Zahlungsdienste und E-Geld-Geschäft 9783814558912

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Meyer zu Schwabedissen et al. Zahlungsdienste und E-Geld-Geschäft unter Berücksichtigung der EBA Leitlinie EBA/GL/2017/09

RWS-Skript 396

Zahlungsdienste und E-Geld-Geschäft unter Berücksichtigung der EBA Leitlinie EBA/GL/2017/09

Definitionen, Erlaubnispflichten, Inhalte des Erlaubnisantrags, Anzeige- und Meldepflichten

2. Auflage

von Gustav Meyer zu Schwabedissen Rechtsanwalt und vBP, Düsseldorf Dr. Barbara Dörner Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht, Düsseldorf Bénédict Schenkel Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Fachanwalt für Informationstechnologierecht, Düsseldorf/Berlin Katrin Bönisch Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht, Düsseldorf

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Vorwort Mit dem vorliegenden Buch werden die beiden Leitfäden „Die Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten“ (2014) und „Die Erlaubnis zum Betreibendes E-Geld-Geschäfts“ (2015) zusammengeführt. Die Zusammenführung in einem Werk erschien sinnvoll, denn die Vorschriften und Verwaltungsanweisungen überschneiden sich in großen Teilen. Außerdem gibt es zahlreiche Neuregelungen und weitere Geschäftsmodelle wurden durch die PSD 2 unter Aufsicht oder Registrierungspflicht gestellt. Dazu kommen noch vielfache Verwaltungsvorschriften, namentlich die detaillierten EBA-Leitlinien „zu den Informationen, die für die Zulassung von Zahlungsinstituten und E-Geld-Instituten sowie für die Eintragung von Kontoinformationsdienstleistern“. Diese Leitlinie wurde in der hier vorliegenden 2. Auflage kommentiert. Obwohl das Zahlungsdiensteaufsichtsrecht gemessen an der bloßen Zahl der zugelassenen oder registrieren Institute ein Randthema zu sein scheint, ist es in Wirklichkeit ein Thema, das mehr und mehr die Realwirtschaft durchdringt. Das reicht so weit, dass heute fast jeder Supermarkt, jedes Büdchen und jede Tankstelle in den Vertrieb von E-Geld mit eingebunden ist oder Zahlungsdienste erbringt und damit unter der Aufsicht der BaFin steht oder besser gesagt: stehen müsste. Denn die rasante wirtschaftliche Entwicklung in diesem Bereich ist von den betreffenden Wirtschaftskreisen aufsichtsrechtlich nur zum Teil nachvollzogen worden. So stehen immer wieder Einzelhändler vor dem Problem, dass die BaFin oder ein von einem Wettbewerber angerufenes Gericht praktisch über Nacht das Geschäft untersagen kann. Besonders betroffen hiervon sind Online Plattformen, auf denen der Endkunde auch zahlen kann. Der Leitfaden soll die Orientierung in die facettenreiche Welt des Zahlungsdiensteaufsichtsrechts erleichtern. Zum einen beschreibt er Geschäftsmodelle und weist auf Möglichkeiten hin, diese so anzupassen, dass sie keiner Regulierung unterliegen. Zum anderen zeigt er praxisnah auf, wie ein Zulassungsantrag gestaltet sein sollte.

Düsseldorf, im Juni 2022

Gustav Meyer zu Schwabedissen

V

Inhaltsverzeichnis Rn.

Seite

Vorwort ............................................................................................................ V Abkürzungsverzeichnis ............................................................................... XV Literaturverzeichnis .................................................................................... XXI Teil 1: Zahlungsdienste ..................................................................... 1 ........ 1 A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG ............................... 1 I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten ................................ 4 1. Zahlungsdienste gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 ZAG ............... 5 a) Einzahlungsgeschäft (Nr. 1) .............................. 11 aa) Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto (Alt. 1) ......................................................... 13 bb) Für die Führung eines Zahlungskontos erforderliche Vorgänge (Alt. 2) ......................................................... 15 b) Auszahlungsgeschäft (Nr. 2) ............................. 16 c) Zahlungsgeschäft ohne Kreditgewährung (Nr. 3) ................................................................. 19 aa) Ausführung von Zahlungsvorgängen ......... 22 bb) Lastschrift, Überweisung und Kartenzahlung ......................................................... 23 (1) Lastschriftgeschäft (Nr. 3a) .............. 24 (2) Zahlungskartengeschäft (Nr. 3b) ..... 27 (3) Überweisungsgeschäft (Nr. 3c) ........ 32 d) Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung (Nr. 4) ................................................................. 33 e) Akquisitionsgeschäft (Nr. 5) ............................. 37 f) Finanztransfergeschäft (Nr. 6) .......................... 41 aa) Übermittlung an den Zahlungsempfänger (Alt. 1) ......................................................... 43 (1) Kein Zahlungskonto .......................... 44 (2) Entgegennahme eines Geldbetrags .... 45 (3) Entgegennahme des Geldbetrags nur zur Übermittlung an den Zahlungsempfänger ................................. 46 (4) Tatsächlicher Geldfluss oder Verrechnung ...................................... 48

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VII

Inhaltsverzeichnis Rn.

2.

VIII

bb) Übermittlung an den im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister (Alt. 2) ..................... 49 cc) Verfügbar machen eines Geldbetrags (Alt. 3) ......................................................... 50 dd) Praxisbeispiele .............................................. 53 ee) Abgrenzung zum Factoring ........................ 64 (1) Der Finanzierungszweck .................. 65 (2) Keine Behandlung des unechten Factorings als Kreditgeschäft ........... 67 (3) Bestimmung der Lizenz .................... 68 g) Zahlungsauslösedienste (Nr. 7) ......................... 71 h) Kontoinformationsdienste (Nr. 8) .................... 75 Bereichsausnahmen gemäß § 2 Abs. 1 ZAG .............. 80 a) Unmittelbare Bargeldzahlungen (Nr. 1) ........... 81 b) Zahlungsvorgänge über einen Handelsvertreter oder Zentralregulierer (Nr. 2) ............................ 82 aa) „Handelsvertreter“ ...................................... 83 bb) „Zentralregulierer“ ...................................... 84 cc) Aushandeln oder abschließen ..................... 86 dd) „nur“ ............................................................. 90 ee) Private Währungen ...................................... 92 c) Wertdienstleister (Nr. 3) .................................... 93 aa) Umfang der Bereichsausnahme .................. 94 bb) Sonstige von Wertdienstleistern erbrachte, erlaubnispflichtige Dienstleistungen .......... 96 d) Reverse Bargeldzahlungen – „Cash-Back“ (Nr. 4) ................................................................. 97 aa) Umfang der Bereichsausnahme .................. 98 bb) Erbringung des Kreditgeschäfts ................. 99 e) Geldwechselgeschäfte (Nr. 5) .......................... 100 f) Schecks (lit. a), Wechsel (lit. b), Gutscheine (lit. c), Reiseschecks (lit. d) und Postanweisungen (lit. e) (Nr. 6) .............................. 101 aa) Bezogener .................................................. 103 bb) Von der Bereichsausnahme umfasste Dokumente ................................................ 105 cc) Bereitstellung eines Geldbetrags an einen Zahlungsempfänger ................................... 109 g) Zahlungs- und Wertpapierabwicklungssysteme (Nr. 7) ............................................................... 110 h) Zins- und Dividendenzahlungen (Nr. 8) ......... 114 aa) Bedienung von Wertpapieranlagen ........... 115 bb) Privilegierte Unternehmen ....................... 116

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Inhaltsverzeichnis Rn.

Technische Infrastrukturdienstleistungen (Nr. 9) ............................................................... aa) Technische Dienstleistungen .................... bb) Kein Besitz an den zu übermittelnden Geldbeträgen ............................................. cc) Abgrenzung zu kaufmännischen Diensten ..................................................... j) Verbundzahlsysteme (Nr. 10) .......................... aa) Erwerb in den Geschäftsräumen des Emittenten (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. a Alt. 1 ZAG) ............................................... bb) Erwerb innerhalb eines begrenzten Netzes (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. a Alt. 2 ZAG) ........ cc) Erwerb einer sehr begrenzten Auswahl (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. b ZAG) .................. dd) Instrumente zu sozialen oder steuerlichen Zwecken (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. c ZAG) .... ee) Anzeigepflicht nach § 2 Abs. 2 ZAG ....... k) Digitale Zahlungen als Nebenleistung zu digitalen Übertragungen (Nr. 11) .................... l) Zahlungsvorgänge unter Zahlungsdienstleistern (Nr. 12) ............................................................. m) Konzern- und verbundinterne Zahlungsvorgänge (Nr. 13) ............................................. aa) Zahlungsvorgänge innerhalb eines Konzerns .................................................... bb) Zahlungsvorgänge zwischen Mitgliedern einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe ........................................................ n) Bargeldabhebungsdienste (Nr. 14) .................. o) Gemeinnützige Tätigkeiten (Nr. 15) ............... II. Gewerbsmäßiges Handeln oder in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb ............................ III. Zahlungsdienste als Zahlungsinstitut ............................... IV. Zahlungsdienste im Inland ............................................... 1. Inland im Sinne des § 10 Abs. 1 ZAG ...................... 2. Passive Dienstleistungsfreiheit .................................

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i)

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169 ...... 51 170 ...... 51 174 ...... 52 176 179 181 181 183

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52 53 54 54 55

B. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten ................................. 184 ...... 55 C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG ..................... I. Juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft als Antragsteller ................................................................. II. Hauptverwaltung im Inland ............................................. III. Antragsschreiben ...............................................................

186 ...... 56 187 ...... 56 189 ...... 57 192 ...... 59

IX

Inhaltsverzeichnis Rn.

IV. Regelanhänge zum Antrag ................................................ 1. Anforderungen gemäß ZAG ..................................... a) Geschäftsmodell (Nr. 1) .................................. b) Geschäftsplan mit einer Budgetplanung für die ersten drei Geschäftsjahre (Nr. 2) ............. aa) Geeignete und verhältnismäßige Systeme, Ressourcen und Verfahren ........................ bb) Budgetplanung ........................................... c) Erforderliches Anfangskapital und/oder Absicherung im Haftungsfall (Nr. 3) .............. aa) Erforderliches Anfangskapital .................. bb) Nachweis über die Absicherung im Haftungsfall .......................................... d) Sicherungsanforderungen gemäß § 17 ZAG (Nr. 4) ............................................................... e) Unternehmenssteuerung, internen Kontrollmechanismen und Verfahren (Nr. 5) ............... f) Verfahren zur Überwachung bei Sicherheitsvorfällen (Nr. 6) ................................................ g) Verfahren für Erfassung, Überwachung, Beschränkung zu sensiblen Zugangsdaten (Nr. 7) ............................................................... h) Regelungen zur Geschäftsfortführung im Krisenfall (Nr. 8) ......................................... i) Erfassung statistischer Daten über Leistungsfähigkeit, Geschäftsvorgänge und Betrugsfälle (Nr. 9) ............................................................... j) Sicherheitsstrategie und Sicherheitskontrollund Risikominderungsmaßnahmen (Nr. 10) ..... k) Interne Kontrollmechanismen zur Erfüllung der Anforderungen der §§ 27 und 53 ZAG (Nr. 11) ............................................................. l) Organisatorischer Aufbau des Antragstellers (Nr. 12) ............................................................. m) Bedeutende Beteiligungen (Nr. 13) ................. n) Verantwortliche Personen (Nr. 14) ................. aa) Namensangaben ........................................ (1) Geschäftsleiter ................................. (2) Bereichsleiter ................................... bb) Zuverlässigkeit und fachliche Eignung .... (1) Zuverlässigkeit ................................. (2) Fachliche Eignung ........................... cc) Führungszeugnis ....................................... dd) Auszug aus dem Gewerbezentralregister ... ee) Anzahl zu benennender Personen ............

X

Seite

194 ...... 60 195 ...... 61 196 ...... 61 198 ...... 61 199 ...... 61 200 ...... 62 204 ...... 63 204 ...... 63 207 ...... 63 208 ...... 64 211 ...... 64 215 ...... 65

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Inhaltsverzeichnis Rn.

2.

Namen der Abschlussprüfer des Jahres- und Konzernabschlusses (Nr. 15) ........................... p) Rechtsform und Satzung oder Gesellschaftsvertrag (Nr. 16) ................................................. q) Anschrift der Hauptverwaltung oder des Sitzes (Nr. 17) ............................................ Anforderungen gemäß EBA-Leitlinien .................... a) Rechtsgrundlage für den Inhalt des Antragsschreiben ............................................................ aa) Verhältnis der ZAGAnzV zu den EBALeitlinien .................................................... bb) nicht vorhandene gesetzliche Grundlage der EBA-Leitlinien .................................... cc) praktische Folgen der Anwendung der EBA-Leitlinien .................................... dd) Die EBA Richtlinie als „sollte“Vorschrift ................................................... ee) Rechtschutz gegen die Anwendung der EBA-Leitlinien .................................... ff) Das Antragsverfahren als schwer zu nehmende Hürde ....................................... b) Hinweise zu den Leitlinien ............................... EBA-Leitlinie 2 (Angaben zur Identifikation) ............................................................... EBA-Leitlinie 3 (Geschäftsmodell) ................. EBA-Leitlinie 4 (Geschäftsplan) ..................... EBA-Leitlinie 5: Organisatorischer Aufbau .... EBA-Leitlinie 6: Nachweis des Anfangskapitals ............................................................... EBA-Leitlinie 7: Maßnahmen zur Absicherung der Geldbeträge der Zahlungsdienstnutzer ................................................................. EBA-Leitlinie 8: Unternehmenssteuerung und interne Kontrollmechanismen .................. EBA-Leitlinie 9: Verfahren für Überwachung, Bearbeitung und Folgemaßnahmen bei Sicherheitsvorfällen und sicherheitsbezogenen Kundenbeschwerden ......................................... EBA-Leitlinie 10: Beschreibung der vorhandenen Verfahren für die Erfassung, Überwachung, Rückverfolgung sowie Beschränkung des Zugangs zu sensiblen Zahlungsdaten .................................................................. EBA-Leitlinie 11: Regelungen zur Geschäftsfortführung im Krisenfall .................................

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o)

261 ...... 79 262 ...... 79 263 ...... 79 264 ...... 80 264 ...... 80 265 ...... 80 266 ...... 80 267 ...... 81 268 ...... 81 269 ...... 82 270 ...... 82 271 ...... 82 272 273 302 343

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82 83 86 94

357 ...... 96

358 ...... 97 389 ...... 99

410 .... 103

423 .... 104 444 .... 107

XI

Inhaltsverzeichnis Rn.

Seite

EBA-Leitlinie 12: Grundsätze und Definitionen für die Erfassung statistischer Daten über Leistungsfähigkeit, Geschäftsvorgänge und Betrugsfälle ................................................ EBA-Leitlinie 13: Dokument zur Sicherheitsstrategie ............................................................. EBA-Leitlinie 14: Interne Kontrollmechanismen zur Erfüllung der Anforderungen zur Verhinderung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung ........................... EBA-Leitlinie 15: Identität sowie Eignungsbeurteilung der Personen, die eine qualifizierte Beteiligung an dem Antragsteller halten ................................................................. EBA-Leitlinie 16: Identität sowie Eignungsbeurteilung der Geschäftsleiter und der für die Geschäftsführung des Zahlungsinstituts verantwortlichen Personen ............................... EBA-Leitlinie 17: Identität von Abschlussprüfern und Prüfungsgesellschaften ................ EBA-Leitlinie 18: Berufshaftpflichtversicherung oder eine gleichwertige Garantie für Zahlungsauslösedienste und Kontoinformationsdienste .......................................... V. Keine sonstigen Versagungsgründe für die Erlaubnis ..... 1. Keine Beeinträchtigung der Aufsicht ....................... 2. Keine Unzuverlässigkeit des Antragstellers ............. VI. Sonstige Auskünfte und Unterlagen ................................

634 635 636 637 638

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132 133 133 133 133

D. Gebühr, Bearbeitungsfrist, laufende Aufsicht ........................ I. Gebühr für die Erlaubniserteilung ................................... II. Bearbeitungsfrist des Antrags .......................................... III. Laufende Aufsicht ............................................................. 1. Anzeige- und Meldepflichten ................................... 2. Kosten für die laufende Aufsicht ..............................

639 639 640 641 641 642

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134 134 134 134 134 135

456 .... 109 469 .... 110

473 .... 110

490 .... 113

608 .... 129 632 .... 132

E. Registrierungspflicht nach § 34 Abs. 1 ZAG .......................... 643 .... 135 Teil 2: E-Geld-Geschäft ................................................................ 647 .... 137 A. Die Erlaubnispflicht nach § 11 Abs. 1 ZAG ........................... I. Das E-Geld-Geschäft ........................................................ 1. Der E-Geld-Begriff .................................................... a) E-Geld gemäß § 1 Abs. 2 S. 2 ZAG ................. aa) Monetärer Wert ......................................... bb) Forderung an den Emittenten .................. cc) Elektronisch gespeichert ........................... XII

647 649 650 652 654 655 659

.... .... .... .... .... .... ....

137 137 137 138 139 139 140

Inhaltsverzeichnis Rn.

dd) Ausgabe gegen Zahlung eines Geldbetrags ........................................................ ee) Akzeptanz durch Dritte ............................ ff) Zur Durchführung von Zahlungsvorgängen ................................................... b) Bereichsausnahmen gemäß § 1 Abs. 2 S. 4 i. V. m. 2 Abs. 1 Nr. 10 und Nr. 11 ZAG ........ aa) Instrumente im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG ............................................... bb) Zahlungsvorgänge bei elektronischen Kommunikationsnetzen/-diensten (§ 2 Abs. 1 Nr. 11 ZAG) ........................... cc) Einlagengeschäft bei Vorliegen einer Bereichsausnahme ..................................... c) Praxisbeispiele ................................................... 2. Die Ausgabe von E-Geld ........................................... II. E-Geld-Geschäft des E-Geld-Instituts ............................ III. E-Geld-Geschäft im Inland .............................................. B. Vertrieb von E-Geld-Produkten .............................................. I. Vertrieb durch E-Geld-Agenten ...................................... 1. Vertrieb von E-Geld .................................................. 2. Handeln als natürliche oder juristische Person ....... 3. Im Namen des E-Geld-Instituts ............................... 4. Rücktausch ................................................................. 5. E-Geld-Agenten und das Finanztransfergeschäft ..... II. Vertrieb durch sonstige Dritte ......................................... 1. Vertrieb im eigenen Namen ...................................... 2. Vertrieb als Auslagerungsunternehmen eines CRRKreditinstituts ............................................................ 3. Vertrieb als Auslagerungsunternehmen eines E-Geld-Instituts ........................................................ 4. Vertrieb durch sonstige Dritte und das Finanztransfergeschäft .......................................................... III. Beauftragung von Untervertriebsstellen .......................... IV. Aufsichtsrechtliche Folgen ............................................... 1. Anzeige an die Aufsichtsbehörde ............................. 2. Eingriffsbefugnisse der BaFin ................................... 3. Verpflichtungen gemäß GwG ...................................

Seite

663 .... 141 667 .... 142 671 .... 143 672 .... 143 673 .... 143

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 11 Abs. 1 ZAG ..................... 737 .... 161 D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten ................................. 740 .... 161 I. Erbringung von Zahlungsdiensten ................................... 740 .... 161 II. Sonstige Tätigkeiten .......................................................... 741 .... 162

XIII

Inhaltsverzeichnis Rn.

Seite

Teil 3: Rechtsschutz gegen Verfügungen der BaFin ................. 743 .... 163 A. Rechtsschutz vor dem Erlass einer Verfügung ....................... 745 .... 163 B. Rechtsschutz nach dem Erlass einer Verfügung vor dem Vollzug ....................................................................... 750 .... 165 C. Rechtsschutz nach dem Erlass einer Verfügung nach dem Vollzug ..................................................................... 751 .... 165 Stichwortverzeichnis ................................................................................... 167

XIV

Abkürzungsverzeichnis 2. GZRVwV – Ausfüllanleitung

Zweite allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Durchführung des Titels IX – Gewerbezentralregister – der Gewerbeordnung vom 29. Juli 1985

a. F.

alte Fassung

Abs.

Absatz

AgNwV

Verordnung über Art, Umfang und Form der erforderlichen Nachweise im Sinne des § 19 Abs. 2 S. 2 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes (Agentenachweisverordnung – AgNwV) vom 15.10.2009, BGBl. I S. 3641 (Nr. 70)

Alt.

Alternative

Az.

Aktenzeichen

B/F/S-M

Boos K-H, Fischer R, Schulte-Mattler H, Kreditwesengesetz, Kommentar, 3. Auflage, München, 2008 (im Text gekennzeichnet) und 4. Auflage, München, 2012

B/H

Baumbach A, Hefermehl W, Wechselgesetz und Scheckgesetz, Kommentar, 22. Auflage, München, 2000

BaFin

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

BAKred

Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen

BB

Betriebsberater

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BKR

Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht

BT-Drucks.

Bundestags-Drucksache

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

C/T

Casper M, Terlau M, Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz, Kommentar, 2. Auflage, München, 2020

Danwerth

Danwerth C, Das Finanztransfergeschäft als Zahlungsdienst, Tübingen, 2017 XV

Abkürzungsverzeichnis

d. h.

das heißt

DStR

Deutsches Steuerrecht

DuD

Datenschutz und Datensicherheit

E/F/N/B

Ellenberger J, Findeisen M, Nobbe G, Böger O, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 3. Auflage, Heidelberg, 2020

EC

Electronic cash

E-Geld

Elektronisches Geld

Erste E-Geld-Richtlinie

Richtlinie 2000/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. September 2000 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten

EU-Staaten

Mitgliedsstaaten der Europäischen Union

EWR-Staaten

Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum

f.

folgende

ff.

fortfolgende

FinDAG

Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz – FinDAG) vom 22.4.2002, BGBl. I S. 1310

FinDAGKostV

Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAGKostV) vom 29.4.2002, BGBl. I S. 1504

GATS

General Agreement on Trade in Services (Allgemeines Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen)

GewO

Gewerbeordnung

GG

Grundgesetz

GwG

Geldwäschegesetz

HGB

Handelsgesetzbuch

i. S.

im Sinne

i. V. m.

in Verbindung mit

XVI

Abkürzungsverzeichnis

InhKontrollV

Verordnung über die Anzeigen nach § 2c des Kreditwesengesetzes und § 104 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (Inhaberkontrollverordnung – InhKontrollV) vom 20.3.2009, BGBl. I S. 562 (Nr. 15), 688

InvG

Investmentgesetz

K/H

Kuhla W, Hüttenbrink J, Der Verwaltungsprozess, 3. Auflage, München, 2002

K/S

Kopp W-R, Schenke R, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 18. Auflage, München, 2012

KAGB

Kapitalanlagegesetzbuch

KWG

Kreditwesengesetz

L/C

Larenz K, C-W Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaften, 3. Auflage, Berlin/ Heidelberg, 1995

L/N/S/S/W/W

Luz G, Neus W, Schaber M, Schneider P, Wagner C-P, Weber M, ZAG, Kommentar zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz, Stuttgart, 2019

LG

Landgericht

MaRisk

Mindestanforderungen an das Risikomanagement

M/K

Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage, München, 2019

M/K, AktG

Münchener Kommentar zum AktG, 5. Auflage, München, 2021

M/K, HGB

Münchener Kommentar zum HGB, 5. Auflage, München, 2021

M/S/H/F

Martinek M, Semler F-J, Habermeier S, Flohr E, Vertriebsrecht, 4. Auflage, München, 2016

MAH Bank- und Kapitalmarktrecht

Fandrich A, Karper I, Münchener Anwaltshandbuch, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Auflage, München, 2018

Merkblatt zu § 8 Abs. 1 ZAG

Merkblatt der Deutschen Bundesbank über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Zahlungsdiensten gemäß § 8 Abs. 1 und 8a Abs. 1 ZAG, Stand Juni 2015

Merkblatt zum Factoring Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des Factoring vom 5. Januar 2009

XVII

Abkürzungsverzeichnis

Merkblatt zum Kreditgeschäft

Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des Kreditgeschäfts vom 8. Januar 2009

Merkblatt zum ZAG

Merkblatt der BaFin Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) vom 22. Dezember 2011, geändert am 29. November 2017

Merkblatt zur Erbringung Merkblatt der BaFin Hinweise zur Erlaubnisgrenzüberschreitender pflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit Dienstleistungen § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen vom 1. April 2005, geändert am 11. März 2019 Merkblatt zu den GeMerkblatt der BaFin zu den Geschäftsleitern geschäftsleitern gemäß mäß KWG, ZAG und KAGB vom 29. Dezember KWG, ZAG und KAGB 2020 MMR

MultiMedia und Recht

NJW

Neue juristische Wochenschrift

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NWB

Steuer- und Wirtschaftsrecht

PIN

Persönliche Identifikationsnummer

PSD II

Richtlinie (EU) 2015/2366 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 2002/65/EG, 2009/110/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007/64/EG

RechZahlV

Verordnung über die Rechnungslegung der Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute (Zahlungsinstituts-Rechnungslegungsverordnung – RechZahlV) vom 2.11.2009, BGBl. I S. 3680 (Nr. 72)

Rn.

Randnummer

s. o.

siehe oben

S/A

Schwennicke A, Auerbach D, Kreditwesengesetz, Kommentar, 4. Auflage, München, 2021

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

S/B/L

Schimansky H, Bunte H-J, Lwowski H-J, Bankrechts-Handbuch, 5. Auflage, München, 2017

S/O/M

Schäfer F, Omlor S, Mimberg J, ZAG – Zahlungsdienstaufsichtsgesetz, Kommentar, München, 2021

S/S/B

Schoch F, Schneider J-P, Bier W, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 24. Ergänzungslieferung, München, 2012

SEPA

Single Euro Payments Area

sog.

sogenannte

StGB

Strafgesetzbuch

SWIFT

Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication

TAN

Transaktionsnummer

VG

Verwaltungsgericht

vgl.

vergleiche

WM

Zeitschrift für Wirtschafs- und Bankrecht

ZAG

Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz

ZAGAnzV

Verordnung über die Anzeige und die Vorlage von Unterlagen nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz vom 15.10.2009, BGBl. I S. 3603

ZAGMonAwV

Verordnung zur Einreichung von Monatsausweisen nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG-Monatsausweisverordnung – ZAGMonAwV) vom 15.10.2009, BGBl. I S. 3591

Zahlungsdiensterichtlinie Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinie 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG ZfgK

Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen

XIX

Abkürzungsverzeichnis

ZIEV

Verordnung über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Zahlungsinstituten und E-GeldInstituten nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG-Instituts-Eigenkapitalverordnung – ZIEV) vom 15.10.2009, BGBl. I S. 3643 (Nr. 70)

Zweite E-Geld-Richtlinie Richtlinie 2009/110/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, zur Änderung der Richtlinien 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2000/46/EG Zweite Zahlungsdienste- Richtlinie (EU) 2015/2366 des Europäischen Parrichtlinie laments und des Rates vom 25. November 2015 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 2002/65/EG, 2009/110/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007/64/EG

XX

Literaturverzeichnis Ahrens Gutscheine, BB 1996, 2477 Baumbach/Hefermehl Wechselgesetz und Scheckgesetz, Kommentar, 22. Aufl., München, 2000 Boos/Fischer/Schulte-Mattler Kreditwesengesetz, Kommentar, 5. Aufl., München, 2016 Casper/Terlau Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz, Kommentar, 2. Auflage, München, 2020 Danwerth Das Finanztransfergeschäft als Zahlungsdienst, Tübingen, 2017 Ellenberger/Findeisen/Nobbe Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 3. Aufl., Heidelberg, 2020 Engelhardt/Klein Bitcoins – Geschäfte mit Geld, das keines ist; Technische Grundlagen und zivilrechtliche Betrachtung, MMR 2014, 355 Escher Bankaufsichtsrechtliche Änderungen im KWG durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz, BKR 2002, 652 Fandrich/Karper Münchener Anwaltshandbuch, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., München, 2018 Feiter Die Bedeutung des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes für Steuerberater, NWB 2010, 2466 Fett/Bentele Der E-Geld-Intermediär im Visier der Aufsicht – Das Gesetz zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie und seine Auswirkungen auf den E-Geld-Agenten, BKR 2011, 403 Fett/Bentele E-Geld-Aufsicht light? – Das Gesetz zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie und seine Auswirkungen auf E-Geld-Institute, WM 2011, 1352 Fieseler Bargeldversorgung und Bargeldrecycling – Herausforderungen und Lösungsansätze der S-Finanzgruppe, ZfgK 2011, 278 Häublein/Hoffmann-Theinert Beck’scher Online-Kommentar, HGB, München, 2022

XXI

Literaturverzeichnis

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Literaturverzeichnis

Merkblatt der Deutschen Bundesbank über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Zahlungsdiensten gemäß §§ 8 Abs. 1 und 8a Abs. 1 ZAG, Stand Juni 2015 Müller/Starre Der E-Geld-Agent – Zwischen Legaldefinition, gesetzgeberischer Vorstellung und Wirklichkeit, BKR 2013, 149 Münchener Kommentar zum AktG 5. Aufl., München, 2021 Münchener Kommentar zum BGB 8. Aufl., München, 2019 Münchener Kommentar zum HGB 5. Aufl., München, 2021 Ruppert Keine Anwendbarkeit des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes auf Steuerberater, DStR 2010, 2053 Schäfer/Omlor/Mimberg ZAG – Zahlungsdienstaufsichtsgesetz, Kommentar, München, 2021 Scheibengruber Zur Zulässigkeit und Sinnhaftigkeit der Verlagerung des Missbrauchsrisikos bei Zahlungsdiensten auf die Nutzer – Ein Beitrag zur Analyse der Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in das BGB und die AGB der Banken, BKR 2010, 15 Schimansky/Bunte/Lwowski Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., München, 2017 Schoch/Schneider/Bier Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 24. Ergänzungslieferung, München, 2012 Schwennicke Vergabe privater Darlehen und Erlaubnispflicht nach dem KWG, WM 2010, 542 Schwennicke/Auerbach Kreditwesengesetz, Kommentar, 4. Aufl., München, 2021 Sorge/Krohn-Grimberghe Bitcoins: Eine erste Einordnung, DuD 2012, 479 Terlau Zahlungsabwicklung bei Kundenkarten, Geschenkgutscheinen und Rabattsystemen – die Ausnahme des begrenzten Netzes im Sinne der Zahlungsdiensterichtlinie, BB 2013, 1996 Vahldiek GATS und Bankaufsichtsrecht, BKR 2003, 971

XXIII

Teil 1: Zahlungsdienste A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG Die Erlaubnispflicht zur Erbringung von Zahlungsdiensten ist in § 10 Abs. 1 1 ZAG geregelt. Danach muss eine Erlaubnis für die Erbringung von Zahlungsdiensten beantragen, wer x

einen oder mehrere der in § 1 Abs. 1 S. 2 ZAG definierten Zahlungsdienste1)

x

gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert2),

x

als Zahlungsinstitut3)

x

im Inland4)

erbringt oder erbringen will. Wann diese Voraussetzungen erfüllt sind, wird anhand der nachstehenden Ausführungen erläutert. Indes bedarf derjenige, der im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der 2 einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, als Zahlungsdienst ausschließlich Kontoinformationsdienste nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 ZAG erbringen will, nach § 34 Abs. 1 S. 1 ZAG lediglich einer schriftlichen Registrierung durch die BaFin. Hat ein Unternehmen Zweifel, ob es einer Erlaubnispflicht nach den Vorschrif- 3 ten des ZAG unterliegt, kann es eine Anfrage nach § 4 Abs. 4 ZAG bei der BaFin stellen. Die Entscheidung der BaFin auf eine solche Anfrage ist für alle anderen Verwaltungsbehörden verbindlich. Eine solche Entscheidung stellt einen Verwaltungsakt dar und ist – wie alle anderen Verwaltungsakte der BaFin auch – selbstverständlich gerichtlich überprüfbar5). I. Die Erbringung von Zahlungsdiensten Zentrales Element für die Begründung einer Erlaubnispflicht ist die Erbringung 4 eines Zahlungsdienstes. Eben jene sind für aufsichtsrechtliche Zwecke in § 1 Abs. 1 S. 2 ZAG aufgeführt. Die rechtliche Prüfung hat dabei unter Berücksichtigung der in § 2 Abs. 1 ZAG aufgeführten Ausnahmetatbestände zu erfolgen.

___________ 1) 2) 3) 4) 5)

Siehe gleich. Siehe gleich Rn. 176 ff. Siehe gleich Rn. 179 f. Siehe gleich Rn. 181 f. Zum Rechtsschutz gegen Verfügungen der BaFin siehe näher in Rn. 743 ff.

1

Teil 1: Zahlungsdienste

1. Zahlungsdienste gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 ZAG 5 Zahlungsdienste waren ursprünglich entweder überhaupt nicht oder aber als Bank6)- und Finanzdienstleistungsgeschäfte7) nach dem KWG unter Aufsicht gestellt. Seit Umsetzung der ersten und zweiten Zahlungsdiensterichtlinie findet sich heute im ZAG eine abschließende Auflistung von insgesamt acht Zahlungsdiensten. Hierbei handelt es sich um: x

das Einzahlungsgeschäft;

x

das Auszahlungsgeschäft;

x

das Zahlungsgeschäft ohne Kreditgewährung;

x

das Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung;

x

das Akquisitionsgeschäft;

x

das Finanztransfergeschäft;

x

Zahlungsauslösedienste;

x

Kontoinformationsdienste.

6 Mit Ausnahme der Kontoinformationsdienste liegt jedem Zahlungsdienst ein Rechtsverhältnis zwischen dem Zahler und dem Zahlungsempfänger (sog. Valutaverhältnis) zugrunde. Auf dieses Valutaverhältnis kommt es jedoch bei der Erbringung von Zahlungsdiensten nicht an. So kann als Grundlage für einen Zahlungsvorgang z. B. ein Vertrag, eine familiäre „Verbindlichkeit“, eine Naturalobligation, eine bloße Gefälligkeit oder eine Spende dienen8). 7 Zahlungsdienste setzen in der Regel ein Dreiecksverhältnis zwischen einem Zahler, einem Zahlungsempfänger und einem Zahlungsdienstleister voraus, so z. B. beim Zahlungsgeschäft9). Teilweise werden Zahlungsdienste aber auch im Zweipersonenverhältnis erbracht, wenn beispielsweise im Rahmen des Einzahlungsgeschäfts ein Zahlungsdienstleister Bargeld von einem Kunden entgegennimmt, um es dem Kundenkonto gutzuschreiben10). 8 Die Erfüllung eines Zahlungsdienstetatbestands schließt nicht das gleichzeitige Vorliegen eines anderen aus. Die einzelnen Zahlungsdienstetatbestände können auch nebeneinander zur Anwendung kommen. 9 Die Zahlungsdienste des ZAG sind – außer im Falle des Kontoinformationsdienstes – auf die Übermittlung von Geldbeträgen, d. h. von gesetzlichen Zahlungsmitteln (Bargeld), gesetzliche Zahlungsmittel vertretende Zahlungsmittel ___________ 6) 7) 8) 9) 10)

2

Z. B. das Girogeschäft gem. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 KWG a. F. Z. B. das Finanztransfergeschäft gem. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F. Siehe Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2. m. V. a. BT-Drucks. 16/11613, S. 32. Siehe näher in Rn. 19 ff. Siehe näher in Rn. 13 f.

A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

(Buchgeld) oder E-Geld, gerichtet. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich um Geldbeträge in in- oder ausländischer Währung handelt11). Vom ZAG nicht erfasst werden – mangels Übermittlung von Geldbeträgen i. S. des Gesetzes – die Übermittlung von „privaten Währungen“ (auf der Basis von privatrechtlichen Vereinbarungen geschaffene Rechnungseinheiten) wie Bitcoins12) oder Werteinheiten mit denen Dienstleistungen oder Lieferungen von Waren in Tauschringen oder Barter-Clubs verrechnet oder mit denen Leistungen in virtuellen Computerwelten wie „Second Life“ vergütet werden13). Zahlungsvorgänge werden regelmäßig im Zusammenhang mit Zahlungskon- 10 ten ausgeführt. Ein Zahlungskonto ist ein auf den Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer lautendes und der Ausführung von Zahlungsvorgängen dienendes Konto, das die Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister innerhalb der Geschäftsbeziehung buch- und rechnungsmäßig darstellt und für den Zahlungsdienstnutzer dessen jeweilige Forderung gegenüber dem Zahlungsdienstleister bestimmt14). E-Geld-Institute können Zahlungskonten für den Zahlungsdienstnutzer selbst führen. Über diese Konten darf aber ausschließlich die Abwicklung von Zahlungsvorgängen vorgenommen werden15). Auch das verbreitete Girokonto ist im Kern ein Zahlungskonto. Es wird allerdings auch für weitere Bankdienstleistungen verwendet, beispielsweise für das Einlagengeschäft16) (z. B. Sichteinlagen auf dem Girokonto), das Kreditgeschäft17) (z. B. die Auszahlung eines Darlehens auf das Girokonto) und das Scheck- und Wechselinkasso (Gutschrift auf das Girokonto des Begünstigten)18). a) Einzahlungsgeschäft (Nr. 1) Der Zahlungsdienst gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZAG umfasst zwei Alterna- 11 tiven, nämlich Dienste, mit denen Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto ___________ 11) Für Währungen, die nicht Währungen von Mitgliedsstaaten sind, gelten unter bestimmten Umständen Ausnahmen, vgl. hierzu Art. 2 Abs. 2 bis 4 der zweiten Zahlungsdiensterichtlinie. 12) Vgl. zu „Bitcoins als privates Geld“ und die damit einhergehende Einordnung als Rechnungseinheiten i. S. d. § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 Alt. 2 KWG die Antwort des Bundesministeriums der Finanzen vom 7.8.2013 auf eine schriftliche Frage des Bundestagsabgeordneten Frank Schäffler (GZ: IV D 3 – S 7160-b/0 :001; DOK: 2013/0752711); siehe zur aufsichtsrechtlichen Einordnung von Bitcoins in Rn. 58. 13) Steht am Ende eine Abrechnung in einem gesetzlichen Zahlungsmittel, greift für den Fall virtueller Computerwelten („Second Life“) die Bereichsausnahme gem. § 2 Abs. 2 Nr. 11 ZAG, für den Fall von Tauschringen oder sog. Barter-Clubs kommt eine Bereichsausnahme gem. § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZAG in Betracht, siehe näher in Rn. 92. 14) Vgl. die Legaldefinition des Zahlungskontos in § 1 Abs. 17 ZAG. 15) Vgl. § 3 Abs. 3 S. 1 ZAG. 16) Ein Institut darf Geldbeträge nur für die Durchführung von Zahlungsvorgängen entgegennehmen, vgl. § 3 Abs. 3 ZAG. 17) Ein Institut darf Kredite nur in den engen Grenzen des § 3 Abs. 4 ZAG gewähren. 18) Vgl. hierzu Schmalenbach in Beck’scher Online-Kommentar, BGB, § 675f Rn. 9 ff. und Schmieder in S/B/L, § 47 Rn. 1a.

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Teil 1: Zahlungsdienste

(Alt. 1) ermöglicht werden, sowie alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge (Alt. 2). 12 Das mit dem Einzahlungsgeschäft im Zusammenhang stehende Zahlungskonto muss nicht von dem Unternehmen, das diesen Zahlungsdienst erbringt, selbst geführt werden19). Vielmehr kann das Zahlungskonto auch von einem anderen Zahlungsdienstleister20) geführt werden, wenn der Dienstleister zur Erbringung des Einzahlungsgeschäfts „Zugriff“ auf das Zahlungskonto erhält21). Die mögliche Trennung zwischen der Erbringung des Einzahlungsgeschäfts und der Führung des hierfür erforderlichen Zahlungskontos ergibt sich nicht zuletzt aus § 675f Abs. 2 BGB, der bestimmt, dass ein Zahlungsdienstleister durch einen Zahlungsdiensterahmenvertrag verpflichtet wird, für den Zahlungsdienstnutzer einzelne und aufeinander folgende Zahlungsvorgänge auszuführen sowie gegebenenfalls für den Zahlungsdienstnutzer ein Zahlungskonto zu eröffnen. Ein Zahlungsdiensterahmenvertrag muss also nicht zwingend auch die Führung eines Zahlungskontos beinhalten22). aa) Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto (Alt. 1) 13 Das Einzahlungsgeschäft liegt vor, wenn Einzahlungen von Geldbeträgen in bar auf ein Zahlungskonto ermöglicht werden. Hierbei ist jeder Dienst umfasst, der bewirkt, dass aus Bargeld Buchgeld wird. Dienstleister ist damit derjenige, der Bargeld entgegennimmt und dafür Sorge trägt, dass dieses Geld entsprechend einem Zahlungskonto gutgeschrieben wird. 14 Neben der klassischen Bargeldeinzahlung durch Übergabe von Bargeld23) durch einen Kunden des Dienstleisters mit anschließender Gutschrift auf dem Kundenkonto, erbringt auch jeder Dritte, der Bargeld auf ein Zahlungskonto für den Zahlungskontoinhaber einzahlt, einen Zahlungsdienst i. S. der Alt. 1. Das Einzahlungsgeschäft erbringt daher auch der Supermarkt, wenn ein Kunde sich das Wechselgeld nicht auszahlen, sondern vom Supermarkt auf sein Konto – das von einem Dritten Zahlungsdienstleister geführt wird – überweisen lässt. ___________ 19) So auch die Gesetzesbegründung zum ZAG in BT-Drucks. 18/11495, S. 105 sowie die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.a.aa. 20) Neben den E-Geld-Instituten sind die sonstigen Zahlungsdienstleister vor allem CRRKreditinstitute und Zahlungsinstitute sowie, wenn auch für die private Wirtschaft nur bedingt relevant, der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände sowie die Träger bundes- oder landesmittelbarer Verwaltung, soweit sie nicht hoheitlich handeln und die europäische Zentralbank, die Deutsche Bundesbank sowie andere Zentralbanken in der Europäischen Union oder den anderen Staaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, wenn sie nicht in ihrer Eigenschaft als Währungsbehörde oder andere Behörde handeln, vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 – 5 ZAG. 21) So auch Findeisen in E/F/N/B, § 1 ZAG Rn. 209. 22) Vgl. entsprechend Casper in M/K, § 675f BGB Rn. 32. 23) An einen Mitarbeiter des Dienstleisters oder durch Nutzung eines vom Dienstleister betriebenen Geldautomaten mit Einzahlungsfunktion.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

Gleiches gilt für den selbstständigen Betreiber24) von an Instituten angeschlossenen Geldautomaten, an denen auch Bargeldeinzahlungen vorgenommen werden können. Zudem kann, auch wenn wohl nur für CRR-Kreditinstitute (die bereits auf Grundlage ihrer KWG-Erlaubnis Zahlungsdienste erbringen können) relevant, beispielhaft das sog. Zahlscheingeschäft genannt werden. Bei Letzterem nimmt ein Zahlungsdienstleister zusammen mit einem Zahlschein25) Bargeld eines Nichtkunden mit der Weisung entgegen, den Geldbetrag entweder einem beim Zahlungsdienstleister geführten Konto des Zahlungsempfängers gutzuschreiben oder auf ein bei einem anderen Zahlungsdienstleister geführten Konto des Zahlungsempfängers zu überweisen26). bb) Für die Führung eines Zahlungskontos erforderliche Vorgänge (Alt. 2) Anders als es die Bezeichnung „Einzahlungsgeschäft“ vermuten lässt, sind ne- 15 ben der Ermöglichung von Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto auch alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge Zahlungsdienste i. S. des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZAG. Zur Erfüllung des Tatbestands der Alt. 2 ist bereits die Einrichtung des Zahlungskontos ausreichend27). Ferner gehören zur Führung eines Zahlungskontos z. B. die Durchführung von Storno- und Berichtigungsbuchungen sowie die Erstellung von Rechnungsabschlüssen. b) Auszahlungsgeschäft (Nr. 2) Der Zahlungsdienst gem. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZAG umfasst zwei Alternati- 16 ven, nämlich Dienste, mit denen Barauszahlungen von einem Zahlungskonto ermöglicht werden (Alt. 1), sowie alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge28) (Alt. 2). Das Auszahlungsgeschäft steht spiegelbildlich zum Einzahlungsgeschäft. Es 17 liegt vor, wenn Auszahlungen von Geldbeträgen in bar von einem Zahlungskonto ermöglicht werden. Hierbei ist jeder Dienst umfasst, der bewirkt, dass aus Buchgeld Bargeld wird. Dienstleister ist damit derjenige, der Bargeld ausgibt und dafür Sorge trägt, dass das entsprechende Zahlungskonto belastet wird. ___________ 24) Betreiber von bankungebundenen sog. „White-Label“-Geldautomaten. Solche Geldautomaten betreiben Unternehmen wie die VÖB-ZVD Processing GmbH. Kein selbstständiger Betrieb sind wohl rein manuelle Servicetätigkeiten im Zusammenhang mit Geldautomaten (Aufstellung, Wartung, Bestückung). 25) Ein Zahlschein wird im Rahmen einer Bareinzahlung auf ein fremdes Konto zur Angabe der Daten des Zahlers und des Zahlungsempfängers verwendet; dabei wird der Zahlschein zusammen mit dem Bargeld der Bank übergeben. Ein Zahlschein, regelmäßig gleichzeitig als Überweisungsträger ausgestaltet, liegt z. B. typischerweise einer behördlichen Zahlungsaufforderung bei. 26) Durch die Überweisung erbringt der Dienstleister zusätzlich das Zahlungsgeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 lit. c) ZAG. 27) So auch die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.a. 28) Vgl. zur Führung eines Zahlungskontos bereits unter Rn. 15.

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Teil 1: Zahlungsdienste

18 Neben der klassischen Bargeldauszahlung durch Übergabe von Bargeld an den Kunden des Dienstleisters mit anschließender Belastung des Kundenkontos, ist hier z. B. der selbstständige Betrieb29) von Bargeld ausgebenden Geldautomaten zu nennen (obgleich ein solcher Betreiber nicht selbst ein Zahlungskonto führt, sondern Zahlungskonten der Geldautomatennutzer bei sonstigen Zahlungsdienstleistern geführt werden). Nicht unter das Auszahlungsgeschäft fallen hingegen mit dem Bezahlvorgang im Supermarkt verknüpfte Bargeldauszahlungen (Bargeldabhebung an der Ladenkasse, sog. „Cash-Back-Verfahren“), bei denen im Anschluss das Konto des Supermarktkunden entsprechend belastet wird. Für solche Dienstleistungen greift der Ausnahmetatbestand gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZAG30). c) Zahlungsgeschäft ohne Kreditgewährung (Nr. 3) 19 Der Gesetzgeber beschreibt das Zahlungsgeschäft als die Ausführung der vom Zahler31) oder Zahlungsempfänger32) ausgelösten Zahlungsvorgänge einschließlich der Übermittlung von Geldbeträgen auf ein Zahlungskonto beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsdienstnutzers oder bei einem anderen Zahlungsdienstleister mittels Lastschrift (Nr. 3a Lastschriftgeschäft), Kartenzahlung (Nr. 3b – Zahlungskartengeschäft) oder Überweisung (Nr. 3b – Überweisungsgeschäft). Das Zahlungsgeschäft ist abzugrenzen vom Ein- oder Auszahlungsgeschäft. Während das Ein- oder Auszahlungsgeschäft die Umwandlung von Bar- in Buchgeld (und umgekehrt) betrifft, ist Gegenstand des Zahlungsgeschäfts der gesamte Transfer von Buchgeld. 20 Während beim Ein- oder Auszahlungsgeschäft die „Ermöglichung“ (siehe Gesetzeswortlaut von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZAG) einer Bargeldeinoder Bargeldauszahlung zur Erfüllung des Tatbestands ausreicht (d. h. eine reine Hilfstätigkeit bereits reguliert sein kann), wird das Zahlungsgeschäft grundsätzlich nur von den Stellen erbracht, die in den Transfer von Buchgeld direkt durch die erforderlichen Kontobewegungen, z. B. im Lastschriftverfahren in der Funktion als Zahlstelle33) oder Inkassostelle34), eingebunden sind35). Nicht direkt eingebunden sind Dienstleister, die den Transfer von Buchgeld lediglich anstoßen, wie etwa ein Acquirer36). Evident erfüllt auch eine Unterstützung bei der Übermittlung des Zahlungsauftrags oder die simple ___________ 29) 30) 31) 32) 33) 34) 35) 36)

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Vgl. das Merkblatt der BaFin zum ZAG unter Punkt 2.a. Siehe näher in Rn. 97 ff. Sog. Pushtransaktion. Sog. Pulltransaktion. Institut des Zahlungspflichtigen. Institut des Zahlungsempfängers. Siehe entsprechend das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.b. Ein Acquirer (durch ein oder mehrere Kartenunternehmen, wie z. B. VISA oder MasterCard, lizenziert) schließt Verträge mit einem Händler (Zahlungsempfänger), der sich damit verpflichtet, die kartengestützte Zahlung anstelle einer Barzahlung zu akzeptieren.

A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

Einreichung der Lastschrift bei der Inkassostelle den Tatbestand des Zahlungsgeschäfts nicht37). Im Zusammenhang mit der Erbringung des Zahlungsgeschäfts muss der Zah- 21 lungsdienstleister regelmäßig das für die Ausführung der Zahlungsvorgänge erforderliche Zahlungskonto38) selbst führen39), was bei der Ausführung einer Überweisung oder Lastschrift in der Natur der Sache liegt. Nur wenn dem Zahlungsdienstleister vom Zahler zusammen mit einem Zahlschein40) Bargeld zur Überweisung auf das im Zahlschein bezeichnete Konto übergeben wird, muss für den Zahler ein eigenes Zahlungskonto nicht geführt werden. Der Zahlungsdienstleister führt in diesem Fall die Überweisungen von einem eigenen Sammelkonto im Rahmen eines Einzelzahlungsvertrags gemäß § 675f Abs. 1 BGB aus41). Durch die Entgegennahme von Bargeld, die Einzahlung auf ein eigenes Sammelkonto mit anschließender Überweisung auf das Empfängerkonto wird Bargeld zu Buchgeld. Der Dienstleister erbringt daher in diesem Zusammenhang neben dem Zahlungsgeschäft auch das Einzahlungsgeschäft. aa) Ausführung von Zahlungsvorgängen Das Zahlungsgeschäft setzt die Ausführung von Zahlungsvorgängen voraus. 22 Was unter einem Zahlungsvorgang zu verstehen ist, wird im ZAG selbst nicht geregelt. Zweifelhaft ist, ob die Definition aus § 675f Abs. 4 S. 1 BGB herangezogen werden kann. Hiernach ist ein Zahlungsvorgang jede Bereitstellung, Übermittlung oder Abhebung eines Geldbetrags. Beim Zahlungsgeschäft gemäß ZAG geht es jedoch nur um die Übermittlung (durch Lastschrift, Überweisung, Kartenzahlung), nicht aber auch um die Bereitstellung oder Abhebung eines Geldbetrags. Insoweit wird in § 1 Abs. 1S. 1 Nr. 3 ZAG der Begriff des Zahlungsvorgangs untechnisch verwendet. Die in § 1 Abs. 1 Nr. 3 ZAG ausdrücklich normierte Klarstellung, das Zahlungsgeschäft sei die Ausführung von Zahlungsvorgängen „einschließlich der Übermittlung von Geldbeträgen“, wirft Zweifel auf. Die Klarstellung legt den Schluss nahe, dass die Übermittlung von Geldbeträgen gar nicht primärer und ausschließlicher Regelungsgehalt des Zahlungsgeschäftetatbestands ist. Ein solcher Schluss ist jedoch nicht ___________ 37) Siehe entsprechend das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.b. 38) Zum Begriff des Zahlungskontos vgl. in Rn. 10. 39) Die Führung des Zahlungskontos durch einen dritten Zahlungsdienstleister ist nicht möglich, so auch Findeisen in E/F/N/B, § 1 ZAG Rn. 225; anders beim Ein- oder Auszahlungsgeschäft. Siehe aber auch das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.b. mit dem Hinweis auf multilaterale Verrechnungskreise außerhalb des etablierten Bankensektors, die als Zahlungsgeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 ZAG zu qualifizieren wären. 40) Zum Zahlschein siehe Fn. 25. 41) Vgl. hierzu Casper in M/K, § 675f Rn. 17. Der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts tritt dabei als Auffangtatbestand hinter dem des Zahlungsgeschäfts zurück, siehe näher zum Finanztransfergeschäft in Rn. 41 ff.

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Teil 1: Zahlungsdienste

gerechtfertigt. Vielmehr handelt es sich offenkundig um ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers. bb) Lastschrift, Überweisung und Kartenzahlung 23 Das ZAG nennt im Rahmen des Zahlungsgeschäfts drei Verfahren, die der Übermittlung von Geldbeträgen dienen. Es handelt sich hierbei um: x

Die Ausführung von Lastschriften einschließlich einmaliger Lastschriften (Lastschriftgeschäft – Nr. 3a)

x

Die Ausführung von Zahlungsvorgängen mittels einer Zahlungskarte oder eines ähnlichen Zahlungsinstruments (Zahlungskartengeschäft – Nr. 3b)

x

Die Ausführung von Überweisungen einschließlich Daueraufträgen (Überweisungsgeschäft – Nr. 3c)

(1) Lastschriftgeschäft (Nr. 3a) 24 Eine Lastschrift ist ein vom Zahlungsempfänger ausgelöster Zahlungsvorgang zur Belastung des Zahlungskontos des Zahlers (sog. Pulltransaktion). Diesem Zahlungsvorgang stimmt der Zahler entweder gegenüber seinem eigenen Zahlungsdienstleister, dem Zahlungsempfänger oder dessen Zahlungsdienstleister zu42). 25 Der Lastschrift liegt insgesamt ein Vierpersonenverhältnis zugrunde. Zu unterscheiden sind hier das Verhältnis zwischen dem Gläubiger und seinem Zahlungsdienstleister43) (die sog. erste44) Inkassostelle), das Verhältnis zwischen dem Schuldner und seinem Zahlungsdienstleister45) (die sog. Zahlstelle) und dem Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner46). 26 Die Lastschrift existiert in drei Formen, dem Einzugsermächtigungsverfahren, dem Abbuchungsauftragsverfahren und dem seit 2009 europaweit zur Verfügung stehenden grenzüberschreitenden SEPA-Lastschriftverfahren47).

___________ 42) Vgl. die Legaldefinition in § 1 Abs. 21 ZAG. Bei der SEPA-Lastschrift erfolgt eine Zustimmung durch Mandatserteilung des Schuldners an den Gläubiger. 43) Sog. Inkassoverhältnis. 44) Man spricht von der „ersten“ Inkassostelle, da ggf. weitere Zahlungsdienstleister zwischengeschaltet sein können. 45) Sog. Deckungsverhältnis. 46) Sog. Valutaverhältnis. 47) SEPA ist die Abkürzung für Single Euro Payments Area (Einheitlicher Euro-Zahlungsraum); im Februar 2014 löste die SEPA-Lastschrift die nationalen Lastschriftverfahren in den Euro-Ländern ab.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

(2) Zahlungskartengeschäft (Nr. 3b) Das Zahlungskartengeschäft ist die Ausführung von Zahlungsvorgängen, die 27 mittels einer Zahlungskarte oder eines ähnlichen Zahlungsinstruments angestoßen werden. Zahlungskarte i. S. des Zahlungskartengeschäfts ist aufsichtsrechtlich jedes In- 28 strument, das eine Rechtsbeziehung dokumentiert, aufgrund derer im Geschäftsverkehr unbare Zahlungen erbracht werden können48). Diese Kriterien erfüllen Kreditkarten49) und Debitkarten50). Für den Fall, dass Zahlungsvorgänge mittels Kreditkarte ausgeführt werden sollen, ist zu beachten, dass von Zahlungsinstituten Kredite nur nach Maßgabe des § 3 Abs. 4 ZAG gewährt werden dürfen und gleichzeitig der Anwendungsbereich des Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung51) eröffnet wird52). Zu den Zahlungskarten i. S. der Nr. 3b zählen nicht sog. Kundenkarten53) (mit 29 und ohne Kreditierungsfunktion), durch die ein Kartenemittent (z. B. eine Kaufhauskette) seinen Kunden innerhalb eines begrenzten Netzes den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen ermöglicht54). Auch die GeldKarte gehört laut BaFin und Literatur nicht zum Anwendungsbereich der Nr. 3b55). Bei den auf der GeldKarte gespeicherten Zahlungseinheiten handelt es sich aber um E-Geld56). Beispiele für „ähnliche Zahlungsinstrumente“ sind, soweit ersichtlich, weder 30 von der BaFin noch von Literatur oder Rechtsprechung aufgezeigt worden. Der Gesetzgeber hat so jedoch sichergestellt, dass auch mögliche zukünftige Bezahlverfahren aufsichtsrechtlich erfasst werden. ___________ 48) So die Definition der BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.b. 49) Vgl. näher zur Kreditkarte Casper in M/K, § 675f Rn. 115 ff. 50) Bezeichnungen für die Debitkarte sind Giro-Karte, EC-Karte, Maestro-Karte, Bankkarte, Sparkassenkarte, vgl. Schmalenbach in Beck’scher Online-Kommentar, BGB, § 675f Rn. 113; siehe näher zur Debitkarte Casper in M/K, § 675f Rn. 128 ff. 51) Vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 ZAG. 52) Vgl. näher in Rn. 33 ff. 53) Sog. „Co-Brand-Karten“, die von Unternehmen (z. B. Warenhäuser oder Mobilfunkanbieter) den Kunden in Verbindung mit Kundenkarten (als Kundenbindungsprogramm) oft kostenlos zur Verfügung gestellt werden. 54) Kartenemittent und Akzeptanzstelle (Händler) sind hier identisch und bilden zusammen mit dem Kunden (Karteninhaber) lediglich ein zweiseitiges System; solche Systeme wurden vom Gesetzgeber für nicht regulierungsbedürftig erachtet. 55) Die Geldkarte ist keine Zahlkarte als technische Grundlage des Zahlungskartengeschäfts, so auch Findeisen in E/F/N/B, § 1 ZAG Rn. 293; auch die BaFin schließt in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.b Zahlungen durch elektronisches Geld vom Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 3b ZAG aus. Da es sich bei den auf die GeldKarte geladenen geldwerten Einheiten um E-Geld handelt, ist § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 3b ZAG in der Konsequenz auf die GeldKarte nicht anwendbar. 56) Siehe zu E-Geld in Rn. 650 ff.

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Teil 1: Zahlungsdienste

31 Das Zahlungskartengeschäft erfasst nicht die reine Ausgabe der Zahlungskarten, sondern nur das durch Benutzung der Karte entstehende Folgegeschäft, namentlich die Durchführung der mit der Karte angestoßenen Zahlung. Kartenunternehmen (z. B. VISA oder MasterCard)

Tatsächliche Verarbeitung Acquiter durch Auslagerung an (akquirierendes Institut) Acquiting Processor § 1 Abs. 1 ZAG § 2 Abs. 1 Nr. 7 ZAG Akzeptanzvereinbarung

Lizenzvertrag

Clearing

Kartenaussteller (kartenausstellendes Institut/Issuer, z. B. Deutsche Bank)

Tatsächliche Verarbeitung durch Auslagerung an Issuing Processor

§ 1 Abs. 1 ZAG

§ 2 Abs. 1 Nr. 7 ZAG

Valutaverhältnis (z. B. Kaufvertrag)

Händler (Zahlungsempfänger)

Akzeptanzvereinbarung

Lizenzvertrag

§ 2 Abs. 1 Nr. 7 ZAG

Karteninhaber (Kartendienstnutzer/Zahler)

Abbildung 1 Struktur der am Zahlungskartengeschäft beteiligten Dienstleister

(3) Überweisungsgeschäft (Nr. 3c) 32 Die Überweisung ist das für die Übermittlung von Geldbeträgen am häufigsten verwendete Mittel (sog. „Pushtransaktion“). Im Gegensatz zur Lastschrift wird der Überweisungsbegriff im ZAG nicht definiert. Beschreiben lässt sich die Überweisung aber als Geschäftsvorgang, der darauf gerichtet ist, auf Initiative des Schuldners Buchgeld von dem Konto des Schuldners auf das Konto des Gläubigers zu übertragen. Die Nr. 3c erfasst sowohl institutsinterne57) (innerbetriebliche) als auch institutsübergreifende Überweisungen. Ein Auslandsbezug ändert die Rechtslage nicht58).

___________ 57) Eine institutsinterne Überweisung liegt dann vor, wenn das Empfängerkonto beim überweisenden Zahlungsdienstleister (einschließlich etwaiger Zweigstellen) geführt wird, vgl. Schmalenbach in Beck’scher Online-Kommentar, BGB, § 675f Rn. 67. 58) Durch Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinien ergeben sich Unterschiede nur noch bei Überweisungen im Zusammenhang mit Staaten außerhalb des EWR.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

d) Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung (Nr. 4) Der Zahlungsdienst der Nr. 4 erfasst Zahlungsgeschäfte unter Gewährung eines 33 Kredits i. S. des § 3 Abs. 4 ZAG. Eine solche Kreditgewährung gilt nicht als Kreditgeschäft gemäß dem KWG. Dem § 3 Abs. 4 ZAG liegt der weite Kreditbegriff des § 19 KWG zugrunde. Als 34 Kredite gelten damit nicht nur Darlehen i. S. der §§ 488 ff. BGB, Geldforderungen, Bürgschaften und Garantien, sondern nahezu alle Aktivpositionen der Bilanz und der größte Teil der außerbilanziellen Geschäfte eines Zahlungsdienstleisters. Praktischer Anwendungsbereich dürften aber primär Gelddarlehen gemäß §§ 488 ff. BGB sein, die einem Zahlungsdienstnutzer im Zusammenhang mit einer Kreditkartenzahlung gewährt werden. Der pauschale Verweis auf Kredite gemäß § 19 KWG erscheint in diesem Lichte wenig differenziert. Die Kreditgewährung ist E-Geld-Instituten nur nach Maßgabe des § 3 Abs. 4 35 ZAG gestattet. Danach darf eine Kreditierung nur als Nebentätigkeit und ausschließlich im Zusammenhang mit der Ausführung eines Zahlungsvorgangs erfolgen59). Im Kreditvertrag darf eine Laufzeit von mehr als 12 Monaten nicht vereinbart sein, eine vollständige Rückzahlung des Darlehens muss innerhalb von 12 Monaten erfolgen60). Schließlich darf der Kredit nicht aus den zum Zwecke der Ausführung eines Zahlungsvorgangs entgegengenommenen oder gehaltenen Geldbeträgen gewährt werden61). Erfüllt die Kreditgewährung die vorgenannten Voraussetzungen und wird der 36 Kredit von einem Institut gewährt, das nicht auch gleichzeitig eine Lizenz als Kreditinstitut i. S. des § 32 Abs. 1 KWG hat62), so gilt das gewährte Darlehen nicht als Kreditgeschäft i. S. des KWG63). e) Akquisitionsgeschäft (Nr. 5) Ein Akquisitionsgeschäft liegt vor bei der Ausgabe von Zahlungsinstrumenten 37 oder der Annahme und Abrechnung von Zahlungsvorgängen. Die erste Alternative regelt im Anschluss an den bisherigen § 1 Abs. 2 Nr. 4 38 ZAG a. F. die Ausgabe von Zahlungsinstrumenten (bisher Zahlungsauthentifizierungsinstrumente). Richtlinienkonform verwendet der deutsche Gesetzgeber nicht mehr den Begriff Zahlungsauthentifizierungsinstrument, sondern

___________ 59) 60) 61) 62)

Vgl. § 3 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ZAG. Vgl. § 3 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ZAG. Vgl. § 3 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 ZAG. D. h. ein E-Geld-Institut gem. § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZAG oder ein Zahlungsinstitut gem. § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZAG. 63) Vgl. § 3 Abs. 4 S. 3 ZAG.

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Teil 1: Zahlungsdienste

definiert die Begriffe Zahlungsinstrument64) und Authentifizierung65) einzeln. Die Ausgabe von Zahlungsinstrumenten erfolgt auf der Basis einer vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Zahlungsdienstleister und dem Zahler66). 39 Die Annahme und Abrechnung („Acquiring“) von Zahlungsvorgängen ist der zweite Tatbestand, der in Nr. 5 geregelt wird. Diese Art von Zahlungsdienst wird in § 1 Abs. 35 S. 1 umschrieben67). Diese Dienstleistung ermöglicht beispielsweise das Zahlen mit Zahlkarte an der Supermarkt- oder Kaufhauskasse sowie im Internet, indem der Acquirer den Zahlbetrag für den Händler beim Kartenemittenten einzieht. 40 Das Akquisitionsgeschäft ist der gegenüber dem Zahlungsgeschäft und dem Finanztransfergeschäft speziellere Tatbestand68). Auch das „Subacquiring“ oder „Aggregating“ kann unter diesen Tatbestand fallen. f) Finanztransfergeschäft (Nr. 6) 41 Gegenstand des Finanztransfergeschäfts ist die Übermittlung von Geldbeträgen ohne kontenmäßige Beziehung zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer. Der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts69) hat einen sehr weiten Anwendungsbereich, was vielen Teilnehmern der Wirtschaft nicht bewusst ist. So sind z. B. auch Tankstellen, Kioske und Supermarktketten betroffen. Insgesamt sind drei Tatbestandsalternativen zu unterscheiden: 1. Dienste, bei denen vom Dienstleister ein Geldbetrag des Zahlers nur zur Übermittlung an den Zahlungsempfänger entgegengenommen wird (Alt. 1). 2. Dienste, bei denen vom Dienstleister ein Geldbetrag des Zahlers nur zur Übermittlung an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden, Zahlungsdienstleister entgegengenommen wird (Alt. 2). 3. Dienste, bei denen vom Dienstleister ein Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird (Alt. 3).

___________ 64) § 1 Abs. 20 ZAG. 65) § 1 Abs. 23 ZAG. 66) Vgl. § 1 Abs. 35; siehe zum sog. CO-Branding (Verbindung von Kundenkarten mit Kreditkartenfunktionen) Mimberg in S/O/M, § 1 Rn. 113. 67) Vgl. Erwägungsgrund 10 der zweiten Zahlungsdiensterichtlinie. 68) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter 2d; entsprechend auch Mimberg in S/O/M, § 1 Rn. 117. 69) Das Finanztransfergeschäft war vor der Einführung des ZAG in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F. geregelt.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

Vorgenannte Tatbestandsalternativen werden durch die Abb. 2 veranschau- 42 licht:

ALT. 1

Zahler

Dienstleister (Entgegennahme des Geldbetrags, nur zur Übermittlung)

ALT. 2

Zahler

Dienstleister (Entgegennahme des Geldbetrags, nur zur Übermittlung)

ALT. 3

Zahler

Zahlungsempfänger

Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers

Dienstleister (Entgegennahme des Geldbetrags im Namen des Zahlungsempfängers und diesem verfügbar machen)

Zahlungsempfänger

Zahlungsempfänger

Abbildung 2 Die Tatbestandsalternativen des Finanztransfergeschäfts

aa) Übermittlung an den Zahlungsempfänger (Alt. 1) Die Alt. 1 des Finanztransfergeschäfts ist erfüllt, wenn der Dienstleister, ohne 43 Zahlungskonto auf Seiten des Zahlers und des Zahlungsempfängers, einen Geldbetrag des Zahlers nur zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an den Zahlungsempfänger entgegennimmt. (1) Kein Zahlungskonto In Abgrenzung zum Überweisungsgeschäft70) besteht die Besonderheit des Fi- 44 nanztransfergeschäfts darin, dass Geldbeträge ohne Zuhilfenahme von Zahlungskonten übermittelt werden. Wie oben bereits erläutert, handelt es sich bei einem Zahlungskonto um ein auf den Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer lautendes und der Ausführung von Zahlungsvorgängen dienendes Konto71). Erfolgt die Zahlung über ein solches Zahlungskonto, liegt kein Finanztransfergeschäft, sondern ein Zahlungsgeschäft (z. B. die Übermittlung von Geldbeträgen durch Überweisung) vor. (2) Entgegennahme eines Geldbetrags Voraussetzung ist, dass der Dienstleister einen Geldbetrag vom Zahler ent- 45 gegennimmt. Unter „Geldbetrag“ versteht das ZAG an dieser Stelle jedoch ___________ 70) Vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 3c ZAG, siehe näher in Rn. 32. 71) Vgl. die Legaldefinition des Zahlungskontos in § 1 Abs. 17 ZAG; siehe näher zum Zahlungskonto in Rn. 10.

