich zwar zu der Klage auf 6.000 Gulden bekannt, aber nur mit einer angefügten Bedingung des judicij mercatorum. Diese Bedingung müsse er beweisen nach der Regel: reus excipiendo actor fit et excepcionem probare tenetur. Weil noch 3.000 Gulden laut der Klage ausstünden, zu denen der Beklagte sich noch nicht bekannt habe, wolle auch der Kläger diesbezüglich von jedem Beweis abstehen und stattdessen dem Beklagten den Eid zuschieben, bei seinem Gewissen auf diesen Eid nur mit „Ja“ oder „Nein“ zu antworten. Zum Nachweis, dass der Beklagte den Kläger immer wieder hingehalten habe, reichte der Kläger die Kopie eines Schreibens des Beklagten an ihn vom 15. Oktober 1529 zu den Akten 25. Darin berief er sich auf eine Abrede vom 26. September 1529 zwischen den Parteien, wonach ein Dr. Ribisch dem Beklagten etwa 6.000 Gulden, die in Niederlausnitz lägen, in etwa vier Wochen nach Görlitz bringen solle, die der Beklagte für den Kläger erhalten werde. Gelinge dies nicht, so bleibe es bei der Abrede. Am 15. Oktober musste Pflogk dem Schmidt dann mitteilen, dass Dr. Ribisch zwar vor acht Tagen zum König geritten sei und versprochen

25 Ebel (wie Anm. 1), II/2, S. 694 f.

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habe, das Geld in drei Wochen von Lausnitz nach Görlitz zu bringen, dies aber nicht getan habe. Der Beklagte wollte erst nach dem Beweis des Klägers seine Zeugen vorbringen. Vor allem lehnte er es ab, dass der Kläger für einige Artikel seiner Klage dem Beklagten den Beweis zuschieben dürfe. Der Kläger berief sich darauf, dass das judicium mercatorum eine besondere Form und Weise sei und ein privilegium bedeute, wie man darin prozedieren solle: scilicet de simplici ad planum sine figura et sine strepius judicij. Das bedeute, dass alle angeblichen Dilatorien abgeschnitten würden und auch de bono et equo geurteilt werden müsse. Es geht also auch darum, ob die Regeln des handelsrechtlichen Wechselprozesses angewandt werden könnten oder müssten. Die Zuschiebung des Eides leitete der Kläger daraus ab, dass der Beklagte die Position der 3.000 Gulden nicht habe bekennen wollen. Nachdem der Kläger diesbezüglich auf den Beweis verzichtet habe, müsse der Beklagte nunmehr sein„Nein” mit dem Eid beweisen. Darin stimme das sächsische Recht mit dem gemeinen Kaiserrecht (Digesten 12, 2, 28 und Codex 2, 58?) cum similibus überein. Die Geständnisse des Beklagten seien wirkungsvoll unabhängig davon, ob sie vor oder nach der Kriegsbefestigung abgegeben worden seien (Digesten 2, 13, 9), weil sie vor Gericht erklärt worden seien. Da der Beklagte die 6.000 Gulden gerichtlich zugestanden habe, müsse er dazu stehen oder die von ihm geltend gemachte Bedingung beweisen. Am 16. März 1532 hatte Erasmus Pflogk vor den Breslauer Schöffen eine Erklärung abgegeben 26, in der er das Wechselgeschäft mit Georg Schmidt über 6.000 Gulden anerkannte unter der Bedingung, dass er das Geld von Dr. Ribisch bekommen werde. Die Magdeburger Schöffen entzogen sich in ihrem Spruch vom 16. März 153227 der Notwendigkeit, zu den angeführten rechtsgelehrten Argumenten Stellung nehmen zu müssen, indem sie befanden, der Klagegrund für die Klage auf etliche Tausend Gulden sei dunkel und unklar, was sich allein daraus ergebe, dass der Kläger selbst vorgetragen habe, vom Beklagten auf diese Summe etliches Geld empfangen zu haben. Er müsse daher seine Klage klar, hell und gewiss machen und insbesondere verständlich melden, wie viel ihm der Beklagte noch schulde und aus welchem Rechtsgrund er auf der Zahlung bestehe. Darauf solle der Beklagte ohne Weitschweifigkeit antworten, sodass ergehen könne, was Recht sei. 3.11 Somit musste der Kläger das Verfahren noch einmal ganz neu beginnen, das daraufhin noch einmal in Magdeburg landete 28. Darüber war jedoch der

26 Ebel (wie Anm. 1), II/2, S. 698. 27 Ebel (wie Anm. 1), II/2, S. 701. 28 Ebel (wie Anm. 1), II/2, S. 702 ff. Nr. 694.

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Kläger gestorben, sodass seine Erben den Auflagen der Magdeburger Schöffen nachkommen mussten. Sie taten dies eher widerwillig, da sie meinten, dass Georg Schmidt es in seiner Klage schon klar und deutlich gesagt habe. Dort stehe die vereinbarte Hauptsumme und ebenso, was darauf schon bezahlt sei. Daraus ergebe sich, welche Summe der Beklagte noch schuldig ist. Dabei sei auch der Grund der Klage ausgedrückt einschließlich des Verzugsschadens. Die Sache solle nicht länger aufgeschoben werden, vor allem, weil sie unter Kaufleuten und Handelsleuten spiele und denen alle Ausflüchte abgeschnitten sein sollten: In judicio enim mercatorum debet statim procedi et sentenciari omissis jurem solemnitatibus de simplici et de plano. Trotzdem wiederholten die Kläger noch einmal ausdrücklich, dass Erasmus Pflogk am 24. Juni 1529 dem Georg Schmidt 9.000 Gulden gängiger Münze, 32 Breslauer Weißgroschen für einen Gulden, auf Wechsel versprochen habe. Diese Summe mache 8.000 Gulden zu 36 Weiß­groschen. Auf diese Wechselsumme habe Pflogk dem Schmidt 2.289 halbe Gulden zu 36 Weißgroschen bezahlt. Es verbleibe also als noch zu zahlender Rest die Summe von 5.713 halben Gulden zu 36 Weißgroschen. Rechtsgrund für diese Forderung sei die alte Wechselschuld. Hinzu kämen der Schaden und der entgangene Gewinn von geschätzten 200 ungarischen Gulden, den Schmidt als Handelsmann erlitten habe. Die Kläger könnten keine gewissere, klarere und beständigere Klage erheben als in dieser Form und beriefen sich in einem langen lateinischen Zitat dafür auf Sachsenspiegel Landrecht I, 9 sowie Codex 2, 3 und Digesten 2, 14. Dem Beklagten genügte dies nicht als Erfüllung der Forderungen der Magdeburger Schöffen. Der Spruch habe die Voraussetzungen für eine Fortsetzung des Prozesses in drei Artikeln kopulativ aufgestellt. Zum Ersten müsse die Klage klar, hell und gewiss gemacht werden. Zum Zweiten müsse gesagt werden, wie viel der Beklagte den Klägern noch schulde. Und drittens müsse gesagt werden, auf welchen Rechtsgrund die Kläger die Klage stützten. Alle drei Stücke seien mit einem „und“ verknüpft, sodass alle drei vollzogen werden müssten. Erst dann werde der Beklagte darauf antworten. Die Kläger hätten jedoch nichts anderes eingebracht als das Vorbringen der ersten Klage und selbst zugestanden, dass sie keine klarere Klage anzustellen vermöchten. Dies gelte für alle drei Stücke. Da sie damit das Magdeburger Urteil nicht erfüllt hätten, müsse der Beklagte darauf auch nicht antworten. Die Kläger betonten demgegenüber, dass der Beklagte die Wechselschuld eingestanden und auch den Restbetrag gerichtlich zugesichert habe. Obwohl die Kläger sich weiter auf diese Geständnisse berufen könnten, wollten sie jedoch nach sächsischem Recht, um die Sache zu einem Ende zu bringen, die Klage dem christlichen Gewissen des Beklagten anheimstellen. Als ein christlicher Mann werde er dann das, was er zugestanden habe, nicht ableugnen, sondern werde mit „Ja“ oder „Nein“

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antworten müssen. So habe es schon der Magdeburger Spruch gefordert, wo es heiße, dass der Beklagte ohne weitläufige Ausflüchte darauf gewiss zu machen schuldig sei. Ohne auf irgendeines der rechtsgelehrten Argumente einzugehen, ging der neue Spruch der Schöffen vom 8. Juli 153229 davon aus, dass die Kläger die Forderungen des ersten Spruchs erfüllt hätten . Da sie dem Beklagten nach sächsischem Recht die ganze Klage in sein Gewissen gestellt hätten, müsse der Beklagte darauf antworten. Dann werde nach Klage und Antwort ergehen, was sich nach Recht gebühre. Wie dieser Wechse­lprozess schließlich ausgegangen ist, ist nicht ersichtlich, wäre aber auch nur dann interessant, wenn dabei gelehrtes Recht entscheidungsrelevant gewesen wäre.

4. Niedersächsische Beispiele seit dem letzten Viertel des 16. Jahrhunderts Das von Friedrich Ebel 1981 analysierte Material beginnt mit zwei nur grob auf die zweite Hälfte des 16. Jahrhunderts zu datierenden, inhaltlich zusammenhängenden Mitteilungen – keine Schöffenurteile – für Helmstedt, die allerdings keine Zitatenketten aufweisen, sondern lediglich allgemein auf das gemeine Kaiserrecht verweisen 30. Im letzten Viertel des 16. Jahrhunderts bedienten sich vier Schöffensprüche für Goslar prozessrechtlicher Termini des Gelehrten Prozessrechts wie Exception, Dilatorien oder Kriegsbefestigung 31. In einer Auskunft für Lüneburg von 1588 legten die Magdeburger den Lüneburgern ausführlich dar, weshalb sie entgegen ihrer eigenen, früheren Rechtsprechung entsprechend dem Gemeinen Recht Bigamisten nicht mehr nur zur Staupe und Stadtverweisung verurteilten, sondern neuerdings nach der Peinlichen Halsgerichtsordnung des Reiches sowie kurfürstlichen Konstitutionen ebenso wie alle anderen Schöppenstühle und Universitäten für Bigamie die Strafe der Hinrichtung durch das Schwert aussprächen 32. Zwei weitere Sprüche für Lüneburg vom Ende des 16. Jahrhunderts weisen nur prozessrechtliche Termini des Gelehrten Prozessrechts wie exceptio ­declinatoria oder summarische Klage auf 33. 1607 ist in einem Spruch für Lüneburg 29 Ebel (wie Anm. 1), II/2, S. 708 f. 30 Ebel (wie Anm. 1), I/5 Helmstedt, S. 175 Nr. 14, S. 127 Nr. 15 b. 31 Ebel (wie Anm. 1), I/II/1 Goslar, 1576 Januar 16, S. 175 Nr. 14, 1580 März 21, S. 179 Nr. 20, 1581 Januar 20, S. 181 f. Nr. 23, 1582 Mai 28, S. 183 Nr. 25. 32 Ebel (wie Anm. 1), I/I/1 Lüneburg, 1588 November 29, S. 36 f. Nr. 34. 33 Ebel (wie Anm. 1), I/I/1, Lüneburg, 1595, S. 62 f. Nr. 65. Ende 16. Jh., S. 70 ff. Nr. 75.

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die Rede von der ersten Instanz sowie dem angezogenen kaiserlichen Kammergerichtsgebrauch 34, womit die Einordnung des Magdeburger Oberhofes in das mittlerweile etablierte Instanzensystem mit den beiden obersten Reichsgerichten als Spitze dokumentiert wird. In einem Spruch für Lüneburg von 1613 wird wie selbstverständlich von den rebus sic stantibus und den kaiserlichen Rechten für pacta und contractus bei Erbschaften gesprochen 35. 1605 bat der Rat von NeuHaldensleben die Magdeburger Schöffen um Belehrung in einem Prozess ex lege diffamatoriae 36, womit eine Klageform des Gelehrten Rechts angesprochen wurde. 1609 verpflichteten die Magdeburger dieselbe Stadt in einem Spruch über ein Zollrecht dazu, eine Urkunde als titulus possessionis zu edieren 37.

5. Interpretation des Befundes Die Breslauer Quellen offenbaren, dass es in dieser Stadt spätestens seit dem Ende des 15. Jahrhunderts genügend studierte Juristen gab, um mit dem Gelehrten Recht argumentieren zu können. In den Materialien zu elf Sprüchen des Magdeburger Oberhofes finden sich anwaltliche Schriftsätze, die wie selbstverständlich die Begriffe des Gelehrten Prozessrechts verwenden. Wichtiger sind noch diejenigen Argumentationen, in denen nicht nur das sächsische Recht allegiert wurde, sondern auch die Digesten, Novellen und Institutionen oder auch die Clementinen des kanonischen Rechts. Dazu werden auch Autoren, die sich mit den jeweiligen Problemen beschäftigt haben, teilweise namentlich benannt, teilweise auch nur als doctores allgemein in Bezug genommen. Dieses reichhaltige Arsenal rechtswissenschaftlicher Argumente spiegelt sich jedoch in den darauf ergehenden Magdeburger Urteilen nicht. Der Oberhof wendet sie weder an, noch widerlegt er sie, sondern er entscheidet jeweils konkret auf einer anderen juristischen Ebene, was ihn der Stellungnahme in der Sache enthebt. Im Magdeburger Schöffenkolleg saßen mittlerweile auch Juristen, die sich mit den von den Breslauer Advokaten vorgetragenen Argumenten sachgerecht hätten auseinandersetzen können. Es gibt jedoch keinerlei Indizien dafür, dass sich die Magdeburger Schöffen in diesen Fällen damit überhaupt befasst hätten. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass Magdeburg das gelehrte Recht als fremdes Recht

34 35 36 37

Ebel (wie Anm. 1), I//I/1 Lüneburg, 1607, S. 77 Nr. 80. Ebel (wie Anm. 1), I/I/1, Lüneburg, 1613 Oktober 13, S. 80 f. Nr. 82. Ebel (wie Anm. 1), I/III/7 Neu-Haldensleben, 1605 August 22, S. 252 f. Nr. 6. Ebel (wie Anm. 1), I/III/7 Neu-Haldensleben, 1609 (nach April 6), S. 353 f. Nr. 8.

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Bernhard Diestelkamp

im Sinne der traditionellen Rechtsanwendungslehre nicht heranziehen wollte, denn dazu bestand keine Notwendigkeit, weil es für die gefällten Sprüche nicht entscheidungsrelevant war. Die untersuchten Quellen eignen sich also weder für die Hypothese von einer Berücksichtigung des Gelehrten Rechts durch den Magdeburger Oberhof noch für das Gegenteil. Bei den niedersächsischen Quellen seit dem letzten Viertel des 16. Jahrhunderts ist die Situation grundlegend anders. In ihnen erscheint der Umgang mit dem Gelehrten Recht als problemlos und wie selbstverständlich. Der Spruch für Lüneburg von 1588 über den Rechtsprechungswechsel bei Bigamiefällen leitete schon die ältere Rechtsprechung wie selbstverständlich vom gemeinen Recht ab, und zwar allgemein, nicht nur für Lüneburg. Die neue Rechtsprechung legitimierten die Magdeburger unbefangen mit der Pein­lichen Halsgerichtsordnung von 1532 und den Kursächsischen Konstitutionen, nach denen auch die anderen Schöffenstühle und die Universitäten judizierten. Die Anwendung der Halsgerichtsordnung von 1532 als Reichsgesetz mag dabei noch verständlich erscheinen. Doch die Kursächsischen Konstitutionen besaßen für den Magde­burger Oberhof keinen vergleichbaren Geltungsgrund. Die Bezugnahme auf die Judikatur andererSchöffenstühle und Universitäten, nach denen man sich richten wolle, offenbart, dass der Magdeburger Oberhof sich nicht mehr als singuläre Auslegungsinstanz für das Magdeburger Weichbildrecht verstand. Diese Veränderung der Stellung des Magdeburger Oberhofes in dem grundlegend veränderten Gerichtssystem des Reiches offenbart sich noch deutlicher in einem Spruch für Lüneburg von 160738. Dort wird von Instanzenzug gesprochen, was eigentlich dem Oberhof­ system grundlegend fremd war. Zudem wird der Kammergerichtsbrauch als unter Umständen berücksichtigenswert genannt, was ebenfalls nicht zur Positionierung Magdeburgs als Spitze des Magdeburger Rechtskreises passt, in dem nur das Magdeburger Weichbildrecht angewendet wurde. Da erscheint der Hinweis auf die Klageform der actio ex lege diffamatoriae des Gelehrten Prozessrechts nur noch als ein letztes Indiz dafür, dass der Oberhof sich wohl von der Ablehnung fremder Rechte, und damit auch des Gelehrten Rechts, verabschiedet hatte. Die Diskrepanz zwischen dieser am Ende des 16. Jahrhunderts offenbar selbstverständlichen Ausweitung der Magdeburger Rechtsanwendungslehre und dem non liquet der Analyse der Breslauer Sprüche im ersten Viertel dieses Jahrhunderts kann kaum hinreichend damit erklärt werden, dass die niedersächsischen Städte nicht zum Magdeburger Stadtrechtskreis gehörten. In keinem Fall ist erkennbar, dass die Rechtsquellen des Gelehrten Rechts nicht auch für die Tochterstädte

38 Ebel (wie Anm. 1), I/I/1 Lüneburg, S. 77 Nr. 80.

Gelehrtes Recht im Umkreis des Magdeburger Oberhofes

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gelten sollten. Das ist besonders deutlich bei der Auskunft über die Rechtsprechung zur Bigamie, die ganz allgemein davon spricht, dass man in Magdeburg bis dahin nach Gemeinem Recht nur auf Stadtverweisung und Staupe erkannt habe. Auch der Hinweis, dass man zukünftig nicht anders urteilen wolle als die anderen Schöffenstühle und die Universitäten, nennt keinen Ausschluss des Magde­burger Stadtrechtskreises. Ebenfalls befriedigt der geringe zeitliche Abstand von einigen Jahrzehnten als Erklärung nicht. Schlüssiger erscheint es, hinter dem unentschiedenen Ergebnis der Analyse der Breslauer Sprüche zu vermuten, dass doch schon damals die strenge Regel, kein fremdes Recht anzuwenden, nicht mehr galt. Dafür spricht auch die Selbstverständlichkeit, mit der die Breslauer Advokaten den Magdeburger Schöffen ihre rechtsgelehrten Argumente glaubten anbieten zu können. Das Problem, wann und wie das gelehrte Recht Eingang in die Judikatur des Magdeburger Oberhofes fand, wird somit mit neuen Quellen und Methoden erneut zu untersuchen sein.

Der Recursus ad comitia im Rechtsstreit zwischen der Reichsritterschaft am Niederrhein und dem Kurfürsten von der Pfalz um die Herrschaft und Burg Ebernburg vor dem Kaiserlichen Reichshofrat von Wolfgang Sellert

I. Einleitung Im Jahre 1758 erhob die niederrheinische freie Reichsritterschaft Klage gegen den Kurfürsten Carl Theodor von der Pfalz sowie gegen Carl Ferdinand von ­Sickingen und dessen Untertanen vor dem Kaiserlichen Reichshofrat (RHR). Anlass war die zur Grafschaft Sponheim gehörende Burg und Herrschaft Ebernburg,1 die der Kurfürst 1750 der Ritterschaft entzogen und ihr untersagt hatte, dort von den Untertanen Rittersteuern zu erheben. Unmittelbar von dem Rechtsstreit betroffen waren auch der Pfalzgraf Christian zu Zweibrücken sowie die Markgrafen August zu Baden-Baden und Carl Friedrich zu Baden-Durlach, die an der

1

Die Ebernburg liegt in Rheinland-Pfalz am südöstlichen Ortsrand von Bad Münster am Stein auf einem Bergvorsprung oberhalb des Nahetals. Eine dort angebrachte Bronzetafel weist sie als Stammsitz der Sickinger aus. Die Gedenktafel erinnert daran, dass die Burg 1214 den Grafen von Saarbrücken, 1312 den Raugrafen von der Altenbaumburg und 1381 den Grafen von Sponheim gehörte. 1437 wurde sie unter den Erben Kurpfalz, Baden und Veldenz aufgeteilt. 1448 gelangten vier Fünftel der Burg in den Besitz des Ritters von Sickingen. 1482 gehörte die Burg mit allen Anlagen Schweikard von Sickingen. 1520 wurden in der Burg verfolgte Anhänger Martin Luthers aufgenommen. Von da an galt sie als „Herberge der Gerechtigkeit“. 1523 wurde die Burg zerstört und die Familie von Sickingen vertrieben. 1542 erhielt die Familie die Burg zurück. Sie wurde von den Söhnen wieder aufgebaut. 1697 wurde sie durch französische Truppen erneut zerstört. 1771 verzichtete die Familie von Sickingen auf ihre Burgrechte. 1798 wurde die Burg französisches Domanialgut. 1812 ging sie in Privatbesitz über und wurde 1914 von der Ebernburg-Stiftung erworben. In der Mitte des 19. Jahrhunderts ist die Burg wieder aufgebaut und nach dem ­­2. Weltkrieg in die heutige Form gebracht worden.

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Wolfgang Sellert

Herrschaft Ebernburg Anteilsrechte hatten. Der Prozess endete nach 12 Jahren mit einem Vergleich. In diesem bislang von der Forschung im Einzelnen noch nicht untersuchten Verfahren 2 spiegeln sich einige grundlegende rechts- und verfassungsgeschichtliche Probleme des Heiligen Römischen Reichs Deutscher Nation wider. Dabei geht es fern aller politischen Theorie um Fragen der tatsächlichen Machtverhältnisse zwischen Kaiser und Territorialherren, von deren Lösung die Existenz der freien Reichsritterschaft abhängig war. Es geht aber auch um das darüber hinausgehende praktische Problem, welche Kraft des Zusammenhalts die Verfassungsordnung des Alten Reichs noch in der 2. Hälfte des 18. Jahrhunderts hatte. Gut dokumentiert ist der Rechtsstreit durch mehrere im Haus-, Hof- und Staatsarchiv Wien (HHStA) aufbewahrte Aktenbestände,3 durch eine ausführliche, die Einlassungen der Parteien zusammenfassende und die Entscheidungen des RHR wiedergebende Darstellung von J. J. Moser 4 sowie besonders durch eine gedruckte „Documentierte Gegenanzeige“, in der sich die Reichsritterschaft mit einer Rekursschrift des pfälzischen Kurfürsten eingehend auseinandergesetzt hat und die Anlass für die vorliegende Untersuchung ist.5

2 Erwähnt wird der Rechtsstreit von K. H. Roth v. Schreckenstein, Geschichte der ehemaligen freien Reichsritterschaft in Schwaben, Franken und am Rheinstrome, 2. Bd., Tübingen 1871, S. 409, und von W. Dotzauer, Geschichte des Nahe-Hunsrück-Raumes von den Anfängen bis zur Französischen Revolution, Stuttgart 2001, S. 341 f. 3 HHS tA Sig.: Den. Rec. Kartons 1015 u. 1016 (Es handelt sich um die Verfahrensakte mit ca. 1500 Blatt). HHStA Mainzer Erzkanzlerarchiv, Reichstagsakten, Karton 603 (der Karton enthält nahezu alle an den Reichstag gerichteten gedruckten Rekursschriften der Parteien). HHStA Reichskanzlei, Reichstagsakten, Permanenter Reichstag, Akten und Korrespondenzen, Karton 163 a (der Bestand enthält u. a ungedruckte Rekursschriften der Parteien an den Reichstag). HHStA RHR-Res. Protok. 1769/1770, Bd. 167. 4 J. J. Moser, Vermischte Nachrichten von Reichs-Ritterschaftlichen Sachen, Nürnberg 1772, S. 98 – 150, 155 – 193, 324 – 332. Hauptquelle waren für Moser vermutlich die zahlreichen gedruckten Rekursschriften. Im Übrigen hat eine Durchsicht der Wiener Archivbestände (vgl. Fn. 3) ergeben, dass diese im Vergleich zu den von J. J. Moser teils edierten und teils inhaltlich wiedergegebenen Verfahrens- und Rekursakten keine wesentlich neuen Erkenntnisse erbracht haben. 5 Es handelt sich um eine umfangreiche Schrift der Reichsritterschaft am Niederrhein vom 15. März 1770. Gedankt seien Dr. A. Sellert und Dr. D. Smaragdis, die mir die Rekursschrift geschenkt haben. Sie war Teil eines Sammelbandes, ist dort herausgelöst und zum Kauf angeboten worden. Die Schrift trägt den Titel: „Documentierte Gegenanzeige nebst gründlicher Ausführung, daß die vom höchstpreislichen Kaiserlichen Reichshofrath in Sachen der unmittelbaren freyen Reichsritterschaft am Niedernrheinstrom entgegen Seine

Der Recursus ad comitia

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II. Vor- und Prozessgeschichte Kurfürst Philipp von der Pfalz, Pfalzgraf Johann zu Simmern und Markgraf ­Christoph zu Baden hatten 1482 einem Angehörigen der zur freien Reichsritterschaft gehörenden Familie v. Sickingen „für sich und seine Erben, Söhne und Töchter, solange deren vorhanden seyn würden“, Burg und Herrschaft Ebernburg für 2100 fl. pfandweise überlassen.6 1750 widerrief der pfälzische Kurfürst Carl Theodor die „Pfandschaft“, nahm sie in Besitz, zahlte „keine Reichs-Rittersteuern mehr davon“ und schloss darüber mit dem damaligen Inhaber der Burg, Carl Ferdinand v. Sickingen, einen Vergleich.7 Die Ritterschaft hielt diese Aktion für rechtswidrig und versuchte, die inzwischen rückständigen Ritteranlagen einzutreiben. Dementsprechend hatte sie zur „Aufrechterhaltung“ ihrer „wohl herbrachten Befugnisse“ die Untertanen von Ebernburg mit mehreren „Dehortatoria“ aufgefordert, ihren Verpflichtungen nachzukommen.8 Den mit der Zustellung der Ermahnungsbriefe beauftragten Ritterboten hatten Beamte der kurpfälzischen Regierung festnehmen lassen und

Churfürstliche Durchleucht zu Pfalz, Dero nachgesetzter Regierung und das Oberamt Creutznach, die ermeldter Reichsritterschaft im Jahr 1750 gewaltthätig entzogene Herrschaft Ebernburg betreffend, bis dahin gerechtest erlassene Verordnungen in keine Wege Reichssatzungswidrig; sondern vielmehr nach denen alle eigenmächtige Selbsthilfe so klar verbietenden Reichs-Fundamental-Gesetzen auf das genaueste abgemessen; folglich daß aus solcher bereits im Jahre 1760 bey höchstgedachtem Reichshofrath cum plenissima Causae cognitione entschiedner Particular-Strittigkeit nichts weniger dann ein Gravamen commune omnium S. R. I. Statum zu besorgen seye.“ Die Schrift ist an die Kurfürsten, Fürsten und Stände sowie „zur gegenwärtigen allgemeinen Reichsversammlung bevollmächtigte vortrefliche Räthe, Bottschafter und Gesandte“ gerichtet. Die Rekursschrift ist außerdem im HHStA Mainzer Erzkanzlerarchiv (wie Fn. 3) enthalten. – J. J. Moser, Vermischte Nachrichten (wie Fn. 4), S. 148 – 150, hat den Inhalt dieser Streitschrift auszugsweise mitgeteilt. Zur Rekursschrift des pfälzischen Kurfürsten Carl Theodor vgl. unten Fn. 49. 6 Der Pfandbrief ist in der Rekursschrift von Kurpfalz (wie Fn. 49) als Beilage VII (S.  11 – 15) abgedruckt. Vgl. dazu J. J. Moser, Vermischte Nachrichten (wie Fn. 4), S. 98; derselbe, Neueste Geschichte der unmittelbaren Reichsritterschaft, 2. Teil, Frankfurt/Leipzig 1775, S.  448 f. 7 Der Vergleich und die dazugehörigen Notariatsinstrumente sind in der Rekursschrift von Kurpfalz (vgl. unten Fn. 49) als Beilagen VIII und IX (S. 15 – 21) abgedruckt. Vgl. dazu J. J. Moser, Vermischte Nachrichten (wie Fn. 4), S. 98; derselbe, Neueste Geschichte (wie Fn. 6), S. 448 f. 8 „Documentierte Gegenanzeige“ (wie Fn. 5), Beilage Lit. A., Nr. 2, S. 21.

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Wolfgang Sellert

gegen ihn u. a. mit der Begründung, er habe kurpfälzisches Territorium unerlaubt betreten, einen dreiwöchigen „schimpflichen Corporal-Arrest“ verfügt.9 Drei weitere im Juli erfolgte Mahnungen der Ritterschaft waren ergebnislos geblieben, weil die Gemeinde Ebernburg teils hinhaltend agierte und teils Zahlungen mit dem Hinweis verweigerte, sie sei „dermalen Churpfälzisch“.10 Unterdessen hatte sich die Ritterschaft mit Schreiben vom 7. Dezember 1750 und 14. Dezember 1752 an den Kurfürsten gewandt und ihn aufgefordert, seine angeblichen Ansprüche auf die Ebernburg fallen zu lassen, anderenfalls sie sich Hilfe beim Kaiser holen würde.11 Weil sie keine Antwort erhielt, bat sie mit Schreiben vom 28. Juni 1755 einen Freiherrn von Wrede, er möge den Kurfürsten dazu veranlassen, in ihrer Sache tätig zu werden.12 Darüber hinaus versuchte die Ritterschaft, nachdem „die denen Ebernburgischen Unterthanen jährlich zur Last fallende Ritteranlagen […] auf einige tausend Flor […] aufgeloffen“ waren, „bey höchstgedachtem Churfürstlichen Hofe“ zu einer gütlichen Einigung zu kommen.13 Nachdem alle diese Versuche gescheitert waren, erhob die Ritterschaft am 26. September 1758 Klage gegen den Kurfürsten von der Pfalz sowie gegen „Carl Ferdinand von Sickingen und dessen widerspenstige Unterthanen zu Ebernburg“ vor dem RHR und beantragte ein „Mandatum poenale de non turbando in possessione vel quasi Immediatis Imperii et exactionis collectarum eque­strium, nec non de restituendo in statum pristinum praesertim vero collectas a subditis Ebernburgensibus jamdum via facti indebite exactas S[ine]. C[lausula]. annexa Citatione solita“.14 Die Klägerin wies u. a. daraufhin, dass sie sich ohne die 9 „Documentierte Gegenanzeige“ (wie Fn. 5), Beilage Lit. A., Nr. 4, S. 23 f. 10 „Documentierte Gegenanzeige“ (wie Fn. 5), Beilage Lit. A, Nr. 3, S. 21 f. – Zunächst erfolglos blieb auch eine ebenfalls im Juli 1750 an den Freiherrn von Sickingen persönlich gerichtete Zahlungsaufforderung. („Documentierte Gegenanzeige“, a. a. O., § 3, S. 4). Erst vier Jahre später, im Mai 1754, antwortete v. Sickingen der Ritterschaft ausweichend und meinte, das Vorgehen der Ritterschaft dürfte „mehr schädlich, dann nützlich seyn“ („Documentierte Gegenanzeige“, a. a. O., Nr. 10, S. 29 f.). 11 „Documentierte Gegenanzeige“ (wie Fn. 5), Beilage Lit A., Nr. 6, 7, S. 26 f. 12 „Documentierte Gegenanzeige“ (wie Fn. 5), Beilage Lit A., Nr. 8, S. 28. Es handelt sich vermutlich um den Freiherrn Philipp Hermann von Wrede zu Amecke (1728 – 1793). 13 „Documentierte Gegenanzeige“ (wie Fn. 5), Beilage Lit A., S. 5. 14 Die Klageschrift ist als Beilage Lit. A. in: „Documentierte Gegenanzeige“ (wie Fn. 5), S. 2 – 6, abgedruckt. Dass die Ritterschaft ihre Klage vor dem RHR und nicht vor dem Reichskammergericht (RKG ) erhob, ist zunächst überraschend, weil das RKG durch seine Besetzung mit Reichsrittern einen „eindeutig ritterschaftlichen Charakter“ hatte, sodass die Ritterschaft an diesem Gericht Vorteile für ihre Sache erwarten durfte; vgl. zur

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­ itteranlagen außerstande sähe, das sogenannte „Subsidium Caritativum“ 15 an R den Kaiser zu entrichten.16 Der RHR gab der Klage gegen den Kurfürsten am 30. April 1759 statt und verfügte das gewünschte Pönalmandat.17 Nachdem die Klägerin dem RHR durch ihren Anwalt Middelburg 18 angezeigt hatte, dass der Beklagte dem Mandat nicht nachkomme, erließ der RHR am

15

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Besetzung des RKG mit Angehörigen aus der Reichsritterschaft H. Duchhardt, Reichsritterschaft und Reichskammergericht, in: Zeitschrift für Historische Forschung (ZHF), hg. v. J. Kunisch, K. Luig, P. Moraw u. H. Stuke, Bd. 5, Berlin 1978, S. 331. Für noch erfolgreicher durfte die Ritterschaft allerdings eine Klage vor dem RHR halten, weil sie unter dem besonderen Schutz des Kaisers stand; vgl. dazu Fn. 177. Es handelt sich um die sog. „Charitativsubsidien“, d. h. um eine besondere Rittersteuer („Liebesgaben“). Sie diente der Unterstützung des Kaisers und war an die Stelle der dem Kaiser zu leistenden persönlichen Kriegsdienste getreten, als diese mit dem Aufkommen „eines perpetui Militis“ nicht mehr sinnvoll waren; vgl. dazu H. Müller, Der letzte Kampf der Reichsritterschaft um ihre Selbständigkeit (1790 – 1815), Berlin 1910, S. 21; V. Press, Reichsritterschaft, in: Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (HRG), Bd. 4, hg. v. A. Erler u. E. Kaufmann, Berlin 1990, Sp. 743 – 748; J. G. Kerner, Allgemeines positives Staats-Reichsrecht der unmittelbaren freyen Reichsritterschaft in Schwaben, Franken und am Rheine, Teil 3, Lemgo 1789, S. 133 – 161; M. Puchta, Mediatisierung „mit Haut und Haar, Leib und Leben“. Die Unterwerfung der Reichsritter durch AnsbachBayreuth (1792 – 1798) (= Schriftenreihe der Historischen Kommission bei der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, hg. von H. Neuhaus, Bd. 85), Göttingen 2012, S. 54. Klageschrift in: „Documentierte Gegenanzeige“ (wie Fn. 5). HHStA Sig.: Den. Rec. Karton 1015 (wie Fn. 3); abgedruckt ist das Pönalmandat in der Rekursschrift des pfälzischen Kurfürsten (wie Fn. 49) als Beilage XI (S. 24 f.) und bei J. J. Moser, Vermischte Nachrichten (wie Fn. 4), S. 98 – 102. Aufgrund des Mandats sollte außerdem Carl Ferdinand von Sickingen untersagt werden, gegen ein Urteil der Reichsritterschaft, das in einem Rechtsstreit zwischen ihm und den Untertanen von Ebernburg und Veyl ergangen war, bei der „Churpfälzischen Regierung Recht zu nehmen.“ Dies gelte umso mehr, als er gleichzeitig an den RHR gegen dieses Urteil appelliert hatte. Sickingen solle daher, so der RHR, sein Anliegen bei der „incompetenten Churfürstlich Pfälzischen Jurisdiktion“ nicht weiterverfolgen, den Ausgang der Appellation „in Gedult“ abwarten und die „ohnmittelbare allerhöchste Kaiserl. Gerichtsbarkeit anerkennen“. In einem weiteren Schreiben sollte den Untertanen von Ebernburg und Veyl verboten werden, sich vor dem kurpfälzischen Gericht einzulassen. Und schließlich wurde die Ritterschaft gerügt, weil sie den Zugriff von Kurpfalz auf die Ebernburg „fast neun ganze Jahre ohnangezeiget gelassen habe“; J. J. Moser, Neueste Geschichte (wie Fn. 6), S. 521. Es handelt sich um den Reichshofratsagenten Johann Heinrich von Middelburg. Er ist als Anwalt der Reichsritterschaft mehrfach in Erscheinung getreten, so u. a. mit seiner

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27. August 1759 ein „Mandatum paritoria“ und, weil dieses erfolglos blieb, am 9. November 1759 eine weitere Verfügung, mit der er nochmals die Befolgung des reichshofrätlichen Pönalmandats vom 30. April 1759 verlangte.19 Außerdem befahl er Ferdinand von Sickingen, er solle sich zu dem widerrechtlich und zum Nachteil der kaiserlichen „Gerechtsame“ mit dem pfälzischen Kurfürsten geschlossenen Vergleich von 1750 äußern. Zum einen solle er erklären, warum er den Vergleichsabschluss dem RHR nicht angezeigt habe, und zum anderen beweisen, „daß Er zur Unterschrift der Puncten auf churfürstlichen Befehl durch ohnerlaubte Gewalt gezwungen“ worden sei, damit der RHR „nach Befund der Sachen weitere rechtliche Verfügung ergehen zu lassen vermöge“.20 Ferner sollte den „Sickingischen Unterthanen“ unter Androhung von „Leibs- und andern Strafen“ erneut befohlen werden, die der Reichsritterschaft gebührenden Steuern „ohnweigerlich zu entrichten“.21 Und schließlich wurde der Reichsritterschaft aufgetragen, diese Verfügungen in der Herrschaft Ebernburg mit der Erklärung bekannt zu machen, dass „die Uebertretter sogleich in Verhaft zu ziehen“ seien.22 Im Juni 1760 teilte der Anwalt der Reichsritterschaft, Middelburg, dem RHR mit, dass die Untertanen zu Ebernburg nicht aufhörten mit dem „strafbaren Ungehorsam“.23 Gemeldet hatte sich beim RHR auch Carl Ferdinand von ­Sickingen

Schrift aus dem Jahre 1746: „An die Römisch-Kayserliche und Königliche Majestät […] Supplication und Pflicht-mäßige Anzeige Fortwühriger Graf-Görtzischer Contraventionen gegen die Ritter-Ordnung […] Impetrantischen Anwalts Reichs-Ritterschaft in Francken Orths Rhön-Werra Buchischen Quartiers Rath und Ausschuß: contra den Graffen Johann von Schlitz […]“. Vgl. ferner W. Sellert (Hg.), Die Akten des Kaiserlichen Reichshofrats, Serie I, Alte Prager Akten, Bd. 2, bearbeitet v. E. Ortlieb, Berlin 2011, Nr. 1208, S. 121, und Bd. 3, Berlin 2012, Nr. 2993, S. 427 f.; ferner >http://www.archivinformationssystem. at/suchinfo.aspxhttp://www.archivinformationssystem.at/suchinfo.aspx < möglich sein, komparative Wertprädikate wie besser, schlechter, schlimmer, schöner etc. kommen zur Anwendung. Auf Nominal-Skalenniveau, auf dem die Elemente gleichrangig sortiert, klassifiziert werden (etwa als Epochen, Perioden), ist das

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nicht möglich. Die Ausprägungen der Variablen müssen mindestens ordinal skaliert sein. Eine dichotome Klassifizierung – z. B. der Variable „Geschlecht“ mit den Ausprägungen Mann/Frau – kann zwar eine Wertung implizieren.23 In der christlichen Tradition gilt eben Mann > Frau. Manche Dichotomisierungen können auf einer Zeitachse aufgetragen werden; dann sind die Ausprägungen der Variable zeitbezogen (was bei Mann/Frau ja nicht der Fall ist) und der Entwicklungsgedanke kann Eingang finden. Man denke an die manichäische Periodisierung der Weltgeschichte in eine Phase der irdischen Dunkelheit und der himmlischen Erlösung. Hier liegt keine Gleichordnung vor und deshalb sollte man diesen Manichäismus in einer Ordinalskala mit zwei Ausprägungen darstellen. Der für unser Thema klassische Fall ist die Unterscheidung in den Lehren vom Gesellschaftsvertrag zwischen dem status naturalis und dem status civilis. Von den meisten Vertragstheoretikern wird der Übergang in den bürgerlichen Zustand als eine Höherentwicklung, also als ein Fortschritt angesehen (Rousseau verbindet sie mit einer negativen Wertung als eines Niedergangs – aber jedenfalls auch mit einer Wertung). Von Fortschritt können wir also schon bei einem zweistufigen Modell reden. Und wir hätten hier schon einen Kandidaten für die Beantwortung unserer Frage, ob es einen Rechtsfortschritt gibt. Ja, jedenfalls in den Theorien des Gesellschaftsvertrags. (S. dazu unten S. 633 ff.) Für eine genauere Fassung des Fortschrittsgedankens eignen sich O ­ rdinal­­­­s­kalen. Mit ihren Möglichkeiten zu einer graduellen Abstufung werden sie gerne herangezogen. Evolutionäre Stufenmodelle sind typischerweise Fortschrittsmodelle (oder auch solche der Dekadenz). Aber nicht alle Periodisierungen, Phasen­einteilungen der Weltgeschichte oder des Lebenslaufs sind Stufenmodelle. Man kann eben ganz neutral Altertum – Mittelalter – Neuzeit unterscheiden; man kann Lebensphasen nach den für sie typischen Aufgaben, die sich stellen 24, unterscheiden – ohne dass jeweils ein Wertmaßstab angelegt würde. Mit dem Aufkommen des Fortschrittsgedankens im 18. Jahrhundert 25 verbindet sich die Propagierung 23 Dichotomisierungen tragen den Keim zur (wertenden) Diskriminierung in sich: Mann/ Frau, jung/alt, Deutsche/Ausländer, Griechen/Barbaren, Christen/Heiden etc. 24 Romano Guardini, Die Lebensalter. Ihre ethische und pädagogische Bedeutung, Würzburg 1953. 25 Bei Montesquieu fehlt der Gedanke des Fortschritts noch. Um Dekadenz geht es in seinen „Betrachtungen über Ursachen der Größe und des Verfalls der Römer“ (1734). Im „Geist der Gesetze“ (1748) wird die Unzahl von Befunden aus den zeitgenössischen Reiseberichten und aus antiken Quellen nicht in eine Stufenordnung gebracht – mit einer Ausnahme: „Die Gesetze stehen in sehr enger Beziehung zu der Art und Weise, wie die verschiedenen Völker ihren Unterhalt erschaffen. Ein Volk, das sich mit Handel

Gibt es einen Rechtsfortschritt?

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von Stufenmodellen und Stadiengesetzen (einige wichtige hatte ich bereits oben erwähnt, s. o. S. 621 f ). Fortschritt kann aber auf einem noch höheren Skalenniveau erfasst werden, d. h. auf einer Intervall- oder auch einer Ratio-Skala (s. o. S. 618). Um einen irgendwie quantifizierbaren Fortschritt zu erfassen, dürften Zeitreihen das beste Instrument sein. Mit ihnen lassen sich Aussagen darstellen und analysieren, in denen mit einer gewissen Präzision behauptet wird, dass etwas zunimmt, wächst, immer mehr/häufiger wird (und natürlich auch ein umgekehrter Verlauf ). Gute Kandidaten im Themenfeld der Rechtsentwicklung sind Behauptungen über eine Gesetzesflut, eine Prozessflut, eine immer stärkere Verrechtlichung oder die in der Rechtsprechung schon fast zur stehenden Redewendung (d. h. zum Textbaustein) gewordene Formulierung, dass „alle Lebensbereiche“ (manchmal auch:„nahezu alle“ Lebensbereiche) rechtlich durchdrungen seien. So kann man Entwicklungen darstellen; ob es Fortschritte oder Rückschritte sind, lässt sich jeweils bezweifeln. Voraussetzung wäre eine wertende, mehr oder weniger positive/negative Qualifikation. Ein klassischer Kandidat für einen derart quantifizier­baren Rechtsfortschritt ist allerdings Kants „Vermehrung der Produkte [der] Legalität in pflichtmäßigen Handlungen“ 26, auf die ich noch zurückkommen werde.

3. Der Fortschritt zum Besseren bei Kant und im deutschen Idealismus Locus classicus für das Thema des Rechtsfortschritts ist der zweite Abschnitt in Kants „Der Streit der Fakultäten“, nämlich der Streit der philosophischen Fakultät mit der juristischen zu der Frage, „ob das menschliche Geschlecht im beständigen

und Schiffahrt befaßt, braucht ein viel umfassenderes Gesetzbuch als ein Volk, das sich damit begnügt, den Boden zu bestellen; und dieses wiederum ein größeres, als ein Volk, das von seinen Herden lebt, und endlich dieses ein größeres als ein Jägervolk.“ (XVIII, 8; dt. Üb. Forsthoff, Tübingen 1951). Der Grad der Verrechtlichung (ist man versucht zu sagen) hängt also von der Produktionsweise ab. – Die „Querelle“ (s. o. zu Fn. 13) bedenkt Montesquieu mit einem relativistischen Blick: „Ich sehe dem Streit der Alten und der Modernen gerne zu. So sehe ich, daß es gute Werke bei den Alten wie den Modernen gibt.“ (Montesquieu in „Meine Gedanken“, hrsg. Henning Ritter, München 2000 S. 36). – Eine ordinale, d. h. nach Rangstufen erfolgende Systematisierung der globalen Erfahrung fremder Gesellschaften findet man dann etwa bei Georg Forster, Reise um die Welt (engl. 1777; Bericht von der zweiten Weltreise Cooks 1772 – 1775). 26 Immanuel Kant, Der Streit der Fakultäten (1798), AA VII, S, 91.

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Fortschreiten zum Besseren sei?“ 27 Man mag die späten Arbeiten von Kant als einen Versuch ansehen, die letzte der existenziellen Fragen aus dem Interesse der Vernunft: Was darf ich hoffen?, die er in der Kritik der reinen Vernunft 28 formuliert hatte, nicht mehr religionsphilosophisch, sondern geschichtsphilosophisch zu beantworten. Dass es Kant um einen geschichtsphilosophisch begründeten Rechtsfortschritt geht, zeigt die „Verklammerung der Rechtsphilosophie Kants mit seiner Geschichts- und Gesellschaftstheorie“ 29. Das „Bessere“ – als Ziel des Fortschreitens – ist keine allgemeine Glückseligkeit, die nach Kant kein objektives Prinzip sein könne 30, sondern ein Rechtszustand: eine bürgerliche, republikanische Verfassung, die ihrerseits Voraussetzung für den Weltfrieden sei 31, eine „weltbürgerliche Verfassung“ 32. Über die Entwicklungsstufen des öffentlichen Rechts (Staatsrechts) über das Völkerrecht wäre das Ziel ein Weltbürgerrecht (ein weltbürgerlicher Zustand,

27 Kant, ebd., S. 77 ff.; vgl. auch Kants Vorarbeiten zum Streit der Fakultäten – Zweiter Abschnitt (Worin besteht das Fortschreiten zum Besseren im Menschengeschlecht?), AA XXIII, S.  455 – 462. 28 Kant, Kritik der reinen Vernunft (1781/1787), A 805/B 833. 29 Ralf Dreier, Zur Einheit der praktischen Philosophie Kants. Kants Rechtsphilosophie im Kontext seiner Moralphilosophie (1979), in: ders., Recht – Moral – Ideologie. Studien zur Rechtstheorie, Frankfurt a. M. 1981, S. 286 – 315 (304); vgl. auch ders., Das Fortschrittsproblem in rechtstheoretischer Sicht, in: U. Immenga (Hrsg.), Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung, Göttingen 1980, S. 1 – 15; und speziell zu Kants Geschichtsphilosophie: Rechtstheorie und Rechtsgeschichte (1988/90), in: ders., Recht – Saat – Vernunft, Frankfurt a. M. 1991, S. 211 – 235 (230 ff.). 30 Wohltat hat kein Prinzip: Kant, Der Streit der Fakultäten, AA VII, S. 86; s. auch An­ thropologie in pragmatischer Hinsicht (1798), AA VII, 331. 31 Kant, Der Streit der Fakultäten, AA VII, S. 91; auch schon in: Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht (1784), AA VIII, S. 22: „vollkommen gerechte bürgerliche Verfassung“. 32 Vorarbeiten zum Streit der Fakultäten, AA XXIII, S. 458. – Ebenso zieht Schelling den Schluss, „daß das einzig wahre Objekt der Historie nur das allmähliche Entstehen der weltbürgerlichen Verfassung sein kann.“ (Friedrich Wilhelm Joseph Schelling, System des transzendentalen Idealismus (1800), in: Ausgewählte Werke. Schriften von 1799 – 1801, Darmstadt 1967, S. 591 f.) „Wenn aber das einzige Objekt der Geschichte das allmäh­ liche Realisieren der Rechtsverfassung ist, so bleibt uns auch als historischer Maßstab der Fortschritte des Menschengeschlechts nur die allmähliche Annäherung zu diesem Ziel übrig, dessen endliche Erreichung […] nur ein ewiger Glaubensartikel des wirkenden und handelnden Menschen sein wird.“ (S. 593).

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eine weltbürgerliche Gesellschaft) mit einem friedenssichernden Völkerbund.33 Fortschritt ist bei Kant ein Rechtsfortschritt. Die Frage „Welchen Ertrag wird der Fortschritt zum Besseren dem Menschengeschlecht abwerfen?“ beantwortet Kant in einer berühmten Passage, in der der Rechtsfortschritt sogar in quantifizierbarer Gestalt (und nicht bloß stufenförmig) auftaucht: „Nicht ein immer wachsendes Quantum der Moralität in der Gesinnung, sondern Vermehrung der Producte ihrer Legalität in pflichtmäßigen Handlungen, durch welche Triebfeder sie auch veranlaßt sein mögen; d. i. in den guten Thaten der Menschen, die immer zahlreicher und besser ausfallen werden, also in den Phänomenen der sittlichen Beschaffenheit des Menschengeschlechts, wird der Ertrag (das Resultat) der Bearbeitung desselben zum Besseren allein gesetzt werden können. – Denn wir haben nur empirische Data (Erfahrungen), worauf wir diese Vorhersagung gründen: nämlich auf die physische Ursache unserer Handlungen, in sofern sie geschehen, die also selbst Erscheinungen sind, nicht die moralische, welche den Pflichtbegriff von dem enthält, was geschehen sollte, und der allein rein, a priori, aufgestellt werden kann. Allmählich wird der Gewaltthätigkeit von Seiten der Mächtigen weniger, der Folgsamkeit in Ansehung der Gesetze mehr werden. Es wird etwa mehr Wohlthätigkeit, weniger Zank in Processen, mehr Zuverlässigkeit im Worthalten u. s. w. theils aus Ehrliebe, theils aus wohlverstandenem eigenen Vortheil im gemeinen Wesen entspringen und sich endlich dies auch auf die Völker im äußeren Verhältniß gegen einander bis zur weltbürgerlichen Gesellschaft erstrecken, ohne daß dabei die moralische Grundlage im Menschengeschlechte im mindesten vergrößert werden darf; als wozu auch eine Art von neuer Schöpfung (übernatürlicher Einfluß) erforderlich sein würde. – Denn wir müssen uns von Menschen in ihren Fortschritten zum Besseren auch nicht zu viel versprechen, um nicht in den Spott des Politikers mit Grunde zu verfallen, der die Hoffnung des ersteren gerne für Träumerei eines überspannten Kopfs halten möchte.“ 34

Die Natur des Menschen wird sich nicht ändern lassen.35 Oder die Mischung von Gutem und Bösem im Menschen ist so unbeständig, dass keine klaren ­Vorhersagen 33 Das ist das bekannte Thema in Kants „Zum ewigen Frieden“ (1795). AA VIII, S.  343 ff.; auch schon in: Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht (1784), AA VIII, S. 24 (zur Abfolge der Rechtsstufen s. dort AA VIII, S. 102 ff.). 34 Kant, Der Streit der Fakultäten, AA VII, S. 91 f. 35 Rassenmischungen hätten keine Verbesserung gebracht: Kant, Vorarbeiten zum Streit der Fakultäten, AA XXIII, S. 455 f. Was wären heute die geschichtsphilosophischen Konsequenzen von gentechnischen Interventionen?

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möglich sind.36 Menschen sind aber nicht nur „sensible“ Wesen, sondern auch „intelligible“, die frei handeln können. Nur lassen sich freie Handlungen nicht vorhersagen; man kann den Menschen nur sagen, was sie tun sollen, man kann aber nicht sagen, was sie tun werden.37 Die Naturgeschichte findet keine Fortsetzung in der Sittengeschichte. Eine künftige Geschichte wäre a priori möglich, „wenn der Wahrsager die Begebenheiten selber macht und veranstaltet, die er zum Voraus verkündigt“.38 Dies wäre eine andere Art von self-fulfilling prophecy: Wenn die Menschheit in der Lage wäre, ihre Zukunft nach ihren Plänen zu gestalten, dann fielen Pläne und Prognosen zusammen. Die Menschen machen zwar ihre Geschichte, aber nicht nach einem konsistenten Plan.39 Ein Fortschritt allein aus moralischer Freiheit ist Kant aber anscheinend zu unsicher. Der große Denker des Apriori versucht sich durch einen Rekurs auf „Naturbestimmungen“ und empirisch-historische Daten seines geschichtsphilosophischen Optimismus zu versichern. Die „Naturbestimmung“ der Gattung 40 besteht 36 Kant, Der Streit der Fakultäten, AA VII, S. 81 f; „Bei der Mischung des Bösen aber mit dem Guten in der Anlage, deren Maß er nicht kennt, weiß er selbst nicht, welcher Wirkung er sich davon gewärtigen könne.“ (S. 84); zur Bösartigkeit s. auch Zum ewigen Frieden, AA VIII, 355, 379, 381. 37 Kant, Der Streit der Fakultäten, AA VII, S. 83 f. 38 Ebd., S. 79 f. 39 An diesem Gedanken arbeiten sich dann viele ab. Prominent in der Gedankenreihe sind Marx und Engels. „Die Menschen machen ihre Geschichte selbst, aber bis jetzt nicht mit Gesamtwillen nach einem Gesamtplan, selbst nicht in einer bestimmt abgegrenzten gegebenen Gesellschaft. Ihre Bestrebungen durchkreuzen sich, und in allen solchen Gesellschaften herrscht ebendeswegen die Notwendigkeit, deren Ergänzung und Erscheinungsform die Zufälligkeit ist.“ (F. Engels an W. Borgius, 25. Januar 1894, MEW 39, 206). Vgl. auch F. Engels, Aus Engels’ Vorarbeiten zum „Anti-Dühring“, Erster Teil (1876), MEW 20, S. 582; F. Engels an Joseph Bloch 21./22. September 1890, MEW 37, 463 ff. zu Geschichte als einem emergenten Prozess (wie man heute sagen würde). 40 „Nicht die Individua, sondern die Gattung schreitet fort.“ (Kant, Op. Post., AA XXII, 621). – „Zuvörderst muß man anmerken: daß bei allen übrigen sich selbst überlassenen Thieren jedes Individuum seine ganze Bestimmung erreicht, bei den Menschen aber allen­falls nur die Gattung: so daß sich das menschliche Geschlecht nur durch Fortschreiten in einer Reihe unabsehlich vieler Generationen zu seiner Bestimmung empor arbeiten kann; wo das Ziel ihm doch immer noch im Prospecte bleibt, gleichwohl aber die Tendenz zu diesem Endzwecke zwar wohl öfters gehemmt, aber nie ganz rückläufig werden kann.“ Kant, Anthropologie in pragmatischer Hinsicht, AA VII, S. 324; auch S. 333. – Ebenso in Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht, AA VIII, S. 8. – Das ist übrigens der Hintergrund für Hannah Arendts Sentenz „Es ist gegen die menschliche Würde, an den Fortschritt zu

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„im kontinuierlichen Fortschreiten zum Besseren“, in der ­„konti­nuierlichen Annäherung zu ihrer Bestimmung“.41 Der Philosoph möge in einer „teleologischen Naturlehre“ versuchen, „ob er nicht eine Naturabsicht in diesem widersinnigen Gange menschlicher Dinge entdecken könne; aus welcher, von Geschöpfen, die ohne eigenen Plan verfahren, dennoch eine Geschichte nach einem bestimmten Plane der Natur möglich sei“.42 Die Menschen machen ihre Geschichte nicht nach einem Plan. In Natur und Geschichte waltet aber eine Teleologie: „Alle Naturanlagen eines Geschöpfes sind bestimmt, sich einmal vollständig und zweckmäßig auszuwickeln.“ 43 „Man kann die Geschichte der Menschengattung im großen als die Vollziehung eines verborgenen Plans der Natur ansehen, um eine innerlich- und, zu diesem Zwecke, auch äußerlich-vollkommene Staatsverfassung zu Stande zu bringen, als den einzigen Zustand, in welchem sie alle ihre Anlagen in der Menschheit völlig entwickeln kann.“ 44 Auch wenn die Natur „nicht ohne Plan und Endabsicht“ verfährt,45 so bleibt doch die Spaltung von Naturabsichten und den Absichten der Menschen bestehen. Sie stimmen nicht notwendig überein. – Die Naturabsicht konkretisiert Kant in der Richtung, dass er der Natur des Menschen Eigenschaften zuschreibt, die zumindest seinem praktisch-moralischen Streben nach Vervollkommnung förderlich sind. Die Natur kommt den Absichten des Menschen entgegen. Es ist vor allem die „ungesellige Geselligkeit“ 46 des Menschen, es sind Antagonismen, Zwietracht zwischen ihnen, „Ehrsucht, Herrschsucht oder Habsucht“, „mißgünstig wetteifernde Eitelkeit, für die nicht zu befriedigende Begierde zum Haben oder auch zum Herrschen“, die als

41 42 43 44 45 46

glauben.“ H. Arendt, Das Urteilen. Texte zu Kants Politischer Philosophie (hrsg. v. Ronald Beiner), München 1985, S. 102 f.; s. Jakob Stefan Seitz, Hannah Arendts Kritik der politischphilosophischen Tradition, München 2002, S. 187. Kant, Anthropologie in pragmatischer Hinsicht, AA VII, S. 324, 326. Kant, Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht, AA VIII, S. 18. Ebd. – Die „höchste Absicht der Natur“ ist die „Entwickelung aller ihrer Anlagen“, ebd., S. 22. Ebd., S. 27. – Zu „verborgener Plan der Natur“ ebd.; zur Absicht der Natur und den Absichten der Menschen, ebd. S. 24 f. Ebd., S. 29. Ebd., S. 20.

