Vergleichsordnung: Band 1 §§ 1–81 [3. Auflage. Reprint 2020] 9783112318737, 9783112307632

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Großkommentare der Praxis

Vergleichsordnung Kommentar von

Dr. E R I C H

BLEYf

ordenti, emer. Professor der Rechte

3. Auflage Neubearbeitet von Dr. J Ü R G E N

MOHRBUTTER

Oberamtsrichter i. R., Osnabrück

Band I :

§§1-81

B e r l i n 1970

WALTER DE GRUYTER & CO. vormals C.J. Göschen'sche Verlagehandlung • J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung Georg Reimer • Karl J . Trübner • Veit & Comp.

A r c h i v - N r . 22 45 70 1 Satz und Druck: Druckerei Chmielorz GmbH, 1 Berlin 44 Alle Rechte, einschließlich des Rechtes der Herstellung von Photokopien und Mikrofilmen, vorbehalten

VORWORT Dem Begründer des Werkes kam es nach seinem Vorwort zur ersten Auflage des großen Kommentars zum Vergleichsrecht für sein Ziel, der wissenschaftlichen Vertiefung dieses Rechtsgebiets zu dienen, vor allem auf systematischen Aufbau und die Entwicklung der das Vergleichsrecht tragenden Gedanken an: „So eng auch materiell- wie verfahrensrechtlich die Verbindung mit dem Konkursrecht ist, so notwendig ist anderseits die Klarstellung der Besonderheiten, die allein vor unzulässigen Verallgemeinerungen und falschen Schlüssen bewahren kann. Mit dem Hinweis auf die Eigengesetzlichkeit soll nun aber keineswegs einer Isolierung des Vergleichsrechts das Wort geredet werden. Eine solche verbietet sich ja im Hinblick darauf, daß das Vergleichsrecht gleich dem Konkursrecht das gesamte Gebiet der Vermögenshaftung berührt, ganz von selbst. Ihre praktische Bewährung müssen die Ergebnisse bei den Einzelfragen finden. Diesen ist der Verfasser allenthalben und mit dem Streben nach Selbständigkeit nachgegangen. Aus der großen Zahl der behandelten, vielfach neu aufgeworfenen Fragen und dem Versuch ihrer praktischen, zugleich aber juristisch begründeten Lösung erklärt sich der für ein ,Nebengesetz' ungewöhnliche Umfang des Werkes." Diese Sätze galten auch für die noch reicher gegliederte und in der Behandlung von Einzelfragen noch umfangreichere zweite Auflage. Die Verbindung des zudem häufig gutachtlich tätigen Begründers des Werkes mit bewährten Praktikern sicherten dem Kommentar die notwendige Lebensnähe. Von der dritten Auflage des Werkes sind in den Jahren 1968/1969 drei Lieferungen erschienen, die die Neubearbeitung der Kommentierung der ersten acht Abschnitte des Gesetzes enthalten. Der Verfasser hat sich dabei bemüht, neuere Rechtsprechung und jüngstes Schrifttum unter Wahrung der Gesamtanlage des Buches einzufügen, wobei freilich eine Modernisierung der systematischen Grundlagen und ein gewisser Stilwandel in der Diktion unvermeidlich waren. Weitere Lieferungen werden im Jahre 1970 herauskommen. Osnabrück, Dezember 1969

Dr. J ü r g e n

Mohrbutter

V

INHALT Seite V XIII XIV XV 1 f. 5 i.

Vorwort Materialien Schrifttum Abkürzungsverzeichnis Einleitung Gesetzestext

Die ERLÄUTERUNGEN DES ERSTEN BANDES §§ 1 bis 81 der Vergleichsordnung Erläuterungen § 1. Grundsatz

29 f. 29 1. Abschnitt Eröffnungsantrag, Vergleichsvorschlag

§

§

§ § § § §

§

§

2. Der Eröffnungsantrag A. Der Schuldner B. Vergleichsgrund C. Vergleichsantrag D. Vergleichsgericht E. Schuldnervermögen F. Eheliches Güterrecht G. Zwischenrecht 3. Inhalt des Eröffnungsantrags A. Die Vorschrift B. Der Vergleichs Vorschlag C. Die Angaben nach Absatz 2 4. Anlagen des Eröffnungsantrags 5. Vermögensübersicht. Bilanz 6. Gläubigerverzeichnis und Schuldnerverzeichnis 7. Inhalt des Vergleichsvorschlags (Mindestquote) 8. Gleichbehandlung der Gläubiger A. Der Zwangsvergleich im allgemeinen B. Der Grundsatz der Gleichheit (Abs. 1) C. Ungleiche Behandlung der Gläubiger (Abs. 2) D. Verbotene Sonderbegünstigungen 9. Wiederauflebensklausel A. Die Wiederauflebensklausel B. Wegfall der Vergleichsschranken zufolge Verzugs (Abs. 1) . . . . C. Wegfall der Vergleichsschranken zufolge Konkurses 10. Nachholungsfrist

29 32 38 41 52 57 59 67 73 74 78 92 96 106 117 130 141 143 154 156 165 178 179 183 194 197 VII

2. Abschnitt Eröffnung des Verfahrens §11. § 12. § 13. § 14. § 15. § § § § § § § § §

16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24.

Seite

Bestellung eines vorläufigen Verwalters 199 Sicherungsmaßnahmen 206 Einstweilige Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen 210 Anhörung der Berufsvertretung 218 Verfahren bei Aussichtslosigkeit oder bei Rücknahme des Vergleichs antrage 223 Entscheidung über die Eröffnung 225 Ablehnungsgründe 227 Weitere Ablehnungsgründe 238 Entscheidung über die Konkurseröffnung 247 Inhalt des Eröffnungsbeschlusses 251 Zeitpunkt der Eröffnung 255 Bekanntgabe des Eröffnungsbeschlusses 256 Vermerk im Handelsregister 257 Fortdauer einer Verfügungsbeschränkung 258 3. Abschnitt Vergleichsgläubiger

§ 25. Grundsatz A. Allgemeines B. Abgrenzung der Vergleichsgläubiger von den Nichtbeteiligten . . C. Anwendbarkeit konkursrechtlicher Vorschriften § 26. Nichtbeteiligte Gläubiger A. Allgemeines B. Aussonderungsberechtigte C. Absonderungsberechtigte D. Vorrechtsgläubiger E. Verfügungsausschlußrechte F. „Massegläubiger" § 27. Absonderungsberechtigte Gläubiger A. Inhalt der Vorschrift B. Absonderungsberechtigte Vergleichsgläubiger C. Vergleichsgläubiger mit Sondervorrecht § 28. Sperrfrist A. Das Institut der Rückschlagssperre B. Von der Rückschlagssperre betroffene Gläubiger C. Die Rückschlagssperrfrist D. Der Rückschlagssperre unterliegende Deckungen E. Erwerb während der Rückschlagssperrfrist § 29. Ausgeschlossene Ansprüche § 30. Betagte Forderungen § 31. Bedingte Forderungen § 32. Haftung von Gesamtschuldnern § 33. Rechte der Gesamtschuldner und Bürgen § 34. Umrechnung von Forderungen VIII

259 260 267 283 286 287 290 298 310 319 324 326 327 328 337 343 344 348 351 353 357 360 365 367 369 374 378

Seite § 35. Wiederkehrende Leistungen § 36. Forderungen aus gegenseitigen Verträgen A. Die Anspruchsgrundlage B. Die Anspruchsmerkmale C. Ausstehen der vollständigen Erfüllung des Gläubigers D. Änderungen der Rechtslage nach Verfahrenseröffnung § 37. Ausländische Gläubiger

381 383 384 395 399 435 441

4. Abschnitt Vergleichsverwalter, Gläubigerbeirat § 38. Bestellung des Vergleichsverwalters

443

§ § § § § § §

453 458 462 468 475 484 490

39. 40. 41. 42. 43. 44. 45.

Aufgaben des Vergleichsverwalters Weitere Rechte und Pflichten des Vergleichsverwalters Aufsicht des Gerichts Haftung des Vergleichs Verwalters Auslagen und Vergütung des Vergleichsverwalters Gläubigerbeirat Rechte und Pflichten der Mitglieder des Gläubigerbeirats

5. A b s c h n i t t Wirkungen der Eröffnung des Vergleichsverfahrens § 46. Konkursverbot §§ 47, 48. Vollstreckungsverbot — Anhängige Vollstreckungsmaßnahmen . . A. Umfang der Vollstreckungssperre B. Prozessuale Wirkungen der Sperre C. Materielle Folgen unzulässiger Vollstreckungsmaßnahmen . . . . D. Die Vorschrift des § 48 I I § 49. Klagen nach der Verfahrenseröffnung § 50. Abwicklung gegenseitiger Verträge I. Die Ablehnungsbefugnis II. Anwendungsbereich des § 50 III. Ausschluß der Vorschrift IV. Das Ermächtigungsverfahren V. Die Ermächtigung VI. Ablehnung der (weiteren) Erfüllung VII. Rechtsfolgen der Ablehnung VIII. Schadensersatz wegen Nichterfüllung § 51. Miet-, Pacht- und Dienstverträge A. Allgemeines B. Die Fälle des Abs. 1 C. Der Schuldner ist Mieter (Pächter) und der Vertragsgegenstand ihm noch nicht überlassen D. Miet- und Pachtverträge, bei denen dem Schuldner der Vertragsgegenstand schon vor dem Verfahren überlassen war E. Der Schuldner als Dienstberechtigter

494 498 500 508 515 518 521 526 527 529 534 538 540 541 545 547 548 550 556 560 561 568

IX

Seite § 52. Schadensersatz bei Abwicklung gegenseitiger Verträge I. Allgemeines II. Die Vergleichsforderung III. Geltendmachung, Umfang und Berechnung des Schadensersatzes IV. Weiterhaften von Sicherheiten § 53. Unabdingbarkeit der §§ 50 bis 52 § 54. Aufrechnung A. Bedeutung der Vorschrift B. Erweiterungen der Aufrechenbarkeit C. Beschränkungen der Aufrechenbarkeit § 55. Hemmung der Verjährung

581 581 582 584 586 588 590 591 593 597 603

6. A b s c h n i t t Verpflichtungs- und Verfügungsfähigkeit des Schuldners nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens

§ 56. Pflicht zu bescheidener Lebensführung § 57. Stellung des Schuldners gegenüber dem Vergleichsverwalter . . . . A. Beschränkungen der Geschäftsführung des Schuldners B. Beschränkungen des Schuldners bei Verpflichtungsgeschäften . . C. Befugnis des Verwalters zur Kassenführung § 58. Verfügungsbeschränkungen (Grundsatz) § 59. Allgemeines und besonderes Veräußerungsverbot § 60. Beginn des allgemeinen Veräußerungsverbots § 61. Eintragung des Verbots im Grundbuch § 62. Wirkungen des allgemeinen Veräußerungsverbots § 63. Verbot der Verfügung über einzelne Gegenstände § 64. Zustimmungsbefugnis des Vergleichsverwalters § 65. Aufhebung der Verfügungsbeschränkungen

605 608 610 614 618 627 630 631 632 635 648 651 654

7. A b s c h n i t t Anmeldung der Forderungen, Vergleichstermin

§ 66. Verhandlung im Vergleichstermin A. Verhandlung im Vergleichstermin B. Der Vergleichsvorschlag C. Vergleichsvorschläge mit Garantenverpflichtung § 67. Anmeldung der Forderungen § 68. Anwesenheitspflicht des Schuldners und des Vergleichsverwalters . . § 69. Auskunfts- und Eidespflicht des Schuldners §§ 70, 71. Erörterung der Forderungen — Feststellung des Stimmrechts . . A. Die Erörterung B. Das Bestreiten C. Das Stimmrecht D. Die TitelWirkung § 72. Stimmrecht in besonderen Fällen A. Nicht beeinträchtigte Gläubiger B. Die Vorschrift des Abs. 2 X

656 657 665 672 678 684 688 693 695 701 706 709 711 711 715

Seite § 73. Schriftliche Zustimmung § 74. Abstimmung über den Vergleichsvorschlag A. Die Abstimmung als Terminsabschnitt B. Die Mehrheitserfordernisse C. Die Stimmabgabe als Willenserklärung § 75. Stimmrecht des Ehegatten und seines Rechtsnachfolgers § 76. Änderung des Vergleichsvorschlags zuungunsten der Gläubiger § 77. Vertagung des Vergleichstermins

. . .

718 722 723 726 731 736 741 747

8. A b s c h n i t t Bestätigung des Vergleichs § 78. Bestätigungsverfahren 753 A. Der Bestätigungsakt 754 B. Das Bestätigungsverfahren 756 C. Wirkungen der Bestätigung 759 § 79. Versagungsgründe 761 § 80. Entscheidung über die Eröffnung des Konkurses bei Versagung der Bestätigung 767 § 81. Verfahren bei Nichteröffnung des Konkurses 771

XI

MATERIALIEN E. I E. II Begr.

Ber.

E. III Begr. Begr.

Entwurf eines Gesetzes zur Förderung des Preisabbaues. Art. I: Vergleich zur Abwendung des Konkurses. Nr. 184 der Drucksachen des Reichsrates, Jahrgang 1925, Bd. 2. Entwurf eines Gesetzes über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses (Vergleichsordnung). Nr. 2340 der Drucksachen des Reichstags, III. Wahlperiode 1924/26 (Reichstagsvorlage). I Begründung zur Reichstagsvorlage (E. II), S. 14 ff. der Reichstagsdrucksache Nr. 2340. Auf S. 40 ff. ist das Gutachten des Vorläufigen Reichswirtschaftsrats nebst der von H a c h e n b u r g verfaßten Begründung zu Art. I des Entwurfs eines Gesetzes zur Förderung des Preisabbaues (E. I) abgedruckt. Bericht des 13. Ausschusses des Reichstags (Rechtspflege) vom 14. Juni 1927 über den Entwurf eines Gesetzes über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses (Vergleichsordnung) Nr. 3430 der Drucksachen des Reichstags, III. Wahlperiode 1924/27. Entwurf einer Vergleichsordnung nebst Einführungsgesetz und Begründung. Veröffentlicht durch das Reichsjustizministerium. Berlin 1933. II Amtliche Begründung zur Vergleichsordnung vom 26. 2. 1935 (RGBl. I S. 321), Deutsche Justiz 1935, 389 bis 393. III Bericht von V o g e l s über die Beratungen in der Akademie für Deutsches Recht, veröffentlicht in der Zeitschrift der Akademie f ü r Deutsches Recht (ZAkDR), 1934 S. 143.

Was die Bedeutung der Materialien als Auslegungsbehelf angeht, so gilt auch f ü r die Vergleichsordnung, was die hervorragende und grundlegende Entscheidung des Reichsgerichts (Band 33 S. 162) allgemein hierzu sagt: „Begründung und Reichstagsverhandlungen können ja unter Umständen zur Auslegung dunkler und zweideutiger Bestimmungen eines Reichsgesetzes als Hilfsmittel benutzt werden. Sie sind aber nicht geeignet, als Ersatz dessen zu dienen, was nicht ausgesprochen ist, weil es irrtümlich als selbstverständlich oder als Folge des Ausgesprochenen angesehen wurde." Denn der Akt der Gesetzgebung hat „den Gesetzentwurf und das Gesetz i n b e s t i m m t e r F a s s u n g (hier unterstrichen) zum Gegenstande, nicht die Folgerungen, welche der Verfasser der Begründung aus den vorgeschlagenen und angenommenen Bedingungen gezogen hat, nicht die Absichten, welche die Urheber des Gesetzentwurfs und die Kommission bei den gewählten Formulierungen verfolgt haben. Jene Absichten und Folgerungen sind also auch durch Beschlüsse des Bundesrats und des Reichstages nicht sanktioniert."

XIII

SCHRIFTTUM Unter dem Schrifttum ist auch das sich auf die alte Vergleichsordnung vom 5. Juli 1927 (RGBl. I S. 139) beziehende zu nennen, da in der Kommentierung verschiedentlich mit hierauf zu verweisen ist.

1. Kommentare zur Vergleichsordnung vom 26. 2. 1935 B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Vergleichsordnung 6. Aufl., München und Berlin 1965, ab der zweiten Lieferung, d. h. ab der Kommentierung der §§ 25 ff. VglO stand die 7. Aufl., 1968 dieses Kommentars zur Verfügung. D a n i e l c i k - K ü c h , Vergleichsordnung, Berlin 1935. K r i e g , Vergleichsordnung, Berlin 1935. V o g e l s - N ö l t e , Vergleichsordnung, 3. Aufl., Berlin, Frankfurt 1952. W a r n e y e r , Vergleichsordnung, Berlin 1938.

2. Kommentare zur alten Vergleichsordnung vom 5. 7. 1927 A l t s t ö s s e r , Vergleichsordnung, München 1927. B e n d i x , Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses, Leipzig 1927. B 1 e y , Vergleichsordnung, Kommentar, Berlin 1935. C a h n , Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses (Vergleichsordnung), München 1927. Dazu als Nachtrag: Gesetz über die Pflicht zum Antrag auf Eröffnung des Konkurses oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens, München 1930. E i s o 1 d , Vergleichsordnung, 3. Bearbeitung, Berlin 1931. J a f f a , Das Recht des Vermögensverfalls: 1. Bd. Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses, Berlin 1927. K i e s o w , Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses (Vergleichsordnung), 4. Aufl., Mannheim 1932. L e v y , Kommentar zur Vergleichsordnung, Berlin 1932. L u c a s , Die neue Vergleichsordnung, Berlin 1927. M a y e r , Kommentar zur Vergleichsordnung, München 1928. Dazu als Nachtrag: Gesetz über die Pflicht zum Antrag auf Eröffnung des Konkurses oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens, München 1931. S a 1 o m o n , Kommentar zum Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses, Berlin 1927. S a m o l e w i t z , Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses (Vergleichsordnung), 3. Aufl., Berlin 1933. S i e n z , Vergleichsordnung, Ansbach 1927. S y d o w - B u s c h - K r i e g , Konkursordnung, Vergleichsordnung und Anfechtungsgesetz, 16. Aufl., Berlin 1932. W e i n b e r g - M a n a s s e , Vergleichsordnung, 5. Aufl., Berlin 1932.

XIV

W i l m e r s d o e r f f e r - S e l o , Vergleichsordnung, Stuttgart 1927 (zitiert: Wilmersdoerffer). W o l f f - M a a s - v o n S i m s o n , Vergleichsordnung, Berlin 1927. 3. Systematische Darstellungen H a e g e 1 e , Konkurs, Vergleich, Gläubigeranfechtung, 2. Aufl., Herne, Berlin, 1963. J a e g e r , Lehrbuch des Deutschen Konkursrechts, 8. Aufl., Berlin und Leipzig 1932, mit Nachtrag zur Vergleichsordnung vom 26. Februar 1935. K i s c h , Grundriß des Deutschen Konkursrechts, Anhang: Vergleichsrecht, 12. und 13. Aufl., 1935. L e n t - J a u e r n i g , Zwangsvollstreckung und Konkursrecht, 10. Aufl., München und Berlin 1966, ab der dritten Lieferung, d. h. ab der Kommentierung der §§ 46 ff. VglO konnte die 11. Aufl., 1969 berücksichtigt werden. M o h r b u t t e r , Handbuch des gesamten Vollstreckungs- und Insolvenzrechts, Köln—Berlin 1965. S c h ö n k e - B a u r , Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, 7. Aufl. Karlsruhe 1963, ab der dritten Lieferung, d. h. ab der Kommentierung der §§ 46 ff. VglO konnte die 8. Aufl., 1969 berücksichtigt werden. Hinzu tritt für das außergerichtliche Vergleichsverfahren: K ü n n e , Außergerichtliche Vergleichsordnung, 7. Aufl., München und Berlin, 1968, ein Werk aus dem auch für das gerichtliche Vergleichsverfahren zahlreiche Anregungen zu entnehmen sind. Hinzu tritt ferner für den Vergleichs- und Konkursverwalter: M o h r b u t t e r - H a a r m a n n , Leitfaden, zweite Aufl., Köln und Berlin, 1969, berücksichtigt ab der Kommentierung der §§ 46 ff. VglO. Für das Studium ist zu nennen: B a u r , Fälle und Lösungen zum Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Karlsruhe 1969. Der laufenden Unterrichtung dient insbesondere die von L e o p o l d L e v y und E r n s t J a e g e r begründete Zeitschrift „Konkurs- und Treuhandwesen", nunmehr Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen — KTS —, Köln, Berlin, Schriftleitung: Professor Dr. K n o r r , Köln und der Verfasser der dritten Auflage dieses Kommentars. Monographien über Einzelfragen des Vergleichsrechts sind bei den sie betreffenden Paragraphen des Gesetzes angegeben. Wirtschaftswissenschaftliche Fragen sind behandelt in dem Buche: R i n k 1 i n , Die vergleichsfähige und konkursreife Unternehmung, C. E. Poeschel Verlag Stuttgart, 1960.

ABKÜRZUNGEN nach H i l d e b e r t K i r c h n e r : „Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache", 2. Aufl., Walter de Gruyter & Co., Berlin 1968.

XV

EINLEITUNG Das gerichtliche Vergleichsverfahren dient der Abwendung des Konkurses (§ 1 VglO). Gewisse Ansätze zu einem solchen Verfahren kennt bereits das römische Recht. M a r k A u r e l ließ in dem besonderen Falle der Nachlaßüberschuldung zur Vermeidung des Nachlaßkonkurses auf Beschluß einer Gläubigermehrheit mit behördlicher Bewilligung einen Zwangserlaß zu. J u s t i n i a n gestattete unter entsprechenden Voraussetzungen bei jeder Vermögensunzulänglichkeit eine Zwangsstundung bis zur Dauer von fünf Jahren, um die c e s s i o b o n o r u m zu vermeiden. Hieraus hat dann die gemeinrechtliche Praxis die Zulassung von Moratorien (Indulten) hergeleitet. Es waren zunächst Spezialmoratorien auf die Dauer von meistens fünf Jahren ( Q u i n q u e n e l l e n ) , die die Landesherren erließen. Später wurden diese Moratorien als sogenannte „Gerichtliche Indulte" den Gerichten überwiesen. Nach großen Kriegen ließ man Generalmoratorien entweder zugunsten aller Schuldner oder bestimmter Schuldnerklassen zu. Unter den Partikularrechten, die einen konkursabwendenden Vergleich zuließen, ist vor allem die Hamburger Fallitenordnung vom 31. 8. 1753 zu nennen, die im wesentlichen noch 1874 in Kraft war. Aufgehoben wurden die landesrechtlichen Vorschriften über Generalmoratorien durch § 4 EG zur KO und solche über Spezialmoratorien durch § 14 Abs. 2 Nr. 4 EG zur ZPO. Da ein im „Entwurf einer Deutschen Gemeinschuldordnung" des Jahres 1873 von C a r l H a g e n s völlig ausgearbeitetes „Vergleichsverfahren zur Abwendung des Gemeinschuldverfahrens" von der aus Juristen und Kaufleuten bestehenden Vorkommission bereits abgelehnt wurde, fehlten in Deutschland nunmehr gesetzliche Vorschriften für einen konkursabwendenden Vergleich. Für lange Jahrzehnte blieb die Wirtschaft auf den außergerichtlichen Vergleich angewiesen (vgl. K ü n n e, Einleitung zur „Außergerichtlichen Vergleichsordnung"). Erst der Ausbruch des ersten Weltkrieges gab den Anstoß zu einer gesetzlichen Regelung. Um den infolge des Krieges notleidend gewordenen, an sich lebensfähigen Unternehmen einen Schutz zu gewähren, wurde durch die Verordnung vom 8. 8. 1914 (RGBl. 363) die „Geschäftsaufsicht zur Abwendung des Konkursverfahrens" geschaffen. Durch eine Aufsichtsperson wurde der Schuldner in seiner Vermögensverwaltung unterstützt und überwacht. Der Konkurs war während der Dauer der Geschäftsaufsicht ausgeschaltet, Zwangsvollstreckungen waren gehemmt. Es blieb dem Schuldner überlassen, sich mit seinen Gläubigern insgesamt zu einigen. Einen Mehrheitszwang gab es nicht. Erst die Ergänzungsverordnung vom 14. 12. 1916 (RGBl. 1363) sah einen konkursabwendenden Zwangsvergleich vor. Voraussetzungen für die Geschäftsaufsieht war jedoch, daß die Insolvenz sich als unmittelbare Folge des Krieges eingestellt hatte. Erst die weiteren Ergänzungsverordnungen vom 8. 2. 1924 und 14. 6. 1924 (RGBl. 51, 641) erweiterten das Verfahren und gestatteten eine Geschäftsaufsicht auch dann, wenn die Ursachen der Insolvenz in den wirtschaftlichen Auswirkungen des Krieges lagen. Das Verfahren wurde auf ein Jahr begrenzt und der Einfluß der Gläubiger durch einen obligatorischen Gläubigerbeirat gesichert. Die Geschäftsaufsicht wurde durch das mit der ersten Vergleichsordnung vom 5. 7. 1927 (RGBl. I 139) eingeführte gerichtliche Vergleichsverfahren abgelöst. Der 1

Einleitung Schuldner konnte unabhängig von politischen und wirtschaftlichen Vorgängen die Eröffnung beantragen, sofern er zahlungsunfähig oder überschuldet (konkursreif) war. Doch mußte der Schuldner nach § 16 Abs. 1 Ziff. 4 dieser Vergleichsordnung seinem Antrag auf Eröffnung des Verfahrens die schriftliche Erklärung der Mehrheit der an dem Verfahren beteiligten Gläubiger (Kopf- und Kapitalmehrheit), daß sie mit der Eröffnung des Vergleichsverfahrens einverstanden sind, beifügen. Damit kam das Eröffnungsverfahren einem außergerichtlichen Verfahren gleich. Die Eröffnung konnte abgelehnt werden, wenn nicht mindestens 50 vom Hundert geboten wurden und die amtliche Berufsvertretung das Angebot als unzureichend bezeichnete (§ 23 Ziff. 1 der alten Vergleichsordnung). Das Gericht hatte bei der Eröffnung des Verfahrens eine Vertrauensperson zu bestellen, die von der im § 16 Abs. 1 Ziff. 4 genannten Gläubigermehrheit vorgeschlagen werden konnte (§41 der alten Vergleichsordnung). Die Abstimmung entsprach den Mehrheiten der Vergleichsordnung vom 26. 2. 1935, soweit nicht etwa nur ein Moratorium bis zu einem Jahr begehrt wurde. Hier genügte zum Abschluß des Vergleichs die Zustimmung der einfachen Mehrheit nach Kopf- und Forderungssumme (§ 63 Abs. 4 der alten Vergleichsordnung). — Das Gesetz hatte insbesondere folgende Mängel: Es fehlte ein Vorverfahren und ein hinreichender Schutz gegen die Verflüchtigung des Vermögens, aus dem der Vergleich erfüllt werden sollte (wegen der Einzelheiten vgl. V o g e 1 s, DJ 1935, 373). Hinsichtlich der heutigen Vergleichsordnung vom 26. 2. 1935 sind im Schrifttum eine Reihe von nicht sehr erheblichen Mißständen gerügt worden, die im einzelnen kurz zu erörtern sind. Voran aber steht der Wunsch, wirtschaftlich gleiche Tatbestände grundsätzlich in einem Gesetz, nicht aber unterschiedlich in zwei Gesetzen, der Konkursordnung und der Vergleichsordnung zu regeln. Die sich aus dem heutigen Nebeneinander von zwei Gesetzen ergebenden Mängel können so beseitigt werden. Heute kann ein vergleichsfähiger Schuldner allein durch die Stellung des Vergleichsantrags verhindern, daß über einen begründeten Konkursantrag entschieden wird (§ 46 VglO). Während so der Konkurs künstlich hinausgezögert wird, kann der Schuldner bis zum Erlaß eines Veräußerungsverbots (§§ 12, 59 ff. VglO) frei über sein Vermögen verfügen ( B e r g e s , KTS 1955, 49 f.). Das Nebeneinander der beiden insolvenzrechtlichen Gesetze gestattet es heute dem Schuldner nach dem Scheitern des konkursabwendenden Vergleichs im Anschlußkonkursverfahren (§§ 102 ff. VglO) seinen nichtbevorrechtigten Konkursgläubigern einen Zwangsvergleichsvorschlag zu unterbreiten (§§ 173 ff. KO), der die f ü r das Vergleichsverfahren notwendige Mindestquote nicht erreicht. Ein solcher Vorschlag sollte nur zulässig sein, wenn den Gläubigern mehr und nicht weniger geboten wird als bisher. Es ist dem Schuldner zu überlassen, die hierfür erforderlichen Mittel durch Zuschüsse seiner Familie oder durch Bürgenstellung zu beschaffen. Es erscheint wenig sinnvoll, bis zur Eröffnung des Vergleichsverfahrens kostenverursachende Vollstreckungen zuzulassen, sie dann auf Antrag des vorläufigen Verwalters nach § 13 VglO einzustellen und mit der Bestätigung des Vergleichs nach §§ 28, 87 VglO schließlich unwirksam werden zu lassen. Sinnvoller erscheint ein mit einem ordnungsmäßig gestellten Vergleichsantrag einsetzender Vollstreckungsschutz, der sich jedoch nur auf Vollstreckungsmaßnahmen der Vergleichsgläubiger und der im § 29 Nr. 3 und 4 VglO bezeichneten Gläubiger beziehen darf. Dieser Maßnahme hat ein weiterer Ausbau des Vorverfahrens, des Vergleichsantragsverfahrens zu entsprechen. Zwar hat das Schrifttum bereits die Bestellung eines vorläufigen Gläubigerbeirats f ü r zulässig erachtet ( S t e i n , NJW 1955, 1380, Leitfaden f ü r Vergleichs- und Konkursverwalter 1958, 30, B ö h l e 2

Einleitung S t a m s c h r ä d e r , KTS 1959, 47, ablehnend V o g e l s - N ö l t e , Anm. I, 1 zu § 44 VglO). Die Stellung des vorläufigen Verwalters kann durch den Erlaß von Verpflichtungs- und Verfügungsbeschränkungen wesentlich gestärkt werden (§§ 12, 57 f. VglO), womit die Aufnahme eines „Verwalterdarlehns" mit der Privilegierung aus § 106 VglO ermöglicht wird (BGH, KTS 1960, 138 = NJW 1960, 1456). Doch genügt diese Fortentwicklung des Rechts nicht. Der Erlaß von Verpflichtungs- und Verfügungsbeschränkungen im Vorverfahren, wenn auch nicht, wie eben aufgezeigt, als einseitig gegen den Schuldner gerichtet anzusehen, wirkt vielfach dennoch nicht günstig auf Gläubigerkreise, denen der rechtliche Grund dieser Maßnahmen nicht ohne weiteres ersichtlich ist. Die Stellung des vorläufigen Verwalters ist daher grundsätzlich, unabhängig von den erörterten Maßnahmen, zu stärken. Aus dem Vorverfahren (§§ 11 ff. VglO) sind an Wünschen zur Reform ferner zu nennen: Die Fristen der §§ 13 und 14 VglO sind f ü r größere Verfahren zu kurz. Bei Vergleichsverfahren von umfangreichen Unternehmen kann die amtliche Berufsvertretung nicht innerhalb von zwei Wochen sich abschließend über den Eröffnungsantrag erklären. Bei einem solchen Vergleichsverfahren reicht auch die Sechs-Wochen-Frist f ü r die einstweilige Einstellung von Zwangsvollstreckungen nicht aus. Über § 765a ZPO kann nicht in jedem Falle geholfen werden. Für die Ablehnungsgründe der §§ 17, 18 VglO sind folgende Reformwünsche anzumelden: Die Bestimmung des § 17 Ziff. 4 VglO ist zu lockern. Sie verhindert, daß ein Vergleichsschuldner, der einen Erlaß- und Stundungsvergleich nach Aufhebung des Verfahrens (§§ 78, 90, 91 VglO) nicht erfüllen kann, nunmehr in einem Vergleichsverfahren sein Vermögen den Gläubigern zur Verwertung zur Verfügung stellt. Er ist auf das Konkursverfahren angewiesen. Die Bestimmung führt auch dazu, daß der Vergleichsschuldner, um dies zu vermeiden, von vornherein seinen Gläubigern f ü r den Fall der Nichterfüllung des Erlaß- und Stundungsvergleichs eventualiter einen Vergleich im Sinne des § 7 Abs. 4 VglO anbietet. Das aber ist unzulässig, da der Bestimmtheitsgrundsatz des § 7 Abs. 1 Satz 1 VglO verletzt wird und offen gelassen wird, wann die Liquidation einsetzen soll und welches Vermögen ihr zugrunde zu legen ist (Verfasser, KTS 1967, 36). — Bei den Ablehnungsgründen ist mehr darauf abzustellen, ob der Vergleich erfüllbar erscheint ( B e r g e s , KTS 1955, 6 und 1958, 32). Die Bestimmung des § 79 Ziff. 4 VerglO ist sinngemäß in das Vorverfahren zu übernehmen. Die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters (§11 VglO) läßt sich — namentlich in kleineren Amtsgerichtsbezirken wird dies oft praktisch — nicht immer von der des „Vergleichshelfers" trennen. An sich ist eine solche Tätigkeit dem vorläufigen Verwalter nach dem sich aus § 38 VglO ergebenden Grundsatz verwehrt. Übernimmt er sie dennoch, da die Anlagen des Vergleichsantrags (§ 4 VglO) unvollständig sind und der Schuldner sie nicht selbst beschaffen kann, so kommt es leicht zu besonderen Vergütungsvereinbarungen, die mit der Bestimmung des § 43 Abs. 4 VglO nicht vereinbar erscheinen. Es ist deshalb richtiger, dem vorläufigen Verwalter von Rechts wegen bei unvollständig eingereichten Vergleichsanträgen die Aufgaben des Vergleichshelfers mit zu übertragen, damit es keines Auftrages des Schuldners bedarf. Daß diese Tätigkeit bei der Festsetzung der Vergütung (§ 43 VglO) mit zu berücksichtigen ist, bedarf keiner Betonung. Die Stellung des Vergleichsverwalters (§§ 20, 38 ff. VglO) ist auszubauen. Sie erscheint, namentlich dem Schuldner gegenüber als zu schwach. Darf doch der Vergleichsverwalter nicht ohne weiteres z. B. die Wohnräume des Schuldners betreten (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VglO), es sei denn, der Geschäftsbetrieb befindet sich hier oder wird hierhin mindestens teilweise verlegt. Erläßt das Vergleichsgericht 3

Einleitung Anordnungen aus §§ 58 ff. VglO, so verbleibt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis dennoch beim Vergleichsschuldner (BGHZ 23, 318 = KTS 1957, 90). Richtiger erscheint es, das Mitwirkungsrecht des Vergleichsverwalters der Befugnis eines Konkursverwalters in solchen Fällen anzugleichen. Entscheidungen des Vergleichsgerichts sind nach § 121 Abs. 1 VglO nur insoweit anfechtbar, als es im Gesetz besonders bestimmt ist. Diese mit Rücksicht auf den Beschleunigungsgrundsatz getroffene Bestimmung (vgl. OLG Frankfurt, NJW 1961, 2023) hat zu der Streitfrage geführt, ob denn Entscheidungen des Vergleichsrichters auch dann unanfechtbar sind, wenn dieser seine Befugnisse aus §§ 13, 48 Abs. 2 VglO überschritten und gegenüber am Vergleichsverfahren nicht beteiligten Gläubigern entschieden hat. Hier aber muß m. E. das Rechtsmittel aus § 793 ZPO gegeben sein. Dies braucht, da insoweit Sonderakten anlegbar sind, nicht zu einer Verzögerung des Vergleichsverfahrens insgesamt zu führen. — Die Ausschaltung der weiteren Beschwerde (§ 121 Abs. 3 VglO) hat dazu geführt, daß es im Vergleichsverfahren an einer Rechtsprechung der Oberlandesgerichte fehlt. Zu wünschen wäre eine Regelung dahin, daß die weitere Beschwerde gegeben ist, soweit sie vom Beschwerdegericht mit seiner Entscheidung f ü r zulässig erklärt wird. Andere Fragen f ü r eine Reform des Insolvenzrechts ergeben sich aus der fortschreitenden Entwicklung des gemeinsamen Marktes innerhalb der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft. Es sei hierzu auf folgende Beiträge verwiesen: R. H o u i n, „Konkursprobleme des Gemeinsamen Marktes", KTS 1961, 177 ff., B ö h l e S t a m s c h r ä d e r , „Vor einem Konkursabkommen der EWG-Staaten", KTS 1964, 65 ff., B e r g e s , „Kommt es zu einem EWG-Konkursabkommen?", KTS 1965, 73 ff. Da die Insolvenzrechtsordnungen der einzelnen Vertragsstaaten vielfach in das materielle Recht übergreifen, dieses aber grundlegende Unterschiede aufweist, kann die wünschenswerte Rechtsangleichung zur Zeit noch nicht durch ein einheitliches Konkursrecht erreicht werden. Wohl aber erscheint es möglich, die Frage der insolvenzrechtlichen Auswirkungen verfahrensrechtlicher Art zu regeln und auch zu einer Angleichung einiger grundsätzlicher Regeln des materiellen Rechts zu gelangen. Auf diese Fragen ist z. B. bereits in dem Beitrag von L e n t , „Die vis attractiva und das Konkursgericht als Kollegialgericht in ihrer Wechselwirkung", KTS 1959, 73 ff. hingewiesen worden. Bei jeder Reform von Einzelfragen unseres Insolvenzrechts ist Bedacht zu nehmen auf die zu erstrebende Rechtsangleichung. Dies gilt auch, wenn und insoweit durch Änderungen anderer Gesetze in das Recht der Konkurs- und Vergleichsordnung eingegriffen wird.

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VERGLEICHSORDNUNG vom 26. Februar 1935 (RGBl. I S. 321) mit Änderungen durch Art. 8 der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 21. Dezember 1940 (RGBl. I Seite 1609) und durch Art. 3 II des Gesetzes über die Gleichberechtigung von Mann und F r a u auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 18. J u n i 1957 (BGBl. I Seite 609). § 1. Grundsatz Der Konkurs kann nach Maßgabe dieses Gesetzes durch ein gerichtliches Vergleichsv e r f a h r e n abgewendet werden. 1. Abschnitt Eröffnungsantrag, Vergleichsvorschlag § 2. Der Eröffnungsantrag (1) Der Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens ist bei dem f ü r die Konkurse r ö f f n u n g zuständigen Gerichte (Vergleichsgericht) zu stellen. Der Antrag kann nur vom Schuldner gestellt werden. Er ist unter den gleichen Voraussetzungen zulässig, unter denen das Konkursverfahren beantragt werden kann. (2) Nach Eröffnung des Konkursverfahrens kann der Antrag nicht mehr gestellt werden. § 3. Inhalt des Eröffnungsantrags (1) Der Antrag muß den Vergleichsvorschlag enthalten und ergeben, ob und wie die Erfüllung des Vergleichs sichergestellt werden soll. (2) In dem A n t r a g hat der Schuldner anzugeben: 1. ob und w a n n er innerhalb der letzten fünf J a h r e vor dem Tage des Antrags sich mit seinen Gläubigern außergerichtlich verglichen hat; 2. ob und w a n n innerhalb derselben Frist im Inlande ein Konkursverfahren oder ein Vergleichsverfahren über sein Vermögen rechtskräftig eröffnet oder die Eröffnung eines dieser Verfahren mangels Masse rechtskräftig abgelehnt worden ist; 3. ob, w a n n und mit welchem Ergebnis er innerhalb derselben Frist im Inlande in einem Zwangsvollstreckungsverfahren wegen einer Geldforderung zur Leistung eines Offenbarungseides geladen worden ist; 4. w a n n und wo er geboren ist. (3) In den Fällen des Absatzes 2 Nrn. 2 und 3 ist das Gericht anzugeben, bei dem das V e r f a h r e n anhängig ist oder anhängig gewesen ist. (4) Die Richtigkeit der Angaben (Abästze 2, 3) h a t der Schuldner an Eides Statt zu versichern oder durch öffentliche Urkunden nachzuweisen. § 4. Anlagen des Eröffnungsantrags (1) Dem Antrag sind beizufügen: 1. eine Ubersicht des Vermögensstandes des Schuldners (§ 5); 2. je ein Verzeichnis der Gläubiger und der Schuldner unter Angabe der einzelnen Forderungen und Schulden (§ 6); 3. eine E r k l ä r u n g des Schuldners darüber, a) ob innerhalb des letzten Jahres vor dem Tage des Antrags zwischen ihm u n d sein e m Ehegatten vor oder w ä h r e n d der Ehe oder einem sonstigen nahen Angehörigen (Abs. 2) eine Vermögensauseinandersetzung stattgefunden hat, sowie darüber, b) ob und welche Verfügungen über Vermögensgegenstände er innerhalb der letzten zwei J a h r e vor dem Tage des Antrags zugunsten seines Ehegatten vor oder w ä h r e n d der Ehe oder eines sonstigen nahen Angehörigen vorgenommen hat; Verfügungen, die ausschließlich gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke zum Gegenstand hatten, bleiben außer Betracht;

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4. w e n n f ü r die Erfüllung des Vergleichs Sicherheit geleistet werden soll, die genaue Bezeichnung der Sicherheiten und, wenn die Sicherheit in einer Bürgschaft besteht, die Bürgschaftserklärung; 5. die E r k l ä r u n g des Schuldners, daß er bereit sei, den im § 69 Abs. 2 vorgesehenen Eid zu leisten. (2) Als nahe Angehörige sind anzusehen: 1. der Ehegatte des Schuldners, 2. die Verwandten a u f - und absteigender Linie des Schuldners oder seines Ehegatten, 3. die voll- und halbbürtigen Geschwister des Schuldners oder seines Ehegatten, 4. die Ehegatten der unter Nrn. 2 und 3 bezeichneten Personen. (3) Der A n t r a g und seine Anlagen sind in zwei Stücken vorzulegen. §5. Vermögensübersicht. Bilanz (1) In der Ubersicht des Vermögensstandes (§ 4 Abs. 1 Nr. 1) müssen sämtliche Vermögensgegenstände (Aktiven) u n d Verbindlichkeiten (Passiven) einzeln unter Angabe ihres Betrages oder Wertes angeführt und einander gegenübergestellt werden. Uneinbringliche oder zweifelhafte Aktiven sind als solche kenntlich zu machen. Bei Grundstücken und eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken, die zu den Aktiven gehören, sind ihre Grundbuchblätter oder Registerblätter anzugeben. (2) Ist der Schuldner nach Handelsrecht verpflichtet, Bücher zu f ü h r e n , so hat er die Bilanzen und nach Möglichkeit die Gewinn- und Verlustrechnungen vorzulegen; betreibt er sein Geschäft länger als drei Jahre, so genügt die Vorlage der Bilanzen und der Gewinn- und Verlustrechnungen über die letzten drei J a h r e . §6. Gläubigerverzeichnis und Schuldnerverzeichnis (1) In die Verzeichnisse der Gläubiger u n d Schuldner (§ 4 Abs. 1 Nr. 2) sind alle Gläubiger und Schuldner aufzunehmen. Bei jeder Forderung und Verbindlichkeit sind der Betrag und der Schuldgrund anzugeben. Etwaige Nebenrechte, insbesondere zur Sicherung übertragenes Eigentum, Eigentumsvorbehalte, Hypotheken, Grundschulden, Schiffshypotheken, Pfandrechte und Bürgschaften sowie Ansprüche aus zur Deckung erhaltenen oder begebenen Wechseln sind zu bezeichnen; bei Forderungen sind auch die vorhandenen Beweismittel anzuführen; bei Hypotheken und Grundschulden sind die Grundbuchblätter anzugeben, auf denen die belasteten Grundstücke eingetragen sind, bei Schiffshypotheken die Registerblätter, auf denen die belasteten Schiffe oder Schiffsbauwerke eingetragen sind. Ist eine Forderung oder eine Schuld streitig, so ist dies anzugeben. Gläubiger, die nicht zu den Vergleichsgläubigern gehören, sind gesondert anzugeben. K a n n der Gläubiger im Fall des Konkurses abgesonderte Befriedigung beanspruchen, so ist auch die Höhe des mutmaßlichen Ausfalls anzugeben. (2) Ist ein Gläubiger oder ein Schuldner naher Angehöriger (§ 4 Abs. 2) des Vergleichsschuldners oder seines gesetzlichen Vertreters, so ist dies anzugeben. Ebenso ist anzugeben, wenn ein Gläubiger oder ein Schuldner ein Angestellter des Vergleichsschuldners oder seines gesetzlichen Vertreters ist oder mit dem Schuldner oder seinem gesetzlichen Vertreter in einem Gesellschafts- oder anderen Gemeinschaftsverhältnisse steht; das Gesellschafts- oder Gemeinschaftsverhältnis ist genau zu bezeichnen. (3) Bei allen Gläubigern und Schuldnern ist die Anschrift anzugeben. Wohnt fein Gläubiger im Auslande oder ist sein Wohnort unbekannt, ist jedoch dem Vergleichsschuldner ein im Inlande wohnender, zur Empfangnahme von Zustellungen befugter Vertreter bekannt, so ist auch dessen Anschrift anzugeben. § 7. Inhalt des Vergleichsvorschlags (Mindestsatz) (1) Der Vergleichsvorschlag muß bestimmt sein. Den Vergleichsgläubigern müssen mindestens f ü n f u n d d r e i ß i g vom H u n d e r t ihrer Forderungen gewährt werden (Mindestsatz). (2) Der Mindestsatz erhöht sich auf vierzig vom Hundert, wenn der Schuldner eine Zahlungsfrist von mehr als einem J a h r von der Bestätigung des Vergleichs ab beansprucht. Eine Zahlungsfrist von mehr als achtzehn Monaten darf der Schuldner n u r f ü r den Betrag seines Angebots in Anspruch nehmen, der vierzig vom Hundert der Forderungen übersteigt. (3) Die Mindestsätze müssen b a r geboten werden. (4) Ein Vergleichsvorschlag, in dem der Schuldner den Gläubigern sein Vermögen ganz oder teilweise zur Verwertung mit der Abrede überläßt, daß der nicht durch die

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Verwertung gedeckte Teil der Forderungen erlassen sein soll, ist n u r zulässig, w e n n die Verwertung des Vermögens den Vergleichsgläubigern voraussichtlich mindestens f ü n f unddreißig vom Hundert ihrer Forderungen gewähren wird und der Erlaß, falls die Verwertung weniger ergeben sollte, sich nicht auf den an fünfunddreißig vom Hundert der Forderungen fehlenden Betrag erstreckt. § 8. Gleichbehandlung der Gläubiger (1) Der Vergleich muß allen von ihm betroffenen Gläubigern gleiche Rechte gewähren. (2) Eine ungleiche Behandlung der Gläubiger ist n u r zulässig, wenn 1. die Mehrheit der zurückgesetzten, im Vergleichstermin anwesenden stimmberechtigten Vergleichsgläubiger zustimmt; hierbei werden die schriftlich zustimmenden wie anwesende behandelt; und 2. die Gesamtsumme der Forderungen der zustimmenden Gläubiger mindestens drei Vierteile der Forderungen der zurückgesetzten stimmberechtigten Gläubiger beträgt. Die Vorschriften des § 75 finden entsprechende Anwendung. (3) Jedes andere Abkommen des Schuldners oder anderer Personen mit einzelnen Gläubigern, durch welches diese bevorzugt werden, ist nichtig. § 9. Wiederauflebensklausel (1) Werden in dem Vergleich die Forderungen gestundet oder teilweise erlassen, so wird die Stundung oder der Erlaß f ü r den Gläubiger hinfällig, gegenüber dem der Schuldner mit der Erfüllung des Vergleichs in Verzug gerät; Verzug mit der Vergleichserfüllung ist erst anzunehmen, wenn der Schuldner eine fällige Verbindlichkeit trotz einer vom Gläubiger unter Einräumung einer mindestens einwöchigen Nachfrist an ihn gerichteten schriftlichen Mahnung nicht bezahlt hat. (2) Wird vor vollständiger Erfüllung des Vergleichs über das Vermögen des Schuldners der Konkurs eröffnet, so ist die Stundung oder der Erlaß allen Gläubigern gegenüber hinfällig. (3) Wenn der Schuldner im Falle des § 7 Abs. 4, nachdem das Vermögen zugunsten der Gläubiger verwertet ist, mit der Entrichtung des Betrages in Verzug gerät, f ü r den er wegen Nichterreichung des Mindestsatzes oder des vereinbarten höheren Satzes weiterhaftet, so finden auf diesen Verzug die Vorschriften des vorstehenden Absatzes 1 keine Anwendung. Wird im Falle des § 7 Abs. 4 nach Verwertung des Vermögens zugunsten der Gläubiger, aber vor Entrichtung des Betrages, f ü r den der Schuldner wegen Nichterreichung des Mindestsatzes oder des vereinbarten höheren Satzes weiterhaftet, über das Vermögen des Schuldners der Konkurs eröffnet, so finden die Vorschriften des vorstehenden Absatzes 2 keine Anwendung. (4) Die Vorschriften der vorstehenden Absätze 1 bis 3 gelten n u r insoweit, als im Vergleich nichts anderes vereinbart ist, jedoch mit der Maßgabe, daß die Anwendung des Absatzes 1 Halbsatz 2 sowie des Absatzes 3 i m Vergleich nicht zum Nachteil des Schuldners ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. § 10. Nachholungsfrist Unterläßt der Schuldner, dem Antrag die im § 4 Abs. 1 genannten Anlagen beizufügen, oder genügen der Antrag und die Anlagen nicht den Vorschriften der §§ 3 bis 7, so kann das Gericht, falls der Mangel entschuldbar ist, dem Schuldner eine Frist zur Nachholung bewilligen. Die Frist soll zwei Wochen nicht überschreiten. B e t r i f f t das Vergleichsverfahren ein Unternehmen von erheblichem Umfang oder liegen andere besondere Gründe vor, so darf sie länger, jedoch nicht mit mehr als vier Wochen bemessen werden. 2. Abschnitt E r ö f f n u n g des

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§ 11. Bestellung eines vorläufigen Verwalters (1) Das Gericht h a t sofort nach dem Eingang des Antrags einen vorläufigen Verwalter zu bestellen und den Eingang des Antrags sowie den Namen des vorläufigen Verwalters öffentlich bekanntzumach'en. (2) F ü r den vorläufigen Verwalter gelten sinngemäß die Vorschriften über den Vergleichsverwalter (§§ 38 bis 43). 7

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§ 12. Sicherungsmaßnahmen Das Gericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, u m eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners bis zur Entscheidung über den Antrag zu verhüten. Es kann insbesondere dem Schuldner Verfügungsbeschränkungen auferlegen und anordnen, daß die im § 57 bezeichneten Beschränkungen des Schuldners eintreten und daß dem vorläufigen Verwalter die dort vorgesehenen Befugnisse des Vergleichsverwalters zustehen. F ü r die Verfügungsbeschränkungen gelten sinngemäß die Vorschriften der §§ 59 bis 65. § 13. Einstweilige Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen^ (1) Auf Antrag des vorläufigen Verwalters kann das Vergleichsgericht anordnen, daß eine Zwangsvollstreckung, die gegen den Schuldner bei Eingang des Eröffnungsantrags anhängig ist oder später anhängig wird, bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag, längstens jedoch auf die Dauer von sechs Wochen, einstweilen eingestellt werde. Die Anordnung soll nur getroffen werden, wenn dies f ü r das Ergebnis der Veräußerung von Vorteil oder zur Vermeidung eines den Gläubigern drohenden Nachteils unerläßlich ist. Die Anordnung ist nur zulässig, wenn der vollstreckende Gläubiger im Falle der Eröffnung des Verfahrens Vergleichsgläubiger w ä r e oder zu den im § 29 Nrn. 3 und 4 bezeichneten Gläubigern gehören würde. (2) Der Antrag ist abzulehnen, wenn er so spät gestellt wird, daß das Gericht seine Voraussetzungen nicht mehr p r ü f e n kann. § 14. Anhörung der Berufsvertretung Vor der Entscheidung über den Eröffnungsantrag hat das Gericht unbeschadet seiner Verpflichtung nach § 116, wenn der Schuldner Handels- oder Gewerbetreibender oder Landwirt (Bauer) ist, die zuständige amtliche Berufsvertretung der Landwirte, des Handels, des Handwerks (Gewerbe) oder Landwirtschaft zu hören. Die Vertretung hat sich über den Antrag unverzüglich, spätestens jedoch vor Ablauf einer Woche zu äußern. Das Gericht kann die Frist auf Antrag der Vertretung um eine weitere Woche verlängern. § 15. Verfahren bei Aussichtslosigkeit oder bei Rücknahme des Vergleichsantrags (1) Die in §§ 11 bis 14 vorgesehenen Maßnahmen sollen unterbleiben, wenn der Eröffnung des Vergleichsverfahrens einer der in den §§ 17, 18 bezeichneten Gründe entgegensteht und die Beseitigung dieses Grundes nicht möglich oder mit Sicherheit nicht zu erwarten ist. (2) Nimmt der Schuldner den Vergleichsantrag vor der E r ö f f n u n g des Verfahrens zurück, so hebt das Gericht die auf Grund der §§ 11 bis 13 getroffenen Maßnahmen auf. Die Rücknahme des Antrags und die Beendigung des Amts des vorläufigen Verwalters sind öffentlich bekanntzumachen, es sei denn, daß das Gericht auf Grund des vorstehenden Absatzes 1 von der im § 11 Abs. 1 vorgesehenen öffentlichen Bekanntmachung abgesehen hat. § 16. Entscheidung über die Eröffnung Nach Abschluß der erforderlichen Ermittlungen, insbesondere nach Eingang der Äußerung der amtlichen Berufsvertretung oder nach Ablauf der im § 14 bezeichneten Fristen, entscheidet das Gericht, ob das Vergleichsverfahren zu eröffnen ist.

1. 2. 3. 4.

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§ 17. Ablehnungsgründe Die Eröffnung ist abzulehnen, wenn den Erfordernissen der §§ 3 bis 7 nicht genügt ist und der Mangel auch nicht innerhalb einer nach § 10 gesetzten Frist beseitigt wird; wenn der Schuldner flüchtig ist oder sich verborgen hält oder auf eine an ihn ergehende Ladung des Gerichts (§ 116) ohne genügende Entschuldigung ausbleibt; wenn gegen den Schuldner wegen betrügerischen Bankrotts eine gerichtliche Untersuchung oder ein wiederaufgenommenes Verfahren anhängig oder der Schuldner wegen betrügerischen Bankrotts rechtskräftig verurteilt ist; wenn innerhalb der letzten fünf J a h r e vor dem Tage des Antrags auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens im Inlande ein Konkursverfahren oder ein Vergleichsverfahren über das Vermögen des Schuldners rechtskräftig eröffnet oder mangels Masse rechtskräftig abgelehnt worden ist; wenn der Schuldner innerhalb derselben Frist im Inlande in einem Zwangsvollstreckungsverfahren wegen einer Geldforderung den Offenbarungseid geleistet oder ohne Grund verweigert hat;

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6. wenn das Vermögen des Schuldners nicht ausreicht, um die voraussichtlich entstehenden gerichtlichen Kosten des Verfahrens einschließlich der einem Verwalter (§§ 11, 20) zu gewährenden Vergütung zu decken; die Ablehnung unterbleibt, wenn ein zur Deckung dieser Kosten ausreichender Geldbetrag bei Stellung des Antrags vorgeschossen oder sonst hinreichend sichergestellt wird; 7. wenn der Schuldner dem vorläufigen Verwalter die Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere oder ohne genügenden Grund eine Auskunft oder eine Aufklärung verweigert; 8. wenn die geschäftlichen Aufzeichnungen des Schuldners so mangelhaft sind, daß sie einen hinreichenden Uberblick über seine Vermögenslage nicht ermöglichen; 9. wenn der Schuldner einer nach § 12 erlassenen Anordnung des Gerichts zuwiderhandelt und sein Verhalten nicht entschuldbar ist. § 18. Weitere Ablehnungsgründe Die Eröffnung ist ferner abzulehnen, wenn sich aus dem Antrag des Schuldners, den ihm beigefügten Urkunden und Erklärungen, den Ermittlungen des Gerichts oder dem Gutachten der amtlichen Berufsvertretung ergibt, 1. daß der Schuldner seinen Vermögensverfall durch Unredlichkeit, Preisschleuderei oder Leichtsinn herbeigeführt hat oder 2. daß er den Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens nach der Auffassung des ordentlichen Geschäftsverkehrs schuldhaft verzögert hat oder 3. daß der Vergleichsvorschlag der Vermögenslage des Schuldners nicht entspricht, sei es, daß der Schuldner zu wenig oder zu viel bietet, oder 4. daß im Falle der Fortführung des Unternehmens seine Erhaltung durch den Vergleich offenbar nicht zu erwarten ist. § 19. Entscheidung über die Konkurseröffnung (1) Wird die Eröffnung des Vergleichsverfahrens abgelehnt, so ist zugleich von Amts wegen über die Eröffnung des Konkursverfahrens zu entscheiden. (2) Gegen die Entscheidung, durch die das Konkursverfahren eröffnet oder die Eröffnung des Konkursverfahrens abgelehnt wird, steht dem Schuldner binnen einer Woche die sofortige Beschwerde zu (§ 121). Der Schuldner kann dabei auch geltend machen, daß die Eröffnung des Vergleichsverfahrens zu Unrecht abgelehnt worden sei. (3) Wird der Konkurs nicht eröffnet, so tritt eine nach § 12 getroffene Anordnung mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Vergleichs- und des Konkursverfahrens abgelehnt wird, außer Kraft. Ist eine Verfügungsbeschränkung angeordnet worden, so gilt § 65 Abs. 2 sinngemäß. (4) Das Amt des vorläufigen Verwalters als solchen endigt mit Erlaß des Beschlusses, durch den das Vergleichs- oder das Konkursverfahren eröffnet wird, oder mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Vergleichs- und des Konkursverfahrens abgelehnt wird. (5) Der Beschluß, durch den das Vergleichs- oder das Konkursverfahren eröffnet oder die Eröffnung des Vergleichs- und des Konkursverfahrens abgelehnt wird, sowie die im Beschwerderechtszug ergehenden Entscheidungen sind auch dem vorläufigen Verwalter zuzustellen. Der Beschluß, durch den die Eröffnung des Vergleichs- und des Konkursverfahrens abgelehnt wird, ist nach Rechtskraft in derselben Weise öffentlich bekanntzumachen, wie die im § 11 Abs. 1 vorgeschriebene Bekanntmachung erfolgt ist. § 20. Inhalt des Eröffnungsbeschlusses (1) Wird das Vergleichsverfahren eröffnet, so ernennt das Gericht einen Vergleichsverwalter und bestimmt einen Termin zur Verhandlung über den Vergleichsvorschlag (Vergleichstermin). (2) Der Vergleichstermin ist nicht über einen Monat hinaus anzuberaumen. (3) Der Eröffnungsbeschluß hat zu enthalten: 1. Namen (Firma), Vornamen, Beschäftigung oder Geschäftszweig, Wohnung oder gewerbliche Niederlassung des Schuldners; 2. Namen und Anschrift des Vergleichsverwalters; 3. Ort und Zeit des Vergleichstermins; 4. die Aufforderung an die Gläubiger, ihre Forderungen alsbald anzumelden.

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§ 21. Zeitpunkt der Eröffnung (1) I n d e m Beschlüsse, d u r c h d e n das V e r g l e i c h s v e r f a h r e n e r ö f f n e t w i r d , ist die Stunde der Eröffnung anzugeben. (2) Ist dies v e r s ä u m t w o r d e n , so gilt als Z e i t p u n k t d e r E r ö f f n u n g die M i t t a g s s t u n d e des Tages, a n d e m d e r Beschluß e r l a s s e n w o r d e n ist.

§ 22. Bekanntgabe des Eröffnungsbeschlusses (1) Die G e s c h ä f t s s t e l l e h a t d e n E r ö f f n u n g s b e s c h l u ß s o f o r t öffentlich b e k a n n t z u m a c h e n . (2) D e r S c h u l d n e r , die aus d e m G l ä u b i g e r v e r z e i c h n i s ersichtlichen V e r g l e i c h s g l ä u b i ger sowie d e r V e r g l e i c h s v e r w a l t e r s i n d u n t e r M i t t e i l u n g des E r ö f f n u n g s b e s c h l u s s e s u n d des Vergleichsvorschlags zu d e m V e r g l e i c h s t e r m i n d u r c h b e s o n d e r e Z u s t e l l u n g zu laden. (3) In d e r ö f f e n t l i c h e n B e k a n n t m a c h u n g u n d in d e r L a d u n g d e r G l ä u b i g e r ist d a r a u f hinzuweisen, daß der Eröffnungsantrag mit seinen Anlagen u n d das Ergebnis der etwaigen Ermittlungen bei dem Gericht eingesehen w e r d e n kann.

§ 23. Vermerk im Handelsregister (1) Die Geschäftsstelle teilt, w e n n d e r S c h u l d n e r i m H a n d e l s r e g i s t e r e i n g e t r a g e n ist, eine A u s f e r t i g u n g des E r ö f f n u n g s b e s c h l u s s e s d e r f ü r die F ü h r u n g des H a n d e l s r e g i s t e r s zuständigen Behörde mit. (2) D i e R e g i s t e r b e h ö r d e t r ä g t die E r ö f f n u n g des V e r g l e i c h s v e r f a h r e n s v o n A m t s Wegen in das H a n d e l s r e g i s t e r ein. E i n e öffentliche B e k a n n t m a c h u n g d e r E i n t r a g u n g f i n d e t nicht statt. Die V o r s c h r i f t e n des § 15 des H a n d e l s g e s e t z b u c h s b l e i b e n a u ß e r A n wendung.

§24. Fortdauer einer Yerfügungsbeschränkung

E i n e g e m ä ß § 12 a n g e o r d n e t e V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g gilt v o n d e r E r ö f f n u n g des V e r f a h r e n s a n als V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g i m S i n n e d e r §§ 58 bis 65.

3. Abschnitt Vergleichsgläubiger §25. Grundsatz (1) A n d e m V e r g l e i c h s v e r f a h r e n sind, soweit dieses Gesetz nichts a n d e r e s b e s t i m m t , alle persönlichen G l ä u b i g e r des S c h u l d n e r s beteiligt, die einen z u r Zeit d e r E r ö f f n u n g des V e r f a h r e n s b e g r ü n d e t e n V e r m ö g e n s a n s p r u c h gegen i h n h a b e n (Vergleichsgläubiger). (2) U n t e r h a l t s b e r e c h t i g t e sind n u r i n s o w e i t Vergleichsgläubiger, als sie i h r e n A n spruch i m K o n k u r s e geltend m a c h e n k ö n n e n .

§ 26. Nichtbeteiligte Gläubiger (1) G l ä u b i g e r , d e n e n im K o n k u r s e ein A n s p r u c h auf A u s s o n d e r u n g oder E r s a t z a u s s o n d e r u n g o d e r ein V e r f o l g u n g s r e c h t zusteht, f e r n e r G l ä u b i g e r , d e r e n F o r d e r u n g e n im K o n k u r s ein V o r r e c h t g e n i e ß e n u n d G l ä u b i g e r , d e r e n A n s p r u c h d u r c h e i n e V o r m e r k u n g gesichert ist, sind nicht Vergleichsgläubiger. (2) E b e n s o g e h ö r e n die G e b ü h r e n u n d A u s l a g e n des Gerichts sowie A n s p r ü c h e des v o r l ä u f i g e n V e r w a l t e r s nicht zu d e n V e r g l e i c h s f o r d e r u n g e n , auch soweit sie v o r der E r ö f f n u n g e n t s t a n d e n sind.

§ 27. Absonderungsberechtigte Gläubiger (1) G l ä u b i g e r , die i m K o n k u r s e a b g e s o n d e r t e B e f r i e d i g u n g b e a n s p r u c h e n k ö n n e n , sind u n b e s c h a d e t d e r V o r s c h r i f t des 5 71 Abs. 3 i n s o w e i t Vergleichsgläubiger, als i h n e n d e r S c h u l d n e r auch persönlich h a f t e t u n d sie auf die a b g e s o n d e r t e B e f r i e d i g u n g verzichten o d e r bei i h r a u s g e f a l l e n sind. S o l a n g e d e r A u s f a l l nicht f e s t s t e h t , sind sie bei der V e r g l e i c h s e r f ü l l u n g , falls nicht im Vergleich e i n e f ü r den S c h u l d n e r g ü n s t i g e r e R e g e l u n g v e r e i n b a r t w i r d , m i t d e m m u t m a ß l i c h e n A u s f a l l zu berücksichtigen. (2) Die B e s t i m m u n g e n f ü r A b s o n d e r u n g s b e r e c h t i g t e gelten auch f ü r G l ä u b i g e r , denen z u r S i c h e r u n g eines A n s p r u c h s e i n e Sache o d e r ein R e c h t ü b e r t r a g e n w o r d e n ist, sowie f ü r d i e j e n i g e n , auf d e r e n B e f r i e d i g u n g i m K o n k u r s die V o r s c h r i f t e n f ü r A b s o n d e r u n g s berechtigte entsprechende A n w e n d u n g finden.

§28. Sperrfrist (1) G l ä u b i g e r , die d u r c h e i n e Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g s m a ß n a h m e e i n e S i c h e r u n g e r l a n g t h a b e n , b l e i b e n Vergleichsgläubiger, w e n n sie diese S i c h e r u n g s p ä t e r als a m d r e i ß i g s t e n

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Tag vor der Stellung des Eröffnungsantrags erworben haben. Dies gilt entsprechend auch f ü r Gläubiger, die durch Zwangsvollstreckung befriedigt worden sind. (2) Bei der Berechnung der Frist wird der Tag der Stellung des Antrags nicht mitgezählt. § 29. Ausgeschlossene Ansprüche Im Vergleichsverfahren können nicht geltend gemacht werden: 1. die seit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen; 2. die Kosten, die den einzelnen Gläubigern durch ihre Teilnahme an dem Verfahren erwachsen; 3. Geldstrafen; 4. Ansprüche aus einer Freigebigkeit des Schuldners. §30. Betagte Forderungen Betagte Forderungen gelten als fällig. Sind sie unverzinslich, so sind sie nur mit dem Betrag beteiligt, der mit Hinzurechnung der gesetzlichen Zinsen f ü r die Zeit von der E r ö f f n u n g des Verfahrens bis zur Fälligkeit dem vollen Betrage der Forderung gleichkommt. § 31. Bedingte Forderungen Forderungen u n t e r auflösender Bedingung nehmen am Verfahren wie unbedingte teil. § 32. Haftung von Gesamtschuldnern Ein Gläubiger, dem m e h r e r e Personen f ü r dieselbe Leistung auf das Ganze haften, ist bis zu seiner vollen Befriedigung an dem Vergleichsverfahren gegen jeden Schuldner mit dem ganzen Betrag beteiligt, den er zur Zeit der E r ö f f n u n g des Verfahrens zu fordern hatte. § 33. Rechte der Gesamtschuldner und Bürgen Der Gesamtschuldner und der Bürge sind wegen der Forderung, die sie infolge Befriedigung des Gläubigers künftig gegen den Schuldner erwerben könnten, n u r dann Vergleichsgläubiger, wenn der Gläubiger mit seiner Forderung am Vergleichsverfahren nicht teilnimmt. § 34. Umrechnung von Forderungen Forderungen, die nicht auf Geld gerichtet sind oder deren Geldbetrag unbestimmt oder nicht in inländischer Währung festgesetzt ist, sind mit ihrem f ü r die Zeit der Eröffnung des Verfahrens in inländischer Währung zu schätzenden Werte beteiligt. § 35. Wiederkehrende Leistungen Forderungen auf wiederkehrende Leistungen, deren Betrag und Dauer bestimmt sind, sind mit dem Betrag beteiligt, der sich durch Zusammenrechnung der noch ausstehenden Leistungen u n t e r Abzug des im § 30 bezeichneten Zwischenzinses ergibt. Ist die Dauer der Leistungen unbestimmt, so gilt § 34 sinngemäß. § 36. Forderungen aus gegenseitigen Verträgen (1) Ein Gläubiger, dessen Forderung auf einem gegenseitigen Vertrage beruht, ist nicht Vergleichsgläubiger, wenn zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens noch leeine Vertragspartei den Vertrag vollständig erfüllt hat. (2) Sind die geschuldeten Leistungen teilbar und hat der Gläubiger die ihm obliegende Leistung zur Zeit der E r ö f f n u n g des Verfahrens bereits teilweise erbracht, so ist er mit dem der Teilleistung entsprechenden Betrage seiner Forderung auf die Gegenleistung Vergleichsgläubiger. Wegen dieser Teilleistung kann der Gläubiger ein etwa im Vertrage vereinbartes oder als vereinbart geltendes Rücktrittsrecht nach der Verfahrenseröffnung nicht m e h r ausüben. (3) Ist die vom Gläubiger geschuldete Leistung deshalb nicht als vollständig bewirkt anzusehen, weil die Leistung mangelhaft ist, so ist der Gläubiger mit dem Anspruch auf die ihm trotz des Mangels etwa zustehende Gegenleistung Vergleichsgläubiger; die dem Schuldner wegen des Mangels zustehenden Rechte bleiben unberührt. § 37. Ausländische Gläubiger Ausländische Gläubiger stehen den inländischen gleich.

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4. Abschnitt Vergleichsverwalter.