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Teil 1: Zahlungsdienste

nicht nur Bargeld. Ebenso kann dem Dienstleister ein Geldbetrag durch Überweisung von Buchgeld (auf ein Sammelkonto des Dienstleisters), Übergabe von E-Geld oder eines Schecks, electronic cash, Einzugsermächtigung o. Ä. überlassen werden72). Auch die Verrechnung einer Forderung, die der Zahlungsdienstnutzer gegen den Dienstleister hat, ist möglich. (3) Entgegennahme des Geldbetrags nur zur Übermittlung an den Zahlungsempfänger 46 Der Geldbetrag muss vom Dienstleister nur zum Zwecke der Übermittlung an einen Zahlungsempfänger entgegengenommen werden. Die Entgegennahme von Geldbeträgen aus sonstigen Gründen, deren Ziele gerade nicht die Übermittlung sind, fällt somit nicht unter den Tatbestand des Finanztransfergeschäfts. 47 Eine tatsächliche Auszahlung des Geldbetrags an den Zahlungsempfänger ist aber nicht in jedem Fall erforderlich. So ist der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts z. B. nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Dienstleister von einer Aufrechnungsmöglichkeit, die ihm aus einem anderen Rechtsgeschäft gegen den Zahlungsempfänger zusteht, Gebrauch macht73). (4) Tatsächlicher Geldfluss oder Verrechnung 48 Der Finanztransfer kann durch einen tatsächlichen Geldfluss oder durch Verrechnung ausgeführt werden. Entscheidend ist stets das wirtschaftliche Ergebnis, d. h. die Möglichkeit für den Zahlungsempfänger über den Geldbetrag verfügen zu können. Ein tatsächlicher Geldfluss liegt vor, wenn Bargeld überbracht oder Buchgeld mit Hilfe eines eigenen Sammelkontos des Dienstleisters bei einem anderen Zahlungsdienstleister weitergeleitet wird. Ein tatsächlicher Geldfluss ist aber eben dann nicht von Nöten, wenn im Rahmen eines zwischen zwei Dienstleistern bestehenden Anweisungsverhältnisses wechselseitige Forderungen verrechnet werden74).

___________ 72) Vgl. entsprechend in BT-Drucks. 18/11495, S. 107; Hingst/Lösing, § 6 Rn. 86. Digitale oder virtuelle Währungen, wie z. B. Bitcoins, stellen keinen Geldbetrag i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 ZAG dar, vgl. Danwerth, S. 183 ff.; Danwerth in C/T, § 1 Rn. 118 m. w. N. 73) Siehe auch das Merkblatt zum ZAG unter 2.e. 74) Dies geschieht z. B. dann, wenn ein Dienstleister einen mit ihm kooperierenden Dienstleister am Auszahlungsort anweist, den zu übermittelnden Betrag zulasten seines eigenen Vermögens an den Zahlungsempfänger auszuzahlen. Die Belastung, die der Dienstleister am Zielort durch die Auszahlung erfahren hat, wird dann z. B. dadurch ausgeglichen, dass ein entsprechender Finanztransfer in umgekehrter Richtung durchgeführt wird; sog. „System der zwei Töpfe“, im arabischen Raum „Hawala“-System genannt.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

bb) Übermittlung an den im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister (Alt. 2) Grundsätzlich gilt für den Tatbestand der Alt. 2 das zur Alt. 1 Gesagte. Einziger 49 Unterschied ist, dass der entgegengenommene Geldbetrag vom Dienstleister nicht an den Zahlungsempfänger in Person, sondern an einen Zahlungsdienstleister übermittelt wird, der im Namen des Zahlungsempfängers tätig ist (z. B. durch Übermittlung an einen Zahlungsdienstleister, der ein Konto75) des Zahlungsempfängers führt). cc) Verfügbar machen eines Geldbetrags (Alt. 3) Die Alt. 3 des Tatbestands des Finanztransfergeschäfts ist erfüllt, wenn der 50 Dienstleister einen Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegennimmt und dem Zahlungsempfänger verfügbar macht. Handelt im Rahmen der Alt. 1 und 2 der Dienstleister im Auftrag des Zahlers, 51 so wird bei Alt. 3 der Dienstleister „im Namen“ und damit in der Regel auch im Auftrag des Zahlungsempfängers tätig. Der Dienstleister steht also nicht „im Lager“ des Zahlers, sondern in dem des Zahlungsempfängers. Ein Beispiel dafür ist der Einzug von Forderungen durch einen Dritten (den Dienstleister) im Namen des Gläubigers mit anschließender Weiterleitung der erlangten Geldbeträge an den Gläubiger76). Im Übrigen gilt für den Tatbestand der Alt. 3 grundsätzlich das zur Alt. 1 Ge- 52 sagte. dd) Praxisbeispiele Das Finanztransfergeschäft betreiben in erster Linie die klassischen „money 53 remittance agencies“ wie Western Union oder MoneyGram. Erfasst sind jedoch z. B. auch Dienste, bei denen der Dienstleister für Ein- 54 zelhändler oder Internetshops die anfallenden Lastschriften oder Zahlungen über eigene Sammelkonten, die bei anderen Zahlungsdienstleistern geführt werden, einzieht und die eingezogenen Gelder im Anschluss an die Händler übermittelt. Gleiches soll für sog. Essensvermittlungsportale gelten, die die Bezahlung der Essenbesteller zunächst entgegennehmen und an die Gastronomen weiterleiten77). ___________ 75) Dieses Konto kann als Zahlungskonto geführt werden. Voraussetzung des Finanztransfergeschäfts ist lediglich, dass der Dienstleister, der das Finanztransfergeschäft erbringt, weder für den Zahler noch für den Zahlungsempfänger ein Zahlungskonto führt. 76) Beachte hier aber weiter unten die Einordnung von Inkassounternehmen (Rn. 59) und die Abgrenzung zum Factoring (Rn. 64 ff.). 77) Vgl. zum Internetportal „Lieferheld“ das Urteil des LG Köln vom 29.9.2011 (Az.: 81 O 91/11). Gleichzeitig dürfte in solchen Konstellationen das Akquisitionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ZAG vorliegen, welches als der speziellere Tatbestand dem Finanztransfergeschäft vorgeht.

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Teil 1: Zahlungsdienste

55 Bereits die von Ebay für 2012 geplante Form der Zahlungsabwicklung auf der Internetauktionsplattform, im Rahmen derer Käufer das Geld für ersteigerte oder gekaufte Artikel nicht mehr direkt an den Händler, sondern zunächst an „Ebay“ bezahlen sollten, wurde von der BaFin als Finanztransfergeschäft eingeordnet78). Ein Plattformbetreiber kann deswegen nur dann seinen Kunden eine Zahlungsabwicklung anbieten, wenn er ein lizensiertes Zahlungsinstitut einbindet, welches für die Parteien des Kauf- oder Dienstleistungsvertrages den Zahlungsfluss abwickelt79). Selbstredend ist die Einbindung eines lizensierten Instituts ein Kostenfaktor, so dass im Einzelfall entschieden werden muss, ob der Mehrwert einer Zahlungsabwicklung für den Kunden die Kosten eines externen Zahlungsdienstleisters überwiegt oder ob gar die Beantragung einer eigenen Lizenz auf längere Sicht vorzugswürdig ist. 56 In einigen EU-Mitgliedsstaaten (z. B. Polen) bieten Supermärkte, Groß- und Einzelhändler ihren Kunden an, Bargeld der Kunden entgegenzunehmen und zur Bezahlung von Rechnungen an z. B. Versorgungsunternehmen weiterzuleiten. Auch eine solche Dienstleistung stellt ein Finanztransfergeschäft dar. 57 Der weite Tatbestand des Finanztransfergeschäfts führt dazu, dass z. B. sämtliche Treuhänder sich die Frage stellen müssen, ob sie durch die Entgegennahme und Weiterleitung von Geldbeträgen regulierungspflichtige Dienstleistungen erbringen.80) 58 Nach Ansicht der BaFin stellen Zahlungen, die als Nebendienstleistung im Zusammenhang mit Lohnabrechnungen durch einen Steuerberater erbracht werden, keine Finanztransferdienste i. S. des ZAG dar, auch wenn zu diesem Zweck ein sog. Anderkonto verwendet wird oder der Steuerberater vom Mandanten eine Kontovollmacht eingeräumt bekommt81). Das Gleiche gilt auch für Rechtsanwälte und Notare. Eine Gleichbehandlung zwischen Steu-

___________ 78)

„Ebay“ musste damals den Start dieser alternativen Zahlungsabwicklung verschieben, um zunächst, wie von der BaFin verlangt, eine Erlaubnis als Zahlungsinstitut nach § 10 Abs. 1 ZAG zu beantragen, vgl. Handelsblatt vom 5. Juni 2012 „Ebay verschiebt neue Zahlungsabwicklung“. 79) Mit diesem Hinweis ausdrücklich die BaFin im Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.e; lizensierte Zahlungsabwickler sind z. B. die Anbieter „Stripe“ oder „Mangopay“. 80) Ein Einschreiten der BaFin gegen Treuhänder (wobei u. E. bei sog. Mittelverwendungstreuhändern der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts dem Wortlaut nach schon gar nicht erfüllt ist, da hier die Geldbeträge nicht „nur“ zur Übermittlung entgegengenommen werden) kann einem teilweisen Berufsverbot gleichkommen und wäre dann unter Umständen ein Verstoß gegen das Übermaßverbot; zum Übermaßverbot in Bezug auf das Kreditgeschäft siehe auch Schwennicke in WM, 2010, 542, 549. 81) Vgl. das Schreiben der BaFin vom 20.9.2010 (GZ: GW 3-QF 5100-2010/0036); siehe zudem Linner/Frey in DStR 2010, 1153 sowie Ruppert in DStR 2010, 2053 und Feiter in NWB 2010, 2466. Soweit freie Berufe, wie zum Beispiel Rechtsanwälte, Notare und Steuerberater, im Rahmen der berufstypischen in den Berufsordnungen festgelegten Tätigkeiten Gelder transferieren, liegt kein Finanztransfergeschäft vor, vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2e.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

erberater und sonstigen freien Berufen in vergleichbaren Fällen ist auch bereits von Verfassungs wegen (Art. 3 GG) geboten. Inkassounternehmen erfüllen gemäß der Gesetzesbegründung zur Umset- 59 zung der zweiten Zahlungsdiensterichtlinie nur dann nicht den Tatbestand des Finanztransfergeschäfts, wenn es sich um die Eintreibung zahlungsgestörter Forderungen handelt82). Ebenfalls nur aus der Gesetzesbegründung zum ZAG zu entnehmen ist, dass 60 der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts auch nicht die sog. Nachnahmezahlungen im Versandverkauf erfasst, bei denen ein Paketzusteller bei dem Abnehmer den für die gelieferte Ware zu zahlenden Betrag in bar entgegennimmt und die gesammelten Geldbeträge an den Lieferanten der Waren weiterleitet83). Der reine Bargeldtransport erfüllt zwar den Tatbestand des Finanztransfer- 61 geschäfts. Der gewerbsmäßige Transport von Banknoten und Münzen einschließlich ihrer Entgegennahme, Bearbeitung und Übergabe ist jedoch gemäß der Ausnahme nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ZAG kein Zahlungsdienst84). Kein reiner Bargeldtransport im Sinne der Ausnahme ist aber der Transport von Geldbeträgen in bar (z. B. durch ein im Linienverkehr eingesetztes Busunternehmen zwischen Deutschland und einem Drittstaat), bei dem ein vom Auftraggeber übergebener Geldbetrag in gleicher Höhe am Zielort einem bestimmten Zahlungsempfänger verfügbar gemacht werden soll. Hier bleibt es bei der Einordnung als Finanztransfergeschäft. Bei zwei selbständigen Umsatzgeschäften, d. h. zwei Kaufverträge, die unab- 62 hängig voneinander abgewickelt werden, mögen sie auch denselben Kaufgegenstand betreffen, findet gemäß der Verwaltungsauffassung keine Weiterleitung von Geldern statt. In der Folge liegt auch kein Finanztransfergeschäft vor85). Voraussetzung ist jedoch, dass der Dienstleister als Erstkäufer in vollem Umfang als Vertragspartei dergestalt in den Kaufvorgang eintritt, dass er die Ware zunächst selber ankauft und diese sodann unter Übernahme aller Rechte und Pflichten an den Zweitkäufer (Endkunden) weiterverkauft. Schließt hingegen der Erstkäufer (Dienstleister) nur formal einen Kaufvertrag mit dem Endkunden und verweist diesen bei eventueller Sachmängel an den Erstverkäufer, so dass bei wirtschaftlicher Betrachtung der eigentliche Kauf zwischen dem Erstverkäufer und dem Endkunden geschlossen wird, ist die Dienstleistung des Erstkäufer erneut als Finanztransfergeschäft zu qualifizieren86). ___________ 82) 83) 84) 85)

Vgl. BT-Drucks. 18/11495, S. 105. Vgl. BT-Drucks. 18/11495, S. 107. Siehe näher zur Ausnahme nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ZAG in Rn. 93 ff. Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.e; auch ein direkter Versandt der Ware vom Erstverkäufer zum Zweitkäufer ist unschädlich. 86) Vgl. entsprechend das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.e.

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Teil 1: Zahlungsdienste

63 Nach der ständigen Verwaltungspraxis wird mit dem Geschäftsmodell der privatärztlichen Abrechnungsstellen kein Finanztransfergeschäft erbracht87). Gleiches müsste u. E. auch für Abrechnungsstellen gelten, die nach dem SGB V berechtigt sind, mit den Krankenkassen Honorarverträge auszuhandeln. Die sozialrechtlich geregelte Befugnis dieser Abrechnungsstellen legt eine analoge Anwendung der ständigen Verwaltungspraxis nahe. Die Geschäftsmodelle dieser Abrechnungsstellen sehen in der Regel vor, dass die Zahlungsabwicklung über Servicegesellschaften erfolgt. Demnach müssten auch diese Servicegesellschaften von der Verwaltungspraxis erfasst sein. ee) Abgrenzung zum Factoring 64 Factoring i. S. d. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG (ob nun als echtes88) oder unechtes89) Factoring ausgestaltet) liegt vor, wenn ein Unternehmen von einem anderen Unternehmen laufend Forderungen gegen einen Dritten/Schuldner auf der Grundlage von Rahmenverträgen zu Finanzierungszwecken ankauft90). So wird also schon dann kein Factoring betrieben, wenn eine Forderungseinziehung ohne vorangestellten Forderungskauf, ohne Rahmenvertrag91) oder ohne Finanzierungszweck erfolgt. (1) Der Finanzierungszweck 65 Abgrenzungsprobleme bestehen vor allem bei der Frage, wann ein Ankauf zu Finanzierungszwecken vorliegt. Von einem Finanzierungszweck ist jedenfalls immer beim unechten Factoring auszugehen, d. h. wenn der Verkäufer der Forderung, ob diese nun bereits fällig92) ist oder noch nicht, das Delkredererisiko ___________ 87) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.e. 88) Beim sog. „echten Factoring“ übernimmt der Unternehmer, dem die Forderung abgetreten wurde, das Ausfallrisiko beim Schuldner. Dem Unternehmer bleibt damit keine Möglichkeit des Rückgriffs auf den Abtretenden. Zivilrechtlich liegt nach der Rspr. ein Forderungskauf verbunden mit einer Geschäftsbesorgung vor, vgl. BGHZ 69, 254, 257; BGHZ 72, 15, 20; übersichtliche Darstellung von Schwennicke in S/A, § 1 KWG Rn. 138. 89) Beim sog. „unechten Factoring“ verbleibt (in Abgrenzung zum „echten Factoring“) das Ausfallrisiko der Forderung beim Abtretenden, so dass dem Forderungskäufer gegen den Abtretenden die Möglichkeit des Rückgriffs bleibt. Zivilrechtlich liegt dabei nach der Rspr. ein Kreditgeschäft (Darlehensvertrag) gegen Sicherungsabtretung der Forderung vor, vgl. BGHZ 82, 50, 61; übersichtliche Darstellung von Schwennicke in S/A, § 1 KWG Rn. 138. 90) Siehe näher zu den Voraussetzungen Schäfer in B/F/S-M, § 1 Rn. 181 ff. 91) Der Tatbestand des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG lässt offen, wer genau Partei des Rahmenvertrags sein soll, so dass von § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG laut BaFin auch das sog. „Reservefactoring“ erfasst wird, vgl. das Merkblatt zum Factoring unter Punkt IV; Zweckgesellschaften i. S. d. § 1 Abs. 26 KWG kaufen Forderungen typischerweise nicht laufend aufgrund von Rahmenverträgen an, selbst wenn revolvierende ABS (Asset Backed Securities)-Transaktionen getätigt werden, vgl. hierzu BT-Drucks. 16/11108, S. 55. 92) Das Merkblatt zum Factoring stellt unter Punkt III.3 klar, dass in dieser Konstellation ein Finanzierungszweck auch bei Verkauf bereits fälliger Forderungen vorliegen soll.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

trägt93). Denn hier beruht die Gutschrift des Forderungskäufers an den Forderungsverkäufer über den Wert der verkauften Forderung auf einem Kreditgeschäft gegen Sicherungsabtretung der einzuziehenden Forderung94). Durch das Vorliegen eines Kreditgeschäfts ist das Vorliegen einer Finanzierungsfunktion indiziert. Dagegen entfällt beim sog. „Fälligkeitsfactoring“ die Finanzierungsfunktion, 66 wenn beim Verkauf fälliger Forderungen der Käufer das Delkredererisiko übernimmt. Hier liegt zivilrechtlich ein Kaufvertrag95) vor. Laut BaFin kann es daher nicht gerechtfertigt sein, ein solches Factoring unter den KWG-Erlaubnistatbestand des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG zu fassen96). Ebenso fehle der Finanzierungszweck beim Verkauf noch nicht fälliger Forderungen, wenn der Kaufpreis für die Forderung erst mit oder nach Fälligkeit der verkauften Forderung fällig wird97). Gleichwohl können diese Forderungskäufe zumeist nicht aufsichtsfrei betrieben werden. Dient der Forderungskauf nicht der Finanzierung des Forderungsverkäufers, wird in der Regel die Vereinfachung der Zahlungsabwicklung für den Verkäufer bezweckt sein und deswegen wenigstens ein Finanztransfergeschäft vorliegen98). Dass der Forderungskäufer dabei eine eigene Forderung einzieht, steht laut BaFin dem Vorliegen des Finanztransfergeschäfts nicht entgegen99). Auch die Übernahme des Delkredererisikos schließt nach Ansicht der BaFin das Erbringen des Zahlungsdienstes nicht generell aus. Vielmehr stelle die Übernahme des Delkredererisikos insbesondere beim Einzug von Lastschriften und im elektronischen Lastschriftverkehr eine zusätzliche Dienstleistung zu dem Zahlungsdienst dar100). (2) Keine Behandlung des unechten Factorings als Kreditgeschäft Das unechte Factoring ist zivilrechtlich als Kreditgeschäft einzuordnen, wird in 67 der Verwaltungswirklichkeit jedoch nicht als solches behandelt. Dem im KWG geltenden Vorrang der Bankgeschäfte gegenüber Finanzdienstleistungen101) zum Trotz, stellt auch das unechte Factoring ein Factoring i. S. des KWG

___________ 93) 94) 95) 96) 97) 98)

99) 100) 101)

Vgl. Schwennicke in S/A, § 1 KWG Rn. 143. Vgl. BGHZ 82, 50, 61. I. S. d. §§ 433 ff. BGB. Dies soll sowohl bei „Ankauf“ von Rücklastschriften als auch beim sog. „Mietfactoring“ gelten, vgl. das Merkblatt zum Factoring unter Punkt III.3 u. IV. Vgl. das Merkblatt zum Factoring unter Punkt III.3. Die Zahlungsabwicklung soll häufig auch dann im Vordergrund stehen, wenn der Kaufpreis erst fällig ist, wenn der Forderungskäufer die Forderung erfolgreich eingezogen hat, vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.e. Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.e. Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.e. Ein Vorrang ergibt sich aus § 1 Abs. 1a S. 1 KWG.

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Teil 1: Zahlungsdienste

dar102), dies jedoch nur, wenn auch alle drei Factoringvoraussetzungen103) vorliegen104). Ansonsten bliebe es laut BaFin bei der Einordnung als gemäß dem KWG regulierungspflichtiges Kreditgeschäft105). (3) Bestimmung der Lizenz 68 Bei Forderungseinzug kommt das Vorliegen des Factoringgeschäfts, des Kreditgeschäfts oder des Finanztransfergeschäfts in Betracht. Welcher der drei Tatbestände vorliegt, hängt von den konkreten vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Beteiligten ab. So ist das Vorliegen des Finanztransfergeschäfts davon abhängig, ob der Forderungskauf wirtschaftlich betrachtet vorrangig auf die Zahlungsabwicklung und nicht auf die Finanzierung des Forderungsverkäufers abzielt.106). 69 Entscheidend ist die richtige Einordnung als Kreditgeschäft, Factoring oder Finanztransfergeschäft für die Beantragung der entsprechenden Erlaubnis, d. h. entweder eine solche nach § 32 Abs. 1 KWG (Banklizenz bzw. Factoringlizenz) oder nach § 10 Abs. 1 ZAG107). Als Hilfestellung zur Bestimmung der richtigen Lizenz dient Abb. 3:

___________ 102) Und dies obwohl der Veräußerer von Geldforderungen beim unechten Factoring an anderer Stelle im KWG als Kreditnehmer bezeichnet wird, vgl. § 19 Abs. 5 KWG. 103) 1. laufender Forderungsankauf, 2. auf Grundlage von Rahmenverträgen, 3. mit Finanzierungsfunktion. 104) Vgl. die BaFin in ihrem Merkblatt zum Factoring unter Punkt III.3 u. Punkt V. 105) Hierzu a. A. von Schwennicke mit überzeugendem Argument in S/A, § 1 KWG Rn. 144. 106) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.e.; zur Abgrenzung auch Mimberg in S/O/M, § 1 Rn. 173 ff. 107) Der Vollständigkeit halber sei hier erwähnt, dass Zahlungsdienste selbstverständlich auch mit einer Erlaubnis gem. § 10 Abs. 1 ZAG erbracht werden können.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

Einzug fremder Geldforderungen

Forderungseinzug mittels Vollmacht (§§ 164 ff. BGB)/ Einzugsermächtigung § 185 BGB und anschließende Weiterleitung eingezogener Gelder

Forderungseinzug mit Forderungskauf

Wenn Kaufpreiszahlung vor Forderungseinzug

Wenn Kaufpreiszahlung nach Forderungseinzug ja

nicht fällige fällige Forderungen Forderungen ja

Bonitätsrisiko von Käufer übernommen

nein

daraus folgt: Tatbestand Inkassodienstleistung (§ 2 II RDLG) liegt vor

Dienstleistung Nebenleistung

keine Registrierung als Inkassodienstleister erforderlich

Factoringvoraussetzungen liegen vor2

daraus folgt: Tatbestand Finanztransfergeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 ZAG) liegt vor

Dienstleistung eigenständiges Geschäft

„nicht zahlungsgestörte“ Forderung

Registrierung als Inkassodienstleister erforderlich

ZAG-Lizenz erforderlich1

nein

laufender Einzug

kein laufender Einzug

ja

Factoring-Lizenz

Bonitätsrisiko vom Käufer übernommen

erlaubnisfreies Finanzunternehmen3

Bonitätsrisiko vom Käufer nicht übernommen

Banklizenz (Kreditgeschäft)4

Bonitätsrisiko vom Käufer übernommen

erlaubnisfreies Finanzunternehmen3

Bonitätsrisiko vom Käufer nicht übernommen

Banklizenz (Kreditgeschäft)4

Registrierung als Inkassounternehmen

1 2 3 4

Lizenz als Zahlungsinstitut nach § 10 ZAG, ausreichend auch Lizenz als E-Geld-Institut gem. § 11 ZAG oder CRR-Institut kumulativ: a) laufender Forderungskauf, b) auf der Grundlage von Rahmenverträgen, c) mit Finanzierungsfunktion Finanzunternehmen gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2 KWG sofern die übrigen Voraussetzungen für ein gewerbsmäßig betriebenes Bankgeschäft vorliegen

Abbildung 3 Erforderliche Lizenzen bei Forderungseinzug

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Teil 1: Zahlungsdienste

70 Der entgeltliche Erwerb von Geldforderungen als Finanzunternehmen i. S. des § 1 Abs. 3 Nr. 2 KWG bedarf keiner aufsichtsrechtlichen Erlaubnis. Sofern neben der Erbringung von Zahlungsdiensten auch das Factoringgeschäft betrieben werden soll, ist eine Erlaubnis nach § 11 Abs. 1 ZAG ausreichend108). g) Zahlungsauslösedienste (Nr. 7) 71 Zahlungsauslösedienste wurden mit Umsetzung der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie als neu regulierter Zahlungsdienst in das ZAG eingefügt. Eine Legaldefinition findet sich in § 1 Abs. 33 ZAG. Demnach sind Zahlungsauslösungsdienste solche Dienste, bei denen auf Veranlassung des Zahlungsdienstnutzers ein Zahlungsauftrag mit dem Ziel der Übermittlung von Geld in Bezug auf ein bei einem anderen Zahlungsdienstleister geführtes Zahlungskonto ausgelöst wird. Der Dienstleister erhält mithin Zugang zum Konto des Zahlers. Indes erlangt der Dienstleister zu keinem Zeitpunkt Besitz an den Geldern des Zahlungsdienstenutzers. 72 Der Zahlungsauslösedienstleister schaltet sich zwischen den Zahler und das zahlungskontoführende Institut, indem er die Autorisierung (nicht lediglich eine Autorisierungsanfrage) zum Zahlungsauftrag i. S. d § 675f Abs. 4 S. 2 BGB vermittelt. Er führt den Zahlungsvorgang also nicht selbst aus, sondern sorgt dafür, dass das zahlungskontoführende Institut alle wesentlichen Informationen, die für den Zahlungsvorgang erforderlich sind (Zahlungsempfänger, Zahlungskonto, Betrag, ggf. TAN) erreichen. 73 Zahlungsauslösedienste, wie etwa das Angebot „Sofortüberweisung“, vereinfachen insbesondere die Zahlung in Onlineshops. Soweit der Käufer per Überweisung bezahlen möchte, muss er sich nach dem Checkout nicht separat in sein Onlinebanking einloggen. Vielmehr erfolgt der Login über den Zahlungsauslösedienstleister, der in den Checkoutprozess des Onlinehändlers eingebunden ist. Die Beteiligung des Zahlungsauslösedienstleisters bewirkt nicht, dass das Geld schneller beim Zahlungsempfänger ankommt. Der Zahlungsempfänger erhält jedoch die Information, dass der Zahlungsauftrag an ein kontoführendes Institut übermittelt, mithin die Zahlung ausgelöst wurde. Der Zahlungsempfänger kann sodann mit der Gewissheit, dass er die Zahlung erhalten wird, die Waren unverzüglich versenden oder die Dienstleistung unverzüglich erbringen.109) 74 Der regulierte Zahlungsauslösedienst ist von technischen Dienstleistern im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 9 ZAG abzugrenzen. Technische Dienstleister, die lediglich eine Autorisierungsanfrage sowie den Datensatz zur Abrechnung der Zahlung übermitteln, haben, anders als der Zahlungsauslösedienstleister, ___________ 108) Vgl. § 32 Abs. 6 KWG. 109) Umstritten ist, inwieweit zwischen dem Zahlungsauslösedienstleister und dem Zahlungsdienstenutzer eine vertragliche Beziehung erforderlich ist, vgl. zum Streitstand Schmalenbach in Beck’scher Online-Kommentar, BGB, § 675f Rn. 58.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

selbst aufgrund der technischen Ausgestaltung zu keiner Zeit Onlinezugriff auf das Zahlungskonto. h) Kontoinformationsdienste (Nr. 8) Kontoinformationsdienste wurden mit Umsetzung der Zweiten Zahlungs- 75 diensterichtlinie als neuer regulierter Zahlungsdienst in das ZAG eingefügt. Eine Legaldefinition findet sich in § 1 Abs. 34 ZAG. Demnach ist der Kontoinformationsdienst ein Online-Dienst zur Mitteilung konsolidierter Informationen über ein Zahlungskonto oder mehrere Zahlungskonten des Zahlungsdienstnutzers bei einem oder mehreren anderen Zahlungsdienstleistern. Mithilfe von Kontoinformationsdiensten können Inhaber mehrerer Konten 76 einen Gesamtüberblick über sämtliche Konten erhalten, selbst wenn die Konten von verschiedenen Zahlungsdienstleistern geführt werden. Der Kontoinformationsdienstleister kann die Informationen über Online-Schnittstellen des jeweiligen kontoführenden Zahlungsdienstleisters abrufen und dem Nutzer, z. B. per Smartphone App, konsolidiert und ggf. weiterverarbeitet anbieten. Ob ein Bezug zu einem konkreten Zahlungsvorgang vorliegt, ist dabei nicht entscheidend110). Kontoinformationsdienstleister haben nach § 51 ZAG besondere Pflichten 77 zu erfüllen. Insbesondere darf er seine Dienste nur mit der ausdrücklichen Zustimmung des Zahlungsdienstnutzers erbringen. Im Grunde ist es eine Selbstverständlichkeit, dass die Zustimmung des Zahlungsdienstnutzes erforderlich ist. Das Gesetz verlangt aber darüber hinaus die „ausdrückliche“ Zustimmung. Was unter „ausdrücklich“ zu verstehen ist, wird im Gesetz oder in der Richtlinie nicht weiter erörtert. Hintergrund soll der Datenschutz sein111). Zumindest missverständlich ist die Auffassung der EBA, wonach ein unterschriebenes Dokument vorliegen müsse112). Eine Zustimmung ist u. E. auch schon dann „ausdrücklich“, wenn der Zahlungsdienstnutzer seine Online-Banking Kontodaten dem Kontoinformationsdienstleister zwecks Abschlusses des Dienstleistungsvertrages über die Kontoinformation zur Verfügung stellt. Wie beim Datenschutz benötigt man keine weitere ausdrückliche Zustimmung zur Verarbeitung der Daten zur Erfüllung von Vertragszwecken. Der Anwendungsbereich des § 1 Abs. 34 ZAG ist dann nicht eröffnet, wenn 78 die relevanten Informationen nicht vom Online-Banking Konto abgerufen werden. Insoweit sind die Bereitstellung von kreditrelevanten Informationen über Zahlungsdienstnutzer (Auskünfte über die Bonität anhand von Scoring-Verfahren) oder Diensten für betriebswirtschaftliche Auswertungen im unterneh___________ 110) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.g. 111) Vgl. Indenhuck/Stein in BKR 2018, 136, 141. 112) EBA/OP/2018/04, Tz. 13: „(…)following a contract that has been signed by both parties(…)“; vgl. auch Terlau in C/T, § 51 Rn. 9.

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Teil 1: Zahlungsdienste

merischen Auftrag (beispielsweise im Rechnungswesen oder in der Personalwirtschaft eines Unternehmens) nicht Gegenstand der Regulierung113). 79 Kontoinformationsdienste unterliegen einem vereinfachten Aufsichtsregime. Eine Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 ZAG ist nicht erforderlich. Ausreichend ist eine Registrierung des Dienstleisters nach § 34 Abs. 1 ZAG. 2. Bereichsausnahmen gemäß § 2 Abs. 1 ZAG 80 In § 2 Abs. 1 ZAG sind in Form eines Negativkatalogs Tatbestände aufgeführt, die keine Zahlungsdienste begründen. Zu beachten ist, dass zur Anwendung eines Ausnahmetatbestands mitunter die Eigenschaft als reguliertes Unternehmen (z. B. reguliertes E-Geld-Institut oder regulierter Agent) vorausgesetzt wird. Die Ausnahmetatbestände begrenzen daher teilweise lediglich den sachlichen Rahmen für die laufende Aufsicht, nicht jedoch den Kreis der Unternehmen, die grundsätzlich einer Erlaubnispflicht nach dem ZAG unterliegen114). a) Unmittelbare Bargeldzahlungen (Nr. 1) 81 Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge, die ohne zwischengeschaltete Stellen ausschließlich als unmittelbare Bargeldzahlung vom Zahler an den Zahlungsempfänger erfolgen. Beispielhaft kann hier die Barzahlung des Käufers an den Verkäufer nach Abschluss eines Kaufvertrags genannt werden. b) Zahlungsvorgänge über einen Handelsvertreter oder Zentralregulierer (Nr. 2) 82 Nicht als Zahlungsdienste gelten Zahlungsvorgänge zwischen Zahler und Zahlungsempfänger über einen Handelsvertreter oder Zentralregulierer, die jeweils befugt sind, den Verkauf oder Kauf von Waren oder Dienstleistungen (sog. Grundgeschäft) nur im Namen des Zahlers oder des Zahlungsempfängers auszuhandeln oder abzuschließen. Obwohl der Wortlaut der Vorschrift eindeutig ist, gibt es soweit ersichtlich niemanden, der ihn wörtlich nimmt. Das gilt auf jeden Fall für die Tatbestandsalternative „abschließen“. Da unter „abschließen“ nach allgemeiner Meinung115) alle Geschäftsvorfälle fallen, die der Handelsvertreter auf der Grundlage einer Bevollmächtigung tätigt, müssten dem Wortlaut nach in der Praxis eigentlich die weitaus meisten Fälle unter diese Ausnahmevorschrift fallen. Dieser vom Wortlaut der Vorschrift her angezeigte Schritt wird aber nicht nachvollzogen. Stattdessen wird zu Lasten der Wirtschaftsfreiheit eine teleologische Reduktion zur Anwendung gebracht, ___________ 113) Kein Zugang zum Online-Banking Konto liegt bei der Nutzung der E-BICS Schnittstelle vor, vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 2.g m. V. a. BT-Drucks. 18/11495, S. 133 f. 114) So z. B. § 1 Abs. 1 Nr. 12 ZAG (Zahlungsvorgänge unter Zahlungsdienstleistern), siehe näher in Rn. 160 ff. 115) Vgl. z. B. Casper in C/T, § 2 Rn. 22.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

die am Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG116); Vorrang des Gesetzes) zu messen wäre. Sofern ein strafrechtliches Verfahren verbunden ist, muss ferner das Bestimmtheitsgebot strafrechtlicher Normen beachtet werden (Art. 103 GG117)). Zu den Einzelheiten siehe sogleich. aa) „Handelsvertreter“ Der in § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZAG verwendete Begriff „Handelsvertreter“ ist au- 83 tonom auszulegen und deswegen nicht gleichzusetzen mit dem Handelsvertreter nach § 84 HGB. Die Richtlinie (EU) 2015/2366 spricht ihrerseits auch nicht vom Handelsvertreter, sondern vom Handelsagenten (vgl. Erwägungsgrund Ziffer 11 und Art. 3 lit. b)). Der Unterschied zwischen Handelsagent und Handelsvertreter dürfte kaum fassbar sein, zumal das HGB bis 1953 selbst vom Handelsagenten sprach. bb) „Zentralregulierer“ Die Ausnahme für den Zentralregulierer beruht nicht direkt auf einer Richt- 84 linie. Der deutsche Gesetzgeber hat sie ohne weitere Begründung, warum er über die Vorgaben der Richtlinie hinausgeht, mit aufgenommen. Offenbar geht der Gesetzgeber davon aus, dass eine wirtschaftlich mit dem Handelsvertreter vergleichbare Situation vorliegt. Bei einem Zentralregulierungsvertrag sind ebenfalls drei Personen beteiligt: (1) eine Person, die im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Waren einkauft („Käufer“), (2) der Lieferant dieser Ware, also der Verkäufer, und (3) der Zentralregulierer, der mit dem (und etwaigen weiteren) Lieferanten oder dem Käufer einen Zentralregulierungsvertrag abgeschlossen hat und sich darin en Lieferanten zu bezahlen (Delkrederehaftung). Die auf den Namen des Käufers ausgestellte Rechnung wird dem Zentralregulierer gemeldet und von diesem bezahlt. Danach macht der Zentralregulierer – je nach Ausgestaltung des Innenverhältnisses – seinen Anspruch gegen den Käufer geltend. Häufig kommt es vor, dass der Zentralregulierer dem Käufer ein Zahlungsziel einräumt, das weiter hinausgerückt ist als dasjenige, das er selbst vom Lieferanten eingeräumt bekommen hat, und oft über 30 Tage ausmacht118). Im Hinblick auf diese wirtschaftlichen Tatsachen ist es nachvollziehbar, dass der deutsche Gesetzgeber den Zentralregulierer wie den Handelsvertreter mit aufgenommen hat.

___________ 116) Vgl. BVerfG Beschluss vom 5. April 2006 – 1 BvR 2780/04 betreffend Finanzkommissionsgeschäft. 117) Vgl. BVerfG a. a. O.; BVerwG 8 C 2.09 Urteil vom 22.4.2009 – betreffend Erlaubnispflicht nach § 32 KWG für das Kreditgeschäft, das ohne korrespondierendes Einlagengeschäft betrieben wird; allgemein zur Anwendbarkeit sog. „gespaltenen Auslegung“ Caper/Terlau in C/T, Einleitung Rn. 53. 118) Vgl. die Darstellung folgte Ganter: Erweiterungen und Einschränkungen des Anwendungsbereichs von § 39 I Nr. 5 InsONZI 2021, 1.

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Teil 1: Zahlungsdienste

85 Die grundsätzliche Aufgabe des Zentralregulierers besteht also darin, die Bezahlung von Lieferantenrechnungen für Unternehmen eines bestimmten Verbunds (sog. Verbundunternehmen) in einer Summe vorzunehmen und die Forderungen im Anschluss bei den einzelnen Verbundunternehmen beizutreiben119). Der Gesetzgeber geht in seiner Gesetzesbegründung zum ZAG davon aus, dass der „zahlungsregulierende Teil“ der durch den Zentralregulierer erbrachten Dienstleistung als Zahlungsdienst i. S. des § 1 Abs. 2 ZAG einzustufen ist120). Im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Zentralregulierers kommen laut BaFin i. Ü. die Erfüllung der Tatbestände des Kreditgeschäfts121) (soweit sämtliche Voraussetzungen eines Darlehens122) vorliegen123)) sowie des Garantiegeschäfts124) in Betracht. cc) Aushandeln oder abschließen 86 Wenn ein Handelsvertreter Abschlussvollmacht hat, kommt es nicht mehr darauf an, ob er auch aushandelt und umgekehrt. Das praktische Problem ist, dass die gesamte Kommentarliteratur und die Praxis der BaFin verlangen, dass die Verhandlungs-- oder Abschlussfreiheit auch tatsächlich gelebt werden und „nicht nur auf dem Papier stehen“125) Die Tätigkeit des Handelsvertreters dürfe nicht eine „reine Botentätigkeit“126) sein. Dass der Bote kein Handelsvertreter oder Zentralregulierer ist, muss nicht weiter erwähnt werden. Daher gibt es für den Boten keine Ausnahme. Problematisch ist aber die Gesetzesbegründung, dass die Verhandlungs- oder Abschlussbefugnis des Handelsvertreters und des Zentralregulierers nicht lediglich „auf dem Papier stehen“ dürfe. Wegen dieser Begründung können sich z. B. online-Geschäftsmodelle, die auf einen automatisierten Abschluss ausgerichtet sind, nicht mehr auf die Ausnahme berufen. Sie sind ggf. erlaubnispflichtig. Mit dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich die teleologische Einengung der Befreiung nicht in Einklang bringen. Im Hinblick auf die von Verfassungs wegen gebotene Bestimmtheit ist zu berücksichtigen, dass eine Vorschrift nur dann rechtsstaat___________ 119) Vgl. zur Zentralregulierung Kutscher-Puis in M/S/H/F, § 38 Rn. 64 f. 120) Vgl. BT-Drucks. 18/11495, S. 114. Ein konkreter Zahlungsdienst wird in der Gesetzesbegründung nicht benannt. In Frage kommt aber die Erbringung des Finanztransfergeschäfts, wenn der Zentralregulierer die Bezahlung der Lieferanten mit Geldern vornimmt, die ihm im Voraus von den Verbundunternehmen zu diesem Zweck übermittelt wurden. 121) Kreditgeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 KWG; der Zentralregulierer fällt unter die Fallgruppe „Vorschüsse auf Zahlungspflichten Dritter“; möglich ist eine Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG, vgl. das Merkblatt zum Kreditgeschäft unter Punkt 1.6. 122) Darlehen i. S. d. §§ 488 ff. BGB. 123) Ansonsten handelt es sich schlicht um eine Geschäftsbesorgung durch den Zentralregulierer zugunsten der Verbundunternehmen. 124) Garantiegeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 KWG, soweit der Zentralregulierer gegenüber den Lieferanten das Ausfallrisiko der Verbundunternehmen übernimmt. 125) So die Formulierung in der Gesetzesbegründung BT 16/11613 Seite 37, die vom Merkblatt zum ZAG wörtlich übernommen wurde. 126) So die Formulierung aus der Gesetzesbegründung zum Gesetz zur Umsetzung der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie in BT-Drucks. 18/11495, S. 114.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

lichen Grundsätzen entspricht, wenn und soweit sich aus ihr mit ausreichender Bestimmbarkeit ermitteln lässt, was von der pflichtigen Person verlangt wird. Normen müssen daher so genau gefasst sein, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Die Notwendigkeit der Auslegung einer Begriffsbestimmung nimmt der Norm noch nicht die Bestimmtheit. Die Betroffenen müssen jedoch die Rechtslage anhand objektiver Kriterien erkennen und ihr Verhalten danach ausrichten können127). So gesehen spricht der Wortlaut nur von Handelsvertretern, die „befugt“ sind, auszuhandeln. „Befugt“ sein bedeutet nicht, dass auch tatsächlich danach gehandelt werden muss. „Befugt“ benennt lediglich eine rechtliche Option. Davon, dass die Befugnis auch tatsächlich ausgeübt werden muss, damit die Befreiungsvorschrift fruchtbar gemacht werden kann, steht nichts im Gesetz. Es mag zwar zutreffend sein, dass der Gesetzgeber eine tatsächlich ausgeübte Aushandlung gewünscht hat. Er hat aber seinen Wunsch nicht in Gesetzesform gegossen. Eine Gesetzesbegründung ersetzt nicht das Gesetz. Deswegen gehen wir gegen die h. M. und die Verwaltungspraxis davon aus, dass die Verwaltungspraxis der BaFin nicht durch das Gesetz gedeckt ist. Besondere Anforderungen sind gemäß Art. 103 Abs. 2 GG an die Bestimmt- 87 heit der Regelung strafbewehrter Pflichten zu stellen, zu denen § 10 Abs. 1 i. V. m. § 63 Abs. 1 Nr. 4 ZAG gehört. Bei Straftatbeständen müssen die Adressaten im Regelfall bereits anhand des Wortlauts voraussehen können, ob ein Verhalten darunter fällt oder nicht. Ist der Tatbestand weiter gefasst, kann sich die erforderliche Bestimmtheit aus einer Auslegung unter Rückgriff auf weitere Normen ergeben. Ausgeschlossen ist eine Rechtsanwendung, die tatbestandsausweitend über den Inhalt der Norm hinausgeht, wobei der mögliche Wortsinn als äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation aus der Sicht des Normadressaten zu bestimmen ist128). Daran gemessen kann der Normadressat des § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZAG auch unter Berücksichtigung der Auslegungsbedürftigkeit der Vorschrift nicht ohne Weiteres voraussehen, ob seine Tätigkeit dem Verbot unterfällt oder nicht. Im Rahmen des möglichen Wortsinns von „Befugnis“ überschreitet jede Auslegung, die als zusätzliche ungeschriebene Voraussetzung vorsieht, dass die Ausnahme auch „gelebt“ sein müsse, den möglichen Wortsinn. Zumal es leicht möglich gewesen wäre, das Gesetz im Sinn der gesetzgeberischen Absichten zu formulieren (etwa durch die hinzuzufügenden Worte „tatsächlich ausgeübt“). Die u. E. defizitäre Umsetzung der gesetzgeberischen Absicht findet ihre Wur- 88 zel in Erwägungsgrund 11 der Richtlinie (EU) 2015/2366. Der Richtliniengeber will erreichen, dass nur der ausgenommen wird, der über eine „echte Spanne“ für die Aushandlung oder den Abschluss eines Verkaufs bzw. Kaufs ___________ 127) Vgl. st. Rechtsprechung, zuletzt Urteil vom 7. Juli 2021 – BVerwG 8 C 28.20. 128) Vgl. st. Rechtsprechung, etwa nur BVerfG, Beschlüsse vom 10. Januar 1995 – 1 BvR 718/89 und 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08 u. a. – BVerfGE 126, 170.

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Teil 1: Zahlungsdienste

von Waren und Dienstleistungen verfügt. Trotz dieser klaren Absicht findet sich in der Richtlinie keine entsprechende Formulierung. Es wird wie im Gesetzestext lediglich bestimmt, dass Zahlungsvorgänge zwischen Zahler und Zahlungsempfänger über einen Handelsagenten, der aufgrund einer Vereinbarung befugt ist, den Verkauf oder Kauf von Waren oder Dienstleistungen nur im Namen des Zahlers oder nur im Namen des Zahlungsempfängers auszuhandeln oder abzuschließen, befreit sind. Davon, dass dies nur gelten soll, wenn eine „echte Spanne“ besteht, spricht der Richtlinientext nicht, 89 Die Grundsätze zum „Aushandeln“ oder „Abschluss“ eines Grundgeschäfts werden auf den Zentralregulierer übertragen. Dieser Zentralregulierer hat in erster Linie die gebündelte Zahlung von Lieferantenrechnungen zur Aufgabe. Um in den Anwendungsbereich der hier in Frage stehenden Bereichsausnahme zu fallen, muss der Zentralregulierer also sein Geschäftsmodell entsprechend anpassen. Nach der Gesetzesbegründung zum ZAG muss der Zentralregulierer dabei nicht jede einzelne Kondition selbst aushandeln. Verhandlungsspielräume können durchaus bei den Verbundunternehmen verbleiben129). dd) „nur“ 90 In dem Wort „nur“ wird das Anliegen deutlich, dass der Gesetzgeber nur von der Aufsicht befreien will, der nicht die neutrale Position eines Zahlungsdienstleisters hat, sondern ausschließlich für eine der beiden Seiten tätig ist. Die Vorgängerregelung in § 1 Abs. 10 Nr. 2 ZAG a. F. in der Fassung bis 12.1.2018 enthielt das Wort „nur“ nicht. Die BaFin ist aber schon immer davon ausgegangen, dass ein Handelsvertreter oder Zentralregulierer ausschließlich für eine der beiden Seiten tätig sein musste. Insofern bringt die Neuformulierung für die deutsche Aufsichtspraxis keine Veränderung130). 91 Indessen ist zu klären, was unter „nur“ zur verstehen ist. Denn ein Handelsvertreter hat vielfach noch eine vertragliche Beziehung mit der „anderen“ Partei. Am Beispiel einer als Handelsvertreter auftretenden Lieferplattform kann es z. B. eine Aushandlung der Frachtraten für die zu liefernden Waren mit dem Herstellerunternehmen geben, wobei die Lieferplattform im Lager des Empfängers/Käufers steht. Gleichzeitig kann der Handelsvertreter aber mit dem Lieferanten ein Delkredere, Zahlungsziele und Garantiezahlungen bei gescheiterten Lieferungen vereinbaren. Solche vertraglichen Vereinbarungen sind unschädlich, denn es bleibt dabei, dass die Aushandlung des Vertrages zwischen Lieferanten und Käufer nur für den Empfänger/Käufer erfolgte131).

___________ 129) Vgl. BT-Drucks. 18/11495, S. 114; der Zentralregulierer könnte an dieser Stelle gut beraten sein, wenn er sich zum Handelsvertreter umstrukturiert. 130) So ausdrücklich BaFin Merkblatt vom 22.12.2011, zuletzt geändert am 29.11.2017, unter Punkt 3 b) für die Verwaltungspraxis vor der Neufassung. 131) So auch Mimberg in S/O/M, § 2 Rn. 27.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

ee) Private Währungen Die Übermittlung von „privaten Währungen“, mit denen Dienstleistungen 92 oder Lieferungen von Waren in Tauschringen oder Barter-Clubs verrechnet oder mit denen Leistungen in virtuellen Computerwelten wie „Second Life“ vergütet werden, fällt grundsätzlich nicht unter den Anwendungsbereich des ZAG132). Die Vorschriften des ZAG finden aber selbstverständlich dann Anwendung, wenn z. B. bei Eintritt in oder Austritt aus dem Ring eine Abrechnung in einem gesetzlichen Zahlungsmittel steht. c) Wertdienstleister (Nr. 3) Kein Zahlungsdienst ist der gewerbsmäßige Transport von Banknoten und 93 Münzen einschließlich ihrer Entgegennahme, Bearbeitung und Übergabe. aa) Umfang der Bereichsausnahme Von der Bereichsausnahme erfasst ist zum einen die physische Entgegennah- 94 me von Bargeld eines Kunden, der anschließende Transport sowie die Übergabe des Bargeldes an den Zahlungsempfänger oder an eine von diesem bestimmten Stelle (z. B. ein Zahlungsdienstleister des Kunden oder die Deutsche Bundesbank). Ein Wertdienstleister, der für einen Auftraggeber (z. B. ein Einzelhandelsunternehmen) Bargeld zur nächsten Bankfiliale bringt, damit es dort dem Konto des Auftraggebers gutgeschrieben wird, erfüllt mit dieser Tätigkeit zwar die Tatbestandsmerkmale des Einzahlungs-133) und Finanztransfergeschäfts134), erbringt jedoch aufgrund der Bereichsausnahme keinen Zahlungsdienst. Ebenso zu bewerten ist laut BaFin die Weiterleitung von Einzahlungsgegenwerten aus der Bargeldentsorgung auf ein Konto des jeweiligen Kunden des Wertdienstleisters sowohl mit Hilfe des sog. Einzel-NiKo-Einzahlungsverfahrens als auch des sog. Sammel-NiKo-Einzahlungsverfahrens (nicht kontengebundenes Einzahlungsverfahren bei der Deutschen Bundesbank)135). Zum anderen erfasst die Bereichsausnahme die bankmäßige Bearbeitung der 95 Banknoten und Münzen durch den Wertdienstleister. Hierzu zählt der Austausch von Geldern im Vorfeld einer (Sammel)Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank. Es können also Münzen und Banknoten den zu entsorgenden Geldern entnommen und durch Eigengelder des Wertdienstleisters ersetzt werden („Münzgeldrecycling“)136). Ebenso gilt in der Verwaltungspraxis als „Bearbeitung“ eine – im Rahmen des durch die Deutsche Bundesbank vorgegebenen Umtauschs – erforderliche Aufstockung des von Münzen in Papier___________ 132) 133) 134) 135) 136)

Vgl. hierzu oben in Rn. 9. Vgl. § 1 Abs. 1, S. 2 Nr. 1 Alt. 1 ZAG, siehe näher in Rn. 13 f. Vgl. § 1 Abs. 1, S. 2 Nr. 6 ZAG, siehe näher in Rn. 41 ff. Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.c. So auch die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.c.

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Teil 1: Zahlungsdienste

geld umzutauschenden Betrags mit Eigengeldern des Wertdienstleisters in Höhe von maximal 4,99 €137). bb) Sonstige von Wertdienstleistern erbrachte, erlaubnispflichtige Dienstleistungen 96 Die Bereichsausnahme umfasst insgesamt nur einen Teil der typischen Geschäftsaktivitäten eines Wertdienstleisters. Alle Dienste, die über den oben beschriebenen Umfang der Bereichsausnahme hinausgehen, insbesondere wenn Bargeld der Kunden auf eigene Konten des Wertdienstleisters oder auf den Namen des Wertdienstleisters geführte (Sammel-)Treuhandkonten transferiert wird, sind von der Bereichsausnahme nicht mehr erfasst138). Je nach Tätigkeit des Wertdienstleisters kann dann als Zahlungsdienst das Ein139)- oder Auszahlungsgeschäft140), das Überweisungsgeschäft141) und/oder das Finanztransfergeschäft142) vorliegen. Nicht unter die Bereichsausnahme fallen daher z. B. Wertdienstleister, die über eigene Konten Vorgänge im Zusammenhang mit dem Bargeldrecycling143) oder der sonstigen Bargeldentsorgung oder Bargeldversorgung abwickeln. Für solche Tätigkeiten ist in der Konsequenz eine Erlaubnis gemäß § 11 Abs. 1 ZAG144) erforderlich145). d) Reverse Bargeldzahlungen – „Cash-Back“ (Nr. 4) 97 Keine Zahlungsdienste sind Dienste, bei denen beim Erwerb von Waren oder Dienstleistungen der Zahlungsempfänger (Geschäftsinhaber) dem Zahler (Kunde) Bargeld im Rahmen des Zahlungsvorgangs aushändigt, nachdem der Zahler den Zahlungsempfänger im unmittelbaren Zusammenhang mit der Ausführung des Zahlungsvorgangs ausdrücklich hierum gebeten hat. ___________ 137) 138) 139) 140) 141) 142) 143)

Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.c. Vgl. das Merkblatt zum ZAG Punkt 3.c. Vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZAG; siehe näher in Rn. 11 ff. Vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZAG, siehe näher in Rn. 16 ff. Vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 3c ZAG, siehe näher in Rn. 32. Vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 ZAG, siehe näher in Rn. 41 ff. Mit Recycling ist hier die Einzahlung von nicht mehr einsatzfähigen Geldscheinen auf das Eigenkonto, sowie die Abwicklung der Einnahme von Gegenwerten für Bargeldlieferungen an Kunden und die Überweisung der Gegenwerte für Bargeldeinlieferungen durch Kunden über das eigene Konto gemeint. 144) Oder jedenfalls gemäß § 10 Abs. 1 ZAG. 145) Grundsätzlich werden Gelder, die über den Handel eingenommen wurden, an Kreditinstitute weitergereicht und von dort (oft unter Zwischenschaltung eines Wertdienstleisters) an die Deutsche Bundesbank zurückgegeben. Die Bundesbank prüft das Geld auf Echtheit und Unversehrtheit, bevor sie es auf dem gleichen Weg wieder in Umlauf gibt. Aufgrund des Rückzugs der Deutschen Bundesbank aus dem hier beschriebenen Bargeldkreislauf hat sich der Markt für ein privatwirtschaftliches Bargeldrecycling durch Wertdienstleister geöffnet. Hierzu ist jedoch eine Erlaubnis gem. § 10 Abs. 1 ZAG erforderlich, vgl. näher Fieseler in ZfgK 2011, 278.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

aa) Umfang der Bereichsausnahme Von dieser Bereichsausnahme sind Bargeldauszahlungen an der Ladenkasse er- 98 fasst (sog. „Cash Back-Verfahren“; z. B. in sämtlichen REWE-Märkten möglich). Die Bargeldauszahlung ist stets mit einer unbaren Bezahlung verbunden. Hierbei bezahlt der Kunde den Wert der Ware oder Dienstleistung zuzüglich des Wertes des in bar ausgezahlten Betrags. Der Geschäftsinhaber erfüllt durch die Bargeldauszahlung die Tatbestandsmerkmale des Auszahlungsgeschäfts146). Aufgrund der Bereichsausnahme stellt diese Tätigkeit jedoch keinen Zahlungsdienst dar und zwar unabhängig davon, ob der Kunde mit PIN oder Unterschrift bezahlt. bb) Erbringung des Kreditgeschäfts Die Bereichsausnahme der Nr. 4 gilt nur, soweit durch den Geschäftsinhaber 99 Zahlungsdienste erbracht werden. Ob der Geschäftsinhaber im Rahmen des „Cash Back-Verfahrens“ das Kreditgeschäft147) erbringt, hängt davon ab, ob die EC-Kartenzahlung mittels Eingabe der PIN oder Unterschrift erfolgt. Bei der EC-Kartenzahlung unter Verwendung der PIN, wird die Zahlung online autorisiert und durch das Kreditinstitut des Kunden garantiert. An dieser Stelle gewährt nicht der Geschäftsinhaber, sondern das Kreditinstitut des Kunden den Kredit. Der Geschäftsinhaber benötigt dann keine Erlaubnis für das Betreiben des Kreditgeschäfts. Bei der EC-Kartenzahlung mit Unterschrift wird hingegen lediglich eine Lastschrifteinzugsermächtigung generiert, die der Kunde unterschreibt148). Eine Zahlungsgarantie wird hier vom Zahlungsdienstleister des Kunden nicht übernommen. Da im ZAG eine Kreditgewährung nur als Nebentätigkeit und ausschließlich im Zusammenhang mit der Ausführung eines Zahlungsvorgangs149) zulässig ist, benötigt der Geschäftsinhaber an dieser Stelle eine Erlaubnis für das Betreiben des Kreditgeschäfts150). e) Geldwechselgeschäfte (Nr. 5) Keine Zahlungsdienste sind Geldwechselgeschäfte, die in bar abgewickelt wer- 100 den. Gemäß der Gesetzesbegründung zum ZAG erfasst die Bereichsausnahme das Geldwechseln (d. h. den Tausch von Bargeld in anderes Bargeld) und das Sortengeschäft151) (d. h. den Tausch von Bargeld in Bargeld einer anderen Währung). Bei der Vorschrift handelt es sich lediglich um eine klarstellende Regelung, da auch ohne diese Bereichsausnahme keiner der Zahlungsdienstetatbestände erfüllt wäre. Geldwechselgeschäfte, die unbar über Zahlungskonten ___________ 146) 147) 148) 149) 150) 151)

Vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 2 ZAG, siehe näher in Rn. 16 ff. Kreditgeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG. Elektronisches Lastschriftverfahren (ELV). Zu den weiteren Voraussetzungen der Kreditgewährung siehe § 3 Abs. 2 – 4 ZAG. Vgl. das Merkblatt zum ZAG Punkt 3d. Das Sortengeschäft stellt jedoch eine Finanzdienstleistung gem. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 7 KWG dar.

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Teil 1: Zahlungsdienste

laufen, können hingegen als Zahlungsdienste (in Gestalt des Ein- oder Auszahlungsgeschäfts) einzustufen sein. Die Bereichsausnahme findet dann keine Anwendung, da diese ausdrücklich auf eine bare Abwicklung beschränkt ist. f) Schecks (lit. a), Wechsel (lit. b), Gutscheine (lit. c), Reiseschecks (lit. d) und Postanweisungen (lit. e) (Nr. 6) 101 Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge, denen ein Scheck, Wechsel, Gutschein, Reisescheck oder eine Postanweisung jeweils in Papierform zugrunde liegt, der/die auf den Zahlungsdienstleister gezogen ist und die Bereitstellung eines Geldbetrags an einen Zahlungsempfänger vorsieht. 102 Bei dieser Bereichsausnahme kommt es entscheidend darauf an, dass der Zahlungsvorgang mit einem der genannten Dokumente eingeleitet wird. aa) Bezogener 103 Der Bezogene ist Adressat der Bereichsausnahme. Gemäß dem Wortlaut der Bereichsausnahme muss der Bezogene des Dokuments ein Zahlungsdienstleister sein. 104 Zudem sei angemerkt, dass ein Scheck nur auf einen „Bankier“ gezogen werden darf152). Unter den Begriff „Bankier“ sind auch CRR-Kreditinstitute i. S. des § 1 Abs. 3d S. 1 KWG zu fassen, die gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 ZAG Zahlungsdienstleister sind. Nicht um einen „Bankier“ handelt es sich dagegen z. B. bei E-Geld-Instituten. Eine Anwendung der Bereichsausnahme im Zusammenhang mit Schecks kommt daher nur für CRR-Kreditinstitute in Frage. bb) Von der Bereichsausnahme umfasste Dokumente 105 Um den Anwendungsbereich der Nr. 6 zu eröffnen, muss dem Zahlungsvorgang ein Scheck153), ein Wechsel154), ein Reisescheck, ein Gutschein oder eine Postanweisung i. S. der Definition des Weltpostvereins, jeweils in Papierform, zugrunde liegen.

___________ 152) Vgl. Art. 3 S. 1 ScheckG. 153) Scheck i. S. d. Scheckgesetzes (Gesetz vom 14.8.1933, RGBl. I S. 597; zuletzt geändert durch Artikel 200 V. v. 31.8.2015 BGBl. I S. 1474) oder ein vergleichbarer Scheck in Papierform nach dem Recht eines anderen EU- oder EWR-Mitgliedsstaates, soweit dieser Staat nicht ohnehin Vertragspartei des Genfer Abkommens über das einheitliche Scheckgesetz ist (Abkommen vom 19.3.1931, RGBl. 1933 II S. 537). 154) Wechsel i. S. d. Wechselgesetzes (Gesetz vom 21.6.1933, RGBl. I S. 399; zuletzt geändert durch Artikel 201 V. v. 31.8.2015 BGBl. I S. 1474) oder ein vergleichbarer Wechsel in Papierform nach dem Recht eines anderen EU- oder EWR-Mitgliedsstaats, soweit dieser Staat nicht ohnehin Vertragspartei des Genfer Abkommens über das einheitliche Wechselgesetz ist (Abkommen vom 7.6.1930, RGBl. 1933 II S. 377).

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

Was in diesem Zusammenhang genau unter einem Gutschein155) zu verstehen 106 ist, wird offen gelassen. Es kann daher auf den Begriff des „Gutscheins“ aus dem allgemeinen Sprachgebrauch verwiesen werden. Nach der Definition des Weltpostvereins156) ist die Postanweisung in zwei For- 107 men möglich: Der Absender zahlt einen Betrag am Postschalter ein oder veranlasst die Abbuchung des Betrags von seinem Postgirokonto und verlangt die Barauszahlung des Betrags an den Empfänger. Alternativ zahlt der Absender einen Betrag am Postschalter ein und weist an, dass der Betrag auf das Postgirokonto des Empfängers oder auf andere Arten von bei den Verwaltungen geführten Konten überwiesen wird. Die „Postanweisung“ gibt es in Deutschland nicht mehr. Die Postbank bietet dafür gemeinsam mit Western Union den Service „Western Union Bargeldtransfer“ an. Die BaFin vertritt die Auffassung, dass die Aufzählung der von der Bereichsaus- 108 nahme erfassten Dokumente abschließend ist157). Eine Anwendung auf sonstige Dokumente soll daher grundsätzlich nicht möglich sein. In der zweiten Zahlungsdiensterichtlinie sind jedoch auch „Schuldscheine oder andere Instrumente“ als Dokumente benannt158). Dies würde, bei richtlinienkonformer Rechtsfortbildung, den Anwendungsbereich der Bereichsausnahme wiederum erweitern159). cc) Bereitstellung eines Geldbetrags an einen Zahlungsempfänger Das Dokument muss die Bereitstellung eines Geldbetrags an einen Zahlungs- 109 empfänger vorsehen. Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist beim Scheck, Wechsel, Reisescheck und bei der Postanweisung unproblematisch. Beim Gutschein hingegen erscheint der Anwendungsbereich der Bereichsausnahme begrenzt, da ein Gutschein in der Regel nicht, wie von der Bereichsausnahme vorausgesetzt, die Bereitstellung eines Geldbetrags an einen Zahlungsempfänger vorsieht160). Vielmehr ist ein Gutschein klassischerweise auf die Übergabe von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet. Denkbar ist ein Zahlungsvorgang aber dann, wenn der Aussteller bereit ist, die im Gutschein versprochene (Rest)Leistung aufgrund von Kulanz, Bestimmungen in AGB oder individueller Vereinbarung auch durch eine Auszahlung in bar oder Überweisung zu erbringen. Die Bereichsausnahme dürfte Unter___________ 155) Rechtlich als „Kleines Inhaberpapier“ i. S. d. § 807 BGB zu werten, vgl. Habersack in M/K, § 807 Rn. 12. 156) Vgl. Art. 2 Nr. 1 des Postzahlungsdienste-Übereinkommens vom 15.9.1999 (BGBl. II S. 1514), in Deutschland umgesetzt durch Gesetz vom 18.6.2002 (BGBl. II S. 1446). 157) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.f. 158) Vgl. Erwägungsgrund 22 der zweiten Zahlungsdiensterichtlinie. 159) Vgl. hierzu auch Schwennicke in S/A, § 2 ZAG Rn. 34. 160) In Deutschland besteht nach allg. Meinung keine grundsätzliche Verpflichtung des Gutscheinausstellers zur Auszahlung des Wertes, vgl. hierzu Ahrens in BB 1996, 2477, 2479 sowie das Urteil vom AG Northeim vom 26.9.1988 (Az.: 3 C 460/88).

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Teil 1: Zahlungsdienste

nehmen daher mehr Flexibilität bei der Ausgabe und Einlösung von Gutscheinen bringen und neue Geschäftsmodelle (bes. im Bereich der Kundenbindung) ermöglichen. g) Zahlungs- und Wertpapierabwicklungssysteme (Nr. 7) 110 Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge, die innerhalb eines Zahlungsoder Wertpapierabwicklungssystems zwischen Zahlungsausgleichsagenten, zentralen Gegenparteien, Clearingstellen oder Zentralbanken und anderen Teilnehmern des Systems und Zahlungsdienstleistern abgewickelt werden. Privilegiert werden soll nur der Abrechnungsverkehr zwischen Dienstleistern, die bereits der Finanzaufsicht unterliegen. 111 Unter die Nr. 7 fallen Zahlungssysteme zum Zwecke von Verarbeitung, Clearing, Verrechnung und Abwicklung von Zahlungsvorgängen161). Solche Zahlungssysteme sind zum Beispiel das Gironetz der Deutschen Bundesbank mit ihren Hauptverwaltungen und Filialen, das Gironetz der Sparkassen mit regionalen Landesbanken/Girozentralen und der DekaBank Deutsche Girozentrale in Frankfurt a. M., das Gironetz der Kreditgenossenschaften mit regionalen Zentralbanken und der DZ Bank in Frankfurt a. M., das Gironetz der Postbank AG und die unternehmensinternen Verrechnungsnetze der großen privaten Geschäftsbanken162). Erfasst sind auch die Vier-Parteien-Kreditsysteme (z. B. MasterCard und VISA) sowie Überweisungs- und Lastschriftsysteme (z. B. das SWIFT163)-Netz). 112 Wertpapierabwicklungssysteme dienen der Abwicklung des Börsenhandels und der Börsengeschäfte. Beispielsweise sind hier die Clearstream International S. A. und die EUREX Clearing AG zu nennen. 113 Soweit der Issuing Processor und der Acquiring Processor im Rahmen des Kartenzahlungsgeschäfts Zahlungsdienste erbringen, können diese Dienste unter die Bereichsausnahme fallen. Für die Frage nach einer Erlaubnispflicht spielt die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme in der Praxis jedoch keine Rolle, da diese beiden Dienstleister ihre Tätigkeiten in der Regel im Rahmen einer Auslagerung erbringen. h) Zins- und Dividendenzahlungen (Nr. 8) 114 Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge im Zusammenhang mit der Bedienung von Wertpapieranlagen, die von den in der Bereichsausnahme der Nr. 7 genannten Unternehmen oder von Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten oder Kapitalverwaltungsgesellschaften im Rahmen ihrer Erlaubnis nach dem KWG oder dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) durchgeführt werden. ___________ 161) Zahlungssysteme i. S. d. § 1 Abs. 11 ZAG. 162) Vgl. Schmieder in S/B/L, § 46 Rn. 16; siehe zudem Schwennicke in S/A, § 2 ZAG Rn. 46 mit weiteren Beispielen. 163) Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication (S.W.I.F.T.).