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Triebfedern zur Entwicklung der „vortrefflichen Naturanlagen“ 47 wirken. Wechselseitiger Eigennutz, Handelsgeist, Geldmacht, sogar der Krieg befördern den Frieden.48 Neben diesen Charaktereigenschaften der Menschengattung gibt es aber für Kant auch in der Geschichte empirische Zeichen für den Fortschritt zum Besseren. Dies ist der Punkt, an dem eine fundamentale Unterscheidung eingeführt werden muss, die Kant nicht klar trifft: Lässt sich die (bisherige) Geschichte als eine Fortschrittsgeschichte, als eine Geschichte des Rechtsfortschritts schreiben – das war meine Ausgangsfrage –, oder können wir hoffen, gar voraussagen, dass die künftige Geschichte eine des Rechtsfortschritts sein wird? Meine Frage „Gibt es einen Rechtsfortschritt?“ muss also in zwei Richtungen ausgefaltet werden: Gab es einen Rechtsfortschritt und wird es einen Rechtsfortschritt geben? Kant könnte die historisch-empirische Frage strikt von der moralisch-praktischen unterscheiden. In seiner geschichtsphilosophischen Hoffnung hat es Kant zwar mit der zweiten Frage zu tun; er sucht aber – empirisch – in der Vergangenheit nach Belegen für eine solche Hoffnung – auf der Basis einer sehr simplen Extrapolation des Zukünftigen aus dem Vergangenen. Das ist zwar kein Fehlschluss vom Sein auf ein Sollen, aber doch einer von der Rückschau auf das Hoffen; etwas gehobener ausgedrückt: vom Präteritum aufs Futurum.49 Kant fragt also, ob es schon „schwache Spuren der Annäherung“ zu einer Staatsverfassung gibt.50 Es ist die empirisch-historische Frage, „ob die Erfahrung etwas von einem solchen Gange der Naturabsicht entdecke“.51 Kant sieht bei der Betrachtung der euro47 Ebd., S. 21. 48 Kant, Zum ewigen Frieden, AA VIII, S. 368 und an vielen anderen Stellen dieser Schrift. Ebenso Vorarbeiten zum Streit der Fakultäten, AA XXIII, S. 458. 49 Es sei ein haltbarer Satz, „dass das menschliche Geschlecht im Fortschreiten zum Besseren immer gewesen sei, und so fernerhin fortgehen werde“ (Der Streit der Fakultäten, AA VII, S. 88). 50 Kant, Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht, AA VIII, S. 27. Zu solchen Spuren dann S. 28. 51 Ebd., S. 27. – So spricht der Empiriker: „Die Menschengattung selbst [soll und kann] Schöpferin ihres Glücks sein; nur daß sie es sein wird, lässt sich nicht a priori, aus den von uns von ihr bekannten Naturanlagen, sondern nur aus der Erfahrung und Geschichte, mit so weit gegründeter Erwartung schließen, als nötig ist, an diesem ihrem Fortschreiten zum Besseren nicht zu verzweifeln, sondern, mit aller Klugheit und moralischen Vorleuchtung, die Annäherung zu diesem Ziele (ein jeder, so viel an ihm ist) zu befördern.“ (Anthropologie in pragmatischer Hinsicht, AA VII, S. 328 f.). – Und weiter der Empiriker: „Der Charakter der Gattung kann nur aus der Geschichte gezogen werden.“ (Anthropologie in pragmatischer Hinsicht, nicht in AA VII, aber in: Kant, Werke in sechs Bänden, hrsg. von W. Weischedel, Darmstadt 1966, Bd. VI, S. 685 Fn.).

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päischen Geschichte (von den Griechen, Römern, Barbaren etc.) „einen regelmäßigen Gang der Verbesserung der Staatsverfassung in unserem Weltteile (der wahrscheinlicher Weise allen anderen dereinst Gesetze geben wird)“ 52. Stets blieb ein Keim der Aufklärung übrig, der sich durch jede Revolution mehr e­ ntwickelte, „eine folgende noch höhere Stufe der Verbesserung vorbereitete“ 53. Dies ist für Kant nicht nur eine Beschreibung der Vergangenheit, sondern auch – und hier kommt der eigenartige Schluss – eine „tröstende Aussicht in die Zukunft“ 54. Als Kant das veröffentlichte (1784), sah er nicht voraus und es bildete auch kein moralisch-praktisches Projekt für ihn, was in den Jahren nach 1789 in Frankreich geschah. Da hatte Kant (1798) aber eine Begebenheit gefunden, „die auf das Fortschreiten zum Besseren als unausbleibliche Folge schließen ließe, welcher Schluß dann auch auf die Geschichte der vergangenen Zeit (daß es immer im Fortschritt gewesen sei) ausgedehnt werden könnte, doch so, daß jene Begebenheit nicht selbst als Ursache des letzteren, sondern nur als hindeutend, als Geschichtszeichen (signum rememorativum, demonstrativum, prognostikon), angesehen werden müsse und so die Tendenz des menschlichen Geschlechts im Ganzen, d. i. nicht nach den Individuen betrachtet (denn das würde eine nicht zu beendigende Aufzählung und Berechnung abgeben), sondern wie es in Völkerschaften und Staaten geteilt auf Erden angetroffen wird, beweisen könnte.“ 55

Dies ist keine geschichtsteleologische Argumentation mehr, sondern eher eine Indikator-Argumentation. Es gibt Anzeichen dafür, dass es eine Entwicklung zum Besseren gibt. Nicht die Französische Revolution als solche ist für Kant ein „Geschichtszeichen“, sondern die Reaktion der Zuschauer; ihre öffentliche „Denkungsart“ zeige den moralischen Charakter des Menschengeschlechts, ihre Teilnahme, „die nahe an Enthusiasmus grenzt“ 56. Etwas naserümpfend, wenn man so sagen darf, vermerkt Kant, dass dieser Enthusiasmus ein Affekt sei, der Tadel verdiene, aber dieser Affekt ging auf das Idealische, und zwar rein Moralische; es sei eben ein „Enthusiasmus der Rechtsbehauptung für das mensch­liche Geschlecht“ 57. Und Kant schließt mit einem optimistischen Ausblick: „Die Nachwehen des gegenwärtigen Krieges können dem politischen Wahrsager das 52 Ebd., S. 29. Die globale Perspektive verträgt sich mit einem Eurozentrismus. 53 Ebd., S. 30. In „Stufen“ zu denken, ist ganz selbstverständlich. 54 Ebd. 55 Kant, Der Streit der Fakultäten, AA VII, S. 84. 56 Ebd., S. 85. 57 Ebd., S. 86.

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Geständnis einer nahe bevorstehenden Wendung des menschlichen Geschlechts zum Besseren abnötigen, das schon jetzt im Prospekt ist.“ 58 Kann man sich eines solchen Fortschritts sicher sein? Sind Regressionen möglich? Auch hier ist Kant Optimist: Das Fortschreiten könne nicht mehr gänzlich rückgängig gemacht werden. „Denn ein solches Phänomen in der Menschengeschichte vergisst sich nicht mehr.“ 59 Was können wir hoffen? Was können wir voraussagen? Was können wir uns zum Ziel setzen? All das lässt sich nicht eindeutig beantworten. Was wir aber mit Kant können, ist, einen „besonderen Gesichtspunkt der Weltbetrachtung zu wählen“ 60. Wir brauchen nicht auf eine Vollkommenheit im Jenseits zu hoffen, sondern wählen die „Idee einer Weltgeschichte“ als einen „Leitfaden a priori“ für die Betrachtung auch der künftigen Entwicklung. Das ist der normative Gesichtspunkt, der auch künftige Generationen interessiert bei einer solchen „philosophischen Geschichte“ – geschrieben von einem „philosophischen Kopf (der übrigens sehr geschichtskundig sein müßte)“: „was Völker und Regierungen in weltbürgerlicher Absicht geleistet oder geschadet haben“. Die bisherige Geschichte kann unter diesem „Gesichtspunkt der Weltbetrachtung“ geschrieben werden und die weitere Entwicklung findet an ihr einen kritischen Maßstab. Noch kurz zu Hegel. Der radikalisiert das Verhältnis von Naturbestimmungen und Freiheit. Es gibt keine Naturteleologie mehr; dem menschlichen Charakter werden keine naturhaften Eigenschaften zugeschrieben, die indirekt fortschrittsförderlich sein könnten – außer der der Freiheit. Die Menschheit emanzipiert sich – wieder einmal in einem Stufenprozess – von Naturnotwendigkeiten. „Die Weltgeschichte ist der Fortschritt im Bewußtsein der Freiheit – ein Fortschritt, den wir in seiner Notwendigkeit zu erkennen haben. Mit dem was ich im allgemeinen über den Unterschied des Wissens von der Freiheit gesagt habe, und zwar zunächst in der Form, daß die Orientalen nur gewußt haben, daß Einer frei, die griechische und römische Welt aber, daß einige frei sind,

58 Ebd., S. 94. 59 Ebd., S. 88; und weiter:. „…jene Begebenheit ist zu groß, zu sehr mit dem Interesse der Menschheit verwebt …“. … Starke geschichtspolitische Behauptungen. 60 Dieses und die folgenden Zitate aus Kant, Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht, AA VIII, S. 30 f.

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daß wir aber wissen, alle Menschen an sich, das heißt der Mensch als Mensch sei frei, ist auch zugleich die Einteilung der Weltgeschichte […] angegeben.“ 61

Dieses Bewusstsein der Freiheit manifestiert sich vor allem im Recht als Ausdruck des „objektiven Geistes“. „In der Tat aber gründen sich das Recht und seine Bestimmungen allein auf die freie Persönlichkeit, eine Selbstbestimmung, welche vielmehr das Gegenteil der Naturbestimmung ist.“ 62 Der Rechtsfortschritt besteht in der stufenweisen Befreiung von Naturbedingungen und in der Schaffung eines Reiches der verwirklichten Freiheit, die wir als eine „zweite Natur“ erfahren: „Der Boden des Rechts ist überhaupt das Geistige, und seine nähere Stelle und Ausgangspunkt der Wille, welcher frei ist, so daß die Freiheit seine Substanz und Bestimmung ausmacht, und das Rechtssystem das Reich der verwirk­lichten Freiheit, die Welt des Geistes aus ihm selbst hervorgebracht, als eine zweite Natur, ist.“ 63 Bei einer solchen Hochstufung stellt sich natürlich die Fukuyama-Frage, wie es mit der Weltgeschichte weiter (und höher) gehen kann.

4. Der Übergang vom vorrechtlichen zum Rechtszustand als Rechtfortschritt Bei Kant finden wir noch einen Ausklang von naturrechtlichen Theorien des Gesellschaftsvertrages. Den Naturzustand zu verlassen, in dem es die Unterscheidung von Recht und Unrecht noch nicht gibt, sei eine Pflicht. Erst im

61 Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte (ab 1822/23), Theorie Werkausgabe (Suhrkamp), Bd. 12, Frankfurt a. M. 1970, S. 32 (zum hier verwendeten Stufenkonzept mit ungenauer Quantifizierung s. z. B. S. 77). 62 Hegel, Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften (1830), § 502. – Gereinigt von allen Naturbestimmungen erscheint der Mensch aber auch schon im berühmten § 83 von Kants Kritik der Urteilskraft (1790; 3. Aufl. 1799, S. 391 = AA V, S. 431): „Es bleibt also von allen seinen Zwecken in der Natur nur die formale, subjektive Bedingung, nämlich der Tauglichkeit: sich selbst überhaupt Zwecke zu setzen und (unabhängig von der Natur in seiner Zweckbestimmung) die Natur den Maximen seiner freien Zwecke überhaupt angemessen als Mittel zu gebrauchen, übrig, was die Natur in Absicht auf den Endzweck, der außer ihr liegt, ausrichten und welches also als ihr letzter Zweck angesehen werden kann. Die Hervorbringung der Tauglichkeit eines vernünftigen Wesens zu beliebigen Zwecken überhaupt (folglich in seiner Freiheit) ist die Kultur.“ 63 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts (1820), § 4.

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status civilis existiere ein Gerichtshof, der über Recht und Unrecht verbindlich entscheiden könne. Den Theorien vom Gesellschaftsvertrag lässt sich also ein zweistufiges Modell des Rechtsfortschritts entnehmen in Form des Übergangs vom Naturzustand in einen bürgerlichen, staatlich organisierten Zustand. Dies wäre kein Fortschritt innerhalb des Rechts, sondern ein Fortschritt zum Recht. Dieser Fortschritt spielt sich aber nur in der Theorie ab. Naturzustand und der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags sind keine historischen Fakten.64 Sie sind Konstruktionen gedacht für eine Rechtfertigung oder Kritik bestehender Rechtszustände. Phylogenetisch oder historisch ließen sich aber durchaus die Übergänge von einem vor-rechtlichen Zustand zu einem rechtlichen empirisch gehaltvoll untersuchen: Wie ist Recht in die Welt gekommen? Hier hängt natürlich (fast) alles von dem gewählten Rechtsbegriff ab. Von Ethnologen oder Anthropologen können wir dann Aufschluss aus Untersuchungen zu Stammesgesellschaften erhalten. Durchaus im Sinne von Kant, der die Existenz eines Gerichtshofes, der über Recht und Unrecht entscheidet, als notwendiges Merkmal des status civilis ansah, könnte man danach fragen, wann in der Menschheitsgeschichte sich die Rolle eines Dritten herausgebildet hat, der mit den Konfliktparteien nicht mehr verwandtschaftlich verbunden ist und über die Kompetenz verfügt, zwangsweise eine Entscheidung durchzusetzen oder durchsetzen zu lassen.65 Das Gegenteil einer Fortschrittsgeschichte finden wir allerdings bei Rousseau in seinem zweiten Diskurs von 1754 /55 (über den Ursprung und die Grundlagen der Ungleichheit unter den Menschen). Für ihn kamen Recht und Unrecht in die Welt – und das ist durchaus historisch gemeint  –, als ein Mensch erstmals Eigentum an seinem Territorium geltend machte („Ceci est à moi.“). Die ursprüng­ liche Freiheit und Friedfertigkeit der Menschen im Naturzustand verwandeln sich in Ungleichheit und Unfreiheit. Der Gesellschaftszustand ist dann – entgegen Hobbes – gekennzeichnet durch Verbrechen, Kriege, Mord und Elend. Rousseau bezieht sich für seine Schilderungen des Naturzustandes auf Reiseberichte. In sein Bild hätte Bouganvilles Bericht über Tahiti als eines Gartens Eden auf Erden 64 Die Bilder des Naturzustandes speisen sich freilich aus zeitgenössischen Erfahrungen des religiösen Bürgerkrieges, der Entstehung einer kapitalistischen Konkurrenzgesellschaft und aus Schilderungen „primitiver“ Völker in den Reiseberichten. Vgl. dazu H. ­Rottleuthner, Foundations of Law, Dordrecht u. a. 2005, S. 101 f. 65 Ein Stufenmodell der Rechtsentwicklung, das sich nahezu perfekt in einer GuttmanSkala erfassen lässt, haben Richard D. Schwartz und James C. Miller vorgelegt (Legal Evolution and Societal Complexity, in: American Journal of Sociology 1964, S. 159 – 169). Es handelt sich dabei um eine synchrone Rangskala, die man aber auch als diachrone Stufenentwicklung interpretieren kann.

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gepasst; der aber erschien erst 1771. (Die negativen Seiten des Eden-Bildes betonen dann aus der Ferne z. B. Diderot und Kant, aus der Nähe berichtet Georg Forster 1777 durchaus ambivalent.) Dem vertragstheoretischen Stufenmodell möchte ich für unsere Zeit einen anderen Sinn abgewinnen. (a) Zum einen können in Definitionen des Rechtsbegriffs auch Annahmen zum Übergang von einer vorrechtlichen zu einer rechtlichen Stufe eingehen. Aufgabe einer Definition des Rechtsbegriffs ist es u. a., Recht von Nicht-Recht (also auch von Vor-Recht oder Proto-Recht) zu unterscheiden. Ein Blick auf einige prominente Definitionsversuche zeigt aber, dass die Abgrenzungen jedenfalls historisch (wenn auch nicht begriffsanalytisch) unterbestimmt sind. Wenn etwa H. L. A. Hart Recht definiert als die „Einheit von primären und sekundären Regeln“ 66, so fragt man sich, wann sich diese Einheit historisch herausgebildet hat; wann erfolgte der „step from the pre-legal into the legal world“ 67? – Luhmanns frühe Definition von Recht als „Struktur eines sozialen Systems, die auf kongruenter Generalisierung normativer Verhaltenserwartungen beruht“ 68, lässt viele Fragen offen: Wer generalisiert eigentlich? Historisch gesehen: Wann (und wo) gelingt wem eine kongruente – d. h. gleichermaßen in der sozialen, zeitlichen und sachlichen Dimension erfolgende – Generalisierung, damit also der Übergang von Normen (normativen Verhaltenserwartungen) zu Rechtsnormen? – Definitionen des Rechtsbegriffs, die mit Abgrenzungen gegenüber Regelmäßigkeiten, Gewohnheiten, Brauch, Sitte, Moral arbeiten, werden leicht so verstanden, als ob hier auch eine geschichtliche Abfolge, eine Kaskade von Regelmäßigkeiten und Regeln gemeint sei. Das ist aber nicht der Fall. Recht entwickelt sich nicht „aus“ Brauch, Sitte, Moral. Das ist alles sehr theorie- und begriffslastig. Neben einem genaueren Blick auf Versuche Recht zu definieren, sehe ich noch zwei andere, empirisch und politisch gehaltvolle Wege, das Stufenmodell der Vertragstheorien zu aktualisieren.

66 Herbert L. A. Hart, The Concept of Law (1961), 2. ed. Oxford 1994, insbes. S. 77 ff.: „union of primary and secondary rules“. Da Hart drei Typen von sekundären Regeln unterscheidet (rule of recognition, rules of change, rules of adjudication, ebd., S. 92 ff.), ist nicht unbedingt anzunehmen, dass sie alle zeitgleich auftauchen und miteinander verknüpft werden. 67 Ebd., S. 91. – Neil MacCormick vermerkt ganz richtig: „Hart’s own account is deficient in its lack of any historical perspective on the development of the modern type of legal institutions covered by his ‚secondary rules’.“ Neil MacCormick, H. L. A. Hart, 2. ed. Stanford 2008, S. 43. 68 Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, Reinbek 1972, S. 105. – Nach Luhmanns autopoietischer Wende fragt sich: Seit wann ist Recht ein soziales System und seit wann ist es ein autopoietisches System?

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(b) Es gibt eine Menge von aktuellen Problemen, bei denen sich Fragen eines Rechtsfortschrittes im Sinne eines Übergangs von einem vorrechtlichen zu einem rechtlichen Zustand oder, noch anspruchsvoller, von einem vor-rechtsstaatlichen zu einem rechtsstaatlichen Zustand stellen. Wie lassen sich die Probleme eines „nation building“ nach dem Untergang ganzer Staaten oder nach deren Rücksinken in den Naturzustand von „failed states“ bewältigen? (Afghanistan, Irak, Somalia etc.) Inwieweit stellte die Transformation vormals kommunistischer Staaten in Staaten eines eher westlichen Typs einen Rechtsfortschritt dar? Und wie sieht der im Sonderfall der VR China aus? Was hat der arabische Frühling in seiner herbstlichen und winterlichen Fortentwicklung gebracht? Ein altes Thema bildet der durchaus fortschrittsgläubige Rechtsimport westlicher Länder in sogenannte Entwicklungsländer. Die Law-and-Development-Forschung und Praxis der 60er/70er-Jahre 69 hat da einige Enttäuschungen auf dem Fortschrittsweg in Richtung „rule of law“ erlebt. (c) Kant wird an einer weiteren Stelle hochaktuell, nämlich bei der Fortsetzung des vertragstheoretischen Übergangsmodells auf globaler Ebene. Kant selbst hat diesen Schritt vollzogen. Denn nicht nur zwischen Individuen herrsche ein „bellum omnium contra omnes“, sondern auch die Staaten befänden sich im Naturzustand 70; zwischen ihnen herrsche ein Antagonismus, Krieg. Die Vernunft gebiete den Staaten „aus dem gesetzlosen Zustande der Wilden hinaus zu gehen, und in einen Völkerbund zu treten“ 71. Kant sieht hinsichtlich des Übergangs vom status naturalis in den status civilis keine Analogie auf der Ebene von Individuen und von Staaten. Die staatlichen Subjekte befinden sich nicht in einem rechtsfreien Naturzustand; sie sind bereits rechtlich konstituiert 72 und 69 S. dazu die frühe Rezeption bei Volkmar Gessner, Law and Development-Studies. Skizze eines rechtssoziologischen Forschungsfeldes, in: Informationsbrief für Rechtssoziologie Nr. 15 (1979), S. 119 – 123; Brun-Otto Bryde/Friedrich K. Kübler, Die Rolle des Rechts im Entwicklungsprozeß, Frankfurt a. M. 1986. Zur Law-and-Development-Bewegung vgl. den Rückblick und die Aktualisierung bei Klaus F. Röhl, Entwicklungshilfe durch Recht und die Konvergenzthese, in: Michael Bäuerle/Philipp Dann/Astrid Wallrabenstein (Hrsg.), Demokratie-Perspektiven. Festschrift für Brun-Otto Bryde zum 70. Geburtstag, Tübingen 2013, S. 675 – 710. 70 Kant, Zum ewigen Frieden, AA VIII, S. 354. 71 Kant, Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht, AA VIII, S. 24; dazu auch Kant, Zum ewigen Frieden, AA VIII, S. 357. 72 „… gleichwohl aber von Staaten nach dem Völkerrecht nicht eben das gelten kann, was von Menschen im gesetzlosen Zustande nach dem Naturrecht gilt, »aus diesem Zustande herausgehen zu sollen« (weil sie als Staaten innerlich schon eine rechtliche Verfassung haben und also dem Zwange anderer, sie nach ihren Rechtsbegriffen unter eine erweiterte

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haben ihre Gerichtshöfe (über denen es dann einen internationalen Gerichtshof geben müsste). Staaten kennen bereits ein öffentliches Recht (im Naturzustand der Individuen könne es nur Privatrecht geben). Der Weg zu einer „weltbürgerlichen Verfassung“, zu einem Völkerbund muss also ohne Anleihen bei dem vertragstheoretischen Stufenmodell der Naturrechtstradition beschritten werden. Mit einem solchen Projekt möchte ich mich im abschließenden Teil nicht befassen (ich werde es nur kurz berühren). Vielmehr kehre ich nun zu meiner Ausgangsfrage zurück: ob sich Rechtsgeschichte als Fortschrittsgeschichte schreiben lässt. Es geht mir dabei um die bisherige, nicht um die zukünftige Rechtsgeschichte. Lässt sich mit Kant ein „besonderer Gesichtspunkt der Weltbetrachtung wählen“, der es erlaubt, die Rechtsgeschichte bei allen Ambivalenzen und Regressionen als eine Fortschrittsgeschichte zu erzählen?

5. Rechtsgeschichte und Rechtsfortschritt Unzweifelhaft ist wohl ein Fortschritt im naturwissenschaftlich-technischen, auch medizinischen und ökonomischen Bereich. Jedenfalls lassen sich dafür plausible Parameter einer „Höherentwicklung“ formulieren. Zweifelhaft blieb oben die Frage nach einem Fortschritt im ästhetischen Feld. Meine Frage war die nach einem Fortschritt im, wie Kant sagen würde, „moralisch-praktischen“ Bereich, der auch die Rechtssphäre umfasst. Klar ist damit, dass keine gleichförmige Entwicklung in diesen verschiedenen Bereichen vorliegt. Ein technischer Fortschritt kann einhergehen mit einem moralischen Niedergang; der technische Fortschritt kann selbst zum moralischen Problem werden – und damit einen Fortschrittspessimismus speisen („von der Steinschleuder zur Megabombe“ (Adorno)). Und die Kunst pocht auf ihre „Autonomie“. Wenn ich mich im Folgenden in die Sphäre der Rechtsgeschichte zu begeben versuche, empfehlen sich wiederum einige methodische, aber nicht mehr rein formale Vorklärungen. Der Suche nach einem Rechtsfortschritt sollten Überlegungen zur Rechtsentwicklung 73 vorgeschaltet werden. Der nächste Schritt wäre dann die Formulierung und Begründung von Wertmaßstäben, anhand gesetzliche Verfassung zu bringen, entwachsen sind).“ Kant, Zum ewigen Frieden, AA VIII, 355 f. 73 Zu „Anforderungen an Theorien der Rechtsentwicklung“ vgl. meinen Beitrag in: W. Hoffmann-Riem/K. A. Mollnau/H. Rottleuthner (Hrsg.), Rechtssoziologie in der Deutschen Demokratischen Republik und in der Bundesrepublik Deutschland, Baden-Baden 1990, S.  284 – 306.

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derer eine Entwicklung überhaupt als ein Fortschritt (oder auch Rückschritt) gekennzeichnet werden könnte. Die Rede von der Entwicklung „des“ Rechts verkennt dessen Multidimen­ sionalität. Es wäre stets zu klären, in welcher der vielen Dimensionen von Recht Entwicklungen und Fortschritt festgemacht werden könnten/sollten. Geht es um: –– den Inhalt von Rechtsnormen und rechtlichen Entscheidungen; –– die Ausgestaltung rechtlicher Organisationen (z. B. eines internationalen Gerichtshofs), um Verfahren und Kompetenzen; –– Begründungen, Argumente für Rechtsnormen und Entscheidungen bis zu philosophischen Lehren; –– die alltägliche, tatsächliche Praxis – etwa Kants „Vermehrung der Produkte ihrer Legalität in pflichtmäßigen Handlungen“; oder auch um Meinungen, Einstellungen zu Rechtsnormen, Rechtsfragen in der Bevölkerung? Der Rechtshistoriker wird klären müssen, welche Dimensionen überhaupt betrachtet werden können, d. h., wozu liegen eigentlich Informationen (Quellen) vor (selten zur letzten Dimension). – Entwicklungsprozesse verlaufen nicht gleichförmig in diesen Dimensionen (die Todesstrafe kann z. B. gesetzlich verboten oder zulässig sein; aber wie sehen die Einstellungen in der Bevölkerung dazu aus?). Deshalb ist mit Kontinuitäten in einer Dimension, Diskontinuitäten in anderen zu rechnen. Darüber hinaus gibt es viele sachliche Bereiche des Rechts und der Rechtswissenschaft („Rechtsgebiete“), die sich nicht gleichförmig entwickeln. Aus der Entwicklungspsychologie lassen sich grundsätzliche Strategien für die Organisation des historischen Stoffes entnehmen. Soll die Entwicklung über die gesamte Lebensspanne betrachtet werden, d. h. auf die Rechtsentwicklung übertragen: Geht es um eine umfassende Geschichte des Rechts ganzer Gesellschaften (vielleicht sogar um eine „Weltgeschichte“) oder empfiehlt sich eine Beschränkung auf einzelne „charakteristische“ Merkmale oder Bereiche einer Rechtskultur (wie das Familienrecht, Strafrecht etc.)? In einem kleinen Exkurs befasse ich mich noch mit Positionen, die Probleme mit Rechtsentwicklung und Rechtsfortschritt haben. Wie kann es – nach ­Luhmann – zu Rechtsänderungen kommen, wenn doch nach ihm Normen (und auch Rechtsnormen) kontrafaktisch stabilisierte Verhaltenserwartungen sind, die gegen Enttäuschungen aufrechterhalten werden?74 Wer „normativ“ erwartet, lernt nicht – wenn „Lernen“ Änderung von Erwartungen bedeutet. Nur bei einem „kognitiven“ Erwartungsstil können Lernprozesse stattfinden. Tatsächlich werden

74 Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, Reinbek 1972, S. 40 ff.

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aber Rechtsnormen geändert, außer Kraft gesetzt, neue geschaffen. Die Schwierigkeiten mit solchen Phänomenen sind aber rein theoriekonstruktiver Natur. Wenn das Rechtssystem zunächst als „normativ geschlossen“ konzipiert wurde, muss eben ein Moment von „kognitiver Öffnung“ eingeführt werden. Damit hat sich nur etwas an der Wirklichkeit der Theorie geändert. (Mitunter wird übrigens die Rechtsentwicklung explizit als ein Lernprozess dargestellt. Der bekannteste Fall sind wohl „die Lehren aus Weimar und dem Nationalsozialismus“, die die Väter (und die wenigen Mütter) des Grundgesetzes gezogen haben.75) Wer von einem „ewigen“ Naturrecht oder dessen „ewiger Wiederkehr“ ausgeht, wird den Entwicklungsgedanken von diesem Terrain fernhalten. In einer (modernen?) Variante hat Robert Alexy den Menschenrechten – als moralischen Rechten – die Existenz zugesprochen, seit es Menschen gibt, zumindest seit diese über die Fähigkeit zu drei sprachlichen Äußerungen AAA verfügen: assert – ask – argue.76 Die moralische Geltung von Normen bestünde in ihrer Begründbarkeit oder Rechtfertigungsfähigkeit. Die sei aber mit dem Triple-A-Rating gegeben; und dies seit unvordenklichen Zeiten. Bestimmte sprachliche Äußerungen werden, wie bei Apel und Habermas, als Residuum für Letztbegründungen gebraucht. Das ist kein göttliches Naturrecht, sondern ein sprachliches Naturrecht mit Ewigkeitscharakter. Unter entwicklungstheoretischen Gesichtspunkten erinnert es an biologische Präformationslehren, nach denen im Keim – hier in der begründungsfähigen Menschheit der Steinzeit – schon alles Kommende enthalten sei. Was insbesondere die Entwicklung der Menschenrechte angeht, neige ich zu einer anderen Sichtweise. Und nun wird es endlich substanziell. Ich gehe aus von Phänomenen, die uns heute als evident ungerecht erscheinen, die aber alle einmal praktiziert und vor allem gerechtfertigt (argue!) wurden. Diese schwarze Geschichte des Rechtsfortschritts wäre dann eine der abnehmenden Ungerechtigkeiten. Die Fragen sind: Welche Phänomene erscheinen uns heute als evident ungerecht? Wie wurden sie früher gerechtfertigt? Warum verschwanden diese Praktiken und ihre Rechtfertigungen? Oder gibt es sie vielleicht heute noch? Warum wird nicht mehr auf die alten Rechtfertigungen zurückgegriffen? Sie sind doch noch vorhanden, etwa in heiligen Texten. Warum erscheinen uns heute die Rechtfertigungen nicht mehr als plausibel? 75 Man kann diesen Lernprozess den Autor(innen) psychologisch zuschreiben; man kann von ihm aber auch anonym als kollektivem, sozialem Lernprozess sprechen. 76 Robert Alexy, The Existence of Human Rights: in: Ulfrid Neumann/Klaus Günther/­ Lorenz Schulz (Hrsg.), Law, Science, Technology, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 136, Stuttgart 2013, S. 9 – 18; s. auch ders., Law, Morality, and the Existence of Human Rights, in: Ratio Juris 25 (2012), S. 2 – 14.

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Als große Ungerechtigkeiten 77 lassen sich beispielhaft betrachten: Sklaverei: Aristoteles hat sie gerechtfertigt. Das war nicht etwa nur ein misslungener Versuch der Rechtfertigung; seine Rechtfertigung wurde über zwei Jahrtausende akzeptiert. Die Frage ist dann: Warum überzeugten die Argumente der Abolitionisten erst um 1800 vor allem in England; warum nicht die Argumente ihrer Vorläufer? Warum wurde in den französischen Kolonien die Sklaverei aufrechterhalten trotz der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte im Heimatland? Auch heute gibt es noch Formen der „modernen Sklaverei“. Sie werden nicht gerechtfertigt – hier gibt es Grenzen des Sagbaren, aber sie werden praktiziert. Folter: Hier hat es lange gedauert, bis sie in einigen Staaten geächtet wurde. Neuere Menschenrechtsdeklarationen enthalten ein klares Verbot. Aber sie wird weiterhin praktiziert und es werden sogar Argumente für sie vorgebracht, insbesondere im Zusammenhang mit dem Kampf gegen den Terrorismus.78 Die Lehre vom gerechten Krieg ist seit der Antike ausgebaut, in den Kreuz­ zügen ausgiebig verwendet worden (ein Fortschritt bis Thomas von Aquin?). Mit den Religionskriegen und dem Erstarken staatlicher Souveränität wird sie brüchig, weil jede Seite sich auf eine iusta causa berufen kann (bellum iustum ex utraque parte). Trotz aller neueren Deklarationen zur Ächtung des Krieges hat die Bellum-iustum-Doktrin eine Neubelebung erfahren, insbesondere mit dem völkerrechtswidrigen Irakkrieg. Die Eugenik konnte sich nach 1900 als Wissenschaftsdisziplin etablieren. In vielen westlichen Ländern wurden eugenische Programme durchgeführt. Im Nazi-Deutschland wurden die massenhaften zwangsweisen Unfruchtbarmachungen von Ärzten durchgeführt und vom Großteil der Ärzteschaft unterstützt oder akzeptiert (man geht von ca. 400.000 Opfern der Zwangssterilisation aus).79 In einem Teil der Westzonen galt zunächst das Gesetz zur Verhütung erbkranken Nachwuchses vom 14. Juli 1933 weiter (es galt nicht als „typisch nationalsozialistisch“); Amtsgerichte fungierten immer noch als Erbgesundheitsgerichte. – Aber wie sieht es heute aus mit Bemühungen um eine erbbiologische Verbesserung 77 Vgl. H. Rottleuthner, Ungerechtigkeiten, Baden-Baden 2008. Ich habe mich dort mit Skla­verei, der Lehre vom gerechten Krieg und der Eugenik befasst. Folter habe ich nur kurz erwähnt. 78 Auch die Entwicklung der Sicherheitsgesetzgebung in der BRD wäre unter Gesichtspunkten des Fortschritts oder der Regression ein interessantes Feld. 79 Die sog. Euthanasieaktionen der Nazis folgten einer anderen, ökonomischen „Logik“. Sie haben nichts mit der Verhinderung der Vererbung unerwünschter Merkmale zu tun. Die Opfer wurden getötet, damit Kosten für die Pflege gespart und Plätze für Militärlazarette gewonnen werden konnten – auch eine Art von „argue“.

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des Nachwuchses; nicht gerade der Gattung, aber einzelner Exemplare? Negative Eugenik lässt sich jedenfalls mit der Präimplantationsdiagnostik (PID ) betreiben. Heiratsverbote, Zwangssterilisationen und Abtreibungen sind ganz grobe Instrumente im Vergleich zu dem, was mittlerweile absehbar möglich geworden zu sein scheint im Bereich von Gentechnologien, hirnphysiologischen Interventionen und Zellmanipulationen – auch wenn hier noch vieles bloße Fantasie ist. Auf der Ebene der Normen, Deklarationen etc. lässt sich also ein Fortschritt – hin zur gebotenen Abschaffung dieser Praktiken – feststellen. Aber immer wieder werden Rechtfertigungen für sie erneuert; und wie sieht es tatsächlich mit der Praxis aus? Es bleibt also eine gewisse Ambivalenz. Das Entwicklungsmodell lässt sich auch in gewohnter Weise gestalten: Dann steigen wir die Stufen empor zum Besseren. So lässt sich etwa die Entwicklung der Menschenrechte rekonstruieren. Eine Wertung wird wohl vorgenommen, wenn von „drei Generationen der Menschenrechte“ die Rede ist (bürgerliche, politische Rechte/wirtschaftliche, soziale, kulturelle Rechte/kollektive Rechte der Völker in der internationalen Ordnung). Hier liegt ein kumulativer Prozess vor, der in ein Stufenmodell passt. Diese Geschichte lässt sich fortschreiben und ausdehnen im Sinne eines fortschreitenden Abbaus von Diskriminierungen (in welchem Stufenbild man auch immer das imaginieren mag). Hierher gehört die Geschichte der Gleichberechtigung der Frauen, die Entkriminalisierung und der antidiskriminierungsrechtliche Schutz der Homosexualität (bis zur Gleichbehandlung von eingetragenen Lebenspartnerschaften in vielen, zunehmenden Aspekten) und die Ausdehnung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auch in privaten Beziehungen hinsichtlich weiterer Merkmale des Antidiskriminierungsrechts (das AGG kennt: Alter, Behinderung, ethnische Herkunft/Rasse, Geschlecht, Religion/Weltanschauung, sexuelle Identität). Ein weiteres großes Stufenmodell des Rechtsfortschritts betrifft die Entwicklung der okzidentalen Staatlichkeit überhaupt. Als fundamentalen Vorgang, sozusagen als die Etablierung der ersten Stufe – vergleichbar dem Ausgang aus dem Naturzustand –, können wir die Institutionalisierung des staatlichen Gewaltmonopols ansehen. Es folgen dann wohlbekannte verfassungsrechtliche Schübe: bürger­ licher Staat – Rechtsstaat – demokratischer Rechtsstaat – sozialer und demokratischer Rechtsstaat.80

80 Vgl. etwa die Stufenfolge bei Habermas (Theorie kommunikativen Handelns, Frankfurt a. M. 1981, Bd. 2, S. 524 ff.), die er unter den Begriff der Verrechtlichung fasst: „Vier epochale Verrechtlichungsschübe“; auf S. 525 spricht er gar von „vier globalen Verrechtlichungsschüben“.

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Für einzelne Rechtsgebiete kann man eine Fortschrittsgeschichte konzipieren: Allein die Herausbildung eines eigenständigen Arbeitsrechts als Schutzrecht der abhängigen Arbeit war eine wichtige Stufe im sozialpolitischen Fortschritt. Die weiteren Schritte etwa in Fragen des Streikrechts, des Kündigungsschutzes, der Arbeitszeit etc. waren Resultate von heftigen Kämpfen. Und es stehen noch weitere Themen auf der Agenda „soziale Gerechtigkeit“ (Niedriglöhne, Langzeitarbeitslosigkeit, Dauer und Höhe der Transferzahlungen, ungenügende Tarifbindung etc.). – Weitere Beispiele wären: die Entstehung und Entwicklung des Umweltrechts 81, der Ausbau des Verbraucherschutzrechts; die Entwicklung des Völkerrechts ist eine Geschichte für sich. Einschlägig wäre hier etwa die Entwicklung von völkerrechtlichen Schutzrechten auch für Individuen; nicht nur Staaten sind Subjekte des Völkerrechts. Das Strafrecht bietet – trotz Foucault – eine Reihe von fortschrittlichen Aspekten. Immerhin sind in weiten Teilen der Welt Körperstrafen abgeschafft; Galeeren- und Karrenstrafen existieren wohl nicht mehr. Als zentraler Indikator für einen Rechtsfortschritt könnte die Abschaffung der Todesstrafe angesehen werden. Kant würde das zwar nicht so sehen; vor 50 Jahren sah es das Bundesverfassungsgericht auch noch nicht so.82 Und in vielen Staaten würde dieser Maßstab des Fortschritts nicht geteilt werden.83

81 Dessen Fortschritt wird gut markiert in der Arbeit von Brun-Otto Bryde, Vom Grundrecht auf Umweltverschmutzung zum Staatsziel Umweltschutz, in: Gießener Universitätsblätter, Heft 2/1990, S. 17 ff. 82 In einem Urteil vom 30. Juni 1964 befasste sich das Bundesverfassungsgericht mit der Todesstrafe (BV erfGE 18, 112; 117 f.). Es ging um die Verfassungsbeschwerde einer Person, die nach Frankreich ausgeliefert werden sollte, wo ihr die Todesstrafe drohte (in Frankreich wurde die Todesstrafe übrigens 1981 abgeschafft): „Angesichts des Standes der Gesetzgebung und der öffentlichen Meinung in der gesamten heutigen Kulturwelt lässt sich die Feststellung nicht treffen, die Todesstrafe sei mit dem heute erreichten Stand der Zivilisation dermaßen unverträglich, dass den Staaten, die sie abgeschafft haben, gestattet oder gar geboten wäre, ihre Auffassung unbedingt durchzusetzen, damit eine rechtsstaatlich-sittliche Superiorität für sich in Anspruch zu nehmen und fremde Rechtsordnungen in diesem Punkte zu diskriminieren.“ – In dieser Zeit (1964) war die Mehrheit der bundesdeutschen Bevölkerung noch für die Todesstrafe (entgegen Art. 102 GG ) – dies auch zur „Ungleichzeitigkeit“ von Gesetzgebung und öffentlicher Meinung. 83 Die Abschaffung der Todesstrafe in der BRD (Art. 102 GG ) – gegen die große Mehrheit der Bevölkerung – wird häufig als eine der „Lehren aus dem NS “ angesehen. Das ist so eindeutig aber nicht. Ein Teil des Parlamentarischen Rates stimmte zwar für die Abschaffung aufgrund des exzessiven Gebrauchs der Todesstrafe im NS ; ein anderer Teil unter Führung des weit rechts stehenden Hans-Christoph Seebohm verband aber

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Anzahl der Staaten, die die Todesstrafe vollständig abgeschafft haben: Zeitraum Anzahl der Staaten84 bis 1976 16 bis 1986 31 bis 1997 65 bis 2008 92 Dem stehen (im Jahr 2008) 58 Staaten und ein Territorium (Palästinensische Autonomiegebiete) gegenüber, die die Todesstrafe beibehalten und in den letzten 10 Jahren (vor 2008) auch angewendet haben. Diese Menge hindert wohl bislang daran, diese Staaten als Schurkenstaaten zu bezeichnen. Ein weiteres Rechtsgebiet bildet das Familienrecht. Auch hier lässt sich eine Fortschrittsgeschichte schreiben (die von christlichen, jüdischen, muslimischen Fundamentalisten nicht geteilt würde). Als Indikatoren ließen sich anführen: die gesetzliche Gleichberechtigung der Frau (wie lange dauerte das in der BRD!); die Möglichkeit einer weltlichen Scheidung (Irland 1996, Chile 2004, Malta 2011); die Ablösung des Verschuldensprinzips durch das Zerrüttungsprinzip; der Vorrang des Kindeswohls. Einzelne Rechtsgebiete übergreifend werden Tendenzen der Rechtsentwicklung (nicht des Fortschritts) behauptet, von denen aber gleichwohl zu prüfen wäre, inwieweit darin fortschrittliche Momente enthalten sind. Die ersten drei

mit der Abschaffung die Erwartung, dass die Naziverbrecher nicht hingerichtet werden dürften. Vgl. dazu Richard J. Evans, Rituale der Vergeltung. Die Todesstrafe in der deutschen Geschichte 1532 – 1987, Berlin 2001, S. 923 ff.. Kritisch dazu: Arnd Koch, Die Abschaffung der Todesstrafe in der Bundesrepublik. Anmerkungen zur Kontroverse über die Entstehungsgeschichte von Art. 102 GG , in: Recht und Politik 2008, S. 230 – 236. – So konkret sollte eine Rechtsfortschritts-Geschichtsschreibung werden können. 84 Die Todesstrafe wird also in diesen Staaten auch nicht ausnahmsweise für außergewöhnliche Straftaten oder Umstände (Kriegszeiten) vorgesehen. – Quelle: Listen von Amnesty International: http://www.amnesty.de/files/reader_wenn-der-staat-toetet_laenderliste.pdf (Stand 24. 3. 2009). Hier ließe sich natürlich eine feinere Zeitreihe basteln mit Jahresabständen. Andernorts habe ich darauf hingewiesen, dass Zusammenfassungen von größeren Zeitspannen oder gar die Auswahl nur einzelner Jahre zu groben Fehlinformationen führen können (H. Rottleuthner, Aspekte der Rechtsentwicklung in Deutschland – ein soziologischer Vergleich deutscher Rechtskulturen, in: Zeitschrift für Rechtssoziologie 1985, S. 206 – 254 (244 ff.)). Deshalb sei darauf hingewiesen, dass eine gewisse Häufung der Abschaffung in den Jahren 1990 und 1998 vorliegt.

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Tendenzen entnehme ich dem Lehrbuch von Thomas Raiser „Grundlagen der Rechtssoziologie“: Verrechtlichung, Positivierung, Rationalität.85 Verrechtlichung 86: Hier können Entwicklungen in vielen Dimensionen erfasst werden (und Zeitreihen eignen sich dafür meist vorzüglich). Lässt sich ein Zuwachs von Rechtsnormen konstatieren?87 Wie sieht es mit dem Geschäftsanfall bei den Gerichten aus? Wie entwickelt sich die Zahl der Mitglieder des Rechtsstabes? Verrechtlichung kann sich auch auf die Zunahme der Regelung bislang ungeregelter Bereiche beziehen. Sie kann die Regelungsdichte und -tiefe umfassen. Diese Entwicklungen lassen sich dann bewerten; und unter Gesichtspunkten eines Fortschritts wird die Einschätzung ambivalent. Habermas sieht vor allem im Bereich der Sozialpolitik und des Sozialrechts eine „Ambivalenz von Freiheitsverbürgung und Freiheitsentzug“ 88. 85 Thomas Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, 6. Aufl. Tübingen 2013, S. 362 ff. („Evolution des Rechts“). Meine Ausführungen zu diesen drei Stichworten sind nur zu einem kleinen Teil der Darstellung von Raiser entnommen. 86 Als bislang frühesten Autor, der diesen Begriff verwendete, habe ich Max Rumpf ausgemacht, der in den Jahren 1920 und 1926 von „Verrechtlichung“ der Lebensbeziehungen, speziell im Zusammenhang mit der zunehmenden Zahl der Rechtsanwälte sprach. „Der Prozeß der Verrechtlichung aller äußeren und mancher inneren Lebensbeziehungen schritt immer fort.“ (Max Rumpf, Wirtschafts-Rechts-Wissenschaft und Wirtschafts-Hochschule, Berlin/Leipzig 1920, S. 8). – „Wenn hiernach die Zahl der Anwälte außerordentlich viel schneller gewachsen ist, als die Bevölkerung, so weist dies einmal hin auf die überaus starke Zunahme der Komplizierung unserer wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse, also auf die „Verrechtlichung“ unseres Lebens, wie ich es wohl nenne, andererseits darf daraus gewiß auch ein wohl sicherer Schluß gezogen werden darauf, daß in der Tat die Konkurrenz unter den deutschen Anwälten im letzten halben Jahrhundert außerordentlich viel schärfer geworden ist.“ (Max Rumpf, Anwalt und Anwaltstand, Leipzig 1926, S. 172). – Aus neuerer Zeit s. insbes. die Arbeiten von Rüdiger Voigt (Hrsg.), Verrecht­ lichung. Analysen zu Funktion und Wirkung von Parlamentarisierung, Bürokratisierung und Justizialisierung sozialer, politischer und ökonomischer Prozesse, Königstein 1980; (Hrsg.), Gegentendenzen zur Verrechtlichung, Opladen 1983. 87 Das hatten wir schon bei Montesquieu gesehen; s. o. Fn. 25. 88 Jürgen Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Frankfurt a. M. 1981, Bd. 2, S. 531. Das wird dann auch in der starken These von der „inneren Kolonialisierung“ zum Ausdruck gebracht (ebd., S. 452, 539). Er sieht hier eine „dilemmatische Struktur dieses Verrechtlichungstyps“ (S. 534). – Zu den Ambivalenzen der Verrechtlichung s. auch H. Rottleuthner, Theories of Legal Evolution between Empiricism and Philosophy of History, in: E. Kamenka/R. S. Summers/W. L. Twining (Hrsg.), Soziologische Jurisprudenz und realistische Theorien des Rechts, Rechtstheorie Beiheft 9, Berlin 1986, S. 217 – 230 (227 f.).

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Positivierung: In seiner Rechtssoziologie hat sich Luhmann ausführlich mit der Entwicklung des Rechts befasst. Am Ende stehen dann Ausführungen zur „Positivierung des Rechts“ 89. Die „Positivität“ des Rechts beschreibt er mit verschiedenen Merkmalen, bei denen oft unklar bleibt, wann sie eigentlich wo auftauchten und wann sie schließlich zusammenlaufen. –– Unter einer großen Variation von Rechtsbehauptungen erfolgt eine Selektion durch den Gesetzgeber. Auf dieser Selektion beruht die Geltung des Rechts, nicht mehr auf irgendwelchen höheren Werten. –– Es bilden sich spezielle Verfahren der Gesetzgebung heraus (das kennt man auch von Harts „rules of change“). –– Recht wird dann vor allem als verbindlich erachtet, weil es nach bestimmten Verfahrensregeln durch kompetente Organe zustande gekommen ist. Das hat Weber mit dem Typus der legalen Legitimität bezeichnet. –– Recht wird als jederzeit änderbar empfunden; Rechtssetzung wird zur Routine. –– Gesellschaftlicher Wandel wird als durch Recht planbar, steuerbar angesehen. Es herrscht also ein instrumentelles Rechtsverständnis vor. Ist das alles ein Fortschritt? Gewiss nicht, wenn man von rechtsphilosophischer Seite aus das Fehlen jeglichen Gerechtigkeitsbezugs des positiven Rechts beklagen kann. Rationalität: Hier muss man theoriegeschichtlich spätestens bei Max Weber ansetzen. Seine Theorie der Entwicklung der okzidentalen Rationalität ist gerade im Rechtsbereich ein Musterbeispiel für ein Stufenmodell. Weber resümiert die allgemeine Entwicklung des Rechts in Europa folgendermaßen: „Die allgemeine Entwicklung des Rechts und des Rechtsgangs führt, in theo­retische ‚Entwicklungsstufen‘ gegliedert, von der charismatischen Rechtsoffenbarung durch ‚Rechtspropheten‘ zur empirischen Rechtsschöpfung und Rechtsfindung durch Rechtshonoratioren (Kautelar- und Präjudizienrechtsschöpfung), weiter zur Rechtsoktroyierung durch weltliches imperium und theokratische Gewalten und endlich zur systematischen Rechtssatzung und zur fachmäßigen, auf Grund literarischer und formal logischer Schulung sich vollziehenden ‚Rechtspflege‘ durch Rechtsgebildete (Fachjuristen). Die formalen Qualitäten des Rechts entwickeln sich dabei aus einer Kombination von magisch bedingtem Formalismus und offenbarungsmäßig bedingter Irrationalität im primitiven Rechtsgang, eventuell über den Umweg theokratisch oder patrimonial bedingter materialer und unformaler Zweckrationalität, zu zunehmend fachmäßig 89 Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, Reinbek 1972, S. 190 ff.; vgl. auch N. Luhmann, Posi­ tivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft, in: Jb. für Rsoz u. Rth, Bd. 1 (1970), S. 175 – 202.

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juristischer, also logischer Rationalität und Systematik und damit – zunächst rein äußerlich betrachtet – zu einer zunehmend logischen Sublimierung und deduktiven Strenge des Rechts und einer zunehmend rationalen Technik des Rechtsgangs.“ 90

Der „gemeinrechtlichen Jurisprudenz“ seiner Zeit spricht er „den Höchstgrad methodisch-logischer Rationalität“ zu.91 Auf dem Kontinent sind die Rationalitätsstufen durchlaufen: formal-irrational, material-irrational, material-rational, formal-rational. Diese Entwicklung kann man als Fortschritt ansehen, der aber für viele wiederum seinen moralischen Preis hat. Weber sieht allerdings dieses hohe Niveau zu seiner Zeit gefährdet durch „antiformale Tendenzen in der modernen Rechtsentwicklung“ 92, nämlich durch die Freirechtsbewegung (ein Absturz wohl auf die Stufe der materialen Irrationalität) und durch Rechtsideologen vor allem in Gestalt der Kathedersozialisten, die material-rationale Elemente in das Privatrecht und in das entstehende Arbeitsrecht zu bringen versuchen. Ein weiteres Stufenmodell haben in den 80er-Jahren des vorigen Jahrhunderts Teubner und Willke 93 präsentiert – mit den üblichen Mängeln einer historischen Unterdeterminiertheit und einer fehlenden empirischen Überprüfung am tatsächlichen Gesetzgebungsmaterial. Der Stufe des formalen Rechts (mit Konditionalprogrammen) folgte demnach die des materialen Rechts (mit Zweckprogrammen) und nun pünktlich die Stufe des reflexiven Rechts (mit prozeduralen Programmen). Einige weitere Tendenzen seien kurz erwähnt 94: Unter „Konstitutionalisierung“ verstand man bislang die verfassungsrechtliche Einbindung staatlicher, auch internationaler Gewalt. Neuerdings spricht man von einer „Konstitu­tionalisierung der 90 Max Weber, Rechtssoziologie, hrsg. von Johannes Winckelmann, 2. Aufl. Neuwied/ Berlin 1967, S. 331 f. 91 Ebd., S. 126. 92 Ebd., S. 332 ff. 93 Gunther Teubner/Helmut Willke, Kontext und Autonomie. Gesellschaftliche Selbststeuerung durch reflexives Recht, in: Zeitschrift für Rechtssoziologie 1984, S. 4 – 35; vgl. etwa auch die Stufen bei Philippe Nonet/Philip Selznick, Law and Society in Transition, New York 1978: repressive – autonomous – responsive law. 94 Eine weitere Tendenz könnte das Verhältnis von Gesetzgeber und Richter im kontinentalen Rechtskreis betreffen. Darauf gehe ich nicht weiter ein, möchte aber einen Zufallsfund erwähnen: In seiner Methodenlehre meinte Larenz, „in der nun erreichten freieren Stellung der Gerichte gegenüber dem Gesetz einen Fortschritt der Rechtsentwicklung – in Deutschland vielleicht den bedeutendsten seit dem Abschluss der „Kodifikation“ – sehen (zu) dürfen“. Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1. Aufl. Berlin u. a. 1960 S. 278; 5. Aufl. Berlin 1983, S. 353. – Bei seiner persönlichen Entwicklung sollte man eigentlich andere Momente des Fortschritts der Rechtsentwicklung in Deutschland erwarten.