Gläubigerbeirat

§ 38. Bestellung des Vergleichsverwalters Zum Vergleichsverwalter ist eine geschäftskundige, von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige Person zu bestellen. § 39. Aufgaben des Vergleichsverwalters Der Vergleichsverwalter hat die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu p r ü f e n und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben f ü r die Lebensführung des Schuldners und seiner Familie zu überwachen. § 40. Weitere Rechte und Pflichten des Vergleichsverwalters (1) Der Vergleichsverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem Vergleichsverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten; er u n d seine A n gestellten haben ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen. (2) Der Vergleichsverwalter h a t dem Gerichte sofort anzuzeigen, wenn ihm Tatsachen bekannt werden, die ein Einschreiten des Gerichts, insbesondere den Erlaß von Verfügungsbeschränkungen, die Einstellung des Vergleichsverfahrens oder die Versagung der Bestätigung des Vergleichs zu rechtfertigen vermögen. Er h a t dem Gericht auf Verlangen jederzeit Auskunft zu erteilen. (3) Im Vergleichstermin h a t der Vergleichsverwalter über die Sachlage, insbesondere über die Ursachen des Zusammenbruchs des Schuldners, die Angemessenheit des Vergleichsvorschlags und die Aussichten auf Erfüllung des Vergleichs zu berichten. Das Vergleichsgericht kann anordnen, daß der Vergleichsverwalter auf Grund des Ergebnisses seiner Ermittlungen (§ 39) über die vorbezeichneten P u n k t e noch vor dem Vergleichstermin schriftlichen Bericht erstatte und daß er Abschriften des Berichtes den Vergleichsgläubigern mitteile. § 41. Aufsicht des Gerichts (1) Der Vergleichsverwalter steht unter der Aufsicht des Gerichts. (2) Das Gericht kann gegen ihn Ordnungsstrafen in Geld festsetzen und ihn aus wichtigen Gründen seines Amtes entheben. (3) Vor der Entscheidung ist der Vergleichsverwalter zu hören. (4) Gegen die Entscheidung, durch die eine Ordnungsstrafe festgesetzt wird, steht dem Vergleichsverwalter die sofortige Beschwerde zu (§ 121). Das Vergleichsgericht kann der Beschwerde abhelfen. § 42. Haftung des Vergleichsverwalters Der Vergleichsverwalter ist allen Beteiligten f ü r die Erfüllung seiner Pflichten v e r antwortlich. § 43. Auslagen und Vergütung des Vergleichsverwalters (1) Der Vergleichsverwalter kann von dem Schuldner die Erstattung angemessener barer Auslagen und eine angemessene Vergütung f ü r seine Geschäftsführung verlangen. Der Vergleichsverwalter kann Auslagen, die ihm dadurch erwachsen, daß er durch Sachverständige die Bücher des Schuldners p r ü f e n und seine Warenbestände schätzen läßt, nur erstattet verlangen, wenn das Vergleichsgericht vorher der Beiziehung eines Sachverständigen zugestimmt hat; die Zustimmung soll n u r erteilt werden, w e n n die P r ü f u n g oder die Schätzung besondere Schwierigkeiten bietet. (2) Die Höhe der Auslagen und der Vergütung setzt das Vergleichsgericht fest. Wird das Vergleichsverfahren nach der Bestätigung des Vergleichs fortgesetzt, so ist zunächst n u r die Vergütung f ü r die vom Vergleichsverwalter bis zur Bestätigung des Vergleichs geleistete Tätigkeit zu bestimmen. Die Vergütung f ü r die von ihm nachher entfaltete Tätigkeit ist nach ihrem Abschluß abgesondert zu bemessen; dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob der Vergleich erfüllt worden ist. (3) Die Entscheidung ist dem Vergleichsverwalter, dem Schuldner und jedem Mitglied des Gläubigerbeirats zuzustellen und kann von jeder der vorgenannten Personen angefochten werden (§ 121). Das Vergleichsgericht kann der Beschwerde abhelfen.

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(4) Vereinbarungen des Vergleichsverwalters mit dem Schuldner oder einem Vergleichsgläubiger über die Höhe der Auslagen oder der Vergütung sind nichtig. (5) Der Reichsminister der Justiz kann über die dem Verwalter zu gewährende Vergütung allgemeine Anordiungen treffen. § 44. Gläubigerbeirat (1) Zur Unterstützung und Überwachung des Vergleichsverwalters kann das Gericht einen Gläubigerbeirat bestellen, w e n n der besondere Umfang des Unternehmens des Schuldners dies geboten erscheinen läßt. Zu Mitgliedern des Beirats können auch j u r i stische Personen bestellt werden. (2) Das Gericht kann die Bestellung zum Mitglied des Beirats jederzeit widerrufen. (3) Die Mitglieder des Beirats sind f ü r die Erfüllung ihrer Pflichten allen Beteiligten veranwortlich. (4) Ein Beschluß des Beirats ist gültig, wenn die Mehrheit der Mitglieder an der Beschlußfassung teilgenommen hat und der Beschluß mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt worden ist. § 45. Rechte und Pflichten der Mitglieder des Gläubigerbeirats (1) Die Mitglieder des Gläubigerbeirats sind berechtigt, die Bücher und Geschäftspapiere des Schuldners und des Vergleichsverwalters einzusehen und A u f k l ä r u n g über hierbei sich ergebende Fragen zu verlangen. Sie haben dem Gerichte sofort anzuzeigen, wenn ihnen Tatsachen bekannt werden, die ein Einschreiten des Gerichts, insbesondere den Erlaß von Verfügungsbeschränkungen, die Einstellung des Vergleichsverfahrens oder die Versagung der Bestätigung des Vergleichs zu rechtfertigen vermögen. (2) Die Mitglieder des Gläubigerbeirats können von dem Schuldner die Erstattung angemessener b a r e r Auslagen sowie angemessenen Ersatz f ü r Zeitversäumnis verlangen. Die Vorschriften des § 43 Absätze 2 bis 5 finden entsprechende Anwendung. 5. Abschnitt Wirkungen

der

Eröffnung

des

Vergleichsverfahrens

§ 46. Konkursverbot Die Entscheidung über einen Antrag auf Konkurseröffnung bleibt von der Stellung des Antrags auf E r ö f f n u n g des Vergleichsverfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung, die das Verfahren abschließt, ausgesetzt. § 47. Vollstreckungsverbot Die Vergleichsgläubiger sowie die im § 29 bezeichneten Gläubiger können nach der Eröffnung des Vergleichsverfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung, die das Verf a h r e n abschließt, Zwangsvollstreckungen gegen den Schuldner nicht vornehmen. § 48. Anhängige Vollstreckungsmaßnahmen (1) Zwangsvollstreckungen, die zur Zeit der E r ö f f n u n g des Vergleichsverfahrens zugunsten eines Vergleichsgläubigers oder eines der im § 29 Nrn. 3, 4 bezeichneten Gläubiger gegen den Schuldner anhängig sind, werden bis zur Rechtskraft der Entscheidung, die das Vergleichsverfahren abschließt, k r a f t Gesetzes einstweilen eingestellt. (2) Auf Antrag des Vergleichsverwalters kann das Vergleichsgericht die endgültige Einstellung und die Aufhebung einer Zwangsvollstreckungsmaßnahme (Abs. 1) anordnen, wenn die Verfügung über den von der Vollstreckung betroffenen Gegenstand im I n t e r esse der Vergleichsgläubiger geboten ist. § 49. Klagen nach der Verfahrenseröffnung Erhebt ein Vergleichsgläubiger nach der E r ö f f n u n g des Verfahrens Klage auf Leistung, so fallen ihm die Prozeßkosten zur Last, w e n n der Schuldner den Anspruch sofort anerkennt. Dies gilt nicht, w e n n der Gläubiger bei der Erhebung der Klage die Eröffnung des Vergleichsverfahrens nicht kannte oder an alsbaldiger Erlangung des Urteils ein berechtigtes Interesse hatte.

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§ 50. Abwicklung gegenseitiger Verträge (1) Der Schuldner kann die Erfüllung oder die weitere Erfüllung eines gegenseitigen Vertrags ablehnen, wenn zur Zeit der Eröffnung des Vergleichsverfahrens noch keine Vertragspartei den Vertrag vollständig erfüllt hat. Im Falle des § 36 Abs. 2 ist die Ablehnung nur insoweit zulässig, als der Vertragsgegner mit seiner Forderung auf die Gegenleistung nicht Vergleichsgläubiger ist. (2) Der Schuldner bedarf zur Ablehnung der vorgängigen Ermächtigung des Vergleichsgerichts. Das Gesuch um Ermächtigung kann bereits bei der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Verfahrens und muß spätestens binnen zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung des Eröffnungsbeschlusses (§ 22) bei dem Gericht angebracht werden. Vor der Entscheidung hat das Gericht den Verwalter (§§ 11, 20) und den Vertragsgegner zu hören. Die Anhörung kann unterbleiben, wenn sie untunlich ist. Die Ermächtigung soll nur erteilt werden, wenn die Erfüllung oder die weitere Erfüllung des Vertrags das Zustandekommen oder die Erfüllbarkeit des Vergleichs gefährden würde und die Ablehnung der Erfüllung dem Vertragsgegner keinen unverhältnismäßigen Schaden bringt. Der Beschluß, durch den über das Ermächtigungsgesuch entschieden wird, ist dem Schuldner, dem Verwalter und dem Vertragsgegner zuzustellen. (3) Der Schuldner kann die Erfüllung nur binnen zwei Wochen nach der Zustellung des Ermächtigungsbeschlusses an ihn ablehnen; nach dem Beginn der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag kann die Ablehnung nicht mehr erklärt werden. (4) Ist zur Sicherung des Anspruchs des Gläubigers eine Vormerkung eingetragen, so steht dem Schuldner gegenüber dem Gläubiger die im Abs. 1 vorgesehene Ablehnungsbefugnis nicht zu. § 51. Miet-, Pacht- und Dienstverträge (1) Auf Miet- und Pachtverträge, bei denen der Schuldner der Vermieter oder der Verpächter ist, sowie auf Dienstverträge, bei denen der Schuldner der zur Dienstleistung Verpflichtete ist, finden die Vorschriften des § 50 keine Anwendung. (2) Auf Miet- und Pachtverträge, bei denen der Schuldner der Mieter oder Pächter ist und der Miet- oder Pachtgegenstand ihm vor der Eröffnung des Verfahrens bereits überlassen worden ist, sowie auf Dienstverträge, bei denen der Schuldner der Dienstberechtigte ist, finden die Vorschriften des § 50 mit der Änderung Anwendung, daß an die Stelle der Befugnis zur Ablehnung der Erfüllung oder der weiteren Erfüllung die Befugnis tritt, das Vertragsverhältnis ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen. § 52. Schadensersatz bei Abwicklung gegenseitiger Verträge (1) Wird die Erfüllung oder die weitere Erfüllung eines gegenseitigen Vertrags auf Grund des § 50 abgelehnt oder ein Miet-, Pacht- oder Dienstvertrag auf Grund des § 51 Abs. 2 vorzeitig gekündigt, so kann der Vertragsgegner des Schuldners Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Er ist mit dem Ersatzanspruch am Vergleichsverfahren beteiligt und wird von dem Vergleiche betroffen. (2) Das dem Vermieter oder dem Verpächter nach den §§ 559, 581, 585 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zustehende Pfandrecht kann für einen gemäß Abs. 1 infolge der vorzeitigen Beendigung des Vertrags erwachsenden Schadensersatzanspruch nicht geltend gemacht werden. § 53. Unabdingbarkeit der §§ 50 bis 52 Auf eine Abrede, durch die im voraus die Anwendung der §§ 50 bis 52 ausgeschlossen oder beschränkt wird, können sich die Vertragsteile nicht berufen. § 54. Aufrechnung Die Vergleichsgläubiger und die im § 29 bezeichneten Gläubiger bleiben nach der Eröffnung des Verfahrens zur Aufrechnung befugt; die Vorschriften der §§ 54, 55 der Konkursordnung über die Erleichterung und die Beschränkung der Aufrechnung gelten sinngemäß. Soweit die Aufrechnung hiernach statthaft ist, wird die Befugnis hierzu durch die Wirkungen des Vergleichs nicht berührt. § 55. Hemmung der Verjährung Die Verjährung der Ansprüche der Vergleichsgläubiger ist, vorbehaltlich des § 96 Abs. 3, von der Eröffnung des Vergleichsverfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung, die das Verfahren abschließt, gehemmt. 14

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6. Abschnitt Schuldners V e r p f l i c h t u n g s - und V e r f ü g u n g s f ä h i g k e i t des nach E r ö f f n u n g des V e r g l e i c h s v e r f a h r e n s § 56. Pflicht zu bescheidener Lebensführung Der Schuldner darf w ä h r e n d des Vergleichsverfahrens die vorhandenen Mittel nur insoweit f ü r sich verbrauchen, als es zu einer bescheidenen Lebensführung f ü r ihn und seine Familie unerläßlich ist. § 57. Stellung des Schuldners gegenüber dem Vergleichsverwalter (1) Verbindlichkeiten, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetriebe gehören, soll der Schuldner n u r mit Zustimmung des Vergleichsverwalters eingehen. Auch die Eingehung von Verbindlichkeiten, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetriebe gehören, soll er unterlassen, wenn der Verwalter dagegen Einspruch erhebt. (2) Auf Verlangen des Verwalters hat der Schuldner zu gestatten, daß alle eingehenden Gelder n u r von dem Verwalter entgegengenommen und Zahlungen n u r von dem Verwalter geleistet werden. §58. Verfügungsbeschränkungen (Grundsatz) (1) Das Gericht kann jederzeit von Amts wegen oder auf Antrag des Vergleichsverwalters, eines Mitglieds des Gläubigerbeirats oder eines Vergleichsgläubigers dem Schuldner Verfügungsbeschränkungen auferlegen. (2) Bei der E r ö f f n u n g des Verfahrens hat das Gericht zu prüfen, ob dem Schuldner solche Beschränkungen aufzuerlegen sind. § 59. Allgemeines und besonderes Veräußerungsverbot Die Verfügungsbeschränkungen können darin bestehen, daß an den Schuldner ein allgemeines Veräußerungsverbot erlassen wird, oder daß dem Schuldner die Verfügung über einzelne Vermögensgegenstände verboten wird. Das allgemeine Veräußerungsverbot ergreift auch das Vermögen, das der Schuldner nach Erlaß des Verbots erwirbt. Im übrigen bestimmen sich die Wirkungen dieser Maßnahmen ausschließlich nach den Vorschriften der §§ 62 bis 64. § 60. Beginn des allgemeinen Veräußerungsverbots (1) In dem Beschluß, durch den das allgemeine Veräußerungsverbot erlassen wird, ist die Stunde anzugeben, zu der das Verbot ergeht. Ist dies versäumt worden, so gilt als Zeitpunkt des Erlasses des Veräußerungsverbots die Mittagsstunde des Tages, an dem der Beschluß ergeht. (2) Das allgemeine Veräußerungsverbot ist öffentlich bekanntzumachen und dem Vergleichsschuldner sowie seinen Schuldnern und dem Vergleichsverwalter zuzustellen; hierbei hat das Gericht zugleich den Drittschuldnern die Leistung an den Schuldner zu verbieten. § 61. Eintragung des Verbots im Grundbuch (1) Das allgemeine Veräußerungsverbot ist in das Grundbuch, das Schiffsregister und das Schiffsbauregister einzutragen 1. bei den Grundstücken, eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken, als deren Eigent ü m e r der Schuldner eingetragen ist; 2. bei den f ü r den Schuldner eingetragenen Rechten an Grundstücken, eingetragenen Schiffen oder Schiffsbauwerken, wenn nach der Art des Rechts u n d den Umständen des einzelnen Falles aus der Unterlassung der Eintragung eine Beeinträchtigung der Vergleichsgläubiger zu besorgen ist. (2) Das Vergleichsgericht hat, soweit ihm solche Grundstücke, eingetragenen Schiffe und Schiffsbauwerke oder Rechte bekannt sind, von Amts wegen oder auf Antrag des Vergleichsverwalters das Grundbuchamt oder das Registergericht u m die Eintragung zu ersuchen. (3) Die Vorschriften des Abs. 1, 2 gelten sinngemäß, wenn der Schuldner während des Bestehens des allgemeinen Veräußerungsverbots ein Grundstück, eingetragenes Schiff oder Schiffsbauwerk, ein Recht an einem solchen Gegenstand oder ein Recht an einem solchen Recht erwirbt. (4) Die Eintragung geschieht gebührenfrei. 15

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§ 62. Wirkungen des allgemeinen Veräußerungsverbots (1) Das allgemeine Veräußerungsverbot hat die Wirkung, daß eine rechtsgeschäftliche Verfügung, die der Schuldner nach seinem Erlaß über sein Vermögen trifft, den Vergleichsgläubigern gegenüber unwirksam ist. (2) Hat der Schuldner eine Verfügung am Tage des Erlasses des allgemeinen Veräußerungsverbots getroffen, so wird vermutet, daß er sie nach dem Erlaß des Verbots getroffen hat. (3) Die Vorschriften der §§ 892, 893 des Bürgerlichen Gesetzbuches, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. November 1940 (RGBl. I S. 1499) bleiben unberührt. (4) Soweit sich nicht aus § 893 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 17 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken ein anderes ergibt, wird die Verfügungsbeschränkung gegenüber einem Schuldner des Schuldners erst in dem Zteitpunkt wirksam, in dem sie ihm bekannt wird. Ist die Anordnung des allgemeinen Veräußerungsverbots öffentlich bekanntgemacht oder dem Drittschuldner zugestellt (§ 60 Abs. 2), so wird die Kenntnis vermutet. § 63. Verbot der Verfügung über einzelne Gegenstände (1) Das Verbot der Verfügung über einzelne Gegenstände ist dem Schuldner und dem Vergleichsverwalter zuzustellen. Ist dem Schuldner die Verfügung über einen Anspruch, insbesondere die Einziehung einer Forderung, verboten worden, so ist das Verbot auch dem Drittschuldner zuzustellen; hierbei hat ihm das Gericht die Leistung an den Schuldner zu verbieten. (2) Ist dem Schuldner die Verfügung über ein Grundstück, ein eingetragenes Schiff oder Schiffsbauwerk, ein Recht an einem solchen Gegenstand oder über ein Recht an einem solchen Recht verboten worden, so gelten sinngemäß die Vorschriften des § 61 Abs. 1, 2 und 4. (3) Das Verbot der Verfügung über einzelne Vermögensgegenstände h a t die Wirkung, daß eine rechtsgeschäftliche Verfügung über den Gegenstand den Vergleichsgläubigern gegenüber unwirksam ist. Die Vorschriften zugunsten derjenigen, die Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, gelten sinngemäß. Einem Drittschuldner gegenüber finden die Vorschriften des § 62 Abs. 4 entsprechende Anwendung. § 64. Zustimmungsbefugnis des Vergleichsverwalters Eine Verfügungsbeschränkung steht der Wirksamkeit einer Verfügung nicht entgegen, wenn der Vergleichsverwalter der Verfügung zustimmt. Das Gericht kann die Zustimmungsbefugnis des Vergleichsverwalters ausschließen oder beschränken. §65. Aufhebung der Verfügungsbeschränkungen (1) Eine Verfügungsbeschränkung ist aufzuheben, wenn sie entbehrlich ist. (2) Die Aufhebung ist in derselben Weise zuzustellen, öffentlich bekanntzumachen und in das Grundbuch, das Schiffsregister oder das Schiffsbauregister einzutragen wie die Anordnung (§ 60 Abs. 2, §§ 61, 63 Absätze 1 und 2). 7. Abschnitt der F o r d e r u n g e n . Vergleichstermin § 66. Verhandlung im Vergleichstermin (1) Im Vergleichstermin wird über den Vergleichsvorschlag verhandelt, das Stimmrecht der Forderungen, soweit es bestritten wird, festgestellt und abgestimmt. Der Vergleichsvorschlag ist zu verlesen; eine nach § 14 eingeholte Äußerung der Berufsvertretung ist ihrem Inhalt nach bekanntzugeben. (2) Die an dem Vergleichsverfahren nicht beteiligten Gläubiger können in dem Vergleichstermin erscheinen und sind auf ihren Antrag zu hören. Anmeldung

§ 67. Anmeldung der Forderungen (1) Ein Vergleichsgläubiger, dessen Forderung in das Gläubigerverzeichnis (§ 4 Abs. 1 Nr. 2, § 6) nicht aufgenommen ist, wird bei der Abstimmung berücksichtigt, wenn er seine Forderung bis zum Beginn der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle anmeldet. Schriftliche Anmeldungen sind in zwei Stücken zu überreichen. 16

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(2) Die Anmeldung hat den Betrag und den Grund der Forderung zu enthalten; u r kundliche Beweisstücke sind in Urschrift oder in Abschrift der Anmeldung beizufügen. Ist die Urschrift nicht beigefügt worden, so kann ihre Vorlage im Vergleichstermin verlangt werden. (3) Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat das Gläubigerverzeichnis nach den Anmeldungen zu berichtigen. § 68. Anwesenheitspflicht des Schuldners und des Vergleichsverwalters (1) Der Schuldner und der Vergleichsverwalter müssen in dem Vergleichstermin persönlich erscheinen. (2) Der Schuldner darf sich n u r vertreten lassen, wenn er glaubhaft macht, daß ihn wichtige Gründe am Erscheinen verhindern. § 69. Auskunfts- und Eidespflicht des Schuldners (1) Der Schuldner ist auf Verlangen des Vergleichsverwalters oder eines Vergleichsgläubigers verpflichtet, die zur Beurteilung seiner Vermögenslage sowie der Angemessenheit und Erfüllbarkeit des Vergleichsvorschlages erforderlichen A u s k ü n f t e zu erteilen, insbesondere die nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 abgegebene E r k l ä r u n g zu erläutern und nähere Angaben über die im Vermögensverzeichnis angeführten Vermögensstücke sowie darüber zu machen, wo und in wessen Gewahrsam sie sich befinden. (2) Das Vergleichsgericht hat, wenn es dies zur H e r b e i f ü h r u n g wahrheitsgemäßer Angaben f ü r notwendig hält, von Amts wegen oder auf Antrag des Vergleichsverwalters oder eines Vergleichsgläubigers dem Schuldner den Eid aufzuerlegen, daß er nach bestem Wissen sein Vermögen und seine Verbindlichkeiten so vollständig angegeben und die verlangte Auskunft so vollständig erteilt habe, als er dazu imstande sei. Wird von dem Schuldner keine Auskunft verlangt, so hat das Gericht den Gegenstand der Eidesleistung entsprechend einzuschränken. § 70. Erörterung der Forderungen Die Forderungen der Vergleichsgläubiger werden an Hand des berichtigten Gläubigerverzeichnisses erörtert; der Schuldner h a t sich über sie zu erklären. § 71. Feststellung des Stimmrechts (1) Eine Forderung ist stimmberechtigt, wenn weder der Schuldner noch der Vergleichsverwalter noch ein Vergleichsgläubiger sie betreitet. Der Vergleichsverwalter hat eine Forderung zu bestreiten, wenn sich gegen sie aus den Geschäftsbüchern und Aufzeichnungen des Schuldners oder sonst begründete Bedenken ergeben, die der Schuldner nicht zu zerstreuen vermag. (2) Wird eine Forderung bestritten und einigen sich der Schuldner, der Vergleichsverwalter und die im Termin erschienenen Vergleichsgläubiger nicht über die Gewährung des Stimmrechts, so entscheidet das Gericht. Es kann seine Entscheidung auf Antrag des Schuldners, eines im Termin erschienenen Vergleichsgläubigers oder des Vergleichsverwalters bis zum Beginn der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag ändern. Die Wirkung der Entscheidung beschränkt sich auf das Stimmrecht und die im § 97 bezeichneten Rechtsfolgen. (3) Die Vorschriften des Absatzes 2 gelten sinngemäß f ü r aufschiebend bedingte Forderungen und Forderungen, f ü r die abgesonderte Befriedigung beansprucht wird. (4) Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat nach der Erörterung einer jeden Forderung im Gläubigerverzeichnis zu vermerken, ob und von w e m die F o r d e r u n g bestritten wurde. Haben die Beteiligten sich über das Stimmrecht geeinigt oder h a t das Gericht über das Stimmrecht entschieden, so ist auch diese Einigung oder Entscheidung zu vermerken. § 72. Stimmrecht in besonderen Fällen (1) Vergleichsgläubiger, deren Kapitalsforderungen nach dem Vergleichsvorschlag nicht beeinträchtigt werden, haben kein Stimmrecht. (2) Gläubigern, denen eine Forderung gemeinschaftlich zusteht oder deren Forderungen bis zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners eine einzige Forderung gebildet haben, gebührt n u r eine Stimme. Die Vorschrift gilt sinngemäß, w e n n an einer Forderung ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch besteht. 17

Gesetzestext § 73. Schriftliche Zustimmung (1) Ein Gläubiger kann dem Vergleichsvorschlag auch schriftlich zustimmen; die Erklärung ist nur zu berücksichtigen, wenn sie dem Gericht bis zum Schluß der Abstimmung zugegangen ist. (2) Die Zustimmung gilt auch dann als erteilt, wenn die Forderung des zustimmenden Gläubigers bestritten wird; es sei denn, daß die Zustimmung für diesen Fall verweigert worden Ist. § 74. Abstimmung über den Vergleichsvorschlag (1) Zur Annahme eines Vergleichsvorschlages ist erforderlich, daß 1. die Mehrheit der im Termin anwesenden stimmberechtigten Gläubiger unter Einrechnung der schriftlich zustimmenden dem Vergleichsvorschlag zustimmt und 2. die Gesamtsumme der Forderungen der zustimmenden Gläubiger mindestens drei Vierteile der Forderungen der stimmberechtigten Gläubiger beträgt. (2) Die Mehrheiten sind nach dem berichtigten Gläubigerverzeichnis zu berechnen. (3) Gewährt der Vergleichsvorschlag den Gläubigern nicht mindestens die Hälfte ihrer Forderungen, so muß die nach Abs 1 Nr. 2 erforderliche Gesamtsumme der Forderungen der zustimmenden Gläubiger mindestens vier Fünfteile der Forderungen der stimmberechtigten Gläubiger betragen. § 75. Stimmrecht des Ehegatten und seines Rechtsnachfolgers (1) Bei der Berechnung der Mehrheiten bleibt der Ehegatte des Schuldners außer Betracht, wenn er dem Vergleichsvorschlag zugestimmt hat. (2) Das gleiche gilt von demjenigen, dem der Ehegatte des Schuldners nach der Eröffnung des Vergleichsverfahrens oder in dem letzten Jahre vorher eine Forderung gegen den Schuldner abgetreten hat, soweit das Stimmrecht auf der abgetretenen Forderung beruht. Diese Vorschrift findet keine Anwendung, wenn der Ehegatte zu der Abtretung durch Gesetz oder durch einen Vertrag verpflichtet war, der früher als ein Jahr vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens geschlossen worden ist. § 76. Änderung des Vergleichsvorschlags zuungunsten der Gläubiger Wird der Vergleichsvorschlag nach der Eröffnung des Verfahrens zuungunsten der Gläubiger geändert, so darf das Gericht den geänderten Vorschlag, sofern nicht alle Vergleichsgläubiger im Vergleichstermin anwesend sind, nur zur Abstimmung stellen, wenn er ihnen durch das Gericht vor dem Termin mitgeteilt worden ist; Gläubiger, die ihre Forderung so spät angemeldet haben, daß sie nicht rechtzeitig benachrichtigt werden konnten, bleiben außer Betracht. Darüber, ob der Vorschlag zuungunsten der Gläubiger geändert worden ist, entscheidet das Gericht. § 77. Vertagung des Vergleichstermins (1) Der Vergleichstermin ist auf Antrag des Schuldners zu vertagen, wenn nur eine der nach § 74 zur Annahme des Vergleichsvorschlags erforderlichen Mehrheiten erreicht worden ist; die Vertagung darf nicht wiederholt werden. (2) Der Vergleichstermin kann vertagt werden, wenn drei Vierteile der erschienenen Vergleichsgläubiger es beantragen und zu erwarten ist, daß der neue Termin zu einem Vergleiche führen wird. Die Vorschriften des § 75 finden entsprechende Anwendung. (3) Der Vergleichstermin kann ferner vertagt werden, wenn der Schuldner sich in dem Termin zulässigerweise hat vertreten lassen (§ 68 Abs. 2) und das Gericht die Leistung des im § 69 Abs. 2 vorgesehenen Eides für notwendig erachtet. (4) Der neue Termin ist alsbald zu bestimmen und soll in der Hegel nicht über zwei Wochen hinaus anberaumt werden. 8. Abschnitt Bestätigung

des

Vergleichs

§ 78. Bestätigungsverfahren (1) Der angenommene Vergleich bedarf der Bestätigung des Gerichts. (2) Das Gericht hat vor der Entscheidung über die Bestätigung den Schuldner, den Vergleichsverwalter und den Gläubigerbeirat zu hören. 18

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(3) Die Entscheidung über die Bestätigung ist in dem Vergleichstermin oder in einem alsbald zu bestimmenden, nicht über eine Woche hinaus anzusetzenden Termine zu verkünden. (4) Wird der Vergleich bestätigt, so ist sein wesentlicher Inhalt den aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnis ersichtlichen Vergleichsgläubigern unter Hinweis auf die Bestätigung mitzuteilen. § 79. Versagungsgründe Die Bestätigung ist zu versagen, 1. wenn die f ü r den Inhalt und den Abschluß des Vergleichs gegebenen Vorschriften oder die Vorschriften über das nach der E r ö f f n u n g einzuhaltende Verfahren in einem wesentlichen P u n k t nicht beobachtet worden sind und das Fehlende nicht ergänzt werden kann; 2. wenn der Schuldner flüchtig ist oder sich verborgen hält, wenn gegen ihn wegen betrügerischen Bankrotts eine gerichtliche Untersuchung oder ein wiederaufgenommenes Verfahren anhängig ist, oder wenn sich ergibt, daß er wegen betrügerischen Bankrotts rechtskräftig verurteilt worden ist; 3. wenn der Vergleich unlauter, insbesondere durch Begünstigung eines Gläubigers, zustande gebracht worden ist; 4. wenn der Vergleich dem gemeinsamen Interesse der Vergleichsgläubiger widerspricht. § 80. Entscheidung über die Eröffnung des Konkurses bei Versagung der Bestätigung (1) Wird die Bestätigung des Vergleichs versagt, so ist zugleich von Amts wegen über die K o n k u r s e r ö f f n u n g zu entscheiden. (2) Gegen die Entscheidung, durch die das K o n k u r s v e r f a h r e n e r ö f f n e t oder die E r öffnung des Konkursverfahrens abgelehnt wird, steht dem Schuldner binnen einer Woche die sofortige Beschwerde zu (§ 121). Der Schuldner kann dabei auch geltend machen, daß die Bestätigung zu Unrecht versagt worden sei. (3) Die Entscheidung, welche die Bestätigung versagt, und die Entscheidung über die Eröffnung des Konkursverfahrens werden erst mit der Rechtskraft wirksam. § 81. Verfahren bei Nichteröffnung des Konkurses (1) Der Beschluß, der die Bestätigung versagt, ist, wenn der Konkurs nicht eröffnet wird, nach Rechtskraft in derselben Weise öffentlich bekanntzumachen, zuzustellen und in die öffentlichen Register einzutragen, wie die E r ö f f n u n g des V e r f a h r e n s (§§ 22, 23); der Beschluß ist f e r n e r den Mitgliedern des Gläubigerbeirats zuzustellen; eine Ausfertigung des Beschlusses ist der Registerbehörde mitzuteilen. (2) Eine Verfügungsbeschränkung tritt außer K r a f t . § 65 Abs. 2 gilt sinngemäß. (3) Das Amt des Vergleichsverwalters und der Mitglieder des Gläubigerbeirats endigt. 9. Abschnitt W i r k u n g e n des b e s t ä t i g t e n V e r g l e i c h s §82. Grundsatz (1) Der Vergleich ist wirksam f ü r und gegen alle Vergleichsgläubiger, auch wenn sie an dem Verfahren nicht teilgenommen oder gegen den Vergleich gestimmt haben. (2) Die Rechte der Gläubiger gegen Mitschuldner und Bürgen des Schuldners sowie die Rechte aus einem f ü r die Forderung bestehenden Pfandrecht, aus einer f ü r sie bestehenden Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld oder aus einer zu ihrer Sicherung eingetragenen Vormerkung werden, unbeschadet der Vorschrift des § 87, durch den Vergleich nicht berührt. Der Schuldner wird jedoch durch den Vergleich gegenüber dem Mitschuldner, dem Bürgen oder anderen Rückgriffsberechtigten in gleicher Weise befreit wie gegenüber dem Gläubiger. § 83. Wirkung für besondere Ansprüche (1) Der Vergleich wirkt nach Maßgabe des § 82 auch f ü r und gegen die Forderungen aus einer Freigebigkeit des Schuldners. (2) Die f ü r die Zeit von der E r ö f f n u n g des Verfahrens laufenden Zinsen der von dem Vergleiche betroffenen Forderungen sowie die Kosten, die den betroffenen Gläubigern durch die Teilnahme an dem Verfahren oder eine nach § 87 wirkungslos w e r dende Vollstreckungsmaßnahme erwachsen sind, gelten, wenn der Vergleich nichts anderes bestimmt, als erlassen. 19

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§ 84. Wirkung auf einen Konkursantrag Wird der Vergleich bestätigt, so gilt ein Antrag auf Konkurseröffnung, über den die Entscheidung gemäß § 46 ausgesetzt war, als nicht gestellt. § 85. Vollstreckung des Vergleichs (1) Aus dem bestätigten Vergleich in Verbindung mit einem Auszug aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnis findet wegen der darin eingetragenen Vergleichsforderungen gegen den Schuldner die Zwangsvollstreckung in gleicher Weise statt wie aus einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil, sofern nicht im Gläubigerverzeichnis vermerkt ist, daß die Forderung vom Schuldner oder vom Vergleichsverwalter bestritten wurde. (2) Das gleiche gilt für die Zwangsvollstreckung gegen einen Dritten, der für die Erfüllung des Vergleichs neben dem Schuldner ohne Vorbehalt der Einrede der Vorausklage durch eine dem Vergleichsgericht eingereichte schriftliche Erklärung oder im Vergleichstermin durch mündliche Erklärung zu Protokoll Verpflichtungen übernommen hat; hierbei macht es keinen Unterschied, ob die Verpflichtungserklärung gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 4 dem Vergleichsantrag beigefügt oder erst später dem Gericht eingereicht worden ist. (3) Macht der Gläubiger die Rechte geltend, die ihm im Falle des Verzuges des Schuldners zustehen, so bedarf es zur Erteilung der Vollstreckungsklausel für diese Rechte und zur Durchführung der Vollstreckung, außer der Glaubhaftmachung der Mahnung und des Ablaufs der Nachfrist (§ 9), nicht des Nachweises, daß der Schuldner sich im Verzug befindet. § 86. Zuständigkeit bei Vollstreckung des Vergleichs Bei Zwangsvollstreckungen auf Grund des bestätigten Vergleichs (§ 85) ist für Klagen auf Erteilung der Vollstreckungsklausel sowie für Klagen, durch die eine die Forderung selbst betreffende Einwendung geltend gemacht oder der bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel als bewiesen angenommene Eintritt der Voraussetzungen für ihre Erteilung bestritten wird, das Amtsgericht, bei dem das Vergleichsverfahren anhängig ist oder anhängig war, und, wenn der Streitgegenstand die Zuständigkeit des Amtsgerichts übersteigt, das Landgericht ausschließlich zuständig, zu dessen Bezirk das Vergleichsgericht gehört. §87. Auswirkung der Sperrfrist (1) Hat ein Vergleichsgläubiger oder einer der im § 29 Nrn. 3 und 4 bezeichneten Gläubiger später als am dreißigsten Tage vor der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens durch eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme eine Sicherung oder Befriedigung erlangt, so wird mit der Bestätigung des Vergleichs die Sicherung unwirksam und ist das zur Befriedigung Erlangte nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben. (2) Die Vorschrift des § 28 Abs. 2 findet Anwendung. § 88. Wegfall der Vergleichswirkung (1) Der Vergleich verliert für alle von ihm betroffenen Gläubiger, unbeschadet der ihnen durch den Vergleich gewährten Rechte, seine Wirkung, wenn der Schuldner wegen vorsätzlicher Verletzung der Eidespflicht bei Leistung des ihm nach § 69 Abs. 2 auferlegten Eides oder im Zusammenhange mit dem Vergleichsverfahren wegen betrügerischen Bankrotts oder deswegen rechtskräftig verurteilt wird, weil er die im § 3 Abs. 4 vorgeschriebene Versicherung an Eides Statt vorsätzlich falsch abgegeben hat. (2) Auf Antrag eines von dem Vergleiche betroffenen Gläubigers kann das Gericht, bei dem das Vergleichsverfahren anhängig ist oder anhängig war, auch schon vor der rechtskräftigen Verurteilung des Schuldners Sicherungsmaßregeln, insbesondere Verfügungsbeschränkungen nach Maßgabe der §§ 59 bis 65 anordnen. § 89. Anfechtung des Vergleichs (1) Jeder von dem Vergleiche betroffene Gläubiger kann, unbeschadet der durch den Vergleich gewährten Rechte, den Vergleich anfechten, wenn der Vergleich durch arglistige Täuschung zustande gekommen ist und der Gläubiger ohne sein Verschulden außerstande war, den Anfechtungsgrund im Vergleichsverfahren geltend zu machen. (2) Es kann nicht deshalb auf Aufhebung des Vergleichs geklagt werden, weil der Vergleich nicht erfüllt wird. 20

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10. Abschnitt A u f h e b u n g des V e r f a h r e n s Ü b e r w a c h u n g d e r V e r g 1 e i c h s e r f ü 11 u n g § 90. Aufhebung des Verfahrens (1) Das Vergleichsverfahren ist mit der Bestätigung des Vergleichs aufzuheben, 1. wenn es die Vergleichsgläubiger im Vergleichstermin mit der zur Annahme des Vergleichs erforderlichen Mehrheit vor der Entscheidung über die Bestätigung beantragen; 2. wenn die Summe der vollstreckbaren Vergleichsforderungen ohne Berücksichtigung des im Vergleich vorgesehenen Erlasses zwanzigtausend Deutsche Mark nicht ü b e r steigt. (2) Widerspricht die Aufhebung des Verfahrens dem gemeinsamen Interesse der Vergleichsgläubiger, so hat das Gericht auf Antrag eines Vergleichsgläubigers oder von Amts wegen im Falle der Nr. 1 den Antrag abzulehnen und im Falle der Nr. 2 von der Aufhebung abzusehen. § 91. Im Vergleich vereinbarte Überwachung des Schuldners (1) Das Vergleichsverfahren ist ferner mit der Bestätigung des Vergleichs aufzuheben, wenn sich der Schuldner im Vergleich der Überwachung durch eine oder mehrere im Vergleich bezeichnete Personen als Sachwalter der Gläubiger bis zur Erfüllung des Vergleichs oder bis zum Eintritt einer im Vergleich festgesetzten Bedingung unterworfen hat. (2) F ü r die im Abs. 1 vorgesehene Überwachung des Schuldners gelten die Vorschriften der §§ 92 bis 95. Im Vergleich kann eine von §§ 92, 93 Absätze 1, 3 abweichende Regelung getroffen werden. § 92. Regelung der vereinbarten Überwachung (1) Der Sachwalter hat die in den §§ 39, 40 Abs. 1, 42 und 57 bezeichneten Rechte und Pflichten des Vergleichsverwalters. Mehrere Sachwalter f ü h r e n die Geschäfte gemeinschaftlich. (2) Das Gericht kann einen Sachwalter aus wichtigen Gründen seines Amtes entheben; vor der Entscheidung soll es ihn hören. (3) Lehnt ein Sachwalter die Übernahme der Tätigkeit ab, wird er seines Amtes enthoben oder fällt er sonst weg, so kann das Gericht einen anderen Sachwalter bestellen. (4) Hat der Schuldner im Vergleich dem Sachwalter eine Vollmacht erteilt, so kann er die Vollmacht bis zur Beendigung der Tätigkeit des Sachwalters nicht widerrufen. (5) Ist dem Sachwalter zum Zwecke der Erfüllung des Vergleichs Vermögen des Schuldners übertragen worden, so finden die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die H a f t u n g des Vermögensübernehmers keine Anwendung. § 93. Sicherungshypothek bei vereinbarter Überwachung (1) Ist im Vergleich vorgesehen, daß zur Sicherung seiner Erfüllung eine Hypothek bestellt werden soll, so kann die Hypothek in der Weise eingetragen werden, daß die Vergleichsgläubiger ohne nähere Angabe als Berechtigte bezeichnet werden. (2) Diese Hypothek kann n u r als Sicherungshypothek bestellt werden. Sie gilt als Sicherungshypothek auch dann, wenn sie im Grundbuch nicht als solche bezeichnet ist. (3) Der jeweilige Sachwalter ist berechtigt, mit Wirkung f ü r und gegen die Gläubiger der Hypothek über die Hypothek zu verfügen. Er ist als Vertreter der Gläubiger ins Grundbuch einzutragen. Ist der Eigentümer berechtigt, von den Gläubigern eine Verfügung zu verlangen, zu der der Sachwalter befugt ist, so kann er die Vornahme der Verfügung von dem Sachwalter verlangen. (4) Die vorstehenden Vorschriften gelten sinngemäß, wenn zur Sicherung der E r füllung des Vergleichs eine Schiffshypothek bestellt werden soll. § 94. Fortdauer der Verfügungsbeschränkungen bei vereinbarter Überwachung (1) Verfügungsbeschränkungen dauern fort; neue können auf Antrag des Sachwalters angeordnet werden. Mit der Beendigung der Überwachung sind die Verfügungsbeschränkungen aufzuheben. (2) Im übrigen gelten die Vorschriften der §§ 59 bis 65 sinngemäß; an die Stelle des Vergleichsverwalters tritt der Sachwalter.

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§ 95. Beendigung der vereinbarten Überwachung Die Beendigung der Überwachung ist auf Antrag des Schuldners oder des Sachwalters durch das Vergleichsgericht auf Kosten des Schuldners öffentlich bekanntzumachen. Dem Antrag des Schuldners ist nur stattzugeben, wenn der Schuldner glaubhaft macht, daß der Vergleich erfüllt oder daß die festgesetzte Bedingung eingetreten ist. Der Umstand, daß der Schuldner im Falle des § 7 Abs. 4 noch nicht den Betrag gezahlt hat, f ü r den er nach Verwertung des Vermögens weiterhaftet, steht der Beendigung der Überwachung nicht entgegen. § 96. Fortsetzung des Vergleichsverfahrens (1) Wird das Vergleichsverfahren nicht mit der Bestätigung des Vergleichs aufgehoben (§§ 90, 91), so ist es nach Maßgabe der folgenden Vorschriften fortzusetzen. (2) Der Vergleichsverwalter h a t die Erfüllung des Vergleichs zu überwachen. (3) Der in den §§ 46, 47 dem Schuldner gewährte Konkurs- und Vollstreckungsschutz sowie die im § 55 vorgesehene Hemmung der V e r j ä h r u n g enden mit der Bestätigung des Vergleichs. (4) Das Verfahren ist aufzuheben, wenn der Vergleichsverwalter anzeigt, daß der Schuldner den Vergleich erfüllt hat, oder wenn der Schuldner unter Glaubhaftmachung der Erfüllung die Aufhebung beantragt. Der Umstand, daß der Schuldner im Falle des § 7 Abs. 4 noch nicht den Betrag gezahlt hat, f ü r den er nach Verwertung des Vermögens weiterhaftet, steht der Aufhebung des Verfahrens nicht entgegen. (5) Zeigt der Vergleichsverwalter dem Gerichte an, daß der Vergleich nicht erfüllt werden kann, oder liegt binnen zwei Wochen nach Ablauf des letzten im Vergleich bestimmten Zahlungstages weder eine Anzeige des Vergleichsverwalters über die Erfüllung des Vergleichs noch ein Antrag des Schuldners auf Aufhebung des Vergleichsverfahrens vor, oder wird ein solcher Antrag nach Ablauf des letzten im Vergleich bestimmten Z&hlungstages abgelehnt, so ist von Amts wegen über die E r ö f f n u n g des Konkursverfahrens zu entscheiden. Vor der Entscheidung soll das Gericht den Schuldner und den Vergleichsverwalter hören. (6) Wird w ä h r e n d eines nach Abs. 1 fortgesetzten Verfahrens auf A n t r a g oder von Amts wegen der Konkurs über das Vermögen des Schuldners eröffnet oder die Eröffnung des Konkurses mangels Masse abgelehnt, so ist in dem Beschluß zugleich die Einstellung des Vergleichsverfahrens auszusprechen. Die Vorschriften des § 80 Absätze 2, 3 und des § 81 gelten mit der Änderung, daß der Schuldner mit der Anfechtung auch geltend machen kann, es sei die Aufhebung des Vergleichsverfahrens zu Unrecht abgelehnt worden. (7) In den Fällen des Absatzes 5 kann das Gericht davon absehen, von Amts wegen über die Eröffnung des Konkursverfahrens zu entscheiden, w e n n die Rückstände in der Vergleichserfüllung verhältnismäßig geringfügig sind. In diesem Falle kann das Gericht das Vergleichsverfahren aufheben. § 97. Behandlung bestrittener und teilweise gedeckter Forderungen (1) Ist eine Forderung vom Schuldner oder Vergleichsverwalter bestritten oder steht bei einer teilweise gedeckten Forderung (§ 27) die Höhe des Ausfalls noch nicht fest und liegt hierüber keine gemäß § 71 Absätze 2, 3 ergangene Entscheidung vor, so hat das Vergleichsgericht, gleichviel ob das Verfahren nach der Bestätigung aufgehoben wurde oder nicht, auf Antrag des Schuldners oder des Gläubigers die mutmaßliche Höhe der bestrittenen Forderung oder des Ausfalls mit der im folgenden Absatz bezeichneten Wirkung festzustellen. (2) Die f ü r den Fall des Verzugs in der Erfüllung des Vergleichs vorgesehenen Rechtsfolgen (§ 9 Abs. 1) können den Schuldner dann nicht treffen, wenn er bei der Erfüllung des Vergleichs die bestrittene oder teilweise gedeckte Forderung bis zur endgültigen Feststellung der Forderung oder des Ausfalls in dem Ausmaße berücksichtigt, das einer vom Vergleichsgericht gemäß Abs. 1 oder nach § 71 Absätze 2, 3 getroffenen Entscheidung entspricht. (3) Nach endgültiger Feststellung der Höhe der bestrittenen Forderung oder des Ausfalls h a t der Schuldner, der bis dahin die Forderung in dem aus der Entscheidung des Vergleichsgerichts sich ergebenden geringeren Ausmaße bei der Erfüllung des Vergleichs berücksichtigt hat, das Fehlende nachzuzahlen. Verzug in der Erfüllung des Vergleichs ist jedoch erst anzunehmen, wenn der Schuldner den Fehlbetrag trotz einer vom Gläubiger unter Einräumung einer mindestens zweiwöchigen Nachfrist an ihn gerichten Mahnung nicht bezahlt hat. 22

Gesetzestext (4) Ergibt die endgültige Feststellung, daß der Schuldner zuviel gezahlt hat, so kann er den Mehrbetrag nur insoweit zurückfordern, als der Gläubiger durch die vom Schuldner geleisteten Zahlungen mehr erhalten hat als die gesamte ihm nach dem Vergleich zustehende, wenn auch noch nicht fällige Forderung beträgt. § 98. Wirkung der Aufhebung des Verfahrens (1) Mit der Aufhebung des Verfahrens erlischt das Amt des Vergleichsverwalters und der Mitglieder des Gläubigerbeirats. (2) Eine Verfügungsbeschränkung tritt, soweit sich aus § 94 nichts anderes ergibt, außer Kraft. § 65 Abs 2 gilt sinngemäß. (3) Die Aufhebung ist in derselben Weise öffentlich bekanntzumachen, zuzustellen und in die öffentlichen Register einzutragen wie die Eröffnung des Verfahrens (§§ 22, 23); der Beschluß ist ferner den Mitgliedern des Gläubigerbeirats zuzustellen; eine Ausfertigung des Aufhebungsbeschlusses ist der Registerbehörde mitzuteilen. Hat sich der Schuldner einer Überwachung durch Sachwalter der Gläubiger unterworfen, so ist in der Bekanntmachung hierauf hinzuweisen. Die Aufhebung wird erst nach der Beendigung der Überwachung in die öffentlichen Register eingetragen. 11. Abschnitt Einstellung

des

Verfahrens

§ 99. Einstellung wegen Rücknahme des Vergleichsvorschlags Das Vergleichsverfahren ist einzustellen, wenn der Schuldner den Antrag (§ 2) zurücknimmt. Die Rücknahme des Antrags ist bis zur Beendigung der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag zulässig. §100. Weitere Einstellungsgründe (1) Das Vergleichsverfahren ist ferner einzustellen, 1. wenn sich ergibt, daß die Eröffnung des Verfahrens hätte abgelehnt werden müssen; die Einstellung unterbleibt, wenn das Fehlende ergänzt werden kann oder der Vergleichsvorschlag bereits angenommen ist (§ 74); 2. wenn der Schuldner flüchtig wird, sich verborgen hält oder auf eine Ladung des Gerichts (§ 116) ohne genügende Entschuldigung ausbleibt; 3. wenn der Schuldner die Beschränkungen seiner Verpflichtungs- oder Verfügungsfähigkeit (§§ 57 bis 65) nicht einhält und sein Verhalten nicht entschuldbar ist; 4. wenn der Schuldner dem Vergleichsverwalter oder einem Mitglied des Gläubigerbeirats die Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere oder ohne genügenden Grund eine Auskunft oder eine Aufklärung verweigert; 5. wenn der Schuldner seiner Pflicht zu bescheidener Lebensführung (§ 56) zuwiderhandelt; 6. wenn der Schuldner in dem Vergleichstermine nicht erscheint und sich auch nicht, soweit dies zulässig ist, vertreten läßt; 7. wenn der Schuldner die Leistung des im § 69 Abs. 2 vorgesehenen Eides verweigert; 8. wenn sich im Vergleichstermine die zur Annahme des Vergleichsvorschlages erforderliche Mehrheit nicht ergibt und ein Antrag auf Vertagung des Termins nicht gestellt oder abgelehnt wird. (2) Im Falle der Nr. 6 darf der Einstellungsbeschluß erst am dritten Werktag nach dem Terminstag erlassen werden. Macht der Schuldner vor dem Erlasse des Beschlusses dem Gericht glaubhaft, daß er oder, soweit Vertretung zulässig war, sein Vertreter durch ein auch bei äußerster Sorgfalt nicht zu vermeidendes Ereignis am Erscheinen im Termin verhindert war und auch keine Möglichkeit hatte, dies dem Gericht vor dem Termin anzuzeigen, so unterbleibt die Einstellung. Die Einstellung kann unterbleiben, wenn drei Vierteile der in dem Termin erschienenen Vergleichsgläubiger mit der Fortsetzung des Verfahrens einverstanden sind; die Vorschriften des § 75 finden entsprechende Anwendung. Wird das Verfahren nicht eingestellt, so ist alsbald ein neuer Vergleichstermin zu bestimmen, der in der Regel nicht über zwei Wochen hinaus anberaumt werden soll. (3) Die Vorschriften der Absätze 1, 2 gelten nicht für ein nach § 96 fortgesetztes Verfahren. § 101. Entscheidung über die Eröffnung des Konkurses Wird das Verfahren eingestellt, so ist zugleich von Amts wegen über die Eröffnung des Konkursverfahrens zu entscheiden. Die Vorschriften des § 80 Absätze 2 und 3 und

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des § 81 gelten mit der Änderung, daß der Schuldner mit der Anfechtung auch geltend machen kann, es sei das Verfahren zu Unrecht eingestellt worden. 12. Abschnitt Anschlußkonkurs § 102. Grundsatz (1) Wird bei der Ablehnung der Eröffnung des Vergleichsverfahrens, bei der Versagung der Bestätigung, bei der Einstellung des Vergleichsverfahrens oder in einem nach § 96 fortgesetzten Verfahren der Konkurs eröffnet, so ist er im Eröffnungsbeschluß als Anschlußkonkurs zu bezeichnen. (2) Für den Anschlußkonkurs gelten die Vorschriften der §§ 103 bis 107. § 103. Wirkung der Verfügungsbeschränkungen des Vergleichsverfahrens Eine im Vergleichsverfahren angeordnete Verfügungsbeschränkung gilt als zugunsten der Konkursgläubiger angeordnet. § 104. Wirkung der Sperrfrist (1) Hat ein Vergleichsgläubiger oder einer der im § 29 Nrn. 3 und 4 bezeichneten Gläubiger später als am dreißigsten Tage vor der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens durch eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme eine Sicherung oder Befriedigung erlangt, so wird mit der Eröffnung des Konkursverfahrens die Sicherung unwirksam, und ist das zur Befriedigung Erlangte nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben. (2) Die Vorschrift des § 28 Abs. 2 findet Anwendung. § 105. Kosten des Vergleichsverfahrens als Massekosten Die gerichtlichen Kosten des Vergleichsverfahrens sowie die vom Gericht gemäß §§ 11, 43, 45 festgesetzten Beträge für den vorläufigen Verwalter, den Vergleichsverwalter oder die Mitglieder des Gläubigerbeirats gehören zu den Massekosten im Sinne des § 58 Nrn. 1, 2 der Konkursordnung. § 106. Ansprüche aus Darlehen des Schuldners als Masseschulden Ansprüche aus Darlehen, die der Schuldner während des Vergleichsverfahrens, im Falle des § 96 bis zur Bestätigung des Vergleichs, zur Fortführung seines Geschäfts, insbesondere zur Bezahlung von Löhnen oder ähnlichen Forderungen, oder im Interesse des Zustandekommens oder der Durchführung des Vergleichs, insbesondere zur Befriedigung von Kleingläubigern, mit Zustimmung des Vergleichsverwalters aufgenommen hat, gehören zu den Masseschulden im Sinne des § 59 Nr. 1 der Konkursordnung. § 107. Anfechtung. Erstreckung von Fristen (1) Für die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung steht dem Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens der Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens gleich. (2) Die nach § 31 Nr. 2, §§ 32, 33, § 55 Nr. 3, § 183 Abs. 2 der Konkursordnung und nach § 342 des Handelsgesetzbuchs vom Tage der Konkurseröffnung zu berechnenden Fristen sind vom Tage der Eröffnung des Vergleichsverfahrens zu berechnen. 13. Abschnitt A r t e n des V e r g l e i c h s v e r f a h r e n s § 108. Aktiengesellschaft usw. (1) Bei Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung, anderen juristischen Personen sowie bei Vereinen, die als solche verklagt werden können, ist vorbehaltlich des § 112 das Vergleichsverfahren insoweit zulässig, als der Konkurs über ihr Vermögen eröffnet werden kann. Bei eingetragenen Vereinen ist die Eröffnung des Vergleichsverfahrens nach Maßgabe des § 23 in das Vereinsregister einzutragen. (2) Im Vergleichsverfahren über eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung gelten die Gesellschafter und frühere Gesellschafter, wenn sie im letzten Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens aus der Gesellschaft ausgeschieden sind, als nahe Angehörige der Gesellschaft (§ 4 Abs. 2). Das gleiche gilt für die nahen Angehörigen der im Satz 1 bezeichneten Gesellschafter. Besondere

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Gesetzestext § 109. Offene Handelsgesellschaften usw. F ü r offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien gelten die folgenden besonderen Vorschriften: 1. Der Vergleichsvorschlag muß von allen persönlich haftenden Gesellschaftern gemacht werden. Andernfalls kann das Verfahren eröffnet werden, wenn glaubhaft gemacht wird, daß der Gesellschafter, der dem Vorschlag nicht zugestimmt hat, daran durch wichtige Gründe verhindert w a r ; in diesem Falle muß die Zustimmung spätestens im Vergleichstermin vor dem Beginn der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag e r k l ä r t werden. 2. Soweit es f ü r die E r ö f f n u n g oder die Fortsetzung des Verfahrens auf das Verhalten des Schuldners ankommt, genügt es, wenn ein die Ablehnung der Eröffnung, die Versagung der Bestätigung des Vergleichs oder die Einstellung des Verfahrens rechtfertigender G r u n d in der Person eines persönlich h a f t e n d e n Gesellschafters, in den Fällen des § 100 Abs. 1 Nrn. 3, 4, 6 und 7 in der Person eines zur Vertretung berechtigten Gesellschafters vorliegt. 3. Der Vergleich begrenzt, soweit er nichts anderes festsetzt, zugleich den Umfang der persönlichen Haftung der Gesellschafter. § 110. Vergleichsverfahren und Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters (1) In dem Vergleichsverfahren über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien sind die Gesellschaftsgläubiger, wenn über das Gesellschaftsvermögen das Vergleichsverfahren oder das K o n k u r s v e r f a h r e n eröffnet worden ist, n u r in Höhe des Betrages beteiligt, f ü r den sie in dem Verfahren über das Gesellschaftsvermögen keine Befriedigung erhalten. § 71 Abs. 2 und § 97 gelten sinngemäß. (2) Das Vergleichsverfahren über das Vermögen einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien steht f ü r die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger im Konkursverfahren über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters dieser Gesellschaft dem Konkursverfahren gleich. § 111. Eingetragene Genossenschaften Für das Vergleichsverfahren über eine eingetragene Genossenschaft, die den Vorschriften des Gesetzes, betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, u n t e r liegt, gelten die folgenden besonderen Vorschriften: 1. Zur Stellung des Antrags ist jedes Mitglied des Vorstandes berechtigt. Wird der Antrag nicht von allen Vorstandsmitgliedern gestellt, so hat das Gericht vor der Entscheidung die Vorstandsmitglieder, die den Antrag nicht gestellt haben, zu hören. 2. In dem Verzeichnis der Gläubiger (§ 4 Abs. 1 Nr. 2) ist anzugeben, wenn ein Gläubiger Mitglied der Genossenschaft ist; das gleiche gilt f ü r eine Anmeldung gemäß § 67. In dem Antrag ist weiter anzugeben, welchem P r ü f u n g s v e r b a n d e die Genossenschaft angehört oder innerhalb der letzten drei J a h r e vor der Stellung des Antrags angehört hat; hat die Genossenschaft innerhalb dieser Zeit keinem P r ü f u n g s v e r b a n d angehört, so ist der nach der fachlichen Eigenart der Genossenschaft zuständige P r ü fungsverband anzugeben, in dessen Bezirk die Genossenschaft ihren Sitz hat. Der Antrag u n d seine Anlagen sind in drei Stücken vorzulegen. 3. Der Prüfungsverband, dem die Genossenschaft angehört, ist vor der Entscheidung über den Antrag auf E r ö f f n u n g des Vergleichsverfahrens nach Maßgabe des § 14 zu hören. Gehört die Genossenschaft keinem P r ü f u n g s v e r b a n d an, so ist der P r ü f u n g s verband, dem die Genossenschaft innerhalb der letzten drei J a h r e vor der Stellung des Antrags angehört hat, oder, wenn sie auch in dieser Zeit keinem Prüfungsverband angehört hat, der nach der fachlichen Eigenart der Genossenschaft zuständige P r ü fungsverband zu hören, in dessen Bezirk die Genossenschaft ihren Sitz hat. Kommen hiernach mehrere P r ü f u n g s v e r b ä n d e in Betracht, so steht die Auswahl dem Gericht zu. 4. Die Eröffnung des Vergleichsverfahrens ist nach Maßgabe des § 23 in das Genossenschaftsregister einzutragen. 5. Zum Abschluß eines Vergleichs ist erforderlich, daß die Gläubiger, die Mitglieder der Genossenschaft sind, und die Gläubiger, die nicht Mitglieder der Genossenschaft sind, dem Vergleiche gesondert mit den im § 74 festgesetzten Mehrheiten zustimmen. 6. Hat ein Genosse seinen Austritt aus der Genossenschaft e r k l ä r t oder der Gläubiger eines Genossen das Kündigungsrecht ausgeübt, so scheidet der Genosse nicht vor dem Schlüsse des Geschäftsjahrs aus, in dem das Vergleichsverfahren endet oder, wenn in einem Vergleich eine Stundung bewilligt wird, die Stundung abläuft. Die Erklä-

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Gesetzestext rung des Genossen oder des Gläubigers über den Austritt oder die Kündigung ist spätestens sechs Wochen vor dem Ende des Geschäftsjahres, mit dessen Schluß der Genosse ausscheidet, oder, wenn das Vergleichsverfahren innerhalb der letzten sechs Wochen dieses J a h r e s endet, unverzüglich zu der Liste der Genossen einzureichen. Der Jahresschluß, zu dem der Genosse ausscheidet, ist erst nach Beendigung des Vergleichsverfahrens in die Liste der Genossen einzutragen; ist er bereits f r ü h e r eingetragen, so ist nachträglich zu vermerken, daß ein Vergleichsverfahren eröffnet worden ist. Die Vorschrift des Satzes 1 findet keine Anwendung, wenn der Genosse zur Zteit der Stellung des Vergleichsantrags aus der Genossenschaft bereits wirksam ausgeschieden war. § 112. Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen (1) Ein Vergleichsverfahren zum Zwecke der Abwendung des Konkursverfahrens über das Vermögen einer Versicherungsunternehmung und einer Bausparkasse, die der Beaufsichtigung nach Maßgabe des Gesetzes über die privaten Versicherungsunternehnungen und Bausparkassen vom 6. J u n i 1931 (RGBl. I S. 315,5 750) unterliegen, findet nicht statt. (2) Der § 120 des Gesetzes über die privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen vom 6. Juni 1931 wird aufgehoben. § 113. Vergleichsverfahren über einen Nachlaß (1) F ü r das Vergleichsverfahren zur Abwendung des Nachlaßkonkurses gelten die folgenden besonderen Vorschriften: 1. Zur Stellung des Antrags ist mit Ausnahme der Nachlaßgläubiger berechtigt, wer die E r ö f f n u n g des Konkurses beantragen kann. Die Vorschriften des § 217 Abs. 3 u n d des § 218 Abs. 2 der Konkursordnung gelten entsprechend. Mehrere Erben können den Antrag n u r gemeinschaftlich stellen. 2. Der Antrag kann vor der Annahme der Erbschaft gestellt werden. 3. Der Antrag kann nicht mehr gestellt werden, wenn der Erbe oder einer der Erben f ü r die Nachlaßverbindlichkeiten allen oder einzelnen Nachlaßgläubigern gegenüber unbeschränkt haftet oder wenn der Nachlaß geteilt ist. 4. In Ansehung der H a f t u n g des Erben f ü r die Nachlaßverbindlichkeiten w i r k t das Vergleichsverfahren und ein in dem Verfahren geschlossener Vergleich wie der Nachlaßkonkurs und ein in dem Konkursverfahren geschlossener Zwangsvergleich. 5. Soweit es f ü r die Eröffnung oder die Fortsetzung des Verfahrens auf das Verhalten des Schuldners ankommt, genügt es, wenn ein die Ablehnung der Eröffnung, die Versagung der Bestätigung des Vergleichs oder die Einstellung des Verfahrens rechtfertigender Grund in der Person eines von m e h r e r e n Miterben vorliegt. 6. Die im § 224 der Konkursordnung bezeichneten Verbindlichkeiten sind auch dann an dem Vergleichsverfahren nicht beteiligt und werden von einem Vergleiche nicht betroffen, wenn sie zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens bereits begründet waren. 7. Die im § 226 Absätze 2 und 4 der Konkursordnung genannten Gläubiger sind an dem Vergleichsverfahren nicht beteiligt und werden von einem Vergleiche nicht betroffen; sie können jedoch w ä h r e n d der Dauer des Vergleichsverfahrens in den Nachlaß keine Zwangsvollstreckung vornehmen, insbesondere Arreste und einstweilige Verfügungen nicht vollziehen. (2) Ist über einen Nachlaß das Konkursverfahren eröffnet oder ist eine Nachlaßverwaltung angeordnet, so gelten f ü r die Beteiligung der Nachlaßgläubiger an dem Vergleichsverfahren über das Vermögen des Erben oder, wenn dieser in Gütergemeinschaft lebt, an dem Vergleichsverfahren über das Vermögen seines Ehegatten oder über das Gesamtgut die Bestimmungen des § 234 der Konkursordnung sinngemäß. § 114. Vergleichsverfahren über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft Auf das Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft finden die Vorschriften des § 113 entsprechende Anwendung. Vor der Entscheidung über den Antrag auf E r ö f f n u n g des Verfahrens sind die anteilsberechtigten Abkömmlinge, soweit tunlich, zu hören. § 114a. F ü r das Vergleichsverfahren über das Gesamtgut der Gütergemeinschaft gelten folgende besondere Vorschriften: 1. Der Antrag muß von beiden Ehegatten gestellt werden. 26

Gesetzestext

2. Soweit es f ü r die E r ö f f n u n g oder die Fortsetzung des Verfahrens auf das Verhalten des Schuldners ankommt, genügt es, wenn ein die Ablehnung der Eröffnung, die Versagung der Bestätigung des Vergleichs oder die Einstellung des Verfahrens rechtfertigender Grund in der Person eines der Ehegatten vorliegt. 3. Der Vergleich begrenzt, soweit e r nichts anderes festsetzt, zugleich den Umfang der persönlichen Haftung der Ehegatten. § 114b. (1) Ist das Vergleichsverfahren oder das K o n k u r s v e r f a h r e n über das von den Ehegatten gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut und das Vergleichsverfahren über das sonstige Vermögen eines Ehegatten eröffnet worden, so sind die Gesamtgutsgläubiger in dem Vergleichsverfahren über das sonstige Vermögen eines Ehegatten n u r in Höhe des Betrages beteiligt, f ü r den sie in dem Verfahren über das Gesamtgut keine Befriedigung erhalten. § 71 Abs. 2 und § 97 gelten sinngemäß. (2) Das Vergleichsverfahren über das Gesamtgut steht f ü r die Befriedigung der Gesamtgutsgläubiger im Konkursverfahren über das sonstige Vermögen eines Ehegatten dem K o n k u r s v e r f a h r e n gleich. 14. Abschnitt Verfahrensvorschriften §115. Grundsatz Auf das Verfahren finden, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung entsprechende Anwendung. Allgemeine

§ 116. Amtsbetrieb Das Gericht h a t alle das Verfahren betreffenden Ermittlungen anzustellen. Es kann zu diesem Zwecke insbesondere den Schuldner hören, Zeugen u n d Sachverständige vernehmen und eine Gläubigerversammlung berufen; f ü r die B e r u f u n g dieser Gläubigerversammlung genügt öffentliche Bekanntmachung des Termins. § 117. Mündliche Verhandlung Die Entscheidungen können ohne mündliche Verhandlung ergehen. §118. Zustellungen (1) Die Zustellungen erfolgen von Amts wegen, u n d zwar durch Aufgabe zur Post. Einer Beglaubigung des zuzustellenden Schriftstücks bedarf es nicht. (2) Die Postsendung ist, w e n n die Person, an die zugestellt werden soll, sich im Ausland befindet, mit der Bezeichnung „Einschreiben" zu versehen. (3) An Personen, deren Aufenthalt unbekannt ist, wird nicht zugestellt. Haben sie einen zur Empfangnahme von Zustellungen befugten Vertreter, der im Inland wohnt und dem Gericht bekannt ist, so wird dem Vertreter zugestellt. § 119. Öffentliche Bekanntmachungen (1) In den öffentlichen Bekanntmachungen ist der Schuldner genau zu bezeichnen, insbesondere sind seine Anschrift und sein Geschäftszweig anzugeben. (2) Die öffentlichen Bekanntmachungen erfolgen durch mindestens einmalige Einrückung in das zur Veröffentlichung amtlicher Bekanntmachungen des Gerichts bestimmte Blatt; die Einrückung k a n n auszugsweise geschehen. Die Bekanntmachung gilt als bewirkt mit dem Ablauf des zweiten Tages nach der Ausgabe des die Einrückung oder die erste Einrückung enthaltenden Blattes. (3) Die Bekanntmachung ist auszugsweise in den Deutschen Bundesanzeiger einzurücken; auch kann das Gericht weitere Bekanntmachungen anordnen. (4) Die öffentliche Bekanntmachung gilt als Zustellung an alle Beteiligten, auch wenn dieses Gesetz neben ihr eine besondere Zustellung vorschreibt. §120. Akteneinsicht (1) Der Schuldner, der vorläufige Verwalter, der Vergleichsverwalter und jeder Gläubiger können die Akten einsehen; der Schuldner, der vorläufige Verwalter und der Vergleichsverwalter können sich Abschriften daraus erteilen lassen. (2) Gläubigern kann die Einsicht in solche Teile der Akten versagt werden, deren Kenntnis f ü r sie ohne Bedeutung ist oder deren Geheimhaltung nach Angabe des Schuldners f ü r die F o r t f ü h r u n g seines Unternehmens erforderlich ist. 27

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(3) Anderen als den im Abs. 1 bezeichneten Personen kann der Vorstand des Gerichts ohne Einwilligung des Schuldners die Einsicht der Akten n u r gestatten, wenn ein rechtliches Interesse glaubhaft gemacht wird. § 121. Rechtsmittel (1) Die Entscheidungen des Gerichts können n u r insoweit angefochten werden, als dieses Gesetz es bestimmt. (2) Soweit eine Anfechtung stattfindet, erfolgt sie durch sofortige Beschwerde. Die Beschwerdefrist (Notfrist) beträgt eine Woche. Die Frist beginnt mit der Verkündung der Entscheidung oder, wenn diese nicht verkündet wird, mit ihrer Zustellung. (3) Eine weitere Beschwerde findet nicht statt. 15. Abschnitt Strafvorschriften § 122. Geltendmachung erdichteter Forderungen Wer in einem Verfahren auf H e r b e i f ü h r u n g eines Vergleichs zur Abwendung des Konkurses erdichtete Forderungen geltend macht, u m sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen, wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren, bei mildernden Umständen mit Gefängnis oder mit Geldstrafe bestraft. §123. Stimmenkauf Wer sich besondere Vorteile d a f ü r versprechen oder gewähren läßt, daß er bei der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag in einem bestimmten Sinne stimmt, wird mit Gefängnis bis zu einem J a h r e oder mit Geldstrafe bestraft. 16. Abschnitt Schluß- und Ü b e r g a n g s v o r s c h r i f t e n § 124. Arrest und einstweilige Verfügung Zwangsvollstreckung im Sinne dieses Gesetzes ist auch die Vollziehung eines A r r e stes oder einer einstweiligen Verfügung. §§ 125—129. [enthalten Änderungen anderer Gesetze.] §130. Inkrafttreten (1) Dieses Gesetz tritt am 1. April 1935 in K r a f t . (2) Gleichzeitig tritt das Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses (Vergleichsordnung) vom 5. Juli 1927 (RGBl. I S. 139) mit Ausnahme der §§ 97 bis 100 außer Kraft. Soweit in anderen Vorschriften auf das aufgehobene Gesetz verwiesen ist, treten die entsprechenden Vorschriften dieses Gesetzes an ihre Stelle. § 131. Übergangsvorschrift (1) Vergleichsverfahren, die beim I n k r a f t t r e t e n dieses Gesetzes bereits eröffnet worden sind, werden nach den bisherigen Vorschriften zu Ende geführt. (2) Die Vorschriften des 10. Abschnitts (Aufhebung des Verfahrens, Überwachung der Vergleichserfüllung) finden auch auf die beim I n k r a f t t r e t e n dieses Gesetzes bereits eröffneten Vergleichsverfahren Anwendung; soweit der 10. Abschnitt auf andere Vorschriften verweist oder durch andere Vorschriften ergänzt wird, gelten auch diese anderen Vorschriften. (3) F ü r gegenseitige Verträge sind vom I n k r a f t t r e t e n dieses Gesetzes ab die Vorschriften dieses Gesetzes maßgebend, soweit nicht bereits beim I n k r a f t t r e t e n dieses Gesetzes die Erfüllung oder die weitere Erfüllung wirksam abgelehnt worden ist. Auf eine vor dem I n k r a f t t r e t e n dieses Gesetzes vorgenommene Abstimmung der Gläubiger ist es ohne Einfluß, wenn dabei ein Gläubiger, dessen Forderung auf einem gegenseitigen Vertrag beruht, nicht nach Maßgabe dieses Gesetzes berücksichtigt worden ist. § 132. Durchführungsvorschriften Der Reichsminister der Justiz erläßt die zur Durchführung und Ergänzung dieses Gesetzes erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften. 28

VERGLEICHSORDNUNG vom 26. F e b r u a r 1935 (RGBl. I S. 321) mit Änderung durch Art. 8 der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 21. Dezember 1940 (RGBl. I Seite 1609) und durch Art. 3. II des Gesetzes ü b e r die Gleichberechtigung von Mann und F r a u auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 18. J u n i 1957 (BGBl. I Seite 609).