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

aa) Bedienung von Wertpapieranlagen Die Zahlungsvorgänge müssen im Zusammenhang mit der Bedienung von 115 Wertpapieranlagen durchgeführt werden. Beispielsweise sind hier Auszahlungen von Dividenden und Erträgen oder sonstige Ausschüttungen oder Zahlungen im Zusammenhang mit der Einlösung oder Veräußerung der Anlagen zu nennen164). bb) Privilegierte Unternehmen Unter die Bereichsausnahme fallen die nachstehenden Unternehmen, soweit 116 sie im Zusammenhang mit der Bedienung von Wertpapieranlagen Zahlungsvorgänge durchführen: x

Sämtliche in der Bereichsausnahme der Nr. 7 genannte Unternehmen –

Zahlungsausgleichsagenten;

–

Zentrale Gegenparteien;

–

Clearingstellen;

–

Zentralbanken;

–

Andere Teilnehmer eines Zahlungs- oder Wertpapierabwicklungssystems;

–

Zahlungsdienstleister.

x

Kreditinstitute oder Finanzdienstleistungsinstitute im Rahmen der aufsichtsrechtlichen Erlaubnis gemäß dem KWG165).

x

Kapitalverwaltungsgesellschaften im Rahmen der aufsichtsrechtlichen Erlaubnis gemäß dem KAGB166).

i) Technische Infrastrukturdienstleistungen (Nr. 9) Keine Zahlungsdienste sind technische Dienstleistungen, die von technischen 117 Dienstleistern erbracht werden, die zwar zur Erbringung der Zahlungsdienste beitragen, jedoch zu keiner Zeit in den Besitz der zu übermittelnden Geldbeträge gelangen. aa) Technische Dienstleistungen Es handelt sich um Tätigkeiten, die den Betrieb eines Zahlungsdienstleisters le- 118 diglich unterstützen und weder für den Zahlungsdienstnutzer noch für den Zahlungsdienstempfänger, sondern für einen Zahlungsdienstleister erbracht werden. ___________ 164) Vgl. Art. 3 lit. i zweite Zahlungsdiensterichtlinie und BT-Drucks. 18/11495, S. 115. 165) Erlaubnis gem. § 32 Abs. 1 KWG. 166) Erlaubnis gem. §§ 20 ff. KAGB.

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Teil 1: Zahlungsdienste

119 Die Bereichsausnahme nennt abstrakt als technische Dienstleistungen die Verarbeitung und Speicherung von Daten, vertrauensbildende Maßnahmen und Dienste zum Schutz der Privatsphäre, Nachrichten- und Instanzenauthentisierung, Bereitstellung von IT- und Kommunikationsnetzen sowie die Bereitstellung (d. h. Verkauf oder Vermietung) und Wartung der für Zahlungsdienste genutzten Endgeräte (z. B. electronic cash Terminals) und Einrichtungen167) jeweils mit Ausnahme von Zahlungsauslösediensten und Kontoinformationsdiensten. Zu den technischen Dienstleistungen gehören aber auch die Übermittlung von Zahlungsdaten, die beleglose Weitergabe der verarbeiteten Daten durch Datenfernübermittlung oder die physische Übergabe von Datenträgern168). 120 Beispiele sind Tätigkeiten von Service-Rechenzentren169), der Betrieb des SWIFT-Nachrichtensystems170) oder Dienstleistungen durch die von der Deutschen Kreditwirtschaft171) zugelassenen technischen Netzbetreiber im electronic cash-System172). 121 Unter die Bereichsausnahme fallen auch die Dienste des Issuing Processor und des Acquiring Processor im Zusammenhang mit dem Zahlungskartengeschäft173). Für die Frage nach einer Erlaubnispflicht spielt die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme in der Praxis jedoch keine Rolle, da diese beiden Dienstleister ihre Tätigkeiten in der Regel im Rahmen einer Auslagerung erbringen. bb) Kein Besitz an den zu übermittelnden Geldbeträgen 122 Um in den Anwendungsbereich der Ausnahme zu fallen, darf der technische Dienstleister zu keiner Zeit Besitz an den zu übermittelnden Geldbeträgen erlangen. Laut BaFin dürfen die Gelder weder über ein Konto laufen, das auf den Namen des technischen Dienstleisters lautet (Eigenkonto), noch über ein Fremdkonto, über das der technische Dienstleister eine Verfügungsbefugnis ___________ 167) Vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 9 ZAG. 168) Vgl. Schwennicke in S/A, § 2 ZAG Rn. 50. 169) Service-Rechenzentren (wie z. B. TelecityGroup oder DATEV) dienen zur Vorbereitung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, indem z. B. Datenträger mit Lastschriften und Überweisungen erstellt und diese Datenträger körperlich oder per Datenfernübertragung an einen Zahlungsdienstleister bzw. dessen Zahlstelle übermittelt werden, vgl. Schwennicke in S/A, § 2 ZAG Rn. 54. 170) SWIFT ist ein Kommunikationssystem zwischen Banken mit dem Ziel der Abwicklung des internationalen Nachrichtenverkehrs im Zusammenhang mit internationalen Zahlungen, vgl. Karper in MAH Bank- und Kapitalmarktrecht, § 5 Rn. 150. 171) Früher Zentraler Kreditausschuss, seit 2011 umbenannt in Deutsche Kreditwirtschaft. 172) Ein solcher Netzbetreiber ist zuständig für die Bereitstellung von electronic cashTerminals, den Datentransport zwischen den Terminals und der zuständigen Stelle zum Zwecke der Autorisierung sowie für die technische Systemsicherheit, vgl. Nr. 1 und 3 des Vertrags über die Zulassung als Netzbetreiber im electronic cash-System der deutschen Kreditwirtschaft vom 11.3.2008. 173) So entsprechend die Gesetzesbegründung zum im Akquisitionsgeschäft aufgegangenen Zahlungsauthentifizierungsgeschäft gem. § 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG a. F. in BT-Drucks. 16/ 11613, S. 34.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

(mittels Kontovollmacht) hat174). Die Interpretation des Wortes „Besitz“ durch die BaFin wörtlich genommen, bedeutet, dass jede Überweisung über ein Fremdkonto durch einen Bevollmächtigten einen Zahlungsdienst darstellen würde. Insofern spricht sich die neuere Literatur zumindest für eine teleologische Reduktion aus175). cc) Abgrenzung zu kaufmännischen Diensten Die rein technischen Dienste, d. h. z. B. solche, die von technischen Netzbe- 123 treibern im electronic cash-System erbracht werden, müssen von kaufmännischen Diensten abgegrenzt werden, die wiederum einen Zahlungsdienst darstellen können. Praxisrelevant ist diese Abgrenzung vor allem für den sog. kaufmännischen Netzbetreiber (KNB). Neben den Diensten eines technischen Netzbetreibers – ggf. durch Beauftragung eines entsprechenden Unternehmens – erbringt der kaufmännische Netzbetreiber auch alle sonstigen Servicedienste (z. B. Kundenbetreuung für ec-Terminals), die für einen Händler (z. B. eine Tankstelle) beim Zahlungsverkehr mit Karte erforderlich sind. Gegebenenfalls gehört hierzu auch die Abwicklung der Kartenzahlungen über Konten des kaufmännischen Netzbetreibers176), wodurch das Akquisitionsgeschäft als Zahlungsdienst erbracht wird177). Jedoch nicht alle kaufmännischen Netzbetreiber wickeln die Kartenzahlungen selbst ab, so dass es bei der rechtlichen Bewertung auf den Einzelfall178) ankommt. j) Verbundzahlsysteme (Nr. 10) Die Bereichsausnahme nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG umfasst insgesamt vier Va- 124 rianten. Demnach sind keine Zahlungsdienste jene Dienste, die auf Zahlungsinstrumenten beruhen, x

die für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen in den Geschäftsräumen des Emittenten (Alt. 1) oder innerhalb eines begrenzten Netzes von Dienstleistern (Alt. 2) (Nr. 10 lit. a),

x

die für den Erwerb eines sehr begrenzten Waren- oder Dienstleistungsspektrums eingesetzt werden können (Nr. 10 lit. b) oder

___________ 174) Hingst/Lösing, § 8 Rn. 40) weisen zutreffend darauf hin, dass der Begriff „Besitz“ im Zusammenang mit Buchgeld wenn nicht falsch, so doch mindestens missverständlich ist. Laut BaFin erlange der Dienstleister auch dann „Besitz“ an Geldern, wenn er „zwar selbst nicht Inhaber der Konten ist, über die die Gelder fließen, aber dem ausführenden Zahlungsdienstleister gegenüber ausschließlich die Weisungsbefugnisse ausübt“; Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.i. 175) Reschke in E/F/N/B, § 2 Rn. 128; Tiemann in E/F/N/B, § 1 Rn. 382. 176) Oder über ein Konto, über das der kaufmännische Netzbetreiber Vollmacht hat. 177) Vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 Alt. 2 ZAG, siehe entsprechend in Rn. 37 ff. 178) Erfolgt die Abwicklung der Zahlungsvorgänge nicht über den kaufmännischen Dienstleister, wird die Abwicklung in der Praxis regelmäßig durch den technischen Dienstleister mit übernommen, so dass Letzterer einen Zahlungsdienst erbringt.

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Teil 1: Zahlungsdienste

die beschränkt sind auf den Einsatz in Deutschland und auf Ersuchen eines Unternehmens oder einer öffentlichen Stelle für bestimmte soziale oder steuerliche Zwecke nach Maßgabe öffentlich-rechtlicher Bestimmungen für den Erwerb der darin bestimmten Waren oder Dienstleistungen von Anbietern, die eine gewerbliche Vereinbarung mit dem Emittenten geschlossen haben, bereitgestellt werden (Nr. 10 lit. c).

x

Verbundzahlsysteme gem. § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG

lit. a Alt. 1

lit. a Alt. 2

lit. b

lit. c

Erwerb von Waren oder Dienstleistungen in den Geschäftsräumen des Emittenten

Erwerb von Waren oder Dienstleistungen innerhalb eines begrenzten Netzes von Dienstleistern im Rahmen einer Geschäftsvereinbarung mit einem professionellen Emittenten

Erwerb eines sehr begrenzten Warenoder Dienstleistungsangebots

Erwerb von Waren oder Dienstleistungen für bestimmte soziale oder steuerliche Zwecke

(z. B. KaufhausGutscheinkarte)

(z. B. Tankkarte) (z. B. Verzehrkarte, Behandlungskarte)

(z. B. Kundenkarte einer Ladenkette)

Abbildung 4 Die Alternativen der Bereichsausnahme gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG

125 Die Bereichsausnahme für sog. Verbundzahlsysteme ist von großer praktischer Relevanz, insb. auch im Rahmen der E-Geld-Regulierung179) 126 Die Bereichsausnahme ist durch unbestimmte Rechtsbegriffe geprägt. Die Anwendung der Bereichsausnahme bleibt damit eine Frage des Einzelfalls, abhängig von der konkreten Ausgestaltung des Geschäftsmodells. Die Verwaltungsauffassung der BaFin kann in Form einer für alle Verwaltungsbehörden bindenden Entscheidung mittels einer Anfrage nach § 4 Abs. 4 ZAG eingeholt werden. 127 Die Dienste, die gemäß der Bereichsausnahme keine Zahlungsdienste darstellen, müssen auf Zahlungsinstrumenten beruhen. Das „Zahlungsinstrument“ wird in § 1 Abs. 20 ZAG definiert. Demnach ist ein Zahlungsinstrument jedes personalisierte Instrument oder Verfahren, dessen Verwendung zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister vereinbart wurde und das zur Erteilung eines Zahlungsauftrags verwendet wird. Instrumente i. S. der Bereichsausnahme sind demnach Speichermedien wie Karten mit GeldKartenChip, Gutscheinkarten oder Karten mithilfe derer ein servergestütztes Guthaben abgerufen werden kann. Gleichermaßen erfasst sind jedoch auch das Auslösen von Zahlungsaufträgen per Smartphone App oder mittels Berechtigungscodes180). Insoweit ist die Vorschrift technisch neutral. Indes können ___________ 179) Vgl. § 1 Abs. 2 S. 4 Nr. 1 ZAG. 180) Vgl. mit diesen Beispielen das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

sich z. B. Webshops, die zur Abwicklung eines Kaufvorgangs als Dienstleistung lediglich Kundengelder entgegennehmen und weiterleiten und dadurch i. d. R. das Akquisitionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ZAG) und das Finanztransfergeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 ZAG) erbringen, mangels Verwendung eines Zahlungsinstruments nicht auf die Bereichsausnahme berufen. Nr. 10 lit. a) setzt eine Geschäftsvereinbarung mit einem „professionellen 128 Emittenten“ voraus. Das Merkmal des professionellen Emittenten, welches im Zuge der Umsetzung der PSD II Eingang in das Gesetz gefunden hat, wird weder in der PSD II noch im ZAG legaldefiniert. Nach der Gesetzesbegründung zur Umsetzung der PSD II ist ein professioneller Emittent im Sinne der Vorschrift derjenige, der als Dritter die kaufmännischen und technischen Voraussetzungen erfüllt, der also für eine ordnungsgemäße Abwicklung der Zahlungen sorgt und die häufig vorab gezahlten Geldbeträge sorgfältig verwaltet.181) Darüber hinaus fordert die BaFin eine rechtliche Trennung zwischen dem professionellen Emittenten und der Akzeptanzstelle.182) Neben dem professionellen Emittenten muss es also mindestens einen Akzeptanten geben. Bei der Bereichsausnahme nach Nr. 10 geht es um Zahlungsinstrumente mit 129 einem ganz bestimmten Verwendungszweck. Soweit die Voraussetzungen der Bereichsausnahme erfüllt sind, können, wie sogleich im Einzelnen dargestellt, beispielsweise Kundenkarten, Tankkarten, Mitgliedskarten, Fahrkarten des öffentlichen Verkehrs, Parktickets, Essengutscheine oder Gutscheine für bestimmte Dienstleistungen Gegenstand der Bereichsausnahme sein. Die Anwendung der Bereichsausnahme kommt regelmäßig dann nicht mehr in Betracht, wenn sich ein Instrument mit einem bestimmten Verwendungszweck zu einem Instrument zur allgemeinen Verwendung hin entwickelt183). Die Bereichsausnahmen, die unter § 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. a) oder c) ZAG gere- 130 gelt werden, können gemäß der Verwaltungsauffassung nur für Zahlungsinstrumente in Anspruch genommen werden, die bestimmungsgemäß ausschließlich im Inland zum Einsatz kommen184). Für lit. c) deckt sich diese Auslegung mit dem Wortlaut des Gesetzes („…im Inland…“). Im Hinblick auf die Ausnahme nach lit. a) ist dies gerade nicht der Fall. Der Zusatz „im Inland“ fehlt in lit. a). Die BaFin schlussfolgert die Begrenzung auf das Inland indirekt aus der Vorgabe der Begrenzung des Netzes von Dienstleistern. Ein begrenztes Dienstleisternetz kann jedoch auch in Grenzregionen (wie z. B. am Bodensee) aufgebaut werden. Ein solches Netz ist dann nicht zwingend größer oder aus aufsichtsrechtlicher Sicht relevanter als ein entsprechendes Netz im Lan___________ 181) 182) 183) 184)

Vgl. BT-Drucks. 18/11495, S. 116. Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j. Vgl. Erwägungsgrund 14 der zweiten Zahlungsdiensterichtlinie. Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j.

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Teil 1: Zahlungsdienste

desinneren. Gerade an Staatsgrenzen werden häufig begrenzte Netze aufgebaut (z. B. Bodenseeschifffahrt) mit POS an den Anlegepunkten. 131 Nach dem Merkblatt der BaFin zum ZAG ist bei vorausbezahlten Karten (i. d. R. ein E-Geld-Produkt) im Regelfall Voraussetzung, dass der gespeicherte Wert 250 Euro und bei wiederaufladbaren Karten das Gesamtzahlungsvolumen 250 Euro je Kalendermonat nicht übersteigen darf.185) Eine entsprechende Begrenzung für Postpaid-Zahlungskarten sieht die BaFin indes nicht vor186). Überdies findet eine solche Begrenzung für vorausbezahlte Produkte im Gesetz keine Grundlage187). Insoweit kann die von der BaFin gesetzte 250 EuroGrenze nicht als starre Grenze verstanden werden. Vielmehr ist unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck einer Regulierung das einzelne Geschäftsmodell zu betrachten. Weiter bleibt die genaue Anwendung der 250 Euro-Grenze im Einzelfall unklar. Soweit z. B. im Bereich des öffentlichen Nahverkehrs mit einem Prepaidguthaben eine Jahresfahrkarte im Wert von 1.000 Euro erworben werden soll, käme bei starrer Anwendung der 250 Euro-Grenze gemäß der Verwaltungsauffassung die Anwendung von § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG nicht in Betracht (denn der gespeicherte Werte soll 250 Euro nicht überschreiten). Soweit für dasselbe Produkt (eine Fahrkarte) jedoch eine monatliche Zahlung vorgesehen ist (1.000 Euro/12 Monate) scheint die Anwendung von § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG möglich. In solchen Fällen könnte eine Abweichung von der starren 250 Euro-Regel angebracht sein. aa) Erwerb in den Geschäftsräumen des Emittenten (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. a Alt. 1 ZAG) 132 Die Nr. 10 lit. a) Alt. 1 umfasst Zahlungsinstrumente, die für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen nur in den Geschäftsräumen des Emittenten verwendet werden können. Solche Instrumente sind beispielsweise: x

Aufladbare Tankkarten eines einzelnen Mineralölherstellers, mit Hilfe derer Benzin und Verpflegung aus dem Tankstellenshop erworben werden kann188).

x

Aufladbare Kundenkarten, die von einer Ladenkette ausgegeben werden und mit denen in einer Filiale der Ladenkette eingekauft werden kann189).

x

Gutscheinkarten, die innerhalb eines Kaufhauses gelten, auch wenn einzelne Verkaufsflächen innerhalb des Kaufhauses an andere Einzelhändler

___________ 185) 186) 187) 188)

Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j. Vgl. Terlau in C/T, § 2 Rn. 106. Vgl. Mimberg in S/O/M § 2 Rn. 123 m. w. N. Soweit Filialen nicht von selbstständigen Rechtspersonen betrieben werden, ansonsten kann Nr. 10 lit. a) Alt. 2 oder lit. b) ZAG einschlägig sein. 189) Soweit Filialen nicht von selbstständigen Rechtspersonen betrieben werden, ansonsten kann Nr. 10 lit. a) Alt. 2 oder lit. b) ZAG einschlägig sein.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

vermietet wurden, z. B. für den Verkauf von Tabakwaren (sog. „Shop-inShop-Konzepte“)190). x

Aufladbare Bezahlkarten einer Essenskantine191).

x

Aufladbare Ferien-Clubkarten für die Zahlung von Waren und in Anspruch genommene Freizeitaktivitäten.

x

Aufladbare Stadionkarten, z. B. für den Kauf von Speisen und Fanartikeln192).

x

Aufladbare Karten, die auf einem Universitätscampus einsetzbar sind193).

Mit Ausnahme der „Shop-in-Shop-Konzepte“ handelt es sich bei den genannten 133 Beispielen um nicht regulierungsbedürftige Zweipersonenverhältnisse. Gemäß der Verwaltungsauffassung kann bei „Shop-in-Shop“-Konstellationen 134 das Zahlungsinstrument aufgrund des Wortlauts „Geschäftsräume“ nicht auch für Käufe von Waren oder Dienstleistungen im Webshop des Drittanbieters, welcher im Kaufhaus eine Verkaufsfläche angemietet hat, verwendet werden194). bb) Erwerb innerhalb eines begrenzten Netzes (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. a Alt. 2 ZAG) Die Alt. 2 der Bereichsausnahme Nr. 10 lit. a) umfasst Zahlungsinstrumente, 135 die für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen innerhalb eines begrenzten Netzes (sog. Limited Network) von – aufgrund einer Geschäftsvereinbarung (Rahmenvertrag) mit einem professionellen Emittenten verbundenen – Unternehmen verwendet werden können. Gemeint sind damit entweder der Erwerb bei einem bestimmten Einzelhänd- 136 ler bzw. Dienstleister oder bei einer bestimmten Einzelhandelskette, wenn die beteiligten Stellen unmittelbar durch eine gewerbliche Vereinbarung verbunden sind, in der beispielsweise die Verwendung einer einheitlichen Zah___________ 190) Entsprechend muss die Bereichsausnahme auch für von dem Betreiber eines Einkaufszentrums ausgegebene Gutscheine gelten, die in sämtlichen Geschäften des Einkaufszentrums (d. h. in den Geschäftsräumen des Betreibers) eingelöst werden können, so auch Fett/Bentele in WM 2011, 1352, 1354 sowie die englische Finanzaufsicht im Perimeter Guidance Manual (PERG) unter Punkt 3A.5. Q 27. In diesem Sinne auch die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j. „…mit einem Kaufhaus vergleichbare Einkaufszeile…“, wobei „Shopping-Center“ unter § 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. a) Alt. 2 ZAG fallen sollen; Eine Abgrenzung zwischen „Einkaufszeilen“ und „ShoppingCentern“ lässt die BaFin offen. Die „Shop-in-Shop“-Konstellation dürfte regelmäßig den Tatbestand von E-Geld nach § 1 Abs. 2 S. 3 ZAG erfüllen, wobei die Bereichsausnahme über § 1 Abs. 2 S. 4 Nr. 1 ZAG zur Anwendung gelangt. 191) Vgl. die Beispiele der englischen Finanzaufsicht im Perimeter Guidance Manual (PERG) unter Punkt 15.5. Q 40. 192) Soweit die einzelnen Verkaufsstellen vom Stadionbetreiber als Herausgeber der Karte selbst betrieben werden; ansonsten ist u. U. Nr. 10 lit. a) Alt. 2 einschlägig. 193) Soweit die einzelnen Verkaufsstellen auf dem Campus von der Universität als Herausgeber der Karte selbst betrieben werden; ansonsten ist u. U. Nr. 10 lit. a) Alt. 2 einschlägig. 194) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j.

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Teil 1: Zahlungsdienste

lungsmarke im Sinne des § 1 Abs. 28 ZAG (z. B. Firma des Kartenemittenten und/oder sein Logo) vorgesehen ist, diese Zahlungsmarke auch in den Verkaufsstellen verwendet wird und – nach Möglichkeit – auf dem dort verwendbaren Zahlungsinstrument aufgeführt ist195). 137 Anders als die Alt. 1 von Nr. 10 lit. a) beschreibt die Alt. 2 ein grundsätzlich regulierungsbedürftiges Dreipersonenverhältnis, nämlich zwischen dem (professionellen) Emittenten, den Unternehmen (Akzeptanzstellen, die aufgrund eines Rahmenvertrags mit dem Emittenten verbunden sind) und dem Kunden. 138 Was unter einem begrenzten Netz von Unternehmen zu verstehen ist, wird weder im ZAG noch in den Zahlungsdiensterichtlinien oder der Zweiten E-GeldRichtlinie definiert. Auch die am 1. Juni 2022 in Kraft getretenen „Leitlinien über die Ausnahme für begrenzte Netze gemäß der PSD2“196) der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde (EBA) enthalten zwar Klarstellungen zu der Ausnahme für ein begrenztes Netz von Dienstleistern, aber keine eindeutige Definition des Begriffs. 139 Als Anwendungsbereich der Alt. 2 nennt die BaFin in ihrem Merkblatt die von einer Ladenkette ausgegebene Kundenkarte, wobei es auf die konkrete Art des Betriebs, z. B. neben eigenen Geschäften im Genossenschafts- oder Konzernverbund197), über Agenturen oder Franchisenehmer, nicht ankommt198). Entscheidend ist der einheitliche Marktauftritt, der sich insbesondere aus der Verwendung einer einheitlichen Zahlungsmarke199) ergeben kann, z. B. eines Symbols, einer Marke oder eines Logos200). 140 Weiterer Anwendungsfall ist der Zusammenschluss von Dienstleistern eines Einkaufszentrums (Malls, Outlet-Villages u. a.), wobei nicht zwangsläufig der Betreiber des Einkaufszentrums Emittent sein muss, sondern z. B. eine von den Mietern der Geschäftsräume gegründete Gesellschaft. Die EBA-Leitlinien zur Bereichsausnahme für begrenzte Netze stellen nunmehr klar, dass die Rege___________ 195) Vgl. BT-Drucks. 18/11495, S. 116, m. V. a. Erwägungsgrund 13 der zweiten Zahlungsdiensterichtlinie. 196) Vgl. EBA/GL/2022/02. 197) Für Frankreich hatte der Conseil d’Etat (oberstes Gericht in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten) in seinem Urteil vom 24.4.2013, n° 354957, entschieden, dass mehrere Konzernunternehmen der Kaufhauskette „Printemps“ ein begrenztes Netz i. S. der Ausnahme darstellen, siehe hierzu Terlau in BB 2013, 1996. 198) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j; u. E. ist diese Fallgruppe bereits Gegenstand von Nr. 10 lit. a) Alt. 1 ZAG, soweit die Filialen nicht rechtlich selbstständige Unternehmen sind. 199) Gemäß § 1 Abs. 28 ZAG ist eine Zahlungsmarke jeder reale oder digitale Name, jeder reale oder digitale Begriff, jedes reale oder digitale Zeichen, jedes reale oder digitale Symbol oder jede Kombination davon, mittels dessen oder derer bezeichnet werden kann, unter welchem Zahlungskartensystem kartengebundene Zahlungsvorgänge ausgeführt werden; vgl. mit weiteren Ausführungen zur Zahlungsmarke BT-Drucks. 18/11495, S. 112. 200) Vgl. das Merkblatt zum ZAG m. V. a. Erwägungsgrund 13 der zweiten Zahlungsdiensterichtlinie.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

lung keine Beschränkung auf den stationären Handel vorsieht. Auch reine Online-Shops können die Bereichsausnahme in Anspruch nehmen201). Nicht erforderlich ist, dass der Online-Shop in Verbindung mit einem Angebot in einem Ladengeschäft steht202). Erfasst werden von der Bereichsausnahme darüber hinaus Bezahlkarten für 141 Universitäten, Werksgelände, Krankhaus- und Heimgelände, Strafvollzugsanstalten, Fußball- oder Eventstadien, Hallen und Bühnen sowie die von einer bestimmten Ferienanlage ausgegebenen Clubkarten für die Zahlung innerhalb der Anlage erworbenen Waren oder Dienstleistungen203). Ein Netz von Unternehmen i. S. der Bereichsausnahme ist nicht zwingend lokal 142 zu begrenzen. Nach hier vertretener Ansicht können unter einem begrenzten Netz auch eine bestimmte Anzahl von Unternehmen verstanden werden, die national verteilt sind. Anhaltspunkte für eine lokale Begrenzung ergeben sich weder aus der Gesetzesbegründung zum ZAG noch aus Art. 3 k der ersten oder zweiten Zahlungsdiensterichtlinie. Auch ist kein Grund für eine solche räumliche Begrenzung ersichtlich. Durch Nr. 10 lit. a) Alt. 2 der Bereichsausnahme soll einem bestimmten Kreis von Dienstleistern die Akzeptanz von alternativen Zahlungsinstrumenten (z. B. zur Kundenbindung) ermöglicht werden, ohne dass dabei der Anwendungsbereich des ZAG eröffnet wird. Dieser Rahmen wird jedoch nicht schon dadurch gesprengt, dass die zusammengeschlossenen Unternehmen national verteilt sind. Eine räumliche Begrenzung lässt sich daher u. E. für die Alt. 2 weder aus dem Gesetz noch aus den Richtlinien herleiten. Bei städtischen Einkaufs- und Dienstleistungsverbünden, sog. City-Karten, 143 prüft die Verwaltung den Einzelfall. Gemäß der bisherigen Verwaltungspraxis wird in diesem Zusammenhang ein begrenztes Netz von Dienstleistern i. d. R. auch dann noch angenommen, wenn die Akzeptanz auf unmittelbar angrenzenden zweistelligen PLZ-Bezirke begrenzt wird (z. B. City-Card Hannover [30], mit PLZ-Bezirken 29 und 31). Dabei werden Hamburg (PLZ 20 und 21), Frankfurt (PLZ 60, z. T. 65) und München (PLZ 80 und 81), die jeweils in zwei PLZ-Bezirke fallen, als ein PLZ-Bezirk betrachtet (z. B. City-Card München auch einsetzbar in PLZ-Bezirken 82 und 85; Frankfurt auch in ganz 65, 61, 63 und 64)204). Indes dürfte sich eine schematische Vorgehensweise verbieten, um dem Sinn und Zweck der Regelung zu genügen. Entscheidend ist, dass die City-Karte mit ihren Akzeptanzstellen das Merkmal des „begrenzten Netzes“ erfüllt. Postleitzahlen, wie sie im Merkblatt der BaFin zitiert werden, können dabei allenfalls als Indizien wirken. ___________ 201) Vgl. EBA/GL/2022/22, Leitlinie 1.16. 202) Anders noch die BaFin-Verwaltungspraxis vor Veröffentlichung der EBA-Leitlinien EBA/GL/2022/02. 203) Vgl. mit diesen weiteren Beispielen das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j. 204) Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j.

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Teil 1: Zahlungsdienste

144 Nach dem Willen des Gesetzgebers schließt das Merkmal „begrenztes Netz“ den übergreifenden Einsatz eines einzelnen Instruments in zwei oder mehreren Netzen aus.205) Das Zahlungsinstrument darf – so die entsprechende Verwaltungsauffassung – also nur innerhalb eines begrenzten Netzes eingesetzt werden, d. h. ein Einsatz außerhalb des einen begrenzten Netzes sowie eine wechselseitige Akzeptanz von Zahlungsinstrumenten verschiedener Emittenten muss ausgeschlossen sein.206) 145 Das Zahlungsinstrument kann gemäß der Verwaltungsauffassung sowohl physisch vor Ort in der Akzeptanzstelle als auch im Webshop eingesetzt werden, sofern mit dem Zahlungsinstrument im Internet nur die auch physisch vor Ort angebotenen Waren oder Dienstleistungen erworben werden können. Daher könne der Betreiber eines reinen Internet-Marktplatzes, in dessen Webshop gleichzeitig andere Anbieter Waren oder Dienstleistungen angeboten werden, die Bereichsausnahme nicht in Anspruch nehmen207). In der Literatur208) wird zu Recht die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme an dieser Stelle nicht von einer strikten Identität oder Nichtidentität der Waren oder Dienstleistungen abhängig gemacht, sondern es wird auf das allein maßgebliche Merkmal des „begrenzten Netzes“ hingewiesen, welches es letztlich zu subsummieren gilt. cc) Erwerb einer sehr begrenzten Auswahl (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. b ZAG) 146 § 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. b) ZAG umfasst Zahlungsinstrumente, die nur für den Erwerb einer sehr begrenzten Auswahl von Waren oder Dienstleistungen verwendet werden können. 147 Nach der Gesetzesbegründung zum ZAG ist maßgeblich, dass der Wirkungsgrad des Instruments auf eine feste Zahl funktional verbundener Waren oder Dienstleistungen begrenzt ist; insoweit spielt die geographische Dimension keine Rolle, da in diesen Fällen der festgeschriebenen Waren- oder Dienstleistungspalette der Verwendungszweck unabhängig vom geographischen Ort der Verkaufsstelle ist. So sollen etwa Kundenkarten für den Individualverkehr (Tankkarten), bei denen im Grundsatz gilt: Alles, was das Auto bewegt (Treibstoffe, Schmierstoffe) unter die Ausnahme fallen, nicht jedoch Dinge, die man im Tankstellenshop dazu kaufen kann209). 148 Konkreter ergibt sich weder aus der zweiten Zahlungsdiensterichtlinie noch aus dem ZAG, was genau unter einer sehr begrenzten Auswahl von Waren oder Dienstleistungen zu verstehen ist. Jedenfalls existieren keine zahlenmäßigen oder sonstigen Kriterien für die Bestimmung der Begrenzungen. Die Verwal___________ 205) 206) 207) 208) 209)

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Vgl. BT-Drucks. 18/11495, S. 116. Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j. Vgl. das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.j; siehe allerdings Rn. 142. Vgl. Terlau in C/T, § 2 Rn. 84. Vgl. BT-Drucks. 18/11495, S. 116.

A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

tungspraxis gibt die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG wieder. Demnach sollen von der Bereichsausnahme die folgenden Fälle umfasst sein: x

Tankkarten, sofern sie ausschließlich den Erwerb von fahrzeugbezogenen Waren- und Dienstleistungen (z. B. Kraft- und Schmierstoffe, Zusatzprodukte wie Add Blue, Zubehör wie Scheibenwischer, Fahrzeugwäschen, Reparaturen sowie Mauten und Fähr- und Parkgebühren) ermöglichen („Alles was das Auto bewegt“). Nicht mehr von der Ausnahme gedeckt sind indes Produkte des Reisebedarfs („Alles was den Menschen bewegt“).

x

Fahrtkosten, Zugrestaurant und Park & Ride-Parkgelegenheiten im Rahmen sog. Verbundzahlsysteme im öffentlichen Personennah- und -fernverkehr („Alles was die Fahrt betrifft“), nicht jedoch Waren- und Dienstleistungen an den Bahnhöfen selbst.

x

Waren, die auf Bekleidung inkl. Schuhe nebst Accessoires wie z. B. Taschen, Schmuck, Kosmetika, Düften und dergleichen begrenzt sind („Erscheinung einer Person“).

x

Sog. Beautykarten für Hautpflege, Makeup, Frisur u. a. („Alles zur Behandlung der Person“).

x

Zahlungsinstrumente für den Besuch von Trainingsstätten inkl. des Erwerbs von in den Räumlichkeiten angebotenen Getränken und Zusatzprodukten wie Sportkleidung, -nahrung und Trainingszubehör („Alles für die Fitness“).

x

Zahlungsinstrumente für das Streaming von Filmen und Musik.

x

Kinokarten oder Freizeitparkkarten, die auf den Besuch von Kinos/Freizeitparks einschließlich der dort angebotenen Genussmittel begrenzt sind.

x

Zahlungsinstrumente für den Erwerb von Printmedien (einschließlich Zeitungen und Zeitschriften)

x

Zahlungsinstrumente für den Erwerb von Büchern (inkl. Hörbücher und Dateien, einschließlich Downloads, unter Ausschluss von Zeitungen und Zeitschriften).

x

Zahlungsinstrumente für den Erwerb von Tierbedarf und -nahrung („Produkten und Dienstleistungen rund um das Tier“).

x

Kantinenkarten, die für Beschäftigte und Besucher innerhalb eines Konzernverbundes zur Verfügung gestellt werden210).

Das Zahlungsinstrument kann gemäß der Verwaltungsauffassung auch für Käu- 149 fe von Waren oder Dienstleistungen im Onlineshop der Akzeptanzstellen verwendet werden, sofern der Einsatzbereich nicht über das physisch erwerb___________ 210) Soweit an dieser Stelle nicht bereits § 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. c) ZAG anwendbar ist.

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Teil 1: Zahlungsdienste

bare begrenzte Waren- oder Dienstleistungsspektrum hinausgeht211). Indes kann für die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme nicht zwingend erforderlich sein, dass Waren oder Dienstleistungen (auch) in einem physischen Geschäftsraum angeboten werden. Gleichermaßen kann die Akzeptanz der Karte (insb. vorausbezahlte Instrumente212)) auf Onlineshops beschränkt sein, die eben nur eine sehr begrenzte Auswahl von Waren oder Dienstleistungen im Angebot haben. Von der BaFin bislang nicht ausdrücklich geklärt ist, ob reine Onlineshops bei begrenztem Warenangebot ebenfalls ausgenommen sind oder ob in jedem Fall eine physischer POS vorhanden sein muss. U. E. gilt die Ausnahme auch für reine Vermittlungsplattformen, die gegen Zahlung eines Geldbetrags monetäre Werte ausstellen213), welche sodann für den Bezug einer sehr begrenzten Auswahl von Waren oder Dienstleistungen (z. B. Beautyprodukte, Lebensmittel oder Gastronomie) in physischen Geschäftsräumen oder angeschlossenen Onlineshops eingesetzt werden können. 150 Wie sich bereits aus Erwägungsgrund 13 der zweiten Zahlungsdiensterichtlinie ergibt, ist die Anwendung der Bereichsausnahme nicht von einer räumlichen Begrenzung abhängig. Lediglich die Auswahl von Waren oder Dienstleistungen ist zu begrenzen. Ein überregional tätiges Unternehmen kann sich daher auf die Bereichsausnahme berufen, soweit mit dem Zahlungsinstrument eben nur eine sehr begrenzte Auswahl von Waren oder Dienstleistungen erworben werden kann (z. B. Umfang des Warenangebots in Bahnhofskiosken und Imbissbuden). dd) Instrumente zu sozialen oder steuerlichen Zwecken (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. c ZAG) 151 Diese Ausnahme wurde durch die zweite Zahlungsdienstleistungsrichtlinie neu eingefügt. Danach sind Dienste, die auf Zahlungsinstrumenten beruhen, die einer Regelung durch eine nationale oder regionale öffentliche Stelle für bestimmte soziale oder steuerliche Zwecke zum Erwerb bestimmter Waren oder Dienstleistungen unterliegen, keine Zahlungsdienste. Beispiele für diese sogenannten Zweckkarten sind: x

Verzehrkarten – Karten für Essen und Trinken in einer sozialen Einrichtung;

x

Behandlungskarten – für Arztbesuche oder Teilnahme an Reha-Maßnahmen;

x

Betriebliche Gesundheitsmaßnahmen (§ 3 Nr. 34 EStG);

___________ 211) Vgl. zu dieser Einschränkung bereits Rn. 209. 212) Instrumente, welche dem Grunde nach E-Geld-Produkte gemäß § 1 Abs. 2 S. 3 ZAG sind. Die Anwendbarkeit der Bereichsausnahme nach § 2 Ab. 1 Nr. 10 lit. b) ZAG folgt aus § 1 Abs. 2 S. 4 Nr. 1 ZAG. 213) Und damit dem Grunde nach das E-Geld-Geschäft gemäß § 1 Abs. 2 S. 2 ZAG betreiben.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

x

Essensgutscheine (§ 40 Abs. 2 Nr. 1, 1a EStG);

x

Erholungsbeihilfen (§ 40 Abs. 2 Nr. 3 EStG);

x

Persönliche Aufmerksamkeiten – Sachzuwendungen des Arbeitgebers z. B. Blumen, Bücher, Tonträger;

x

Grundleistungen für Asylbewerber (§ 3 AsylbLG).

Diese Ausnahme gilt nur für Instrumente, die ausschließlich im Inland einsetz- 152 bar sind.214) ee) Anzeigepflicht nach § 2 Abs. 2 ZAG Übt ein Unternehmen eine Tätigkeit gemäß der Bereichsausnahme nach § 2 153 Abs. 1 Nr. 10 lit. a oder lit. b ZAG aus und überschreitet der Gesamtwert der Zahlungsvorgänge der vorangegangenen zwölf Monate den Betrag von 1 Million Euro, hat es diese Tätigkeit der BaFin anzuzeigen215). Dabei muss mithilfe einer Beschreibung der angebotenen Dienstleistung angegeben werden, welche Ausnahme nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 lit. a oder lit. b ZAG in Anspruch genommen wird. Die Anzeige hat Angaben zu allen Vorgaben der neuen EBA-Leitlinien EBA/GL/2022/22 zu enthalten. Neben qualitativen Informationen sind nunmehr auch quantitative Angaben zum Geschäftsmodell erforderlich. Auf Grundlage dieser Anzeige entscheidet die BaFin, ob die Voraussetzungen der Bereichsausnahme vorliegen. Entspricht die Tätigkeit nicht den Anforderungen der Bereichsausnahme, setzt die BaFin das betreffende Unternehmen hiervon in Kenntnis. Dieses muss dann entscheiden, ob es die Tätigkeit einstellt, das Geschäftsmodell gemäß der Bereichsausnahme ausgestaltet oder eine Erlaubnis zur Erbringung von Zahlungsdiensten gemäß § 10 Abs. 1 ZAG beantragt. Vom Wortlaut her könnte man meinen, dass die BaFin einen Entscheidungs- 154 spielraum hat, ob, wenn die Voraussetzungen nach lit. a. oder lit. b. vorliegen, eine Ausnahme anerkannt wird. Ein solcher Entscheidungsspielraum existiert trotz des missverständlichen Wortlauts nicht. Die BaFin prüft lediglich, ob die Voraussetzungen für die Ausnahmen vorliegen. Die Zahlungsdienste bleiben ausgenommen, auch wenn die Grenze von 1 Mio. Euro überschritten ist. k) Digitale Zahlungen als Nebenleistung zu digitalen Übertragungen (Nr. 11) Kein Zahlungsdienst sind Zahlungsvorgänge, die von einem Anbieter elektroni- 155 scher Kommunikationsnetze oder -dienste zusätzlich zu elektronischen Kommunikationsdiensten für einen Teilnehmer des Netzes oder Dienstes bereitgestellt werden, und die im Zusammenhang mit dem Erwerb von digitalen Inhalten und Sprachdiensten stehen, ungeachtet des für den Erwerb oder ___________ 214) Vgl. ausführlich zur vierten Tatbestandsalternative Mimberg S/O/M § 2 Rn. 116 ff. 215) Vgl. EBA/GL/2022/22, Leitlinie 6.2.

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Teil 1: Zahlungsdienste

Konsum des digitalen Inhalts verwendeten Geräts, und die auf der entsprechenden Rechnung abgerechnet werden, oder von einem elektronischen Gerät aus oder über dieses ausgeführt und auf der entsprechenden Rechnung im Rahmen einer gemeinnützigen Tätigkeit oder für den Erwerb von Tickets abgerechnet werden, sofern der Wert einer Einzelzahlung 50 Euro nicht überschreitet und der kumulative Wert der Zahlungsvorgänge eines einzelnen Teilnehmers monatlich 300 Euro nicht überschreitet. Betreiber bietet Auskunftsdienste, telekommunikations gestützte Dienste, sowie Berechtigungscodes an.

Besteller und Zahler

Im Zusammenhang mit dem Erwerb von digitalen Inhalten und Sprachdiensten Betreiber eines oder Erwerb von Telekommunikations-, Tickets Digital- oder IT-Systems oder IT-Netzes

Abrechnung

Lieferant von digitaler Ware oder Dienstleistungen (z. B. Musik, Klingeltöne)

Kaufvertrag/Dienstvertrag Wert der Einzelzahlung ≤ 50 € | monatlicher Wert ≤ 300 €

Abbildung 5 Die Bereichsausnahme gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 11 ZAG

156 Was elektronische Kommunikationsnetze und elektronische Kommunikationsdienste sind, wird in § 1 Abs. 12 und Abs. 13 ZAG definiert. 157 Von der Bereichsausnahme profitieren in Deutschland z. B. Mobilfunkanbieter mit verschiedenen Angeboten zum Kauf von digitalen Inhalten, Sprachdiensten oder dem Kauf von Tickets. Erfolgt eine Bezahlung mittels eines im Voraus vom Betreiber erworbenen monetären Werts (Prepaid-Karten), liegt nach § 1 Abs. 2 S. 4 Nr. 2 ZAG auch kein E-Geld vor. 158 Bei den angebotenen Waren oder Dienstleistungen darf es sich nur um digitale Inhalte, Sprachdienste, Abrechnung gemeinnütziger Tätigkeiten und die Abrechnung elektronischer Tickets handeln. Digitale Inhalte216) sind dabei Waren oder Dienstleistungen, die in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden, deren Nutzung oder Verbrauch auf ein technisches Gerät beschränkt ist und die in keiner Weise die Nutzung oder den Verbrauch von Waren oder Dienstleistungen in physischer Form einschließen. Als Beispiele für digitale Inhalte sind hier Software, Hintergrundbilder, Musik, Filme, Klingeltöne zu nennen. Unter Sprachdienste fallen zum Beispiel Chats und Auskunftsdienste wie Wetter oder Börsenansagen, Weckrufe oder gesprächs___________ 216) Definition in Art. 4 Nr. 43 der zweiten Zahlungsdienstleistungsrichtlinie.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

therapeutische Leistungen sowie die Teilnahme an Fernseh- oder Radiosendungen, wie Abstimmungen, Wettbewerbe und Live-Feedback. Zahlungen für gemeinnützige Zwecke dürfen ebenso wie die Abrechnung für beispielsweise Tickets für die Beförderung, Parken oder Eintritt zu Veranstaltungen unter Nutzung der Ausnahme abgerechnet werden. Auf die Anzeigepflicht nach § 2 Abs. 3 ZAG wird hingewiesen werden. Die 159 Anzeige hat vor Aufnahme der Tätigkeit sowie jährlich zu erfolgen. l) Zahlungsvorgänge unter Zahlungsdienstleistern (Nr. 12) Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge, die von Zahlungsdienstleistern 160 untereinander auf eigene Rechnung oder von ihren Agenten oder Zweigniederlassungen untereinander auf eigene Rechnung ausgeführt werden. Aus dem Wortlaut der Bereichsausnahme geht nicht hervor, ob auch sämtliche 161 Konstellationen von Zahlungsvorgängen zwischen Zahlungsdienstleistern, Zweigniederlassungen und Agenten217) erfasst sind. Tatsächlich werden aber sämtliche Konstellationen erfasst. Damit besteht eine Bereichsausnahme für den Interbankenmarkt. Das ZAG möchte nur Konstellationen erfassen, die für einen Kunden erbracht werden, der nicht seinerseits als Zahlungsinstitut beaufsichtigt wird218). Die Bereichsausnahme begrenzt damit nicht den Kreis der unter Aufsicht ste- 162 henden Unternehmen, sondern lediglich den Umfang der laufenden Aufsicht. m) Konzern- und verbundinterne Zahlungsvorgänge (Nr. 13) Keine Zahlungsdienste sind Zahlungsvorgänge innerhalb eines Konzerns oder 163 zwischen Mitgliedern einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe. aa) Zahlungsvorgänge innerhalb eines Konzerns Zahlungsvorgänge innerhalb eines Konzerns sind keine Zahlungsdienste. Eine 164 Erlaubnis nach §§ 10, 11 ZAG ist daher bei Zahlungsvorgängen zwischen Unternehmen desselben Konzerns nicht von Nöten. Im Zusammenhang mit der Bereichsausnahme ist der handelsrechtliche Kon- 165 zernbegriff219) zugrunde zu legen220). Danach handelt es sich um einen Konzern, wenn ein Unternehmen (Mutterunternehmen) auf ein anderes Unternehmen (Tochterunternehmen) unmittelbar oder mittelbar221) einen beherrschenden ___________ 217) 218) 219) 220)

Agent i. S. d. § 1 Abs. 9 und Abs. 10 ZAG. Vgl. Heucke in L/N/S/S/W/W, § 2 Rn. 60 und Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3l. I. S. d. § 271 Abs. 2 i. V. m. §§ 290 ff. HGB. Vgl. Heucke in L/N/S/S/W/W, § 2 Rn. 61 sowie die BaFin in ihrem Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.m. 221) Ein Tochterunternehmen des Tochterunternehmens (sog. Enkelunternehmen) wird mittelbar beherrscht.

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Teil 1: Zahlungsdienste

Einfluss ausüben kann222). Ein beherrschender Einfluss wird bei Vorliegen der nachstehenden Fallgruppen unwiderleglich vermutet223): x

Ein Unternehmen hält die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter in den wesentlichen Entscheidungsbereichen eines anderen Unternehmens;

x

ein Unternehmen hat das Recht zur Bestellung oder Abberufung der Mehrheit der Mitglieder des die Finanz- und Geschäftspolitik bestimmenden Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans eines anderen Unternehmens unter der Voraussetzung gleichzeitiger Gesellschafterstellung des zur Bestellung oder Abberufung berechtigten Unternehmens;

x

einem Unternehmen steht das Recht zu, die Finanz- und Geschäftspolitik eines anderen Unternehmens aufgrund eines Beherrschungsvertrags oder einer Satzungsbestimmung zu bestimmen;

x

ein Unternehmen trägt bei wirtschaftlicher Betrachtung die Mehrheit der Risiken und Chancen eines anderen Unternehmens, das zur Erreichung eines eng begrenzten und genau definierten Ziels des beherrschenden Unternehmens dient (Zweckgesellschaft).

166 Die hier genannten Fallgruppen sind nicht abschließend. Auch bei Minderheitsbeteiligung an einem Unternehmen kann ein beherrschender Einfluss bejaht werden, wenn die Minderheitsbeteiligung in Verbindung mit weiteren verlässlichen Umständen (z. B. dauernde Präsenzmehrheit in der Hauptversammlung einer AG bzw. in der Gesellschafterversammlung einer GmbH oder wirtschaftliche Abhängigkeit des anderen Unternehmens) den nötigen Einfluss sichert224). Die rechtliche Bewertung bleibt hierbei stets eine Frage des Einzelfalls. 167 Die Bereichsausnahme findet nach dem BaFin Merkblatt keine Anwendung, wenn Zahler und Zahlungsempfänger nicht zum selben Konzern gehören225). Hierzu ist anzumerken, dass das BaFin Merkblatt die tatsächliche Verwaltungsauffassung nur unvollständig wiedergibt. Denn sog. Cash Pooling Gesellschaften, die dazu dienen, gesammelt Verbindlichkeiten eines Konzerns zu begleichen, werden von der Verwaltungspraxis ausgenommen, wenn gewisse formale Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Mimberg in S/O/M § 2 Rn. 163) 168 Auf Gleichordnungskonzerne226) findet die Bereichsausnahme keine Anwendung, da ein Gleichordnungskonzern kein handelsrechtlicher Konzern i. S. der §§ 290 ff. HGB ist227). Eine Anwendung der Bereichsausnahme auf Gleichordnungskonzerne wäre daher nur durch eine Erweiterung des der Bereichsausnahme zugrunde liegenden Konzernbegriffs möglich. ___________ 222) Eine tatsächliche Einflussnahme ist nicht erforderlich, vgl. hierzu BT-Drucks. 16/12407 sowie Jakob in Beck’scher Online-Kommentar, HGB, § 290 Rn. 5. 223) Vgl. § 290 Abs. 2 Nr. 1 – 4 HGB. 224) Vgl. hierzu Busse von Colbe/Fehrenbacher, M/K, HGB, § 290 Rn. 56 ff. 225) Vgl. Merkblatt zum ZAG Punkt 3m. 226) Rechtlich selbstständige Unternehmen unter einer Leitung zusammengefasst, ohne dass das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, vgl. § 18 Abs. 2 AktG. 227) Vgl. Busse von Colbe/Fehrenbacher in M/K, HGB, § 290 Rn. 10.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

bb) Zahlungsvorgänge zwischen Mitgliedern einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe Gleichermaßen sind Zahlungsvorgänge zwischen Mitgliedern einer kredit- 169 wirtschaftlichen Verbundgruppe keine Zahlungsdienste. Solche Gruppen sind z. B. der Bundesverband der deutschen Volks- und Raiffeisenbanken e. V. (BVR) und die im Deutschen Sparkassen- und Giroverband e. V. (DSGV) zusammengeschlossene Sparkassen-Finanzgruppe228). n) Bargeldabhebungsdienste (Nr. 14) Keine Zahlungsdienste sind Bargeldgeldabhebungsdienste, vorausgesetzt, dass 170 der Dienstleister keine anderen Zahlungsdienste erbringt. Die Vorschrift entspricht dem bisherigen § 1 Abs. 10 Nr. 14 ZAG. Sie fasst den 171 Wortlaut der Bereichsausnahme neu. Eine Änderung der bestehenden Rechtslage ist damit aber nicht verbunden229). Die Vorschrift schafft eine Bereichsausnahme für die Bereitstellung von Geldausgabeautomaten. Ausgenommen werden durch Nr. 14 sogenannte unabhängige Geldautomatenbetreiber, die außer dem Aufstellen und dem Bestücken von Geldautomaten keine sonstigen Zahlungsdienstleistungen erbringen und die auch keinen (Zahlungsdienste-)Rahmenvertrag mit dem jeweiligen Zahlungsempfänger abgeschlossen haben. Nicht zu verwechseln sind diese mit Geldautomatenbetreibern, die zwar im Zusammenhang mit der Erbringung von Zahlungsdienstleistungen mit dem Zahlungsempfänger keinen Rahmenvertrag abgeschlossen haben, mit dessen Zahlungsdienstleister aber Abreden zur Möglichkeit der Fremdnutzung von Geldautomaten, die etwa von Drittbanken betrieben werden, getroffen worden sind. Wer auf eigene Rechnung Geldausgabeautomaten aufstellt, fällt nicht unter diese Ausnahme, denn er betreibt dann das Kreditgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG, das nach § 32 Abs. 1 KWG unter Erlaubnisvorbehalt steht. Es darf der unabhängige Geldautomatenbetreiber, der ausschließlich manuelle 172 Servicetätigkeiten erbringt, nicht mit dem selbstständigen (in eigenem Namen handelnden) Geldautomatenbetreiber verwechselt werden. Selbstständig handelt z. B. der Betreiber von bankungebundenen sog. „White-Label“-Geldautomaten230). Dienstleistungen solcher Geldautomatenbetreiber ermöglichen die Bareinzahlung auf ein Zahlungskonto und die Barauszahlung von einem Zahlungskonto. Entsprechend ist der Tatbestand des Ein- oder Auszahlungsgeschäfts nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZAG erfüllt und der selbständige Geldautomatenbetreiber unter die Aufsicht der BaFin gestellt. An dieser Rechtslage wird durch die Bereichsausnahme der Nr. 14 nichts geändert. ___________ 228) Vgl. hierzu Merkblatt zum ZAG Punkt 3m und Schwennicke in S/A, § 2 ZAG Rn. 92. 229) Vgl. Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3n. 230) Vgl. Rn. 328.

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Teil 1: Zahlungsdienste

173 Dass der Anwendungsbereich der Bereichsausnahme aber auf rein manuelle Servicetätigkeiten beschränkt sein soll, ist anzuzweifeln. Der Passus „…vorausgesetzt, dass diese Dienstleister keine anderen Zahlungsdienste erbringen…“ suggeriert, dass die von der Bereichsausnahme betroffenen Dienstleister grundsätzlich einen Zahlungsdienstetatbestand erfüllen, wobei die erbrachte Tätigkeit dann aufgrund der Bereichsausnahme nicht als Zahlungsdienst anzusehen wäre. Welcher Tatbestand jedoch vorliegen soll, erschließt sich nicht. Die Bereichsausnahme hätte, wenn sie sich tatsächlich nur auf rein manuelle Servicetätigkeiten beziehen würde, lediglich eine klarstellende Funktion ohne tatsächlich eine Dienstleistung aus dem Anwendungsbereich des ZAG zu nehmen231). o) Gemeinnützige Tätigkeiten (Nr. 15) 174 Keine Zahlungsdienste sind schließlich die nicht gewerbsmäßige Entgegennahme und Übergabe von Bargeld im Rahmen einer gemeinnützigen Tätigkeit oder einer Tätigkeit ohne Erwerbszweck. 175 Die Bereichsausnahme erfasst z. B. die Sammlung und Weiterleitung von Spendengeldern, solange die Spenden nur in bar vorliegen und nicht über Konten laufen. Die Grenze der Bereichsausnahme ist jedoch erreicht, wenn die Tätigkeiten gewerbsmäßig, beispielsweise für karitative Einrichtungen, durchgeführt werden232). II. Gewerbsmäßiges Handeln oder in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb 176 Eine Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 ZAG muss nur beantragen, wer Zahlungsdienste gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. 177 Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn ein Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht handelt233). Dabei ist ein einzelnes Geschäft ausreichend, soweit Wiederholungsabsicht besteht234). Nicht gewerbsmäßig ist daher nur die Vornahme einzelner, gelegentlich und/ oder unentgeltlich erbrachter Zahlungsdienste235). 178 Liegt kein gewerbsmäßiges Handeln vor (z. B. mangels Gewinnerzielungsabsicht), so ist zu prüfen, ob die Tätigkeit des Unternehmens ihrem Umfang ___________ 231) Rein manuelle Servicetätigkeiten stellen keinen Zahlungsdienst dar; nur klarstellende Funktion haben allerdings auch die Bereichsausnahmen der Nr. 1, 9 und 15. 232) Siehe entsprechend das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 3.o. 233) Vgl. hierzu Schwennicke in S/A, § 10 ZAG Rn. 10 i. V. m. § 1 KWG Rn. 6, sowie die Deutsche Bundesbank in ihrem Merkblatt zu § 8 Abs. 1 ZAG a. F. unter Punkt 1.1; i. Ü. entspricht der Begriff des gewerbsmäßigen Handelns im ZAG dem des KWG. 234) So Schwennicke für das Betreiben von Bankgeschäften in S/A, § 1 KWG Rn. 6. 235) Vgl. Findeisen in E/F/N/B, § 1 Rn. 115.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG

nach einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Merkmale hierfür sind, wenn z. B. entsprechend Handelsbücher236) geführt werden und ein Jahresabschluss aufgestellt werden muss237). Zur Verhinderung der Umgehung einer Erlaubnispflicht kommt es nicht darauf an, dass ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb vorhanden ist, sondern allein darauf, ob die Geschäfte einen Umfang haben, der objektiv eine kaufmännische Organisation erfordert238). Beruhend auf einem Scheiben des BAKred239) hinsichtlich des Finanztransfergeschäfts, nimmt die BaFin an, dass eine kaufmännische Organisation erforderlich ist, wenn 5 Transaktionen im Monatsdurchschnitt mit einem Gesamtvolumen (Summe der eingehenden und ausgehenden Transaktionen) von 5000 € erbracht werden. Dabei handelt es sich für heutige Verhältnisse um einen viel zu niedrigen Schwellenwert. Die Tatsache, dass pro Transaktion nur ca. 1 bis 2 % des Transaktionsbetrags als Entgelt anfällt, führt zu einem monatlichen Erlös von ca. 50 – 100 Euro. Ein solcher Umfang bedarf mit Sicherheit noch keiner Regulierung. Für die anderen Zahlungsdienste hat sich bislang keine entsprechende Verwaltungspraxis herausgebildet. III. Zahlungsdienste als Zahlungsinstitut Eine Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 ZAG muss nur beantragen, wer Zahlungsdiens- 179 te als Zahlungsinstitut erbringen will. Zahlungsinstitut ist jedes Unternehmen, das gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste erbringt, ohne dass es dabei als sonstiger Zahlungsdienstleister240) zu qualifizieren wäre241). Sonstige Zahlungsdienstleister sind: x

Einlagenkreditinstitute i. S. des § 1 Abs. 3d S. 1 KWG;

x

E-Geld-Institute i. S. des § 1a Abs. 1 Nr. 5 ZAG;

x

der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände sowie die Träger bundes- oder landesmittelbarer Verwaltung, soweit sie nicht hoheitlich handeln;

x

die Europäische Zentralbank, die Deutsche Bundesbank sowie andere Zentralbanken in der Europäischen Union oder den anderen Staaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, wenn sie nicht in ihrer Eigenschaft als Währungsbehörde oder andere Behörde handeln.

___________ 236) I. S. d. §§ 238 ff. HGB. 237) Vgl. BGH in seinem Urteil vom 28.4.1960 (Az.: II ZR 239/59); ausführlicher zum kaufmännischen Geschäftsbetrieb von Bankgeschäften siehe Schäfer in B/F/S-M, § 1 Rn. 23 ff. 238) Siehe entsprechend das Merkblatt zu § 8 Abs. 1 ZAG unter Punkt 1.1, das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 6.a sowie BT-Drucks. 16/11613, S. 46. 239) Siehe das Schreiben des BAKred (Geschäftsnummer VII 4-71.50.01) zum damals in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG geregelten Finanztransfertatbestand. 240) Vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 – 5 ZAG. 241) Vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZAG.

53

Teil 1: Zahlungsdienste

180 Mit Ausnahme der E-Geld-Institute können vorgenannte Zahlungsdienstleister Zahlungsdienste erbringen, ohne gesondert eine Erlaubnis nach dem ZAG beantragen zu müssen242). IV. Zahlungsdienste im Inland 1. Inland im Sinne des § 10 Abs. 1 ZAG 181 Ein Unternehmen wird jedenfalls dann im Inland tätig, wenn es im Inland seinen Sitz oder eine Zweigniederlassung errichtet hat und von dort aus Zahlungsdienste erbringt243). Gemäß der gerichtlich bestätigten Verwaltungspraxis der BaFin liegt ein Erbringen von Zahlungsdiensten im Inland auch dann vor, wenn der Erbringer der Dienstleistung zwar seinen Sitz im Ausland hat, sich aber, ohne im Besitz eines europäischen Passes244) zu sein, im Inland zielgerichtet an den Markt wendet (mittels moderner Telekommunikationsmittel), um gegenüber Unternehmen und/oder Personen, die ihren Sitz im Inland haben, wiederholt und geschäftsmäßig Zahlungsdienste anzubieten245). Bei der Frage, wann objektiv von einer „zielgerichteten Tätigkeit“ gesprochen werden kann, kommt es auf den Einzelfall an. Keine zielgerichtete Tätigkeit liegt vor, wenn in deutschsprachigen Drittländern Angebote im Internet auf deutscher Sprache eingestellt werden246). Gleichermaßen fällt selbstverständlich Namensund Sympathiewerbung ohne die Bewerbung eines konkreten Produkts nicht unter die Erlaubnispflicht247). Es müssen vielmehr weitere Kriterien hinzukommen, wie z. B. ein wiederholtes und geschäftsmäßiges Anbieten bestimmter Produkte, eine spezifische Abstimmung auf inländische Bedürfnisse, Berücksichtigung inländischer Rechtsverhältnisse, die Einbindung inländischer Institute bei der Abwicklung der Geschäfte oder eine inländische Internetadresse248). ___________ 242) Die Erlaubnis nach § 11 Abs. 1 ZAG für E-Geld-Institute umfasst nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZAG die Erbringung von Zahlungsdiensten, ohne dass hierfür eine weitere Lizenz erforderlich wäre. 243) So auch die Gesetzesbegründung zum ZAG in BT-Drucks. 16/11613, S. 46. 244) Vgl. § 39 ZAG. 245) Vgl. BT-Drucks. 16/11613, S. 46 und für Bank- und Finanzdienstleistungen die Einleitung des Merkblatts zur Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen; diese Verwaltungspraxis der BaFin ist insoweit bedenklich, als dass sie zu einer doppelten Regulierung eines Unternehmens führt. Jedoch wurde dieses Vorgehen der BaFin im Zusammenhang mit einer KWG-Erlaubnis mehrfach gerichtlich bestätigt, vgl. BVerwG, Urteil vom 22.4.2009 (Az.: 8 C 2.09), VG Frankfurt a. M., Urteil vom 5.7.2007 (Az.: I E 4355/06), diese Entscheidungen folgten auf ein Urteil des EuGH vom 3.10.2006 (Rs C-452/04). Es ist zu erwarten, dass diese Verwaltungspraxis auch auf § 8 Abs. 1 ZAG übertragbar ist, so auch Walz in E/F/N/B, § 10 Rn. 8. 246) So auch Fischer/Müller in B/F/S-M, § 32 Rn. 23. 247) In diesem Sinne auch das Merkblatt zur Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen unter Punkt 1; nach Vahldiek soll entgegen der Rechtsauffassung der BaFin auch die Bewerbung eines konkreten Produkts im Inland nicht als erlaubnispflichtig angesehen werden, wenn der Vertragsschluss im Ausland erfolgt und Folgemaßnahmen zur Kundenbetreuung ins Inland hinein nicht getroffen werden; alles andere sei ein Verstoß gegen Marktöffnungszusagen Deutschlands im GATS-Regelwerk, vgl. in BKR 2003, 971, 973. 248) Vgl. Fischer/Müller in B/F/S-M, § 32 Rn. 23.

54

B. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

Nach der Gesetzesbegründung zum ZAG a. F. wird auch im Inland tätig, 182 wer zwar seine Zahlungsdienste im Ausland gegenüber sich dort befindlichen Zahlungsdienstnutzern anbietet, die Zahlungsdienste jedoch über im Inland errichtete Konten abwickelt249). Eine solche Auslegung dürfte aber am Wortlaut von § 10 Abs. 1 ZAG scheitern250). § 10 Abs. 1 ZAG ordnet eine Erlaubnispflicht für solche Unternehmen an, die im Inland Zahlungsdienste erbringen wollen. Eine Gleichsetzung der Erbringung von Zahlungsdiensten mit der reinen Abwicklung ist bedenklich. 2. Passive Dienstleistungsfreiheit Eine Zahlungsdienstleistung im „Inland“ liegt nicht vor, wenn die Tätigkeit 183 im Rahmen der passiven Dienstleistungsfreiheit erbracht wird. Passive Dienstleistungsfreiheit liegt vor, wenn nur bestehende Kundenbeziehungen weitergeführt werden (z. B. wenn ein Kunde Dienste eines Instituts zunächst im Drittland in Anspruch genommen hat und nun eine Fortführung der Geschäfte in Deutschland wünscht) oder die Initiative zur Erbringung von Zahlungsdiensten ausschließlich von dem Kunden ausging251). B. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten Gemäß § 10 Abs. 1 S. 2 ZAG sind – über die Erbringung von Zahlungsdiens- 184 ten hinaus – von der Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 ZAG auch die Erbringung betrieblicher und mit Zahlungsdiensten eng verbundener Nebendienstleistungen252), der Betrieb von Zahlungssystemen i. S. des § 1 Abs. 11 ZAG253) und sonstige Geschäftstätigkeiten, die nicht in der Erbringung von Zahlungsdiensten liegen, umfasst. Die Formulierung in § 11 Abs. 1 S. 2 ZAG ist irreführend, denn es macht nur wenig Sinn, wenn Geschäftstätigkeiten, die nicht unter Erlaubnisvorbehalt stehen (d. h. ohnehin erlaubnisfrei sind), von der Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 ZAG mit umfasst werden. Mit der Regelung wird lediglich klargestellt, dass eine Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 ZAG und die entsprechende Betätigung als Zahlungsinstitut der Erbringung alternativer Geschäftstätigkeiten selbstverständlich nicht im Wege steht. Soweit einem Zahlungsinstitut eine Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 ZAG erteilt 185 worden ist und das Zahlungsinstitut neben der Erbringung von Zahlungsdiensten zusätzlich auch das Factoring-Geschäft i. S. des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG betreibt, ist eine zusätzliche Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG zur Er___________ 249) Vgl. BT-Drucks. 16/11613, S. 46; die Gesetzesbegründung zur aktuellen Rechtslage nimmt zu diesem Punkt keine Stellung. 250) So auch Walz in E/F/N/B, § 10 Rn. 8. 251) Vgl. entsprechend das Merkblatt der BaFin zur Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen unter Punkt 1. 252) Z. B. die Sicherstellung der Ausführung von Zahlungsvorgängen oder Dienstleistungen für die Sicherstellung des Datenschutzes, vgl. § 10 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Hs. 2 ZAG. 253) Siehe zu Zahlungssystemen i. S. d. § 1 Abs. 11 in Rn. 111.