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Rechtsordnung“ in dem Sinne, dass alle Rechtsgebiete konkretisiertes Verfassungsrecht geworden seien.95 Bereits oben erwähnt wurde das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 3 GG), das für weite Bereiche des privatrechtlichen Verkehrs in Form des AGG – über die herkömmliche „Drittwirkung“ hinaus – zu einer sanktionsbewehrten Norm wurde. Zivilrechtler, die die Privatautonomie für das höchste Gut halten, werden darin keinen Fortschritt sehen. Die Europäisierung nationaler Rechtsordnungen ist sehr stark „fortgeschritten“. Ob es sich dabei um einen Fortschritt handelt, wird vor allem mit Hinweisen auf gravierende Demokratiedefizite bestritten, die in Zeiten der europäischen Finanzkrisen noch deutlicher werden. – Die Globalisierung hat nichts mit Kants Fortschritts-Idee einer „weltbürgerliche Verfassung“ zu tun. Wenn man heute im Zusammenhang mit der lex mercatoria, den Internetregelungen, Regeln des internationalen Finanzmarktes, Codes of Conduct multinationaler Unternehmen etc. von einem Weltrecht spricht – bei ziemlich unklarem Rechtsbegriff – , dann ist es jedenfalls ein Recht ohne Staaten 96 – mit allen Ambivalenzen, die eine solche „Staatenlosigkeit“ mit sich bringt. Die ausgewählten „großen“ Tendenzen zeigen also – unter dem wertenden Gesichtspunkt eines möglichen Fortschritts – stets Ambivalenzen. Ambivalenzen sind das eine Problem, das andere sind Regressionen, die ich auf der Ebene der verschiedenen Modelle schon angesprochen hatte. Kant war der Auffassung, dass die Erinnerung an den Enthusiasmus, der sich angesichts der Französischen Revolution einstellte, eine Sicherung gegen einen moralischen Rückfall darstelle (ein Ereignis in der Menschengeschichte, das sich nicht vergisst 97). Einen solchen erinnerungspolitischen Optimismus teilen wir wohl nicht. Geschichtspolitisch sollen wir eher an grausige Regressionen erinnert werden, damit das nicht wieder passiert. Anknüpfend an meine oben begonnene schwarze Geschichte des Rechtsfortschritts wäre zu fragen, wie es zu einem Absturz von einem bereits erreichten Niveau kommen kann. Die aktuellen Akteure sehen das nicht so – sie haben, wie immer, ihre Rechtfertigungen. Aber in der Rückschau – wie viele Jahre 95 Gunnar Folke Schuppert/Christian Bumke, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung, Baden-Baden 2000. Zivilrechtliche Grundprinzipien wie Eigentum, Vertragsfreiheit, Schutz von Ehe und Familie sind zugleich verfassungsrechtliche Prinzipien. Das GG hat strafrechtliche und strafverfahrensrechtliche Prinzipien verankert; das Arbeitsrecht wurde sehr stark anhand verfassungsrechtlicher Prinzipien fortentwickelt. Das BVerfG befasst sich vor allem aufgrund der Verfassungsbeschwerden mit verfassungsrechtlichen Fragen, die auch im „einfachen“ Recht stecken können. 96 Stefan Kadelbach/Klaus Günther (Hrsg.), Recht ohne Staat? Zur Normativität nichtstaatlicher Rechtsetzung, Frankfurt a. M. 2011. 97 S. o. Fn. 59.

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müssen vergangen sein, welches Leid muss erduldet worden sein – werden Regressionen und auch Digressionen deutlich – und vielleicht Gegenstand kollektiver Trauer. Hier sind genaue historische Analysen erforderlich, um das Regressive zu klären, das wir mit dem Recht im Nationalsozialismus 98 verbinden, dem Recht im Stalinismus, während des Apartheid-Regimes, dem Umgang der australischen Regierungen mit den Aborigines – und was sonst die Serie der Schwarzbücher füllt. Ja, in der Rückschau lässt sich ein Rechtsfortschritt feststellen; es gibt aber auch Rückschritte und Abirrungen, gegen die es keine Sicherungen zu geben scheint. Wir müssen überdies eine Diskrepanz von (normativer) Rechtslage und der tatsächlichen Situation ertragen. Es lässt sich eine schöne Reihe von Menschenrechtserklärungen, Deklarationen etc. anführen; aber wie steht es tatsächlich damit? Die Menschenrechte stehen auf dem Papier. Aber das ist schon ein wichtiger Schritt. Sobald solche Rechtsdokumente existieren, kann man sich darauf berufen, man kann sie vielleicht sogar einklagen – wenn zusätzliche institutionelle Möglichkeiten (d. h. Gerichtshöfe) geschaffen wurden. Es ist eine rechtliche und moralische Tatsache, dass einige Staaten nicht auf dem Papier der Unterzeichner stehen.99 Man kann deren Beitritt anmahnen. Es wird zu einer sinnvollen Aufgabe, diese Rechte mit Leben zu füllen. Es gibt immer Gegenstimmen – gegen eine vollständige Gleichberechtigung der Frauen, gegen eine Gleichstellung von Homosexuellen, gegen die Abschaffung der Todesstrafe etc. Das ist aber kein Anlass, in einen Relativismus zu verfallen und einen Kulturpluralismus hinzunehmen. Recht ist keine Konsensordnung, sondern legt Kompetenzen für verbindliche Entscheidungen fest. In welche Richtung diese Kompetenzen wahrgenommen werden, lässt sich nicht voraussagen. Es gibt keine „Naturabsicht“. Die Vergangenheit können wir nicht in die Zukunft extrapolieren. Man kann aber auf der Basis der gemachten Fortschrittserfahrungen normative Orientierungen, eben einen „besonderen Gesichtspunkt der Weltbetrachtung“, gewinnen und argumentieren, damit Rückfälle vermieden werden. In globaler Perspektive heißt das aber auch, dass das Niveau der Menschenrechte, des Verbotes von Diskriminierungen und grausamen Strafen nicht nur in den Normen als solchen dokumentiert ist, sondern auch tatsächlich „globalisiert“ wird. 98 Man mache einmal die politisch völlig inkorrekte Gegenprobe und frage, ob es fortschrottliche (das war wohl eine sinnvolle Fehlleistung meines rechten Zeigefingers) Momente im NS-Recht gab. Für den Bereich der Technik ist das unbestritten. Aber was fiele einem im Rechtsbereich ein? Der 1. Mai als gesetzlicher Feiertag, das Tierschutzgesetz von 1933, das Aktiengesetz von 1937? 99 Z. B. sind dem Rom-Statut des Internationalen Strafgerichtshofes die USA, Russland, China, Israel u. a. nicht beigetreten oder haben es nicht ratifiziert.

Ökonomische Ansätze als Wandelfaktor im Recht Zivilrechtliche Bilanzen von Claus Ahrens Der vorliegende Beitrag mag sich in einer Festschrift zu Ehren eines verdienten Rechtshistorikers etwas fremdartig ausmachen, denn er ist kein rechtshisto­ rischer noch stammt er von einem Rechtshistoriker. Dem Verfasser ist es eine Freude, Herrn Prof. Dr. Jürgen Weitzel als dem ehemaligen Inhaber eines Institutes, welches gemeinsam mit dem eigenen Lehrer des Verfassers, Prof. Dr. Hans Forkel, innegehabt wurde, literarisch zu bedenken. Zugleich dankt der Verfasser seinem damaligen Assistentenkollegen Herrn Prof. Dr. Czeguhn für die Bereitschaft der Aufnahme des Beitrags. So finden sich mehrere Verknüpfungspunkte, welche als willkommener Anlass genommen werden, in diesem Werk präsent zu sein.

I. Einführung Der dem Gesamtwerk titelgebende Wandel des Rechts ist zweifellos nie abgeschlossen, sodass man jederzeit in historischen Prozessen befindlich ist. Der Blick in die Vergangenheit erhellt das Aktuelle, wie schließlich auch das Künftige sich dadurch abzeichnen lässt. Die Leistungen der Rechtsgeschichte werden stets unverzichtbar sein. Sie speist sich nicht aus der Jurisprudenz allein. Zu verzeichnen sind unter anderem wirtschaftswissenschaftliche Ansätze. Sie stellen das geltende Recht vor neue Herausforderungen. Das betrifft das Recht in seiner Gesamtheit. Angesichts der umfassenden Diskussion quer durch sämtliche Materien wird ein einzelner Beitrag keine Klärung samt und sonders erzielen; er muss sich auf einzelne Aspekte beschränken. Stets hat das Recht eine Bedürfnis befriedigende und damit dienende Funktion inne. Aus diesem Ansinnen heraus gerät es in den Blickwinkel benachbarter Disziplinen. Hierin liegt übrigens die Wurzel mancher Konflikte, wenn nämlich rechtliche Grundsätze für die Bedürfnisbefriedigung scheinbar nicht ausreichen, der Eigenkritik der Rechtswissenschaft nicht unähnlich. Eines dieser Konfliktfelder

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ist dasjenige zu den Wirtschaftswissenschaften.1 Gerade für ökonomische Zwecke wird das geltende Recht häufig als ungenügend empfunden. Bei der Kritik bleibt es freilich nicht. Zugleich geht die Tendenz in Richtung ökonomischer Analysen des Rechts.2 Die hier zu findenden Ansätze konzentrieren sich hauptsächlich auf allokative Aspekte, welche sich nicht zwingend hierin erschöpfen, sondern auch verhaltenssteuernd wirken sollen.3 Ausgangspunkt ist grundsätzlich der Homo oeconomicus (gleichsam als Gegenstück zum homo privatus der Rechtswissenschaft als autonom verantwortliches und handelndes Rechtssubjekt 4), der stets wirtschaftlich fundierte und vernünftige Entscheidungen trifft.5 Wo ihm dies verwehrt wird oder rechtliche Rahmenbedingungen entgegenstehen, erscheint das Recht ineffektiv oder ineffizient und damit änderungsnotwendig. Es findet sich ein unzweifelhafter Bewertungsspielraum in Gestalt einer Verteilungsgerechtigkeit (etwa inwieweit Allgemeinkosten und Individualkosten aufzuteilen sind oder eine entsprechende Verteilung zwischen beteiligten individuellen Akteuren vorzunehmen sind). In endgültiger Konsequenz wäre dieses Modell dazu geeignet,

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Die wesentlichen Impulse stammen vor allem aus dem angloamerikanischen Bereich, sodass auf dortige wirtschaftswissenschaftliche Literatur zurückzugreifen ist. Für die Quellenrecherche sei auf die jeweils übersetzten Auszüge in Assmann, Heinz-Dieter/ Kirchner, Christian/Schanze, Erich, Ökonomische Analyse des Rechts, 1993, hingewiesen. Für deutsche Ansätze s. insbesondere Adams, Michael, Ökonomische Theorie des Rechts – Konzepte und Anwendungen, 2. Aufl. 2004 mit Beiträgen zu unterschiedlichen Rechtsmaterien. S. den Überblick von Erich Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts in den U. S. A.: Verbindungslinien zur realistischen Tradition, in: Assmann, Heinz-Dieter/Kirchner, Christian/Schanze, Erich, Ökonomische Analyse des Rechts mit Beiträgen von Calabresi, Coase, Posner und anderen, 1993, S. 1 ff.; schließlich ebenfalls äußert sich instruktiv Kirstein, Roland/Schmidtchen, Dieter, Ökonomische Analyse des Rechts, Universität des Saarlandes, Center fort he Studies of Law and Economics, Discussion Paper 2003 – 04. S. a. Baumann, Wolfgang, Ökonomie und Recht – ökonomische Effizienzjurisprudenz, RNotZ 2007, 297 sowie die Vorgenannten; s. a. Zäch, Roger, Freedom to Compete and the More Economic Approach – Limits Imposed by Law, ILG 2009, 623. S. Bürge, Alfons, Römisches Privatrecht, Rechtsdenken und gesellschaftliche Verankerung, 1999, S. 153. Assmann, Heinz-Dieter in: Assmann/Kirchner/Schanze (Fn. 1); S. 52; vom Ansatz her s. Posner, Richard. A., Recht und Ökonomie: Eine Einführung, in: Assmann/­Kirchner/ Schanze (Fn. 1), S. 90 (übersetzte auszugsweise Wiedergabe von: Economic Analysis of Law, 2. Aufl. 1977, Part I, chapter 1, 2); s. a. Kirchgässner, Gebhardt, Homo Oeconomicus, Das ökonomische Modell individuellen Verhaltens und seine Anwendung in den Wirtschafts- und Sozialwissenschaften, 1991.

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die Rechtsdogmatik oder gar die Rechtswissenschaft als Disziplin gänzlich überflüssig zu machen – was hier als provokante Aussage verstanden werden soll, ohne dass sich die ökonomischen Analysten dies wirklich auf die Fahnen schreiben wollten, geht es doch vielmehr um Verständniserlangung (möge gegebenenfalls die Rechtswissenschaft diesen formulierten Fehdehandschuh aufnehmen und hiermit ihre eigene Legitimation begründen oder festigen).67 Jedenfalls liefert die ökonomische Analyse einen Leitfaden für die Ausgestaltung des Rechts als Allokations-Förderungsinstrument. Zugleich soll dies Verständnis fördernd für die Interpretation des Rechts wirken, den Bogen also zurück schlagen.8 Der Weg in eine weitere Auslegungsmethode lässt sich durchaus andeuten.

II. Ökonomische Betrachtungen wider die Dogmatik – durchaus eine Verlockung Ökonomische Betrachtungen sind dem geltenden Recht ja keineswegs fremd, und sie werden gegebenenfalls auch ausdrücklich in den juristischen Kanon mit aufgenommen. Es kann sogar vorkommen, dass die Jurisprudenz wirtschaft­ lichen Betrachtungen erliegt und darüber sogar ihre eigene Dogmatik vernachlässigt. So ist es geschehen bei dem sog. gesellschafterfreundlichen Durchgriff.9 Dieser befasst sich mit der Frage, ob Schädigungen des Einpersonengesellschafters auch solche der Einpersonengesellschaft (s. §§ 1 GmbHG , 1 AktG) sein 6 S. nur für die interdisziplinären Ansätze Kirchner, Christian, Ökonomische Analyse des Rechts. Interdisziplinäre Zusammenarbeit von Ökonomie und Rechtswissenschaft (Fn. 1), S. 62 ff.; für die Öffnung des Immaterialgüterrechts für die ökonomische Analyse des Rechts s. Bechtold, Stefan, Zur rechtsökonomischen Analyse im Immaterialgüterrecht, GRUR Int. 2008, 484; weitergehend Adams, Michael, Ökonomische Theorie des Rechts, Konzepte und Anwendungen, 2. Aufl. 2004, S. 11 ff., wenn auch nicht mit einer Aufgabe der Rechtswissenschaft, aber ihrer Fortschreibung durch andere Disziplinen, weil sie als an einen Endpunkt ohne weitere Klärung angelangt erachtet wird. 7 Als Randbemerkung sei angedacht, dass sich hier interessante Parallelen der Entwicklung von Begriffsjurisprudenz zur Interessenjurisprudenz bis hin zur Zwecklehre auftun, auch wenn dies von den ökonomischen Analysten nicht bewusst angedacht wird. Würde man beides verbinden, müsste man die relevanten Interessen oder den Zweck ökonomisch interpretieren, s. a. Assmann, Heinz Dieter, in: Assmann/Kirchner/Schanze (Fn. 1), S. 33. 8 S. Assmann, Heinz-Dieter, Transformationsprobleme des Privatrechts in: Assmann/Kichner/Schanze (Fn. 1), S. 38 ff. 9 Dazu BGH NJW 1974, 134; BGH NJW 1977, 1283; BGH NJW-RR 1995, 864.

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können. Dies wurde von der Rechtsprechung seinerzeit für möglich gehalten mit der Begründung wirtschaftlicher Verflochtenheiten bzw. Zusammenrechnungen von Gesellschafter und Gesellschaft. Nicht umsonst wird dies zugunsten der Lösung über eine Drittschadensliquidation – übrigens auch diese mit ökonomischen Ansätzen begründbar, indem man die kompensationspflichtige Einbuße abweichend von der Anspruchsinhaberschaft verortet 10 – bestritten.11 Wie immer man hierzu stehen mag, jedenfalls führt dies zu einer Negation der juristischen Person als solcher (was in ökonomischen Betrachtungen durchaus vorkommt).12 Zugleich erkennt man die Versuchung des Erliegens ökonomischer Betrachtungen. Relativierend sei hinzugefügt, dass in jüngerer Zeit ein deutlicher Trend zu wieder dogmatisch geprägten Beurteilungen zu verzeichnen ist. Belegt wird dies etwa durch die Abkehr von einer Außenhaftung des Gesellschafters für 10 S. hierzu etwa Locher, Horst/Löffelmann, Peter, Drittschadensliquidation bei Verletzung bauvertraglicher Pflichten? NJW 1982, 970 mit Überblick zu dem grundsätz­lichen Meinungsstand; Bredemeyer, Dierk, Das Prinzip „Drittschadensliquidation“, JA 2012, 102; Steding, Ulrich, Die Drittschadensliquidation, JuS 1983, 29; zum Letzteren erwidernd Deppisch-Hubmann, Michael, Grundprobleme de Drittschadensliquidation, JuS 2983, 488; aus der Rspr. BGH NJW -RR 2008 787; BGH NJW 1996, 2735 (dort mit umfassenden Nachweisen); für gewohnheitsrechtliche Wurzeln BAG NJW 2007, 1303. Schon die Zuweisung der Anspruchsgrundlage eines anderen an den eigentlich Geschädigten verlangt eine wirtschaftliche Grundbeurteilung der Einbuße eben. Dasselbe würde auch eintreten, wenn man über andere wertende Aspekt die Drittschadensliquidation allgemein ablehnen wollte, so Büdenbender, Ulrich, Drittschadensliquidation bei obligatorischer Gefahrentlastung – eine notwendige oder überflüssige Rechtsfigur? NJW 2000, 986, für eine Orientierung an § 844 Abs. 1 BGB Stamm, Jürgen, Rechtsfortbildung der Drittschadensliquidation im Wege eines originär und rein deliktsrechtlichen Drittschadensanspruchs analog § 844 I BGB, AcP 203 (2003), 366. Auch hier wäre jeder Wertungsgesichtspunkt auch ökonomischer Prägung. 11 Michalski, Lutz/Funke, Ilja, in: Michalski, Lutz, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 13 GmbHG Rn. 451; Merkt, Hanno, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 2010, § 13 GmbHG Rn. 362; Fastricht, Lorenz, in: Baumbach, Adolf/Hueck, Alfred, § 13 GmbHG Rn. 16. 12 Was vielleicht aber gar nicht so überraschend sein mag, ist doch die juristische Person an sich schon in ihrer Fassbarkeit und Ausgestaltung für die Rechtslehre nicht einfach gewesen, man denke nur an die unterschiedlichen grundlegenden Konzepte namentlich von v. Savigny (Fiktionstheorie) und v. Gierke (reale Verbandskörperschaften); s. zu dem Ganzen Schmidt, Karsten, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2002, § 8.II. Dass sich verwandte oder nahestehende Disziplinen unter ihren eigenen Vorzeichen (in den Wirtschaftswissenschaften neigt man zu einer pauschalen Gleichsetzung der Rechtsform mit dem Unternehmen und nicht mit dem Unternehmensträger) gleichermaßen schwertun, mag korrekturbedürftig, nichtsdestotrotz aber ansonsten verzeihlich erscheinen.

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­existenzvernichtende Eingriffe zulasten seiner Gesellschaft als juristische Person (diese wiederum durchaus vorrangig ökonomisch begründet, wenn man auf den qualifiziert faktischen Konzern 13 abstellte und insoweit eine Beurteilung von herrschender und abhängiger Gesellschaft mit vergleichender Betrachtung zu einer betriebsabteilungstechnischen Organisation anstellte 14).15 Dies geschah zugunsten einer Innenhaftung nach an sich ganz herkömmlichen schuldrechtlichen Systemen (§ 826 BGB) gegenüber der solchermaßen geschädigten Gesellschaft (mit der deutlichen wirtschaftlichen Relevanz, dass vor allem in der Gesellschaftsinsolvenz die maßgeblichen Beträge sämtlichen Insolvenzgläubigern zur Verfügung stehen 16).17 Die Durchgriffshaftung wegen Vermögensvermengung kann sich demgegenüber im dogmatischen Grundgefüge halten, wenn man sie als Verhaltenshaftung (was einschlägige Einflussmöglichkeiten voraussetzt) versteht,18 denn dann lässt sie sich als Eigenpflicht des Gesellschafters selbst statuieren, welche neben die Gesellschaftsschuld tritt. Das vorangegangene Beispiel soll nicht absolut dahin gehend verstanden werden, dass ökonomische Betrachtungen rechtlich bedenklich wären. Sie stoßen allerdings durchaus an dogmatische Grenzen. Diese mögen nicht zwingend einen Widerspruch zwischen zwei Disziplinen beinhalten, denn die Struktur der

13 Dessen Recht übrigens in seinen allgemeinen Grundzügen (§§ 15 bis 18 AktG) und dem dort verwendeten Unternehmensbegriff eher der ökonomischen Terminologie entspricht denn der juristischen (vgl. vorige Fn.). 14 Vgl. Schmidt, Karsten, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2002, § 39.III.3. 15 BGHZ 149, 10 – Bremer Vulkan; BGHZ 150, 61; BGHZ 151, 181 – KBV; BGH NJW 2002, 1803 – Kosmetik Vertriebs GmbH; BGH NJW-RR 2005, 335 – Autovertragshändler; BGH NZG 2005, 3335 – Vertragshändler. Übrigens kam diese Rspr. auch hier durchaus in Konflikt mit dem gesetzlichen System (nämlich dem gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltungsschutz), vgl. Ahrens, Claus, Die „Trihotel-Entscheidung“ des BGH – Eröffnung neuer Haftungsstatute bei Fällen mit Auslandsbezug?, FS Norbert Koubek, 2010, S. 441. 16 § 93 InsO führt zu einer Sperrwirkung, d. h., dass die persönliche Gesellschafterhaftung nicht neben dem Insolvenzverfahren geltend gemacht werden kann, denn die Gesellschaftsforderung gehört zur Insolvenzmasse; vgl. sogar für eine unbeschränkte Außenhaftung (Personengesellschaft) BGH NZG 2012, 1114; BGH NZG 2008, 940. 17 BGH NJW 2007, 2689 – Trihotel; s. a. BGH NZG 2009, 545 – Sanitary; s. dazu Altmeppen. Holger, Abschied von „Durchgriff“ im Kapitalgesellschaftsrecht, NJW 2007, 2657 ff.; Schanze, Erich, Gesellschafterhaftung für unlautere Eingriffe nach § 826 BGB: Die Trihotel-Doktrin des BGH, NZG 2007, 681 ff.; Weller, Marc-Philippe, Die Existenzvernichtungshaftung und ihre Neuausrichtung durch die Praxis – zugleich Besprechung BGH 16 – 07 – 2007, II ZR 3/04, ZIP 2007, 1552 („Trihotel“), ZIP 2007, 1681. 18 S. BGH DNotZ 2006, 368, 369; s. a. BGH NJW 1994, 1801.

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juristischen Person, welche im Rahmen der Diskussion um den gesellschafterfreundlichen Durchgriff durchbrochen wurde, kann im Gegenzug doch gerade ökonomisch sinnvoll sein. Sie liefert die Begründung für eine Nichthaftung der Gesellschafter, und welcher Ökonom würde dieses willkommene Phänomen 19 im Zuge einer Rechtsformenoptimierung nicht missen wollen?20

III. Exkurs: more economic approach Am nächsten kommt man den Berührungspunkten von Wirtschaftswissenschaften und Rechtsdisziplin dann, wenn das Zivilrecht mit ordnungspolitischen Faktoren zusammentrifft. Deutlich wird dies im Bereich des Kartellrechts,21 welches unter dem Stichwort des more economic approach neuartige Impulse erfahren hat (Auslöser für diesen Trend waren Bestrebungen der Europäischen Kommission 22).23 Auslöser ist die Europäische Kommission, welche für die Beurteilung kartellrechtlicher Maßstäbe verstärkt wirtschaftliche Parameter walten lassen will.24 Effizienzgewinne positiver Art können danach kartellrechtsneutral ­wirken.

19 Welches zudem als gesellschaftsrechtliche Ausnahme formuliert ist, s. BGH NJW 2001, 1056; BGH NJW 1999, 3483; BGH NJW 1997, 1507 f. 20 S. zu ökonomischen Analysen gerade dieses Haftungsprivilegs (eigentlich: Privileg der Nichthaftung) Adams, Michael, Ökonomische Theorie des Rechts—Konzepte und Anwendungen, 2. Aufl. 2005, S. 239 ff. 21 Welches von der Terminologie wiederum eher der Ökonomie angelehnt ist, man beachte nur (ähnlich wie im Konzernrecht) das Abstellen auf Unternehmen anstelle von Unternehmensträgern oder die marktbezogenen Tatbestände in §§ 19 ff. GWB oder Art. 102 AEUV sowie die wettbewerbsbezogenen Wertungen in der Fusionskontrolle. 22 S. dazu Ellger, Reinhard, in: Immenga, Ulrich/Mestmäcker, EU-Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, Art. 101 AEUV Rn. 77 ff. 23 S. Heinemann, Andreas, Die Relevanz des „more economic approach“ für das Recht des Geistigen Eigentums, GRUR 2008, 949; s. aber auch zur Problematik fehlender interdisziplinärer Abstimmungen Demsetz, Harold, Wirtschaftswissenschaft als Leitfaden für die Antitrust-Regelung, in Assmann/Kirchner/Schanze, S. 310 (Übersetzung, Original: Economics as a Guide to Antitrust Regulation, Comments bei Kenneth W. Dam and Gideon Rosenbluth, Journal of Law and Economics 19 (1976), 371, zu Dam, ebda. S. 329. 24 Bien, Florian/Rummel, Per, Ende des More Economic Approach bei der Beurteilung von Rabattsystemen? EUZW 2012, 737; de Bronett, Georg-Klaus, Der „More Economic Approach“ bei der Anwendung des europäischen Kartellverwaltungsrechts und Kartellstrafrechts, EWS 2013, 1; Dittert/Daniel, Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Auf dem Weg zu einem „more economic approach“ in der Rechtsprechung

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Unwillkürlich ist man an die kartelltatbestandsreduzierende Rule of reason oder Immanenztheorie erinnert.25 Wie schon dort befürchten die Gegenstimmen einen Mangel an Rechtssicherheit zulasten willkürlich erscheinender Einzelfallbewertungen. Die Argumentation geht nun hin und her. Man könnte nun mit der Eruierung ökonomischer Gesetzmäßigkeiten (und hier nun mit der Statuierung einer zusätzlichen ökonomischen Auslegung der Normen, diese neben die herkömmlichen juristischen Auslegungen tretend) die geforderte Berechenbarkeit angemessen herstellen. Wie dem auch sei, in jedem Fall ist das gesetzliche Normgefüge zu berücksichtigten. Für das Kartellverbot (§ 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV) wäre ein Weg über die Freistellungen (Art. 101 Abs. 3 AEUV, § 2 GWB) zu fordern, und zwar im Vorzug zu tatbestandsreduzierenden Auslegungen.26 Die Einzelfreistellungen (Art. 1 KartellVO, § 2 GWB) könnten infolge ihrer unbestimmten und damit freilich justiziablen Rechtsbegriffe neuen Auslegungen gegenüber durchaus offen sein,27 während die Gruppenfreistellungen (infolge des dynamischen Verweises in § 2 Abs. 2 GWB auch das deutsche Kartellrecht betreffend) vergleichsweise weniger Spielraum gewährleisten würden.28 Für das Missbrauchsverbot (§§  19 ff. GWB, Art. 102 AEUV) wäre allenfalls denkbar, den Missbrauch selbst durch ökonomische Würdigungen zu beurteilen, nicht also nach dessen Bejahung einer nicht vorgesehenen Freistellung durch die Hintertür zu begegnen (fraglich allerdings, ob man im Vergleich zu herkömmlichen Beurteilungen etwas gewänne, denn ökonomische Überlegungen können auch bisher schon als sachliche, Missbrauch ausschließende Gründe gesehen werden). Für

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des EuGH? EuR 2012, 570; Basedow, Jürgen, Das Kartellrechtsdelikt und der „More Economic Approach“, EuZW 2006, 97. Vgl. dazu Ahrens, Claus, in: Berger, Christian/Wündisch, Sebastian, Urhebervertragsrecht, 2008, § 14 Rn. 57. S schon zur angesprochenen rule of reason Emmerich. Volker, in: Dauses, Manfred, EU -Wirtschaftsrecht, 31. Erg. Lfg. 2012, Art. 101 AEUV Rn. 57, entsprechend ders. In: Immenga, Ulrich/Mestmäcker, Ernst-Joachim, EU -Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, Art. 101 Rn. 136, eine solche Rule ablehnend aber mit einer letztlich wohl entsprechenden teleologischen Auslegung Weiß, Wolfgang, in: Callies, Christian/Ruffert, Matthias, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 101 AEUV Rn. 112 ff., 115.; s. a. Gonzalez, Diaz, in: Loewenheim, Ulrich/Meessen; Karl/Riesenkampff, Alexander, 2 Aufl. 2009, Art. 81 EGV Rn.  135 ff. S. aber auch schon für herkömmliche Beurteilungen Behrens, Peter, Parallelhandel und Konsumentenwohlfahrt im Licht des „more economic approach, EuZW 2007, 97. Vgl. auch Flohr/Schulz, in: Liebscher/Flohr/Petsche, Handbuch der EU-Gruppenfreistellungsverordnungen, 2. Aufl. 2012, § 15 (Leitlinien über horizontale Zusammenarbeit) Rn.  50 ff.

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die Fusionskontrolle auf EU-Ebene mag der SIEC-Test (SIEC steht für Siginificant Impediment to Effective Competition), welcher neben der traditionellen Marktbeherrschungsfrage auch sonstige Aspekte wettbewerbsbeeinträchtigenden Verhaltens miteinbezieht, eine Öffnung für weitere spezifisch ökonomische Wertungen mit sich gebracht haben (was die deutsche Fusionskontrolle, §§ 35 ff. GWB, nicht nachvollzogen hat).29 Das Kartellrecht ist für hier thematisierte interdisziplinäre Begegnungen sicherlich eine – wenn nicht die – dankbare Materie. Das liegt an der schon eingangs genannten ordnungspolitischen Funktion dieser (auch) zivilrechtlichen Materie. Nicht umsonst ist sie auch öffentlich-rechtlich und zudem auch strafrechtlich geprägt.30 Zugleich erfüllen die hier entwickelten Ansätze eine zumindest andiskutierte Vorbildfunktion für benachbarte Rechts­gebiete.31 Das klassische Zivilrecht hat sich der ökonomischen Analyse gleichfalls stellen müssen.

IV. Widerspiegelungen von Überlegungen der ökonomischen Analyse des Rechts im allgemeinen Zivilrecht Unzweifelhaft haben sich ökonomische Analysen im Zuge ihrer Umsetzung in das geltende Recht und dessen Auslegung an den vorgegebenen Rahmen zu halten. Das hindert freilich nicht kritische Untersuchungen 32 mit Anregungen für den künftigen Normgeber. Es nimmt nicht wunder, dass die Frage des „Wie“ der Umsetzung sicherlich auch bei Ökonomen angesichts wechselnder und auch

29 S. dazu Körber, Torsten, in: Immenga, Ulrich/Mestmäcker, Ernst-Joachim, EU-Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, Art. 2 FusionskontrollVO Rn. 183 ff. 30 Infolge des hier verfolgten zivilrechtlichen Impetus sei auf die Problematik der gesetzlichen Bestimmtheit der straf-(ordnungswidrigkeits-)rechtlichen Tatbestände bei Implementierung wirtschaftlicher Interpretationen nur hingewiesen (was gegebenenfalls dazu zwänge, de lege ferenda die Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitentatbestände eigens zu fassen. 31 S. insbesondere für das Immaterialgüterrecht Heinemann, Andreas, Die Relevanz des „more economic approach“ für das Recht des Geistigen Eigentums, GRUR 2008, 949; Bechtold, Stefan, Zur rechtsökonomischen Analyse im Immaterialgüterrecht, GRUR Int. 2008, 484. 32 Adams, Ökonomische Theorie des Rechts, Konzepte und Anwendungen, 2. Aufl. 2004, S.  11 ff.

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sonst unterschiedlicher Prämissen in Streit steht.33 Das wirft die Frage nach einem Grundgerüst auf, welches den unterschiedlichen Beurteilungen Rechnung zu tragen vermag.

1. Die zivilrechtlichen Akteure Der grundlegende Akteur der wirtschaftswissenschaftlichen Ansätze ist der Homo oeconomicus, welcher grundsätzlich wirtschaftlich vernünftige Entscheidungen trifft. Man kann die Relativität dieser Prämisse kaum verkennen. Indes sind solche Relativitäten jeder Wissenschaft nicht unbekannt. Es erscheint durchaus so, als sei die Rechtsentwicklung auf dem Weg, dieses Prinzip auszubauen, wenn nicht gar zu etablieren. Wirtschaftliche Entscheidungen werden auf der Basis ausreichender Informationen getroffen. Dies korrespondiert mit dem Schutzkonzept mittels Kundenleitbildern. Wie ein Blick in das Verbraucherschutzrecht zeigt, tritt an die Stelle von Totalverboten als Schutzinstrument dasjenige umfassender Informationspflichten, welche den Verbraucher instand setzen, rationale und sachverständige Entscheidungen zu treffen. Der flüchtige, oberflächliche Verbraucher als Leitlinie ist Vergangenheit.34 Das an diese Stelle getretene Leitbild des kritischen sachverständigen Verbrauchers 35 kommt dem Leitbild (oder Idealbild) des Homo oeconomicus nahe. Es wird im Zuge von Art. 169 AEUV lediglich konzediert, dass ein solcher Homo oeconomicus gleichsam durch Vermeidung vorgegebener Informationsdefizite erst noch geschaffen werden muss (was sich durch die umfangreichen Informationspflichten, welche das geltende Recht in Umsetzung der EU -sekundärrechtlichen Vorgaben bewerkstelligen

33 Die Zeit vom 3. 2. 2013. Splitting (§ 26b EStG) als fragwürdiges Instrument der Familienförderung. 34 Dazu Sack, Rolf, Die Präzisierung des Verbraucherleitbildes durch den EuGH , WRP 1999, 399 ff. 35 Dazu etwa BGH WRP 2005, 517; EuGH NJW 2001, 3262; EuGH WRP 1999, 307 ff.; EuGH WRP 1995, 678; EuGH EuZW 1998, S. 528; s. a. deutlich Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken vom 11. Mai 2005, ABl. EG Nr. L 149/22, wonach das von der Rspr. entwickelte Leitbild nun auch Eingang in die Legislative gefunden hat, s. als rechtsverbindliche Übernahme der gesetzlich nicht verbindlichen Übernahme aus dem Erwägungsgrund a. a. O., Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie und nun auch § 3 Abs. 2 UWG.

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lassen soll, vgl. nur §§ 312 ff. BGB, Art.  246 ff. EGBGB).36 Das Konzept ist nicht ganz neu, wenn man etwa bedenkt, dass notarielle Beratungen (s. dazu nun auch hinzutretend § 17 Abs. 2 a Satz 2 BeurkG) denselben Effekt erzielen sollten (hier wohl eher auf die rechtliche Dimension bezogen als auf die wirtschaftliche) oder auch Schriftformerfordernisse nicht nur Wirksamkeitsvoraussetzungen darstellen, sondern dass sie sich in einem Informationszweck erschöpfen können und nicht wie von § 125 BGB konstitutiv wirken sollen (vgl. etwa dasjenige nach § 11 BBiG).37 Sein aktuelles Ausmaß ist es freilich schon. Für den Unternehmer oder unternehmerischen Akteur (z. B. Vorstände) muss das Modell eines Homo oeconomicus vorausgesetzt werden, ohne dass es wie beim Verbraucher künstlich durch Informationsrechte kreiert werden müsste. Das Recht kann zudem kaum seine (unterstellt) wirtschaftlich vernünftigen Entscheidungen substituieren und will dies auch nicht. Allein der generell-abstrakte Charakter gesetzlicher Regelungen auf der einen und die Einzelfallbezogenheit auf der anderen Seite liefern den Grund. Durch die Einführung 38 der als solcher so bezeichneten Business Judgement Rule (amerikanische Vorbilder, welche heutzutage gerade die Wirtschaft inspirieren, somit deutlich erkennbar 39) in § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG bestätigt diesen an sich klaren 40 Befund. Das gilt entsprechend für beaufsichtigende Organe oder sonstige Kontrolleure (s. a. § 116 Satz 2 AktG),41 wenn es darum geht, unternehmerische Entscheidungen zu überprüfen.42 Auch wenn diese Regelung ausdrücklich auf die AG oder KGaA 43 (§ 278 Abs. 3 AktG) 36 S. schon für den historischen Klassiker des Verbraucherschutzrechts, das AGB -Recht, Adams, Michael, Ökonomische Theorie des Rechts—Konzepte und Anwendungen, 2. Aufl. 2005, S. 119. 37 S. insbesondere für das Arbeitsrecht etwa Franzen, Martin, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl. 2013 § 1 TVG Rn. 65. 38 S. das sog. UMAG (Gesetz zur Unternehmensintegrität und zur Modernisierung des Anfechtungsrechts, BGBl. I 2007, S. 2802). 39 Vgl. auch Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV zum UMAG Entwurf, NZG 2005, 388. 40 S. allgemein für die Haftung BGH NZG 2013, 294. 41 S. weiter für leitende Angestellte sogar Bürkle, Jürgen/Fecker, Jörg, NZA 2007, 589 ff.; für Insolvenzverwalter s. Berger, Christian/Frege, Michael, Business Judgement Rule bei Unternehmensfortführung in der Insolvenz – Haftungsprivileg für den Verwalter?, ZIP 2008, 204. 42 S. BGH NJW 1997, 1997, 1928 – ARAG/Garmenbeck. 43 Mittelbar mag die Business Judgement Rule ihrerseits auch für die KGaA gelten, wenn der Komplementär selbst eine AG ist, s. zu der grundsätzlichen Zulässigkeit BGH NJW 1997, 1923 (für die GmbH als Komplementär, was für die AG zu übertragen wäre).

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bezogen ist, hat sie doch einen Allgemeinwert.44 Dass sie sich lediglich auf Gesellschaftsorgane konzentriert, ist ebenfalls ohne Belang, denn die Entscheidungen im Sinne der Business Judgement Rule sind kraft der gesellschaftsrechtlichen Organtheorie (s. § 31 BGB)45 solche der Gesellschaft selbst und damit auch des Unternehmensträgers selbst. Insgesamt erkennt man also, dass dem Homo oeconomicus auch durch neuere Regelungswerke Freiraum gelassen wird, in welchem er den wirtschaftlichen Parametern hinreichend Folge leisten kann. Dass im Nachhinein Kontrollen auch ohne zugebilligte Einschätzungsprärogative möglich sind, steht dem nicht entgegen.46 Ermessensüberprüfungen werden nicht ausgenommen.47 Die partielle gesetzliche Erfassung der Business Judgement Rule mit dem Erfordernis angemessener Informiertheit legt auch hier das Fundament für den Homo oeconomicus, denn ohne diese wären die entsprechend rationalen Entscheidungen nicht möglich.

2. Gestaltungsautonomie Die ökonomische Analyse des Rechts konzentriert sich in hohem Maße auf die Gesetzeslage. Das ist nachvollziehbar, denn sie hat sich im Grunde auf ihre Fahnen geschrieben, gerade diese ökonomischen Gegebenheiten anzupassen. Allerdings muss man sich fragen, ob sich die Betrachtungen hierin erschöpfen können. Ausgehend von dem Homo oeconomicus als dann auch autonomes Wesen wäre der Fingerzeig auf entsprechend autonomes Handeln angemessen.

a) Eine Rückbesinnung auf Handelsbräuche und Lex mercatoria

Sucht man nach einer Art Einfallstor im Zivilrecht für ökonomische Handlungsoptionen, welche sogar für das geltende Recht konstitutive Vorgaben machen können, so sticht § 346 HGB ins Auge. Er erweist sich geradezu als rechtshistorischer Klassiker, spiegelt er doch die Akzeptanz kaufmännischer Gepflogenheiten 44 S. für die Analogiefähigkeit insbesondere für die GmbH Haas, Ulrich/Ziemons, Hildegard, in: Michalski, Lutz, GmbHG 2. Aufl. 2010, § 43 GmbHG Rn. 66 ff. (allerdings mit Berücksichtigung dessen, dass der Geschäftsführer nicht dieselben Entscheidungsspielräume genießt wie etwa ein Vorstand einer AG oder der Komplementär einer KGaA). 45 S. dazu den durchaus historischen Streit namentlich von v. Savigny und v. Gierke, dargestellt bei Schmidt, Karsten, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2002, § 10 I. 2. 46 BGH NJW 1997, 1997, 1928 – ARAG/Garmenbeck. 47 BGH NZG 2013, 294.

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durch die gegebenenfalls zu einer eigenen verständigen Sachentscheidung nicht hinreichend fähigen Obrigkeit wider.48 Diese Norm, welche im Ergebnis geradezu ein Zurücktreten der Rechtsdogmatik zugunsten gelebter ökonomischer Praxis beinhaltet, indem sie Handelsbräuche (seitens aller Beteiligten 49) anerkennt, welche gegebenenfalls auch mit der grundlegendsten juristischen Vorstellung brechen.50 Deutlich wird dies am hier gebräuchlich verorteten kaufmännischen Bestätigungsschreiben.51 Dieses ist nämlich mit der allgemeinen Vertragslehre unvereinbar.52 Dass ein Nichtwidersprechen auf eine scheinbar bestätigende Wiedergabe des Inhalts eines bereits geschlossenen Vertrages, so diese denn fehler­ haft ist, zu einer Abänderung des Vertrages führt, ist an sich doch schlicht ein Unding – an sich wäre doch ein Abänderungsvertrag nötig. Der Brauch unter Kaufleuten, wonach man in solchen Fällen unverzüglich zu widersprechen hat, anderenfalls man sich an dem Bestätigungsschreiben und dessen Inhalt festzuhalten hat, liefert über § 346 HGB eine eigene Grundlage. Es handelt sich hierbei um gelebte Praxis, welche über die Anerkennung von Handelsbräuchen konstitutiv wirkt. Mehr noch, man ist sogar geneigt, das Bestätigungsschreiben über den Handelsverkehr hinaus auf andere unternehmerische Betätigungen zu erstrecken 53 und damit von dem Kaufmannsverkehr losgelöst zum allgemeinen unternehmerischen (und damit auch ökonomischen) Prinzip zu befördern. Von der Sache her ist das verständlich (um ein plakatives Beispiel zu nennen: Warum etwa sollte ein Rechtsanwalt – Freiberufler – als weniger versiert oder gar als schutzbedürftiger gelten als ein Kaufmann?), juristisch begründbar ist dies kaum,

48 Vgl. nur Hahn, Carl, Die gesammten Materialien zu dem Gerichtsverfassungsgesetz, 1879, Erste Abtheilung, S. 111 (dort bezogen auf die Handelsgerichtsbarkeit, welche sich aber als prozedurales Pendant zu § 346 HGB erweist), Basedow, Jürgen, Handelsbräuche und AGB-Gesetz, ZHR 150 (1986), 470 f. In Deutschland hat dies bekanntlich zur Einrichtung der Kammer für Handelssachen geführt (§§ 93 ff. GVG). 49 S. OLG Hamm NJW-RR 1993, 1444; vgl. hingegen für Dritte BGH LMRR 1956, 23 – Cervelatwurst. 50 Wobei Verstöße gegen Handelsbräuche noch nicht zur Sittenwidrigkeit führen, BGH NJW 1969, 1293. 51 S. hierzu grundlegend Schmidt, Karsten, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 19 und dort III.2.a) zur Erstreckung auch auf nichtkaufmännische Unternehmensträger. 52 Hier allerdings schon Gewohnheitsrecht annehmend BGH NZBau 2011, 304; jedenfalls für die ursprünglichen Wurzeln RGZ 54, 176; RGZ 95, 96; RGZ 129, 349; BGH NJW 1954, 105; BGH NJW 1953, 1369. 53 S. vor allem zum Ansatz der Entwicklung des Handelsrechts zu einem weitergehenden Unternehmensrecht Schmidt, Karsten, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 4. I. 2.

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wenn man nicht schon auf andere Begründungen zurückgreift.54 § 346 HGB liefert ausdrücklich nur für den kaufmännischen Verkehr eine Grundlage. Die Ausweitung kann nur mit systematischen und teleologischen Überlegungen begründet werden, welche das Gesetz als historisch überholt erachten. Ganz von der Hand zu weisen ist dieser Ansatz nicht, denn in der Tat erscheint der Kaufmannsbegriff wie übrigens auch der Gewerbebegriff an sich schon als Anknüpfung für juristische Überlegungen untauglich. Das betrifft das Zivilrecht in hohem Maße, ist hier doch auffällig, dass neuere Gesetzgebungswerke sich allgemein auf den Unternehmer konzentrieren (vgl. nur § 14 BGB; ähnlich auch, wenn das Partnerschaftsgesellschaftsrecht die oHG für Freiberufler zu etablieren beabsichtigt, was das herkömmliche System zwar zur Basis nimmt, aber der Ratio nach das Gesamtsystem von Differenzierungen entlasten will). Kehrt man zu § 346 HGB zurück, erweist sich übrigens schon der Tatbestand des Handelsbrauches als geradezu unjuristisch. Er beruht auf einer gewissen Übung (consuetudo),55 bedarf aber keiner Opinio iuris, einer Überzeugung der Richtigkeit bzw. Rechtmäßigkeit des gelebten Handelns (man kehre zurück zu dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben: Eine Opinio iuris wäre jedenfalls für Juristen angesichts vorhandener dogmatischer Verstöße kaum vorstellbar).56 Es reicht die Überzeugung aus, dass es sich bei der gelebten Praxis um einen eingebürgerten 57 Gebrauch handelt.58 Ob er „richtig“ ist, ist ohne Belang (Man kann sich angesichts moderner Massenkommunikation durchaus fragen, ob das kaufmännische Bestätigungsschreiben heute noch etabliert werden könnte. Manche in der Praxis geäußerten Einwände, man könne doch „nicht mehr alles lesen“, lässt zweifelnde Schlüsse zu.). Die gelebte Praxis schlechthin kann das

54 Daher mit gewohnheitsrechtlicher Begründung BGH NZBau 2011, 304; von Genehmigungen sprechend BGH NJW 1954, 105; BGH NJW 1953, 1369 (als dogmatische Einordnung naturgemäß fraglich, da allein das Fehlen einer Äußerung keine Erklärung darstellt). 55 Irrelevant demgegenüber der Umstand, dass die Praxis die Übung normalerweise schriftlich festlegt, BGH NJW 1994, 659 f. 56 S. Roth, Wulf-Henning, in: Koller, Ingo/Henning, Wulf-Henning/Morck, Winfried, HGB, 7. Aufl. 2011, § 346 HGB Rn. 3. 57 Angenommen bei einer achtzigprozentigen Akzeptanz von Befragten, LG Hamburg NJWRR 2004, 799; offenbar strenger OLG Köln NJW-RR 1996, 926, s. aber LG Hamburg a. a. O. 58 BGH NJW 1994, 660; OLG Frankfurt NJOZ 2007, 944; OLG München NJOZ 2006, 2178; OLG Köln NJW-RR 1996, 926; EuGH NJW 1997, 1432; s. für die Beeinflussung der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB durch Handelsbräuche BGH NJW 1966, 502 f., s. a. BGH NJW 1993, 1798.

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Recht verändern.59 Diese Praxis wird wohl eine ökonomische sein. § 346 HGB bestätigt seinen Charakter als Einfallstor für wirtschaftliche Analysen und deren Umsetzung schon von seinen Tatbestandsvoraussetzungen. Sie mögen gegebenenfalls nicht dezidiert wirtschaftswissenschaftlicher Natur sein, wenn man eine Kluft zwischen Theorie und Praxis annehmen möchte (wofür auch oder vielleicht gerade im Bereich der Wirtschaftswissenschaft manches spricht). Man kommt nicht umhin, die vergleichsweise mangelnde praktische Bedeutung des § 346 HGB zu monieren. Daraus ließe sich ableiten, dass er als gewähltes Beispiel für eine Verknüpfung von Recht und Wirtschaft ungeeignet erschiene. Dieser Einwand lässt sich zurückweisen, indem man den Grund für dieses Phänomen ins Feld führt. Die seit Anerkennung des Handelsbrauches erfolgte Zunahme legislativer Regelungen lässt ihn in den Hintergrund treten. Ein Widerspruch liegt darin nicht, denn gerade im Handelsrecht finden sich nun geregelte Aspekte, welche früher auf Handelsbrauch beruhten. Es ging dem Handelsrecht nicht darum, innovativ tätig zu werden, sondern Bestehendes zu bewahren. Hinzu kam das Bedürfnis, zur Vereinheitlichung des Rechts in der EU konkrete Regelungen zu schaffen. Ein deutliches Beispiel liefert das von Juristen manchmal vernachlässigte Bilanzrecht,60 dessen Ursprung in kaufmännischen und modern ausgedrückt ökonomischen Gedankenwelten zu finden ist – dadurch, dass sie Gesetz geworden sind, reichen sich beide Disziplinen nunmehr die Hand. Ausgefüllt wird das vorhandene Regelungswerk durch ungeschriebene Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung (vor der gesetzlicher Erfassung die eben genannte kaufmännische/ ökonomische Regelungsgrundlage), deren (umstrittene) dogmatische Einordnung die Herkunft oder wenigstens die Nähe zum Handelsbrauch auch heute noch offen zutage treten lässt.61 Geht der Blick weiter auf die naturgemäß relativ wenig reglementierte internationale Rechtsordnung, wird die Bedeutung des

59 Zur Beweislast OLG Celle NJW-RR 2000, 178. 60 S. zu dessen jüngerer Anpassung an das EU-Recht BT-Drucks. 16/10067, S. 39. 61 Kein Handelsbrauch, Graf, Helmut, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Band 2, 1. Aufl. 2012, § 238 HGB Rn. 46, ungeschriebene Rechtsnormen Buciek, Klaus, in: Blümich, EStG, KStG, GewStG, 117 Lfg. 2012, § 5 EStG Rn. 204; Normbefehl Sigloch, Jochen/Weber, Stefan, in: Michalski, Lutz, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 41 GmbHG Rn. 60, s. zum Streit aber auch Wiedmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. § 238 HGB Rn. 28 a. E.; s. von ihrer Herkunft her Merkt, in: Baumbach/ Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, § 238 HGB Rn. 11; vgl. in Fortführung der Diskussion zur Rechtsnatur von Grundsätzen für Abschlussprüfungen Niemann, Walter, Grundsätze ordnungsgemäßer Durchführung von Abschlussprüfungen im Umbruch) DStR 2003, 1454.

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Handelsbrauches auch heute noch deutlich. Wie in früheren nationalen Entwicklungen ist er hier durchaus noch in hohem Maße konstitutiv. § 346 HGB findet seine Entsprechung im vereinheitlichten Sachrecht etwa in Art. 9 CISG.62 Dass hier eine Reziprozität des Brauches in den jeweils betroffenen Staaten bzw. bei den Parteien verlangt wird, liegt in der Natur der Sache. Schließlich haben sich die UNIDROIT-Vertragsregeln wie auch die europäischen Vertragsprinzipien, wenn auch lediglich im Auslegungswege, auf die Fahnen geschrieben, die Lex mercatoria wiederzugeben.63 Ergänzt wird dies durch privatautonome rechtsvereinheitlichende Vertragsbedingungen, deren Einordnung ebenso vielfältig ist wie diejenige sonstiger aus der Kaufmannschaft oder nun auch Unternehmerschaft herrührenden Prinzipien. Man denke nur an die INCOTERMS , welche von ihrer Einordnung unterschiedlich bewertet werden können (Sie würden ohne Weiteres für die konkreten Verträge Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen können.),64 jedenfalls aber auch als Lex mercatoria erscheinen können.65 Die jeweiligen strittigen Einordnungen lassen die Grundaussage unberührt. Stets haben sich die geschilderten Phänomene aus der ökonomischen Praxis heraus gebildet, und die Schwierigkeit rechtlicher dogmatischer Einordnung beruht einzig und allein auf nachträglichen sonstigen Erfassungen (namentlich Gesetzen). An ihren Wurzeln ändert das nichts. Die Schlussfolgerung kann aber nur sein, dass das heutige Vertragsrecht gerade im unternehmerischen Bereich von der ökonomischen Praxis her gestaltbar ist. Wenn man nun den Homo oeconomicus unterstellt, kann dies dem Grunde nach nur ökonomisch und effizient prägend sein.66 62 Krit. wegen fehlender Definitionen in dem Abkommen Holl, Volker H./Keßler, Oliver, Selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft und Einheitsrecht – Die Stellung der Handelsbräuche und Gepflogenheiten im Wiener UN-Kaufrecht, RIW 1995, 547. 63 S. Präambel UNIDROIT, Art. 1:101 der Europäischen Vertragsprinzipien. 64 S. für Bräuche Schmidt-Kessel, Martin, in: Schlechtriem, Peter/Schwenzer, Ingeborg, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, 5. Aufl. 2008, Art. 9 CISG, Rn. 6; S­ aenger, Ingo, in: Ferrari, Franco/Kieninger, Eva-Maria/Mankowski, Peter, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl. 2011, Art. 9 CISG Rn. 6. 65 Deren Begriffsbildung wiederum strittig ist, s. Schmidt, Karsten, Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 2009, § 346 HGB Rn. 18 (angesichts der gesetzlich nicht kodifizierten UNIDROIT-Vertragsprinzipien und entsprechend den Europäischen Vertragsprinzipien erscheint das Erfordernis staatlicher Reglements nicht erforderlich oder gar förderlich); s. a. Ehricke, Ulrich, Grundstrukturen und Probleme der lex mercatoria, JuS 1990, 567. 66 S. aber auch das Beispiel von Posner, Vertragliche Rechtspositionen und Rechtsbehelfe, in: Kirchner/Schmidt(Assmann (Fn. 1), S. 188 (u. U. wettbewerbswidrige Einschränkungen für Neulinge auf dem Markt mit unzureichendem Wissen über dortige Handelsbräuche).

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b) Privatautonomie

Ansonsten bleibt es bei dem Hinweis auf die grundsätzlich geltende Privatautonomie. Der Hinweis klingt zunächst selbstverständlich, aber wenn man mit dem Homo oeconomicus Ernst macht, muss man ihm zugestehen, dass er mit der hinreichenden Autonomie ausgestattet ist, die wirtschaftlich rationalen Zwecke durch Eigengestaltung zu verwirklichen (oder im wirtschaftswissenschaftlichen Jargon: zu optimieren). Selbst wenn man also das Gesetz als ökonomisch nicht hinreichend analysiert betrachtet, besteht die Möglichkeit seines Abbedingens in eben ökonomischem Sinne. Das betrifft naturgemäß das Schuldrecht, gilt aber über die Möglichkeit von Vergleichen auch für das Verfahrensrecht (hier sogar mit entsprechender richterlicher Unterstützung, s. § 278 ZPO). Die ökonomische Analyse, wenn sie sich auf das Gesetz fokussiert, muss demzufolge ihr Augenmerk auf zwingendes oder halb zwingendes Recht richten. Hier kann sie ihren Beitrag vorrangig auf dem Gebiet der Rechtspolitik (infolge der europäischen Vorgaben hauptsächlich auf EU-Ebene) leisten.

c) Gesetzliche Schuldverhältnisse

Weitere Einschränkungen der Gestaltungsautonomie gibt es naturgemäß im Bereich der gesetzlichen Schuldverhältnisse, auch wenn hier nachträgliche Vereinbarungen über den jeweiligen Ausgleich nicht verwehrt sind. Die Vorgaben sind freilich zwingend und eröffnen so die ökonomische Analyse in ihrer wesentlichen Funktion als das Monitoring der bestehenden Gesetzeslage. Die Betrachtung fokussiert sich hier auf das Haftungsrecht.67 Die allokativen Zielsetzungen

67 S. hierzu aus dem deutschen Rechtskreis insbesondere Adams, Michael, Ökonomische Analyse der Gefährdungs- und Verschuldenshaftung, 1985 (für die wirtschaftswissenschaftlichen Ansätze dort insbesondere S. 17 ff., 36 ff.); dens., Ökonomische Theorie des Rechts, Konzepte und Anwendungen, 2. Aufl. 2005, S. 141 ff., 183 ff., 233 ff.; aus der amerikanischen Literatur Calabresi, Guido, Die Entscheidung für und gegen Unfälle. Ein Ansatz zur nichtverschuldensbezogenen Allokation von Kosten, in: Assmann/Kirchner/ Schanze (Fn. 1), S. 239 (übersetzt; Original: The Decision for Accidents: An Approach to Nonfault Allocation of Costs, Harvard Law Review 78 (1965), 713; Coase, Ronald, Das Problem der sozialen Kosten, ebda., S. 129 (übersetzt, Original: The Problem of Social Costs, Journal of Law and Economics 3 (1960) 1; auf Calabresi bezogen mit spezifischen Fragestellungen Michelmann, Frank I., Umweltverschmutzung als unerlaubte Handlung: Eine nicht zufällige Betrachtung von Calabresis „Unfallkosten“, ebda., S. 270 (übersetzt, Original: Pollution as a Tort: A Non-Accidential Perspective of .Calabresi’s Costs, Yale Journal 80 (1980/81) 647; s. a. Wagner, Gerhard, in: Münchener Kommentar BGB, Band

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haben hier im Endeffekt eine verhaltenssteuernde Intention der grundsätzlichen Schadensvermeidung. Vor diesem Hintergrund wird das Verschuldensprinzip (§ 276 BGB ) als wenig geeignet empfunden und eher einer Gefährdungshaftung (Verkehrssicherungspflichten zeitigen ähnliche Effekte 68) oder einer Haftung nach Risikosphären das Wort geredet (letzteres dem deutschen Recht nicht ganz unbekannt, wenn nämlich die Haftung nach UN-Kaufrechtsabkommen entsprechend aufgebaut ist, s. Art. 79 CISG 69). Man kann für die gesetzlichen Schuldverhältnisse nicht verhehlen, dass ökonomische Wertungen keine Rolle gespielt hätten. Dies wird man stets so vorfinden, ob nun für die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) der wirtschaftliche Nutznießer in die Pflicht genommen wird oder ob für die Ermittlung des Kondiktionenschuldners das Risiko wirtschaftlicher Ausfälle als Argumentation für die dogmatische Konstruktion (namentlich des altbekannten Vorrangs der Leistungskondiktion) herhalten muss (§§ 812 ff. BGB).70

2. Dogmatische Hindernisse? Erscheint der Blick auf das Schuldrecht und hier vor allem das Vertragsrecht mit seiner weitreichenden Privatautonomie durchaus noch als naheliegendes Instrumentarium der Verwirklichung ökonomischer Betrachtungen, so mag es sich bei anderen zivilrechtlichen Disziplinen anders verhalten. Vor allem das Sachenrecht mit seiner akkuraten Dogmatik in Verbindung mit seinem der Rechtssicherheit dienenden Numerus clausus dinglicher Rechte wäre auf den ersten Blick sehr dazu angetan, ökonomischen Zielsetzungen entgegenzustehen (anzumerken ist, dass die Sachkenntnis des Ökonomen/der Ökonomin nicht ohne Grund sich dann doch eher auf das Schuldrecht beschränkt und um das Sachenrecht üblicherweise einen doch beträchtlichen Bogen schlägt). Der wirtschaftswissenschaftlich 5, 5. Aufl. 2009, Vorbemerkung §§ 823 ff. BGB Rn. 45 ff. sowie Oetker, Hartmut, ebda., Band 2, 6 Aufl. 2012, § 249 BGB Rn. 12. 68 Vgl. für die Produkthaftungspflicht nach § 823 BGB etwa BGH NJW LMRR 1981, 14; OLG Saarbrücken NJW -RR 1993, 990, auch für den Vertreiber BGH NJW -RR 1995, 342. 69 S. a. BGH NJW 1999, 2441; s. hierauf aufbauend für beiderseitige Risikoverwirklichungen BGH NJW 2013, 304. 70 S. dazu etwa Larenz, Karl/Canaris, Claus-Wilhelm, Lehrbuch des Schuldrechts, Band III/“, 13. Aufl. 1994, § 70. II. 2. (dort für bereicherungsrechtliche Rückabwicklungen in Mehrpersonenverhältnissen unter Orientierung an Insolvenzausfallrisiken).