§1 Grundsatz Der Konkurs kann nach Maßgabe dieses Gesetzes durch ein gerichtliches Vergleichsverfahren abgewendet werden. I. A B S C H N I T T

Eröffnungsantrag,

Vergleichsvorschlag

§2 Der Eröffnungsantrag (1) Der Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens ist bei dem für die Konkurseröffnung zuständigen Gerichte (Vergleichsgericht) zu stellen. Der Antrag kann nur vom Schuldner gestellt werden. Er ist unter den d e i chen Voraussetzungen zulässig, unter denen das Konkursverfahren beantragt werden kann. (2) Nach Eröffnung des Konkursverfahrens kann der Antrag nicht mehr gestellt werden. Materialien: Begr. I S. 14 ff., 40, 43. Ber. S. 3, 6 f., 27, 46. Begr. II S. 54; III S. 389, Akad. S. 143 f. Vorbemerkung 1. Inhalt der Vorschrift 2. Arten der Zulässigkeitserforder-

A. Der Schuldner I. B e g r i f f s b e s t i m m u n g 3. Verfahrensrechtlicher Begriff 4. Vergleichsfähigkeit II. D i e g e s e t z l i c h e n F ä l l e 5. Natürliche Personen 6. Juristische Personen und rechtsfähige Stiftungen des b ü r g e r lichen Rechts 7. Verein ohne Rechtsfähigkeit, Verbände mit ausländischem Sitz

8. OHG., K.G., Reederei 9. Nachlaß und Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft III. U m f a n g d e s V e r g l e i c h s verfahrens 10. Gesamt- und Sondervergleichsverfahren 11. Rechtliche Unterschiede 12. Einheitliches Vergleichsverfahren m e h r e r e r Schuldner IV. V e r g l e i c h s u n f ä h i g k e i t trotz Konkursfähigkeit 13. K o n k u r s a b w e n d u n g durch Aufsichtsbehörde 14. Ausschluß des K o n k u r s v e r gleichs 15. Juristische Personen und Anstalten des öffentlichen Rechts 29

§2

Der Eröffnungsantrag

V. F o l g e n d e s M a n g e l s d e r Vergleichsfähigkeit 16. Eröffnung des Verfahrens 17. Abhilfe 18. Nachträglicher Wegfall der Vergleichsfähigkeit VI. R e c h t s s t e l l u n g d e s Schuldners 19. mit Bezug auf das Verfahren 20. Rechtsnachteile außerhalb des Verfahrens

42. Nachlaß und Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft 43. Mehrheit zuständiger Gerichte III.

E. Schuldnervermögen 46. Keine Teilungsmasse 47. Folgerungen daraus

B. Vergleichsgrund I. D i e g e s e t z l i c h e R e g e l u n g 21. Erfordernis der Konkursreife 22. Vergleichsgrund gleich Konkursgrund 23. Beweislast 24. Fehlen des Vergleichsgrundes; späterer Wegfall II. D i e M e r k m a l e d e r V e r gleichsgründe 25. Zahlungsunfähigkeit 26. Überschuldung

F. Eheliches Güterrecht Vorbemerkung I. G ü t e r t r e n n u n g 48. Eintritt derselben 49. Wirkung des Vergleichsverfahrens 50. Stellung der Ehegatten II.

C. Vergleichsantrag I. D e r A n t r a g s a k t 27. Begriff, Bedeutung, Wirkungen 28. Der Antrag als Prozeßhandlung 29. Legitimation, Vertretung 30. Antragsmängel II. V e r h ä l t n i s z w i s c h e n Verg l e i c h s a n t r a g und zuvor gestelltem Konkursantrag (Abs. 2) 31. Gläubigerantrag 32. Schuldnerantrag III.

Antragspflicht 33. Anpassung an die die Konkursantragspflicht betreffenden Vorschriften 34. Die Fälle der Antragspflicht 35. Die Antragspflicht als Wahlpflicht 36. Ruhen der Antragspflicht 37. Bedeutung der Antragsfrist

D. Vergleichsgericht I. D i e R e c h t s p f l e g e f u n k t i o n des V e r g l e i c h s g e r i c h t s 38. Sachliche Zuständigkeit 39. Verrichtungszuständigkeit II. D i e ö r t l i c h e Z u s t ä n d i g k e i t 40. Amtsgericht der gewerblichen Niederlassimg, subsidiär: allgemeiner Gerichtsstand des Schuldners 41. Gegenständlich beschränkte Zuständigkeit

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Zuständigkeitsmängel 44. Ablehnung des Vergleichsantrags oder Verweisung an das zuständige Gericht 45. Heilung des Mangels mit Verfahrenseröffnung

III.

Gütertrennung 51. Gütermassen 52. Gesamtgutsvergleich bei gemeinsamer Verwaltung 53. Zusammentreffen desselben mit Vergleichsverfahren über sonstiges Vermögen 54. Zusammentreffen desselben mit Konkurs über sonstiges Vermögen 55. Kein Gesamtgutsvergleich bei Alleinverwaltung 56. Vergleichsverfahren des Alleinverwaltenden 57. Vergleichsverfahren des Nichtverwaltenden Zugewinngemeinschaft 58. Vergleichsverfahren

IV. F o r t g e s e t z t e Gütergemeinschaft 59. Eintritt derselben 60. Vergleichsverfahren über das Gesamtgut G. Zwischenrecht I. I n t e r n a t i o n a l e s Recht 61. Inlands Vergleichsverfahren mit dem ganzen Vermögen 62. Inlandsvergleichsverfahren über das inländische Vermögen 63. Das Auslandsvergleichsverfahren II. 64. I n s o l v e n z v e r f a h r e n i m anderen Teile Deutschlands

Vorbemerkung

§2

Anm. 1, 2 Vorbemerkung 1. Der Inhalt der Vorschrift beschränkt sich nicht auf den Eröffnungsantrag, sondern bestimmt, wie insbesondere Abs. 1 Satz 3 ergibt, die E l e m e n t e des Vergleichsverfahrens und damit seiner Z u l ä s s i g k e i t wie auch seines G e g e n s t a n d e s : Die Vorschrift besagt, daß ein Schuldner unter den für den Konkurs gegebenen Voraussetzungen bei dem für ihn zuständigen Konkursgericht den Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens über sein Vermögen stellen kann, solange nicht der Konkurs eröffnet ist. Damit steht der Aufbau der Erläuterungen ohne weiteres fest. Diese müssen umfassen die Bestimmung des Schuldners (Vergleischschuldner), den Vergleichsgrund, den Vergleichsantrag, das Vergleichsgericht und das Schuldnervermögen. Letzteres erfordert auch eine Behandlung des ehelichen Güterrechts sowie des zwischenstaatlichen und interlokalen Rechts. 2.

Arten der Zulässigkeitserfordernisse a) Das Vergleichsverfahren darf nur eröffnet werden, wenn der Schuldner vergleichsfähig und vergleichsreif (Abs. 1 Satz 3), vergleichswürdig (§ 17 Nr. 2 bis 5, 7, 9; § 18 Nr. 1, 2), zum Vergleich geeignet §§ 17 Nr. 8, 18 Nr. 3, 4; § 113 Nr. 3) und zur Kostendeckung vermögend ist (§ 17 Nr. 6) sowie bei dem zuständigen Gericht (Abs. 1 Satz 1) einen vorschriftsmäßigen Antrag mit einem bestimmten Vergleichsvorschlag (§§ 3 bis 7; 17 Nr. 1) stellt. b) Die vorstehend zusammengefaßten Eröffnungserfordernisse sind jedoch nicht gleichwertig. Das Gesetz scheidet sie selbst zwar nicht dem Ausdruck, wohl aber dem Sinn und den Wirkungen nach in a l l g e m e i n e und b e s o n d e r e Erfordernisse. Die ersteren sind die in § 2 aufgestellten Erfordernisse der Vergleichsfähigkeit, des Vergleichsgrundes, der Zuständigkeit des Gerichts, der Legitimation zum Eröffnungsantrag sowie auch der Ordnungsmäßigkeit des Eröffnungsantrags, freilich abgesehen von den besonderen Erfordernissen betreffs des Inhalts und der Anlagen desselben nach §§ 3 bis 7. Die Unterscheidung hat ihren Ursprung darin, daß nach dem Grundgedanken des Gesetzes das Konkursabwendungsverfahren nur statthaben soll, wenn sonst der Konkurs eröffnet werden müßte, und daß es bei Scheitern des Vergleichsversuchs oder der amtlich überwachten Vergleichserfüllung unmittelbar in den Konkurs übergeleitet werden soll (Anschlußkonkurs: §§ 19 I, 80 I, 101, 96 V 1, VI 1). So haben Vergleichsverfahren und Konkurs gemeinsame Voraussetzungen, das Vergleichsverfahren außerdem aber noch besondere Erfordernisse und Hindernisse, bei deren Fehlen oder Entgegenstehen das Vergleichsverfahren und nur dieses, nicht auch der Anschlußkonkurs abgelehnt werden muß (arg. § 19 I). Ebenso muß, wenn das Gericht den Mangel eines solchen besonderen Erfordernisses oder das Vorhandensein eines besonderen Ablehnungsgrundes übersehen hat, zwar das Vergleichsverfahren nach näherer Maßgabe des § 100 I Nr. 1 eingestellt, nicht aber notwendig auch die Eröffnung des Anschlußkonkurses abgelehnt werden. Ist freilich der Vergleichsvorschlag bereits angenommen, so bilden nur einzelne der vom Gesetz aufgeführten besonderen Ablehnungsgründe zugleich Gründe zum Versagen der Vergleichsbestätigung (§ 79). c) Die als allgemein bezeichneten Erfordernisse sind nach dem Aufbau des Gesetzes gemeinsame Voraussetzungen für das Vergleichsverfahren und den Anschlußkonkurs. Doch besteht keine völlige Gleichheit zwischen den Konkursvoraussetzungen und den allgemeinen Zulässigkeitserfordernissen des Vergleichsverfahrens. Die Zuständigkeit ist für beide Verfahren übereinstimmend normiert. Nur der Konkursgrund ist Vergleichsgrund. Zwar setzt die Vergleichsfähigkeit Konkursfähigkeit voraus, doch ist sie enger als diese gezogen (dazu unten Anm. 13 f.). Danach kann beim Fehlen der Vergleichsfähigkeit ein Anschlußkonkursverfahren zulässig sein. d) Auch bei dem V e r g l e i c h a n t r a g sind allgemeine und besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen zu unterscheiden. Zu den letzteren gehören lediglich die Erfordernisse des Antragsinhalts und der Anlagen nach §§ 3 bis 7 mit § 17 Nr. 1. 31

§2

Der Eröffnungsantrag

Anm. 3 — 5

Abgesehen davon ist die prozessuale Ordnungsmäßigkeit des Antrags (Unbedingtheit und Unbefristetheit, Prozeßfähigkeit des antragenden Schuldners, Legitimation des f ü r den Schuldner als Antragsteller Auftretenden) allgemeines Zulässigkeitserfordernis. Dabei ist zu beachten, daß, w e n n auch über die Eröffnung des A n schlußkonkurses von Amts wegen zu entscheiden ist (§ 19 I), der Mangel eines allgemeinen Antragserfordernisses, wie z. B. die fehlende Prozeßfähigkeit zur U n wirksamkeit des Vergleichsantrags f ü h r t (§ 115 in Verbindung mit § 51 ZPO). Ein Anschlußkonkurs kann mithin nicht eröffnet werden. Ist jedoch das Vergleichsverfahren trotz eines allgemeinen Antragsmangels eröffnet und der von den Gläubigern angenommene Vergleich bestätigt worden (§ 78), so ist der Mangel geheilt und ein Anschlußkonkursverfahren möglich (§§ 78, 96, 102). Wegen eines besonderen Antragsmangels aber wäre das Vergleichsverfahren, sofern der Mangel nicht behebbar ist, vor der Annahme des Vergleichs einzustellen (§ 100 I, 1), nach der Annahme durch Versagung der Bestätigung (§ 79 Ziff. 1) mit den sich aus §§ 80. 81 ergebenden Folgen abzuschließen. A. D e r S c h u l d n e r I. B e g r i f f s b e s t i m m u n g 3. Schuldner oder, wie ihn das Gesetz gelegentlich zwecks Verdeutlichung auch nennt, Vergleichsschuldner (§ 60 II) ist ein verfahrensrechtlicher Begriff. Er bezeichnet denjenigen, in dessen Namen und Interesse der gerichtliche Vergleichsversuch unternommen wird. Die Tatsache, daß der Vergleichsschuldner zwecks Bereinigung seiner Schulden das Verfahren beantragt, macht den Begriff nicht zu einem solchen des materiellen Rechts. Das Gesetz meint mit dem Ausdruck die f ü r die Zulässigkeit des gerichtlichen Vergleichsversuchs notwendige Eigenschaft des (materiell-rechtlichen) Schuldners, nämlich die V e r g l e i c h s f ä h i g k e i t : Nur wer vergleichsfähig ist, k a n n z u l ä s s i g e r w e i s e die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens beantragen. 4. Die Vergleichsfähigkeit ist die Fähigkeit, Träger der Schuldnerrolle im Vergleichsverfahren zu sein. Da das Vergleichsverfahren einerseits die Konkursabwendung bezweckt, andererseits bei Scheitern des Versuchs oder der amtlich überwachten Vergleichserfüllung zum Anschlußkonkurs f ü h r e n soll, kann vergleichsfähig nur sein, w e r konkursfähig ist: W e r n i c h t k o n k u r s f ä h i g i s t , i s t a u c h n i c h t v e r g l e i c h s f ä h i g . Umgekehrt ist, wer konkursfähig, zwar regelmäßig, aber nicht in jedem Falle auch vergleichsfähig. Vielmehr k a n n ausnahmsweise trotz Konkursfähigkeit Vergleichs u n fähigkeit bestehen (unten 13 ff.). II. Die gesetzlichen Fälle 5. Wie konkurs-, so sind auch vergleichsfähig einmal alle natürlichen Personen (§ 1 BGB), ohne Rücksicht auf Geschäftsfähigkeit, Geschlecht, Beruf und Staatsangehörigkeit. Auf Kaufleute ist das Vergleichsverfahren ebensowenig beschränkt wie der Konkurs (Sondervorschriften f ü r Vollkaufleute: §§ 5 II, 23, 98 III). Die Frage, ob ausländische Schuldner im Inlande ein Vergleichsverfahren beantragen können, hängt lediglich vom Vorhandensein eines inländischen Konkurs- und damit Vergleichsgerichtsstandes ab. Auf die Staatsangehörigkeit kommt es dabei nicht an. Und das Fehlen eines inländischen Gerichtsstandes schließt nicht sowohl die Vergleichsfähigkeit als vielmehr die deutsche Gerichtsbarkeit aus (unten 41 ff.). Entsprechendes gilt im Falle der Exterritorialität, die lediglich eine personelle Befreiung von der inländischen Gerichtsgewalt, aber keine Vergleichsunfähigkeit bedeutet. Doch k a n n der Exterritoriale freiwillig auf die Rechte aus §§ 18,19 GVG verzichten und sich der inländischen Gerichtsbarkeit unterwerfen. Eine solche Unterwerfung liegt freilich noch nicht in dem Betreiben eines Gewerbes im Inland (RGZ 103, 278), wohl aber in der Stellung eines Vergleichsantrages nach §§ 2 f. Die Unterwerfung erstreckt sich dann auch auf den Anschlußkonkurs nach §§ 19 I, 80 I, 96 V, 1, 101, da mit der Inanspruchnahme der Rechte aus dem Gesetz auch die sich aus dem Verfahren ergebenden Rechtsfolgen übernommen werden. 32

A. Der Schuldner

§2

Anm. 6 — 8 6. Vergleichsfähig sind auch juristische Personen und rechtsfähige Stiftungen des bürgerlichen Rechts, zu denen auch die handelsrechtlichen Kapitalgesellschaften sowie die eingetragenen Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften gehören (§§ 108, 111). Was die juristischen Personen und rechtsfähigen Anstalten des ö f f e n t l i c h e n Rechts betrifft, so sind sie, soweit der zuständige Gesetzgeber nichts anderes bestimmt, konkursfähig (Art. IV EGKonkNov. v. 17. Mai 1898 mit § 15 Nr. 3 EGZPO). Vergleichsfähig aber sind sie nur, wenn sie sich trotz ihrer öffentlich-rechtlichen Organisation nach außen lediglich privatwirtschaftlich und in den Formen des Privatrechts betätigen: Vergleichsfähig sind auch wirtschaftliche Unternehmen eines ausländischen Staates, dem dieser die Stellung einer selbständigen juristischen Person verliehen hat. Dies, ohne daß hier etwa der Schutz des § 18 GVG an sich eingreifen würde (BGHZ 18, 1). Die Geschichte aller Zeiten kennt Staatsbankrotte. Doch ist der Staat im Gegegensatz zum privaten Schuldner nicht konkursfähig. Dem Staatsbankrott folgt, sofern der betreffende Staat nicht durch politischen Untergang völlig entschwindet, regelmäßig eine Sanierung. Sie ist unvermeidlich, weil gesunde staatliche Finanzen die erste Voraussetzung f ü r eine geordnete Entwicklung des ganzen sozialen und politischen Lebens sind. Hierin und in der Tatsache, daß es schlechthin undenkbar ist, alle staatlichen Einrichtungen zu versilbern, um den Erlös auf die Gläubiger zu verteilen, liegt der Grund f ü r die Konkurs- und damit Vergleichsunfähigkeit des Staates (BVerfG, NJW 1963, 32). Bund und Länder, sowie die Gemeinden (vgl. § 116 DGO) sind demnach nicht vergleichsfähig. Dennoch ist der Fiskus in seiner Eigenschaft als Noterbe (§ 1964 BGB) berechtigt, ein Nachlaßvergleichsverfahren gemäß § 113 zu beantragen, denn hier tritt der Staat, begrenzt auf eine bestimmte Vermögensmasse, als Privatperson auf. 7. Der Verein ohne Rechtsfähigkeit wird, wie für den Passivprozeß und den Konkurs (§ 50 II ZPO, § 213 KO), so auch f ü r das Vergleichsverfahren als selbständiges Rechtssubjekt, d. h. wie eine juristische Person behandelt (§ 108 I 1). Aus der Konkurs- und Vrgleichsfähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins folgt auch diejenige der V e r b ä n d e m i t a u s l ä n d i s c h e m S i t z , ohne Rücksicht darauf, ob sie im Ausland rechtsfähig sind und ob die Rechtsfähigkeit im Inland (z. B. durch Beschluß gem. Art. 10,1 EGBGB) anerkannt ist (zustimmend J a e g e r § 213 A. 20). Nur muß, damit ein Vergleichsverfahren eröffnet werden kann, ein inländisches Gericht zuständig sein. 8. Vergleichsfähig sind die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft (§ 109 in Verbindung mit § 209 I KO). Sie sind parteifähig. Das Verfahren beschränkt sich auf das Gesellschaftsvermögen. Ein Vergleichsverfahren über das Privatvermögen der persönlich haftenden Gesellschafter ist daneben möglich (§ H O ) . Nicht konkurs- und vergleichsfähig ist die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB). Für die vielfach gewünschte Zulassung eines Insolvenzverfahrens der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (vgl. B a u r , JZ 1951, 211) wird zu beachten sein, daß das Gesellschaftsvermögen der Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger vorbehalten bleiben muß, um zu verhindern, daß es zur Berichtigung von Vorrechtsforderungen aufgezehrt wird, die an sich die Gesellschaft nichts angehen (vgl. K u h n , KTS 1961, 5 zu BGHZ 23, 307). — Nicht vergleichsfähig ist die stille Gesellschaft, bei der es an einem Gesellschaftsvermögen überhaupt fehlt (§ 335 HGB). Nicht vergleichsfähig ist ferner ein von einer ungeteilten Erbengemeinschaft fortgeführtes Unternehmen (LG Osnabrück, KTS 1962, 126 mit Anm. Verfasser). Dem steht die Entscheidung BGHZ 17, 299 nicht entgegen, denn wenn dort auch auf das ererbte Unternehmen das Recht der offenen Handelsgesellschaft entsprechend angewandt worden ist, so doch wie die Urteilsformel und die Urteilsgründe ausdrücklich ergeben, nur in bezug auf die zwischen den Miterben herrschenden Rechtsverhältnisse. 33

§2

Der Eröffnungsantrag

Anm. 9, 10 Die Konkurs- und Vergleichsfähigkeit der R e e d e r e i (§ 489 HGB) ist lebhaft umstritten. Sie wird verneint von J a e g e r - L e n t Anm. 7 zu § 25 KO, da wegen des Fehlens einer körperschaftlichen Verfassung die Konkurs(Vergleichs-)fähigkeit nicht aus der des Vereins ohne Rechtsfähigkeit abgeleitet werden könne. Zu einer rechtsfähigen Personeneinheit aber habe sich die Reederei nicht entwickelt. Wenn die Reederei auch keine juristische Person ist, so hat sie sich doch nach innen einer Körperschaft sehr angenähert, denn ein Mitgliederwechsel ist frei gestattet, Tod oder Konkurs eines Mitreeders berühren den Bestand der Gesellschaft nicht (§ 505 HGB). Nach außen hin bedient sich die Reederei im Verkehr einer Gesamtbezeichnung, unter der sie sich gewohnheitsrechtlich mehr und mehr auch als Personeneinheit durchgesetzt hat, die als solche rechtsfähig, handlungsfähig und parteifähig erscheint. (G i e r k e, Handels- und Schiffahrtsrecht, § 82, I). Es kommt hinzu, daß die Bestimmung des § 736 ZPO, die den Zugriff der gemeinsamen Privatgläubiger der Gesellschafter auf das Vermögen der bürgerlichen Gesellschaft gestattet, f ü r die Partenreederei nicht gilt. Privatgläubiger, denen sämtliche Mitreeder gesamtschuldnerisch haften, können sich immer nur an die Schiffsparten, nicht aber an das Reedereivermögen halten. Dann aber muß die Reederei auch konkurs- und vergleichsfähig sein (zustimmend B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r Anm. 1 zu § 1). 9. Wie f ü r den Nachlaßkonkurs und den Konkurs über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§§ 214 ff., 236 KO) hat das Gesetz auch f ü r das Vergleichsverfahren über den Nachlaß und das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft Sondervorschriften aufgestellt (§§ 113, 114). Dabei wirken die Zulässigkeitsschranken des § 113 Nr. 3 mit § 114 (Verwirken der Haftungsbeschränkung, Nachlaßteilung, Beendigung der Gütergemeinschaft) nicht Vergleichsunfähigkeit, sondern nur einen Mangel der Vergleichseignung. Der Nachlaß ist nicht dazu bestimmt, dauernd als solcher erhalten zu bleiben (Verfasser, KTS 1962, 128 zu LG Osnabrück, KTS 1962, 126). III. Umfang des Vergleichsverfahrens 10. Das Vergleichsverfahren wird „über das Vermögen des Schuldners" eröffnet (vgl. §§ 3 II Nr. 2, 17 Nr. 4, 110 I 1). Daher besteht die Vergleichsfähigkeit notwendig immer mit Bezug auf ein bestimmtes Vermögen. Regel ist Gesamtvergleichsverfahren in dem Sinne, daß der Schuldner nur vergleichsfähig ist mit seinem gesamten Vermögen. Das gilt auch vom Einzelkaufmann. Ein auf sein Handelsvermögen im Gegensatz zum Privatvermögen beschränktes Vergleichsverfahren wäre ebensowenig zulässig wie ein solches über eine von mehreren Niederlassungen oder eines von mehreren selbständig betriebenen Handelsunternehmen. Deshalb kann auch ein über das Vermögen einer angeblich offenen Handelsgesellschaft eröffnetes Verfahren nicht auf den Namen des Einzelkaufmanns fortgesetzt werden, dem das Firmenvermögen allein gehört; es sei denn, daß das Gericht — bei Streitigkeit über die Zugehörigkeit des Unternehmens — das Verfahren nur über den Firmeninhaber als solchen eröffnen wollte (vgl. J a e g e r - W e b e r Anm. 4 zu § 74 KO). Umgekehrt betrifft bei der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, auch wenn sämtliche Aktien oder Geschäftsanteile in einer Hand sind, das Vergleichsverfahren nur das Gesellschaftsvermögen, allerdings das gesamte, nicht aber auch das Privatvermögen des Einmanngesellschafters, eben weil die Gesellschaft trotz Zusammenfassung der Anteile in einer Hand ihre Rechtspersönlichkeit behält. — Hat der Schuldner keinen allgemeinen Inlandsgerichtsstand, so beschränkt sich das Verfahren zwar auf das im Inland befindliche Vermögen, ist aber trotzdem G e s a m t Vergleichsverfahren, einmal, weil es das gesamte Inlandsvermögen, nicht bloß das zu dem inländischen Geschäfts- oder Gutsbetrieb gehörende, umfaßt, zum anderen, weil an ihm auch diejenigen Gläubiger beteiligt sind, deren Forderungen nicht im Rahmen des inländischen Gewerbe- oder 34

A. Der Schuldner

§2

Anm. 11, 12 Gutsbetriebes (§§ 1, 2 in Verbindung mit §§ 1, 237, 238 KO) begründet wurden (LG . reiburg, KTS 1964, 189, W e b e r , KTS 1965, 95 f.). Der Umlang des Vergleichsverfahrens ist begrenzt beim Sondervergleichsverfahren. Ein solches Verfahren setzt wie der Sonderkonkurs voraus, dali eine begrenzte Vermögensmasse von Gesetzes wegen bestimmten persönlichen Gläubigern allein oder mindestens im voraus haftet ( J a e g e r - L e n t Anm. 66 zu § 1 KO). Das Erfordernis der gesonderten Haftung ist erfüllt, wenn eine bestimmte Klasse persönlicher Gläubiger nur aus einer bestimmten Masse des Schuldnervermögens Befriedigung zu beanspruchen hat oder vor anderen Gläubigern zum Zugriff auf diese Masse berechtigt ist. Deshalb ist im Falle des § 419 B G B ein Sondervergleichsveriahren über das übernommene Vermögen möglich. Nicht aber wird ein Sondervergleichsverfahren dadurch möglich, daß der Schuldner sein Vermögen in willkürlich verschiedene Massen sondert ( M e n t z e l - K u h n Anm. 8 zu § 1 KO). Nicht genügt eine dingliche Haftung mit einer bestimmten Vermögensmasse, denn dingliches Gläubigerrecht wurzelt zwar, namentlich in rechtsgeschäftlicher, vollstreckungsmäßiger oder gesetzlicher Pfandhaftung in der Belastung eines oder mehrerer Gegenstände, begründet jedoch kein Vergleichsgläubigerrecht, wie aus § 25 folgt. Der Kreis der Vergleichsgläubiger entspricht grundsätzlich dem Kreis der Konkursgläubiger nach Maßgabe des § 3 KO. Über das Gesamtgut der in Gütergmeinschaft lebenden Ehegatten ist gemäß §§ 2 II, 236 a KO ein Sondervergleichsverfahren zulässig, sofern beide Ehegatten dieses Gut gemeinschaftlich verwalten und beide zahlungsunfähig sind. Für das Verfahren gelten die besonderen Bestimmungen der §§ 114a und 114b. Ein solcher Vergleich begrenzt, wenn nichts anderes festgelegt ist, nach § 114a Nr. 3 zugleich den Umfang der persönlichen Haftung der Ehegatten. Treffen Sonderkonkurs (§ 236a KO) oder das Sondervergleichsverfahren über das von den beiden Ehegatten gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut und das Vergleichsverfahren über das sonstige Vermögen eines Ehegatten zusammen, so gilt für die Gesamtgutsgläubiger in dem Vergleichsverfahren über das sonstige Vermögen eines Ehegatten der Ausfallsgrundsatz (§ 114b I S. 1). Die Gesamtgutsgläubiger sind in dem letzteren Verfahren nur in Höhe des Betrages beteiligt, für den sie in dem Vergleichsverfahren über das Gesamtgut keine Befriedigung erhalten. Uber die Gewährung des Stimmrechts und für den Fall des Verzuges in der Vergleichserfüllung gelten die Bestimmungen der §§ 71 II, 97 sinngemäß. 11. Die rechtlichen Unterschiede zwischen einem Gesamt- und Sondervergleichsverfahren ergeben sich aus der Beschränkung des letzteren Verfahrens auf ein Sondervermögen. Verfahrenskosten (§ 17 Nr. 6), Auskunftserteilung und Eideslast (§§ 40 I, 2, 45 I, 1, 69 II) und gerichtliche Verfügungsbeschränkungen (§§ 12, 58 f.) beziehen sich beim Sondervergleichsverfahren nur auf das Sondervermögen. Dagegen brauchen persönliche Unwürdigkeitsgründe (z. B. § 17 Nr. 3—5) in keinem Verhältnis zum Sondervermögen zu stehen. Für das Vergleichsverfahren über einen Nachlaß kommt es hinsichtlich des Verhaltens des Schuldners bei den Fragen der Eröffnung, Fortsetzung, Vergleichsbestätigung und Einstellung des Verfahrens nach § 113 Nr. 5 auf das eines jeden von mehreren Miterben an. Soweit der Vergleich nichts anderes bestimmt, übernimmt der Vergleichsschuldner durch den Abschluß eines Sondervergleichs keine persönliche Haftung hinsichtlich seines sonstigen Vermögens. 12. Ein einheitliches Vergleichsverfahren mehrere Schuldner kann nur über ein diesen gemeinsames Sondervermögen eröffnet werden. Auch wenn mehrere offene Handelsgesellschaften von denselben Personen gebildet werden, ist das Vergleichsverfahren immer nur über das Vermögen der einzelnen Gesellschaft, nicht über die Handelsvermögen insgesamt zulässig. Ebenso ist, wie ein Konkursverfahren (vgl. dazu: OLG Oldenburg MDR 1955, 175, B o e n e c k e , KTS 1955, 173), so auch ein einheitliches Vergleichsverfahren über das gesamte Vermögen verschiedener Personen unzulässig. Wird dennoch ein Gemeinschaftsverfahren eröffnet, so liegt darin zwar ein fehlerhafter, aber kein nichtiger Staatsakt (a. A. B e n d i x, J W 1925, 35

§2

Der Eröffnungsantrag

Anm. 13 —16 586). Doch müßte der Eröffnungsbeschluß als Eröffnung einer Mehrheit selbständiger Verfahren umgedeutet werden. Zur Umdeutung eines entsprechenden Vergleichsantrags vgl. LG Osnabrück, KTS 1962, 126. IV. Vergleichsunfähigkeit trotz Konkursfähigkeit 13. Das Vergleichsverfahren ist das beim Amtsgericht anhängig zu machende, in den Formen der VglO abzuwickelnde und in den Konkurs überleitbare Verfahren. Dementsprechend verstehen wir unter Vergleichsfähigkeit nur die Fähigkeit, Träger der Schuldnerrolle in einem so gestalteten Verfahren zu sein. In diesem Sinne sind nicht vergleichsfähig die der amtlichen Aufsicht unterliegenden privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen (§ 112). Es findet über sie zwar ein gerichtliches, wenn auch Besonderheiten aufweisendes Konkursverfahren statt, die Konkursabwendung aber geschieht durch die Aufsichtsbehörde, nicht durch das Amtsgericht als Konkursgericht (§§ 88, 89, 112 I 2 VAG). 14. Zweck des Verfahrens ist Abschluß eines Zwangsvergleichs. Wer nicht einmal im Konkurse einen Zwangsvergleich abschließen kann, kann dies erst recht nicht zwecks Konkursabwendung tun. Im Hinblick auf diesen Ausschluß des Konkursvergleichs sind trotz § 108 I vergleichsunfähig die sogenannten registrierten Gesellschaften des bayrischen Rechts (Näheres § 111 A. 1 d). Auch für die eingetragungen Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften ergab sich vor Einführung des konkursbeendigenden Zwangsvergleichs (§ 115 e GenG; eingefügt durch G v. 20. Dezember 1933) die Zulässigkeit der Konkursabwendung erst aus dem § 91 VglO 1927, während sie jetzt schon aus der allgemeinen Vorschrift unseres § 2 I 2 folgt. 15. Juristische Personen und Anstalten des öffentlichen Rechts sind, soweit sich nicht aus ihrem Wesen oder aus Gesetzen das Gegenteil ergibt (vgl. Anm. 6), konkursfähig. Sie sind damit jedoch noch keineswegs in jedem Falle vergleichsfähig. Dort, wo der Konkurs zur Auflösung der Rechtsfähigkeit führt, bestehen keine Bedenken gegen die Vergleichsfähigkeit. Nun löst aber im Gegensatz zu den juristischen Personen und Stiftungen des bürgerlichen Rechts der Konkurs die Verbände und Anstalten des öffentlichen Rechts nicht generell, sondern nur kraft ausdrücklicher Einzelvorschrift auf (§§ 42 I, 86 gegen § 89 II BGB). Nicht aufgelöst werden Körperschaften und Anstalten, die Hoheitsfunktionen und Zwangsgewalt ausüben, weil ihre Tätigkeit im öffentlichen Interesse unentbehrlich ist. Hier kann ein Vergleichsverfahren nicht stattfinden, denn der Vergleichsverwalter — vom Gericht bestellt nach §§ 11, 20, 38 — kann nicht in Aufgaben eingreifen, die der vorgesetzten Verwaltungsbehörde als Aufsichtsperson zustehen. Der Grundsatz der Gewaltenteilung würde verletzt werden, mag auch der Schuldner selbst das Vergleichsverfahren beantragt haben. Dort aber, wo die juristischen Personen und Anstalten trotz ihrer öffentlich-rechtlichen Organisation nach außen hin in den Formen des Privatrechts auftreten und sich privatwirtschaftlich betätigen, ist ein Vergleichsverfahren zulässig. Vergleichsfähig sind mithin die unter Staatsaufsicht stehenden Kreditanstalten, sowie die Spar- und Girokassen, mögen auch ihre Träger, z. B. die Gemeinden, selbst nicht konkurs- und vergleichsfähig sein. Öffentlich-rechtliche Versicherungsanstalten, bei denen die Versicherungsverhältnisse bürgerlich-rechtlich gestaltet sind (vgl. § 5 preuss. G. vom 11. Dezember 1934 — GS. 457), sind zwar konkursfähig, jedoch wegen der entsprechenden Anwendbarkeit des § 89 VAG nicht vergleichsfähig. Die Bestimmung des § 112 greift ein. V. Folgen des Mangels der Vergleichsfähigkeit IG. Der Mangel heilt nicht mit Eröffnung des Verfahrens. Und zwar auch dann nicht, wenn aus den Akten hervorgeht, daß der das Verfahren eröffnende Richter die Vergleichsfähigkeit ausdrücklich geprüft hat. Der Eröffnungsbeschluß ist zwar, soweit er die Zulässigkeitserfordernisse, wenn auch nur implicite bejaht, eine Entscheidung, aber nicht der materiellen Rechtskraft fähig. Doch ist der Eröff36

A. Der Schuldner

§2

Anm. 17 — 19 nungsbeschluß bei fehlender Vergleichsfähigkeit nicht etwa nichtig. Es liegt nur ein fehlerhafter Staatsakt vor. Die Rechtswirksamkeit dieses Staatsaktes kann nicht außerhalb des Vergleichsverfahrens, etwa im Prozeßwege in Zweifel gezogen werden, dahingehend, der Vergleichsverwalter sei zu Unrecht bestellt worden (vgl. RGZ 129, 390, ergangen für Konkursfall und BGH, MDR 1959, 743 = ZZP 73, 256, ergangen f ü r den Zwangs Verwaltungsfall). Das Vergleichsverfahren ist wirksam eröffnet. Andererseits hat der Eröffnungsbeschluß keine Feststellungswirkung etwa dahingehend, die Vergleichsfähigkeit sei gegeben. Der Prozeßrichter ist nicht gehindert, festzustellen, diese Fähigkeit sei zu Unrecht angenommen worden, es liege hierin eine zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung der Amtspflicht (vgl. J a e g e r - W e b e r Anm. 4, b zu § 74 KO). 17. Abhilfe ist nicht durch Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses möglich. Dieser ist auch bei dem schwerwiegenden Mangel der Vergleichsfähigkeit unabänderlich. Der Beschluß aus § 20 kann nicht von Amts wegen wieder aufgehoben werden. Dies verbietet sich schon im Hinblick auf zwischenzeitlich mögliche materiellrechtliche Wirkungen, z. B. nach §§ 12, 13, 50 f., 54. Auch der Konkursrichter ist zu einer solchen Maßnahme nicht befugt ( M e n t z e l - K u h n Anm. 10 zu § 73 KO). Wohl aber bildet der Mangel der fehlenden Vergleichsfähigkeit einen von Amts wegen zu berücksichtigenden Grund zur Einstellung des Vergleichsverfahrens nach §100 und beim Zustandekommen des Vergleichs einen zwingenden Versagungsgrund nach § 79. In jedem der beiden Fälle ist zugleich über die Eröffnung des Anschlußkonkurses zu entscheiden. Damit wird dem Antragsteller für die Frage der Vergleichsfähigkeit die sofortige Beschwerde (§§ 80, II, 2, 101, 2) offengehalten. Mit der Bestätigung des Vergleichs würde nach § 78 auch der Mangel der Vergleichsfähigkeit geheilt werden. 18. Beim nachträglichen Wegfall der Vergleichsfähigkeit, etwa im Falle der Übernahme des Schuldnerunternehmens nach der Eröffnung des Verfahrens durch eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, die als solche nicht vergleichsfähig ist, gilt das zu 17. Ausgeführte entsprechend. VI. Rechtstellung des Schuldners 19. Mit Bezug auf das Verfahren treffen den Schuldner, wenn er prozeßunfähig ist, seinen gesetzlichen Vertreter, teilweise sogar schon im Eröffnungsstadium und noch bei gerichtlicher Überwachung des Vergleichs, die vom Gesetz erschöpfend aufgezählten Obliegenheiten (§§ 11, II, 17 Nr. 2, 7, 8; 40 I, 45, 56 f., 58 ff., 68 ff.). Unentschuldbare Verstöße dagegen hat — aber nur soweit das Gesetz dies vorschreibt — Ablehnung der Eröffnung (§§ 17, 19 I), Einstellung des Verfahrens (jedoch nicht mehr nach Vergleichsbestätigung: § 100 III) und in beschränktem Umfange auch Versagen der Bestätigung des Vergleichs (§ 79 Nr. 1, 2) unter gleichzeitiger Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses zur Folge. Anders als im Konkurs verbleibt aber dem Schuldner die Verwaltung seines Vermögens einschließlich der Prozeßführung sowie die Verfügung über dasselbe. Er verliert auch seine Kaufmannseigenschaft nicht. Erst recht behalten, wenn der Schuldner eine juristische Person, ein Verein ohne Rechtsfähigkeit oder eine Personalgesellschaft ist, die vorhandenen Organe ihre Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht (Sondervorschriften: §§ 109, Nr. 1, 111 Nr. 1). Vereine und Gesellschaften werden durch die Eröffnung des Verfahrens nicht aufgelöst. Der Verwalter hat lediglich die Geschäfts- und Lebensführung des Schuldners zu überwachen. Durch § 57 I wird der Schuldner im Eingehen von Verbindlichkeiten nur dem Verwalter gegenüber nicht auch nach außen beschränkt. Der Schuldner muß freilich dem Verwalter auf dessen Verlangen die Kassenführung überlassen (§ 57 II). Doch erlangt der Verwalter damit nicht etwa die Dispositionsbefugnis über das Schuldnerunternehmen (OLG Nürnberg, KTS 1965, 172). Auch der Erlaß eines gerichtlichen Veräußerungsverbots (§§ 58 ff.) entzieht dem Vergleichsschuldner nicht die Vermögensverwaltung (BGHZ 23, 318 = KTS 1957, 87—90). Ein solches Verbot bin37

§2

Der Eröfinungsantrag

Anm. 20, 21

det den Schuldner nur an die gesetzlichen oder vom Gericht weiter angeordneten Schranken, deren Verletzung die Unwirksamkeit der Verfügung den Vergleichsgläubigern gegenüber (§§ 62, 63 III, 103) zur Folge hat (wie hier: L e i t f a d e n S. 77, a. A. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r Vorbem. zu § 46 VglO). 20.

Rechtsnachteile außerhalb des Verfahrens. Die Eröffnung des Vergleichsver-

fahrens an sich hat auf staatsbürgerlichem Gebiet keine rechtlichen Folgen. Ob der Erlaß von Verpflichtungs- und Verfügungsbeschränkungen nach §§ 58 ff. Rechtsfolgen auf staatsbürgerlichem Gebiet nach sich zieht, ist umstritten. Auszugehen ist davon, daß die Maßnahmen des Vergleichsgerichts sich nicht eindeutig gegen den Vergleichsschuldner zu wenden brauchen. Ist doch für die Aufnahme eines „Verwalterdarlehns" im Vorverfahren der Erlaß einer Anordnung aus §§ 12, 57 f. VglO geradezu Voraussetzung für die Privilegierung des Darlehns nach § 106 im Anschlußkonkurs (BGH, KTS 1960, 138 = NJW 1960, 1456). Dieses Darlehn aber soll gerade dazu dienen, einem insolvent gewordenen Schuldner neue Geldmittel zur Fortsetzung seines Betriebes zuzuleiten. Wenn nach §§ 32 Nr. 3, 84, 109, III GVG Personen, die infolge gerichtlicher Anordnung in der „Verfügung über ihr Vermögen beschränkt sind", nicht zu dem Amte eines Schöffen, Geschworenen oder Handelsrichters berufen werden können und nach § 21 II ArbGG, § 50 II RAbgO nicht zu Arbeitsrichtern oder ehrenamtlichen Mitgliedern eines Finanzgerichts berufen werden können, ferner nach § 15 Nr. 1 BRAO die erfolgte Zulassung zur Rechtsanwaltschaft aus dem gleichen Grunde zurückgenommen werden kann, so ist doch davon auszugehen, daß die genannten Maßnahmen des Vergleichsgerichts nicht dazu führen, daß der Vergleichsschuldner die Verfügungsmacht verliert. Sie bleibt vielmehr bei ihm (BGHZ 23, 318 = KTS 1957, 87—90). Es handelt sich im Vergleichsverfahren lediglich um eine nur vorübergehende Einengung und nicht um eine „Beschränkung" der vermögensrechtlichen Verfügungsmacht ( B e r g e s , KTS 1957, 183). Das vergleichsrechtliche allgemeine Veräußerungsverbot ist nicht als eine „Vermögensbeschränkung" im Sinne der genannten Bestimmungen und weiter der des § 7 Nr. 9 BRAO, des § 12 Nr. 2 RVO, § 2 II, Nr. 4 PatAnwG, § 6 PatAnwG anzusehen. Folgen auf staatsbürgerlichem Gebiet treten damit nicht von Rechts wegen ein. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob nicht etwa das Vormundschaftsgericht sich durch die Eröffnung des Vergleichsverfahrens oder den Erlaß eines Veräußerungsverbots veranlaßt sehen wird, gemäß §§ 1844, 1886, 1915 BGB eine Sicherheitsleistung zu verlangen oder den Vormund oder Pfleger des Amtes zu entlassen. B. V e r g l e i c h s g r u n d I. Die gesetzliche Regelung 21. Das Vergleichsverfahren hat zum sachlichen Erfordernis die Konkursreife: Vergleichsgründe sind nur die Konkursgründe, also Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung (§§ 2 13, 108 I 1). Es genügt weder die eingetretene oder vorauszusehende Zahlungsstockung, welche bei Beratung der VglO 1927 vom vorläufigen Reichswirtschaftsrat und im Rechtsausschuß als Vergleichsgrund vorgeschlagen worden war, noch die ernste erste Zahlungsschwierigkeit. Nun kann aber eine vorhandene Zahlungsschwierigkeit, die an sich zum Vergleichsantrag nach §§ 1, 2 nicht berechtigt, in kritischen Fällen die Zahlungsunfähigkeit auslösen. Damit hat das Gericht die im Vorverfahren vorgesehenen Maßnahmen zu treffen, insbesondere also einen vorläufigen Verwalter zu bestellen (§ 11). Da der konkursabwendende Vergleich kein Konkursersatz ist, auch die Erfüllung eines Vergleichs bei frühzeitig einsetzender Sanierung gesicherter erscheint, ist es erstrebenswert, den um die Erhaltung seines gefährdeten Betriebes besorgten Schuldner nicht zu veranlassen, mit der Stellung des Vergleichsantrages zu warten, bis die ersten Zwangsvollstreckungen unmittelbar bevorstehen. Der Gesetzgeber ist hinsichtlich der Voraussetzungen (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) davon ausgegangen, daß sich an das Vergleichsantragsverfahren (Vorverfahren) unmittelbar der Konkurs anschließen kann, mithin die Konkursreife gegeben sein muß. Die Begriffe Zahlungsunfähig38

B. Vergleichsgrund

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A n m . 22, 23

keit und Überschuldung sind f ü r das gerichtliche Vergleichsverfahren die gleichen wie für die verschiedenen Bestimmungen des Konkursrechts. 22. Auch im Einzelfall ist Vergleichsgrund gleich Konkursgrund. Unser § 2 I 3 verweist auch bezüglich des Verfahrensgrundes im Einzelfall auf die konkursrechtlichen Vorschriften, und zwar die des deutschen Rechts, welche auch f ü r Ausländer als Schuldner gelten ( J a e g e r - W e b e r , Anm. 7 zu § 102 KO). Zahlungsunfähigkeit ist Vergleichsgrund bei allen natürlichen Personen und den Personengesellschaften (offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft). Beim Gesamtgut einer Gütergemeinschaft ist f ü r das Sondervergleichsverfahren (§ 114a) Zahlungsunfähigkeit beider Ehegatten Vergleichsgrund (§ 236a KO). Überschuldung ist Vergleichsgrund f ü r das Vergleichsverfahren über einen Nachlaß (§ 113) und das Vergleichsverfahren über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 114). Bei Kapitalgesellschaften, der Aktiengesellschaft, der Kommanditgesellschaft auf Aktien und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sonstigen juristischen Personen und beim nicht rechtsfähigen Verein, der als solcher verklagt werden kann, ist neben der Zahlungsunfähigkeit auch die Überschuldung Vergleichsgrund (§§ 207, 209 I, Satz 2 KO, § 63 GmbHG, § 213 KO). Bei der Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht ist Zahlungsunfähigkeit wie Überschuldung, sofern diese ein Viertel des Betrages der Haftsummen aller Genossen übersteigt, Vergleichsgrund (§ 140 Satz 1 GenG). Bei einer Genossenschaft mit unbeschränkter Haftpflicht ist Zahlungsunfähigkeit Vergleichsgrund (§ 98 I Halbsatz 1 GenG). Nach der Auflösung ist bei beiden Arten von Genossenschaften Zahlungsunfähigkeit und Uberschuldung schlechthin Vergleichsgrund (§§ 98 I Halbsatz 2, 140 GenG). 23. Beweislast. Den Vergleichsgrund muß, was f ü r die Überschuldung die §§ 5, 6 ergeben, der Schuldner belegen. Gestritten wird im Schrifttum darüber, ob der Schuldner den Vergleichsgrund bloß glaubhaft zu machen brauche (§ 294 ZPO; so M a y e r A. 7) oder beweisen müsse (so K i e s o w A. 6; B e n d i x S. 8). Hierbei ist zu unterscheiden einmal zwischen der (prozessualen) Beweisführungslast und der Beweislast im materiellen Sinne, der sog. Feststellungslast ( R o s e n b e r g , Beweislast § 3 I IV), zum andern zwischen der Entscheidung über den Vergleichsantrag und der über die Eröffnung des Anschlußkonkurses. Mit Bezug auf die letztere, die von Amts wegen zu geschehen hat, obliegt dem Schuldner keine Beweisführungslast, sondern hat das Gericht die Ermittlungspflicht (§ 116, 1). Gelingt es aber dem Gericht nicht, den Verfahrensgrund festzustellen, so trifft den Schuldner mit der Ablehnung des Konkurses in Auswirkung der Feststellungslast auch die Ablehnung seines Vergleichsantrags (§ 19 I). Ergeben die Ermittlungen hingegen das Vorliegen des Vergleichsgrundes, so ist gleichwohl der Vergleichsantrag (bei gleichzeitiger Eröffnung des Anschlußkonkurses) abzulehnen, wenn der Schuldner die den Vergleichsgrund rechtfertigenden Angaben unterlassen oder trotz gerichtlicher Aufforderung nicht fristgemäß ergänzt oder substantiiert hat. Mit Bezug auf die Eröffnung des Vergleichsverfahrens trifft also den Schuldner sogar eine Beweisführungslast. Mit dieser Frage darf nicht die andere verwechselt werden, ob das Vergleichsverfahren auch zu eröffnen ist, wenn der Vergleichsgrund erst nach Ablehnung des Vergleichsantrags, aber vor Entscheidung des Landgerichts in dem vom Antragsteller eingeleiteten Beschwerdeverfahren eingetreten ist. Das ist deshalb zu bejahen, weil der Vergleichsgrund vorliegen muß in dem Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung über den Eröffnungsantrag (§§ 20, 21). Mithin genügt es zur Eröffnung des Vergleichsverfahrens, wenn der Schuldner bei Stellung des Vergleichsantrages zwar nur ernste Zahlungsschwierigkeiten hatte, die Zahlungsunfähigkeit aber erst als Folge des Antrags eintrat. Fällt der Vergleichsgrund, der zwar im Zeitpunkt des Einganges des Vergleichsantrags (§§ 1, 2) vorlag, später vor der Entscheidung über diesen Antrag weg, so ist f ü r die Eröffnung des Vergleichsverfahrens kein Raum mehr. 39

§2

Der E r ö f f n u n g s a n t r a g

Anm. 24— 26 24. Das Fehlen des Vergleichsgrundes macht das eröffnete V e r f a h r e n nicht w i r kungslos und kann, wie dies selbst bei Vergleichsunfähigkeit ausgeschlossen ist, auch nicht zu einer A u f h e b u n g des Eröffnungsbeschlusses f ü h r e n . Andererseits heilt der Mangel auch nicht mit E r ö f f n u n g des Verfahrens. E r bildet vielmehr ebenso wie ein späterer Wegfall einen zwingenden Einstellungsgrund im Sinne des § 100 I. Fehlen wie Wegfall des Vergleichsgrundes rechtfertigen beim Zustandekommen des Vergleichs die Versagung der Bestätigung, jedoch, wie aus § 100 I Nr. 1 folgt, nicht aus § 79 Nr. 1, sondern aus § 79 Nr. 3 oder 4. Die Bestimmung des § 79 Nr. 1 wird durch die Einstellungsbestimmung des § 100 I 1 des Gesetzes eingeengt.

II. Die Merkmale der Vergleichsgründe 25. Zahlungsunfähigkeit ist das auf einem nicht bloß vorübergehenden Mangel an Zahlungsmitteln b e r u h e n d e Unvermögen des Schuldners, seine fälligen Geldschulden, soweit die Gläubiger auf alsbaldiger Zahlung bestehen, in ihrer Allgemeinheit zu erfüllen (RGZ 50, 39 u n d 100, 65). I m Einzelfall k a n n eine Zahlungsunfähigkeit n u r durch Vorlage einer vollständigen u n d geordneten VermögensÜbersicht festgestellt w e r d e n (BGH, K T S 1957, 12 = WM Teil IV 1957, 68). Z a h lungsunfähigkeit k a n n vorliegen, auch w e n n der Schuldner nicht überschuldet ist. Doch kommt es darauf an, ob nicht aus der Verwertung eines Vermögensgegenstandes die sich n u r als Zahlungsstockung vorübergehender N a t u r darstellende Zahlungsschwierigkeit des Schuldners wieder beheben läßt (BGH a. a. O.). Durch die Bereitwilligkeit des Schuldners, einen Teil seiner Außenstände abzutreten, wird die eingetretene Zahlungsunfähigkeit nicht behoben, es sei denn, die Gläubiger erklären sich damit einverstanden u n d gewähren S t u n d u n g (KG, K T S 1960,172). Der Schuldner k a n n trotz Überschuldung zahlungsfähig sein, w e n n er weiterhin Kredit erhält oder mit ihm von dritter Seite zur Verfügung gestellten Mitteln seine Gläubiger befriedigt (RG, K u T 1936, 147). Zahlungsunfähigkeit u n d E r ö f f n u n g des Konkurses hängen nicht davon ab, daß mehrere Gläubiger v o r h a n d e n sind ( M e n t z e l - K u h n , Anm. 2 zu § 102 KO). Stellt der alleinige Gläubiger im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners den Konkursantrag, also nicht der Schuldner selbst, so bleibt die F r a g e des Rechtsschutzbedürfnisses. Sie zu prüfen, wird besonderer Anlaß sein ( J a e g e r - W e b e r , Anm. 2 zu § 102 KO). Z u m Abschluß eines Zwangsvergleichs im K o n k u r s aber gehören mit Rücksicht auf die Bestimmungen ü b e r die Abstimmung u n d Bindung der Minderheit (§§ 173 f. KO) mindestens drei Gläubiger. Da das Vergleichsverfahr e n (im Gegensatz zum Konkurs) in jedem Falle den Abschluß eines Zwangsvergleichs zum Ziele h a t (§§ 20, 66, 71, 74 f.), ist die E r ö f f n u n g des Vergleichsverfahrens bei weniger als drei Gläubigern nicht möglich. 26. Überschuldung ist das Überwiegen der Schulden ü b e r das (Aktiv-)Vermögen. Wie die Zahlungsunfähigkeit keine Uberschuldung, so e r f o r d e r t auch die Überschuldung keine Zahlungsunfähigkeit. Meist w e r d e n freilich beide zusammentreffen. Und die Frage der Uberschuldung k a n n auch in den Fällen, wo sie nicht Vergleichsgrund ist, f ü r die Zulässigkeit des Verfahrens von entscheidender Bedeutung sein, namentlich f ü r die Frage, ob der vom Vergleichsschuldner vorgelegte Vergleichsvorschlag (§§ 7, 8) der Vermögenslage des Schuldners entspricht ( § 1 8 Nr. 3). Die Uberschuldung ist auf G r u n d eines Vermögensstatus zu p r ü f e n , der losgelöst von allen Vorstellungen, die die Fertigstellung von handels- u n d steuerrechtlichen Jahresbilanzen mit sich bringen, u n t e r Einsetzung der wirklichen Werte aufzustellen ist. Grundstücke, Gebäude, Einrichtungsgegenstände u n d Maschinen sind nicht mit den sich aus den Abschreibungen ergebenden Werten, sondern mit den Verkehrswerten zu berücksichtigen. Auf der Passivseite sind bei einer Kapitalgesellschaft das Grundkapital (Stammkapital) sowie die gesetzlichen u n d freien Rücklagen als unechte Passivposten nicht mit a u f z u n e h m e n (BGHZ 31, 272), Einzelheiten zur Überschuldungsbilanz: P r i b i l l a , K T S 1958, 1 f. — F ü r die Z u s a m menhänge zwischen einer Vergleichsbilanz, Handelsbilanz u n d der Buchhaltung des 40

C. Vergleichsantrag

§2

Anm. 27 Schuldners siehe: K n o r r , KTS 1956, 17 f. Während die Handelsbilanz regelmäßig mit einer Gewinn- und Verlustrechnung verbunden ist, dies auch, wenn sie nicht ein ganzes, sondern nur ein Rumpfgeschäftsjähr umfaßt, steht die Vergleichsbilanz in der Regel ohne Gewinn- und Verlustrechnung und damit ohne Beziehung zu dem vorausgehenden Wirtschaftsabschnitt, insbesondere seit der letzten ordnungsgemäß erstellten Handelsbilanz. Die V e r g l e i c h s b i l a n z ist eine das Vermögen und die Verbindlichkeiten des Schuldners gegenüberstellende Vermögensübersicht. Von wesentlicher Bedeutung ist hierbei meist eine sachgemäße Schätzung der Warenbestände. Die auch vom vorläufigen Verwalter (§ 11) hier anzustellenden Ermittlungen (§ 17 Nr. 8, § 39) werden sich mit Rücksicht auf § 18 auch darauf mit zu erstrecken haben, ob etwa in bezug auf die dem Gesetz an sich nicht bekannte „Vergleichsmasse" Rechtshandlungen des Schuldners vorliegen, die einer Gläubigeranfechtung (§§ 2, 3, 7 AnfG) oder im Falle eines Konkurses der Anfechtung nach §§ 29 f. KO unterliegen. Das Vergleichsgericht kann zur Ermittlung des Vermögensstatus nach § 116 einen Sachverständigen zuziehen. Soweit es für das von einer Genossenschaft beantragte Vergleichsverfahren (§ 111) auf die Überschuldung ankommt, sind, ohne daß dem die Bilanzvorschrift des § 33e I GenG entgegensteht, auch rückständige Pflichteinzahlungen auf Geschäftsanteile zu aktivieren. Bei bestehenden Genossenschaften mit beschränkter Haftpflicht muß die Überschuldung ein Viertel des Betrages der Haftsummen aller Genossen übersteigen (§ 140 I GenG). Bei den S o n d e r v e r g l e i c h s v e r f a h r e n gemäß §§ 113, 114 (Nachlaß und Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft) entscheidet allein die Überschuldung des Sonderguts. Der Berechnung der Überschuldung ist regelmäßig der gegenwärtige Bestand und Wert des Gesamtnachlasses zugrunde zu legen. Nur wenn sich der abzuwendende Nachlaßkonkurs ausnahmsweise auf das im Inland befindliche Vermögen beschränken würde (dazu Anm. 42 zu § 2), wenn also der Erblasser bei seinem Tode nur eine gewerbliche Niederlassung oder ein selbstbewirtschaftetes Gut im Inland hatte (§ 238 KO), beschränkt sich die Bewertung auf diesen Teil des Nachlasses. — Bei der Feststellung der Überschuldung des Gesamtguts der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 114) bleiben Forderungen der außerhalb des Verfahrens stehenden Gesamtgutsgläubiger außer Betracht (dazu § 236 Satz 2 KO).