55

Teil 1: Zahlungsdienste

bringung von Finanzdienstleistungen nicht von Nöten. Dies stellt § 32 Abs. 6 KWG klar254). C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG 186 Zur Beantragung einer Erlaubnis für die Erbringung von Zahlungsdiensten nach § 10 Abs. 1 ZAG müssen vom Antragsteller die entsprechenden Unterlagen bei der BaFin eingereicht werden. Die Anforderungen, die sich dabei an ein Unternehmen stellen, sind nicht ohne weiteres zu überblicken. Nachstehend werden daher in einer Gesamtdarstellung die in §§ 10, 12 ZAG aufgeführten Voraussetzungen aufgezeigt und erläutert. I. Juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft als Antragsteller 187 Eine Erlaubnis gemäß § 10 Abs. 1 ZAG erhält nur eine deutsche juristische Person (z. B. eine AG oder eine GmbH), eine deutsche Personenhandelsgesellschaft (z. B. eine OHG oder KG)255) oder eine vergleichbare Gesellschaft mit Sitz außerhalb des europäischen Wirtschaftsraums256). Natürliche Personen sind damit ausdrücklich aus dem Kreis der Erlaubnisträger ausgeschlossen. Etwaige Ausnahmeregelungen sieht das ZAG nicht vor. 188 Die in Art. 26 der Zahlungsdiensterichtlinie vorgesehene Ausnahmeregelung, nach der bei natürlichen Personen und Gesellschaften als Antragsteller unter bestimmten Voraussetzungen von verschiedenen Antragserfordernissen abgesehen werden kann, wurde vom deutschen Gesetzgeber im ZAG nicht umgesetzt. Der Ausschluss natürlicher Personen ist verfassungsrechtlich bedenklich. Er stellt. u. E. einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) dar. Sofern nicht die Voraussetzungen des Nebendienstleistungsprivilegs erfüllt sind, kann z. B. ein als natürliche Person handelnder Treuhänder seine Dienste nicht mehr anbieten, da er durch die Entgegennahme von Geldbeträgen mit anschließender Weiterleitung regelmäßig den Tatbestand des Finanztransfergeschäfts257) erfüllt. Einer natürlichen Person verbliebe nur die Alternative, als Agent i. S. des § 1 Abs. 9 ZAG tätig zu werden. Der deutsche Gesetzgeber hat es sich bei der Begründung, warum er natürliche Personen nicht als Zahlungsdienstleister zulassen will, u. E. zu einfach gemacht. Er weist in BT-Drucks. 16/11613, S. 27, auf die „vorgenannten Gründe“ hin. Welche das genau sein sollen, erschließt sich nicht. In dem Absatz zuvor geht ___________ 254) Zum Tatbestand des Factorings siehe näher in Rn. 64 ff. 255) Vgl. § 12 Nr. 1 ZAG. 256) In Anwendung von § 42 ZAG, nach dem ein Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums für eine in Deutschland errichtete Zweigstelle eine Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 ZAG beantragen muss. Unternehmen mit Sitz innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums können hingegen Zahlungsdienste über Zweigstellen in Deutschland mithilfe des sog. „europäischen Passes“ gem. § 39 ZAG erbringen, d. h. ohne gesonderte Erlaubnis in Deutschland (Erlaubnis im Herkunftsstaat ausreichend). Siehe näher zu den Erfordernissen für die Erbringung von Zahlungsdiensten im Ausland in Rn. 190 ff. 257) Siehe zum Finanztransfergeschäft in Rn. 41 ff.

56

C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

es in anderem Zusammenhang um den „konsequenten Gläubigerschutz“. Es ist aber nicht ersichtlich, inwieweit dieses Ziel durch die Erbringung von Zahlungsdiensten durch natürliche Personen gefährdet sein sollte. Das Gegenteil ist der Fall. Natürliche Personen haften nicht auf das Haftungsvermögen beschränkt, sondern bekanntlich unbeschränkt. In den „vorgenannten Gründen“ wird auch von den praktischen Schwierigkeiten einer Aufsicht gesprochen. Warum aber Privatpersonen deswegen ganz ausgeschlossen werden sollen, erschließt sich ebenfalls nicht. Der Fehler liegt schon in der Richtliniengebung selbst. Es gibt keinen nachvollziehbaren Grund, warum Privatpersonen nicht auch Lizenzträger sein könnten. Verglichen mit dem ZAG ist das KWG deutlich flexibler. Unter Beschränkung des § 2b KWG kann auch eine natürliche Person eine KWGErlaubnis beantragen, zudem kann die BaFin gemäß § 2 Abs. 4 KWG Unternehmen von einer Erlaubnispflicht freistellen, solange das Unternehmen wegen der Art der von ihm betriebenen Geschäfte insoweit nicht der Aufsicht bedarf. II. Hauptverwaltung im Inland Eine Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 ZAG erhält nur ein Unternehmen, das seine 189 Hauptverwaltung in Deutschland hat258). Von dieser Vorgabe bleibt unberührt, dass Unternehmen selbstverständlich auch 190 grenzüberschreitend Zahlungsdienste erbringen können. Die hierzu entsprechenden Regelungen finden sich in den §§ 38 – 42 ZAG. Von besonderer Bedeutung ist der sog. „Europäische Pass“, der es Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums ermöglicht, Zahlungsdienste in Deutschland zu erbringen, ohne dass hierfür eine Erlaubnis bei der BaFin zu beantragen wäre259). Ausreichend ist eine Erlaubnis i. S. der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie im Herkunftsstaat. Gleichermaßen können Unternehmen mit Sitz in Deutschland auf Grundlage ihrer von der BaFin erteilten Erlaubnis Zahlungsdienste in den Mitgliedsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums erbringen260). Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums kommen zwar nicht in den Genuss des „europäischen Passes“, können aber dennoch in Deutschland eine Zweigstelle für die Erbringung von Zahlungsdiensten errichten. Diese rechtlich unselbstständige261) Zweigstelle gilt dann allerdings als Zahlungsinstitut i. S. des ZAG mit der Folge, dass das ausländische Unternehmen bei der BaFin eine Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 ZAG beantragen muss262). In den nachstehenden Tabellen werden die Konstellationen, in denen Zah- 191 lungsdienste grenzüberschreitend erbracht werden können, samt den hierfür erforderlichen Erlaubnis- und Anzeigepflichten in Deutschland und im Ausland, dargestellt: ___________ 258) 259) 260) 261) 262)

Vgl. § 12 Nr. 8 ZAG. Vgl. § 39 ZAG. Vgl. § 38 ZAG. D. h. ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Vgl. § 42 ZAG.

57

Teil 1: Zahlungsdienste § 38 ZAG:

I n s t i t u t

Deutsches Zahlungsinstitut mit Erlaubnis gem. § 10 Abs. 1 ZAG mit Sitz in Deutschland

Tätigkeitsbereich Errichtung einer Zweigniederlassung in anderem EU- oder EWRStaat

Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen in anderem EU- oder EWR-Staat

Beauftragung von Agenten263) in anderem EUoder EWRStaat

Anzeige an BaFin und Deutsche Bundesbank264), ggf. gewisse Anzeigepflichten bei der zuständigen Aufsichtsbehörde im Ausland

Anzeige an BaFin und Deutsche Bundesbank265)

Anzeige an BaFin und Deutsche Bundesbank266)

§ 39 ZAG:

I n s t i t u t

Ausländisches Zahlungsinstitut mit einer § 10 Abs. 1 ZAG entsprechenden Erlaubnis mit Sitz in einem anderen EU- oder EWR-Staat

Tätigkeitsbereich Errichtung einer Zweigniederlassung in Deutschland

Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen in Deutschland

Beauftragung von Agenten in Deutschland

Keine Erlaubnispflicht in Deutschland267), jedoch gewisse Anzeigepflichten in Deutschland und im Herkunftsstaat268) („Europäischer Pass“)

Keine Erlaubnispflicht in Deutschland269), jedoch Anzeigepflicht im Herkunftsstaat270) („Europäischer Pass“)

Keine Erlaubnispflicht in Deutschland271), jedoch Anzeigepflicht im Herkunftsstaat272) („Europäischer Pass“)

___________ 263) 264) 265) 266) 267) 268)

269) 270) 271) 272)

58

Agent i. S. d. § 1 Abs. 9 ZAG. Nach Maßgabe des § 38 Abs. 1ZAG i. V. m. § 9 Abs. 1, 2 ZAGAnzV. Nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 ZAG i. V. m. § 9 Abs. 1, 3 ZAGAnzV. Vgl. § 19 Abs. 4 i. V. m. § 38 Abs. 1 ZAG i. V. m. § 9 Abs. 1, 2 ZAGAnzV. Soweit das Zahlungsinstitut für die beabsichtigten Tätigkeiten im eigenen Land zugelassen ist, vgl. § 39 Abs. 1 S. 1 ZAG. Anzeigepflichten in Deutschland gem. § 39 Abs. 1 S. 2 ZAG i. V. m. § 14 GewO und § 39 Abs. 3 i. V. m. § 28 Abs. 1 Nr. 1, 2, 6 und 7 ZAG; zudem Anzeigepflichten gegenüber der zuständigen Behörde des Herkunftsstaats, vgl. Art. 28 der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie. Vgl. § 39 Abs. 1 S. 1 ZAG. Anzeigepflichten gegenüber der zuständigen Behörde des Herkunftsstaats, vgl. Art. 28 der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie. Vgl. § 39 Abs. 1 S. 1 ZAG. Anzeigepflichten in Deutschland gem. § 39 Abs. 1 S. 2 ZAG i. V. m. § 14 GewO und § 39 Abs. 4 i. V. m. Abs. 3 i. V. m. § 28 Abs. 1 Nr. 1, 2, 6 und 7 ZAG; zudem Anzeigepflichten gegenüber der zuständigen Behörde des Herkunftsstaates, vgl. Art. 28 der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie.

C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG § 42 ZAG:

I n s t i t u t

Ausländisches Zahlungsinstitut mit Sitz außerhalb der EUoder EWRStaaten

Tätigkeitsbereich Errichtung einer Zweigniederlassung in Deutschland

Beauftragung von Agenten in Deutschland

Erlaubnis gem. § 10 ZAG273)

Nur nach Erhalt einer Erlaubnis gem. § 10 Abs. 1 ZAG sowie Anzeige an BaFin und Deutsche Bundesbank274)

III. Antragsschreiben Zweck des Antrags ist die Darstellung, dass der Antragsteller seine aufsichts- 192 rechtlichen Pflichten erfüllen kann. Unter diesem Generalzweck sind eventuelle Zweifelsfragen über den Umfang beizubringender Unterlagen zu interpretieren. Der Antrag (samt der unter Rn. 194 ff. dargestellten Anhänge) ist in zweifa- 193 cher Ausführung „formlos“275) aber schriftlich an die BaFin276) zu richten277). Im Antragsschreiben müssen enthalten sein278): x

die Firmenbezeichnung;

x

die Anschrift/der Sitz des Antragstellers279);

x

der Geschäftszweck (ergibt sich aus dem Handelsregister);

x

die Organe und deren Zusammensetzung;

x

der voraussichtliche Zeitpunkt der Geschäftsaufnahme;

___________ 273) Eine Zweigstelle i. S. d. § 42 ZAG wird, unter der Maßgabe von § 42 Abs. 2 ZAG, behandelt wie ein Institut i. S. d. ZAG. 274) Vgl. § 25 ZAG. 275) Formlos bedeutet lediglich, dass für den Antrag kein gesondertes Antragsformular existiert. 276) Innerhalb der BaFin ist die Abteilung IF (Integrität des Finanzsystems) für die Prüfung der Erlaubnispflicht für Zahlungsinstitute nach § 10 Abs. 1 ZAG zuständig. 277) Vgl. § 2 Abs. 1 ZAGAnzV; sonstige Anzeigen und die Unterlagen, die nach dem ZAG zu erstatten oder vorzulegen sind, sind (vorbehaltlich abweichender Bestimmungen, wie beispielsweise in § 2 Abs. 1 ZAGAnzV) jeweils in einfacher Ausfertigung der BaFin und der für das Zahlungsinstitut zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank einzureichen, vgl. § 1 Abs. 1 ZAGAnzV. 278) Vgl. das Merkblatt zu § 10 Abs. 1 ZAG unter Punkt 6 und § 2 ZAGAnzV. 279) Siehe in Rn. 263.

59

Teil 1: Zahlungsdienste

x

x

die Angabe, für welche der in § 1 Abs. 1 S. 2 ZAG genannten Zahlungsdienste eine Erlaubnis beantragt wird280) –

Einzahlungsgeschäft (Nr. 1)

–

Auszahlungsgeschäft (Nr. 2);

–

Zahlungsgeschäft ohne Kreditgewährung (Nr. 3);

–

Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung (Nr. 4);

–

Akquisitionsgeschäft (Nr. 5);

–

Finanztransfergeschäft (Nr. 6);

–

Zahlungsauslösedienste (Nr. 7)

die Angabe, ob und welche der folgenden Tätigkeiten i. S. des § 10 Abs. 1 S. 2 ZAG281) erbracht werden sollen282) –

die Erbringung betrieblicher und mit Zahlungsdiensten eng verbundener Nebendienstleistungen (Nr. 1);

–

der Betrieb von Zahlungssystemen283) nach Maßgabe des § 57 ZAG (Nr. 2);

–

Geschäftstätigkeiten, die nicht in der Erbringung von Zahlungsdiensten bestehen (Nr. 3);

x

ggf. Inhaber einer bedeutenden Beteiligung284);

x

ggf. Namen der Abschlussprüfer des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses285).

IV. Regelanhänge zum Antrag 194 Die inhaltlichen Anforderungen der Regelanhänge zum Erlaubnisantrag ergeben sich zunächst aus § 10 Abs. 2 Nr. 1 – 17 ZAG. Parallel dazu sind die EBA-Leitlinien, insbesondere EBA/GL/2017/09, zu beachten, welche die gesetzlichen Regelungen des ZAG konkretisieren. Für eine bessere Übersichtlichkeit werden die gesetzlichen Anforderungen sowie die Anforderungen gemäß der EBA-Leitlinien im Folgenden jedoch getrennt dargestellt.

___________ 280) 281) 282) 283) 284) 285)

60

Vgl. § 2 Abs. 2 ZAGAnzV. Zu den Tätigkeiten i. S. d. § 10 Abs. 1 S. 2 ZAG siehe in Rn. 184. Vgl. § 2 Abs. 2 ZAGAnzV. Vgl. § 1 Abs. 11 ZAG. Siehe näher in Rn. 225 ff. Siehe in Rn. 261.

C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

1. Anforderungen gemäß ZAG Dem Erlaubnisantrag müssen die in § 10 Abs. 2 Nr. 1 – 17 ZAG benannten An- 195 gaben und Nachweise beigefügt werden. Für manche Anlagen müssen die entsprechenden Formblätter verwendet werden, für die übrigen Anlagen besteht (genauso wie für das Antragsschreiben selbst) Formfreiheit. Im Einzelnen: a) Geschäftsmodell (Nr. 1) Der Antragsteller muss das Geschäftsmodell seines gesamten Unternehmens 196 beschreiben. Hierbei sind die beabsichtigten Zahlungsdienste (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – 8 ZAG) und die sonstigen Tätigkeiten i. S. des § 10 Abs. 2 ZAG zu benennen und deren jeweilige Abwicklung zu erläutern286). Zu den sonstigen Tätigkeiten i. S. des § 10 Abs. 2 ZAG gehören auch die Geschäftstätigkeiten, die nicht in der Erbringung von Zahlungsdiensten bestehen. Die Erläuterung der Abwicklung ist so darzustellen, dass sich darunter eindeutig die einschlägigen Zahlungsdienstetatbestände und die sonstigen Tätigkeiten subsumieren lassen. Beizufügen sind zudem die Muster der vorgesehenen Kundenverträge und die 197 allgemeinen Geschäftsbedingungen287). b) Geschäftsplan mit einer Budgetplanung für die ersten drei Geschäftsjahre (Nr. 2) Die Pflicht zur Erstellung des Geschäftsplans (inkl. Budgetplanung) soll sicher- 198 stellen, dass nur diejenigen eine Erlaubnis beantragen, die auch ernsthaft beabsichtigen, Zahlungsdienste zu erbringen288). Eine Erlaubnis „auf Vorrat“ ohne konkretes Geschäftsmodell wird von der BaFin nicht erteilt. aa) Geeignete und verhältnismäßige Systeme, Ressourcen und Verfahren Aus dem Geschäftsplan muss zunächst hervorgehen, dass der Antragsteller über 199 geeignete und verhältnismäßige Systeme, Ressourcen und Verfahren verfügt, um seine Tätigkeit ordnungsgemäß auszuführen289). Besonders interessiert die BaFin, welche Maßnahmen ergriffen werden, um die aufsichtsrechtlichen Anforderungen zu erfüllen. Zu beachten ist, dass Systeme, Ressourcen und Verfahren i. S. von § 10 Abs. 2 Nr. 2 ZAG in erster Linie die Sicherungsmechanismen und Verfahren, Kontrollmechanismen zur Erfüllung geldwäscherechtlicher Vorschriften und den organisatorischen Aufbau des Antragstellers betreffen. Letztgenannte Punkte sind jedoch bereits Gegenstand der Antragsvoraussetzungen nach § 10 Abs. 2 Nr. 4 – 12 ZAG, auf welche insoweit verwiesen wird290). ___________ 286) 287) 288) 289) 290)

Vgl. § 2 Abs. 3 S. 1 ZAGAnzV. Vgl. § 2 Abs. 3 S. 2 ZAGAnzV. Vgl. hierzu bereits BT-Drucks. 16/11613, S. 47. Vgl. § 10 Abs. 2 Nr. 2 ZAG. Siehe entsprechend in Rn. 208 bis Rn. 224.

61

Teil 1: Zahlungsdienste

bb) Budgetplanung 200 Der Geschäftsplan soll eine Budgetplanung enthalten, aus der die beiden nachstehenden Elemente hervorgehen: 1. Planbilanzen, Plangewinnrechnungen und Planverlustrechnungen gemäß den Regelungsvorschriften der RechZahlV291) (in der Praxis: Bilanz nach den Gliederungsvorschriften einer Bank)292). 2. Die Berechnung der Eigenmittelanforderungen mit dem vorgesehenen „Meldebogen“293). 201 Im „Meldebogen“ sind die Berechnungen nach den folgenden drei Methoden gemäß §§ 3 – 5 ZIEV294) vorzunehmen: Methode A:

10 % der fixen Gesamtkosten des Vorjahres295).

Methode B:

Summe entsprechender Anteile an Zahlungsvorgängen des Vorjahres multipliziert mit dem Skalierungsfaktor „k“ (0,5 – 1,0296)); bei Zahlungsvorgängen i. H. v. z. B. 240.000.000 € entspricht dies einen erforderlichen Eigenmitteln zwischen 212.500 € und 425.000 €297).

Methode C:

Summe entsprechender Anteile des maßgeblichen Indikators (Erfolgsrechnung) multipliziert mit dem Skalierungsfaktor „k“ (0,5 – 1,0); bei maßgeblichem Indikator i. H. v. 47.000.000 € entspricht dies erforderlichen Eigenmitteln zwischen 1.115.000 € und 2.230.000 €298).

202 Zur Veranschaulichung der drei Berechnungsmethoden bietet die Deutsche Bundesbank in Ihrer „Übersicht über die Berechnungsmethoden der ZAGInstituts-Eigenkapitalverordnung (ZIEV)“ weitere Erläuterungen und Rechenbeispiele an. 203 Die Punkte 1. und 2. sind jeweils für die ersten drei vollen Geschäftsjahre nach Aufnahme des Geschäftsbetriebes vorzulegen299). Damit die BaFin die Zahlen ___________ 291) Verordnung über die Rechnungslegung der Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute (Zahlungsinstituts-Rechnungslegungsverordnung – RechZahlV), Verordnung vom 2.11.2009, BGBl. I S. 3680 (Nr. 72), Geltung ab 31.10.2009. 292) Vgl. § 2 Abs. 4 S. 1 ZAGAnzV; zu diesem Zweck sind die Anlagen 1 und 2 der RechZahlV zu verwenden. 293) Vgl. § 2 Abs. 4 S. 1 ZAGAnzV; mit „Meldebogen“ ist hier die Anlage zur ZAGInstituts-Eigenkapitalverordnung (ZIEV, vgl. Rn. 296) gemeint. 294) Verordnung über die angemessene Eigenmittelausstattung und die erforderliche Absicherung für den Haftungsfall von Instituten nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG-Instituts-Eigenmittelverordnung – ZIEV), Verordnung vom 15.10.2009, BGBl. I S. 3643 (Nr. 70), Geltung ab 31.10.2009. 295) Vgl. § 3 ZIEV. 296) Der Skalierungsfaktor „k“ variiert je nach erbrachtem Zahlungsdienst; er liegt bei 0,5 für Finanztransfergeschäfte und bei 1,0, wenn das Zahlungsinstitut einen oder mehrere der in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 5 ZAG genannten Zahlungsdienste erbringt, vgl. § 2 Abs. 2 ZIEV. 297) Vgl. § 4 i. V. m. § 2 Abs. 2 ZIEV. 298) Vgl. § 5 i. V. m. § 2 Abs. 2 ZIEV. 299) Vgl. § 10 Abs. 2 Nr. 2 ZAG.

62

C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

nachvollziehen kann, sind die Annahmen für die geschäftliche Entwicklung zu begründen300). c) Erforderliches Anfangskapital und/oder Absicherung im Haftungsfall (Nr. 3) aa) Erforderliches Anfangskapital Der Antragsteller muss nachweisen, dass er über das in § 12 Nr. 3 ZAG vor- 204 geschriebene Anfangskapital verfügt. Die erforderliche Höhe des Anfangskapitals richtet sich danach, welche Zahlungsdienste vom zukünftigen Zahlungsinstitut erbracht werden sollen, und beträgt: Nur Finanztransfergeschäfte: Nur Zahlungsauslösedienste: Zahlungsdienste i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – 5 ZAG:

20.000 Euro 50.000 Euro 125.000 Euro

Als Nachweis ist eine Bestätigung eines CRR-Kreditinstituts301) mit Sitz in 205 einem EU- oder EWR-Staat darüber vorzulegen, dass das Anfangskapital eingezahlt sowie frei von Rechten Dritter ist und zur freien Verfügung der Geschäftsleiter steht302). Mit Zustimmung der BaFin303) kann der Nachweis auch durch eine schriftli- 206 che Bestätigung eines Prüfers (der im Falle der Erlaubniserteilung zur Prüfung des Jahresabschlusses des Zahlungsinstituts berechtigt wäre) über die vorhandenen Eigenmittel, die nach den für Zahlungsinstitute geltenden Grundsätzen (§ 15 Abs. 1 ZAG i. V. m. der Anlage zur ZIEV)) ermittelt worden sein müssen, erbracht werden304). bb) Nachweis über die Absicherung im Haftungsfall Zahlungsinstitute, die Zahlungsauslösedienste und Kontoinformationsdienste 207 erbringen, haben einen Nachweis über die Absicherung im Haftungsfall unter den Voraussetzungen von § 16 ZAG und § 36 ZAG vorzulegen. Zu diesem Zweck sind die Berechnung der Mindestdeckungssumme und ein Versicherungsvertrag oder ein Dokument zum Nachweis einer gleichwertigen Garantie einzureichen305).

___________ 300) 301) 302) 303)

Vgl. § 2 Abs. 4 S. 2 ZAGAnzV. I. S. d. § 1 Abs. 3d S. 1 KWG. Vgl. § 2 Abs. 5 S. 1 ZAGAnzV. Gemäß § 2 Abs. 5 S. 2 ZAGAnzV wird der Nachweis durch den Jahresabschlussprüfer erbracht, soweit es sich um ein „bestehendes Unternehmen“ handelt. Eine Zustimmung der BaFin ist dann nicht erforderlich. 304) Vgl. § 2 Abs. 5 S. 2 ZAGAnzV. 305) Vgl. § 2 Abs. 5 S. 3 ZAGAnzV.

63

Teil 1: Zahlungsdienste

d) Sicherungsanforderungen gemäß § 17 ZAG (Nr. 4) 208 Zur Erfüllung der Sicherungsanforderungen bei der Entgegennahme von Geldbeträgen im Rahmen der Erbringung von Zahlungsdiensten gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 6 ZAG müssen zum Schutz vor einer Insolvenz des Zahlungsinstituts und Ansprüchen Dritter gegenüber dem Zahlungsinstitut mit Kreditinstituten oder Versicherungsunternehmen Vereinbarungen geschlossen werden306). 209 Der Antragsteller kann sich entscheiden, ob er die Sicherungsanforderungen durch Trennung der Kundengelder307) oder durch Abschluss einer Versicherung zur Absicherung bei Zahlungsunfähigkeit308) erbringen will. Die getroffene Auswahl ist, unter Angabe der betreffenden CRR-Kreditinstitute bzw. Versicherungsunternehmen, entsprechend darzustellen. Bereits geschlossene Verträge sind vorzulegen. Ergänzend dazu hat der Antragsteller eine Beschreibung seiner Prüfmodalitäten und seiner organisatorischen Vorkehrungen für das Ergreifen aller angemessenen Maßnahmen zum Schutz der Interessen seiner Nutzer und zur Gewährleistung der Kontinuität und Verlässlichkeit der von ihm erbrachten Zahlungsdienste vorzulegen309). 210 Mangels anderweitiger Sicherungseinrichtungen für Kundengelder ist die Einhaltung der Vorgaben für die Sicherungsanforderungen essentiell für ein Zahlungsinstitut. Entsprechende Bedeutung kommt dieser Antragsvoraussetzung zu. e) Unternehmenssteuerung, internen Kontrollmechanismen und Verfahren (Nr. 5) 211 Der Antragsteller hat seine Unternehmenssteuerung und die internen Kontrollmechanismen inklusive der Verwaltungs-, Risikomanagement- und Rechnungslegungsverfahren zu beschreiben. 212 Dabei muss aus der Beschreibung hervorgehen, dass Unternehmenssteuerung, Kontrollmechanismen und Verfahren verhältnismäßig, angemessen, zuverlässig und ausreichend sind310)). Überdies ist § 10 Abs. 2 S. 2 ZAG zu beachten. 213 Vorgenannte Anforderungen werden durch die in § 27 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 – 3 ZAG genannten besonderen organisatorischen Pflichten von Zahlungsinstituten aufgegriffen und konkretisiert. Danach sind die in § 10 Abs. 2 Nr. 14 ZAG benannten Personen (d. h. regelmäßig die Geschäftsleiter eines Zahlungsinstituts)311) dafür verantwortlich, dass das Zahlungsinstitut über eine ord___________ 306) 307) 308) 309) 310) 311)

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Vgl. § 2 Abs. 6 ZAGAnzV. Vgl. § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZAG. Vgl. § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZAG. Vgl. § 10 Abs. 2 S. 2 ZAG. Vgl. § 10 Abs. 2 Nr. 5 ZAG u. § 2 Abs. 7 ZAGAnzV. Siehe näher in Rn. 231 f.

C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

nungsgemäße Geschäftsorganisation verfügt, die insbesondere nachstehende Elemente umfasst: x

Angemessene Maßnahmen der Unternehmenssteuerung312), Kontrollmechanismen313) und Verfahren zur Gewährleistung, dass das Zahlungsinstitut seine Verpflichtungen314) erfüllt315).

x

Die Einrichtung einer Verlustdatenbank316) und Maßnahmen zur vollständigen Dokumentation der Geschäftstätigkeit317).

x

Ein Notfallkonzept für IT-Systeme318).

Bei den vorgenannten Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geschäftsor- 214 ganisation handelt es sich weitestgehend um betriebswirtschaftliche Begriffe aus dem Bereich des Unternehmenscontrollings. Im Rahmen der praktischen Umsetzung steht dem Antragsteller ein gewisser Gestaltungsspielraum zu. Denn ob die beabsichtigten Maßnahmen verhältnismäßig, angemessen, zuverlässig und ausreichend sind, richtet sich nach der Risikostruktur des jeweils beabsichtigten Geschäftsmodells und somit nach dem Einzelfall319). f) Verfahren zur Überwachung bei Sicherheitsvorfällen (Nr. 6) Gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 ZAG, welcher durch § 2 Abs. 8 ZAGAnzV 215 konkretisiert wird, ist eine Beschreibung der vorhandenen Verfahren für Überwachung, Handhabung und Folgemaßnahmen bei Sicherheitsvorfällen und sicherheitsbezogenen Kundenbeschwerden, einschließlich eines Mechanismus für die Meldung von Vorfällen, der die Meldepflichten nach § 54 ZAG320) berücksichtigt, vorzulegen. Zur Umsetzung der Anforderungen von § 54 ZAG ___________ 312) Solche Maßnahmen umfassen Prozesse und Methoden zur Ergebnis- und Risikosteuerung sowie Aufbau- und Ablauforganisation (z. B. Liquiditätsplanung), vgl. Auerbach in S/A, § 27 ZAG Rn. 9. 313) Mechanismen zur Einhaltung der internen und externen Vorgaben an das Zahlungsinstitut, wie z. B. prozessgebundene interne Kontrollen, das Berichtswesen sowie die interne Revision, vgl. näher Auerbach in S/A, § 27 ZAG Rn. 9. 314) Unter „Verpflichtungen“ sind an dieser Stelle nicht nur die aufsichtsrechtlichen Verpflichtungen des ZAG, sondern sämtliche gesetzlichen Regelungen, die für Zahlungsinstitute gelten (Gesetze und Verordnungen), zu verstehen, vgl. Findeisen in E/F/N/B, § 27 Rn. 28 sowie Auerbach in S/A, § 27 ZAG Rn. 11. 315) Vgl. § 27 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 ZAG; die Elemente Unternehmenssteuerung, Kontrollmechanismen und Verfahren sind zum Teil nicht voneinander zu trennen, sondern bedingen sich wechselseitig. 316) Eingetretene Schadensfälle sind zu erfassen, zu analysieren und zu kategorisieren, um bei Bedarf Sicherungsmaßnahmen zur Vermeidung vergleichbarer Schäden ergreifen zu können, vgl. Auerbach in S/A, § 27 ZAG Rn. 12. 317) Die vollständige Dokumentation der Geschäftstätigkeit soll eine lückenlose Überwachung durch die BaFin für ihren Zuständigkeitsbereich gewährleisten, vgl. § 27 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 ZAG. 318) Vgl. § 27 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 ZAG. 319) Vgl. Auerbach in S/A, § 27 ZAG Rn. 8. 320) Meldung schwerwiegender Betriebs- oder Sicherheitsvorfälle gegenüber der BaFin.

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Teil 1: Zahlungsdienste

können als Orientierung die Vorgaben des BaFin-Rundschreibens über die Meldung schwerwiegender Zahlungssicherheitsvorfälle herangezogen werden321). Die Angaben nach § 10 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 ZAG umfassen insbesondere auch die organisatorischen Maßnahmen und Verfahren zur Betrugsprävention, die Berichtswege in Betrugsfällen und die verwendeten Überwachungsinstrumente für Sicherheitsrisiken sowie vorhandene Folgemaßnahmen und Verfahren zu deren Verhinderung322). In Ergänzung dazu hat der Antragsteller eine Beschreibung seiner Prüfmodalitäten und seiner organisatorischen Vorkehrungen für das Ergreifen aller angemessenen Maßnahmen zum Schutz der Interessen seiner Nutzer und zur Gewährleistung der Kontinuität und Verlässlichkeit der von ihm erbrachten Zahlungsdienste einzureichen323). g) Verfahren für Erfassung, Überwachung, Beschränkung zu sensiblen Zugangsdaten (Nr. 7) 216 Gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 ZAG ist dem Erlaubnisantrag eine Beschreibung der vorhandenen Verfahren für die Erfassung, Überwachung, Rückverfolgung sowie Beschränkung des Zugangs zu sensiblen Zahlungsdaten beizufügen. Dabei sind die Verfahren im Einzelnen zu benennen324). Der Begriff „sensible Zahlungsdaten“ wird in § 1 Abs. 26 ZAG legaldefiniert. Demnach handelt es sich um Daten, einschließlich personalisierter Sicherheitsmerkmale, die für betrügerische Handlungen verwendet werden können (z. B. Zugangsdaten wie PIN, TAN oder Fingerabdrücke), wobei für die Tätigkeiten von Zahlungsauslösedienstleistern (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ZAG) und Kontoinformationsdienstleistern (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 ZAG) der Name des Kontoinhabers und die Kontonummer keine sensiblen Zahlungsdaten darstellen. Die Ausführungen i. S. d. § 10 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 ZAG umfassen auch die Verfahren zur Autorisierung des Zugangs zu sensiblen Zahlungsdaten sowie diesbezügliche Informationsübermittlungswege325). h) Regelungen zur Geschäftsfortführung im Krisenfall (Nr. 8) 217 Gemäß den Vorgaben des § 10 Abs. 2 S. 1 Nr. 8 ist dem Erlaubnisantrag eine Beschreibung der Regelungen zur Geschäftsfortführung im Krisenfall, einschließlich klarer Angabe der maßgeblichen Abläufe, der wirksamen Notfallpläne und eines Verfahrens für die regelmäßige Überprüfung der Angemessenheit und Wirksamkeit solcher Pläne, beizufügen. Dabei hat die Beschreibung eine Analyse über die Auswirkungen des Krisenfalls auf die Geschäftstätigkeit zu beinhalten326). ___________ 321) Vgl. BaFin-Rundschreiben 03/2022 (BA) (GIT 1-FR 1529-2021/0009); mit diesem Hinweis entsprechend Heuke in L/N/S/S/W/W, § 10 Rn. 32. 322) Vgl. § 2 Abs. 8 S. 2 ZAGAnzV. 323) Vgl. § 10 Abs. 2 S. 2 ZAG. 324) Vgl. § 2 Abs. 9 S. 1 ZAGAnzV. 325) Vgl. § 2 Abs. 9 S. 2 ZAGAnzV. 326) Vgl. § 2 Abs. 10 S. 2 ZAGAnzV.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

i) Erfassung statistischer Daten über Leistungsfähigkeit, Geschäftsvorgänge und Betrugsfälle (Nr. 9) Gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ZAG ist dem Erlaubnisantrag eine Beschreibung 218 der Grundsätze und Definitionen für die Erfassung statistischer Daten über Leistungsfähigkeit, Geschäftsvorgänge und Betrugsfälle beizufügen. In der Beschreibung sind die Art und der Umfang der erfassten Daten sowie die Datenerfassung einschließlich Verfahren, Zweck und Häufigkeit anzugeben327). j) Sicherheitsstrategie und Sicherheitskontroll- und Risikominderungsmaßnahmen (Nr. 10) Gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 Nr. 10 ZAG ist dem Erlaubnisantrag eine Beschrei- 219 bung der Sicherheitsstrategie, einschließlich einer detaillierten Risikobewertung der erbrachten Zahlungsdienste und eine Beschreibung von Sicherheitskontroll- und Risikominderungsmaßnahmen zur Gewährleistung eines angemessenen Schutzes der Zahlungsdienstnutzer vor den festgestellten Risiken, einschließlich Betrug und illegaler Verwendung sensibler und personenbezogener Daten, beizufügen328). Im Hinblick auf die Sicherheitsstrategie ist in der Beschreibung anzugeben, auf welche Weise durch diese Maßnahmen ein hohes Maß an technischer Sicherheit und Datenschutz gewährleistet wird. Diese Vorgabe gilt entsprechend für Software und IT-Systeme, die der Antragsteller oder die Unternehmen verwenden, an die der Antragsteller alle oder einen Teil seiner Tätigkeiten auslagert329). k) Interne Kontrollmechanismen zur Erfüllung der Anforderungen der §§ 27 und 53 ZAG (Nr. 11) Zur Beschreibung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation330) gehören 220 gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 ZAG auch angemessene interne Kontrollmechanismen zur Erfüllung der Vorgaben des § 27 Abs. 1 S. 3 Nr. 4, 5, Abs. 2 und 3 ZAG331) sowie § 53 ZAG (Beherrschung operationeller und sicherheitsrelevanter Risiken). Von besonderer Bedeutung ist hier die Berücksichtigung der Vorgaben des Geldwäschegesetzes (GwG). Als Verpflichtete des GwG332) müssen Zahlungsinstitute die im GwG genannten Sorgfaltspflichten333) einhalten. Zentrale Pflichten sind dabei die Identifizierung des Vertrags-

___________ 327) 328) 329) 330) 331)

Vgl. § 2 Abs. 11 ZAGAnzV. Vgl. entsprechend § 2 Abs. 12 ZAGAnzV. Vgl. § 10 Abs. 2 S. 3 ZAG. Zur ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation siehe schon unter Rn. 213. § 27 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 – 3 ZAG wurde bereits in der Beschreibung gem. § 10 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 ZAG (siehe in Rn. 211 ff.) berücksichtigt. 332) Vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 3 GwG. 333) Vgl. §§ 10 ff. GwG.

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Teil 1: Zahlungsdienste

partners334) (beispielsweise im Falle der Begründung einer Geschäftsbeziehung) sowie die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehungen335). 221 Der Beschreibung sind auch die entsprechenden Arbeitsanweisungen für die Mitarbeiter, Agenten336) oder zentralen Kontaktpersonen337) beizufügen338). Diese Angaben müssen insbesondere eine Beschreibung der Handhabung operationeller und sicherheitsrelevanter Risiken enthalten339). l) Organisatorischer Aufbau des Antragstellers (Nr. 12) 222 Der Antragsteller muss seinen internen organisatorischen Aufbau beschreiben. Diese Darstellung muss jedenfalls enthalten: x

den organisatorischen Aufbau des Antragstellers in Form eines Organigramms, insbesondere mit Zuständigkeiten der Geschäftsleiter340);

x

die Geschäftsordnungen der Organe der Gesellschaft341) (z. B. die Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat oder die Geschäftsordnung für die Geschäftsführung, soweit vorhanden; aus aufsichtsrechtlicher Sicht besteht keine Pflicht zur Verabschiedung von Geschäftsordnungen).

223 Zum organisatorischen Aufbau gehören auch: x

eine Beschreibung der geplanten Inanspruchnahme von Agenten342) inkl. Übergabe entsprechender Muster der Agenturverträge343);

x

eine Beschreibung der geplanten Inanspruchnahme von Zweigniederlassungen;

x

die Darstellung einer Auslagerungsvereinbarung inkl. Beschreibung der Vorkehrungen zur Kontrolle bei Auslagerung344) und Entwürfen der Auslagerungsverträge345);

x

eine Beschreibung der Art und Weise der Teilnahme an einem einzelstaatlichen oder internationalen Zahlungssystem346).

___________ 334) 335) 336) 337) 338) 339) 340) 341) 342) 343) 344) 345) 346)

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Vgl. §§ 11, 13 GwG. Vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 5 GwG. Agenten i. S. d. § 1 Abs. 9 ZAG. Zentrale Kontaktpersonen i. S. v. § 41 ZAG. Vgl. § 2 Abs. 13 S. 1 ZAGAnzV. Vgl. § 2 Abs. 13 S. 2 ZAGAnzV. Vgl. § 10 Abs. 2 Nr. 14 ZAG u. § 2 Abs. 16 ZAGAnzV. Vgl. § 2 Abs. 14 S. 2 Nr. 1 ZAGAnzV. Agenten i. S. d. § 1 Abs. 9 ZAG. Vgl. § 2 Abs. 14 S. 2 Nr. 2 ZAGAnzV und § 2 Abs. 1 AgNwV. Auslagerungskontrolle i. S. d. § 26 Abs. 1 S. 1 ZAG; vgl. § 2 Abs. 14 S. 2 Nr. 3 ZAGAnzV. Auslagerungsverträge i. S. d. § 26 Abs. 1 S. 6 ZAG; vgl. § 2 Abs. 14 S. 2 Nr. 4 ZAGAnzV. Zahlungssystem i. S. d. § 1 Abs. 11 ZAG.

C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

Soweit vorgenannte Punkte den Antragsteller nicht betreffen (z. B. den Ein- 224 satz von Agenten oder Auslagerungen), ist eine entsprechende Fehlanzeige anzufügen. m) Bedeutende Beteiligungen (Nr. 13) Im Falle des Bestehens einer bedeutenden Beteiligung347) an dem den Erlaub- 225 nisantrag stellenden Unternehmen sind gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 Nr. 13 ZAG die nachstehenden Angaben zu tätigen: x

den Namen der Inhaber der Beteiligung;

x

die Höhe der Beteiligung;

x

den Nachweis, dass der Inhaber348) der Beteiligung den im Interesse der Gewährleistung einer soliden und umsichtigen Führung des Zahlungsinstituts zu stellenden Ansprüchen genügt.

Zu diesem Zweck sind mindestens die in § 8 Nr. 1 bis 5 und in den §§ 9 bis 226 11, 13 und 14 der InhKontrollV genannten Erklärungen und Unterlagen beizufügen und auf Verlangen der BaFin weitere Auskünfte zu erteilen. Lebensläufe sind eigenhändig zu unterzeichnen. Die §§ 4, 5 und 16 der InhKontrollV sind entsprechend anzuwenden349). Um den im Interesse der Gewährleistung einer soliden und umsichtigen Füh- 227 rung des Zahlungsinstituts zu stellenden Ansprüchen zu genügen, muss der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung vor allem zuverlässig sein. Zum Nachweis ist hierzu das entsprechende Formblatt auszufüllen350). Gegenstand des Formblatts sind z. B. Angaben zu etwaigen Straf- oder Ordnungswidrigkeitsverfahren, Insolvenzverfahren, aufsichtliche Maßnahmen einer Aufsichtsbehörde oder Versagung oder Aufhebung einer Gewerbeerlaubnis. Das etwaige Vorliegen letztgenannter Punkte führt nicht automatisch zur Unzuverlässigkeit, sondern fließt in die Gesamtbewertung der BaFin mit ein. Der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung genügt den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des Zahlungsinstituts zu stellenden Ansprüchen auch dann nicht, wenn durch ihn negative Einflüsse auf das Zahlungsinstitut zu befürchten sind. Beispiele hierfür sind eine kritische wirtschaftliche Lage des Beteiligungsunternehmens, Verdacht von Geldwäsche oder undurchsichtige Herkunft des für die Beteiligung aufgewandten Kapitals351). Weiter fordert die BaFin u. A. Nachweise über die Identität und Existenz der 228 Anteilseigner (z. B. durch amtlich beglaubigte Kopien des Lichtbildausweises ___________ 347) Vgl. zur Legaldefinition § 1 Abs. 7 ZAG. 348) Oder wenn der Inhaber eine juristische Person ist, auch ein gesetzlicher oder satzungsmäßiger Vertreter, oder wenn der Inhaber eine Personenhandelsgesellschaft ist, auch ein Gesellschafter, vgl. § 2 Abs. 15 S. 1 ZAGAnzV i. V. m. § 9 und § 8 Nr. 3 InhKontrollV. 349) Vgl. § 2 Abs. 15 ZAGAnzV. 350) Die Anlage zur InhKontrollV ist zu verwenden. 351) Vgl. hierzu Fischer/Müller in B/F/S-M, § 33 Rn. 67.

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Teil 1: Zahlungsdienste

bzw. der Gründungsdokumente und des Handelsregisterauszugs), eigenhändig unterschriebene Lebensläufe und Angaben zu Beteiligungsverhältnissen, Konzernzugehörigkeit und sonstigen Einflussmöglichkeiten352). Sonstige Einflussmöglichkeiten sind z. B. personelle Verflechtungen in den Organen des Antragstellers und des Beteiligungsunternehmens, wirtschaftliches Druckpotential (z. B. intensive vertragliche Bindungen) sowie besondere Vereinbarungen in der Satzung des Antragstellers (z. B. eine Sperrminorität)353). Soweit sonstige Einflussmöglichkeiten nicht bestehen, ist dies mit entsprechender Fehlanzeige zu vermerken. Außerdem sind auf Verlangen der BaFin ergänzende Auskünfte zu erteilen354). n) Verantwortliche Personen (Nr. 14) 229 Gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 Nr. 14 ZAG sind im Erlaubnisantrag die Namen der Geschäftsleiter und, soweit es sich um Unternehmen handelt, die neben der Erbringung von Zahlungsdiensten anderen Geschäftsaktivitäten nachgehen, der für die Führung der Zahlungsdienstgeschäfte des Antragstellers verantwortlichen Personen zu benennen355). Dabei muss der Nachweis erbracht werden, dass die in § 10 Abs. 2 S. 1 Nr. 14 ZAG genannten Personen zuverlässig sind und über angemessene theoretische und praktische Kenntnisse und Fähigkeiten, einschließlich Leitungserfahrung, zur Erbringung von Zahlungsdiensten verfügen356). aa) Namensangaben 230 Es müssen die Namen derer angegeben werden, die im Unternehmen in verantwortlicher Position stehen. Konkret sind dies die Geschäftsleiter sowie, falls es sich um Unternehmen handelt, die neben der Erbringung von Zahlungsdiensten auch anderen Geschäftstätigkeiten nachgehen, die für den Bereich der Zahlungsdienste verantwortlichen Personen357). (1) Geschäftsleiter 231 Geschäftsleiter sind nach § 1 Abs. 8 S. 1 ZAG diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte ___________ 352) An dieser Stelle gelten die in § 8 Nr. 1 – 5 u. §§ 9 – 11, 13 u. 14 InhKontrollV genannten Anforderungen entsprechend, vgl. § 2 Abs. 15 S. 1 ZAGAnzV. Ebenso sind die §§ 4, 5, 16 InhKontrollV entsprechend anzuwenden. 353) Vgl. grundsätzlich zu Einflussmöglichkeiten auf andere Unternehmen Bayer in M/K, AktG, § 17 Rn. 14 ff. 354) Vgl. § 2 Abs. 15 S. 1 ZAGAnzV. 355) In der alten Fassung des ZAG gab es neben dem Geschäftsleiter und dem Bereichsleiter noch den Typus „für die Geschäftsleitung des Zahlungsdienstes verantwortliche Person“, der nicht identisch war mit der Geschäftsleitung. Dieser Typus ist ersatzlos entfallen (s. § 8 Abs. 2 Nr. 9 ZAG a. F.). 356) Vgl. 10 Abs. 2 S. 4 ZAG. 357) Vgl. § 10 Abs. 2 S. 1 Nr. 14 ZAG.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

und zur Vertretung des Zahlungsinstituts in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind. Konkret handelt es sich x

bei der AG um alle Vorstandsmitglieder,

x

bei der GmbH um alle Geschäftsführer,

x

bei der OHG um jeden Gesellschafter, der nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Geschäftsführung oder Vertretung ausgeschlossen ist und dem nicht die Geschäftsführungs- oder Vertretungsbefugnis rechtskräftig entzogen wurde358),

x

bei der KG um die Komplementäre (bzw. bei einer GmbH & Co. KG die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH); nicht auch die Kommanditisten, da ihnen die organschaftliche Vertretungsbefugnis nicht übertragen werden kann.

Keine Geschäftsleiter i. S. des § 1 Abs. 8 S. 1 ZAG sind Personen, die kraft 232 Vollmacht (§ 166 BGB) ermächtigt sind359). Bei diesen Personen kann es sich aber um sog. gekorene Geschäftsleiter handeln. Diese werden von der BaFin in Ausnahmefällen360) „bezeichnet“. (2) Bereichsleiter Als Bereichsleiter sind Personen anzusehen, die, soweit ein Unternehmen neben 233 der Erbringung von Zahlungsdiensten auch anderen Geschäftsaktivitäten361) nachgeht, für die Führung der Zahlungsdienstgeschäfte verantwortlich sind. Bei den Bereichsleitern handelt es sich nicht um die Geschäftsleiter. In Frage kommen nicht nur Prokuristen, sondern jede mit den Zahlungsdiensten betraute Person. bb) Zuverlässigkeit und fachliche Eignung Alle in Rn. 230 ff. benannten Personen müssen Nachweis über Zuverlässigkeit 234 und angemessene theoretische und praktische Kenntnisse und Fähigkeiten zur Erbringung von Zahlungsdiensten (fachliche Eignung) führen. Entsprechende Nachweise für sonstige Personen sind im Erlaubnisantrag nicht erforderlich. An dieser Stelle unterscheiden sich z. B. die Erlaubnisvoraussetzungen des ZAG von denen des KWG insoweit, als dass das Gesetz im Rahmen eines KWG-Erlaubnisantrages auch einen Nachweis der Zuverlässigkeit ___________ 358) So auch Findeisen in E/F/N/B, § 1 Rn. 652 sowie Schäfer in B/F/S-M, § 1 Rn. 212; mit a. A. (rechtskräftige Entziehung der Geschäftsführungs- oder Vertretungsbefugnis beseitigt Qualifikation als Geschäftsleiter nicht) Brogl in R/K, § 1 Rn. 284. 359) D. h. z. B. Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte. 360) Ausnahmefälle i. d. S. sind z. B. Tod und lang andauernde Krankheit eines Geschäftsleiters oder die Untersagung der Tätigkeit des bisherigen Geschäftsleiters gem. § 20 Abs. 1, 3 und § 21 Abs. 2 Nr. 2 ZAG. 361) Tätigkeiten i. S. d. § 10 Abs. 1 S. 2 ZAG.

71

Teil 1: Zahlungsdienste

und fachlichen Eignung der Antragsteller362) bzw. Inhaber363) verlangt. Beim Erlaubnisantrag gemäß § 10 Abs. 1 ZAG stellt die Unzuverlässigkeit364) des Antragsstellers365) aber einen Versagungsgrund für die Erlaubnis dar366), so dass die Zuverlässigkeit des Antragstellers im Erlaubnisantrag nach § 10 Abs. 1 ZAG zwar nicht positiv nachzuweisen ist, aber dennoch vorliegen muss367). 235 Um Zuverlässigkeit und fachliche Eignung zu belegen, sind von den in Rn. 230 ff. genannten Personen neben einem Formular zur Zuverlässigkeit auch ein Lebenslauf einzureichen. Von den Geschäftsleitern fordert die BaFin zusätzlich ein Führungszeugnis sowie gegebenenfalls Auszüge aus dem Gewerbezentralregister368). (1) Zuverlässigkeit 236 Das Vorliegen der Zuverlässigkeit ist grundsätzlich zu unterstellen. Die BaFin muss deshalb Tatsachen benennen, die die Unzuverlässigkeit begründen369). 237 Mangels konkreter Hinweise durch den Gesetzgeber oder die BaFin, kann, wie für die parallele Regelung im KWG370), auf den Begriff der „Zuverlässigkeit“ als allgemeines gewerberechtliches Erfordernis zurückgegriffen werden. Danach ist Unzuverlässigkeit anzunehmen, wenn die betreffende Person nach dem Gesamtbild ihres Verhaltens und ihrer Persönlichkeit nicht die Gewähr dafür bietet, dass sie ihre Tätigkeit ordnungsgemäß erbringen wird371), wobei die unterschiedlichen Anforderungen je nach Geschäftsart und Größe eines Instituts mit einzubeziehen sind372). Zudem müssen die Tatsachen, die eine

___________ 362) Vgl. § 32 Abs. 1 Nr. 3 KWG. Antragsteller sind bei Personenhandelsgesellschaften alle persönlich haftenden Gesellschafter. Juristische Personen sind selbst Antragsteller. Zuverlässig sein müssen aber die gesetzlichen oder satzungsmäßigen Vertreter, vgl. Fischer/Müller in B/F/S-M, § 33 Rn. 36; bei der KG sollte sich u. E. die Frage nach der Zuverlässigkeit auf die Komplementäre beschränken. 363) Vgl. § 32 Abs. 1 Nr. 4 KWG; Inhaber sind der Einzelkaufmann oder die persönlich haftenden Gesellschafter, die von der Geschäftsführung nicht ausgeschlossen sind, vgl. Fischer/Müller in B/F/S-M, § 33 Rn. 47. 364) Nicht jedoch auch die fehlende fachliche Eignung. 365) Mangels entgegenstehender Hinweise der BaFin, Literatur oder Rechtsprechung gilt zum Begriff des Antragstellers das in Rn. 364 Gesagte entsprechend. 366) Vgl. § 12 Nr. 4 ZAG. 367) Siehe entsprechend in Rn. 636. 368) Gem. § 2 Abs. 16 ZAGAnzV gilt für den Nachweis der Zuverlässigkeit und angemessener theoretischer und praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten zur Erbringung von Zahlungsdiensten § 10 ZAGAnzV entsprechend. Der Inhalt von § 10 ZAGAnzV wird wiederum durch das „Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB“ der BaFin konkretisiert. 369) Vgl. Fischer/Müller in B/F/S-M, § 33 Rn. 39. 370) Vgl. § 33 Abs. 1 Nr. 2 KWG. 371) Vgl. u. a. Urteil des BVerwG vom 2. Februar 1982, Az.: 1 C 146/80 (NVwZ 1982, 503). 372) Vgl. Fischer/Müller in B/F/S-M, § 33 Rn. 38.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

etwaige Unzuverlässigkeit begründen könnten, institutsbezogen sein, d. h. einen Bezug zur Tätigkeit der Person im Institut aufweisen373). Gründe, die zu einer Unzuverlässigkeit führen können, sind beispielsweise: 238 Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten mit Bezug zur Geschäftstätigkeit, unternehmensbezogene, erhebliche und dauerhafte Steuerrückstände, Verstöße gegen sozialversicherungsrechtliche Pflichten, ungeordnete Vermögensverhältnisse, sonstige Verletzungen öffentlich-rechtlicher Pflichten374) oder unrichtige Angaben im Erlaubnisverfahren375). Für diesen Zweck soll vom zukünftigen Geschäftsleiter das Formular „An- 239 gaben zur Zuverlässigkeit und zeitlichen Verfügbarkeit“ gemäß Artikel 4 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/1943 genutzt werden376). Das Formular verlangt recht weitgehende Angaben. Jedoch nicht jedes Vorliegen der abgefragten Punkte führt zur Unzuverlässigkeit. Vielmehr soll ein Gesamtbild über die Zuverlässigkeit der betreffenden Person entstehen. Es ist anzugeben, ob aktuell ein Strafverfahren oder ein mit einer unternehmeri- 240 schen Tätigkeit im Zusammenhang stehendes Ordnungswidrigkeitsverfahren geführt wird bzw. in der Vergangenheit geführt und mit entsprechender Strafe bzw. Sanktion abgeschlossen wurde. Zudem sind Angaben zu etwaigen zurückliegenden gewerblichen Zuverlässigkeits- oder Eignungsprüfungen mit negativem Ergebnis zu machen. Auch Insolvenzverfahren und Verfahren zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung über die Vermögensverhältnisse, in die die betreffende Person oder ein von dieser geleitetes Unternehmen verwickelt war, sind zu benennen. Ebenso verhält es sich mit einer behördlichen Versagung oder Aufhebung einer Registereintragung, Mitgliedschaft und/oder Gewerbeerlaubnis oder der sonstigen Untersagung des Betreibens eines Gewerbes oder der Vertretung/Führung von Geschäften. Um Interessenskonflikten vorzubeugen muss der Geschäftsleiter schließlich angeben, ob mit einem Mitglied der Geschäftsleitung oder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans des den Antrag stellenden Unternehmens ein Angehörigkeitsverhältnis377) besteht. (2) Fachliche Eignung Zum weiteren Nachweis der Zuverlässigkeit und angemessener theoretischer 241 und praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten für die Erbringung von Zah___________ 373) Vgl. u. a. Urteil des BVerwG vom 27. Juni 1961, Az.: I C 34/60 (NJW 1961, 1834). 374) Z. B. frühere Gewerbe- oder Erlaubnisrücknahmen; aber nicht Straßenverkehrsdelikte (Trunkenheit am Steuer, Überfahren einer roten Ampel etc.) mangels Unternehmensbezug. 375) Für einen Überblick siehe Schwennicke in S/A, § 25c KWG Rn. 7 ff. 376) Inwieweit alternativ das Formular gemäß Anlage 4 der ZAGAnzV genutzt werden soll, wäre mit der BaFin im Einzelfall abzustimmen; insoweit sind die Inhalte von Webseite und des „Merkblatts zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB“ (dort S. 14) der BaFin nicht eindeutig. 377) Angehörigkeitsverhältnis i. S. d. § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB; hierzu gehören auch der geschiedene Lebenspartner/Ehegatte der Geschwister oder die Geschwister des geschiedenen Lebenspartners/Ehegatten.

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Teil 1: Zahlungsdienste

lungsdiensten (fachliche Eignung) ist von den in Rn. 230 ff. genannten Personen ein lückenloser mit Datum und eigenhändiger Unterschrift versehener Lebenslauf einzureichen. Der Lebenslauf hat folgende Angaben zu enthalten378): x

die persönlichen Daten (den vollständigen Namen, samt aller Vornamen und dem Geburtsnamen, das Geburtsdatum, den Geburtsort, das Geburtsland, den Hauptwohnsitz, die Staatsangehörigkeit);

x

die berufliche Qualifikation einschließlich der erworbenen Abschlüsse und ggf. Weiterbildungsmaßnahmen;

x

die Berufserfahrung, welche in chronologischer Reihenfolge beginnend mit dem derzeit ausgeübten Beruf darzustellen ist.

242 Hinsichtlich der Berufserfahrung sind anzugeben: x

Name und Sitz aller Unternehmen, für die die Person tätig ist oder war;

x

die Art und Dauer der Tätigkeit, einschließlich Nebentätigkeiten379), mit Ausnahme ehrenamtlicher Tätigkeiten;

x

die Vertretungsmacht der Person, ihre internen Entscheidungskompetenzen und die ihr innerhalb des Unternehmens unterstellten Geschäftsbereiche;

x

das Halten einer unmittelbaren Beteiligung von mindestens 25 % der Anteile am Kapital eines Unternehmens380).

243 Auf Verlangen der BaFin sind weitere Auskünfte zu erteilen und Unterlagen, insbesondere Arbeitszeugnisse, welche die im Lebenslauf angegebenen Tätigkeiten belegen, einzureichen381). 244 Durch die Inhalte des Lebenslaufs soll vor allem die fachliche Eignung belegt werden. Voraussetzung ist, dass in ausreichendem Maß theoretische und praktische Kenntnisse in den betreffenden Geschäften (d. h. zur Erbringung von Zahlungsdiensten) vorhanden sind. Die Anforderungen sind vergleichbar mit jenen, die an eine Lizenzerteilung gemäß dem KWG gestellt werden382). Da Sinn und Zweck der Regelungen des ZAG und des KWG vergleichbar sind, kann grundsätzlich auf die Anforderungen, wie sie sich für eine KWG-Erlaubnis herausgebildet haben, Bezug genommen werden. 245 So sind unter theoretischen Kenntnissen volkswirtschaftliche, betriebswirtschaftliche, steuerrechtliche und allgemeinrechtliche Kenntnisse zu verstehen, wobei diese typischerweise z. B. durch Berufsausbildung zum Bankkaufmann oder einschlägige Studiengänge (BWL-/VWL-Studium, z. B. mit Schwerpunkt ___________ 378) Vgl. § 10 Abs. 2 ZAGAnzV. 379) Für die Angabe einer Nebentätigkeit ist das Formular gem. Anlage 5 der ZAGAnzV zu verwenden. 380) Für die Angabe einer unmittelbaren Beteiligung ist das Formular gem. Anlage 6 der ZAGAnzV zu verwenden. 381) Vgl. § 10 Abs. 6 ZAGAnzV. 382) Vgl. § 25c Abs. 1 S. 2 KWG.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

Finanzen) erworben werden können383). Eine vergleichbare Ausbildung ist auch für die Erbringung von Zahlungsdiensten geboten. Zum Nachweis praktischer Kenntnisse sind für eine Erlaubnis nach dem KWG 246 bankpraktische oder bei Finanzdienstleistungsinstituten institutsspezifische Erfahrungen in allen Geschäftsbereichen, in denen ein Institut gemäß seiner Erlaubnis tätig ist, erforderlich384). Soweit Zahlungsdienste erbracht werden sollen, die vor der Einführung des ZAG im KWG als Bankgeschäft (z. B. das Zahlungsgeschäft385) als früherer Bestandteil des Girogeschäfts nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 KWG a. F.) oder als Finanzdienstleistungsgeschäfte (z. B. das Finanztransfergeschäft386), früher in § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG normiert) geregelt waren, ist für das Vorliegen ausreichender praktischer Kenntnisse derselbe Maßstab anzulegen, wie es früher im Geltungsbereich des KWG der Fall war. Gerade beim Zahlungsgeschäft, bei dem es auch um die Führung eines Zahlungskontos geht, sind bankpraktische Erfahrungen unerlässlich. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass durch neue technische Lösungen überkommene bankpraktische Erfahrungen nicht mehr einschlägig sind und deswegen nicht unbedingt verlangt werden können. Stattdessen kann IT-Erfahrung teilweise die bankpraktische Erfahrung ersetzen. Bei der Erbringung des Akquisitionsgeschäfts oder des Finanztransfergeschäfts 247 (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5, 6 ZAG) gelten andere Maßstäbe. Denn hier übernimmt der Dienstleister die Abrechnung von Zahlungsvorgängen oder gibt Zahlungsinstrumente aus. Der Dienstleister ist hierbei jedoch nicht selbst als Inkassostelle tätig, sondern bedient sich für den Einzug der Forderungen einer Bank. Für eine solche Tätigkeit des Dienstleisters sind u. E. daher z. B. spezifische bankpraktische Kenntnisse nicht erforderlich. Vielmehr sind bereits praktische Kenntnisse eines Kaufmanns (Rechnungstellung, Forderungseinzug, Verrechnung von Ansprüchen) ausreichend. Auch bei der Ausgabe von Zahlungsinstrumenten) stehen bankpraktische bzw. institutsspezifische Erfahrungen weniger im Vordergrund. So handelt es sich bei der Ausgabe eines Zahlungsinstruments (z. B. eine Debitkarte mit PIN) nicht schon um einen Zahlungsvorgang an sich, sondern lediglich um das Instrument, mit dem später ein Zahlungsvorgang ausgelöst wird. Es wird nur eine technische Grundlage für den Zahlungsvorgang geschaffen. Der Dienstleister sollte daher vor allem ausreichend Kenntnisse z. B. in Informatik und der technischen Infrastruktur von Zahlungssystemen haben. Ein Kriterium für die Bewertung, ob praktische Kenntnisse ausreichend vorhanden sind, sollte u. E. auch der zunächst beabsichtigte Umfang des Geschäftsmodells sein. Auf diese Weise könnte auch ein von Jungunternehmern geführtes Start-up-Unternehmen eine Erlaubnis erhalten und unter der regulatorischen Aufsicht der BaFin gegebenenfalls fehlende praktische Kenntnisse und Erfahrungen erlangen. ___________ 383) 384) 385) 386)

Vgl. Braun in B/F/S-M, § 25c) Rn. 16. Vgl. Schwennicke in S/A, § 25c KWG Rn. 27. Gem. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 ZAG, siehe näher in Rn. 20 ff. Gem. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 ZAG, siehe näher in Rn. 43 ff.

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Teil 1: Zahlungsdienste

248 Eine Vermutungsregel387), nach der bei der Ausübung leitender Tätigkeiten für eine Zeitdauer von mindestens drei Jahren die fachliche Eignung regelmäßig anzunehmen ist, ist dem ZAG nicht zu entnehmen. Stattdessen hat es der Gesetzgeber der BaFin überlassen hier eine eigene Verwaltungspraxis zu entwickeln388). Zwischenzeitlich wendet die BaFin die dreijährige Vermutungsregel jedoch ausdrücklich auch auf verantwortliche Personen i. S. d. ZAG an389). Mithin wäre spätestens nach Ablauf von drei Jahren von einer fachlichen Eignung auszugehen. Umfang und Art der erbrachten Zahlungsdienste sind auch hier zu berücksichtigen. 249 Geschäftsleiter und Bereichsleiter müssen zudem Leitungserfahrung i. S. des § 12 Nr. 5 Hs. 2 ZAG390) aufweisen. Leitungserfahrung bringt mit, wem eine verselbstständigte Abteilung mit Mitarbeitern und Entscheidungsverantwortung unterstellt war391), wobei sich der notwendige Umfang der Leitungserfahrung wieder nach der Größe des den Antrag stellenden Unternehmens richtet392). cc) Führungszeugnis 250 Der BaFin sind von den Geschäftsleitern ein „Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ (Belegart „O“) (im Folgenden „Behördenführungszeugnis“), ein „Europäisches Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ (Belegart „O“) (im Folgenden „EU-Führungszeugnis“) oder, wenn solche Dokumente im Wohnsitzstaat nicht ausgestellt werden, die einem Führungszeugnis „entsprechenden Unterlagen“ einzureichen. 251 Als Verwendungszweck ist auf dem Führungszeugnis lediglich der Name des den Antrag stellenden Unternehmens sowie (falls vorhanden) die 6-stellige BAK-Nr. anzugeben. Das „Behördenführungszeugnis“ und das „EU-Führungszeugnis“ wird nach Beantragung bei der örtlichen Behörde393) direkt an die BaFin versendet. ___________ 387) Wie in § 25c Abs. 1 S. 3 KWG oder § 7a Abs. 1 S. 3 VAG. 388) Vgl. die entsprechenden Ausführungen in der Gesetzesbegründung zum ZAG in BTDrucks. 16/11613, S. 48. 389) Vgl. das „Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB“, S. 25 f. 390) Nach dem Wortlaut gilt § 12 Nr. 5 ZAG nur für Geschäftsleiter. Bereichsleiter sind Geschäftsleitern jedoch gleichgestellt, vgl. entsprechend BT-Drucks. 16/11613, S. 37 sowie Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 105. Sie sind zudem für die Führung der Zahlungsdienstgeschäfte verantwortlich. Diese Aufgabe erfordert auch Leitungserfahrung. Es ist daher zu erwarten, dass die BaFin auch von einem Bereichsleiter Leitungserfahrung erwartet. 391) Z. B. eine anderweitige Tätigkeit als Geschäftsleiter oder die Funktion als Leiter einer Zweigstelle, einer bedeutenden Abteilung unterhalb der Leitungsebene oder als Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter mit entsprechenden Kompetenzen, vgl. Braun in B/F/S-M, § 25c) Rn. 18. 392) Vgl. Braun in B/F/S-M, § 25c) Rn. 13. 393) Besteht kein Wohnsitz in Deutschland, kann der Antrag auf das Führungszeugnis unmittelbar beim Bundesamt für Justiz als Registerbehörde gestellt werden, § 30 Abs. 3 S. 1 BZRG.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

Welches der benannten Führungszeugnisse einzureichen ist und ob die einem 252 Führungszeugnis entsprechenden Unterlagen aus dem Ausland beizuschaffen sind, hängt davon ab, welcher Staatsangehörigkeit der Geschäftsleiter angehört und wo er seinen Wohnsitz hat (bzw. hatte): Personen mit deutscher Staatsangehörigkeit

Personen mit Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU

Personen mit Staatsangehörigkeit eines Drittstaats

Wohnsitz in Deutschland

„Behördenführungszeugnis“

„EUFührungszeugnis“

„Behördenführungszeugnis“

Wohnsitz in einem EUMitgliedsstaat

Ein „EUFührungszeugnis“ des Wohnsitzstaates, sofern ein solches ausgestellt wird; andernfalls ein vom Bundesamt für Justiz ausgestelltes „Behördenführungszeugnis“ und „entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat der Europäischen Union

Ein „EUFührungszeugnis“ aus dem Wohnsitzstaat, sofern ein solches ausgestellt wird; andernfalls „entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat der EU

„Entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat

Wohnsitz in einem Drittstaat

Ein vom Bundesamt für Justiz ausgestelltes „Behördenführungszeugnis“ und „entsprechende Unterlagen“ des Wohnsitzstaates

„Entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat

„Entsprechende Unterlagen“ aus dem Wohnsitzstaat

Sonstige Fälle Sofern ein spezieller Sachverhalt hinsichtlich des Wohnsitzes (z. B. Wechsel des Wohnsitzstaates innerhalb der letzten zehn Jahre394)) oder der Staatsangehörigkeit (z. B. mehrere Staatsangehörigkeiten von EU-/EWR-Staaten, Drittstaaten) vorliegt, der nicht von den aufgeführten Konstellationen erfasst wird, ist der Umfang der einzureichenden Unterlagen mit dem zuständigen Fachreferat der BaFin abzustimmen.