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geprägte Ansatz der Property Rights,71 welche das Eigentum anders verstehen als die herkömmliche Jurisprudenz (kurz gesagt: eher im Sinne von dynamisierten Verfügungsrechten, was sich aus dem allokativ geprägten Blickwinkel heraus verstehen lässt, denn dieser muss Wandelbarkeiten von Ressourcen, auch wenn sie von Rechtspositionen vermittelt werden, in Betracht ziehen 72), leistet seinen eigenen Beitrag hierzu. Das vermeintlich starre System des Sachenrechts erweist sich bei auch wirtschaftlicher Betrachtung gleichwohl als überaus effektiv. Das liegt daran, dass der gesetzliche Rahmen einer flexiblen Vertragsgestaltung durchaus zugänglich ist. Man kann unzählige Beispiele bilden, was den Rahmen in diesem Beitrag sprengen würde. Exemplarisch sei darauf aufmerksam gemacht, dass gegebenenfalls, wenn die Norm selbst unabdingbar ist, auf ihrer Tatbestandsebene Gestaltungen möglich sind. Man kennt dieses von den sog. Verarbeiterklauseln (§§  946 ff. BGB).73 Ansonsten helfen Kombinationen mit schuldrechtlichen flankierenden Abreden. Schon der Hinweis auf die Mängel des Pfandrechts (§§ 1205 ff. BGB , hier insbesondere das Übergabeerfordernis oder die Offenlegung, ansonsten § 1280 BGB), vermeidende Sicherungsübereignung oder vergleichbare Besicherungen in Bezug auf andere Rechte (vornehmlich die Sicherungsabtretung)74 belegt dies. Allen gemein ist die Verknüpfung von sachenrechtlichen Vorgaben mit 71 S. zum Property-Rights-Ansatz Garella, Paoulo G., The theory of property, corporate control and bankruptcy in western ecomonics, an introduction, in: Daviddi, Renzo: Property rights an privatisation in the transition to a market economy, Maastricht 1995, S. 34; Lehmann, Michael, Bürgerliches Recht und Handelsrecht – eine juristische und ökonomische Analyse, 1983; s. a. dens., Das wirtschaftliche Persönlichkeitsrecht von Anbieter und Nachfrager, FS Heinrich Hubmann 1985, S. 260 ff.; Schönfeld, Thomas, Die Gemeinschaftsmarke als selbständiger Vermögensgegenstand eines Unternehmens – eine rechtsdogmatische und ökonomische Analyse zur Property-Rights-Theorie, 1994, S. 227; s. a. Ahrens, Claus, Die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen – Ansatz einer Systembildung, 2002, S. 165 f. Grundsätzlich geht es darum, Ressourcen aufzuzeigen, welche durch das geltende Recht gewährleistet werden. Diese sind nicht zwingend exklusiv geschützt, weswegen in den Kanon deutlich mehr Rechtspositionen aufgenommen werden können als in denjenigen eines absoluten Rechts. 72 S. a. Schanze, in: Assmann/Kirchner/Schanze (Fn. 1), S. 13 (dort auch mit Abgrenzung zu dem Juristen geläufigen subjektiven Recht). 73 BGHZ 14, 117; BGHZ 20, 163 f. 74 Zur mittlerweile vorhandenen Klärung ihrer Zulässigkeit s. Wiegand, Wolfgang, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearb. 2011, Anhang zu §§ 929 BGB – 931 BGB, Rn.  51 ff.

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schuldrecht­lichen Abreden. Letztere erlauben es, in der Sache trotz des vorhandenen Numerus clausus ein gutes Stück Privatautonomie in das Sachenrecht gleichsam mittelbar einfließen zu lassen. Wirtschaftlichen Gegebenheiten und Betrachtungen wird dadurch entsprochen, wie das von der Ökonomie selbst generierte Recht selbst belegt. Das belegt ein Blick in das Bilanzrecht, welches wie kaum ein anderes mehr ökonomischen denn „juristischen“ Ursprungs ist. Es herrscht eine wirtschaftliche Betrachtungsweise vor, wenn es darum geht, Wirtschaftsgüter zu bilanzieren. Hier lohnt eine Betrachtung der angesprochenen Sicherungsgeschäfte. § 246 HGB kennt hierzu in der Fassung des BilMoG 75 den Begriff des wirtschaftlichen Eigentums, wonach die Aufnahme von Wirtschaftsgütern in der Bilanz nach wirtschaftlichen und nicht nach rechtlichen Maßstäben zu erfolgen hat. Vergleichbares erkennt man aus der das Vorbild gebenden 76 allgemeinen steuerrechtlichen Norm des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO.77 Der wirtschaft­ liche Eigentumsbegriff ist, überträgt man dies auf die zivilrechtliche Struktur, an dem obligatorisch verstärkten Besitz orientiert. Die schuldrechtliche Verstärkung muss dermaßen dauerhaft sein, dass der zivilrechtliche Eigentümer bis hin zum Substanzverzehr der Sache ausgeschlossen wird.78 Der übrige Rechtsverkehr wird schon durch den deliktsrechtlichen Besitzschutz ausgeschlossen (berechtigter Besitz als Recht i. S. v. § 823 Abs. 1 BGB).79 Ein Property Right nach wirtschaftswissenschaftlicher Terminologie läge unproblematisch vor. Gemäß § 246 Abs. 1 HGB wäre diese Position nicht beim juristischen Eigentümer zu bilanzieren (s. noch deutlich hierzu § 246 Abs. 1 Satz 2 HGB in der Fassung vor dem BilMoG 80),81 was sich wiederum mit dem auch zivilrechtlichen Motiv decken würde. Die Sicherung wäre nicht offenbar (man könnte nur anhand der Passivseite der Bilanz auf das Vorhandensein von Sicherungen schließen, aber man könnte

75 Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. 5. 2009, BGBl I, S. 1102. 76 BT-Drucks. 16/10067, S. 47. 77 Klarstellungshalber sei dazu bemerkt, dass § 39 AO eine allgemeine Zurechnungsnorm beinhaltet, welche nicht bilanzabhängig ist wie § 246 HGB. Sie erlaubt es, gegebenenfalls außerhalb einer vorhandenen Bilanz die Zurechnung korrigierend vorzunehmen. 78 S. a. etwa BFH DStRE 2007, 438; BFH NV/09, 547. 79 Vgl. nachfolgend Fn. 83. 80 Änderungen der Rechtslage waren hiermit nicht beabsichtigt, BT -Drucks. 16/10067, S. 47. 81 Ein weiterer Aspekt wäre, dass allein mit der Sicherungsübereignung an sich mangels Lieferung noch keine Umsatzsteuer anfiele, s. BFH NV/04, 832; BFH NZI 2006, 251.

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nicht angeben, welche Wirtschaftsgüter hierzu eingesetzt worden wären).82 Das schließt auch über das Steuerrecht nicht aus, dass andere Rechtsmaterien infolge des wirtschaftlichen Sicherungszwecks die Übereignung als bloße Sicherung mit entsprechend begrenzten Eigentümerbefugnissen erachten (s. § 51 Nr. 1 InsO).83 Kehrt man zu dem Ansatz dieser Betrachtung zurück, ist eine Harmonie zwischen wirtschaftlicher Betrachtung und juristischer Gestaltung festzustellen. Die ökonomische Analyse würde, wie gesagt, ein Property Right beim Sicherungs­ nehmer annehmen,84 und genauso stellt es die Bilanz oder die Zurechnung nach § 39 Abs. 2 AO dar. Die zivilrechtliche Ausgestaltung entspricht der ökonomischen Analyse. Weiter kann man konstatieren, dass selbst ausnehmend dogmatische Teile des Zivilrechts einer solchen Analyse nicht entgegenstehen. Sie sind allenfalls dazu angetan, hohe Anforderungen an die Umsetzung zu stellen. Die Grenzen findet die Dogmatik an denselben der jeweiligen Rechtsordnung. Trotz des universalen Ansatzes der Lex Rei sitae (s. Art. 43 EGBGB als infolgedessen unproblematischer Gesamtnormverweis) sind die Sachenrechtsordnungen zu unterschiedlich, als dass man nach gleichfalls universalen Sicherungsrechten suchen und sich darauf verlassen könnte. Dies zwingt zum Ausweichen in das flexiblere Schuldrecht (s. auch für Rechtswahlen an sich Art. 3 Rom-I-VO; an sich hat man sich dieses ja schon in dem Vorgängerbeispiel in der inländischen Rechtsordnung zunutze gemacht). Als Krönung mag man hier das Dokument­ akkreditiv erachten.85 Das spricht nicht gegen die ausgefeilte Dogmatik der nationalen Rechtssysteme. Es bestätigt sich vielmehr, dass Rechtsordnungen in 82 Was wiederum voll und ganz auf der Linie der zivilrechtlichen Motive liegt, denn die Sicherung soll auch hier nicht offengelegt werden, was besonders bei Sicherungsabtretungen deutlich wird, s. Ganter, Hans Gerhard, in: Schimansky, Herbert/Bunte, Hermann-Josef/ Lwowski, Hans-Jürgen, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 96 Rn. 15. 83 Für die Singularvollstreckung favorisiert die h. M. allerdings nicht die an sich konsequentere vorzugsweise Befriedigung (§ 805 ZPO), sondern die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO), s. etwa Ahrens, Claus, von der Position als Sicherungspartei unabhängige Einreden gegen die Sicherungsgrundschuld auf Grund des Kausalgeschäfts, AcP 200 (2000), 131, anders etwa Baur, Jürgen/Stürner, Rolf, Sachenrecht, 18. Aufl. § 57 Rn. 32. 84 Vgl. für Exklusivitäten des Besitzes auch nach juristischer Beurteilung OLG Rostock NZG 2005, 254 (dort m. w. N. zur Frage des Besitzes als Rechtsposition i. S. v. § 771 ZPO, ebda. Im Ergebnis ablehnend), für den Besitzschutz nach § 823 Abs. 1 BGB etwa Wagner, Gerhard, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, Rn. 157. 85 S. dazu Nielsen, Jens, in: Münchener Kommentar zum HGB, 2. Aufl. 2009, Band 5, Anhang I Teil H. Die Abstraktheit des dortigen Zahlungsversprechens (vgl. § 780 BGB), s. etwa Ahrens, Wertpapiere in bargeldlosen Zahlungssystemen, 1997, S. 30, erinnert von der Zielsetzung nicht umsonst an diejenige von Verfügungen.

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der Lage sind, einzelne Mängel, wie sie sich beispielsweise aufgrund mangelnder Rechtsvereinheitlichung erweisen, durchaus ausgeglichen werden können. Nicht die Verwirklichung ökonomischer Zielsetzung wird verhindert, sondern sie wird in naturgemäß indizierte dogmatische Bahnen gelenkt.

V. Abschließende Betrachtungen Es wäre vermessen gewesen, die ökonomische Analyse des Rechts in einem einzelnen Beitrag vollständig zu würdigen. Selbst für das hier fokussierte Zivilrecht ist ein allumfassendes Verdikt kaum möglich. Künftige Potenziale etwa in Gestalt einer Aufnahme ökonomisch indizierter Aspekte in juristische Auslegungen dürften einen, wenn nicht gar den wesentlichen Beitrag der wirtschaftswissenschaftlichen Betrachtungen ausmachen. Hier müssen sich sogar Juristen vor dem Risiko hüten, dogmatische Brüche mit wirtschaftlichen Argumenten in Kauf zu nehmen. Die Prämisse des Homo oeconomicus wird infolge des Ausgleichs von Informationsdefiziten und Ungleichgewichtslagen in den relevanten Fällen (namentlich Verbraucherschutz und Arbeitsrecht) gegebenenfalls überhaupt erst erfüllt. Hier hat vor allem das EU -Recht Bahnbrechendes geleistet und auch schon durch nicht rechtlich, sondern faktisch erzwungene Liberalitäten zusätzliche Spielräume geschaffen (die nationalen Rechtsordnungen waren aus traditionellen Gründen hierzu oftmals selbst gar nicht in der Lage).86 Ökonomische Auswertungen werden die Angemessenheit des Regelungswerks überprüfenden Maßstäben aussetzen. Das betrifft zudem gesetzlich normierte zivilrechtliche Institutionen wie vor allem deliktische Haftungskonzepte und etwa sachenrechtliche Regelungen. Ansonsten aber erlaubt die Statuierung des Homo oeconomicus per se schon wirtschaftlich rationale Gestaltungen. Das erfordert im Gegenzug die hinreichende Gestaltungsfreiheit. Schon der Blick auf hier nicht ohne Bedacht gewählte, doch recht traditionelle Modelle lässt vermuten, dass schon das herkömmliche Recht ökonomischen Anforderungen durchaus gewappnet ist. Belegt 86 Vgl. für die Aufhebung von weitgehenden Rabatt- und Zugabeverboten (s. nun stattdessen § 4 Nr. 4 UWG) Ahrens, Claus, Wettbewerbsrecht, Grundlagen – Fallgestaltungen – Rechtsfolgen, 2004, Rn. 97 (faktischer Zwang Deutschlands zur Liberalisierung infolge des durch die E-Commerce-Richtlinie vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt, ABl. Nr. L 178, S. 1, angeordneten Herkunftslandprinzips im Onlinebereich, welches entsprechende Werbungen mit Rabatten etc. auch in Deutschland ermöglicht hätte).

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Claus Ahrens

wird dies durch durchaus ökonomische Ursprünge des Zivilrechts an sich sowie durch ökonomisches „Gegenrechnen“ der juristischen Dogmatik mit wirtschaftlichen Betrachtungsweisen, welche ihrerseits einen gesetzlichen Niederschlag gefunden haben. Es konnten durchaus Konkordanzen festgestellt werden. Die eigentliche Herausforderung liegt nicht so sehr in einer vermeintlich neuartigen ökonomischen Betrachtung des Zivilrechts, sondern vielmehr in der Art und Weise der Umsetzung ökonomischer Zielsetzungen. Hier ist die juristische Gestaltung gefragt, welche auf dem vorgegebenen dogmatischen Fundament aufbaut.

Europäisches Schadensersatzrecht für Kartellrechtsverletzungen in allgemeiner europaprivatrechtlicher Sicht Zu einigen Regeln des Richtlinienvorschlags vom 11.6.2013, KOM(2013) 404endg. von Oliver Remien Das europäische Privatrecht ist allen aktuellen beklagenswerten Mängeln der europäischen Integration zum Trotz in munterer Entwicklung. Diese Rechtsentwicklungen schreiben wohl Schritt für Schritt europäische Rechtsgeschichte. Der europäischen und deutschen Rechtsgeschichte hat sich Jürgen Weitzel jahrzehntelang gewidmet. Ihm sei daher dieser kleine Beitrag in der Hoffnung, dass er ihn interessieren möge, dargebracht. Dies soll nicht nur Ausdruck der Verbindung zwischen den Grundlagenfächern Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung sein, sondern vor allem ein Zeichen der kollegialen Verbundenheit und Dankbarkeit für die vor inzwischen vielen Jahren bewiesene Offenheit und Freundlichkeit bei der Begrüßung als neuer Fakultätskollege wie im alltäglichen Fakultätsleben.

I. Private Durchsetzung des Wettbewerbsrechts und europäisches Privatrecht Die private Durchsetzung (private enforcement) des europäischen Wettbewerbsrechts ist seit bald vielen Jahren ein aktuelles und noch zunehmend Bedeutung

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Oliver Remien

erlangendes Thema.1 In den Rechtssachen Courage 2, Manfredi 3 und Pfleiderer 4 sowie OTIS 5 hat der EuGH aus der Perspektive des europäischen Primärrechts dazu viel beachtete Entscheidungen gefällt, in Pfleiderer 6 und Donau Chemie 7 ging es um Schadensersatzklagen und Akteneinsicht. Seit einigen Jahren steht aber auch eine Setzung europäischen Sekundärrechts in Form einer Richtlinie dazu auf dem Programm. Nachdem folgend auf das Weißbuch 8 vor einigen Jahren – nämlich 2009 – ein Entwurf nie offiziell vorgelegt worden war, aber in der Literatur dennoch fleißig diskutiert wurde,9 hat die Europäische Kommission nun

1

Siehe etwa Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, 2006; Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law, 2007; Möschel/Bien (Hrsg.), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen?, 2010; Basedow/ Terhechte/Tichý (Hrsg.), Private Enforcement of Competition Law, 2011; Gero Meessen, Der Anspruch auf Schadensersatz bei Verstößen gegen EU-Kartellrecht, 2011; ferner die Beiträge von Wurmnest, Pace, Bulst und Hess in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, 2012 (zitiert: Remien (Hrsg.), Schadensersatz); zum deutschen Zivilrecht etwa Karsten Schmidt, Wirtschaftsrecht als Nagelprobe des Zivilrechts – Das Kartellrecht als Beispiel, AcP 206 (2006) 169 ff.; international mit Länderberichten Foer/Cuneo (Hrsg.), The International Handbook on Private Enforcement of Competition Law, Paperback Edition 2012. 2 EuGH 20. 9. 2001 – Rs. C-453/99 (Courage ./. Crehan), Slg. 2001, I-6314. 3 EuGH 13. 7. 2006 – verb. Rs. C-295/04 bis C-298/04 (Manfredi), Slg. 2006, I-6619; zu den italienischen Zusammenhängen und Folgen der Entscheidung siehe Pace, The application of antitrust law by national courts, The influence of the „Private Enforcement Negative Harmonisation Framework“ of the Court of Justice in the Italian experience, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz, 99 ff. 4 EuGH 14. 6. 2011 – Rs. C-360/09 (Pfleiderer ./. Bundeskartellamt), Slg. 2011, I-5161. 5 EuGH 6. 11. 2012 – Rs. C-199/11 (Europese Gemeenschap ./. Otis), Slg. 2012. 6 Vorige Note. 7 EuGH 6. 6. 2013 – Rs. C-536/11 (Bundeswettbewerbsbehörde ./. Donau Chemie), Slg. 2013. 8 Weißbuch Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts, KOM(2008) 165endg. vom 2. 4. 2008; dazu etwa Ritter, Private Durchsetzung des Kartellrechts, WuW 2008, 762; Weidenbach/Saller, Das Weißbuch der Europäischen Kommission zu kartellrechtlichen Schadensersatzklagen, Darstellung und erste Bewertung wesentlicher Aspekte, BB 2008, 1020; Krümmel/Sauer, Neue kollektive Rechtsschutzinstrumente im europäischen Wettbewerbs- und Kartellrecht, BB 2008, 2586. 9 Wagner-von Papp, Der Richtlinienentwurf zu kartellrechtlichen Schadensersatzklagen, EWS 2009, 445; Hess, Kartellrechtliche Kollektivklagen in der Europäischen Union – Aktuelle Perspektiven, WuW 2010, 493; ders., Kartellrechtliche Kollektivklagen in der Europäischen Union, Aktuelle Entwicklungen, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz (oben N. 1), 151, 154 ff.

Zu einigen Regeln des Richtlinienvorschlags vom 11.6.2013

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am 11. 6. 2013 einen „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen P ­ arlaments und des Rates über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach einzelstaatlichem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union“ vorgelegt. 10 Dieser betrifft diverse, zumal prozessrechtliche Fragen, auch wenn die von vielen befürchtete und umstrittene Gruppen- oder Verbandsklage ausgeklammert bleibt.11 Er zielt aber, wie schon der Titel anzeigt, gerade auch auf den Schadensersatz. Schadensersatz wird auch in verschiedenen anderen Sekundärrechtsakten geregelt – zwar nicht in der Verbraucherkaufrichtlinie 12 oder den Ergänzungsnormen der Verbraucherrechterichtlinie 13, wohl aber in der Produkthaftungsrichtlinie 14, der das geistige Eigentum betreffenden Durchsetzungsrichtlinie 15 und nunmehr im Vorschlag einer Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEKR)16 sowie jetzt Art. 35 a der geänderten Verordnung über Ratingagenturen. Schadensersatz ist eben ein besonders wichtiges Recht bei Rechtsverletzungen. Es bietet sich daher an, die Schadensersatzregeln des Richtlinienvorschlags in einer allgemeinen europaprivatrechtlichen Sicht zu betrachten – auch wenn kartellrechtlich wohl die anderen Fragen viel „spannender“ sein mögen 17 und zudem

10 KOM (2013) 404endg.; erster Bericht bei Mackenrodt, Zivilrechtliche und prozessuale Harmonisierungen im europäischen Richtlinienvorschlag zu kartellrechtlichen Schadens­ ersatzklagen, GRUR Int. 2013, 757 – 758. Das KOM-Dokument enthält auch eine über die Erwägungsgründe hinausgehende Begründung, hier zitiert als: Begründung. 11 Siehe Begründung 14 unter Nr. 3.3. 12 Richtlinie 1999/44/EG vom 25. 5. 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. L 171/12 – 16. 13 Artt. 18 – 22 der Richtlinie 2011/83/EU vom 25. 10. 2011 über die Rechte der Verbraucher, ABl. L 304/64 – 88; siehe auch Erwägungsgrund 55. 14 Richtlinie vom 25. 7. 1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte (85/374/EWG), ABl. L 210/29 – 33 sowie spätere Änderungen. 15 Richtlinie 2004/48/EG vom 29. 4. 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigen­ tums, berichtigt ABl. L 204/27. 16 Vorschlag für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht vom 1. 10. 2011, KOM (2011) 635endg. Verodnung (EU) Nr. 462/2013 vom 21. 5. 2013 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 über Ratingagenturen, ABl. L 146/1 Art. 35 a Abs. 4 enthält jedoch umfangreiche Verweise auf nationales Recht. 17 Vielleicht bezeichnend, dass der Generaldirektor Alexander Italiander, Competition Law within a framework of rights and the Commission’s proposal for a Directive on antitrust damage actions, 12th Annual conference of the Association of European Competition Law Judges (AEJCL), Luxembourg, 14 June 2013, nach Beweisfragen und Bindungswirkung

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das Schicksal des Richtlinienvorschlags ungewiss ist.18 Vielleicht kann dies für den Richtlinienvorschlag oder auch für die Schadensersatznormen der anderen Rechtsakte oder Vorschläge einen Ertrag erbringen.

II. Übersicht über den Richtlinienvorschlag Der Richtlinienvorschlag (im Folgenden: Vorschlag oder RilV) umfasst sieben Kapitel mit insgesamt 22 Artikeln. Darin tauchen an verschiedenen Stellen schadensersatzrechtliche Regelungen auf. Kapitel I mit den Artikeln 1 – 4 ist mit „Geltungsbereich und Begriffsbestimmungen“ überschrieben. Hier findet sich Grundlegendes zum Schadensersatz. Kapitel II mit den Artikeln 5 – 8 trägt die Überschrift „Offenlegung von Beweismitteln“. Diese Regelungen dürften sehr bedeutsam sein, betreffen aber nicht unmittelbar den hier interessierenden Schadensersatz selbst. Kapitel III enthält die drei Artikel 9 – 11 und hat den wenig kohärenten Titel „Wirkung einzelstaatlicher Entscheidungen, Verjährung, gesamtschuldnerische Haftung“: Art. 9 betrifft die „Wirkung einzelstaatlicher Entscheidungen“ und ist eher prozessual/kartellverwaltungsrechtlich, Art. 10 spricht die Verjährung für Schadensersatzklagen an, regelt also das Schicksal des Schadensersatzanspruchs angesichts des Entfliehens der Zeit. In deutscher Sicht steht er zwischen Allgemeinem Teil und Schuldrecht, einige Länder vor allem des englischen Common Law qualifizieren die Verjährung gar prozessual. Art. 11 über die „Gesamtschuldnerische Haftung“ scheint auf den ersten Blick auch allgemein, betrifft aber eben gerade den personalen Umfang und die Reichweite des Schadensersatzanspruchs. Kapitel IV enthält die vier Artikel 12 – 15 zur „Schadensabwälzung“ und spricht eine Kernfrage des Kartellschadensersatz­rechtes an. Kapitel V enthält einen einzigen Art. 16, und dieses Kapitel wie dieser Artikel teilen miteinander die Überschrift „Ermittlung des Schadensumfangs“. Es folgt Kapitel VI mit den beiden Artikeln 17 und 18 zur „Einvernehmliche(n) Streitbeilegung“ und schließlich Kapitel VII mit den vier Artikeln 19 – 22, die „Schlussbestimmungen“ geben. behördlicher Entscheidungen erst an dritter Stelle „Other elements of the proposal“ nennt, nämlich Verjährung, vollen Ersatz und Schadensabwälzung. 18 Für einen anderen Ansatz als im Weißbuch und damit auch dem Richtlinienvorschlag etwa Zimmer/Logemann, Der private Rechtsschutz im Kartellrecht, Zum Weißbuch der Kommission über Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts, ZEuP 2009, 489, 516; Kersting, Perspektiven der privaten Rechtsdurchsetzung im Kartellrecht, ZWeR 2008, 252, 260 ff.; sehr krit. auch Meessen (oben N. 1), 608 ff., insbes. 626.

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Für eine Betrachtung in allgemeiner europaprivatrechtlicher Sicht des Schadensersatzes scheinen hier vor allem mehrere Punkte interessant: –– allgemeine Aussagen zum Schadensersatz in Kapitel I, –– einige Fragen der Verjährung nach Art. 10, –– die Gesamtschuld der Kartellrechtsverletzer nach Art. 11 in Kapitel III und dem ergänzenden Art. 18 Abs. 2, –– die Schadensabwälzung nach Kapitel IV, –– die „Ermittlung des Schadensumfangs“ nach Kapitel V. Dem soll hier nachgegangen werden.

III. Schadensersatz Im Kapitel I sprechen die Artikel 1, 2 und 4 Nr. 3, 4 und 5 den Schadensersatz näher an. Die Kernnorm zum Schadensersatz aber ist Art. 2 mit der Überschrift „Recht auf vollständigen Schadensersatz“. Was die Geltungsbereichsbestimmung des Art. 1 über den Schadensersatz sagt, findet sich hier noch spezifisch. Fünf gemeinsame Elemente stechen hervor: –– „Jeder“ –– „Zuwiderhandlung“ –– „Verursachten“ –– „Schaden“ –– „vollständiger Ersatz“. Wie die Begründung 19 ausführt, wird hier auf den gemeinschaftlichen Besitzstand verwiesen. Das bedeutet vor allem: auf die bereits genannte Rechtsprechung des EuGH , die normiert werden soll – was aber nicht jeder sinnvoll findet.20 Diese Rechtsprechung allerdings stellt nur europarechtliche Anforderungen auf, kaum anwendungsbereite Normen. Dies wird man auch bei der Auslegung der Regeln des Vorschlags im Auge zu behalten haben. Auch wenn die Richtlinie keine Mindestklausel enthält, wird man sie zum guten Teil – insbesondere beim

19 Begründung (oben N. 10), S. 15 unter Nr. 4.1; siehe auch schon Weißbuch S. 8 unter Nr. 2.5. 20 Krit. Ritter (oben N. 8), WuW 2008, 762, 770.

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Schadensersatz – als Minimalstandard zu interpretieren haben.21 Manche haftungsrechtlich relevante Frage wird aber auch gerade nicht angesprochen.

1. „Jeder“

Jedermann, jeder Geschädigte hat nach dem EuGH  22 und Artt. 1 und 2 RilV Anspruch auf Schadensersatz. In Courage ging es zwar um einen direkten Abnehmer, aber damit sind nach nicht nur von der Kommission vertretener 23 verbreiteter 24, indes bestrittener Auffassung vor allem auch die mittelbaren Abnehmer ersatzberechtigt.25 Dies unterstreicht das Gewicht des Schadensersatzes als Anspruch zur Durchsetzung des europäischen – und nach Art. 1 Abs. 1 des Vorschlags auch nationalen – Wettbewerbsrechts. Da die kollektive Rechtsdurchsetzung nicht geregelt wird,26 tauchen andere Anspruchsteller als die Geschädigten selbst nur kurz im Vorschlag auf: Art. 4 Nr. 3 Satz 2 RilV spricht von Klagen, „mit denen jemand im Namen eines Geschädigten oder mehrerer Geschädigter einen Schadensersatzanspruch … geltend macht, sofern diese Möglichkeit im einzelstaatlichen Recht vor­ge­sehen ist“.

2. „Zuwiderhandlung“ und Anspruchsgegner

Nicht direkt angesprochen wird die Frage des Anspruchsgegners. Es wird aber derjenige sein, der die „Zuwiderhandlung“ begeht, also das Unternehmen der Art. 101 und 102 AEUV. Dies ergibt sich auch aus Art. 10 Abs. 2 Nr. iv), der vom „Rechtsverletzer“ spricht. Wer allerdings – etwa im Konzern – der Rechtsver­letzer ist, bleibt eine interessante Frage.27 Wie bemerkt, erfasst der Vorschlag auch Zuwiderhandlungen gegen nationales Wettbewerbsrecht.

21 Überhaupt für die Setzung nur gewisser Minimalstandards etwa Wurmnest in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz (oben N. 1), 51 f. 22 EuGH Rs. Courage (oben N. 2) Rn. 13; auch Rs. Manfredi (oben N. 3) Rn. 60, 90 und 95; Rs. Pfleiderer (oben N. 4) Rn. 28; Rs. Otis (oben N. 5) Rn. 41, 43. 23 Vgl. Weißbuch S. 4. 24 Abwägend Bulst (oben N. 1) 248 ff.; Wurmnest in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz (oben N. 1), 44 ff.; Fuchs in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz (oben N. 1), 63 f. 25 Für irreführend hält die Darstellung der Kommission Meessen (oben N. 1) 586 ff.; Nachweise zum Meinungsstand etwa bei den in der vorigen Note Genannten. 26 Das Weißbuch (oben N. 8) S. 4 f. enthielt Vorschläge zum kollektiven Rechtsschutz. 27 Dazu etwa Wurmnest in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz (oben N. 1), 46 ff.; Meessen (oben N.  1) 366 – 397.

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3. Verschulden?

Nichts enthält der Text des Vorschlags zur Frage des Verschuldens als Anspruchsvoraussetzung oder der Entschuldigung als Einwand des Anspruchsgegners.28 Nach der Begründung wurde auf „Regeln für das Verschuldenserfordernis für die Zwecke dieses Vorschlags verzichtet“ 29. In dem inoffiziellen Entwurf von 2009 hatte es eine Regelung gegeben: Mitgliedstaaten mit Verschuldenserfordernis sollten den Verletzer haften lassen „unless he shows that he could not reasonably have been aware that his conduct distorted competition“.30 Im Weißbuch hatte die Kommission vom „genuin entschuldbaren Irrtum“ gesprochen.31 Vorher war sogar eine Gefährdungshaftung erwogen worden.32 Wenn auch der Wortlaut des Vorschlags gerade nichts über das Verschuldenserfordernis sagt, ergibt sich doch aus der Begründung und dieser Entwicklung, dass dieses nicht ausgeschlossen wird. Auch ist die sonstige europaprivatrechtliche Lage insoweit recht bunt. Der Vorschlag lässt also Raum für ein nationales Verschuldenserfordernis.33 Während bei der Staatshaftung nach Francovich 34 und der außervertraglichen Haftung der EU ein „hinreichend qualifizierter Verstoß“ erforderlich ist,35 spricht Art. 13 der Durchsetzungsrichtlinie beim Schadensersatz von dem Verletzer, „der wusste oder vernünftigerweise hätte wissen

28 29 30 31

Rechtsvergleichend zum Kartelldeliktsrecht etwa Meessen (oben N. 1) 341 ff. Begründung (oben N. 10) S. 14 unter Nr. 3.3. Art. 14; kurz dazu Wagner-von Papp (oben N. 9), EWS 2009, 445, 448. Weißbuch (oben N. 8) S. 7 f. unter Nr. 2.4; dazu Zimmer/Logemann, (oben N. 18) ZEuP 2009, 489, 508; Ritter (oben N. 8), WuW 2008, 762, 769 f.; Kießling, Neues zur Schadensabwälzung, GRUR 2009, 733, 738; sehr engagierte Kritik bei Krümmel/Sauer (oben N. 8), BB 2008, 2586, 2587 ff. 32 Grünbuch Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts, KOM(2005) 672endg. vom 19. 12. 2005; siehe Zimmer/Logemann (oben N. 18), ZEuP 2009, 489, 507; ausführlich Meessen (oben N. 1) 359 ff. 33 Für ein Verschuldenserfordernis auch Entschließung des Europäisches Parlaments vom 26. 3. 2009 zum Weißbuch Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EG -Wettbewerbsrechts (2008/2154(INI)), Nr. 15; Ritter (oben N. 8), WuW 2008, 762, 770, und sehr engagiert Krümmel/Sauer (oben N. 8), BB 2008, 2586, 2590; ferner Meessen (oben N. 1) 362 ff.; zum Primärrecht Bulst (oben N. 1) 267 ff. 34 EuGH, 19. 11. 1991 – Rs. C-6/90 (Francovich ./. Italienische Republik), Slg. 1991, I-05357. 35 Näher Pache, Primärrechtliche Grundlagen und die Ausgestaltung der außervertraglichen Haftung der EU und der Haftung der Mitgliedstaaten wegen Europarechtsverletzung, in: Remien, Schadensersatz (oben N. 1), 191 ff.; gegen eine Übertragung auf das Privatrecht etwa Wurmnest in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz (oben N. 1), 51 m. Nachw.

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müssen, dass er eine Verletzungshandlung vornahm“.36 Der neue Art. 35 a der geänderten Ratingverordnung ordnet Haftung für die „vorsätzliche oder grob fahrlässig“ begangene Zuwiderhandlung an. Art. 88 GEKR hingegen gestattet eine Entschuldigung. Im Vergaberecht ist der EuGH in Stadt Graz 37 strikt. Das europäische Bild ist hier schon bisher komplex 38 und wird durch den Vorschlag in diesem Zustand belassen. Jedenfalls bestätigt der Vorschlag keinen Trend zur Gefährdungshaftung.

4. Kausalität

Der Vorschlag spricht vom „verursachten“ Schaden, fordert also Kausalität.39 Näheres zur Kausalität wird jedoch nicht ausgeführt.40

5. Schaden

Zum „Schaden“ wird im Vorschlag keine Definition gegeben. Auch die Art. 4 Nr. 3, 4 und 5 RilV zu „Schadensersatzklage“, „Schadensanspruch“ und „Geschädigtem“ sind insoweit wenig brauchbar. Ersatz des „damnum emergens“ hatte schon der EuGH in Manfredi gefordert, aber nicht definiert.41 Ferner ist das GEKR mit den Definitionen in Art. 2 lit. c) für „Verlust“ und „Schadensersatz“ sowie den Schadensersatzregeln in den Artt. 159 ff. GEKR kaum ergiebig – Art. 160 Satz 2 folgt mit dem Ersatz für „erlittenen Verlust als auch den ihm entgangenen Gewinn“ Manfredi – und noch weniger Art. 9 der Produkthaftungs-Ril. Art. 13 UA 1 der Durchsetzungs-Ril fordert „zum Ausgleich des … erlittenen tatsächli36 Bei der Gewinnherausgabe muss dieses Erfordernis nach Art. 13 Abs. 2 nicht gelten. Zum Schadensersatz nach der Durchsetzungsrichtlinie Axel Metzger, Schadensersatz wegen Verletzung des geistigen Eigentums gemäß Art. 13 Durchsetzungs-RL 2004/48, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz (oben N. 1), 209 ff.; ferner Astrid Metzger, Schutz der Rechte des geistigen Eigentums durch den Schadenersatz unter Berücksichtigung von Art. 13 der Richtlinie 2004/48/EG, iur. Diss. Würzburg 2009. 37 EuGH 30. 9. 2010 – Rs. C-314/09 (Stadt Graz), Slg. 2010, I-8769; näher Prieß/Hölzl, Id quod interest! Schadensersatz im Vergaberecht nach der neuesten Rechtsprechung des EuGH und BGH, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz (oben N. 1), 167, 172. 38 Übersicht bei Remien, Schlusswort: Aspekte des Schadensersatz im europäischen Privatund Wirtschaftsrecht – Versuch einer Synthese, in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz (oben N. 1), 359, 364 f. mit Nachweisen. 39 Siehe schon EuGH Rs. Manfredi (oben N. 3) Rn. 61; Rs. Otis (oben N. 5) Rn. 43. 40 Auch der EuGH verweist für die Kausalität auf die Mitgliedstaaten, Meessen (oben N. 1) 337. 41 EuGH Rs. Manfredi (oben N. 3) Rn. 95 und 100. Zum „lucrum cessans“ siehe sogleich.

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chen ­Schadens angemessenen Schadensersatz“. Aber Art. 2 Abs. 2 RilV sagt, der vollständige Ersatz versetze „jeden, der einen Schaden erlitten hat, in die Lage, in der er sich befunden hätte, wenn die Zuwiderhandlung nicht begangen worden wäre“. Hier zeigen sich die Totalreparation und – da mit der Lage ohne Zuwiderhandlung verglichen wird – wohl auch die Differenzhypothese. Die Begründung bemerkt ausdrücklich, dass schon im Weißbuch keine Mehrfachentschädigung vorgesehen wurde.42 Schon in Manfredi war auch Strafschadensersatz nicht gefordert worden.43 Wer Strafschadensersatz propagiert, findet also im Vorschlag keinen Rückhalt.

6. Entgangener Gewinn

Ersatz für „lucrum cessans“ verlangt der EuGH schon in Manfredi 44 und dieser ist auch nach dem Vorschlag geschuldet. Es wird aber keine ausdrückliche Beweiserleichterung wie in § 252 BGB geregelt. Auch das GEKR ist nicht ganz klar, sondern enthält nur eine erleichternde Regel zu „future loss“, die man aber wohl entsprechend für den entgangenen Gewinn heranziehen kann.45

7. Zinsen

Zinsen – schon vom EuGH in Manfredi gefordert 46 – sind nach dem Vorschlag „ab dem Zeitpunkt, zu dem der Schaden entstanden ist“, zu zahlen, Art. 2 Abs. 2 RilV. Geschuldet sind Zinsen „bis … tatsächlich gezahlt“ ist. Bei Überweisung wird man dafür mit dem EuGH in 01051 Telekom 47 zur Zahlungsverzugsrichtlinie auf die Gutschrift auf dem Konto des Gläubigers abstellen können. An sich und für den Zinssatz findet die Zahlungsverzugsrichtlinie jedoch keine Anwendung, da die Forderung keine „Entgelt“forderung nach Art. 1 Abs. 2 ist. Der Zinssatz folgt also dem anwendbaren nationalen Recht.

42 Begründung (oben N. 10) S. 14. 43 EuGH Rs. Manfredi (oben N. 3) Rn. 93, 94 und 99. 44 EuGH Rs. Manfredi (oben N. 3) Rn. 95, 96, 99 und 100. 45 Remien, Schadensersatz und Zinsen nach EU-Kaufrecht, in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Ein einheitliches europäisches Kaufrecht? Eine Analyse des Vorschlags der Kommission, 2012, 503, 511. 46 EuGH Rs. Manfredi (oben N. 3) Rn. 97, 100. 47 EuGH 3. 4. 2008 – Rs. C-306/06 (01051 Telecom), Slg. 2008, I-1923.

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8. Wirksame Geltendmachung Art. 2 Abs. 3 fordert, dass „Geschädigte ihre Schadensersatzansprüche wirksam geltend machen können“. Direkter materiellrechtlicher Regelungsgehalt scheint hier kaum zu erkennen. Effektivitäts- und Äquivalenzgrundsatz werden in Art. 3 noch besonders sekundärrechtlich aufgestellt.

IV. Verjährung Die Verjährung wird – nach den zwischengeschalteten Artt. 5 – 8 zur Offenlegung und Art. 9 zur „Wirkung einzelstaatlicher Entscheidungen“ – in Art. 10 geregelt.48 In Manfredi 49 hatte sich der EuGH dazu bereits geäußert. Art. 10 enthält fünf Absätze, die Wesentliches, aber nicht alles regeln. Nach Abs. 1 legen die Mitgliedstaaten „Vorschriften über die Verjährungsfristen“ fest (Satz 1), und zwar zu Beginn, Länge, Unterbrechung oder Hemmung der Frist (Satz 2). Das ist für das europäische Privatrecht unergiebig.

1. Beginn der Frist: subjektives System

Für den Beginn der Frist geben die Absätze 2 und 3 nähere Regeln. Nach Abs. 2 darf die Verjährung nicht beginnen „bevor ein Geschädigter von Folgendem Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen“. Befolgt wird also wie heute verbreitet – und in Deutschland im Deliktsrecht ohnehin klassisch (§ 852 BGB a. F.) – ein subjektives System.50 Dies ist Reaktion auf Manfredi 51 und geschieht in der Spielart der Kenntnis oder des Kennen-Müssens als Voraussetzung des Laufs der Verjährung; das System der Anlaufhemmung durch Unkenntnis wie

48 Zu Art. 14 des Entwurfs von 2009 Soyez, Die Verjährung des Schadensersatzanspruchs gem. § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB, ZWeR 2011, 407, 419 f.; Zimmer/Logemann, (oben N. 18), ZEuP 2009, 489, 512. 49 EuGH Rs. Manfredi (oben N. 3) Rn. 77 ff. 50 Vergleichend mit Nachweisen Remien, Schlusswort: Übereinstimmungen und Unterschiede in den Kernfragen der Verjährung in der europäischen Privatrechtsentwicklung, in: Remien (Hrsg.), Verjährungsrecht in Europa – zwischen Bewährung und Reform, 2011, (zitiert: Remien (Hrsg.), Verjährungsrecht) 377, 385 f.; siehe zu § 199 BGB auch ­Soyez, Die Verjährung des Schadensersatzanspruchs gem. § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB, ZWeR 2011, 407, 419 zu § 199 BGB. 51 EuGH Rs. Manfredi (oben N. 3) Rn. 78 ff.

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in den PECL und im DCFR wird nicht aufgegriffen.52 Der Kenntnis steht das Kennen-Müssen gleich. So ist es auch in Art. 10 Produkthaftungs-Richtlinie und vielen nationalen Regelungen.53 Entscheidend ist natürlich, was der Geschädigte kennen muss. Dies wird in Absatz 2 in vier Nummern i) bis iv) aufgelistet. Da zwischen iii) und iv) ein „und“ steht, handelt es sich offensichtlich um eine kumulative Aufzählung: Alle vier Elemente müssen erfüllt sein, damit die Verjährung zu laufen beginnen kann. Es geht um i) das Verhalten, ii) die Einstufung, iii) den Schaden durch die Zuwiderhandlung, iv) die Identität des Rechtsverletzers. Es werden also einigermaßen strikte Anforderungen gestellt. Die „dauernde oder fortgesetzte Zuwiderhandlung“ 54 betrifft Abs. 3. Vor ihrer Beendigung darf die Frist nicht beginnen. Abs. 3 schiebt den Fristbeginn also noch über Abs. 2 hinaus.

2. Länge der Frist

Für die Länge der Frist gibt Abs. 4 eine Mindestregelung: „mindestens fünf Jahre“. Danach sollen also längere mitgliedstaatliche Fristen erlaubt sein, die Rechtsangleichung bleibt unvollkommen. Damit kann Art. 6 Rom-II-VO zum Zuge kommen. Fünf Jahre beträgt auch die übliche Frist im neuen französischen Verjährungsrecht (Art. 2224 Cc).55

3. Hemmung durch Kartellverfahren

Leitet die Wettbewerbsbehörde ein Verfahren ein, so ordnet Art. 5 eine Hemmung der Verjährung an.56 „Wettbewerbsbehörde“ ist nach der Begriffsbestimmung des Art. 4 Nr. 7 „die Kommission oder eine einzelstaatliche Wettbewerbsbehörde“. Welche europäische oder nationale Wettbewerbsbehörde das Verfahren eingeleitet hat, ist offenbar irrelevant. Ob auch ein von einer drittstaatlichen Wettbewerbsbehörde eingeleitetes Verfahren die Verjährung h­ emmen soll, wird 52 Vergleichend mit Nachweisen Remien in: Remien (Hrsg.), Verjährungsrecht (oben N. 50), 386 ff. 53 Vgl. Remien in: Remien (Hrsg.), Verjährungsrecht (oben N. 50), 388 mit Nachweisen. 54 Von „fortgesetzten oder wiederholten Zuwiderhandlungen“ spricht EuGH Rs. Manfredi (oben N. 3) Rn. 79. 55 Näher Pascal Ancel, Charakter, System und Fristen der Verjährung in Frankreich nach der Reform, in: Remien (Hrsg.) Verjährungsrecht (oben N. 50), 29, 33 f. Siehe auch Meessen (oben N. 1) 543 f. 56 Das Weißbuch (oben N. 8) S. 10 war noch für eine neue Verjährungsfrist.

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jedenfalls nicht ausdrücklich gesagt. Das Ende der Hemmung regelt Satz 2 von Art. 10 Abs. 5. Art. 10 Abs. 5 ist eine interessante Vorschrift zur Koordination von Zivil- und Verwaltungsverfahren. Er wird insbesondere sogenannte Folgeklagen, die sich an ein Kartellverwaltungsverfahren anschließen („follow on“-Klagen), erleichtern. Für die in Abs. 1 angesprochene „Unterbrechung“ – im BGB heute „Neubeginn“ – enthält Art. 10 keine weitere Regelung, auch zur Hemmung gibt es nur den Abs. 5. Den Mitgliedstaaten wird also Autonomie zur Regelung von Unterbrechungs- und weiteren Hemmungstatbeständen gelassen. Hemmung durch einvernehmliche Streitbeilegung regelt Art. 17 Abs. 1.57

4. Keine Höchstfrist

Auffällig am Art. 10 ist das Fehlen einer objektiven Höchstfrist. Dem subjektiven System folgende moderne europäische Verjährungsrechte kennen üblicherweise neben der kurzen subjektiven eine lange objektive Höchstfrist.58 Nur für ganz besondere Konstellationen wird auf sie verzichtet, etwa bei Personenschäden in Frankreich – Artt. 2226, 2232 Abs. 2 Cc n. F. – und den Niederlanden – Art. 3:310 Abs. 5 BW n. F.59 Die europäische Produkthaftungs-Richtlinie aber, bei der es gerade auch um Personenschäden geht, enthält eine Höchstfrist von zehn Jahren ab dem Inverkehrbringen des Produktes in ihrem Art. 11. Dass Produkthaftungsansprüche wegen Personenschäden in einer Höchstfrist von zehn Jahren verjähren, für Kartellschadensersatzansprüche aber keine Höchstfrist gelten soll, ist wohl ein Wertungswiderspruch. Art. 10 RilV enthält auch keine ausdrückliche Ermächtigung der Mitgliedstaaten, eine solche Höchstfrist einzuführen oder beizubehalten. Dass der Richtlinienvorschlag offenbar unter Umständen noch nach vielen Jahrzehnten Schadensersatzklagen eröffnen will, erstaunt.60 Ob Absicht oder Versehen vorliegt, scheint nicht ganz klar.

57 Art. 17 Abs. 2 gestattet dem Gericht zudem die Aussetzung. 58 Reinhard Zimmermann, Verjährung, in: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, I 1637, 1638; Remien in: Remien (Hrsg.), Verjährungsrecht (oben N. 50), 386, 390 ff. 59 Siehe auch Remien in: Remien (Hrsg.), Verjährungsrecht (oben N. 50), 391 mit Nachweisen. 60 Krit. zum Weißbuch insoweit schon Zimmer/Logemann, (oben N. 18), ZEuP 2009, 489, 512: „eine bedenkliche Unverjährbarkeit“; ferner Ritter, (oben N. 8), WuW 2008, 762, 771 f.; Meessen (oben N. 1) 550.

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V. Gesamtschuld 1. Europäische Gesamtschuld

Art. 11 führt die Gesamtschuld im sekundärrechtlichen europäischen Privatrecht, die sich kurz bereits in Art. 5 Produkthaftungs-Ril findet, etwas weiter aus. Hier werden einige Grundzüge der Gesamtschuld 61 geregelt und vor allem der besondere Fall eines an einem Kronzeugenprogramm teilnehmenden Kartellanten. Klassisch ist Art. 11 Abs. 1: Satz 1 ordnet an, dass „Unternehmen, die durch ein gemeinsames Verhalten gegen das Wettbewerbsrecht verstoßen haben“, als Gesamtschuldner haften. Was „gemeinsames Verhalten“ darstellt, wird nicht weiter ausgeführt. Satz 2 erläutert, was „gesamtschuldnerisch haften“ bedeutet: „Jedes der zuwiderhandelnden Unternehmen ist zum vollständigen Ersatz des Schadens verpflichtet, und der Geschädigte kann von jedem von ihnen vollständigen Ersatz verlangen, bis der Schaden vollständig ersetzt ist.“ Dies scheint sich an Art. III.-4:102 Abs. 1 DCFR und 10:102 Abs. 1 PECL anzulehnen.62

2. Allgemeine Regelung und Kronzeugen

Nicht sehr klar ausgeführt wird in Art. 11 Absatz 1, dass jeder durch das „gemeinsame Verhalten“ Geschädigte „von jedem“ der Kartellanten vollen Ersatz verlangen kann. Es ist aber offensichtlich gemeint. Eine Einschränkung enthält Abs. 2, der das Kronzeugenprogramm anspricht. Der Kronzeuge, dem Erlass der Geldbuße zuerkannt wurde, haftet „seinen unmittelbaren oder mittelbaren Abnehmern oder Lieferanten“ voll,63 „anderen Geschädigten“ aber nur, wenn diese von den anderen Beteiligten Unternehmen „keinen vollständigen Schadensersatz erhalten können“. Dies erinnert an die Einrede der Vorausklage.64 Die Teilnahme am Kronzeugenprogramm führt also zu einer gewissen haftungsrechtlichen Privilegierung des

61 Europäischer Überblick bei Sonja Meier, Gesamtschuld, in: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, I 698 ff. 62 Dazu im DCFR kurz vergleichend Art. III.-4:102 Note 6 auf S. 975; der DCFR spricht von „solidary obligations“. 63 Für eine Begrenzung auf diese Haftung schon Weißbuch 12 unter Nr. 2.9; zur Problematik etwa Böge, Leniency Programs and the Private Enforcement of European Competition Law, in: Basedow (Hrsg.), Private Enforcement of EC Competition Law (oben N. 1), 217, 223 f. 64 Von einer „Ausnahmeregelung“ und voller Haftung des Kronzeugen im „Notfall“ spricht Begründung (oben N. 10), S. 19 unter Nr. 4.3.3.

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Kronzeugen.65 Bei Anwendung der allgemeinen Gesamtschuldregeln könnte dem geständigen Kronzeugen ansonsten das Risiko drohen, dass gerade er, und zwar früher als die den Verstoß leugnenden etwaigen Mittäter, in Anspruch genommen wird;66 dies dürfte durch Abs. 2 reduziert werden.

3. Innenverhältnis

Das Innenverhältnis der Gesamtschuldner wird in Abs. 3 angesprochen – in Satz 1 allgemein, in Satz 2 – sowie Abs. 4 – für Kronzeugen. Abs. 3 Satz 1 spricht dem „zuwiderhandelnden Unternehmen“ einen „Ausgleichsbetrag“ zu, „dessen Höhe anhand ihrer relativen Verantwortung für den durch die Zuwiderhandlung verursachten Schaden bestimmt wird“. Kurioserweise – allerdings etwas ähnlich § 426 Abs. 1 BGB – sagt Abs. 3 Satz 1 nicht, wann dieser „Ausgleichsbetrag“ verlangt werden kann. Offensichtlich gedacht ist jedenfalls an den Fall der Inanspruchnahme durch Geschädigte, doch Einzelheiten bleiben offen. Ob „Ausgleich“ auch Mitwirkung bei der Befriedigung 67 bzw. teilweise Freistellung bedeutet, wird nicht klar. Im DCFR spricht Art. III.-4:107 vom „Recourse between solidary debtors“ für den „solidary debtor who has performed more than that debtor’s share“; der Comment sagt gar ausdrücklich, dass kein Rückgriffsrecht vor der Leistung bestehe, Treu und Glauben könnten in gewissen Situationen aber zu einer Mitwirkungspflicht führen.68 Der Vorschlag ist hier nicht deutlich. Ob die Verjährung des Ausgleichsanspruchs dem Art. 10 unterliegt, wird nicht ausdrücklich gesagt.69 Satz 2 des Abs. 3 spricht dann den Kronzeugen an, und zwar wohl auf der Passivseite des Innenausgleichs zwischen Gesamtschuldnern. Sprachlich ist dies in der deutschen und englischen Fassung allerdings nicht ganz eindeutig. Nur für

65 Gegen eine haftungsrechtliche Privilegierung des Kronzeugen etwa Bien, Überlegungen zu einer haftungsrechtlichen Privilegierung des Kartellkronzeugen, EuZW 2011, 889, 890, der einen Erstattungsanspruch gegen die Staatskasse, finanziert aus dem Bußgeld der „Kartellbrüder“, befürwortet. 66 Begründung (oben N. 10), S. 19 unter Nr. 4.3.3; siehe Ritter (oben N. 8), WuW 2008,762, 773; Wagner-von Papp (oben N. 9), EWS 2009, 445, 453; vgl. zur „exponierten Lage“ des Kronzeugen Bien (vorige Note), EuZW 2011, 889, 890, der Modifikationen der Gesamtschuldregeln aber kritisiert. 67 Zum BGB Harke, Allgemeines Schuldrecht, 2010, 450 Rn. 455; Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2012, Rz. 1205 mit Nachweisen. 68 Art. III.-4:107 DCFR Comment A auf S. 986. 69 Zur Problematik im deutschen Recht Harke (vorvorige Note) 450 f. Rn. 455.