C. V e r g l e i c h s a n t r a g I. Der Antragsakt 27. Begriff, Bedeutung, Wirkungen a) Das Vergleichsverfahren wird nur auf Antrag, nicht von Amts wegen eröffnet. Wir nennen den Antrag, da er Voraussetzung nicht nur der Eröffnung, sondern auch der Durchführung des Verfahrens ist (arg. § 99), V e r g l e i c h s a n t r a g . Der Vergleichsantrag ist V e r f a h r e n s antrag und deshalb nicht mit dem Vergleichsv o r s c h l a g , den er gemäß § 3 I enthalten muß, zu verwechseln. Der schriftliche Vergleichsvorschlag ist die materielle Grundlage des Verfahrens und bildet im Vergleichstermin den V e r t r a g s a n t r a g , über den verhandelt und abgestimmt wird (§§ 66, 74). b) Der Vergleichsantrag kann, anders als der Konkursantrag, nur vom S c h u l d n e r , nicht auch von einem Gläubiger gestellt werden (§2 1 2). Die Gläubiger können lediglich durch Beantragung der Konkurseröffnung einen Druck auf den Schuldner zwecks Stellung eines Vergleichsantrags ausüben (siehe unten 31). Den Gläubigern hat der Gesetzgeber die Antragsbefugnis entgegen den in dieser Hinsicht zur Reform der Geschäftsaufsicht mehrfach geäußerten Wünschen (vgl. z. B. Richtlinien der wirtschaftlichen Spitzenverbände zur Frage der Geschäftsaufsicht, JW 1925, 192) aus der Erwägung heraus versagt, daß der Schuldner allein ermessen könne, ob er noch in der Lage sei, den Konkurs zu vermeiden (Begr. I Seite 15). Das braucht jedoch nicht so zu sein. Was aber entscheidend für den Aus-

41

§2

Der Eröffnungsantrag

Anm. 27

Schluß von Gläubigeranträgen spricht, ist die Tatsache, daß die tätige Mitwirkung des Schuldners im Regelfalle unentbehrlich ist, wenigstens nach der positiven Gestaltung unseres Gesetzes, das seinen Zweck in der Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners sucht und dieser die Verwaltungs- und Verfügungsmacht über sein Vermögen behält; auch wenn das Verfahren nach Vergleichsbestätigung fortgesetzt wird (§ 96 I, II). c) Darauf beruht es auch, daß das Vergleichsverfahren nicht eröffnet werden darf, wenn der Schuldner zuvor seinen Antrag wieder zurücknimmt (§15 II). Hat aber das Vergleichsgericht auf den Vergleichsantrag bereits entschieden, so ist zu unterscheiden: War die Eröffnung des Vergleichsverfahrens abgelehnt worden und gemäß § 19 I das Anschlußkonkursverfahren eröffnet worden, so wird diesem Verfahren mit der Zurücknahme des Vergleichsantrags nicht der Boden entzogen, da über die Konkurseröffnung von Amts wegen zu entscheiden war und im Zeitpunkt dieser Entscheidung ein abzulehnender Vergleichsantrag vorlag. War das Vergleichsverfahren gemäß § 20 eröffnet worden, so kann der Schuldner den Vergleichsantrag nur bis zur Beendigung der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag zurücknehmen (§ 99). Mit der Zurücknahme ist unter Einstellung des Vergleichsverfahrens gemäß § 101 über die Eröffnung des Anschlußkonkurses zu entscheiden. Nach Beendigung der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag (§ 74) ist dem Schuldner die Rücknahme des Vergleichsantrags verwehrt (§ 99 Satz 2), da er dem mit seinem Willen zustande gekommenen Vergleich sich nicht mehr entziehen können soll. d) Der Antrag macht nur das gerichtliche Vorverfahren — Eröffnungsverfahren — anhängig. Das eigentliche Vergleichsverfahren beginnt erst mit dem Erlaß des Eröffnungsbeschlusses (§§ 20, 21). Aber bereits im Vorverfahren treffen den Vergleichsschuldner gewisse Verfahrenslasten, und zwar teils von Rechts wegen (§§ 11 II, 17 Nr. 2, 7), teils erst auf besondere richterliche Anordnung (§§ 12, 17 Nr. 9). Geschützt ist der Vergleichsschuldner im Vorverfahren ohne weiteres gegen einen Antrag auf Konkurseröffnung (§ 46), nicht aber gegen Einzelvollstreckungen. Auf diese und auch bereits auf drohende Einzelvollstreckungen kann das Vergleichsgericht nur auf Antrag des vorläufigen Verwalters (§ 11) die einstweilige Einstellung f ü r eine Zeit von längstens sechs Wochen anordnen (§ 13), sofern der vollstreckende Gläubiger im Falle der Eröffnung des Verfahrens Vergleichsgläubiger wäre oder zu den im § 29 Nr. 3 und 4 des Gesetzes bezeichneten Gläubigern gehören würde. Auch f ü r die Vollziehung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung gilt gemäß § 124 die Bestimmung des § 13 des Gesetzes. Dem Schuldner bleibt, etwa gegenüber dem Begehren eines Gläubigers auf Leistung des Offenbarungseides (§§ 899 ff. ZPO) die Berufung auf die Generalklausel des § 765a ZPO. — Zur Anwendung des § 765 a ZPO im Offenbarungseidsverfahren vgl. OLG Hamm, MDR 1965, 494 = NJW 1965, 1339 = OLGZ 1965, 54, ferner V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 268. — Der Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens löst die Wirkungen der Rückschlagsperre aus (§ 28). Dies auch dann, wenn nicht das Vergleichsverfahren, sondern das Anschlußkonkursverfahren eröffnet wird (§§ 19 I, 104). Kommt es zur Bestätigung des Vergleichs (§ 78), so wirkt sich die Rückschlagsperre (§ 28) dahin aus, daß Zwangsdeckungen ihre Wirksamkeit verlieren (§ 87). Im Anschlußkonkurs bildet der Zeitpunkt des Vergleichsantrags den maßgebenden Stichtag f ü r die besondere Konkursanfechtung (§ 107), soweit dabei auf den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens abgestellt wird. Dagegen ist der Tag der Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§§ 20, 21) maßgebend f ü r die nach § 31 Nr. 2, §§ 32, 33, § 55 Nr. 3 und § 183 II KO und nach § 342 HGB zu berechnenden Fristen. Der Antrag auf Eröffnung eines Nachlaß Vergleichsverfahrens (§ 113) hat zur Folge, daß das Gläubigeraufgebot nicht mehr erlassen werden soll (§ 993 I ZPO) und daß gemäß § 782 Satz 2 ZPO die Vollstreckungsabwehrklage des Erben (§ 785 ZPO) noch bis über die Fristen der §§ 2014, 2015 BGB hinaus erhoben werden kann. 42

C. Vergleichsantrag

§2

Anm. 28 28. Die Antragstellung als Prozeßhandlung a) Da der Antrag das gerichtliche Eröffnungsverfahren einleitet, ist nicht nur die Beifügung von Zeitbestimmungen, sondern auch von aufschiebenden und auflösenden Bedingungen oder sonstigen Vorbehalten, etwa der Rücknahme f ü r den Fall seiner Ablehnung, ausgeschlossen (so R o s e n b e r g, Lehrb., § 61 IV 1; OLG Frankfurt, JW 1926, 2114). Der nicht vorbehaltlos gestellte Antrag schließt aber nur die Eröffnung des Vergleichsverfahrens, nicht auch des Anschlußkonkurses aus: Die Vorschrift des § 19 I kann durch den dem Vergleichsantrag beigefügten Vorbehalt sinngemäß nicht beseitigt werden. Unschädlich, weil keine Unsicherheit in das Verfahren hineintragend, ist es, wenn der Schuldner gegenüber dem Konkursantrag des Gläubigers, den er f ü r unzulässig hält, in erster Linie Abweisung desselben, für den Fall aber, daß das Gericht die Konkurseröffnungserfordernisse f ü r gegeben ansehen sollte, die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens beantragt. Ein solcher E v e n t u a l a n t r a g des Schuldners kann z. B. den Sinn haben, gegenüber bei einem nach Ansicht des Schuldners unzuständigen Gericht gestellten Konkursantrag in erster Linie das Bestreiten der Zuständigkeit geltend zu machen, weil der Schuldner wünscht, daß das gerichtliche Vergleichsverfahren bei dem nach seiner Ansicht anderweit zuständigen Gericht anhängig wird (Konkursantrag wird gestellt beim Gericht einer Zweigniederlassung mit selbständigem Geschäftsbetrieb, der Schuldner wünscht mit Recht die Zuständigkeit des Gerichtes der Hauptniederlassung und stellt daher beim unzuständigen Gericht den Vergleichsantrag nur eventualiter). Von einer Bedingung — aufschiebender oder auflösender Art — bei der Antragstellung ist die S i s t i e r u n g d e s V e r g l e i c h s a n t r a g s zu unterscheiden. Hierzu kann Anlaß bestehen, wenn der Vergleichsschuldner während des Vorverfahrens außergerichtliche Verhandlungen mit seinen Gläubigern geführt hat, die kurz vor der Entscheidung über die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens (§ 20) vor einem erfolgreichen Abschluß stehen, der Schuldner sich jedoch noch nicht entschließen kann, den Vergleichsantrag gemäß § 15 des Gesetzes zurückzunehmen. Eine solche Sistierung des Vergleichsantrags ist zulässig, soweit mit dem Beschleunigungsgrundsatz der Vergleichsordnung vereinbar, der bevorstehende erfolgreiche Abschluß von außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen glaubhaft gemacht wird und nicht etwa Umstände bekanntgeworden sind, aus denen zu schließen ist, der Schuldner wolle nur erreichen, daß die Entscheidung über die Eröffnung aus § 19 I verzögert wird. b) Der A n t r a g a u f E r ö f f n u n g des Vergleichsverfahrens unterliegt, da das Amtsgericht zuständig ist, nicht dem Anwaltszwang (§ 78 I ZPO). Der Antrag kann schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden (§ 115 in Verbindung mit §§ 495 f. ZPO). Die mündliche Anbringung des Vergleichsantrags wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß gemäß §§ 14, 111 Nr. 3 des Gesetzes die amtliche Berufsvertretung bzw. der Prüfungsverband Antrag und Anlagen desselben übersandt erhalten, also mehrere Stücke erforderlich werden. Die Verzeichnisse der Gläubiger und Schuldner, die Ubersicht des Vermögensstandes samt den Bilanzen muß der Schuldner schriftlich einreichen (§ 4). Die mündliche Anbringung des Antrags kann sinngemäß nur f ü r die rein prozessualen Erklärungen des Schuldners gelten. Über den Inhalt des Antrages und den seiner Anlagen vgl. die Erläuterungen zu §§ 3 bis 6 des Gesetzes. Ein schriftlich eingereichter Antrag muß die Unterschrift des Schuldners in handschriftlicher, nicht bloß mechanischer Form tragen (vgl. B a u m b a c h - L a u t e r b a c h, Anm. 1 B zu § 129 ZPO). c) G e s t e 111 ist der mündliche Antrag mit Abschluß des vom Antragsteller genehmigten und unterschriebenen Protokolls durch den Urkundsbeamten des Vergleichsgerichts, der schriftliche Antrag mit seiner Einreichung bei dem angegangenen Gericht. Die Einreichung ist vollzogen mit der Empfangnahme des Antrags durch den nach den Dienstvorschriften dazu befugten Beamten oder eine vor43

§2

Der Eröffnungsantrag

Anm. 29 gesehene Briefannahmestelle. Wegen der Einzelheiten hierzu wird verwiesen auf die Darstellung bei E o s e n b e r g § 61 II, I, b und die dort genannte Rechtsprechung zum Abend- und Nachtbriefkasten und auch zur telegraphischen Übermittlung des Antrags. Sie ist mit Rücksicht auf die zum Antrag erforderlichen Anlagen kaum praktisch geworden, kann aber wegen der materiell-rechtlichen Wirkungen des Zeitpunkts der Antragstellung bedeutsam sein (zu diesen Wirkungen vgl. oben 27d). In jedem Fall ist der Zeitpunkt des Einganges nach Tag und Stunde auf dem Antrag zu vermerken. 29. Legitimation, Vertretung a) Der Schuldner kann den Antrag in Person nur stellen, wenn er prozeßfähig ist (§§ 51, 52, 55 ZPO). Für einen prozeßunfähigen Schuldner muß der Antrag vom gesetzlichen Vertreter gestellt werden, dessen Legitimation das Gericht von Amts wegen zu prüfen hat (§ 56 ZPO). Der gesetzliche Vertreter bedarf, auch wenn er V o r m u n d o d e r P f l e g e r ist, weder f ü r den Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens, noch f ü r den Vergleichsvorschlag einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (LG Halle, JW 1936, 2761). Auch zum Konkursantrag bedürfte der gesetzliche Vertreter des Mündels, wie aus dem Gegenschluß aus §§ 1643, 1821 f. BGB folgt, nicht der vormundschaftsgerichtlichen Erlaubnis ( J a e g e r - W e b e r , Anm. 4 zu § 103 KO). Dies gilt auch für einen Zwangsvergleichsvorschlag im Konkurs (§§ 173 f. KO). Auf diesen und auf den Vergleichsvorschlag im Vergleichsverfahren (§§ 7, 8) soll nicht der Schuldner (Gemeinschuldner bzw. Vergleichsschuldner) nachgeben: Die Gläubiger sollen nachgeben. Wird ein Gläubiger durch einen Vormund oder Pfleger vertreten, so ist für eine Zustimmung zum Zwangsvergleich im Konkurs und zum Vergleichsvorschlag im Vergleichsverfahren die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nach § 1822 Nr. 12 BGB erforderlich ( S i e g e l m a n n , MDR 1966, 470 mit weiteren Nachweisen). Führen m e h r e r e V o r m ü n d e r o d e r P f l e g e r die Vormundschaft oder Pflegschaft, so müssen sie gemeinsam den Antrag stellen. Bei Unstimmigkeiten entscheidet das Vormundschaftsgericht (§§ 1797, 1915 BGB). Die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts wird erst mit der Rechtskraft wirksam (KGJ 26, 18). Erst in diesem Zeitpunkt gilt daher, sofern das Vormundschaftsgericht die Zustimmung des einen Vormunds oder Pflegers zum Vergleichsantrag ersetzt, der Antrag als rechtswirksam gestellt. Ein Abwesenheitspfleger nach § 1911 BGB für einen flüchtigen Schuldner kann nicht bestellt werden, wie aus § 17 Nr. 2 unseres Gesetzes folgt. Auch ein gewillkürter Vertreter des Schuldners kann den Vergleichsantrag stellen. Bis zur Entscheidung ist dem Gericht die privatschriftliche Vollmacht für diesen Antrag nachzuweisen (§ 115 in Verbindung mit §§ 78, 90, 157 ZPO). Die Prokura (§ 49 HGB) ermächtigt ebensowenig wie die Handlungsvollmacht (§ 54 HGB) zum Vergleichsantrag über das Vermögen des Prinzipals, weil ein solcher Antrag nicht zu den Rechtshandlungen gehört, die der Geschäftsbetrieb mit sich bringt (M e e s k e, Der Prokurist 1960, 55). Beim Scheitern des Vergleichs gilt der Antrag aus § 2 als Konkursantrag. b) Bei o f f e n e n H a n d e l s - u n d Kommanditgesellschaften s o w i e K o m m a n d i t a k t i e n g e s e l l s c h a f t e n muß zwar der Vergleichsvorschlag, nicht aber auch der Antrag von sämtlichen persönlich haftenden Gesellschaftern ausgehen (8 109). Als Vergleichsschuldner sind — mit Beschränkung auf das gesellschaftlich gebundene Vermögen — ohne Rücksicht auf die Vertretungsmacht sämtliche persönlich haftenden Gesellschafter anzusehen. Antragsberechtigt aus § 2 ist im Gegensatz zu § 210 I KO nicht jeder persönlich haftende Gesellschafter, sondern nur ein im Zeitpunkt des § 21 des Gesetzes vertretungsberechtigter Gesellschafter. Besteht nach dem Gesellschaftsvertrag Gesamtvertretung (§§ 125 II, 161 II HGB), so muß auch der Vergleichsantrag gemeinsam gestellt werden. Die Mitwirkung eines Prokuristen (§ 125 III HGB) genügt nicht (vgl. oben zu a). Wird der Vergleichsantrag (§ 2) nicht von allen persönlich haftenden Gesellschaftern 44

C. Vergleichsantrag

§2

Anm. 30 gestellt, so ist zur Eröffnung des Vergleichsverfahrens gemäß § 109 Nr. 1 des Gesetzes erforderlich, daß die Behinderung des oder der übrigen Gesellschafter glaubhaft gemacht wird (§ 294 ZPO). Über die Behinderung (z. B. Auslandsreise) entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen das Vergleichsgericht. Die vorläufige Antragsberechtigung bezieht sich auch auf den Vergleichsvorschlag (§§ 7, 8). Doch muß die fehlende Zustimmung zum Vergleichsvorschlag bis zum Beginn der Abstimmung nachgeholt werden, wenn nicht das Vergleichsverfahren eingestellt (§ 100 I, Nr. 1) und über die Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens entschieden werden soll (§ 101). Bedeutsam ist die Erleichterung für die Antragstellung aus § 109 Nr. 1 des Gesetzes für den Fall, daß ein Gläubiger einen Konkursantrag gestellt hat (§ 46). Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien (§§ 278 f. AktG) gilt gleichfalls die Antragserleichterung aus § 109 Nr. 1 des Gesetzes. Antragsberechtigt sind die persönlich haftenden Gesellschafter (§ 283 AktG). Sie trifft auch die Antragspflicht aus § 92 AktG. c) Bei der A k t i e n g e s e l l s c h a f t und der G e s e l l s c h a f t m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g sind die Vorstandsmitglieder bzw. die Geschäftsführer antragsberechtigt (§§ 78, 92 AktG, § 64 GmbHG), soweit nicht an ihre Stelle die Abwickler treten (§ 268 AktG, § 71 Abs. 2 GmbHG). Sie trifft auch die Antragspflicht, deren Verletzung strafrechtliche Folgen nach sich zieht (§ 401 AktG, § 84 GmbHG). — Für den r e c h t s f ä h i g e n V e r e i n und die rechtsfähige Stiftung hat der Vorstand das Antragsrecht und im Falle der Überschuldung eine Antragspflicht, deren Verletzung zum Schadensersatz nach §§ 42 II, 86 B G B führen kann. Für die Liquidatoren gilt entsprechendes (§§ 48 II, 53, 86 BGB). Beim nicht rechtsfähigen Verein (§ 54 BGB) sind alle Vereinsmitglieder gemeinschaftlich antragsberechtigt (§ 709 I BGB), im Falle der Übertragung der Geschäftsführung auf einen Vorstand, die Mitglieder des Vorstandes (§ 710 BGB). 30. Antragsmängel hindern die Eröffnung des Vergleichsverfahrens. a) Fristsetzung (§ 10) ist bei jeder Art Antragsmangel möglich, gleichgültig also, ob es ein allgemeines oder ein besonderes Zulässigkeitserfordernis des Antrags (oben 2d) betrifft. Besteht ein Antragsmangel noch zur Zeit der Entscheidung über den Vergleichsantrag, so ist die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens abzulehnen und zugleich von Amts wegen über die Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens zu entscheiden (§ 19 I). Ein unwirksamer Vergleichsantrag, z. B. Unwirksamkeit durch fehlende Prozeßfähigkeit des Antragstellers (§ 115 in Verbindung mit § 51 ZPO), kann jedoch nicht zur Eröffnung des Anschlußkonkurses führen. b) Ist t r o t z A n t r a g s m a n g e l s d a s V e r g l e i c h s v e r f a h r e n erö f f n e t , so ist zu unterscheiden. Mängel des Antragsinhalts und der Anlagen zwingen, soweit nicht behebbar, zufolge § 100 I Nr. 1 zur Einstellung des Verfahrens, da sie dessen sachgemäße Durchführung verhindern. Dagegen heilen Mängel der allgemeinen Antragserfordernisse (Vorbehaltslosigkeit, Prozeßfähigkeit, Legitimation des Antragstellers) unerachtet des auch sie umfassenden Wortlauts des § 100 I Nr. 1 mit Eröffnung des Vergleichsverfahrens. Es würde jeder gesunden Verfahrensökonomie widersprechen, lediglich wegen eines solchen, allein die prozessuale Ordnungsmäßigkeit des Antragsaktes betreffenden Mangels das eröffnete Verfahren einzustellen. Dazu besteht um so weniger Grund, als nur der Mangel des Antragsaktes durch die Eröffnung des Vergleichsverfahrens unbeachtlich wird. Für das weitere Verfahren, namentlich für die Verhandlung im Vergleichstermin und für den Vergleichsabschluß behalten die Mängel der Prozeßfähigkeit des Schuldners oder seines Vertreters sowie der Legitimation des als Vertreter Auftretenden selbstverständlich ihre Bedeutung. Nur darf auch hier, wenn der gerichtlich festgestellte Mangel behebbar ist, das Gericht nicht sofort einstellen, sondern muß erforderlichenfalls den Vergleichstermin von Amts wegen verlegen oder vertagen (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 100, zum Teil zustimmend). 45

§2

Der Eröffnungsantrag

Anm. 31

Eine Bestätigung des von den Vergleichsgläubigern angenommenen Vergleichs darf erst nach Behebung des feststehenden Mangels geschehen. Doch bildet der Tod des Vergleichsschuldners nach der Vergleichsannahme kein Hindernis f ü r die Bestätigung nach § 78, weil die zum Abschluß des Vergleichs erforderliche Willensübereinstimmung zwischen dem Vergleichsschuldner und der erforderlichen Mehrheit der Vergleichsgläubiger bereits bindend erklärt ist (vgl. zum Zwangsvergleich im Konkurs: J a e g e r - W e b e r , Anm. 27 zu § 173 KO). Die im § 78 II vorgeschriebene Anhörung des Vergleichsschuldners steht dem nicht entgegen, denn diese Bestimmung soll dazu dienen, dem Schuldner vor der Entscheidung über die Vergleichsbestätigung Gelegenheit zu geben, etwaige Bedenken gegen die Erteilung der Bestätigung im Hinblick auf mögliche Versagungsgründe zu zerstreuen. Für eine Unterbrechung des Verfahrens (so L u c a s S. 181) ist hier kein Raum. Die Vergleichsbestätigung heilt im Verhältnis zwischen dem Vergleichsschuldner und den Vergleichsgläubigern alle Willens- und Verfahrensmängel des vorangegangenen Verfahrens. Unberührt bleibt jedoch die Anfechtung des Vergleichs nach Maßgabe des § 89 I des Gesetzes. Diese Anfechtung ist beschränkt auf den Fall der f ü r das Zustandekommen des Vergleichs ursächlichen arglistigen Täuschung. Aus einem Willensmangel nach § 119 BGB kann der Vergleich nach der Bestätigung nicht mehr angefochten werden (RGZ 122, 364). — Geheilt wird der Mangel der Vergleichsfähigkeit, so z. B. im Nachlaßvergleichsverfahren der Mangel aus § 113 I Nr. 3 (dazu LG Osnabrück, KTS 1962, 126 mit Anm. Verfasser). II. Verhältnis zwischen Vergleichsantrag und zuvor gestelltem Konkursantrag (Abs. 2) 31. Gläubigerantrag a) Nach § 46 bleibt die Entscheidung über den Konkursantrag eines Gläubigers, auch eines am Verfahren nicht beteiligten, von der Stellung des Vergleichsantrags bis zum Eintritt der Rechtskraft der den Vergleichsversuch abschließenden Entscheidung ausgesetzt. Die Aussetzung tritt kraft Gesetzes ein. Der Schuldner kann demnach einem Konkursantrag eines Gläubigers, zu dem er zu hören ist (§ 105 II KO), mit einem Vergleichsantrag begegnen. Er braucht auch nicht zu befürchten, daß das von ihm beantragte Vergleichsverfahren, sei es vor, sei es nach der Bestellung des vorläufigen Verwalters (§ 11) durch einen Konkursantrag eines Gläubigers gestört wird. Die A u s s e t z u n g des § 46 b e d e u t e t , daß jede richterliche Tätigkeit, die auf eine sachliche Erledigung des Konkursantrags hinzielt, unterbleibt. Hat der Vergleichsantrag des Schuldners Erfolg, wird das Vergleichsverfahren eröffnet (§ 20), der Vergleich von den Gläubigern angenommen (§§ 74 f.) und vom Gericht bestätigt (§ 78), so gilt der Antrag auf Konkurseröffnung, über den die Entscheidung gemäß § 46 ausgesetzt war, nach § 84 als nicht gestellt. Wird der Vergleichsantrag vor der Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens zurückgenommen ( § 1 5 II), so endet die Konkurssperre. Wird die Eröffnung des Vergleichsverfahren abgelehnt (§§ 17 f.), wird die Bestätigung des Vergleichs versagt (§ 79) oder wird das Vergleichsverfahren nach §§ 99 f. des Gesetzes eingestellt und darauf von Amts wegen gemäß §§ 19, 80, 101 des Gesetzes das Anschlußkonkursverfahren eröffnet, so erledigt sich damit der gestellte Konkursantrag. Lehnt jedoch das Gericht die Eröffnung des Anschlußkonkurses ab, z. B. mit Rücksicht auf das Fehlen einer den Kosten des Konkursverfahrens entsprechenden Konkursmasse (§ 107 KO), so bleibt noch über den Konkursantrag, der der Konkurssperre unterlag, zu entscheiden. Dem Gläubiger steht es z. B. frei, gemäß § 107 Abs. 2 KO durch Zahlung eines Massekostenvorschusses die Konkurseröffnung dennoch zu erwirken. Durch die Konkurssperre des § 46 des Gesetzes sind S i c h e r u n g s m a ß n a h m e n nach § 106 KO nicht ausgeschlossen. Sind solche Maßnahmen erforderlich, so sind sie mit Rücksicht auf das beantragte und noch nicht abgeschlossene Vergleichsverfahren zugleich auf §§ 12, 58 f. unseres Gesetzes zu stützen ( U h l e n b r ü c k , KTS 1967, 9 f. — 21 —). 46

C. Vergleichsantrag

§2

Anm. 32 N a c h d e r K o n k u r s e r ö f f n u n g kann kein Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens mehr gestellt werden (§ 2 II). Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung steht außer Zweifel, daß mit dem Eintritt der Rechtskraft des Konkurseröffnungsbeschlusses ein Vergleichsantrag nicht mehr zulässig ist. Es könnte hier auch nicht mehr zu einem Anschlußkonkurs kommen, da bereits auf einen Gläubigerantrag rechtskräftig der Konkurs eröffnet wurde, jedes beantragte Vergleichsverfahren aber trägt in sich die Möglichkeit des nachfolgenden Anschlußkonkurses. Ist der auf einen Gläubigerantrag ergangene Konkurseröffnungsbeschluß jedoch noch nicht rechtskräftig, bleibt dem Schuldner noch die Anfechtung aus § 109 KO, so wird nicht etwa durch einen zugleich gestellten Vergleichsantrag nunmehr die Entscheidung des Beschwerdegerichts gemäß § 46 VglO ausgesetzt. Der Schuldner kann seine Konkursbeschwerde auch nicht damit begründen, daß er nach Erlaß des Konkurseröffnungsbeschlusses den Vergleichsantrag gestellt habe. Wohl bleibt ihm unbelassen vorzutragen, der Konkurseröffnungsbeschluß sei aus anderen Gründen anfechtbar. Der Vergleichsantrag wird mit dem Erlaß des Konkurseröffnungsbeschlusses, d. h. mit dessen Übermittlung an die Außenwelt (Zeitpunkt, in welchem der Beschluß aufhört, ein Internum des Gerichts zu sein — J a e g e r W e b e r , Anm. 1 zu § 108 KO) unzulässig, es sei denn, dieser Beschluß wird — gleich aus welchen Gründen — wieder aufgehoben. Es ist demnach die Entscheidung über den Vergleichsantrag hier auszusetzen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Konkurseröffnung. Wie der Konkursantrag nur unzulässig wird, wenn das Vergleichsverfahren rechtskräftig in den Anschlußkonkurs übergeht (oder mit der Bestätigung des Vergleichs nach § 84 als nicht gestellt gilt), so wird der die Aussetzung der Entscheidung des Beschwerdegerichts nicht herbeiführende Vergleichsantrag erst endgültig unzulässig mit der Rechtskraft der auf den Gläubigerantrag hin beschlossenen Konkurseröffnung. Deshalb muß — und darin besteht die Wechselwirkung der §§ 46 und 2 II unseres Gesetzes — die Entschließung über den erst nach Erlaß des Konkursbeschlusses gestellten Vergleichsantrag bis zum Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses ausgesetzt bleiben. Dies schließt nicht aus, daß das angerufene Vergleichgericht — während die Konkursakten der Beschwerdeinstanz übermittelt werden — auf den Vergleichsantrag bereits dem Schuldner gemäß § 10 eine Frist zur Behebung von Antragsmängeln setzt. 32.

Schuldnerantrag

a) Der Schuldner kann, solange auf den von ihm selbst gestellten Konkursantrag hin der Konkurs noch nicht eröffnet ist, noch immer Eröffnung des Vergleichsverfahrens beantragen. Er ist also durch seinen Konkursantrag nicht gehindert, zum Vergleichsantrag überzugehen ( K i e s o w § 15 A. 30; M a y e r § 31 A. 1; E i s o 1 d A. 7). Darin liegt in der Regel — jedenfalls, wenn der Antrag nicht f ü r eine Personengesellschaft, Kapitalgesellschaft oder andere juristische Personen gestellt, der Schuldner eine natürliche Person ist — nicht etwa nur eine Sistierung, sondern eine Rücknahme des Konkursantrags. Doch bleibt der einmal gestellte Konkursantrag dennoch f ü r die Gläubigeranfechtung im Anschlußkonkurs (§ 107) maßgebend. b) Ist der auf Antrag des Schuldners erlassene Konkurseröffnungsbeschluß bereits durch Verkündung, Zustellung oder öffentliche Bekanntmachung wirksam geworden, so hat es dabei sein Bewenden. Der Schuldner kann nicht in der Zeit zwischen Wirksamwerden und Eintritt der Rechtskraft einen Vergleichsantrag nachschieben: Die in dem vorbezeichneten Sinne wirksam gewordene Konkurseröffnung schließt eine Rücknahme des Konkursantrags, auch des vom Schuldner selbst gestellten, aus (vgl. statt aller M e n t z e l - K u h n , Anm. 3 zu § 103 KO). Der Schuldner kann auch nicht etwa den auf seinen Antrag ergangenen Konkurseröffnungsbeschluß mit der Begründung anfechten, daß er nunmehr den Vergleichsantrag gestellt habe. 47

§2

Der Eröffnungsantrag

Anm. 33, 34

III. Antragspflicht

33. Die Vergleichsordnung sieht nur eine Antragsbefugnis, jedoch keine Antragspflicht, auch nicht für Kaufleute vor. Soweit eine solche Pflicht besteht, beruht sie auf anderen Gesetzen. Diese Antragspflicht, die vor der Vergleichsordnung von 1927 nur auf Konkursantrag ging, konnte von deren Inkrafttreten an auch durch Vergleichsantrag erfüllt werden (so schon Begr. I S. 15). Doch ergaben sich dabei Schwierigkeiten für die Organe der Handelsgesellschaften und der eingetragenen Genossenschaften, da deren strafrechtliche Verfolgung nach dem damaligen Rechtszustand davon abhing, ob der Pflicht, bei Eintritt der Konkursreife Konkurs anzumelden, genügt war. Die notwendige Anpassung der die Konkursantragspflicht betreffenden Vorschriften an das Vergleichsrecht hat das Gesetz über die Pflicht zum Antrag auf Eröffnung des Konkurses oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens vom 25. 3. 1930 (RGBl. I S. 93) gebracht. — Entwurf mit Begründung: Reichstag IV 1928, Drucksache Nr. 1469 —. Das Gesetz hat einmal die Antragspflicht grundsätzlich zu einer Wahlpflicht umgestaltet, zum anderen wurde statt des bisherigen sofortigen Antrags ein solcher ohne schuldhaftes Zögern innerhalb einer Höchstpflicht verlangt. Das Gesetz vom 25. 3. 1930 ist mit dem Inkrafttreten der Vergleichsordnung vom 26. 2. 1935 durch die Bestimmungen der §§ 125 bis 128 der veränderten Paragraphenfolge und der Zulassung des Vergleichsverfahrens auch für Personenverbände im Abwicklungszustand der neuen Rechtslage angepaßt worden. Eingehendere Bestimmungen zur Antragspflicht enthält das neue Aktiengesetz vom 6. 9. 1965 (BGBl. I, 1089 — dazu unten Bern. 34c Näheres). 34. Die Fälle der Antragspflicht sind nach Voraussetzungen und Wirkungen nicht einheitlich geregelt. a) D e r V o r s t a n d e i n e s r e c h t s f ä h i g e n V e r e i n s hat nach § 42 II BGB die Eröffnung des Konkurses oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens bei einer voraussichtlich nicht nur ganz vorübergehenden Überschuldung sofort zu beantragen. Bei der Frage, ob eine Überschuldung des Vereins vorliegt, ist die Beitragspflicht der Vereinsmitglieder und die Pflicht, auf einen ordnungsgemäß zustandegekommenen Beschluß der Mitgliederversammlung, eine Vereinsumlage zu bezahlen, mit zu berücksichtigen. Bei schuldhafter Verzögerung des Antrags haften die schuldigen Vorstandsmitglieder den Gläubigern des Vereins für den daraus entstehenden Schaden, und zwar als Gesamtschuldner. Die Haftung der Vorstandsmitglieder dem Verein gegenüber richtet sich nach dem Anstellungsverhältnis. Diese Haftung kann insbesondere praktisch werden, wenn die Vorstandsmitglieder es versäumt haben, rechtzeitig einen Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens zu stellen und durch diese Säumnis ein Konkurs unvermeidlich geworden ist. Die Antragspflicht trifft jedes einzelne Vorstandsmitglied des Vereins, auch wenn ihm im allgemeinen Rechtsverkehr keine Alleinvertretungsmacht zusteht (§ 208 Abs. 1 in Verbindung mit § 213 KO und § 108 VglO). Das allein den Antrag stellende Vorstandsmitglied hat in diesem Falle den Konkursgrund glaubhaft zu machen (§ 208 Abs. 2 KO und dazu LG Tübingen, K T S 1961, 158). Eine entsprechende Antragspflicht trifft die L i q u i d a t o r e n eines rechtsfähigen Vereins (§ 48 BGB) und die V o r s t a n d s m i t g l i e d e r v o n S t i f t u n g e n (§ 86 BGB) wie Liquidatoren der Stiftung (§ 88 BGB), wie auch die Vorstände und Abwickler von konkursfähigen Verbänden und Anstalten des öffentlichen Rechts (§ 89 II BGB). Die Bestimmungen über die Antragspflicht sind Schutzgesetze im Sinne des § 823 II BGB. Sie schützen auch den Gläubiger, der erst nach dem Zeitpunkt der Überschuldung Gläubiger geworden ist (BGHZ 29, 100). b) D i e E r b e n — nicht jedoch ein vorläufiger Erbe — sind gemäß § 1980 I BGB den Nachlaßgläubigern gegenüber verpflichtet, sobald sie von der Überschuldung des Nachlasses Kenntnis erlangen, unverzüglich die Eröffnung des Konkurses oder, sofern ein solcher Antrag nach § 113 VglO zulässig ist, die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens über den Nachlaß zu beantragen. Der Kenntnis der Überschuldung steht die auf Fahrlässigkeit beruhende Unkenntnis gleich 48

C. Vergleichsantrag

§2

Anm. 34 (§ 1980 II BGB). Verletzt ein Erbe die Antragspflicht, so ist er den Nachlaßgläubigern für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich. Mehrere Erben haften als Gesamtschuldner. Als fahrlässige Unkenntnis des Erben gilt insbesondere, wenn er es unterläßt, das Aufgebot der Nachlaßgläubiger zu beantragen, obwohl er Grund zu der Annahme hat, daß ihm unbekannte Nachlaßverbindlichkeiten vorhanden sind. Bei der Bemessung der Zulänglichkeit des Nachlasses bleiben die Verpflichtungen aus Vermächtnissen und Auflagen außer Betracht (§ 1980 I, Satz 2 BGB), weil wegen dieser Verbindlichkeiten die Bestimmung des § 1992 B G B eingreift. — Stellt ein N a c h l a ß v e r w a l t e r die Überschuldung des Nachlasses fest, so muß er, wie der Erbe, die Eröffnung des Nachlaßkonkurses oder des Vergleichsverfahrens beantragen (§ 1985 II BGB). Bei der f o r t g e s e t z t e n G ü t e r g e m e i n s c h a f t (§§ 1483 f. BGB) trifft den überlebenden Ehegatten eine entsprechende Antragspflicht, wenn das Gesamtgut überschuldet ist (§ 1489 II BGB). Bei der Feststellung der Überschuldung bleiben die Forderungen derjenigen Gesamtgutsgläubiger außer Betracht, die nach §§ 113, 114 des Gesetzes außerhalb des Verfahrens stehen. c) D e r V o r s t a n d e i n e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t hat nach § 92 II AktG, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig wird, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber binnen drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen. Eine entsprechende Verpflichtung besteht, wenn die Uberschuldung der Gesellschaft eingetreten ist, wenn das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr die Schulden deckt. Der Vorstand kommt seiner Antragspflicht nur dann nach, wenn er das gerichtliche Vergleichsverfahren mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters betreibt. Hierzu gehört insbesondere, daß mit dem Vergleichsantrag oder doch in angemessener Frist die Vergleichsanlagen (§§ 3 bis 6 des Gesetzes) eingereicht und ein den gesetzlichen Bestimmungen entsprechender Vergleichsvorschlag vorgelegt wird. —• Den A u f s i c h t s r a t trifft keine unmittelbare Antragspflicht. Doch hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen (§ 111 AktG) und das Recht wie die Pflicht, die Ernennung von Vorstandsmitgliedern zu widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (§ 84 AktG), der anzunehmen ist, sobald eine grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung von Vorstandsmitgliedern ihm bekannt wird. Hierzu ist auch die Verletzung der Vorstandspflichten aus § 92 AktG zu rechnen, wozu bereits Anlaß zur Annahme besteht, wenn der Vorstand seinen Pflichten, die sich aus der Aufstellung von Bilanzen ergeben können, nicht nachkommt. Eine entsprechende Antragspflicht trifft die A b w i c k l e r (§ 268 II AktG). Sie unterliegen wie der Vorstand der Überwachung durch den Aufsichtsrat, dem hinsichtlich einer Abberufung von Abwicklern aus wichtigem Grunde das Antragsrecht aus § 265 II AktG zusteht. Bei einer K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f A k t i e n (§§ 278 f. AktG) unterliegen die persönlich haftenden Gesellschafter wie auch die Abwickler der Antragspflicht (§§ 283, 290 AktG). Verletzt ein Vorstandsmitglied, ein Abwickler oder ein persönlich haftender Gesellschafter (bei der KGaA) die vorstehend erörterten Antragspflichten, so machen sie sich nach §§ 401, 408 AktG strafbar. Zur Strafbarkeit genügt die fahrlässige Pflichtverletzung. Die Bestimmungen sind Schutzgesetze im Sinne des § 823 II B G B zugunsten der Gesellschaftsgläubiger (BGH, K T S 1962, 169, Entscheidung, ergangen zur GmbH). d) Für die Antragspflicht der G e s c h ä f t s f ü h r e r u n d A b w i c k l e r e i n e r G e s e l l s c h a f t m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g gilt im wesentlichen das gleiche (§§ 64, 71 II GmbHG) wie bei der Aktiengesellschaft (vgl. die Darstellung von K a l t e r , K T S 1955, 39 f., und die von W i n k l e r , MDR 1958, 887). Wie bei der Aktiengesellschaft die Vorstandsmitglieder (§ 93 II AktG), so sind bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Geschäftsführer bei Verletzung der Antragspflicht der Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet, und zwar hier 49

§2

Der Eröffnungsantrag

Anm. 34

nach näherer Maßgabe des § 64 II GmbHG. Dieser Anspruch geht hier auf Ersatz von Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Die Gesellschaft braucht einen ihr entstandenen Schaden nicht zu beweisen ( S c h m i d t i n H a c h e n b u r g , Anm. 10 zu § 64 GmbHG). Im (späteren) Konkurs ist dieser Anspruch der Konkursmasse zuzurechnen und vom Konkursverwalter geltend zu machen. Er mindert sich, falls ein Gegenwert in die Masse geflossen ist (RGZ 80, 110). Die Bestimmung des § 64 I GmbHG will sicherstellen, daß das Gesellschaftsvermögen, das bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft zur Befriedigung ihrer Gläubiger zu verwenden ist, diesem Zweck nicht entzogen wird. Sie ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 II BGB, und zwar für die Gesellschaftsgläubiger und die Gesellschafter (BGHZ 29, 100 = KTS 1959, 42 = NJW 1959, 623). Der Schutzbereich des § 64 I GmbHG geht jedoch nicht so weit, daß andere dritte Personen vor allen Gefahren bewahrt werden sollen, die sich aus dem Fortbestehen einer konkursreifen Gesellschaft mit beschränkter Haftung ergeben. Wohl aber werden Neugläubiger geschützt, die nach dem Zeitpunkt, in dem die Geschäftsführer zur Konkurs- bzw. Vergleichsanmeldung verpflichtet waren, Gläubiger geworden sind. Doch ist für sie der Schutzbereich auf die Erhaltung des bei Eintritt der Uberschuldung oder Zahlungsunfähigkeit vorhandenen Gesellschaftsvermögens beschränkt. Das hat zur Folge, daß Neugläubiger nicht den vollen Schaden, sondern nur denjenigen Betrag verlangen können, der im Zeitpunkt der Entstehung der Forderung als Konkursquote anfiele (BGH a. a. O.). Die Ersatzpflicht tritt auch dann ein, wenn die Geschäftsführer vom Vorhandensein des Konkursgrundes schuldhaft keine Kenntnis hatten (vgl. v. L a m b s d o r f - G i l l e s , NJW 1966, 1551). — Für die Abwickler gilt § 71 II GmbHG. Das gerichtliche Vergleichsverfahren ist noch zulässig, wenn nach Auflösung der Gesellschaft mit der Verteilung des Vermögens noch nicht begonnen worden ist. Für die Strafbarkeit bei Verletzung der Antragspflicht gilt § 84 GmbHG. Den Aufsichtsrat (§ 52 GmbHG) der Gesellschaft mit beschränkter Haftung trifft keine Antragspflicht. Die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer obliegt von Gesetzes wegen (§ 46 Nr. 5 GmbHG) den Gesellschaftern. Doch kann dies durch den Gesellschaftsvertrag einem anderen Organ, so z. B. dem Aufsichtsrat, übertragen werden (Sc h m i d t i n H a c h e n b u r g , Anm. 21a zu § 46 GmbHG). Damit tritt der Aufsichtsrat in einen über die Bestimmung des § 46 Nr. 6 GmbHG (Überwachungsbefugnis und -pflicht) hinausgehenden Pflichtenkreis den Gesellschaftern gegenüber ein. Den Gesellschaftsgläubigern gegenüber kann der Aufsichtsrat, wenn seine Mitglieder in entsprechender Weise sittenwidrig gehandelt haben, nach §§ 826, 840 B G B schadensersatzfplichtig sein. e) Bei eingetragenen G e n o s s e n s c h a f t e n hat der Vorstand im Falle der Zahlungsunfähigkeit ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber binnen drei Wochen nach diesem Zeitpunkt die Pflicht, die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen (§§ 98 I, 99 I, 140 GenG). Die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens ist mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns zu betreiben. Eine entsprechende Pflicht zur Antragstellung trifft die Abwickler (§118 GenG). Im Falle der Überschuldung besteht die Antragspflicht für Vorstand und Abwickler einer Genossenschaft mit unbeschränkter Haftpflicht schlechthin (§§ 98 I, 118 GenG), für die der Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht nur, wenn die Überschuldung ein Viertel des Betrages der Haftsummen aller Genossen übersteigt (§ 140 GenG). Durch einen Beschluß der Generalversammlung (§ 43 GenG) kann keine Befreiung von der Antragspflicht erteilt werden (RGZ 72, 289). Für die Strafbarkeit bei Verletzung der Pflicht gilt § 148 I, Nr. 2, II GenG. Die Mitglieder des A u f s i c h t s r a t s der Genossenschaft sind weder antragsberechtigt, noch trifft sie eine Antragspflicht. Doch haften die Aufsichtsratsmitglieder, wenn sie ihrer Aufsichtspflicht (§ 41 GenG) nicht nachgekommen sind, es bei Pflichtversäumnis von Vorstandsmitgliedern unterlassen haben, diese vorläu50

C. Vergleichsantrag

§2

Anm. 35, 36 fig, bis zur Entscheidung der ohne Verzug zu b e r u f e n d e n Generalversammlung, von ihren Geschäften zu entheben u n d wegen der einstweiligen F o r t f ü h r u n g d e r selben das Erforderliche zu veranlassen (§ 40 GenG). H a t die Amtsenthebung zur Folge, daß f ü r die Genossenschaft Willenserklärungen nicht m e h r rechtsverbindlich abgegeben w e r d e n können (§ 25 GenG), so hat eine Ergänzung des Vorstandes aus § 35 GenG, evtl. gemäß § 29 BGB, stattzufinden (RG, JW 1936, 2312). 35. Die Antragspflicht ist gesetzlich als Wahlpflicht gestaltet, derart, daß entweder Vergleichsverfahren oder K o n k u r s beantragt w e r d e n muß. Dabei ist zweierlei h e r vorzuheben. a) Die Möglichkeit der Wahl besteht nur, falls das Vergleichsverfahren zulässig ist. Sie entfällt nicht n u r bei Vergleichsunfähigkeit (so möglicherweise bei öffentlichen Körperschaften u n d Anstalten: oben 15; bei Nachlaß u n d bei Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft gemäß § 113 Nr. 3, § 114), sondern auch schon bei Unzulässigkeit des Vergleichsverfahrens nach Lage des E i n z e l falls. Deshalb d ü r f e n die Antragspflichtigen n u r Konkurs, nicht Vergleichsverfahren beantragen, w e n n ihnen ein zwingender Ablehnungsgrund (§§ 17, 18) b e k a n n t w a r oder bei A u f w e n d u n g der gebotenen Sorgfalt hätte b e k a n n t sein müssen. Dann schließt n u r die fristgemäße Konkursanmeldung Schadensersatzpflicht u n d S t r a f barkeit nach Maßgabe der oben erörterten Bestimmungen aus ( K a l t e r , KTS 1955, 41). b) Die Wahl steht im pflichtgemäßen Ermessen des oder der Antragspflichtigen. Einen Anspruch d a r a u f , daß zunächst das Vergleichsverfahren versucht werde, haben die Gläubiger nicht. F ü r eine einstweilige Verfügung, durch die ein Gläubiger dem Antragspflichtigen gebieten will, statt des beabsichtigten K o n k u r s a n t r a ges den Antrag auf E r ö f f n u n g des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu stellen, fehlt jede Rechtsgrundlage, zumal die Gläubiger — auch abgesehen von der A n tragspflicht — in keinem Falle erwirken können, daß ein Schuldner einen Antrag auf E r ö f f n u n g des Vergleichsverfahrens stellt. Ein etwaiger Ersatzanspruch wegen Pflichtverletzung, weil trotz aussichtsreicher Möglichkeiten f ü r ein Vergleichsverf a h r e n ohne weiteres K o n k u r s beantragt wurde, steht d a h e r n u r dem Schuldner (d. h. dem rechtsfähigen Verein, der Aktiengesellschaft, der Gesellschaft mit b e schränkter Haftung, der Genossenschaft) zu (§§ 27 III, 86 BGB, §§ 93, 268, 283 AktG, § 43 I, II GmbHG, § 34 I, II GenG). F ü r die Folgen eines unbedacht gestellten Konkursantrags bei möglichem Vergleichsverfahren h a f t e t zwar der Nachlaßverwalter den E r b e n (§§ 1985, 1833 BGB), nicht aber der Nachlaßverwalter oder der Erbe den Nachlaßgläubigern, denn die Wahl des Konkurses k a n n nicht als schlechte Verwaltung im Sinne des § 1978 BGB angesehen werden. 36. Ruhen der Antragspflicht. Die Antragspflicht r u h t nicht etwa durch die Einleitung oder Fortsetzung eines außergerichtlichen Vergleichsversuchs oder sonstiger Sanierungsmaßnahmen. Wohl aber liegt in einem aussichtsreichen Bemühen u m einen außergerichtlichen Vergleich kein schuldhafter Antragsverzug im Sinne des § 18 Nr. 2 ( B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 18 VglO). Die Antragspflicht r u h t auch nicht etwa, w e n n ein Gläubiger einen K o n k u r s a n t r a g gestellt h a t oder mit dem Eintritt der Konkursreife stellt. Ein solcher A n t r a g k a n n wieder zurückgenommen w e r d e n oder aus rechtlichen G r ü n d e n der Ablehnung verfallen. Schließlich befreit eine unzureichende Masse den Antragspflichtigen zwar von der Pflicht, ein Vergleichsverfahren zu beantragen (§ 17 Nr. 6), nicht aber von der Antragspflicht überhaupt, mithin nicht von der Pflicht, in einem solchen Falle den Konk u r s a n t r a g zu stellen. Darüber, ob eine den Kosten eines K o n k u r s v e r f a h r e n s e n t sprechende Masse vorhanden ist (§ 107 KO), hat nicht der Antragspflichtige, sondern das Konkursgericht zu befinden. Wohl aber k a n n die Antragspflicht ruhen, w e n n im Falle der Zahlungseinstellung s ä m t l i c h e G l ä u b i g e r s i c h d a m i t e i n v e r s t a n d e n e r k l ä r e n , daß der A n t r a g auf E r ö f f n u n g des K o n k u r s oder Vergleichsverfahrens zunächst nicht eingereicht w e r d e n soll. I n einem solchen Einverständnis der Gläubigergesamtheit liegt die G e w ä h r u n g einer Stundung, 51

§2

Der Eröffnungsantrag

Anm. 37, 38

womit der Konkursgrund zunächst entfallen ist. — Ein Ruhen der Antragspflicht aus § 10 VHG (dazu J a e g e r - W e b e r , Anm. 11 zu § 103 KO) ist mit Rücksicht auf die Beschränkung der Vertragshilfe auf die vor dem 21. 6. 1948 begründeten Verbindlichkeiten kaum noch von praktischer Bedeutung. 37. Bedeutung der Antragsfrist a) Die F r i s t zur Stellung des Konkurs- oder Vergleichsantrags b e g i n n t m i t d e m E i n t r i t t d e s K o n k u r s g r u n d e s , gleich, ob Zahlungsunfähigkeit oder Uberschuldung. Entscheiden sich die Antragspflichtigen (Mitglieder des Vorstandes bzw. Geschäftsführer) für den Antrag auf Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens, so sind sie mit der Einreichung des Antrages ihrer Pflicht nachgekommen, sofern sie das Vergleichsverfahren „mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters" (Fassung des § 92 II AktG) betreiben. — Diese Verpflichtung ist in den § 64 GmbHG, §§ 99, 140 GenG entsprechend niedergelegt. — Nicht erforderlich ist es zur Wahrung der Antragsfrist, innerhalb derselben sämtliche Vergleichsanlagen (§§ 3 bis 6) und die endgültige Fassung des Vergleichsvorschlags (§§ 7, 8) einzureichen. Auch die kraft Gesetzes Antragspflichtigen können bei einem entschuldbaren Mangel im Antrag damit rechnen, daß ihnen das Gericht eine Nachholfrist (§ 10) setzt, und zwar über die Antragsfrist hinaus (U11 m a n n, JW 1930, 1345). Der Antragspflicht wird auch dann genügt, wenn das Gericht die Eröffnung des Vergleichsverfahrens ablehnt oder das eröffnete Vergleichsverfahren scheitert, vorausgesetzt immer, daß das Verfahren sorgfältig und gewissenhaft vom Antragsteller betrieben worden ist. Die Verantwortlichkeit des Antragspflichtigen entfällt, wenn zwar bei der Eröffnung des Vergleichsverfahrens ein von ihm zu vertretender, aber vom Gericht übersehener Mangel vorlag, der jedoch später behoben worden ist (§ 100 I Nr. 1). Bei einer M e h r h e i t v o n A n t r a g s p f l i c h t i g e n entfällt die Pflicht des Einzelnen nicht etwa durch einen ihn überstimmenden Mehrheitsbeschluß, denn jedes Vorstandsmitglied ist für sich allein antragsberechtigt und verpflichtet, auch wenn ihm im allgemeinen Rechtsverkehr keine Alleinvertretungsmacht zusteht (§§ 208, 213 KO, § 100 GenG), entsprechendes gilt für die Geschäftsführer und Liquidatoren (§§ 43, 64, 71, 84 GmbHG, §§ 208, 213 KO, § 118 GenG). Soweit auf den von einem Antragspflichtigen gestellten Antrag Entscheidungen ergehen, die der sofortigen Beschwerde unterliegen, sind die übrigen Antragsberechtigten zur Einlegung des Rechtsmittels legitimiert (LG Tübingen, KTS 1961, 158). b) Eine s c h u l d h a f t e V e r z ö g e r u n g d e s V e r g l e i c h s a n t r a g s ist zwingender Ablehnungsgrund (§ 18 Nr. 2). Die vom Gesetz gewährte Frist zur Erfüllung der Antragspflicht befreit nicht von den Pflichten, die die Vergleichsordnung selbst dem Vergleichsschuldner bei der Antragstellung auferlegt. Eine schuldhafte Verzögerung des Vergleichsantrags im Sinne des § 18 Nr. 2 kann daher auch dann vorliegen, wenn der Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens noch innerhalb der Antragsfrist eingereicht worden ist. Scheidet der Antragspflichtige innerhalb der Antragsfrist in Kenntnis des Konkursgrundes aus, so kann er wegen schuldhafter Unterlassung haftbar sein, wenn sein Mitwirken notwendig ist, damit ein anderer Antragspflichtiger den Antrag fristgemäß stellt (BGH Str. 3, 53). D. V e r g l e i c h s g e r i c h t I. Die Rechtspflegefunktion des Vergleichsgerichts 38. Vergleichsgericht ist das für die Konkurseröffnung zuständige Gericht (§ 2 Abs. 1 Satz 1). Mit dieser Regelung, welche die Überleitung des Vergleichs-(eröffnungs-)verfahrens in den Anschlußkonkurs technisch erleichtert, ist sowohl die sachliche Zuständigkeit wie die örtliche und mit dieser zugleich der Umfang der inländischen Gerichtsbarkeit in Vergleichssachen (unten 41, 42) entsprechend den Vorschriften des Konkursrechts bestimmt. Sachlich zuständig ist das mit einem Einzelrichter besetzte Amtsgericht (§ 71 I KO mit § 22 I GVG). Nach § 22 I RPflG 52

D. Vergleichsgericht

§2

Anm. 38 sind kraft Gesetzes bisher bereits einige Geschäfte dem Rechtspfleger übertragen: die Anhörung der amtlichen Berufsvertretung des Vergleichsschuldners, die Anordnung der öffentlichen Bekanntmachung und der Zustellung von Verfügungsbeschränkungen, sowie der Aufhebung dieser Maßnahmen in bestimmten Fällen, Eintragungsersuchen an das Grundbuchamt und Registergericht, die Mitteilung des wesentlichen Inhalts des Vergleichsvorschlags im Bestätigungsverfahren und die Erteilung der Vollstreckungsklausel nach Maßgabe des § 19 Nr. 9 RPflG in den Fällen des § 85 des Gesetzes (vgl. B a a d e, K T S 1958, 165). Angestrebt wird eine Erweiterung des Zuständigkeitsbereichs des Rechtspflegers. Gemäß § 22 II RPflG kann bereits nach geltendem Recht, wenn das Vergleichsverfahren eröffnet und der Vergleichsverwalter ernannt worden ist (§ 20), in geeigneten Fällen das Vergleichsverfahren insgesamt dem Rechtspfleger übertragen werden. Nach einem Entwurf der Unterkommission zur Reform des Rechtspflegergesetzes solll dem Richter kraft Gesetzes nur das Vergleichsantragsverfahren unter Einschluß der Entscheidung über den Eröffnungsantrag und der Ernennung des Vergleichsverwalters vorbehalten bleiben (§ 18 d Abs. 1). Darüber hinaus soll sich der Richter das Vergleichsverfahren ganz oder teilweise vorbehalten können, wenn er dies für geboten erachtet. Hält er den Vorbehalt nicht mehr für erforderlich, so soll er das Verfahren und zwar einschließlich der Eidesabnahme nach § 69 Abs. 2 VglO dem Rechtspfleger übertragen können (§ 18 d Abs. 2, § 4 Abs. 2 und 3 des Entwurfes). Nach § 29 RPflG (§ 71 III KO) in Verbindung mit § 2 I Satz 1 der Vergleichsordnung ist eine Konzentration von Vergleichssachen bei einem Amtsgericht für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte möglich. Die Landesregierungen sind zu dieser Maßnahme berechtigt und können die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. In aller Regel haben Richter und Rechtspfleger, denen die Konkursverfahren zugewiesen sind, auch die gerichtlichen Vergleichsverfahren zu bearbeiten. Sollten die Funktionen nicht in dieser Weise in einer Person (Richter bzw. Rechtspfleger) vereinigt sein, in der inneren Geschäftsverteilung eine Trennung vorgenommen worden sein, so müßte dennoch bei einer Entscheidung des Vergleichsgerichts, die zugleich die Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses erfordert, der Vergleichsrichter hierüber entscheiden, während der Konkursrichter (Konkursrechtspfleger) die nach §§ 110 f. KO notwendigen Maßnahmen treffen müßte. Auf das Verfahren des Vergleichsgerichts finden nach § 115, soweit die Vergleichsordnung nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der ZPO entsprechende Anwendung. Hieraus kann jedoch nicht (mit B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 115) gefolgert werden, daß das Vergleichsverfahren der streitigen Gerichtsbarkeit zuzuordnen wäre. B e g r i f f l i c h g e h ö r t d a s V e r g l e i c h s v e r f a h r e n , das nur vom Schuldner selbst beantragt werden kann und durch einen Vergleich, der im gemeinsamen Interesse der Vergleichsgläubiger liegt (§ 79 Nr. 4), die Gestaltung der Schuldnerverbindlichkeiten mit gerichtlicher Hilfe erstrebt, d e r f r e i w i l l i g e n G e r i c h t s b a r k e i t an. Es handelt sich um einen Grenzbereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit, der den Regelungsstreitigkeiten (Begriff: B ö 11 i c h er, Festschrift für Lent, München 1963, 89 f.) zuzurechnen ist, in den auch das Konkursverfahren einzugliedern ist (Be r g e s, K T S 1960, 3 und K T S 1964, 56, L o r e n z , K T S 1963, 238). Konkurs und Vergleich können nicht etwa als ein „Gesamtvollstreckungsverfahren" und ein freiwilliges „Schuldenregelungsverfahren" gegenübergestellt werden. Sie kommen sich vielmehr vielfach sehr nahe. Auch im Konkurs ist zu trennen zwischen den konkursgerichtlichen Verfahren und dem nicht im eigentlichen Sinne zu ihm gehörenden Abwicklungsvorgang, der Sammlung, Verwaltung, Verwertung der Masse und der Verteilung des Erlöses. Sie werden außerhalb des Verfahrens vollzogen, mögen sie auch einer rechtsbetreuenden, im Rahmen des Konkursverfahrens auszuübenden staatlichen Aufsicht unterliegen. Ähnliches, wenn auch weitaus lockerer gestaltet, ist im Schuldenbereinigungsvorgang des Vergleichsverfahrens zu sehen. Konkurs und Vergleich können 53

§Anm. 2

Der Eröffnungsantrag 39, 40

sich im Ergebnis sehr nahe kommen: Ein Liquidationsvergleich im Vergleichsverfahren (§ 7 IV) und ein solcher im Konkurs (§ 174 KO) ähneln sich im Ergebnis. Ersterer kann als eine milde Form des Konkurses angesprochen werden. Das in der Regel vom Schuldner mit dem Vergleichsverfahren erstrebte Ziel, die Fortführung seines Unternehmens, kann auch im Konkurs durch den Abschluß eines Stundungs- und Ratenzwangsvergleichs erreicht werden (§§ 184, 190, 192 KO). — Beide Verfahren — Konkursverfahren und Vergleichsverfahren — sind als V e r f a h r e n m i t b e s t i m m t e r S o n d e r p r ä g u n g anzusehen, die weitgehend die Z ü g e e i n e r S e l b s t v e r w a l t u n g tragen, innerhalb derer die Gläubigerversammlungen, der Gläubigerausschuß im Konkurs und der Gläubigerbeirat im Vergleich als Treuhänder f ü r alle Beteiligten tätig werden ( B e r g e s , KTS 1960, 3, U h l e n b r ü c k , KTS 1967, 18). 39. Mit den Verrichtungen des Vergleichsgerichts sind die A m t s g e r i c h t e betraut, mithin Einzelgerichte. Einzelne Vorschläge zur Reform des Insolvenzrechts sehen vor, daß bestimmte Entscheidungen einem Kollegialgericht (ähnlich der Kammer f ü r Handelssachen) übertragen werden ( L e n t , KTS 1959, 73 f.). — Im Falle der Beschwerde ist eine Zivilkammer des Landgerichts, zu dessen Bezirk das Amtsgericht gehört, dessen Entscheidung angefochten wird, zur Entscheidung berufen. Eine Anrufung dieses Gerichts ist nach § 121 auf die in dem Gesetz besonders bestimmten Fälle beschränkt. Diese Beschränkung schließt aber nicht aus, daß das Landgericht angerufen werden kann, wenn das Amtsgericht nicht als Vergleichsgericht, sondern als Vollstreckungsgericht gehandelt und als solches in das Vergleichsverfahren eingegriffen hat. Gegen diese Entscheidungen ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde aus § 793 ZPO gegeben. — (Dazu Einzelheiten: Anm. 12 zu § 13). —

II. Die örtliche Zuständigkeit 40. Zuständig ist nach der Regelvorschrift des § 71 I KO in erster Linie das Amtsgericht der gewerblichen Niederlassung und bei Fehlen einer solchen, also nur subsidiär, des allgemeinen Gerichtsstands des Schuldners. Der Schuldner kann mithin durch Sitzverlegung oder Änderung des Wohnsitzes — sofern diese nicht nur vorgetäuscht werden — auf die örtliche Zuständigkeit Einfluß nehmen. Gründe hierfür können mannigfach sein, so etwa der Wunsch, die Zuständigkeit eines mit Vergleichsverfahren häufig befaßten Amtsgerichts zu erwirken, um sicher zu sein, daß das Verfahren in den Händen einer Spezialabteilung mit eingearbeiteten und erfahrenen Kräften liegt. Die Gründe der Sitzverlegung können aber auch mit der beabsichtigten Sanierung des Betriebes eng zusammenhängen, wenn z. B. damit eine Verbesserung der Rentabilität erhofft oder eine bessere Verkehrslage geschaffen werden soll (S k r o t z k i, KTS 1960, 71). Einer Vereinbarung aber ist die im §71 KO verordnete Zuständigkeit entzogen, denn es handelt sich (wie auch bei der aus §§ 214, 238 II, Satz 2 KO) um eine ausschließliche Zuständigkeit (über Zuständigkeitsmängel vgl. unten 44). a) G e w e r b l i c h e N i e d e r l a s s u n g ist nur die zum unmittelbaren und selbständigen Geschäftsabschluß ermächtigte Betriebsstelle, nicht die technische Betriebsstätte, aber auch nicht eine lediglich Vertragsabschlüsse vermittelnde Agentur, mag sie auch Generalagentur benannt werden ( J a e g e r - W e b e r , Anm. 3 zu § 71 KO). Niederlassung im Sinne des § 71 KO ist nur die Haupt-, nicht auch eine Zweigniederlassung. Die Hauptniederlassung befindet sich da, von wo aus die Geschäfte geleitet werden. Hat der Schuldner mehrere Hauptniederlassungen im Inlande und liegen diese in den Bezirken verschiedener Amtsgerichte, so ist jedes derselben zuständig. Das zuerst angerufene Gericht schließt dann die Zuständigkeit der anderen aus (§ 71 II KO). Es bleibt auch weiter zuständig, wenn der Vergleichsschuldner noch vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens die im Bezirk dieses Gerichts befindliche Hauptniederlassung in eine Zweigniederlassung umwandelt. Geht der Vergleichsantrag bei mehreren zuständigen Gerichten gleichzeitig ein, so 54

D. Vergleichsgericht

§2

Anm. 41, 42 ist das zuständige Amtsgericht gemäß § 115 des Gesetzes in Verbindung mit § 36 ZPO durch das höhere Gericht zu bestimmen (OLG Karlsruhe, OLG 42, 75). Die Eintragung einer Niederlassung in das Handelsregister (§§ 13, 29 HGB) sowie die Anmeldung des Gewerbebetriebes sind weder erforderlich noch genügend, denn das Vergleichsgericht hat die Voraussetzungen seiner Zuständigkeit von Amts wegen zu prüfen. Doch ist zu beachten, daß bei einer Aktiengesellschaft und Gesellschaft mit beschränkter Haftung eine Sitzverlegung nach § 45 AktG, § 54 GmbHG erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam wird. — Für die Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft (§ 110) ist nicht das f ü r die Gesellschaft zuständige Gericht ohne weiteres zuständig, sondern nur dann, wenn der Gesellschaftssitz zugleich den Mittelpunkt des wirtschaftlichen Daseins des Gesellschafters bildet (KG, KuT 1929, 30, LG Berlin, KuT 1930, 15, OLG Dresden, HRR 1937 Nr. 1121). b) Hat der Schuldner im Inland keine oder nur eine Zweigniederlassung, so ist zuständig das Amtsgericht, bei welchem er seinen a l l g e m e i n e n G e r i c h t s s t a n d hat. Dieser wird bei natürlichen Personen in erster Linie durch den Wohnsitz (§ 13 ZPO; §§ 7 ff. BGB), in zweiter Linie durch den Aufenthalt und in dritter Linie durch den letzten Wohnsitz (§ 16 ZPO), bei Personenvereinigungen durch den Sitz als den Ort, wo die Verwaltung geführt wird (§ 17 ZPO), bestimmt. c) Die B e s t i m m u n g d e s z u s t ä n d i g e n G e r i c h t s (§ 115 des Gesetzes in Verbindung mit § 36 ZPO) geschieht in einem selbstständigen Verfahren außerhalb des Vergleichsverfahrens (RGZ 125, 310, ein Fall der Bestimmung des zuständigen Zwangsversteigerungsgerichts). Der Beschluß wird — mündliche Verhandlung ist nach § 37 I ZPO nicht erforderlich — mit der Zustellung an den Antragsteller wirksam und ist nicht anfechtbar (§ 37 II ZPO). Der Fall des § 36 Nr. 3 ZPO ist f ü r den Fall denkbar, daß mehrere Gesellschafter einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft (sie selbst ist nach geltendem Recht nicht vergleichsfähig) das Vergleichsverfahren beantragen und wegen Fehlens einer gewerblichen Niederlassung ein Gerichtsstand f ü r alle Gesellschafter zusammen (Einzelvergleichsverfahren) nicht besteht (BGH, NJW 1951, 312). Es kann sich dabei nur um eine entsprechende Anwendung des § 36 Nr. 3 ZPO handeln, wenn es sich als notwendig erweist, die verschiedenen einzelnen Vergleichsverfahren bei einem Vergleichsgericht anhängig zu machen. Ein gemeinsames Vergleichsverfahren mehrerer Schuldner gibt es ebensowenig wie einen gemeinsamen Konkurs derselben (OLG Oldenburg, MDR 1955, 175). 41. Hat der Schuldner im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand, aber eine Z w e i g n i e d e r l a s s u n g , so ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich diese befindet, zuständig. Hat der Schuldner im Inlande weder eine Niederlassung noch einen allgemeinen Gerichtsstand, wohl aber ein s e l b s t b e w i r t s c h a f t e t e s G u t , so ist das Amtsgericht des Gutes Vergleichsgericht (vgl. § 238 II KO). In beiden Fällen besteht eine g e g e n s t ä n d l i c h b e s c h r ä n k t e Zuständigk e i t . Der Konkurs umfaßt nur das im Inland befindliche Vermögen des Schuldners. Die Zuständigkeit des Gerichts der Zweigniederlassung ist auch dann gegeben, wenn ein Schuldner mit allgemeinem Gerichtsstand im Ausland zur Abwendung einer wirtschaftlichen Krise durch ein Vergleichsverfahren im Inland eine Zweigniederlassung errichtet. Dabei genügt es f ü r die Zuständigkeit des Gerichts der Zweigniederlassung, wenn alle Voraussetzungen im Zeitpunkt der Entscheidung über die Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§§ 20, 21) vorliegen (LG Freiburg, KTS 1964, 189). Uber die Bedeutung der Beschränkung des Vergleichsverfahrens auf das im Inland befindliche Vermögen des Schuldners siehe W e b e r , KTS 1965, 95—140, N ä h e r e s d a z u u n t e n B e r n . 6 2 a . 42. Für das Vergleichsverfahren über einen Nachlaß und das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk der Verstorbene zur Zeit seines Todes seinen allgemeinen Gerichtsstand (oben 55

§2

Der Eröffnungsantrag

Anm. 43, 44

40b) hatte (§§ 214, 236 KO). Beim Fehlen eines solchen ist ein — auch hier wiederum auf das inländische Vermögen beschränktes — Vergleichsverfahren denkbar, wenn der Schuldner bei seinem Tode eine gewerbliche Niederlassung oder ein selbstbewirtschaftetes Gut im Inland hatte. Vorausgesetzt wird dabei, daß auf das Sondervermögen deutsches Erbrecht und Ehegüterrecht anwendbar sind, sonst fehlt es gemäß Art. 25 EG BGB an einer Zulässigkeit f ü r deutsche Gerichtsbarkeit (Anm. 3 zu Art. 25 EG BGB bei P a l a n d t ) . Bei Exterritorialität des Erblassers (§§ 18, 19 GVG) entfällt die Zuständigkeit. 43. Bei Mehrheit zuständiger Gerichte (mehrere Haupt- oder Zweigniederlassungen; mehrfacher Wohnsitz: § 7 II BGB) hat der Schuldner die Wahl. Sie wird mit Eingang des Antrags bei dem angegangenen Gericht bindend (§ 71 II KO). Die Wahlbefugnis des Schuldners entfällt, wenn ihm ein Gläubiger mit dem Antrag auf Konkurseröffnung bei einem zuständigen Gericht zuvorkommt. Allerdings gilt die Bestimmung des § 46 über die Aussetzung der Entscheidung über den Konkursantrag auch dann, wenn Konkurs- und Vergleichsantrag bei verschiedenen Gerichten gestellt sind. Nun unterscheidet § 71 II KO nicht zwischen Konkursanträgen der Gläubiger und des Schuldners. Da nun aber der Vergleichsantrag kraft Gesetzes eine Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses auslösen kann, ist folglich das von dem Gläubiger angegangene Gericht notwendig auch als Vergleichsgericht festgelegt. Umgekehrt ist es zwar dem Gläubiger nicht verwehrt, nach dem Vergleichsantrag des Schuldners den Konkursantrag bei einem anderen der zuständigen Gerichte anzubringen, weil die Entscheidung über diesen Antrag gemäß § 46 ausgesetzt bleibt bis zur rechtskräftigen Erledigung des vom Schuldner beantragten Vergleichsverfahrens. Stellt aber der Gläubiger im N a c h v e r f a h r e n (§ 96) den K o n k u r s a n t r a g , so ist hier allein zuständig das Gericht, bei dem das Vergleichsverfahren anhängig ist, denn hier kann nur ein Anschlußkonkurs eröffnet werden (§§ 96 IV, 102 I). Dies gilt auch dann, wenn der Schuldner während des schwebenden Vergleichsverfahrens seine Niederlassung oder seinen Wohnsitz verlegt hat. Die Entscheidung über den Konkursantrag bei noch schwebendem Vergleichsverfahren erfordert stets den Eingriff in dieses Verfahren. Daraus folgt zwingend f ü r den Anschlußkonkurs die Abänderung der allgemeinen Zuständigkeitsnorm vom Regelkonkurs ( B e r g e s , KTS 1956, 96, J a e g e r - W e b e r , Anm. 9 zu § 71 KO, a. A. OLG Stuttgart, NJW 1955, 1932, und AG Bad Pyrmont, KTS 1956, 95). Gegen die abweichende Ansicht spricht, daß bei einer Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses aus § 96 V (von Amts wegen) ein anderes Gericht als das Vergleichsgericht nicht tätig werden kann, daß es aber nicht möglich ist, die Entscheidung bei gleichzeitig gestelltem Gläubigerantrag zwei Gerichten zu übertragen. m . Zuständigkeitsmängel 44. Sachliche wie örtliche Zuständigkeit sind nach dem Gesetz (§§ 71, 214, 238 II KO) ausschließlich — für die Verrichtungszuständigkeit versteht sich das von selbst — und deshalb von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. § 40 II ZPO). Der Zuständigkeitsmangel führt zur Ablehnung des Vergleichsantrags und gleichzeitiger Ablehnung des Anschlußkonkurses, wenn nicht der Schuldner, worauf das Gericht hinzuwirken hat (§ 139 I 1 ZPO), Verweisung an das zuständige Gericht beantragt. Die Zulässigkeit der Verweisung, die unanfechtbar und f ü r das im Verweisungsbeschluß bezeichnete Gericht bindend ist (entsprechend §§ 276, 495 ZPO), ist nunmehr allgemein anerkannt, sowohl für den Konkurs (RGZ 121, 21, J a e g e r W e b e r , Anm. 13 zu § 71 KO, M e n t z e l - K u h n , Anm. 7 zu § 71 KO), als auch für das Vergleichsverfahren (RGZ 131, 197 = KuT 1931, 39, K i e s o w , Anm. 11 zu § 2, L u c a s S. 72, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 6 zu § 2 VglO). Die Verweisung wird nicht durch Mängel im Antrag (z. B. fehlende Anlagen (§§ 3 f.) gehindert, da über diese Mängel das zuständige Gericht zu entscheiden hat (§ 16). Der Antrag gilt für die Rückschlagsperre bereits mit dem Eingang beim unzuständigen 56

E. Schuldnervermögen

§2

Anm. 45 — 47 Gericht als gestellt (RGZ 131, 201). Der Verweisungsbeschluß wird mit der Verkündung, sonst mit der Zustellung an den Schuldner i ü r das bezeichnete Gericht bindend, zuständigkeitsbegründend (§ 115 des Gesetzes in Verbindung mit § 276 II ZPO). Das Gericht, an welches verwiesen worden ist, k a n n trotz der Bindung aus § 276 II ZPO die Eröffnung des Vergleichsverfahrens aus anderen Gründen ablehnen, etwa weil es überhaupt an einer inländischen Gerichtsbarkeit fehlt (vgl. oben Bern. 41, 42). Die Berücksichtigung dieses Mangels kann dem Gericht, an das verwiesen worden ist, um so weniger versagt werden, als der Verweisungsbeschluß die Zuständigkeit nicht n u r f ü r das Vergleichsverfahren, sondern auch f ü r den Anschlußkonkurs begründet. 45. Mit der Eröffnung des Verfahrens (§ 20) ist ein M a n g e l d e r Z u s t ä n d i g k e i t gemäß § 115 des Gesetzes in Verbindung mit § 512a ZPO als g e h e i l t anzusehen. Die Heilung tritt hier im Gegensatz zur Eröffnung des Konkurses durch ein unzuständiges Gericht (Anfechtbarkeit nach § 109 KO) sofort ein, da der Beschluß über die Eröffnung des Vergleichsverfahrens unanfechtbar ist (§ 121). Mit der Heilung des Zuständigkeitsmangels durch den Beschluß aus § 20 wird auch f ü r den möglichen Anschlußkonkurs (§§ 80, 96, 99, 100, 101) die Zuständigkeit endgültig festgelegt, denn n u r das f ü r das Vergleichsverfahren zuständige Gericht kann über die Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens entscheiden. Das Vergleichsgericht könnte auch nicht etwa vor der Einstellung aus §§ 99, 100 einen Verweisungsbeschluß erlassen, es muß über diese vielmehr selbst entscheiden.