Sofern die Dokumente nicht in deutscher Sprache ausgestellt sind, bedarf es 253 zusätzlich zum Original einer beglaubigten oder von einem öffentlich bestellten oder beeidigten Dolmetscher oder Übersetzer angefertigten Übersetzung395). ___________ 394) Geschäftsleiter, die in den letzten zehn Jahren Wohnsitze in verschiedenen Staaten hatten, müssen die Führungszeugnisse und Unterlagen aus jedem dieser Staaten beibringen, so das „Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB“, S. 18. 395) Bei Dokumenten in englischer Sprache kann in Abstimmung mit dem zuständigen Fachreferat der BaFin ggf. auf die Übersetzung verzichtet werden.

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Teil 1: Zahlungsdienste

dd) Auszug aus dem Gewerbezentralregister 254 Schließlich ist der BaFin von den Geschäftsleitern ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister396) im Original vorzulegen. 255 Der Antrag ist bei der zuständigen örtlichen Behörde zu stellen (in der Regel die Meldebehörde oder das Gewerbeaufsichtsamt397)). Der Auszug aus dem Gewerbezentralregister wird an die Person gesandt, die ihn angefordert hat und ist dann zusammen mit dem Erlaubnisantrag nach § 10 Abs. 1 ZAG bei der BaFin einzureichen. Personen, die zu dem oben genannten Personenkreis (Geschäftsleiter) zählen und ihren Wohnsitz außerhalb von Deutschland haben, können den Antrag unmittelbar beim Bundesamt für Justiz als Registerbehörde stellen398). 256 Als Verwendungszweck soll auf dem Auszug lediglich der Name des den Antrag stellenden Unternehmens sowie (falls vorhanden) die 6-stellige BAKNr. angegeben werden. 257 Zudem sind die folgenden Ausfüllhinweise für den amtlichen Vordruck GZR 3 der 2. GZRVwV – Ausfüllanleitung – zu beachten: x

im Feld 01 „Beleg-Art“ ist die Schlüsselzahl „1“ einzutragen;

x

im Feld 20 bleiben beide Kästchen leer.

ee) Anzahl zu benennender Personen 258 Für die Antragstellung müssen alle Geschäftsleiter benannt werden. Grundsätzlich sind mindestens zwei Geschäftsleiter zu bestellen. Hat eine Gesellschaft nur einen (1) Geschäftsleiter, so ist eine Antragstellung nur möglich, wenn es sich um ein Zahlungsinstitut mit geringer Größe handelt399). 259 Gemäß den gesetzlichen Vorgaben müssen alle Geschäftsleiter und Bereichsleiter zuverlässig sein und über die fachliche Eignung zur Erbringung von Zahlungsdiensten verfügen. 260 Betreffend die fachliche Eignung aller Geschäftsleiter wird diese Voraussetzung jedoch in der Praxis von der Mehrheit der Unternehmen kaum zu erfüllen sein. Es ist daher zu differenzieren: Sind benannte verantwortliche Personen ausschließlich Geschäftsleiter, so müssen diese selbst fachlich geeignet sein. Werden jedoch auch Bereichsleiter benannt, so kann die gesetzlich geforderte fachliche Eignung der Geschäftsleiter auf diese Personen delegiert werden. Dies entspricht den Bedürfnissen in der Praxis. Geschäftsleitern eines ___________ 396) Vgl. §§ 149, 150 GewO. 397) Vgl. §§ 150 Abs. 2, 155 Abs. 2 GewO i. V. m. den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften. 398) Vgl. § 150 Abs. 3 GewO. 399) Vgl. § 10 Abs. 2 S. 5 ZAG.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

großen Unternehmens, das erstmalig seinen Geschäftsbereich um die Erbringung von Zahlungsdiensten als Zahlungsinstitut erweitert, haben regelmäßig keine praktischen Kenntnisse in diesem Bereich. Diese Lücke kann aber z. B. von den eingesetzten Bereichsleitern ausgefüllt werden400). Würde etwas anderes gelten, wäre eine Gesellschaft vor Beantragung einer Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 ZAG gezwungen, erst einmal dafür zu sorgen, dass sämtliche Geschäftsleiter fachlich geeignet sind. Das wirtschaftliche Fortkommen eines Unternehmens würde damit erheblich erschwert werden. In ihrem „Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB“ weist die BaFin darauf hin, dass die Institute neben der individuellen fachlichen Eignung der Geschäftsleiter sicherstellen müssen, dass die Geschäftsleiter auch in der Gesamtheit alle notwendigen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen mitbringen, um ihrer Gesamtverantwortung für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation und den damit einhergehenden Anforderungen jederzeit gerecht zu werden. Die Geschäftsleiter sollen also in ihrer Gesamtheit über ein ausgewogenes Maß an denjenigen Kenntnissen, Fähigkeiten und Erfahrungen verfügen, die dem Geschäftsmodell, dem Risikoappetit, der Strategie und der Märkte, auf denen das Institut tätig ist, entsprechen401). o) Namen der Abschlussprüfer des Jahres- und Konzernabschlusses (Nr. 15) Wurden vom Antragsteller bereits Jahres- oder Konzernabschlüsse erstellt, 261 so ist der Name des Abschlussprüfers anzugeben. Die Angabe erfolgt im Rahmen des Antragsschreibens. p) Rechtsform und Satzung oder Gesellschaftsvertrag (Nr. 16) Der Antragsteller hat zudem anzugeben bzw. dem Antrag in beglaubigter 262 Kopie402) beizufügen: x

die Rechtsform des Antragstellers;

x

die Satzung oder den Gesellschaftsvertrag des Antragstellers.

q) Anschrift der Hauptverwaltung oder des Sitzes (Nr. 17) Schließlich ist die Anschrift der Hauptverwaltung oder des Sitzes des Antrag- 263 stellers anzugeben.

___________ 400) § 12 Nr. 5 Hs. 2 ZAG spricht von Kenntnissen im ausreichenden Maß. Angemessen und ausreichend sind fachliche Kenntnisse der Geschäftsleiter bereits dann, wenn Defizite hinsichtlich theoretischer und praktischer Kenntnisse im Bereich der Zahlungsdienste von den Bereichsleitern kompensiert werden. 401) Vgl. das „Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB“, S. 27. 402) Vgl. § 2 Abs. 17 ZAGAnzV.

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Teil 1: Zahlungsdienste

2. Anforderungen gemäß EBA-Leitlinien a) Rechtsgrundlage für den Inhalt des Antragsschreiben 264 Zweck des Antrags ist die Darstellung, dass der Antragsteller seine aufsichtsrechtlichen Pflichten erfüllen kann. Unter diesem Generalzweck sind eventuelle Zweifelsfragen über den Umfang beizubringender Unterlagen zu interpretieren. aa) Verhältnis der ZAGAnzV zu den EBA-Leitlinien 265 Die EBA ist eine unabhängige EU-Behörde. Unabhängig bedeutet hier, dass die EBA lediglich rechenschaftspflichtig ist403) Das heißt – und darauf kommt es an –, die EBA empfängt von niemandem Weisungen. Die EBA kann in Bezug auf den Erlaubnisantrag keine rechtsverbindlichen Regelungen erlassen. Deswegen gibt es auch keine Notwendigkeit für Rechtsmittel gegen diese nicht rechtsverbindlichen Akte der EBA. Die Befugnis der EBA beschränkt sich bei Erlaubnisanträgen darauf, Empfehlungen für die Handhabung der Regeln für die Erlaubniserteilung zu erarbeiten. Die BaFin hat erklärt, dass sie grds. alle Leitlinien der EBA übernimmt. Wird im Einzelfall eine EBA-Leitlinie nicht übernommen, wird dies auf der Homepage der BaFin ausdrücklich vermerkt. Deswegen sind die EBA-Leitlinien nun Teil der Verwaltungspraxis. Sie sind aber nicht Teil der allein geltenden Gesetze und Verordnungen. Sie haben eine vergleichbare Rechtsqualität wie etwa die Anwendungserlasse der Verwaltung im Steuerrecht. Diese begründen eine Selbstbindung der Verwaltung und strahlen insoweit auf die Rechtsposition des Bürgers aus. Aber sie können nicht die Grundrechte oder die gesetzlich festgelegten Freiheiten begrenzen. Solche Eingriffe bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. bb) nicht vorhandene gesetzliche Grundlage der EBA-Leitlinien 266 Gesetzliche Grundlage ist demnach weiterhin das ZAG. Dieses enthält in § 10 Abs. 8 ZAG eine Verordnungsermächtigung für das Bundesministerium der Finanzen. Dieses hat mit der ZAGAnzVÄndV vom 10.12.2018 (Verordnung zur Änderung der ZAG-Anzeigenverordnung) die bislang geltende ZAGAnzV aktualisiert. Die in diesen beiden Verordnungen zu findenden Vorschriften sind daher (theoretisch) allein maßgebend. In praktischer Hinsicht jedoch ist jeder Antragsteller gut beraten, wenn er sich an den EBA-Leitlinien orientiert. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die EBA-Leitlinien einige Punkte sehr viel umfassender verlangen als die ZAGAnzVÄndV. So muss der Antragsteller nach den EBA-Leitlinien z. B. einen Marketing-Plan und eine CashFlow-Rechnung vorlegen, was nach geltendem Recht nicht gefordert war. Wir sind der Auffassung, dass die Anforderung dieser Unterlagen vom Antragsteller keine hinreichende Rechtsgrundlage hat.

___________ 403) Vgl. Selbstdarstellung der EBA unter https://eba.europa.eu.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

cc) praktische Folgen der Anwendung der EBA-Leitlinien Die EBA-Leitlinien sind für Firmen geschrieben, die sich im angelsächsischen 267 Rechtskreis bewegen. Die Begrifflichkeiten, die vorausgesetzten Geschäftspraktiken und das Ausrichten des gesamten Betriebs an „Compliance“ statt am Kunden oder am Produkt, ist der mittelständig geprägten Geschäftswelt zum Teil sehr fremd, zum Teil sogar befremdlich. Zum Beispiel wird der Inhaber eines mittelständigen Familienunternehmens tatsächlich gefragt, welche Absichten er mit seinem Unternehmen verfolgt. Die angelsächsische Rechtskultur kennt den hierzulande so häufig vorkommenden auf solche Elemente wie Besitzerstolz, Produktverliebtheit, Familienehre und sozialer Verantwortung gegründeten Unternehmertypus nicht. Stattdessen wird mit der entsprechenden Frage in den EBA-Leitlinien unterstellt, dass das Unternehmen rein kapitalistischen Zwecken dient. Diese Unterstellung trifft für den deutschen Mittelstand aber in dieser Form einfach nicht zu. Da die BaFin andererseits (u. E. ohne gesetzliche Grundlage) auf der Beantwortung der Fragen aus den EBA-Leitlinien besteht, muss sich der Antragsteller irgendetwas „einfallen“ lassen. Solche Beispiele gibt sehr zahlreich. Bislang war ein Antragsverfahren schon sehr aufwendig. Mit den EBA-Leitlinien ist das ganze Verfahren ein fast maßloses Bürokratiemonster geworden. Die BaFin ist nach unserer Erfahrung auch nicht bereit, von den EBA-Leitlinien im Sinne einer Abstufung nach Bedeutung einer Anforderung für die konkrete Antragstellerin abzusehen. Der neu hinzugekommene Marketingplan (vgl. EBA Richtlinie 4 lit. a)) z. B. hat in all unseren Antragsverfahren für die jeweils in Frage kommenden Firmen keine Rolle gespielt. Er musste also ausschließlich für das Antragsverfahren erstellt werden und ist im Übrigen weiter vollkommen nutzlos. Man würde erwarten, dass der Antragsteller erklären kann, dass er einen Marketingplan nicht hat und ihn auch weiter für nutzlos hält. Die BaFin gibt sich damit aber (wie gesagt ohne eine gesetzliche Grundlage dafür zu haben) nicht zufrieden. dd) Die EBA Richtlinie als „sollte“-Vorschrift Die EBA Richtlinie ist als „Sollte-Vorschrift“ ausgestaltet ist. Bei diesem „Soll- 268 te“ handelt es sich um eine Übersetzung des nicht exakt übersetzbaren Wortes „should“. In der englischen Rechtssprache bedeutet „should“ etwas anderes als das deutsche „sollte“. Weil es in der deutschen Rechtssprache kein äquivalentes Hilfsverb zu „should“ gibt, kommt man u. E. der Wortbedeutung näher, wenn man auf das Hilfsverb verzichtet und stattdessen „should“ mit z. B. „ist angehalten“ oder „es ist angezeigt“ übersetzt. Da die deutsche Sprachfassung von „sollte“ spricht, ist die Verbindlichkeit der Vorschrift nicht so streng wie die Englische Vorschrift. Die BaFin jedenfalls hat die EBA-Leitlinie als „sollte“ Vorschrift aufgenommen.

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Teil 1: Zahlungsdienste

ee) Rechtschutz gegen die Anwendung der EBA-Leitlinien 269 Es gibt keinen effektiven Rechtsschutz gegen die Verwaltungspraxis der BaFin im Erlaubnisverfahren. Wie in strukturell ähnlichen Verfahren bei der Prospekterlaubnis oder bei den Erlaubnisverfahren nach 32 KWG muss man auf einen Verwaltungsbescheid der BaFin warten. Es kann sich aber niemand leisten, der eine Erlaubnis begehrt, ein Widerspruchsverfahren und dann u. U. ein Verwaltungsgerichtsverfahren zu durchlaufen. Eine Sichtung der Verfahren beim zuständigen Verwaltungsgericht Frankfurt ergibt, dass es keine einschlägigen Verfahren gibt. Demzufolge muss man konstatieren, dass man sich faktisch den Anforderungen der BaFin zu unterwerfen hat, wenn man je ans Ziel kommen will. Dies fällt zugegebener Maßen schwer, wenn – wie im Falle der Handhabung der EBA-Leitlinien – die BaFin ohne ausreichende Rechtsgrundlage eine Verwaltungspraxis eingeführt hat. ff) Das Antragsverfahren als schwer zu nehmende Hürde 270 Die EBA-Leitlinien erschweren das Antragsverfahren ganz erheblich. Das haben wir oben beschrieben. Aber sie sind u. E. nicht die eigentliche Ursache für die fehlende Entwicklung des Marktes in Deutschland. Denn auch schon vor den EBA-Leitlinien war es in Deutschland fast ausgeschlossen, eine EGeld Lizenz zu erhalten (11 Institute; Stand Juni 2022). Auch eine „normale“ Erlaubnis als Zahlungsinstitut war kaum erhältlich. Es gibt in Deutschland gerade mal 80 Institute (Stand Juni 2022). Im Vereinigten Königreich sollen es laut Presseveröffentlichung zwischenzeitlich über 400 sein. Was Ursache dafür ist, dass es Zahlungsinstitute in Deutschland so schwer haben, eine Lizenz zu erhalten, kann an dieser Stelle nur spekuliert werden. Wenn aber ein Antragsverfahren in Deutschland gut und gerne 12 bis 24 Monate dauert und im Vereinigten Königreich gerade mal 3 Monate, dann ist das ein erster Hinweis, wo das Problem liegen könnte. Unsere Vermutung ist, dass es der angelsächsische Pragmatismus ist, der dazu führt, dass die Regeln entsprechend ihrer Bedeutung für das konkrete Unternehmen ausgelegt werden. Eine weitere Vermutung ist, dass im Vereinigten Königreich der Antragsteller nicht beweisen muss, dass das, was in den Unterlagen steht, auch gelebte Praxis ist. Stattdessen scheint es im Vereinigten Königreich tendenziell eher eine nachgelagerte Kontrolle zu geben. b) Hinweise zu den Leitlinien 271 Nachfolgend werden die Inhalte der einzelnen Leitlinien genauer betrachtet. Für eine bessere Auffindbarkeit entspricht der nachfolgende Gliederungsaufbau der Originalgliederung in den Leitlinien. EBA-Leitlinie 2 (Angaben zur Identifikation) 272 Die EBA-Leitlinie 2 enthält keine besonderen Schwierigkeiten. Es werden lediglich die aktuellen Daten des künftigen Instituts abgefragt.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

EBA-Leitlinie 3 (Geschäftsmodell) a) eine Schritt-für-Schritt-Beschreibung der Art der beabsichtigten Zah- 273 lungsdienste, einschließlich einer Erläuterung dessen, wie die geplanten Tätigkeiten und Vorgänge nach Ansicht des Antragstellers unter die in Anhang I der PSD2 aufgeführten rechtlichen Kategorien von Zahlungsdiensten fallen: Die hier erwähnte Schritt-für-Schritt-Beschreibung bedeutet in der Praxis, dass 274 der Antragsteller jeden einzelnen Schritt der angebotenen Dienstleistung lückenlos beschreiben muss, angefangen von der ersten Kontaktaufnahme bis hin zur Beendigung der Dienstleistung, wobei auch der Fall, dass die Dienstleitung nicht störungsfrei erbracht wird, aufgezeichnet werden muss. Ausführliche Fluss-Diagramme haben sich als sinnvoll erwiesen. Aus der Analyse der Schritt-für-Schritt-Beschreibung ergibt sich dann, welchen Zahlungsdienst der Antragsteller erbringt. Dieser beabsichtigte Zahlungsdienst ist zu bezeichnen. b) eine Erklärung dazu, ob der Antragsteller zu irgendeinem Zeitpunkt 275 in den Besitz von Kundengeldern gelangen wird oder nicht: Gewöhnlich ist diese Angabe in der Schritt-für-Schritt-Beschreibung des Ge- 276 schäftsmodells bereits enthalten. Dennoch verlangt die BaFin noch einmal eine zusätzliche Erklärung. c) eine Beschreibung der Ausführung der verschiedenen Zahlungsdienste 277 unter Angabe aller beteiligten Parteien sowie für jeden einzelnen erbrachten Zahlungsdienst folgende Angaben: An dieser Stelle wird in der Regel nur wiederholt, was in der Schritt-für-Schritt- 278 Beschreibung bereits enthalten ist. Der Sinn von Leitlinie 3 lit. c) ergibt sich im Wesentlichen aus den nachfolgenden Unterpunkten, wobei auch diese Unterpunkte bereits in der Schritt-für-Schritt Darstellung enthalten sein dürften. i) ein Diagramm der Geldflüsse, es sei denn, der Antragsteller beabsich- 279 tigt ausschließlich die Erbringung von Zahlungsauslösediensten; Das Diagramm der Geldflüsse dürfte in der Regel bereits in der Schritt-für- 280 Schritt Darstellung enthalten sein. Die Tatsache, dass die EBA Richtlinien die Geldflüsse an vielen Stellen immer wieder ansprechen, zeigt, dass die EBA diesen Geldflüssen eine zentrale aufsichtsrechtliche Bedeutung zumisst. Es ist daher zu empfehlen, die Geldflüsse sehr ausführlich zu beschreiben. ii) Verfahren des Zahlungsausgleichs, es sei denn, der Antragsteller beab- 281 sichtigt ausschließlich die Erbringung von Zahlungsauslösediensten; Bei der deutsche Sprachversion der Richtlinien muss man raten, was gemeint 282 ist. Die englische Sprachversion spricht von „settlement arrangements“. Es sind also offenbar die Verfahren gemeint, die zur Berichtigung der jeweiligen Forderungen führen. Hier wird darzustellen sein, ob Forderungen der Zahlungsdienstnutzer im Sinne eines Kontokorrents verrechnet werden, ob die Gelder

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Teil 1: Zahlungsdienste

der Zahlungsdienstnutzer mit Hilfe von Einzugsermächtigungen oder Lastschriften eingezogen werden. Insgesamt dürfte das Verfahren des Zahlungsausgleichs bereits in der Schritt-für-Schritt Darstellung aufgeführt sein. 283 iii) Entwürfe von Verträgen zwischen allen an der Erbringung von Zahlungsdiensten beteiligten Parteien, gegebenenfalls einschließlich derer mit Kartenzahlverfahren; 284 Hier verlangt die BaFin die Übersendung aller einschlägigen Verträge. Dabei ist darauf zu achten, dass die Verträge auch tatsächlich das beabsichtigte Geschäftsmodell wiedergeben. Die BaFin achtet in der Regel sehr genau darauf, ob die Verträge zur Verbalisierung des Geschäftsmodells und zu den Flussdiagrammen passen. 285 iv) Bearbeitungszeiten/Durchlaufzeiten. 286 Die englische Fassung spricht prägnant von „processing times“. Hier ist es u. U. sinnvoll, die voraussichtlichen zeitlichen Abläufe in die Schritt-für-Schritt Darstellung zu integrieren. Zweck ist es u. a., darzulegen, mit welchem Zeitbedarf ein Zahlungsdienstnutzer rechnen muss. Zweck ist es aber auch festzustellen, ob die Geldbeträge nach Ablauf des folgenden Geschäftstages noch auf Konten des Instituts sein werden (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 lit. b) ZAG). 287 d) eine Kopie des Rahmenvertragsentwurfs im Sinne von Artikel 4 Ziffer 21 der PSD2; 288 Dieses Erfordernis hat gegenüber Leitlinie 3 lit. c) iii keine eigenständige Bedeutung, da bereits nach Leitlinie 3 lit. c) iii sämtliche Verträge vorzulegen sind. 289 e) die geschätzte Anzahl der Betriebsstätten, von denen der Antragsteller beabsichtigt, die Zahlungsdienste zu erbringen und/oder gegebenenfalls Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Erbringung von Zahlungsdiensten auszuüben; 290 Zu nennen ist hier die Anzahl z. B. von Ein- und Auszahlungsstellen. Da zuweilen Zahlungsdienste an POS erbracht werden, wäre eine entsprechende Schätzung abzugeben. Fehlen solche Betriebsstätten, dann wäre ggf. noch anzugeben, ob der Antragsteller mehrere verteilte Orte hat, an denen ggf. unterschiedliche Funktionen erbracht werden. Zu denken ist etwa an ein separat betriebenes IT-Zentrum oder Kundendienstzentrum. 291 f) gegebenenfalls eine Beschreibung von Nebendienstleistungen zu den Zahlungsdiensten; 292 Der deutsche Text stimmt nicht ganz mit dem englischen Originaltext überein. Im englischen Originaltext ist lediglich von „a description of any ancillary services to the payment services“ die Rede. Der Begriff der Nebendienstleistung kann aus § 10 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZAG hergeleitet werden, der mit Artikel 18 (1) der PSD II (EU) 2015/2366 harmonisiert ist. Im ZAG wie in der PSD II ist die Rede von „betrieblicher und eng verbundener Nebendienstleistungen“. In

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

diesem Sinne sind folgende Dienstleistungen als Nebendienstleistungen definiert: die Sicherstellung der Ausführung von Zahlungsvorgängen, Devisengeschäfte, Dienstleistungen für die Sicherstellung des Datenschutzes sowie die Datenspeicherung und -verarbeitung und Verwahrungsleistungen, soweit es sich nicht um die Entgegennahme von Einlagen handelt. Der übrige gewöhnliche Geschäftsbetrieb eines Antragstellers ist also nicht 293 Nebendienstleistung. Einschränkend muss jedoch erwähnt werden, dass im Hinblick auf die Haltung der BaFin, dass die EBA Richtlinien als höherrangiges Recht eingestuft wird, nicht sicher ist, wie weit der Begriff der Nebendienstleistung ausgedehnt wird. So steht im ZAG und in der PSD II a. a. O., dass die Nebendienstleistung „eng“ mit dem Zahlungsdienst verknüpft ist. Von „eng“ steht in den EBA Richtlinien nichts. Im Gegenteil, es heißt dort „any“ ancillary services, also jegliche Art von Nebendienstleistung. g) eine Erklärung dazu, ob – und gegebenenfalls innerhalb welcher Grenzen 294 – der Antragsteller beabsichtigt, Kredite zu gewähren; Gemäß § 3 Abs. 4 ZAG kann ein Zahlungsinstitut als Nebenleistung Kredite 295 vergeben404). h) eine Erklärung dazu, ob der Antragsteller nach Erteilung der Zulassung 296 beabsichtigt, Zahlungsdienste in anderen EU-Mitgliedstaaten oder Drittstaaten zu erbringen; Die Frage scheint auf den ersten Blick leicht beantwortbar zu sein. Es ist je- 297 doch im Einzelfall nicht leicht zu bestimmen, an welchem Ort der Zahlungsdienst erbracht wird. Legt man die Verwaltungsauffassung zu Grunde, die die BaFin im „Merkblatt zur Erlaubnispflicht von grenzüberschreitend betriebenen Geschäften“ vom 1.4.2005, geändert am 11.3.2019405), veröffentlich hat, käme es darauf an, ob der Antragsteller plant, sich an einen ausländischen Markt zu wenden. Auch in der Rechtsprechung des BVerwG wird die Auffassung vertreten, dass erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung derjenige im betreffenden Land erbringt, wer wenigstens wesentliche Schritte zu einer konkreten Finanzdienstleistung anbietet (sog. Teilakttheorie)406). Diese Grundsätze auf die Frage angewendet, wo der Antragsteller seine Zahlungsdienste plant auszuüben, bedeutet, dass er im Antrag genau beschreiben muss, in welcher Weise Kunden aus der EU und außerhalb der EU die Dienste des Antragstellers in Anspruch nehmen können. Unterhält der Antragsteller z. B. eine Webseite in italienischer Sprache, wird in Deutschland davon ausgegangen werden, dass sich der Antragsteller gezielt an Kunden in Italien wendet. Ob dann im Sinne der Teilakttheorie schon ein Zahlungsdienst vorliegt, ist ___________ 404) Wegen der Einzelheiten s. Kapitel A I. 1 d) (Rn. 33 ff). 405) Vgl. https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_050401_ grenzueberschreitend.html zuletzt abgerufen am 15.6.2020. 406) BVerwG, Urteil vom 22.4.2009 – 8 C 2.09; mit Urteilsbesprechung von Schwennicke GWR 2009, 249).

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Teil 1: Zahlungsdienste

eine schwierig zu beantwortende Frage. In der Praxis muss man sich aber wohl darauf einstellen, dass die BaFin von einem in Italien erbrachten Zahlungsdienst ausgeht. 298 i) Angaben dazu, ob der Antragsteller innerhalb der nächsten drei Jahre beabsichtigt, andere gewerbliche Tätigkeiten im Sinne von Artikel 18 der Richtlinie (EU) 2015/2366 auszuüben oder bereits ausübt, einschließlich einer Beschreibung der Art und des geschätzten Umfangs der Tätigkeiten; 299 Bei dieser Leitlinie geht es darum, dass die BaFin anordnen kann, dass das Zahlungsdienstegeschäft in eine separate Gesellschaft abgespalten werden muss. Deswegen muss der Antragsteller Angaben zu seinem sonstigen Geschäft machen. 300 j) die Informationen gemäß den EBA-Leitlinien zu den Kriterien, anhand deren die Mindestdeckungssumme der Berufshaftpflichtversicherung oder einer anderen gleichwertigen Garantie nach Artikel 5 Absatz 4 der Richtlinie (EU) 2015/2366 festzulegen ist, sofern der Antragsteller beabsichtigt, die in Ziffer 7 und 8 genannten Dienste (Zahlungsauslösedienste und Kontoinformationsdienste) zu erbringen. 301 Dieser Punkt der EBA-Leitlinien ist nur einschlägig, wenn der Antragsteller beabsichtigt, Zahlungsauslösedienste oder Kontoinformationsdienste zu erbringen. Hintergrund ist, dass die PSD II eine weitgehende Haftung eines Zahlungsinstituts vorsieht (vgl. Artikel 73, 89, 90 und 91 der Richtlinie (EU) 2015/ 2366). Die Kriterien anhand derer die Mindestdeckungssumme der Berufshaftpflichtversicherung oder einer anderen gleichwertigen Garantie nach Artikel 5 Absatz 4 der Richtlinie (EU) 2015/2366 festzulegen ist, finden sich in den EBA-Leitlinien EBA/GL/2017/08 vom 12.9.2017. EBA-Leitlinie 4 (Geschäftsplan) 302 Die EBA-Leitlinie ist als Soll-Vorschrift formuliert. Das heißt, dass im Regelfall die Informationen vom Antragsteller bereitgestellt werden müssen. 303 a) ein Marketingplan; 304 Wie bereits oben dargelegt, gibt es keine gesetzliche Grundlage, die vorschreibt, dass der Antragsteller einen Marketingplan zwecks Beantragung der Erlaubnis vorlegen muss. Weder im ZAG noch in der PSD II ist der Marketingplan erwähnt. Warum die EBA dennoch den Marketingplan in den Kanon der vorzulegenden Unterlagen aufgenommen hat, ist nicht nachvollziehbar. Die Erfahrung aus zahlreichen Erlaubnisanträgen zeigt, dass ein Marketingplan für die Antragsteller unüblich ist. Da es sich um eine Soll-Vorschrift handelt, kann dieser Punkt u. E. mit dem Hinweis abgehandelt werden, dass ein solcher Marketingplan nicht existiert. Allerdings kann man sich ein Antragsteller kaum wehren, wenn die BaFin verlangt, dass ein solcher Plan erstellt wird.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

i) eine Analyse der Wettbewerbsposition des Unternehmens im betref- 305 fenden Zahlungsmarktsegment; Die Analyse der Wettbewerbsposition folgt vielfach der Matrix von 306 McKinsey407). Auf der x-Achse wird die Marktattraktivität beschrieben. Zu den Elementen der Marktattraktivität zählen: x

Marktgröße

x

Schutzfähigkeit von Know-how

x

Anzahl der Wettbewerber

x

Kundenloyalität

x

Spielräume für Preisdifferenzierungen

x

gesetzliche Regulierungen

Gerade der letzte Punkt kann von wesentlicher Bedeutung sein, da durch die 307 Regulierung ein vor unregulierter Konkurrenz geschützter Markt entsteht. Auf der Y-Achse wird die Wettbewerbsposition aufgetragen. Darunter wer- 308 den unterschiedliche Einflussfaktoren zusammengefasst, die beschreiben, wie stark ein Unternehmen im Vergleich zu den Konkurrenten auf dem betrachteten Markt ist. Einflussfaktoren und Indikatoren, die diese Wettbewerbsstärke ausdrücken sind beispielsweise: x

Marktanteil

x

Wachstumsrate des Unternehmens

x

Rentabilität

x

Markenstärke

x

Kostenvorteile

x

Patente

x

Kompetenzen der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter

x

Innovationsfähigkeit

Wenn die Elemente analysiert und gewichtet sind, kann man sie in eine Matrix 309 einbauen. Die einzelnen Elemente kann man z. B. in drei Stufen einteilen (hoch, mittel, gering) und dann entsprechend auftragen.

___________ 407) Vgl. die Anleitung von Fleig auf der Plattform von wissen.de (zuletzt aufgerufen 15.6.2020), aus welcher die nachfolgende Darstellung im Wesentlichen entnommen ist.

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Teil 1: Zahlungsdienste

310 ii) eine Beschreibung der Zahlungsdienstnutzer, Marketingmaterialien und Vertriebskanäle; 311 Unter diesem Punkt erwartet die BaFin, dass der gesamte Außenauftritt und die Ansprache der Kunden dargestellt werden. 312 b) die geprüften Jahresabschlüsse der drei vorhergehenden Jahre (sofern verfügbar) oder eine Zusammenfassung der finanziellen Situation für die Unternehmen, die noch keinen Jahresabschluss erstellt haben; 313 Damit ist auch nach den EBA Richtlinien nicht gefordert, dass Antragsteller ihre Bilanzen für die letzten drei Geschäftsjahre prüfen lassen müssen. Geprüfte Bilanzen müssen nur vorgelegt werden, wenn die Bilanzen tatsächlich geprüft wurden. Auf jeden Fall müssen aber die Jahresabschlüsse vorgelegt werden, soweit sie vorliegen. Älter als 18 Monate seit Stichtag dürfen diese Jahresabschlüsse nicht sein. 314 c) eine Budgetplanung für die ersten drei Geschäftsjahre, aus der hervorgeht, dass der Antragsteller über geeignete und angemessene Systeme, Ressourcen und Verfahren verfügt, um seine Tätigkeit ordnungsgemäß auszuführen; 315 Die Pflicht zur Erstellung des Geschäftsplans (inkl. Budgetplanung) soll sicherstellen, dass nur diejenigen eine Erlaubnis beantragen, die auch ernsthaft beabsichtigen, Zahlungsdienste zu erbringen. Eine Erlaubnis „auf Vorrat“ ohne konkretes Geschäftsmodell wird von der BaFin nicht erteilt. 316 Aus dem Geschäftsplan muss zunächst hervorgehen, dass der Antragsteller über geeignete und verhältnismäßige Systeme, Ressourcen und Verfahren verfügt, um seine Tätigkeit ordnungsgemäß auszuführen408). Die Budgetplanung sollte daher Kostenpositionen für alle Systeme, Ressourcen und Verfahren enthalten, die im Hinblick auf die Erlaubnis vorzuhalten sind. Dazu gehören: x

die Kosten der Geldwäsche und ggf. des Geldwäschebeauftragten

x

Kosten der internen Revision

x

Kosten der Compliance

x

Kosten der Erfüllung der Berichterstattung an die BaFin

x

Kosten des Datenschutzes und des Datenschutzbeauftragten

x

zusätzliche Kosten der IT

x

Kosten der Abschlussprüfung

___________ 408) Vgl. § 11 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 10 Abs. 2 Nr. 2 ZAG.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

Die Aufzählung ist nicht abschließend und es ist für jedes einzelne Geschäfts- 317 modell zu bewerten, ob die Kosten alle berücksichtigt sind, die im jeweiligen Fall entstehen. i) eine Einkommensaufstellung und eine Bilanzprognose, einschließlich 318 Zielszenarien und Stressszenarien sowie deren Grundannahmen wie Volumen und Wert der Transaktionen, Anzahl der Kunden, Preisgestaltung, Durchschnittsbetrag pro Transaktion, erwartete Erhöhung der Rentabilitätsschwelle; „Einkommensaufstellung/prognostizierte Gewinn- und Verlustrechnung“:

319

Das Wort „Einkommensaufstellung“ ist kein gesetzlicher Begriff. Im englischen 320 Ausgangstext steht lediglich „income statement“, was nichts anderes bedeutet als eine Gewinn- und Verlustrechnung. Es ist nicht nachvollziehbar, wie das verwirrende Wort Einkommensaufstellung Eingang in die deutsche Fassung finden konnte. Verständlich wäre noch gewesen, wenn von „Überschussrechnung“ gesprochen worden wäre. Was immer mit dem Begriff „Einkommensaufstellung“ gemeint ist, im Ergebnis hat der Antragsteller eine Plan GuV vorzulegen. Die EBA Richtlinie sieht keine spezielle Form der vorzulegenden Plan GuV vor. Allerdings sieht die immer noch als höherrangiges Recht geltende ZAGAnzV vor, dass die Plan GuV in der „nach den für Institute geltenden Rechnungslegungsvorschriften“ (§ 2 Abs. 4 Satz 1 ZAGAnzV) einzureichen sind. Da außerdem die Planungen auf den historischen Abschlüssen aufzubauen haben, ist es unumgänglich, dass mindestens der Abschluss, auf dem die Planrechnung fußt, in die Gliederungsvorschriften der RechZahlVO umgegliedert werden muss. „Bilanzprognose“:

321

Hier gilt in Bezug auf die Gliederungsvorschriften mutatis mutandis das Gleiche 322 wie für die GuV. „einschließlich Zielszenarien“:

323

Zielszenarien sind weder in dem ZAG noch in der ZAGAnzV vorgesehen. 324 Insofern handelt es sich abermals um eine durch gesetzliche Grundlagen nicht gedeckte Anforderung, die die BaFin für verbindlich erachtet. Nach den gesetzlichen Regelungen muss lediglich eine Budgetplanung vorlegt werden. Eine Szenariorechnung ist aber keine Planrechnung. Bei einer Planung geht es darum, die Erwartungen des Unternehmens möglichst genau zu erfassen. Bei einer Szenariorechnung geht es darum, bestimmte Hypothesen darzustellen, ohne dass die Hypothesen mit den Planannahmen identisch sein müssen. Zum Beispiel kann es ein Plan sein, den türkischen Markt zu erobern. Dafür werden diese und jene Ressourcen, Verfahren und Personen eingeplant. Aber es ist Teil einer Szenariorechnung dass die türkische Regierung für ausländische Investoren zusätzliche Kapitalanforderungen stellt. Dieses zusätzliche Kapital ist nicht Teil einer Planrechnung, weil der Plan eben gerade nicht davon ausgeht, dass zusätzliches Kapital erforderlich ist. 89

Teil 1: Zahlungsdienste

325 Sodann verwendet die EBA Richtlinie in Bezug auf die Szenariorechnungen den Plural und nicht den Singular. Das heißt wörtlich genommen, dass der Antragsteller sich mehrere Zielszenarien auszudenken hat. Das setzt immerhin voraus, dass der Antragsteller mehrere Ziele hat. Denn wir reden hier nur von Zielszenarien. Die Betriebswirtschaft kennt zahlreiche Zielszenarien, etwa Renditeziele, soziale Ziele, Marktrelevanzziele etc. Sodann gibt es unterschiedliche Konstruktionstechniken für die Szernarien: a) sog. normative Szenrariorechnung: gegeben sind die vorhandenen Mittel, welche Ziele können erreicht werden oder gegeben ist das Ziel, welche Mittel müssen zur Verfügung gestellt werden, um das Ziel zu erreichen; b) sog. deskriptive Szenariorechnung: gegeben sind die Ursachen, was sind die Wirkungen oder gegeben sind Wirkungen, was sind die Ursachen. 326 Die EBA-Leitlinien lassen sich über die Frage, was sie mit dem Plural bei den Szenariorechnungen genau meinen, nicht aus. In einer mittelständisch geprägten Wirtschaft sind solche Szenariorechnungen unüblich. Man braucht in kleineren Unternehmen keine Szenariorechnungen, weil man das Unternehmen sozusagen mit der Hand steuern kann. Um bei dem obigen Beispiel zu bleiben: würde ein kleines Unternehmen bei der Eroberung des türkischen Marktes auf das Problem der zusätzlichen Kapitalanforderung stoßen, würde es entweder die Markteroberung beenden oder das Kapital zur Verfügung stellen. Dafür braucht es keine Szenariorechnung. Das Beispiel zeigt auch, dass die Bildung von Szenarien wirklichkeitsfremd sein kann und wegen der vielfältigen und kaum vorhersehbaren Einflussfaktoren nicht abbildbar ist. Modellrechnungen sind für den Bedarf von mittelständig geprägten Unternehmen in der Regel viel zu komplex, um als brauchbares Werkzeug der Unternehmensführung zu dienen409). Der EBA Richtlinie fehlt es also nicht nur an der gesetzlichen Grundlage, sie verstößt auch gegen das Gebot der Verhältnismäßigkeit. Sie fordert von den Antragstellern Berechnungen und Unterlagen, die vielfach nicht erstellbar sind und wegen ihrer Praxisferne in der Regel keinen aufsichtsrechtlich relevanten Zweck erfüllen können. Anzumerken ist noch, dass die EBA Richtlinie eine Sollvorschrift ist. U. U. begnügt sich die BaFin schon mit dem Hinweis, dass eine (oder mehrere!) Szenarien nicht gebildet werden. 327 „… und Stressszenarien“: 328 Zunächst sei wieder angemerkt, dass die Anforderung der EBA Richtlinie auch hier ohne jegliche gesetzliche Grundlage ist. Stressszenarien bedeuten nichts weiter, als dass der Antragsteller durchrechnen muss, wenn getroffene Annahmen nicht oder nur zum Teil zutreffen. Anwendbar sind normative und deskriptive Methoden. Was es zu bedeuten hat, dass die EBA-Leitlinien wiederum den Plural verwenden („Stressszenarien“) ist nicht deutlich. U. E. kann ___________ 409) S. auch die Serie im Feuilleton der FAZ „Modelle, die sich nicht benehmen“ (https:// www.faz.net/aktuell/feuilleton/modelle-die-sich-nicht-benehmen/).

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

die Antwort, wenn man für eine Sekunde außer Acht lässt, dass sowieso die gesetzlichen Grundlagen fehlen, sich nur daraus ergeben, dass Zweck von Stressszenarien nur sein kann, dass die Aufsicht sich ein Bild verschaffen kann, wie die Lage der Antragstellerin „unter Stress“ ist. „Stress“ in diesem Sinne kann sein, dass das Preis/Mengengerüst sich nicht realisiert (z. B. es werden deutlich weniger Kunden geworben als geplant; es lassen sich nicht die geplanten Preise am Markt durchsetzen; Kostenfaktoren lassen sich nicht halten). Anders als bei den unterschiedlichen Zielszenarien sehen wir bei den Stressszenarien ein durchaus verständliches Interesse der Aufsicht, die Lage des Antragstellers unter „Stress“ beurteilen zu können. Dieses Interesse der Aufsicht schafft aber noch keine gesetzliche Grundlage. Rechtsstaatliche Prinzipien dürfen nicht einfach über Bord geworfen werden, nur weil ein (unterstelltes) nachvollziehbares Interesse besteht. Andererseits ist es das (unterstellte) Interesse, das den Umfang der von dem Antragsteller vorzulegenden Stressszenarien bestimmt. Die Aufgaben der BaFin sind in §§ 4 Abs. 1 und Abs. 1a FinDAG geregelt. In Absatz 1 wird lediglich bestimmt, dass die BaFin die dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, dem Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen und dem Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel übertragenen Aufgaben übernimmt. Absatz 1 enthält also keine eigene Aufgabenzuweisung. Da das ZAG keine Vorschriften über Stressszenarien enthält, überschreitet die BaFin also auch ihre Kompetenz, wenn sie entsprechende Unterlagen von den Antragstellern einfordert. Anders verhält es sich mit Absatz 1a. Dort ist der kollektive Verbraucherschutz als eigene Aufgabe der BaFin bestimmt worden. Allerdings darf die BaFin nur bei einem Missstand einschreiten. Der Missstand ist eng definiert. Die BaFin darf nur einschreiten, wenn „ein erheblicher, dauerhafter oder wiederholter Verstoß gegen ein Verbraucherschutzgesetz, der nach seiner Art oder seinem Umfang die Interessen nicht nur einzelner Verbraucherinnen oder Verbraucher gefährden kann oder beeinträchtigt“ vorliegt. Es gibt kein Verbraucherschutzgesetz, das es erforderlich machen würde, ein Stressszenario vorzulegen. Deswegen überschreitet die BaFin auch ihre Kompetenz, wenn sie ein solches anfordert. Außerdem gilt § 4 Abs 1a FinDAG für die laufende Aufsicht, nicht aber für das Antragsverfahren. Trotz der u. E. klar rechtwidrigen Verwaltungspraxis der BaFin gibt es in Ermangelung eines effektiven Rechtsschutzes im Antragsverfahren keine realistische Alternative für den Antragsteller als sich den Anforderungen der BaFin zu beugen. „… sowie deren Grundannahmen wie Volumen und Wert der Transaktio- 329 nen, Anzahl der Kunden, Preisgestaltung, Durchschnittsbetrag pro Transaktion, erwartete Erhöhung der Rentabilitätsschwelle“: Diese Anforderung bedeutet zunächst, dass der Antragsteller gehalten ist, seine 330 Annahmen zu verbalisieren. Nicht direkt aus den EBA Richtlinien, wohl aber aus § 2 Abs. 4 Satz 2 ZAGAnzV ergibt sich, dass der Antragsteller seine Annahmen begründen muss. Ob die BaFin eine Berechtigung hat, die Annahmen des Antragstellers zu hinterfragen, lässt sich abermals nur theoretisch erörtern.

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Teil 1: Zahlungsdienste

Denn in Ermangelung eines effektiven Rechtsschutzes wird der Antragsteller aus pragmatischen Gründen heraus gut beraten sein, wenn er Zweifel der BaFin an der Plausibilität der Annahmen ausräumt. Grundsätzlich ist es aber so, dass die BaFin nicht der bessere Unternehmer ist. Deswegen hat allein der Antragsteller das Recht Annahmen zu treffen. Diese können auch gewagt und sogar kontrafaktisch sein. Die BaFin darf nur auf ggf. nicht erkannte Risiken oder Fakten hinweisen und insofern hinterfragen, ob der Antragsteller diese ggf. mitbedacht hat. Unklar ist indessen, was die Anforderung „erwartete Erhöhung der Rentabilitätsschwelle“ besagen soll. Ein Blick in die englische Fassung hilft auch nicht weiter („expected increase in profitability threshold“). Man kann also nur raten, was gemeint sein könnte. Rentabilität kann die Rentabilität des ganzen Unternehmens sein, Rentabilität kann auch der Deckungsbeitrag sein. Die Erhöhung der Schwelle zur Rentabilität meint möglicherweise, dass mit geringen Umsätzen die Schwelle höher wird, ab welcher ein Unternehmen rentabel wird. Dann wäre die Anforderung als break-even Analyse zu verstehen. Die break-even Analyse ist aber vielfach schon Teil der Stressszenarien, so dass ihr keine eigenständige Bedeutung mehr zu kommt. 331 ii) Erläuterungen zu den wesentlichen Ertrags- und Kostenkomponenten, Finanzverbindlichkeiten und Kapitalvermögenswerten; 332 Gemeint ist, dass die für den Antragsteller wesentlichen Positionen in der Plan GuV und in der Bilanz zu erläutern sind. Warum die deutsche Sprachfassung nicht die Begrifflichkeiten für den Jahresabschluss verwendet, ist nicht verständlich. Die englische Sprachfassung verwendet die zutreffenden Begriffe („explanations of the main lines of income and expenses, the financial debts and the capital assets“). 333 iii) ein Diagramm und eine detaillierte Aufschlüsselung der geschätzten Kapitalflussrechnung für die nächsten drei Jahre; 334 Die EBA Richtlinien verlangen unter diesem Punkt abermals Berechnungen, für die es an gesetzlichen Grundlagen fehlt. Weder im ZAG noch in der ZAGAnzV noch in der PSD II sind Hinweise ersichtlich, dass eine Kapitalflussrechnung erstellt werden muss. Eine Kapitalflussrechnung dient dazu, festzustellen, ob der Antragsteller über ausreichend Liquidität verfügt, um seinen Geschäftsplan zu erfüllen. Ferner soll augenfällig werden, ob der Antragsteller externe Quellen aufschließen muss. Die Aufsicht kann dann bewerten, ob in Bezug auf diese Quellen weitere Inhaberkontrollverfahren erforderlich sind. Abseits von diesem durchaus nachvollziehbarem Zweck bleibt es jedoch dabei, dass ein Zweck noch keine Rechtsgrundlage darstellt. Die EBA Richtlinie fordert ausdrücklich ein Diagramm. Die Details des Diagramms sind nicht vorgeschrieben. Es muss in dem Diagramm bildlich die Mittelherkunft und die Mittelverwendung und das Saldo dargestellt werden.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

d) Informationen über Eigenmittel, einschließlich des Betrags und einer 335 detaillierten Aufschlüsselung der Zusammensetzung des Anfangskapitals gemäß Artikel 7 der PSD II; Der Begriff „Eigenmittel“ ist in § 1 Abs. 29 ZAG definiert, wobei sich auch 336 hier ein Übersetzungsfehler eingeschlichen hat. § 1 Abs. 29 ZAG setzt Artikel 4 Nr. 46 der PSD II um. Dort heißt es: „Eigenmittel“ sind Mittel im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 118 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013, wobei mindestens 75 % des Kernkapitals in Form von hartem Kernkapital nach Artikel 50 der genannten Verordnung gehalten werden und das Ergänzungskapital höchstens ein Drittel des harten Kernkapitals beträgt. Eigenmittel sind die Summe aus Kernkapital und Ergänzungskapital. Das harte Kernkapital ist in der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 (sog. CRR Verordnung) ausführlich geregelt. Gegenstand der Berechnung ist allerdings nur das „Anfangskapital“. Das An- 337 fangskapital spielt in der Praxis kaum eine Rolle, weil die Eigenmittel gem. Buchstabe e) (s. sogleich) in der Regel bedeutend höher sein müssen als das Anfangskapital. Der Antragsteller muss nachweisen, dass er über das in § 12 Nr. 3 ZAG vor- 338 geschriebene Anfangskapital verfügt. Als Nachweis ist eine Bestätigung eines CRR-Kreditinstituts410) mit Sitz in 339 einem EU- oder EWR-Staat darüber vorzulegen, dass das Anfangskapital eingezahlt sowie frei von Rechten Dritter ist und zur freien Verfügung der Geschäftsleiter steht411). Mit Zustimmung der BaFin kann der Nachweis auch durch eine schriftliche 340 Bestätigung eines Prüfers (der im Falle der Erlaubniserteilung zur Prüfung des Jahresabschlusses des Instituts berechtigt wäre) über das vorhandene Eigenkapital, das nach den geltenden Grundsätzen für die Eigenkapitalberechnung412) ermittelt wurde, erbracht werden413). e) Informationen zu den Eigenmittelanforderungen und deren Berechnung 341 gemäß der/den von der zuständigen Behörde festgelegten Methode(n) nach Artikel 9 der Richtlinie (EU) 2015/2366 (PSD2), es sei denn, der Antragsteller beabsichtigt die ausschließliche Erbringung von Zahlungsauslösediensten, einschließlich: Die EBA Richtlinie geht davon aus, dass die BaFin als zuständige Behörde die 342 Methode bereits festgelegt habe. Die Methode wird jedoch von der BaFin erst ___________ 410) I. S. d. § 1 Abs. 3d S. 1 KWG. 411) Vgl. § 2 Abs. 5 S. 1 ZAGAnzV. Ausreichend ist, wenn das Anfangskapital im Moment der Erlaubniserteilung zur Verfügung steht. 412) Zur Berechnung siehe oben in Rn. 202 ff. 413) Vgl. § 2 Abs. 5 S. 2 ZAGAnzV.

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Teil 1: Zahlungsdienste

mit Erteilung der Erlaubnis festgelegt. Dementsprechend schreibt § 2 Abs. 4 ZAGAnzV vor, dass die Berechnungen alle drei Methoden umfassen müssen. Die Unterpunkte i) und ii) von lit. e) gehen also von einer falschen Annahme aus. EBA-Leitlinie 5: Organisatorischer Aufbau 343 § 10 Abs. 2 Nr. 12 ZAG sieht pauschal die Beschreibung des organisatorischen Aufbaus als „muss-Vorschrift“ vor. Die konkrete Ausgestaltung dieser Beschreibung hängt von den Gegebenheiten des Antragstellers ab. Es gibt in der gesetzlichen Vorschrift keine Mindestinhalte oder Formvorschriften. Deswegen ist der Antragsteller frei, wie er den organisatorischen Aufbau darstellt. Bewährt hat sich eine bildliche Darstellung mittels eines Organigramms, in welchem die Funktionen und die betreffenden Personen dargestellt sind. Aufzunehmen sind die ggf. geplante Inanspruchnahme von Agenten und Zweigniederlassungen und deren Überprüfungen (mindestens 1-mal jährlich, vgl. § 10 Abs. 2 Nr. 12 ZAG), sowie einer Darstellung der Auslagerungsvereinbarungen und eine Beschreibung der Art und Weise seiner Teilnahme an einem nationalen oder internationalen Zahlungssystem. 344 a) ein detailliertes Organigramm, in dem jeder Geschäftsbereich, jede Abteilung oder ähnliche strukturelle Untergliederung aufgeführt ist, einschließlich des Namens bzw. der Namen der verantwortlichen Person(en), insbesondere der für die internen Kontrollmechanismen zuständigen Personen; dem Organigramm sollten Beschreibungen der Funktionen und Verantwortlichkeiten jedes Geschäftsbereichs, jeder Abteilung oder vergleichbaren strukturellen Untergliederung beigefügt sein; 345 lit. a) deckt sich mit der schon in § 10 Abs. 2 Nr. 12 ZAG vorgesehenen Beschreibung. Hinzugekommen ist der Fokus auf die internen Kontrollmechanismen. Das Organigramm muss also idealerweise bei den Beschreibungen der Funktionen und Geschäftsbereichen gleichzeitig die Verantwortlichen für das interne Kontrollverfahren mitbenennen. 346 b) eine Gesamtprognose zu den Mitarbeiterzahlen für die kommenden drei Jahre; 347 lit. b) ist neu hinzugekommen. Eine gesetzliche Grundlage für diese Anforderung ist nicht ersichtlich. Allerdings ist im Rahmen der Budgetplanung vielfach auch eine Prognose der Mitarbeiterzahlen erforderlich. Die Gesamtprognose der Mitarbeiterzahlen ist außerdem in den organisatorischen Aufbau zu integrieren. Das bedeutet, dass neben jede Abteilung etc. die prognostizierten Mitarbeiter für die nächsten 3 Jahre aufgeführt werden müssen. 348 c) eine Darstellung der relevanten Auslagerungsvereinbarungen mit folgenden Angaben; 349 Der Antragsteller muss sich ein Bild davon machen, was eine „relevante Auslagerung“ ist. Die EBA hat zur Auslagerung spezielle Leitlinien veröffent94

C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

licht. Danach bezeichnet „Auslagerung“ eine „Vereinbarung gleich welcher Form zwischen einem Institut, einem Zahlungsinstitut oder einem E-GeldInstitut und einem Dienstleister, in deren Rahmen der Dienstleister einen Prozess durchführt, eine Dienstleistung erbringt oder eine Tätigkeit ausführt, die das Institut, das Zahlungsinstitut oder das E-Geld-Institut ansonsten selbst übernähme“414). Diese Definition erfasst also grundsätzlich alle Auslagerungen. In Rn. 5 der betreffenden EBA-Leitlinie ist dann von der Auslagerung „insbesondre“ „kritischer und wesentlicher Funktionen“ die Rede. Da unwesentliche und unkritische Funktionen keiner besonderen Aufsicht bedürfen, entspricht es dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass nur wesentliche und kritische Funktionen den Vorschriften über die Auslagerung unterliegen. Entsprechend weist auch die EBA-Leitlinie darauf hin, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet werden muss415). Wir gehen daher davon aus, dass nur „kritische und wesentliche Funktionen“ „relevant“ i. S. d. EBA Richtlinie sind. Die EBA-Leitlinien zur Auslagerung sind ebenso wie die EBA-Leitlinien zur Erlaubniserteilung keine gesetzliche Grundlage. Gesetzliche Grundlage ist § 26 ZAG. Nach § 26 Abs. 2 ZAG hat ein Institut nur die Auslagerung „wesentlicher betrieblicher Aufgaben“ anzuzeigen. Im Rahmen des Erlaubnisantrages hat der Antragsteller gem. § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 12 ZAG seine Auslagerungsvereinbarungen darzustellen. Nach § 2 Abs. 14 Satz 2 Nr. 4 ZAGAnzV sind Entwürfe der Auslagerungsverträge gemäß § 26 Absatz 1 Satz 6 des ZAG einzureichen. § 26 Absatz 1 Satz 6 des ZAG bezieht sich auf § 26 Absatz 1 Satz 1 des ZAG, wo von Dienstleistungen gesprochen wird, die für das Institut „wesentlich“ sind. Demzufolge hat der Antragsteller nur Auslagerungen darzustellen, die wesentlich sind. Sofern die Auslagerungen wesentlich sind, sind anzugeben: i. Name und geografischer Standort des Auslagerungsunternehmens; ii. Namen der Personen innerhalb des Zahlungsinstituts, die für die einzelnen ausgelagerten Tätigkeiten verantwortlich sind; iii. eine klare Beschreibung der ausgelagerten Tätigkeiten und ihrer wesentlichen Merkmale; Das Adjektiv „klar“ ist nicht ganz unproblematisch. Denn es eröffnet der BaFin 350 grds. die Möglichkeit, eine Beschreibung der ausgelagerten Tätigkeit als nicht klar oder jedenfalls nicht klar genug zu qualifizieren. In Ermangelung effektiven Rechtsschutzes kann es zu einer sehr zeitaufwändigen Angelegenheit werden, die ausgelagerten Tätigkeiten „klar“ zu beschreiben. Nicht Gegenstand der Beschreibung ist allerdings eine Prüfung und Bewertung des ausgelagerten Unternehmens. ___________ 414) Vgl. Leitlinien zu Auslagerungen EBA/GL/2019/02 25. Februar 2019 Rn. 12 (Begriffsbestimmungen). 415) Vgl. Leitlinien zu Auslagerungen EBA/GL/2019/02 25. Februar 2019 Rn. 18 ff (Titel I – Verhältnismäßigkeit: gruppenweite Anwendung und institutsbezogene Sicherungssysteme).

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Teil 1: Zahlungsdienste

351 d) eine Kopie der Entwürfe der Auslagerungsvereinbarungen; 352 Diese Anforderung deckt sich mit § 2 Abs. 14 Satz 2 Nr. 4 ZAGAnzV. 353 e) eine Beschreibung der Inanspruchnahme von Zweigniederlassungen und Agenten, soweit anwendbar einschließlich folgender Angaben; 354 i. eine Darstellung der Überprüfungen vor Ort bzw. der außerhalb des Standorts erfolgenden Überprüfungen, die der Antragsteller, mindestens jährlich, bei Zweigniederlassungen und Agenten durchzuführen beabsichtigt, sowie die Angabe der Häufigkeit; ii. die IT-Systeme, Prozesse und Infrastrukturen, mit deren Hilfe die Agenten des Antragstellers Tätigkeiten im Namen des Antragstellers ausüben; iii. im Falle von Agenten: die Auswahlverfahren, Überwachungsprozeduren und Schulungsmaßnahmen der Agenten sowie gegebenenfalls die Entwürfe der Auftragsbedingungen; iv. gegebenenfalls Angaben zu dem nationalen und/oder internationalen Zahlungssystem, zu dem der Antragsteller Zugang haben wird; Die EBA Richtlinien geben an dieser Stelle die Themen vor, die bei einer Inanspruchnahme von Zweigniederlassungen oder Agenten dargestellt werden müssen. 355 f) eine Liste aller natürlichen und juristischen Personen, die enge Verbindungen zu dem Antragsteller aufweisen, unter Angabe ihrer Identität und der Art dieser Verbindungen. 356 Diese Anforderung findet keine Entsprechung in den gesetzlichen Grundlagen. Es gibt lediglich den § 11 ZAGAnzV, in welchem „bedeutende Beteiligung am eigenen Institut und passivische enge Verbindungen“ angezeigt werden müssen § 11 ZAGAnzV regelt also das Inhaberkontrollverfahren. Die Entsprechung zu § 11 ZAGAnzV findet sich in Leitlinie 15. Wir gehen daher davon aus, dass der Begriff „enge Verbindung“ nicht lediglich wiederholen will, was in § 11 ZAGAnzV bereits geregelt ist. Dementsprechend hat die Leitlinie 5 lit. f) nur einen Anwendungsbereich, wenn unter „enger Verbindung“ eine enge operative Verbindung verstanden wird. Demnach müsste der Antragsteller eine Liste aller wichtigen Kunden (sofern es diese zum Zeitpunkt der Antragstellung überhaupt schon gibt) und Lieferanten vorlegen. Auch bei Anwendung dieser Auslegung ist die Anforderung in Leitlinie 5 lit. f) ohne gesetzliche Grundlage. EBA-Leitlinie 6: Nachweis des Anfangskapitals 357 Die Leitlinie 6 bereitet keine besonderen Schwierigkeiten. Bei bestehenden Unternehmen kann der Antragsteller z. B. seine im Handelsregister veröffentlichte Bilanz vorlegen. Ansonsten ist es wie beider jeder Neugründung einer

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

Kapitalgesellschaft: die Gründer legen eine Bankbescheinigung darüber vor, dass das betreffende Kapital lastenfrei zur Verfügung steht. EBA-Leitlinie 7: Maßnahmen zur Absicherung der Geldbeträge der Zahlungsdienstnutzer Leitlinie 7 befasst sich nur mit dem „wie“ einer Absicherung, nicht aber mit 358 dem „ob“. 1. Gesetzliche Regelung

359

Gesetzliche Grundlage für das „ob“ und auch für das „wie“ ist § 17 ZAG. 360 Zentraler Gesichtspunkt ist hierbei, dass das Geld der Zahlungsdienstnutzer bei einer Insolvenz des Zahlungsinstituts entweder durch die Methode 1 oder die Methode 2 gesichert ist. Methode 1:

361

Die Methode 1 besteht aus drei Elementen, die kumulativ erfüllt sein müssen:

362

Element 1) Vermischungsverbot (§ 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 lit. a) ZAG)

363

§ 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 lit. a) ZAG enthält das sog. Vermischungsverbot, 364 das auch in anderen Fällen, in denen Kundengelder geschützt werden sollen, zur Anwendung kommt416). Das Vermischungsverbot bzw. Trennungsgebot bedeutet, dass Geldbeträge von Zahlungsdienstnutzern zu keinem Zeitpunkt mit den Geldbeträgen anderer natürlicher oder juristischer Personen als der Zahlungsdienstnutzer vermischt werden dürfen. Das bedeutet im Umkehrschluss, dass die Gelder aller Zahlungsdienstnutzer auf einem Sammelkonto miteinander vermischt werden dürfen. Aber es dürfen eben diese Gelder nicht mit Geldern gemischt werden, die nicht den Zahlungsdienstnutzern zuzuordnen sind. Element 2) Treuhandkonto § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 lit. b) ZAG

365

Nach dem Gesetzeswortlaut müssen die Gelder der Zahlungsdienstnutzer nur 366 dann auf einem Treuhandkonto aufbewahrt werden, „wenn sie sich am Ende des auf den Tag ihres Eingangs folgenden Geschäftstags noch im Besitz des Instituts befinden und noch nicht dem Zahlungsempfänger übergeben oder an einen anderen Zahlungsdienstleister übermittelt worden sind“. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass ein Treuhandkonto dann nicht erforderlich ist, wenn die Gelder der Zahlungsdienstnutzer vorher auftragsentsprechend weitergeleitet worden sind. Die BaFin hält sich allerdings nicht an diese klare gesetzliche Regelung. Stattdessen verlangt sie ein Treuhandkonto, wenn die Gelder der Zahlungsdienstnutzer schon vor Ablauf der gesetzlichen Frist weitergeleitet werden. Sie begründet es damit, dass in Ausnahmefällen eben eine Weiterleitung scheitern könnte. Auch wenn ein Automatismus des Instituts ein___________ 416) Vgl. z. B. § 84 Abs. 2 Satz 1 WpHG.

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Teil 1: Zahlungsdienste

gerichtet ist, dass Gelder von Zahlungsdienstnutzern, die nicht binnen der Frist weitergeleitet werden konnten, wieder an den Zahlungsdienstnutzer zurücküberwiesen werden, verlangt die BaFin contra legem ein Treuhandkonto. Die Frage des Treuhandkontos hat eminente praktische Auswirkungen, denn es ist sehr schwer geworden, ein Treuhandkonto zu bekommen. Außerdem sind diese Konten mit zum Teil sehr hohen Kosten und Sicherheitsauflagen verbunden. Bei Lastschriftverfahren zum Beispiel verlangt die Bank, die das Treuhandkonto zur Verfügung stellt, u. U. eine Sicherheit in Höhe des gesamten nach § 675x Abs. 4 BGB wiederrufbaren Betrages. Dadurch wird es für Antragsteller bei entsprechendem Umfang finanziell unattraktiv ein Treuhandkonto für den Zahlungsdienstnutzer vorzuhalten. 367 Als Alternative können die Gelder der Zahlungsdienstnutzer auch in Aktiva mit niedrigem Risiko investiert werden. 368 Element 3) Trennungsgebot § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 lit. c) ZAG 369 Die Gelder der Zahlungsdienstnutzer sind so von den übrigen Vermögenswerten des Instituts zu trennen, dass sie im Insolvenzfall nicht in die Insolvenzmasse des Instituts fallen und dessen Gläubiger auf sie auch nicht im Wege der Einzelzwangsvollstreckung Zugriff haben. Im Grunde ergibt sich das Trennungsgebot schon aus dem Vermischungsverbot. Allerdings geht das Trennungsgebot insofern weiter, dass es nicht nur Gelder erwähnt, sondern auch alle übrigen Vermögenswerte (also alle anderen Aktiva des Antragstellers). 370 Methode 2: 371 Die Methode 2 sieht eine Insolvenzversicherung vor. 372 2. EBA-Leitlinie 373 7.1. Absicherung durch Treuhandkonto oder Investition in sichere Aktiva 374 a) gegebenenfalls eine Beschreibung der Investitionsstrategie/Anlagepolitik, damit sichergestellt ist, dass die ausgewählten Aktiva sicher und liquide und mit einem niedrigen Risiko verbunden sind 375 Lit. a) betrifft nur den Fall, dass die Gelder in Aktiva mit niedrigem Risiko angelegt werden. Hier ist darzulegen, wie die Gelder der Zahlungsdienstnutzer investiert werden. Zwar müssen die Gelder in Aktiva mit niedrigem Risiko erst dann angelegt werden, wenn die Frist („Ende des auf den Tag ihres Eingangs folgenden Geschäftstags“) abgelaufen ist. Aber schon aus praktischen Erwägungen heraus muss das Investment bis zum Ablauf der Frist erfolgt sein, wenn die Gelder länger im Besitz des Antragstellers bleiben. 376 b) die Anzahl und Funktionen der Personen, die Zugang zu dem Treuhandkonto haben 377 Diese Anforderung steht im Zusammenhang mit der an anderer Stelle zu erörternden IT-Sicherheitsstrategie.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

c) eine Beschreibung des Verwaltungs- und Kontenabstimmungsprozesses, 378 mit dem sichergestellt wird, dass die Geldbeträge des Zahlungsdienstnutzers in seinem Interesse gegen Ansprüche anderer Gläubiger des Zahlungsinstituts abgesichert sind, insbesondere im Falle einer Insolvenz Hier muss ggf. unterstützt durch ein Flussdiagramm dargestellt werden, wie 379 der Geldfluss auf den Konten ist und welchen rechtlichen Status die Gelder der Zahlungsdienstnutzer in jedem Zeitpunkt haben. d) eine Kopie des Entwurfs des Vertrags mit dem Kreditinstitut

380

e) eine ausdrückliche Erklärung des Zahlungsinstituts, dass Artikel 10 der 381 PSD II eingehalten wird Art. 10 der PSD II ist in Deutschland § 17 ZAG und für E-Geld Institute § 18 382 ZAG. Die Vorschriften entsprechen einander, so dass es keinen Unterschied macht, ob die Bank – was eigentlich richtig wäre – erklärt, dass die Vorschriften der §§ 17, 18 ZAG oder die des Art. 10 der PSD II eingehalten werden. 7.2. Absicherung durch eine Versicherungspolice oder eine vergleichbare 383 Garantie eines Versicherungsunternehmens oder eines Kreditinstituts Will der Antragsteller die Gelder über eine Versicherung oder eine Garantie 384 absichern, gelten nachfolgende Anforderungen. a) eine Bestätigung, dass die Versicherungspolice oder die vergleichbare Ga- 385 rantie eines Versicherungsunternehmens oder eines Kreditinstituts von einem Unternehmen stammt, das nicht Teil derselben Firmengruppe wie der Antragsteller ist; b) Einzelheiten zum (Konten-)Abstimmungsverfahren, mit dem sicher- 386 gestellt wird, dass die Versicherungspolice oder die vergleichbare Garantie ausreicht, um die Sicherungspflichten des Antragstellers zu jeder Zeit zu erfüllen; c) Dauer und Verlängerung bzw. Erneuerung der Absicherung;

387

d) eine Kopie (des Entwurfs) des Versicherungsvertrags oder (des Entwurfs) 388 der vergleichbaren Garantie. EBA-Leitlinie 8: Unternehmenssteuerung und interne Kontrollmechanismen Nach § 12 Nr. 6 ZAG ist es ein Versagungsgrund, wenn der Antragsteller 389 nicht über wirksame Verfahren zur Ermittlung, Steuerung, Überwachung und Meldung von Risiken sowie angemessene interne Kontrollverfahren einschließlich solider Verwaltungs- und Rechnungslegungsverfahren verfügt. Desgleichen bestimmt § 10 Abs. 2 Nr. 5 ZAG, dass der Antragsteller eine Beschreibung der Unternehmenssteuerung und der internen Kontrollmechanismen einschließlich der Verwaltungs-, Risikomanagement- und Rechnungslegungsverfahren vorzulegen hat, aus der hervorgeht, dass diese Unternehmenssteuerung, Kon99

Teil 1: Zahlungsdienste

trollmechanismen und Verfahren verhältnismäßig, angemessen, zuverlässig und ausreichend sind. Gesetzliche Vorschriften, aus denen hervorgeht, welches Verfahren angemessen ist, gibt es nicht. Auch die EBA-Leitlinie 8 liefert nur einen formalen Rahmen, was vorzulegen ist. Die entscheidende Frage, ob die Verfahren „verhältnismäßig, angemessen, zuverlässig und ausreichend“ sind, bleibt weiter im Ermessen der BaFin. 390 a) eine Darstellung der vom Antragsteller ermittelten Risiken, einschließlich der Art der Risiken und der Verfahren, die der Antragsteller zur Bewertung und Vermeidung solcher Risiken einrichten wird; 391 Das Risikomanagement, das ein Antragsteller implementieren sollte, besteht aus folgenden Elementen: x

Risikoidentifikation: Identifikation der wesentlichen Risiken im Rahmen der Risikoinventur sowie Abgrenzung der wesentlichen von den nicht wesentlichen Risiken (mindestens jährliche sowie ggf. anlassbezogene Überprüfung)

x

Risikobewertung: Regelmäßige quantitative und/oder qualitative Beurteilung der Risiken

x

Risikolimitierung: Limitierung der wesentlichen Risiken durch Implementierung eines Limitsystems

x

Risikoreporting: Berichterstattung zur Risikosituation (intern und extern, risikoarten-spezifisch und übergreifend, regelmäßig und ad-hoc)

x

Risikosteuerung und -überwachung: Steuerung und Handhabung (Übernahme, Minderung, Transfer, Vermeidung) der Risiken sowie Überwachung davon.