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den Schaden, der „seinen eigenen unmittelbaren oder mittelbaren Abnehmern verursacht“ wurde, gibt es Ausgleich. Die in Abs. 2 geregelte – dort bedingte – Haftungsprivilegierung gilt also auch hier im Innenverhältnis – allerdings offenbar unbedingt. Auch Abs. 4 betrifft den Ausgleich und Kronzeugen. Der Wortlaut ist wieder wenig klar. Hier soll der Ausgleich nach der „relativen Verantwortung“ – also der Grundregel des Abs. 3 Satz 1 – zu leisten sein. Gedacht wird hier an die Konstellation, dass die Geschädigten des Kartells andere Wettbewerber sind und nicht etwa unmittelbare oder mittelbare Abnehmer. Für diesen Fall wird der Ausgleichsbetrag, den der Kronzeuge zu entrichten hat, auf seine „relative Verantwortung“ festgelegt.70

4. Cessio legis?

Keine ausdrückliche Aussage findet sich zu der Frage einer Cessio Legis, also des Übergangs des Anspruchs des Geschädigten gegen andere Zuwiderhandler auf den Schadensersatz leistenden Kartellanten. Diese kennt aber nicht nur § 426 Abs. 2 BGB, sondern sie findet sich auch in vielen anderen nationalen Rechten sowie Art. III.-4:107 Abs. 2 DCFR.71 Aus diesem Schweigen wird man für das europäische Privatrecht allgemein nichts herleiten können – kartellschadensersatzrechtlich wird die Forderung gegen den Kronzeugen dann nur in den Grenzen des Art. 11 Abs. 2 übergehen können.

5. Gesamtschuld und einvernehmliche Streitbeilegung

Art. 18 trägt die Überschrift „Gesamtschuld und einvernehmliche Streitbeilegung“. Nach der Begründung soll hier „das Verhältnis zwischen außergerichtlicher Regelung und Schadensersatzklagen optimiert werden“.72 Die Regelung ist jedoch recht kompliziert und wohl fragwürdig. Art. 18 Abs. 1 Satz 2 sieht offenbar eine Privilegierung des an einer einvernehmlichen Streitbeilegung beteiligten Rechtsverletzers gegenüber den anderen Rechtsverletzern vor, denn diese sollen keinen Ausgleichsbetrag verlangen können. Damit scheint die Einigung gegebenenfalls zulasten der nicht beteiligten anderen Rechtsverletzer zu gehen. Abs. 1 Satz 3 sieht vor, dass der an der Einigung beteiligte Rechtsverletzer vom

70 Vgl. Begründung (oben N. 10), S. 19 unter Nr. 4.3.3 Absatz 2 Satz 3 und 4. 71 Rechtsvergleichende Nachweise bei Art. III.-4:107 DCFR Note 2 auf S. 988. 72 Begründung (oben N. 10), S. 22 unter Nr. 4.6.

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Geschädigten doch noch in Anspruch genommen werden kann, „wenn die nicht an der Regelung beteiligten Rechtsverletzer nicht in der Lage sind“, den verbleibenden Schadensersatz zu leisten; damit aber scheint die einvernehmliche Regelung zur nur bedingt endgültigen Regelung zu werden und einer Nachforderung unter Umständen nicht im Wege zu stehen. Nach Abs. 2 sollen wohl beim Ausgleichsbetrag, den der an der Einigung Beteiligte von den anderen Rechtsverletzern fordert, die Gerichte „früheren einvernehmlichen Regelungen … gebührend Rechnung“ tragen. Auch hier droht die einvernehmliche Regelung zulasten der anderen zu gehen.

VI. Schadensabwälzung Preiserhöhungen durch Kartelle mögen vielfach vom unmittelbaren Abnehmer auf die folgenden mittelbaren Abnehmer abgewälzt werden. Die Schadensabwälzung ist „eine zentrale Frage der privaten Durchsetzung“ 73 und wird im Vorschlag in Kapitel IV mit den Artikeln 12 – 15 geregelt. Sie wird als Frage der Vorteilsausgleichung betrachtet.74

1. Einwand der Schadensabwälzung

Art. 12 selbst ist dem „Einwand der Schadensabwälzung“ – international bekannt als „passing-on defence“ – gewidmet. Abs. 1 Satz 1 lässt den Einwand zu und Satz 2 erlegt dem Beklagten ausdrücklich die Beweislast auf. Abs. 2 enthält jedoch eine Einschränkung des Abs. 1 Satz 1: „Ist der Preisaufschlag an Personen auf der nächsten Vertriebsstufe weitergegeben worden, für die es rechtlich unmöglich ist, Ersatz des ihnen entstandenen Schadens zu verlangen, so kann der Beklagte den im vorstehenden Absatz genannten Einwand nicht geltend machen.“ Auf den ersten Blick fragt man sich hier, was „rechtlich unmöglich“ bedeuten soll. Nach Artt. 1 und 2 sowie EuGH -Rechtsprechung kann ja gerade „jeder“ Schadensersatz verlangen – wo liegt dann eine „rechtliche Unmöglichkeit“? Dies sieht auch Erwägungsgrund 30, der Erläuterungen gibt (Satz 3, 1. Halbsatz). Angeführt werden Einschränkungen der Ersatzmöglichkeit durch Vorschriften über „Kausalität“ einschließlich „Vorhersehbarkeit und

73 Bulst (oben N. 1) 353. 74 Fuchs in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz (oben N. 1), 67; auch Schmidt-Kessel, ebd. 350; Remien, ebd. 373.

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Nichtzurechenbarkeit“ (Satz 3, 2. Halbsatz). Offenbar sind also wirklich rechtliche, nicht bloß tatsächliche Hindernisse gemeint. Ob und wo diese wirklich relevant bestehen, wäre interessant. Hindernisse durch Kausa­litätsanforderungen scheinen zu signalisieren, dass doch nicht jeder entfernte mittelbare Abnehmer schadensersatzberechtigt sein muss;75 bei der Vorhersehbarkeit dürfte – soweit ein solches Erfordernis überhaupt besteht – entscheidend sein, ob nur Schadensart oder auch Schadensumfang vorhersehbar sein müssen. Im letzteren Fall könnte die vorgestellte Situation vorliegen. Ob etwas „rechtlich unmöglich“ ist, hängt zudem vom anwendbaren Recht ab. Erneut grüßt die Rom-II-VO. Entscheidend scheint aber, dass Abs. 2 demnach wohl nur in Ausnahmefällen den Einwand der Schadensabwälzung ausschließt. Im vermutlich praktisch viel näherliegenden Fall der tatsächlichen Schwierigkeit der Geltendmachung des Schadens durch mittelbare Abnehmer – etwa Streuschäden bei Verbrauchern – greift hingegen wohl doch der Einwand der Schadensabwälzung ein und führt zur Haftungsreduktion. Dass dies mit dem primärrechtlichen Effektivitätsprinzip vereinbar ist, scheint zweifelhaft.76 Art. 12 ist vielleicht nicht der Weisheit letzter Schluss. Die Diskussion zu dem Thema ist seit Langem ebenso intensiv wie kontrovers. Wenn Abs. 2 tatsächlich rechtlich gemeint ist, passt auch, dass insoweit keine Ausführungen zur Beweislast gemacht werden. Erstaunlich scheint der Satz 3 des 30. Erwägungsgrundes: „Erst wenn das Gericht festgestellt hat, dass die Person, an die der Preisaufschlag angeblich weitergegeben wurde, rechtlich in der Lage ist, Schadensersatz zu verlangen, prüft es den Einwand der Schadensabwälzung in der Sache.“ Schlank werden dem Gericht hier Feststellungsaufträge erteilt, ohne dass so ganz klar wäre, woher es die erforderlichen Informationen beziehen soll.

2. Mittelbare Abnehmer

Das Opfer der Schadensabwälzung – den mittelbaren Abnehmer – in Aktivposition spricht dann Art. 13 an – in einem Stil bar jeder sprachlichen Eleganz. Er will sagen, dass ein mittelbarer Abnehmer, der einen an ihn weitergegebenen Preisaufschlag als – auf ihn abgewälzten – Schaden geltend machen will, die Beweislast trägt. Aber der Abs. 2 UA 1 geht von einer Art Vermutung,77 mindestens einer

75 Vgl. Meessen (oben N. 1) 586 f. 76 Krit. schon zum Weißbuch auch Zimmer/Logemann, (oben N. 18), ZEuP 2009, 489, 510 f. mit zahlreichen Nachweisen; auch Kersting, (oben N. 18), ZWeR 2008, 252, 260 f. 77 „Widerlegbare Vermutung“ sagt Begründung (oben N. 10), S. 20 unter Nr. 4.4.

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Beweiserleichterung 78 für die Abwälzung aus. Die Höhe des weitergegebenen Preisaufschlags soll geschätzt werden können (Abs. 2 UA 2), der Gegenbeweis des Beklagten bleibt unberührt (Abs. 2 UA 3).

3. Verfahrenskoordination

Die Dualität von Klagen einerseits unmittelbarer Abnehmer (Art. 12) und andererseits mittelbarer (Art. 13) mit ihrer negativen wie positiven Erheblichkeit der Schadensabwälzung – als schadensmindernd beim unmittelbaren Abnehmer, als schadensbegründend beim mittelbaren – wirft die Frage nach Verfahrens­ koordination auf. Art. 15 versucht, hierauf zu antworten. Es scheint sich aber eher um einen Appell sowie Hinweis auf die Konnexität nach Art. 30 EuGVVO 1215/2012 zu handeln.79

4. Entgangener Gewinn sowie Preisabschläge beim Einkäufer

Sodann betont Art. 14 Abs. 1, dass vor allem das Recht auf Schadensersatz für entgangenen Gewinn unberührt bleibt. „Lucrum cessans“ 80 wird also nochmals hervorgehoben. Die Begründung hält eine „Verringerung der verkauften Mengen“ infolge des Preisaufschlags als entgangenen Gewinn für wahrscheinlich.81 Art. 14 Abs. 2 betrifft nach Erwägungsgrund 32 etwa Einkaufskartelle: Hier – also beim Preisabschlag, der „weitergegeben“ wird – sollen die Regeln des Kapitels entsprechend gelten. Das scheint – mindestens theoretisch – ganz einsichtig.82

VII. Schadensumfang „Ermittlung des Schadensumfangs“ ist das Thema von Kapitel V wie dessen einzigem Art. 16, der zwei Absätze hat. Nach Abs. 1 Satz 1 wird vermutet, dass „die Zuwiderhandlung einen Schaden verursacht hat“. Nach Satz 2 ist diese Vermutung widerleglich.

78 Von Beweiserleichterung spricht Mackenrodt (oben N. 10), GRUR Int. 2013, 757, 758. 79 Siehe auch Begründung (oben N. 10), S. 20 unter Nr. 4.4. 80 Oben III 6. 81 Begründung (oben N. 10), S. 20 unter Nr. 4.4, Absatz 1. 82 Vgl. Begründung (oben N. 10), S. 20 unter Nr. 4.4, Absatz 2.

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Aber wie hoch ist dieser Schaden anzusetzen? Die Mitteilung „Quantifizierung antitrust damages“ will Anleitung geben.83 Abs. 2 Satz 1 des Vorschlags verpflichtet die Mitgliedstaaten zu einer Regelung, „die es dem Geschädigten … nicht praktisch unmöglich macht oder übermäßig erschwert“, sein Recht auszuüben. Dies ist erneut der bereits in Art. 3 niedergelegte Effektivitätsgrundsatz. Abs. 2 Satz 2 schreibt dann eine gerichtliche Befugnis zur Schätzung vor. Dies erinnert an § 287 ZPO. Die ALI/Unidroit Rules on Transnational Civil Procedure scheinen nichts Entsprechendes zu enthalten.

VIII. Summe Zum europäischen Privatrecht allgemein ergibt diese Betrachtung einen gewissen, aber keinen sehr weitgreifenden Ertrag: Schadensersatz wird als kompensatorisch verstanden und, wie schon vom EuGH ausgesprochen, soll den entstandenen Schaden (damnum emergens) sowie den entgangenen Gewinn (lucrum cessans) sowie Zinsen umfassen; Ansätze zu einer Definition gibt Art. 2 Abs. 2. Eine Beweiserleichterung für den entgangenen Gewinn wird auch im Vorschlag nicht ausdrücklich vorge­sehen, der Zinssatz bleibt offen. Keine Stellungnahme erfolgt zum Verschuldensprinzip, dieses ist in den vorangegangenen Diskussionen offenbar erfolgreich verteidigt worden. Bei der Verjährung werden in Art. 10 Abs. 2 strikte Anforderungen an das Kennen-Müssen gestellt; vor allem fällt das Fehlen einer objektiven Höchstfrist auf – dies passt aber wenig in die europäische Rechtsentwicklung und stellt wohl einen Wertungswiderspruch zur Produkthaftung dar. Die Gesamtschuld wird im Vorschlag etwas weiter geregelt als bisher im europäischen Privatrecht. Die eingehend behandelte Schadensabwälzung hat zwar Bezüge zur Vorteilsausgleichung, scheint aber spezifisch kartellrechtlich geprägt. Bei Vermutung und Schätzung des Schadens enthält der Vorschlag mit der europarechtlichen Norm zur Schadensschätzung eine Novität im europäischen Privatrecht. Sie ruft wohl nach Verallgemeinerung. Letztlich ist der Vorschlag bei den hier betrachteten Regeln eben nur ein weiterer Schritt im voranschreitenden Europäisierungsprozess des Privatrechts. 83 Mitteilung der Kommission zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen wegen Zuwiderhandlungen gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. 2013 C 16/19 – 21; siehe ferner Arbeitsunterlage der Kommissionsdienststellen, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, Begleitunterlage zur Mitteilung der Kommission.

Heininger als Subjektivist? Neues und Altes in der Methodenlehre von Olaf Sosnitza

I. Einleitung Juristische Methodenlehre ist das unverzichtbare Handwerk sowohl für die Rechtswissenschaft als auch für die Rechtspraxis. Ohne ihre stete Beachtung und Reflektion wie auch die kontinuierliche Rückbesinnung auf methodische Grundprinzipien kann eine überzeugende Interpretation von Rechtsgeschäften wie Gesetzen nicht gelingen, sondern gerät beliebig. Wie vor diesem Hintergrund die überlieferte Aussage eines langjährigen Vorsitzenden eines OLG-Senats einzuordnen ist, der mit den Worten zitiert wird „Ich möchte das Gesetz sehen, das mich an einer vernünftigen Entscheidung hindert“,1 soll dahingestellt bleiben. Der vorliegende Beitrag geht unter dem Eindruck aktueller Diskussionen und insbesondere neuerer Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts auf einen altehrwürdigen und zentralen Streit bei der Auslegung von Gesetzen ein, nämlich auf die Frage, welcher Stellenwert dem Willen des Gesetzgebers bei der Interpretation von Rechtsnormen zukommt. Gemeint ist damit die methodische Dauerfehde zwischen den sogenannten „Subjektivisten“ und den sogenannten „Objektivisten“, wie die sich gegenüberstehenden Lager – ungeachtet aller Schattierungen und Abschichtungen – gerne schlagwortartig, wenn auch begrifflich zumindest missverständlich, genannt werden. Die Ausführungen sind dem Jubilar, der sich selbst auch immer wieder mit methodischen Fragestellungen befasst hat,2 in der Hoffnung zugeeignet, dass sie sein Interesse finden.

1 Strauch, Rechtstheorie 32 (2001), S. 197 (201 Fn. 8). 2 Weitzel, Vorverständnisse und Eckpunkte in der Diskussion um ein frühmittelalterlichfränkisches Strafrecht, in: Festschrift für Gerd Kleinheyer, 2001, S. 539 ff.; ders., Werte und Selbstwertung juristisch-forensischen Begründens heute, in: Cordes (Hrsg.), Juristische Argumentation – Argumente der Juristen, 2006, S. 11 ff.

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II. Das Ziel der Gesetzesauslegung als „juristischer Kulturkampf“ und seine historische Entwicklung Was ist das Ziel der Auslegung von Rechtsnormen? In diesem seit über 120 Jahren geführten Streit, der auch als „juristischer Kulturkampf“ bezeichnet worden ist,3 stehen sich kurz gesagt die subjektive und die objektive Theorie bis heute gegenüber. Ursprünglich führend war die subjektive Theorie, nach der es vorrangig um die Feststellung des Willens des Gesetzgebers geht, sodass die historische Gebots- und Interessenforschung im Vordergrund stehen muss. Zu diesen Subjektivisten zählen vor allem Savigny, Windscheid, Enneccerus, Heck, Nawiasky, Brox und Rüthers.4 Seit etwa 1885 drang allerdings die sogenannte objektive Auslegungstheorie vor.5 Nach dieser Auffassung ist der Wille des Gesetzgebers für die Auslegung grundsätzlich unbeachtlich, da sich das Gesetz mit dem Akt der Gesetzgebung von seinem Urheber löse und in ein objektives Dasein erhoben werde. Zu ermitteln sei daher nur der Wille des Gesetzes, das auch nicht selten klüger sein könne als der Gesetzgeber. Hauptvertreter dieser Objektivisten waren Ende des 19. Jahrhunderts Thibaut, Binding, Wach und Kohler.6 Die objektive Auslegungstheorie wird in Deutschland in der Ausprägung als sogenannte objektivteleologische Auslegung im Sinne von Larenz 7 bis heute als die herrschende in Rechtsprechung und Literatur bezeichnet.8

3 E. Fuchs, Juristischer Kulturkampf, 1912; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 6. Aufl. 2011, Rn. 796. 4 Vgl. Engisch, Einführung in das juristische Denken, 11. Aufl. 2010, S. 160 f.; Rüthers, JZ 2006, 53; dagegen wollen Baldus, in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010, § 3 Rn. 45, und Meder, ARSP Beiheft 117, 2009, 19 (36), Savigny nicht den Subjektivisten zuordnen, vgl. auch Rüthers/Fischer/Birk (Fn. 3), Fn. 1028. 5 Vgl. Ogorek, Richterkönig oder Subsumtionsautomat?, 1986, S. 158 ff., 166 f.; J. Schröder, Gesetzesauslegung und Gesetzesumgehung, 1985, S. 34 ff.; Ch. Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, 2007, S. 74 f. 6 Vgl. Engisch (Fn. 4), S. 161 f.; Rüthers/Fischer/Birk (Fn. 3), Rn. 797; J. Schröder (Fn. 5), S. 34. 7 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 333 ff. 8 Engisch (Fn. 4), S. 161; Rüthers/Fischer/Birk (Fn. 3), Rn. 798; Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 36. Aufl. 2012, § 4 Rn. 13.

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III. Das Verhältnis von Auslegung und Rechtsfortbildung Die Kontroverse um die subjektive und die objektive Auslegungstheorie ist untrennbar verbunden mit der zentralen Unterscheidung von Auslegung und Rechtsfortbildung. Bereits Savigny trennte zwischen Auslegung und Fortbildung des Rechts.9 Gleichwohl hat sich diese Differenzierung im 19. Jahrhundert nicht durchgesetzt.10 Unter der Geltung des Grundgesetzes ist die Rechtsprechung nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden. Mit der Unterscheidung von Gesetz und Recht ergibt sich nicht nur die Gesetzesbindung für die Gerichte, sondern unbestrittenermaßen auch die grundsätzliche Befugnis zur Rechtsfortbildung. Gleichwohl ist nicht zu verkennen, dass die genaue Grenzziehung zwischen „Gesetz“ einerseits und „Recht“ andererseits in gewissem Maße „sibyllinisch“ oder auch „orakelhaft“ erscheint, ohne dass dies hier näher vertieft werden kann.11 Um den Grad der gleichwohl unbestrittenermaßen bestehenden Gesetzesbindung ist allerdings in jüngster Vergangenheit ein heftiger Streit entbrannt. Ausgelöst wurde diese Debatte durch relativierende Äußerungen maßgeblicher (ehemaliger) Richterpersönlichkeiten. So hat Hassemer die Gesetzesbindung als eine „reine Schimäre“ bzw. einen „unerfüllbaren Traum“ bezeichnet.12 Der ehemalige Präsident des Bundesgerichtshofs Hirsch hat das Bild vom „künstlerisch tätigen Pianisten“ gewählt, der überpositives Recht anwenden könne, wenn er ein Gesetz für ungerecht hält.13 Dagegen hat insbesondere Rüthers den Vorwurf der Begründung einer neuen „Freirechtsschule“ ungebundener, von der Verfassung unabhängiger „Richterkönige“ erhoben.14 Diese aktuelle Kontroverse ist symptomatisch für den grundlegenden Streit zwischen den Subjektivisten und den Objektivisten um das Verhältnis von Auslegung und Rechtsfortbildung. Die Vertreter der objektiv-teleologischen Auslegung

9 Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Erster Band, 1840, S. 17 f., 233 ff.; vgl. dazu im Einzelnen Ch. Fischer (Fn. 5), S. 68 ff. 10 Ch. Fischer (Fn. 5), S. 74; Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent, 2001, S. 606. 11 Vgl. dazu Ch. Fischer (Fn. 5), S. 144; Rüthers/Fischer/Birk (Fn. 3), Rn. 711; R. Dreier, JZ 1985, 353 ff.; Hillgruber, JZ 2008, 745 ff. 12 Hassemer, in: Festschrift für Heike Jung, 2007, S. 231 (244); ders., ZRP 2007, 213 ff.; vgl. auch Ogorek, in: Festschrift für Winfried Hassemer, 2010, S. 159 ff., 168; D. Simon, Vom Rechtsstaat in den Richterstaat?, abrufbar unter www.rechtswirklichkeit.de. 13 G. Hirsch, ZRP 2006, 161; ders., JZ 2007, 853 (855). 14 Rüthers, JZ 2006, 958 ff.; ders., NJW 2011, 434 ff.; Rüthers/Fischer/Birk (Fn. 3), Rn. 707; krit. auch Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, § 79 II. (S. 631).

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sehen die Gesetzesauslegung und die richterliche Rechtsfortbildung „nicht als wesensverschieden …; sondern nur als voneinander verschiedene Stufen desselben gedanklichen Verfahrens“ an.15 Nur die objektiv-teleologische Interpretation und Rechtsfortbildung erlaube es, die kontinuierliche Anpassung der Gesetze an aktuelle Erfordernisse, an neue „Normsituationen“ anzupassen.16 Dem wird von den Vertretern der subjektiven Auslegungstheorie vorgehalten, dass auf diesem Wege die klare Unterscheidung von Auslegung und Rechtsfortbildung vermieden oder für unmöglich erklärt werde, um sodann unter dem Deckmantel der Auslegung eine verdeckte Rechtsfortbildung zu betreiben, die gegen die Gesetzesbindung verstoße und verfahrensrechtliche Begründungsvorschriften verletze.17

IV. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 1.Bisherige Praxis Nach seiner bisherigen Praxis wurde die Haltung des Bundesverfassungsgerichts der objektiven Auslegungstheorie zugeordnet. In ständiger Rechtsprechung betont das Bundesverfassungsgericht, dass die subjektiven Vorstellungen der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung einer Bestimmung nicht entscheidend sind; der Entstehungsgeschichte kommt für deren Auslegung nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach dem Wortlaut und Sinnzusammenhang der Vorschrift ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können.18 Dabei soll der Wille des historischen Gesetzgebers nur insoweit zu berücksichtigen sein, als er im Gesetz selbst einen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden hat.19 Zudem betont das Bundesverfassungsgericht, dass das Grundgesetz keine bestimmte Methode der Gesetzesauslegung vorschreibt.20 Allerdings wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass sich das Bundesverfassungsgericht trotz der formalen Geringschätzung der subjektiv-historischen Auslegung der Sache nach durchaus in ganz erheblichem 15 16 17 18

Larenz (Fn. 7), S. 366. E. A. Kramer, Juristische Methodenlehre, 3. Aufl. 2010, S. 130. Rüthers/Fischer/Birk (Fn. 3), Rn. 813 f.; Ch. Fischer (Fn. 5), S. 510 ff. BVerfGE 1, 299 (312); BV erfGE 10, 234 (244); BV erfGE 11, 126 (130) = NJW 1960, 1563 (1564); BVerfGE 111, 54 (91) = NJW 2005, 126 (128). 19 BVerfGE 11, 126 (130) = NJW 1960, 1564; Hassold, ZZP 94 (1981), S. 192 (208). 20 BVerfGE 88, 145 (167) = NJW 1993, 2861 (2862).

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Maße immer wieder argumentativ der Entstehungsgeschichte und des manifestierten Willens des Gesetzgebers bedient.21 Das Bundesverfassungsgericht hat sich auch immer wieder zu dem Thema der Rechtsfortbildung geäußert. So verbietet der Grundsatz der Gewaltenteilung nach Art. 20 Abs. 2, Abs. 3 GG es nicht, dass das Recht durch die Gerichte fortentwickelt wird.22 Allerdings unterliegt die Befugnis zur Rechtsfortbildung gewissen verfassungsrechtlichen Grenzen. Dazu gehört zunächst, dass der Richter nicht eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellungen an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzen darf.23 Darüber hinaus ist die Wahl der Methode grundsätzlich Sache der Fachgerichte, sodass sich die verfassungsrechtliche Kontrolle darauf beschränkt, ob gesetzgeberische Grundentscheidungen respektiert werden und von anerkannten Methoden in vertretbarer Weise Gebrauch gemacht wird.24

2. Trendwende? Möglicherweise ist in die ganze Angelegenheit Bewegung dadurch gekommen, dass sich in drei neueren Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts aus den Jahren 2009 und 2011 eine gewisse Trendwendung abzeichnet. Begonnen hatte dies mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Frage der Zulässigkeit einer nachträglichen Protokollberichtigung in einem Strafprozess.25 Mit knapper Mehrheit (5 : 3) bestätigte das Verfassungsgericht die Auffassung des BGH, wonach eine solche nachträgliche Protokollberichtigung zulässig sein soll, während allerdings drei namhafte Mitglieder des Zweiten Senats in einem

21 Vgl. Rüthers/Fischer/Birk (Fn. 3) Rn. 800; MüKoBGB/Säcker, Band I, 6. Aufl. 2012, Einl. Rn. 124; Beispiele bei Röhl/Röhl (Fn. 14) § 79 II. (S. 630). 22 BVerfGE 49, 304 (318) = NJW 1979, 305 (306); BVerfGE 82, 6 (12) = NJW 1990, 1593 (1594); BVerfGE 96, 375 (394) = NJW 1998, 519; BVerfGE 122, 248 (267) = NJW 2009, 1469 (1472); BVerfGE 128, 193 (210) = NJW 2011, 836 (837). 23 BVerfGE 82, 6 (12) = NJW 1990, 1593 (1594); BVerfGK 8, 10 (14) = NJW 2006, 3340; BVerfGE 128, 193 (209 f.) = NJW 2011, 836 (837). 24 BVerfGE 34, 269 (280) = NJW 1973, 1221 (1223); BVerfGE 49, 304 (314) = NJW 1979, 305; BV erfGE 78, 20 (24) = NJW 1988, 1902; BV erfGE 82, 6 (13) = NJW 1990, 1593 (1594); BVerfGE 96, 375 (394 f.) = NJW 1998, 519; BVerfGE 111, 54 (81 f.) = NJW 2005, 126; BVerfGE 113, 88 (104) = NJW 2005, 1927 (1928); BVerfGE 122, 248 (258) = NJW 2009, 1469 (1470); BVerfGE 128, 193 (210) = NJW 2011, 836 (837). 25 BV erfGE 122, 248 = NJW 2009, 1469; näher dazu und zu den verfassungsrechtlichen Grenzen der Rechtsfortbildung Möllers, JZ 2009, 668 ff.

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Sondervotum die gegenteilige Auffassung äußerten. Zur Begründung führten sie an, dass der Richter eine eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern und durch eine judikative Lösung ersetzen darf, die so im Parlament nicht erreichbar gewesen wäre; ob der Gesetzgeber eine solche eindeutige Entscheidung getroffen hat, könne nur durch Auslegung nach den anerkannten Methoden ermittelt werden. 26 In keinem Fall dürfe die richterliche Rechtsfindung das gesetzgeberische Ziel der Norm in einem wesentlichen Punkt verfehlen oder verfälschen oder an die Stelle der Regelungskonzeption des Gesetzgebers gar eine eigene treten lassen.27 Das Bundesverfassungsgericht müsse entscheiden, ob das Fachgericht einen hinreichend klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hintangestellt und durch eine eigene, für vorzugswürdig erachtete Regelungskonzeption ersetzt hat und sich dadurch in verfassungswidriger Weise von seiner Gesetzesbindung gelöst habe; das Demokratieprinzip und das Funktionsgefüge des Grundgesetzes nähmen nachhaltig Schaden, könnte sich die Rechtsprechung immer dann über die eindeutige gesetzgeberische Entscheidung hinwegsetzen, wenn sie die Konsequenzen einer solchen Entscheidung als „unzweckmäßig“ ansieht und der Gesetzgeber nach entsprechender richterlicher Anmahnung nicht wie gewünscht handelt.28 Diese Entscheidung ist von Rüthers bereits als Trendwende und als Beginn eines neuen Methodendiskurses innerhalb des Bundesverfassungsgerichts gedeutet worden.29 In einer weiteren Entscheidung aus dem Jahre 2011 beanstandete dann das Bundesverfassungsgericht die Auslegung des BGH zu § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts, da sich die von der Rechtsprechung entwickelte Dreiteilungsmethode von dem Konzept des Gesetzgebers zur Berechnung des nachehelichen Unterhalts löse und durch ein eigenes Modell ersetze, wodurch die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung in verfassungswidriger Weise überschritten würden.30 Auch in dieser Entscheidung betont das Verfassungsgericht zunächst im Ausgangspunkt die Befugnis der Fachgerichte zur Rechtsfortbildung und wiederholt die bereits geschilderten Grenzen; zusätzlich wird betont, dass eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder – bei Vorliegen einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke – stillschweigend 26 27 28 29 30

BVerfGE 122, 248 (283) = NJW 2009, 1469 (1477). BVerfGE 122, 248 (283) = NJW 2009, 1469 (1477). BVerfGE 122, 248 (285) = NJW 2009, 1469 (1477). Rüthers, NJW 2009, 1461. BVerfGE 128, 193 (206) = NJW 2011, 836.

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gebilligt wird, unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers eingreife.31 Schließlich hatte das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom September 2011 über den Nachvollzug der sogenannten Heininger-Rechtsprechung des EuGH durch den BGH zu befinden.32 Bekanntlich hatte der EuGH auf Vorlage des BGH 33 die Haustürgeschäfterichtlinie dahingehend ausgelegt, dass auch der Darlehensnehmer eines Realkredits über die in der Richtlinie geregelte Widerrufsmöglichkeit verfügen können müsse.34 Der BGH legte daraufhin § 5 Abs. 2 HWiG „richtlinienkonform einschränkend“ dahingehend aus, dass Kreditverträge insoweit nicht zu den Geschäften gehörten, die im Sinne der genannten Bestimmung die Voraussetzung eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz erfüllen, als das Verbraucherkreditgesetz kein gleichweit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräume; werde das Widerrufsrecht – etwa gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG – ausgeschlossen oder sei es nach den Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes bereits erloschen, bleibe es bei der Anwendbarkeit des § 1 HWiG. Dieses methodische Vorgehen billigte das Bundesverfassungsgericht in dem genannten Beschluss, wobei es wiederum im Ausgangspunkt auf die bereits geschilderten Grundsätze zur Zulässigkeit der Rechtsfortbildung einging.35 Zusätzlich hebt das Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang hervor, dass die Verfassung weder eine bestimmte Auslegungsmethode noch gar eine reine Wortinterpretation vorschreibe.36 Der Wortlaut des Gesetzes ziehe im Regelfall keine starre Auslegungsgrenze.37 Zu den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung gehöre auch die teleologische Reduktion.38 Dabei prüfe das Bundesverfassungsgericht, ob sich diese auf den Willen des Gesetzgebers stützt. 39

31 BVerfGE 128, 193 (210 a. E.) = NJW 2011 unter Verweis auf BVerfGE 118, 212 (243) = NJW 2007, 2977 (2982). 32 BVerfG NJW 2012, 669. 33 BGH, NJW 2000, 521. 34 EuGH Slg. 2001, I-9945 = NJW 2002, 281 – Heininger. 35 BVerfG NJW 2012, 669 Rn. 43 ff. 36 BVerfG NJW 2012, 669 Rn. 57 unter Verweis auf BVerfGE 88, 145 (166 f.) = NJW 1993, 2861 (2863). 37 BVerfG NJW 2012, 669 Rn. 57 unter Verweis auf BVerfGE 118, 212 (243) = NJW 2007, 2977 (2982). 38 BVerfG NJW 2012, 669 Rn. 57 unter Verweis auf BVerfGE 35, 263 (279) = NJW 1973, 1491 (1494); BVerfGE 88, 145 (166 f.) = NJW 1993, 2861 (2863). 39 BVerfG NJW 2012, 669 Rn. 57 unter Verweis auf BVerfGK 13, 108 (112) = NJOZ 2008, 2702 (2704).

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Vordergründig könnte man aus mehreren Gründen Zweifel daran äußern, ob es sich hier wirklich um eine Trendwende im Methodendiskurs um verfassungsrechtliche Maßstäbe bei der Auslegung von Rechtsnormen handelt. Zum einen muss gesehen werden, dass die betreffenden Aussagen des Bundes­ verfassungsgerichts durchgängig nicht im Zusammenhang mit der Auslegung, sondern bei der Frage des Umfangs der zulässigen Rechtsfortbildung angeführt werden. Zum anderen fällt auf, dass das Verfassungsgericht nahezu durchgängig ganz überwiegend immer wieder seine eigenen früheren Urteile zitiert, sodass scheinbar keine neuen Argumente oder Aspekte angeführt werden. Eine solche Betrachtungsweise greift indessen zu kurz. Auffällig ist doch immerhin, dass in diesen neueren Entscheidungen ganz deutlich der Gedanke in den Vordergrund gestellt wird, dass es den Gerichten nicht erlaubt ist, ein normatives Konzept des Gesetzgebers durch ein eigenes Modell zu ersetzen. Der darin ganz offen zutage tretende Gedanke der Respektierung des subjektiven Willens des Gesetzgebers beschränkt sich aber nicht auf den Bereich der Rechtsfortbildung, sondern muss in gleicher Weise auch bei der Auslegung normativer Bestimmungen gelten. Dies wird zusätzlich unterstrichen durch die ausdrückliche Aussage des Bundesverfassungsgerichts, dass zu den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung auch die teleologische Reduktion gehört und dabei zu prüfen ist, ob sich diese auf den Willen des Gesetzgebers stützt. Aufhorchen lässt zudem die Feststellung, dass der Wortlaut des Gesetzes im Regelfall (anders insbesondere im materiellen Strafrecht) keine starre Auslegungsgrenze zieht; darin könnte eine stillschweigende Abkehr von der vom Bundesverfassungsgericht ursprünglich selbst verfolgten sogenannten Andeutungstheorie zu sehen sein, nach der der Wille des historischen Gesetzgebers nur insoweit zu berücksichtigen sein solle, als er im Gesetz selbst hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden hat.40 Ein solcher Schritt wäre durchaus zu begrüßen, wissen wir doch seit Heck um die Beliebigkeit der Ergebnisse, die bei Anwendung dieser Theorie erzielt werden können.41

40 BVerfGE 11, 126 (130) = NJW 1960, 1563 (1564); BVerfGE 86, 59 (64) = NJW 1992, 1675 f. 41 Vgl. Ph. Heck, AcP 112 (1914), 20 (51 ff.); Röhl/Röhl (Fn. 14), § 78 I 2 (S. 115 f.); Rüthers/ Fischer/Birk (Fn. 3), Rn. 734 f.; Looschelders/W. Roth, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, 1996, S. 69, jeweils m. w. N.

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V. Würdigung und Annäherung der Positionen Der subjektiven Theorie wird vorgeworfen, dass es nicht auf die individuellen Meinungen und Einstellungen der am Gesetzgebungsprozess beteiligten Personen ankommen könne, zumal es in einer parlamentarischen Demokratie „den“ Gesetzgeber als solchen ohnehin nicht gebe (sog. Willensargument 42). Darum geht es freilich gar nicht, sondern um die Auswertung der Materialien wie Referenten- und Gesetzentwürfe nebst Begründungen, spätere Änderungsanträge, Bundestags- und Bundesratsprotokolle bis hin zu den (zunehmend umfangreicher werdenden) Erwägungsgründen des unionsrechtlichen Sekundärrechts. Darin liegt kein „Materialienkult“,43 sondern die notwendige Erforschung des ursprünglichen Regelungsziels einer Norm. Nicht selten wird diese Überprüfung zu einer speziellen Auslegungsfrage nichts Erhellendes beitragen, doch folgt daraus nicht, dass man bei konkreten Anhaltspunkten diese nicht berücksichtigen sollte. Sonderprobleme wie das „beredte Schweigen“ des Gesetzgebers (als argumentum e silentio)44 oder die (angebliche) „Vorbereitungsherrschaft der Verwaltung“ 45 ändern daran nichts. Schließlich hindert auch der Umstand, dass der nationale Gesetzgeber in zunehmendem Maße vor der Notwendigkeit steht, gemeinschaftsrechtliche Vorgaben in nationales Recht umzuwandeln, nicht, der Regelungsabsicht des (nationalen bzw. unionsrechtlichen) Gesetzgebers Einfluss beizumessen.46 Denn zum einen verlagert sich dann nur die Perspektive auf die Regelungsintention des Unionsgesetzgebers und zum anderen bleibt dem nationalen Gesetzgeber nicht selten jedenfalls im nicht vollharmonisierten Bereich ein mehr oder weniger großer Gestaltungsspielraum, der auch durch entsprechende Regelungsmaßnahmen ausgeübt werden kann und dann auch interpretatorisch zu berücksichtigen ist. Das zweite Hauptargument gegen die subjektive Theorie ist das sogenannte Ergänzungsargument: Nur die objektive Theorie erlaube vor allem bei älteren 42 Vgl. Ph. Heck, AcP 112 (1914), 20 (67 ff.); Hassold, ZZP 94 (1981), S. 192 (207 ff.); ­Mennicken, Das Ziel der Gesetzesauslegung, 1970, S. 31 ff. 43 So die Formulierung von Kramer (Fn. 16), S. 96, der mit Recht auch das Gegenteil, die völlige Ablehnung der Relevanz von Materialien, wie sie lange Zeit im englischen Recht praktiziert worden ist, zurückweist. 44 Dazu Kramer (Fn. 16), S. 152 ff., Rüthers/Fischer/Birk (Fn. 3), Rn. 838; Schiffauer, Wortbedeutung und Rechtserkenntnis, 1979, S. 64; E. Schneider, Logik für Juristen, 5. Aufl. 1999, S. 153, 175 f. 45 Vgl. Jacobi, Methodenlehre der Normwirkung, 2008, S. 99 f. m. w. N. 46 A. A. Hirsch, JZ 2007, 853 (857).

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Gesetzen eine kontinuierliche Anpassung an veränderte Umstände und gesellschaftliche Verhältnisse, da sonst eine „Versteinerung“ des historischen Normzwecks drohe.47 Doch auch diesem Einwand liegt ein Missverständnis zugrunde. Die subjektive Theorie steht einer Berücksichtigung solcher veränderter Gegeben­ heiten nicht entgegen, sondern betont nur die Grenze der Auslegung in Abgrenzung zur Rechtsfortbildung. Wird auf einer ersten Stufe der Interpretation der historische Regelungszweck ermittelt, ist es nicht ausgeschlossen, auf einer zweiten Stufe den gewandelten Verhältnissen im Rahmen und nach den Regeln einer richterlichen Rechtsfortbildung Rechnung zu tragen.48 Dies erfordert aber die Offenlegung dieses zweiten Aktes der richterlichen Tätigkeit und einen erhöhten Begründungsaufwand, dem man sich, bewusst oder unbewusst, auf der Grundlage der objektiven Theorie leichter entziehen kann, indem man dies dem (vermeintlich) objektiv-teleologischen Gesetzeszweck zuschreibt. Vor diesem Hintergrund ließe sich durchaus eine Annäherung der sich auf den ersten Blick so unversöhnlich gegenüberstehend erscheinenden Positionen erreichen. Schon Kramer meinte, dass die Grundsätzlichkeit des juristischen Methodenstreits weitgehend entschärft würde, wenn man als „Objektivist“ anerkenne, dass die Entstehungsgeschichte des Gesetzes für die Interpretation keineswegs irrelevant ist, und als „Subjektivist“ zugestehe, dass das Gesetz vom Rechtsanwender sehr wohl an die aktuellen Bedürfnisse angepasst werden kann.49 Allerdings müssen dazu noch der Schritt der Methodenehrlichkeit hinzukommen und die Rechtsfortbildung auch als solche ausgewiesen werden, will man Kontroversen wie die um den Richter als „Pianisten“ oder als „Richterkönig“ (oben unter III) künftig überflüssig machen. Gelänge dies, wäre die Frage, ob die objektive Theorie heute noch herrschend ist,50 ebenso unerheblich wie das Etikett, das man auf den jeweiligen Standpunkt klebt. Nicht von ungefähr wurde bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass eigentlich die subjektive Theorie durch ihre Orien­ tierung an den objektiv ermittelbaren Materialien objektiv nachvollziehbar ist, während die objektive Theorie durch den verdeckten Rückgriff auf Wertungen des Interpreten subjektiv ist – mit anderen Worten, die „subjektive“ Auslegung ist objektiv, die „objektive“ Auslegung ist subjektiv.51

47 48 49 50

Kramer (Fn. 16), S. 99 f.; Mennicken (Fn. 42), S. 24, 45 ff. Rüthers/Fischer/Birk (Fn. 3), Rn. 730 d, 788; Jacobi (Fn. 45), S. 103. Kramer (Fn. 16), S. 101. Röhl/Röhl (Fn. 14), S. 630, konstatieren immerhin bereits unter dem Verfassungsrecht eine „Rückbesinnung auf die subjektive Theorie“. 51 Röhl/Röhl (Fn. 14), S. 631; vgl. auch schon Coing, Juristische Methodenlehre, 1972, S. 48.

Die geschichtliche Entwicklung des § 316a StGB und seine heutige Ausgestaltung von Frank Zieschang Zu Ehren des hoch geschätzten Jubilars bietet es sich an, ein Thema zu behandeln, bei dem der historische Kontext eine ganz besondere Rolle spielt. Dabei ist für den Autor des vorliegenden Beitrags, der Strafrechtswissenschaftler ist, von Bedeutung, dass sich Jürgen Weitzel ebenfalls mit strafrechtsgeschichtlichen Fragen beschäftigt hat.1 Aus diesem Grund ist vorliegend ein Thema aus dem Bereich des Strafrechts gewählt worden, bei dem der historische Zusammenhang von entscheidender Bedeutung ist. Es geht um die Strafvorschrift des räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer gemäß § 316a St GB. Mögen die nachfolgenden Ausführungen auf das besondere Interesse des Rechtsgeschichtlers Jürgen Weitzel stoßen.

I. Die Entstehungsgeschichte des § 316a StGB Die Strafbestimmung des § 316a StGB findet ihre Ursprünge im Nationalso­ zialismus. Die damals erlassene Norm steht dabei im engen Zusammenhang mit den Straftaten der Brüder Max und Walter Götze. Im Einzelnen:2

1

Siehe etwa Weitzel, in: Hilgendorf/Weitzel (Hrsg.), Der Strafgedanke in seiner historischen Entwicklung, 2007, S. 21 ff., zum Strafgedanken im frühen Mittelalter. 2 Siehe zu den nachfolgenden Ausführungen Chr. Fischer, Jura 2000, 433 (434 f.); ­Gruchmann, Justiz im 3. Reich 1933 – 1940, 3. Aufl. 2001, S. 897 ff.; Niedzwicki, ZJS 2008, 371; MeurerMeichsner, Untersuchungen zum Gelegenheitsgesetz im Strafrecht, 1974, S. 21 ff.; Rusam, Der räuberische Angriff auf Kraftfahrer § 316a StGB, 1960, S. 1 f.; Der Spiegel, Heft 50, 8. 12. 1949, S. 23 ff.; Der Spiegel, Heft 51, 15. 12. 1949, S. 21 ff.; Stürickow, Kriminalfälle im Dritten Reich, 2005, S. 78 ff.

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1. Die Brüder Götze und das Autofallengesetz vom 22. 6. 1938 Die Brüder Max und Walter Götze begannen ihre kriminelle Laufbahn bereits in den zwanziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts mit dem Diebstahl von Kupferdraht. Sie stahlen der Reichspost insgesamt 16.000 kg Postdraht, die sie in der Umgebung Berlins demontierten. Mit den Wagen des Vaters, der ein Fuhrgeschäft besaß, transportierten sie das gestohlene Gut jeweils ab. Für die Diebstähle zu Zuchthausstrafen verurteilt, entschlossen sich die Brüder nach ihrer Entlassung aus dem Gefängnis, Überfälle auf Liebespaare in parkenden Autos in den Wäldern Berlins durchzuführen. Ab November 1934 setzten sie ihren Entschluss in die Tat um. Die Brüder rissen die Wagentüre auf, blendeten die Fahrzeuginsassen und verlangten mit vorgehaltener Pistole Geld heraus. Ab Juni 1935 gingen sie zudem zu Überfällen auf Kraftfahrzeuge über: Sie legten Äste auf die Straße oder sägten Bäume an, die sie dann vor einem auserkorenen Fahrzeug zum Umfallen brachten. Damit der Fahrzeugführer nicht wenden und fliehen konnte, wurde in manchen Fällen auch hinter dem Fahrzeug noch ein Baum umgestürzt. Die Taten spielten sich abends oder in den frühen Nachtstunden ab. Dabei waren die Täter maskiert und jeweils unterschiedlich gekleidet. Teilweise war nur einer der Brüder unterwegs, immer wieder änderte man die Taktik. U. a. spannte man Drahtseile über die Straße, um die Autofahrer zum Anhalten zu bewegen. In Einzelfällen wurden gleich mehrere Fahrzeugführer in dieselbe Falle gelockt und auf einmal überfallen. Zum Teil vergingen Monate zwischen den Taten, manchmal aber auch nur Tage oder wenige Stunden. Neben diese Aktivitäten traten Überfälle auf Frauen, die allein unterwegs waren und denen die Handtasche entrissen wurde. Zudem verübten die Brüder Überfälle auf Berliner Bahnhöfe und auf Tankstellen. Am 24. 3. 1937 wurde Walter Götze, der allein im Wald unterwegs war, um eine neue Überfalltaktik zu erproben, von einem Polizeibeamten, der mit dem Fahrrad auf Streife war, angesprochen, um Götzes Tasche zu kontrollieren. Walter Götze zog daraufhin seine Pistole und tötete den Polizeibeamten. Zudem tötete Walter Götze, wiederum allein unterwegs, wenige Tage später in der Nacht vom 28. auf den 29. 3. 1937 bei einem Überfall ein Opfer, das sich zur Wehr gesetzt hatte. Ende März 1938 konnten dann die Brüder aufgrund des Hinweises einer Wirtin verhaftet werden. Insgesamt hatten die Brüder 157 Gewaltverbrechen begangen mit etwa 13.000 Reichsmark Beute, 16 teilweise schwer verletzten Menschen und zwei Toten. Bei der Suche nach den Tätern war die Polizei zunächst überfordert. Bis Ende 1936 erachtete sie es noch für möglich, dass es sich um vier verschiedene Tätergruppen handelte. An den Tatorten fanden sich keine brauchbaren Hinweise.

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Erst ab 1937 ging man von einem Täterduo aus. Die Nationalsozialisten waren aufgebracht über die Straftaten und verärgert über den fehlenden Erfolg der Polizei. Die Überfälle auf Fahrzeugführer passten so gar nicht zu den nationalsozialistischen Prestigeobjekten Autobahn- und Volkswagenbau. So schrieb der Nationalsozialist Freisler, damals Staatssekretär im Reichjustizministerium, später Präsident des Volksgerichtshofs:3 „Und der Führer baute etwas, was es in dieser Art bisher nirgends auf der Welt gab, – die Reichsautobahnen.“ 4 Weiter ist zu lesen: Der Volkswagen „soll dann die Straßen des Führers bevölkern … Eine Revolution im Verkehrswesen ist im Gange. Es ist des Führers Werk! Wo ein Volk Werte schafft, schauen asoziale Parasiten danach, ob sie diese Werte, die der Schweiß des Ingenieurs und des Arbeiters schuf, ihren gemeinschaftsfeindlichen Zwecken dienstbar machen können.“ 5 Ein bewaffneter SS-Führer, der unter den Fahrzeugführern war, die überfallen worden waren, sich jedoch nicht zur Wehr gesetzt hatte, wurde aus der SS ausgeschlossen.6 Der Prozess gegen die Brüder begann am 13. 6. 1938. Er fand vor dem Sondergericht II des LG Berlin statt. Dabei wollten die Nationalsozialisten, dass beide Täter zum Tode verurteilt werden. So ließ Hitler dem Reichsminister der Justiz Gürtner vier Tage vor Abschluss der Hauptverhandlung am 20. 6. 1938 abends ausrichten, dass es „seiner Erwartung entspreche, wenn in dem Prozeß gegen die Brüder Walter und Max Götze gegen beide Beschuldigte auf die Todesstrafe erkannt wird“.7 Im Hinblick auf Walter Götze, der zwei Menschen ermordet hatte, war dies sicher zu erwarten. Walter Götze hatte jedoch bei den beiden Tötungsdelikten allein agiert, sodass Max Götze grundsätzlich nur Raub-, Körperverletzungsdelikte sowie versuchter Mord zur Last gelegt werden konnten. Andererseits hatte Max Götze bei dem Überfall auf den Bahnhof Hirschgarten am 5. 9. 1937 auch in Richtung des Stationsvorstehers geschossen, ohne ihn jedoch zu treffen. Insofern kam eine Verurteilung nach § 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Gewährleistung des Rechtsfriedens vom 13. 10. 1933 infrage; nach dieser Vorschrift konnte mit dem Tode oder mit lebenslangem Zuchthaus oder mit Zuchthaus bis zu 15 Jahren u. a. derjenige bestraft werden, wer es unternimmt, einen mit Aufgaben der Bahnpolizei 3 4 5 6 7

Freisler, DJ 1939, 34. Freisler, DJ 1939, 34. Freisler, DJ 1939, 34 f. Stürickow (Fn. 2) S. 84 f. Schreiben des Reichsministers der Justiz Gürtner an den Chef der Reichskanzlei Lammers vom 23. 6. 1938, Bundesarchiv, Reichskanzlei R 43 II/1513, Bl. 94; Chr. Fischer, Jura 2000, 433 (434); Gruchmann (Fn. 2) S. 897.

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betrauten Beamten wegen seiner amtlichen oder dienstlichen Tätigkeit zu töten. Aber auch danach war die Todesstrafe gegen Max Götze nicht sicher, zumal diese Vorschrift in der Anklage nicht aufgeführt war; erst am 22. 6. 1938 gab der Vorsitzende Richter insofern einen entsprechenden rechtlichen Hinweis. Gürtner eilte am 21. 6. 1938 zu Hitler, der sich in Berchtesgaden aufhielt, und erläuterte ihm diese Rechtslage;8 Gürtner schlug vor, die im Reformentwurf 1936 für ein künftiges neues StGB vorhandene Vorschrift des Straßenraubs mittels Autofallen (§ 453b) schon jetzt in einem Sondergesetz mit rückwirkender Geltung in Kraft zu setzen, wobei er bereits einen entsprechenden Gesetzesentwurf vorlegte.9 In dem (Ursprungs-)Entwurf 1936 war die Vorschrift noch nicht enthalten, sie war ihm aber aufgrund der Taten der Brüder Götze auf Forderung Hitlers später hinzugefügt worden.10 Hitler befahl, den Entwurf des Sondergesetzes erst gar nicht in Umlauf zu setzen und unterzeichnete am 22. 6. 1938 das „Gesetz gegen Straßenraub mittels Autofallen“, das als strafrechtliches Nebengesetz erlassen wurde. Es lautete: „Wer in räuberischer Absicht eine Autofalle stellt, wird mit dem Tode bestraft. Dieses Gesetz tritt mit Wirkung vom 1. Januar 1936 in Kraft.“ Das Gesetz wurde am 23. 6. 1938 im Reichsgesetzblatt verkündet.11 Eine amtliche Begründung des Gesetzes erfolgte nicht. Der Chef der Reichskanzlei Lammers wurde erst einen Tag nach der Verkündung von Gürtner unterrichtet, wobei Gürtner darum bat, die übrigen Reichsminister zu informieren. In diesem Schreiben führt Gürtner aus, nach seiner Auffassung „erfordert die Sicherung und das Gerechtigkeitsempfinden des Volkes“ die Todesstrafe auch gegen Max Götze.12 Alleiniges Ziel der Inkraftsetzung des Gesetzes war es also, dass gegen Max Götze die Todesstrafe verhängt werden musste.

8 Nach Niedzwicki, ZJS 2008, 371 (372), soll dem Staatssekretär Roland Freisler nach einem Gespräch mit dem zuständigen Staatsanwalt klar geworden sein, dass die Todesstrafe gegen Max Götze schwerlich verhängt werden könne; ebenso Stürickow (Fn. 2) S. 92. 9 Schreiben des Reichsministers der Justiz Gürtner an den Chef der Reichskanzlei Lammers vom 23. 6. 1938, Bundesarchiv, Reichskanzlei R 43 II/1513, Bl. 94 R. 10 Anlage zum Schreiben des Reichsministers der Justiz Gürtner an den Chef der Reichskanzlei Lammers vom 7. 6. 1938, Bundesarchiv R 3001/20855, Bl. 223; Chr. Fischer, Jura 2000, 433 (434); Gruchmann (Fn. 2) S. 806. 11 RGBl. I, S. 651. 12 Schreiben des Reichsministers der Justiz Gürtner an den Chef der Reichskanzlei Lammers vom 23. 6. 1938, Bundesarchiv, Reichskanzlei R 43 II /1513, Bl. 94; siehe auch Rietzsch, in: Pfundtner/Neubert, Das neue deutsche Reichsrecht, II, Strafrecht, 1940, S. 117; vgl. ferner Große, NStZ 1993, 525 (526); Gruchmann (Fn. 2) S. 897 f.

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Am 24. 6. 1938 wurden dann beide Brüder, u. a. in Anwendung des Autofallengesetzes, vom Sondergericht zum Tode verurteilt und am 30. 6. 1938 hingerichtet. Gleich in vielfacher Weise verstieß das Gesetz gegen Straßenraub mittels Autofallen gegen elementare rechtsstaatliche Grundsätze.13 Natürlich stellt das Gesetz in erster Linie einen Verstoß gegen das Verbot dar, rückwirkende Strafgesetze zu erlassen, denn es wurde am 23. 6. 1938 im Reichsgesetzblatt verkündet, galt jedoch für Taten ab dem 1. 1. 1936, sodass eine Vielzahl der von den Brüdern Götze verübten Raubüberfälle dieser Vorschrift nachträglich unterfiel. Aber nicht nur der Verstoß gegen diesen wesentlichen rechtsstaatlichen Grundsatz ist festzustellen, sondern die absolut angedrohte Todesstrafe als solche stellt einen unzulässigen Eingriff in den Kernbereich der Menschenwürde dar. Der Schutz der Menschenwürde umfasst insbesondere, dass grausame, unmenschliche oder erniedrigende Strafen untersagt sind. Der Täter darf nicht zum bloßen Objekt herabgestuft werden, und die Voraussetzungen individueller und sozialer Existenz des Menschen dürfen nicht durch das Strafrecht vernichtet werden.14 Die Todesstrafe stellt aber eine endgültige Vernichtung der menschlichen Existenz und damit die Verleugnung der Menschenwürde dar.15 Gleichzeitig verstößt die vorgesehene Sanktion gegen das Gebot der schuldangemessenen Strafe und damit gegen das Schuldprinzip. Schließlich gerät das Autofallengesetz in Konflikt mit dem Bestimmtheitsgebot. So ist die Formulierung „wer … eine Autofalle stellt“ sehr vage und weit, ohne dass damit nähere Konturen verbunden sind. Es bleibt offen, ab welchem Zeitpunkt von einem vollendeten Delikt auszu­gehen ist, also etwa schon mit dem Aufstellen von Hindernissen auf der Straße oder erst mit dem Herannahen eines Fahrzeugs. Noch weitaus unklarer ist der Begriff der „Autofalle“ selbst, der im Übrigen auch 1938 nicht gebräuchlich war. So bleibt offen, ob er auch ein Vorgehen mittels List und Täuschung umfasst.16 Weiterhin ergibt sich aus der Formulierung nicht, ob auch haltende Fahrzeuge dem Schutzbereich unterliegen. Zudem bleibt unklar, ob eine irgendwie geartete Einwirkung auf den Fahrzeugführer oder Beifahrer vonnöten ist. Es wird eine offene Formulierung verwendet, die es erlaubt, unterschiedlichste ­Fallgestaltungen, selbst Vorberei13 Vgl. insofern auch Chr. Fischer, Jura 2000, 433 (435); Herzog, JR 2004, 258 f.; Mitsch, JA 1999, 662 (663); Werle, Justiz-Strafrecht und polizeiliche Verbrechensbekämpfung im Dritten Reich, 1989, S. 200 f.; siehe auch Vogel, ZStW 115 (2003) 638 (649 f. mit Fn. 57). 14 Siehe BVerfGE 45, 187 (228). 15 Zieschang, Das Sanktionensystem in der Reform des französischen Strafrechts im Vergleich mit dem deutschen Strafrecht, 1992, S. 337. 16 Dies hat ausreichen lassen etwa RGSt. 73, 71; Sondergericht Hamburg DJ 1939, 189; Sondergericht Mannheim DJ 1938, 1993; Sondergericht Nürnberg DJ 1939, 190.