E. S c h u l d n e r v e r m ö g e n 46. Wie der Konkurs wird auch das Vergleichsverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet (oben 10). Anders als der Konkurs bezweckt es aber keine Schuldenabwicklung durch Befriedigung der beteiligten Gläubiger aus einer diesen vorbehaltenen Teilungsmasse. Es gibt deshalb keine auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung festgelegte, der Konkursmasse entsprechende Teilungsmasse. Vielmehr bilden die bei Eröffnung des Verfahrens vorhandenen Gegenstände z u s a m m e n mit dem N e u erwerb, auch wenn dieser im Betrieb eines neu begonnenen Unternehmens gemacht werden sollte (so f ü r die Geschäftsaufsicht: S c h l e g e l b e r g e r , Gruch. 59, 201; Z i e g e r , LZ 1915, 420; J a e g e r , GA S. 19), das Vermögen des Schuldners, über welches das Vergleichsverfahren zu eröffnen ist. Das gilt auch bei Vergleichsverfahren über ein Sondervermögen (oben 10), jedoch nur f ü r den dem Sondergut zufallenden Neuerwerb. Das Sondervermögen bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 114) ergibt sich nach § 1489 II BGB aus dem Bestände des Gesamtguts zur Zeit des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft. Dazu gehören die Surrogate (§ 1473 BGB) und die etwa aus der Verwaltung des überlebenden Ehegatten den Gesamtgutsgläubigern nach § 1978 I und II BGB zustehenden Ansprüche, nicht aber der späterhin dem Gesamtgut zugeflossene Neuerwerb des überlebenden Ehegatten. 47. Aus dem Fehlen einer „Vergleichsmasse" ergeben sich gewisse F o l g e r u n gen. a) Der Z e i t p u n k t d e r E r ö f f n u n g des Vergleichsverfahrens (§§ 20, 21) legt n u r d i e S c h u 1 d e n m a s s e (§§ 25, 28, 36 II, III, 52), d. h. den Kreis der am Vergleichsverfahren beteiligten Gläubiger f e s t . Die weder am Vergleichsverfahren beteiligten, noch von einem Vergleich betroffenen Gläubiger, denen während des Verfahrens ein Zugriff im Wege der Zwangsvollstreckung gestattet ist (arg. §§ 47 f.), können in jeden Gegenstand des Schuldnervermögens vollstrecken. Neugläubiger können Befriedigung auch aus dem Vermögensbestande des Schuldners, wie er sich im Zeitpunkt des § 21 darstellte, suchen. Es bleibt dem Schuldner, da die Vollstreckungssperre aus § 47 nicht eingreift, die Möglichkeit, beim Vollstreckungsgericht um Vollstreckungsschutz nachzusuchen (§§ 813a ff., 765a ZPO, §§ 30a ff. ZVG). 57

§Anm. 2 47

Der Eröffnungsantrag

Mag im Vergleichsverfahren eine Teilungsmasse — wie im Konkurs: §§ 1, 117 KO — fehlen, so verlangt das Gesetz dennoch die E r ö f f n u n g d e s V e r f a h r e n s ü b e r d a s V e r m ö g e n d e s S c h u l d n e r s . Bei der Begrenzung, d. h. beim Sondervergleichsverfahren, ist der Begriff des Vergleichsgläubigers in bezug auf das Sondervermögen abzustellen. Im Vergleichsverfahren über das Vermögen einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft (§ 109) sind die Privatgläubiger eines Gesellschafters weder beteiligte, noch nicht beteiligte Gläubiger. Wohl aber können Gesellschafter selbst Gläubiger sein, zwar nicht hinsichtlich ihrer Gesellschafts- und Gewinnanteile, wohl aber aus Geschäften (z. B. Kauf, Miete, Darlehn), die sie als Dritte mit der Gesellschaft geschlossen haben. Laufen ein Nachlaßvergleichsverfahren (§ 113) und ein Vergleichsverfahren über das Eigenvermögen des Erben nebeneinander her, so stehen die Nachlaßgläubiger, denen der Erbe nicht zugleich persönlich haftet, völlig außerhalb des Eigenverfahrens, sie gehören hier weder zu den beteiligten, noch zu den nicht beteiligten Gläubigern, sondern sind sogenannte außenstehende Gläubiger. b) D e r S c h u l d n e r b e h ä l t auch nach Erlaß eines allgemeinen Veräußerungsverbots und bei gestatteter Kassenführung des Verwalters (§§ 57 II, 62, 64) d i e V e r w a l t u n g und V e r f ü g u n g s b e f u g n i s hinsichtlich seines Vermögens im ganzen, also anders als im Konkurse nicht bloß hinsichtlich des Neuerwerbs. Umgekehrt erstreckt sich die Überwachung durch den Verwalter auch auf den Neuerwerb. Ebenso schützt ein allgemeines Veräußerungsverbot ohne weiteres auch den Neuerwerb, und zwar selbst den erst nach Verbotserlaß erfolgenden (so jetzt ausdrücklich § 59, 2). Desgleichen kann der Richter auch die Verfügung über einen neu erworbenen oder erst zu erwerbenden Einzelgegenstand verbieten (§ 63). Wenn zum Vermögen des Schuldners, über welches das Vergleichsverfahren eröffnet wird, auch die nicht dem Zwangszugriff und dem Konkursbeschlag unterliegenden Gegenstände gehören, so trifft ein Veräußerungsverbot doch sinngemäß nur die beschlagfähigen Rechte des Schuldners. Dies jedoch unabhängig davon, ob sie bereits im Zeitpunkt des § 21 zum Vermögen des Schuldners gehörten (B ö h 1 e S t a m s c h r ä d e r , Anm. lb zu § 62 VglO). c) Der Umstand, daß das Vergleichsverfahren das Schuldnervermögen im ganzen, also in seinem wechselnden Bestände, umfaßt, macht es erklärlich, daß während eines bestehenden Vergleichsverfahrens kein zweites eröffnet werden kann. Ausgeschlossen ist freilich immer nur ein neues Verfahren über d a s s e l b e Vermögen. Deshalb hindert das Bestehen eines Sondervergleichsverfahrens, z. B. über den Nachlaß, nicht die Eröffnung eines Vergleichsverfahrens über ein anderes Sondergut, z. B. einen zweiten Nachlaß, oder über das sonstige Vermögen des Schuldners, in unserem Beispiel das Eigenvermögen des Erben. Ebenso kann, wenn zunächst über das Gesamtvermögen des Schuldners Vergleichsverfahren eröffnet wurde, noch während Bestehens desselben ein Sondervergleichsverfahren über den Nachlaß eröffnet werden, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob das Sondergut dem Schuldner vor oder nach Eröffnung des Gesamtverfahrens angefallen ist. d) Das Verfahren bezweckt zwar Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners, insbesondere des bisher von ihm betriebenen Unternehmens, schließt aber eine V e r ä u ß e r u n g desselben keineswegs aus. Diese braucht weder den Abschluß, noch die Bestätigung des Vergleichs zu hindern. Veräußert der Schuldner während des Verfahrens sein Handelsgeschäft mit der Firma, so fragt es sich, ob der Erwerber gemäß § 25 I HGB, § 419 B G B für die Schulden haftet. Bei einer Veräußerung des Geschäfts im ganzen durch den Konkursverwalter (§§ 117, 134 Nr. 1 KO) findet eine Haftung nicht statt, denn die Verwertung des Schuldnervermögens im Konkurs dient ja gerade der Gläubigerbefriedigung nach Maßgabe der Konkursordnung (Verfasser, Betrieb 1954, 343, mit weiteren Hinweisen, zustimmend: B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 1 KO). Eine Veräußerung des Geschäfts im ganzen während des Vergleichsverfahrens schließt aber mangels abweichender Vereinbarung und Bekanntmachung (§ 25 II HGB) die Haftung des 58

F. Eheliches Güterrecht

§2

A n m . 47

Erwerbers keineswegs aus, weil das Vergleichsverfahren die Befriedigung der Gläubiger nicht durch Masseverwertung, sondern durch eine Fortführung des Unternehmens bezweckt. Auch bei einem nach § 96 des Gesetzes fortgesetzten Vergleichsverfahren ist nicht die Gewähr dafür gegeben, daß der Veräußerungserlös den Gläubigern — nach Vorwegbefriedigung der vom Vergleich nicht betroffenen Gläubiger —, mithin den Vergleichsgläubigern anteilmäßig zugute kommt. Einen solchen Erfolg könnte selbst eine den Erlös betreffende Verfügungsbeschränkung nicht gewährleisten, weil sie kein Gebot und kein Zwangsmittel zur Gläubigerbefriedigung enthält. Es kommt hinzu, daß eine aus § 25 I HGB, § 419 BGB eingetretene Haftung des Erwerbers, wie aus § 82 II des Gesetzes folgt, nicht abbedungen werden kann. (Für die Vergleichsordnung von 1927 vgl. C a h n, ZHR 1929, 317.) Anders liegt aber die Sache, wenn das Handelsgeschäft vom Schuldner oder einem dazu bestimmten Treuhänder in Ausführung eines L i q u i d a t i o n s v e r g l e i c h s zwecks Befriedigung der beteiligten Gläubiger veräußert wird. Hier sind diese selbst einverstanden oder gelten wenigstens dafür (§ 82 I), da sie aus dem Erlöse befriedigt werden. Hier entfällt daher die Haftung des Erwerbers, der deshalb in der Regel ja auch einen höheren Preis zahlen wird. Die Befreiung tritt solchenfalls auch gegenüber den nicht vom Vergleich betroffenen Gläubigern ein, da diese ihre Bedenken gegen den Liquidationsvergleich im Vergleichstermine geltend machen konnten (§ 66 II), und das Gericht den Vergleich zur Abstimmung nur zulassen darf, wenn er der Vermögenslage des Schuldners entspricht (§§ 18 Nr. 3, 100 I Nr. 1), was nur der Fall ist, wenn dabei die nicht betroffenen Gläubiger befriedigt oder hinreichend gesichert sind. Ein Liquidationsvergleich (§ 7 IV) des Vergleichsverfahrens kommt der Verwertung des Schuldnervermögens im Konkurs sehr nahe. Es bedarf nicht des § 419 BGB, um den Gläubigern das bisher haftende Vermögen auch weiterhin zu erhalten (vgl. L i e b i c h , Treuhand und Treuhänder im Wirtschaftsrecht, 1966 S. 169). Für den Sachwalter (§ 91) ist ausdrücklich bestimmt (§ 92 V), daß bei einer Vermögensübertragung zur Vergleichserfüllung die Haftung aus § 419 BGB ausgeschlossen wird. e) Bei Steuern, die f ü r bestimmte Zeitabschnitte erhoben werden, wird der bei E r ö f f n u n g d e s V e r f a h r e n s l a u f e n d e S t e u e r a b s c h n i t t ebensowenig beendet wie im Falle der Konkurseröffnung (RFH 44, 162 = RStBl. 1939, 669). Wohl aber wird die Verjährung von Steuerforderungen, die am Vergleichsverfahren teilnehmen — Steuervergleichsforderungen — von der Eröffnung des Vergleichsverfahrens bis zur Rechtskraft der das Verfahren abschließenden Entscheidung gehemmt (§ 55). Die Hemmung der Verjährung ist mithin beschränkt auf Steuerforderungen, deren steuerpflichtiger Tatbestand vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens verwirklicht ist und die nicht unter das Steuervorrecht des § 61 Nr. 2 KO fallen. Einzelheiten: G e i s t , Insolvenzen und Steuern, 1964, Randziffern 209 bis 215.

F. E h e l i c h e s G ü t e r r e c h t Vorbemerkung Mit dem Ablauf des 31. März 1953 ist der bisher geltende gesetzliche Güterstand der Verwaltung und Nutznießung des Mannes (§§ 1363 ff. BGB a. F.), der dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 II GG entgegenstand, außer Kraft getreten. An seine Stelle trat nach herrschender Meinung als neuer gesetzlicher Güterstand die Gütertrennung (BGHZ 10, 279). Das Gleichberechtigungsgesetz vom 12. Juni 1957 (BGBl. I S. 609), das nach Art. 8 II, Nr. 4 am 1. Juli 1958 in Kraft getreten ist, hat als gesetzlichen Güterstand den Güterstand der Zugewinngemeinschaft bestimmt (§ 1363 BGB). Das Vermögen des Mannes und das der Frau werden nicht gemeinschaftliches Vermögen der Ehegatten, mag es vor oder nach der Eheschließung erworben sein. Der Zugewinn, den die Ehegatten in der Ehe erzielen, wird 59

§2

Der Eröffnungsantrag

Anm. 48, 49 jedoch ausgeglichen, wenn die Zugewinngemeinschaft endet. Über den Ausgleich des Zugewinns bestimmen die §§ 1373 ff. BGB Näheres. Wahlgüterstände sind nach dem Gleichberechtigungsgesetz die Gütertrennung als Güterstand grundsätzlicher Vermögenssonderung der Ehegatten (§ 1414 BGB) und der Güterstand der Gütergemeinschaft mit dinglicher Vermögensteilhabe (§§ 1415—1518 BGB), ein Güterstand, der im wesentlichen der f r ü h e r e n „allgemeinen Gütergemeinschaft" entspricht (§§ 1437—1518 BGB a. F.). Mit dem Inkrafttreten des Gleichberechtigungsgesetzes sind zugleich die Konkurs- und Vergleichsordnung geändert worden. Die Vorschriften der §§ 2, 45, 218, 219 und 234 KO sind neu gefaßt und die §§ 236a bis 236c KO neu in die Konkursordnung eingefügt worden. Die Bestimmung des § 113 der Vergleichsordnung ist geändert (Wegfall der Nr. 8 und Ergänzung durch Absatz II), die der §§ 114a und 114b sind eingefügt worden. I. Gütertrennung (§ 1414 BGB) 48. Gütertrennung tritt ein, wenn die Ehegatten den gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft von vornherein ausschließen, oder, nachdem sie bereits in ihm gelebt haben, aufheben, oder wenn sie den Zugewinnausgleich ausschließen und letztlich, wenn sie die Gütergemeinschaft aufheben (§ 1414 BGB). Dabei ist es nicht erforderlich, daß die Ehegatten, wenn sie den gesetzlichen Güterstand ausschließen oder ihn später aufheben, die Gütertrennung vereinbaren. Ebenso ist diese Vereinbarung nicht erforderlich, wenn sie den Ausgleich des Zugewinns ausschließen oder die Gütergemeinschaft aufheben. Gütertrennung tritt als gesetzliche Folge dieser Erklärungen ein. Der Zugewinnausgleich k a n n von vornherein von den Ehegatten ausgeschlossen oder später aufgehoben oder durch rechtskräftigen Urteilsspruch beseitigt werden (§ 1388 BGB). Doch steht es den Ehegatten frei, nachdem ein Urteil, durch das auf vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns erkannt ist, rechtskräftig geworden ist (§ 1388 BGB), die Zugewinngemeinschaft neu zu vereinbaren. Dies kann jedoch nur durch Ehevertrag (§ 1410 BGB), nicht etwa durch Aussöhnung oder Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft geschehen. Eine bestehende Gütergemeinschaft k a n n durch Vereinbarung oder durch Urteil a u f gehoben werden (§ 1449 I BGB). Mit der Rechtskraft des Urteils wird die Gütergemeinschaft k r a f t Gesetzes durch Gütertrennung abgelöst. F ü r die Auseinandersetzung über das Gesamtgut gelten in beiden Fällen die Bestimmungen der §§ 1471 ff. BGB. Der Anteil eines Ehegatten am Gesamtgut ist nach § 860 II ZPO pfändbar, gehört gemäß § 1 KO zur Konkursmasse und ist demgemäß im Vergleichsverfahren zu berücksichtigen. 49. Bei Gütertrennung bleiben die Gütermassen beider Ehegatten gesondert. Ein V e r g l e i c h s v e r f a h r e n über das Vermögen des einen der in Gütertrennung lebenden Ehegatten g r e i f t n i c h t i n d a s V e r m ö g e n d e s a n d e r e n E h e g a t t e n e i n . Da aber die vereinbarte Gütertrennung nicht ausschließt, daß die Ehegatten gemeinschaftlich Vermögensgegenstände erwerben, an denen sich Bruchteilsrechte bilden, wird dennoch auch bei Gütertrennung jeder Ehegatte durch die Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Vermögen des anderen Ehegatten nicht unberührt gelassen. Die entsprechenden Bruchteilsrechte gehören mit zum Vermögen des Vergleichsschuldners. — Auf Grund der ehelichen Lebensgemeinschaft und ihren rechtlichen wie sozialen Auswirkungen in der Familiengemeinschaft haben beide Ehegatten unabhängig vom Eigentum Mitbesitz an dem gemeinsam benutzten Hausrat (BGHZ 12, 380). Wenn im Rahmen einer Zwangsvollstrekkung, soweit die Vermutung des § 1362 BGB reicht, dem Ehegatten, gegen den ein Titel nicht vorliegt, das Recht des Mitgewahrsamsinhabers aus § 809 ZPO genommen wird (LG Ansbach, NJW 1955, 228, B a u r in Anm. zu LG Tübingen, JZ 1965, 107 f.), so gilt dies nicht f ü r das Vergleichsverfahren, denn hierbei handelt es sich nicht um eine Zwangsvollstreckung, sondern um ein Verfahren aus dem Grenzgebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit, um ein Verfahren, das weithin die Züge 60

F. Eheliches Güterrecht

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Anm. 50, 51 einer Selbstverwaltung trägt, die allerdings u n t e r einer rechtsbetreuenden staatlichen Aufsicht steht. Die über die Rechtsvermutung des § 1362 BGB h i n a u s gehende Vorschrift des § 45 KO (vgl. zur Frage, ob diese Bestimmung mit dem Schutzgedanken des Art. 66 GG vereinbar ist, A. M ü l l e r , N J W 1961, 1442, mit zahlreichen Beispielen) ist im Vergleichsverfahren nicht anwendbar, da sie die K o n k u r s e r ö f f n u n g zur Voraussetzung hat (vgl. H. M ü l l e r , K T S 1965, 10 ff., u n d derselbe in Anm. zu LG Köln, K T S 1965, 177). 50. Die Gütertrennung schließt nicht aus, daß gewisse Wirkungen, die jede Ehe auf güterrechtlichem Gebiet auslöst, die v e r m ö g e n s r e c h t l i c h e Selbs t ä n d i g k e i t der Ehegatten b e s c h r ä n k e n . Aus der allgemeinen Bestimmung des § 1353 BGB, der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft u n d aus der Familienunterhaltspflicht (§ 1360 BGB) folgt, daß die E h e f r a u nicht etwa auf Herausgabe des ihr gehörenden Hausrats, der der gemeinschaftlichen H a u s h a l t s f ü h r u n g dient, klagen kann. Mithin k a n n auch der Vergleichsverwalter in dem Vergleichsverfahren über das Vermögen der E h e f r a u bei Maßnahmen des Gerichts aus §§ 58 ff. des Gesetzes sein Mitwirkungsrecht nicht f ü r diese Gegenstände in Anspruch nehmen. In einem Vergleichsverfahren über das Vermögen des Mannes ist die Ehefrau, da sie ihre Verpflichtung, durch Arbeit zum Unterhalt der Familie beizutragen, in der Regel durch F ü h r u n g des Haushalts erfüllt (§ 1360 Satz 2, erster Halbsatz BGB), nicht ohne weiteres zur Erwerbstätigkeit verpflichtet. Soweit eine solche Verpflichtung besteht, w e n n also die Arbeitskraft des Mannes u n d die Eink ü n f t e sonstiger Art nicht ausreichen, die Verwertung des Vermögensstammes der E h e f r a u zur Sicherstellung des Familienunterhalts, etwa einer Altersversorgung, nicht angebracht erscheint (§ 1360 Satz 2, Halbsatz 2 BGB), steht es allein dem E h e m a n n zu, hieraus Unterhaltsrechte gegen die E h e f r a u herzuleiten. Wohl aber sind Unterhaltsansprüche eines Ehegatten gegenüber dem anderen aus § 1360 BGB bei der dem Vergleichsschuldner durch § 56 des Gesetzes auferlegten Pflicht zur bescheidenen L e b e n s f ü h r u n g mit zu berücksichtigen. Soweit dem Vergleichsschuldn e r Unterhaltsansprüche aus § 1360 BGB zustehen, m u ß er seinen Vergleichsgläubigern gegenüber sich hinsichtlich der Inanspruchnahme der E i n k ü n f t e aus eigenem Vermögen entsprechend beschränken. Soweit die Ehegatten k r a f t einer zwischen ihnen getroffenen Vereinbarung gemeinschaftliches Vermögen erworben haben, Miteigentümer nach Bruchteilen geworden sind, hängt das Schicksal solchen Miteigentums vom Bestand der Ehe ab. Dem Teilungsverlangen des einen Ehegatten können die sich aus der Lebensgemeinschaft ergebenden Pflichten entgegenstehen (BGHZ 37, 38). Im Konkurs gilt § 16 KO, wobei der Konkursverwalter im Auseinandersetzungsverfahren gemäß § 6 KO an die Stelle des Gemeinschuldners tritt. Im Vergleichsverfahren steht dem Verwalter die Befugnis nicht zu, wohl aber k a n n vom Schuldner zur Erfüllung des Vergleichs, ohne daß damit gegen eheliche Pflichten verstoßen wird, die Teilung begehrt werden.

II. Gütergemeinschaft (§§ 1415 bis 1518 BGB) 51. Durch die Gütergemeinschaft, die die Ehegatten durch Ehevertrag vereinbaren können (§ 1415 BGB), w e r d e n das Vermögen des Mannes und das der F r a u g e m e i n s c h a f t l i c h e s V e r m ö g e n b e i d e r E h e g a t t e n . Es tritt eine dingliche Gemeinschaft in Form des Gesamthandseigentums am Gesamtgut beider E h e gatten ein, ohne daß es hierzu der f ü r die einzelnen Gegenstände vorgeschriebenen Übertragungsakte bedürfte. Die Eintragung der Gesamtgutseigenschaft im G r u n d buch (§ 33 GBO) ist Grundbuchberichtigung (vgl. M e i k e l - I m h o f - R i e d e l , Anm. 49 f. zu § 33 GBO). Sie geschieht nicht von Amts wegen, ist vielmehr Sache der Ehegatten. J e d e r Ehegatte k a n n von dem anderen verlangen, daß er zur Berichtigung des Grundbuchs mitwirke (§ 1416 III BGB). Entsprechendes gilt f ü r die Berichtigung der Register bei Rechten an Schiffen, Schiffsbauwerken und L u f t f a h r zeugen (§ 98 II des Gesetzes über Rechte an L u f t f a h r z e u g e n vom 26. 2. 1959 — 61

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Der Eröffnungsantrag

Anm. 52, 53

BGBl. I S. 57). Zum Gesamtgut gehört auch das Vermögen, das der Mann oder die Frau während der Ehe erwirbt (§ 1416 I, Satz 2 BGB). Ausgeschlossen vom Gesamtgut ist das S o n d e r g u t (§ 1417 BGB), das jeder Ehegatte selbständig, jedoch f ü r Rechnung des Gesamtguts verwaltet. Zum Sondergut gehören Gegenstände, die nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden können, wie z. B. Ansprüche aus § 1300 BGB, der Nießbrauch (§ 1059 BGB), persönliche Dienstbarkeiten nach § 1092 BGB. Zum Umfang des Sonderguts: L u t t e r , AcP 161, 163 f. Ausgeschlossen vom Gesamtgut ist ferner das V o r b e h a l t s g u t (§ 1418 BGB), das jeder Ehegatte selbständig und f ü r eigene Rechnung verwaltet. Das G e s a m t g u t wird, wenn der Ehevertrag hierüber keine Bestimmung enthält, von den Ehegatten gemeinschaftlich verwaltet (§ 1421 BGB). F ü r die gemeinschaftliche Verwaltung des Gesamtguts gelten die Bestimmungen der §§ 1450 bis 1470 BGB. Bestimmen die Ehegatten im Ehevertrag, daß das Gesamtgut von dem Mann oder der Frau allein verwaltet wird, so gelten f ü r die Rechtsbeziehungen der Ehegatten untereinander und die zu Dritten die Bestimmungen der §§ 1422 bis 1449 BGB. 52. Die Eröffnung des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens über das Vermögen eines Ehegatten beendet die Gütergemeinschaft nicht. Verwalten die Ehegatten das Gesamtgut gemeinschaftlich, so kann, wie aus § 2 II KO in Verbindung mit § 2 I Satz 3 unseres Gesetzes folgt, ü b e r d a s G e s a m t g u t auch e i n s e l b s t ä n d i g e s V e r g l e i c h s v e r f a h r e n eröffnet werden. Voraussetzung f ü r die Eröffnung dieses Verfahrens ist nach § 236a I KO in Verbindung mit § 2 I Satz 3 unseres Gesetzes, daß beide Ehegatten zahlungsunfähig sind. Der Vergleichsantrag muß von beiden Ehegatten gestellt werden (§ 114a Nr. 1). Dies entspricht dem Grundsatz des § 1450 BGB. Jeder Ehegatte kann, soweit die Stellung des Vergleichsantrags als zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Gesamtguts erforderlich anzusehen ist, z. B. um einen zu erwartenden Konkursantrag abzuwehren (§ 46), von dem anderen Ehegatten die Mitwirkung bei der Antragstellung verlangen (§ 1451 BGB). Dies gilt auch in bezug auf die Beschaffung und Einreichung der Anlagen des Vergleichsantrags (§§ 4 f.). Soweit es f ü r die Eröffnung des Vergleichsverfahrens oder dessen Fortsetzung auf das Verhalten des Schuldners ankommt (§§ 17, 18, 56, 79, 99, 100), genügt es nach § 114a Nr. 2, wenn ein die Ablehnung der Eröffnung, die Versagung der Bestätigung des Vergleichs oder die Einstellung des Verfahrens rechtfertigender Grund n u r in der Person eines Ehegatten vorliegt. Der im Vergleichsverfahren über das Gesamtgut bestätigte Vergleich begrenzt nach § 114a, soweit nichts anderes bestimmt ist, zugleich den Umfang der persönlichen Haftung der Ehegatten. Diese Bestimmung entspricht der Begrenzung der persönlichen Haftung der Gesellschafter durch den Vergleich im Vergleichsverfahren einer offenen Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien nach § 109 Nr. 3 unseres Gesetzes. Entfallen die Vergleichsschranken (§§ 9, 88 I, 89 I), so haften beide Ehegatten wieder wie zuvor. 53. Trifft ein Vergleichsverfahren oder ein Konkursverfahren über das von den Ehegatten gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut mit einem Vergleichsverfahren über das sonstige Vermögen eines Ehegatten zusammen, so sind nach § 114b I die Gesamtgutsgläubiger in dem Vergleichsverfahren über das sonstige Vermögen des Ehegatten nur in Höhe des Betrages beteiligt, f ü r den sie in dem Insolvenzverfahren über das Gesamtgut keine Befriedigung erhalten. Diese Regelung entspricht der f ü r den Fall des Zusammentreffens des Konkursverfahrens über das gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut mit dem über das sonstige Vermögen eines Ehegatten, wie sie aus § 236c KO folgt. Die Regelung entspricht weiter der des § 110 I unseres Gesetzes f ü r den Fall des Zusammentreffens eines Vergleichsverfahrens über das Vermögen einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien und eines Vergleichsverfahrens über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters. Die Stellung eines Gesamtgutsgläubigers im Vergleichsverfahren über das sonstige Vermögen eines Ehegatten entspricht der eines Gläubigers, der abgesonderte Befriedigung beanspruchen 62

F. Eheliches Güterrecht

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Anm. 5 4 — 56 kann. Er ist Vergleichsgläubiger in voller Höhe seiner persönlichen Forderung (vgl. dazu BGHZ 31, 174 = K T S i960, 27 = MDR 1960, 134, und Anm. K u h n , MDR 1960, 307, für § 27), nimmt aber nur in Höhe des Ausfalls- oder Verzichtsbetrages an der Abstimmung teil und nur dieser Betrag ist für die vergleichsmäßige Befriedigung maßgebend. Die Bestimmungen der §§ 71 II, 97 gelten sinngemäß. 54. Trifft ein Vergleichsverfahren über das von beiden Ehegatten gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut mit einem Konkursverfahren über das sonstige Vermögen eines Ehegatten zusammen, so steht nach § 114b II für die Befriedigung der Gesamtgutsgläubiger im Konkurs über das sonstige Vermögen des Ehegatten das Vergleichsverfahren über das Gesamtgut dem Konkursverfahren gleich. Die Bestimmung ergänzt die des § 236c KO und entspricht der Regelung des § 110 II für das Zusammentreffen eines Vergleichsverfahrens über das Vermögen der genannten Personalgesellschaften mit einem Konkurs über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters dieser Gesellschaft (vgl. zu diesen Wechselwirkungen: S c h m i t z - B e u t i n g , KTS 1957, 35 f.). 55. Haben die Ehegatten in dem Ehevertrag, durch den sie die Gütergemeinschaft vereinbaren, bestimmt, daß das Gesamtgut nicht gemeinschaftlich, sondern von einem Ehegatten allein verwaltet wird (§ 1421 BGB), so findet, ebenso wie in diesem Falle ein Sonderkonkurs nicht zulässig ist (§ 2 II KO in Verbindung mit §§ 236a bis 236c KO), ein Vergleichsverfahren über das Gesamtgut als Sondervergleichsverfahren (§§ 114a und 114b) nicht statt. In dem Vergleichsverfahren des Ehegatten, der das Gesamtgut allein verwaltet, wird außer dem Vorbehaltsgut und, soweit pfändbar, dem Sondergut auch das Gesamtgut mit erfaßt. Dies ist für den Konkurs des Ehegatten, der das Gesamtgut allein verwaltet, für die Konkursmasse in § 2 I KO ausdrücklich bestimmt. Es ist eine einheitliche Konkursmasse gegeben, aus der die Gesamtgutsgläubiger und die Vorbehaltsgläubiger wie Sondergutsgläubiger des Gemeinschuldners anteilmäßig zu befriedigen sind, und zwar unabhängig davon, ob der Gemeinschuldner persönlich oder nur ein bestimmtes Gut haftet. Da das Vergleichsverfahren keine „Vergleichsmasse" als Rechtsbegriff kennt, fehlt im Gesetz eine entsprechende ausdrückliche Regelung. Nun bestimmt sich aber die Vergleichsfähigkeit nach der Konkursfähigkeit und sie besteht wie diese immer in bezug auf ein bestimmtes Vermögen (vgl. dazu oben Bern. 10). Daraus folgt, daß das Vergleichsverfahren, welches während einer ehelichen Gütergemeinschaft eröffnet wird über das Vermögen des Ehegatten, der das Gesamtgut allein verwaltet, dieses Gesamtgut mit umfaßt. Eine Auseinandersetzung wegen des Gesamtguts findet nicht statt. Dies ist für den Konkurs in § 2 I Satz 2 KO ausdrücklich vorgeschrieben, folgt für das Vergleichsverfahren aus der Tatsache, daß in der Eröffnung (§ 20) kein Zwangsvollzug liegt. Das Vergleichsverfahren ergreift auch den Neuerwerb des Gesamtguts wie des Vorbehalts — und — soweit pfändbar — des Sonderguts des alleinverwaltenden Ehegatten. 56. Vergleichsverfahren des das Gesamtgut allein verwaltenden Ehegatten a) V e r g l e i c h s g r u n d ist die Zahlungsunfähigkeit des allein verwaltenden Ehegatten. Das Vergleichsverfahren ist zu eröffnen über das Vermögen des antragstellenden Ehegatten und das eheliche Gesamtgut. Der andere Ehegatte geht aber nicht wie im Konkurs des Anteils am Gesamtgut verlustig ( M e n t z e l - K u h n , Anm. 5 zu § 2 KO), seine Mitberechtigung am Gesamtgut läßt das Vergleichsverfahren nicht außer Betracht. Verfügungsbeschränkungen, denen der das Gesamtgut allein verwaltende Ehegatte unterliegt (§§ 1423, 1424, 1425, 1427 f. BGB), bleiben auch im Vergleichsverfahren in Kraft. Der Umfang des Gesamtguts, das auch den Neuerwerb umfaßt, bestimmt sich nach § 1416 BGB. Nur die bei Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§§ 20, 21) bereits begründeten Verbindlichkeiten des Gesamtguts sind Vergleichsforderungen (§ 25), die später entstandenen sind nicht beteiligt und werden vom Vergleich nicht betroffen. b) V e r g l e i c h s s c h u l d n e r , Schuldner im verfahrensrechtlichen Sinne (oben Bern. 3) ist nur der antragstellende, das Gesamtgut allein verwaltende Ehe63

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Der Eröffnungsantrag

Anm. 57, 58

gatte, nicht auch der andere Ehegatte, mag das Gesamtgut auch ausschließlich allein von ihm stammen. Nach der Person des allein verwaltenden Ehegatten bestimmen sich auch die persönlichen Ablehnungsgründe, wie z. B. die aus § § 1 7 Nr. 3 bis 5, 100 I, Nr. 1 und 2 des Gesetzes. Soweit die Zulässigkeit des Vergleichsverfahrens von der Vermögenslage abhängt (§ 18 Nr. 3 und 4), beurteilt sich diese nach der Gesamtlage des Vermögens des antragstellenden, das Gesamtgut allein verwaltenden Ehegatten, also nach dessen Sonder- und Vorbehaltsgut und nach dem Gesamtgut. c) V e r g l e i c h s g l ä u b i g e r sind alle persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens — für den Konkursfall nicht bevorrechtigten — Vermögensanspruch gegen den Vergleichsschuldner (vgl. zu b) haben. Das kann auch der das Gesamtgut nicht verwaltende Ehegatte sein, so mit Ansprüchen, die diesem Ehegatten aus Rechtsgeschäften zustehen, die er als Träger seines Alleinvermögens mit dem anderen Ehegatten abgeschlossen hat, z. B. wegen eines aus dem Vorbehaltsgut (§ 1418 BGB) gewährten Darlehns. Ferner mit Ersatzansprüchen wegen Verwendungen aus dem Vorbehaltsgut in das Gesamtgut (§§ 683, 812 BGB). Der das Gesamtgut nicht verwaltende Ehegatte hat den Anspruch auf Gleichbehandlung (§ 8 I). Bei der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag scheidet er jedoch mit seiner Forderung nach § 75 I aus, wenn er dem Vergleichsvorschlag zugestimmt hat. Den Vergleich mit den Gläubigern schließt zwar der Vergleichsschuldner, mithin der das Gesamtgut allein verwaltende Ehegatte, ab, doch bedarf er hierzu u. U. der Zustimmung des anderen Ehegatten. Dies z. B., wenn der Vergleichsvorschlag vorsieht, daß das Gesamtgut im ganzen auf einen Treuhänder übertragen wird (§ 1423 BGB), oder wenn eine Vergleichsgläubigerhypothek (§ 93) bestellt werden soll (§ 1424 BGB). In diesen Fällen ist die Zustimmung des anderen Ehegatten spätestens bis zur Entscheidung über die Bestätigung des Vergleichs (§ 78) beizubringen. Hinsichtlich des Alleinvermögens, mithin des Sonder- und Vorbehaltsguts, ist der andere Ehegatte Dritter. Dies gilt auch hinsichtlich der von ihm herrührenden Gesamtgutsverbindlichkeiten, für welche eine Haftung auch als Träger des Alleinvermögens besteht (§ 82 II). 57. Vergleichsverfahren über das Vermögen des nicht verwaltenden Ehegatten. Die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Ehegatten, der das Gesamtgut nicht verwaltet, berührt nach § 2 I Satz 2 KO das Gesamtgut nicht. Auch der Anteil an den einzelnen zum Gesamtgut gehörenden Gegenständen fällt nicht in die Konkursmasse, wie aus § 860 ZPO in Verbindung mit § 1 KO folgt. Zur Konkursmasse gehört mithin nur das Sondergut und das Vorbehaltsgut, soweit pfändbar. Allein auf dieses Vermögen erstreckt sich auch das Vergleichsverfahren des Ehegatten, der das Gesamtgut nicht verwaltet. Dazu können Ansprüche gehören, die sich aus Rechtsgeschäften ergeben, welche der nicht verwaltende Ehegatte als Träger seines Alleinvermögens in bezug auf das Gesamtgut mit dem dieses verwaltenden Ehegatten abgeschlossen hat. Hinsichtlich der Angemessenheit des Vergleichsvorschlags (§ 18 Nr. 3, 4) kommt es nur auf das Alleinvermögen des nicht verwaltenden Ehegatten an. Soweit den Vergleichsgläubigern auch das Gesamtgut haftet, erleiden sie durch den Forderungserlaß keine Einbuße (§ 82 II). Sie können auch während des Vergleichsverfahrens auf Grund eines gegen den verwaltenden Ehegatten erwirkten Titels in das Gesamtgut vollstrecken (§ 740 ZPO, hierzu: Handbuch des gesamten Vollstreckungs- und Insolvenzrechts A, I, 4), ohne daß §§ 47, 48 entgegenstehen. Diese Bestimmungen beziehen sich nur auf eine Vollstrekkung in das Vergleichsvermögen. III. Zugewinngemeinschaft (§§ 1363 bis 1390 BGB) 58. Bei der Zugewinngemeinschaft, dem gesetzlichen Güterstand, bleiben die Vermögen der Ehegatten getrennt. Dies gilt auch für Vermögen, das ein Ehegatte nach der Eheschließung erwirbt. Der Zugewinn, den die Ehegatten in der Ehe erzielen, 64

F. Eheliches Güterrecht

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Anm. 59 ist jedoch auszugleichen, wenn die Zugewinngemeinschaft endet (§ 1363 BGB). Zugewinn ist der Betrag, um den das Endvermögen eines Ehegatten das Anfangsvermögen übersteigt (§ 1373 BGB). In dem Ausgleichsanspruch soll das wirtschaftliche Ergebnis des gemeinsamen Lebens und der gemeinsamen Arbeit beiden Ehegatten zugute kommen. Der Ehegatte, der während der Ehe zu seinem Vermögen keinen oder einen geringeren Zugewinn erzielt hatte, hat gegen den anderen Ehegatten einen schuldrechtlichen Anspruch, einen Ausgleichsanspruch, in Höhe der Hälfte des höheren Zugewinns des anderen Ehegatten. Die Bewertung des Anfangsund Endvermögens regelt die Vorschrift des § 1376 BGB. Die Ausgleichsforderung entsteht erst mit der Beendigung des Güterstandes und ist von diesem Zeitpunkt ab vererblich und übertragbar. Vorher kann kein Ehegatte — auch nicht mit Zustimmung des anderen Ehegatten — sich verpflichten, über den Ausgleichsanspruch zu verfügen (§ 1378 III BGB). Auch nach Beendigung des Güterstandes kann die Ausgleichsforderung eines Ehegatten nur gepfändet werden, wenn sie durch Vertrag anerkannt oder rechtshängig geworden ist (§ 852 ZPO). Durch diese Einschränkung der Pfändbarkeit wird verhindert, daß der Ausgleichsanspruch ohne Willen des Berechtigten geltend gemacht werden kann. Zur Anerkennung genügt ein solches vertraglicher Natur, nicht erforderlich ist ein Anerkenntnis nach § 780 BGB. Da die Eröffnung des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens über das Vermögen eines Ehegatten die Zugewinngemeinschaft nicht beendet, gelangt keine Ausgleichsforderung zur Entstehung. Die Konkursmasse des in Konkurs geratenen Ehegatten einer Zugewinngemeinschaft umfaßt daher nur das ihm im Zeitpunkt des § 108 KO gehörende, der Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen, mag es vor oder nach der Eheschließung erworben sein (§ 1 KO). Auch auf dieses Vermögen bezieht sich mithin das Vergleichsverfahren, wie aus § 2 I, Satz 3 unseres Gesetzes folgt. Es handelt sich bei der Zugewinngemeinschaft in Wahrheit um eine Gütertrennung mit Zugewinnausgleich. Zum Abschluß eines T r e u h a n d v e r g l e i c h s , der die Ü b e r t r a g u n g s e i n e s V e r m ö g e n s i m g a n z e n a u f e i n e n T r e u h ä n d e r vorsieht, bedarf der Ehegatte im Vergleichsverfahren der Zustimmung des anderen Ehegatten aus § 1365 BGB. Diese Zustimmung ist spätestens vor der Bestätigung eines solchen Vergleichs (§ 78) beizubringen. Im Gegensatz zum Konkurs (vgl. hierzu B e r g e s , KTS 1958, 65 f.) erlischt im Vergleichsverfahren die Verwaltungs- und Verfügungsbeschränkung aus § 1365 BGB nicht. Im Konkurse folgt das Erlöschen der Beschränkung aus der Befugnis des Konkursverwalters, die ihm durch §§ 6, 117, 134 Nr. 1 KO kraft Gesetzes zusteht und die auch die Anwendung des § 419 BGB bzw. § 25 HGB hier ausschließt ( L a u e , AcP 146, 192, V e r f a s s e r , Betrieb 1954, 343). Die Gütertrennung mit Zugewinnausgleich schließt nicht aus, daß die Ehegatten k r a f t einer zwischen ihnen getroffenen V e r e i n b a r u n g g e m e i n s c h a f t l i c h e s V e r m ö g e n erwerben. Es entsteht als Miteigentum und zwar im Zweifel zu gleichen, sonst wohl auch nach Höhe des eigenen Beitrags zu bestimmenden Bruchteilen. Im Liegenschaftsrecht gilt das Grundbuch, Schiffs-, Schiffsbauregister und Register für Rechte an Luftfahrzeugen. Ist danach ein Ehegatte z. B. Alleineigentümer eines Grundstücks, so kann doch der andere intern, etwa kraft eines Auftrages, dieses für gemeinsame Rechnung zu erwerben, beteiligt sein. Die dann sich ergebenden schuldrechtlichen Ausgleichsansprüche (BGH, FamRZ 1960, 58) sind auch im Vergleichsverfahren zu berücksichtigen. Sie gewähren entweder ein Vergleichsgläubigerrecht oder aber sie sind als Vermögensbestandteil des Vergleichsschuldners zu werten. IV. Fortgesetzte Gütergemeinschaft (§§ 1483 bis 1518 BGB) 59. Die fortgesetzte Gütergemeinschaft tritt nicht mehr wie früher kraft Gesetzes ein, sondern nur dann, wenn dies im Ehevertrag vereinbart worden ist (§ 1483 I BGB). Die Ehegatten können die Vereinbarung, daß die Gütergemeinschaft fort65

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Der Eröffnungsantrag

Anm. 60

gesetzt werden soll, bei der Vereinbarung der Gütergemeinschaft, aber auch, wie aus § 1408 B G B folgt, späterhin treffen. Für den Ehevertrag gelten die Bestimmungen der §§ 1410, 1411 BGB. — Die fortgesetzte Gütergemeinschaft kann — abgesehen von dem Vorausgehen der Gütergemeinschaft — ferner eintreten, wenn die Eheleute vorher in Fahrnisgemeinschaft gelebt haben, die, sofern nicht anderes vereinbart worden ist, weiter besteht (Art. 8, I, 7 GleichberG). Auf die Fahrnisgemeinschaft sind die für die Gütergemeinschaft geltenden Vorschriften anzuwenden (§ 1549 B G B a. F.). Hier war schon in § 1557 B G B a. F. vorgesehen, daß die fortgesetzte Gütergemeinschaft nur eintritt, wenn sie durch Ehevertrag vereinbart ist. Die Gütergemeinschaft kann nur mit gemeinschaftlichen Abkömmlingen der Ehegatten fortgesetzt werden. Sind neben den gemeinschaftlichen Abkömmlingen andere Abkömmlinge vorhanden, so bemißt sich ihr Erbrecht nach allgemeinen Vorschriften (§ 1483 II BGB). Das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft besteht aus dem ehelichen Gesamtgut, soweit es nicht nach der eben genannten Vorschrift einem nicht anteilsberechtigten Abkömmling zufällt, und aus dem Vermögen, das der überlebende Ehegatte aus dem Nachlaß des verstorbenen Ehegatten oder nach dem Eintritt der fortgesetzten Gütergemeinschaft erwirbt (§ 1485 II BGB). Außer dem Gesamtgut sind drei weitere Vermögensmassen vorhanden: das Sonder- und Vorbehaltsgut des überlebenden Ehegatten (§§ 1417, 1418 BGB) und das Vermögen der Abkömmlinge. Gesamtgutsverbindlichkeiten der fortgesetzten Gütergemeinschaft sind die Verbindlichkeiten des überlebenden Ehegatten sowie Verbindlichkeiten des Verstorbenen, die Gesamtgutsverbindlichkeiten der ehelichen Gütergemeinschaft waren (§ 1488 BGB). Der überlebende Ehegatte kann, soweit ihn die persönliche Haftung für Gesamtgutsverbindlichkeiten nur infolge des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft trifft, seine Haftung entsprechend den Vorschriften über die Erbenhaftung auf das Gesamtgut beschränken (§ 1489 II BGB). Diese Haftungsbeschränkung kann auch durch ein Vergleichsverfahren über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft herbeigeführt werden (§ 114). Soweit eine Antragspflicht besteht (§ 1980 BGB), steht dem überlebenden Ehegatten ein Wahlrecht zu: Er kann dieser Pflicht durch einen Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens (§ 236 KO) oder des dem Nachlaßvergleichsverfahren angepaßten Sondervergleichsverfahren nachkommen. Doch kann ihn in Ausübung dieses Wahlrechts eine Verantwortlichkeit aus § 1980 BGB treffen, wenn er trotz erkennbarer Aussichtslosigkeit die Eröffnung des Vergleichsverfahrens nach § 114 beantragt und dadurch der Konkurs schuldhaft verzögert wird. 60.

Vergleichsverfahren über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft a) Vergleichsgrund ist wie bei dem Nachlaßvergleichsverfahren (§ 113) allein die Überschuldung, nicht die Zahlungsunfähigkeit. Bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit bleiben die Forderungen der Gläubiger außer Betracht, die außerhalb des Verfahrens stehen, also weder beteiligte, noch nichtbeteiligte Gläubiger sind, mithin die Eigengläubiger des Erben, Gläubiger, denen nur das Sonder- oder Vorbehaltsgut haftet. Antragsberechtigt sind neben dem überlebenden Ehegatten auch Gesamtgutsverwalter, die gleichermaßen eine Antragspflicht trifft (§ 1985 II BGB). Die anteilsberechtigten Abkömmlinge sind in ihrer Person nicht antragsberechtigt, doch sind sie — soweit tunlich — vor der Entscheidung über die Eröffnung des Vergleichsverfahrens zu hören (§ 114 Satz 2). Der Vergleichsantrag kann — im Gegensatz zum Konkursantrag (vgl. hierzu § 236 KO in Verbindung mit § 216 II KO und dazu M e n t z e l - K u h n , Anm. 8 zu § 236 KO) — nicht mehr gestellt werden, wenn der überlebende Ehegatte bereits unbeschränkt haftet oder der Nachlaß verteilt ist (§ 113 I, Nr. 3 und dazu LG Osnabrück, KTS 1962, 126 mit Anm. Verfasser). Vergleichsschuldner ist nur der überlebende Ehegatte, der den Antrag stellt. Es kommt mithin, was die Würdigkeitserfordernisse betrifft, auf die Abkömmlinge nicht an. Ablehnung der Eröffnung (§§ 17 Nr. 2, 3 in Verbindung mit §§ 16, 19), Versagung der Vergleichsbestätigung (§ 79) und Einstellung des Verfahrens (§§ 100, 101) hängen insoweit nur von einem in der Person des überlebenden Ehegatten liegenden Grund ab. 66

G. Zwischenrecht

§2

Anm. 61 b) Tritt die fortgesetzte Gütergemeinschaft während eines Vergleichsverfahrens der überlebenden Ehegatten ein, so fällt das Gesamtgut in das Vergleichsvermögen. Der überlebende Ehegatte hat die Stellung des Ehegatten, der das Gesamtgut allein verwaltet (§ 1487 I BGB). Alle Verbindlichkeiten sind hinfort Gesamtgutsschulden, auch wenn sie es vorher nicht waren. Es liegt nicht etwa ein Fall des § 114b vor, denn es handelt sich bei dem Vergleichsverfahren über das Gesamtgut nicht um ein solches über das von beiden Ehegatten gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut. c) Tritt während des Vergleichsverfahrens über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 114) der Tod des überlebenden Ehegatten ein, so wird das Vergleichsverfahren unzulässig, denn die fortgesetzte Gütergemeinschaft endet damit (§ 1494 I BGB). Ist der Vergleich bereits zustande gekommen, so kann er nicht bestätigt werden (§ 79 Nr. 1). Im übrigen greift § 100 I Nr. 1 des Gesetzes ein. In einem möglichen Anschlußkonkurs (§§ 80, 101) sind die Abkömmlinge nicht als solche Schuldner, vielmehr Erben des verstorbenen Schuldners. G. Z w i s c h e n r e c h t I. Internationales Recht Schrifttum: H e ß , Konkurs und Vergleich im internat. PrivatR; GießDiss. 1934, M ü l l e r - F r e i e n f e l s ; Auslandskonkurs und Inlandsfolgen, Festschrift für Dölle, Bd II, S. 359 ff. 1963; N a d e l m a n n , Internationaler Bankrott, KTS 1958, 103, derselbe, Die amerikanische Konkursordnung und gleichzeitige Konkurse im In- und Auslande, ZZP 76, 212; H o u i n , Konkursprobleme des Gemeinsamen Marktes, KTS 1961, 177 f; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r : Vor einem Konkursabkommen der EWG-Staaten, KTS 1964, 65; B e r g e s : Kommt es zu einem EWGKonkursabkommen?, KTS 1965, 73 und W e b e r : Zur Zulässigkeit eines Vergleichsverfahrens über das deutsche Vermögen eines ausländischen Schuldners, KTS 1965, 95—140. 61. Inlandsvergleichsverfahren mit dem ganzen Vermögen a) Hat der Schuldner (Inländer oder Ausländer, juristische Personen oder vergleichsfähige Personenmehrheit inländischen oder ausländischen Rechts) im Inland einen allgemeinen Gerichtsstand (§§ 13—19 ZPO), so umfaßt das im Inland eröffnete Vergleichsverfahren das gesamte Schuldnervermögen, auch das im Ausland befindliche („Universalitätsprinzip"), ein Prinzip, auf dem auch die Vorschriften der §§ 50, 56 KO beruhen (RGZ 54, 193 und 153, 205). Es ist nun allerdings von dem im Ausland geltenden Recht abhängig, ob und inwieweit das ausländische Vermögen zur Masse im Konkurs und zum f ü r die Erfüllung des Vergleichs im Vergleichsverfahren zu verwertenden Schuldnervermögen herangezogen werden kann (RGZ 100, 241, N a d e l m a n n : KTS 1958, 103, ZZP 76, 212). Das deutsche Recht selbst erkennt (§ 237 I KO) die Universalitätswirkung eines im Ausland eröffneten Konkurses für das deutsche Gebiet nicht an. Darüber hinaus bleibt nach deutschen Recht („Territorialitätsprinzip") trotz des im Ausland eröffneten Insolvenzverfahrens der Schuldner hinsichtlich seines im Inland befindlichen Vermögens verfügungs- und prozeßführungsbefugt (BGH, KTS 1960, 74 = NJW 1960, 774 = MDR 1960, 578 mit Anm. K u h n , ferner BGH, KTS 1962, 173 = NJW 1962, 1511 = MDR 1962, 898, a. A., OLG München BayJMBl. 1956, 56 und H a g e m a n n , KTS i960, 161. Aus den vorstehend erörterten Rechtsgrundsätzen folgt f ü r ein V e r g l e i c h s v e r f a h r e n u. a., wie sich auch aus dem Wortlaut des § 17 Nr. 4 des Gesetzes ergibt, daß die Eröffnung nicht bereits mit Rücksicht auf ausländische Konkursoder Vergleichsverfahren abgelehnt werden kann. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn die Wirkungen solcher Verfahren auf das Inlandverfahren durch Staatsverträge anerkannt worden sind, wie es z. B. nach Artikel 31 des Entwurfes eines Staatsvertrages zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland 67

§2

Der Eröffnungsantrag

Anm. 61

auf dem Gebiete des Konkurs- und Vergleichsrechts vorgesehen ist (vgl. dazu Ziff 28 der Bemerkungen zu diesem Entwurf). Dagegen kann der Ablehnungsgrund des § 17 Nr. 3 des Gesetzes (betrügerischer Bankrott) bereits nach geltendem Recht einen solchen im Ausland begangenen betreffen, denn das Gesetz erfordert nicht die Begehung der Tat im Inland ( K ö s s l e r ; KuT 1930, 71 für die alte Vergleichsordnung, dort § 22 Nr. 3). Der oben genannte Entwurf beschränkt in seinem Artikel 30 den Anwendungsbereich aus rechtsstaatlichen Erwägungen auf Verurteilungen, die eine nach dem Inkrafttreten des Staatsvertrages begangene Tat zum Gegenstand haben (Bemerkungen Ziff. 27). Möglicherweise ist ein Vergleichsverfahren im Inland nach § 18 Nr. 3 des Gesetzes unzulässig, weil der Vergleichsvorschlag nicht der Vermögenslage des Schuldners entspricht. Das Gericht wird sich deshalb Gewißheit darüber verschaffen müssen, ob und welches Vermögen im Ausland zur Verfügung steht bzw. ob im Ausland ein Konkurs- oder Vergleichsverfahren (Schuldenregelungsverfahren) schwebt (§ 116 I). Der Vergleichsschuldner hat von sich aus in seinem Vermögensverzeichnis auch sein ausländisches Vermögen anzugeben. Er unterliegt, soweit möglich, insoweit der Aufsicht (§§ 5 I, 39, 40 I, Satz 2) und der Eidesleistung (§ 69). — Vergleichsgrund und Vergleichseignung sind nach dem Gesamtvermögen des Schuldners zu beurteilen (§§ 18 Nr. 3, 4, 100 I Nr. 1), ebenso die Frage der Kostendeckung (§17 Nr. 6). Die Unzulässigkeit des Vergleichsverfahrens wegen eines unangemessenen Aufwands (§§ 56, 100 I Nr. 5) kann sich auch ergeben, wenn dies mit Mitteln des ausländischen Vermögens geschieht. Ein vom Vergleichsgericht erlassenes allgemeines Veräußerungsverbot trifft mit dem Inlandsvermögen ebenso die im Ausland befindlichen Vermögensgegenstände, wie denn auch in bezug auf diese spezielle Verfügungsbeschränkungen angeordnet werden können. Verstößt der Schuldner hiergegen, so ergibt sich ein zwingender Ablehnungs- bzw. Einstellungsgrund (§§ 17 Nr. 9, 100 I Nr. 3). Dies ohne Rücksicht darauf, ob die gerichtlichen Maßnahmen nach dem lex loci anerkannt werden. Wenn der Verwalter vom Schuldner auch verlangen kann, daß dieser ihm insgesamt die Kassenführung überläßt (§ 57 II), so wird doch eine Weigerung des Schuldners, soweit es sich um das Auslandsvermögen handelt, nicht in jedem Falle als Ablehnungs- bzw. Einstellungsgrund (§§ 17 Nr. 9, 100 I Nr. 3) angesehen werden können, denn sie kann gerade hier, je nach den gegebenen Umständen, sehr wohl entschuldbar sein. b) Insofern gilt wie im Konkurs der Grundsatz der Universalität. Dem entspricht es, daß die ausländischen Gläubiger, auch mit Bezug auf die im Ausland begründeten und sich nach ausländischem Recht beurteilenden Forderungen, grundsätzlich in gleicher Weise beteiligt sind wie inländische (§ 37). Die Frage, ob ein ausländischer Gläubiger Vergleichsgläubiger ist oder nicht, beurteilt sich, soweit die Begriffsbestimmung des Beteiligtseins in Betracht kommt (§ 25 I), nach deutschem Recht (RG, KuT 1931, 133). Dagegen richten sich die Fragen, ob die Forderung im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung (§ 21) bereits begründet war, ob dem Gläubiger ein Pfand- oder Vorzugsrecht zusteht, von dem nach deutschem Recht die Möglichkeit der abgesonderten Befriedigung im Konkurs abhängt (§§ 47 ff. KO), nach ausländischem Recht, wenn das zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner bestehende Rechtsverhältnis nach den Sätzen des internationalen Privatrechts einer ausländischen Rechtsordnung unterliegt. Ist nach der l e x r e i s i t a e (für bewegliche Sachen: RGZ 100, 31) z. B. ein durch bloßen Vertrag vereinbartes Pfandrecht als begründet anzusehen, so folgt daraus für das Vergleichsverfahren noch nicht, daß der Gläubiger kein Vergleichsgläubiger nach § 27 des Gesetzes ist, denn das deutsche Recht kennt nur ein Fahrnis-Besitzpfand und nur aus diesem könnte ein Absonderungsrecht (§§ 47 ff. KO) begründet sein. Steht fest, daß der a u s l ä n d i s c h e G l ä u b i g e r am Vergleichsverfahren beteiligt ist, so v e r b i e t e t § 37 j e d e A r t d e r S c h l e c h t e r s t e l l u n g gegenüber dem inländischen Gläubiger. Eine B e s s e r s t e l l u n g ist nur unter den Voraussetzungen des § 8 II, mithin nur mit Zustimmung der zurückgesetzten inländischen Gläubiger zulässig. Doch bezieht sich diese Bestimmung nur auf den 68

G. Zwischenrecht

§2

Anm. 62 Vergleichsvorschlag. Auch ein Abkommen, das der Schuldner mit dem ausländischen Gläubiger über dessen Bevorzugung schließt, verstößt gegen das Gesetz (§ 8 III). Nun k a n n aber nicht verhindert werden, daß der ausländische Gläubiger durch eine Vollstreckungshandlung in das ausländische Vermögen besondere Befriedigung erlangt, d e n n das Vollstreckungsverbot des § 47 k a n n dort nicht eingreifen. Nur Inlandsbehörden k a n n das Inlandsgesetz die Ausübung der staatlichen Zwangsgewalt verbieten. Der Gläubiger k a n n hier seine ganze, noch nicht getilgte F o r d e rung beitreiben. Ist die Inlandquote ausgeschüttet, so h ä n g t die Zulässigkeit einer Beitreibung wegen des Restbetrages davon ab, ob u n d in welchem U m f a n g e die Rechtsordnung des b e t r e f f e n d e n ausländischen Staates die Wirksamkeit des deutschen bestätigten Vergleichs (§§ 78 ff.) anerkennt. Erlangt der Gläubiger im A u s land vor Ausschüttung der Inlandquote durch Vollstreckung im Ausland Befriedigung, so ist diese auf die ihm in Inland zustehende Quote n u r insoweit anzurechnen, als sie den nach dem Vergleichsvorschlag erlassenen Teil der u r s p r ü n g lichen Schuld übersteigt. Erlangt der Gläubiger damit Uberschüsse über die I n landquote, so können nicht etwa im Inland Erstattungsansprüche gegen ihn geltend gemacht w e r d e n (RGZ 54, 193 f ü r den Konkursfall). Diese Rechtsgrundsätze gelten d a n n nicht, w e n n durch S t a a t s v e r t r a g a n e r k a n n t wird; daß die E r ö f f n u n g des Vergleichsverfahrens im Inland auch auf das Auslandsvermögen wirkt. — Dies ist f ü r den K o n k u r s im Artikel 11 des E n t w u r f e s eines Vertrages zwischen der Republik Österreich u n d der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiete des K o n k u r s - u n d Vergleichsrechts festgelegt. Der Konkursverwalter (Masseverwalter) ist danach berechtigt, auf G r u n d einer Ausfertigung des Konkurseröffnungsbeschlusses das in dem anderen Vertragsstaat befindliche Vermögen des Gemeinschuldners zu verwerten. F ü r das Vergleichsverf a h r e n (Ausgleichsverfahren) gelten die konkursrechtlichen Bestimmungen des gen a n n t e n Vertragsentwurfs nach n ä h e r e r Maßgabe des Artikels 29 entsprechend. Danach ergreift z. B. ein im Inland erlassenes Veräußerungs- u n d Verfügungsverbot auch das im a n d e r e n Vertragsland befindliche Vermögen des Vergleichsschuldners (vgl. Bern. 26 des Vertragsentwurfes). 62.

Inlandsvergleichsverfahren über das inländische Vermögen

a) Zu einem auf das Inlandsvermögen beschränkte Vergleichsverfahren (oben 41) wird es praktisch n u r kommen, w e n n über den Schuldner im Ausland ein K o n k u r s - oder konkursabwendendes Schuldenregelungsverfahren (Vergleichsverfahren) eröffnet oder mangels Masse u n d u r c h f ü h r b a r ist. Da ein solches Verfahren, gleich welcher Art, sich nicht auf die im Inland befindliche Zweigniederlassung oder das selbstbewirtschaftete Gut erstreckt, besteht f ü r die Gläubiger Veranlassung, in das im Inland befindliche Vermögen, insbesondere auch in Forderungen gegen Schuldner des Gemeinschuldners (Vergleichsschuldners) mit Sitz in der Bundesrepublik zu vollstrecken. Eine solche Vollstreckung ist auch d a n n möglich, w e n n das ausländische Recht sich Wirkung ü b e r das eigene Staatsgebiet hinaus beimißt, denn diese Erstreckung h ä t t e nach § 237 I K O im Inland keine Bedeutung. Das deutsche Recht erkennt (Ausnahme gemäß dem Vorbehalt des § 237 II K O bei zwischenstaatlichen Regelungen) dem Auslandsverfahren n u r territoriale Wirkung zu (oben 61a). Den Vollstreckungen der Gläubiger in dieses Vermögen k a n n der Schuldner jedoch mit einem Antrage auf E r ö f f n u n g des Vergleichsverfahrens über das inländische Vermögen (Vermögen innerhalb Deutschlands) begegnen. Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen eines solchen Vergleichsverfahrens richten sich nach § 238 KO in Verbindung mit § 2 I, Satz 3 unseres Gesetzes ( W e b e r , K T S 1965, 95 f.). Die Bestimmung des § 238 I KO begründet neben der des § 71, I KO eine deutsche auf das inländische Vermögen beschränkte Konkurszuständigkeit, w e n n der ausländische Schuldner im Inland n u r eine gewerbliche Niederlassung hat, die nicht als seine Hauptniederlassung anzusehen ist. Die Bestimmung des § 238 II KO begründet f ü r seinen Bereich — selbstbewirtschaftetes Gut — eine entsprechende Zuständigkeit. F ü r den Begriff der „gewerblichen Niederlassung" im Sinne 69

§2

Der Eröffnungsantrag

Anm. 62

des § 238 I KO ist, wie aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung folgt (vgl. dazu W e b e r , KTS 1965, 100—106), nicht von dem f ü r § 21 I ZPO entwickelten Niederlassungsbegriff auszugehen. Die Merkmale der gewerblichen Niederlassung im Sinne des § 238 I KO sind vielmehr selbständig zu bestimmen. Es genügt für eine solche Niederlassung eine Betriebsstelle des ausländischen Schuldners, welcher im Rahmen des Gesamtunternehmens eine, wenn auch umgrenzte, gewerbliche Betätigung zugewiesen worden ist. Die Betriebsstelle muß f ü r den ihr zugewiesenen Betätigungsbereich in sachlicher und personeller Hinsicht ausgestattet sein. Dazu genügt nicht etwa schon die Errichtung eines Postfachs zur Annahme von Sendungen aller Art. Es muß eine gewerbliche Betätigung begonnen haben. Wann dies der Fall sein wird, ist im wesentlichen Tatfrage. Nicht verlangt werden kann dazu, daß bereits Forderungen gegen inländische oder ausländische Schuldner entstanden sind, die auf die gewerbliche Betätigung der Niederlassung zurückzuführen sind. Eine solche Niederlassung kann auch dann noch rechtswirksam errichtet werden, wenn ein ausländisches Insolvenzverfahren, gleich welcher Art, bereits anhängig ist, denn nach § 237 I KO wird der ausländische Schuldner in seiner Handlungsfreiheit in bezug auf das inländische Vermögen nicht durch ein solches Verfahren beeinträchtigt (BGH, KTS 1960, 74 = NJW 1960, 774 = MDR 1960, 578 mit Anm. K u h n , ferner BGH, KTS 1962, 173 = NJW 1962, 1511 = MDR 1962, 898, a. A. OLG München BayJMBl. 1956, 56 und H a g e m a n n , KTS 1960, 161). So stellt sich denn auch die Errichtung einer Z w e i g n i e d e r l a s s u n g zur Eröffnung der Möglichkeit eines i n l ä n d i s c h e n V e r g l e i c h s v e r f a h r e n s als mit dem Gesetz vereinbar dar, wenn der ausländische Schuldner in eine wirtschaftliche Krise geraten ist (LG Freiburg, KTS 1964, 189). Das Bestehen der Zweigniederlassung ist nach § 238 I KO in Verbindung mit § 2 1 Satz 1 und 2 unseres Gesetzes nicht nur maßgebend f ü r die Zuständigkeit, sondern vor allem Voraussetzung für die Zulässigkeit des Vergleichsverfahrens über das inländische Vermögen. Hinsichtlich des Zeitpunktes ist nicht auf den des Einganges des Vergleichsantrags, vielmehr darauf abzustellen, ob die Gesetzesvoraussetzung bei Erlaß der Entscheidung über die Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§§ 20, 21) vorliegt. Wird die Zweigniederlassung bei Stellung des Antrags auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens gerade erst errichtet, so liegt zwar zunächst ein Mangel vor, der die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts und die Zulässigkeit des beantragten Verfahrens betrifft, der jedoch sich nicht etwa als ein Mangel der Gerichtsbarkeit im Sinne des Fehlens der f a c u l t a s j u r i s d i c t i o n i s darstellt (W e b e r , KTS 1965, 95 f. mit weiteren Hinweisen). Doch kann dieser Mangel ebenso wie andere Mängel eines Vergleichsantrags (z. B. fehlende Anlagen des Eröffnungsantrags aus § 4) bis zum Erlaß des Eröffnungsbeschlusses behoben werden (oben Bern. 2d und 41, LG Freiburg, KTS 1964, 189). Das Vergleichsverfahren ist trotz seiner gegenständlichen Beschränkung kein Sonderverfahren (vgl. dazu oben 10), vielmehr Gesamtverfahren und umfaßt alle im Inland befindlichen Gegenstände, nicht nur diejenigen, die in den Bereich der die Zuständigkeit begründenden Niederlassung oder Gutswirtschaft fallen. Die Frage, ob ein Vermögensgegenstand des Vergleichsschuldners sich im Inland befindet, wird bei Sachen und den in Inhaber- oder Orderpapieren verkörperten Rechten durch den Lageort der Sache oder des Papiers entschieden. Bei Forderungen des Vergleichsschuldners im übrigen entscheidet der Wohnsitz oder Sitz seines Schuldners (des Drittschuldners), soweit dort die Schuld zu erfüllen ist. Liegt der Erfüllungsort im Ausland, so gehört sie zum ausländischen, nicht vom Inlandvergleichsverfahren ergriffenen Vermögen des Schuldners (OGH Köln, NJW 1949, 502). Haftet f ü r die Forderung eine Sicherheit, so ist maßgebend der Ort, wo die Sache sich befindet (§ 23 Satz 2 ZPO und dazu R o s e n b e r g, § 35, I, 2). b) Ob der Schuldner zahlungsunfähig ist, beurteilt sich nach seiner Gesamtlage, da die Zahlungsunfähigkeit in keiner notwendigen Beziehung zum Inlandsvermögen steht. Ist aber im Ausland bereits Konkurs eröffnet, so bedarf es nach § 238 III KO zur Eröffnung des inländischen Konkurses und entsprechend des Ver70

G. Zwischenrecht

§2

A n m . 62

gleichsverfahrens (K i e s o w, Anm. 14 zu § 1 VerglO v. 1927) keines Nachweises der Zahlungsunfähigkeit. Gleiches gilt, wenn im Ausland ein den Konkurs abwendendes Verfahren anhängig ist. Für den Vergleichsgrund der Uberschuldung kommt es dagegen auf das Inlandvermögen des Schuldners an. Uberschuldung liegt vor, wenn die Forderungen der in- und ausländischen Gläubiger das Inlandvermögen übersteigen. Es ist danach ohne Bedeutung, ob die Gläubigerforderungen in Beziehung zu der die Zuständigkeit begründenden Niederlassung oder Gutswirtschaft (§ 238 I KO) stehen. Der Schuldenstand folgt, soweit nicht das Gericht gemäß § 116 weitere Ermittlungen hierzu einzuleiten hat, aus den Anlagen zum Vergleichsantrag (§§ 4, 6). Zu berücksichtigen sind die Forderungen aller Gläubiger, der Vergleichsgläubiger und der Nichtvergleichsgläubiger. Auch die Angemessenheit des Vergleichsvorschlags (§ 18 Nr. 3, 4) ist nach dem Stande des inländischen Vermögens des Schuldners zu beurteilen. Eine Schädigung der Gläubiger tritt dadurch nicht ein, denn es steht ihnen offen, sich an das ausländische Vermögen des Vergleichsschuldners zu halten. Dies ohne durch den im Inland angenommenen und bestätigten Vergleich (§§ 78 f.) in der Beitreibung ihres Ausfalls gehindert zu sein (vgl. oben Bern. 61, b). Die im Gesetz niedergelegten Verfahrenslasten treffen den Schuldner nur in bezug auf das inländische Vermögen, nicht darüber hinaus. Auf dieses Vermögen allein erstreckt sich die Aufsicht des vorläufigen Verwalters (§§ 11, 38 ff.), sowie die Möglichkeit der Kassenführung (§ 57 II). Veräußerungsverbote (§§ 58 f.) können nur dieses Vermögen erfassen. Zustellungen an den Vergleichsschuldner geschehen auch ins Ausland durch Aufgabe zur Post, sind jedoch dann mit der Bezeichnung „Einschreiben" zu versehen (§ 118 I, II). Von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen im Vergleichstermin (§ 68 I) ist auch der Vergleichsschuldner mit Wohnsitz im Ausland nur unter der Voraussetzung des § 68 II des Gesetzes befreit. c) Für „ S p a l t g e s e l l s c h a f t e n " , f ü r Gesellschaften, die im anderen Teil Deutschlands enteignet worden sind, jedoch außerhalb des Hoheitsgebietes der Enteignungsbehörde Vermögen besitzen, ergeben sich Besonderheiten aus der beschränkten Wirkung der Enteignungsmaßnahmen (BGHZ 29, 320 = NJW 1959, 1126, K u h n , WM 1956, 2). Das enteignungsfrei gebliebene, etwa im Gebiet der Bundesrepublik gelegene Vermögen ist damit nicht herrenlos geworden. Es kann z. B. im Falle der Enteignung einer Aktiengesellschaft im anderen Teile Deutschlands durch das Registergericht des in der Bundesrepublik gelegenen Vermögens gemäß § 85 AktG ein Notvorstand bestellt werden, um ein Aufgebot unbekannter Gläubiger (§§ 1170 f. BGB) hinsichtlich der westdeutschen Hypotheken zu erwirken (Verfasser, Betrieb 1954, 714). Über die Bestimmung des § 238 II KO hinaus kann nach Artikel 3 des Gesetzes vom 26. 4. 1961 zum „Zweiten Abkommen vom 16. August 1960 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika über gewisse Angelegenheiten, die sich aus der Bereinigung Deutscher Dollarbonds ergeben" (BGBl. II S. 461) bei solchen „Spaltgesellschaften" hinsichtlich des in der Bundesrepublik gelegenen Vermögens ein Konkursverfahren auch dann stattfinden, wenn dies sich nicht als gewerbliche Niederlassung darstellt (zum Begriff der gewerblichen Niederlassung im Sinne des § 238 II KO siehe die Darstellung zu a dieser Anmerkung). Damit ist in solchen Fällen gemäß § 2 I Satz 3 unseres Gesetzes auch ein Vergleichsverfahren über das Inlandvermögen zulässig ( S c h n e i d e r I I , KTS 1964, 1 f.). Erforderlich ist, da nur der Schuldner den Vergleichsantrag stellen kann, die Bestellung eines Notvorstandes gemäß § 29 BGB, einer Bestimmung, die auf rechtsfähige Vereine und Handelsgesellschaften anwendbar ist, soweit Sondervorschriften fehlen (RGZ, JW 1936, 2312). Doch kann ein Notvorstand nicht etwa auf Antrag des Konkurs- oder Vergleichsgerichts bestellt werden, denn das Gericht ist nicht Beteiligter im Sinne des § 29 BGB ( E n n e c c e r u s - N i p p e r d e y , § 109, I, 1, Anm. 9, 10). Das Vergleichsverfahren hat wie ein Vergleichsverfahren über eine Zweigniederlassung (§ 238 II KO in Verbindung mit § 2 I, Satz 2 und 3 unseres Gesetzes) nur beschränkte Wirkungen. Es bezieht sich nur auf das innerhalb der Bundesrepublik gelegene Vermögen der Vergleichsschuldnerin in ihrer Eigenschaft als 71

§2

Der Eröffnungsantrag

Anm. 63,64

„Spaltgesellschaft". Nur auf das Inlandsvermögen beziehen sich die Erfordernisse der §§ 3 ff. des Gesetzes. Nur dieses Vermögen ist maßgebend f ü r etwaige Ablehnungsgründe aus §§ 17, 18 des Gesetzes. Es gilt das Territorialitätsprinzip (vgl. S c h n e i d e r , KTS 1964, 11 f.). 63. Das ausländische Vergleichsverfahren hat keine Wirkung im Inland, und zwar auch dann nicht, wenn es sich nach dem Rechte des Vergleichsgerichts auf das gesamte, also auch auf das im Inland befindliche Vermögen erstreckt (§ 237 I KO in Verbindung mit §§ 1, 2 unseres Gesetzes). Ein im ausländischen Konkurs abgeschlossener Zwangsvergleich oder der im ausländischen konkursabwendenden Ausgleichsverfahren (Vergleichsverfahren) zustandekommende Vergleich hindert daher die in- und ausländischen Gläubiger nicht, ihre Rechte im Inland weiter zu verfolgen (vgl. f ü r den Konkurs RG 52, 155, J a e g e r - W e b e r Anm. 22 zu § 193 KO). Nach dem Grundgedanken des § 237 I KO (Territorialitätsprinzip) ist die Wirksamkeit eines v o r d e m a u s l ä n d i s c h e n G e r i c h t a b g e s c h l o s s e n e n V e r g l e i c h s selbst gegenüber solchen Gläubigern auf das Hoheitsgebiet des betreffenden Staates beschränkt, die diesem Staate angehören und dem Vergleich ausdrücklich zugestimmt haben (OLG Colmar, LZ 1908, Sp. 475). Der im ausländischen Verfahren abgeschlossene Vergleich gibt mithin dem Schuldner im Inland keinen Einwand gegen den die Vergleichsquote überschreitenden Klaganspruch oder Zwangszugriff (ObGH Wien, JW 1931, 2199). Im übrigen ist die Kondiktion einer über die Quote hinausgehenden Leistung ausgeschlossen, da f ü r den erlassenen Teil der Forderung eine Naturalobligation zurückbleibt (RGZ 163, 49), wie sie auch im kontinentaleuropäischen Ausland, dessen Rechtsordnungen durch das römische Recht bestimmt werden, anerkannt wird (vgl. J a h r bei W e b e r - J a e g e r, Fremde Rechte Anm. 23, 24 zu § 193 KO). Die vorstehend erörterten, sich aus § 237 I KO ergebenden Rechtsgrundsätze entfallen, soweit auf Grund des Vorbehalts des § 237 II KO z w i s c h e n s t a a t l i c h e R e g e l u n g e n getroffen worden sind. Solche Regelungen sind in dem oben (Bern. 61, a und b) genannten Entwurf eines Staatsvertrages zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiete des Konkurs- und Vergleichsrechts vorgesehen (Art. 11, 12, 20, 29). IL 64. Insolvenzverfahren im anderen Teile Deutschlands erfassen nicht das in der Bundesrepublik oder in Westberlin befindliche Vermögen des Konkurs- oder Vergleichsschuldners. Der andere Teil Deutschlands ist zwar nicht als Ausland im Sinne des § 237 I KO anzusehen (BGHZ 4, 62). Doch ergibt sich aus der R e c h t s v e r s c h i e d e n h e i t und aus den Schwierigkeiten, denen sich die Vergleichsund Konkursverwalter in der Ausübung ihrer Pflichten jeweils im anderen Teile Deutschlands gegenübergestellt sehen, die Notwendigkeit, die Bestimmung des § 237 I KO entsprechend anzuwenden (OLG Frankfurt, MDR 1952, 625, J a n s e n , NJW 1953, 1132). Für Westberlin gilt das Gesetz vom 31. 5. 1950 (VOB1. S. 179), das den Wirkungsbereich von Konkursen, die von Gerichten außerhalb des Geltungsbereichs der in Westberlin anzuwendenden Gerichtsverfassung eröffnet worden sind, begrenzt (vgl. dazu KG, BB 1951, 375). Es sind daher auf ein im anderen Teile Deutschlands eröffnetes Konkurs- oder Vergleichsverfahren hinsichtlich seiner Wirkung die oben (Bern. 61 und 63) erörterten Rechtsgrundsätze entsprechend anwendbar (vgl. weiter B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Einl. V zum Konkursrecht und M e n t z e l - K u h n , Anm. 16 zu § 237 KO). Diese Rechtsprechung steht im Einklang mit der Gesetzgebung beider Staaten: Die Währungs- und Wirtschaftsgesetze gelten ausdrücklich oder als selbstverständlich stillschweigend nur f ü r das eigenstaatliche Wirtschaftsgebiet. Die Eigenstaatlichkeit der Bundesrepublik und ihre wirtschaftliche Eigenart gegenüber der DDR müssen dementsprechend in allen wirtschaftlich-finanziell begründeten interzonalen Rechtsfragen beachtet werden. Deshalb muß auch im Vergleichsverfahren 72

I n h a l t des E r ö f f n u n g s a n t r a g s

§3

als I n l a n d i m S i n n e d e r §§ 3 Nr. 2, 3; 17 Nr. 4, 5 die B u n d e s r e p u b l i k gelten. F o l g e r u n g e n d a r a u s : N e b e n e i n e m K o n k u r s - o d e r V e r g l e i c h s v e r f a h r e n i m a n d e r e n Teile D e u t s c h l a n d s k a n n ein „ W e s t v e r g l e i c h s v e r f a h r e n " e i n h e r g e h e n (a. A. V o g e l s N ö l t e , Einl. V, 3). F r ü h e r e I n s o l v e n z v e r f a h r e n i n n e r h a l b d e r F ü n f j a h r e s f r i s t (§ 17 Nr. 4, 5) sind n u r d a n n A b l e h n u n g s - o d e r E i n s t e l l u n g s g r u n d (§§ 19, 100 N r . 1) w e n n diese bei e i n e m Gericht d e r B u n d e s r e p u b l i k a n h ä n g i g w a r e n .