392 Dieses Risikomanagementsystem findet grds. bei allen Geschäftsprozessen Anwendung. Standardmäßig werden folgende Risiken angesprochen: x

operationelle Risiken

x

Adressausfallrisiko

x

Liquiditätsrisiko

x

Compliance Risiken/Geldwäscherisiken

x

Reputationsrisiko

x

Personalrisiko

x

Strategisches Risiko

x

Rechtsrisiko

x

Eigenkapitalrisiko (Risiko, die aufsichtsrechtlich erforderlichen Eigenmittel nicht aufbringen zu können).

100

C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

Daneben sind die zahlungsdienstspezifischen Risiken zu berücksichtigen.

393

b) die verschiedenen Verfahren zur Durchführung von regelmäßigen und 394 ständigen Kontrollen, einschließlich Angaben zur Häufigkeit der Kontrollen und der hierfür zugewiesenen Personalressourcen; In der Regel dürfte dieser Punkt schon im Zusammenhang mit lit. a) erledigt 395 sein. c) die Rechnungslegungsstandards, anhand derer der Antragsteller seine 396 Finanzinformationen erfassen und melden wird; Die Rechnungslegungsstandards sind für deutsche Antragssteller die von der 397 BaFin zugelassenen Standards des HGB oder der IFRS. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass z. B. das schweizerische Swiss GAAP FER nicht akzeptiert wird. Nach Erlaubniserteilung hat das Zahlungsinstitut die Bilanz und die GuV nach RechZahlV zu erstellen. Zudem sind Angaben nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b) und c) ZAGMonAwV zu machen d) die Identitäten sowie einen aktuellen Lebenslauf der Person(en), die für 398 die internen Kontrollfunktionen, einschließlich der regelmäßigen und ständigen Kontrolle sowie der Einhaltung der Kontrollen, verantwortlich ist bzw. sind; Mit dieser Anforderung geht die EBA Richtlinie über die gesetzlichen Vor- 399 schriften hinaus. Es gibt keine gesetzlichen Vorschriften, dass die Lebensläufe derjenigen Personen, die mit internen Kontrollfunktionen befasst sind, vorgelegt werden müssen. Es ist u. E. auch unverhältnismäßig. Die gesamte Organisation baut auf die Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter. Die Geschäftsleiter sind sachkundig und zuverlässig. Es kann ihnen zugetraut werden, dass sie Personen mit den internen Kontrollen befassen, die sorgfältig ausgesucht wurden. Auf jeden Fall kann auf einen vorzulegenden Lebenslauf bei kleineren Instituten, bei denen eine persönliche Überwachung aller beschäftigten Personen möglich ist, verzichtet werden. Hinzukommt, dass kaum trennscharf definiert werden kann, wer mit internen Kontrollfunktionen befasst ist. e) die Identitäten von Revisoren, die keine Abschlussprüfer im Sinne der 400 Richtlinie 2006/43/EG sind; Mit dieser Anforderung unterstellt die EBA Richtlinie als selbstverständlich, 401 dass es eine interne Revision gibt. In § 27 ZAG werden „angemessene Maßnahmen der Unternehmenssteuerung, Kontrollmechanismen und Verfahren, die gewährleisten, dass das Institut seine Verpflichtungen erfüllt“ verlangt. Zu den Kontrollmechanismen zählt auch die interne Revision417). Inwieweit eine interne Revision bei kleineren Instituten, wo sämtliche Geschäfte von der Geschäftsführung noch persönlich überwacht werden können, erforderlich ist, muss im Einzelfall geprüft werden. Entsprechend weisen insbesondere ___________ 417) Vgl. Terlau in C/T ZAG § 27 Rn. 19.

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Teil 1: Zahlungsdienste

die EBA-Leitlinien zur Auslagerung418) vom 25.2.2019 ausdrücklich auf das Prinzip der Verhältnismäßigkeit hin (vgl. a. a. O. Leitlinie 1 Ziff. 18 bis 20). 402 f) die Zusammenstellung des Leitungsorgans sowie gegebenenfalls anderer Aufsichtsorgane oder -ausschüsse; 403 Eine solche Zusammenstellung wird in der Regel Teil des Organigramms sein. 404 g) eine Beschreibung der Überwachung und Kontrolle der ausgelagerten Aufgaben, damit die Qualität der internen Kontrollen des Zahlungsinstituts nicht beeinträchtigt wird; 405 Gemeint sind nur wesentliche Auslagerungen. Zwar ist die Einschränkung auf „wesentlich“ in dem Text der EBA nicht erwähnt, die Einschränkung auf wesentliche Auslagerungen ergibt sich aber aus § 26 Abs. 1 ZAG und entspricht darüber hinaus auch der Praxis der BaFin419). Der Begriff der Auslagerung ist gesetzlich nicht definiert, sondern wird vorausgesetzt. Die EBALeitlinien zu Auslagerungen gelten auch für ZAG-Institute (anders als die MA-Risk). In ihnen ist eine immer wieder verwendete Definition enthalten: Auslagerungen sollen demnach Vereinbarungen mit einem Dienstleister über Dienstleistungen sein, die das Institut sonst selbst erbringen würde (vgl. a. a. O. Leitlinie 2). Ergänzt wird diese Definition durch Leitlinie 3 Rn. 26. Dort wird darauf abgehoben, ob die betreffende Dienstleistung „wiederkehrend oder laufend“ ausgelagert wurde. Zum dritten wird die Definition durch das Prinzip der „Verhältnismäßigkeit“ ergänzt. Deswegen fallen nur solche Auslagerungen unter die EBA-Leitlinien, die nach dem jeweiligen Risikoprofil des Instituts relevant sind. Die Relevanz bemisst sich danach, ob die regulatorischen Anforderungen erreicht werden. Damit hat das Institut bei jeglicher auslagerten Dienstleistung zunächst zu prüfen, ob sie einmalig (dann sonstiger Fremdbezug) oder wiederholend oder dauerhaft ausgelagert wurde und dann ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, welchen Einfluss die Auslagerung auf das Risiko des Instituts hat, und ob ggf. eine interne Kontrolle effizient durchgeführt werden kann. Die Überwachung muss konkret für die ausgelagerte Tätigkeit formuliert werden; darzustellen sind Lokalität/Maßnahmen vor Ort und die daraufhin getroffene Risikoeinschätzung durch das Institut. 406 h) eine Beschreibung, wie Agenten und Zweigniederlassungen im Rahmen der internen Kontrollen des Antragstellers überwacht und kontrolliert werden; 407 Die Anforderungen gem. lit. h) entsprechen den Anforderungen für die Auslagerung. Agenten sind ein Spezialfall der Auslagerung.

___________ 418) EBA/GL/2019/02 vom 25. Februar 2019. 419) Vgl. z. B. BaFin Merkblatt „Orientierungshilfe zu Auslagerungen an CloudAnbieter“.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

i) handelt es sich beim Antragsteller um eine Tochtergesellschaft eines 408 regulierten Unternehmens in einem anderen EU-Mitgliedstaat, eine Beschreibung der Steuerung der Unternehmensgruppe. Hier sind keine Besonderheiten zu bedenken.

409

EBA-Leitlinie 9: Verfahren für Überwachung, Bearbeitung und Folgemaßnahmen bei Sicherheitsvorfällen und sicherheitsbezogenen Kundenbeschwerden Nach Leitlinie 9 sollte der Antragsteller eine Beschreibung der vorhandenen 410 Verfahren für Überwachung, Bearbeitung und Folgemaßnahmen bei Sicherheitsvorfällen und sicherheitsbezogenen Kundenbeschwerden übermitteln. Die Anforderung entspricht § 10 Abs. 2 Nr. 6 ZAG. In den Detailregelungen lit. a) bis lit. f) werden die Maßnahmen und Berichtspflichten in großen Teilen überschneidend aufgelistet. a) organisatorische Maßnahmen und Verfahren zur Betrugsprävention;

411

Hier hat das Institut einen Gesamtplan vorzulegen. Dieser beginnt mit einer 412 Analyse der Möglichkeiten eines Betruges. Dabei sollten interne wie externe Betrugsmöglichkeiten aufgenommen werden. Sodann sind die Maßnahmen und Strukturen darzustellen, mit denen die Verhinderung oder das Erkennen von Betrug ermöglicht werden soll. Üblicherweise sind automatisierte Monitoringsysteme implementiert, die außergewöhnliche Geschäftsvorfälle blockieren oder im Rahmen der vorgesehenen Berichtswege reporten. b) Einzelheiten zu der bzw. den Person(en) und Stellen, die Kunden in 413 Fällen von Betrug, technischen Problemen und/oder beim Forderungsmanagement unterstützen; Die Anforderung, dass das Institut die mit der Betrugsprävention befassten Per- 414 sonen und Stellen zu benennen hat, führt zu der weiteren Frage, ob ein Wechsel der betreffenden Personen der BaFin angezeigt werden muss. c) die Berichtswege in Betrugsfällen;

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hier handelt sich um eine sich mit lit. a) überschneidende Anforderung.

416

d) die Kontaktstelle für Kunden, einschließlich des Namens und der E-Mail- 417 Adresse; Für lit. d) gibt es in Deutschland keine gesetzliche Grundlage. Die EBA Richt- 418 linie verlangt hier etwas, was mit der Realität internetgetriebener Geschäftsmodelle nicht in Einklang zu bringen ist. Eine namentliche Benennung eines Kundendienstmitarbeiters ist unzumutbar und kann nicht verlangt werden und ist bislang auch – soweit ersichtlich – nicht üblich.

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Teil 1: Zahlungsdienste

419 e) die Verfahren für die Meldung von Vorfällen, einschließlich der Übermittlung dieser Berichte an interne oder externe Stellen, einschließlich der Meldung schwerwiegender Vorfälle an zuständige nationale Behörden gemäß Artikel 96 der PSD2 sowie im Einklang mit den EBA-Leitlinien zur Meldung von Vorfällen im Sinne des genannten Artikels. 420 Die Anforderung entspricht den Anforderungen des § 10 Abs. 2 Nr. 6 ZAG insbesondere auch im Hinblick auf den Verweis auf Meldepflichten aus § 54 ZAG. 421 f) die verwendeten Überwachungsinstrumente und die vorhandenen Folgemaßnahmen und -verfahren zur Minderung von Sicherheitsrisiken. 422 Die Anforderungen entsprechen den Anforderungen aus § 10 Abs. 2 Nr. 6 ZAG (s. oben Rn. 215 ff.). EBA-Leitlinie 10: Beschreibung der vorhandenen Verfahren für die Erfassung, Überwachung, Rückverfolgung sowie Beschränkung des Zugangs zu sensiblen Zahlungsdaten 423 Die Leitlinie 10 befasst sich mit den „sensiblen Zahlungsdaten“. Die korrespondierende gesetzliche Regelung findet sich in § 10 Abs. 2 Nr. 7 ZAG i. V. m. § 1 Abs. 26 ZAG. Eine gesetzliche Definition für den Begriff der „sensiblen Zahlungsdaten“ gibt es nicht. Stattdessen wird in der recht laienhaften Formulierung „in betrügerischer Absicht“ ein Hinweis darauf gegeben, dass alle Daten, die zu Betrugsabsichten verwendet werden können, „sensibel“ sind. In der Praxis dürften damit so gut wie alle erhobenen Daten sensibel sein, denn mit praktisch allen Daten kann man betrügerische Absichten verfolgen. Die BaFin hat im Kontext von Internetzahlungen Auslegungshinweise gegeben (MaSI420)). Zwar stammt die MaSI noch aus einer Zeit, als die §§ 10 Abs. 2 Nr. 7 und 1 Abs. 26 ZAG noch nicht in Kraft waren und es keine Entsprechung im alten Recht gab. Dennoch lassen sich die Auslegungshinweise auf die neue Rechtslage übertragen. Darauf weist die MaSI ausdrücklich hin (vgl. dort Antwort 1e). 424 a) eine Beschreibung der Datenströme/Datenflüsse, die im Kontext des Geschäftsmodells des Zahlungsinstituts als sensible Zahlungsdaten klassifiziert sind; 425 Hier verlangt die BaFin ein Flussdiagramm und eine Schritt-für-Schritt-Beschreibung.

___________ 420) Fragen und Antworten zu den Mindestanforderungen an die Sicherheit von Internetzahlungen (MaSI) Veröffentlicht mit BaFin-Rundschreiben Nr. 4/2015 vom 5. Mai 2015.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

b) die vorhandenen Verfahren zur Autorisierung des Zugangs zu sensiblen 426 Zahlungsdaten; Welches Verfahren zur Anwendung kommt, hängt davon ab, ob mit dem Zu- 427 gang zu sensiblen Zahlungsdaten schon eine Zahlung ausgelöst werden kann. Kann keine Zahlung ausgelöst werden, kann auf eine starke Kundenauthentifizierung verzichtet werden421). c) eine Beschreibung der Überwachungsverfahren;

428

Der Antragsteller muss an dieser Stelle alle Personen benennen, die Zugriff 429 auf sensible Zahlungsdaten haben und wie der Umgang dieser Personen mit den sensiblen Zahlungsdaten überwacht wird. Hierzu kann bei kleineren Antragsstellern eine persönliche Überwachung durchgeführt werden (4-Augen Prinzip, nachgelagerte händische Kontrolle der einzelnen Zahlungsvorgänge) und im Übrigen kommen technische Lösungen in Frage, die auf Algorithmen, die nach Auffälligkeiten suchen, bauen. Inwieweit eine Kontrolle in Echtzeit verlangt werden kann, ist nach dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall zu bewerten. Bei kleineren Antragsstellern mit einer überschaubaren Anzahl von Zahlungsvorgängen ist eine Echtzeitkontrolle mit Sicherheit nicht verhältnismäßig. d) die Richtlinien/Handlungsanweisungen/Verfahren bezüglich Zugangs- 430 rechten, in der der Zugang zu allen relevanten Infrastrukturkomponenten und -systemen, einschließlich Datenbanken und Back-up-Infrastrukturen, geregelt ist; Ein Großteil dieser hier angeforderten Beschreibung dürfte bereits in lit. c) ver- 431 arbeitet sein. Die BaFin verlangt teilweise die Namen aller Personen, die Zugang zur relevanten EDV haben. Ferner wird vorausgesetzt, dass der Antragsteller die Zugangsverfahren schriftlich niedergelegt hat (Schlüsselbund-Richtlinien). e) sofern der Antragsteller nicht die ausschließliche Erbringung von Zah- 432 lungsauslösediensten beabsichtigt, eine Beschreibung dessen, wie die gesammelten Daten erfasst werden; Aus der Tatsache, dass die Zahlungsauslösedienste ausgenommen werden, ist zu 433 schließen, dass mit Daten lediglich „sensible Daten“ in Bezug auf den Namen des Kontoinhabers und die Kontonummer gemeint sind. In § 1 Abs. 26 Satz 2 ZAG ist definiert, dass der Name des Kontoinhabers und die Kontonummer keine sensiblen Daten sind. Registriert sich ein Zahlungsdienstnutzer selbst, wird in der Regel die Registrierungsmaske als Bildschirmausdruck ausreichen und die nachgelagerte Beschreibung der Speicherung der Daten (Datenserver).

___________ 421) Vgl. MaSI Antwort 4e.

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Teil 1: Zahlungsdienste

434 f) sofern der Antragsteller nicht die ausschließliche Erbringung von Zahlungsauslösediensten beabsichtigt, Angaben zur erwarteten internen und/ oder externen Nutzung der gesammelten Daten, einschließlich durch Gegenparteien; 435 Auch hier geht es, wie bei lit. e) um die sensiblen Daten Name des Kontoinhabers und die Kontonummer, denn der Zahlungsauslösedienst ist von der Darlegung der erwarteten internen und externen Nutzung ausgenommen. Das Wort „Gegenpartei“ ist eine dieser zahlreichen ungenauen Übersetzungen, die sich in das Bankaufsichtsrecht eingeschlichen haben. In der englischen Fassung steht „counterparty“ was Vertragspartner oder Kontrahent bedeutet. Das Wort Gegenpartei ist im Deutschen im Zusammenhang mit zivilrechtlichen Sachverhalten nicht üblich. Gemeint ist also mit Gegenpartei der Vertragspartner. Nur ist es eine unverhältnismäßige und im Übrigen kaum zu erfüllende Anforderung, dass der Antragssteller die Nutzung der Daten durch die Vertragspartner des Zahlungsdienstnutzers oder durch das Institut des Zahlungsdienstnutzers beschreibt. Die Anforderung in den EBA Richtlinien sind in Bezug auf die Nutzung sensibler Daten durch die Vertragspartner („counterparties“) in der Regel wohl dadurch zu erfüllen, dass der Antragsteller sich von der „Gegenpartei“ die beabsichtigte Nutzung beschreiben lässt und die Beschreibung lediglich summarisch auf Plausibilität hin prüft. 436 g) das IT-System und die technischen Sicherheitsmaßnahmen, die angewendet werden, einschließlich Verschlüsselung und/oder Tokenisierung; 437 Die Anforderung entspricht der gesetzlichen Regelung in § 10 Abs. 2 Satz 3 ZAG. Die Beschreibung des IT-Systems ist mit den Jahren immer anspruchsvoller geworden. Die BaFin hat in Anlehnung an das Rundschreiben „bankaufsichtliche Anforderungen an die IT (BAIT)“ vom 14.9.2018 mit den „Zahlungsdiensteaufsichtliche Anforderungen an die IT“ („ZAIT“ vom 16.8.2021) präzisiert. 438 h) Identifizierung der Rollen (Personen, Stellen und/oder Ausschüsse) mit Zugang zu sensiblen Zahlungsdaten; 439 Hier haben wir es wieder mit einer unpräzisen Übersetzung zu tun. Im englischen Text heißt es lediglich: „identification of the individuals, bodies and/or committees with access to the sensitive payment data“ („Identifizierung der Personen, Organe und/oder Ausschüsse, die Zugang zu den sensiblen Zahlungsdaten haben“). Es müssen also keine „Rollen“ identifiziert werden. Schlichter hätte man formulieren kann: „wer hat mit welchen Rechten Zugang zu sensiblen Zahlungsdaten“. 440 i) eine Erläuterung dessen, wie Verstöße erkannt und behoben werden; 441 Was hier genau gemeint ist, erschließt sich nicht aus dem Wortlaut. Wir gehen davon aus, dass damit Verstöße gegen die „Rollen“ gemeint sind, wenn also Zugangsberechtigungen nicht beachtet werden.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

j) ein Jahresprogramm/einen jährlichen Prüfplan zur internen Kontrolle 442 im Hinblick auf die Sicherheit der IT-Systeme. Üblicherweise fragen die EBA-Leitlinien nur ab, ob gewisse Maßnahmen oder 443 Routinen vorhanden sind. In lit. j) verlangt die EBA-Leitlinie aber einen Prüfplan. Damit konkretisiert die EBA-Leitlinie das gesetzliche Erfordernis in § 10 Abs. 2 Satz 3 ZAG („ein hohes Maß an technischer Sicherheit und Datenschutz“). Im Rahmen der Beschreibung ist anzugeben, wer welche Kontrollen einmal jährlich durchführt. EBA-Leitlinie 11: Regelungen zur Geschäftsfortführung im Krisenfall Die EBA-Leitlinie 11 findet ihre Entsprechung in § 10 Abs. 2 Nr. 8 ZAG. 444 Inhaltlich ist die Leitlinie zwischenzeitlich weitgehend überlagert durch die „Leitlinien zu Sicherheitsmaßnahmen bezüglich der operationellen und sicherheitsrelevanten Risiken von Zahlungsdiensten gemäß der Richtlinie (EU) 2015/ 2366 (PSD II)“ vom 12. Januar 2018 (EBA/GL/2017/17). Diese Leitlinie beschreibt auf 17 Seiten, welche Sicherheitsmaßnahmen ein Zahlungsinstitut einhalten sollte. Die Leitlinie 6 befasst sich mit der Geschäftsfortführung. Sowohl die EBA-Leitlinie 11 wie auch die gesetzliche Vorschrift setzen den 445 Begriff der „Krise“ voraus. Der Antragsteller muss mithin vorab definieren, was er unter „Krise“ versteht. Das Szenario, dass es zu einer Störung des gesamten Zahlungsverkehrs kommt (vgl. § 8 Abs. 7 KWG), ist u. E. nicht Teil des hier gemeinten Krisenfalls. Denn fällt das gesamte Zahlungssystem aus, muss auf zentraler Ebene eine Lösung geschaffen werden. Ein solcher Krisenfall kann nicht auf der Ebene eines einzelnen Unternehmens gelöst werden. Gemeint ist daher die unternehmensspezifische Krise. Der Antragsteller hat mithin von dem Krisenfall auszugehen, der entsteht, wenn wichtige Funktionen im Unternehmen ausfallen. Das reicht vom physischen Ausfall der Geschäftsleitung, Feuer, Sabotage, bis hin zum Ausfall der IT. In § 27 Abs. 1 Nr. 3 ZAG gibt es eine Sonderregelung für die IT. Es wird ein angemessenes Notfallkonzept für die IT verlangt. Auch hierzu sind detaillierte Ausführungen in den EBA-Leitlinien EBA/GL/2017/17 zu finden. a) eine Analyse der Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit, einschließ- 446 lich der Geschäftsprozesse und Wiederherstellungsziele, wie die Ziele zur Wiederanlaufzeit, zum Wiederherstellungspunkt (maximal tolerierbarer Datenverlust) sowie geschützte Vermögenswerte; Der Antragsteller hat unterschiedliche Krisenfälle zu unterstellen und muss 447 sie nach ihren Auswirkungen für die Geschäftstätigkeit durchdeklinieren. Bewährt hat sich, wenn der Antragsteller vom „worst case“ ausgeht. Er kann z. B. unterstellen, dass das Bürogebäude komplett abbrennt. Da es insbesondere bei Cloud basierten Geschäftsmodellen nicht darauf ankommt, ob die Bürogebäude intakt sind, kann sich die Analyse der Krisensituation darauf beschränken, dass selbst ein kompletter Ausfall der IT oder der Geschäftsräume nur ein überschaubares Risiko darstellt, weil mit handelsüblichen Ge107

Teil 1: Zahlungsdienste

räten und Software auf die IT zugegriffen werden kann. Daneben ist noch zu beschreiben, wie damit umgegangen wird, wenn Schlüsselpersonen („maßgebliche Personen“) physisch ausfallen. Hier wird zu beschreiben sein, wo sich die geheimen Zugangsdaten und ggf. Zweitschlüssel befinden (zum Beispiel bei dem Firmenanwalt oder -steuerberater). Weitere Details finden sich in Leitlinie 6.2 der EBA/GL/2017/17. 448 b) die Identifizierung des Standorts des Notfallsystems, des Zugangs zur IT-Infrastruktur und der wesentlichen Software sowie der Daten, die bei einer Katastrophe oder Unterbrechung wiederhergestellt werden; 449 Für den Fall, dass der Antragsteller nicht mit einer Cloud arbeitet, muss er im Detail darstellen, wie er sich bei einem Ausfall der IT den Weiterbetrieb vorstellt. Im Ergebnis wird er nicht darum herumkommen, dass er eine redundante IT-Struktur an einem physisch getrennten Ort vorhalten muss. Er muss Verfahren und Routinen haben, die absichern, dass das redundante System auch wirklich eine genaue Kopie des Originals ist. Gefordert wird allerdings lediglich ein Notfallkonzept, das „angemessen“ ist. „Angemessen“ ist ein Notfallkonzept, das gewährleistet, dass die Zahlungsaufträge der Zahlungsdienstnutzer intakt bleiben. 450 c) eine Erläuterung dessen, wie der Antragsteller mit erheblichen Zwischenfällen und Unterbrechungen der Kontinuität, etwa dem Ausfall von kritischen Systemen, dem Verlust von maßgeblichen Daten, der Unzugänglichkeit der Geschäftsräume oder dem Verlust von maßgeblichen Personen, umgehen wird; 451 Diese Anforderungen werden in der Regel schon durch die Beschreibungen in lit. a) bis c) erfolgt sein. 452 d) die Häufigkeit, mit der der Antragsteller beabsichtigt, die Pläne zur Geschäftsfortführung und Notfallwiederherstellung zu überprüfen, einschließlich Angaben dazu, wie die Ergebnisse der Überprüfung erfasst werden; 453 Die Leitlinien zu Sicherheitsmaßnahmen bezüglich der operationellen und sicherheitsrelevanten Risiken von Zahlungsdiensten gemäß der Richtlinie (EU) 2015/2366 (PSD2) sehen eine jährliche Überprüfung vor (vgl. Leitlinie 7.5 EBA/GL/2017/17). 454 e) eine Beschreibung der Risikominderungsmaßnahmen, die der Antragsteller in Fällen der Beendigung seiner Zahlungsdienste zu ergreifen hat und mit denen die Ausführung ausstehender Zahlungsvorgänge und die Kündigung bestehender Verträge gewährleistet werden. 455 In der Leitlinie 6.3 EBA/GL/2017/17 wird eine vergleichbare Anforderung gestellt. Allerdings verweist die Leitlinie 6.3 EBA/GL/2017/17 auf die Risikoanalyse in Ziffer 6.2. Danach meinen die Leitlinien nicht den Fall der „Beendigung“ der Zahlungsdienste, sondern den der „Kündigung“. Es handelt sich also um eine unpräzise Übersetzung des Wortes „termination“.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

EBA-Leitlinie 12: Grundsätze und Definitionen für die Erfassung statistischer Daten über Leistungsfähigkeit, Geschäftsvorgänge und Betrugsfälle Gesetzliche Grundlagen sind § 10 Abs. 2 Nr. 9 ZAG und § 2 Abs. 11 456 ZAGAnzV. Die gesetzlichen Grundlagen sehen aber keine Pflicht zur Erhebung statistischer Daten vor. Der Antragsteller muss also – folgt man dem Wortlaut der Gesetze – lediglich mitteilen, welche statistischen Daten er erhebt. Theoretisch könnte die Antwort damit auch lauten, dass keine statistischen Daten erhoben werden. Allerdings gibt es eine Erhebungspflicht im Zusammenhang mit Betrug. Institute müssen mindestens 1-mal jährlich der BaFin Meldung über Betrugsvorfälle erstatten (§ 54 Abs. 5 Satz 1 ZAG). a) die Art der Daten, die im Hinblick auf Kunden, die Art des Zahlungs- 457 dienstes, den Zahlungsweg, das Zahlungsinstrument, Gerichtsbarkeiten und Währungen erfasst werden Vom Gesetzeswortlaut her gibt es keine Verpflichtung statistische Daten zu 458 erheben. Allerdings wird ein Institut schon aus Gründen der Messung der eigenen Tätigkeit solche statistischen Daten erheben. Erhebt ein Institut keine statistischen Daten, kann u. U. bezweifelt werden, ob die Geschäftsleiter einen ausreichenden Überblick über das Institut haben. b) den Umfang der Erfassung im Hinblick auf betroffene Tätigkeiten und 459 Unternehmen, einschließlich Zweigniederlassungen und Agenten; Es handelt sich hier wieder um eine unpräzise Übersetzung. Der englische Text 460 lautet „the scope of the collection, in terms of the activities and entities concerned, …“, was sinngemäß eher mit „welche Daten mit Bezug auf die Geschäftstätigkeit erhoben werden“ zu übersetzen ist. c) wie die Daten erfasst werden;

461

In der Regel gibt der Zahlungsdienstnutzer seine Daten selbst über ein Inter- 462 face ein und das Institut ergänzt ggf. manuell Daten, die z. B. im Rahmen der Geldwäscheprävention erhoben wurden. d) den Zweck der Erfassung;

463

Der Zweck der Erfassung ist in der Regel an erster Stelle, die Absicht des In- 464 stituts, sich über die eigene Geschäftstätigkeit zu informieren. Die Erfüllung ggf. zu erfüllender Auskunftspflichten kann ein Zusatzzweck sein. e) die Häufigkeit der Erfassung;

465

Es gibt keine gesetzlichen Vorschriften über die Häufigkeit der Erfassung. Da- 466 mit ist es eine unternehmerische Entscheidung wie häufig Statistiken erhoben werden. Lediglich die Betrugsdatenbank muss 1-mal jährlich erhoben werden (§ 54 Abs. 5 Satz 1 ZAG).

109

Teil 1: Zahlungsdienste

467 f) Begleitunterlagen, etwa ein Handbuch, in der die Funktionsweise des Systems beschrieben ist. 468 Obwohl es keine gesetzliche Verpflichtung zur Erhebung von statistischen Daten gibt und es deshalb auch keine Verpflichtung gibt, ein solches Handbuch zu erstellen, sollte jedes Institut sich Gedanken machen, ob und wie die Geschäftsleitung statistische Daten erheben will oder sollte. Auf jeden Fall besteht allerdings eine Verpflichtung in Bezug auf die Betrugsdatenbank, die gem. § 54 Abs. 5 Satz 1 ZAG zu erstellen ist. EBA-Leitlinie 13: Dokument zur Sicherheitsstrategie 469 Bei einer Sicherheitsstrategie handelt es sich um Verfahren und Strukturen, mit der Vertraulichkeit, Integrität, Verfügbarkeit und Authentizität („VIVA“) von Daten und Informationen erreicht werden soll. Die Sicherheitsstrategie wird von der Geschäftsleitung entwickelt und beschlossen. Alle Personen, die beim Antragsteller mit VIVA-Themen in Berührung kommen, müssen die Sicherheitsstrategie zur Kenntnis nehmen und beachten. 470 Die gesetzliche Grundlage für die Anforderung der EBA-Leitlinie ist § 10 Abs. 1 Nr. 10 ZAG, ergänzt durch § 10 Abs. 2 Satz 3 ZAG, wo der Gesetzgeber ausdrücklich darauf hinweist, dass er ein „hohes Maß“ an technischer Sicherheit verlangt. 471 In engem Zusammenhang mit der Sicherheitsstrategie steht der neu eingeführte § 59 ZAG. Diese Bestimmung regelt den Datenschutz. Seinem Wortlaut nach verlangt § 59 ZAG die ausdrückliche Einwilligung des Zahlungsdienstnutzers. § 59 Abs. 2 ZAG steht damit nicht im Einklang mit Art. 6 DSGVO, wo sechs verschiedene Bedingungen genannt sind. Mit guten Gründen wird daher vertreten, dass § 59 Abs. 2 nicht angewendet werden darf422). 472 Leitlinie 13 ist allerdings durchgehend redundant. Alle angesprochenen Elemente der Sicherheitsstrategie sind in vorangegangen Leitlinien bereits behandelt. Die Leitlinien 9, 10 und 12 verlangen bereits die Erstellung einer Sicherheitsstrategie. Insofern wird wegen der Einzelheiten auf die betreffenden Leitlinien verwiesen. EBA-Leitlinie 14: Interne Kontrollmechanismen zur Erfüllung der Anforderungen zur Verhinderung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung 473 Gesetzliche Grundlagen sind § 27 Abs. 1 Nr. 5 ZAG und § 53 ZAG. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Vorschriften der §§ 4 bis 7 GWG zusätzlich zu erfüllen sind.

___________ 422) Vgl. ausführlich Sander BKR 2019, 66 DS-GVO vs. PSD 2: Was dürfen die Betreiber von Kontoinformationsdiensten?

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

(a) die Bewertung des Antragsstellers bezüglich der Risiken hinsichtlich 474 Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung im Zusammenhang mit seiner Geschäftstätigkeit, einschließlich der Risiken in Verbindung mit dem Kundenstamm sowie den Produkten und Diensten des Antragstellers, den verwendeten Vertriebskanälen sowie den geografischen Tätigkeitsbereichen; Die Anforderung der Leitlinie deckt sich mit den Anforderungen aus § 5 GWG. 475 Danach muss der Antragsteller eine unternehmensspezifische Risikoanalyse vornehmen. Die Risikoanalyse sollte sich an dem BaFin Rundschreiben 08/ 2005 (Implementierung angemessener Risikomanagementsysteme zur Verhinderung von Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung und Betrug) orientieren. b) die Maßnahmen, die der Antragsteller eingeführt hat oder einführen 476 wird, um die geltenden Anforderungen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu erfüllen, einschließlich seines Risikobewertungsprozesses, der Richtlinien und Verfahren zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden sowie der Richtlinien und Verfahren zur Erkennung und Meldung verdächtiger Vorgänge/Transaktionen oder Tätigkeiten; Während in lit. a) eine umfassende Risikoanalyse gefordert ist, wird in lit. b) 477 dem Antragsteller auferlegt, die Prozesse zu beschreiben, wie mit den in lit. a) identifizierten Risiken umgegangen wird. c) die Systeme und Kontrollen, die der Antragsteller eingeführt hat oder 478 einführen wird, um sicherzustellen, dass seine Zweigniederlassungen und Agenten die geltenden Anforderungen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung erfüllen, auch in Fällen, in denen sich die Zweigniederlassung oder der Agent in einem anderen Mitgliedstaat befindet; lit. c) behandelt den Fall, dass der Antragsteller Zweigstellen oder Agenten 479 z. B. in seinem Vertrieb vorsieht. d) die Vorkehrungen, die der Antragsteller getroffen hat oder treffen wird, 480 um sicherzustellen, dass Personal und Agenten in Angelegenheiten der Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung angemessen geschult sind; lit. d) dürfte sich mit lit. c) und b) überschneiden. Denn Schulungen gehören 481 zum Standardrepertoire der Verfahren zur Verhinderung von Geldwäsche. Offenbar hat sich die EBA veranlasst gesehen, nochmals auf die Schulungen hinzuweisen.

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Teil 1: Zahlungsdienste

482 e) die Identität der Person, die dafür zuständig ist, die Erfüllung der Anforderungen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung sicherzustellen, und Nachweise dafür, dass deren Fachkenntnis im Bereich der Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung ausreichend ist, um diese Aufgabe wirksam zu erfüllen; 483 An dieser Stelle wird eine namentliche Auflistung der für die Verhinderung von Geldwäsche zuständigen Personen verlangt nebst Sachkundenachweis. Wie dieser Sachkundenachweis zu erbringen ist, ist (noch) nicht behördlich vorgegeben. In der Regel wird man die Teilnahme an Schulungen nachweisen müssen. Außerdem tendiert die Verwaltungspraxis dahin, von den betreffenden Personen Lebensläufe abzuverlangen. 484 f) die Systeme und Kontrollen, die der Antragsteller eingeführt hat oder einführen wird, um sicherzustellen, dass seine Richtlinien und Verfahren zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung auf dem neuesten Stand, wirksam und relevant bleiben; 485 lit. f) dürfte sich weitgehend mit lit. b) überlappen. § 5 Abs. 2 Nr. 2 GWG sieht ebenfalls eine Aktualisierung vor. Der Antragsteller muss also darstellen, wie er organsiert, dass er die jeweils aktuellen Richtlinien beachtet. Der Gesetzgeber geht von einer jährlichen Überprüfung aus423) und orientiert sich dabei offenbar an dem BaFin Rundschreiben 08/2005424). 486 g) die Systeme und Kontrollen, die der Antragsteller eingeführt hat oder einführen wird, um sicherzustellen, dass die Agenten den Antragsteller nicht einem erhöhten Risiko in Bezug auf Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung aussetzen; 487 Bereits in lit. c) wird dem Antragsteller auferlegt, bezüglich der Agenten und Zweigstellen Maßnahmen zur Verhinderung der Geldwäsche zu beschreiben. Lit. g) ist insofern lediglich ein Perspektivwechsel. Während es bei lit. c) darum geht, dass der Antragsteller beschreiben muss, wie die Zweigstellen und Agenten sich gegen das Risiko von Geldwäsche wappnen, hat er in lit. g) noch zu beschreiben, inwiefern die Einbindung von Agenten und Zweigstellen das Risiko für den Antragsteller erhöhen. Die Anforderung „erhöhtes Risiko“ ist so zu verstehen, dass das Risiko über das Risiko hinaus, das mit einer Ausweitung der Organisation notwendig verbunden ist, ansteigt. 488 h) das Handbuch zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung für die Mitarbeiter des Antragstellers. 489 Ein solches Handbuch ist bereits in § 5 Abs. 2 GWG vorgeschrieben. Allerdings kann die Aufsichtsbehörde den Antragsteller gem. § 5 Abs. 4 GWG von der Pflicht ein solches Handbuch zu erstellen befreien. Diese Befreiungsvorschrift ___________ 423) BT-Drucks. 18/11555 Seite 109. 424) Vgl. BeckOK GwG/Müller, 2. Ed. 1.12.2021, GwG § 5 Rn. 63.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

ist in den EBA Richtlinien nicht vorgesehen. Allerdings beschränkt § 10 Abs. 1 Nr. 5 ZAG die Pflichten des Antragstellers insofern, als nur „angemessene“ Maßnahmen verlangt werden können. Die EBA-Leitlinien verlangen kein Handbuch, sondern setzen nur voraus, dass ein solches Handbuch nach den gesetzlichen Vorschriften zu erstellen ist. EBA-Leitlinie 15: Identität sowie Eignungsbeurteilung der Personen, die eine qualifizierte Beteiligung an dem Antragsteller halten In Bezug auf den Antragsteller ist gesetzliche Grundlage § 10 Abs. 2 Satz 1 490 Nr. 13 ZAG. Danach hat der Antragsteller selbst (und nicht bloß der Inhaber der qualifizierten Beteiligung) den Nachweis zu erbringen, dass die Inhaber den im Interesse der Gewährleistung einer soliden und umsichtigen Führung des Antragstellers zu stellenden Ansprüchen genügen. Damit sich die Aufsicht ein Bild machen kann, verweist das ZAG in § 14 Abs. 1 Satz 2 ZAG auf § 2c Abs. 1 Satz 4 KWG. Dort wird dem Inhaber aufgegeben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit wesentlichen Tatsachen anzugeben. Zwar wird in § 2c Abs. 1 Satz 4 KWG der „Inhaber“ verpflichtet. § 2c Abs. 1 Satz 4 KWG gilt indessen nur entsprechend, so dass es dabei bleibt, dass der Antragsteller selbst die Unterlagen vorzulegen hat. Um welche Unterlagen es sich handelt, ist durch die ZAGAnzV geregelt. Diese verweist in den hier interessierenden Teilen bezüglich des Inhaberkontrollverfahrens in § 2 Abs. 15 ZAGAnzV auf die InhaberkontrollV. Damit ist dem Antragsteller selbst die Pflicht zugewiesen, im Rahmen des Erlaubnisantrages alle relevanten Unterlagen für das Inhaberkontrollverfahren vorzulegen. Die BaFin hat ein Merkblatt für die Inhaberkontrolle veröffentlicht425). Inwieweit dieses Merkblatt noch neben den EBA-Leitlinien Anwendung findet, ist nicht erläutert. Die BaFin selbst bezeichnet ihr Merkblatt als nicht aktuell und in Bearbeitung befindlich. Sie verweist dabei auf die gemeinsamen Leitlinien der EBA, ESMA und EIOPA426). Die EBA-Leitlinie 15 selbst geht davon aus, dass die gemeinsamen Leitlinien neben (!) der EBA-Leitlinie 15 gelten427). Im Hinblick auf diesen Wirrwarr an Vorschriften scheint es uns lediglich zumutbar, dass ein Antragsteller die Leitlinie-15 abarbeitet (soweit diese den gesetzlichen Rahmen nicht verlässt). Die nach Leitlinie-15 zu liefernden Informationen sind lückenlos und bieten eine hinreichende Grundlage, um den Inhaber aufsichtsrechtlich zu beurteilen. Abgesehen davon ist an dieser Stelle noch einmal darauf hinzuweisen, dass die EBA-Leitlinie keine gesetzliche Grundlage hat. Deswegen kann von Rechts wegen nur das gefordert werden, was in § 14 Abs. 1 Satz 2 ZAG und § 2c Abs. 1 Satz 4 KWG i. V. m der InhKontrollV verankert ist. ___________ 425) Merkblatt zur Inhaberkontrolle vom 27.11.2015. 426) „Gemeinsamen Leitlinien zur aufsichtsrechtlichen Beurteilung des Erwerbs und der Erhöhung von qualifizierten Beteiligungen im Finanzsektor“ von EBA, ESMA und EIOPA vom 20.12.2016. 427) Siehe EBA-Leitlinie 15.1 („unbeschadet der Bewertung … in den Gemeinsamen Leitlinien…“).

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491 15.1 Zur Angabe der Identität der Personen, die eine qualifizierte Beteiligung an dem antragstellenden Zahlungsinstitut halten, sowie zum Nachweis ihrer Eignung sollte der Antragsteller – unbeschadet der Bewertung gemäß den Kriterien, die mit Richtlinie 2007/44/EG eingeführt und in den Gemeinsamen Leitlinien zur aufsichtsrechtlichen Beurteilung des Erwerbs von qualifizierten Beteiligungen (EBA/GL/2017/08) spezifiziert wurden – die folgenden Informationen übermitteln: 492 Damit verweist die Leitlinie noch einmal auf den geltenden Begriff einer qualifizierten Beteiligung. In Artikel 3 der Richtlinie 2007/44/EG werden die Schwellwerte festgelegt: „Qualifizierte Beteiligung: das direkte oder indirekte Halten einer Beteiligung an einer Wertpapierfirma von mindestens 10 % des Kapitals oder der Stimmrechte…“

493 a) eine Beschreibung der Gruppe, zu der der Antragsteller gehört, und gegebenenfalls die Angabe des Mutterunternehmens 494 Im Hinblick auf die nachfolgenden detaillierten Angaben, die von dem Antragsteller angefordert werden, genügt u. E. eine stichwortartige Zusammenfassung der Geschäftsaktivitäten und prägenden Merkmale der Gruppe. 495 b) ein Diagramm zur Beteiligungsstruktur des Antragstellers, das folgende Elemente umfasst: 496 An dieser Stelle wird dem Antragsteller genau vorgegeben, welche Angaben das Diagramm zu enthalten hat. 497 i) den Namen und den prozentualen Anteil (Kapital/Stimmrechte) jeder Person, die eine direkte Beteiligung am Grundkapital des Antragstellers hält oder halten wird, unter Angabe der Personen, die als qualifizierte Beteiligte eingestuft werden, sowie der Gründe für diese Einstufung; 498 Was eine qualifizierte Beteiligung ist, ist in Art. 4 Abs. 36 der Verordnung (EU) 575/2013 (Kapitaladäquanzverordnung) definiert. Die Gründe für die Einstufung liegen auf der Hand, wenn es sich um eine Kapitalbeteiligung über 10 % handelt. Ansonsten muss ggf. der sonstige Einfluss via Stimmrechte und dgl. erläutert werden. 499 ii) den Namen und den prozentualen Anteil (Kapital/Stimmrechte) jeder Person, die eine indirekte Beteiligung am Grundkapital des Antragstellers hält oder halten wird, unter Angabe der Personen, die als indirekt qualifizierte Beteiligte eingestuft werden, sowie der Gründe für diese Einstufung; 500 unter ii) wird dasselbe wie unter i) angefordert und zwar diesmal für die indirekte Beteiligung. Indirekt ist die Beteiligung, wenn sie durch eine oder mehrere Personen vermittelt wird (also z. B. Großmutter, Enkel).

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c) eine Liste der Namen aller Personen oder sonstigen Stellen, die eine 501 qualifizierte Beteiligung am Kapital des Antragstellers halten oder – im Falle der Zulassung – halten werden, wobei für jede dieser Personen oder sonstigen Stellen Folgendes anzugeben ist: Die EBA verlangt also nicht nur ein Organigramm, sondern auch noch eine 502 Liste. i. die Anzahl und Art der Anteile oder sonstigen Beteiligungen, die ge- 503 zeichnet sind oder werden Die Art ist das Finanzinstrument (also z. B. Aktie, GmbH-Anteil, stille Be- 504 teiligung). ii. der Nennwert dieser Anteile oder sonstigen Beteiligungen.

505

Der Nennwert bei einer sonstigen Beteiligung ist nicht identisch mit dem 506 Stimmrechtseinfluss. Insofern ist zu empfehlen, an dieser Stelle sowohl den Nennwert der Kapitalbeteiligung als auch das Stimmengewicht anzugeben. 15.2 erforderliche Angaben bei einer natürlichen Person:

507

a) Name und Geburtsname, Geburtsdatum und -ort, (derzeitige und frü- 508 here) Staatsangehörigkeit, (sofern verfügbar) Identifikationsnummer oder Passnummer, Anschrift und Kopie eines amtlichen Ausweisdokuments der Person; Offenbar muss man nicht das Geschlecht angeben. Die BaFin fordert eine be- 509 glaubigte Kopie des amtlichen Ausweisdokuments. b) einen detaillierten Lebenslauf, aus dem die Aus- und Weiterbildung, be- 510 reits vorhandene Berufserfahrung und alle beruflichen Aktivitäten oder sonstigen Funktionen, die derzeit ausgeübt werden, hervorgehen; § 10 Abs. 2 InhKontrollV enthält strenge Vorgaben für den Lebenslauf. Die 511 BaFin verlangt einen Lebenslauf, der diesen Vorgaben entspricht. Die BaFin hat einen Musterlebenslauf für Aufsichtsräte veröffentlicht. An diesem kann sich der Inhaber orientieren.428) c) eine Erklärung mit Begleitdokumenten, die folgende Informationen 512 zu der Person enthält: Nach derzeitiger Verwaltungspraxis sieht die BaFin die Anforderungen nach 513 lit. c) durch die Einreichung folgender Unterlagen des Inhabers als erfüllt an: x

Führungszeugnis

Der Inhaber hat ein „Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ gemäß 514 § 30 Abs. 5 BZRG (sog. „Behördenführungszeugnis“), ein „Europäisches Füh___________ 428) https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Formular/dl_fo_musterlebenslauf_ar_vr.html (zuletzt abgerufen: 4.9.2020).

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rungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ gemäß § 30b BZRG (sog. „EUFührungszeugnis“) oder, wenn derartige Dokumente im Wohnsitzstaat nicht ausgestellt werden, den vorgenannten Führungszeugnissen entsprechende Führungszeugnisse oder Bescheinigungen über vorgenommene Zuverlässigkeitsprüfungen von Aufsichtsbehörden des Wohnsitzstaates nach Abstimmung mit dem jeweiligen Fachreferat der BaFin im Original einzureichen. x

Auszug aus dem Gewerbezentralregister

515 Der Auszug muss aktuell sein. Er darf bei Einreichung nicht älter als 3 Monate alt sein. x

Formular429) IAZ „Angaben zur Zuverlässigkeit“

516 Das Formular muss vollständig ausgefüllt und vom Inhaber unterzeichnet sein und darf bei Einreichung ebenfalls nicht älter als 3 Monate sein. 517 i. vorbehaltlich nationaler gesetzlicher Anforderungen betreffend die Offenlegung von Straftilgungen, strafrechtliche Verurteilungen oder Strafverfahren, in denen gegen die Person entschieden wurde und die nicht aufgehoben wurden; 518 Nach der derzeitigen Verwaltungspraxis der BaFin (Sept. 2020) wird ein „Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ verlangt. 519 ii. zivil- oder verwaltungsrechtliche Entscheidungen in Angelegenheiten, die für den Bewertungs- oder Zulassungsprozess relevant sind und in denen gegen die Person entschieden wurde, sowie verwaltungsrechtliche Sanktionen oder Maßnahmen, die infolge eines Verstoßes gegen Gesetze oder Verordnungen (einschließlich Disqualifizierung als Unternehmensleiter) verhängt wurden, die nicht aufgehoben wurden und gegen die kein Rechtsmittel/Rechtsbehelf anhängig ist oder eingelegt werden kann 520 Damit muss der Inhaber auch verlorene Zivilprozesse mitteilen. Gerichtliche Vergleiche dürften nach dem Wortlaut nicht mitteilungspflichtig sein, weil keine „Entscheidung“ ergangen ist. Grenzfall ist, wenn ein Vergleich durch Beschluss geschlossen wurde. Es handelt sich dann aber immer noch nicht um eine Entscheidung „gegen“ den Inhaber. In der Verwaltungspraxis geht die BaFin davon aus, dass durch das Formular IAZ „Angaben zur Zuverlässigkeit“ alle erforderlichen Angaben erfüllt werden. 521 iii. Konkurs, Insolvenz oder ähnliche Verfahren 522 Hier wäre z. B. eine Privatinsolvenz anzugeben. Eine zeitliche Grenze ist nicht vorgesehen. § 9 Abs. 2 InhKontrollV erwähnt die 5 Jahres-Frist nicht. U. E. verstößt die Pflicht auch eine weit zurückliegende Insolvenz anzugeben, gegen das Gebot der Verhältnismäßigkeit. Im Hinblick auf die zahlreichen Un___________ 429) Anlage 3 zur InhKontrollV – Formular „Angaben zur Zuverlässigkeit“.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

terlagen, die der Inhaber zu seinen Vermögens- und Einkommensquellen vorzulegen hat, hat die Aufsicht eine hinreichende Grundlage für die Beurteilung der finanziellen Solidität eines Inhabers. iv. laufende strafrechtliche Ermittlungen Hier ist ausdrücklich nur von „laufenden“ Ermittlungen die Rede. Es geht al- 523 so nicht um abgeschlossene Ermittlungen in der Vergangenheit. v. zivil- oder verwaltungsrechtliche Ermittlungen, Vollstreckungsverfah- 524 ren, Sanktionen oder sonstige Vollstreckungsentscheidungen gegen die Person betreffend Angelegenheiten, die als relevant für die Zulassung zur Aufnahme der Tätigkeit als E-Geld-Institut oder die solide und umsichtige Führung eines E-Geld-Instituts angesehen werden können; Einziger Beurteilungsmaßstab ist für die EBA, ob die genannten Verfahren 525 für die Beurteilung als relevant angesehen werden können. Es bleibt also im Ermessen der Aufsicht, was als anzeigepflichtig gilt. Die EBA-Leitlinie ist insofern gefährlich. Zeigt der Antragsteller ein Verfahren nicht an, weil er es nicht für relevant hält, kann ihm der Vorwurf gemacht werden, dass er versucht habe, die Aufsicht zu täuschen, wenn diese das Verfahren eben doch für relevant hält. Da sich immer Gründe finden lassen, warum ein Verfahren für die Beurteilung der Zuverlässigkeit relevant ist, ist die Einschränkung, dass nur relevante Verfahren angezeigt werden müssen, keine wirkliche Einschränkung. Andererseits bedeutet die faktische Pflicht des Inhabers, alle Verfahren anzuzeigen einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Insofern halten wir die Anforderung der Leitlinie nicht für gesetzeskonform. Stattdessen gilt weiterhin § 5 Abs. 2 Satz 3 InhKontrollV, wonach Verfahren, die älter als 5 Jahre sind, nicht anzeigt werden müssen. Es ist darauf hinzuweisen, dass Verurteilungen nochmal unten unter lit. c) Ziffer x. aufzuführen sind. vi. sofern verfügbar, eine amtliche Bescheinigung oder ein sonstiges gleich- 526 wertiges Dokument, aus dem hervorgeht, ob eines der in den Unterabsätzen (i)-(v) genannten Ereignisse in Verbindung mit der jeweiligen Person aufgetreten ist oder nicht; In Deutschland wird in der Regel ein Führungszeugnis erstellt. Dieses Füh- 527 rungszeugnis wird direkt vom Einwohnermeldeamt an die BaFin gesandt. vii. Ablehnung der Eintragung, Erlaubnis, Mitgliedschaft oder Lizenz zur 528 Abwicklung eines Handels, eines Geschäfts oder zur Ausübung eines Berufs; die Angabe dürfte keine besondere Schwierigkeit bereiten.

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viii. Rücknahme, Widerruf oder Kündigung einer solchen Eintragung, Er- 530 laubnis, Mitgliedschaft oder Lizenz zur Abwicklung eines Handels, eines Geschäfts oder zur Ausübung eines Berufs;

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531 ix. Ausschluss durch eine Behörde oder öffentliche Stelle im Finanzdienstleistungssektor oder durch ein Berufsgremium oder einen Berufsverband; 532 Die Ziffern vii, viii und ix fragen in drei verschiedenen Formulierungsvarianten stets dieselben Sachverhalte ab: ob der Inhaber bereits einmal eine Ablehnung oder einen Ausschluss erfahren hat. 533 x. eine verantwortungsvolle Position bei einer Stelle, die Gegenstand einer strafrechtlichen Verurteilung oder von Strafverfahren, verwaltungsrechtlichen Ermittlungen, Sanktionen oder sonstigen Vollstreckungsentscheidungen aufgrund von Fehlverhalten – einschließlich in Bezug auf Betrug, Unehrlichkeit, Korruption, Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung oder sonstige Finanzstraftaten – oder aufgrund des Versäumnisses ist, angemessene Strategien und Verfahren zur Verhinderung derartiger Vorkommnisse einzuführen, die zu dem Zeitpunkt des angeblichen Fehlverhaltens bekleidet wurde, zusammen mit Einzelheiten zu derartigen Vorkommnissen und gegebenenfalls der Beteiligung der betreffenden Person daran; 534 Die Leitlinie leidet unter einer unpräzisen Übersetzung. Das Wort „including“ wird standardmäßig mit „einschließlich“ übersetzt. Die Frage ist, warum z. B. der Betrug eigens aufgelistet ist. Denn es ist ja völlig selbstverständlich, dass eine Verurteilung wegen Betruges eine anzuzeigende Tatsache ist. Wir gehen daher davon aus, dass „including“ als „namentlich“ zu verstehen ist. Bei dieser Ziffer x. geht es bei Verurteilungen nicht um Strafverfahren. Da jeder Verurteilung ein Verfahren vorangeht, ist diese Ziffer x. eigentlich überflüssig. Denn schon in der vorangegangenen Ziffer v. wird nach Verfahren gefragt. Außerdem verstößt die Leitlinie abermals gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, weil sie auch die Anzeige weit zurückliegender Verurteilungen verlangt. Eine gesetzliche Grundlage gibt es hierfür nicht. § 9 Abs. 2 Satz 3 InhKontrollV sieht eine zeitliche Grenze von 5 Jahren vor. Länger zurückliegende Verurteilungen müssen daher entgegen der Leitlinie nicht angezeigt werden. 535 xi. Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder Abberufung einer Vertrauensstellung, eines Treuhandverhältnisses (die nicht Folge der regulären Beendigung des betreffenden Verhältnisses durch Zeitablauf ist) durch Kündigung des Arbeitgebers oder eine ähnliche Situation; 536 Für diese Anforderung gibt es keinerlei gesetzliche Grundlage. Laut EBALeitlinie wären dann auch Aufhebungsvereinbarungen („ähnliche Situation“) anzugeben. 537 d) eine Liste der Unternehmen, die die Person leitet oder kontrolliert und derer der Antragsteller nach gebührender und sorgfältiger Untersuchung gewahr ist; die prozentuale direkte oder indirekte Kontrolle in diesen Unternehmen; deren Status (aktiv/inaktiv, aufgelöst usw.) sowie eine Beschreibung von Insolvenzverfahren oder ähnlichen Verfahren

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

An dieser Stelle nimmt die EBA-Leitlinie Rücksicht auf die Tatsache, dass der 538 Antragsteller auf Auskünfte des Inhabers angewiesen ist, der nicht immer gewillt ist, seine Karten gegenüber dem Antragsteller aufzudecken. Allerdings verlangt die Leitlinie, dass der Antragsteller eine angemessene und sorgfältige Untersuchung vornimmt. Man wird also verlangen können, dass entweder der Inhaber von sich aus eine Liste anfertigt, von der er versichert, dass sie vollständig ist oder, wenn der Inhaber dazu nicht bereit ist, dass der Antragsteller in öffentlich zugänglichen Datenbanken nachforscht. Die Anforderung entspricht den Vorgaben aus § 2 Abs. 15 S. 1 ZAGAnzV i. V. m. § 11 Nr. 1 lit. d) lit. bb) InhKontrollV. e) sofern bereits eine Bewertung der Zuverlässigkeit durch eine zuständige 539 Behörde im Finanzdienstleistungssektor vorgenommen wurde, die Identität dieser Behörde und die Ergebnisse der Bewertung; Eine solche Bewertung dürfte z. B. vorliegen, wenn der Antragsteller bereits 540 über eine KWG-Lizenz verfügt. Üblicherweise handelt es sich bei der Bewertung der Zuverlässigkeit in Grenzfällen um einen Aushandlungsprozess. f) die gegenwärtige Finanzlage der Person, einschließlich Angaben zu Ein- 541 nahmequellen, Vermögenswerten und Verbindlichkeiten, gewährten oder erlangten Pfandrechten oder Garantien; Die Anforderung ist nicht so detailliert wie die Anforderungen der 542 InhKontrollV, deren Erfüllung die BaFin in der Praxis allerdings verlangt. Nach § 13 Abs. 3 InhKontrollV muss der Inhaber einer bedeutenden Beteiligung eine vollständige Aufzählung und Beschreibung seiner Einkommensquellen nebst Nachweisen und seine aktuelle Vermögensaufstellung unter Angabe sämtlicher Verbindlichkeiten nebst Nachweisen vorlegen. Zudem hat er Jahresabschlüsse und, sofern diese aufzustellen sind oder freiwillig aufgestellt wurden, Lageberichte jeweils der letzten drei Geschäftsjahre der von ihm kontrollierten Unternehmen und der Unternehmen, deren Geschäfte er führt, sowie Berichte über die Jahresabschlussprüfung unabhängiger Abschlussprüfer der letzten drei Geschäftsjahre der vom Anzeigepflichtigen kontrollierten Unternehmen und der Unternehmen, deren Geschäfte er führt, sofern diese aufzustellen sind oder freiwillig aufgestellt wurden, einzureichen. Es hat sich bewährt, die Einkommensquellen nach Einkommensarten zu glie- 543 dern (Gewerbebetrieb, selbstständige Arbeit, nicht selbständige Arbeit, Beteiligungen, Kapitalvermögen, Vermietung/Verpachtung, sonstige Einkünfte). Der Nachweis kann durch Vorlage von Bilanzen, Steuerkarten, Mietverträgen etc. erfolgen. Alternativ können die Einkünfte auch durch Vorlage des Steuerbescheids nachgewiesen werden. Der Nachweis durch Steuerbescheid hat indes den Nachteil, dass u. U. auch das Einkommen des Lebenspartners bekannt wird.

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Teil 1: Zahlungsdienste

544 Bezüglich der Vermögensaufstellung hat sich ebenfalls eine Aufgliederung bewährt. Bankguthaben/sonstige Geldanlagen, Beteiligungen an Firmen, Gold, Aktiendepot, Darlehensforderungen, Lebensversicherungen (Versicherungsbeginn, Versicherungssumme, jährlicher Betrag, Rückkaufswert), Immobilien, sonstiges Vermögen/Inventar. Abzuziehen sind die Verbindlichkeiten (Darlehen) und Bürgschaften. Inwieweit Bürgschaften tatsächlich das Vermögen mindern, ist wohl eine Wertungssache im Einzelfall. 545 g) eine Beschreibung möglicher Verbindungen zu politisch exponierten Personen im Sinne von Artikel 3 Absatz 9 der Richtlinie 2015/894 546 Mit dieser Anforderung geht die EBA Richtlinie über die gesetzlichen Anforderungen hinaus. Weder im ZAG noch im KWG und auch nicht in der InhKontrollV ist davon die Rede, dass ein Inhaber mögliche Verbindungen zu politisch exponierten Personen offenlegen muss. Die Richtlinie 2015/894 selbst weiß um die problematische Wirkung solcher Regeln für politisch exponierte Personen. Sie weist unter Ziffer 33 der Erwägungsgründe darauf hin, dass die Anforderungen betreffend politisch exponierter Personen präventiver, nicht strafrechtlicher Art seien und dass sie nicht als Stigmatisierung politisch exponierter Personen in dem Sinne ausgelegt werden sollten, als wären diese als solche an strafbaren Handlungen beteiligt. Die Ablehnung einer Geschäftsbeziehung zu einer Person, die sich lediglich auf die Feststellung stützt, dass es sich um eine politisch exponierte Person handelt, läuft den Buchstaben und dem Geist dieser Richtlinie und der überarbeiteten FATF-Empfehlungen zuwider. Trotz dieser Erwägungsgründe kann nicht geleugnet werden, dass eine Stigmatisierung mit dem Status einer politisch exponierten Person verbunden ist. Die EBA-Leitlinie geht dann noch einen Schritt weiter und stigmatisiert nicht nur die politisch exponierte Person, sondern auch noch diejenige Person, die keine politisch exponierte Person ist aber einen Kontakt zu einer solchen Person unterhält. U. E. ist das eine klare Überschreitung des gesetzlichen Rahmens. 547 15.3 Falls eine Person oder Personenvereinigung eine qualifizierte Beteiligung am Kapital des Antragstellers hält oder – im Falle der Zulassung – halten wird (einschließlich Personen, die keine juristischen Personen sind und die die Beteiligung in eigenem Namen halten oder halten sollten), sollte der Antrag die folgenden Informationen zur Identität und Eignung dieser juristischen Person oder Personenvereinigung enthalten: 548 Der deutsche Text ist schlicht falsch übersetzt und deswegen so gut wie unverständlich. Aus dem englischen Ausgangstext wird deutlich, was gemeint ist: während in Leitlinie 15.2. die natürliche Person gemeint ist, ist in Leitlinie 15.3. die juristische Person gemeint. Im englischen Ausgangstext steht in der Klammer „including entities that are not a legal persons“, womit klar ist, dass natürliche Personen nicht gemeint sind, sondern „entities“.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

a) Name

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Gemeint ist die Firmenbezeichnung.

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b) ist die juristische Person oder Personenvereinigung in einem Zentral- 551 register, Handelsregister, Unternehmensregister oder einem ähnlichen Register, das dieselben Zwecke wie die genannten Register erfüllt, erfasst, eine Kopie der Zuverlässigkeitsbescheinigung oder, sofern möglich, einer sonstigen Registrierungsbescheinigung; In Deutschland ist das ein Auszug aus dem Handelsregister. Die BaFin verlangt 552 diesen in beglaubigter Form, obwohl die EBA-Leitlinie von einer einfachen Kopie spricht. c) die Anschrift ihres Geschäftssitzes und, sofern abweichend, ihrer Haupt- 553 verwaltung und Hauptniederlassung; Die Anschrift umfasst auch die Straße und Hausnummer, also Angaben die 554 sich nicht bereits aus dem Handelsregister ergeben. d) Kontaktangaben;

555

Anzugeben sind hier die Telefonnummer und Email-Adresse des Antragstel- 556 lers. e) Unternehmensunterlagen oder, falls die Person oder Personenvereini- 557 gung in einem anderen Mitgliedstaat registriert ist, eine zusammenfassende Erläuterung der wichtigsten rechtlichen Merkmale der Rechtsform oder der juristischen Person; Es ist eine beglaubigte Kopie der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrages des 558 Antragstellers vorzulegen. f) Angaben dazu, ob die juristische Person oder Personenvereinigung je- 559 mals einer Regulierung/Beaufsichtigung durch eine zuständige Behörde im Finanzdienstleistungssektor oder eine sonstige staatliche Stelle unterlag oder derzeit unterliegt; Hier ist beispielsweise auf eine bereits vorhandene KWG-Lizenz hinzuweisen.

560

g) sofern verfügbar, eine amtliche Bescheinigung oder ein sonstiges gleich- 561 wertiges Dokument der jeweiligen zuständigen Behörde, aus dem die Informationen gemäß den Buchstaben (a) bis (e) hervorgehen; Wie oben bereits festgestellt, verlangt die BaFin die Kopien in beglaubigter 562 Form. h) die Informationen gemäß Leitlinie 15 Absatz 2 Buchstaben (c), (d), (e) (f) 563 und (g) im Hinblick auf die juristische Person oder Personenvereinigung; Wir verweisen auf die dortigen Ausführungen.