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tungshandlungen, zu erfassen. Dementsprechend urteilte etwa das Reichsgericht, dass derjenige bereits den Tatbestand verwirkliche, der eine Kraftdroschke in räuberischer Absicht besteigt;17 die Tat sei dann bereits vor Beginn der Fahrt verwirklicht; das Autofallengesetz stelle Vorbereitungshandlungen unter Strafe, die zur Ausführung eines Raubverbrechens dienen sollen, was gebiete, das Tatbestandsmerkmal des Stellens einer Autofalle weit auszulegen.18 Das Autofallengesetz ist ein typisches Beispiel nationalsozialistischen Unrechts.19 Daher wurde es auch durch Kontrollratsgesetz Nr. 55 Art. I Nr. 11 vom 20. 6. 194720 richtigerweise aufgehoben.

2. Die Einführung des § 316a StGB durch das Erste Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs Nur etwas mehr als fünf Jahre nach Außerkrafttreten des Autofallengesetzes führte der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs vom 19. 12. 195221 § 316a StGB in das StGB ein. § 316a Abs. 1 a. F. StGB hatte folgenden Wortlaut: „Wer zur Begehung von Raub oder räuberischer Erpressung (§ 255) einen Angriff auf Leib, Leben oder Entschlußfreiheit des Führers eines Kraftfahrzeugs oder eines Mitfahrers unter Ausnutzung der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs unternimmt, wird mit Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, in besonders schweren Fällen mit lebenslangem Zuchthaus bestraft.“ § 316a Abs. 2 a. F. StGB enthielt eine Vorschrift zur tätigen Reue. In der Gesetzesbegründung wird ausgeführt, „schwere Verbrechen, die sich nach 1945 insbesondere auf den Autobahnen ereigneten“, hätten gezeigt, dass „ein echtes Bedürfnis für eine derartige Strafbestimmung besteht“.22 Der BGH legt insofern dar, die Häufung von Überfällen auf Taxifahrer durch Personen, die zunächst als Fahrgäste auftraten, sei Grund für die Regelung.23 17 RGSt. 73, 71. 18 RGSt. 73, 71 (72 ff.). 19 Chr. Fischer, Jura 2000, 433 (434 f.); NK-Herzog, StGB, 3. Aufl. 2011, § 316a Rn 2; ders., JR 2004, 258 (259); Kraemer, JA 2011, 193; Mitsch, JA 1999, 662 (663); LK-Sowada, StGB , 12. Aufl. 2008, § 316a Entstehungsgeschichte; Steinberg, NZV 2007, 545 (546). 20 Amtsblatt des Kontrollrats Nr. 16, S. 285. 21 BGBl. I, S. 832. 22 BT-Drucks. I/3774, S. 6. 23 BGHSt. 13, 27 (29).

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Die Ausnutzung der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs charakterisiere gerade das Verbrechen der Autofalle und wurde deshalb als Voraussetzung in die Vorschrift aufgenommen.24 Für die Fassung des § 316a a. F. StGB stellte man auf das Bestreben ab, den Tatbestand bestimmt und klar herauszuarbeiten und die Strafdrohung, wenn sie auch besonders schwer sein müsse, dem sonst im Strafgesetzbuch bestehenden System anzupassen.25 Bei einer näheren Betrachtung der Formulierung der Strafbestimmung zeigen sich jedoch nationalsozialistische Wurzeln, die noch über den Umstand, dass es sich um eine Nachfolgeregelung zum Autofallengesetz handelt, hinausgehen. So ist die Vorschrift als Unternehmensdelikt ausgestaltet. Gerade während des Nationalsozialismus wollte man nun aber solche Delikte, welche den Begriff des Unternehmens verwenden, ausweiten.26 Es existierten sogar Überlegungen, den Unternehmenstyp als Normalfall der Tatbestandsform einzuführen.27 Wie eng die Fassung des § 316a StGB mit der nationalsozialistischen Vorgängerregelung verzahnt ist, wird darüber hinaus vor allem daran deutlich, dass die Formulierung sehr nahe verwandt ist mit Überlegungen Freislers.28 Dieser stellt die für ihn rhetorische Frage: „Hätte man das Gesetz 29 anders fassen sollen? Etwa: Wer einen Anschlag auf Leib, Leben oder Entschlußfreiheit eines Kraftfahrers unternimmt, um ihn oder einen Mitfahrer desselben unmittelbar vor, während oder unmittelbar nach der Fahrt leichter berauben zu können, wird mit dem Tod bestraft.“?30 Freisler bemerkte, dass der Text des Autofallengesetzes nicht erst in diese „– angebliche – Juristensprache übersetzt werden“ müsse.31 Die Nähe dieser Formulierung zu der Fassung des § 316a a. F. StGB durch das Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs aus dem Jahr 1952 ist jedoch unverkennbar. Auch Gedanken zum Rücktritt sowie zur Einbeziehung der Erpressung finden sich im Übrigen bei Freisler.32 Hinzu kommt, dass ebenfalls der BGH die Rechtsprechung und Interpretation zum Autofallengesetz zum Ausgangspunkt für die Auslegung des § 316a a. F. 24 BT-Drucks. I/3774, S. 6. 25 BT-Drucks. I/3774, S. 6. 26 Wolters, Das Unternehmensdelikt, 2001, S. 65 f. 27 Siehe Wolters (Fn. 26) S. 66. 28 Siehe dazu auch Chr. Fischer, Jura 2000, 433 (435 f.). 29 Anmerkung des Verf.: Gemeint ist das Autofallengesetz. 30 Freisler, DJ 1939, 34 (35). 31 Freisler, DJ 1939, 34 (35). 32 Freisler, DJ 1939, 34 (38 f.).

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StGB machte.33 So führt der BGH in seinem Urteil vom 12. 1. 1954 aus, § 316a a. F. StGB knüpfe an den Autofallenraub gemäß dem Gesetz vom 22. 6. 1938 an, lege den Tatbestand aber genauer fest und enge ihn in gewissem Umfang ein. Die Vorschrift wirke den besonderen Gefahren entgegen, die sich aus der neuzeitlichen Entwicklung des Kraftverkehrs ergeben. Diese Gefahren bestünden namentlich in der Beanspruchung des Fahrers durch die Lenkung, in der Erschwerung der Flucht oder Gegenwehr, nicht zuletzt aber auch in seiner Vereinzelung und der damit verbundenen Nichterreichbarkeit fremder Hilfe.34 Der Gesichtspunkt der „vermehrten Wehrlosigkeit“ aufgrund der „Einsamkeit des Ortes“ ist nun aber u. a. ein Aspekt, auf den bereits Freisler in seiner Abhandlung zum Autofallengesetz abgestellt hat.35 In seinem Urteil vom 29. 4. 1954 führte der BGH dann die ausdehnende Rechtsprechung des Reichsgerichts 36 fort: Danach mache sich schon mit dem Beginn der Fahrt nach § 316a a. F. StGB derjenige strafbar, welcher ein Mietauto nimmt, um den Führer im Verlauf der Fahrt zu überfallen und zu berauben. Er habe dann nicht bloß eine straflose Vorbereitungshandlung begangen; denn die Gefahr des Raubüberfalles sei so unmittelbar nahegerückt, dass § 316a a. F. StGB verwirklicht sei.37 Hinzu kam, dass die Vorschrift mit einer Strafrahmenuntergrenze von fünf Jahren Zuchthaus eine immer noch sehr hohe Mindeststrafe vorsah. 38 Der BGH sah dennoch darin keinen Verstoß gegen das Erfordernis einer schuldangemessenen Strafandrohung. Halte man sich vor Augen, dass diese Strafbestimmung gegen räuberische Angriffe auf Führer von Kraftfahrzeugen und ihre Mitfahrer einen besonders nachdrücklichen Strafschutz gewähren soll, so erscheine die Androhung einer Mindeststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe bei der Art und Ausgestaltung des Straftatbestandes als weder ungerecht noch unmenschlich noch schlechthin unverhältnismäßig hart. Der Gesetzgeber habe mit diesem Strafrahmen die ihm durch das Verfassungsrecht gezogenen Grenzen nicht überschritten.39

33 34 35 36 37 38

Chr. Fischer, Jura 2000, 433 (436); Meurer-Meichsner (Fn. 2) S. 66; Rusam (Fn. 2) S. 3. BGHSt. 5, 280 (281). Freisler, DJ 1939, 34 (37). RGSt. 73, 71; siehe oben Fn. 17 f. BGHSt. 6, 82, 84. Kritisch dazu etwa auch Beyer, NJW 1971, 872 (873); Mitsch, JA 1999, 662 (663); Seibert, NJW 1971, 781; siehe auch Jesse, JZ 2008, 1083 (1089). 39 BGHSt. 24, 173 (176 f.).

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3. Änderungen der Vorschrift in der Folgezeit Eine gewisse Milderung in Bezug auf den Strafrahmen erfolgte dann durch das 11. Strafrechtsänderungsgesetz vom 16. 12. 1971.40 Es setzte die Strafe insofern herab, als nunmehr für minder schwere Fälle eine Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe vorgesehen wurde. Grund dafür war Kritik von Richtern an der zu hohen Strafandrohung.41 An der eigentlichen Mindestfreiheitsstrafe änderte man aber nichts. Ergänzend sei erwähnt, dass Art. 19 Nr. 177 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) vom 2. 3. 197442 die Vorschrift sogar erweiterte, indem nun auch die Absicht der Begehung eines räuberischen Diebstahls aufgenommen wurde. Über eine Streichung der Bestimmung wurde aber nicht nachgedacht. Dass die Vorschrift nationalsozialistische Ursprünge hat, wurde nicht problematisiert.

4. Die Änderungen durch das 6. Strafrechtsreformgesetz Seine aktuelle Fassung hat § 316a StGB durch das 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. 1. 199843 erhalten. Vor allem wurde die Ausgestaltung als echtes Unternehmensdelikt aufgegeben. Wie im § 348 E 196244 ist nun nicht mehr davon die Rede, dass der Täter im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 6 StGB einen Angriff „unternimmt“, sondern davon, dass der Täter einen Angriff „verübt“. Damit ist § 316a StGB nicht mehr echtes Unternehmensdelikt im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 6 StGB.45 Folglich ist im Bereich des Versuchs neben § 23 Abs. 2 StGB vor allem die Rücktrittsregelung des § 24 StGB anwendbar. Andererseits ist zu bedenken, dass selbst nach dieser Modifikation die Vorschrift bereits in einem relativ frühen Stadium verwirklicht sein kann.46 So verlangt § 316a Abs. 1 StGB in objektiver Hinsicht lediglich, dass ein Angriff auf Leib oder Leben oder die Entschlussfreiheit des Führers eines Kraftfahrzeugs oder eines Mitfahrers verübt wird und dabei die besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs ausgenutzt werden. Dabei ist in besonderem Maße zu beachten, dass 40 BGBl. I, S. 1977. 41 BT-Drucks. VI/2721, S. 2. 42 BGBl. I, S. 469. 43 BGBl. I, S. 164. 44 Siehe BT-Drucks. III/2150, S. 494. 45 Mitsch, ZStW 111 (1999) 65 (109 f.). 46 Siehe auch Freund, ZStW 109 (1997), 455 (482); Mitsch, ZStW 111 (1999), 65 (109 f.).

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mit diesen Erfordernissen nicht zwingend ein Erfolg im Sinne einer tatsächlichen Beeinträchtigung von Leib, Leben oder Entschlussfreiheit verbunden ist. Auch wenn das Opfer sich nicht von dem Verhalten des Täters beeinflussen lässt, liegt ein vollendeter Angriff vor.47 Obwohl also § 316a StGB kein echtes Unternehmensdelikt mehr ist, kann folglich dennoch in einem relativ frühen Stadium die Vollendung eintreten. Zudem wurde die Mindestfreiheitsstrafe von fünf Jahren im Gegensatz zum Vorschlag des Bundesrats, der sie auf drei Jahre absenken wollte,48 nicht gemindert. Der Bundesrat hatte ausgeführt, die Strafdrohung des geltenden § 316a StGB erscheine als überhöht. Durch eine Herabsetzung des Mindestmaßes auf drei Jahre werde die Vorschrift in ein angemessenes Verhältnis u. a. zu § 212 StGB gebracht.49 Die Bundesregierung folgte dem jedoch nicht; angesichts der Einschränkung des Tatbestands durch die Aufgabe der Unternehmensstruktur erachtete sie den Strafrahmen für angemessen.50 Eine Änderung ergibt sich lediglich dadurch, dass für minder schwere Fälle eine Obergrenze von zehn Jahren eingeführt wurde. Insofern muss man jedoch bedenken, dass dies keine praktischen Auswirkungen zeitigt. In der Praxis dient nämlich der minder schwere Fall vor allem dazu, nicht die vorgesehene Mindestfreiheitsstrafe von fünf Jahren verhängen zu müssen.51 Im Übrigen hat der Gesetzgeber des sechsten Strafrechtsreformgesetzes den besonders schweren Fall, der lebenslange Freiheitsstrafe vorsah, gestrichen und an dessen Stelle die Erfolgsqualifikation nach § 316a Abs. 3 StGB gesetzt. Dies ist im Grundsatz eine begrüßenswerte Tendenz, entsprechen doch Qualifikationen weit eher den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG als besonders schwere Fälle, die dem Richter die Frage überantworten, ob er vorliegt oder nicht, sodass sich der Gesetzgeber seiner eigentlichen Aufgabe entledigt.52

47 Vgl. LK-Sowada (Fn. 19) § 316a Rn. 4. 48 BT-Drucks. 13/8587, S. 75. 49 BT-Drucks. 13/8587, S. 75. 50 BT-Drucks. 13/8587, S. 89. 51 Vgl. insofern auch Chr. Fischer, Jura 2000, 433 (436 Fn. 72); MK-Sander, StGB, 2006, § 316a Rn. 4 sowie unten bei Fn. 69. 52 Zur Kritik an besonders schweren Fällen siehe Zieschang, Jura 1999, 561.

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5. Zusammenfassende Betrachtung der Entstehungsgeschichte Welche Schlussfolgerungen lassen sich aus der Entwicklungsgeschichte des § 316a StGB ziehen? Erstens lässt sich festhalten, dass die Ursprungsnorm, das Autofallen­ gesetz, allein deshalb in Kraft gesetzt worden ist, um eine bestimmte Person 53 zwingend mit dem Tode bestrafen zu können. Zweitens hat die Untersuchung ergeben, dass Einflüsse aus der Zeit der nationalsozialistischen Herrschaft bei der Nachfolgeregelung des § 316a StGB durchaus zu erkennen sind. Drittens haben seit der Einführung der Vorschrift in das StGB eher nur geringfügige Modifikationen der Norm stattgefunden; immerhin ist § 316a StGB seit 1998 kein echtes Unternehmensdelikt mehr, jedoch darf die diesbezügliche Umformulierung in ihren Auswirkungen nicht überschätzt werden. Viertens ist schließlich festzuhalten, dass die doch hohe Strafandrohung von mindestens fünf Jahren Freiheitsstrafe seit mehr als 60 Jahren beibehalten worden ist, wenn auch immerhin seit 1971 eine Regelung für minder schwere Fälle mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr vorgesehen ist. Insgesamt aber hat der Gesetzgeber keine einschneidenden Maßnahmen zur Änderung des § 316a StGB unternommen. Diese haben vielmehr in jüngerer Zeit von anderer Seite aus stattgefunden, nämlich durch die jüngere Rechtsprechung des BGH.

II. Einschränkungen des Tatbestands durch die neuere Rechtsprechung des BGH Bedeutsame Entwicklungen im Zusammenhang mit § 316a StGB erfolgten in den letzten Jahren nicht durch den Gesetzgeber, sondern durch die Rechtsprechung des BGH. Seit dem 1. 1. 2003 ist ausschließlich der 4. Strafsenat des BGH für Fälle des räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer zuständig.54 Dieser befürwortet seitdem in mehreren Urteilen unter Abkehr von der älteren Rechtsprechung eine restriktive Auslegung des § 316a StGB. In seinem Grundsatzurteil vom 20. 11. 2003 hat der 4. Strafsenat im Gegensatz zur reichsgerichtlichen Rechtsprechung 55 ausgeführt, bloße List könne ­grundsätzlich

53 Max Götze, siehe oben bei Fn. 12. 54 MK-Sander (Fn. 51) § 316a Rn. 64; LK-Sowada (Fn. 19) § 316a Rn. 10; ders., FS Otto, S. 799, 800 f. 55 RGSt. 73, 71.

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ebenso wie die Täuschung noch nicht als Angriff auf die Entschlussfreiheit angesehen werden.56 Weiterhin hat der BGH unter Abkehr von der früheren Rechtsprechung 57 dargelegt, dass nicht Führer eines Kraftfahrzeugs ist, wer sich außerhalb des Fahrzeugs befindet, sei es, dass er dieses noch nicht bestiegen, sei es, dass er es, wenn auch nach seiner Absicht nur vorübergehend, verlassen hat.58 Halte sich der Betreffende im Fahrzeug auf, sei maßgeblich, ob der Fahrer mit der Bewältigung von Betriebs- und Verkehrsvorgängen befasst ist. Zudem wird auch das Merkmal des Ausnutzens der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs restriktiv interpretiert. Im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung 59 liegt vor allem dann kein Ausnutzen vor, wenn die „Vereinzelung“ des Opfers an einem Ort bewirkt wird, an dem fremde Hilfe nicht zu erreichen ist. Auch dann sei zwar seine Abwehrmöglichkeit herabgesetzt, die Abgelegenheit des Überfallorts sei aber keine spezifische Eigenschaft des Kraftfahrzeugverkehrs.60 Schließlich betont der BGH in seiner neueren Rechtsprechung im Gegensatz zu älteren Judikaten,61 dass allein die Angabe eines Fahrtziels ebenso wie der Fahrtantritt selbst, auch wenn der Täter damit seine Raubabsicht verbindet, noch kein Verüben eines Angriffs darstellt, sondern regelmäßig ein vorbereitendes Geschehen.62 Nicht dem Gesetzgeber, sondern der jüngeren Rechtsprechung des BGH ist es also zu verdanken, dass § 316a StGB klarere Konturen erhält. Der BGH konkretisiert unter weitgehender Zustimmung des Schrifttums 63 die Art des Angriffs, nimmt Stellung zu dem Begriff des Kraftfahrzeugführers und schränkt das Erfordernis des Ausnutzens der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs ein, sodass insbesondere die „Vereinzelungsrechtsprechung“ hinfällig wird. Zudem wird der Beginn der Fahrt in räuberischer Absicht zutreffend als bloße

56 BGHSt. 49, 8 (12 f.). 57 BGHSt. 22, 114 (116); BGHR § 316a Straßenverkehr 3; BGH NStZ 1989, 476 (477). 58 BGHSt. 49, 8 (14). 59 BGHSt. 13, 27 (30). 60 BGHSt. 49, 8 (16). 61 Siehe BGHSt. 6, 82 (84). 62 BGHSt. 49, 8 (12). 63 Siehe etwa Fischer, StGB, 59. Aufl. 2012, § 316a Rn. 9 ff.; NK-Herzog (Fn. 19) § 316a Rn. 15; ders., JR 2004, 258 (259); Krey/Hellmann BT 2, 15. Aufl. 2008, Rn. 228a, 229; Rengier BT I, 14. Aufl. 2012, § 12 Rn. 2, 8 ff.; Schönke/Schröder-Sternberg-Lieben/Hecker, StGB, 28. Aufl. 2010, § 316a Rn. 7 f.; teilweise kritisch aber etwa Dölling/Duttge/Rössner-Duttge, Gesamtes Strafrecht, 2. Aufl. 2011, § 316a Rn. 7, 12; Eisele BT II, 2. Aufl. 2012, Rn. 437; Wessels/Hillenkamp BT 2, 35. Aufl. 2012, Rn. 419, 423.

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Vorbereitungshandlung eingestuft. Insgesamt befreit der 4. Strafsenat des BGH den § 316a StGB damit auch ein gutes Stück aus seinen nationalsozialistischen Fesseln. Ein Problem des § 316a StGB ist damit aber noch nicht gelöst, nämlich die vom Gesetzgeber vorgesehene hohe Mindestfreiheitsstrafe von fünf Jahren.

III. Die Mindestfreiheitsstrafe des § 316a Abs. 1 StGB Alleiniger Zweck der Einführung des Autofallengesetzes war es sicherzustellen, dass Max Götze zum Tode verurteilt wird.64 § 316a StGB knüpft insofern daran an, als auch der räuberische Angriff auf Kraftfahrer mit einer hohen Freiheitsstrafe geahndet wird, nämlich mit mindestens fünf Jahren Freiheitsstrafe. Ist diese Freiheitsstrafenandrohung angemessen? Der BGH hat angesichts von „Art und Ausgestaltung“ der Vorschrift die Strafandrohung jedenfalls für verfassungsgemäß erachtet.65 Der Gesetzgeber des 6. Strafrechtsreformgesetzes hielt eine fünfjährige Freiheitsstrafe angesichts der Einschränkung des Tatbestands durch die Aufgabe der Unternehmensstruktur für angemessen.66 Dagegen wird im strafrechtlichen Schrifttum überwiegend die hohe Strafandrohung kritisiert.67 Zur Beantwortung der Frage nach der Angemessenheit der Sanktion ist sowohl auf das von § 316a StGB geschützte Rechtsgut einzugehen als auch auf dessen Deliktsstruktur, also in den Worten des BGH auf „Art und Ausgestaltung“ 68 der 64 Siehe oben bei Fn. 12. 65 BGHSt. 24, 173 (176 f.); siehe oben Fn. 39. In BGHSt. 13, 27 (30) ist ausgeführt, die Höhe der Mindeststrafe rechtfertige sich aus dem Locken an einsame Stelle und dem Überfallen unter Ausnutzung eines solchen Erfolges der Beförderung. Dieses Argument greift jedoch heute nicht mehr, nachdem der BGH den Gesichtspunkt der „Vereinzelung“ in seiner neueren Rechtsprechung aufgegeben hat; siehe oben Fn. 59. Vgl. im Übrigen BGHSt. 15, 322 (325): „Zuzugeben ist der Revision allerdings, daß die gesetzliche Mindeststrafe des § 316a Abs. 1 StGB von fünf Jahren Zuchthaus bei einer Sachgestaltung, wie sie hier festgestellt ist, hart erscheint … Jedenfalls steht das Recht der Gnade dem Richter nicht zu.“ 66 BT-Drucks. 13/8587, S. 89; siehe oben Fn. 50. 67 Vgl. etwa Satzger/Schmitt/Widmaier-Ernemann, StGB, 2009, § 316a Rn. 3; ­Fischer (Fn. 63) § 316a Rn. 2; NK-Herzog (Fn. 19) § 316a Rn. 2 a. E., 6; Jesse, JZ 2008, 1083 (1089 ff.); ­Kosloh, Das Sechste Strafrechtsreformgesetz, 2000, S. 178 ff., 183 ff.; Krey/­Hellmann (Fn. 63) Rn. 238; BeckOK-Norouzi, StGB, 2011, § 316a Rn. 8; Sowada, FS Otto, S. 799 f.; ­Steinberg, NZV 2007, 545 (551); siehe auch Freund, ZStW 109 (1997) 455 (482 f.); Krüger, Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutsbegriff, 2000, S. 161 ff., 165. 68 BGHSt. 24, 173 (176).

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Vorschrift. Eröffnet werden sollen aber die Überlegungen zunächst mit einem Blick auf die Sanktionspraxis bei § 316a StGB.

1. Die Rechtspraxis Man kann sagen, dass die Gerichte zu einem erheblichen Maße den Regelstrafrahmen von mindestens fünf Jahren Freiheitsstrafe ignorieren.69 In der Rechtswirklichkeit werden sehr häufig weitaus niedrigere Strafen verhängt, was beispielhaft für das Jahr 2010 veranschaulicht sein soll. In jenem Jahr wurden 32 erwachsene Personen nach allgemeinem Strafrecht wegen § 316a StGB verurteilt;70 sie erhielten sämtlich eine Freiheitsstrafe auferlegt, elf davon aber mit Strafaussetzung.71 Nur vier Verurteilte erhielten eine Freiheitsstrafe von über fünf Jahren, alle anderen (28) wurden zu einer geringeren Freiheitsstrafe verurteilt.72 Damit lässt sich feststellen, dass die Gerichte sich nicht an den Normalstrafrahmen halten, sondern vielfach und überwiegend zu weitaus niedrigeren Strafen verurteilen. Nicht umsonst hat der Gesetzgeber den minder schweren Fall auf Kritik der Richterschaft an der hohen Strafdrohung eingeführt.73 Die Sanktionspraxis der Gerichte spricht also deutlich dafür, den Strafrahmen zu senken.

2. Das geschützte Rechtsgut Über das von § 316a StGB geschützte Rechtsgut herrscht Uneinigkeit. Die Rechtsprechung betont vor allem den Schutz der Sicherheit des Kraftverkehrs.74 Andererseits finden sich Formulierungen, wonach neben dem Schutz individueller ­Rechtsgüter zumindest gleichrangig der Schutz der Sicherheit des Kraftfahrverkehrs

69 Vgl. auch Beyer, NJW 1971, 872 (873); Jesse, JZ 2008, 1083 (1084 ff.). 70 Statistisches Bundesamt 2010, Rechtspflege, Strafverfolgung, Fachserie 10 Reihe 3 Tabelle 2.2. 71 Statistisches Bundesamt (Fn. 70) Tabelle 3.1. 72 4 zu 9 Monaten bis 1 Jahr; 8 zu 1 bis 2 Jahren; 4 zu 2 bis 3 Jahren; 12 zu 3 bis 5 Jahren; Statistisches Bundesamt (Fn. 70) Tabelle 3.1. Die Zahlen in anderen Jahren sind vergleichbar: 2008: 23 nach allgemeinem Strafrecht Verurteilte, davon nur sieben über fünf Jahre. 2009: 34 nach allgemeinem Strafrecht Verurteilte, davon nur 12 über fünf Jahre. 73 Siehe oben Fn. 41. 74 BGHSt. 5, 280 (281); BGHSt. 13, 27 (29); BGHSt. 39, 249 (250); BGHSt. 52, 44 (46).

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auf den Straßen bezweckt sei.75 Im Schrifttum wird teilweise vor allem auf den Schutz des Kraftverkehrs abgestellt.76 Andere erachten gleichrangig Individualrechtsgüter und den Kraftverkehr als geschützt.77 Schließlich wird primär der individualschützende Aspekt (Eigentum und Vermögen) betont.78 § 316a StGB bezweckt, Kraftfahrer, die sich auf die besonderen Anforderungen und Gefahren des Straßenverkehrs konzentrieren müssen und damit leichter Opfer von Vermögensdelikten sind, in ihrem Vermögen besonders zu schützen. Dem Führer eines Kraftfahrzeugs ist bei einem Angriff infolge der Beanspruchung durch das Lenken des Fahrzeugs wegen der damit verbundenen Konzen­tration auf die Verkehrslage und die Fahrzeugbedienung bei einem Angriff eine Gegenwehr erschwert,79 sodass er gerade deshalb leichter Opfer eines räuberischen Angriffs werden kann.80 Die mit der Vorschrift des § 316a StGB verfolgte Intention ist folglich, Führer und Mitfahrer von Kraftfahrzeugen davor zu schützen, gerade wegen ihrer Teilnahme am Straßenverkehr leichter Opfer von räuberischen Angriffen zu werden.81 Aufgrund des engen Zusammenhangs mit dem Straßenverkehr soll gleichzeitig allgemein die Sicherheit des Kraftverkehrs geschützt werden, was im Übrigen auch an der systematischen Stellung des § 316a StGB bei den Verkehrsstraftaten deutlich wird.82 Dieser gleichrangige Schutz ist im Übrigen damit

75 BGHSt. 49, 8 (11); BGH NStZ 2004, 626. 76 Günther, JZ 1987, 369 (377); Dölling/Duttge/Rössner-Duttge (Fn. 63) § 316a Rn. 2; Duttge/ Nolden, JuS 2005, 193 (195); Geppert, Jura 1995, 310 (311); Hentschel, JR 1986, 428 (429). 77 Dehne-Niemann, NS tZ 2008, 319 (320 f.); Eisele (Fn. 63) Rn. 425; Satzger/Schmitt/ Widmaier-­Ernemann (Fn. 67) § 316a Rn. 2; Fischer (Fn. 63) § 316a Rn. 2; Haft/Hilgendorf BT I, 9. Aufl. 2009, S. 48; BeckOK-Norouzi (Fn. 67) § 316a Rn. 6; Joecks, StGB, 10. Aufl. 2012, § 316a Rn. 1; Kindhäuser, LPK, 4. Aufl. 2010, § 316a Rn. 1; ders. BT II, 5. Aufl. 2008, § 19 Rn 1; Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl. 2011, § 316a Rn. 1; Mitsch BT 2/2, 2001, § 2 Rn 6; Rengier (Fn. 63) § 12 Rn. 1; MK-Sander (Fn. 51) § 316a Rn. 2; Sonnen BT, 2005, S. 248; LK -Sowada (Fn. 19) § 316a Rn. 7; ders., FS Otto, S. 799, 809; Schönke/ Schröder-Sternberg-Lieben/Hecker (Fn. 63) § 316a Rn. 1. 78 NK-Herzog (Fn. 19) § 316a Rn. 5; SK-Wolters StGB, Stand: 2011, § 316a Rn. 2 (alleine Eigentum und Vermögen); Hübsch, Der Begriff des Angriffs, 2007, S. 37 ff., 59; Otto BT, 7. Aufl. 2005, § 46 Rn. 69; Maurach/Schroeder/Maiwald BT 1, 10. Aufl. 2009, § 35 Rn. 45 f.; Meurer-Meichsner (Fn. 2) S. 96 ff., 106; vgl. auch Steinberg, NZV 2007, 545 (551): Qualifikation der §§ 249, 252, 255 – dies trifft schon deswegen nicht zu, weil diese Vorschriften objektiv gar nicht erfüllt sein müssen. 79 Vgl. BGHSt. 38, 196 (197). 80 BGHSt. 50, 169 (172 f.). 81 BGHSt. 49, 8 (14). 82 LK-Sowada (Fn. 19) § 316a Rn. 7.

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vereinbar, dass in der Gesetzesbegründung davon gesprochen wird, § 316a StGB liege „auf der Nahtstelle zwischen den Vermögens- und den Verkehrsdelikten“.83 Richtigerweise bezweckt daher § 316a StGB sowohl Vermögensschutz als auch den Schutz der Sicherheit des Kraftverkehrs auf Straßen. Im Vergleich zu § 315c StGB etwa, der nach zutreffender Ansicht sowohl die Sicherheit des Straßenverkehrs als auch die Individualrechtsgüter Leib, Leben und fremdes Eigentum schützt, erscheint dann aber die Strafandrohung des § 316a Abs. 1 StGB als unangemessen hoch, sieht § 315c StGB doch „nur“ eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder eine Geldstrafe vor. Die Strafe des § 316a StGB ist sogar noch strenger als die des § 226 Abs. 2 StGB (schwere Körperverletzung), wo es darum geht, dass jemand absichtlich oder wissentlich durch die Körperverletzung eine der dort genannten schweren Folgen (u. a. etwa Verlust eines Auges oder beider Augen oder des Sprechvermögens) verursacht, sie übertrifft selbst die in § 227 StGB (Körperverletzung mit Todesfolge) vorgesehene Sanktion. § 316a StGB weist die identische Strafdrohung wie § 212 StGB (Totschlag) auf, obwohl es in § 316a StGB um den Schutz des Straßenverkehrs und des Vermögens geht, dagegen in § 212 StGB um das Rechtsgut Leben. Allein schon diese Beispiele mögen hinreichend verdeutlichen, dass die Strafandrohung unter dem Blickwinkel des geschützten Rechtsguts unangemessen ausfällt. Ziel des 6. Strafrechtsreformgesetzes war es u. a., Strafrahmen zu harmonisieren.84 Das ist jedoch im Bereich des § 316a StGB nicht geschehen.85 Wenn argumentiert wird, durch die Streichung des Begriffs „Unternehmen“ sei eine hinreichende Einschränkung der Vorschrift erfolgt, sodass der Strafrahmen beibehalten werden könne, dann wird zum einen nicht beachtet, dass diese Modifikation des § 316a StGB gar nicht so weitreichend ist, wie es scheint,86 denn ein vollendeter Angriff liegt selbst dann vor, wenn etwa das Opfer sich nicht von dem Verhalten des Täters beeinflussen lässt. Eine Tötung, Verletzung oder tatsächliche Beeinträchtigung der Entschlussfreiheit ist nicht zur Vollendung vorausgesetzt. Zum anderen hat der Gesetzgeber vor dem Hintergrund des geschützten Rechtsguts nicht den notwendigen Abgleich mit anderen Strafvorschriften vorgenommen. Festgehalten werden kann damit, dass auch von einer Betrachtung des ge­schützten Rechtsguts ausgehend die Strafandrohung unangemessen hoch ausfällt.

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BT-Drucks. III/2150, S. 494; BT-Drucks. IV/650, S. 540. BT-Drucks. 13/8587. Vgl. auch Chr. Fischer, Jura 2000, 433 (442); NK-Herzog (Fn. 19) § 316a Rn. 2.

Siehe oben bei Fn. 46.

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3. Die Deliktsstruktur des § 316a StGB Nachdem der Gesetzgeber des 6. StrRG den Begriff des Unternehmens aus dem Tatbestand entfernt hat, lässt sich sicher sagen, dass es sich bei § 316a StGB jedenfalls nicht mehr um ein echtes Unternehmensdelikt im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 6 StGB handelt. Vor dem Hintergrund, dass das Verüben des Angriffs durchaus weit vorverlagert sein kann, sprechen manche Autoren nunmehr davon, § 316a StGB sei unechtes Unternehmensdelikt.87 Insofern ist jedoch zu betonen, dass aus der Einstufung eines Delikts als (unechtes) Unternehmensdelikt keine unmittelbaren Rückschlüsse auf seine Deliktsstruktur abgeleitet werden können.88 Es kommt vielmehr für den Deliktscharakter auf die Struktur und Ausgestaltung im Einzelnen an.89 Berücksichtigt man dies, ist für § 316a Abs. 1 StGB nochmals zu betonen, dass mit dem im objektiven Tatbestand vorausgesetzten Verüben eines Angriffs nicht zwingend ein Erfolg im Sinne einer tatsächlichen Beeinträchtigung von Leib, Leben oder Entschlussfreiheit verbunden ist.90 Weder muss es zu einer Verletzung noch zum Eintritt einer konkreten Gefahr oder eines konkret gefährlichen Zustands 91 kommen. Der Eintritt eines Erfolges ist nicht verlangt, sodass die Einstufung des § 316a StGB als Erfolgsdelikt 92 nicht zu überzeugen vermag. Es geht vielmehr um ein bloßes Verhalten, um ein Tätigkeitsdelikt.93 Der Passus „unter Ausnutzung der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs“ konkretisiert dabei das in Rede stehende Verhalten, das von einer bestimmten Art und Weise sein muss. Letzteres verdeutlicht nun aber weiterhin, dass keine Abstraktion von den Einzelfallumständen stattfindet, also kein typischerweise gefährliches 87 So etwa Chr. Fischer, Jura 2000, 433 (439); Fischer (Fn. 63) § 316a Rn. 1; Kosloh (Fn. 67) S. 182; Mitsch, ZStW 111 (1999) 65 (110); MK-Sander (Fn. 51) § 316a Rn. 3; Stein, in: Dencker/Struensee/Nelles/Stein, Einführung in das 6. Strafrechtsreformgesetz 1998, 4. Teil Rn.  114 f. 88 LK-Sowada (Fn. 19) § 316a Rn. 3; ders., GA 1988, 195; Zieschang, Die Gefährdungsdelikte, 1998, S. 337 Fn. 551. 89 Zieschang (Fn. 88) S. 337 f. Fn. 551. 90 Siehe auch LK-Sowada (Fn. 19) § 316a Rn. 9; Schönke/Schröder-Sternberg-Lieben/­Hecker (Fn. 63) § 316a Rn. 3. 91 Siehe zu diesem spezifischen Erfolg Zieschang (Fn. 88) S. 64 ff. 92 So etwa Bayer, in: Schlüchter, Bochumer Erläuterungen zum 6. Strafrechtsreformgesetz, 1998, § 316a Rn. 3; Kindhäuser (Fn. 77) § 316a Rn. 1. 93 Siehe insofern auch NK-Herzog (Fn. 19) § 316a Rn. 6; Küper BT, 7. Aufl. 2008, Angriff, räuberischer I 2a; LK-Sowada (Fn. 19) § 316a Rn. 4; Schönke/Schröder-Sternberg-Lieben/ Hecker (Fn. 63) § 316a Rn. 2; Wessels/Hillenkamp (Fn. 63) Rn. 416.

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­ erhalten in Rede steht, sondern die jeweiligen Gegebenheiten im Einzelfall in V die Betrachtung einzubeziehen sind, sodass es um ein konkret gefährliches Verhalten geht. § 316a Abs. 1 StGB ist daher ein konkretes Gefährlichkeitsdelikt.94 Aufschlussreich ist insofern auch, dass im Zusammenhang mit § 316a StGB davon gesprochen wird, der Angriff könne als „materielle“ Versuchshandlung gedeutet werden.95 Entgegen der weitverbreiteten Ansicht, welche mit der Eindruckstheorie 96 zum Strafgrund des Versuchs einen subjektivistischen Ausgangspunkt wählt, der noch dazu relativ unbestimmt ist und dem Strafgrund des Versuchs keine klaren Konturen vermitteln kann, ist nämlich Kennzeichen des Versuchs in objektiver Hinsicht die konkrete Gefährlichkeit des Verhaltens.97 Auch das spricht dafür, § 316a Abs. 1 StGB als konkretes Gefährlichkeitsdelikt einzustufen. Kennzeichen des konkreten Gefährlichkeitsdelikts ist nun, dass der Täter ein aus der Sicht ex ante konkret gefährliches Verhalten vollzieht, also ein solches, das zu einer Beeinträchtigung eines der geschützten Rechtsgüter führen kann, ohne dass der Eintritt eines Erfolges vorausgesetzt ist. Die Vorschrift verlangt insofern also noch weniger als § 315c StGB, bei dem zumindest noch der Eintritt einer konkreten Gefahr als Erfolg aus der Tathandlung resultieren muss. Dann aber erscheint die Androhung einer Mindestfreiheitstrafe von fünf Jahren auch vor diesem Hintergrund als unangemessen.

4. Lösung über den minder schweren Fall? Die bisherigen Überlegungen haben zu dem Ergebnis geführt, dass der Strafrahmen des § 316a StGB unangemessen hoch ist. Sowohl die Sanktionspraxis der Gerichte als auch Deliktsnatur und Rechtsgüterschutzerwägungen sprechen für einen milderen Strafrahmen. Eventuell kann dem jedoch dadurch die Brisanz genommen werden, dass § 316a Abs. 2 StGB die Möglichkeit eröffnet, in minder schweren Fällen eine Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren zu verhängen. Insofern ist jedoch in grundsätzlicher Sicht zu betonen, dass Strafzumessungsvorschriften, in denen von minder schweren oder besonders schweren Fällen die Rede ist, Bedenken ausgesetzt sind. Historisch ist bereits auffällig, dass diese 94 Siehe zu dieser Deliktskategorie im Einzelnen Hirsch, FS Buchała, S. 151 ff.; ders., FS Arth. Kaufmann, S. 545 ff.; Zieschang (Fn. 88) S. 52 ff. 95 LK-Sowada (Fn. 19) § 316a Rn. 2. 96 Etwa Grünwald, FS Welzel, S. 701, 712; J. Meyer, ZStW 87, (1975), 598, 604; Roxin, JuS 1979, 1. 97 Dazu Zieschang (Fn. 88) S. 127 ff. m. w. N.; ders., FS Küper, S. 733, 743.

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Gesetzgebungstechnik erstmals unter nationalsozialistischer Herrschaft verwendet wurde.98 Abgesehen davon bestehen aufgrund der Offenheit des Begriffs des minder schweren (und besonders schweren) Falls Bedenken im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgebot gemäß Art. 103 Abs. 2 GG.99 Letztlich sind derartige Regelungen eine Kapitulation des Gesetzgebers vor der Aufgabe, das zu umschrieben, was geringeres oder höheres Unrecht ausmacht.100 Unabhängig davon bleibt es dabei, dass der Normalstrafrahmen eine Untergrenze von fünf Jahren aufweist. Ein minder schwerer Fall ist nach der Rechtsprechung dadurch gekennzeichnet, dass das gesamte Tatbild und die Täter­ persönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem so erheblichen Maße abweichen, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens als geboten erscheint.101 Es geht also um die Ausnahme vom Regelfall. Diese Ausnahme nun zum Normalfall zu machen, würde das System auf den Kopf stellen und überzeugt folglich nicht.

5. Minderung des Strafrahmens Es kann somit festgehalten werden, dass der Strafrahmen des § 316a StGB derzeit zu hoch ist und abgesenkt werden muss, will man nicht ganz auf die Vorschrift verzichten. Für ihre Streichung würde sprechen, dass derartiges Verhalten durchaus bereits über andere Vorschriften angemessen erfasst werden kann, man denke insbesondere an §§ 249 ff., 315b StGB, aber auch an §§ 211 ff., 223 ff., 239 ff. StGB. Sollte die Vorschrift beibehalten werden, wäre die Strafrahmenuntergrenze im Normalfall zumindest auf ein Jahr Freiheitsstrafe herabzusetzen. Der minder schwere Fall könnte dann mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe geahndet werden. Ein derartiger Strafrahmen würde dann auch der Deliktsstruktur und den durch die Vorschrift geschützten Rechtsgütern gerecht.

98 Das Gesetz vom 26. 5. 1933 normierte besonders schwere Fälle beim Betrug und der Untreue. 99 Siehe bereits Zieschang, Jura 1999, 561 (564); anders BVerfGE 45, 363 (370 ff.). 100 Siehe grundlegend zur Kritik Zieschang, Jura 1999, 561. 101 Vgl. BGH VRS 45, 363 (364 f.); BGH NStZ-RR 1996, 133; NK-Herzog (Fn. 19) § 316a Rn. 29.

Die geschichtliche Entwicklung der lebenslangen Freiheitsstrafe von Klaus Laubenthal Noch am Ende des Mittelalters diente die Einsperrung eines Straftäters vorwiegend der Verwahrung des Gefangenen bis zum Strafverfahren und der anschließenden Exekution der Leibes- oder Lebensstrafe 1. Erst unter dem Einfluss der calvinistischen Idee der relegatio ad opus im 16. Jahrhundert, die eine Bekämpfung der Kriminalität und des Müßiggangs durch Disziplinierung in Form von nütz­licher Arbeit verlangte 2, sowie beginnend mit dem Merkantilismus 3 kam es zur Entstehung der sogenannten modernen 4 Freiheitsstrafe 5. Diese beruhte auf dem Gedanken einer planmäßigen Erziehung der Gefängnisinsassen zur Arbeit und Ordnung und somit zu einem gesetzmäßigen Leben 6. Eine tatsächliche Verwirklichung des Besserungszweckes 7 erfolgte in dem 1595 errichteten Amsterdamer „Tuchthuis“ 8. Es wird daher dieses Zuchthaus wegen seines Strafcharakters und seiner Erziehungsmaßnahmen als erste Haftanstalt des modernen Strafvollzugs angesehen 9. 1

Kriegsmann, Einführung in die Gefängniskunde, 1912, S. 2; Laubenthal, Strafvollzug, 2011, S. 49. 2 Vgl. von Weber, Calvinismus und Strafrecht, 1961, S. 45; Schmidt Eb., Zuchthäuser und Gefängnisse, 1955, S. 6. 3 Seutter, Die Gefängnisarbeit in Deutschland unter besonderer Berücksichtigung der Frauen-Gefängnisse, 1912, S. 5. 4 Die Bezeichnung der Freiheitsstrafe als „modern“ führte von Hippel, Beiträge zur Geschichte der Freiheitsstrafe, in: ZStW 1898, S. 425 f., für solche Inhaftierung, welche den Zweck der Besserung verfolgt, ein. 5 von Hippel, Deutsches Strafrecht. Band I – Allgemeine Grundlagen, 1925, S. 242. 6 von Hippel, Die geschichtliche Entwicklung der Freiheitsstrafe, 1928, S. 4. 7 von Liszt/Schmidt Eb., Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1927, S. 362. 8 Freudenthal, Gefängnisrecht und Recht der Fürsorgeerziehung, 1914/15, S. 85; ­Laubenthal, s. o. Fn. 1, S. 52. 9 Mittermaier, Gefängniskunde – Ein Lehrbuch für Studium und Praxis, 1954, S. 17; ­Radbruch, Die ersten Zuchthäuser und ihr geistesgeschichtlicher Hintergrund, 1950, S. 116; von Dolsperg, Die Entstehung der Freiheitsstrafe unter besonderer Berücksichtigung des Auftretens moderner Freiheitsstrafe in England, 1928, S. 46 ff.; Seggelke, Die Entstehung

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I. Lebenslange Freiheitsentziehung zur Vermeidung der Todesstrafe Die seit Amsterdam sich fortentwickelnde Besserungshaft stellte die Faktoren Arbeit und Erziehung mehr in den Vordergrund, als dies in den Kerkern des Mittelalters und deren Strafzwecken der Vergeltung, Abschreckung und Unschädlichmachung der Fall war 10. In jenen gab es aber auch schon eine Freiheitsentziehung auf unbestimmte oder auf Lebenszeit. Sogar das römische Recht kannte bereits die perpetua vincula in Ausnahmefällen anstelle der Todesstrafe 11. Sie stellte jedoch eine Willkürmaßnahme dar, indem durch Unterlassung der Urteilsvollstreckung sich die Exekutionshaft in ewige Einsperrung umwandelte 12. Obwohl diese Art der öffentlichen Strafhaft den römischen Gesetzen fremd war und in der Kaiserzeit der Ausspruch Ulpians „Carcer enim ad continendos homines non ad puniendos haberi debet“ 13 Grundsatz wurde, fand sie doch in der damaligen Praxis Anwendung 14.

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der Freiheitsstrafe, 1928, S. 40 ff. Diese von von Hippel, s. o. Fn. 4, S. 437 ff., getroffene Feststellung wird vor allem von von Weber, Die Entwicklung des Zuchthauswesens in Deutschland im 17. und 18. Jahrhundert, 1941, S. 427 ff.; Delaquis, Einführung in das Gefängniswesen – Rückblick und Ausblick, in: ZStR 1924, S. 343; Kriegsmann, s. o. Fn. 1, S. 5, bestritten, da das Amsterdamer Zuchthaus wegen der Aufnahme auch von Waisenkindern und Armen mehr den Charakter einer polizeilichen Anstalt mit Arbeits­zwang als den eines Gefängnisses gehabt habe. Erst die Aufklärung am Ende des 17. und zu Beginn des 18. Jahrhunderts und die damit verbundene Wandlung der Gefängnisse könnten als Beginn des Besserungsvollzuges betrachtet werden. Schmidt Eb., Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 1965, S. 348, bezeichnet das Genter Zuchthaus von 1775 als erste Strafanstalt im modernen Sinn, wogegen von H ­ ippel, s. o. Fn. 4, S. 663, gerade dieses als auf holländischem Muster beruhend beschreibt. Für Schmidt Eb., s. o. Fn. 9, S. 187, stellten dagegen die Arbeitsstrafen wiederum eine Art Leibesstrafe, „geradezu verlängerte Todesstrafen“ dar. von Dolsperg, s. o. Fn. 9, S. 89. „Vincula vero et ea sempiterna ad singularem poenam nefarii sceleris inventa sunt.” ­Cicero, Catilin. orat. IV c. IV; weitere Beispiele vgl. Valerius, Maximus, Memorabilia 6 Lib. 6 cop. 1, 3. Mommsen, Römisches Strafrecht, 1899, S. 961. Ulpian, Dig. 48, 19, 8, 9. Antonius (Cod. Just. 9, 47, 6): „Incredibile est quod allegas, liberum hominem, ut vinculis perpetuo contineretur, esse damnatum.“

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Vom römischen Recht ausgehend bis hinein ins 18. Jahrhundert kann man aus den meisten Quellen, die – über die immer existente willkürliche Einkerkerung hinaus – Voraussetzungen und Anwendungsbereich der ewigen Kerkerstrafe beinhalten, schließen, dass die Sanktion nicht als ursprüngliches Strafübel 15 zwischen zeitiger Gefängnis- und Todesstrafe stand. Sie wurde vielmehr grundsätzlich nur dann angewandt, wenn aus kirchlichen, gesellschaftlichen oder sonstigen Gründen von der Verhängung oder Exekution der Todesstrafe abgesehen werden sollte. Die vorhandenen Gesetze, Statuten und Schriften lassen zudem Zweifel aufkommen, ob der Gedanke eines Besserungsvollzugs tatsächlich erst mit Amsterdam Realität wurde oder ob das moderne Gefängnis nicht eher als Ergebnis einer jahrhundertelangen Entwicklung betrachtet werden muss.

1. Die ewige Klosterhaft Bedeutenden Einfluss auf die Entstehung der Freiheitsstrafe nahm die sich ab dem 4. Jahrhundert statuierende Sanktionsform der Klosterhaft 16. Zunächst erfolgte hierbei die Isolierung von delinquenten Mönchen als klösterliche Bußübung in einem Ergastulum, einer Art Arbeitshaus 17. Seit dem 9. und 10. Jahrhundert wandelte sich die Einsperrung der straffälligen Ordensleute allmählich auch zu einer gemeinrechtlich-kirchlichen Strafe gegenüber weltlichen Klerikern und Laien 18, die zunächst im Klosterkerker, später in vom Kloster getrennten besonderen Gefängnissen verbüßt wurden 19. Die Dauer der Klosterhaft war entweder zeitig 15 So auch Röhl, Über die lebenslange Freiheitsstrafe, 1969, S. 132. 16 Das kirchliche Gefängnis als Ursprung der Haftstrafe betrachten Lehmann K., Die Entstehung der Freiheitsstrafe in den Klöstern des heiligen Pachomius, in: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, 68. Bd., Kanonistische Abteilung XXXVII, 1951, S. 1 ff.; Hohenlohe, Beiträge zum Einfluße des kanonischen Rechts auf Strafrecht und Prozeßrecht, 1918, S. 56; Huc, Influence du droit canonique sur la législation criminelle, 1858, S. 464 f.; vgl. auch Krohne, Lehrbuch der Gefängniskunde, 1889, S. 8; Bohne, Die Freiheitsstrafe in den italienischen Stadtrechten des 12.–16. Jahrhunderts. Teil I: Das Aufkommen der Freiheitsstrafe, 1922, S. 235. 17 „Atrium juxta sit, in quo valeant quod eis injungitur operari.“ Beschluss des ­Benediktiner-Konvents von 817, Mabillon Joh., Annales Ordinis S. Benedicti Lucae, 1739, Bd. II, S. 403. 18 Krauss, Im Kerker vor und nach Christus – Schatten und Licht aus dem profanen und kirchlichen Cultur- und Rechtsleben vergangener Zeiten, 1895, S. 200 ff. 19 Freudenthal, s. o. Fn. 8, S. 84; vgl. auch: Decretum Gratiani, Causa XVII quaestio 1 canon XXVII, in: Hardouin, Conciliorum collectio regia maxim, Paris 1715, Bd. VI, S. 446.

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oder lebenslang 20. Dies normierten Ordensregeln je nach der Beschaffenheit des Verbrechens; teilweise setzten die kirchlichen Richter die Strafe auch nach ihrem Ermessen bei der Verurteilung fest 21. Die Klosterhaft als Strafe zielte auf die innere Besserung des Klerikers ab – ad agendam poenitentiam 22. Sühne und Buße bildeten die Ziele der Inhaftierung. Ein hingerichteter Verbrecher konnte nicht mehr bereuen und sich bessern. Entscheidend für die Einführung gerade des ewigen Kerkers im Bereich der Kirche war darüber hinaus der Grundsatz „Ecclesiastici non possunt imponere poenam sanguinis“ 23. In zahlreichen Fällen bestrafte man einen Kleriker im Kloster daher mit ewigem Kerker für ein Verbrechen, auf das nach weltlichem Recht die Todesstrafe stand 24. Lebenslange Freiheitsentziehung fand sich in den Ordensregeln für schwerste Verbrechen, vor allem Mord. So ahndeten die Statuta Ordinis ­Cisterciensis aus dem Jahr 1187 die Tötung von Ordensmitgliedern mit Gefangenschaft unter strengster Bewachung bis zum Tod als ständige Buße 25. Darüber hinaus wurden mit dieser Sanktion Häresie, Giftmischerei, tätlicher Angriff auf den Prälaten, gewohnheitsmäßige und widernatürliche Unzucht bestraft 26. Die Constitutiones Ordinis Fratrum Eremitarum S. Augustini legten im 13. Jahrhundert fest, dass ein zügelloses Nachgeben der fleischlichen Begierde und gleichen abscheulichen Schändlichkeiten die dauernde Einkerkerung zur Folge hatte 27.