§3 Inhalt des Eröffnungsantrags (1) Der Antrag muß den Vergleichsvorschlag enthalten und ergeben, ob und wie die Erfüllung des Vergleichs sichergestellt werden soll. (2) In dem Antrag hat der Schuldner anzugeben: 1. oh und wann er innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tage des Antrags sich mit seinen Gläubigern außergerichtlich verglichen hat; 2. ob und wann innerhalb derselben Frist im Inlande ein Konkursverfahren oder ein Vergleichsverfahren über sein Vermögen rechtskräftig eröffnet oder die Eröffnung eines dieser Verfahren mangels Masse rechtskräftig abgelehnt worden ist; 3. ob, wann und mit wel'chem Ergebnis er innerhalb derselben Frist im Inlande in einem Zwangsvollstreckungsverfahren wegen einer Geldforderung zur Leistung eines Offenbarungseides geladen worden ist; 4. wann und wo er geboren ist. (3) In den Fällen des Absatzes 2 Nrn. 2 und 3 ist das Gericht anzugeben, bei dem das Verfahren anhängig ist oder anhängig gewesen ist. (4) Die Richtigkeit der Angaben (Absätze 2, 3) hat der Schuldner an Eides Statt zu versichern oder durch öffentliche Urkunden nachzuweisen. Materialien: Begr. I S. 19 fg. (40, 43 ff. = VorlRWirtschR). Ber. S. 3, 7 fg., 29, 47. Begr. II S. 54 fg.; III S. 389. Akad. S. 144. A. Die Vorschrift I. G r u n d g e d a n k e u n d A u s wirkung 1. E r ö f f n u n g s v e r f a h r e n und Vergleichsvorbereitung 2. Vergleichshelfer und vorläufige Verwalter 3. Außergerichtlicher Vergleichsversuch. und gerichtliches Vergleichsverfahren II. I n h a l t d e s V e r g l e i c h s a n t r a g s im a l l g e m e i n e n 4. Der Antrag und seine Anlagen 5. Angaben ü b e r die allgemeinen Zulässigkeitserfordernisse 6. Freigestellter Inhalt 7. Stückzahl B. Der Vergleichsvorschlag 8. Vorbemerkung I. A r t e n u n d F o r m e n d e s V e r gleichs 9. Ratenvergleich und/oder Teilerlaß vergleich 10. Treuhandvergleich 11. Sanierungsvergleich

II. E r f o r d e r n i s s e d e s V o r schlags 12. Gesetzmäßigkeit 13. Bestimmtheit 14. Rechtfertigung des Vorschlags 15. Vorschlagsänderung III. S i c h e r s t e l l u n g d e r V e r gleichserfüllung 16. Vorbemerkung 17. Begriff der Sicherstellung 18. Sicherheiten aus dem Schuldnervermögen 19. Erfordernis d e r Bestimmtheit 20. Sicherungsmittel C. Die Angaben nach Abs. 2 I. D i e a n z u g e b e n d e n Tatsachen 21. Angaben ü b e r den Abschluß eines außergerichtlichen Vergleichs (Nr. 1) 22. Angaben ü b e r Schuldenabwickl u n g s v e r f a h r e n (Nr. 2) 23. Angaben ü b e r Ladung zum Offenbarungseid (Nr. 3) 24. Zeit und Ort d e r Geburt (Nr. 4) II. B e s c h e i n i g u n g e n 25. Nachweis d e r Richtigkeit 26. Unrichtige Angaben 73

§3

Inhalt des Eröffnungsantrags

Anm. 1, 2 A. D i e V o r s c h r i f t

I. Grundgedanke und Auswirkung 1. Wie die frühere, so ist auch die geltende VglO von dem Gedanken beherrscht, einen Mißbrauch des Vergleichsantrags zu einem Moratorium f ü r vergleichsunwürdige Schuldner zu verhüten. Sie hat allerdings das frühere Antragserfordernis des Einverständnisses der Gläubigermehrheit mit der Eröffnung des Verfahrens (a. § 16 I Nr. 4), als rechtspolitisch verfehlt (so schon zum Entwurf 1926 B1 e y ZZP 52 118 ff.), fallen gelassen, im übrigen aber an dem Grundsatz festgehalten, daß der Antrag, der das Eröffnungsverfahren einleitet, von vornherein nach Inhalt und Anlagen (§§ 3 bis 7) vollständig und gesetzmäßig sein soll. Ein in dieser Hinsicht mangelhafter Antrag ist, wenn das Gericht keine Nachholfrist bewilligt (§ 10), alsbald unter gleichzeitiger Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses abzulehnen (§§ 17 Nr. 1, 19 I). Und eine Nachholungsfrist ist nur zu gewähren, wenn der Mangel entschuldbar ist. Deshalb soll auch nach dem Grundgedanken der geltenden VglO das Eröffnungsverfahren (Vorverfahren) in erster Linie der V o r b e r e i t u n g d e r g e r i c h t l i c h e n E n t s c h e i d u n g ü b e r d i e E r ö f f n u n g d e s V e r f a h r e n s (§§16, 20) dienen. Dem steht nicht entgegen, daß in aller Regel ein vorläufiger Verwalter bestellt wird (§ 11) und daß im Vorverfahren Sicherungsmaßnahmen angeordnet werden können (§ 12). Diese, wie auch ein auf Antrag des vorläufigen Verwalters gewährter Vollstreckungsschutz (§ 13) wollen v e r h i n d e r n , daß sich die „ V e r g l e i c h s m a s s e " bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens v e r f l ü c h t i g t . Die gerichtliche Praxis hat nun über diese Aufgaben des Verfahrens hinaus vor allem aus wirtschaftlichen Gründen nach zwei Richtungen hin weiteres f ü r erforderlich gehalten: Bereits im Vorverfahren kann ein v o r l ä u f i g e r G l ä u b i g e r b e i r a t (§ 44) bestellt und damit sogleich nach Eingang des Vergleichsantrags eine Mitwirkung von Gläubigerkreisen erreicht werden (Verfasser, KTS 1955, 57, G a u 1, KTS 1955, 182, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , KTS 1959, 47, a. A. V o g e 1 s - N ö 11 e, Anm. I, la zu § 44 VglO). Bereits im Vorverfahren ist, unter der Voraussetzung, daß zuvor eine Anordnung aus §§ 12 Satz 2, 57 des Gesetzes erging, die Aufnahme eines V e r w a l t e r d a r l e h n s möglich (BGH, KTS 1960, 138 = NJW 1960, 1456), um die in eine Krise geratenen Unternehmen mit neuen flüssigen Mitteln zu versehen, die im Falle eines Anschlußkonkursverfahrens privilegiert sind (§ 106). — Nicht aber soll das Vorverfahren dazu dienen, um nach und nach alle Unterlagen f ü r den Vergleichsantrag zu beschaffen. Die Vergleichsvorbereitung ist vielmehr, wie unter der früheren Ordnung (vgl. Begr. I S. 14), Aufgabe des Vergleichsschuldners und nicht des Gerichts. Die Vergleichsvorbereitung hat nach der gesetzlichen Regel bereits vor der Einleitung des Eröffnungsverfahrens zu geschehen. — Zu diesen Fragen siehe auch P a p k e , „Das Bild des Vergleichsverwalters" in der Festschrift f ü r Ernst Knorr, Düsseldorf 1968, z. Z. in Vorbereitung. — 2. Die der Vergleichsvorbereitung dienenden Antragserfordernisse sind, namentlich hinsichtlich der Anlagen (§§ 4 bis 6), nicht nur umfänglich, sondern auch tatsächlich und rechtlich schwierig. Der Schuldner kann sie in bedeutsameren Sachen meist gar nicht selbst erfüllen und ist deshalb wie früher — unerachtet des Wegfalls des Erfordernisses eines Einverständnisses der Gläubigermehrheit mit der Eröffnung des Verfahrens — auf einen V e r g l e i c h s h e l f e r angewiesen. Dieser wird, anders als der v o r l ä u f i g e V e r w a l t e r , nicht gerichtlich bestellt, sondern handelt lediglich im privaten Auftrag des Schuldners auf Grund des mit diesem abgeschlossenen, in aller Regel entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrags (§ 675 BGB). Er untersteht deshalb auch nicht der Aufsicht des Vergleichsgerichts ( L e v y , KuT 1935, 51). In der Regel wird der Vergleichsschuldner zur Vorbereitung eines Vergleichsantrags seinen S t e u e r b e r a t e r hinzuziehen. Dies liegt nahe, denn mit dem Antrag sind, wenn der Schuldner nach Handelsrecht verpflichtet ist, Bücher zu führen, Bilanzen vorzulegen (§ 5 II). Auch ist eine Übersicht des Vermögensstandes beizufügen (§ 4 I, Nr. 1). Soweit aber der Steuerberater des Ver74

A. Die Vorschrift

§3

Anm. 2 gleichsschuldners R e c h t s a n g e l e g e n h e i t e n betreibt, sich z. B. in Rundschreiben an die Gläubiger wendet, um einen außergerichtlichen Vergleich zu versuchen oder um gewisse Zustimmungen für ein gerichtliches Vergleichsverfahren, etwa eine vorläufige Stundung zu erwirken, liegt hierin ein V e r s t o ß g e g e n A r t i k e l I, § 1 R B e r M G . Für diese insoweit ausgeübte Tätigkeit kann der Steuerberater des Vergleichsschuldners von diesem eine Vergütung nicht begehren, da das Vertragsverhältnis aus § 134 BGB nichtig ist (OLG Karlsruhe OLGZ 1965, 2). Die Vergütung für die Tätigkeit des Steuerberaters auf wirtschaftlichem Gebiet, also für die nicht verbotenen Leistungen kann aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 818 II BGB) begehrt werden. Sie ist in angemessener Höhe festzusetzen, wobei das Gericht zu schätzen hat, welcher Teil der Gesamttätigkeit des Vergleichshelfers auf wirtschaftlichem Gebiet lag (OLG Oldenburg, KTS 1967, 57). Die vom Vergleichsschuldner selbst oder vom Vergleichshelfer gefertigten Anlagen zum Vergleichsantrag unterliegen der P r ü f u n g d u r c h d e n v o r l ä u f i g e n V e r w a l t e r (§§ 11, II, 39), wie des Vergleichsgerichts. Die erschöpfende und wertmäßig richtige Aufstellung der Aktiven und Passiven (§ 5, I, 1) ist eine der wichtigsten Grundlagen für den Vergleichsvorschlag, für die Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens, wie überhaupt für ein dem gemeinsamen Interesse der Vergleichsgläubiger entsprechendes Vergleichsverfahren (§ 79 Nr. 4). Der vorläufige Verwalter hat daher die Vermögensübersicht des Vergleichsschuldners nicht etwa nur rechnerisch, sondern auch hinsichtlich der materiellen Wertrichtigkeit und Vollständigkeit nachzuprüfen. Daraus folgt, daß der Vergleichshelfer des Schuldners nicht zum vorläufigen Verwalter und auch nicht zum Vergleichsverwalter (§§ 11, 20) bestellt werden soll. Mag es auch nicht mehr, wie unter der Vergleichsordnung von 1927 zur Aufgabe des Vergleichshelfers gehören, die Zustimmung der Gläubigermehrheit zur Eröffnung des Verfahrens herbeizuführen (§ 16 I Nr. 4 der damaligen Vergleichsordnung), so kann doch nicht übersehen werden, daß ein Vergleichshelfer kraft des ihm vom Schuldner erteilten Auftrages von diesem nicht unabhängig ist. Unabhängigkeit aber ist Voraussetzung für die Bestellung zum Vergleichsverwalter (§ 38). Auch ein Vergleichshelfer, der nicht als Vergleichsmacher angesehen werden muß, ist vom Vergleichsschuldner abhängig. Doch lassen sich Ausnahmen denken, so etwa, wenn sich vor der Antragstellung bereits ein gewisser Ausschuß der Gläubiger des Schuldners gebildet hat und dieser wie der Schuldner selbst einen Treuhänder bitten, die notwendigen Unterlagen für einen Vergleichsantrag zu beschaffen. Hier wird sich der Beauftragte als allen gegenüber verantwortlich fühlen und neutral handeln können, so daß seiner späteren Bestellung zum Vergleichsverwalter keine grundsätzlichen Bedenken entgegenstehen. Auch mögen rein örtlich bedingte Gründe ausnahmsweise es rechtfertigen, den Vergleichshelfer zum Verwalter zu bestellen, so etwa, wenn am Ort kein anderer zur Verfügung steht und die Bestellung eines auswärtigen Verwalters untunlich ist. Hat der Verwalter für seine Tätigkeit als Vergleichshelfer vom Schuldner eine Vergütung erhalten, so ist dies nach § 10 III c der Vergütungsverordnung vom 25. 5. 1960 (BGBl. I S. 329) bei der Festsetzung der Vergütung für die Geschäftsführung als Vergleichsverwalter aus § 43 des Gesetzes zu berücksichtigen. Wenn den vorläufigen Verwalter (§ 11) auch keine allgemeine Beratungspflicht den Beteiligten gegenüber trifft (BGH, WM, IV 1966, 281 = KTS 1966, 46), so folgt doch aus seiner Aufsichtspflicht (§ 39), daß er einen Vergleichsschuldner, der die Antragsanlagen nicht vollständig eingereicht hat, mit Rat und Tat zu unterstützen hat. Daraus folgt freilich nicht, daß der vorläufige Verwalter selbst dem Schuldner den Status aufzustellen oder selbst aus den Büchern die Auszüge für die Vergleichsantragsanlagen zu fertigen hätte. Er kann hierzu Hilfskräfte heranziehen. Soweit er es für erforderlich hält, daß ein Sachverständiger die Bücher des Schuldners prüfen und die Warenbestände schätzen müsse, ist zuvor hierzu die Zustimmung des Vergleichsgerichts einzuholen, um für die Ansprüche des Sachverständigen auf Entschädigung seiner Tätigkeit die Rechtsstellung aus § 43 I Satz 2 (Anschlußkonkurs: § 105) zu wahren (BGHZ 23, 69 = KTS 1957, 77 = NJW 1957, 753). 75

§3

Inhalt des Eröffnungsantrags

Anm. 3 — 5 Soweit der vorläufige Verwalter hier die Aufgaben eines Vergleichshelfers übernimmt, geschieht das nicht etwa im Auftrage des Schuldners, sondern kraft der ihm vom Gericht übertragenen Aufgabe, in dem Vorverfahren die sich aus dem Gesetz ergebenden Pflichten zu erfüllen. Bei der Festsetzung der Vergütung für die Geschäftsführung des Verwalters (§ 43) ist diese zustätzliche Tätigkeit besonders zu berücksichtigen, wie aus § 10 der VergütungsVerordnung vom 25. 5. 1960 (BGBl. I S. 329) folgt (dazu B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , KTS 1960, 108 f., Verfasser, Büro i960, 460).

3. Ein außergerichtlicher Vergleichsversuch des Schuldners kann an der Ablehnung einzelner Gläubiger oder ganzer Gläubigergruppen scheitern. Es kann daher für den Schuldner ratsam sein, mit dem außergerichtlichen Vergleichsversuch sogleich auch ein gerichtliches Vergleichsverfahren weitgehend vorzubereiten. Ein Vorwurf, das gerichtliche Vergleichsverfahren nicht rechtzeitig beantragt zu haben (§18 Nr. 2), kann dann nicht erhoben werden, sofern sofort nach dem Scheitern des außergerichtlichen Vergleichsversuchs der Vergleichsantrag (§ 2) eingereicht wird. Die Führung aussichtsreicher außergerichtlicher Sanierungsverhandlungen kann eine Verzögerung beim Antrag auf Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens durchaus entschuldigen (zustimmend B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 18 VglO). Dem Schuldner steht aber auch der Weg frei, zugleich mit der Einleitung außergerichtlicher Vergleichsverhandlungen den gerichtlichen Vergleichsantrag zu stellen (§ 2), die Vergleichsanlagen und einen Vergleichsvorschlag einzureichen (§§ 3 f.), jedoch die A u s s e t z u n g d e r E n t s c h e i d u n g über die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen, um abwarten zu können, ob der außergerichtliche Sanierungsversuch die Zustimmung der Gläubiger finden wird. Eine solche Sistierung des Vergleichsantrags ist zulässig (vgl. oben Anm. 28a zu § 2). Für die Entscheidung der Gläubiger, ob sie einem außergerichtlichen Vergleichsvorschlag des Schuldners zustimmen oder ihn ablehnen, sind meist folgende Gesichtspunkte nicht ohne Einfluß: Bei einem außergerichtlichen Vergleichsverfahren wird auf die rechtsbetreuende staatliche Aufsicht verzichtet, der Vergleichshelfer wird vom Schuldner beauftragt; es fehlt ein vom Gericht bestellter Vergleichsverwalter. Dem stehen gegenüber, daß die außergerichtliche Sanierung in der Regel schneller und mit geringerer Kostenlast durchgeführt werden kann, vor allem aber, daß eine Schädigung des geschäftlichen Rufs des Schuldners durch die für das gerichtliche Vergleichsverfahren vorgesehenen öffentlichen Bekanntmachungen (z. b. §§ 11, 22, 81, 95, 119) vermieden wird. Dies zu verhindern kann sehr wohl gerade im Interesse der Gläubiger des Schuldners liegen, denn sie wünschen sich ihn auch als Geschäftspartner für die Zukunft. —• Zum außergerichtlichen Vergleichsverfahren vgl. K ü h n e , 7. Aufl. 1968. — II. Inhalt des Vergleichsantrags im allgemeinen 4. Der Antrag und seine Anlagen. Die §§ 3 bis 6 bestimmen den n o t w e n d i g e n I n h a l t des Vergleichsantrags. — Über Bedeutung und Wirkungen des Antrags sowie die Antragstellung und die Legitimation dazu: § 2 A. 27 ff.; daselbst auch Näheres über b e d i n g t e Vergleichsanträge. — Dabei unterscheidet das Gesetz Angaben, die in den Antrag selbst aufzunehmen sind (§ 3), sowie Angaben, die dem Antrag als Anlagen beizufügen sind (§ 4 I). Diese sind nur äußerlich getrennte Bestandteile des Vergleichsantrags. Die Trennung dient nur der Ordnung, der Übersichtlichkeit des Antrags. Weicht der Schuldner davon ab, so wird sein Antrag damit keineswegs unzulässig ( L u c a s S. 57 f.). 5. Angaben über die allgemeinen Zulässigkeitserfordernisse a) Die §§ 3 bis 6 zählen nur die b e s o n d e r e n I n h a l t s e r f o r d e r n i s s e des Vergleichsantrags auf. Über die Angaban, die der Antragsteller seinem Antrag zur Begründung der allgemeinen Zulässigkeitserfordernisse (§ 2 2d) beifügen muß, sagt das Gesetz nichts. Es bestimmt lediglich, daß der Schuldner einen E r 76

A. Die Vorschrift

§3

Anm. 5 Ö f f n u n g s a n t r a g zu stellen hat (§§ 2 I 1; 3 I). Aber gerade aus diesem Erfordernisse des Antrags und aus der das Verfahren beherrschenden Tendenz der Beschleunigung folgt ohne weiteres, daß der Schuldner die die Zulässigkeit des Antrags begründenden Tatsachen, soweit diese nicht bei Gericht offenkundig sind (§ 115 mit § 291 ZPO) zugleich anzugeben hat. Dazu gehören: der Name des Schuldners, bei Vollkaufleuten (auch) die Firma, sein Beruf oder Geschäftszweig, sein Wohnsitz oder der Ort der gewerblichen Niederlassung (§ 2 Anm. 40), ferner der Familienstand und die Geburtsdaten (§ 3 II Nr. 4). Soll sich das Vergleichsverfahren auf ein Sondervermögen beschränken (§ 2 Anm. 10), so ist auch dieses anzugeben. Bei einem Vergleichsantrag einer offenen Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft, wie auch der Kommanditgesellschaft auf Aktien sind die Personalien der persönlich haftenden Gesellschafter, bei einem Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens über den Nachlaß neben den Personalien der Erben oder des Erbschaftskäufers auch diejenigen des Erblassers anzugeben. Bei einem Vergleichsantrag für das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft ist auch der Name des verstorbenen Ehegatten anzugeben. Bei einem Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Gesamtgut der Gütergemeinschaft (§ 114a) sind die Personalien beider Ehegatten mitzuteilen. Die L e g i t i m a t i o n des gesetzlichen Vertreters des Schuldners oder seiner Organe ist durch Vorlage der entsprechenden öffentlichen Urkunden, wie der Bestallungsurkunde (§§ 1791, 1897, 1915 BGB), eines Erbscheins oder Testamentsvollstreckerzeugnisses (§§ 2353, 2357, 2365, 2368 BGB), bzw. eines Auszuges aus dem Vereins-, Handels-, Genossenschafts- oder Güterrechtsregister nachzuweisen. Ist das Vergleichsgericht zugleich Vormundschafts-, Nachlaß- oder Registergericht, so genügt die Bezugnahme auf die entsprechenden Register und Akten. Die Vorlage der genannten Urkunden ist demnach insbesondere dann erforderlich, wenn gemäß § 29 RpflG in Verbindung mit §§71 III KO, 2 I, Satz 1 VglO die Vergleichssachen bei einem Amtsgericht für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte zusammengezogen worden sind (vgl. § 2 Anm. 38). Bei einem Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens über eine eingetragene Genossenschaft (§ 111) ist der Prüfungsverband (§11 II, Nr. 4 GenG) anzugeben. Schließlich hat der Schuldner mit dem Vergleichsantrag auch den V e r g l e i c h s g r u n d mitzuteilen und näher dazulegen. Bei einer Überschuldung genügen dazu die nach §§ 5, 6 des Gesetzes erforderlichen Übersichten der Aktiven und Passiven. Die Zahlungsunfähigkeit ist jedoch in allen Einzelheiten der Erscheinungsform näher zu schildern. Hierzu können vorliegende Wechselproteste, Pfändungen, Kreditkündigungen der Banken usw. gehören. — Einzelheiten zum Vergleichsgrund vgl. oben § 2, Anm. 21 bis 26. —• b) Auch bei Fehlen dieser die allgemeinen Zulässigkeitserfordernisse betreffenden Angaben und Nachweise hat das Gericht — entsprechend § 10 — dem Antragsteller, wenn der Mangel behebbar und entschuldbar ist, eine Nachholungsfrist zu setzen. Zur Glaubhaftmachung genügt nach § 115 in Verbindung mit § 294 ZPO in der Regel die Vorlage von Versicherungen an Eides Statt. Doch ist zu bedenken, daß das Vergleichsgericht bei der Prüfung der allgemeinen Zulässigkeitserfordernisse eines Vergleichsverfahrens, die von Ausnahmen abgesehen (hierzu oben § 2 Anm. 2 und 13), zugleich Konkursvoraussetzungen bilden, a u c h v o n A m t s w e g e n e r m i t t e l n m u ß (§ 116), denn im Falle der Ablehnung der Eröffnung des Vergleichsverfahrens ist von Amts wegen zugleich über die Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens zu entscheiden (§ 19 I). Kommt der Schuldner seiner Pflicht aus § 3 des Gesetzes trotz einer ihm gemäß § 10 bewilligten Frist nicht nach, hat aber das Vergleichsgericht innerhalb dieses Zeitraums Fehlendes von Amts wegen ermittelt, so steht der Eröffnung des Vergleichsverfahrens die Bestimmung des § 17 Nr. 1 entgegen, sofern den Antragsteller ein Verschulden trifft. Ein solches Verschulden ist nicht anzunehmen, wenn das Gericht in die Amtsermittlungen den Schuldner mit eingeschaltet hat, ihn z. B. zur Frage der Zahlungsunfähigkeit zu den einzelnen Erscheinungsformen (§ 2 Anm. 25) unter Erörterung von 77

§3

Inhalt des E r ö f f n u n g s a n t r a g s

Anm. G — 8

U r k u n d e n und deren Bedeutung persönlich gehört hat. Der Schuldner k a n n d a n n davon ausgehen, daß er — w e n n auch in einem von Amts wegen bestimmten T e r min — seiner Darlegungspflicht nachgekommen sei. 6. Freigestellter Inhalt. In erster Linie empfiehlt sich eine eingehende Darstellung der Ursachen des Vermögensverfalls, des dabei vom Schuldner befolgten Verhaltens sowie einer Rechtfertigung des Vorschlags (unten 14); namentlich auch mit Bezug auf die Ablehnungsgründe nach § 18, weil das Gericht insoweit Vergleichswürdigkeit und Vergleichseignung nach den konkreten Verhältnissen zu p r ü f e n hat. Soweit die A u s f ü h r b a r k e i t des vorgeschlagenen Vergleichs von der Lösung schwebender Gegenseitigkeitsschuldverhältnisse abhängt, ist dem Schuldner zu r a ten, die Ermächtigung dazu bereits im E r ö f f n u n g s a n t r a g nachzusuchen (vgl. § 50 II 2) oder wenigstens auf die Notwendigkeit derselben hinzuweisen, u m so der Ablehnung des Verfahrens wegen Unangemessenheit des Vorschlags vorzubeugen. Empfehlenswert ist auch die Anzeige einer schon geschehenen oder beabsichtigten Aufenthaltsänderung, u m eine Ablehnung des Vergleichsantrages aus § 17 Nr. 2 zu verhüten ( S a m o l e w i t z S. 29). Der Schuldner kann, mag das Gericht hierüber auch von Amts wegen nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden haben, die Bestellung eines Gläubigerbeirats (§ 44) anregen. Er k a n n f e r n e r anregen, Sicher u n g s m a ß n a h m e n nach § 12 des Gesetzes zu treffen, dies um dadurch etwa w i d e r strebende Gläubiger f ü r den Vergleichsvorschlag zu gewinnen, aber auch, u m die Voraussetzung f ü r die A u f n a h m e eines „Verwalterdarlehns" bereits im V o r v e r f a h ren zu schaffen (BGHZ 32, 268 = K T S 1960, 138 mit Anm. B e r g e s , 139). Der Vergleichsschuldner bezeichnet zweckmäßig bereits in dem Vergleichsantrag die Teile der Akten, deren Geheimhaltung er f ü r erforderlich hält (§ 120). 7. Stückzahl. Der Antrag u n d seine Anlagen sind in zwei Stücken, bei eingetragenen Genossenschaften, bei denen neben der amtlichen B e r u f s v e r t r e t u n g (§ 14) auch der zuständige P r ü f u n g s v e r b a n d (§ 111 Nr. 3) zu hören ist, in drei Stücken einzureichen (§§ 4 III, 111 Nr. 2 Satz 3). Näheres § 4 A. 2. — E r k l ä r u n g des Antrags zur Niederschrift der Geschäftsstelle: § 2 A. 28b.

B.Der Vergleichs Vorschlag 8. Vorbemerkung. Der Antrag m u ß „den Vergleichsvorschlag" (Abs. 1), d. h. einen Vorschlag gesetzmäßigen und bestimmten Inhalts (unten 12 ff.) enthalten. Ein solcher ist Wesenserfordernis des Antrags. Er k a n n dem A n t r a g auch als Anlage beigefügt werden (oben 4). Trotz Fehlens oder Mangelhaftigkeit des Vorschlags m u ß der Antrag, w e n n der Mangel entschuldbar erscheint, vorläufig zugelassen werden. Diese Zulassung f ü h r t dazu, daß dem Schuldner und Antragsteller eine Nachholfrist zur Behebung des Mangels gesetzt wird (§§ 10, 17 Nr. 1). Der in dem V e r gleichsantrage enthaltene oder ihm beigefügte Vergleichsvorschlag unterliegt der P r ü f u n g durch den vorläufigen Verwalter (§§ 11, 39), die amtliche B e r u f s v e r t r e t u n g (§ 14) u n d das Vergleichsgericht (§ 18 Nr. 3 u n d 4). Nicht selten unterliegt er noch Änderungen und Ergänzungen, bevor über die E r ö f f n u n g des Vergleichsverfahrens entschieden und Vergleichstermin a n b e r a u m t wird (§ 20). Der zunächst mit dem Vergleichsantrag eingereichte Vergleichsvorschlag ist allerdings eine notwendige materielle Verfahrensgrundlage. In seiner endgültigen Fassung stellt er sich als der annahmefähige Vertragsantrag dar, über den der Vergleichsverwalter h i n sichtlich seiner Angemessenheit u n d Erfüllbarkeit im Vergleichstermin zu berichten hat (§ 40 III) und über den in diesem Termin verhandelt u n d abgestimmt wird (§ 66). Doch k a n n der Vertragsantrag noch nach der E r ö f f n u n g des Vergleichsverf a h r e n s geändert werden. Dies auch zuungunsten der Gläubiger (§ 76). I m Vergleichsverfahren der offenen Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft u n d K o m manditgesellschaft auf Aktien m u ß der Vergleichsvorschlag von allen persönlich h a f t e n d e n Gesellschaftern gemacht w e r d e n (§ 109 Nr. 1), bei juristischen Personen von deren gesetzlichen Vertretern, beim nicht rechtsfähigen Verein, der wie eine juristische Person behandelt wird, von seinem Vorstand, und beim Nachlaßver78

B. Der Vergleichsvorschlag

§3

Anm. 9 gleichsverfahren von den zum Vergleichsantrag Berechtigten (§ 113 I Nr. 1). Gehört der Nachlaß zum Gesamtgut einer Gütergemeinschaft, so muß der Vergleichsvorschlag bei gemeinschaftlicher Verwaltung des Gesamtguts von beiden Ehegatten ausgehen (§ 113 I, Nr. 1 unseres Gesetzes in Verbindung mit § 218 KO). I. Arten und Formen des Vergleichs 9. Ratenvergleich und/oder Teilerlaßvergleich a) Ratenvergleich ist mit festen Zahlungsterminen. Er kann reiner Stundungsvergleich sein, ohne daß mit ihm ein teilweiser Erlaß der Forderungen verbunden ist. Aber auch f ü r den reinen Stundungsvergleich gilt die Bestimmung des § 83 II, wonach, wenn der Vergleich nichts anderes bestimmt, die Vergleichsforderung unverzinslich bleibt. Dies über die Vergleichsbestätigung hinaus. — Der Ratenvergleich kann auch Teilerlaßvergleich sein. Es ist aber nicht jeder Teilerlaßvergleich zugleich ein Ratenvergleich, denn der Schuldner kann den Vergleichsgläubigern auch anbieten, die Quote sofort nach der Vergleichsbestätigung zu zahlen. In der Regel werden Stundung und Teilerlaß miteinander verbunden in der Form, daß die Vergleichsquote in terminmäßig festgelegten Raten ausgezahlt wird. Das Vergleichsverfahren ist, soweit dies nicht etwa dem gemeinsamen Interesse der Vergleichsgläubiger widerspricht, mit der Bestätigung des Vergleichs (§ 78) sofort aufzuheben, wenn es die Vergleichsgläubiger im Vergleichstermin mit der zur Annahme des Vergleichs erforderlichen Mehrheit vor der Entscheidung über die Bestätigung beantragen (§ 90 I Nr. 1) oder wenn die Summe der vollstreckbaren Vergleichsforderungen ohne Berücksichtigung des im Vergleich vorgesehenen Erlasses den Betrag von zwanzigtausend DM nicht übersteigt (§ 90 I, Nr. 2). Darüber hinaus ist das Vergleichsverfahren mit der Bestätigung sogleich aufzuheben, wenn sich der Schuldner im Vergleich der Überwachung durch einen oder mehrere Sachwalter unterworfen hat (§ 91). Wird das Vergleichsverfahren nicht auf Grund dieser Bestimmungen mit der Bestätigung aufgehoben, so ist es nach näherer Maßgabe des § 96 fortzusetzen. Mit einem Ratenvergleich unter Teilerlaß der Vergleichsforderungen erstrebt der Vergleichsschuldner, sich sein Unternehmen zu erhalten, das Erliegen zu vermeiden. Der Vergleich soll erfüllt werden aus den laufenden Uberschüssen des fortzusetzenden Betriebes und aus sonst zur Verfügung stehenden Mitteln, nicht aber durch eine Versilberung des Schuldnervermögens und Verteilung des Erlöses. Dies ist vielmehr Sinn und Zweck eines Liquidationsvergleichs, wie er durch § 7 IV ausdrücklich anerkannt wird. b) Bei einem Liquidationsvergleich überläßt der Schuldner seinen Gläubigern sein Vermögen ganz oder teilweise zur Verwertung. Die Verteilung des Erlöses geschieht nach konkursrechtlichen Grundsätzen. Vor den Vergleichsgläubigern sind die Forderungen der vom Vergleich nicht betroffenen Gläubiger zu berücksichtigen, soweit diese bis zur Vergleichsbestätigung begründet wurden. Ansprüche, die später entstanden sind — Neugläubigeransprüche — sind aus der Liquidationsmasse nur insoweit zu befriedigen, als sie durch die Vermögensverwertung entstanden sind. Diese Ansprüche, wie z. B. die aus der Sicherung und Verwahrung von Vermögensstücken entstandenen, auch etwaige Versteigerungskosten hätten im Konkurse die Stellung aus § 58 Nr. 2, bzw. § 59 Nr. 1 KO und wären gemäß § 57 KO vorweg zu befriedigen. Nicht erforderlich ist, daß der Schuldner sein ganzes Vermögen zur Befriedigung überläßt, wie aus dem Wortlaut des § 7 IV folgt. Aus dem Grundsatz der Bestimmtheit (§ 7 I, Satz 1) folgt, daß bei teilweiser Vermögensüberlassung der Liquidationsvergleichsvorschlag näheres hierzu enthalten muß. Der Schuldner kann z. B. nur sein Geschäftsvermögen den Gläubigern zur Befriedigung überlassen. Hinsichtlich des übrigen Vermögens ist der Schuldner jedoch nur dann von jeder Haftung freigestellt, wenn die Vergleichsgläubiger nach der Befriedigung der nicht beteiligten Gläubiger auf ihre Forderungen mindestens fünfunddreißig vom Hundert erhalten haben. Der Erlaß aus einem Liquidations79

§3

Inhalt des Eröffnungsantrags

Anm. 10

vergleich erstreckt sich nicht auf den hieran fehlenden Betrag. Als nicht genügend bestimmt ist das den Gläubigern zur Befriedigung zu überlassene Vermögen anzusehen, w e n n der Schuldner seinen Gläubigern in erster Linie einen Stundungsund Erlaßvergleichsvorschlag unterbreitet und hinzufügt, f ü r den Fall der Nichterfüllung dieses Vergleichs werde sein Vermögen den Gläubigern zur Verwertung zur Verfügung gestellt. Hier ist nicht gesagt, w a n n die Liquidation beginnen soll und welches Vermögen ihr zugrunde gelegt werden soll ( K ü n n e , KTS 1958, 72 f., Verfasser KTS 1967, 36, a A. S k r o t z k i, KTS 1958, 39). Im Prinzip w a r bereits vor der ausdrücklichen Anerkennung durch § 7 IV u n bestritten, daß im Vergleichsverfahren ein Liquidationsvergleich statthaft wäre (B1 e y, VerglO von 1927, S. 215, L u c a s , S. 12, 46, 57). Anerkannt w a r weiter, daß der Schuldner nicht sein gesamtes Vermögen zur Befriedigung seinen Gläubigern zu überlassen brauchte (OLG München HRR 1936, Nr. 904), daß ein solcher Vergleich Erlaßvergleich ist (RGZ 146, 142) und daß er stets mit einem Zahlungsaufschub verbunden ist (RG, KuT 1934, 24). Eine Begrenzung des Zahlungsaufschubs, eine bestimmte Erfüllungszeit wie dies f ü r den Ratenvergleich aus § 7 II folgt, fehlt f ü r den Liquidationsvergleich im Gesetz. Die Richtlinien f ü r die Begutachtung gerichtlicher Vergleichsvorschläge weisen unter IX auf diesen Nachteil hin (vgl. Anhang) und empfehlen, bestimmte Termine f ü r Ratenzahlungen im Vergleichsvorschlag festzulegen (vgl. Verfasser, KTS 1967, 36). Zu bemerken ist jedoch, daß der Schuldner bei einem Erfüllungsverzug mit dem Unterschiedsbetrag zur gesetzlichen Mindestquote gemäß § 9 III geschützt wird: Ein solcher Verzug f ü h r t nicht zur Wiederauflebung der Forderungen nach § 9 I des Gesetzes. Im übrigen ist — auch zum Vergleichsgaranten beim Liquidationsvergleich — zu verweisen auf die Ausführungen zu § 7 IV unten und zwar Bermerkungen 10 bis 15. 10.

Treuhandvergleich a) Die Form des Treuhandvergleichs kann bei allen oben (Bern. 9.) angegebenen Vergleichsarten vorkommen. Dies in zweifacher Weise: Einmal als e c h t e (dingliche) T r e u h a n d , bei welcher dem Treuhänder die zum Treugut gehörenden Vermögensgegenstände zur Verwertung f ü r die Gläubiger übereignet, bzw. abgetreten werden. Zum anderen als u n e c h t e (uneigentliche) T r e u h a n d , bei der das Vermögen auch dem Rechte nach dem Schuldner bleibt und der T r e u h ä n der nur die Befugnis zur Verwaltung des Treuguts erhält und zufolge der Einwilligung des Schuldners (§ 185 I BGB) zu Verfügungen ermächtigt ist. Es ist nun jedoch zu u n t e r s c h e i d e n zwischen dem T r e u h a n d v e r g l e i c h , den der Schuldner mit seinen am Verfahren beteiligten Gläubigern, den Vergleichsgläubigern abschließt, und dem T r e u h a n d v e r t r a g , der die Rechtsbeziehungen zwischen dem Schuldner und dem Treuhänder regelt. Auf die Gestaltung des Treuhandvertrages können die Vergleichsgläubiger zwar weitgehenden Einfluß h a ben, etwa durch Vorstellungen bei der amtlichen Berufsvertretung des Schuldners, die dies bei ihrer Stellungnahme aus § 14 des Gesetzes berücksichtigen wird, oder über den vom Gericht bestellten vorläufigen Gläubigerbeirat (§ 44), letztlich und entscheidend durch die Abstimmung über den vom Schuldner vorgelegten Vergleichsvorschlag (§ 74), Rechte aber k a n n der Treuhandvertrag den Vergleichsgläubigern n u r über § 328 BGB gewähren (RGZ 117, 143). Dingliche Rechte können die Vergleichsgläubiger durch den Abschluß des Treuhandvertrages nicht erwerben, denn unsere Rechtsordnung kennt keinen dinglichen Rechtserwerb aus einem Vertrag zugunsten Dritter (BGH, KTS 1967, 158). Der Treuhandvertrag k a n n m i t i n d e n g e r i c h t l i c h e n Vergleich a u f g e n o m m e n w e r d e n . Er gilt dann mit der Annahme des Vergleichsvorschlags als geschlossen, da er Teil des gerichtlichen Vergleichs ist. Diese Form ist bei der unechten Treuhand häufig. Der Vergleichsvorschlag k a n n aber auch lediglich n u r d a s V e r s p r e c h e n d e s S c h u l d n e r s enthalten, einen T r e u h a n d v e r t r a g a b z u s c h l i e ß e n . Wird diese Form gewählt, so muß sich 80

B. Der Vergleichsvorschlag

§3

Anm. 10 das Vergleichsgericht vor der Bestätigung des von den Gläubigern angenommenen Vergleichs vergewissern, ob denn nun auch der Treuhandvertrag, wie versprochen, abgeschlossen worden ist. Denn anderenfalls kann nicht angenommen werden, daß der Vergleich dem gemeinsamen Interesse der Vergleichsgläubiger entspricht (§ 79 Nr. 4). Seiner rechtlichen Natur nach ist der Treuhandvertrag — Entgeltlichkeit folgt aus der Vergütung des Treuhänders als Vergleichsverwalter — als ein Dienstvertrag anzusehen, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (§ 657 BGB). Der Geschäftsbesorgungsvertrag erlischt, wenn es zum Anschlußkonkurs kommt (§ 102), gemäß § 23 KO. Für die echte Treuhand hat das Erlöschen die unabdingbare gesetzliche Konkursfolge, daß das Treugut, soweit es im Zeitpunkt der Konkurseröffnung (§ 108 KO) noch vorhanden ist, in die Konkursmasse fällt (RGZ 145, 256). Die Vergleichsgläubiger können mithin bei keiner Form eines Treuhandvergleichs im nachfolgenden Konkurs an dem Treugut — bei unechter Treuhand blieb es auch dem Rechte nach Schuldnervermögen — ein Absonderungsrecht geltend machen. Auch wenn der Vergleichsschuldner durch den Treuhandvertrag sein gesamtes — oder nahezu sein gesamtes — Vermögen auf den Vergleichsverwalter als Treuhänder überträgt, so ist doch die Haftung des Verwalters aus § 419 BGB ausgeschlossen. Dies ist f ü r den Fall der Vermögensübertragung auf den Sachwalter in § 92 V des Gesetzes ausdrücklich bestimmt, muß aber sinngemäß auch f ü r die auf den Vergleichsverwalter gelten. Die Vermögensübertragung geschieht ja gerade zur Befriedigung der Gläubiger, und zwar nicht in einem außergerichtlichen Vergleichsverfahren, sondern einem Verfahren, das unter einer rechtsbetreuenden staatlichen Aufsicht steht, mag es auch weithin Züge einer Selbstverwaltung tragen, sich also außerhalb obrigkeitlicher Maßnahmen vollziehen. Im Konkurs des Treuhänders gehört das Treugut, auch wenn es ihm formaljuristisch zu Eigentum übertragen worden ist, nicht zu seiner Konkursmasse, denn materiell und wirtschaftlich ist es weiterhin zum Vermögen des Treugebers zu rechnen ( M e n t z e l - K u h n , Anm. 10 zu § 43 KO). Vollstrecken Gläubiger des Treuhänders in das Treugut, so überwiegt auch hier die wirtschaftliche Vermögenslage: Es ist die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) gegeben, die Kraft seiner Stellung als Vergleichsverwalter hier der Vollstreckungsschuldner selbst erheben kann, denn er ist insoweit Dritter im Sinne des Gesetzes (vgl. zu diesen Fragen auch L i e b i c h, Treuhand und Treuhänder im Wirtschaftsrecht, 1966, 172 f.). Von der Treuhand zu unterscheiden ist die Sicherstellung der Vergleichserfüllung durch die Stellung eines Vergleichsbürgen oder die Bestellung eines dinglichen Rechtes, etwa einer Vergleichsgläubigerhypothek (§ 93). Diese Sicherstellung kann sich auf den gesamten Vergleich oder auch nur eine Vergleichsquote beziehen (Näheres unten Bern. 20). b) Am häufigsten hat die Form des Treuhandvergleichs der Liquidationsvergleich. Wenn der Liquidationsvergleich in § 7 IV des Gesetzes auch ausdrücklich anerkannt wird, so fehlt doch eine spezielle Regelung f ü r den treuhänderischen Liquidationsvergleich. Doch sind die Rahmenvorschriften der §§ 91 f. anwendbar. Die Überwachung des Schuldners liegt, wenn das Vergleichsverfahren nicht nach § 96 fortgesetzt wird, in den Händen des Sachwalters (§ 91 I). Bei der Liquidationstreuhand ist der Treuhänder notwendig zugleich Sachwalter. Es empfiehlt sich, den Namen des Treuhänders (Sachwalters) bereits in dem schriftlichen Vergleichsvorschlag zu bezeichnen, denn die Person kann sowohl f ü r die Annahme des Vergleichsvorschlags, wie auch f ü r die gerichtliche Bestätigung (§ 78) entscheidend sein. Dies gilt auch f ü r etwaige Ersatzmänner, anderenfalls das Gericht die Bestellung nach § 92 III vorzunehmen hat. Unzulässig ist eine schuldbefreiende Vermögensübertragung auf einen Treuhänder. Sie würde dem Sinn des § 7 IV widersprechen, der eine Weiterhaftung des Vergleichsschuldners in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen der zur Auszahlung gelangenden Vergleichsquote und dem Mindestsatz von fünfunddreißig vom Hundert der Forderungsbeträge vorsieht. Eine schuldbefreiende Vermögensüber81

§3

Inhalt des Eröffnungsantrags

Anm. 11 tragung auf den Treuhänder oder Abtretung an ihn kann nicht die schuldbefreiende Wirkung einer Leistung an Erfüllungs Statt haben. Es kann mithin durch eine solche Maßnahme für den späteren Konkurs des Vergleichsschuldners noch vorhandenes Treugut nicht der Konkursmasse vorenthalten werden. c) Von der Liquidationstreuhand verschieden ist die V e r w a l t u n g s t r e u hand: Die Gläubiger sollen nicht aus der Substanz des Schuldnervermögens, sondern aus den Erträgnissen des Schuldnerunternehmens oder eines Sachinbegriffs des Schuldnervermögens (z. B. Mieterträgen der Schuldnergrundstücke) befriedigt werden. Dieses wird bis zur Vergleichserfüllung in echter oder unechter Treuhand (vgl. dazu oben Bern. 10, a) verwaltet (RGZ 70, 32 für einen außergerichtlichen Vergleich). In der Regel ist der Vergleich auch hier Teilerlaßvergleich. Notwendig mit ihm verbunden ist eine Stundungswirkung. Es bleibt den Beteiligten überlassen, ob sie feste Raten mit bestimmten Zahlungsterminen oder nur einen äußersten Zahlungstermin für die Gesamtquote vereinbaren wollen. Soll die Zeit der Ausschüttungen lediglich von den künftigen Erträgnissen abhängig gemacht werden, wobei der Bestimmtheitsgrundsatz des § 7 I, Satz 1 des Gesetzes zu beachten ist, so wäre doch zulässigerweise hier die Bestimmung des § 7 II ausgeschaltet. Es liegt darin keine Gesetzesumgehung, da der Treuhänder eingeschaltet ist. Ohne Einschaltung eines Treuhänders wäre eine Vergleichsabrede dahingehend, daß die Vergleichsgläubiger aus den Erträgnissen des Schuldnervermögens befriedigt werden sollen, unzulässig, denn nur die Überwachung der Geschäftsführung des Schuldners gewährleistet nicht die notwendige Bestimmtheit des Vergleichsvorschlags (dazu unten Bern. 13). 11. Nicht selten finden zur Sanierung von Einzel- und Gesellschaftsfirmen Umwandlungen derselben in eine Gesellschaft unter Beteiligung der Gläubiger statt. Die dazu geeignete Rechtsform ist als sogenannte „Auffanggesellschaft" die der GmbH ( S p e n g l e r , K T S 1955, 25). Der Grundgedanke ist der einer Umwandlung der Forderungen in Mitgliedschaftsrechte der Sanierungsgesellschaft. Ein bereits eröffnetes Konkursverfahren kann nicht in der Art zum Abschluß gebracht werden, daß bestimmte Gläubigergruppen unter Aufrechnung mit ihren Forderungen solche Mitgliedschaftsrechte erwerben, da dies gegen die zwingenden Vorschriften des Gesetzes über die Verteilung (§§ 149 f. KO) verstoßen würde. Wird vor der Konkurseröffnung eine solche A u f f a n g g e s e l l s c h a f t begründet, so setzen sich die Gründer mit der Übertragung, aber auch bereits mit der Verpachtung des Betriebsvermögens durch den späteren Gemeinschuldner einer Anfechtung aus §§ 29 ff. KO im nachfolgenden Konkurs aus, denn die Gläubigerbenachteiligung kann in der Erschwerung der Zugriffsmöglichkeiten liegen, die sich dadurch für den Konkursverwalter, z. B. aus § 21 KO ergeben. Eine solche Anfechtungsmöglichkeit im nachfolgenden Konkurs kann nicht etwa durch Abschluß eines Zwangsvergleichs ausgeschlossen werden (§ 182 KO), denn das Anfechtungsrecht steht dem Konkursverwalter zu (§ 37 KO). Für die pflichtgemäße Ausübung dieses Rechts ist er allen Beteiligten gegenüber, mithin auch den Gläubigern, die sich an der Gründung der Auffanggesellschaft nicht beteiligt hatten, gemäß § 82 KO verantwortlich. Im gerichtlichen Vergleichsverfahren dagegen unterliegt die Übernahme des Schuldnerbetriebes durch eine A u f f a n g g e s e l l s c h a f t dieser Gefahr nicht, es müssen jedoch für einen solchen sogenannten S a n i e r u n g s v e r g l e i c h die sich aus dem Gesetz ergebenden, nachfolgend zu erörternden Grundsätze beachtet werden: Da die im Gesetz vorgesehenen Mindestsätze bar geboten werden müssen (§ 7 III), kann die gesellschaftliche Beteiligung der Vergleichsgläubiger nicht durch Annahme eines Vergleichsvorschlags erzwungen werden. Wohl aber kann es den Vergleichsgläubigern freigestellt werden, statt der Barzahlung eine ihrem Anspruch entsprechende B e t e i l i g u n g a n d e r A u f f a n g g e s e l l s c h a f t zu begehren, wie es denn auch zulässig ist, den Vergleichsgläubigern nach ihrer Wahl Befriedigung in Sachwerten zu bieten, sofern nur und zwar auch mit Rücksicht auf 82

B. Der Vergleichsvorschlag

§3

Anm. 12 die Wiederauflebensklausel des § 9 der Bestimmtheitsgrundsatz des § 7 I, Satz 1 des Gesetzes gewahrt worden ist. Stellt sich die in bar zu zahlende Vergleichsquote gegenüber der wahlweise zugelassenen Beteiligung an der Auffanggesellschaft nach der Überzeugung des Vergleichsgerichts als die geringere Leistung dar, so muß unter den Gläubigern, die im Vergleichstermin erklären, daß sie sich an der Auffanggesellschaft nicht beteiligen können, eine Abstimmung gemäß § 8 II über ihre Zurücksetzung stattfinden. Soweit der Vergleichsvorschlag zur Erleichterung des Gründungsvorgangs die Befriedigung von Kleinforderungen in voller Höhe vorsieht, muß unter den dadurch zurückgesetzten übrigen Vergleichsgläubigern die Abstimmung aus § 8 II stattfinden. Der Gründungsvorgang einer Auffanggesellschaft vollzieht sich außerhalb des Vergleichsverfahrens, was nicht ausschließt, daß der Vergleichsrichter im Vergleichstermin als Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit den Gründungsvorgang beurkundet, dies unter Wahrung der dafür vorgeschriebenen Formen. Der Vergleichsvorschlag soll durch seine Bezugnahme auf die Einzelheiten zur Auffanggesellschaft verhindern, daß der erstrebte Sanierungsplan gestört wird. Zum Abschluß eines solchen Sanierungsvergleichs im gerichtlichen Vergleichsverfahren vgl. RG, KuT 1934, 24 = Seuff.A. 88, Nr. 63. Der in der Regel notwendige Einschuß von Kapital kann hier nicht etwa in die Form eines „Verwalterdarlehens" gekleidet werden, denn es handelt sich nicht um Mittel, die dem Schuldner zur Fortführung „seines Geschäfts" (§ 106) zur Verfügung gestellt werden. Das Geschäft des Schuldners soll nicht von ihm, sondern von der Auffanggesellschaft fortgeführt werden.

12.

Gesetzmäßigkeit

II. Erfordernisse des Vorschlags

a) Schon der in den Antrag aufgenommene Vorschlag muß den Inhaltserfordernissen entsprechen, die das Gesetz für den Vergleich selbst aufstellt. Der Schuldner kann nur vorschlagen, was überhaupt I n h a l t d e s Z w a n g s v e r g l e i c h s und damit auch Gegenstand des Mehrheitszwangs sein kann (zu dessen Grenzen vgl. unten Bern. 9—12 und 20—21 zu § 8). Das Gesetz stellt ausdrücklich nur bestimmte Erfordernisse für den Vergleichsvorschlag auf, wie aus § 7 I—III folgt. Der Vorschlag muß bestimmt sein, gewisse Mindestsätze bieten, die auf die Erfüllungszeit abgestellt sind, und die Befriedigung muß in bar geboten werden. Hierbei handelt es sich um positive, nicht aber um begriffsnotwendige Inhaltserfordernisse des Vergleichsvorschlags. Darüber hinaus muß der Vorschlag dem Gesetz entsprechen, er muß zur Abwendung des Konkurses dienen (§ 1). b) Das Gericht darf zwar Vorschläge zulassen, die eine auflösende Bedingung oder einen Endtermin für die Inhaltswirkungen des Vergleichs vorsehen (vgl. auch § 9), weil hierbei die Konkursabwendung, wenigstens fürs erste, erreicht wird, nicht aber Vorschläge, denen zufolge der Eintritt der Vergleichswirkung von einem der gerichtlichen Bestätigung nachfolgenden — gewissen oder ungewissen — Ereignis abhängig sein soll, denn hier bestünde trotz der Bestätigung (§ 78) die Ungewißheit fort. Unzulässig ist z. B. ein Vergleichsvorschlag, der den Vergleichsgläubigern Quotenerfüllung verspricht, wenn sie sich aus einer dem Vergleichsschuldner nach der Bestätigung anfallenden Erbschaft oder aus dem Übererlös einer nach der Bestätigung stattfindenden Zwangsversteigerung ermöglichen läßt. Soll das künftige Ereignis lediglich den Umfang der vergleichsmäßigen Leistungen des Schuldners bestimmen, so wäre der Vergleichsvorschlag mangels Bestimmtheit nicht zulässig. Der Schuldner kann nicht etwa seinen Vergleichsgläubigern fünfzig vom Hundert auf die festgestellten Forderungen bieten und für den Fall, daß die Verwertung eines oder mehrerer Gegenstände nicht den zu erwartenden Betrag erbringt, eine Quote von nur vierzig vom Hundert. Wohl kann er umgekehrt die zuletzt genannte Quote fest bieten und für den Differenzbetrag einen Besserungsschein geben, über dessen Einlösung z. B. der Gläubigerbeirat oder die amtliche Berufsvertretung des 83

§3

Inhalt des Eröffnungsantrags

A n m . 12

Schuldners oder der Vergleichsverwalter in Übereinstimmung mit diesen zu entscheiden hat. Hier ist die Wirksamkeit des Vergleichs nicht aufschiebend bedingt, der Vergleich ist auch bestimmt. Der Bestimmtheitsgrundsatz ist auch gewahrt und der Vorschlag kann nicht mangels Gesetzmäßigkeit beanstandet werden, wenn bei einem Ratenvergleich oder bei einem treuhänderischen Liquidationsvergleich die Erlaßwirkung von der aufschiebenden Bedingung der Vollerfüllung der vom Schuldner übernommenen Verpflichtungen abhängig gemacht wird (RG, Seuff. A. 88 Nr. 63). Ein solcher Vergleich ist hinsichtlich der in ihm enthaltenen Stundung der Forderungen endgültig. Hinsichtlich der Erlaßwirkung, die aufschiebend bedingt ist, hat er f ü r die Vergleichsgläubiger den Vorteil, daß sie sich nicht erst auf die Wiederauflebensklausel des § 9 III zu berufen brauchen und daß sie nicht deren Schranken unterliegen. Zur kassatorischen Klausel dieser Art vgl.: T i d o w, KTS 1956, 100 f., J a e g e r - W e b e r, Anm. 1 zu § 195 KO). Gesetzlich unzulässig ist ein Vergleichsvorschlag, der die völlige Befreiung des Vergleichsschuldners unter Übernahme der Vergleichsschulden durch einen Dritten, sei es auch zu einem die Mindestquote übersteigenden Betrag, vorsieht. Die Haftung des Dritten kann nur immer eine kumulative oder zusätzliche sein (§§ 7, 85 II). Dies gilt auch, wenn der Dritte im Vergleich das Handelsgeschäft des Schuldners mit den Passiven übernimmt. Der Vergleichsschuldner kann im Verfahren nicht aus den ihm durch das Gesetz auferlegten Pflichten entlassen werden. Zulässig ist eine ausdrückliche Abrede auf Vollerlaß der in § 83 II genannten Ansprüche, doch darf diese Abrede hinsichtlich eines Zinserlasses ab einem früheren Zeitpunkt als den des § 21 sich nur soweit erstrecken, daß sich hieraus keine Kürzung über die Mindestquote des § 7 hinaus ergibt. c) Eine gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger braucht der Vorschlag nicht vorzusehen (§ 8 II). Der Antragsteller braucht auch nicht nachzuweisen, daß voraussichtlich die zurückzusetzenden Gläubiger mit den gemäß § 8 II erforderlichen Mehrheiten ihrer Zurücksetzung zustimmen werden. Wohl aber muß verlangt werden, daß der Vergleichsvorschlag die Zurücksetzung klar zum Ausdruck bringt. Das Vergleichsgericht darf nicht zu einer im Vorschlag selbst versteckten ungleichen Behandlung die Hand bieten. Solche Zweifel können z. B. bei folgenden Fassungen des Vergleichsvorschlags auftreten: a) „Vergleichsgläubigerforderungen, die den Betrag von 100,— DM übersteigen, werden um sechzig vom Hundert gekürzt, im übrigen aber voll ausgezahlt" — und b) „Vergleichsgläubigerforderungen, die nicht mehr als 200,— DM betragen, werden voll ausgezahlt, die darüber hinausgehenden um sechzig vom Hundert gekürzt". — Bei der ersten - Fassung bleibt unklar, ob jede Vergleichsforderung bis 100,— DM voll ausgezahlt wird, also auch die sonst mit dem Mehrbetrag nur in Höhe der Vergleichsquote auszuzahlenden, oder nur Forderungen, die den Grenzbetrag nicht übersteigen. Bei der zweiten, wie bei der ersten Fassung bleibt unklar, ob Forderungen, die auf den Grenzbetrag zusammengestrichen werden, diesen Betrag voll erhalten sollen. Wird ein solcher Vorschlag dennoch zugelassen und zur Abstimmung gestellt (§§ 66, 74), so ist die Bestätigung mangels Bestimmtheit zu versagen (§ 79 Nr. 1 und 3). Dagegen wird die Gesetzmäßigkeit eines die Gleichbehandlung der Vergleichsgläubiger vorsehenden Vorschlags nicht dadurch berührt, daß Sonderabkommen vorliegen, durch die einzelne Gläubiger bevorzugt werden. Das Vergleichsgericht darf nicht etwa, wenn es hiervon vor der Eröffnung des Verfahrens Kenntnis erhält, diese ablehnen. Denn die begünstigten Gläubiger bleiben Vergleichsgläubiger und werden vom Vergleich betroffen (§§ 8 III, 82 I). Das Vorzugsabkommen ist, soweit es sich nicht etwa um ein reines Verfügungsgeschäft handelt, nach § 8 III nichtig, wenn es im Hinblick auf den Vergleich geschlossen wurde, d. h. wenn sich die Beteiligten von der Absicht hatten leiten lassen, daß das Abkommen neben dem Vergleich gelten sollte (BGH, KTS 1961, 88 = MDR 1961, 596 = LM Nr. 2 Bl. 1 zu § 8 VglO). Wird das Abkommen offengelegt und in den Vergleichsvorschlag aufgenommen, so bedarf es der Abstimmung nach § 8 II des Gesetzes (S k r o t z k i, KTS 1958, 105). 84

B. Der Vergleichsvorschlag

§3

Anm. 13 13.