564

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Teil 1: Zahlungsdienste

565 i) eine Liste mit Angaben zu jeder Person, die die Geschäfte der juristischen Person oder Personenvereinigung tatsächlich leitet, einschließlich ihres Namens, Geburtsdatums und -orts, ihrer Anschrift, ihrer nationalen Identifikationsnummer (sofern verfügbar) und eines detaillierten Lebenslaufs (aus dem die jeweilige Aus- und Weiterbildung, bereits vorhandene Berufserfahrung und alle beruflichen Aktivitäten oder sonstigen Funktionen, die derzeit ausgeübt werden, hervorgehen), zusammen mit den Informationen gemäß Leitlinie 15 Absatz 2 Buchstaben (c) und (d) in Bezug auf jede dieser Personen; 566 Die Anforderung hat ihre Entsprechung in § 8 Nr. 3 InhKontrollV, § 9 InhKontrollV i. V. m. § 8 Nr. 3 InhKontrollV und § 10 InhKontrollV i. V. m. § 8 Nr. 3 InhKontrollV. Die BaFin verlangt daher für die betreffenden Personen einen Lebenslauf, der den Vorgaben des § 10 Abs. 2 InhKontrollV entspricht, ein ausgefülltes und unterzeichnetes Formular IAZ „Angaben zur Zuverlässigkeit“, ein „Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde“ sowie einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister. Zudem ist eine Liste einzureichen mit den Unternehmen, die die Person leitet oder kontrolliert. Zu den genaueren Anforderungen an die vorgenannten Unterlagen siehe die Ausführungen zu Leitlinie 15.2 lit. b) bis d). 567 j) die Beteiligungsstruktur der juristischen Person, einschließlich mindestens ihres Namens, Geburtsdatums und -orts, ihrer Anschrift, ihrer persönlichen Identifikationsnummer oder Registrierungsnummer (sofern verfügbar) sowie des jeweiligen Anteils am Kapital oder Stimmrechten von direkten oder indirekten Anteilseignern oder Mitgliedern und wirtschaftlichen Eigentümern gemäß Definition in Artikel 3 Ziffer 6 der Richtlinie (EU) 2015/849; 568 Die Beteiligungsstruktur muss damit auf alle natürlichen Personen zurückgeführt werden, die „wirtschaftlich“ Eigentümer sind. Das sind gem. Definition in Artikel 3 Ziffer 6 der Richtlinie (EU) 2015/849 alle Personen, die mehr als 25 % des Kapitals halten. Damit bleibt die EBA Richtlinie hinter den Anforderungen des § 11 Nr. 3 InhKontrollV zurück, wo der Schwellwert „mindestens“ 10 % beträgt. 569 k) eine Beschreibung der regulierten Finanzgruppe, der der Antragsteller angehört oder womöglich angehören wird, unter Angabe der Muttergesellschaft und der Kredit-, Versicherungs- und Wertpapierunternehmen innerhalb der Gruppe sowie der Bezeichnung ihrer zuständigen Behörden (auf individueller oder konsolidierter Basis); 570 Die Anforderung ist nur einschlägig, wenn der Inhaber einer „regulierten Finanzgruppe“ angehört. und 571 l) den Jahresabschluss, auf individueller und gegebenenfalls konsolidierter und unterkonsolidierter Gruppenebene, für die letzten drei Geschäftsjah122

C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

re, falls die juristische Person oder Personenvereinigung in diesem Zeitraum tätig war (oder falls es weniger als drei Jahre waren, für den Zeitraum, in dem die juristische Person oder Personenvereinigung tätig war und für den ein Abschluss erstellt wurde), der vom Abschlussprüfer oder der Prüfungsgesellschaft im Sinne von Richtlinie 2006/43/EG3 geprüft wurde, gegebenenfalls einschließlich folgender Unterlagen: i. Bilanz; ii. Gewinnund Verlustrechnung oder Erfolgsrechnung; iii. Jahresberichte und finanzielle Anhänge sowie sonstige Dokumente, die in dem einschlägigen Register oder bei der zuständigen Behörde der juristischen Person erfasst sind; Die Anforderungen für die Darstellung der finanziellen Lage des Inhabers ent- 572 sprechen den Vorschriften des § 13 InhKontrollV. Im Unterschied zu lit. k) ist keine „Beschreibung“ der Gruppe einzureichen. m) war die juristische Person nicht für einen ausreichenden Zeitraum tä- 573 tig, der für die Erstellung eines Abschlusses für die drei Geschäftsjahre unmittelbar vor dem Zeitpunkt der Antragstellung erforderlich ist, ist dem Antrag der bestehende Abschluss (sofern vorliegend) beizulegen; lit. m) ist eine (im Grunde selbstverständliche) Erleichterung für neu gegrün- 574 dete Unternehmen. Es wird anerkannt, dass neu gegründete Firmen keinen Abschluss haben. Mittelbar wird dadurch bestätigt, dass ein Antragsteller auch ein start up sein kann. n) sofern die juristische Person oder Personenvereinigung ihre Hauptver- 575 waltung in einem Drittstaat hat, allgemeine Informationen über die für die juristische Person oder Personenvereinigung in diesem Drittstaat geltenden Rechtsvorschriften, einschließlich Informationen dazu, inwieweit die Regelungen des Drittstaats zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung den Empfehlungen der „Financial Action Task Force“ entsprechen Sofern der Inhaber seinen Sitz in einem Drittstaat hat, muss er zusätzlich zu 576 den formalen Angaben über die lokal für die juristische Person oder Personenvereinigung (z. B. Personengesellschaft) geltenden Vorschriften noch darlegen, inwieweit in dem betreffenden Drittstaat den Empfehlungen der „Financial Action Task Force“ entsprochen wird. o) für Einrichtungen, die keine Rechtspersönlichkeit besitzen, wie Orga- 577 nismen für gemeinsame Anlagen, Staatsfonds oder Treuhandgesellschaften (Trusts), muss der Antrag folgende Informationen enthalten: i. die Identität der Personen, die Vermögenswerte verwalten, sowie der Per- 578 sonen, die Begünstigte oder Zeichner sind; ii. eine Kopie des Gründungs- und Regelungsdokuments der Einrichtung, 579 einschließlich der Anlagepolitik sowie für die Einrichtung geltende Anlagebeschränkungen.

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Teil 1: Zahlungsdienste

580 Die EBA Richtlinie stellt lediglich klar, was nach deutschem Recht schon im Wege der Auslegung feststeht. Wenn ein Inhaber keine eigene Rechtsperson ist, dann müssen diejenigen, die den Inhaber leiten, benannt werden. Damit wiederholt lit. o) lediglich, was oben in lit. i) bereits geregelt ist. 581 15.4. Der Antrag muss für jede natürliche oder juristische Person oder Personenvereinigung, die eine qualifizierte Beteiligung am Kapital des Antragstellers hält oder – im Falle der Zulassung – halten wird, folgende Informationen enthalten 582 In der Praxis macht dieser Punkt zum Teil erhebliche Schwierigkeiten, weil es in einer mittelständisch geprägten Umgebung, wie sie in Deutschland vorherrschend ist, zum Teil eine völlig andere Motivationslage gibt als in der Richtlinie 15.4 unterstellt wird. Es gibt z. B. kaum je sinnvoll zu benennende „Einzelheiten zu den finanziellen oder geschäftlichen Gründen dieser Person für das Halten dieser Beteiligung“. Mindestens sind solche Gründe vielfach nicht vorherrschend. In einer mittelständisch geprägten Umgebung geht es vielfach um Themen die gerade nicht finanziell oder geschäftlich sind. Zum Beispiel, Familientradition, soziale Verantwortung, Besitzerstolz, Sendungsbewusstsein. Die EBA-Leitlinie unterstellt Gründe, die vielfach nicht vorherrschend sind. Die Erfahrung zeigt, dass die BaFin auf die Mitteilung von finanziellen und geschäftlichen Gründen besteht. Das führt dazu, dass sich Antragsteller irgendetwas ausdenken müssen, was dann letztlich die Gefahr in sich trägt, dass es Standardfloskeln werden. In der mittelständisch geprägten Wirtschaft steht vielfach an oberster Stelle, dass die finanzielle Beteiligung mit der Leitungsmacht verbunden ist. Inwiefern die Leitungsmacht mit der Beteiligung verbunden ist, wird im Rahmen der Ziffern 15.1 bis 15.3 im Detail bereits dargelegt. Geht es nicht primär um Leitungsmacht, sondern um eine Kapitalbeteiligung beschränkt sich das finanzielle Motiv auf die Erzielung von möglichst hoher Rendite. Auch hier bedarf es keiner Einzelheiten. Wie hoch die erwartete Rendite ausfällt, bestimmt sich mittelbar auch aus den Geschäftsplänen, die der Antragsteller nach Leitlinie 4 lit. c) vorzulegen hat. Daneben gibt es noch spekulative Absichten, etwa die Spekulation, dass die Beteiligung sich im Wert erhöht und dann verkauft werden kann. Es erschließt sich nicht, was der aufsichtsrechtliche Zweck solcher Darlegung der Motive sein soll. 583 Deutlich konkreter und fassbarer ist § 15 InhKontrollV. Dort werden im Einzelnen die Kriterien benannt, nach denen der Inhaber seine Absichten darlegen muss. Im Kern geht es dabei darum, die strategischen Absichten des Inhabers offenzulegen. Diese umfassen z. B. angestrebte Synergieeffekte im Zielunternehmen, eine mögliche Neuausrichtung der Geschäftsaktivitäten und eine geplante Umverteilung von Kapital im Zielunternehmen. Im Hinblick auf diese konkreten Anforderungen empfiehlt es sich, den Antrag nach § 15 Abs. 1 und ggf. Abs. 2 InhKontrollV abzuarbeiten.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

§ 15 Abs. 1 InhKontrollV verlangt vom „Anzeigenpflichtigen“, dass der An- 584 zeige ein Geschäftsplan beizufügen ist, der die mit dem Erwerb oder der Erhöhung verfolgten strategischen Ziele und Pläne des Anzeigepflichtigen nachvollziehbar beschreibt. Der Geschäftsplan hat insbesondere aussagekräftige Angaben zur geplanten strategischen Entwicklung, zur geplanten Entwicklung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage sowie zu Auswirkungen auf die Unternehmensstruktur und -organisation des Zielunternehmens zu enthalten. Damit ist klargestellt, dass nicht nur der Antragsteller für sich selbst, sondern auch das Unternehmen, das plant, eine Beteiligung zu erwerben, einen eigenen Geschäftsplan vorzulegen hat. Aus Sicht des Antragstellers ist es ohne aktive Zuarbeit des Erwerbs nicht möglich, einen Geschäftsplan für das Unternehmen des Erwerbs vorzulegen. Deswegen ist im Vorfeld des Erlaubnisantrages sicher zu stellen, dass die betreffenden anzeigepflichtigen Inhaber bereit sind, die geforderten Informationen zu liefern. Die Strategie des Anzeigepflichtigen ist in einen Geschäftsplan zu fassen. Dieser 585 soll die gem. § 15 Abs. 1 Satz 4 InhKontrollV genannten Elemente enthalten. a) Einzelheiten zu den finanziellen oder geschäftlichen Gründen dieser 586 Person für das Halten dieser Beteiligung sowie zu der Strategie der Person oder Personenvereinigung hinsichtlich der Beteiligung, einschließlich des Zeitraums, während dessen die Person oder Personenvereinigung das Halten dieser Beteiligung beabsichtigt, oder der etwaigen Absicht, die Höhe ihrer Beteiligung in absehbarer Zukunft aufzustocken, zu reduzieren oder beizubehalten; Während in der InhkontrollV lediglich davon die Rede ist, dass die „Beweg- 587 gründe für den Beteiligungserwerb“ im Geschäftsplan anzugeben sind, ist nach der EBA Richtlinie noch anzugeben, für welchen Zeitraum die Beteiligung voraussichtlich gehalten werden soll und ob die Absicht besteht, eine Änderung der Beteiligungshöhe vorzunehmen. Mit dieser zusätzlichen Anforderung verlangt die BaFin, dass geheime Absichten offengelegt werden. Denn es ist ja für die übrigen Inhaber von möglicherweise erheblicher Bedeutung, ob ein Investor strategische Absichten hat. Damit wird in diesem Punkt deutlich, dass es dem Inhaber in bestimmten Fällen nicht zumutbar ist, das Inhaberkontrollverfahren gegenüber dem Antragssteller offen zu legen. b) Einzelheiten zu den Absichten der Person oder Personenvereinigung 588 in Bezug auf den Antragsteller und dem Einfluss, den die Person auf den Antragsteller auszuüben beabsichtigt, einschließlich in Bezug auf die Dividendenpolitik, die strategische Entwicklung oder die Ressourcenallokation des Antragstellers, sowie Einzelheiten dazu, ob dieser beabsichtigt, als aktiver Minderheitsgesellschafter zu agieren, sowie zu den Gründen für eine solche Absicht; § 15 Abs. 1 und 2 InhKontrollV unterscheiden im Hinblick auf die Offenle- 589 gungspflichten zwischen einer Beteiligung, die zwischen 20 % und 50 % liegt oder ob ein maßgeblicher Einfluss vorliegt und einer Beteiligung, die diese 125

Teil 1: Zahlungsdienste

Qualität nicht erreicht. Erreicht die beabsichtigte Beteiligung nicht die Schwellwerte von § 15 Abs. 2 InhKontrollV, dann reichen allgemeine Angaben über die Auswirkungen auf die Unternehmensstruktur und -organisation des Zielunternehmens und die strategischen Absichten. Werden die Schwellwerte überschritten sind zusätzlich detaillierte Aussagen über die Art der beabsichtigten zukünftigen Einflussnahme auf die finanzielle Ausstattung sowie die Kapitalallokation des Zielunternehmens anzugeben. Insofern geht die EBA-Leitlinie über den gesetzlichen Wortlaut hinaus. 590 c) Informationen zur Bereitschaft der Person oder Personenvereinigung, den Antragsteller mit zusätzlichen eigenen Mitteln zu unterstützen, wenn dies für die Vornahme von dessen Tätigkeit erforderlich ist oder im Falle finanzieller Engpässe; 591 Nach § 15 Abs. 3 Nr. 3 InhKontrollV ist eine solche Angabe nur ab einer Beteiligung von 20 % erforderlich. Insofern geht die EBA-Leitlinie über den gesetzlichen Wortlaut hinaus. Welche Angaben in der Praxis gemacht werden müssen, dürfte in der Praxis vom geplanten Kapitalbedarf des Antragstellers abhängen. Wenn sich aus dem Geschäftsplan der Antragstellerin erwarten lässt, dass das erforderliche Kapital nachgeschossen werden muss, dann muss eine glaubwürdige Dokumentation vorgelegt werden, wie die erwartbare Finanzierungslücke geschlossen werden kann. Umgekehrt gilt, dass, wenn der Geschäftsplan ausreichend Reserven vorsieht, ein Hinweis ausreichen muss, dass nach der derzeitigen Planung kein weiteres Kapital von Seiten des Inhabers nachgeschossen wird. 592 d) den Inhalt angestrebter Anteilseigner- oder Mitgliedervereinbarungen mit anderen Anteilsinhabern oder Mitgliedern in Bezug auf den Antragsteller; 593 Eine solche Anforderung ist dem Gesetzestext der InhKontrollV allenfalls rudimentär zu entnehmen, wenn § 15 Abs. 1 Satz 4 Nr. 5 InhKontrollV vorsieht, dass eine geplante Umverteilung von Kapital im Zielunternehmen dargelegt werden muss. Damit geht die EBA-Leitlinie auch hier über die gesetzlichen Anforderungen hinaus. Denn es ist nicht nur die geplante „Umverteilung“ des Kapitals darzulegen (was in der Regel durch das amtliche Formular erledigt wird), sondern es muss auch der Inhalt angestrebter (also noch gar nicht vorhandener) Vereinbarungen vorlegt werden. Der Antragsteller wird u. U. überhaupt keine Kenntnis von solchen Gesellschaftervereinbarungen haben. Unklar bleibt, was mit Vereinbarungen mit „Mitgliedern“ gemeint sein kann. Auch der englische Ausgangstext gibt keine Aufklärung430). Möglicherweise meint die Richtlinie Vereinbarungen zwischen den Organen des Antragstellers und dem Anzeigenpflichtigen. Der Vorstands-/Geschäftsfüh___________ 430) 15.4. d): „the content of any intended shareholder’s or member’s agreements with other shareholders or members in relation to the applicant;“.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

rungsvertrag und die dazugehörige Vergütungsvereinbarung müssen ohnehin vorgelegt werden. e) eine Analyse dazu, ob sich die qualifizierte Beteiligung auf irgendeine 594 Weise, unter anderem infolge der engen Verbindungen der Person zu dem Antragsteller, auf die Fähigkeit des Antragstellers auswirken wird, den zuständigen Behörden rechtzeitige und präzise Informationen bereitzustellen; Diese Leitlinie hat keine direkte Entsprechung in der § 15 InhKontrollV. Im 595 Grunde wird hier die Aufgabenverteilung umgekehrt. Es ist genuine Aufgabe der BaFin, ob sie meint, dass mit Eintritt des Inhabers bei dem Antragsteller, die aufsichtsrechtlichen erforderlichen Informationen nicht mehr gewährleistet werden. Die EBA Richtlinie ist insofern aus rechtsstaatlichen Gründen bedenklich. Zwar muss der Antragsteller seine Zuverlässigkeit darlegen. Aber der Gesetzgeber hat einen Rahmen dafür geschaffen, welche Informationen, Unterlagen und Nachweise ein Antragssteller zu beschaffen hat. Die Bewertung, ob der Inhaber in „irgendeiner“ Weise auf die Fähigkeit Einfluss hat, dass der Antragsteller seinen aufsichtsrechtlichen Informationspflichten nachkommt, ist genuine Aufgabe der BaFin. Insofern überschreitet die Leitlinie den gesetzlichen Rahmen. f) die Identität aller Mitglieder des Leitungsorgans oder der Geschäftslei- 596 tung, die die Geschäfte des Antragstellers leiten und von diesen Anteilsinhabern oder Mitgliedern ernannt werden oder nominiert worden sind, zusammen mit den in Leitlinie 16 aufgeführten Informationen (sofern noch nicht bereitgestellt). Die Angaben werden regelmäßig gem. Leitlinie 16 erteilt. Insofern dürfte es 597 keinen praktischen Anwendungsbereich für lit. f) geben. 15.5. Der Antrag sollte eine ausführliche Erläuterung zu den konkreten 598 Finanzierungsquellen der Beteiligung jeder Person oder jeder Personenvereinigung enthalten, die eine qualifizierte Beteiligung am Kapital des Antragstellers hält. Die Anforderung entspricht § 14 InhKontrollV, wobei die Leitlinie sich mit 599 einer „ausführlichen Erläuterung“ begnügt, während § 14 InhKontrollV sogar eine „lückenlose“ Darstellung verlangt, was eine übertreibende Leerformel ist. Es ist praktisch nicht möglich eine „lückenlose“ Darstellung zu liefern. Angenommen die Mittel stammen aus einem Darlehen, dann wäre es eine lückenlose Darstellung, wenn die Herkunft der Mittel beim Darlehensgeber aufgedeckt würde. Die Kette der Mittelherkunft müsste also theoretisch weitergeführt werden. Was vom Antragsteller geliefert werden muss ergibt sich letztlich aus § 2c Abs 1b Nr. 1 – 6 KWG. Diese Vorschrift eröffnet einen sehr weiten Ermessenspielraum für die BaFin. Insofern muss die o. g. Kette der Vermögensherkunft solange fortgeführt werden, dass keine Tatsachen mehr vorliegen, die Zweifel rechtfertigen. Die Formulierung der Untersagungsgründe

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Teil 1: Zahlungsdienste

zeigt, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass nicht die BaFin nachweisen muss, dass Tatsachen vorliegen, die Zweifel begründen, sondern umgekehrt der Antragsteller nachweisen muss, dass keine Tatsachen vorliegen, die Zweifel begründen können. Das bedeutet für das obige Beispiel, dass dann, wenn der Darlehensgeber ein nicht reguliertes Unternehmen oder Privatperson ist, die Herkunft der Gelder transparent gemacht werden muss (s. gleich unter Ziffer c)). 600 a) Angaben zur Verwendung privater Finanzmittel, einschließlich ihrer Verfügbarkeit und (damit sich die zuständige Behörde vergewissern kann, dass die Tätigkeit, mit der diese Mittel generiert wurden, rechtmäßig ist) ihrer Herkunft; 601 Diese Anforderung deckt sich mit § 14 InhKontrollV. Der Gesellschafter muss für alle Geldmittel nachweisen, aus welcher Quelle sie stammen und inwiefern sie zuverlässig der Antragstellerin zur Verfügung stehen. Diese Anforderung führt dazu, dass der Antragssteller die persönlichen finanziellen Lebensumstände darlegen muss. Da nicht alle Inhaber bereit sind, dies dem Antragsteller aufzudecken, bleibt in solchen Fällen nur, dass der Inhaber das Verfahren über seine eigenen Anwälte durchführt, so dass der Antragsteller keinen Einblick erhält. 602 b) Angaben zum Zugang zu Finanzmärkten, einschließlich Angaben zu den zu emittierenden Finanzinstrumenten; 603 Für diese Anforderung gibt es keine Entsprechung in der InhKontrollV. Aber es dürfte auch kein besonderes Problem sein, die betreffenden Angaben zu tätigen. 604 c) Angaben zur Verwendung von Fremdmitteln, einschließlich der Namen der jeweiligen Kreditgeber, sowie Angaben zu den eingeräumten Fazilitäten wie Fälligkeit, Bedingungen, Pfandrechte und Garantien, sowie Informationen über die Einnahmequelle, die verwendet werden soll, um die Fremdmittel zurückzuzahlen; handelt es sich bei dem Kreditgeber weder um ein Kreditinstitut noch um ein Finanzinstitut, das zur Kreditvergabe befugt ist, sollte der Antragsteller den zuständigen Behörden Informationen zur Herkunft der Fremdmittel bereitstellen; 605 An dieser Stelle wird vom Inhaber verlangt, dass er seine eigene Finanzierung der BaFin gegenüber plausibel macht. Der Inhaber muss also letztlich eine cash flow Rechnung vorlegen. Die InhKontrollV fordert in § 13 Abs. 2 InhKontrollV außerdem die Jahresabschlüsse der letzten 3 Geschäftsjahre und ebenfalls eine Kapitalflussrechnung. Außerdem muss er nach den EBA Richtlinien – wie oben bereits erwähnt – die Herkunft der Fremdmittel darlegen, wenn der Darlehensgeber nicht reguliert ist. 606 d) Informationen zu allen finanziellen Vereinbarungen mit anderen Personen, die Anteilsinhaber oder Mitglieder des Antragstellers sind. 607 Diese Anforderung entspricht den Anforderungen in § 12 Abs. 2 Nr. 6 InhKontrollV.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

EBA-Leitlinie 16: Identität sowie Eignungsbeurteilung der Geschäftsleiter und der für die Geschäftsführung des Zahlungsinstituts verantwortlichen Personen Die Anforderung entspricht § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 14 und Satz 4 ZAG. Wir 608 verweisen weiterführend zu den Begriffen „zuverlässig“ und „fachliche Eignung“ auf Rn. 234. 16.1. Zur Angabe der Identität sowie zur Beurteilung der Eignung von 609 Geschäftsleitern und der für die Geschäftsführung des Zahlungsinstituts verantwortlichen Personen sollte der Antragsteller folgende Informationen übermitteln: a) Personalien, einschließlich folgender Angaben:

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i. vollständiger Name, Geschlecht, Geburtsort und -datum, Anschrift und 611 Staatsangehörigkeit sowie persönliche Identifikationsnummer oder eine Kopie des Personalausweises oder eines gleichwertigen Dokuments; ii. Angaben zu der Position, für die die Beurteilung erfolgen soll, sowie dazu, 612 ob die betreffende Position im Leitungsorgan in einer Leitungs- bzw. Aufsichtsfunktion ist. Dies sollte auch folgende Elemente umfassen: x

Ernennungsschreiben, Vertrag, Stellenangebot oder gegebenenfalls ent- 613 sprechende Entwürfe;

x

das geplante Anfangsdatum und die geplante Dauer des Mandats;

x

eine Beschreibung der wesentlichen Pflichten und Verantwortlichkeiten der entsprechenden Position;

Die Angaben zu lit. a) dürften problemlos sein.

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b) gegebenenfalls Informationen über die vom Antragsteller durchgeführte 615 Eignungsbeurteilung, die auch Einzelheiten über die Ergebnisse einer vom Institut durchgeführten Eignungsbeurteilung einer Einzelperson umfassen sollte, etwa einschlägige Vorstandsprotokolle oder Eignungsbeurteilungsberichte oder sonstige Dokumente; Eine entsprechende Vorschrift ist im ZAG und in der ZAGAnzV nicht vor- 616 gesehen. Allerdings muss eine solche Unterlage nur „gegebenfalls“ oder wie es im englischen Text der Leitiline heißt: „where applicable“ vorlegt werden. Demzufolge genügt ein Negativtestat, falls eine solche Eignungsbeurteilung durch den Antragsteller nicht stattgefunden hat. c) Nachweise über Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrung, die einen Le- 617 benslauf mit Einzelheiten zu Ausbildung und Berufserfahrung umfassen sollten, einschließlich akademischer Qualifikationen, sonstiger relevanter Weiterbildungsmaßnahmen, des Namens und der Art aller Organisationen, für die die Person tätig ist oder war, sowie der Art und Dauer der ausge-

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Teil 1: Zahlungsdienste

übten Funktionen, unter besonderer Hervorhebung von Tätigkeiten, die im Themenbereich der angestrebten Position liegen; 618 Die Anforderungen in lit. c) entsprechen den Anforderungen in § 10 Abs. 2 ZAGAnzV. 619 d) Nachweise über Zuverlässigkeit, Redlichkeit und Integrität, die Folgendes umfassen sollten: 620 Die nachfolgenden Angabepflichten decken sich weitgehend mit den Anforderungen von § 10 ZAGAnzV. Zum Teil sind die Anforderungen der EBA Richtlinie allerdings zu weitgehend und greifen in das Persönlichkeitsrecht des Inhabers ein. Dies gilt insbesondere für Angaben, für die die ZAGAnzV ausdrücklich Ausnahmen vorgesehen hat. Nach § 10 Abs. 1 S. 4 ZAGAnzV können Verfahren unberücksichtigt bleiben, die mangels hinreichenden Tatverdachts oder wegen eines Verfahrenshindernisses eingestellt oder mit einem Freispruch beendet worden sind oder bei denen eine ergangene Eintragung im Bundeszentralregister entfernt oder getilgt wurde. Diese Ausnahmevorschrift fehlt in den EBA Richtlinien. Ebenso fehlt eine Entsprechung für die Ausnahmevorschrift nach § 10 Abs. 1 S. 8 ZAGAnzV. Verfahren können unberücksichtigt bleiben, die vor mehr als fünf Jahren vor dem Beginn des Jahres, in dem die Anzeige eingereicht wird, mit einer Verurteilung, Sanktion oder sonstigen Entscheidung abgeschlossen worden sind. Die Konsequenz daraus ist, dass der Inhaber, wenn die Ausnahmen greifen, keine Angaben machen muss. Er kann insofern einfach schweigen. Er kann konsequenter Weise auch ein Negativtestat abgeben, selbst wenn Verfahren vorliegen, für die aber die Ausnahme nach § 10 Abs. 1 S. 4 oder 8 ZAGAnzV vorliegen. 621 i. Strafregisterauszüge sowie relevante Informationen über strafrechtliche Ermittlungen und Strafverfahren, relevante Zivil- oder Verwaltungsrechtsstreitigkeiten, Disziplinarmaßnahmen (einschließlich Disqualifizierung als Unternehmensleiter oder Konkurs, Insolvenz oder ähnliche Verfahren), nachzuweisen insbesondere durch eine amtliche Bescheinigung/polizeiliches Führungszeugnis oder eine objektiv zuverlässige Informationsquelle darüber, dass keine strafrechtlichen Verurteilungen, Ermittlungen oder Strafverfahren vorliegen, etwa durch Ermittlungen von Dritten oder Zeugnisse von Anwälten oder Notaren mit Sitz in der Europäischen Union; 622 Mit „Disqualifizierung“ kommen Verbotstatbestände nach § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 S. 2 AktG in Betracht. Die Ausnahmevorschriften von § 10 Abs. 1 S. 4 oder 8 ZAGAnzV können in Anspruch genommen werden. 623 ii. eine Erklärung dazu, ob Strafverfahren anhängig sind oder ob die Person oder eine von ihr geleitete Organisation als Schuldner in ein Insolvenzverfahren oder ähnliche Verfahren verwickelt war; 624 Die Ausnahmevorschriften von § 10 Abs. 1 S. 4 oder 8 ZAGAnzV können in Anspruch genommen werden.

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

iii. Informationen betreffend folgende Aspekte x

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Ermittlungen, Vollstreckungsverfahren oder Sanktionen durch eine Aufsichtsbehörde, in die die Person direkt oder indirekt verwickelt war;

Die Anforderung entspricht der des § 10 Abs. 1 ZAGAnzV. Soweit die An- 626 forderung der Anforderung in § 10 ZAGAnzV entspricht, ist die zeitliche Begrenzung des § 10 Abs. 1 S. 8 ZAGAnzV einschlägig. x

Ablehnung der Eintragung, Erlaubnis, Mitgliedschaft oder Lizenz zur Abwicklung eines Gewerbes, eines Geschäfts oder zur Ausübung eines Berufs; Rücknahme, Widerruf oder Kündigung einer Eintragung, Erlaubnis, Mitgliedschaft oder Lizenz; oder Ausschluss durch ein Selbstregulierungsorgan oder staatliches Kontrollorgan oder durch ein Berufsgremium oder einen Berufsverband;

Soweit die Anforderung zeitlich unbegrenzt rückwirkend zu erfüllen ist, ist 627 sie ohne gesetzliche Grundlage. Im Übrigen entspricht die Anforderung § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 und S. 8 ZAGAnzV. x

Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder Abberufung von Vertrauensstellung, eines Treuhandverhältnisses oder einer ähnlichen Situation durch Kündigung des Arbeitgebers, oder Aufforderung zur Auflösung eines Arbeitsverhältnisses in einer derartigen Position, ausgenommen Entlassungen aufgrund Personalabbaus;

§ 10 Abs. 2 ZAGAnzV sieht eine vergleichbare Anforderung vor, da die an die- 628 ser Stelle von der EBA-Leitlinie abgefragten Informationen Teil des Lebenslaufs sind. Weitergehend ist allerdings, dass nun angegeben werden muss, ob der Betreffende gekündigt oder abberufen wurde. Die Anforderung der EBA-Leitlinie ist insofern ohne gesetzliche Grundlage. Die Anforderung wird auch der in Deutschland anzutreffenden Realität nicht gerecht, dass nur in wenigen Fällen eine einseitige Kündigung von Arbeitsverhältnissen vorkommt. In den meisten Fällen gibt es eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die EBA-Leitlinie spricht im deutschen Text von „Abberufungen“. Gemeint ist indessen nur ein synonymer Begriff zu „Kündigung“. Dies ergibt sich aus der englischen Sprachfassung. Dort heißt es „dismissal from employment or a position of trust, fiduciary relationship or similar situation, or having been asked to resign from employment in such a position“. Es geht also immer um die unfreiwillige Beendigung. Ein Aufsichtsrat- oder Gesellschafterbeschluss, wonach ein Vorstand oder Geschäftsführer abberufen wird, ist nur dann anzugeben, wenn diese Abberufung aufgrund einer Kündigung durch die Gesellschaft erfolgt ist. x

Angaben dazu, ob bereits eine Beurteilung der Zuverlässigkeit der Person als Erwerber oder eine Person, die die Geschäfte eines Instituts leitet, von einer anderen zuständigen Behörde durchgeführt wurde, einschließlich Angaben zur Identität dieser Behörde, des Datums der Beurteilung und Nachweisen über das Ergebnis der Beurteilung sowie, sofern erforderlich, der Einwilligung der Person zur Erlangung und 131

Teil 1: Zahlungsdienste

Verarbeitung derartiger Informationen sowie zu deren Verwendung für die Beurteilung der Zuverlässigkeit; 629 Die englische Sprachfassung macht deutlich, dass es an dieser Stelle nur darum geht, ob eine zuständige Behörde schon einmal die Zuverlässigkeit der betreffenden Person in seiner Eigenschaft als künftiger Eigentümer/Erwerber oder Geschäftsleiter beurteilt hat. Mit anderen Worten, es geht darum ob die betreffende Person bereits einmal ein Inhaberkontrollverfahren vor einer zuständigen Behörde durchlaufen hat. Dasselbe gilt für eine natürliche Person, die den Erwerber leitet. Hinzuweisen ist darauf, dass die deutsche Sprachfassung missverständlich von „Institut“ spricht. In der englischen Sprachfassung steht lediglich „institution“ was nicht identisch ist mit dem deutschen Begriff „Institut“. Unter „Institut“ sind nach § 1 Abs. 3 ZAG Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute oder nach § 1 Abs. 1b KWG Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute zu verstehen (Legaldefinition). Das englische Wort „institution“ umfasst auch alle übrigen Unternehmen. Anderenfalls würde die EBA Richtlinie nur Erwerber betreffen, die Institute im Sinne von §§ 1 Abs. 3 ZAG, 1 Abs. 1b KWG sind. 630 Im ZAG und der ZAGAnzV gibt es keine Vorschriften dazu. Andererseits dürfte sich die Angabepflicht daraus ergeben, dass der Geschäftsleiter zum Nachweis seiner Zuverlässigkeit solche Prüfungsvorgänge darlegt. x

Angaben dazu, ob bereits eine frühere Beurteilung der Person von einer anderen, nicht dem Finanzsektor angehörigen Behörde durchgeführt wurde, einschließlich Angaben zur Identität dieser Behörde sowie Nachweisen über das Ergebnis einer solchen Beurteilung.

631 Die Anforderung entspricht zwar dem § 8 Nr. 6 InhKontrollV aber für den Bereich der ZAGAnzV gibt es keine vergleichbare Vorschrift. Insofern fehlt hier die gesetzliche Grundlage. EBA-Leitlinie 17: Identität von Abschlussprüfern und Prüfungsgesellschaften 632 Die vom Antragsteller zu übermittelnden Angaben zur Identität von Abschlussprüfern und Prüfungsgesellschaften im Sinne der Richtlinie 2006/43/ EG sollten gegebenenfalls die Namen, Anschriften und Kontaktangaben der Prüfer umfassen. 633 Diese Angaben entsprechen der Vorschrift des § 10 Nr. 15 ZAG, wobei darauf hinzuweisen ist, dass eine Abschlussprüfung bis zur Erlaubnis nach dem ZAG nicht zwingend ist und zwar weder für den Inhaber noch für das künftige Institut. Nur wenn ein Abschlussprüfer existiert, dann muss er angegeben werden. EBA-Leitlinie 18: Berufshaftpflichtversicherung oder eine gleichwertige Garantie für Zahlungsauslösedienste und Kontoinformationsdienste 634 Als Nachweis für eine Berufshaftpflichtversicherung oder gleichwertige Garantie sollte der Antragsteller für Zahlungsauslösedienste oder Kontoinfor-

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C. Erlaubnisanforderungen nach § 10 Abs. 1 ZAG

mationsdienste entsprechende Informationen beibringen. Dazu gehört der Versicherungsvertrag, der das Haftpflichtrisiko abdeckt. Außerdem müssen die in der Leitlinie EBA/GL/2017/08 unter Leitlinie 3 genannten Elemente der Berechnungsformel im Einzelnen ausgeführt werden. Wegen der Details ist auf diese Leitlinie zu verweisen. V. Keine sonstigen Versagungsgründe für die Erlaubnis Der Antragsteller muss beachten, dass keine sonstigen Versagungsgründe für 635 eine Erlaubnis vorliegen. 1. Keine Beeinträchtigung der Aufsicht Für die BaFin dürfen keine Tatsachen ersichtlich sein, die die Annahme recht- 636 fertigen könnten, dass eine wirksame Aufsicht über den Antragsteller als zukünftiges Zahlungsinstitut beeinträchtigt wird. Insbesondere ist zu vermeiden, dass durch den Verbund eines Zahlungsinstituts mit anderen Personen oder Unternehmen aufgrund undurchsichtiger Strukturen oder mangelhafter wirtschaftlicher Transparenz oder wegen der für letztgenannte Personen oder Unternehmen geltende Rechts- oder Verwaltungsvorschriften eines Drittstaates431) eine Aufsicht beeinträchtigt wird432). Ein Zahlungsinstitut, das ein Tochterunternehmen eines Instituts mit Sitz in einem Drittstaat ist, wird z. B. dann keine Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 ZAG erhalten, wenn das Institut im Staat seines Sitzes oder seiner Hauptverwaltung nicht wirksam beaufsichtigt wird oder dessen zuständige Aufsichtsstelle zu einer Zusammenarbeit mit der BaFin nicht bereit ist433). 2. Keine Unzuverlässigkeit des Antragstellers Schließlich dürfen keine Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der An- 637 tragsteller434) nicht zuverlässig435) ist oder aus anderen Gründen nicht den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des Zahlungsinstituts zu stellenden Ansprüchen genügt436). Ein positiver Nachweis dieser Anforderungen als Anhang zum Erlaubnisantrag ist aber nur für die in Rn. 230 ff. genannten Personen (Geschäftsleiter, Bereichsleiter) erforderlich437). VI. Sonstige Auskünfte und Unterlagen Auf Verlangen der BaFin sind weitere Auskünfte zu erteilen und Unterlagen 638 vorzulegen. Ein solches Ersuchen der BaFin ist jedoch nur rechtmäßig, so___________ 431) 432) 433) 434) 435) 436)

D. h. kein EU- oder EWR-Staat. Vgl. § 12 Nr. 7 lit. a, b ZAG. Vgl. § 12 Nr. 7 lit. c ZAG. Zum Begriff vgl. Rn. 367 i. V. m. Fn. 364. Zur Zuverlässigkeit siehe näher in Rn. 237 ff. Vgl. § 12 Nr. 4 ZAG; zu den Anforderungen einer soliden und umsichtigen Führung des Zahlungsinstituts siehe in Rn. 227. 437) Vgl. § 10 Abs. 2 S. 1 Nr. 14, S. 4 ZAG, siehe näher in Rn. 235 ff.

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Teil 1: Zahlungsdienste

weit dies für die Beurteilung erforderlich ist, dass keine Gründe für die Versagung der beantragten Erlaubnis bestehen. Die Anforderung weiterer Auskünfte und Unterlagen ist daher stets auf ihre Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit hin zu überprüfen. D. Gebühr, Bearbeitungsfrist, laufende Aufsicht I. Gebühr für die Erlaubniserteilung 639 Die Erteilung einer Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 ZAG ist gebührenpflichtig. Die Gebühr für die Erteilung einer Erlaubnis zur Erbringung eines einzelnen Zahlungsdienstes wird nach Zeitaufwand erhoben438). Für die Erbringung mehrerer oder sämtlicher Zahlungsdienste berechnet die BaFin derzeit (Juni 2022) eine Gebühr von 13.523 Euro439). II. Bearbeitungsfrist des Antrags 640 Das Ergebnis des Erlaubnisantrags muss dem Antragsteller innerhalb von drei Monaten mitgeteilt werden440). Zu beachten ist dabei, dass die Frist erst zu laufen beginnt, wenn der BaFin alle für die Antragstellung erforderlichen Unterlagen zur Prüfung vorliegen441). Es ist daher besonders wichtig, die Unterlagen nach Möglichkeit gleich vollständig einzureichen, um die Bearbeitungszeit nicht unnötig in die Länge zu ziehen. Häufig wird der Antragsteller jedoch von der BaFin aufgefordert, zusätzliche Auskünfte zu erteilen und weitere Unterlagen vorzulegen. Etwaige Prüfungen, ob das Ersuchen der BaFin rechtmäßig ist sowie die benötigte Zeit zur Erstellung der Unterlagen führen dazu, dass die Frist von drei Monaten praktisch nie eingehalten wird. III. Laufende Aufsicht 1. Anzeige- und Meldepflichten 641 Zu den Anforderungen an das Unternehmen nach erfolgreichem Lizenzerwerb gehören vor allem Anzeige- und Meldepflichten an die BaFin und die Deutsche Bundesbank. Die wesentlichen Pflichten können der Übersicht der Deutschen Bundesbank über die Anzeige- und Meldevorschriften für Institute i. S. des ZAG442) entnommen werden.

___________ 438) §§ 1, 22 Abs. 4 S. 1 i. V. m. Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 Bundesgebührengesetz (BGebG) i. V. m. § 2 Abs. 1 Finanzdienstleistungsaufsichtsgebührenverordnung (FinDAGebV) i. V. m. Nr. 11.1.1.1 der Anlage zu § 2 Abs. 1 FinDAGebV. 439) §§ 1, 22 Abs. 4 S. 1 i. V. m. Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 BGebG i. V. m. § 2 Abs. 1 FinDAGebV i. V. m. Nr. 11.1.1.2 der Anlage zu § 2 Abs. 1 FinDAGebV. 440) Vgl. § 10 Abs. 3 ZAG. 441) Vgl. in Bezug auf § 8 ZAG a. F. BT-Drucks. 16/11613, S. 47. 442) Abrufbar auf www.bundesbank.de.

134

E. Registrierungspflicht nach § 34 Abs. 1 ZAG

2. Kosten für die laufende Aufsicht Von Unternehmen, denen eine Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 ZAG erteilt worden 642 ist, sind auch Kosten für die laufende Aufsicht zu tragen. Diese ergeben sich aus den Kosten der BaFin, die, soweit nicht durch Gebühren, gesonderte Erstattungen443) oder sonstige Einnahmen gedeckt, unter Berücksichtigung von Fehlbeträgen, nicht eingegangenen Beträgen und Überschüssen der Vorjahre444) anteilig auf sämtliche Institute und sonstige Unternehmen aus den der Aufsicht der BaFin unterstehenden Bereiche umzulegen sind445). Die Höhe der Umlage richtet sich nach dem Verhältnis der Bilanzsumme des Zahlungsinstituts zum Gesamtbetrag der Bilanzsummen aller Umlagepflichtigen der Gruppe Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute (zu der auch Zahlungsinstitute zählen), vgl. § 16f Abs. 1 Nr. 1 FinDAG. In jedem Fall haben Zahlungsinstitute aber den Mindestbetrag von 1.300 Euro zu tragen, vgl. § 16g Abs. 1 Nr. 1d FinDAG. E. Registrierungspflicht nach § 34 Abs. 1 ZAG Wer in Deutschland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in 643 kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, als Zahlungsdienst ausschließlich Kontoinformationsdienste gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 ZAG erbringen will, bedarf nach § 34 Abs. 1 S. 1 ZAG nur der schriftlichen Registrierung durch die BaFin. Insoweit gilt im Vergleich zu Zahlungsinstituten, die (auch) Zahlungsdienste gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – 7 ZAG erbringen, ein vereinfachtes Aufsichtsregime. Im Zuge der Registrierung nach § 34 Abs. 1 S. 1 ZAG müssen der BaFin, ähn- 644 lich wie im Erlaubnisverfahren nach § 10 ZAG der Fall, gemäß § 34 Abs. 1 S. 2 ZAG insbesondere Unterlagen zum Geschäftsmodell, Risikomanagement sowie zur internen Geschäftsorganisation vorgelegt werden. Anders als bei Zahlungsinstituten, die Zahlungsdienste nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 – 7 ZAG erbringen, ist eine Darstellung der Absicherung für den Haftungsfall nach § 36 ZAG einschließlich einer Erläuterung des Risikoprofils des Kontoinformationsdienstes, des etwaigen Erbringens anderer Zahlungsdienste als dem Kontoinformationsdienst oder des Nachgehens anderer Geschäftstätigkeiten als den Zahlungsdienstgeschäften, der Zahl der Kunden, die den Kontoinformationsdienst nutzen, sowie der besonderen Merkmale der Berufshaftpflichtversicherung oder der anderen gleichwertigen Garantie vorzulegen. In Entsprechung zur Systematik der §§ 10, 12 ZAG enthält § 35 ZAG Grün- 645 de, bei deren Vorliegen eine Registrierung zu versagen ist. Vorgenannte Voraussetzungen, Angaben und Nachweise ähneln weitestge- 646 hend denen der §§ 10 Abs. 2, 12 ZAG. Auf die anwendbaren Vorschriften der ZAGAnzV gemäß § 16 ZAGAnzV wird hingewiesen. ___________ 443) Nach § 15 FinDAG. 444) Vgl. § 16c FinDAG. 445) Vgl. § 16 FinDAG.

135

Teil 2: E-Geld-Geschäft A. Die Erlaubnispflicht nach § 11 Abs. 1 ZAG Die Erlaubnispflicht zum Betreiben des E-Geld-Geschäfts ist in § 11 Abs. 1 647 ZAG geregelt. Danach muss eine Erlaubnis für das Betreiben des E-GeldGeschäfts beantragen, wer x

das E-Geld-Geschäft446)

x

als E-Geld-Institut447)

x

im Inland448)

betreibt oder betreiben will449). Wann all diese Voraussetzungen erfüllt sind, wird anhand der nachstehenden Ausführungen erläutert. Hat ein Unternehmen Zweifel, ob es einer Erlaubnispflicht nach den Vorschrif- 648 ten des ZAG unterliegt, kann es eine Anfrage nach § 4 Abs. 4 ZAG bei der BaFin stellen. Die Entscheidung der BaFin auf eine solche Anfrage ist für alle anderen Verwaltungsbehörden verbindlich. Eine solche Entscheidung stellt einen Verwaltungsakt dar und ist – wie alle anderen Verwaltungsakte der BaFin auch – selbstverständlich gerichtlich überprüfbar450). I. Das E-Geld-Geschäft Die Erlaubnispflicht knüpft an das Betreiben des E-Geld-Geschäfts an. Unter 649 E-Geld-Geschäft ist die Ausgabe von elektronischem Geld (E-Geld) zu verstehen451). 1. Der E-Geld-Begriff Gemäß der Legaldefinition ist E-Geld jeder elektronisch, darunter auch magne- 650 tisch, gespeicherte monetäre Wert in Form einer Forderung gegenüber dem Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrags ausgestellt wird, um damit Zahlungsvorgänge i. S. des § 675f Abs. 4 S. 1 BGB durchzuführen, und der ___________ 446) 447) 448) 449)

Siehe gleich. Siehe gleich Rn. 697 ff. Siehe gleich Rn. 699. Bereits der Wille zum Betreiben des E-Geld-Geschäfts kann eine Erlaubnispflicht auslösen. Dies führt dazu, dass auch Vorbereitungshandlungen (z. B. Werbemaßnahmen für ein konkretes E-Geld-Produkt) erlaubnispflichtig sein können, vgl. hierzu hinsichtlich einer Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG die BaFin in ihrem Merkblatt zur Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen unter Punkt 1; es ist anzunehmen, dass die BaFin diese Verwaltungspraxis auch hinsichtlich der Erlaubnis zum Betreiben des E-Geld-Geschäfts anwendet. 450) Zum Rechtsschutz gegen Verfügungen der BaFin siehe näher in Rn. 743 f. 451) Vgl. § 1 Abs. 2 ZAG.

137

Teil 2: E-Geld-Geschäft

auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen als dem Emittenten angenommen wird. 651 Die Legaldefinition von E-Geld entspricht den Vorgaben des europäischen Gesetzgebers452). Die weite, technisch neutrale Formulierung wurde gewählt, um technologische Innovationen nicht zu behindern und möglichst alle in Zukunft noch entwickelten Produkte zu erfassen453). Dennoch sind längst nicht alle Guthaben, Coins, Credits oder in sonstiger Weise bezeichnete monetäre Werte reguliertes E-Geld. Von der BaFin werden vielmehr nur solche monetären Werte beaufsichtigt, die auch alle Voraussetzungen der E-Geld-Definition erfüllen. Um E-Geld i. S. des ZAG handelt es sich z. B. bei der paysafecard, dem Zahlungsdienst PayPal oder mit einer Kreditkartennummer versehene Prepaid-Karten. Dagegen sind Bitcoins, Amazon Coins oder von einem einzelnen Einzelhändler ausgegebene und akzeptierte Gutscheinkarten kein E-Geld454). a) E-Geld gemäß § 1 Abs. 2 S. 2 ZAG 652 E-Geld liegt vor, wenn ein zu Bar- und Buchgeld alternatives Zahlungsmittel alle sechs Voraussetzungen der E-Geld-Definition erfüllt.

___________ 452) Vgl. Art. 2 Nr. 2 der Zweiten E-Geld-Richtlinie. 453) Vgl. Erwägungsgründe 7 und 8 der Zweiten E-Geld-Richtlinie; die weiten und teilweise unbestimmten Definitionsmerkmale führen jedoch dazu, dass es zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten kommt. 454) Siehe zur Einordnung der verschiedenen Produkte auf dem Markt in Rn. 681 ff. zu den Ausnahmen siehe Rn. 672 ff.

138

A. Die Erlaubnispflicht nach § 11 Abs. 1 ZAG

zur Durchführung von Zahlungsvorgängen

Monetärer Wert

notwendige Elemente von E-Geld gemäß § 1 Abs. 2 S. 3 ZAH

Annahme durch Dritte

Ausstellung gegen Geldbetrag

Forderung an den Emittenten

Elektronisch gespeichert (auch magnetisch)

Abbildung 6 Die Merkmale der E-Geld-Definition

Für einige der Merkmale stellen sich erhebliche Abgrenzungsprobleme, so dass 653 es für die Beantwortung der Frage, ob E-Geld vorliegt, auf den Einzelfall ankommt. Nachstehend werden die einzelnen Definitionsmerkmale erläutert. aa) Monetärer Wert Unter „monetärem Wert“ ist eine – neben Bargeld und Buchgeld – dritte Form 654 des Geldes455) zu verstehen, der als Tausch- und Zahlungsmittel fungiert. Häufig verwendete synonyme Begriffe für „monetären Wert“ sind „geldwerte Einheiten“456), „Werteinheiten“457) oder „Zahlungseinheiten“458). bb) Forderung an den Emittenten Der monetäre Wert muss in Form einer Forderung an den Emittenten des E- 655 Geld-Produktes vorliegen. ___________ 455) 456) 457) 458)

So Terlau in C/T § 1 Rn. 210. Vgl. Erwägungsgrund 7 der Zweiten E-Geld-Richtlinie. Vgl. § 1 Abs. 14 KWG a. F. Vgl. Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 14.

139

Teil 2: E-Geld-Geschäft

656 Der genaue Gegenstand dieser Forderung wird im Gesetz nicht weiter präzisiert, sondern ergibt sich aus den zivilrechtlichen Ansprüchen gegen den EGeld-Emittenten. So ist der E-Geld-Emittent vertraglich verpflichtet, an den jeweiligen Inhaber des monetären Werts (Endkunde oder nach dem Einsatz als Zahlungsmittel die Akzeptanzstelle459)) zu zahlen460). 657 Die Tatsache, dass E-Geld-Emittent derjenige ist, gegen den sich die Forderung richtet, ist insbesondere auch für die Abgrenzung zum E-Geld-Vertrieb von Bedeutung. So wird beim Vertrieb461), z. B. mittels Übergabe des monetären Werts gegen Annahme von Bargeld durch den Einzelhandel, E-Geld an den Kunden übertragen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um die Ausgabe von E-Geld i. S. des Gesetzes, da sich die durch den Kauf des E-Geld-Produkts vom Kunden erworbene Forderung nicht gegen den Einzelhändler selbst richtet462). 658 Mangels eines zentralen Emittentens, gegen den sich eine Forderung i. S. der Definition begründen ließe, erfüllen z. B. Bitcoins nicht den Tatbestand des E-Geldes463). cc) Elektronisch gespeichert 659 Weiteres Merkmal des E-Geld-Begriffs ist, dass der monetäre Wert elektronisch gespeichert sein muss. Dazu gehört auch das Speichern auf Magnetstreifen. 660 Voraussetzung für elektronisches Speichern ist, dass der monetäre Wert auf einem im Besitz des E-Geld-Inhabers befindlichen Datenträger (d. h. beispielsweise auf einem Chip, wie er auf einer reinen GeldKarte oder den meisten EC-Karten angebracht ist) oder räumlich entfernt auf einem Server des Emittenten oder einer sonstigen zentralen Stelle gespeichert ist und vom E-Geld-Inhaber über ein Konto für E-Geld verwaltet wird464). Zur Verwaltung des E-Gelds ist es laut BaFin nicht erforderlich, dass das hierzu eingerichtete Konto auf den Namen des Inhabers lautet. Vielmehr nimmt die BaFin elektronisches Spei___________ 459) Z. B. der Einzelhandel. 460) Bei der Frage, welche Rechtsnatur E-Geld hat, werden verschiedene Rechtsansichten vertreten, vgl. übersichtliche Darstellung von Terlau in C/T, § 1 ZAG Rn. 202 ff. Unabhängig vom Theorienstreit, steht am Ende aber eine Forderung gegen den E-GeldEmittenten. Ein z. B. in AGBs vereinbarter Ausschluss der Rücktauschbarkeit von EGeld vermag den Anspruch gegen den E-Geld-Emittenten nicht zu beschneiden, da ein solcher Ausschluss aufgrund Verstoßes gegen zwingendes Recht (§ 33 Abs. 1 S. 2 ZAG) unwirksam ist, vgl. entsprechend BT-Drucks. 18/11495 S. 128 und BT-Drucks. 17/3023, S. 50. § 33 ZAG entspricht dem § 23b a. F. ZAG. 461) Siehe näher zum Vertrieb von E-Geld durch sog. E-Geld-Agenten in Rn. 703 ff. 462) Siehe näher zur Ausgabe von E-Geld in Rn. 693 ff. 463) Siehe näher zu Bitcoins unter Rn. 692. 464) Vgl. Erwägungsgrund 8 der Zweiten E-Geld-Richtlinie sowie BT-Drucks. 17/3023, S. 40; eine eigene Definition des Merkmals „elektronisches Speichern“ kennt das ZAG nicht, das hat sich auch im Rahmen der Umsetzung der PSD II nicht geändert.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 11 Abs. 1 ZAG

chern bereits dann an, wenn es sich um ein (virtuelles) Konto handelt, das mit dem monetären Wert verbunden ist (z. B. mittels eines auf einem Voucher geschriebenen Codes)465). Potentielle Speichermedien für den monetären Wert sind demnach externe Ser- 661 ver, Festplatten in PCs, Tablets oder Smartphones, Mikroprozessoren (Chips) auf einer GeldKarte oder EC-Karte, Simkarten oder, wie vom Gesetz ausdrücklich klargestellt, Magnetstreifen. Soweit in Zukunft auch eine nicht-elektronische Speicherung möglich sein 662 sollte466), wird der Gesetzgeber die E-Geld-Definition entsprechend anpassen müssen. Zwar wollte der deutsche Gesetzgeber, den Vorstellungen des europäischen Gesetzgebers entsprechend, mit seiner Definition auch alle zukünftigen Produkte erfassen467). Dieser Wille vermag sich jedoch nicht über den klaren Wortlaut der Definition („…elektronisch, …gespeicherte monetäre Wert“) hinwegzusetzen468). dd) Ausgabe gegen Zahlung eines Geldbetrags Der monetäre Wert muss gegen Zahlung eines Geldbetrags ausgestellt werden. 663 Das bedeutet, dass nur dann E-Geld vorliegt, wenn die Übertragung des monetären Werts im Austausch gegen Bargeld, Buchgeld oder anderes E-Geld469) erfolgt. Kein E-Geld liegt damit jedenfalls vor, wenn der monetäre Wert im Austausch 664 gegen realwirtschaftliche Leistungen, Warenlieferungen oder Dienstleistungen in sog. Barter-Clubs, privaten Tauschringen oder anderen Zahlungssystemen entsteht470). Entsprechend fehlt es auch Bitcoins471), die dezentral durch eigene Rechenleistung erzeugt werden, an der E-Geld-Eigenschaft. Zur Erfüllung des Merkmals „Ausgabe gegen Zahlung eines Geldbetrags“ 665 kommt es nicht darauf an, ob die Zahlung des Geldbetrags unmittelbar vom ersten Inhaber des monetären Werts erfolgt. Zahler und (durch die Entgegen___________ 465) Die Frage ist, ob sich unter Zugrundelegung der deutschen Sprachfassung von Erwägungsgrund 8 der Zweiten E-Geld-Richtlinie sowie von BT-Drucks. 17/3023, S. 40, eine von der Verwaltungspraxis abweichende Auslegung ergibt. Denn dort wird der Begriff „Zahlungskonto“ verwendet, das gemäß der Definition in § 1 Abs. 17 ZAG gerade eine Personalisierung mittels Namens des Kontoinhabers voraussetzt. 466) Z. B. mittels holographischer Speicher. 467) Vgl. Erwägungsgrund 8 der Zweiten E-Geld-Richtlinie sowie BT-Drucks. 17/3023, S. 40. 468) Die Grenze der Auslegung ist der Wortsinn, vgl. Larenz/Canaris in L/C, S. 163 f.; siehe zur Problematik nicht-elektronischer Speicherung Terlau in C/T, § 1 ZAG Rn. 221. 469) So auch das Merkblatt zum ZAG unter Punkt 4.a) aa). 470) Vgl. BT-Drucks. 17/3023, S. 40 sowie das Merkblatt der BaFin zum ZAG unter Punkt 4.a) aa); zur Erbringung von Zahlungsdiensten innerhalb von Barter-Clubs und Tauschringen siehe Rn. 9. 471) Siehe näher zur Einordnung von Bitcoins unter Rn. 692.

141

Teil 2: E-Geld-Geschäft

nahme des monetären Werts) Begünstigter können personenverschieden sein472). Das führt dazu, dass z. B. auch dann das Merkmal erfüllt sein kann, wenn Einzelhändler dem Betreiber eines Bonus- und Rabattsystems Geld zahlen und dann dem Kunden bei einem Einkauf „Punkte“ direkt vom Betreiber des Rabattsystems auf die Rabattkarte gutgeschrieben werden473). 666 Unklar ist der Gesetzeswortlaut hinsichtlich der Frage, ob der Ausgabe des monetären Werts zwingend die Zahlung des Geldbetrags vorausgehen muss. Die Literatur geht davon aus, dass der monetäre Wert entweder Zug-um-Zug oder „unverzüglich“474) nach Entgegennahme des Geldbetrags ausgegeben475), d. h. vorausbezahlt werden muss476). Die hM führt dazu, dass ein monetärer Wert, der z. B. samt Rechnung zur Zahlung des Gegenwerts ausgegeben wird, kein E-Geld wäre und damit auch keiner E-Geld-Aufsicht unterläge. Geht der E-Geld Emittent in Vorleistung, handelt es sich bei dem ausgegebenen Instrument nicht um E-Geld, vielmehr kommt eine Zahlungsinstrumentenausgabe im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 Alt. 1 ZAG oder das Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG in Betracht.477) ee) Akzeptanz durch Dritte 667 Der monetäre Wert muss, neben dem Emittenten selbst, auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen478) zur Durchführung von Zahlungsvorgängen akzeptiert werden.

___________ 472) Eine andere Auslegung lässt sich dem Wortlaut von § 1 Abs. 2 ZAG nicht entnehmen, so auch Terlau in C/T, § 1 ZAG Rn. 205 sowie Findeisen in E/F/N/B, § 1 ZAG Rn. 554; a. A. das Bundesministerium der Finanzen im Rahmen des damaligen Gesetzgebungsverfahrens zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz (Gesetz vom 21.6.2002, BGBl. I S. 2010), Schreiben vom 7.7.2003, GZ: VII B1-WK 5708-32/03; erläuternde Darstellung von Escher in BKR 2002, 652, 653 sowie von Kokemoor in BKR 2003, 859, 861 f.; eine Verwaltungspraxis der BaFin zu dieser Frage ist nicht bekannt. Insbesondere finden sich hierzu keine Hinweise im Merkblatt zum ZAG. 473) Siehe näher zur Einordnung von Bonus- und Rabattsystemen unter Rn. 686, gemäß dem Willen des Gesetzgebers können Bonus- und Rabattsysteme grundsätzlich unter den E-Geld-Tatbestand fallen, vgl. BT-Drucks. 17/3023, S. 41. 474) Terlau schlägt hier in Anlehnung an § 675t BGB die Bereitstellung des monetären Werts am Geschäftstag des Geldeingangs vor, vgl. in C/T, § 3 ZAG Rn. 36. Eine spätere Bereitstellung hat keinen Einfluss auf die E-Geld-Eigenschaft des monetären Werts, führt aber u. U. zum Betreiben des Einlagengeschäfts gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KWG, vgl. § 3 Abs. 2 ZAG, so auch Terlau in C/T, § 1 ZAG Rn. 226. 475) Vgl. hierzu § 3 Abs. 2 ZAG. 476) Vgl. Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 108 f., Terlau in C/A, § 1 ZAG Rn. 225 u. § 3 ZAG Rn. 36 sowie Findeisen in E/F/N/B, § 1 ZAG Rn. 551. 477) Heucke in L/N/S/S/W/W § 1 Rn. 64; vgl. Merkblatt zum ZAG 4 a) aa). 478) Neben juristischen Personen können auch Personengesellschaften Akzeptanzstellen sein, so auch Heucke in L/N/S/S/W/W § 1 Rn. 67, Terlau in C/T, § 1 ZAG Rn. 234.

142

A. Die Erlaubnispflicht nach § 11 Abs. 1 ZAG

Die Voraussetzung ist u. E. bereits dann erfüllt, wenn neben dem Emittenten 668 mindestens zwei (2) weitere Akzeptanzstellen treten479), die sich zur Annahme verpflichtet haben. Ob, wenn nur zwei Akzeptanzstellen hinzutreten, dennoch kein E-Geld i. S. des Gesetzes vorliegt, muss dann aber unter Berücksichtigung der Bereichsausnahme nach § 1 Abs. 2 S. 4 i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG (monetärer Wert auf Instrumenten innerhalb sog. Verbundzahlsysteme) geklärt werden480). An einer Akzeptanz durch Dritte fehlt es regelmäßig z. B. bei Gutscheinen 669 beliebiger Form, die nur im Geschäft des Herausgebers (oder natürlich auch in seinen rechtlich unselbstständigen Filialen481)) eingelöst werden können. Aus dem gleichen Grunde fallen häufig auch gesammelte „Punkte“ i. V. m. Rabattsystemen482) aus dem E-Geld-Begriff heraus. Dritte in vorliegendem Sinne sind rechtlich selbstständige Unternehmen. Dazu 670 gehören z. B. Tochterunternehmen des Emittenten oder Franchiseunternehmen483). ff) Zur Durchführung von Zahlungsvorgängen Die Ausgabe des monetären Werts muss zur Durchführung von Zahlungs- 671 vorgängen i. S. des § 675f Abs. 4 S. 1 BGB erfolgen. Das Gesetz definiert einen Zahlungsvorgang als jede Bereitstellung, Übermittlung oder Abhebung eines Geldbetrags, unabhängig von der zugrundeliegenden Rechtsbeziehung zwischen Zahler und Zahlungsempfänger. b) Bereichsausnahmen gemäß § 1 Abs. 2 S. 4 i. V. m. 2 Abs. 1 Nr. 10 und Nr. 11 ZAG Zur Einschränkung der weiten E-Geld-Definition benennt das Gesetz zwei 672 Bereichsausnahmen, bei deren Vorliegen, trotz Erfüllung sämtlicher Definitionsmerkmale von E-Geld484), gerade kein E-Geld vorliegt. aa) Instrumente im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG Kein E-Geld i. S. des ZAG ist ein monetärer Wert, der auf Instrumenten im 673 Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG gespeichert ist. Die Ausnahme für sog. Verbundzahlsysteme schränkt in identischer Weise den 674 Anwendungsbereich des E-Geld-Geschäfts als auch der Zahlungsdienste ein. ___________ 479) Der Plural im Wortlaut von § 1 Abs. 2 ZAG „…auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen als dem Emittenten angenommen…“ zeigt, dass eine einzelne Akzeptanzstelle neben dem Emittenten nicht ausreicht. Bei einer einzelnen Akzeptanzstelle neben dem Emittenten liegt kein E-Geld i. S. der Definition vor. 480) Siehe zur Bereichsausnahme nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG unter Rn. 672 ff. 481) Siehe entsprechend Findeisen in E/F/N/B, § 1 ZAG Rn. 573. 482) Siehe näher zur Einordnung von Bonus- und Rabattsystemen unter Rn. 686. 483) So auch Findeisen in E/F/N/B, § 1 ZAG Rn. 574. 484) Zu den Merkmalen von E-Geld i. S. des ZAG siehe oben unter Rn. 652 ff.

143

Teil 2: E-Geld-Geschäft

Sie ist vor allem auch im Bereich des E-Geld-Geschäfts von großer Relevanz. Neue Geschäftsmodelle, die auf geldwerten Einheiten beruhen, können auf Grundlage der Bereichsausnahme strukturiert werden. Teilweise können auch hier geringfügige vertragliche Anpassungen dazu führen, dass die Bereichsausnahme greift und eine Regulierung entfällt. 675 Die Bereichsausnahme ist durch unbestimmte Rechtsbegriffe geprägt. Die Anwendung der Bereichsausnahme bleibt damit eine Frage des Einzelfalls, abhängig von der konkreten Ausgestaltung des Geschäftsmodells. Die Verwaltungsauffassung der BaFin kann in Form einer für alle Verwaltungsbehörden bindenden Entscheidung mittels einer Anfrage nach § 4 Abs. 4 ZAG eingeholt werden. 676 Instrumente i. S. der Bereichsausnahme sind Speichermedien wie Karten mit GeldKarten-Chip, Gutscheinkarten, Smartphone-Apps oder physische Karten mithilfe derer ein servergestütztes Guthaben abgerufen werden kann. Zur Reichweite der Bereichsausnahme wird im Übrigen auf die Ausführungen unter Rn. 124 ff. verwiesen. 677 Die Anzeigepflicht nach § 2 Abs. 2 ZAG gilt auch, wenn die Bereichsausnahme nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG über den Verweis aus § 2 Abs. 2 S. 4 ZAG zur Anwendung kommt (vgl. insoweit unter Rn. 153). bb) Zahlungsvorgänge bei elektronischen Kommunikationsnetzen/ -diensten (§ 2 Abs. 1 Nr. 11 ZAG) 678 Kein E-Geld ist ein monetärer Wert, der nur für Zahlungsvorgänge im Rahmen der Bereichsausnahme nach § 2 Abs. 1 Nr. 11 ZAG eingesetzt wird. Entsprechend wird auf die Ausführungen unter Rn. 155 ff. verwiesen. cc) Einlagengeschäft bei Vorliegen einer Bereichsausnahme 679 Gemäß § 3 Abs. 2 S. 2 ZAG gelten Geldbeträge, die ein Emittent zum Zwecke der Ausgabe von E-Geld entgegengenommen hat, nicht als Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums, sofern die Ausgabe des E-Gelds gleichzeitig oder unverzüglich nach der Entgegennahme der angenommenen Geldbeträge erfolgt und das E-Geld und das Guthaben, das durch die Ausgabe des E-Geldes entsteht, nicht verzinst oder mit vergleichbaren Vorteilen versehen werden. Mittels dieser Fiktion scheidet somit die Erbringung des Einlagengeschäfts485) als KWG-reguliertes Bankgeschäft aus. Die Fiktion gilt aber nur, wenn auch tatsächlich E-Geld i. S. des ZAG vorliegt. Für sonstige monetäre Werte, bei denen es sich gerade nicht um E-Geld handelt besteht die grundsätzliche Gefahr der unerlaubten Erbringung des Einlagengeschäfts.

___________ 485) Vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG.

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A. Die Erlaubnispflicht nach § 11 Abs. 1 ZAG

Ob unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums entgegengenommen werden, 680 ist letztlich eine Frage des Einzelfalls. So sind hingegebene Geldbeträge z. B. dann nicht unbedingt rückzahlbar, wenn ein Rücktausch ausgeschlossen ist486). Die Vereinbarung eines solchen Ausschlusses ist im Rahmen der Ausgabe von E-Geld i. S. des ZAG unwirksam487). Das gilt jedoch nicht im Hinblick auf monetäre Werte, die gerade nicht gemäß dem ZAG reguliert sind488). c) Praxisbeispiele GeldKarte: Ein monetärer Wert, der auf einer GeldKarte gespeichert ist, ist 681 E-Geld. Bei der GeldKarte handelt es sich um eine mit einem elektronischen Chip489) ausgestattete Karte, die mit einem Maximalbetrag von 200 Euro aufgeladen werden kann. An den verschiedenen Akzeptanzstellen (häufig Fahrkarten- oder Parkscheinautomaten) kann mit dem monetären Wert ohne Benutzeridentifizierung (d. h. ohne PIN oder Unterschrift) bezahlt werden490). Prepaid-Karte: Mit einer Kreditkartennummer ausgestatte aufladbare Karten 682 sind E-Geld. Während bei der Geldkarte der monetäre Wert auf der Karte als Datenträger selbst gespeichert wird, ist die Prepaid-Karte ein kontogebundenes Produkt. Prepaid-Karten mit Kreditkartennummer werden von den verschiedensten Kredit- und E-Geld-Instituten angeboten491). Nicht um ein E-GeldProdukt handelt es sich nach allgemeiner Meinung jedoch, wenn die PrepaidKarte überzogen und (z. B. über das Girokonto des Karteninhabers) ausgeglichen werden kann492), da dann das Merkmal der Vorauszahlung493) nicht erfüllt ist. Ob die E-Geld-Eigenschaft jedoch tatsächlich von einer Vorauszahlung abhängt, ist zweifelhaft, denn insoweit ist der Gesetzeswortlaut nicht zwingend494). Wird der E-Geld-Tatbestand verneint, so ist – soweit der monetäre Wert stattdessen als Buchgeld zu qualifizieren ist – die Erbringung erlaubnispflichtiger Zahlungsdienste gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 ZAG zu prüfen. Paysafecard: Das Produkt paysafecard ist E-Geld. Gegen Bar- oder Buchgeld 683 erhält der Kunde einen sog. Voucher mit Zahlencode. Der ausgegebene monetäre Wert ist auf einem externen Server gespeichert und einem Zahlencode zugeordnet. Für den Bezahlvorgang wird der Zahlencode der Akzeptanzstelle übermittelt. ___________ 486) So z. B. der Fall für die private Währung „Amazon Coins“, vgl. Punkt 2.6 der allgemeinen Nutzungsbedingungen für Amazon Coins. 487) Vgl. § 33 Abs. 1 S. 2 ZAG. 488) Vgl. ausführlich zu der Problematik Fett/Bentele in WM 2011, 1352, 1355 f. 489) Ein solcher Chip befindet sich auf nahezu allen EC-Karten. 490) Siehe näher auf www.geldkarte.de. 491) Hierzu gehören z. B. Produkte wie die money2go Card, MasterCard Prepaid oder die Payango Card Prepaid. 492) So auch Terlau in C/T, § 1 ZAG Rn. 237. 493) Siehe zu dieser Voraussetzung oben in Rn. 663 ff. 494) Siehe hierzu in Rn. 666.