20 Kober, Die Gefängnisstrafe gegen Cleriker und Mönche, in: Theologische Quartalschrift 1877, S. 607. 21 Bohne, s. o. Fn. 16, S. 239 f. 22 Krauss, s. o. Fn. 18, S. 207 f.; Krohne, s. o. Fn. 16, S. 8, meint bereits deshalb, dass diese Freiheitsstrafe „nach Absicht und Einrichtung an die moderne Einzelhaft erinnern könnte“. 23 Practicarum conclusionem iuris, Conclus. LXXXV, Romae, 1605, Bd. I, S. 649. 24 Vgl. z. B. Statuta Ordinis Praemonstratensis (12. Jahrhundert), Distinctio III, Caput XV, num. 1: „…hoc firmiter sit decretum, ut quicumque Ordinis nostri Religiosi, propter talia crimina, vel propter tales excessus, perpetuo carceri mancipantur, propter quos, qui essent seculares laici, secundum rigorem civilium legum, mortis poenam incurrerent“. Holstenius, Codex Regularum Monasticarum et Canonicarum, 1957/58, Bd. V, S. 292. 25 „Si qui de Ordine nostro homicidia perpetraverint, si personas Ordinis nostri occiderint, reneantur sub arctissima custodia ad districtissimam usque ad mortem.“ Holstenius, s. o. Fn. 24, Bd. II, S. 406, num. 4. 26 Krauss, s. o. Fn. 18, S. 207; Röhl, s. o. Fn. 15, S. 131. 27 Pars IV, Caput V, num. 2: „Quod siquis laxatis habenis carnali concupiscentiae obsequtus, in graviora etiam carnis scelera et in abominabiles turpitudines prolapsus fuerit, hunc juxta gravioris ac foedioris criminis genus, juxta aggravantes circumstantibus, gravioribus etiam poenis plecti volumus, ita scilicet, ut juxta mensuram delicti sit et plagarum

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Sollte der ursprüngliche Zweck der Klosterhaft Strafe, verbunden mit Buße und Besserung sein, so wandelte sich diese mit der Errichtung eigenständiger Klostergefängnisse im Laufe der Jahrhunderte zu einer grausamen Sanktion. Die Entziehung der Freiheit gehörte bald zu den schwersten Strafen und stand gerade als carcer perpetuus ausgesprochen der Todesstrafe kaum nach 28. Sie konnte in der Praxis ihres Vollzuges gar noch härter sein. Die Gefangenen mussten in zahlreichen Klöstern bei Wasser und Brot, bisweilen gefesselt, Jahre in unterirdischen feuchten Räumen ohne Türen und Fenster verbringen 29. Zudem war die Strafe oft mit körperlichen Züchtigungen verbunden 30. Die moderne Freiheitsstrafe unmittelbar aus der Klosterhaft herzuleiten, dürfte zu weit hergeholt sein 31. Die Kirche betrachtete das Verbrechen als Abfall von Gott, als moralisches Unrecht oder gar als Teufelswerk 32, weniger sah sie darin eine Verletzung gesellschaftlicher Normen 33. Jedoch ließen sich bereits erste Tendenzen eines Besserungsvollzuges finden. Der Einsperrung lag ein Erziehungselement im Sinne kirchlicher Bußfertigkeit zugrunde. Diese begann zwar nicht erst mit dem Strafantritt des delinquenten Mönches, sondern das Klosterleben wurde in seinem gesamten Dasein von diesem Gedanken beherrscht 34. Die Strafe stellte daher ein besonderes Mittel im Rahmen der umfassenden klösterlichen Erziehung dar, wobei „mehr an die Rettung der gefährdeten Seele vor der Verdammnis“ 35 gedacht war als an einen Resozialisierungsvollzug im heutigen Sinne. Dennoch kann nicht bestritten werden, dass den kirchlichen Straf­zwecken – innere Buße und Besserung – als auch den im 17. und 18. Jahrhundert vorherrschenden Vollzugszielen eine ähnliche Intention zugrunde lag 36. modus, ad perpetuam usque incarcerationem ac turpitudinis se immerserit.“ Holstenius, s. o. Fn. 24, Bd. IV, S. 344. 28 Vgl. Baluzius, in: Krauss, s. o. Fn. 18, S. 217, der berichtet, dass im 14. Jahrhundert die Kerker wegen ihrer Ähnlichkeit mit Totenkammern „V. i. p.“ (vade in pace) genannt wurden. 29 von Dolsperg, s. o. Fn. 9, S. 23. 30 Krauss, s. o. Fn. 18, S. 214. 31 Zu einfach macht es sich insoweit von Hippel, s. o. Fn. 6, S. 6, wenn er lediglich feststellt: „Ob das kanonische Recht für die ältere Zeit irgendwelchen Einfluß ausübte, lasse ich dahingestellt.“ 32 Schild, Alte Gerichtsbarkeit – Vom Gottesurteil bis zum Beginn der modernen Rechtsprechung, 1980, S. 110 ff. 33 Dahm, Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter, 1931, S. 292. 34 Lehmann, K., s. o. Fn. 16, S. 83. 35 Dahm, s. o. Fn. 33, S. 292. 36 So auch Freudenthal, s. o. Fn. 8, S. 84.

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2. Kerkerhaft auf Lebenszeit bis zum Ende des Mittelalters Außerhalb der Klöster wurde Freiheitsentziehung im Mittelalter in nur geringem Umfang angedroht und verhängt 37. Die Haft auf Lebenszeit als Ersatz für die Todesstrafe wählte der Gnade übende König, der das Leben des Täters schonen wollte 38. Auch Fürsten und Städte machten von dieser Sanktionsform Gebrauch 39. Wegen seiner Funktion als arbiträre Strafe anstelle der Todesstrafe verglich man jedoch den carcer perpetuus mit der poena capitalis 40. Ewige Kerkerhaft existierte schon im 13. Jahrhundert als gesetzlich vorgeschriebene Strafe. So bedrohte das Mandatum de Haereticis Teutonicis Persequendis Kaiser Friedrichs II. von 1232 festgenommene Ketzer, die – den Tod vor Augen – zur Einheit des Glaubens zurückkehrten, mit Buße im immerwährenden Kerker 41. Von Einsperrung auf Lebenszeit berichteten vor allem auch städtische Rechtsaufzeichnungen. In der Freiburger Einung von 1282 wurde sie gegenüber dem insolventen Bannbrüchigen angewandt, „man sol ime von der stat wassir unde brot gen unzint an sinen dot“ 42. Lebenslange Haft traf im Dortmunder Stadtbuch aus der Mitte des 14. Jahrhunderts den Mann, der ein Mädchen heimlich und ohne elterliche Erlaubnis ehelichte 43. In Nürnberg wurde die ewige Einkerkerung in Form der Einmauerung vollzogen 44. Diese konnte bei Kapitalverbrechen anstelle

37 Quanter, Deutsches Zuchthaus- und Gefängniswesen. Von den ältesten Zeiten bis in die Gegenwart, 1905, S. 70. 38 Waitz, Deutsche Verfassungsgeschichte – Die Deutsche Reichsverfassung von der Mitte des neunten bis zur Mitte des zwölften Jahrhunderts, 1955, VI. Bd., S. 891. 39 von Dolsperg, s. o. Fn. 9, S. 37. 40 Vgl. Boehmer, Meditationes in Constitutionem Criminalem Carolinam, 1770, S. 59: „poena perpetui carceris… poena capitali, intellectu iuris, aequiparetur.“ 41 „Si qui vero de predictis, postquam fuerint deprehensi, territi metu mortis redire voluerint ad fidei unitatem, iuxta canonicas sanctiones ad agendam poenitentiam in perpetuum carcerem retrudantur.“ MGH, Constitutiones II, num. 158, p. 196; vgl. auch umgekehrt die Verurteilung des Inquisitors de Bourge 1236, weil er Unschuldige als Ketzer verfolgte „adjudicatus est perpetuo carceri mancipati“. M. v. Paris, Chronica maiora, MGH, Scriptores XXVIII, p. 147. 42 Schreiber H., Urkundenbuch der Stadt Freiburg, 1828, Bd. I, Nr. 40, S. 105. 43 Vgl. His, Das Strafrecht des deutschen Mittelalters. Erster Teil: Die Verbrechen und ihre Folgen im allgemeinen, 1920, S. 561. 44 Z. B. Nürnberger Ratsbuch Nr. 0,474; IV, 254; „sol auch vermauret werden und beleiben sein lebtag“; Achtbuch der Stadt Nürnberg, Cod. 317, 1410, N 60; vgl. auch Knapp, Das alte Nürnberger Kriminalrecht – Nach Rats-Urkunden erläutert, 1896, S. 64.

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der Todesstrafe als Bürgerprivileg 45 erbeten werden. Das Gericht verhängte sie auch bei einfachem Totschlag, teilweise verbunden mit dem Hungertod 46. War dieser nicht ausdrücklich angeordnet, so fiel die tägliche Brotration doch derart gering aus, dass die Einmauerung schon deshalb einem „langsamen Verkümmern und Verhungern“ 47 gleichkam 48. Dieselbe Sanktionsform gab es auch in Regensburg. Dort erkannten Gerichte auf Einmauerung, wenn einem zu Tode Verurteilten infolge von Fürbitten die Exekution erspart bleiben sollte 49. Sie war im 14. und 15. Jahrhundert überhaupt in weiten Teilen Süddeutschlands verbreitet 50. Einige weitere Einzelfälle lebenslanger Inhaftierung sind überliefert 51. In Frankfurt sollte man 1434 einen Verurteilten „in gefengnis fertigen und sin vergessen ein zijt“ 52. 1512 traf die gleiche Sanktion dort eine Kindermörderin 53. 1572 wurde in Villingen eine Frau, die der Hexerei nicht überführt werden konnte, dennoch „in spittal genommen, ir leben lang darin zu erhalten an einer ysen kettin“ 54. Beispiele ewiger Freiheitsentziehung fanden sich ferner berichtet aus Speier 55, Würzburg 56 und Zürich 57.

45 Knapp, Das Lochgefängnis, Tortur und Richtung in Alt-Nürnberg, 1907, S. 41. 46 „Soll man ihn in einen Thurm setzen auf einen Tram und ihm ein Heller Brod geben in die Hand und soll ihn lassen sitzen.“ Müllner, Annalen der Stadt Nürnberg, 1360; vgl. auch Achtbuch der Stadt Nürnberg, 1285 – 1335, N. 15. 47 Knapp, s. o. Fn. 44, S. 65. 48 Röhl, s. o. Fn. 15, S. 132 bezeichnet die Einmauerung daher zu Recht als „Zwitter“, denn sie konnte einmal eine besondere Vollstreckungsart der Todesstrafe, zum anderen Freiheitsstrafe als Ersatz für die Hinrichtung sein. 49 „Daz man sie vermauern solt in einen ewigen charcher, ir lebtag darin zu beleiben“, zit. in: Knapp, Alt-Regensburgs Gerichtsverfassung, Strafverfahren und Strafrecht bis zur Carolina, 1914, S. 158. 50 von Dolsperg, s. o. Fn. 9, S. 40. 51 Dazu auch Bohne, s. o. Fn. 16, S. 83 Anm. 21. 52 Bürgermeisterbuch Frankfurt von 1434, fol. 84. 53 Vgl. Kriegk, Deutsches Bürgerthum im Mittelalter, 1886, S. 262; völlig unverständlich ist jedoch die damit verbundene Feststellung Kriegks, dies sei das erste Mal, „wo die Verbrecher mit Gefängnis bestraft wurde[n]“. 54 Stadtarchiv Villingen JJ, Nr. 287/1572. 55 Vgl. Kaser, Politische und soziale Bewegung im deutschen Bürgertum zu Beginn des 16. Jahrhunderts mit besonderer Rücksicht auf den Speierer Aufstand, 1512, S. 62. 56 Siehe Knapp, Die Zenten des Hochstifts Würzburg. Ein Beitrag zur Geschichte des süddeutschen Gerichtswesens und Strafrechts, Teil 2: Das Alt-Würzburger Gerichtswesen und Strafrecht, S. 830. 57 Siehe Hafner, Schweizerische Gefängniskunde, 1925, S. 2.

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In den Statuten der italienischen Städte des Mittelalters blieb die Strafhaft zwar ebenfalls subsidiär gegenüber den Leibes- und Lebensstrafen 58, sie war jedoch häufiger vorgesehen 59. Auch die lebenslange Einkerkerung wurde im Statutarrecht verhängt. So erwartete ewige Haft den Ehebrecher in den Städten Argenta, Bologna, Como, Pistoja und Lucca 60. In Bologna drohte einer Nonne bei Unzucht „perpetuo carceri tradatur“ 61. Gleiches hatte in Brescia die Ausübung öffentlicher Unzucht in verbotenen Gegenden zur Folge 62. Die Freiheitsstrafe im italienischen Statutarrecht war jedoch wie die Haft in den Verliesen der deutschen Städte wesentlich von den Zwecken der Sicherung, Vergeltung und Abschreckung geprägt 63. Sie mag zwar Einfluss auf die historische Entwicklung des Strafvollzugs genommen haben 64, der Ursprung des modernen Besserungsvollzuges kann in ihr jedoch nicht gesehen werden 65.

3. Das ewige Gefängnis im gemeinen Recht Die lebenslange Freiheitsentziehung blieb auch zu Beginn der Neuzeit eine von ihrer Bedeutung her untergeordnete Sanktionsform. Sie war jedoch im gemeinen Recht anerkannt. Die Bambergische Halsgerichtsordnung von 1507 sprach in Art. 219, 221 und 222 vom Urteil zu „ewiger gefengknuss“ 66. Während es in Art. 219 und 222 bei 58 Rüping, Grundriß der Strafrechtsgeschichte, 1981, S. 26. 59 Dahm, s. o. Fn. 33, S. 309. 60 Bohne, s. o. Fn. 16, S. 121. 61 Vgl. Bohne, s. o. Fn. 16, S. 100. 62 „Capiantur impune, et in perpetuo carcere decludantur“ (zit. bei Bohne, s. o. Fn. 16, S. 106); vgl. weitere Beispiele bei Dahm, s. o. Fn. 33, S. 310. 63 Schmidt Eb., Rechtsgeschichte, in: ZS tW 1925, S. 312; Dahm, s. o. Fn. 33, S. 291; von Hippel, s. o. Fn. 31, S. 310. 64 Entschieden als zu weitgehend muss die Ansicht Bohnes, s. o. Fn. 16, S. 53, „die ersten Wurzeln der modernen Freiheitsstrafe“ lägen im italienischen Statutarrecht, abgelehnt werden, die dieser zudem überhaupt nicht schlüssig belegen konnte; so auch von ­Dolsperg, s. o. Fn. 9, S. 46 ff.; Seggelke, s. o. Fn. 9, S. 40 ff.; von Hippel, s. o. Fn. 6, S. 6. 65 Selbst Bohne macht das Zugeständnis (s. o. Fn. 16, S. 203), dass der von ihm angedeutete Besserungszweck allenfalls als Nebenzweck der Strafe erstrebt war, die den eigentlichen Vergeltungscharakter nicht beeinträchtigte. 66 Kohler/Scheel (Hrsg.), Die Bambergische Halsgerichtsordnung unter Heranziehung der revidierten Fassung von 1980 und der Brandenburgischen Halsgerichtsordnung, 1902.

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der bloßen Erwähnung dieses Übels blieb, ohne dass die Voraussetzungen der Verhängung dargelegt wurden, stellte sich die Verurteilung zu ewigem Gefängnis in Art. 221 zum einen als sichernde Maßnahme 67 dar: „in ewiger gefengknuss sol gehalten werden, damit landt und lewt vor ime sicher sein moegen“. Bezüglich der Ahndung einer Ehebrecherin sah Art. 221 dagegen vor, sie solle „zu ewiger buss und straff verspert gehalten werden“. In der Bamberger Halsgerichtsordnung spielte die Freiheitsentziehung jedoch eine völlig unwesentliche Rolle. Das Gleiche galt für die 1532 auf dem Reichstag zu Regensburg beschlossene Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. In Art. 10, 101 und 192 wurde die Bestrafung zu „ewiger gefengknuss“ 68 erwähnt. Dies bedeutete, dass die ­Carolina das ewige Gefängnis nicht nur nicht verbietet, sondern ausdrücklich zulässt. Sie selbst drohte es jedoch als Strafmittel nicht an. Voraussetzungen und Verhängung blieben aufgrund der salvatorischen Klausel am Schluss der Vorrede dem Landesbrauch vorbehalten. Die Peinliche Gerichtsordnung von 1532 ließ zudem nicht erkennen, ob die Freiheitsentziehung im Kerker überhaupt Strafcharakter haben sollte. Art. 11 stellte klar, dass das Gefängnis zur Verwahrung des Gefangenen diente 69, also zum einen die Funktion einer Art Untersuchungshaft hatte 70. Art. 176 sprach ferner ausdrücklich von der „sicherung“ der Personen, von denen man „auß erzeygten ursachen, übels und missethatt warten muß“. Noch deutlicher kam dies in Art. 195 zum Ausdruck: „in gefengknuss enthalten werden soll, biß er gnugsam und gebürlich caution und bestand thut, damit landt und leut vor im versichert werden“. Demgegenüber ordnete Art. 157 der Carolina beim ersten Diebstahl explizit an: „soll er mit dem kercker darinn er etlich zeitlang ligen, gestrafft werden“. Hatte das ewige Gefängnis den Charakter einer auf unbestimmte Zeit verhängten Sicherungsverwahrung 71, oder stellt es bereits ein eigenständiges Strafmittel dar? Zur Zeit der Carolina, deren Hauptzweck die Fixierung des gemeinen deutschen Strafrechts und dessen Quellen 72 war, begann der althergebrachte Grundsatz

67 Radbruch, Zur Einführung in die Carolina, in: Kaufmann A. (Hrsg.), Die Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. von 1532, S. 13. 68 Kaufmann A. (Hrsg.), s. o. Fn. 67. 69 „Ist da bei sonderlich zumerken, dass die gefengknuß zu behaltung, und nit zu schwerer geuerlicher peinigung der gefangenen sollen gemacht und zugericht sein.“ 70 Schmidt Eb., s. o. Fn. 9, S. 193. 71 So Radbruch, s. o. Fn. 67, Anmerkung zu Art. 10, S. 141. 72 von Wächter, Gemeines Recht Deutschlands, insbesondere Gemeines Deutsches Strafrecht, 1844, S. 19.

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„carcer perpetuus non poena est, sed custodia“ 73 allmählich an Bedeutung zu verlieren. Zwar wurde auch das von Ulpian 74 aufgestellte Verbot der Kerkerstrafe des römischen Rechts rezipiert 75 und kam unter anderem in Art. 11 der Carolina zum Ausdruck. Benedict Carpzov, der die sächsische Praxis seiner Zeit in die Peinliche Gerichtsordnung hineinlas und diese wiederum mit dem römischen Recht in Einklang zu bringen versuchte 76, stellte jedoch in seinem 1635 erschienenen Werk „Practica nova Imperialis Saxonia rerum criminalium“ 77 in Zusammenhang mit der Beschreibung des römischen Grundsatzes die Frage: „An carcer sit poena?“ 78 und konstatiert: „Sed hodie carcer quandoque poena est“ 79. Carpzov, der bezüglich des Strafzwecks zwischen der Besserung der Besserungsfähigen und der Unschädlichmachung der Unverbesserlichen unterschied 80, betrachtete die Verhängung des ewigen Gefängnisses nur unter zwei Voraussetzungen als zulässig: zum einen, wenn durch Gesetz oder Statut diese Sanktion für ein Verbrechen bestimmt wurde 81, zum anderen, soweit nicht die lex divina 82 die Todesstrafe vorschrieb und eine Begnadigung ausschloss 83. Doch Carpzov räumte auch die Sicherungsfunktion einer custodia perpetua ein. Als Beispiel nannte er ein von ihm selbst im April 1622 gefälltes Urteil gegen einen gefährlichen Verbrecher. Dieser wurde nach Vollstreckung der Leibesstrafe des Staupenschlags „wiederum

73 Vgl. Tractatus Pauli Grilandi, De Relaxatione Carceratorum – De sentenciae et poenarum executione, num 5, in: Tractatus Universi Iuris, Tom. XI, Pars I, f. 348, Venetiis, 1584. 74 Vgl. Justinias Digesten 48, tit. 19, lex 8 § 9. 75 von Hippel, s. o. Fn. 6, S. 9. 76 Dahm, Zur Rezeption des römisch-italienischen Rechts, in: Historische Zeitschrift, Bd. 167, 1942, S. 248. 77 Ausgabe Frankfurt, 1684. 78 Practica nova, Pars III, quaestio CXI, Nr. 63. 79 Practica nova, Pars III, quaestio CXI, Nr. 64. 80 „Dabunt igitur improbi poenas exiguas, si emendari possint, sin minus, extremas atque severas.“ Pars III, quaestio CI, Nr. 14. 81 Pars III, quaestio CXI, Nr. 58; vgl. an gleicher Stelle die 8. kursächsische Konstitution über die Bestrafung der Fischdiebe: „Dieselbe sollen mit der Strafe des ewigen Gefaengnueß beleget werden.“ 82 Als maßgebliche Rechtsquelle der lex divina betrachtete man die Bibel, insbesondere das Gesetz des Moses (Schmidt Eb., s. o. Fn. 9, S. 146 f.; von Hippel, s. o. Fn. 5, S. 232); wobei Carpzov überhaupt alle Verbrechen noch als Sünde und Auflehnung gegen Gottes Gebot begriff (vgl. auch Schaffstein, Beiträge zur Strafrechtsentwicklung von der Carolina bis Carpzov, in: Der Gerichtssaal, Bd. 101, 1932, S. 32). 83 Practica nova, Pars III, quaestio CL, Nr. 29; quaestio CXI, Nr. 59.

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zu gefaenglicher Hafft gefueret und gebracht, wohl angefesselt verwahret und damit man Friede und Ruhe vor ihm habe und erlangen moege, die Zeit seines Lebens darinnen gefaenglichen enthalten“ 84. J. S. F. Boehmer erörterte in seinem 1770 veröffentlichten Werk „Meditationes in Constitutionem Criminalem Carolinam“ 85 sogar die Problematik, ob nicht die „poena perpetui carceris“ in ihren Auswirkungen mit der „poena capitalis“ gleichzusetzen sei 86. Den Strafcharakter des ewigen Gefängnisses verdeutlichte zudem auch eine Weisung der Jenaer Juristenfakultät aus dem Jahr 1678: „So wird er zwar mit der ordentlichen Straffe des Todschlages verschonet, jedoch aber gestalten Sachen und Umbständen nach, nicht unbillig mit Staupenschlagen des Landes ewig verwiesen, oder aber zu Verbüssung seines Verbrechens, in einem leidlichen Gefängnis Zeit seines Lebens enthalten“ 87. Lebenslange Freiheitsentziehung blieb jedoch bis zum 17. Jahrhundert die Ausnahme 88. In den Fällen, in denen Todesstrafe oder verstümmelnde Leibesstrafen zu hart erschienen, wurden die Täter in der Regel durch den Staupenschlag, verbunden mit ewiger Landesverweisung, bestraft 89. Kerker auf Lebenszeit trat auch vereinzelt an die Stelle der Todesstrafe 90 und subsidiär an die des Staupenschlags, wenn ein des Landes Verwiesener die Urfehde brach und zurückkehrte 91. Bedingt durch die Wirren des Dreißigjährigen Krieges wurde es aber unumgänglich, Staupenschlag und Landesverweisung wieder durch – zum Teil lebenslange – Einsperrung zu ersetzen. So mehrten sich seit dem 17. Jahrhundert die Fälle der Verurteilung zu Gefängnisstrafen 92. Die Gefangenen saßen nun zusammen mit den Untersuchungshäftlingen bei schmalster Kost, oftmals angekettet oder in den Block gespannt 93. 84 85 86 87 88

89 90 91 92 93

Practica nova, Pars III, quaestio CXI, Nr. 62. Halle, 1770. § 1 zu Art. 10, s. o. Fn. 85, S. 59. Vgl. Nachdruck in: Quanter, s. o. Fn. 37, S. 72. Vgl. auch Leder, Todesstrafe – Ursprung, Geschichte, Opfer, 1980, S. 276 f., der berichtet, dass es in süddeutschen Städten immerhin fast monatlich zu einer Hinrichtung kam, während Knapp, s. o. Fn. 44, nur Einzelfälle lebenslanger Inhaftierung vorfinden konnte. von Weber, s. o. Fn. 9, S. 433; vgl. auch Röhl, s. o. Fn. 15, S. 133. Wahlberg, in: von Holtzendorff/von Jagemann (Hrsg.), Handbuch des Gefängniswesens, 1888, S. 459. Breithaupt, Die Strafe des Staupenschlags und ihre Abschaffung im Gemeinen Recht, 1938, S. 21; Röhl, s. o. Fn. 15, S. 134. Schmidt Eb., s. o. Fn. 9, S. 193. Vgl. auch Carpzov, Practica Nova Imperialis Saxonica Rerum Criminalium, 1684, Pars III, quaestio CXI, Nr. 2, „Mala mansio, torturae species, morti comparetur.“ Ferner Nr. 45: „ut plurimum locus subterraneus, horribilis et immundus“.

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Die Freiheitsstrafe hatte somit vor Entstehung des sogenannten modernen Strafvollzugs – unabhängig von der Streitfrage ihres Sicherungs- oder Strafzwecks – in der Praxis eher den Charakter einer mit Inhaftierung verbundenen Leibesstrafe – das tatsächliche Strafübel bestand in „squalor carceris“ 94.

II. Lebenslange Haft als eigenständiges Strafmittel War die Freiheitsentziehung bislang nur von untergeordneter Bedeutung, so entwickelte sich ab dem 17. Jahrhundert entsprechend dem Geist des Merkantilismus eine neue Sanktionsform: condemnatio an opera publica. Die Abkehr von den Strafmitteln des gemeinen Rechts beruhte auf der Erkenntnis, dass man der Räuber- oder Gaunerbanden, des Bettlertums als Folgen der damaligen Kriege nicht mehr durch Lebens- und Leibesstrafen Herr werden konnte 95. Zwangsweise Erziehung durch Arbeit erfolgte zunächst willkürlich ohne gesetzliche Grundlage 96, sie drang schließlich aber auch in die Landesnormen ein 97. Die Strafe „ad perpetuos carceres operas publicas“ – zunächst noch als Gnadenmittel – wurde im revidierten ostpreußischen Landrecht von 1721 normiert 98. Gleiches galt auch 1701 für Braunschweig-Lüneburg 99. Doch 1771 setzte Christian VII. von Dänemark bei Diebstahl erstmals an die Stelle der Todesstrafe die lebenswierige Festungs- und Zuchthausarbeit 100. Lebenslange Haft verlor nun allmählich ihre Ersatzfunktion zur Vermeidung der Verhängung 94 Schmidt Eb., s. o. Fn. 9, S. 194. 95 Mayer H., Strafrecht – Allgemeiner Teil, 1953, S. 23; Kriegsmann, s. o. Fn. 1, S. 2. 96 So schickte z. B. Nürnberg die Gefangenen in die „Springer“ zum Gassenkehren (Knapp, 1896, s. o. Fn. 44, S. 71); andere Formen waren die Einstellung in den Heeresdienst, Verbringung in Grenzfestungen, Festungsbaugefangenschaft (Schmidt Eb., Entwicklung und Vollzug der Freiheitsstrafe in Brandenburg-Preußen bis zum Ausgang des 18. Jahrhunderts, 1915, S. 11), Karrenstrafe (z. B. in Hamburg ab dem Jahr 1609 zur Abfuhr des Hausunrats, vgl. Pecic (Hrsg.), Die Entwicklung der Strafen und des Strafvollzuges vom Mittelalter bis zur Gegenwart in Hamburg – Die geschichtliche Aufarbeitung und Umsetzung der Vergangenheit in die Gegenwart als Plädoyer für notwendige Reformen des Strafrechts und des Strafvollzugs, 1982, S. 21), Galeerenstrafe nach italienischem Vorbild (Delaquis, s. o. Fn. 9, S. 342). 97 Vgl. Betteledikte Preußens von 1718, 1727 und 1730; Festungsbau im ostpreußischen Landrecht von 1685 (Buch VI, Tit. VIII, art. I, § 14). 98 Buch VI, Tit. V, art. III, § 4. 99 Chur-Braunschw.-Lüneb. Landesordnungen und Gesetze zum Gebrauche der Fürstent. Kalenb. Teils. II, 686, 688. 100 Vgl. Kriegsmann, s. o. Fn. 1, S. 11, Anm. 1.

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oder Exekution der Todesstrafe. Sie begann sich zu einem eigenen Strafmittel neben und anstelle der Todesstrafe zu entwickeln.

1. Der Geist der Aufklärung und seine Auswirkungen Ausgangspunkt für die Wandlung des Strafzwecks der Haft auf Lebenszeit waren die Ideen einer Humanisierung der Strafe in der Aufklärungszeit. Die Denker der vorkantischen Aufklärungsphilosophie strebten die Behandlung des Verbrechers durch Abschreckung, Unschädlichmachung, aber auch durch Erziehung und Besserung an 101. Nicht mehr religiös legitimierte Vergeltung, sondern der Schutz der Gesellschaft sollte Sinn staatlichen Strafens sein 102. Als Mittel zur Erhaltung des gemeinen Wohles hatte die Strafe über den Abschreckungszweck hinaus Nützlichkeitsfunktion 103. Wie schon vor ihm Montesquieu in seinem Werk „L’esprit des lois“ 104 1748, trat auch der Mailänder Philosoph Cesare Beccaria in seinem 1764 erschienen Buch „Dei delitti e delle pene“ für maßvolle Strafen ein 105. Im Gegensatz zum totalen Gesellschaftsvertrag Rousseaus, welcher aus diesem heraus der Todesstrafe volle Berechtigung zuerkannte 106, hatte nach Beccaria der Bürger für Handlungen, die ein Gesetz als strafbar erklärt, nur einen Teil seiner Freiheit dem Staat verpfändet (partieller Gesellschaftsvertrag)107. Beccaria folgerte daraus gerade die Unrechtmäßigkeit der Todesstrafe, denn zu dem verpfändeten Teil der Freiheit durfte seiner Auffassung nach niemals das Leben gehören. Da der Mensch kein Recht über sein Leben besitzt, konnte er auch bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages

101 Fischl, Der Einfluß der Aufklärungsphilosophie auf die Entwicklung des Strafrechts in Doktrin, Politik und Gesetzgebung und Vergleich der damaligen Bewegung mit den heutigen Reformversuchen, 1913, S. 160. 102 Würtenberger, Cesare Beccaria (1738 – 94) und sein Buch „Von Verbrechen und Strafen“ (1764), in: ZfStrVo 1964, S. 127. 103 Delaquis, s. o. Fn. 9, S. 343. 104 Buch VI, Kap. 9, Ausgabe Görlitz, 1804. 105 Kap. XII Della tortura, Ausgabe Milano 1911, S. 39 ff. 106 Vgl.: Du Contract Social ou Principes du Droit Politique, Ausgabe Paris 1824, Bd.  II, 5 – Um nicht das Opfer eines Mörders zu werden, willigt der Bürger nach Rousseau ein zu sterben, wenn er selbst einen Totschlag verübt; denn wer das Recht der Gesellschaft angreift, kündigt dem Vaterland den Krieg an und stirbt als Feind. 107 Beccaria, Dei Delitti e Delle Pene, 1911, Kap. II Origine delle pene – Diritto di punire, S. 21 ff.

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nicht bedingt darüber verfügen 108. Das Kapitel Beccarias über die Todesstrafe hat jene sogenannte Abolitionsbewegung der Aufklärungszeit begründet, welche die Todesstrafe durch die lebenslange Freiheitsstrafe zu ersetzen suchte. Andere Philosophen der Epoche begründeten ihre Ablehnung der Lebensstrafe mit deren mangelnder ökonomischer Nützlichkeit im Gegensatz zu den opera publica. Joseph von Sonnenfels meinte in seinem 1765 erschienenen Werk „Grundsätze der Polizey, Handlung und Finanz“: „Die Strafe muß nicht größer seyn als nötig ist“ 109. Die Todesstrafe stehe dem Endzweck der Strafen entgegen: schwere, anhaltende, öffentliche Arbeiten sagen dem mehr zu und machen die Bestrafung des Verbrechers für den Staat nutzbar 110. Voltaire schrieb in seinem Kommentar zu Beccaria 111 in Kapitel X, „De la peine du mort“: „Forcez les hommes au travail, vous les rendrez honnêtes gens“ 112. Es sei augenscheinlich, dass zwanzig kräftige Diebe, zu öffentlichen Arbeiten auf lebenslange Dauer verurteilt, dem Staat durch ihre Strafe mehr nützten und dass ihr Tod niemanden außer dem Henker helfe, den man dafür bezahle, Menschen öffentlich hinzurichten 113. Als geeigneter Ersatz für die Todesstrafe wurde wegen ihrer abschreckenden Wirkung die lebenslange Freiheitsentziehung gesehen, teilweise sogar als härtere Sanktion im Gegensatz zur Lebensstrafe empfunden 114. Die unendliche Dauer der Sanktion erlangte nun eine wesentliche Funktion innerhalb der Strafökonomie 115. 108 Beccaria, s. o. Fn. 107, Kap. XVI Della pena di morte, S. 53 ff. 109 Ausgabe Wien 1787, Bd. I, S. 467; vgl. auch: Filangieri, La science de la législation, 1786, Bd. IV, S. 214: Das Verhältnis zwischen der Strafe und der Beschaffenheit des Vergehens bestimmt sich nach dem Einfluss der Vertragsverletzung auf die gesellschaftliche Ordnung. 110 von Sonnenfels, Grundsätze der Polizey, Handlung und Finanz, 1787, Bd. I, S. 484. 111 Anonyme Originalausgabe (par un Avocat de Province), 1766. 112 Beccaria, s. o. Fn. 107, S. 54. 113 „Il est évident que vingt voleurs vigoureux condamnés à travailler aus ouvrages publics toute leur vie, servent l’Etat par leur supplice, que leur mort ne fait de bien qu’au bourreau que l’on paye pour tuer les hommes en public.“ s. o. Fn. 111, S. 52 f. 114 Vgl. Beccaria, deutsche Übersetzung von Hommel, Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbliches Werk von Verbrechen und Strafen, 1966, S. 11: „Der stärkste Zaum, den man also dem Verbrechen anlegen kann, ist nicht das abschreckende, aber übergängige Schauspiel des Todes, sondern die lebenslange Beraubung der Freiheit eines Menschen, welches gleichsam in ein Lasttier verwandelt, durch seine ermüdende Arbeit die von ihm verletzte Gesellschaft entschädigt, und ein langwieriges Beispiel der Plage seinen Mitbürgern abgibt.“ 115 Foucault, Überwachen und Strafen. Die Geburt des Gefängnisses, 1976, S. 138; vgl. auch Le Peletier de Saint-Fargeau, Archives parlementaires, Bd. XXVI: Eine verlängerte Abfolge

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Die Ideen der Aufklärungszeit erfuhren im Preußen Friedrichs des Großen ihre praktische Durchführung. Dieser erkannte, dass nach dem Grundsatz der Proportionalität zwischen Verbrechen und Sanktion die Todesstrafe einzuschränken war 116. Die Zahl der Hinrichtungen sank somit wesentlich 117, Freiheitsstrafen rückten in den Mittelpunkt des Strafensystems. Bereits 1743 hatte Friedrich der Große in einem Edikt die Ersetzung der Landesverweisung durch lebenslange Freiheitsstrafe mit „leidlicher Arbeit“ angeordnet 118. Edikte gleichen Inhalts ergingen 1747 gegen rückfällige Diebe 119 und 1750 gegen Täter von Einbruchsdiebstählen und Straßenräubereien 120. Gerade dasjenige von 1750 begründete er in einer Kabinettsorder mit der möglichen Gefahr der Rückfälligkeit nach Beendigung einer zeitigen Freiheitsstrafe 121. Der preußische König ordnete die ewige Haft an, obwohl er diese selbst gegenüber dem Tod als grausamer bezeichnete 122. Im Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 wurde die Strafe lebenswieriger Freiheitsentziehung schließlich für zahlreiche Tatbestände als eigenständige, für sich bestehende Sanktionsform normiert 123.

von unangenehmen Beeinträchtigungen erspart der Menschheit den Schauer der Marter und beeindruckt den Schuldigen weit stärker als ein flüchtiger Augenblick von Schmerz. Sie erneuert vor den Augen des Volkes ohne Unterlass die Erinnerung an die rächenden Gesetze und lässt zu jeder Zeit einen heilsamen Schrecken wiederaufleben; vgl. ferner Dufriche de Valazé, Des lois pénales, 1784, S. 344, der deshalb immerwährendes Gefängnis für die unheilbar Bösen forderte. 116 Schmidt Eb., s. o. Fn. 9, S. 249. 117 Schmidt Eb., Die Kriminalpolitik Preußens unter Friedrich Wilhelm I. und Friedrich II., 1914, S. 33. 118 Vgl. Geheimes Staatsarchiv Berlin, Repertorium 49, A. 1, Generalia in Criminalia, 1732 – 44. 119 Mylius, Corpus Constiutionem Marchicarum, Continuatio III, Sp. 143. 120 Mylius, s. o. Fn. 119, Continuatio IV, Sp. 289 f. 121 „Es ist von dergleichen Leuthen, bey welchen die Boßheit schon dergestalt überhand genommen, daß sie gewaltsame Diebstähle und Einbrüche begehen, fast niemahlen mehr zu hoffen, daß sie sich durch die Strafe der Vestungs-Arbeit, auff einige Jahre, bessern und corrigieren, vielmehr stehet zu besorgen, daß wann dergleichen Mißetäter nach geendigter ihnen zuerkandten Vestungs-Arbeit wieder auff freyen Fuß kommen, sie es sodann da wo sie es vorhin gelaßen von neuem anfangen oder wohl gar noch größere Überthaten begehen werden.“ Kgl. Geheimes Staatsarchiv Berlin, Repertorium 49, A. 1, Generalia in Criminalia, 1745 – 59. 122 „Je conviens qu’une prison perpétuelle est en effet une punition plus cruelle que la mort.“ Brief an Condorcet 1785, in: Qeuvres de Frédéric le Grand, 1853, Bd. XXV, S. 420. 123 Vgl. Hattenhauer (Hrsg.), ALR-Textausgabe, 1970, Zweyter Theil – Zwanzigster Titel.

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Forderten die Philosophen der Aufklärung in ihren Schriften die Humanisierung der Strafen, so blieb die Praxis alles andere als human 124. Die Freiheitsstrafe in Form der Festungs- oder Karrenstrafe war mit schwerer körperlicher Arbeit verbunden und wurde noch dadurch verschärft, dass dabei die Sträflinge in Ketten oder an die Karre geschmiedet waren 125. Als Joseph II. in Österreich zur Verwirklichung der Ideen von Sonnenfels und Beccarias im „Allgemeinen Gesetz über Verbrechen und derselben Bestrafung“ 1787 die Todesstrafe ausschloss, trat an deren Stelle die lebenslange Freiheitsentziehung, verbunden mit besonders harten opera publica, insbesondere das Schiffziehen als „weit schröckbarere und empfindlichere“ Strafe 126. Brandmarkung, Züchtigung und Anschmiedung 127 ließen darüber hinaus die Haft auf Lebenszeit als unmenschliche Exekution einer nicht verhängten Lebensstrafe erscheinen. So konnte es nicht ausbleiben, dass Franz II. bereits 1795 wieder zur Todesstrafe zurückkehrte 128.

2. Haft bis zum Tode: eine Stufe der gerechten Vergeltung Die genannten Philosophen der Aufklärung hatten eine relative Straftheorie 129 entwickelt, die Gesichtspunkte staatlicher Nützlichkeit in den Vordergrund stellte und großes Vertrauen in das Staatswesen setzte, dieses werde seine Macht nicht missbrauchen. Kant, Hegel und Feuerbach dagegen gründeten ihre Straftheorien auf ein Misstrauen der Bürger gegenüber dem absoluten Polizeistaat, woraus sich das Strafrecht des bürgerlich liberalen Rechtsstaates des 19. Jahrhunderts entwickelte 130. Paul Johann Anselm von Feuerbach leitete das staatliche Recht des Strafens vom Zweck des Gemeinwesens – dem Schutz der Bürger – ab 131. Dem Verbrechen, das im psychologischen Grund der Lust am Begehen der Handlung wurzelt, ist seiner Auffassung nach durch physische Prävention in Form von Tod und Verlust der Freiheit nicht beizukommen. Es muss daher mit psychologischem Zwang 124 Vgl. hierzu auch Röhl, s. o. Fn. 15, S. 138. 125 Schmidt Eb., s. o. Fn. 117, S. 47. 126 Nowakowski, Die Todesstrafe in Österreich, 1961, S. 325. 127 Krohne, s. o. Fn. 16, S. 127. 128 Nowakowski, s. o. Fn. 126, S. 325 f. 129 Im Gegensatz zur absoluten rechtfertigt die relative Straftheorie Strafe nur als zweckmäßiges Institut des Gesellschaftsschutzes. 130 Vgl. Schmidt Eb., s. o. Fn. 9, S. 229. 131 Vgl. von Feuerbach, Kritik des Natürlichen Rechts, 1796, S. 269 ff.

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bekämpft werden, dass „jeder Bürger gewiß weiß, daß auf die Übertretung ein größeres Übel folgen werde, als dasjenige ist, welches aus der Nichtbefriedigung des Bedürfnisses nach der Handlung entspringt“ 132. Feuerbach versuchte daher, mit dem „Strafgesetzbuch für das Königreich Baiern“ von 1813 ein Strafrecht auf der Präventionsgrundlage zu schaffen 133. Dabei sollte jedoch die konkrete Strafe der Persönlichkeit des Verbrechers Rechnung tragen, dem damit als „rechtlich nothwendige Folge der bestimmten Handlung“ 134 wegen seines Frevels „sein Recht geschehe“ 135. Feuerbachs Kodifikation normierte neben der Todesstrafe die lebenslange Freiheitsentziehung als Ketten-136 oder als Festungsstrafe ersten Grades 137. Als ausgehend von der Philosophie Hegels – für den besonders der subjektive Wille des Verbrechers, dessen Einwilligung zur Strafe 138, entscheidend war – sich die Schuld zur eigentlichen Grundlage staatlicher Strafe entwickelte 139, hatte die lebenslange Einsperrung Einzug in alle Strafgesetzbücher des 19. Jahrhunderts gefunden. Liegt im Verbrechen eine Negation des Rechts, auf das die Strafe als Negation der Negation folgt 140, so musste diese bezüglich ihrer Qualität und Quantität im Verhältnis zu dem von ihr negierten Verbrechen stehen 141. Diese objektive Wiederherstellung des Rechts aus seiner Verletzung lag in einem Zwang gegen den Willen des Täters 142. Die Verschiedenheit der Strafarten hatte deshalb der Verschiedenartigkeit der Äußerungsweisen des Willens zu entsprechen 143. Kam es auf der Täterseite nunmehr zu einer Differenzierung nach Schuldgraden, 132 von Feuerbach, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1799, Bd. I, S. 45 f. 133 Nagler, Die Strafe, 1918, S. 380. 134 von Feuerbach, s. o. Fn. 132, S. 139. 135 von Feuerbach, s. o. Fn. 132, S. 54. 136 Art. 8: „Die Kettenstrafe kann nie anders, als auf lebenslang zuerkannt werden.“ 137 Art. 20: „Der zur Festungsstrafe Verurtheilte wird auf eine Festung, ausgeschlossen von allem menschlichen Umgange, eng verwahret, und zur Arbeit angehalten.“ Gemäß Art. 20 S. 2 war Art. 8 hierbei entsprechend anzuwenden. 138 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, 1972, §§ 99 f., S. 95 ff.; vgl. insbesondere auch: Hegel, Die Vorlesung von 1819/20 in einer Niederschrift, 1. Kap. Handlung und Vorsatz, 1983, S. 93 ff. 139 Vgl. hierzu auch Röhl, s. o. Fn. 15, S. 142. 140 Hegel, s. o. Fn. 138, § 97 Zusatz, S. 94; vgl. dazu auch die Anmerkung Blochs, Naturrecht und menschliche Würde, 1977, S. 146: „Enthauptet wird der Verbrecher wieder Mensch.“ 141 Hegel, s. o. Fn. 138, § 101, S. 97 f. 142 Köstlin, System des deutschen Strafrechts – Allgemeiner Theil, 1855, S. 387. 143 Köstlin, s. o. Fn. 142, S. 424.

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waren auch die Strafarten entsprechend diesem Prinzip der gerechten Vergeltung gegeneinander abzustufen. So drang lebenslange Haft als ein für sich bestehendes Sanktionsmittel endgültig in die Strafgesetze ein 144. Diese näherte sich der Todesstrafe, weil sie den Verurteilten für immer „dem Leben für individuelle Zwecke und der Genossenschaft freier und sittlicher Wesen entzieht“ 145. Im Gegensatz zur Vernichtung des Lebens war sie jedoch den zeitigen Freiheitsentziehungen gleichzustellen. Lebenslange Freiheitsentziehung stand auf der Strafskala für Taten, die „als absolute erscheinen, sofern sie das Unendliche im Leben des Einzelnen oder im Staate aufheben, daher auch eine absolute, d. h. die Totalität der Willensthätigkeit aufhebende Strafe verlangt“ 146. Haft auf Lebenszeit war in den Landesstrafgesetzbüchern somit nicht länger nur dort angedroht, wo die Todesstrafe ausgeschlossen oder ihre Vollstreckung umgangen werden sollte. Sie stellte nunmehr endgültig auch ein ausschließliches Strafmittel 147 für bestimmte Verbrechen dar 148.

3. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich und Nationalsozialismus Die gleiche Funktion hatte die lebenslange Freiheitsentziehung im Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich vom 15. Mai 1871149. In seiner zweiten Lesung des RStGB hatte der Reichstag die Todesstrafe bereits völlig beseitigt und damit die Lebenszeitstrafe als schwerste Sanktionsform vorgesehen. Erst das nachhaltige Eingreifen Bismarcks führte schließlich mit knapper Mehrheit zu einer Entscheidung für die Beibehaltung der Todesstrafe 150. Gemäß § 14 S. 1 RStGB war eine 144 Vgl. z. B. § 10 Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten von 1851; § 10 Nr. 2 Badisches Strafgesetzbuch von 1851; §§ 14, 17 Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund. 145 Abegg, Bemerkungen über die Strafe lebenswieriger Freiheitsentziehung, mit Berücksichtigung neuerer Gesetzgebungen, in: Archiv des Criminalrechts; Neue Folge, 1838, S. 62. 146 Köstlin, s. o. Fn. 142, S. 426. 147 Abegg, s. o. Fn. 145, S. 62. 148 Das Königreich Württemberg schaffte mit dem Gesetz betreffend die Änderung einiger Bestimmungen des Strafgesetzbuches und der Strafprozeßordnung vom 13. 8. 1849 sogar die Todesstrafe völlig ab und ordnete als schwerste Sanktionsform nur noch lebenslanges Zuchthaus an (Regierungsblatt 1849, S. 515 ff.); allerdings kam es schon 1853 zur Wiedereinführung der Lebensstrafe (Sauer, Im Namen des Königs. Strafgesetzgebung und Strafvollzug im Königreich Württemberg von 1806 bis 1871, 1984, S. 168). 149 Vgl. Daude (Hrsg.): Strafgesetzbuch, 1891. 150 Vgl. Berlit, Todesstrafe – Im Namen des Volkes?, 1964, S. 21; Preiser, in: Maurach/Schmidt Eb. u. a., Die Frage der Todesstrafe – 12 Antworten, 1962, S. 48.

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Zuchthausstrafe, nach § 17 S. 1 RStGB die Festungshaft lebenslang oder zeitig zu verhängen. Die Freiheitsentziehung bis zum Tod stand hierbei unterhalb der schwersten Sanktionsform des § 13 RStGB, der Todesstrafe. Das RStGB bedrohte mit lebenslanger Zuchthausstrafe als eigenständigem Strafmittel Hochverrat (§ 81), Landesverrat (§§ 87, 88), Sabotage und Spionage im Kriegsfall (§ 90), Tätlichkeiten gegen den Landesherrn (§ 94), die Notzucht mit Todesfolge (§ 178), die Tötung eines Menschen, um eine eigene Straftat zu verdecken (§ 214), den Verwandtentotschlag (§ 215), die Abtreibung mit Todesfolge der Schwangeren (§ 220), Vergiftung (§ 229) und Raub mit Todesfolge (§ 251), schwere Brandstiftung (§ 307), jeweils in den Fällen einer Verursachung des Todes beim Herbeiführen einer Überschwemmung (§ 312), der Beschädigung von Eisenbahnanlagen (§ 315), Verursachung der Strandung (§ 322) beziehungsweise Versenkung eines Schiffes (§ 323) sowie bei der Brunnenvergiftung (§ 324). §§ 81, 88, 94 RStGB gestatteten anstatt der dauernden Zuchthausstrafe wahlweise auch die ewige Festungshaft. Gemäß § 20 RStGB durfte in diesen Fällen nur dann auf Zuchthaus erkannt werden, wenn der Tat eine ehrlose Gesinnung zugrunde lag. Lebenslange Einsperrung wurde von nun an überwiegend als selbstverständlich akzeptiert 151. Im Vordergrund stand bis weit in die Mitte des zwanzigsten Jahrhunderts die Diskussion um eine Abschaffung der Todesstrafe 152. Dabei wurde von deren Gegnern als Ersatz nur lebenslange Haft in Betracht gezogen 153. Mit dieser musste keiner der mit der Todesstrafe verfolgten Strafzwecke 154 aufgegeben werden; es war lediglich nötig, auf die sofortige physische Vernichtung des Menschen zu verzichten 155. So sahen alle Entwürfe für ein neues deutsches Strafgesetzbuch zu

151 Vgl. Röhl, s. o. Fn. 15, S. 144. 152 Dazu insbesondere Alt, Das Problem der Todesstrafe, 1960; Baumann J., Zur Diskussion um die Todesstrafe, in: ARSP 60, S. 73 ff.; Maurach/Schmidt Eb. u. a., s. o. Fn. 150; Mergen, Dokumentation über die Todesstrafe, 1963; Middendorff, Todesstrafe – Ja oder Nein?, 1962; ferner auch Camus: Die Guillotine, 1961, S. 159 ff. 153 Vgl. beginnend von Beccaria, s. o. Fn. 107, S. 117, bis hin zu Welzel, in: Stellungnahme zum Thema Todesstrafe, in: Niederschriften, Bd. 11, Umdruck R 164, S. 47 f. 154 Zur Todesstrafe als Talion für die Tat vgl.: Althaus, Die Todesstrafe als Problem der christlichen Ethik, 1955, S. 25: „Der Radikalität des Mordes, die ihn aus allen anderen Verbrechen heraushebt, muß die Radikalität der Sühne entsprechen.“ Vgl. dazu auch Nagler, s. o. Fn. 133, S. 647 ff. sowie als Talion für den Täter vgl. Alt, s. o. Fn. 152, S. 56. 155 Röhl, s. o. Fn. 15, S. 151.

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Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts die lebenslange Zuchthausstrafe vor 156. Nur am Rande der Debatten um eine Reform des RStGB wurde sie als weiterhin notwendige Zwischenstufe zwischen Todesstrafe und zeitigem Zuchthaus erwähnt 157, allenfalls die genaue begriffliche Bezeichnung der Sanktionsform war diskussionswürdig 158. „Ich verstehe nicht, warum man jemand 30 Jahre lang ernähren soll, von dem man von vornherein autoritativ erklärt: Ich ernähre dich nur, damit du stirbst.“ So nahm schließlich der NS-Jurist Roland Freisler 1936 bei der 69. Sitzung der Strafrechtskommission 159 zur lebenslangen Zuchthausstrafe Stellung. Schon 1935 hatte Hans Frank festgestellt, dass die Todesstrafe seit dem Sieg des Nationalsozialismus an Bedeutung wieder gewonnen habe 160. Die Haft auf Lebenszeit sollte nur noch in den Fällen verhängt werden, in denen wegen der Möglichkeit späterer Gnade die Todesstrafe unerwünscht war 161.

4. Art. 102 GG und seine Bedeutung für die lebenslange Freiheitsstrafe Das schreckliche Ausmaß vollstreckter Todesurteile während der Zeit des Nationalsozialismus 162 war wesentlicher Grund für die Abschaffung der Todesstrafe in Art. 102 GG 163. Die Debatten gerade im Hauptausschuss des Parlamentarischen 156 Vgl. § 14 Vorentwurf von 1909; § 41 Gegenentwurf zum Vorentwurf (aufgestellt von Kahl, von Lilienthal, von Liszt, Goldschmidt, 1911); § 50 Entwurf der Strafrechtskommission von 1913; § 45 Abs. 1 Entwurf von 1919; § 31 Reichsratsvorlage von 1924/25; § 35 Reichstagsvorlage von 1927. 157 Siehe Oetker, Strafen und sichernde Maßnahmen nach dem Vorentwurf zu einem deutschen Strafgesetzbuch, 1910, S. 10; Reichardt, Der Vorentwurf zu einem deutschen Strafgesetzbuch von 1909, 1910, S. 13. 158 Aschrott, Strafen. Sichere Maßnahmen. Schadensersatz, 1910, S. 84: „Zuchthaus auf Lebenszeit – dieser Ausdruck sollte statt der sprachlich unschönen Bezeichnung ‚Lebenslängliches Zuchthaus‘ gebraucht werden – wird beibehalten.“ 159 Protokoll der Strafrechtskommission, 1936, S. 2. 160 Frank H., Nationalsozialistisches Handbuch für Recht und Gesetzgebung, 1935, S. 1477. 161 Freisler, s. o. Fn. 159, S. 2. 162 Vgl. hierzu Kerner, Tötungsdelikte und lebenslange Freiheitsstrafe, in: ZStW 1986, S. 876 ff. 163 Vgl. Parlamentarischer Rat – Verhandlungen des Hauptausschusses, 1948/49, S. 534; Parlamentarischer Rat – Stenographischer Bericht, 9. Sitzung vom 6. 5. 1949, S. 188, Abg. Wagner: „Bei uns ist der Tod umgegangen, bei uns hat man Todesstrafen verhängt und vollstreckt in einem so schrecklichen Ausmaß, daß kein anderes Volk wie wir so Veranlassung hat, eine klare Entscheidung gegen die Todesstrafe zu fällen.“

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Rates machten deutlich, dass die Konsequenz einer solchen grundgesetzlichen Normierung – lebenslanges Zuchthaus als nunmehr schwerste Sanktionsform – so gut wie überhaupt kein Diskussionspunkt war. Lediglich der Abgeordnete Seebohm, dessen Antrag auf Abschaffung der Todesstrafe zunächst noch abgelehnt worden war 164, führte als Argument an, dass eine längere Freiheitsstrafe dem Täter Gelegenheit geben könnte zur „inneren Läuterung und Umstellung“ 165. Die grundlegende Auseinandersetzung über die alternative Todesstrafe und lebenslange Haft wurde erst in den Beratungen der Großen Strafrechtskommission nachgeholt 166. Hierbei trugen die Verfechter der Todesstrafe vor, dass diese humaner sei als die lebenslange Freiheitsentziehung. Das bloße Lebendigsein an sich, das auswegs- und hoffnungslose Existieren könne nur als unmenschlich bezeichnet werden 167. Dagegen war nach Bockelmann die lebenslange Freiheitsstrafe vorzuziehen, weil sie „einen Akt geringerer Barbarei“ 168 darstelle, denn das Schlimmste an der Todesstrafe sei nicht der Tod, sondern das Sterben 169. Trug die Todesstrafe das Stigma der Endgültigkeit an sich, so war für Welzel mit Art. 102 GG notwendig, dass nunmehr die lebenslange Zuchthausstrafe den Charakter der Endgültigkeit mitübernehmen musste: „Es gibt schwerste Taten, bei denen der Ausschluß aus der Gemeinschaft endgültig sein muß“ 170.

164 Vgl. Verhandlungen des Hauptausschusses, 42. Sitzung vom 18. 1. 1949, S. 535; Art. 102 GG geht letztlich auf den Antrag des Abgeordneten Wagner (SPD ) in der 50. Sitzung des Hauptausschusses vom 10. 2. 1949 (S. 671) zurück. 165 Verhandlungen des Hauptausschusses, S. 534. 166 Vgl. Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 11. Bd., 108. Sitzung: Beratungen zur Todesstrafe, 1959. 167 Welzel, s. o. Fn. 153, S. 47. 168 Bockelmann, s. o. Fn. 166, S. 17. 169 Bockelmann, s. o. Fn. 166, S. 17. 170 Welzel, s. o. Fn. 153, S. 48.

Oralität, Literalität – Digitalität? Einige vorläufige Beobachtungen zur Bedeutung der Digitalisierung für das Recht aus Anlass der Verabschiedung des E-Government-Gesetzes 2013 1 von Eric Hilgendorf

I. Einleitung Zu den großen Themen der europäischen Rechtsgeschichte gehört der Übergang von der oralen mittelalterlichen Rechtskultur zur Literalität der Neuzeit, der mit der Wiederentdeckung des Corpus Iuris Kaiser Justinians zu Beginn des 12. Jahrhunderts und dem gelehrten Studium des Rechts in Bologna einsetzte.2 Heute sind wir möglicherweise Zeugen eines ähnlichen Wandels: des Übergangs vom geschriebenen zum digitalisierten Recht, von der Literalität zur Digitalität. Wie alle großen geschichtlichen und kulturellen Veränderungen vollzieht sich dieser Übergang bei genauerem Hinsehen eher schrittweise als in Form eines radikalen Bruchs. Dennoch lassen sich aus einer abstrahierenden Perspektive durchaus deutliche Unterschiede zwischen dem verschriftlichten Recht, mit dem wir aufgewachsen sind, und den neuen Formen digitalisierten Rechts erkennen. Dem Zeitzeugen fällt es allerdings schwer, die Bedeutung dieser Änderung in der Kommunikation von und über Recht für unsere Rechtskultur und für unser Verständnis von den Aufgaben des Rechts zutreffend einzuschätzen. In dieser Situation ist es hilfreich, den Blick zurückzuwenden und den letzten großen Wandel in unserer Rechtskommunikation, also den Übergang von der Oralität zur Literalität des Rechts, etwas genauer zu betrachten.

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Der Deutsche Bundestag hat in seiner 234. Sitzung am 18. April 2013 aufgrund der Beschlussempfehlung und des Berichts des Innenausschusses (BT-Drucksache 17/13139) den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der elektronischen Verwaltung (E-Government-Gesetz, BT-Drucksache 17/11473) beschlossen. Der Bundesrat stimmte dem Gesetz am 07. Juni 2013 zu. 2 Zu Letzterem S. Hähnichen, Rechtsgeschichte. Von der römischen Antike bis zur Neuzeit, 4. Aufl. 2012, S. 173 ff.