Bestimmtheit

a) Da der Antrag „den" Vorschlag enthalten muß, kann der Schuldner nicht mehrere Vorschläge alternativ zur Wahl stellen (a. M. K r i e g , § 7 A. 4). E r kann deshalb auch nicht einen Raten- und Erlaßvergleich für den Fall seiner Nichterfüllung mit einem Liquidationsvergleich koppeln. Einer solchen Koppelung steht im übrigen entgegen, daß es dem Liquidationsvergleich an der Bestimmtheit (§ 7 I, Satz 1) mangelt, da nicht feststeht, welches Vermögen und von wann ab es zur Verwertung zur Verfügung gestellt würde (dazu Näheres oben unter 9b). Eine Mehrheit von Vergleichsvorschlägen ist im übrigen möglicherweise gemäß § 18 Nr. 3 unzulässig, nämlich dann, wenn ihr Verhältnis zueinander so ist, daß nur einer der Vermögenslage des Schuldners entsprechen kann. b) Ein bestimmter Vergleichsvorschlag ( § 7 1 1 ) muß inhaltlich klar, d. h. widerspruchslos und zweifelsfrei, sowie den Umständen nach erschöpfend sein. E r muß deshalb klarstellen, in welcher Weise, in welcher Höhe oder mit welchen Mitteln und in welcher Zeit die Gläubiger befriedigt werden sollen; ferner zufolge Abs. 1, ob, wie und durch wen die Erfüllung des Vergleichs sichergestellt werden soll. Zunächst müssen Art und Form des Vergleichs oder die beabsichtigte Kombination von solchen angegeben werden; z. B. Teilerlaß mit Ratenzahlung unter außergerichtlicher Überwachung; Liquidationsvergleich unter bloßer außergerichtlicher Überwachung oder mit echter oder uneigentlicher Treuhand. Aufhebung des gerichtlichen Verfahrens alsbald mit Vergleichsbestätigung kann der Schuldner nur in der Weise vorschlagen, daß er eine vereinbarte Überwachung (§ 91 I) anbietet. Aufhebung gemäß § 90 dagegen kann — abgesehen von der wegen geringer Passivmasse, über die von Amts wegen zu entscheiden ist — nicht vom Schuldner, vielmehr nur von der zur Annahme des Vergleichs erforderlichen Mehrheit der V e r gleichsgläubiger beantragt werden. c) B e i Stundungsvergleichen müssen die Zahlungstermine — diese am besten kalendermäßig — und bei Abschlagszahlungen auch die Raten festgelegt werden. Hierbei ist darauf Bedacht zu nehmen, daß das Vergleichsgericht nach dem Eingang des Vergleichsantrags und des Vergleichsvorschlags (§ 3) die amtliche Berufsvertretung des Schuldners zu hören hat (§ 14), den vorläufigen Verwalter (§ 11) hören wird, Amtsermittlungen anzustellen hat (§ 116), mithin über die Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§ 20) nicht sofort entscheiden wird und daß u. U. über die Bestätigung des von den Vergleichsgläubigern angenommenen Vergleichs erst in einem weiteren Termin (§§ 77, 78 III) entschieden werden wird. Zahlungstermine aber sind, wie aus § 7 II Satz 1 folgt, ab der Bestätigung des Vergleichs zu berechnen. B e i der Festlegung der Zahlungstermine ist auch die büromäßige Belastung des Schuldnerbetriebes mit zu bedenken, so ist z. B. eine Auszahlung der Vergleichsquote in 24 gleichen Monatsraten bei einer Vielzahl von Vergleichsgläubigern in der Regel nicht ratsam. Hier bietet sich zur Kostenersparnis ein Vergleichsvorschlag mit Vorabbefriedigung von Kleinforderungen (§ 8 II) an, womit zugleich bei der Erfüllung des Vergleichs eine leichtere Übersicht ermöglicht wird. Der Bestimmtheitsgrundsatz erfordert, daß der Erlaß sich immer in einer Quote der Forderungen ausdrückt, die fest genannt wird. Unzulässig ist z. B. ein Vergleichsvorschlag, der vorsieht, daß die Vergleichsgläubiger vierzig vom Hundert auf ihre Forderungen, jedoch insgesamt nicht mehr als einhunderttausend DM erhalten sollen. Hier kann nicht festgestellt werden, was jeder Vergleichsgläubiger erhalten wird, denn aus dem vom Vergleichsschuldner einzureichenden Gläubigerverzeichnis (§ 6) folgt dies nicht, da dieses Verzeichnis keineswegs ausschließt, daß darüber hinaus von den Gläubigern weitere Forderungen geltend gemacht werden, die der Vergleichsschuldner übersehen oder zu unrecht als nicht oder nicht mehr bestehend angesehen hatte. Auch im Vergleichstermin (§ 66) kann eine solche F e s t stellung nicht endgültig getroffen werden, denn das Bestehen oder Nichtbestehen einer Vergleichsforderung kann, wie aus §§ 71, 97 folgt, auch noch später festgestellt werden. Schließlich ist bei der Vergleichserfüllung selbst eine erst nach der B e s t ä -

85

§3

Inhalt des Eröffnungsantrags

Anm. 14

tigung des Vergleichs (§ 78) geltend gemachte Vergleichsforderung zu berücksichtigen (§ 82 II). Für die Vergleichsgläubiger muß aus einem Vergleichsvorschlag unabhängig von unbekannt gebliebenen, streitigen, aufschiebend bedingten Forderungen oder Ausfallforderungen ersichtlich sein, was sie auf ihre Forderungen erhalten sollen. Das aber ist nur möglich, wenn der Erlaß durch eine Quote zum Ausdruck gebracht wird. Doch widerspricht es dem Bestimmtheitsgrundsatz nicht, daß die einzelnen Zahlungen auf die Vergleichsquote variabel gehalten werden, indem z. B. der Gläubigerbeirat (§ 44) im Vergleichsvorschlag ermächtigt wird, je nach dem Stande der Vermögensverwertung zu bestimmen, daß die erste, zweite oder dritte Zahlung auf die Vergleichsquote erst zu einem späteren Zeitpunkt geschehen soll oder nur in geringerer Höhe stattfinden wird. Hierin liegt kein bedingter Vergleich. Erforderlich ist aber immer, daß die Gesamtquote den Mindesterfordernissen des § 7 I und II entspricht, woraus sich auch hinsichtlich der zeitlichen Aussetzung von Zahlungen Schranken ergeben. Nicht aber ist es zulässig, spätere Veränderungen in der Zahlungsweise allein vom Willen des Vergleichsschuldners abhängig zu machen. Ein solcher Vorschlag wäre mit dem Bestimmtheitsgrundsatz des § 7 I, Satz 1 unvereinbar. Beim Liquidationsvergleich muß, da das gesetzliche Erfordernis der Mindestquote auch hier gilt, der Vorschlag noch die Erklärung enthalten, daß sich der Erlaß, falls die Verwertung des Schuldnervermögens weniger ergeben sollte, nicht auf den an 35 vom Hundert oder einer etwa vorgeschlagenen höheren Quote fehlenden Betrag erstreckt (§ 7 IV). Erhalten die Vergleichsgläubiger weniger als die gesetzliche oder vereinbarte Mindestquote, so verbleibt ihnen in Höhe des Differenzbetrages eine Vergleichsforderung (BGH, KTS 1958, 11 = NJW 1958, 299). 14. Eine Rechtfertigung des Vergleichsvorschlags ist im Gesetz nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Sie ergibt sich in der Regel aus dem Vergleichsantrag und den mit diesem einzureichenden Anlagen, insbesondere aus der Vermögensübersicht, den Bilanzen und dem Gläubiger- und Schuldnerverzeichnis (§§ 4 I, 5 I, II und 6). Nur soweit diese zur Begründung des Vorschlages nicht ausreichen, muß der Schuldner eine Rechtfertigung beifügen. Dies, um die Stellungnahme der amtlichen Berufsvertretung (§ 14) möglichst innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist zu erhalten, vor allem aber mit Rücksicht auf die materielle Prüfungs- und Ermittlungspflicht des Vergleichsgerichts hinsichtlich der Vergleichseignung, Vergleichswürdigkeit und der sich aus § 18 des Gesetzes u. U. ergebenden Ablehnungsgründe. Die Rechtfertigung des Vergleichsvorschlags geht am besten von einer Darlegung der Gründe des Zusammenbruchs des schuldnerischen Unternehmens und dem Zeitpunkt des Eintritts der Krise aus. Dazu gehören Angaben über Wechselproteste, begründete Zahlungsklagen, Pfändungen, Kündigung von Bankkrediten, Verhalten der Hausbank, Zahlungsstockungen und die Zahlungseinstellung. Dieser Darlegung hat die über die Angemessenheit des Vergleichsvorschlags und seine Durchführbarkeit zu folgen. Wird nicht ein Liquidationsvergleich (§ 7 IV) vorgelegt, so hat der Vergleichsschuldner sich weiter darüber zu erklären, in welcher Weise und in welchem Umfang das Unternehmen fortgeführt werden soll (§ 18 Nr. 4). Dahin gehören organisatorische Betriebsmaßnahmen, Umstellung der Produktion, Sparmaßnahmen, Verhältnis von Anlage- und Umlaufvermögen, Kundenkreis, Auftragsbestand, vorhandene Mittel zur Fortführung des Geschäfts, insbesondere zur Zahlung von Löhnen. Im Zusammenhang mit den zuletzt genannten Fragen ist die der Aufnahme eines „Verwalterdarlehens", möglicherweise bereits im Vorverfahren (dazu BGHZ 32, 268 = KTS 1960, 138 mit Anm. B e r g e s ) zu erörtern. Schließlich bleibt es dem Schuldner überlassen, mit dem Vergleichsantrag und dem Vergleichsvorschlag Erklärungen und Unterlagen zur Sicherstellung der Vergleichserfüllung, z. B. Bestellung einer Grundschuld, einer Vergleichsgläubigerhypothek (§ 93) oder Stellung eines Vergleichsgaranten einzureichen. Für die Vergleichsbereitschaft der Gläubiger kann die Rechtfertigung des Vergleichsvorschlags sehr wohl bedeutsam sein, wie aus § 22 III des Gesetzes folgt. Angemessenheit und Erfüllbarkeit des Vergleichsvorschlags (§ 18 Nr. 3 und 4) können nur beurteilt werden, wenn der Schuldner sich auch über die Befriedigung 86

B. Der Vergleichsvorschlag

§3

Anm. 15 oder doch Sicherstellung der vom Vergleich nicht betroffenen Gläubiger erklärt. Dazu gehört vor allem mit Rücksicht auf das Vorrecht aus § 61 Nr. 2 KO (vgl. § 26 VglO) eine Offenlegung der steuerrechtlichen Verpflichtungen. Für die Fristberechnung bei den Vorrechtsforderungen ist der Zeitpunkt der Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§ 21) maßgebend. Hinsichtlich der Fälligkeit gilt eine vorhergehende Bewilligung einer Zahlungsfrist als Hinausschieben des Fälligkeitstermins (RGZ 140, 309), eine nachträgliche Stundung ist ohne Einfluß auf die Berechnung der Vorrechtsforderung, da auf den ersten Fälligkeitstermin abzustellen ist (BGHZ 19, 163). 15. Änderung des Vorschlags. Daß der Antragsteller den Vorschlag v o r Eröffnung des Vergleichsverfahrens ändern, und zwar verbessern oder verschlechtern kann, ist unbestritten. Die Änderung ist auch in dem vom Schuldner wegen Ablehnung des Antrags eingeleiteten Beschwerdeverfahren (§ 19 II) zulässig. Ändert der Schuldner vor der Eröffnung den Vergleichsvorschlag, so liegt darin keine Rücknahme des Vergleichsantrags nach § 15 II. Es bedarf mithin keiner Stellung eines neuen Antrags, vielmehr nur der schriftlichen oder protokollarischen Erklärung des neuen Vorschlags. Dieser muß den Erfordernissen des § 3 I des Gesetzes, u. U. denen des § 4 I Nr. 4 entsprechen und von den dazu legitimierten Personen (dazu oben unter Bern. 8) ausgehen. Ein Prokurist ist auch zu einer Änderung des vom Prinzipal eingereichten Vergleichsvorschlags nicht berechtigt, weil eine solche Erklärung nicht zu den Rechtshandlungen gehört, die der Geschäftsbetrieb mit sich bringt (§ 49 HGB). Die Änderung kann zum Scheitern des Vergleichsversuchs und damit zum Anschlußkonkurs führen. Hat sich die amtliche Berufsvertretung (§ 14), bei eingetragenen Genossenschaften auch der amtliche Prüfungsvorstand (§ 111 Nr. 3), noch nicht zu dem Vergleichsvorschlag geäußert, so muß ihnen der neue Vorschlag zugeleitet werden. Liegt eine Äußerung vor, so hängt es von der Änderung und von den Umständen ab, ob eine erneute Anhörung der genannten Stellen erforderlich ist. Die Änderung kann möglicherweise gerade auf Anregungen der Berufsvertretung oder des Prüfungsverbandes zurückzuführen sein. Daß der neue Vergleichsvorschlag die Gläubiger besserstellt, macht die erneute Anhörung nicht überflüssig, auch dann nicht, wenn sich die Verbesserung nur auf eine Sicherstellung oder eine Verstärkung der Sicherheit bezieht. Die amtliche Berufsvertretung soll sich, wie aus § 18 des Gesetzes folgt, wertend äußern, und zwar gerade auch in bezug auf die Angemessenheit und Erfüllbarkeit des Vorschlags, der der Eröffnungsentscheidung (§§ 19, 20) zugrunde liegt. Stellt der neue Vergleichsvorschlag die Gläubiger schlechter, so ist die erneute Anhörung der Berufsvertretung insbesondere mit Rücksicht auf § 18 Nr. 3 geboten. Der Umstand, daß durch die erneute Anhörung die Höchstzeitgrenze des § 14 Satz 3 überschritten wird, rechtfertigt nicht etwa eine Ablehnung des Vergleichsantrags. Dies kann nur ausnahmsweise aus § 18 Nr. 2 geschehen, wenn der Vergleichsschuldner schuldhaft zunächst einen durchaus sachwidrigen Vergleichsvorschlag eingereicht hatte, von dem ihm bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt klar sein mußte, daß er nicht angemessen war. Doch kann einem geschäftsungewandten Vergleichsschuldner eine fahrlässige Verzögerung der Antragstellung (§ 2) nicht angelastet werden, wenn er in einer aus der Verfahrenslage erklärlichen Aufregung heraus den von ihm zunächst eingereichten Vergleichsvorschlag unrichtig gefaßt und in seiner Bedeutung nicht erkannt hatte. Wird der Vergleichsvorschlag nach der Eröffnung des Verfahrens geändert, so ist zu unterscheiden, ob es sich um eine Änderung zugunsten oder zuungunsten der Gläubiger handelt. Nur die letztere Änderung ist im Gesetz ausdrücklich geregelt (§ 76). Sie ist nur zulässig bis zum Beginn der Abstimmung. Ein so geänderter Vergleichsvorschlag darf, sofern nicht alle Vergleichsgläubiger im Termin anwesend sind, nur zur Abstimmung gestellt werden, wenn er den Gläubigern durch das Vergleichsgericht vor dem Termin mitgeteilt ist. Doch bleiben Vergleichsgläubiger, die nicht im berichtigten Gläubigerverzeichnis (§§ 6, 67 III) aufgeführt oder dem Vergleichsgericht sonst bekannt geworden sind, außer Betracht. Dies hinsichtlich 87

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Inhalt des Eröffnungsantrags

Anm. 16,17

der Benachrichtigung auch dann, wenn sie ihre Forderungen zum Vergleichsverfahren so kurz vor dem Termin angemeldet haben, daß das Gericht sie von der Änderung des Vergleichsvorschlags nicht mehr rechtzeitig unterrichten konnte. Kann der zuungunsten der Vergleichsgläubiger geänderte Vergleichsvorschlag danach nicht zur Abstimmung gestellt werden, weil weder die Vergleichsgläubiger vollständig erschienen noch benachrichtigt sind, so kann der Vergleichstermin vertagt werden, wenn drei Vierteile der erschienenen Vergleichsgläubiger es beantragen und zu erwarten ist, daß der neue Termin zu einem Vergleich führen wird (§ 77 II). — Zugunsten der Vergleichsgläubiger kann der Schuldner den Vergleichsvorschlag gleichfalls zwar nur bis zum Beginn der Abstimmung ändern, doch bedarf es keiner weiteren Voraussetzungen für die Abstimmung über den so geänderten Vorschlag. Etwa vorliegende schriftliche Zustimmungen zur ursprünglichen Fassung des Vergleichsvorschlags gelten, sofern nichts anderes aus den Erklärungen zu entnehmen ist, als Zustimmungen zum verbesserten Vorschlag. — Besteht Streit, ob die Änderung des Vergleichsvorschlags die Vergleichsgläubiger im Endergebnis günstiger oder ungünstiger stellt, so hat das Vergleichsgericht zu entscheiden (§ 76 Halbsatz 2). Eine Schlechterstellung der Vergleichsgläubiger liegt z. B. vor, wenn der Schuldner mit der veränderten Fassung des Vorschlags erstrebt, daß die vorgesehene Überwachung der Vergleichserfüllung entfallen soll. Tritt der Tod des Vergleichsschuldners nach Eingang des Vergleichsantrags (§ 2) ein, so sind die Erben, die vom Vergleichsgericht zur Erklärung über den Erblasserantrag aufzufordern sind, zur Änderung des Vergleichsvorschlags in gleicher Weise befugt wie vor ihnen der Antragsteller. Nehmen sie den Vergleichsantrag nicht zurück (§15 II), so ist das Vergleichsverfahren als Nachlaßvergleichsverfahren (§ 113) zu eröffnen. III. Sicherstellung der Vergleichserfüllung IG. Vorbemerkung. Das Gesetz schreibt nicht vor, daß der Vergleich sichergestellt werde. Ist aber Sicherstellung nicht beabsichtigt, so muß dies vom Antragsteller ausdrücklich erklärt werden (Begr. I S. 20; herrsch. Lehre); zwar nicht im Vorschlag selbst, wohl aber im Antrag. Bei einem Schweigen des Schuldners ist der Vergleichsantrag unvollständig, denn nach § 3 I muß der Antrag ergeben, „ob und wie die Erfüllung des Vergleichs sichergestellt werden soll". Ist Sicherstellung beabsichtigt, so muß das „Wie" als Teil des Vergleichs in den Vergleichsvorschlag aufgenommen werden. Das Gesetz ist hier ungenau, wenn nur verlangt wird, der Antrag müsse das „Wie" der Sicherstellung ergeben. Doch genügt es, wenn der Vergleichsvorschlag auf die Anlage (§ 4 Nr. 4) Bezug nimmt, in der die Sicherheiten genau zu bezeichnen sind, und wenn die Sicherheit in einer Bürgschaft besteht, die Bürgschaftserklärung zu bezeichnen ist. Auch wenn die schriftliche Garantenerklärung mit eingereicht wird, ist der Vergleichsschuldner von seiner Verpflichtung, sich zur Sicherstellung der Vergleichserfüllung zu erklären, nicht befreit. Es genügt, im Vergleichsvorschlag auf die Bürgschaftserklärung Bezug zu nehmen. Entsprechen Vergleichsantrag und Vergleichsvorschlag nicht den genannten gesetzlichen Erfordernissen, so ist eine Nachfrist zur Behebung des Mangels zu setzen (§ 10) und, wenn der Mangel nicht inzwischen behoben wurde, der Vergleichsantrag gemäß § 17 Nr. 1 abzulehnen und über die Eröffnung des Anschlußkonkurses zu entscheiden (§ 19). 17. Der Begriff der Sicherstellung wird durch die Bezugnahme auf die Vergleichserfüllung nicht eindeutig bestimmt. Die Vergleichserfüllung wird auch durch gerichtliche oder außergerichtliche Überwachung gesichert (§§ 91 I, 96 II). Und die außergerichtliche Überwachung muß der Schuldner auch in den Vorschlag aufnehmen (§ 91 I). Aber nicht, weil sie eine Sicherstellung im Sinne unseres Abs. 1 ist, sondern weil bei Schweigen des Schuldners das Verfahren, falls es nicht nach näherer Maßgabe des § 90 I mit Bestätigung des Vergleichs aufgehoben wird, von Rechts 88

B. Der Vergleichsvorschlag

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Anm. 18 wegen zwecks Überwachung der Erfüllung fortdauert (§ 96 I). Sicherstellung im Sinne unseres Abs. 1 ist Gewährung zusätzlicher Rechte an die Vergleichsgläubiger, sei es an alle oder eine bestimmte Gruppe oder auch nur an einzelne Gläubiger. Diese S i c h e r h e i t e n (so § 4 1 Nr. 4) können dinglicher Art (unten 20) oder Forderungsrechte sein. Oft wird das dingliche Recht nicht unmittelbar den Gläubigern, sondern einem Treuhänder gewährt. Dann sind die Gläubiger selbst nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich gesichert, nämlich durch schuldrechtliche Ansprüche gegen den Treuhänder, da der Treuhandvertrag zwischen Treugeber und Treuhänder stets Vertrag zugunsten Dritter, eben der zu sichernden Gläubiger, ist. Durch einen Vertrag zugunsten Dritter kann der Dritte nicht unmittelbar selbst dingliche Rechte erwerben (BGH, KTS 1967, 158). Anders verhält es sich bei einer „Vergleichsgläubigerhypothek", die nach § 93 I in der Weise bestellt werden kann, daß die Vergleichsgläubiger ohne nähere Angabe als Berechtigte bezeichnet werden (hierzu M o o s , Heidelberg, 1965, 20 f., Verfasser, KTS 1956, 20 f.). Eine Hypothek nach § 93 kann jedoch nicht bestellt werden, wenn das Vergleichsverfahren nach § 96 fortgesetzt wird (BGH, KTS 1963, 170 = VersR 1963, 957 = WM Teil IV 1963, 916). 18. Sicherheiten in Form dinglicher Rechte können vom Schuldner selbst, d. h. aus dem Schuldnervermögen geboten oder aber von Dritten gestellt werden. Werden sie aus dem Schuldnervermögen geboten, so ist es nicht erforderlich, daß sie auch den nichtbeteiligten Gläubigern gewährt werden sollen. Die B e f r i e d i g u n g oder Sicherstellung der Ansprüche der am Vergleichsverfahren n i c h t b e t e i l i g t e n G l ä u b i g e r ist zwar Sache des Vergleichsschuldners. Er hat sich hierüber im Vergleichsantrag zu erklären, denn das Vergleichsgericht muß bei der Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens prüfen, ob der Vergleichsvorschlag der Vermögenslage des Schuldners entspricht (§ 18 Nr. 3) und ob die Fortführung des mit der Annahme und Bestätigung des Vergleichs möglich erscheint (§18 Nr. 4). Hierzu aber gehört die Befriedigung oder doch im Falle des Streits Sicherstellung der nicht beteiligten Gläubiger, mithin insbesondere der im Konkurse bevorrechtigten Gläubiger (§ 26). Ist dies bei der Eröffnung (§ 20) übersehen worden, so stellt sich die Frage erneut bei der Bestätigung des Vergleichs (§ 78). Hier trifft den Vergleichsverwalter als Helfer des Vergleichsgerichts (§ 39) die Pflicht, in seinem Bericht über die Ursachen des Zusammenbruchs, die Angemessenheit des Vergleichsvorschlags und die Aussichten auf Erfüllung des Vergleichs (§ 44 III) mit dafür zu sorgen, daß nur angemessene, ehrliche und ausführbare Vergleiche bestätigt werden (BGH, KTS 1963, 170 = VersR 1963, 957 = WM Teil IV 1963, 916). Die Frage, ob dingliche Sicherheiten aus dem Schuldnervermögen auch den nicht beteiligten Gläubigern angeboten werden müssen (so B r a s s, KuT 1930, 106), stellt sich mithin nicht. Die nicht beteiligten Gläubiger können auch bei einem Liquidationsvergleich mit echter Treuhand sowie bei echter Verwaltungstreuhand nicht geschädigt werden, da aus dem Erlös oder aus den Erträgnissen des Treuguts in erster Linie die bis zur Vornahme der Treugutübertragung begründeten Forderungen der nicht beteiligten Gläubiger zu befriedigen sind. Mit der Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens oder eines dem Vergleichsverfahren nachfolgenden Konkurses, der sich nicht als ein solcher im Sinne der §§ 102 ff. des Gesetzes darstellt, fällt das Treugut, wie aus § 23 KO folgt, ohne weiteres in die Konkursmasse ( M e n t z e l - K u h n , Anm. 11 zu § 43 KO). Dies gilt auch f ü r eine zur Umgehung der sich aus § 1115 BGB ergebenden Schwierigkeiten einer Sicherung durch Bestellung einer Hypothek f ü r den T r e u h ä n d e r e i n g e t r a g e n e n Grunds c h u l d (vgl. M o o s a. a. O. S. 13), denn hier steht den Vergleichsgläubigern kein eigenes dingliches Recht zu. Anders dagegen bei der Vergleichsgläubigerhypothek des § 93, denn bei dieser werden die Vergleichsgläubiger als Berechtigte im Grundbuch eingetragen (P a 1 a n d t, Anm. 3 zu § 1115 BGB, Verfasser, Rpfleger 1956, 275). Diese dingliche Sicherung aus § 93 des Gesetzes bleibt den Vergleichsgläubigern im Konkurs erhalten. Das ihnen zustehende Absonderungsrecht (§ 47 KO) ist durch den als Vertreter der Gläubiger im Grundbuch eingetragenen Sach89

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Inhalt des Eröffnungsantrags

Anm. 19

walter auszuüben. Der Sachwalter ist auch berechtigt, die Rechte der Vergleichsgläubiger aus § 93 im Zwangsversteigerungsverfahren des belasteten Grundstücks wahrzunehmen. Ein auf diese Hypothek entfallender Erlös ist durch ihn zu empfangen und auf die Vergleichsgläubiger des berichtigten Gläubigerverzeichnisses (§§ 6, 67 I) dem Vergleichsvorschlag entsprechend zu verteilen. Nun endet zwar mit der Konkurseröffnung die Überwachungsfunktion des Sachwalters aus § 92. Damit ist jedoch nicht sein Verfügungsrecht aus § 93 III erloschen, denn dieses Recht besteht unabhängig vom Geschäftsbesorgungsvertrag (ebenso B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 und 2 zu § 93, M o o s a. a. O. S. 52 f.). Die in der zweiten Auflage dieses Kommentars vom Begründer des Werkes vertretene abweichende Ansicht wird aus den in KTS 1956, 20 ff. niedergelegten Gründen nicht aufrechterhalten. Der sich aus dem Vergleichsvorschlag ergebende Anspruch der Vergleichsgläubiger auf Bestellung einer „ V e r g l e i c h s g l ä u b i g e r h y p o t h e k " (§ 93) kann bereits vor Annahme des Vergleichs durch Eintragung einer V o r m e r k u n g (§ 883 BGB) g e s i c h e r t w e r d e n . Es handelt sich um die Sicherung eines k ü n f tigen Anspruchs, dessen Entstehung von der Annahme des Vergleichs und dessen Bestätigung (§ 78) abhängt. Die noch ausstehende gerichtliche Bestätigung steht der Eintragsungsfähigkeit der Vormerkung nicht entgegen, wie dies auch sonst bei noch nicht erteilten behördlichen Genehmigungen nicht der Fall ist (RGZ 108, 94). Nun kann zwar der Vergleichsschuldner sein Angebot zurücknehmen, indem er vor der Abstimmung seinen Vergleichsantrag zurücknimmt. Doch ist der Vergleichsschuldner hier in seiner Entschließung nicht völlig frei, denn die Zurücknahme des Vergleichsantrags (§ 99) hat die Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens zur Folge (§ 101). Hieraus ergibt sich, daß eine hinreichende Bindung des Vergleichsschuldners an sein Angebot vorliegt, so daß der Eintragung einer Vormerkung (§ 883 BGB) nichts entgegensteht ( M o o s a. a. O. S. 50, Verfasser, KTS 1956, 24, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 93, a. A. P a 1 a n d t, Anm. A. 3d, aa zu § 883 BGB). Wird die dingliche Sicherung durch einen Dritten gestellt, z. B. auf dem Gründstück des Dritten eine Grundschuld auf den Namen eines Treuhänders eingetragen, so besteht diese Sicherheit, wenn nichts Abweichendes vereinbart worden ist, im Falle der Konkurseröffnung über das Vermögen des Vergleichsschuldners fort. Der f ü r den Vergleichsschuldner eintretende Dritte nimmt es auf sich, daß die von ihm gestellte Sicherheit verwertet wird, wenn Vermögen und Arbeitskraft des Vergleichsschuldners nicht ausreichen, u m den Vergleich zu erfüllen. Soll dies f ü r den Fall der Konkurseröffnung nicht gelten, so ist es zum Ausdruck zu bringen (BGH, KTS 1966, 46 = WM Teil IV 1966, 281). Mit einer Einschränkung der letzteren Art aber w ü r d e die vom Dritten gestellte Sicherheit f ü r die Vergleichsgläubiger an Wert entschieden verlieren. Dies wird ihnen spätestens im Vergleichstermin (§ 66) bekannt und nicht ohne Einfluß auf die Ausübung des Stimmrechts bleiben können. 19. F ü r die Vergleichssicherheiten ist nicht vorgeschrieben, daß sie in Höhe der gesetzlichen Mindestquote gewährt werden müssen. Die Sicherheit k a n n begrenzt werden, gleich in welcher Art sie bestellt werden soll. Wohl aber gilt das Erfordernis der Bestimmtheit auch f ü r die Sicherstellung der Vergleichserfüllung. Die Vergleichsgläubigerhypothek (§ 93) kann zwar f ü r die Vergleichsgläubiger ohne nähere Angabe als Berechtigte eingetragen werden, doch muß sie, da es sich u m eine echte Hypothek handelt, im Grundbuche mit einem Gesamtbetrage eingetragen werden. Dieser Betrag ist auf Grund des berichtigten Gläubigerverzeichnisses (§§ 6, 67 III) zu berechnen. Daraus können sich Nachteile f ü r Vergleichsgläubiger ergeben, deren Forderungen vom Vergleichsschuldner nicht mit in das nach § 6 zu fertigende Gläubigerverzeichnis aufgenommen waren, die auch sonst dem Vergleichsgericht nicht bekannt geworden und von den Gläubigern selbst nicht rechtzeitig angemeldet worden sind. Wie im Zwangsvergleich des Konkurses Nachzügler Rechtsnachteile erleiden (vgl. J a e g e r - W e b e r , Anm. 4 und 6 zu § 174 KO), in denen kein Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung aus § 181 KO gesehen werden k a n n ( J a e g e r 90

B. Der Vergleichsvorschlag

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Anm. 20 W e b e r , Anm. IV zu § 181 KO), da die Benachteiligung in der selbst zu vertretenden verspäteten Geltendmachung der Ansprüche ihren Grund hat, so auch im Vergleichsverfahren: In der Nichtberücksichtigung unbekannt gebliebener, nicht rechtzeitig angemeldeter Vergleichsforderungen im Rahmen der Vergleichsgläubigerhypothek (§ 93) liegt kein Verstoß gegen das Gebot der Gläubigergleichbehandlung (§ 8), mag auch der bestätigte Vergleich den Nachzüglern gegenüber wirksam sein (§ 82) und zwar f ü r und gegen sie, auch wenn sie am Verfahren nicht teilgenommen hatten ( B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 93, Verfasser, KTS 1956, 24, a. A. M o o s a. a. O. S. 95). Auch eine Vergleichsbürgschaft muß dem Bestimmtheitsgrundsatz entsprechen. Sie kann sich auf die gesamte Erfüllung des Vergleichsvorschlags beziehen, aber auch beschränken, z. B. absolut auf eine bestimmte Höchstsumme oder aber auf die Auszahlung einer bestimmten Vergleichsrate der Gesamtvergleichsquote. Die absolute Haftungsbeschränkung bedeutet f ü r den Vergleichsbürgen, daß er sicher ist vor Überraschungen, die sich ergeben können, wenn er f ü r die Erfüllung des Vergleichs insgesamt oder die Erfüllung einer bestimmten Vergleichsrate der Gesamtquote sich verbürgen will. Der Garant kann hier nicht nach Erschöpfung der Haftungshöchstgrenze von unbekannten, d. h. nicht in das Gläubigerverzeichnis (§§ 6, 67 III) aufgenommenen, streitigen wie unstreitigen Vergleichsforderungen in Anspruch genommen werden. Es liegt in der Erklärung des Bürgen, z. B. f ü r die vom Vergleichsschuldner versprochene Vergleichsquote von 35 vom Hundert bis zur Höhe von 200 000,— DM einzustehen, kein Verstoß gegen das Gebot der Gläubigergleichbehandlung (§ 8). Die Erklärung des Vergleichsbürgen ist auch bestimmt, wenn auch der Beginn seiner Zahlungsverpflichtung von der Nichterfüllung des Vergleichs durch den Schuldner abhängt ( B o h n e n b e r g , DRiZ 1950, 284, J a e g e r W e b e r , Anm. 2 zu § 181 KO). Entfallen streitige, im Gläubigerverzeichnis a u f genommene Vergleichsforderungen, so kommt dies dem Garanten nicht zugute. — Hat der Bürge erklärt, f ü r die Erfüllung einer Vergleichsrate, z. B. der letzten Rate, einstehen zu wollen, so kann er sich nicht auf Verzug des Schuldners mit f r ü h e r e n Raten berufen ( K ü n n e , KuT 1933, 23). Absolute und relative Haftungsbeschränkung können miteinander verbunden werden, etwa in der Weise, daß der Vergleichsbürge f ü r die Erfüllung der letzten Vergleichsrate, hier jedoch nur in einer Höhe bis zu 50 000,— DM, einstehen will. Dieser Betrag kann unter dem Betrage liegen, der f ü r die Auszahlung der letzten Vergleichsrate insgesamt erforderlich ist, er kann aber auch darüber hinausgehen. Ist das letztere der Fall, so können Vergleichsgläubiger, die bei vorhergehenden Ratenzahlungen nicht oder nicht vollständig berücksichtigt wurden, sich wegen dieses Ausfalls nicht etwa an den B ü r gen halten. Wohl aber können Nachzügler (§ 82) in Höhe der letzten auf ihre Gesamtforderung entfallenden Vergleichsrate den Bürgen in Anspruch nehmen, wenn er noch nicht bis zur Begrenzung seiner Haftung gezahlt hat. — Zulässig ist auch eine rein zeitlich beschränkte Bürgschaft, eine sogenannte Zeitbürgschaft. Die Inanspruchnahme des Garanten ergibt sich dann aus der bis Ablauf dieser zeitlichen Begrenzung fällig gewordenen, aber nicht gezahlten, Vergleichsraten des Vergleichsvorschlags. Praktisch kann damit der Bürge seine Haftung beschränken auf die erste oder die ersten Vergleichsraten. Dagegen w ü r d e eine Erklärung des Bürgen, „nur f ü r den Fall zu zahlen, daß der Vergleichsschuldner nicht vor E r f ü l lung des Vergleichs in Konkurs fällt", nicht bestimmt sein, denn hier bleibt ungewiß die Haftung f ü r die vor einer späteren Konkurseröffnung fällig gewordenen Vergleichsraten (B o h n e n b e r g a. a. O. S. 285). 20. Die Sicherungsmittel zur Sicherstellung des Vergleichs sind nicht beschränkt auf die in der Bestimmung des § 232 BGB genannten Mittel der Sicherheitsleistung. Einige der Möglichkeiten, wie sie § 232 BGB nennt, wie z. B. die Verpfändung beweglicher Sachen, scheiden praktisch als Sicherheitsmittel f ü r ein Vergleichsverfahren aus. Es müßte denn bei der Vielzahl der zu sichernden Gläubiger ein Pfandhalter mit der Besitzausübung, Pfandverwertung und Erlösverteilung betraut werden (§§ 1206, 1245, 1292 ff. BGB). Eine weitaus größere Rolle spielt die 91

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Inhalt des Eröffnungsantrags

Anm. 21

Sicherungsübereignung, auch wohl Sicherungsabtretung an einen Treuhänder, und zwar soweit es sich um Fahrnis und Rechte handelt (z. B. Warenlager — dazu BGHZ 28, 16 —, Patentrechte). Bei Grundstücken scheidet die Sicherungsübereignung, d. h. eine Übereignung zu treuen Händen, aus, da mit Rücksicht auf die dann fällig werdende Grunderwerbsteuer ( B o r u t t a u - K l e i n , Tz. 3 und 67 zu § 1 GrEStG) eine nicht unerhebliche finanzielle Belastung mit der Sicherstellung der Vergleichserfüllung verbunden wäre. Hier bietet sich die Eintragung einer Grundschuld (nicht etwa Hypothek) auf den Namen des Treuhänders an, da es bei der Bestellung einer T r e u h ä n d e r g r u n d s c h u l d keiner Angabe des Forderungsträgers bedarf (§ 1191 BGB und dazu LG Berlin, JW 1933, 642). Eine Verwaltungstreuhand kann auch durch Bestellung eines Nießbrauchs am Schuldnervermögen gesichert werden (RGZ 72, 116, RG, KuT 1937, 27). Bei einer persönlichen Verpflichtung eines Dritten ist neben der Bürgschaft (§ 767 BGB) auch die S i c h e r s t e l l u n g d e r V e r g 1 e i c h s e r f ül 1 u n g d u r c h k u m u l a t i v e Schuldü b e r n a h m e (§ 421 BGB) möglich. Dagegen s c h e i d e t e i n e p r i v a t i v e S c h u l d ü b e r n a h m e (§§ 414 f. BGB) a u s , denn durch Mehrheitszwang kann nicht erreicht werden, daß an die Stelle des Vergleichsschuldners, also unter dessen völliger oder teilweiser Entlastung ein Dritter tritt. Weder die Vergleichsordnung, noch die Konkursordnung sehen vor, daß im Wege des Mehrheitszwangs der Schuldner ausgeschaltet und durch einen Dritten ersetzt werden kann. Sehr davon zu u n t e r s c h e i d e n ist der oben (Bern. 11) behandelte Sanierungsvergleich unter U b e r g a n g d e s U n t e r n e h m e n s a n e i n e Au f f a n g g e s e l l s c h a f t : Dort wird die Vergleichsquote in Höhe der Mindestsätze durch den Vergleichsschuldner in bar ausgezahlt und den Gläubigern wahlweise Befriedigung durch Übernahme eines Gesellschaftsanteils an der Auffanggesellschaft geboten. — Die Bürgschaftserklärung kann, soweit sie nicht in einer dem Vergleichsantrag beigefügten schriftlichen Urkunde abgegeben worden ist (§ 4 Nr. 4), zu Protokoll im Vergleichstermin erklärt werden (§§ 66, 85 II). Durch die Übernahme der Bürgschaft wird der Bürge, wenn nicht etwa etwas anderes vereinbart worden ist, über das Vergleichsverfahren hinaus verpflichtet: Er wird, wenn der Anschlußkonkurs eröffnet wird, regelmäßig nicht frei (BGH, KTS 1957, 157 = NJW 1957, 1319). Eine Vertretung des Vergleichsbürgen im Vergleichstermin ist nicht nach §§ 79 BRAGebO zu vergüten. Maßgebend ist § 118 BRAGebO (Verfasser, Büro 1960, 49). Die V e r g l e i c h s g l ä u b i g e r h y p o t h e k (§ 93) und eine mögliche Vormerkung (§ 883 BGB) sind oben (Bern. 18) in großen Zügen behandelt worden. Einzelheiten müssen der Kommentierung der Sonderbestimmung des § 93 vorbehalten bleiben (vgl. auch Anm. 17 oben mit Hinweisen). C. D i e A n g a b e n n a c h A b s a t z 2 I. Die anzugebenden Tatsachen 21. Angaben über den Abschluß eines außergerichtlichen Vergleichs a) Nach dem Wortlaut der Nr. 1 könnte bei NichtZustandekommen einer versuchten außergerichtlichen Einigung eidesstattlich versicherte Fehlangabe — kein außergerichtlicher Vergleich innerhalb der letzten fünf Jahre — genügend scheinen. Eine solche Auslegung wäre jedenfalls vertretbar, wenn der Abschluß eines außergerichtlichen Vergleichs innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tage des Antrags einen Ablehnungs- und Einstellungsgrund bilden würde. Das ist jedoch anerkanntermaßen nicht der Fall (arg. § 17 Nr. 4, 5; Begr. II 54). Und eben deshalb ist gegen B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 4 nicht nur der Abschluß, sondern auch das Scheitern eines außergerichtlichen Vergleichsversuchs anzugeben, insbesondere eines solchen unmittelbar vor dem Eröffnungsantrag, der vielleicht erst durch das Fehlschlagen der außergerichtlichen Einigung ausgelöst wurde. Für diesen immerhin nicht seltenen Fall ist die Angabe des erfolglos gebliebenen Versuchs schon im Hinblick auf § 18 Nr. 2 geboten. Das Fehlschlagen zeitlich zurückliegender außer92

C. Die Angaben nach Absatz 2

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A n m . 22

gerichtlicher Vergleichsversuche braucht nicht angegeben zu werden, wenn es zum Konkurs oder Vergleichsverfahren geführt hat (Nr. 2). Ist dies aber nicht der Fall gewesen, etwa weil der Schuldner trotz Scheiterns des Versuchs wider Erwarten Geld hat auftreiben können, so ist nach der ratio legis auch ein solcher fehlgeschlagener Versuch anzugeben. Ist doch die Kenntnis davon mindestens ebenso „wichtig f ü r das Gericht und die Gläubiger, um die Aussichten des Verfahrens zu beurteilen" (Begr. a. a. O.), wie die Kenntnis einer gelungenen außergerichtlichen Sanierung. b) Anzugeben sind nur solche außergerichtliche Vergleiche und fehlgeschlagene Vergleichsversuche, die eine Beseitigung des damals vorliegenden Konkursgrundes, also der Zahlungsunfähigkeit oder, wo sie Konkursgrund war, der Überschuldung zum Gegenstand hatten. Das meint der Ausdruck: „mit seinen Gläubigern". Dabei bleibt zu beachten, daß außergerichtliche Vergleiche keineswegs notwendig ein Abkommen mit sämtlichen Gläubigern, die im Konkursfall gewöhnliche Konkursgläubiger wären, bezwecken und erfordern. Sie können auch und werden sogar meist unter Ausschaltung begünstigter Gläubiger und Gläubigergruppen vorgeschlagen und mit dieser Maßgabe auch von den Zustimmenden als f ü r sie verbindlich angenommen (RG vom 11. Oktober 1940, KTr. 1941, 54: außergerichtlicher Liquidationsvergleich zu Lasten allein der Großgläubiger). Ungenau ist deshalb das von V o g e l s - N ö l t e A III 1 aufgestellte Erfordernis des Abschlusses wenigstens „mit einem wesentlichen Teil seiner Gläubiger". Der Zweck der Konkursabwendung kann auch mit einer Minderheit der Gläubigerzahl versucht und erreicht werden. Nur insofern kommt dem Schuldner der Gesetzeswortlaut zugute, als Stillehalten oder Teilnachlaß seitens eines einzelnen Großgläubigers, auch wenn dadurch schon der Konkurs abgewendet wurde, keiner Angabe bedarf. Auch private Akkorde und fehlgeschlagene Versuche von solchen im Ausland sind anzugeben ( V o g e l s N ö l t e a. a. O.), vorausgesetzt, daß sie auch mit Bezug auf das Inlandsvermögen des Schuldners Geltung haben sollten. Das ist bei außergerichtlichen und außerbehördlichen Akkorden meist der Fall. Diese aber kommen, wie ein Gegenschluß aus Nr. 2 erweist, allein f ü r eine Angabe nach Nr. 1 in Betracht. c) Anzugeben sind nur Abschlüsse oder Fehlschläge aus der Zeit innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tage des Antrags. Dabei kommt es nicht auf den Beginn, sondern auf den Endzeitpunkt der Vergleichsverhandlungen an. Deshalb ist z. B. ein Abschluß auch dann anzugeben, wenn der Beginn der Verhandlungen mehr als fünf Jahre zurückliegt. Nicht aber das Fehlschlagen eines noch während des Eröffnungsverfahrens fortgesetzten außergerichtlichen Vergleichsversuchs, denn die Zeit zwischen dem Tage des Antrags und der Entscheidung über diesen fällt nicht in die Frist. Tag des Antrags ist der Tag der Antragstellung (§ 2 A. 28c). Dies gilt auch bei schriftlichem Antrag. Nicht ist es hier der Tag der — richtigen — Datierung des Antrags. Daß § 3 II vom Tage des Antrags, nicht, wie die §§ 28, 87, 104, von Stellung des Antrags spricht, erklärt sich aus stilistischen Gründen, begründet also keinen sachlichen Unterschied (a. M. K i e s o w A. 24). Der Eingang des Antrags bei einem unzuständigen Gericht bleibt im Fall der Verweisung f ü r die Fristberechnung maßgebend (§ 2 A. 44). Die Frist wird — nach Maßgabe der §§ 187 I, 188 II BGB — vom Tage des Antrags zurückgerechnet. War z. B. der Antrag am 4. Januar 1952 gestellt, so reicht der fünfjährige Zeitraum bis einschließlich 4. Januar 1947 zurück. Der Antragstag wird also nicht eingerechnet (a. M. K i e s o w a. a. O.). Die Frist ist keine prozessuale; auch nicht in den Fällen der Nr. 2 und 3 (a. M. M a y e r A. 9). Sie verlängert sich daher nicht etwa gemäß § 222 II ZPO um einen Tag, wenn der dem Tag des Antrags vorausgehende Kalendertag ein Sonnoder Feiertag war. 22.

Angabe über Schuldenabwicklungsverfahren (Nr. 2)

a) Auch hier ist bei Nichtzutreffen Fehlanzeige erforderlich. Die Eröffnung eines inländischen Vergleichsverfahrens muß, da sie unanfechtbar ist, stets angegeben werden. Dagegen braucht die Eröffnung eines Konkurses, da gegen sie dem 93

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Inhalt des Eröffnungsantrags

Anm. 23

Schuldner die sofortige Beschwerde zusteht (§ 109 KO; § 19 II 1 VglO), nur angegeben zu werden, wenn der Eröffnungsbeschluß r e c h t s k r ä f t i g geworden war. Wie das Verfahren geendet hat, ist gleichgültig. Die Ablehnung der Eröffnung eines Schuldenabwicklungsverfahrens ist nur anzugeben, wenn sie mangels Masse erfolgt war. Und zwar muß dieser Grund die rechtskräftige Entscheidung tragen. War die Entscheidung nur im ersten Rechtszuge auf Massemangel, vom Beschwerdegericht dagegen auf einen anderen Zulässigkeitsmangel gegründet, so ist der Schuldner nicht verpflichtet, in seinem Vergleichsantrag dieses gegen ihn anhängig gemachte Konkursverfahren oder dies von ihm beantragte Vergleichsverfahren anzugeben. Es liegt keine Abweisung mangels Masse (§ 107 KO) vor, wenn das Beschwerdegericht den Konkursantrag aus Gründen des § 105 KO abgelehnt hat. Es liegt keine Ablehnung des Vergleichsantrags aus § 17 Nr. 6 vor, wenn der Schuldner seinen Antrag gemäß § 15 II in der Beschwerdeinstanz (§ 19 II) zurückgenommen hatte. — Bei einer Mehrheit von Verfahrensarten sind sämtliche Verfahren anzugeben, z. B. die Eröffnung des Vergleichsverfahrens und Überleitung in den Anschlußkonkurs oder die Eröffnung des Vergleichsverfahrens mit einem nachfolgenden, auf dieselbe Zahlungsunfähigkeit zurückzuführenden jedoch technisch selbständigen Konkurs. b) Besonderes gilt bei der o f f e n e n H a n d e l s g e s e l l s c h a f t und der K o m m a n d i t ( a k t i e n ) g e s e l l s c h a f t . Hier bedarf es einer Angabe sowohl hinsichtlich der Vorgänge, welche die Gesellschaft selbst in bezug auf das Gesellschaftsvermögen, als auch derjenigen, welche die persönlich haftenden Gesellschafter in bezug auf ihr Privatvermögen betroffen haben (§ 109 Nr. 2). Dagegen brauchen Vorfälle, die sich auf eine andere Handelsgesellschaft beziehen, der der persönlich haftende Gesellschafter angehört, nicht angegeben zu werden. Ebensowenig braucht ein das Vergleichsverfahren über sein Privatvermögen beantragender persönlich haftender Gesellschafter anzugeben, ob ein solches Verfahern hinsichtlich der Gesellschaft anhängig war. Es kommt hinsichtlich der Unwürdigkeitsgründe nur auf die Person und das Verhalten des das Eigenverfahren (§ 110) beantragenden Gesellschafters an. c) Anzugeben sind nur Verfahren, die in einem vom Tage des jetzigen Antrags ab zurückzurechnenden Zeitraums von fünf Jahren anhängig waren, wobei abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Eröffnung oder der Ablehnung mangels Masse. Hinsichtlich der Eröffnung ist dies bei Vergleichsverfahren der Tag des Erlasses des Eröffnungsbeschlusses (§ 21). Bei Konkursverfahren kommt es, wenn das Beschwerdegericht eröffnet hat, darauf an, ob die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit (§ 74 KO) getroffen worden ist. Ein Anschlußkonkurs ist in den Fällen der §§ 80, 96 VI, 101 erst mit der Rechtskraft der Entscheidung eröffnet. d) Nur die im Inland anhängig gewesenen Verfahren sind anzugeben. Die Pflicht bezieht sich mithin nur auf solche Verfahren, die im Bereich der Bundesrepublik und in West-Berlin anhängig waren (vgl. hierzu die Darstellung zum Zwischenrecht zu § 2 oben Bern. 64). Die Beschränkung auf Verfahren im Inland wird mit der Rechtsangleichung der Insolvenzverfahren im EWG-Raum voraussichtlich entfallen (vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , K T S 1964, 65, B e r g e s, K T S 1965, 73). Auch im Entwurf eines Staatsvertrages zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland wird anerkannt, daß Konkurs- und Vergleichsverfahren, die in dem anderen Vertragsstaat anhängig waren, nicht ohne Einfluß sind (Art. 31 des Entwurfes und dazu Ziffer 28 der Bemerkungen zum Entwurf). 23.

Angaben über Ladungen zum Offenbarungseid (Nr. 3) a) Nur Ladungen zu einem Offenbarungseid w e g e n e i n e r G e l d f o r d e r u n g (§§ 807 f. ZPO), also zum sogenannten Manifestanteneid, sind anzugeben. Nicht hierher gehört die Ladung zum Offenbarungseid nach § 883 II ZPO, mag es sich bei der herauszugebenden Sache auch um einen bestimmten herauszugebenden Geldbetrag (Geldstückeschuld, echte Geldsortenschuld) handeln. Doch gehört auch eine Ladung zur Eidesleistung hierher, zu der Verwaltungsbehörden befugt sind 94

C. Die Angaben nach Absatz 2

§3

Anm. 24, 25 (§ 322 AbgO) —, hierzu: S c h w a r z in L i m a n - S c h w a r z , Steuerbeitreibungsrecht Bd. I 1961, 28 f. b) Anzugeben sind n u r Ladungen innerhalb der auch hier geltenden F ü n f jahresfrist. Doch muß es sich dabei um b e r e c h t i g t e L a d u n g e n gehandelt haben, mithin um solche, die dem § 807 ZPO entsprachen und geeignet waren, zum Erlaß des Haftbefehls (§ 901 ZPO) zu führen. Anzugeben sind aber auch Ladungen, wenn der Schuldner auf sie nicht erschienen und mangels Antrags im Einzelfall die Anordnung der H a f t unterblieben ist. Obwohl ein solcher Ausgang des Verfahrens keinen Ablehnungsgrund bildet (§ 17 Nr. 5), hält das Gesetz die Kenntnis hiervon f ü r wesentlich (Begr. II S. 55). Auch ein Antrag auf wiederholte Leistung des Offenbarungseides (903 ZPO) ist mitzuteilen, wenn er zur erneuten Vorladung des Schuldners geführt hat (dazu: Verfasser, Handbuch S. 271, A VI, 2), mag dabei n u r diese Ladung innerhalb der Fünf jahresfrist liegen. — Eine Ladung zur Leistung des Offenbarungseides ist ferner dann anzugeben, wenn der Eid von dem gesetzlichen Vertreter des Schuldners geleistet werden sollte, sofern er das Vermögen des Schuldners betraf. Hinsichtlich einer offenen Handels- oder Kommandit(aktien)gesellschaft gilt das oben zu 22b Ausgeführte. Zu der Frage, ob die Haftanordnung aus § 901 ZPO in jedem Falle einen Ablehnungsgrund nach § 17 Nr. 5 bildet, vgl. unten Anm. 13 c zu dieser Bestimmung und AG Bramsche, KTS 1968, 126. Was die F ü n f j a h r e s f r i s t (oben 21c) betrifft, so ist unsere Nr. 3 undeutlich gefaßt. Wie eine Vergleichung mit dem Wortlaut des § 17 Nr. 5 ergibt, k a n n es nicht darauf ankommen, ob der Zeitpunkt der Zustellung der Ladung (so K r i e g § 17 A. 7), sondern ob der Eidestermin, sei es auch n u r zufolge Vertagung, in die Fünf jahresfrist gefallen ist. Deshalb muß der Schuldner, auch wenn ihm die Ladung bereits vor Fristbeginn zugestellt worden war, das Verfahren angeben, falls nicht auch Leistung oder grundlose Verweigerung des Eides vor Fristbeginn erfolgt waren. Nur so sind unsere Nr. 3 und § 17 Nr. 5 klar aufeinander abgestimmt. 24. Zeit und Ort der Geburt (Nr. 4) sind anzugeben zwecks Herbeiziehung einer Strafliste (Strafregisterauszug), damit das Gericht insbesondere ersehen kann, ob der Schuldner wegen betrügerischen Bankrotts bestraft, also ein zwingender Ablehnungsgrund nach § 17 Nr. 3 gegeben ist (vgl. § 17 A. 11). Erforderlich sind n u r die Geburtsangaben des S c h u l d n e r s , nicht auch seines gesetzlichen Vertreters, bei offenen Handelsgesellschaften sowie Kommandit(aktien)gesellschaften diejenigen sämtlicher persönlich haftenden Gesellschafter (§ 109 Nr. 2), beim Nachlaßvergleichsverfahren diejenigen des Subjekts des Nachlasses; das ist nicht der Erblasser, sondern der oder die Erben (vgl. § 113 Nr. 5), und zwar während einer Vorerbschaft die Vorerben, sonst die Nacherben, wenn und soweit aber der Nachlaß veräußert ist, der Erbschaftskäufer oder der in die Erbengemeinschaft eingerückte Erwerber des Erbteils. Bei Eintritt des Todes des Schuldners vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens hat das Vergleichsgericht den oder die Erben (Testamentsvollstrecker) zur Erklärung aufzufordern. Da das Verfahren dann bei Aufrechterhaltung des Vergleichsantrags als Nachlaßvergleichsverfahren (§ 113) zu eröffnen ist, gilt das eben Ausgeführte. Bei einem Vergleichsverfahren nach § 109 sind die Daten aller persönlich haftenden Gesellschafter anzugeben, mag auch der Vergleichsantrag zunächst n u r von einem persönlich haftenden Gesellschafter gestellt worden sein (dazu oben § 2 Bern. 29b). II. Bescheinigungen (Abs. 4) 25. Der Nachweis der Richtigkeit, den das Gesetz f ü r die nach Abs. 2 und 3 erforderlichen Angaben zwingend vorschreibt, kann einmal durch die — auch sonst zulässige (§ 294 I ZPO) -— Versicherung an Eides Statt geführt werden. Sie muß vom Schuldner oder seinem gesetzlichen Vertreter stets persönlich abgegeben w e r den, auch wenn ein Bevollmächtigter den Antrag stellt und ein Vergleichshelfer bemüht werden mußte. Bei einer Schuldnermehrheit, z. b. bei einer Erbengemeinschaft (§ 113) und bei juristischen Personen müssen sämtliche Miterben, persönlich 95

§§ 3, h Anm. 26

Anlagen des E r ö f f n u n g s a n t r a g s

h a f t e n d e n Gesellschafter und Vorstände die Versicherung, u n d zwar ü b e r alle nach Abs. II und III erforderlichen Angaben erklären, auch soweit sie den einzelnen Miterben oder persönlich h a f t e n d e n Gesellschafter betreffen. — Der Nachweis durch öffentliche U r k u n d e n (§§ 417, 418 ZPO) hat durch Vorlegung der U r k u n d e n in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift (§ 435 ZPO) zu geschehen. I m Einzelfall k a n n auch gemäß § 432 ZPO beantragt werden, das Vergleichsgericht möge die Behörde, in deren Händen sich die U r k u n d e befindet, u m Mitteilung der U r k u n d e ersuchen. Doch gilt dies nicht f ü r Urkunden, die der Vergleichsschuldner sich ohne Mitwirkung des Gerichts verschaffen kann. — Bei b e g r ü n d e t e m Verdacht der Unrichtigkeit hat das Vergleichsgericht amtliche Ermittlungen einzuleiten (§ 116).

26. Unrichtige Angaben und, soweit sie nicht fristgemäß ergänzt werden, auch unvollständige, bilden einen zwingenden Ablehnungs- u n d Einstellungsgrund (§ 17 Nr. 1 und A. 1; § 100 Nr. 1); möglicherweise auch einen Versagungsgrund (§ 79 Nr. 3, 4) oder einen Anfechtungsgrund (§ 89 I). Vorsätzlich falsche Versicherung an Eides Statt beseitigt nach rechtskräftiger Verurteilung des Antragstellers die Vergleichsschranken von Rechts wegen (§ 88 I). Die Verurteilung wegen Fälschung oder Verfälschung der zum Nachweis verwendeten U r k u n d e n h a t diese Folge nicht (K i e s o w A. 20).

§4 Anlagen des Eröffnungsantrags (1) Dem Antrag sind beizufügen: 1. eine Übersicht des Vermögensstandes des Schuldners (§ 5); 2. je ein Verzeichnis der Gläubiger und der Schuldner unter Angabe der einzelnen Forderungen und Schulden (§ 6); 3. eine Erklärung des Schuldners darüber, a) ob innerhalb des letzten Jahres vor dem Tage des Antrags zwischen ihm und seinem Ehegatten vor oder während der Ehe oder einem sonstigen nahen Angehörigen (Abs. 2) eine Vermögensauseinandersetzung stattgefunden hat, sowie darüber, b) ob und welche Verfügungen über Vermögensgegenstände er innerhalb der letzten zwei J a h r e vor dem Tage des Antrags zugunsten seines Ehegatten vor oder während der Ehe oder eines sonstigen nahen Angehörigen vorgenommen hat; Verfügungen, die ausschließlich gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke zum Gegenstand hatten, bleiben außer Betracht; 4. wenn f ü r die Erfüllung des Vergleichs Sicherheit geleistet werden soll, die genaue Bezeichnung der Sicherheiten und, wenn die Sicherheit in einer Bürgschaft besteht, die Bürgschaftserklärung; 5. die Erklärung des Schuldners, daß er bereit sei, den im § 69 Abs. 2 vorgesehenen Eid zu leisten. (2) Als nahe Angehörige sind anzusehen: 1. der Ehegatte des Schuldners, 2. die Verwandten auf- und absteigender Linie des Schuldners oder seines Ehegatten, 3. die voll- und halbbürtigen Geschwister des Schuldners oder seines Ehegatten, 4. die Ehegatten der unter Nrn. 2 und 3 bezeichneten Personen. (3) Der Antrag und seine Anlagen sind in zwei Stücken vorzulegen. 96

I. Vorbemerkung

§1«

Anm. 1, 2

Materialien: Begr. I S. 20; Ber. S 8 f., 29 ff., 47; Begr. II S. 39, 44, 53, 55; III S. 389. Akad. S. 144. I. V o r b e m e r k u n g 1. Wesen der Anlagen 2. Stückzahl, Bescheinigung der Angaben 3. Behebbarkeit von Mängeln II. A u f s t e l l u n g d e r A k t i v e n u n d P a s s i v e n (Nr. 1 u. 2) 4. Ubersicht des Vermögensstandes 5. Bedeutung des Gläubigerverzeichnisses 6. Verzeichnis der Schuldner III. E r k l ä r u n g ü b e r V e r f ü g u n g s g e s c h ä f t e mit nahen Angehör i g e n (Nr. 3)

7. 8. 9. 10. 11.

Zweck der Vorschrift Nahe Angehörige (Abs. 2) Die Erklärungslast Verfügungen (Nr. 3 b) Vermögensauseinandersetzungen (Nr. 3 a)

IV. A n g a b e d e r S i c h e r h e i t e n (Nr. 4) 12. Genaue Bezeichnung 13. Schriftliche Bürgschaftserklärung 14. Erklärung sonstiger Garanten V. B e r e i t s c h a f t z u m A u s k u n f t s e i d (Nr. 5) 15. Bedeutung der Erklärung 16. Persönliche Abgabe

I. Vorbemerkung X. Ihrem Wesen nach sind die Anlagen nur äußerliche, der Übersichtlichkeit halber gesonderte Bestandteile des Vergleichsantrags (§ 3 A. 4) und mit diesem zwingende Zulässigkeitserfordernisse des Verfahrens (§§ 17 Nr. 1, 100 I Nr. 1). Inhaltlich betreffen sie Aufstellungen des Schuldners über seine Aktiven und Passiven (Nr. 1 und 2 mit §§ 5, 6) sowie Erklärungen des Schuldners und etwaiger Vergleichsgaranten (Nr. 3 bis 5). Die Schuldnererklärungen können auch in den Antrag selbst a u f genommen und wie dieser zur Niederschrift der Geschäftsstelle erklärt werden. Seine Aufstellungen hat der Schuldner auch bei mündlicher Antragstellung dem Gericht „vorzulegen" (§ 2 A. 28b). Wegen der Garantenerklärung siehe noch unten 13a. 2. Stückzahl. Der Antrag samt Anlagen ist wegen des Gehörs der amtlichen Berufsvertretung mindestens in zwei Stücken vorzulegen (Abs. 3); bei eingetragenen Genossenschaften wegen des Prüfungsverbands (§ 111 Nr. 2 Satz 3, Nr. 3 Satz 1) oder bei Zugehörigkeit des Schuldners zu einem weiteren Berufsverband in drei Stücken ( B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 6). Das gilt auch f ü r Nachträge und Abänderungen des Antrags sowie der Anlagen. — Für den vorläufigen Verwalter ist trotz seiner Prüfungspflicht (§§ 11, 39) kein Stück vorgesehen. Soweit es fehlt, sind ihm Ablichtungen zuzuleiten, denn ohne hinreichende Unterrichtung k a n n die Pflicht zur P r ü f u n g nicht erfüllt werden. Soweit Ablichtungen vom Gericht h e r gestellt werden (§ 91 VI GKG), ist der Vergleichsschuldner Kostenschuldner (§ 97 GKG). — Vergleichsgaranten brauchen ihre schriftliche Erklärung (§ 4 Nr. 4) n u r in einem Stück abzugeben. Auf sachliche Richtigkeit und inhaltliche Vollständigkeit der in die Anlagen aufzunehmenden Schuldnerangaben sowie Echtheit der Dritterklärungen kommt es gerade im Vorverfahren entscheidend an, weil eine ins einzelne gehende materielle Nachprüfung auch dem vorläufigen Verwalter aus zeitlichen Gründen in der Regel nicht möglich sein wird. Entsprechendes gilt f ü r die Stellungnahme der a m t lichen Berufsvertretung (§ 14), die in verhältnismäßig kurzer Zeit erwartet wird, so daß sich die anzustrengenden Ermittlungen nicht auf die sachliche Richtigkeit und inhaltliche Vollständigkeit der Schuldnerangaben in allen Einzelheiten erstrecken können. Unstimmigkeiten der Schuldnererklärungen stellen sich in der Regel unschwer heraus, wenn zur Bewertung der Aktiven geschritten wird. Bei den Angaben zum Schuldenstand muß erwartet werden, daß jeweils Gründe d a f ü r mitgeteilt werden, w a r u m einzelne Forderungen, gleich welcher Art, nicht mit in das Gläubigerverzeichnis aufgenommen worden sind. Neben den vorläufigen Verwalter (§ 11) t r i f f t auch das Vergleichsgericht eine eigene Ermittlungspflicht (§ 116 Satz 2). 97

§4

Anlagen des Eröffnungsantrags

Anm. 3 — 5 Soweit das Gericht hierbei vom Vergleichsschuldner oder seinem gesetzlichen Vertreter eine Versicherung an Eides Statt oder die Eidesleistung verlangt, kann sich dieses Verlangen immer nur auf Einzelfragen, nicht aber auf eine allgemeine Versicherung mit dem Inhalt des erst im Vergleichstermin u. U. zu leistenden Auskunftseides (§ 69 II) beziehen (zustimmend V o g e l s - N ö l t e , § 3 III, 5). Das Verlangen einer Erhärtung der Angaben durch den Schuldner kann sich z. B. erstrekken auf die Gründe, aus denen eine von einem Gläubiger auf die Veröffentlichung gemäß § 11 I geltend gemachte Forderung bisher nicht angegeben worden ist. 3. Behebbarkeit von Mängeln. Bei der Schnelligkeit der Vorbereitung, dem Druck, unter dem der Schuldner steht, dem umfangreichen Schreibwerk sowie den rechtlichen Schwierigkeiten, die manche Fragen bieten, muß das Vergleichsgericht bei Mängeln der Anlagen mit der Bewilligung einer Nachholungsfrist weitherzig sein und auch schwerer wiegende Verstöße im Zweifel als entschuldbar ansehen. Unrichtigkeiten in der r e c h t l i c h e n Beurteilung der Angaben (z. B. Aufführen eines erkennbar Nichtbeteiligten unter den Vergleichsgläubigern oder umgekehrt) sowie abweichende Bewertung der Aktiven und Passiven bilden überhaupt keine Mängel im Sinne des § 10. Ist das Verfahren eröffnet, so darf es auch wegen unentschuldbarer Mängel nur eingestellt werden, nachdem dem Schuldner Gelegenheit zum Abstellen derselben gegeben war (§ 100 I Nr. 1). Eine Behebbarkeit des Mangels ist ausgeschlossen bei Fälschung von Unterlagen sowie bei einer auf Täuschungsabsicht zurückzuführenden Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit derselben. Dabei genügt es, daß der Schuldner oder sein gesetzlicher Vertreter davon, z. B. durch den Vergleichshelfer (§ 3 A. 2) Kenntnis hatte; selbst veranlaßt braucht er den Mangel nicht zu haben. Eine eingehende und erschöpfende Aufstellung der Aktiven und Passiven ist das wichtigste Erfordernis eines gesunden Vergleichsverfahrens. Das Gesetz verlangt sie schon im Eröffnungsstadium. Der Grund dafür ist sachlich das Interesse der Gläubiger und technisch die Struktur des Verfahrens, dessen Zulässigkeit (z. B. Verfahrensgrund, Vergleichseignung) das Gericht ohne diese Unterlagen gar nicht prüfen könnte. Das Gesetz erfordert d r e i Verzeichnisse: eine Übersicht des Vermögensstandes, ein Verzeichnis der Gläubiger und ein solches der Schuldner. Kaufleute haben außerdem die Bilanzen wenigstens der drei letzten Geschäftsjahre einzureichen (§ 5 II). Uber Gliederung und Inhalt der Verzeichnisse im einzelnen siehe die Erläuterungen zu §§ 5 und 6. 4. Die Übersicht des Vermögensstandes (Nr. 1) dient keineswegs nur der Feststellung einer Überschuldung, die übrigens nicht lediglich als Vergleichsgrund bedeutsam ist. Vielmehr ermöglicht das Vermögensverzeichnis dadurch, daß in ihm die Aktiven und Passiven einzeln und unter Angabe des Wertes sowie ihrer Zweifelhaftigkeit und Uneinbringlichkeit anzuführen sind, vor allem die Feststellung der für den Vergleichsversuch wirklich verfügbaren Vermögensgegenstände und deren Liquidität. Aus den Arten der Schuldverbindlichkeiten und der Vergleichung mit den Bilanzen kann sich auch die Ursache des Vermögensverfalls ergeben (§ 18 Nr. 1). Da die Bewertung unter Einsatz der Tageswerte, wenn auch nicht notwendig der Verkaufswerte, der Einzelgegenstände erfolgen muß, zeigt die Vermögensübersicht schließlich, was die Gläubiger im Konkursfall erwarten können. Damit aber bietet sie für die Frage, ob Konkurs oder Vergleichsverfahren vorteilhafter ist, sowohl dem Gericht als auch den Gläubigern einen wichtigen Anhaltspunkt. Die Vergleichsbilanz (oft auch Vergleichsstatus genannt) ist zugleich „Zwischenbilanz" im Sinne des § 92 AktG und § 64 GmbHG. Sie hat nicht wie die Handelsbilanz, in Verbindung mit der Gewinn- und Verlustrechnung, den Zweck, das Ergebnis eines Wirtschaftsabschnitts zu ermitteln, sondern den Stand des Vermögens darzustellen (vgl. dazu K n o r r , K T S 1955, 12 f. und 20 f., sowie K T S 1956, 17, mit dem Beispiel einer Vergleichsbilanz, K T S 1955, 20 f.). 5. Die Bedeutung des Gläubigerverzeichnisses für das Eröffnungsverfahren ist zunächst die einer vorläufigen Feststellung des Schuldenbestandes. Es erleichtert 98

II. Aufstellung der Aktiven und Passiven

§4

Anm. 6,7 durch die zusammenfassende Angabe auch der nicht beteiligten Gläubiger die Prüfung der Angemessenheit des Vorschlags und der Durchführbarkeit des Vergleichs (§ 18 Nr. 3, 4). Für die Frage, ob der Vorschlag der Vermögenslage des Schuldners entspricht, kann die Möglichkeit der Gläubigeranfechtung von Bedeutung sein. Deshalb ist auch anzugeben, ob ein Gläubiger naher Angehöriger des Schuldners oder seines gesetzlichen Vertreters ist (§ 6 II 1). Ebenso ist, um Sonderinteressen einzelner Gläubiger auszuschalten und unlautere Vermögensverschiebungen zu ermitteln, ein Angestellten-, Gesellschafts- oder Gemeinschaftsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner oder dessen gesetzlichem Vertreter anzugeben (§ 6 II 2). An Hand des vom Schuldner eingereichten und erforderlichenfalls berichtigten Verzeichnisses erfolgt auch die Ladung der Gläubiger zum Vergleichstermin (§ 22 II), und, wenn es übersichtlich geführt ist sowie Raum für notwendig werdende Einträge, z. B. Anmeldungen (§ 67), bietet, die Prüfung der Forderungen der Vergleichsgläubiger zwecks Stimmrechts sowie die Eintragung der Prüfungsergebnisse (§ 71 IV) und der Stimmabgabe. Ist das vom Schuldner eingereichte Verzeichnis hierzu ungeeignet, so muß gerichtsseitig ein neues, und zwar kostenlos, angefertigt werden. Dieses bildet für das weitere Verfahren das Gläubigerverzeichnis im Sinne des Gesetzes und gilt als vom Schuldner eingereicht, soweit nicht dieser etwaige Abweichungen beanstandet. 6. Das Verzeichnis der Schuldner dient, da es zugleich die für die Forderungen vorgeschriebenen Einzelangaben enthält, zur Entlastung des Vermögensverzeichnisses, das sich wie bei den Passivforderungen auf summarische Angaben beschränken kann. Durch die Angabe, daß ein Drittschuldner zu den nahen Angehörigen gehört oder zum Schuldner oder dessen gesetzlichem Vertreter in einem Rechtsverhältnis der in § 6 II bezeichneten Art steht, wird auch nach dieser Seite die Ermittlung anfechtbarer Geschäfte erleichtert. Schließlich hat die Zusammenfassung der Schuldner des Schuldners auch für die Zustellung von Veräußerungsverboten (§§ 60 II, 63 I 2) praktischen Wert. II. Erklärung über Verfügungsgeschäfte mit nahen Angehörigen (Nr. 3) 7. Zweck der Vorschrift. Geschäfte mit Angehörigen bezwecken, auch wenn sie entgeltlich sind, erfahrungsgemäß besonders häufig eine Gläubigerbenachteiligung. Sie können von dem Schuldner zur Verschlechterung des Vergleichsgedinges, insbesondere zu einer ungerechtfertigt niedrigen Vergleichsquote, ja sogar erst einmal zur Herbeiführung des Vermögensverfalls mißbraucht werden. Die Verschlechterung kann ihre Ursache haben einmal in einer die Gläubiger benachteiligenden Erhöhung der Passiven durch noch zu erfüllende Verpflichtungsgeschäfte oder in einer Verminderung der Aktiven durch bereits vollzogene Verfügungen und schließlich in einer Schmälerung der Erwerbsaussichten und des Kredits des Schuldner durch „Vermögensauseinandersetzungen". Hierher sind zu rechnen z. B. Auseinandersetzungen über eine Beteiligung an einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, einer Handelsgesellschaft (OHG, KG, KGaA), einer Gemeinschaft nach Bruchteilen (§§ 741 ff. BGB) oder an einem Nachlaß (§§ 2042 ff. BGB) und zwar zwischen dem Vergleichsschuldner und einem nahen Angehörigen. Bei solchen Auseinandersetzungen mit nahen Angehörigen ist eine Gläubigerbenachteiligung sehr naheliegend, aber auch eine Gläubigeranfechtung besonders aussichtsreich. Da die Vergleichsordnung keine der Konkursanfechtung (§§ 29 ff. KO) entsprechende Anfechtung von Rechtshandlungen des Vergleichsschuldners in der Krisenzeit im gemeinschaftlichen Interesse der vom Vergleich betroffenen Gläubiger kennt, sind die Vergleichsgläubiger daran interessiert zu erfahren, ob und welche Geschäfte vorliegen, die im Konkurse durch Ausübung des Anfechtungsrechtes (§ 37 KO) zu einer Massevermehrung führen würden. Nur dann können die Vergleichsgläubiger beurteilen, ob sie etwa im Konkursfalle mit einer höheren Befriedigung zu rechnen haben würden. Deshalb verlangt das Gesetz auch bei Verbindlichkeiten des Schuldners, daß der Forderungsinhaber angibt, wenn er naher Angehöriger des Ver99