145

Teil 2: E-Geld-Geschäft

684 PayPal: PayPal sieht sich selbst als E-Geld-Institut mit entsprechender Lizenz in Luxemburg495). 685 Übertragung: Ein Übertragen (z. B. Weitergabe oder Wiederverkauf) von EGeld ändert nichts an der E-Geld-Eigenschaft496). 686 Bonus- und Rabattsysteme: Für die Beantwortung der Frage, ob es sich bei den „Punkten“, die im Rahmen von Bonus- und Rabattsystemen gesammelt werden können, um E-Geld handelt, kommt es auf den Einzelfall an. Die Ausgabe der Punkte zur Durchführung von Zahlungsvorgängen unterstellt, scheidet eine Einordnung als E-Geld aber häufig bereits deshalb aus, weil die Punkte nicht im Austausch gegen Bargeld, Buchgeld oder anderes E-Geld ausgegeben, sondern zur Kundenbindung verschenkt werden497). Gleichmaßen liegt auch dann kein E-Geld vor, wenn die Punkte nicht auch von dritten natürlichen oder juristischen Personen angenommen werden498). Die Einordnung als E-Geld kommt jedoch in Frage, wenn nachstehende Voraussetzungen vorliegen: x

Einzelhändler bezahlen dem Betreiber eines Bonus- und Rabattsystems Geld499), damit dem Kunden bei einem Einkauf „Punkte“ (d. h. der monetäre Wert) direkt vom Betreiber500) des Systems auf eine Rabattkarte gutgeschrieben werden;

x

Die gesammelten „Punkte“ werden von mehreren Stellen zu Zahlungszwecken akzeptiert (z. B. vom Betreiber des Systems selbst oder von anderen dem System angebundenen Einzelhändlern).

687 Das betreffende Geschäftsmodell kann dann aber als sog. Verbundzahlsystem von einer Erlaubnispflicht ausgenommen sein501). Schließlich kommt die Qualifizierung als E-Geld dann in Frage, wenn ein abgrenzbarer Teil des Preises für die erworbene Ware Gegenleistung für die zugeteilten Punkte ist und der

___________ 495) Kritisch zur Einordnung als E-Geld-Produkt Hoenike/Szodruch in MMR 2006, 519, 524 sowie Meder/Grabe in BKR 2005, 467, 471, beide allerdings noch auf Grundlage der Ersten E-Geld-Richtlinie. 496) So auch Findeisen in E/F/N/B, § 1 ZAG Rn. 554 sowie Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 120. 497) Siehe zu dem Merkmal „gegen Zahlung eines Geldbetrags“ unter Rn. 663 ff. 498) Siehe zu dem Merkmal „Akzeptanz durch Dritte“ unter Rn. 667 ff. 499) Für das Vorliegen von E-Geld kommt es nicht darauf an, ob die Voraussetzung „gegen Zahlung eines Geldbetrags“ durch einen Dritten erfüllt wird, vgl. oben unter Rn. 665. Dem hingegen scheidet mangels Vorauszahlung die Qualifizierung als E-Geld u. U. dann aus, wenn der Einzelhändler die Punkte im Voraus erhält und z. B. erst nach Weitergabe an die Kunden bezahlt. 500) Der E-Geld-Eigenschaft steht auch nicht entgegen, wenn (z. B. aus technischen Gründen) zunächst der Einzelhändler den monetären Wert erhält und diesen an den Kunden weitergibt, siehe zur Übertragung von E-Geld in Rn. 685. 501) Vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG; siehe näher zu dieser Bereichsausnahme unter Rn. 672 ff.

146

A. Die Erlaubnispflicht nach § 11 Abs. 1 ZAG

Kunde gegen entsprechende Reduzierung des Preises auf die Ausgabe der Punkte verzichten kann502). Gutscheinkarten: Kein E-Geld sind die von verschiedenen Warenhäusern 688 ausgegebenen monetären Werte, die auf sog. Gutscheinkarten gespeichert sind, und ausschließlich beim ausgebenden Warenhaus eingelöst werden können. Bei einem Zusammenschluss mehrerer Warenhäuser ist wiederum das Vorliegen eines sog. Verbundzahlsystems als Bereichsausnahme zu prüfen503). Barter-Clubs, private Tauschringe oder andere Zahlungssysteme: Nicht um 689 E-Geld handelt es sich bei in sog. Barter-Clubs, privaten Tauschringen oder anderen Zahlungssystemen gültigen monetären Werte, die im Austausch gegen realwirtschaftliche Leistungen, Warenlieferungen oder Dienstleistungen ausgegeben werden. Denn auch hier fehlt es an einer Akzeptanz durch Dritte504). Amazon Coins: Auch private Währungen wie z. B. Amazon Coins fallen in 690 der Regel nicht unter den E-Geld-Begriff des ZAG, da solche monetären Werte nicht von Dritten als Zahlungsmittel akzeptiert werden505). Prepaid-Telefonguthaben: Sie sind jedenfalls dann nicht als E-Geld zu quali- 691 fizieren, wenn die Voraussetzungen der Bereichsausnahme gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 11 ZAG vorliegen506). Im Übrigen kommt es auf die konkrete Ausgestaltung der Guthabenkarte an. Bitcoins: Bitcoins sind kein E-Geld, sondern eine unabhängige Form virtuel- 692 len „Geldes“, das dezentral geschöpft und verwaltet wird507). Dadurch scheitert die Einordnung als E-Geld an zwei Merkmalen des E-Geld-Begriffs. Bitcoins werden zum einen nicht im Austausch gegen Geld erworben, sondern – vereinfacht ausgedrückt – durch eigene Rechenleistung erzeugt. Zum anderen fehlt im Bitcoin-System ein zentraler Emittent, gegen den sich die Forderung i. S. des § 1 Abs. 2 ZAG richten könnte508). Von der BaFin werden Bitcoins als sog. Rechnungseinheiten509) behandelt510). Das hat zur Folge, dass der Handel mit Bitcoins – je nach Tätigkeit – z. B. als Finanzkommissionsgeschäft (Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen ___________ 502) 503) 504) 505) 506) 507)

So Schwennicke in S/A, § 1 ZAG Rn. 109. Vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG; siehe näher zu dieser Bereichsausnahme unter Rn. 672 ff. Siehe hierzu schon oben unter Rn. 664. Siehe zur Voraussetzung „Akzeptanz durch Dritte“ unter Rn. 667 ff. Siehe zu den Voraussetzungen dieser Bereichsausnahme unter Rn. 672 ff. Siehe zu den technischen Grundlagen des Bitcoin-Systems Engelhardt/Klein in MMR 2014, 355 f. sowie Sorge/Krohn-Grimberghe in DuD 2012, 479 f. 508) Siehe zur Forderung i. S. der E-Geld-Definition unter Rn. 655 ff. 509) Rechnungseinheiten als Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 Alt. 2 KWG. 510) Vgl. die BaFin im Merkblatt zum ZAG unter Punkt 4.a sowie entsprechend die Antwort des Bundesministeriums der Finanzen vom 7.8.2013 auf eine schriftliche Frage des Bundestagsabgeordneten Frank Schäffler (GZ: IV D 3 – S 7160-b/0 :001; DOK: 2013/0752711); a. A. KG Berlin, Urteil vom 25.9.2018, Az. (4) 161 Ss 28/18 (35/18).

147

Teil 2: E-Geld-Geschäft

für fremde Rechnung)511), als Emissionsgeschäft (Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien)512) oder als Anlagevermittlung (Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten)513) zu qualifizieren ist514). Für letztgenannte Tätigkeiten ist eine Erlaubnis als Kreditbzw. Finanzdienstleistungsinstitut gemäß § 32 Abs. 1 KWG erforderlich. 2. Die Ausgabe von E-Geld 693 Das E-Geld-Geschäft betreibt nur derjenige, der E-Geld i. S. von § 1 Abs. 2 S. 3 ZAG515) ausgibt. 694 Eine gesonderte Definition, was unter „Ausgabe“ von E-Geld zu verstehen ist, kennt das ZAG nicht. Es kommt darauf an, bei wem die Ausgabe des E-Gelds in den Büchern steht (d. h. gegen wen sich die Forderung i. S. des § 1 Abs. 2 S. 3 ZAG richtet) und auf wessen „Risiko“ sie erfolgt. Dieser Ansatz entspricht auch der Verwaltungspraxis der BaFin, wonach E-Geld nur von demjenigen ausgegeben wird, der sich gegenüber seinen Kunden (d. h. den Ersterwerbern des E-Gelds) und den Akzeptanzstellen (z. B. Onlinehändler) zur Leistung verpflichtet516). 695 Der Vertrieb von E-Geld-Produkten im Namen des Emittenten (z. B. durch den Einzelhandel) stellt keine Ausgabe von E-Geld dar. Denn die vom Kunden erworbene Forderung richtet sich nicht gegen den Einzelhändler selbst. Der Einzelhändler benötigt daher selbst keine Erlaubnis zum Betreiben des E-Geld-Geschäfts nach § 11 Abs. 1 ZAG. Er ist jedoch regelmäßig als sog. EGeld-Agent tätig, der ebenfalls der – wenn auch eingeschränkten – Aufsicht der BaFin unterliegt517). 696 Soweit § 31 ZAG natürlichen oder juristischen Personen, die im Namen des E-Geld-Instituts tätig sind, die Ausgabe von E-Geld verbietet, so kommt dieser Verbotsnorm kein Regelungsgehalt zu518). E-Geld gibt nur derjenige aus, der sich gegenüber seinen Kunden (d. h. den Käufern des E-Gelds) und den ___________ 511) 512) 513) 514)

515) 516)

517) 518)

148

Vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG. Vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 KWG. Vgl. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG. Das Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (GZ: IV D 3 – S 7160-b/0 :001; DOK: 2013/0752711) zugrunde gelegt, gilt Letztgesagtes auch für jedes andere „private Geld“, das auf der Grundlage privatrechtlicher Vereinbarungen als Zahlungsmittel in multilateralen Verrechnungskreisen eingesetzt werden kann. Zum E-Geld-Begriff siehe oben unter Rn. 4 ff. Vgl. hierzu das (aufgehobene) Merkblatt der BaFin „Hinweise zum Tatbestand des EGeld-Geschäfts“ vom 9. Januar 2009 unter Punkt 1.e; letztgenanntes Merkblatt wurde mittlerweile durch das Merkblatt zum ZAG vom 22.12.2011, geändert am 29.11.2017, aufgehoben. Siehe näher zum Vertrieb von E-Geld durch Dritte in Rn. 700 ff. So auch Fett/Bentele in BKR 2011. 403, 406.

A. Die Erlaubnispflicht nach § 11 Abs. 1 ZAG

Akzeptanzstellen (z. B. Onlinehändler) zur Leistung verpflichtet (s. o.). Zu einer Leistung verpflichtet sich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen519) jedoch gerade nicht, wer im Namen eines anderen handelt. Mithin kann bei einem Handeln im Namen des E-Geld-Instituts von einer Ausgabe i. S. des Gesetzes keine Rede sein. Vielmehr ist der Vertragsschluss mit den Kunden stellvertretend für ein E-Geld-Institut als grundsätzlich zulässiger Vertrieb des E-Geld-Produkts520) zu qualifizieren. II. E-Geld-Geschäft des E-Geld-Instituts Eine Erlaubnis nach § 11 Abs. 1 ZAG muss nur beantragen, wer das E-Geld- 697 Geschäft als E-Geld-Institut betreiben will. E-Geld-Institut ist jedes Unternehmen, das das E-Geld-Geschäft betreibt, ohne dass es dabei als sonstiger E-Geld-Emittent521) zu qualifizieren wäre522). Sonstige E-Geld-Emittenten sind: x

CRR-Kreditinstitute i. S. des § 1 Abs. 3d S. 1 KWG;

x

die Europäische Zentralbank, die Deutsche Bundesbank sowie andere Zentralbanken in der Europäischen Union oder den anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, soweit sie außerhalb ihrer Eigenschaft als Währungsbehörde oder anderer Behörde das EGeld-Geschäft betreiben;

x

der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände sowie die Träger bundes- oder landesmittelbarer Verwaltung, einschließlich der öffentlichen Schuldenverwaltung, der Sozialversicherungsträger und der Bundesagentur für Arbeit, soweit sie außerhalb ihres hoheitlichen Handelns das E-Geld-Geschäft betreiben.

Vorgenannte E-Geld-Emittenten können das E-Geld-Geschäft betreiben, ohne 698 gesondert eine Erlaubnis nach dem ZAG beantragen zu müssen. III. E-Geld-Geschäft im Inland Ein Unternehmen wird jedenfalls dann im Inland tätig, wenn es im Inland 699 seinen Sitz oder eine Zweigniederlassung errichtet hat und von dort aus das E-Geld-Geschäft betreibt. Zum Vorliegen des Merkmals „im Inland“ bei einem Unternehmenssitz im Ausland oder bei einer Tätigkeit im Rahmen der passiven Dienstleistungsfreiheit wird auf die Ausführungen in Rn 181 ff. verwiesen.

___________ 519) Vgl. §§ 164 ff. BGB. 520) E-Geld-Institute können E-Geld über sog. E-Geld-Agenten (§ 1 Abs. 10 ZAG) vertreiben, siehe näher unter Rn. 701 ff. 521) Vgl. § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 – 4 ZAG. 522) Vgl. § 1 Abs. 2 S. 1Nr. 1 ZAG.

149

Teil 2: E-Geld-Geschäft

B. Vertrieb von E-Geld-Produkten 700 Der Vertrieb von E-Geld-Produkten kann entweder durch eine eigene Vertriebsstelle des Emittenten (insb. über eine eigene Internetseite) erfolgen. Regelmäßig bedienen sich E-Geld-Emittenten jedoch dritter Personen. So hat heute fast jeder Einzelhändler (Supermärkte, Tankstellen, Kioske) verschiedene E-Geld-Produkte im Angebot. Der Vertrieb erfolgt entweder in einer kurzen Zweierkette zwischen E-Geld-Institut und Vertriebsstelle oder in einer längeren Kette, in der typischerweise zwischen dem E-Geld-Institut und dem POS ein Großunternehmen zwischengeschaltet ist, das die POS an das E-Geld-Institut vermittelt. 701 Je nachdem, ob die Vertriebsstelle in eigenem Namen, im Namen eines E-GeldInstituts oder im Namen eines CRR-Kreditinstituts handelt, ist die Vertriebsstelle als sog. E-Geld-Agent523) oder als Auslagerungsunternehmen524) zu qualifizieren. Vorschriften aus dem ZAG oder dem KWG kommen zur Anwendung. Im Einzelnen: Vertrieb von E-Geld-Produkten

Emittent ist E-Geld-Institut

Dritter vertreibt im Namen des Emittenten

Dritter vertreibt im eigenen Namen

Dritter ist E-Geld-Agent gem. § 1 Abs. 10 ZAG

Vertrieb als Auslagerungsunternehmen gem. § 26 ZAG, soweit es sich um Wiederverkauf oder Bereitstellung eines Vertriebskanals handelt (str.); Wiederverkauf zudem als Eigengeschäft möglich.

Emittent ist CRR-Kreditinstitut

Vertrieb als Auslagerungsunternehmen gem. § 25b KWG; Handeln im eigenen Namen jedoch nur bei Wiederverkauf oder Bereitstellung eines Vertriebskanals; Wiederverkauf zudem als Eigenschaft möglich

Abbildung 7 Vertrieb durch Dritte

702 Die Einordnung als E-Geld-Agent oder Auslagerungsunternehmen führt dazu, dass z. B. auch Einzelhändler aufsichtsrechtlichen Vorschriften unterliegen. Re___________ 523) Gemäß § 1 Abs. 10 ZAG, siehe zum Vertrieb von E-Geld als E-Geld-Agent unter Rn. 703 ff. 524) Gemäß § 26 ZAG oder § 25b KWG, siehe zum Vertrieb von E-Geld als Auslagerungsunternehmen in Rn. 720 ff.

150

B. Vertrieb von E-Geld-Produkten

gelungen aus ZAG und KWG räumen der BaFin diverse Eingriffsbefugnisse525) ein. Zudem sind Dritte, die beim Vertrieb von E-Geld tätig sind, Verpflichtete des GwG526) und haben entsprechende geldwäscherechtliche Sorgfaltspflichten zu erfüllen527). Häufig übersehen Einzelhändler jedoch, dass sie einer Regulierung unterliegen. I. Vertrieb durch E-Geld-Agenten Das ZAG sieht den Vertrieb durch Dritte in erster Linie durch sog. E-Geld- 703 Agenten vor528). E-Geld-Agent ist jede natürliche oder juristische Person, die als selbstständiger Gewerbebetreibender im Namen eines E-Geld-Instituts beim Vertrieb oder Rücktausch von E-Geld tätig ist529). 1. Vertrieb von E-Geld Eben so wenig wie der Begriff „Ausgabe von E-Geld“530) ist „Vertrieb von E- 704 Geld gesetzlich definiert. Der Vertrieb von E-Geld besteht typischerweise aus dem „Verkauf“ von E- 705 Geld-Produkten an das Publikum (wozu auch die Aufladung von E-GeldProdukten des Kunden zählt), z. B. durch den Einzelhandel. Neben dem Erstverkauf gehört auch der Wiederverkauf von E-Geld, d. h. der 706 Verkauf der Forderung531), die dem Wiederverkäufer gegenüber dem E-GeldInstitut zusteht, zur Vertriebstätigkeit. Ein Wiederverkauf wird jedoch – unter Berücksichtigung oben genannter Definition532) des E-Geld-Agenten – kaum durch einen E-Geld-Agenten erfolgen. Denn der Verkauf samt Übertragung einer eigenen Forderung ist nur im Namen des Forderungsinhabers, d. h. des Wiederverkäufers, selbst möglich. Dabei sind, da der Vertrieb von E-Geld zu den wesentlichen Tätigkeiten eines E-Geld-Emittenten zu zählen ist, gegebenenfalls die rechtlichen Anforderungen einer Auslagerung533) einzuhalten534). ___________ 525) Z. B. Prüfungen der BaFin im Unternehmen „auch ohne besonderen Anlass“ gemäß § 19 Abs. 1 ZAG bzw. 44 Abs. 1 KWG. 526) Vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 4 GwG. 527) Siehe näher zu den aufsichtsrechtlichen Folgen einer Qualifizierung als E-Geld-Agent oder Auslagerungsunternehmen in Rn. 727 ff. 528) Vgl. § 32 ZAG. 529) Vgl. § 1 Abs. 10 ZAG. 530) Siehe oben in Rn. 693 ff. 531) Siehe zur „Forderung“ in diesem Sinne in Rn. 655 ff. 532) Siehe Rn. 703. 533) Siehe hierzu unter Rn. 718 ff. 534) Soll der Wiederverkauf losgelöst vom E-Geld-Emittenten erfolgen, das heißt ohne die Stellung als Auslagerungsunternehmen, so ist diese Tätigkeit erlaubnisfreies Eigengeschäft, soweit nicht die Tatbestände des Finanzkommissionsgeschäfts (Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG) oder des Eigenhandels (Anschaffung oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere, § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4c KWG) erfüllt sind, siehe hierzu in Rn. 714.

151

Teil 2: E-Geld-Geschäft

707 Nach dem Willen des Richtliniengebers, auf den der deutsche Gesetzgeber Bezug nimmt, ist auch die „Bereitstellung eines Vertriebskanals“ unter den Begriff des „Vertriebs von E-Geld“ zu fassen535). Die Bereitstellung eines Vertriebskanals durch einen E-Geld-Agenten kommt – einzelfallabhängig – z. B. dann in Frage, wenn ein Großunternehmen einem E-Geld-Institut eine Vielzahl von Endvertriebsstellen vermittelt und hierzu mit den Endvertriebsstellen Verträge im Namen des E-Geld-Instituts abschließt. In den meisten Fällen jedoch erbringt der Dritte seine Dienstleistung (Bereitstellung eines Vertriebskanals) gegenüber dem E-Geld-Institut im eigenen Namen. Die Dienstleistung erfolgt dann nicht als E-Geld-Agent. Soweit die Bereitstellung des Vertriebskanals dann eine wesentliche Tätigkeit eines E-Geld-Emittenten darstellt, sind die rechtlichen Anforderungen einer Auslagerung einzuhalten536). Es kommt letztlich also auf eine Prüfung des Einzelfalls an. 708 Kein Vertrieb von E-Geld liegt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 9 ZAG vor, wenn Unternehmen den Endvertriebsstellen lediglich die Hardware (e-Terminals oder Kartenrohlinge) bereitstellen. Solche Dienstleister unterstützen das E-GeldInstitut bei Aufbau und Erhalt der Vertriebsstrukturen. Sie sind aber weder am direkten Verkauf des Produkts beteiligt, noch stellen sie einen Vertriebskanal bereit. Voraussetzung ist, dass die sogenannten technischen Dienstleister lediglich die technische Dienstleistung erbringen, zu keiner Zeit im Besitz der zu übertragenden Gelder sind und keine Zahlungsauslöse- oder Kontoinformationsdienstleistungen erbringen. 2. Handeln als natürliche oder juristische Person 709 Die Legaldefinition des E-Geld-Agenten benennt als Vertriebsstellen natürliche und juristische Personen (z. B. GmbH oder AG). Selbstverständlich sind aber auch Personengesellschaften (z. B. OHG oder KG) vom Anwendungsbereich der Regelungen zum E-Geld-Agenten erfasst. 3. Im Namen des E-Geld-Instituts 710 E-Geld-Agent ist nur, wer im Namen eines E-Geld-Instituts tätig ist. Maßgeblich sind dabei die allgemeinen Vorschriften zur Stellvertretung gemäß §§ 164 ff. BGB537). Ein Handeln im eigenen Namen ist nur bei Wiederverkauf oder Bereitstellung eines Vertriebskanals denkbar. Im Übrigen führt ein Handeln im eigenen Namen dazu, dass der Dritte selbst E-Geld ausgibt538).

___________ 535) Vgl. BT-Drucks. 18/11495 mit Verweis darauf, dass die Vorschrift § 32 ZAG dem § 23c a. F. ZAG entspricht, so dass auch die Begründung aus BT-Drucks. 17/3023, S. 41 und 51 noch Gültigkeit hat. 536) Auslagerungsunternehmen gem. § 26 ZAG, siehe näher hierzu in Rn. 720 ff. 537) So auch im Ergebnis Müller/Starre in BKR 2013, 149. 538) Siehe zur Abgrenzung zwischen Ausgabe und Vertrieb in Rn. 695 ff.

152

B. Vertrieb von E-Geld-Produkten

4. Rücktausch E-Geld-Emittenten sind verpflichtet, E-Geld auf Verlangen des E-Geld-Inhabers 711 jederzeit zum Nennwert in gesetzliche Zahlungsmittel zurückzutauschen539). Ein solcher Rücktausch kann auch über E-Geld-Agenten erfolgen. 5. E-Geld-Agenten und das Finanztransfergeschäft Typischerweise nimmt der E-Geld-Agent (z. B. ein Einzelhändler) beim Ver- 712 trieb Geldbeträge der Kunden entgegen und leitet diese Gelder im Anschluss an den Emittenten weiter. Die Entgegennahme und Weiterleitung der Gelder isoliert betrachtet, erbringt der E-Geld-Agent einen Zahlungsdienst, präziser: das Finanztransfergeschäft540). Wie das Betreiben des E-Geld-Geschäfts, ist auch die Erbringung von Zahlungsdiensten nur mit einer Erlaubnis der BaFin541) möglich. Natürliche oder juristische Personen können jedoch grundsätzlich auch ohne Erlaubnis als sog. „Agenten“ (im Folgenden: Zahlungsdienste-Agent) Zahlungsdienste erbringen, wenn sie dabei im Namen des E-Geld-Instituts tätig sind542). Erfüllt ein E-Geld-Agent im Rahmen des Vertriebs von E-Geld den Tatbestand des Finanztransfergeschäfts, so hat dies nicht zur Folge, dass der E-Geld-Agent gleichzeitig auch als Zahlungsdienste-Agent anzusehen ist543). Die Entgegennahme und Weiterleitung der Geldbeträge – ohne die ein Vertrieb im Einzelhandel praktisch nicht möglich ist – geht in der bereits regulierten Tätigkeit des E-Geld-Agenten auf. II. Vertrieb durch sonstige Dritte Das ZAG stellt die Ausgabe von E-Geld unter Erlaubnisvorbehalt544) und er- 713 laubt ausdrücklich den Vertrieb und Rücktausch von E-Geld durch E-GeldAgenten, d. h. durch natürliche oder juristische Personen, die im Namen eines E-Geld-Instituts tätig sind. Der Vertrieb und Rücktausch von E-Geld im eigenen Namen hingegen ist im Gesetz nicht geregelt. Insbesondere fehlt es an einem Erlaubnisvorbehalt. Das wirft die Frage auf, inwieweit E-Geld in eigenem Namen regulierungsfrei vertrieben und rückgetauscht werden darf. 1. Vertrieb im eigenen Namen Beim Vertrieb von E-Geld im eigenen Namen ist zunächst darauf zu achten, 714 dass der Dritte nicht selbst zur ausgebenden Stelle wird. Keine Ausgabe liegt

___________ 539) 540) 541) 542) 543) 544)

Vgl. § 33 Abs. 1 S. 2 ZAG. Vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 ZAG; siehe näher zum Finanztransfergeschäft unter Rn. 41 ff. Vgl. § 10 Abs. 1 ZAG. Vgl. § 1 Abs. 9 ZAG. So auch Terlau in C/T, § 1 Rn. 328 und 331. Vgl. § 11 Abs. 1 ZAG.

153

Teil 2: E-Geld-Geschäft

z. B. im Wiederverkauf von E-Geld oder bei der Bereitstellung eines Vertriebskanals545) vor. 715 Ist ein Unternehmen als Wiederverkäufer im eigenen Namen tätig, stellt sich die Frage, inwieweit eine Regulierung gemäß Kreditwesengesetz (KWG) erfolgt. Von der BaFin werden private monetäre Werte, die kein E-Geld i. S. der E-Geld-Definition546) sind (wie z. B. Bitcoins547)), aufsichtsrechtlich als Finanzinstrumente in Form von Rechnungseinheiten548) behandelt549). Erlaubnisfrei sind zwar die Schaffung solcher monetären Werte und ihr Einsatz als Zahlungsmittel. Werden die monetären Werte jedoch zum Handelsgegenstand, so kann die Tätigkeit gemäß KWG erlaubnispflichtig sein550). Gemäß einem Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen, das sich auf die Regulierung von Bitcoins bezog, soll Letztgesagtes auch für „jedes andere private Geld“ gelten, das auf der Grundlage privatrechtlicher Vereinbarungen als Zahlungsmittel in multilateralen Verrechnungskreisen eingesetzt werden kann551). Auch bei E-Geld handelt es sich grundsätzlich um solch ein privates Geld. Es ist daher zu erwarten, dass die BaFin, soweit das ZAG keine eigenständige Regelung trifft, die Vorschriften des KWG auch auf E-Geld anwendet. Aus diesem Grund ist beim Wiederverkauf insbesondere darauf zu achten, dass die Vertriebstätigkeit weder den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts552) (Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung) noch des Eigenhandels553) (Anschaffung oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere) erfüllt. Sind diese Erlaubnistatbestände nicht einschlägig, so ist der Wiederverkauf ein erlaubnisfreies Eigengeschäft554).

___________ 545) 546) 547) 548) 549)

550)

551) 552) 553) 554)

154

Siehe hierzu schon in Rn. 706. Siehe zur E-Geld-Definition unter Rn. 652. Zu Bitcoins siehe in Rn. 692. Rechnungseinheiten gemäß § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 Alt. 2 KWG. Vgl. die BaFin im Merkblatt zum ZAG unter Punkt 4.b sowie entsprechend die Antwort des Bundesministeriums der Finanzen vom 7.8.2013 auf eine schriftliche Frage des Bundestagsabgeordneten Frank Schäffler (GZ: IV D 3 – S 7160-b/0 :001; DOK: 2013/ 0752711). In Frage kommen hauptsächlich das Betreiben des Finanzkommissionsgeschäfts (Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für fremde Rechnung, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG), oder des Eigenhandels (Anschaffung oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere, § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4c KWG). Vgl. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 7.8.2013 (GZ: IV D 3 – S 7160-b/0 :001; DOK: 2013/0752711). Vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG. Vgl. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4c KWG. Vgl. § 32 Abs. 1a KWG.

B. Vertrieb von E-Geld-Produkten

2. Vertrieb als Auslagerungsunternehmen eines CRR-Kreditinstituts Das ZAG benennt zwar auch CRR-Kreditinstitute555) als E-Geld-Emittenten556), 716 im Übrigen aber gelten nahezu alle E-Geld relevanten Regelungen des Gesetzes den E-Geld-Instituten557). Insbesondere finden sich im ZAG keinerlei Regelungen zu der Frage, ob und inwieweit CRR-Kreditinstitute E-Geld durch Dritte vertreiben dürfen. Es ist daher für CRR-Kreditinstitute auf die Vorschriften des KWG zurückzugreifen, wobei für den Vertrieb eines E-Geld-Produkts durch Dritte die Regeln der Auslagerung558) gelten. Die Zulässigkeit der Auslagerung des Vertriebs von E-Geld-Produkten ergibt 717 sich aus den allgemeinen Grundsätzen. Im Rahmen einer Auslagerung nach § 25b KWG können jederzeit Aktivitäten und Prozesse im Zusammenhang mit der Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen auf ein anderes Unternehmen übertragen werden. Da ein CRR-Kreditinstitut als E-Geld-Emittent auch das E-GeldGeschäft betreiben darf, gehört auch das E-Geld-Geschäft mit zu den Aktivitäten und Prozessen i. S. des § 25b KWG. Grundsätzlich sind alle Aktivitäten und Prozesse auslagerbar, solange nicht die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsorganisation beeinträchtigt wird559). Nicht auslagerfähig sind lediglich z. B. Leitungsaufgaben der Geschäftsleitung, wie Unternehmensplanung, -koordination, -kontrolle sowie die Besetzung von Führungskräften560). Da es sich beim Vertrieb von E-Geld auch um wesentliche Aktivitäten und 718 Prozesse für die Durchführung des E-Geld-Geschäfts handelt, bedarf eine Auslagerung einer schriftlichen Vereinbarung zwischen dem CRR-Kreditinstitut und dem Auslagerungsunternehmen561). Dabei muss die Vereinbarung folgende Inhalte aufweisen562): x

Spezifizierung und gegebenenfalls Abgrenzung der vom Auslagerungsunternehmen zu erbringenden Leistung;

x

Festlegung von Informations- und Prüfungsrechten der internen Revision sowie externer Prüfer;

x

Sicherstellung der Informations- und Prüfungsrechte sowie der Kontrollmöglichkeiten der BaFin563);

___________ 555) 556) 557) 558) 559) 560) 561) 562) 563)

Vgl. § 1 Abs. 3d S. 1 KWG. Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZAG. Siehe näher zu den verschiedenen E-Geld-Emittenten in Rn. 697. Auslagerung gemäß. § 25b KWG. Vgl. MaRisk unter AT 9 Punkt 4. Vgl. Wolfgarten in B/F/S-M, § 25b Rn. 34. Vgl. § 25b Abs. 3 S. 3 KWG. Vgl. MaRisk AT 9 Punkt 6. Prüfungsrechte der BaFin sind in Deutschland bereits durch § 44 Abs. 1 KWG sichergestellt.

155

Teil 2: E-Geld-Geschäft

x

soweit erforderlich Weisungsrechte des Instituts gegenüber dem Auslagerungsunternehmen;

x

Regelungen, die sicherstellen, dass datenschutzrechtliche Bestimmungen beachtet werden;

x

Kündigungsrechte und angemessene Kündigungsfristen;

x

Regelungen über die Möglichkeit und über die Modalitäten einer Weiterverlagerung (Sub-Auslagerung), die sicherstellen, dass das Institut die bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen weiterhin einhält;

x

Verpflichtung des Auslagerungsunternehmens, das Institut über Entwicklungen zu informieren, die die ordnungsgemäße Erledigung der ausgelagerten Aktivitäten und Prozesse beeinträchtigen können.

719 Auch beim Vertrieb durch ein Auslagerungsunternehmen eines CRR-Kreditinstituts ist zu beachten, dass das Auslagerungsunternehmen nicht selbst zur ausgebenden Stelle wird. Ein Handeln des Auslagerungsunternehmens in eigenem Namen ist daher nur möglich, wo sich keine Abgrenzungsprobleme zur Ausgabe von E-Geld ergeben. Das ist z. B. beim Wiederverkauf von E-Geld oder bei der Bereitstellung eines Vertriebskanals der Fall564). Im Übrigen ist ein Handeln nur als Auslagerungsunternehmens im Namen des CRR-Kreditinstituts möglich. 3. Vertrieb als Auslagerungsunternehmen eines E-Geld-Instituts 720 Auch E-Geld-Institute können alle Aktivitäten und Prozessen für die Durchführung von E-Geld-Geschäften auf dritte Unternehmen auslagern565). Gesondert geregelt ist der Fall des E-Geld-Agenten566) als spezielle Form der Auslagerung. Bei der Auslagerung durch E-Geld-Institute ist daher nur Raum für solche Auslagerungsunternehmen, die im eigenen Namen handeln. 721 Soweit das Auslagerungsunternehmen E-Geld in eigenem Namen vertreibt, ist – wie bei einer Auslagerung durch CRR-Kreditinstitute – die Abgrenzung zur erlaubnispflichtigen Ausgabe von E-Geld zu beachten567). 722 Da der Vertrieb von E-Geld für die Durchführung des E-Geld-Geschäfts wesentlich ist, bedarf es einer schriftlichen Vereinbarung zwischen dem E-GeldInstitut und dem Auslagerungsunternehmen568). Der Inhalt der Vereinbarung ist gesetzlich nicht normiert. Ein Mindestinhalt ergibt sich allerdings aus den in § 26 Abs. 1 ZAG niedergelegten Pflichten. Orientierungshilfe bieten auch die EBA-Leitlinien zu Auslagerungen569). ___________ 564) 565) 566) 567) 568) 569)

156

Siehe hierzu schon in Rn. 710. Vgl. § 26 ZAG. Vgl. § 1 Abs. 10 ZAG. Siehe hierzu oben in Rn. 693 ff. und Rn. 706 ff. Vgl. § 20 Abs. 1 S. 8 ZAG. EBA-Leitlinien EBA/GL/2019/02 Nr. 13 Rn. 75.

B. Vertrieb von E-Geld-Produkten

4. Vertrieb durch sonstige Dritte und das Finanztransfergeschäft Nimmt ein E-Geld-Agent beim Vertrieb von E-Geld Kundengelder zur Wei- 723 terleitung an das E-Geld-Institut entgegen, so wird diese Tätigkeit nicht zusätzlich als Zahlungsdienst (Finanztransfergeschäft gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 ZAG) reguliert570). Das gilt jedoch nicht beim Vertrieb durch einen sonstigen Dritten. Um einer 724 Erlaubnispflicht für die Erbringung von Zahlungsdiensten571) zu entgehen, muss die Weiterleitung der Geldbeträge zwingend im Namen des E-Geld-Instituts als Agent (§ 1 Abs. 9 ZAG) oder, soweit der E-Geld-Emittent ein CRR-Kreditinstitut ist, als Auslagerungsunternehmen erfolgen. III. Beauftragung von Untervertriebsstellen Bei der Frage, inwieweit E-Geld-Agenten selbst Untervertriebsstellen beauf- 725 tragen können, kommt es auf den Einzelfall an. Handeln die Untervertriebsstellen selbst im Namen des E-Geld-Instituts, so sind auch die Untervertriebsstellen als E-Geld-Agenten zu qualifizieren. Ein Handeln der Untervertriebsstellen im Namen des E-Geld-Agenten kommt nur in Betracht, wenn die Vertriebstätigkeit im Wiederverkauf oder in der Bereitstellung eines Vertriebskanals liegt572). Sonst würde der E-Geld-Agent selbst zur das E-Geld ausgebenden Stelle573). Inwieweit die Untervertriebstelle bei Handeln im eigenen Namen ggf. einer Regulierung gemäß KWG unterliegt, ist wiederum einzelfallabhängig574). Erfolgt der Vertrieb über Auslagerungsunternehmen, kommt grundsätzlich 726 eine Sub-Auslagerung (Weiterverlagerung) auf Untervertriebsstellen in Frage. IV. Aufsichtsrechtliche Folgen 1. Anzeige an die Aufsichtsbehörde Beabsichtigt ein E-Geld-Institut, E-Geld über E-Geld-Agenten zu vertreiben, 727 so hat es der BaFin und der Deutschen Bundesbank folgende Angaben zu übermitteln575): x

Name und Anschrift des E-Geld-Agenten;

x

eine Beschreibung der internen Kontrollmechanismen, die der E-GeldAgent anwendet, um die Anforderungen des GwG zu erfüllen576);

___________ 570) So oben in Rn. 712. 571) Vgl. § 10 Abs. 1 ZAG. 572) Die Untervertriebsstellen sind dann keine E-Geld-Agenten, denn E-Geld-Agent ist nur, wer im Namen eines E-Geld-Instituts tätig ist, vgl. § 1 Abs. 10 ZAG. 573) Siehe hierzu oben in Rn. 78. 574) Siehe zu einer KWG-Regulierung des Vertriebs von E-Geld in Rn. 715. 575) Vgl. § 32 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 i. V. m. § 25 Abs. 1 ZAG. 576) Siehe hierzu in Rn. 731.

157

Teil 2: E-Geld-Geschäft

x

die Namen der Geschäftsleiter und der für die Geschäftsleitung eines EGeld-Agenten verantwortlichen Personen, die zum Vertrieb von E-Geld eingesetzt werden sollen.

x

Die Zahlungsdienste des E-Geld-Institutes, mit denen der E-Geld-Agent beauftragt ist;

x

Ggf. den Identifikationscode oder die Kennnummer des E-Geld-Agenten.

728 Ändern sich die den Aufsichtsbehörden angezeigten Verhältnisse, hat das EGeld-Institut die Änderungen unverzüglich der BaFin und der Deutschen Bundesbank schriftlich anzuzeigen577). Der E-Geld-Agent wird in das E-GeldInstituts-Register eingetragen578). 729 Parallel zu der Absichtsanzeige in Bezug auf E-Geld-Agenten, hat ein EGeld-Institut oder ein CRR-Kreditinstitut die Absicht sowie den Vollzug einer Auslagerung anzuzeigen579). 2. Eingriffsbefugnisse der BaFin 730 Gegenüber E-Geld-Agenten und Auslagerungsunternehmen stehen der BaFin weitreichende Eingriffsbefugnisse zu, wie z. B. Prüfungen im Unternehmen „auch ohne besonderen Anlass“580). 3. Verpflichtungen gemäß GwG 731 E-Geld-Agenten sowie Dritte, die für ein CRR-Kreditinstitut E-Geld vertreiben (im Folgenden: Dritte), sind jeweils Verpflichtete des GwG581) und haben zur Verhinderung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung entsprechend Sorgfaltspflichten zu erfüllen sowie interne Verfahren einzurichten. 732 Regelmäßig ist beim Vertrieb von E-Geld die Identifizierung des Vertragspartners (Endkunde)582) vorzunehmen sowie die Geschäftsbeziehung kontinuierlich zu überwachen583). Soweit der an den E-Geld-Inhaber ausgegebene und auf einem E-Geld-Träger gespeicherte E-Geld-Betrag folgende Voraussetzungen erfüllt: x

das Zahlungsinstrument nicht wieder aufgeladen werden kann oder wenn ein wiederaufladbares Zahlungsinstrument nur im Inland genutzt werden

___________ 577) 578) 579) 580) 581) 582)

Vgl. § 32 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 i. V. m. § 25 Abs. 1 S. 4 ZAG. Vgl. § 44 Abs. 2 i. V. m. § 43 Abs. 1 Nr. 4 ZAG. Vgl. z. B. § 28 Abs. 1 Nr. 10 ZAG. Vgl. § 19 Abs. 1 ZAG bzw. § 44 Abs. 1 KWG. Vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 4 GwG. Identifizierung sowie Kontrolle der erhobenen Daten nach Maßgabe von § 11 GwG, z. B. im Falle einer natürlichen Person durch Vorlage des Personalausweises oder im Falle einer juristischen Person durch Vorlage des Handelsregisterauszugs. 583) Gem. § 10 Abs. 1 Nr. 5 GwG; vgl. Auslegungs- und Anwendungshinweise der BaFin zum GwG Ziffer 5.5.ff.

158

B. Vertrieb von E-Geld-Produkten

kann und die Zahlungsvorgänge, die mit ihm ausgeführt werden können, auf monatlich 150 Euro begrenzt sind, x

der elektronisch gespeicherte Betrag 150 Euro nicht übersteigt,

x

das Zahlungsinstrument ausschließlich für den Kauf von Waren und Dienstleistungen genutzt wird,

x

das Zahlungsinstrument nicht mit anonymem E-Geld erworben oder aufgeladen werden kann,

x

das Kreditinstitut die Transaktionen oder die Geschäftsbeziehung in ausreichendem Umfang überwacht, um die Aufdeckung ungewöhnlicher oder verdächtiger Transaktionen zu ermöglichen, und

x

ein Rücktausch des E-Geldes durch Barauszahlung, sofern es sich um mehr als 50 Euro handelt, ausgeschlossen ist oder bei Fernzahlungsvorgängen im Sinne des § 1 Absatz 19 des ZAG der gezahlte Betrag 50 Euro pro Transaktion nicht übersteigt,

ist der Kunde nur zu identifizieren und darauf zu prüfen, ob es sich um eine politisch exponierte Person, um ein Familienmitglied oder um eine einer eine politisch exponierte Person bekanntermaßen nahestehende Person handelt584) Ergänzend zur Identifizierung des Vertragspartners und der Überwachung 733 der Geschäftsbeziehung sind Informationen über wirtschaftlich Berechtigte, den Geschäftszweck sowie darüber einzuholen585), ob es sich um eine politisch exponierte Person (peP), ein Familienmitglied oder eine nahestehende Person einer peP handelt. Neben vorgenannten allgemeinen Sorgfaltspflichten kann situationsbedingt 734 auch die Erfüllung vereinfachter586) oder verstärkter587) Sorgfaltspflichten geboten sein. x

Der Verpflichtete hat zudem – auf Grundlage einer institutsinternen Risikoanalyse – angemessene geschäfts- und kundenbezogene Sicherungssysteme zur Verhinderung der Geldwäsche sowie der Terrorismusfinanzierung einzurichten. Bei der Einrichtung steht eine risikoorientierte Betrachtungsweise im Vordergrund. Denn die eingerichteten Systeme und Maßnahmen müssen der individuellen Größe, Organisation und Gefährdungssituation des Dritten Rechnung tragen. Bestimmte Vorgaben für Systeme und Maßnahmen kennt das Gesetz nicht. Die internen Sicherungsmaßnahmen bestehen im Wesentlichen aus der Ausarbeitung von

___________ 584) 585) 586) 587)

Vgl. § 10 Abs. 7 GwG i. V. m. § 25i Abs. 1 KWG. Vgl. § 10 Abs. 1 GwG. Vgl. § 14 GwG. Vgl. § 15 GwG.

159

Teil 2: E-Geld-Geschäft

internen Grundsätzen, Verfahren und Kontrollen in Bezug auf den Umgang mit Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierungsrisiken x

die Kundensorgfaltspflichten nach den §§ 10 bis 17 GwG,

x

die Erfüllung der Meldepflicht nach § 43 Absatz 1 GwG (Meldung von Verdachtsfällen),

x

die Aufzeichnung von Informationen und die Aufbewahrung von Dokumenten nach § 8 GwG und

x

die Einhaltung der sonstigen geldwäscherechtlichen Vorschriften,

x

die Bestellung eines Geldwäschebeauftragten und seines Stellvertreters gemäß § 7 GwG,

x

die Schaffung und Fortentwicklung geeigneter Maßnahmen zur Verhinderung des Missbrauchs von neuen Produkten und Technologien zur Begehung von Geldwäsche und von Terrorismusfinanzierung oder für Zwecke der Begünstigung der Anonymität von Geschäftsbeziehungen oder von Transaktionen,

x

die Überprüfung der Mitarbeiter auf ihre Zuverlässigkeit durch geeignete Maßnahmen, insbesondere durch Personalkontroll- und Beurteilungssysteme der Verpflichteten,

x

die erstmalige und laufende Unterrichtung der Mitarbeiter in Bezug auf Typologien und aktuelle Methoden der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung sowie die insoweit einschlägigen Vorschriften und Pflichten, einschließlich Datenschutzbestimmungen, und

die Überprüfung der zuvor genannten Grundsätze und Verfahren durch eine unabhängige Prüfung, soweit diese Überprüfung angesichts der Art und des Umfangs der Geschäftstätigkeit angemessen ist. Vom Verpflichteten ist darüber hinaus an das Bundeskriminalamt, das zuständige Landeskriminalamt sowie die BaFin zu melden, wenn Tatsachen darauf hindeuten, dass Vermögenswerte aus Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen im Zusammenhang mit Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung stehen588). 735 Schließlich hat der Verpflichtete die erhobenen Angaben und eingeholten Informationen, z. B. über Vertragspartner, wirtschaftlich Berechtigte oder Geschäftsbeziehungen, aufzuzeichnen und aufzubewahren589). 736 Eine Regelungslücke im GwG besteht für Dritte, die E-Geld im eigenen Namen als Auslagerungsunternehmen eines E-Geld-Instituts vertreiben, denn solche Unternehmen sind nicht selbst Verpflichtete des GwG. Sie erfüllen die ___________ 588) Vgl. § 43 GwG. 589) Vgl. § 8 GwG.

160

D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten

geldwäscherechtlichen Pflichten jedoch als übergeleitete Pflichten des E-GeldInstituts als GwG-Verpflichteter. C. Erlaubnisanforderungen nach § 11 Abs. 1 ZAG Die Erlaubnisanforderungen zum Betreiben des E-Geld-Geschäfts richten sich 737 nach §§ 11 Abs. 2 ZAG. Die Wesentlichen Erlaubnisanforderungen für Zahlungsinstitute nach § 10 Abs. 2 ZAG sind entsprechend anwendbar590). Insoweit wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen591). Im Übrigen benennt § 11 Abs. 2 S. 2 ZAG ergänzende Anforderungen, die im Zeitpunkt der Erlaubniserteilung vorliegen müssen. Das erforderliche Anfangskapital für den Betrieb des E-Geld-Geschäfts be- 738 trägt 350.000 EUR592). Wird allein das E-Geld-Geschäft betrieben, so müssen sich die Eigenmittel auf mindestens 2 % des erwarteten durchschnittlichen E-Geld-Umlaufs (§ 1 Abs. 14 ZAG) belaufen593). Werden zusätzlich zum EGeld-Geschäft Zahlungsdienste erbracht, so sind hinsichtlich dieser Zahlungsdienstgeschäfte zusätzlich die Eigenmittelanforderungen für Zahlungsinstitute nach gemäß der ZIEV zu beachten594). Die Höhe des erforderlichen Eigenkapitals entspricht dann der Summe der jeweils für das E-Geld-Geschäft und die Erbringung der Zahlungsdienste berechneten Anforderungen. Nach aktuellem Stand besitzen in Deutschland lediglich rund zehn Unterneh- 739 men eine eigene Erlaubnis zum Betrieb des E-Geld-Geschäfts. Gleichwohl verschiedenste Geschäftsmodelle am Markt sind, die auf der Ausgabe von E-Geld beruhen, scheuen die Anbieter die finanziellen und personellen Mühen eines Erlaubnisverfahrens. Vielmehr wird im Zweifel auf Institute zurückgegriffen, die bereits über eine Erlaubnis verfügen und mit White-Label Dienstleistungen Abhilfe schaffen. Entsprechend geringe Bedeutung kommt dem Erlaubnisverfahren nach § 11 ZAG in der Praxis zu. D. Von der Erlaubnis umfasste Tätigkeiten I. Erbringung von Zahlungsdiensten Ein E-Geld-Institut kann mit einer Erlaubnis nach § 11 Abs. 1 ZAG insbeson- 740 dere auch Zahlungsdienste erbringen595). Zahlungsdienste sind für aufsichtsrechtliche Zwecke in § 1 Abs. 1 S. 2 ZAG aufgeführt, wobei eine Regulierung durch die in § 2 ZAG genannten Bereichsausnahmen begrenzt wird. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen (Rn. 80 ff.) verwiesen. ___________ 590) 591) 592) 593) 594) 595)

Vgl. § 11 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 5 bis 11, 13 und 15 bis 17 ZAG. Vgl. Rn. 194 ff. Vgl. § 12 Nr. 3 lit. d ZAG. Vgl. § 9 Abs. 1 ZIEV. Vgl. hierzu unter Rn. 204 ff. Vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 1 ZAG.

161

Teil 2: E-Geld-Geschäft

II. Sonstige Tätigkeiten 741 Gemäß § 11 Abs. 1 S. 2 ZAG sind – über die Erbringung von Zahlungsdiensten hinaus – von der Erlaubnis nach § 11 Abs. 1 S. 1 ZAG auch erfasst: x

die Erbringung von Zahlungsdiensten;

x

die Gewährung von Krediten nach Maßgabe des § 3 ZAG;

x

die Erbringung von betrieblichen Dienstleistungen und damit eng verbundenen Nebendienstleistungen, die mit der Ausgabe von E-Geld oder mit der Erbringung von Zahlungsdiensten im Zusammenhang stehen;

x

der Betrieb von Zahlungssystemen nach Maßgabe des § 58 ZAG;

andere Geschäftstätigkeiten als die Ausgabe von E-Geld im Rahmen der geltenden gemeinschaftlichen und nationalen Rechtsvorschriften. 742 Soweit einem E-Geld-Institut eine Erlaubnis nach § 11 Abs. 1 ZAG erteilt worden ist und das E-Geld-Institut neben dem E-Geld-Geschäft zusätzlich auch das Factoring-Geschäft i. S. des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 KWG betreibt, ist eine zusätzliche Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG zur Erbringung von Finanzdienstleistungen nicht erforderlich. Dies stellt § 32 Abs. 6 KWG klar596).

___________ 596) Zum Tatbestand des Factorings siehe näher in Rn. 64 ff.

162

Teil 3: Rechtsschutz gegen Verfügungen der BaFin Beim ZAG handelt es sich um ein relativ neues Gesetz, zu dem kaum Recht- 743 sprechung existiert. Es kann daher bei der Auslegung der Zahlungsdiensteund Ausnahmetatbestände leicht zu unterschiedlichen Rechtsansichten kommen. Erlaubnisfreie Tätigkeiten werden von der BaFin möglicherweise zu Unrecht als erlaubnispflichtig eingestuft. Maßnahmen wie Auskunfts- und Prüfungsersuchen597) bis hin zu Einstellungsverfügungen des Geschäftsbetriebs598) können die Folge sein. Die dann gegebenenfalls erforderlichen (einstweiligen) Rechtsschutzmaßnah- 744 men gegen die BaFin kommen in drei verschiedenen Verfahrensstadien in Betracht. Diese sind 1. vor dem Erlass einer Verfügung, 2. nach dem Erlass einer Verfügung vor dem Vollzug, und 3. nach dem Erlass einer Verfügung nach dem Vollzug der Verfügung. A. Rechtsschutz vor dem Erlass einer Verfügung Rechtsschutz gegen ein für die Zukunft erwartetes Verwaltungshandeln (sog. 745 vorbeugender Rechtsschutz) ist in der deutschen Rechtsordnung grundsätzlich nicht vorgesehen599). Von diesem Grundsatz muss jedoch abgewichen werden, wenn z. B. ein Unternehmen nicht in zumutbarer Weise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung vorgesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann600). Vorbeugender Rechtsschutz also stets dann zu gewähren, wenn anders dem Rechtsschutzsuchenden eine erhebliche Verletzung von Grundrechten droht, die durch die viel später ergehende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann601). Dem Gericht muss vorgetragen werden, dass es unzumutbar ist, das Verwal- 746 tungshandeln abzuwarten (sog. qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis). Eine solche Unzumutbarkeit liegt dann vor, wenn schon die kurzfristige Hinnahme der befürchteten Handlungsweise geeignet ist, den Betroffenen in besonders schwerwiegender Weise in seinen Rechten zu beeinträchtigen, d. h. beim Zuwarten auf das behördliche Handeln die Gefahr besteht, dass nicht wiedergutzumachende Nachteile bzw. Schäden entstehen602).

___________ 597) 598) 599) 600)

Vgl. § 14 ZAG. Vgl. § 4 Abs. 1 S. 1 ZAG. Folgt aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung. Dies gebietet schon der in Art. 19 Abs. 4 GG festgeschriebene Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes; vgl. zudem Schoch in S/S/B, § 123 Rn. 45. 601) Vgl. u. a. Beschluss des BVerfG vom 15. August 2002 (Az.: 1 BvR 1790/00). 602) Vgl. zu diesen Grundsätzen Beschluss des BVerfG vom 15. August 2002 (Az.: 1 BvR 1790/00), Beschluss des OVG Lüneburg vom 4.4.2012 (Az.: 8 ME 49/12), zudem Schoch in S/S/B, § 123 Rn. 46, Kuhla in K/H unter J.II.2.cc, Rn. 218.

163

Teil 3: Rechtsschutz gegen Verfügungen der BaFin

747 An das Vorliegen eines solchen qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses werden von der Rechtsprechung hohe Anforderungen gestellt. Es sollte jedoch regelmäßig dann vorliegen, wenn sich seitens der BaFin konkret eine Einstellungsverfügung der Geschäfte603) ankündigt. Eine Einstellungsverfügung kann zur Folge haben, dass diese Verfügung auf der Homepage der BaFin oder in sonstigen Medien öffentlich bekannt gemacht wird604). Dies stellt das betreffende Unternehmen gegenüber seinen gegenwärtigen und zukünftigen Geschäftspartnern als unseriös dar. Ein solcher Image-Schaden ist dabei (auch wenn sich im Nachhinein die Rechtswidrigkeit der Einstellungsverfügung und damit auch der Veröffentlichung herausstellen sollte) nahezu unmöglich wieder gut zu machen. Jeder neue Geschäftspartner schreckt davor zurück, mit seinem Unternehmen in geschäftlichen Kontakt zu treten, da er befürchten muss, mit in den Strudel gerissen zu werden. Geschäftspartner sind mit der Problematik konfrontiert, dass sie Geschäfte mit einem Unternehmen tätigen, das laut BaFin unerlaubte Geschäfte betreibt. Der erst einmal entstandene Image-Schaden kann auch nicht durch eine Aufhebung der Veröffentlichung beseitigt werden. Es kann davon ausgegangen werden, dass Informationen über eine Einstellungsverfügung, soweit sie denn einmal den Weg ins Internet gefunden haben, nicht nur an einer Stelle, sondern durch Aufgreifen und Verbreitung dieser Information von Dritten an unzähligen Stellen zu finden sind. Es besteht daher eine große Wahrscheinlichkeit, dass einmal erlassene Einstellungsverfügungen sich nie wieder aus dem Internet entfernen lassen. Eine Gegendarstellung ist insoweit nicht ausreichend wirkungsvoll, als dass völlig ungewiss ist, wer und wann von der Gegendarstellung überhaupt Kenntnis erlangt. 748 Ob eine Bekanntmachung erfolgt oder nicht liegt im Ermessen der BaFin. Unklar ist vor allem auch, wann eine Veröffentlichung der Einstellungsverfügung erfolgen könnte. Erfolgt die Veröffentlichung zeitgleich mit der Verfügung oder erst, nachdem dem betreffenden Unternehmen Gelegenheit gegeben wurde, den Rechtsweg zu beschreiten? Eine erkennbare Verwaltungspraxis der BaFin hat sich hierzu noch nicht herausgebildet. Jedenfalls schweigen die Merkblätter der BaFin zu diesem Punkt. 749 Ein Unternehmen handelt womöglich leichtfertig, wenn es zunächst die sich abzeichnende Einstellungsverfügung samt etwaiger Veröffentlichung abwarten würde. Denn selbst ein noch am Tag des Zugangs der Einstellungsverfügung gestellter Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des umgehend gegen die Verfügung erhobenen Widerspruchs605) kann eine mögliche gleichzeitig mit der Einstellungsverfügung erfolgte Veröffentlichung nicht verhindern. ___________ 603) Einstellung gem. § 4 Abs. 1 S. 1 ZAG. 604) Die Befugnis hierzu ergibt sich aus § 4 Abs. 1 S. 3 ZAG. 605) Eine Anordnung gem. § 4 ZAG ist trotz erhobenen Widerspruchs sofort vollziehbar, vgl. § 23 ZAG.

164

C. Rechtsschutz nach dem Erlass einer Verfügung nach dem Vollzug

B. Rechtsschutz nach dem Erlass einer Verfügung vor dem Vollzug Eine Verfügung der BaFin ist in der Regel gemäß § 23 ZAG sofort vollziehbar. 750 Zusammen mit dem zunächst zu erhebenden Widerspruch muss daher zur Verhinderung des Vollzugs der Verfügung beim zuständigen Verwaltungsgericht606) ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung607) des Widerspruchs gestellt werden. C. Rechtsschutz nach dem Erlass einer Verfügung nach dem Vollzug Grundsätzlich kann auch nach dem Vollzug einer Verfügung der BaFin Klage 751 beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Das Verfahren richtet sich dabei nach den allgemeinen Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung. Auf die entsprechende Fachliteratur wird verwiesen.

___________ 606) Bei Verfügungen der BaFin i. d. R. das Verwaltungsgericht Frankfurt a. M., vgl. § 1 Abs. 3 FinDAG. 607) Antrag gem. § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO.

165

Stichwortverzeichnis

Absicherung der Geldbeträge

358 Acquiring Processor 113, 121 Agent 353 Akquisitionsgeschäft 37 Aktiva mit niedrigem Risiko 375 Akzeptanz durch Dritte 667 Amazon Coins 690 Anfangskapital 204, 337, 357 Anfangskapital E-Geld 738 Antragschreiben 192, 264 Anzeigepflichten 641 Ausgabe von E-Geld 693 Auslagerung 348 – Verhältnismäßigkeit 405 – wesentliche 405 Auszahlungsgeschäft 16

Bargeldabhebedienste

170 Bargeldtransport 61 Barter-Clubs 9 Bearbeitungsfrist 640 Bedeutende Beteiligung 225 Begrenzte Auswahl von Waren oder Dienstleistungen 146 begrenztes Netz von Unternehmen 135 Behördenführungszeugnis siehe Führungszeugnis Bereichsausnahmen E-Geld 672 Bereichsausnahmen Zahlungsdienste 80 Berufshaftpflichtversicherung 300 Betriebsstätte 289 Betrugsprävention 411 Bezahlkarte einer Essenskantine 132 Bilanzprognose 321 Bitcoins 9, 692 Bonus- und Rabattsysteme 686 Budgetplanung 200, 314

Cash-Back 97 Cloud 447

Darlehen 34 Datenfluss siehe Datenströme Datenströme 424 Dividendenzahlungen 114 Dreiecksverhältnis 7 Durchführung von Zahlungsvorgängen 671 EBA-Leitlinie 3 siehe Geschäftsmodell EBA-Leitlinien 264 Echtes Factoring siehe Factoring E-Geld 650 E-Geld-Agent 703 E-Geld-Definition 652 E-Geld-Geschäft 649 Eigenkapitalanforderungen 200 Eigenmittel 336 Eingerichteter Geschäftsbetrieb 178 Einkommensaufstellung 319 Einzahlungsgeschäft 11 Elektronisches Speichern 659 enge Verbindung 355 Erlaubnisanforderung E-Geld 737 Essensvermittlungsportale 54 Europäischer Pass 190 Europäisches Führungszeugnis siehe Führungszeugnis

Fachliche Eignung 234, 241, 608 Factoring 64 Fälligkeitsfactoring 66 Ferien-Clubkarte 132 Finanztransfergeschäft 41 Forderung an den Emittenten 655 Forderungskauf siehe Factoring Führung eines Zahlungskontos 15 Führungszeugnis 250; siehe Inhaberkontrolle (Führungszeugnis)

167

Stichwortverzeichnis

Gebühr

639 Geldautomat 14, 18 Geldbeträge 9 GeldKarte 681 Geldwechselgeschäft 100 geldwerte Einheiten siehe Monetärer Wert Gemeinnützige Tätigkeit 174 Geschäftsfortführung im Krisenfall 444 Geschäftsleiter 231 Geschäftsmodell 273 Geschäftsplan 302, 315 Geschäftsräume des Ausstellers 132 Gewerbezentralregisterauszug 254 Gewerbsmäßig 177 grenzüberschreitend betriebene Geschäfte 297 Grundannahmen 329 Gutschein 101 Gutscheinkarten 688

Handelsvertreter Inhaberkontrolle

82

490 – Aufhebung Arbeitsverhältnis 535 – beabsichtigte Einflussnahme 588 – Bereitschaft zu Kapitalnachschüssen 590 – Beteiligungsstruktur 567 – Finanzierungsquellen 598 – Finanzlage 541 – Führungszeugnis 513, 518 – geschäftliche Gründe der Beteiligung 582 – indirekte Beteiligung 500 – Insolvenz 522 – Lebenslauf 511 – Liste der Geschäftsleiter der juristischen Personen 565 – Liste der Unternehmen 537 – Mittelherkunft 598

168

– Person 547 – politisch exponierte Personen 545 – qualifizierte Beteiligung 492, 498 – Registerauszug Gewerbemeldeamt 514 – regulierte Finanzgruppe 569 – strafrechtliche Ermittlungen 522 – Strafverfahren 533 – verwaltungsrechtliche Ermittlungen 524 – Zivilprozesse 520 Inkassounternehmen 59 Inland 181, 699 Insolvenzversicherung 371 Interne Kontrollmechanismen Geldwäsche 474 – Aktualisierung 484 – Handbuch 488 – Identität der zuständigen Personen 482 – Maßnahmen 476 interne Kontrollverfahren 389 Issuing Processor 113, 121 IT-System 436 – jährlicher Prüfplan 442

Jahresabschlüsse

312

Kapitalflussrechnung 333 kaufmännischer Netzbetreiber 123 Kontaktstelle für Kunden 417 Kontoinformationsdienste 75 Konzern 163 Kredit 33, 295 Kreditwirtschaftliche Verbundgruppe 163 Krisenfall – Kündigung der Zahlungsdienste 454 – Pläne zur Geschäftsfortführung 452

Stichwortverzeichnis

– Verlust von maßgeblichen Personen 450 – worst case 447 Kundenbeschwerden siehe Sicherheitsvorfälle

Lastschrift siehe Lastschriftgeschäft Lastschriftgeschäft 24 Lebenslauf der Personen mit interner Kontrollfunktion 398

Magnetstreifen siehe Elektronisches Speichern Marketingplan 267, 303 Meldepflichten 641 Meldung schwerwiegender Vorfälle 419 Mindestdeckungssumme 300 Mitarbeiter 346 Monetärer Wert 654 Money remittance agencies 53 MoneyGram 53 Münzgeldrecycling 95

Nachnahmezahlung 60 Nebendienstleistung 291 Notfallsystem – Standort 448 Ordnungsgemäße Geschäftsorganisation 213, 220 Organigramm 344

Passive Dienstleistungsfreiheit

183 PayPal 684 paysafecard 683 Postanweisung 101 Prepaid-Karte 682 Prepaid-Telefonguthaben 691 Privat-ärztliche Abrechnungstellen 63 Private Währungen 9 Pulltransaktion 24 Pushtransaktion 32

Qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis 746

Rechnungseinheiten 9 Rechnungslegungsstandards 396 Rechtsschutz 743 Registrierung 644 Reisescheck 101 Reverse Bargeldzahlungen siehe Cash-Back Revisoren – Identität 400 Risiken 390 Risikomanagement 391 Scheck 101 Schlüsselbund 431 Schritt-für-Schritt-Beschreibung 273 Second Life 9 sensible Zahlungsdaten siehe Zahlungsdaten, sensible – Autorisierung des Zugangs 426 – Erfassung 433 – Identifizierung der Rollen 438 – Nutzung durch Gegenpartei 434 – Überwachungsverfahren 428 should siehe „sollte“ Sicherheitsstrategie 469 Sicherheitsvorfälle 410 – Überwachung 215 sollte 268 Stadionkarte 132 statistische Daten 456 – Art der Daten 457 – Handbuch 467 – Häufigkeit der Erfassung 465 – Umfang der Erfassung 459 – wie die Daten erfasst werden 461 – Zweck der Erfassung 463 Steuerberater 58 Stressszenarien 327 169

Stichwortverzeichnis

Tankkarten 132 Tauschringe 9 Technische Dienstleistungen 117 Technische Infrastrukturdienstleistungen siehe Technische Dienstleistungen Technischer Netzbetreiber 120 Trennungsgebot 369 Treuhänder 57 Treuhandkonto 366 Überweisung siehe Überweisungsgeschäft Überweisungsgeschäft 32 Unechtes Factoring siehe Factoring Unmittelbare Bargeldzahlung 81

Verbundzahlsysteme

124 Verbundzahlsysteme E-Geld 673 Verbundzahlsysteme Zahlungsdienste 124 Verhältnis der ZAGAnzV zu den EBA-Leitlinien 265 Vermischungsverbot 364 Verschlüsselung 436 Versicherungspolice 383 Vertrieb von E-Geld-Produkten 700 Virtuelle Computerwelten 9 Vorauszahlung 663 Vorbeugender Rechtsschutz 745

Wechsel

170

101

Wertdienstleister 93 Werteinheiten siehe Monetärer Wert Wertpapierabwicklungssysteme 112 Western Union 53 Wettbewerbsposition 305 Wiederverkauf 685

ZAGAnzVÄndV 266 Zahlscheingeschäft 14 Zahlungsauslösedienste 71 Zahlungsdaten – sensible 423 Zahlungsdienste 4, 5 Zahlungseinheiten siehe Monetärer Wert Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung 33 Zahlungsgeschäft ohne Kreditgewährung 19 Zahlungsinstitut 179 Zahlungskarte 28 Zahlungskartengeschäft 27 Zahlungskonten 10 Zahlungssysteme 111 Zahlungsvorgang 22 ZAIT 437 Zentralregulierer 82 Zielszenarien 323 Zinszahlungen 114 Zuverlässigkeit 234, 608 Zweigniederlassung 353