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II. Von der Oralität zur Literalität Die Besonderheiten der auf Oralität ausgerichteten frühmittelalterlichen Rechtskultur zeigen sich am deutlichsten bei der Normübermittlung. Jürgen Weitzel fasst die entscheidenden Gesichtspunkte wie folgt zusammen: „Rechtswissen [wurde] im Lebensvollzug, in der gerichtlichen Praxis, mündlich vom Vater auf den Sohn, durch Einholung bis ins 14. Jahrhundert hinein mündlich gegebener Auskünfte bei Oberhöfen und Schöffenstühlen vermittelt. In der oralen Rechtskultur hat die Autorität des Rechts ihren Sitz im Wort – und zwar nicht im Wort eines Einzelnen, sondern im Wort vieler, nämlich je konkreter Gerichtsgemeinden und Schöffengremien. Normtexte sind in dieser Zeit grundsätzlich Aufzeichnungen des Rechts, sie können Anregungen geben und Erinnerungsstütze sein, müssen jedoch als solche dem im Konsens gelebten und von den Urteilern gesprochenen Recht entsprechen, sonst werden sie ignoriert.“ 3

Diese Form der mittelalterlichen Rechtstradierung und Rechtsprechung besaß eine erhebliche politische Dimension: „Das schriftlose Recht des deutschen Mittelalters war herrschafts- und vornehmlich staatsfern. Es lebte überwiegend in genossenschaftlich strukturierten örtlichen und regionalen Personalverbänden. Dem deutschen König fehlte bei weitem die Macht, auf die zahlreichen Gruppen von Rechtshonoratioren zuzugreifen und so einen Prozess der organisatorischen und inhaltlichen Vereinheitlichung der zunächst noch mündlich geübten einheimischen Rechte einzuleiten.“ 4

Der Bruch mit der Oralität der Rechtsvermittlung wurde durch das zu Beginn des 12. Jahrhunderts einsetzende, am wiederentdeckten Corpus Juris des Kaisers Justinian orientierte gelehrte Rechtsstudium in Bologna eingeleitet. Die juristische Autorität dieser Textsammlung war so groß, dass man sie als die „Bibel der Juristen“ bezeichnet hat.5 Zeitgleich wurde auch im Kirchenrecht der Schritt von der Oralität zur Literalität getan.6 Der Übergang zur systematisch durchgeführ3 J. Weitzel, Oralität und Literalität in der europäischen Rechtskultur: Bruch oder Übergang?, in: H. Speer (Hg.), Wort – Bild – Zeichen. Beiträge zur Semiotik im Recht, 2012, S.  193 – 202 (194). 4 A. a. O., S. 195. 5 A. a. O., S. 194. 6 P. Landau, Die Durchsetzung neuen Rechts im Zeitalter des klassischen kanonischen Rechts, in: G. Melville (Hg.), Institutionen und Geschichte. Theoretische Aspekte und mittelalterliche Befunde, 1992, S. 137 – 155.

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ten gelehrten Auseinandersetzung mit geschriebenem Recht war gleichbedeutend mit der Entstehung der europäischen Rechtswissenschaft.7 Als Elemente dieses Prozesses nennt Weitzel die Herausbildung des gelehrten Juristenstandes, die Übertragung des Rechts und seiner Vermittlung an einen Stab von Fachkundigen und eine „gelehrte[n] Rechtsdurchdringung“, welche wiederum die Formulierung abstrakter Rechtsfiguren und begrifflich gefasster Zusammenhänge in allgemein gehaltenen Lehrsätzen nach sich zog. Diese Entwicklung führte schließlich zu der Herausbildung einer auf Widerspruchsfreiheit angelegten Dogmatik des Rechts.8 Hinzu trat die Rezeption antiker Rechtsfiguren und Herrschaftsmaximen.9 Selbst viel später in die Rechtswirklichkeit vorrückende Rechtsprinzipien wie das strafrechtliche Gesetzlichkeitsprinzip 10 (mit seinen Unterprinzipien Bestimmtheit der Strafgesetze und Verbot von Gewohnheitsrecht, Bindung des Richters an das Gesetz, Verbot von Analogie und Rückwirkungsverbot) wurden durch die Hinwendung zur Literalität vorbereitet; das Gesetzlichkeitsprinzip setzt die Existenz geschriebenen Rechts geradezu voraus. Zu den wichtigsten politischen Konsequenzen des Übergangs von der Oralität zur Literalität gehören das Aufkommen und die Durchsetzung des Gesetzgebungsgedankens 11 und in engem Zusammenhang damit die Entstehung von Staatlichkeit im modernen Sinn. Um noch einmal Jürgen Weitzel zu zitieren: „Wo ein allgemein-abstrakter, gegen jedermann wirkender Rechtszwang nicht nur machtpolitisch nicht realisierbar, sondern mangels hinreichender organisatorischkommunikativer Voraussetzung nicht einmal (ernsthaft) denkbar ist, da gibt es auch kein Gesetz. … In der Tat ist das gesprochene Wort des Herrschers ein zur flächendeckenden, großräumigen Herrschaftsausübung denkbar ungeeignetes Medium. Es ist flüchtig nach seinem Inhalt und im Zeitablauf, steht der vielgestaltigen Ausdeutung offen und gibt dem Getreuen, der vor Ort dem Wort des Königs Gehör verschaffen will, nichts Substantielles an die Hand, worauf er sich berufen könnte. Der Sprechakt kann nur erinnert werden. Und die Erinnerung 7 F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, S. 45 ff. 8 Oralität und Literalität (Fn. 3), S. 195 f. 9 Dazu gehören die Leitsätze: Princeps legibus solutus est; tu lex viva potes dare; solvere, condere leges. Zu nennen ist weiter die Wiederaufnahme der lex-animata-Vorstellung und des crimen laesae maiestatis, vgl. Weitzel, Oralität und Literalität (Fn. 3), S. 196. 10 Dazu E. Hilgendorf, Gesetzlichkeit als Instrument der Freiheitssicherung: Zur Grundlegung des Gesetzlichkeitsprinzips in der französischen Aufklärungsphilosophie und bei Beccaria, in: H. Kudlich, J. P. Montiel und J. C. Schuhr (Hg.), Gesetzlichkeit und Strafrecht, 2012, S. 17 – 33. 11 Nachweise bei Weitzel, Oralität und Literalität (Fn. 3), S. 7.

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aller ist letztlich gleichwertig. Die Schriftform hingegen stellt den geäußerten Willen auf Dauer. Schriftlichkeit führt damit verstärkte Chancen für eine raumgreifende zentralisierte Herrschaftsausübung herauf. Freilich bedarf es dazu neben der Schriftlichkeit als maßgeblicher Kommunikationsform auch der Fähigkeit zur Ausübung konkreter politischer Macht. So stehen Schriftlichkeit und politischrechtliche Durchsetzungs- und Behauptungsfähigkeit offenbar in einer sich gegenseitig verstärkenden Wechselwirkung.“ 12

Der Übergang von der Oralität zur Literalität des Rechts bedeutete also keineswegs bloß eine marginale Veränderung in der Art und Weise, wie Recht kommuniziert wurde, sondern hatte weitreichende gesellschaftliche, rechtliche und politische Konsequenzen bis hin zur Herausbildung moderner Staatlichkeit.

III. Von der Literalität zur Digitalität des Rechts? – Blick auf die Phänomene Lässt sich in der Gegenwart ein vergleichbarer Übergang, diesmal von der Literalität zu einer „Digitalität“ des Rechts, konstatieren? Um welche Phänomene handelt es sich dabei, und welche gesellschaftlichen, politischen und recht­lichen Konsequenzen könnten sich aus einer Digitalisierung des Rechts ergeben? Erstaunlicherweise scheinen Fragen wie diese in der Rechtswissenschaft bislang kaum diskutiert, geschweige denn beantwortet worden zu sein.13 In einer ersten Annäherung ist es zweckmäßig, zunächst einmal den Begriff der „Digitalisierung“ zu klären und die Erscheinungsformen einer möglichen Digitalisierung des Rechts und der Rechtswissenschaft 14 in den Blick zu nehmen.

12 Oralität und Literalität (Fn. 3), S. 197. 13 Vgl. immerhin W. Boehme-Neßler, Unscharfes Grundgesetz – Anmerkungen zum Verfassungsrecht in der digitalisierten Welt, in: Forum Wirtschaftsrecht, Bd. 7, hg. vom Institut für Wirtschaftsrecht der Universität Kassel, 2010, S. 155 – 187; ders., Unscharfes Recht. Überlegungen zur Relativierung des Rechts in der digitalisierten Welt, 2008. Für den angelsächsischen Rechtskreis N. Feigenson, Ch. Spiesel, Law on Display. The Digital Transformation of Legal Persuasion and Judgement, 2009. 14 Es ist bemerkenswert, dass große forschungsfördernde Institutionen wie die DFG die neue Bedeutung digitalisierter Informationen schon frühzeitig erkannt und dazu differenzierte Empfehlungen formuliert haben, vgl. etwa das Positionspapier der Deutschen Forschungsgemeinschaft (Ausschuss für Wissenschaftliche Bibliotheken und Informationssysteme) vom 3. Juli 2012 mit dem Titel „Die digitale Transformation weiter gestalten – Der Beitrag

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1. Der technische Hintergrund: Digitalisierung, Multimedialität und Vernetzung Digitalisierung bedeutet die Darstellung von Informationen durch die Ziffern „0“ und „1“. Auf diese Weise werden sämtliche Informationen computerkompatibel, d. h., sie lassen sich in Computern darstellen, verarbeiten und in den Computer­ netzen verbreiten. Daraus ergeben sich zwei weitreichende Folgen: (1) Digitalisieren lassen sich nicht bloß Texte, sondern auch Audio- und Videoinhalte (von Bildern bis hin zu Filmen). Die Digitalisierung ermöglicht so eine früher nicht erreichbare Multimedialität der Informationsübertragung. (2) Digitalisierte Information lässt sich leicht übertragen. Da immer mehr Rechner an das weltumspannende Internet angeschlossen werden, sind digitalisierte und im Internet publizierte Inhalte heute grundsätzlich weltweit verfügbar.

Der digitale Code seinerseits kann in eine Vielzahl von Informationsformen zurückübersetzt werden, etwa in Bilder, Töne, aber auch in traditionelle Schriftzeichen. Insgesamt führen die modernen Informations- und Kommunikationstechnologien zu einer enormen Steigerung der Einsatzmöglichkeiten (digitalisierter) Informationen.15

2. Neue Darstellungs- und Verbreitungsformen des Rechts im Internet Es ist offensichtlich, dass das Internet die allgemeine Kommunikation über Recht wesentlich beeinflusst hat. Nicht nur existieren heute sehr viel mehr auf Recht­ liches bezogene Informationen als noch vor 20 Jahren, auch ihre Verfügbarkeit hat sich erheblich verändert. Über allgemeine Suchmaschinen wie Google oder Yahoo sind juristische Informationen heute auch für den Laien in Sekundenschnelle der Deutschen Forschungsgemeinschaft zu einer innovativen Informationsstruktur für die Forschung“, abgedruckt unter www.dfg.de. 15 Zu den mit dem Internet verbundenen gesellschaftlichen, politischen und rechtlichen Zukunftsszenarien existiert eine reichhaltige, oft populär gefasste Literatur, vgl. etwa M. Beckedahl/F. Lüke, Die Digitale Gesellschaft. Netzpolitik, Bürgerrechte und die Machtfrage, 2012; W. Hehl, Trends in der Informationstechnologie, 2008; K. Passig/S. Lobo, Internet. Segen oder Fluch, 2012; J. Steinschaden, Digitaler Frühling. Wer das Netz hat, hat die Macht?, 2012; anregend auch J. Brockman (Hg.), Wie hat das Internet Ihr Denken verändert? Die führenden Köpfe unserer Zeit über das digitale Dasein, 2011.

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aufzufinden. Einfache Suchanfragen zu Begriffen wie „Garantie“, „Kaufvertrag“ oder „Totschlag“ erbringen viele Tausende von Fundstellen. Problematisch wird damit weniger das Finden als vielmehr das Auswählen passender und inhaltlich korrekter Informationen, ein Beispiel für die Bedeutung der so oft beschworenen (und vermissten) Medienkompetenz. Fraglich ist, ob die eben angedeutete Entwicklung auch die Qualität der dem „Normalbürger“ zur Verfügung stehenden Informationen über das Recht verändert hat. Oft wird das Internet pauschal mit einer Simplifizierung und Verflachung der dargebotenen Inhalte in Verbindung gebracht. Sieht man genauer hin, so wird jedoch deutlich, dass dieses Vorurteil unbegründet ist. So kann es z. B. die Internet-Enzyklopädie „Wikipedia“ hinsichtlich der Qualität vieler ihrer Artikel inzwischen mit den meisten gedruckten Enzyklopädien und Lexika aufnehmen.16 An die Stelle der redaktionellen Kontrolle durch Lektoren oder Herausgeber treten die Nutzer selbst, die Artikel gegenlesen, prüfen und immer wieder verbessern. Man könnte geradezu von einer „Demokratisierung des juristischen Wissens“ sprechen. Manche Texte der Wikipedia werden praktisch im Stundentakt überarbeitet. Die Autoren rekrutieren sich aus dem Kreis der Wikipedianutzer und kommen aus allen Berufsgruppen und Altersstufen. Ein mit der Digitalisierung von Informationen eng zusammenhängendes Phänomen ist ihre zunehmende Visualisierung.17 Im Internet sind Schau­bilder und animierte Grafiken inzwischen beinahe eine Selbstverständlichkeit. Sie prägen die Medienerwartungen ihrer Leser. Daher überrascht es nicht, dass sich auch in gedruckten Medien immer mehr bildliche Darstellungen finden. Dies gilt auch für juristische Texte, angefangen von eher populären Darstellungen über Skripte bis hin zum klassischen Lehrbuch. Bildliche Darstellungen werden keineswegs nur verwendet, um eine Textdarstellung ästhetisch aufzuwerten – dies dürfte sogar nur bei einer verschwindenden Minderheit der Texte der Fall sein –, sondern übernehmen eigenständige didaktische und auch kritische Funktionen. Auch in der Rechtskommunikation der Juristen untereinander haben das neue Medium Internet und andere Formen der Digitalisierung Einzug gehalten. Belege dafür sind nicht bloß die mittlerweile längst selbstverständliche Nutzung von E-Mail im Rechtsverkehr und die Publikation von Urteilen online, sondern auch Entwicklungen wie die elektronische Akte, das Aufkommen digitalisierter

16 Eine sehr bedauerliche Folge davon ist, dass die gedruckten Enzyklopädien, von der Encyclopaedia Britannica bis hin zum Brockhaus, inzwischen nicht mehr im Druck erscheinen. 17 M. Rimmele/B. Stiegler, Visuelle Kulturen/Visual Culture zur Einführung, 2012.

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Zeitschriften und juristischer E-Books sowie die intensive Nutzung von OnlineDatenbanken wie beck-online oder Juris. Damit ändern sich die Methoden des juristischen Arbeitens nicht unerheblich.18 Darüber hinaus wird auch die juristische Ausbildung durch die Möglichkeiten des Internets wesentlich verändert. E-Learning-Angebote erlauben orts- und zeit­ unabhängiges Lernen.19 Inhaltlich sind sie jedem Skript oder Buch hinsichtlich der Fülle der in ihnen potenziell darstellbaren Informationen weit überlegen. Ohne größeren Aufwand lassen sich auch Audio- und Videoelemente in juristische Kurse einbauen. Andererseits ist der persönliche Kontakt zwischen Dozenten und Studierenden didaktisch von großer Bedeutung; außerdem ist die nötige Arbeitsdisziplin beim isolierten Lernen am Bildschirm wesentlich schwieriger herzustellen als bei der Präsenzlehre. Dies mögen einige der Gründe sein, weshalb das E-Learning heute bei Weitem nicht so verbreitet ist, wie noch vor 10 Jahren angenommen wurde. Wie die neuen Möglichkeiten des mobilen Internets (via sog. „Smartphones“) das E-Learning beeinflussen werden, bleibt abzuwarten.

3. Im Fokus: E-Government Besonders eindrücklich und praxisnah lässt sich die Digitalisierung des Rechts im Zusammenhang mit der Digitalisierung der Verwaltung erleben. Neudeutsch spricht man von „E-Government“. Darunter versteht man den „Einsatz moderner Informations- und Kommunikationstechnik (IT) in öffentlichen Verwaltungen in Verbindung mit organisatorischen Veränderungen in den Geschäftsprozessen der öffentlichen Verwaltung zur Durchführung von Informations-, Kommunikations- und Transaktionsprozessen innerhalb und zwischen staatlichen Institutionen sowie zwischen diesen Institutionen und Bürgerinnen und Bürgern oder Unternehmen“ (§ 2 EGovG Schleswig-Holstein vom 8. Juli 2009).20 Zusammengefasst geht es also um den Einsatz der modernen Informationstechnik in Kombination mit bestimmten organisatorischen Veränderungen in der öffentlichen 18 F. Knauer, Juristische Methodenlehre 2.0? Der Wandel der juristischen Publikationsformate und sein Einfluss auf die juristische Methodenlehre, in: Rechtstheorie 40 (2009), S.  379 – 403. 19 E. Hilgendorf, Computergestützte Lehre im Recht. Entwicklungsstand und Aussichten des E-Learning in der deutschen Juristenausbildung, in: J. Brockmann, J.-H. Dietrich und A. Pilniok (Hg.), Exzellente Lehre im juristischen Studium. Auf dem Weg zu einer rechtswissenschaftlichen Fachdidaktik, 2011, S. 171 – 184. 20 www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de.

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Verwaltung mit dem Ziel der Verbesserung von Information, Kommunikation und Transaktion innerhalb staatlicher Organisationen, aber auch zwischen staatlichen Organisationen, Bürgern und Unternehmen. Der IT-Einsatz in Behörden wirft zahlreiche Rechtsfragen auf und tangiert alle großen Rechtsgebiete, also nicht bloß das öffentliche Recht, sondern auch das Straf- und das Zivilrecht. Es handelt sich damit um ein typisches Querschnittsproblem.21 Infolge des raschen technischen Wandels ändert sich die eingesetzte Informationstechnik fortwährend. Damit wandelt sich häufig auch die rechtliche Bewertung. Es sind ganz unterschiedliche E-Government-Lösungen möglich, teilweise auch schon im Einsatz, sodass es sich als problematisch erweist, generalisierte Aussagen darüber zu formulieren. Das Zusammenspiel von Technik und Recht macht eine interdisziplinäre Zusammenarbeit erforderlich. Um E-Government-Lösungen, etwa ein „digitalisiertes Bürgerbüro“, zu implementieren, bedarf es eines Teams aus Verwaltungsspezialisten, Technikern und Juristen, klarer politischer Vorgaben, was umgesetzt werden soll, und vor allem einer mittel- und langfristigen Perspektive. Die Vorteile solcher Lösungen lassen sich mit folgenden Stichworten umreißen: Vereinfachung, Beschleunigung, Effizienz u. a. durch „Einer-für-alle-Lösungen“, Kostenersparnis, erleichterter Zugang, verbesserte Verfügbarkeit und Transparenz. Zusatzinformationen können auf Abruf zur Verfügung gestellt werden. Auch die Kooperation von mehreren Behörden untereinander wird wesentlich erleichtert. Das hohe Veränderungstempo der Technik erfordert von Anfang an eine klare und konsequente Planung, u. a., um Kompatibilitätsprobleme zwischen den technischen Komponenten zu vermeiden. Ein konsequentes E-Government muss zudem auf Medienbrüche verzichten, es muss also konsequent der gesamte Vorgang digitalisiert sein, ohne dass noch Papier eingesetzt werden muss. Diese Vorgaben sind im Prinzip lösbar. Dennoch existieren nach wie vor erhebliche Probleme bei der Umsetzung tragfähiger und nachhaltiger E-GovernmentLösungen. Dazu gehören fehlende technische Standards ebenso wie die politische Zersplitterung, die „Insellösungen“ begünstigt. Durch die Grundsätze der kommunalen Selbstverwaltung und des Föderalismus wird dieses Problem noch verschärft.22 Hinzu treten technische Probleme bei der Erfüllung gesetzlicher

21 Dies ist ein Kennzeichen des modernen IT -Rechts insgesamt, vgl. E. Hilgendorf/B. ­Valerius, Computer- und Internetstrafrecht. Ein Grundriss, 2. Aufl. 2012, Rn. 7. 22 Vgl. aber auch Artikel 91 c GG sowie das Gesetz über die Verbindung der informa­ tionstechnischen Netze des Bundes und der Länder – Gesetz zur Ausführung von Artikel 91 c Absatz 4 des Grundgesetzes – (IT-NetzG) vom 10. 8. 2009. Für Bayern vgl.

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Standards, unterschiedliche technische Fähigkeiten beim Bürger 23 und die hohe Sabotagean­fälligkeit einmal etablierter offener E-Government-Lösungen. Trotz dieser Schwierigkeiten treibt auch die EU das E-Government energisch voran. Hervorzuheben ist etwa die Erklärung über „i2010: Eine europäische Informationsgesellschaft für Wachstum und Beschäftigung“. Dort heißt es: „Die Kommission beabsichtigt die Vorantreibung IKT-gestützter öffentlicher Dienste, die transparenter, leichter zugänglich und kostengünstiger sind – nicht zuletzt auch durch ihr eigenes Projekt „E-Kommission“. In dieser Hinsicht bleibt allerdings noch viel zu tun. Auf technischer Ebene werden gemeinsame Schnittstellen, die Übertragbarkeit von Identitäten zwischen den Systemen und Authentifizierungssysteme benötigt. Im Zuge notwendiger organisatorischer Änderungen müssen auch neue Vorgehensweisen, neue Fähigkeiten und andere Regeln Einzug halten. Am besten lässt sich dies mit Hilfe eines integrierten Ansatzes erreichen, wie er jüngst beispielsweise mit den Aktionsplänen für elektronische Gesundheitsdienste und für die elektronische Auftragsvergabe verfolgt wurde. Die Kommission wird ferner einen Aktionsplan für elektronische Behördendienste (E-Government) sowie strategische Orientierungen für IKT-gestützte öffentliche Dienste vorschlagen. Sie wird diese Anstrengungen mit einigen wenigen hochkarätigen Demonstrationsvorhaben zur Erprobung der technischen, rechtlichen und organisatorischen Lösungen unterstützen. Die Prioritäten und der Umfang dieser Projekte werden gemeinsam mit den Mitgliedstaaten festgelegt.“ 24

Es handelt sich bei E-Government derzeit noch um ein Zusatzangebot, nicht um die Standardform von Verwaltungshandeln. Mit der Digitalisierung unserer gesamten Lebenswelt wird aber auch der IT-Einsatz in der Verwaltung zum Standard. Es liegt grundsätzlich in der Entscheidungsmacht des Gesetzgebers, E-Government-Angebote flächendeckend auszubauen, auch wenn dabei stets grundgesetzliche Vorgaben, v. a. aus dem Rechtsstaats- und Sozialstaatsprinzip, zu beachten sind. Die vom E-Government aufgeworfenen Rechtsfragen reichen von grundrechtlich geschützten Ansprüchen auf Information über das Arbeitsrecht bis hin zum Strafrecht. Die meisten Probleme bereitet die Anpassung des Verwaltungsverfahrens.25 Dabei stellen sich viele alte Probleme in neuem Gewand dar, etwa den E-Government-Pakt zwischen dem Freistaat Bayern und kommunalen Spitzenverbänden vom 24. 11. 2009. 23 Oft spricht man vom sog. „digital divide“. 24 http://europa.eu/legislation_summaries/information_society/strategies/l24226j_de.htm. 25 W. Steinmetz, IT-Standardisierung und Grundgesetz: Rechtsprobleme bei der technischen Vernetzung der Verwaltung, 2010; H. Hill/U. Schliesky (Hg.), Die Vermessung

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die Zusammenarbeit des Bundes mit den Ländern, die Datenübertragungen zwischen Behörden oder das Outsourcing von Verwaltungsaufgaben an Private. Alle diese Schwierigkeiten dürften grundsätzlich lösbar sein. Größere Probleme bereitet die technische Umsetzung von „Bürgerportalen“, die häufig ihren selbst gesetzten Maßstäben nicht gerecht werden oder grundlegenden rechtlichen Anforderungen nicht genügen, z. B. dem Datenschutz und der Datensicherheit. Um die Akzeptanz des E-Government zu erhöhen, sind in diesem Bereich noch erhebliche Anstrengungen erforderlich.

IV. Auswirkungen der Digitalisierung auf das Recht 1. Wechselwirkungen zwischen Technik und Recht – ein Überblick Zwischen der Technik und dem Recht existieren vielfältige Wechselwirkungen. Die technologische Entwicklung eröffnet fortwährend neue Handlungsmöglichkeiten, die der Regulierung bedürfen.26 Die Formen dieser Regulierung reichen vom ausnahmslosen strafbewehrten Verbot über das Verbot mit Ausnahmevorbehalt über einfache Verhaltensregelungen bis hin zur Förderung, etwa durch Steuervorteile oder andere Subventionen oder mittel- und langfristig durch Einrichtung entsprechender Studienordnungen oder Institutsgründungen. Große politische Bedeutung besitzt aber auch umgekehrt die Beeinflussung des Rechts durch Technologie. Der US-amerikanische Rechtshistoriker Lawrence M. Friedman unterscheidet einen direkten und einen indirekten Einfluss: Eine neue Technologie (wie z. B. die des Automobils zu Beginn des 20. Jahrhunderts) wirke sich direkt dahin gehend aus, dass ein neuer Regelungsbedarf entsteht, der mittels neuer Rechtsnormen befriedigt werden müsse.27 Indirekt beeinflusse der technologische Wandel das Recht dagegen dadurch, dass er über den konkreten Regelungsbedarf hinaus eine fast unübersehbar vielfältige Menge von sozialen und wirtschaftlichen Änderungen herbeiführe, die wiederum auf das Recht zurückwirkten.28 Dieses zweistufige Wirkungsmodell ist in zahlreichen Kontexdes virtuellen Raums, 2012. 26 E. Hilgendorf, Die strafrechtliche Regulierung des Internet als Aufgabe eines modernen Technikrechts. In: Juristenzeitung Bd. 67 (2012), S. 825 – 832. 27 L. M. Friedman, Changing Times: Technology and Law in the Modern Era, in: J. Becker u. a. (Hg.), Recht im Wandel seines sozialen und technologischen Umfeldes. Festschrift für Manfred Rehbinder, 2002, S. 501 – 510 (502). 28 Friedman, Changing Times (Fn. 27), S. 502.

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ten ein brauchbares Deutungsmuster, kann jedoch noch weiter ausdifferenziert werden, um der Vielfalt technologischer Einflüsse besser gerecht zu werden. Im Folgenden soll ein fünfstufiges Modell vorgestellt werden: 1. Auf einer ersten Stufe erzeugen neue technische Entwicklungen einen (mehr oder weniger großen) juristischen Kategorisierungsbedarf de lege lata: Die neuen technischen Möglichkeiten müssen in die etablierten juridischen Deutungs- und Rechtsanwendungssysteme eingeordnet werden. So kann sich etwa die Frage stellen, ob ein mit autonomen Funktionen versehener, eigenständig fahrfähiger Rollstuhl versicherungsrechtlich als Pkw oder als Moped einzustufen ist und welche Formen der Versicherung demzufolge angemessen sind. 2. Auf einer zweiten Betrachtungsstufe ist die Frage anzusiedeln, ob durch die neuartige Technologie rechtlicher Regelungsbedarf entsteht. Es handelt sich mithin um ein Problem de lege ferenda, das besonders dann relevant wird, wenn für die neuartige Fragestellung keine Eingliederung in die bisherigen Deutungs­muster zu finden war. Darunter fällt zunächst die Ergänzung bereits vorhandener rechtlicher Regelungen, aber auch die Entwicklung neuer Schutzgegenstände, z. B. der „Information“.29 Da die technische Entwicklung immer wieder neue faktische Zusammenhänge stiftet,30 entstehen neue „bereichsübergreifende“ Rechtsgebiete wie etwa das Medienstrafrecht, welches sich heute als Schichtung aus altem Presse(straf )recht, Rundfunk- und Fernseh(straf )recht sowie dem modernen Internet(straf )recht darstellt.31 3. Debatten über die juristische Bewältigung neuer Techniken oder ganzer Technologien, wie sie unter 1) und 2) skizziert wurden, wirken auf das etablierte Recht und seine Leitwerte zurück und führen u. U. zu weitgehenden Einstellungsänderungen. Ein – nicht im Zusammenhang mit den IK-Techniken stehendes – Beispiel hierfür ist die Änderung der Sexualmoral, die sich infolge der Entwicklung moderner empfängnisverhütender Mittel (der „Pille“) seit den 60er-Jahren des 20. Jahrhunderts vollzogen hat. Ein anderes, womöglich noch weiter reichendes Exempel bildet die Änderung unserer Vorstellungen von Privatheit und erforderlichem Datenschutz seit der Durchsetzung der so­zialen Netzwerke im Internet etwa ab 2005, die die Legitimation des 29 H. Zech, Information als Schutzgegenstand, 2012. 30 Häufig spricht man deshalb von einer „Konvergenz der Technologien“. Eingehend zu den Debatten um Technikevaluierung und Technikplanung A. Grunwald, Technikzukünfte als Medium von Zukunftsdebatten und Technikgestaltung, 2012; ders., Technik und Politikberatung, 2008. 31 Umfassend W. Mitsch, Medienstrafrecht, 2012.

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bisherigen Datenschutzrechtes insgesamt infrage stellt. Wertewandel durch technologischen Fortschritt ist nicht auf einzelne Berufsgruppen, etwa Naturwissenschaftler und Ingenieure, beschränkt, sondern betrifft die gesamte Bevölkerung (unter Einschluss der Juristen). 4. Eine vierte Perspektive betrifft die Beeinflussung spezifisch juristischer (ethischer) Argumente oder Konzepte. Hier geht es also um einen Wandel in der Wissenschaft bzw. der Rechtsprechung. Ein Beispiel für die Beeinflussung der Rechtsordnung durch die kommunikationstechnische Entwicklung der letzten Jahre ist die „Erfindung“ neuer Grundrechte, etwa des „Rechts auf informationelle Selbstbestimmung“ 32 oder des „Rechts auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme.33 Teilweise führt die technologische Entwicklung sogar zur Entstehung ganz neuer Regelungsbereiche, etwa eines „Informationsrechts“ in Abgrenzung zur älteren Rechtsinformatik.34 5. Die fünfte und letzte Betrachtungsstufe umfasst sämtliche weitergehenden Einflüsse des technologischen Wandelns auf die Rechtskultur insgesamt. Es handelt sich um eine Restkategorie, die erforderlichenfalls noch weiter ausdifferenziert werden könnte. In diesen Kontext gehören etwa Veränderungen in der Normgenese, der Normbegründung oder der Normvermittlung, aber auch Änderungen in der Normakzeptanz. Das soeben skizzierte Fünfstufenmodell erlaubt es, den Einfluss technologischer Veränderungen auf das Recht differenzierter darzustellen als die einfache Unterscheidung von direkten und indirekten Einflüssen. Im Folgenden sollen einige der Einflüsse der Digitalisierung auf das Recht näher dargestellt und im Fünfstufenmodell verortet werden.

32 BVerfGE 65,1, näher Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht (Fn. 21), Rn. 75 ff. mwN. 33 BVerfGE 120, 274, dazu Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht (Fn. 21), Rn. 78 ff. mwN. 34 R. Wahl, Wie entsteht ein neues Rechtsgebiet? Das Beispiel des Informationsrechts, in: Staat, Verwaltung und Rechtsschutz. Festschrift für Wolf-Rüdiger Schenke zum 70. Geburtstag, hg. von P. Baumeister, W. Roth und J. Ruhthig, 2011, S. 1305 – 1324; E. ­Hilgendorf, Informationsrecht als eigenständige Disziplin? Kritische Anmerkungen zu einigen Grundlagenfragen von Rechtsinformatik und Informationsrecht, in: J. Taeger/I. Vassilaki (Hg.), Rechtsinformatik und Informationsrecht im Spannungsfeld von Recht, Informatik und Ökonomie. 1. Wissenschaftliches Forum für Recht und Informatik. Olden­burger Verlag für Wirtschaft, Informatik und Recht, 2009, S. 1 – 12.

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2. Die Digitalisierung und das Recht Die Digitalisierung des Rechts führt dazu, dass rechtliche Inhalte heute wesentlich leichter zugänglich sind als früher. Selbst der rechtlich Ungeschulte kann sich über das Internet juristische Informationen besorgen.35 Auch neue Angebote wie die elektronisch gestützte Verwaltung erleichtern den Bürgerinnen und Bürgern den Zugang zum Recht. Insgesamt könnte sich so die Kluft zwischen dem Rechtsunterworfenen und „seinem“ Recht, die sich mit dem Wandel von der oralen zur schriftlichen Rechtskultur weit öffnete, wieder schließen. Gleichzeit fällt, jedenfalls was die Verfügbarkeit angeht, die Grenze zwischen eigenem und fremdem Recht. Ausländische Rechtsvorschriften und Präjudizien sind, von der Sprachbarriere abgesehen, grundsätzlich genauso leicht verfügbar wie inländische. Ob dies zu einem größeren Einfluss fremden Rechts führt oder führen könnte, scheint noch ungeklärt zu sein. Die Vielzahl der Rechtsangebote im Netz bedeutet jedenfalls grundsätzlich auch die Möglichkeit einer Vielzahl von Interpretationen, weshalb es nicht überrascht, dass viele Behörden und auch das Bundesjustizministerium im Internet durchaus präsent sind.36 Allgemein stellt sich die Frage, ob und inwieweit die Digitalisierung auch eine Veränderung der Inhalte des Rechts nach sich zieht. Wird es, dem vergrößerten Adressatenkreis angemessen, einfacher? Oder führt die Existenz praktisch unbegrenzter Kommentierungs- und Verlinkungsmöglichkeiten 37 zu einer Zunahme von Komplexität des Rechts? Dies sind rechtstatsächliche bzw. rechtssoziologische Fragestellungen, die noch lange nicht hinreichend bearbeitet sind.38 Ein anderer Aspekt betrifft die Möglichkeit eines wachsenden Einflusses privater Akteure. Viele juristische Datenbanken befinden sich in privater Hand. Was bedeutet dies für die Auswahl der angebotenen Inhalte? Problematisch erscheint auch, dass die der modernen Informationstechnik zugrunde liegenden technischen Standards, sowohl bei Software wie bei Hardware, von einigen „global playern“ fast monopolisiert werden. Könnte die Dominanz bestimmter Firmen den freien und gleichen Zugang zum Recht gefährden? Besteht die Gefahr, dass international agierende Akteure versuchen könnten, rechtliche Bindungen durch Einsatz ihrer Marktmacht und ihrer internationalen Präsenz abzuschütteln oder zu unterlaufen, bis hin zur Durchbrechung des staatlichen

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Vgl. oben III.2. Vgl. oben III.3. Etwa zu Beispielfällen, Online-Kommentierungen oder Rechtsprechungsdatenbanken. Vgl. aber immerhin oben Fn. 13 die Hinweise auf die Studien Böhme-Neßlers.

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Gewaltmonopols?39 Bedenklich ist jedenfalls schon die Herkunft praktisch aller „global player“ des Internets aus dem angelsächsischen Rechtskreis, die dazu führt, dass bestimmte europäische Grundsätze und Rechtstraditionen, z. B. im Zusammenhang mit dem Datenschutz, in den neuen technischen Gebilden und Praktiken von vornherein Fremdkörper darstellen. Besondere Aufmerksamkeit verdient der Einfluss der zunehmenden Visualisierung rechtlicher Inhalte auf unsere Rechtskultur.40 Es wurde schon dargestellt, dass visuelle Elemente keineswegs nur aus ästhetischen Gründen verwendet werden, sondern auch genuin didaktischen Zwecken dienen können. Wegen des mit ihnen verbundenen Verfremdungseffekts können sie sogar eine Kritik des Rechts, welche ja in der Regel mit einer Distanzierung von inhaltlichen Vorgaben einhergeht, wesentlich erleichtern. Auf der „Sollseite“ der Verwendung visueller Elemente ist festzuhalten, dass bildliche Effekte, wenn sie unsachgemäß eingesetzt werden, maßgebliche Elemente unserer Rechtskultur überdecken und sogar verdrängen können. Die Wirkung von Bildern ist oft mit Emotionen verbunden – nicht selten beruht die Wirksamkeit bildlicher Darstellungen geradezu auf ihrem intellektuell ungefilterten Appell an Emotionalität. Die Verwendung von Bildmaterial kann deshalb u. U. die juristischen Ideale von Unparteilichkeit, Objektivität und Sachlichkeit gefährden. Dies gilt nicht bloß für die vermehrte Verwendung von Bildmaterial im Gerichtsverfahren, sondern auch für juristische Informations- und Lehrdarstellungen. Selbst die überkommene juridische Methodologie ist betroffen: Der klassische „Justizsyllogismus“ mit dem Gesetz als Obersatz, dem Sachverhalt als Untersatz und dem konkreten Rechts(aus)spruch als Conclusio ist an die Schriftform gebunden. Visuelle Darstellungen des Rechts eignen sich nicht zur logischen Aufarbeitung und Subsumtion.41 Auch der Arbeitsstil der Juristen ändert sich. Die Nutzung von Datenbanken erleichtert das Auffinden juristischer Informationen erheblich, führt aber gleichzeitig leicht zu einer Abhängigkeit von den Anbietern der Datenbanken. Sehr problematische Selektionseffekte drohen, wenn die Datenbank-Anbieter nicht alle, sondern nur eine Auswahl von Informationen aufnehmen (so scheint etwa 39 Entsprechende Entwicklungen werden etwa dann offenbar, wenn internationale Konzerne beginnen, im Internet auf eigene Faust gegen Rechtsbrecher vorzugehen und nicht bloß Fangprämien usw. ausloben, sondern gleich selbst Sanktionen aufzuerlegen versuchen. 40 Dazu die Beiträge in E. Hilgendorf (Hg.), Beiträge zur Rechtsvisualisierung, 2005. 41 Vgl. aber immerhin die in erheblichem Umfang auch historisches Material verwertende visuelle Darstellung logischer Strukturen bei J. Joerden, Logik im Recht. Grundlagen und Anwendungsbeispiele, 2. Aufl. 2010.

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die juristische Datenbank Juris hinsichtlich der Rechtsprechungsnachweise sehr viel eher Vollständigkeit anzustreben als etwa bei der rechtswissenschaftlichen Aufsatzliteratur, von Texten zu den juridischen Grundlagenfächern ganz zu schweigen). Selektionsprozesse drohen auch bei der Verwendung von Standardmasken und Standardformularen etwa bei der Verfassung von Verwaltungs­akten, Anklageschriften oder Urteilen. Verführerisch einfach wird die Übernahme von Fundstellen aus Online-Kommentaren und -Lehrwerken, ohne diese Stellen jemals nachgeprüft zu haben. Damit wird deutlich, dass die rechtswissenschaftliche Arbeit von der Digitalisierung erheblich beeinflusst wird,42 möglicherweise sogar stärker als die meisten anderen Formen juristischen Arbeitens. Die Erstellung von Doktorarbeiten im Wege des „copy and paste“ hat in den vergangenen Jahren sehr viel Aufmerksamkeit gefunden. Noch unklar ist, inwieweit auch Habilitationsschriften und wissenschaftliche Aufsätze betroffen sind. Es ist aber offensichtlich, dass für nicht wenige vor allem jüngere Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler die Arbeit mit der Online-Datenbank den Gang in die Bibliothek ersetzt hat. Der Schritt zur Übernahme ganzer Passagen aus online angebotenen juristischen Texten, Urteilen oder anderen Internet-Quellen ist dann leicht getan. Problematisch ist vor allem, dass keineswegs immer klar ist, wann wissenschaftliches Fehlverhalten vorliegt und wann nicht. Die technischen Möglichkeiten sind noch zu neu, als dass sie in den überkommenen Regularien für korrektes wissenschaftliches Arbeiten hätten berücksichtigt werden können.43 Es spricht darüber hinaus einiges dafür, dass die neuen, durch die Digitalisierung eröffneten Möglichkeiten die rechtswissenschaftliche Arbeit auch inhaltlich stärker beeinflussen könnten, als dies bislang wahrgenommen wurde. Die Vielzahl der heute online zur Verfügung stehenden Informationsquellen und der leichte Zugang zu ihnen bedeutet eine ungeheuere Zeitersparnis und ermöglicht darüber hinaus interdisziplinäres Arbeiten in einer Weise, die früher mangels Kontaktchancen nahezu ausgeschlossen war. Auf der anderen Seite verführt die Vielzahl neuer Quellen möglicherweise zu oberflächlichem Arbeiten, und interdisziplinäre Kontakte, die ohne Anleitung und festes Fundament in der eigenen Disziplin erfolgen, schaffen möglicherweise mehr Schaden als Nutzen. Hinzu 42 In den Geisteswissenschaften wird der Einfluss der Digitalisierung auf die traditionell hermeneutisch ausgerichteten Fachdisziplinen auch unter dem Stichwort „Digital Huma­ nities“ diskutiert. 43 Allerdings wird an einigen juristischen Fakultäten, z. B. in Würzburg, bereits darüber diskutiert, auf welche Weise die Essentialia wissenschaftlichen Arbeiten im Zeitalter des Internets vermittelt werden können.

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kommt, dass eine nur an den Bedürfnissen der Rechtspraxis orientierte Inhaltsauswahl der großen juristischen Datenbanken im Zweifel an der „herrschenden Meinung“ ausgerichtet sein wird und Mindermeinungen vernachlässigt, sodass die für wissenschaftliches Arbeiten so wichtige Auseinandersetzung mit abweichenden Ansichten auf ein Abstellgleis zu geraten droht. Erst die Digitalisierung hat es übrigens ermöglicht, wissenschaftliche Leistungen über Zitationsindizes zu evaluieren.44 Es spricht einiges dafür, dass derartige Formen der Qualitätsmessung bald auch für die Evaluation rechtswissenschaft­ licher Arbeiten eingeführt werden. Hinzu kommt, dass derzeit (noch?) alle wichtigen Zitationsindizes von US -amerikanischen Privatunternehmen betrieben werden und nicht englischsprachige juristische Zeitschriften deshalb dort kaum Berücksichtigung finden. Gerade für die deutschsprachige juristische Grund­ lagenforschung könnte dies zu einem erheblichen Problem werden.

V. Zusammenfassung und Ausblick Die vorstehenden Beobachtungen beanspruchen nicht, das Phänomen der „Digitalisierung des Rechts“ abschließend zu erfassen; sie sollen vielmehr Problemfelder aufzeigen und eine Diskussion in der Rechtswissenschaft eröffnen helfen. Festzuhalten ist zunächst, dass der Schritt von der Literalität zur Digitalität, anders als der Übergang von der Oralität zur Literalität, unmittelbar durch den technologischen Fortschritt herbeigeführt wurde. Die Möglichkeit, Informationen zu digitalisieren, führt dazu, dass rechtliche Inhalte problemlos im Internet und anderen Computernetzen verbreitet und multimedial aufbereitet werden können. Digitalisierung führt nicht zwingend zu einer Abkehr von Schriftlichkeit, vielmehr erweitert sie die Möglichkeiten rechtlicher Informationsdarstellung. Besondere Bedeutung besitzt die Visualisierung rechtlicher Inhalte, deren möglicherweise sehr weitreichende Wirkungen noch nicht hinreichend untersucht wurden. Die Übertragbarkeit rechtlicher Inhalte im Internet hat zur Folge, dass uns das Recht in zunehmendem Maße ständig umgibt und überall verfügbar ist. Von den sprachlichen Unterschieden abgesehen, verschwindet im Internet die Grenze zwischen eigenem und fremdem Recht. Zugleich nimmt die Vielfalt rechtlicher 44 Zum Nachfolgenden näher E. Hilgendorf, Die juristischen Fakultäten in Deutschland und die jüngsten Universitätsreformen: Skeptische Anmerkungen zu Bologna, Exzellenzinitiative und der Ökonomisierung der Universitäten. In: Eric Hilgendorf (Hg.), Subsidiarität – Sicherheit – Solidarität. Festgabe für Franz-Ludwig Knemeyer zum 75. Geburtstag, 2012, S. 559 – 580.

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Angebote stark zu, was den Einzelnen mit der Aufgabe belastet, sinnvolle, korrekte und für ihn relevante Informationen von sinnlosen, unkorrekten und/oder irrelevanten Informationen zu unterscheiden. Juristen können auf Datenbanken und andere Online-Angebote zurückgreifen, die die juristische Arbeit erleichtern, aber auch verändern. Die kommerzielle Natur vieler dieser Angebote lässt die Gefahr neuer Abhängigkeiten entstehen, die deshalb besonders schwer wiegt, weil fast alle Großanbieter von den USA aus tätig werden. Insgesamt bleibt festzuhalten, dass die Veränderungen und neuen Herausforderungen, die mit der Digitalisierung des bislang schriftlichen Rechts für die Rechtskultur einhergehen, in ihrer Bedeutung dem Übergang von der oralen zur schriftlichen Rechtskultur gleichstehen dürften. Der Rechtsstaat kann und darf sich diesen vielfältigen Herausforderungen nicht verweigern. Um ihnen auf Augenhöhe begegnen zu können, muss er sich auf die technische Entwicklung einlassen und die Möglichkeiten der Digitalisierung aktiv nutzen. Nur auf diese Weise lassen sich sowohl die überkommene Rechtskultur stützen als auch die weitere technische und rechtliche Entwicklung mitgestalten. Wollte sich der Staat den neuen digitalen Techniken verschließen, würde er seine Handlungs- und Wirkungsmöglichkeiten stark beschränken und möglicherweise sogar einen neuen Verlust von Staatlichkeit einleiten. Insofern bedeutet das neue E-Government-Gesetz des Bundes einen Schritt in die richtige Richtung.

Autorenverzeichnis

Prof. Dr. Claus Ahrens Schumpeter School of Business and Economics Bergische Universität Wuppertal Wirtschaftswissenschaft Lehrstuhl für Privatrecht – insb. Wirtschaftsprivatrecht Prof. Dr. Anja Amend-Traut Universität Würzburg Lehrstuhl für Deutsche und Europäische Rechtsgeschichte, Kirchenrecht und Bürgerliches Recht Prof. Dr. Friedrich Battenberg Technische Universität Darmstadt O.Univ.-Prof. Dr. jur. Mag. rer. soc. oec. Wilhelm Brauneder Universität Wien Institut für Rechts- und Verfassungsgeschichte Juridicum Prof. Dr. Ignacio Czeguhn Freie Universität Berlin Fachbereich Rechtswissenschaft Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsche und Europäische sowie Vergleichende Rechtsgeschichte Prof. Dr. Dr. h.c. Bernhard Diestelkamp Frankfurt Prof. em. Dr. Gerhard Dilcher Goethe-Universität Frankfurt am Main Fachbereich Rechtswissenschaft Institut für Rechtsgeschichte

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Prof. Dr. Dirk Harke Julius-Maximilians-Universität Würzburg Juristische Fakultät Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Römisches Recht und Historische Rechtsvergleichung Prof. Dr. Dirk Heirbaut Universiteit Gent Faculteit Rechtsgeleerdheid Grondslagen en Geschiedenis van het Recht Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf Julius Maximilians Universität Würzburg Juristische Fakultät Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht, Rechtstheorie, Informationsrecht und Rechtsinformatik Prof. em. Dr. Heinz Holzhauer Westfälische Wilhelms-Universität Münster Rechtswissenschaftliche Fakultät Institut für Rechtsgeschichte Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. Günter Jerouschek Friedrich-Schiller-Universität Jena Rechtswissenschaftliche Fakultät Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht und Geschichte des Strafrechts em. o. Prof. Dr. Gerhard Köbler Zentrissimum integrativer europäischer Legistik Universität Innsbruck Prof. Dr. Klaus Laubenthal Julius-Maximilians-Universität Würzburg Juristische Fakultät Lehrstuhl für Kriminologie und Strafrecht Prof. Dr. iur. Pia Letto-Vanamo University of Helsinki Faculty of Law

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Prof. Dr. Martin Löhnig Universität Regensburg Fakultät Rechtswissenschaften Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsche und Europäische Rechtsgeschichte, Kirchenrecht Prof. Dr. Juan Antonio Lopez Nevot Universidad de Granada Departamento Derecho Derecho international privado e Historia del Derecho Prof. Dr. Heiner Lück Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Juristische Fakultät Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Europäische, Deutsche und Sächsische Rechtsgeschichte Prof. Dr. Ulrike Müßig Universität Passau Juristische Fakultät Lehrstuhl für Bürgerliches Recht sowie Deutsche und Europäische Rechtsgeschichte Prof. Dr. Karin Nehlsen-Von Stryk Albert-Ludwigs-Universität Freiburg Rechtswissenschaftliche Fakultät Institut für Rechtsgeschichte Prof. Dr. José Antonio Perez Juan Universitas Miguel Hernández Historia del Derecho y las Instituciones Prof. Dr. Oliver Remien Julius-Maximilians-Universität Würzburg Juristische Fakultät Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Europäisches Wirtschaftsrecht, Internationales Privat- und Prozessrecht sowie Rechtsvergleichung

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Autorenverzeichnis

em. Prof. Dr. Hubert Rottleuthner Freie Universität Berlin Fachbereich Rechtswissenschaft Institut für Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung Prof. Dr. Antonio Sánchez Aranda Universidad de Granada Facultad de Derecho Sección Departamental de Historia del Derecho Prof. Dr. Bernd Schildt Ruhr-Universität Bochum Juristische Fakultät Lehrstuhl für Rechtsgeschichte und Bürgerliches Recht em. Prof. Dr. jur. Hans Schlosser Universität Augsburg Juristische Fakultät Bürgerliches Recht und Rechtsgeschichte Prof. Dr. Dr. h.c. Jan Schröder Erhard Karls Universität Tübingen Juristische Fakultät Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Rechtsgeschichte Prof. Dr. Eva Schumann Georg-August-Universität Göttingen Juristische Fakultät Lehrstuhl für Deutsche Rechtsgeschichte und Bürgerliches Recht Prof. Dr. Wolfgang Sellert Akademie der Wissenschaften zu Göttingen Prof. Dr. Olaf Sosnitza Julius-Maximilians-Universität Würzburg Juristische Fakultät Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handelsrecht, Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht

Autorenverzeichnis

Prof. Dr. Michael Stolleis Max-Plack-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Frankfurt am Main Prof. Dr. Dr. h.c. Alain Wijffels Universiteit Leiden Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, Historische vakken van het Recht Prof. em. Dr. iur. Dr. h.c. Dietmar Willoweit Julius-Maximilians-Universität Würzburg Juristische Fakultät Prof. Dr. Frank Zieschang Julius-Maximilians-Universität Würzburg Juristische Fakultät Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht

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Quellen und Forschungen zur höchsten gerichtsbarkeit im alten reich Herausgegeben von anja amend-TrauT, FriedricH baT Tenberg, albrecHT cordes, ignacio czeguHn, PeTer oesTmann, WolFgang sellerT eine ausWaHl

bd. 53 | leoPold auer, Werner ogris, eva orTlieb (Hg.)

bd. 49 | albrecHT cordes (Hg.)

höchstgerichte in euroPa

Juristische argumentationen –

bAusteine Frühneuzeitlicher

argumente der Juristen

rechtsordnungen

2006. iX, 239 s. gb.

2007. viii, 242 s. gb.

isbn 978-3-412-21805-8

isbn 978-3-412-20035-0

bd. 50 | aneTTe baumann, PeTer

bd. 54 | anja amend-TrauT

oesTmann, sTePHan WendeHorsT,

Wechselverbindlichkeiten vor

siegrid WesTPHal (Hg.)

dem reichskammer gericht

Prozess Praxis im alten reich

prAktiziertes zivilrecht in der

Annäherungen – FAllstudien –

Frühen neuzeit

stAtistiken

2009. X, 534 s. 5 Farb. diagramme,

2005. vii, 211 s. gb.

11 s/W-abb. gb.

isbn 978-3-412-28905-8

isbn 978-3-412-20127-2

bd. 51 | aneTTe baumann

bd. 55 | PeTer oesTmann

advokaten und Prokuratoren

ein zivilProzess am

Anwälte Am reichskAmmergericht

reichskammergericht

(1690–1806)

edition einer gerichtsAkte Aus

2006. Xii, 230 s. gb. miT su.

dem 18. JAhrhundert

isbn 978-3-412-07806-5

2009. XXiii, 615 s. gb. isbn 978-3-412-20246-0

RJ524

bd. 52 | anja amend-TrauT, aneTTe baumann, sTePHan WendeHorsT,

bd. 56 | PeTer oesTmann (Hg.)

siegrid WesTPHal (Hg.)

zWischen Formstrenge und

gerichtslandschaFt altes reich

billigkeit

höchste gerichtsbArkeit und

Forschungen zum vormodernen

territoriAle rechtsprechung

zivilprozess

2007. viii, 172 s. gb.

2009. Xiii, 342 s. 12 s/W-abb. auF 8 TaF.

isbn 978-3-412-10306-4

gb. | isbn 978-3-412-20324-5

böhlau verlag, ursulaplatz 1, d-50668 köln, t: + 49 221 913 90-0 [email protected], www.boehlau-verlag.com | wien köln weimar

Quellen und Forschungen zur höchsten gerichtsbarkeit im alten reich bd. 57 | FriedricH baTTenberg,

bd. 61 | PeTer oesTmann

bernd scHildT (Hg.)

geistliche und Weltliche gerichte

das reichskammergericht im

im alten reich

sPiegel seiner Prozessakten

zuständigkeitsstreitigkeiten und

bilAnz und perspektiven der

instAnzenzüge

Forschung

2012. Xviii, 859 s. 2 s/W-abb. gb.

2010. XXXiii, 427 s. gb.

isbn 978-3-412-20865-3

isbn 978-3-412-20623-9 bd. 62 | ludolF Hugo bd. 58 | sTeFFen WunderlicH

vom missbrauch der aPPellation

das Protokollbuch von

eingeleiTeT und Herausgegeben

mathias alber

von PeTer oesTmann

zur prAxis des reichskAmmer­

ÜberseTzT von bernd-loTHar

gerichts im Frühen 16. JAhr­

von Hugo

hundert

2012. X, 221 s. gb.

2011. liv, 1469 s. in 2 bd.

isbn 978-3-412-20997-1

bd. 2 miT cd-rom-beilage. gb. isbn 978-3-412-20774-8

bd. 63,1 | PeTer oesTmann (Hg.) gemeine bescheide

bd. 59 | sTeFan andreas

eingeleiTeT und Herausgegeben

sTodolkoWiTz

von PeTer oesTmann

das oberaPPellationsgericht

teil 1: reichskAmmergericht

celle und seine rechtsPrechung

1497–1805

im 18. Jahrhundert

2013. viii, 802 s. gb.

2011. Xvi, 346 s. gb.

isbn 978-3-412-21062-5

isbn 978-3-412-20792-2 bd. 64 | bernHard diesTelkamP bd. 60 | roberT riemer

vom einstuFigen gericht zur

FrankFurt und hamburg vor dem

obersten rechtsmittelinstanz

reichskammer gericht

die deutsche königsgerichts­

zwei hAndels­ und hAndwerks­

bArkeit und die verdichtung der

zentren im vergleich

reichsverFAssung im spätmittel­

2012. iX, 431 s. 4 s/W-abb. gb.

Alter

isbn 978-3-412-20822-6

2013. 159 s. gb.

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WILHELM BRAUNEDER

EUROPÄISCHE PRIVATRECHTSGESCHICHTE (UTB 3487 M)

Das Buch beschreibt die Entwicklung des Privatrechts in Europa, auch dessen Ausstrahlungen auf andere Kontinente unter den Aspekten Wissenschaft, Gewohnheitsrecht, Gesetzesrecht und vor allem des für die Vertragsfreiheit essentiellen Vertragsrechts. Die Darstellung verdeutlicht die Gründe für die Entwicklung unterschiedlicher Rechtsfamilien: die Fortdauer von Strukturen des Mittelalters im Common Law, der frühen Neuzeit im Nordischen Recht, hingegen der Einfluss des Römisch-Gemeinen Rechts und der Kodifikationen des Naturrechts in Kontinentaleuropa. Dogmatische Beispiele und Quellenauszüge veranschaulichen die Entwicklungen in den einzelnen Epochen und in den einzelnen Rechtsfamilien bis hin zum Sozialistischen Rechtskreis und zu Dekodifikation und Rekodifikation im 20. Jahrhundert. 22013. 278 S. 9 S/W- ABB. BR. 215 X 150 MM | ISBN 978-3-8252-3487-4

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