Anlagen des E r ö f f n u n g s a n t r a g s Anm. 8 gleichsschuldners oder seines gesetzlichen Vertreters ist u n d w e n n er im Angestelltenverhältnis zu diesen steht (§ 6 II). Vermögensauseinandersetzungen ( § 4 1 Nr. 3a) und Verfügungen über Vermögensgegenstände (§ 4 I, Nr. 3b) zugunsten eines n a h e n Angehörigen sind in einer besonderen Anlage zum Vergleichsantrag mitzuteilen. Hinsichtlich der Verfügungen beschränkt sich die Mitteilungspflicht nicht etwa auf die Fälle des § 32 Nr. 2 KO (unentgeltliche Verfügungen zugunsten des Schuldnerehegatten). Die Mitteilungspflicht u m f a ß t entgeltliche, unentgeltliche u n d gemischte Verfügungen. Sofern die Angaben des Vergleichsschuldners u n k l a r sind oder sonst der n ä h e r e n A u f k l ä r u n g bedürfen, h a t das Gericht von Amts wegen zu ermitteln (§ 116), um sich f ü r die Entscheidung über die E r ö f f n u n g des Verfahrens ü b e r Vorliegen oder Nichtvorliegen des Ablehnungsgrundes aus § 18 Nr. 1 Gewißheit zu verschaffen. Den Vergleichsgläubigern aber steht im Falle der E r ö f f n u n g des Verf a h r e n s f ü r ihre Entscheidung, ob sie f ü r oder gegen den Vergleich stimmen wollen, das Recht der Akteneinsicht (§ 120) zu, worauf in der öffentlichen B e k a n n t machung des Eröffnungsbeschlusses besonders hinzuweisen ist (§ 22). F ü r den V e r gleichsschuldner k a n n es daher naheliegen, vor der Entscheidung des Gerichts aus §§ 19, 20, selbst w e n n im Einzelfall ein Ablehnungsgrund aus § 18 Nr. 1 nicht v o r liegt, zur Förderung der Vergleichsbereitschaft der Gläubiger, seine mit n a h e n Angehörigen oder dem Ehegatten geschlossenen Geschäfte oder die zu d e r e n G u n sten getroffenen Verfügungen über Vermögensgegenstände wieder a u f z u h e b e n oder sie doch zu ändern. 8. Der Kreis der nahen Angehörigen ist in § 4 II in gleicher Weise bestimmt wie in der Bestimmung des § 31 Nr. 2 KO. Als nahe Angehörige sind anzusehen: a) Der Ehegatte des Vergleichsschuldners, gleich, ob das Geschäft vor oder während der Ehe vorgenommen wurde. Doch ist § 4 II nicht anwendbar, w e n n die Ehe bei der Vermögensauseinandersetzung bzw. der begünstigenden Vermögensverf ü g u n g bereits rechtskräftig geschieden war. Auch eine anfechtbare oder nichtige Ehe gilt als Ehe, sofern sie nicht bereits rechtskräftig f ü r nichtig e r k l ä r t worden ist (§ 23 EheG). b) D i e V e r w a n d t e n d e s S c h u l d n e r s a u f - u n d a b s t e i g e n d e r L i n i e (Eltern, Voreltern, Abkömmlinge) s o w i e s e i n e v o l l - u n d h a l b b ü r t i g e n G e s c h w i s t e r . Die Verwandtschaft bestimmt sich hierbei ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihrer Begründung, auf Staatsangehörigkeit u n d W o h n sitz der Beteiligten nach deutschem Recht, mithin insbesondere nach § 1589 I BGB (Art. 33 EGBGB). Verwandtschaft im Rechtssinne besteht auch bei Adoption zwischen dem A n n e h m e n d e n u n d dem Angenommenen u n d seinen Abkömmlingen (§§ 1757, 1763 BGB). Umgekehrt bleibt die Verwandtschaft des angenommenen K i n des mit seinen Blutsverwandten bestehen (§ 1764 BGB). Ein uneheliches Kind ist nach geltendem Recht n u r mit der Mutter und deren Verwandten, nicht auch mit dem Vater v e r w a n d t (§§ 1705, 1589 II BGB). Doch wird die Fiktion des § 1589 II BGB im bürgerlichen Recht nicht streng durchgeführt, wie aus § 4 EheG folgt. — Mit dem I n k r a f t t r e t e n der Gesetzesreform über die Stellung des unehelichen K i n des wird sich der Kreis der n a h e n Angehörigen im Sinne des § 4 II nicht u n e r h e b lich erweitern. — In jedem Falle m u ß das Verwandtschaftsverhältnis bereits zur Zeit der Vermögensauseinandersetzung bzw. der begünstigenden V e r f ü g u n g über Vermögensgegenstände bestanden haben. c) D e s S c h u l d n e r e h e g a t t e n V e r w a n d t e a u f - u n d absteig e n d e r L i n i e (Schwiegereltern, Stiefkinder) s o w i e v o l l - u n d h a l b b ü r t i g e G e s c h w i s t e r (Schwager, Schwägerin des Schuldners). Da das Gesetz von V e r w a n d t e n des Ehegatten und nicht von Verschwägerten des Schuldners spricht, gehören hierher auch solche Verwandte des Ehegatten, die mit dem Schuldner nicht v e r w a n d t sind (§§ 1737 I, Satz 2, 1763 Satz 2 BGB). Gleichwohl bilden die Fälle der Schwägerschaft hier die Regel. F ü r den Bereich des § 31 Nr. 2 K O ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß die das Angehörigenverhältnis v e r m i t 100

II. Aufstellung der Aktiven und Passiven

§ 4 Anm. 9

telnde Ehe zwischen dem Schuldner und seinem Gatten zur Zeit des Vertragsschlusses nicht mehr bestanden zu haben braucht (§ 1590 II BGB). Wohl aber muß bei Geschäften mit dem Ehegatten eines Verwandten des Ehepartners des Vergleichsschuldners die Ehe des Verwandten noch bei Vertragsschluß bestanden haben (RGZ 63, 96, M e n t z e 1 - K u h n , Anm. 22 zu § 31 KO). d) Bei S c h u l d n e r m e h r h e i t , insbesondere bei einer offenen Handelsgesellschaft ist, von dem Grundgedanken der Vorschrift ausgehend, die Angehörigkeit des Vertragsgegners mit einem einzelnen Gesellschafter, auch wenn er nicht vertretungsberechtigt ist, als genügend anzusehen (BGHZ 34, 297, ergangen zu § 31 Nr. 2 KO). Bei einem Vergleichsantrag einer offenen Handelsgesellschaft (§ 109) sind Verfügungen der Gesellschaft zugunsten eines Gesellschafters oder Vermögensauseinandersetzungen mit einem solchen anzugeben. Entsprechendes gilt f ü r die Mitteilungspflicht beim Vergleichsantrag einer Kommanditgesellschaft. Bei einem Nachlaßvergleichsverfahren (§ 113) kommt es f ü r die nach dem Erbfall abgeschlossenen Geschäfte auf die nahen Angehörigen des oder der Erben, f ü r die früheren aber auf die Angehörigen des Erblassers an. e) Auch auf Geschäfte, die eine j u r i s t i s c h e P e r s o n mit ihrem alleinigen Gesellschafter und dessen nahen Angehörigen geschlossen hat, ist § 4 II entsprechend anzuwenden ( L e n t , KTS 1958, 129 f., Abhandlung zu § 31 Nr. 2 KO). Für eine Familien-GmbH hat das OLG Nürnberg (KTS 1960, 40) die Bestimmung des § 31 Nr. 2 KO bei Verträgen zwischen der Gesellschaft auf der einen und einem Gesellschafter auf der anderen Seite aus dem Grundsatz des Treu und Glaubens entsprechend angewandt. Die Vergleichsordnung hat eine ausdrückliche Regelung (§ 108 II) f ü r die GmbH im Hinblick darauf, daß die Gesellschafter wirtschaftlich die Träger des Gesellschaftsvermögens sind (Begr. II S. 87). Hier sollen nicht nur die jetzigen, sondern auch die innerhalb des letzten Jahres vor dem Vergleichsantrag ausgeschiedenen Gesellschafter sowie die nahen Angehörigen dieser Personengruppen im Vergleichsverfahren als nahe Angehörige der Gesellschaft selbst behandelt werden. Aus dieser Sonderregelung ist jedoch nicht etwa zu schließen, daß die Fortentwicklung des Anfechtungsrechts durch die Rechtsprechung (vgl. M e n t z e l - K u h n , Anm. 24, 25 zu § 31 KO) f ü r die Bestimmung des § 4 II ohne Bedeutung sei. Im Gegenteil, die Bestimmung des § 108 II gibt nur einem Rechtsgedanken besonderen Ausdruck, der auch der Rechtsprechung zu § 31 Nr. 2 KO zugrunde liegt: Es ist darauf abzustellen, wer wirtschaftlich hinter einem Vergleichsantrag steht und wer den bestimmenden Einfluß innerhalb der Gesellschaft, für die das Vergleichsverfahren beantragt wird, ausübt. Zu beachten ist aber, daß von den Gesellschaftsorganen vielfach nicht ohne weiteres erwartet werden kann, daß sie die Zusammenhänge im Rahmen des § 4 II übersehen. Ein Ablehnungsgrund aus § 17 Nr. 1 kann bei unvollständigen Mitteilungen über Vermögensauseinandersetzungen und Verfügungen über Vermögensgegenstände — abgesehen von der Pflicht aus § 108 II — nur dann angenommen werden, wenn das Vergleichsgericht (oder der vorläufige Verwalter, § 11) auf die Zusammenhänge zuvor hingewiesen hatten und der Mangel nicht innerhalb einer nach § 10 gesetzten Frist daraufhin beseitigt wurde. 9. Die Erklärungsfrist a) Eine Erklärung über die in § 4 I, Nr. 3 genannten Geschäfte muß in jedem Falle abgegeben werden. Auch dann, wenn solche Geschäfte fehlen. Es bedarf dann einer, am besten in den Vergleichsantrag selbst aufzunehmenden Verneinung. Zur Erklärung sind verpflichtet: der Vergleichsschuldner bzw. die f ü r ihn zur Antragstellung legitimierten Personen. b) Die Erklärung beschränkt sich bei Vermögensauseinandersetzungen auf den Zeitraum des letzten Jahres, bei sonstigen Verfügungen auf die Zeit der letzten zwei Jahre vor dem Tage des Antrags. Für die Berechnung der Frist gilt das zu § 3 A. 21c Ausgeführte. Die Frist wird auch hier vom Tage der Stellung, nicht der Datierung des Antrags, zurückgerechnet. 101

Anlagen des E r ö f f n u n g s a n t r a g s Anm. 10,11 10. Verfügungen, über die sich der Vergleichsschuldner nach § 4 II Nr. 3b zu erklär e n hat, sind Rechtshandlungen, die zu einem unmittelbaren Rechtserwerb der Personen g e f ü h r t haben, zu denen das Angehörigenverhältnis besteht. Anzugeben sind n u r Verfügungen, die der (spätere) Vergleichsschuldner selbst oder ein Dritter auf Grund der ihm zustehenden Vertretungsmacht oder mit Einwilligung des V e r gleichsschuldners (seines gesetzlichen Vertreters) vorgenommen oder die dieser genehmigt h a t (§§ 164, 183, 185 II BGB). Die Verfügungen müssen Vermögensgegenstände, u n d zwar solche des Schuldners, b e t r o f f e n haben. Nicht hierher gehören mithin Verfügungen über Persönlichkeitsrechte, z. B. das Namensrecht, oder über eine noch nicht zum Vermögensrecht gewordene E r f i n d u n g (vgl. BGHZ 16, 172). Es m u ß sich um Verfügungen zugunsten des n a h e n Angehörigen handeln; der (spätere) Vergleichsschuldner m u ß der Gebende sein. Ob das der Fall ist, e n t scheidet bei Auflösung oder A b ä n d e r u n g gegenseitiger Schuldverhältnisse letztlich der mit der Verfügung beabsichtigte wirtschaftliche Vorteil. Ohne Bedeutung ist, ob die Verfügung entgeltlich oder unentgeltlich ist. Ohne Bedeutung ist, ob die Verfügung in Erfüllung einer vertraglichen oder gesetzlichen Verpflichtung gescheh e n ist. Der Angehörige braucht nicht der Adressat der ihn begünstigenden Verf ü g u n g zu sein, wie aus §§ 875 I, Satz 2, 1168 II, Satz 1 BGB folgt. Auch ein nicht empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft k a n n zur Mitteilung verpflichten, wie z. B. die Aufgabe des Eigentums von Fahrnis, damit sie sich der nahe Angehörige aneigne (§§ 959, 958 I BGB). Die Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses (§§ 1942 ff., 2180 BGB) ist mitzuteilen, denn es steht nicht die Frage zur Entscheidung, ob sie, wie im Konkurs (§ 9 KO) in das freie Belieben des Schuldners gestellt ist, vielmehr, ob durch diese E r k l ä r u n g des Schuldners ein n a h e r Angehöriger begünstigt worden ist. Nicht damit zu verwechseln ist die Frage, ob ein allgemeines Veräußerungsverbot das Ausschlagungsrecht des Vergleichsschuldners b e r ü h r e n k a n n (§ 62). Dies ist zu verneinen, d e n n im Vergleichsverfahren ist der Schuldner nicht schlechter gestellt. Es gilt wie im K o n k u r s auch hier das freie Belieben des Schuldners, in das durch ein Veräußerungsverbot nicht eingegriffen w e r d e n kann. Nicht angegeben zu w e r d e n brauchen Verfügungen, die ausschließlich g e b r ä u c h l i c h e G e l e g e n h e i t s g e s c h e n k e betrafen. Was gebräuchlich ist, richtet sich nach den Vermögens- u n d Einkommensverhältnissen des Schuldners zur Zeit der Schenkung. In Zweifelsfällen empfiehlt sich wegen der G e f a h r der Ablehnung des Antrags, die Gelegenheitsgeschenke zu nennen oder zu umschreiben mit dem Hinweis, daß das Maß des Gebräuchlichen nicht überschritten w o r d e n sei (zur Abgrenzung vgl. RGZ 124, 59, ergangen zu § 32 KO). Dem G r u n d g e d a n k e n des Gesetzes entsprechend, ist auch die E r f ü l l u n g einer auf einer sittlichen Pflicht beruhenden unentgeltlichen Verfügung nicht mit mitzuteilen. A u ß e r Betracht bleibt f e r n e r die E r f ü l l u n g einer gesetzlichen Unterhaltspflicht, soweit diese sich in den Grenzen des nach der Vermögenslage des Schuldners Gebräuchlichen hält. 11. Vermögensauseinandersetzungen (Nr. 3a) bedeuten nach dem Sinne unserer Vorschrift nichts anderes als Verfügungen, nämlich Auflösungen oder einen Angehörigen begünstigende Änderungen von Gemeinschaftsverhältnissen, in denen der Schuldner mit einem Angehörigen steht, soweit die Auflösung oder Ä n d e r u n g auf dem r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e n W i l l e n d e s S c h u l d n e r s beruht. Denn das, w a s an dem Verhalten des Schuldners allein die Gläubiger benachteiligen und deshalb seine wirtschaftliche Unzuverlässigkeit erweisen sowie zur Anfechtung f ü h r e n kann, ist doch z. B. nicht die Herausgabe von E i n k ü n f t e n des Kindesvermögens gemäß § 1649 BGB, wohl aber eine Verfügung, die in A u s w i r k u n g eines Ehevertrages zugunsten des Ehegatten vollzogen wird. Dagegen h ä n g t die A u f hebung des bisherigen Güterstandes nicht vom rechtsgeschäftlichen Willen des V e r gleichsschuldners ab, w e n n sie aus einem der sich aus §§ 1447, 1448, 1469, 1495 BGB ergebenden gesetzlichen G r ü n d e verlangt w e r d e n kann. Wohl aber ist anzugeben, w e n n z. B. eine Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff. BGB) durch Ehevertrag (§ 1408 BGB) aufgehoben w o r d e n ist. Auf dem Gebiete der handelsrechtlichen Gemeinschafts102

IV. Angabe der Sicherheiten

§4

Anm. 12,13 Verhältnisse braucht die Auflösung der Gemeinschaft nicht mitgeteilt zu werden, wenn sie auf Grund einer Klage des Mitgesellschafters (§§ 133, 140, 142, 161 II HBG) eintritt. Wohl aber ist mitzuteilen die auf eine Vertragsabrede zurückzuführende Vermögensauseinandersetzung der Gesellschafter. Da nun aber der Vollzug einer Auseinandersetzung für sich allein anfechtbar sein kann, ist, soweit zufolge der Aufhebung einer Gemeinschaft eine Teilung bisher gemeinsamen Vermögens, also eine Vollziehung der Auseinandersetzung, wie z. B. in den Fällen der §§ 138, 142 HGB eine Abfindung (§ 738 BGB, §§ 105 II, 161 II HGB) des Schuldners oder seines nahen Angehörigen bereits erfolgt ist, so ist dies anzugeben, ohne daß es dabei auf den Rechtsgrund ankommt. IV. Angaben über die Sicherheiten (Nr. 4) 12. Die genaue Bezeichnung der Sicherheiten, die bei beabsichtigter Sicherstellung der Vergleichserfüllung (§ 3 I) geleistet werden sollen, erfordert § 4 I Nr. 4, um damit sicherzustellen, daß der Grundsatz der Bestimmtheit des Vergleichsvorschlags (§7 1 Satz 1) auch insoweit gewahrt wird. Hinsichtlich des Begriffs der Vergleichssicherheit ist zu verweisen auf die Darstellung in den Anm. 17 und 20 oben zu § 3 des Gesetzes. Die Angaben über die Person des Garanten (Schuldner oder Drittschuldner) sowie die über die Rechtsform der Sicherstellung (Bürgschaft, Schuldübernahme, Treuhandübereignung, Bestellung von Grundpfandrechten), ferner die zum Umfang und zu den Modalitäten der Haftung gehören nach § 3 I in den Vergleichsantrag, besser und genauer in den Vergleichsvorschlag (vgl. oben Anm. 18 und 19 zu § 3). In einer besonderen Anlage zum Vergleichsantrag sind nur die Gegenstände zu bezeichnen, mit welchen Sicherheit geleistet werden soll. Hier sind mithin zu nennen z. B. Warenlager (dazu BGHZ 28, 16), Wertpapiere, Forderungen, Patente mit ihren Individualisierungsmerkmalen, die zugleich eine Bewertung ermöglichen. Bei Forderungen sind Grund, Betrag, Drittschuldner und Nebenrechte, bei solchen, die gesichert sind, weiter z. B. Beschreibung des belasteten Grundstücks sowie Art und Höhe dem Range nach vorgehende Rechte mitzuteilen. Die Pflicht gegenständlicher Beschreibung entfällt, wenn nur eine persönliche Haftung für die Erfüllung des Vergleichs übernommen wird. Hier bildet das Vermögen des Garanten in seinem jeweiligen Bestand das Zugriffsobjekt der Gläubiger. Zu einer näheren Bezeichnung ist hier der Vergleichsschuldner nicht verpflichtet. Wohl aber empfiehlt es sich, den Garanten seiner Persönlichkeit nach, seiner Stellung im Erwerbsleben nach und auch sonst näher zu bezeichnen, um den Gläubigern die Möglichkeit zu geben, sich ein Urteil über den Wert der angebotenen Sicherstellung zu bilden. Wert und Realisierbarkeit der Sicherstellungen aller Art können auch entscheidend sein f ü r die Frage der Angemessenheit des Vergleichsvorschlags und der Durchführbarkeit des Vergleichs (§ 18 Nr. 3 und 4). 13. Die schriftliche Bürgschaftserklärung. Besteht die Sicherheit für die Vergleichserfüllung in einer Bürgschaft, so ist die s c h r i f t l i c h e Bürgschaftse r k l ä r u n g beizufügen (§ 4 I, Nr. 4). Die schriftliche Form ist auch dann erforderlich, wenn ein Vollkaufmann bürgen will und hierfür an sich gemäß § 350 HGB Formfreiheit besteht. Mit diesem besonderen Erfordernis werden Vergleichsanträge unterbunden, hinter denen keine wirkliche Bereitschaft des vom Schuldner genannten Garanten zur Vergleichsbürgschaft steht. Zum anderen aber erspart die schriftlich abgegebene Bürgschaftserklärung dem Garanten, im Vergleichstermin persönlich zu erscheinen oder sich in diesem Termin persönlich vertreten zu lassen (zur Vergütung des Bürgenvertreters aus § 118 BRAGebO vgl. Verfasser, Büro 1960, 49). Die Bürgschaftserklärung ist ein bindendes, unwiderrufliches Vertragsangebot (§ 145 BGB). Sie ist im Vergleichstermin mit dem Vergleichsvorschlag, zu dem sie gehört, zu verlesen (§ 66 I, Satz 2). Dies geschieht durch den Vergleichsschuldner oder das Gericht, wobei sich der Schuldner im letzteren Falle nach der Verlesung darüber zu erklären hat, ob und inwieweit er den Vorschlag aufrechterhält (V o g e l s - N ö l t e , Anm. II lb zu § 66). Der Garant braucht mithin eine gemäß § 4 1, 103

Anlagen des Eröffnungsantrags Anm. 13 Nr. 4 eingereichte schriftliche Bürgschaftserklärung im Vergleichstermin nicht selbst zu verlesen (RGZ 143, 104). Eine schriftlich abgegebene Bürgschaft ist auch dann den Vergleichsgläubigern gegenüber wirksam erklärt, wenn sie nicht im Vergleichstermin verlesen worden, aber ihnen mit dem Vergleichsvorschlag bekannt gegeben oder wenn auch dies nicht geschehen ist, vor dem Vergleichstermin mit Willen des Bürgen den Vergleichsgläubigern mitgeteilt worden war (RGZ 146, 300, B o h n e n b e r g , DRiZ 1950, 284). Wie der Vergleichsvorschlag selbst, so ist auch die gemäß § 4 I Nr. 4 zu diesem Antrag beizubringende Bürgeschaftserklärung eine P r o z e ß h a n d l u n g . Sie richtet sich an das Gericht, kann von dem Vergleichsschuldner oder auch von dem Bürgen selbst unmittelbar bei Gericht eingereicht oder zu Protokoll erklärt werden. Die s c h r i f t l i c h e E r k l ä r u n g muß von dem Garanten oder seinem Vertreter unterschrieben sein. Bei Beurkundung (§ 159 ZPO, § 115 VglO) ist die Unterschrift des Bürgen nicht erforderlich. Bei telegraphischer Übermittlung ist die Unterschrift unter dem Ankunftstelegramm nicht möglich, wohl aber unter dem Aufgabetelegramm (RGZ 140, 73). Ob dies geschehen ist, hat das Vergleichsgericht durch entsprechende telegraphische oder fernmündliche Rückfrage vor oder in dem Vergleichstermin (§ 66) noch vor der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag festzustellen. Hat ein Bevollmächtigter die Bürgschaftsurkunde unterzeichnet, so ist hierzu eine Vollmachtsurkunde des Bürgen einzureichen. Ein Prokurist ist zur Abgabe der Bürgschaftserklärung nicht ermächtigt, da eine solche Erklärung nicht zu den Geschäften gehört, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt (§ 49 I HGB), es sei denn, die Vergleichsbürgschaft wird von einer Bank übernommen. Für Personen, die unter elterlicher Gewalt, Vormundschaft oder Pflegschaft stehen, wird die Übernahme einer Vergleichsbürgschaft nur ganz ausnahmsweise, etwa in bezug auf ein Familienunternehmen (AG oder GmbH) oder im Nachlaßvergleichsverfahren (§ 113), in Betracht kommen. Erforderlich ist dann die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (§§ 1643 I, 1822 Nr. 10, 1915 BGB). Diese Genehmigung und ihr Wirksamwerden muß spätestens im Vergleichstermin vor der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag (§§ 66, 74) vorliegen. Die Vergleichsbürgschaft kann f ü r die Erfüllung des Vergleichsvorschlags insgesamt oder auch nur f ü r die Erfüllung einer der Vergleichsraten übernommen werden. Der Vergleichsbürge kann, um das Maß seiner Haftung zu beschränken, auch erklären, daß er nur bis zu einem gewissen Betrage f ü r die Vergleichserfüllung einstehen wolle oder (und) sich nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt binde (Einzelheiten oben Anm. 19 zu § 3). Wesentlich ist, daß die V e r g l e i c h s b ü r g s c h a f t dem B e s t i m m t h e i t s g r u n d s a t z des § 7 I, Satz 1 entspricht. Das ist auch dann der Fall, wenn der Bürge den Beginn seiner Zahlungsverpflichtung von der Nichterfüllung des Vergleichs durch den Schuldner abhängig macht, denn dessen Verpflichtungen ergeben sich aus dem Vergleichsvorschlag ( B o h n e n b e r g , DRiZ 1950, 284). Die Vergleichsbürgschaft beschränkt sich, wenn nichts anderes ausdrücklich erklärt wird, auf die Verpflichtung des Vergleichsschuldners zur Erfüllung des Vergleichs, d. h. zur Zahlung der Vergleichsquote. Sie bezieht sich nicht auf die im Falle des Verzuges eintretende Verpflichtung des Schuldners (§ 9), die Forderungen nunmehr wieder in ursprünglicher Höhe zahlen zu müssen. Wohl aber muß der Bürge den Wegfall der Stundung gegen sich gelten lassen. Die Bürgschaftsverpflichtung bleibt, soweit nichts anderes vereinbart ist, bestehen, wenn als Folge der Nichterfüllung des Vergleichs das Anschlußkonkursverfahren eröffnet wird (BGH, KTS 1957, 157 = NJW 1957, 1319). Die Bestimmung des § 4 I, Nr. 4 schließt nicht aus, daß eine Vergleichsbürgschaft später im Verlauf des Vorverfahrens (§ 11) oder auch nach der Eröffnung des Vergleichsverfahrens, möglicherweise erst in einem gemäß § 77 bestimmten erneuten Vergleichstermin übernommen wird. Ist dies durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Vergleichsgerichts geschehen oder hat der Bürge dem Vergleichsgericht eine schriftliche Erklärung eingereicht, so kann gemäß § 85 aus dem bestätigten Vergleich in Verbindung mit einem Auszug aus dem berichtigten Gläubiger104

V. Bereitschaft zum Auskunftseid Anm. 14 — IG Verzeichnis (§§ 6, 67 III) auch gegen den Dritten, der sich neben dem Schuldner ohne Vorbehalt der Einrede der Vorausklage zur Erfüllung des Vergleichs verpflichtet hat, vollstreckt werden. Eine Anfechtung der Bürgschaftserklärung nach Maßgabe der §§ 119 ff. BGB ist nur bis zur Bestätigung des Vergleichs (§ 78) möglich. Denn, wenn auch der gerichtliche Vergleich im Vergleichsverfahren wie der Zwangsvergleich im Konkurs (§§ 173 ff. KO) seiner Natur nach im allgemeinen Vertragsgrundsätzen unterliegt (RGZ 127, 375), so ist doch die durch die Vergleichsbestätigung herbeigeführte Umschaffung von Rechten und Pflichten der Beteiligten (§§ 82 f.) so tiefgreifend, daß der neue Rechtszustand und das Vertrauen der Beteiligten darauf des sichernden Bestandes bedarf. Es erscheint daher angemessen, den Gläubigern das Risiko, ein Willensmangel könnte vorliegen, auf den Vergleichsgaranten abzuwälzen (BGH, KTS 1961, 152 = MDR 1961, 918, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 6 zu § 78). 14. Erklärung sonstiger Garanten. Auch, wenn die Vergleichserfüllung durch kumulative Schuldübernahme sichergestellt werden soll (§ 421 BGB), ist es erforderlich, die Erklärung des Garanten mit dem Vergleichsantrag einzureichen ( § 4 1 Nr. 4). Entsprechendes muß gelten, wenn die Erfüllung des Vergleichs dadurch sichergestellt werden soll, daß bestimmte Gläubigergruppen, insbesondere die Verwandten des Schuldners, bis zur vergleichsmäßigen Befriedigung der übrigen Vergleichsgläubiger zurücktreten wollen. Auch eine andere Form der Sicherstellung der Vergleichserfüllung, so etwa die Verpflichtung, eine Garantiezusage des Creditorenverbandes, beizubringen und bis dahin den Gläubigern gegenüber schon ebenso verpflichtet sein zu wollen, ist mit dem Vergleichsantrag vorzulegen. Mag eine solche Erklärung auch dem Wesen einer formellen Vergleichsgarantie nicht entsprechen, so muß der Erklärende, wenn seine Verpflichtung auch nicht Gegenstand, wohl aber mit seinem Wissen und Willen Voraussetzung des Vergleichsvorschlages des Schuldners war, sich materiellrechtlich so behandeln lassen, als wäre er Vergleichsgarant im Sinne des § 85 II (BGH, KTS 1961, 152 = MDR 1961, 918). Freilich müssen die Gläubiger hier, wenn der Vergleich nicht erfüllt wird, um in das Vermögen des Erklärenden vollstrecken zu können, zunächst einen Vollstreckungstitel gegen ihn erwirken, denn f ü r die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nach § 85 II fehlt es an den dort genannten formellen Voraussetzungen. V. Bereitschaft zum Auskunftseid (Nr. 5) 15. Die Erklärung, die auch in den Antrag selbst aufgenommen werden kann, also keine besondere Anlage zu bilden braucht ( M a y e r A. 18), hat nur die Bedeutung, dem Schuldner das Gewissen zu schärfen (K i e s o w A. 32), um so eine gewisse Gewähr f ü r Richtigkeit und Vollständigkeit der Unterlagen des Vergleichsantrags zu bieten (S a 1 o m o n A. 6). Die Eidesabnahme selbst kann nicht im Vorverfahren, vielmehr erst nach der Eröffnung geschehen und zwar von Amts wegen oder auf Antrag des Vergleichsverwalters oder eines Vergleichsgläubigers geschehen (§ 69 II). Der Eid ist nicht wie im Konkurs als Offenbarungseid (§ 125 KO), sondern als Auskunftseid bezeichnet. Er wird nicht wie im Konkurs durch das f ü r das Konkursgericht zuständige Vollstreckungsgericht, sondern durch das Vergleichsgericht abgenommen. (Hinsichtlich der Reformbestrebungen, den Eid des § 125 KO dem des § 69 II VglO anzugleichen, vgl. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , KTS 1959, 72 und J a h r , ZZP 79, 352, 384.) 16. Die Bereitschaftserklärung muß vom Schuldner persönlich oder von seinem gesetzlichen Vertreter abgegeben werden. Die Erklärung seitens eines den Vergleichsantrag stellenden gewillkürten Vertreters genügt nicht ( K i e s o w , Anm. 1, S a m o l e w i t z , Anm. 7, a. A. M a y e r , Anm. 18). Daß eine persönliche Bereitschaftserklärung vorliegen muß, folgt aus dem Zweck der Vorschrift. Denn gerade das Bewußtsein der Eidespflicht wird wesentlich zu einer sorgfältigen Vorbereitung beitragen ( W e i s s , BB 1952, 298). Dieses Bewußtsein aber kann mit Bestimmtheit 105

§ 5 Anm. 1, 2

Vermögensübersicht, Bilanz

n u r d a n n geweckt werden, w e n n der Vergleichsschuldner persönlich die Bereitschaft zur Eidesleistung erklärt. Bei Handelsgesellschaften u n d juristischen Personen t r i f f t die zum Vergleichsantrag jeweils Berechtigten auch die Pflicht zur persönlichen Bereitschaftserklärung aus § 4 I Nr. 5 des Gesetzes.

§5 Vermögensübersicht. Bilanz (1) In der Übersicht des V e r m ö g e n s s t a n d e s (§ 4 Abs. 1 Nr. 1) m ü s s e n sämtliche V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e (Aktiven) u n d Verbindlichkeiten (Passiven) einzeln u n t e r A n g a b e ihres B e t r a g s oder Wertes a n g e f ü h r t u n d einander g e g e n ü b e r g e s t e l l t w e r d e n . Uneinbringliche oder z w e i f e l h a f t e A k t i v e n sind als solche kenntlich zu machen. B e i Grundstücken u n d e i n g e t r a g e n e n Schiff e n u n d S c h i f f s b a u w e r k e n , die zu d e n A k t i v e n gehören, sind ihre Grundbuchblätter oder Registerblätter anzugeben. (2) Ist der Schuldner nach Handelsrecht verpflichtet, Bücher zu führen, so hat er die B i l a n z e n u n d nach Möglichkeit die G e w i n n - u n d Verlustrechn u n g e n vorzulegen; betreibt er sein Geschäft länger als drei Jahre, so g e n ü g t die Vorlage der B i l a n z e n u n d der G e w i n n - u n d V e r l u s t r e c h n u n g e n über die letzten drei Jahre. Materialien: Begr. I S. 20; II S. 56; III S. 389. I. Ü b e r s i c h t d e s V e r m ö g e n s standes 1. Wesen 2. Errichtung II. D a s V e r m ö g e n 3. Der Vermögensbegriff 4. Angabe sämtlicher Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten 5. Persönlichkeitsrechte. Urheberund Erfinderrechte 6. Angabe unübertragbarer und unpfändbarer Vermögensgegenstände

7. Treugut. Engentumsvorbehalt 8. Verbindlichkeiten III. D i e d r e i G r u n d s ä t z e 9. Spezialisierung 10. Gliederung der Einheiten 11. Grundsatz der Inventarwahrheit. Bewertung IV. D i e V o r s c h r i f t d e s A b s . 2 12. Vorlegungslast 13. Bilanzen V. 14. Privatentnahmen

I. Übersicht des V e r m ö g e n s s t a n d e s X. I h r e m Wesen nach ist die Vermögensübersicht das spezialisierte u n d mit W e r t angabe zu versehende I n v e n t a r der zur Zeit der Antragstellung vorhandenen Aktiven u n d Passiven hinsichtlich desjenigen Vermögens, ü b e r welches das Vergleichsv e r f a h r e n eröffnet w e r d e n soll. Aktiven und Passiven sind einander gegenüberzustellen, d. h. in der Darstellung voneinander zu t r e n n e n u n d in sich zu gliedern, gleichgültig, ob sie dabei räumlich nebeneinander (Aktiven links, Passiven rechts) oder nacheinander (die Passiven hinter den Aktiven) a u f g e f ü h r t werden. Das Gesetz verlangt mit der Gegenüberstellung w e d e r Angabe der G e s a m t s u m m e der Aktiven und Passiven noch eine bilanzmäßige Saldierung. Dies deshalb nicht, weil auch unveräußerliche Vermögensrechte mit anzugeben sowie zu b e w e r t e n sind und deren objektiver Bewertung erhebliche Schwierigkeiten entgegenstehen. Es steht selbstverständlich dem Schuldner frei, dem I n v e n t a r durch S u m m i e r u n g u n d Ausgleich der Seiten die Bilanzform zu geben. Die Bezeichnung „Vergleichsbilanz" kennt das Gesetz selbst nicht, sie entstammt vielmehr dem Sprachgebrauch der P r a x i s (K n o r r, K T S 1955, 12). 2. Die Vermögensübersicht muß im Hinblick auf ihre Zwecke f ü r das Vergleichsv e r f a h r e n stets besonders aufgestellt werden, auch dann, w e n n die gemäß § 5 II 106

II. Das Vermögen

§5

Anm. 3, 4 mit einzureichende Bilanz erst kürzlich errichtet worden ist, auch dann, wenn der Vergleichsschuldner nicht Kaufmann ist, auch dann, wenn das beantragte Verfahren nicht das gesamte Schuldnervermögen, sondern lediglich ein Sondergut umfassen soll. Nicht erforderlich ist, daß der Vergleichsschuldner oder die zur Antragstellung legitimierten Personen die Vermögensübersicht selbst aufstellen. Es kann ein Sachverständiger damit beauftragt oder doch mit zugezogen werden. Die Verantwortung für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben tatsächlicher Art trägt dann aber gleichwohl der Vergleichsschuldner. Dies auch dann, wenn der Sachverständige die Vermögensübersicht selbst unterzeichnet und die sachliche Richtigkeit bescheinigt. Etwaige M ä n g e l d e r V e r m ö g e n s ü b e r s i c h t , die sich bei ihrer näheren Prüfung ergeben, sind behebbar. Doch ist zu bemerken, daß abweichende Bewertungen der Aktiven und Passiven nicht als Mängel im Sinne des § 10 anzusehen sind. Stellt der Vergleichsschuldner die Vermögensübersicht vorsätzlich unrichtig auf oder veranlaßt er vorsätzlich eine unrichtige Aufstellung durch einen Sachverständigen, so ist nicht etwa eine Nachfrist aus § 10 zu setzen, vielmehr der Vergleichsantrag abzulehnen (§ 17 Nr. 1) und über die Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens (§ 19 I) zu entscheiden. Stellt sich erst nach der Eröffnung des Verfahrens heraus, daß dem Vergleichsschuldner der Vorwurf der vorsätzlich unrichtigen Aufstellung der Vermögensübersicht zu machen ist, so ist das Vergleichsverfahren einzustellen (§ 100 I Nr. 1) und zum Anschlußkonkurs aus § 101 zu entscheiden. Wird das vorsätzliche Verhalten des Gemeinschuldners nach der Annahme des Vergleichs durch die Vergleichsgläubiger (§ 74), jedoch vor der Bestätigung des Vergleichs (§ 78) bekannt, so ist diese aus § 79 Nr. 3 zu versagen. Stellt sich erst nach der Bestätigung des Vergleichs heraus, daß z. B. der Vergleichsschuldner durch Verheimlichen von Vermögensgegenständen in seiner Vermögensübersicht die Vergleichsgläubiger arglistig getäuscht hat, so kann jeder vom Vergleich betroffene Gläubiger, der ohne sein Verschulden außerstande war, diese Täuschung im Vergleichsverfahren geltend zu machen, den Vergleich gemäß § 89 I anfechten. In der vorsätzlich unrichtigen Aufstellung der Vermögensübersicht kann im Einzelfall der Tatbestand des versuchten oder vollendeten Betruges (§§ 43, 263 StGB) liegen. Ist in den genannten Fällen das Anschlußkonkursverfahren eröffnet worden, so kann in dem Verhalten des (späteren) Gemeinschuldners ein Bankrottverbrechen nach § 239 Nr. 1 oder 2 KO liegen. Mitwirkende dritte Personen kann eine strafrechtliche Verantwortlichkeit aus § 242 Nr. 1 KO treffen.

II. Vermögen 3. Der Vermögensbegriff ist ein juristischer und ein wirtschaftlicher. Juristisch ist Vermögen einer Person die Gesamtheit der ihrer Rechtsmacht unterliegenden geldwertigen oder auf einen Geldwert zurückführbaren Güter. Diese nennt das Gesetz Vermögensgegenstände (Aktiven). Und das Vermögen im Rechtssinne umfaßt nur die Aktiven. Die Verbindlichkeiten (Passiven) sind nicht Teil, sondern Lasten des Vermögens. Sie müssen in der Vermögensübersicht mit angegeben werden, um den wirtschaftlichen Wert des Schuldnervermögens, in Geld ausgedrückt, ermitteln zu können. Das durch Abzug der Verbindlichkeiten gewonnene Reinvermögen bezeichnet den wirtschaftlichen Wert des Schuldnervermögens nicht als rechtliche Gesamtheit, sondern als abstrakte Geldgröße. 4. Die Vorschrift verlangt (§5 1 Satz 1), daß sämtliche Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten angegeben werden. a) D e r U m f a n g der hier erforderten Angaben hängt in erster Linie davon ab, ob das Vergleichsverfahren, wie regelmäßig, über das gesamte Vermögen oder über ein Sondergut zu eröffnen ist (vgl. § 2 Anm. 10 und 47a). Da sich das Vergleichsverfahren des E i n z e l k a u f m a n n s nicht auf das Handelsvermögen beschränkt (a. a. O.), muß er auch sein Privatvermögen (Grundstück, Hauseinrich107

§5

Vermögensübersicht, Bilanz

Anm. 5 tung, Sparbücher, Wertpapiere) und seine privaten Verbindlichkeiten (Unterhaltsverpflichtungen, Verpflichtung auf Zahlung des Restkaufpreises f ü r die zum Teil unter EV des Lieferanten erworbene Wohnungseinrichtung) angeben. A u f z u f ü h r e n sind auch die i m A u s l a n d b e f i n d l i c h e n V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e , außer wenn sich das Vergleichsverfahren wegen Fehlens eines allgemeinen Gerichtsstandes im Inlande auf das Inlandsvermögen beschränkt (§ 238 KO, § 2 1, Satz 3 VglO) — dazu oben Anm. 62 zu § 2. Die Verbindlichkeiten dagegen sind auch dann sämtlich aufzuführen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie zu der die inländische Zuständigkeit begründenden gewerblichen Niederlassung oder Gutswirtschaft in Beziehung stehen (zum Vergleichsverfahren über die inländische Zweigniederlassung: LG Freiburg, KTS 1964, 189). — Hinsichtlich des Einflusses des ehelichen Güterstandes der Gütertrennung (§ 1414 BGB), der Gütergemeinschaft (§§ 1415—1518 BGB) und der Zugewinngemeinschaft (§§ 1363—1390 BGB) ist zu verweisen auf die Anmerkungen 48 bis 58 zu § 2 oben. F ü r die fortgesetzte Gütergemeinschaft gilt das in den Anmerkungen 59 und 60 zu § 2 Ausgeführte. b) Zu den Vermögensgegenständen des Schuldners gehören auch seine Mitgliedsschaftsrechte, soweit sie einen Vermögenswert darstellen, mithin Aktien (§§ 1, 6, 11, 24 AktG), Geschäftsanteile (§ 14 GmbHG), Geschäftsguthaben (§§ 7 Nr. 2, 19, 73 II, 2 GenG), Anteile an einer Investment-Gesellschaft, Anteile des Schuldners an dem Gesellschaftsvermögen einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts oder des Handelsrechts (§§ 718 ff. BGB, §§ 105 II, 135, 161 II HGB, § 278 AktG). Auch das n u r eine Schuldforderung bildende Guthaben des Schuldners als stiller Gesellschafter (§§ 335 ff. HGB) ist zu den Vermögensgegenständen, die gemäß § 5 I Satz 1 in die Vermögensübersicht aufzunehmen sind, zu rechnen. (Wegen der Forderungen im übrigen ist zu verweisen auf die Anmerkung 17 zu § 6 unten.) — Zu den Vermögensgegenständen gehört auch der Anteil an einem Nachlaß (Erbengemeinschaft: §§ 2032 ff. BGB mit § 859 II ZPO). Auch A n w a r t s c h a f t s r e c h t e des Vergleichsschuldners stellen einen, und zwar u. U. recht erheblichen Vermögenswert dar. Hat der Schuldner z. B. unter Eigentumsvorbehalt (§ 455 BGB) gekauft, so gehört das sich auf die Kaufsache beziehende Anwartschaftsrecht als ein der Zwangsvollstreckung, wie auch dem Konkursbeschlag (BGH, NJW 1954, 46) unterliegendes Recht mit zu seinen Vermögensgegenständen im Sinne des § 5 I, Satz 1. Die Anwartschaft auf Erwerb des Vollrechts kann verwertet werden. Sie wird übertragen nach den Regeln, die f ü r die Übertragung der Sache selbst maßgebend sind (RGZ 140, 229, BGHZ 28, 16). Dies gilt auch dann, wenn der Vergleichsschuldner die Anwartschaft nicht unmittelbar vom Vorbehaltsverkäufer, sondern vom Käufer erworben hat. Sie k a n n weitergegeben werden. Es kann aber auch das Vollrecht durch Erfüllung des Kaufpreisanspruchs erworben werden, um das Vollrecht selbst zur Erfüllung von Vergleichsraten verwerten zu können. In einem solchen Falle erwirbt der Vergleichsschuldner das Vollrecht unmittelbar vom Vorbehaltsverkäufer, ohne daß ein Durchgangserwerb stattfindet (BGHZ 20, 88, B a u k n e c h t , NJW 1956, 1179). Der Erwerb kann mithin nicht durch Gläubiger des Zwischenbesitzers der Anwartschaft gestört werden. — Zur Eigentumsanwartschaft des Vergleichsschuldners als Auflassungsempfänger und Vollstreckung in diese vgl. BGH, KTS 1968, 110. — 5. Den Gegensatz zu den Vermögensrechten bilden die Persönlichkeitsrechte, wie z. B. das Namensrecht (§ 12 BGB) und das Urheberpersönlichkeitsrecht (BGHZ 13, 334). Ob in dem kaufmännischen Namen des Vergleichsschuldners, seiner Firma (§§ 17 ff. HGB) nur ein dem Namensrecht gleichzuachtendes Persönlichkeitsrecht liegt (so RGZ 58, 166) oder ob nicht der in der Firma liegende Vermögenswert überwiegt, der im Konkurs im Interesse der Konkursgläubiger verwertet werden könnte (so M e n t z e l - K u h n , Anm. 80 zu § 1 KO), ist lebhaft umstritten (Nachweise z. B. bei B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 1 KO). Nach der Entscheidung BGHZ 32, 103 (erster Senat) fällt der Firmenname jedenfalls dann nicht in die Konkursmasse, wenn der bürgerliche Name des Gemeinschuldners in der 108

II. Das Vermögen

§5

Anm. 5 Firma enthalten ist, da der Familienname ein ausschließliches Persönlichkeitsrecht des Trägers darstellt. Kritisch zu dieser Entscheidung: K u h n , KTS 1961, 1 f., Z u n f t , NJW 1960, 1843. — Andere Rechte, wie z. B. die Urheber- und Erfinderrechte, können sowohl persönlichkeitsrechtliche Befugnisse umfassen und sind insoweit Persönlichkeitsrechte, aber auch eine vermögensrechtliche Verwertung bezwecken und bilden insoweit Vermögensrechte, Immaterialgüterrechte. — Vgl. auch V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 488 f. mit weiteren Hinweisen. — a) Das Urheberrecht ist nach § 29 Satz 2 des Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9. 9. 1965 (BGBl. I S. 1273) grundsätzlich nicht übertragbar. Das geistige Werk soll trotz seiner Selbständigkeit die persönliche Beziehung zu seinem Schöpfer nicht verlieren. Nur im Erbfalle (§ 28 des Urheberrechtsgesetzes) ist in Erfüllung einer Verfügung von Todes wegen oder im Wege der Erbauseinandersetzung eine Übertragung möglich (§ 29 Satz 1 des Urheberrechtsgesetzes). Den Schutz des Gesetzes genießen Urheber von Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst. Urheber sind die Schöpfer von Werken, mithin nur natürliche, nicht juristische Personen. Die §§ 3, 4, 32 LUG und §§ 5, 6, 25 II KUG, die juristischen Personen ein Urheberrecht an den von ihnen herausgebrachten Werken zuerkannten, sind in das Urheberrechtsgesetz vom 9. 9. 1965 nicht übernommen worden (vgl. F r o m m - N o r d e m a n n , Urheberrecht 1966, 75). Für die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes (1. 1. 1966) juristischen Personen zuerkannten Urheberrechte gilt die Übergangsvorschrift des § 134 des Urheberrechtsgesetzes. Das Urheberrecht schützt den Urheber in seinen geistigen und persönlichen Beziehungen zum Werk und in der Nutzung des Werkes (§11 Urheberrechtsgesetz). Der Urheber kann einem anderen das Recht einräumen, das Werk auf einzelne oder alle Nutzungsarten zu nutzen. Das Nutzungsrecht kann als ein einfaches oder ausschließliches Recht eingeräumt werden. Das ausschließliche Nutzungsrecht berechtigt den Inhaber, das Werk unter Ausschluß aller anderen Personen einschließlich des Urhebers auf die ihm erlaubte Art zu nutzen und einfache Nutzungsrechte einzuräumen (§ 31 Urheberrechtsgesetz). Zur Einräumung einfacher Nutzungsrechte bedarf der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechtes der Zustimmung des Urhebers, soweit nicht etwa das ausschließliche Nutzungsrecht nur zur Wahrnehmung der Belange des Urhebers eingeräumt worden ist (§ 35 Urheberrechtsgesetz). Das Nutzungsrecht kann grundsätzlich nur mit Zustimmung des Urhebers übertragen werden. Doch darf die Zustimmung nicht wider Treu und Glauben verweigert werden (§ 34 Urheberrechtsgesetz). — Eine Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in das Urheberrecht ist nur mit Einwilligung des Urhebers und nur insoweit zulässig, als er Nutzungsrechte einräumen kann. Die Einwilligung ist auch erforderlich, wenn wegen einer Geldforderung in die dem Urheber gehörenden Originale seiner Werke vollstreckt werden soll. Nicht dagegen ist die Einwilligung erforderlich, wenn in ein Nutzungsrecht am Werk vollstreckt werden soll (§§ 113, 114 Urheberrechtsgesetz). — Für das Vergleichsverfahren kann diese Schranke der Vollstreckung nicht von Bedeutung sein, denn es kommt nicht darauf an, auf welche Werte die Vergleichsgläubiger im Zwangswege zugreifen können, sondern darauf, ob der vom Vergleichsschuldner vorgelegte Vergleichsvorschlag der „Vermögenslage des Schuldners" entspricht (§18 Nr. 3) und ob der Vorschlag erfüllbar erscheint (§18 Nr. 4). Dazu aber gehört neben den vorhandenen und erarbeitbaren Werten in erster Linie der gute Wille des Vergleichsschuldners, diese Werte auch im Interesse seiner Gläubiger zu nutzen. Deshalb muß der Vergleichsschuldner ein Urheberrecht jedenfalls dann angeben, wenn er es f ü r reif hält und diese seine Ansicht durch Erscheinenlassen oder wirtschaftliche Verwertung anderer Art kundgetan hat. Nur die Entscheidung über diese Frage ist als reines Persönlichkeitsrecht auch im Vergleichsverfahren dem freien Ermessen des Schuldners überlassen. — Gegen den Rechtsnachfolger des Urhebers (§ 30 Urheberrechtsgesetz) ist die Zwangsvollstreckung erheblich erleichtert (§§ 115, 116 Urheberrechtsgesetz). Hier bedarf es keiner Einwilligung zur Zwangsvollstreckung, wenn das Werk erschienen ist. b) Patentfähige Erfindungen gehören nicht zur Konkursmasse (§ 1 KO), wenn 109

§5

Vermögensübersicht, Bilanz

Anm. 6

sich der Erfinder bis zur Konkurseröffnung (§ 108 KO) noch nicht darüber entschieden hat, ob er die Erfindung wirtschaftlich verwerten soll oder nicht. Sobald aber der Erfinder seinen Entschluß auf wirtschaftliche Verwertung kundgetan hat, die Erfindung als Vermögenswert behandelt, wird sie beschlags- und konkursfähig (BGHZ 16, 172). Die Anmeldung des Patents, die zugleich einen öffentlich-rechtlichen und übertragbaren Anspruch auf Erteilung des Patents begründet (§§ 4, 9 PatG), läßt aber f ü r sich allein die Erfindung noch nicht ohne weiteres zu einem Vermögenswert werden, denn der Erfinder kann immer noch selbst bestimmen, ob er die Erfindung wirtschaftlich ausnutzen will. Die Anmeldung einer schon zum Vermögensrecht gewordenen Erfindung kann der Schuldner, über dessen Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, nach dem Zeitpunkt des § 108 KO nicht mehr zurückziehen (§ 7 KO). — Im Vergleichsverfahren, das n u r der Schuldner selbst beantragen kann, muß erwartet werden, daß ein einmal angemeldetes Patent auch wirtschaftlich genutzt wird, u m den Vergleich zu erfüllen. Nur, w e n n der Vergleichsschuldner sehr gewichtige Gründe h i e r f ü r a n f ü h r e n kann, daß er auch nach der Patentanmeldung sich noch nicht endgültig darüber schlüssig geworden sei, ob er die Erfindung wirtschaftlich nutzen wolle, muß ihm diese Entscheidung, solange sie ihm rechtlich freisteht, überlassen bleiben. Doch ist in jedem Falle nach der Patentanmeldung die Erfindung in der Vermögensübersicht ( § 5 1 Satz 1) anzugeben. Vor der Anmeldung besteht, wenn die Erfindung noch nicht wirtschaftlich genutzt wird, diese Pflicht nicht. Ist der Vergleichsschuldner nicht selbst Erfinder, vielmehr das Recht aus der Erfindung auf ihn k r a f t Rechtsnachfolge übergegangen, so ist wie im Falle der Rechtsnachfolge im Urheberrecht (siehe oben unter a) das Persönlichkeitsrecht nicht in gleicher Weise als geschützt anzusehen. Es besteht mithin die Verpflichtung, die schutzfähige Erfindung ohne Rücksicht darauf anzugeben, ob sie bereits wirtschaftlich genutzt wird. — Zur Geheimhaltung im Interesse der Fortführung des Unternehmens kann das Recht auf Akteneinsicht beschränkt werden (§ 120 II). Hierauf ist der Vergleichsschuldner in geeigneter Form bei seiner Anhörung oder sonst hinzuweisen (§ 139 I ZPO). 6. Die Vermögensgegenstände sind ohne Rücksicht auf ihre Pfändbarkeit aufzuführen. Auch unübertragbare und unpfändbare Vermögensrechte, namentlich Forderungsrechte sind mit anzugeben. Zwar soll die Vermögensübersicht f ü r den möglichen Anschlußkonkurs (§ 19) zugleich einen Überblick über die etwaige Konkursmasse des Schuldners gewähren. Doch das ist nicht ihr Hauptzweck. In erster Linie dienen sämtliche mit dem Vergleichsantrag des Schuldners einzureichenden Unterlagen dazu, ein klares Bild über Angemessenheit und Ausführbarkeit des vorgeschlagenen Vergleichs zu ermöglichen. Dazu aber gehören auch solche Vermögensgegenstände, die zwar nicht übertragbar und nicht pfändbar sind, aus denen der Schuldner jedoch f ü r sich und seine Familie Einkünfte erzielen kann. Anzugeben sind demnach z. B. Nießbrauchrechte. Der Nießbrauch ist n u r als Stammrecht unübertragbar und damit konkursfrei (§ 1059 Satz 1 BGB). Der Ausübung nach kann er überlassen und insoweit auch gepfändet werden (§ 1059 Satz 2 BGB, § 857 III ZPO). Auch die beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten (§§ 1090 ff. BGB) sind anzugeben. Ist z. B. dem Schuldner zum Betriebe einer Gastwirtschaft eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit eingeräumt, der Schuldner jedoch infolge einer schweren Erkrankung f ü r einige Zeit nicht in der Lage, den Betrieb selbst aufrechtzuerhalten, so hängt die Erfüllbarkeit des Vergleichs mit davon ab, ob nach den getroffenen Vereinbarungen oder nach den Umständen die Ausübung der Dienstbarkeit (§ 1092 I Satz 2 BGB) einem anderen überlassen werden kann (BGH, KTS 1962, 170 = NJW 1962, 1392 = WM Teil IV 1962, 746). — Ist der Vergleichsschuldner Vorerbe (§ 2100 BGB), so ist bei der Vermögensübersicht anzugeben, welche Gegenstände zur Erbschaft gehören. Hinsichtlich der Bewertung dieser Gegenstände sind, soweit keine Befreiung (§ 2136 BGB) vorliegt, die Beschränkungen aus §§ 2113—2115 BGB bedeutsam. Doch ist bei der Frage der Angemessenheit des vom Vorerben-Vergleichsschuldner vorgeschlagenen Vergleichs zu beachten, daß auch dem Konkursverwalter in einem Anschlußkonkurs die Ver110

II. Das Vermögen

§5

Anm. 7, 8 äußerung des Stammvermögens der Vorerbschaft insoweit untersagt ist, als sie das Recht des Nacherben vereiteln oder beeinträchtigen würde (§ 128 KO). Ebenso wie die Gegenstände anzugeben sind, die nicht zur Konkursmasse gehören, sind auch diejenigen aufzuführen, die nur dem Konkursbeschlag, nicht auch der Pfändung unterliegen. Deshalb müssen aufgeführt werden auch das Betriebsinventar des landwirtschaftlichen Gutes, der Apotheken und der Posthaltereien (§ 1 II KO gegen § 811 Nr. 4 und 9 ZPO, § 20 PostG). Der Zweck der Unpfändbarkeit dieser Gegenstände ist mit einer Konkurseröffnung entfallen. Auch f ü r das Vergleichsverfahren bilden diese Vermögenswerte eine sehr wesentliche Grundlage. Wenn nach § 811 Nr. 9 ZPO die zum Betrieb einer Apotheke unentbehrlichen Geräte, Gefäße und Waren nicht gepfändet werden können, um die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen, so bilden diese Werte doch im Vergleichsverfahren einer Apotheke gerade den Aktivbestand. Gewöhnlicher Hausrat, der nach § 812 ZPO nicht gepfändet werden soll, wenn ohne weiteres ersichtlich ist, daß durch die Verwertung kein ins Gewicht fallender Erlös erzielt werden wird, gehört nicht in die Konkursmasse (§ 1 IV KO) und ist auch f ü r ein Vergleichsverfahren ohne Bedeutung (vgl. V e r f a s s e r , Handbuch 1965, 110). 7. Das dem Schuldner dem Rechte nach übertragene Treugut bildet jedenfalls kein selbständig anzuführendes und zu bewertendes Aktivum. Das ist selbstverständlich bei uneigennütziger Treuhand. Hier entfällt sinngemäß jede Angabe. Soweit aber die Gegenstände dem Schuldner zur Sicherheit einer Forderung desselben übertragen worden sind (eigennützige Treuhand), sind sie lediglich als Nebenrechte der Schuldnerforderung aufzuführen (§6 1 3). Umgekehrt sind die Gegenstände, die der Schuldner zur Sicherung einer oder mehrerer Gläubigerforderungen den Gläubigern selbst oder einem Treuhänder übereignet hat, als Aktiven aufzuführen und zu bewerten (ungenau M a y e r A. 2, der nur den Herausgabeanspruch des Schuldners einsetzen will), außerdem aber bei Schätzung des Ausfalls der insoweit absonderungsberechtigten Gläubiger als Nebenrecht der Gläubigerforderung anzugeben und zu berücksichtigen (§6 1 6). Hat der Vergleichsschuldner Gegenstände u n t e r V o r b e h a l t d e s E i g e n t u m s v e r k a u f t (§ 455 BGB), so gehören diese als nur aufschiebend bedingt übereignet noch zu seinem Vermögen. Anzugeben ist die noch ausstehende Kaufpreisforderung und dazu das Recht, die Rückgabe f ü r den Fall des Verzuges des Käufers verlangen zu können. Hat umgekehrt der Vergleichsschuldner unter E i g e n t u m s v o r b e h a l t des Verkäufers e r w o r b e n , so gehört das Anwartschaftsrecht auf Erwerb des Vollrechts als Vermögenswert mit in die Ubersicht (vgl. dazu oben Anm. 4b). Das Recht des Gläubigers (Lieferanten) auf Rückgabe der Kaufsache f ü r den Fall des Verzuges des Vergleichsschuldners gehört als Nebenrecht zur Forderung des Gläubigers. — Zum Eigentumsvorbehalt im Vergleichsverfahren vgl. KG in KTS 1968, 117 mit Anm. V e r f a s s e r . — 8. Der Begriff der Verbindlichkeiten (§ 5 I, Satz 1) deckt sich mit den in das Verzeichnis der Gläubiger aufzunehmenden Forderungen (§ 6 I). Es gehören hierzu: Rückstände an Steuern und Abgaben, rückständige Löhne und Gehälter unter Angabe der Zeit, weiter: die Verbindlichkeiten aus dem Ankauf von Waren, aber auch aus deren Verkauf, ferner: Wechselverbindlichkeiten, Verbindlichkeiten gegenüber der Hausbank und solche aus anderer Kreditgewährung, Hypothekenschulden und andere dingliche Belastungen der Liegenschaften des Vergleichsschuldners. Bei Grundschulden ist deren Höhe, aber auch der Betrag, f ü r den sie zur Kreditaufnahme ausgenutzt wurden, anzugeben. Soweit bei Hypotheken Eigentümerrechte entstanden sind (Eigentümerhypothek bzw. Eigentümergrundschuld), ist dies ersichtlich zu machen. Sind diese Eigentümerrechte jedoch gepfändet (dazu: Handbuch des gesamten Vollstreckungs- und Insolvenzrechts unter A, III, 3), so ist auch das anzugeben. 111

§5

Vermögensübersicht, Bilanz

Anm. 9

III. Für die Ausgestaltung der Vermögensübersicht ergeben sich nach Wortlaut und Zweck des Gesetzes drei Grundsätze 9. Der Grundsatz der Spezialisierung. Sämtliche Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten müssen (§5 1 Satz 1) „einzeln" angeführt werden. a) Das Erfordernis der Spezialität gilt auch f ü r das gemäß § 4 I Nr. 2 des Gesetzes dem Vergleichsantrag beizufügende V e r z e i c h n i s d e r G l ä u b i g e r u n d S c h u l d n e r unter Angabe der „einzelnen Forderungen und Schulden". Da der Vergleichsschuldner bereits in dem Verzeichnis des § 6 I bei jeder Forderung und Verbindlichkeit außer dem Betrag und dem Schuldgrund die etwaigen Nebenrechte, insbesondere zur Sicherung übertragenes Eigentum, Eigentumsvorbehalte, Hypotheken, Grundschulden, Schiffshypotheken, Pfandrechte, Rückgriffsrechte usw., bei Passivforderungen außerdem die Höhe des mutmaßlichen Ausfalls, angeben muß, genügen in der Vermögensübersicht summarische Hinweise auf die unterschiedlichen Kategorien der Forderungen und Schulden unter Einsatz der jeweiligen Endbeträge. Die Vergleichsbilanz muß die Summe und die Art der Verbindlichkeiten zeigen und dabei den Teil der Verbindlichkeiten, der durch Rechte an einzelnen Vermögensgegenständen oder gesetzliche Vorrechte gesichert erscheint, und den Teil der Verbindlichkeiten, der ohne solche Rechte ist und nur vergleichsgemäße Behandlung zu erwarten hat, besonders ausweisen (K n o r r, KTS 1955, 12). b) Verlangen Gläubiger Aussonderung von nicht dem Vergleichsschuldner gehörenden Gegenständen, so sind diese, sofern der Schuldner die Aussonderungsansprüche anerkennt, nicht unter die Aktiven aufzunehmen. Wenn und insoweit der Vergleichsschuldner die Aussonderungsansprüche bestreitet, ist der von diesen betroffene Gegenstand mit aufzuführen, jedoch das Aussonderungsbegehren kenntlich zu machen (§5 1 Satz 2). — Während die Darstellung von Vermögen und Verbindlichkeiten in der Handelsbilanz grundsätzlich ohne Unterscheidung zwischen freiem und belastetem Eigentum geschieht, muß die Vergleichsbilanz, soll sie ihrer Aufgabe gerecht werden, erkennen lassen, welche im Besitz des Schuldners befindlichen Gegenstände in irgendeiner Weise belastet oder anderweit in Anspruch genommen werden (K n o r r, KTS 1956, 17). Dies ist notwendig, da die Darstellung der Gesamtvermögenssituation des Vergleichsschuldners die H a f t u n g s v e r h ä l t n i s s e erkennen lassen muß ( H o d e m a c h e r , KTS 1956, 81). c) Einzeln aufzuführen sind in der Vermögensübersicht nicht die wirtschaftlichen, sondern die rechtlichen Einheiten, mithin die einzelnen subjektiven Rechte und Verbindlichkeiten vermögensrechtlicher Art nach ihrem Inhalt oder Gegenstand. Vertretbare Sachen (§ 91 BGB) können zusammengefaßt werden. Zubehör (§§ 97, 98 BGB) ist nur dann gesondert aufzuführen, wenn die Zubehöreigenschaft bei Aufhebung der bisherigen wirtschaftlichen Zweckbestimmung der Hauptsache nicht fortbestehen würde. Bestehen am Zubehör neben den sich aus der Hypothekenverbandshaftung ergebenden Rechtsbeziehungen (§§ 1120 ff. BGB) weitere Rechtsbeziehungen, hat z. B. der Vergleichsschuldner f ü r seinen Hotelbetrieb Einrichtungsgegenstände unter Eigentumsvorbehalt des Verkäufers erworben und ist der Kaufpreis noch nicht oder nicht vollständig gezahlt worden, so muß dies besonders angegeben werden. Dem Vergleichsschuldner steht eine Anwartschaft auf Erwerb des Vollrechts zu, deren Wert nicht ohne Bedeutung f ü r die Beurteilung der Angemessenheit und Erfüllbarkeit des Vergleichsvorschlags ist (§18 Nr. 3 u. 4, dazu Verfasser, KTS 1965, 189). Andererseits aber ist zu beachten, daß sich die Grundpfandrechte auch auf das Anwartschaftsrecht des Vergleichsschuldners auf Erwerb des Eigentums an den Zubehörstücken erstreckt (BGHZ 35, 85 = MDR 1961, 680 mit Anm. Reinicke). d) Mit dem Grundstück oder grundstücksgleichen Rechte (§§ 11, 15 ErbbauVO z. B.) bilden eine Einheit die mit dem Eigentum daran verbundenen Rechte (§ 96 BGB). Zu nennen sind: das subjektivdingliche Recht aus einer Dienstbarkeit nach § 1018 BGB, das Vorkaufsrecht nach § 1094 II BGB, die Reallast nach § 1105 II BGB. Bei Wohnungs- oder Teileigentum (Sondereigentum) besteht eine rechtliche Ein112

III. Die drei Grundsätze

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Anm. 10 heit mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört (§ 1 II und III WEG). —Die Mitteilung der Grundbuch- und Registerblätter, wie sie in § 5 I Satz 3 angeordnet ist, soll die Heranziehung der entsprechenden Akten erleichtern und f ü r den Fall eines Veräußerungsverbots (§§ 12, 59 f.) die Eintragung des Verbots in das Grundbuch, Schiffs- und Schiffsbauregister (§ 61) sowie das Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen (§ 98 LRG) beschleunigen. 10. Gliederung der Einheiten a) Um eine „Übersicht des Vermögensstandes" zu geben, muß die Vergleichsbilanz systematisch gegliedert sein. Bei einer erheblichen Zahl von Einzelposten kann es sich empfehlen, um die Übersichtlichkeit zu wahren, einzelne Abteilungen und Unterabteilungen zu bilden, sie in einer Anlage zur Bilanz näher darzustellen, in der Bilanz selbst aber nur die Gesamtbeträge der Anlagen anzugeben. b) Die Aktiven sind, entsprechend dem Zweck der Ubersicht, nach Anlage- und Umlaufvermögen zu gliedern. Es muß ersichtlich sein, welche Mittel f ü r die erstrebte Weiterführung des Betriebes zur Verfügung stehen ( K n o r r , KTS 1955, 13). Es müssen deshalb auch uneinbringliche und zweifelhafte Vermögenswerte als solche gekennzeichnet werden. Dies unter Angabe des Grundes und des Umfangs der Uneinbringlichkeit und des Grundes hinsichtlich der zweifelhaften Vermögenswerte. Die Gründe können auf rechtlichem oder tatsächlichem Gebiet liegen. Völlig wertlose Forderungen brauchen nur im Schuldnerverzeichnis des § 6, nicht aber in der Vergleichsbilanz (§ 5) ausgewiesen zu werden. — Für die Aufgliederung des Anlage- und Umlaufvermögens können die Posten unter Ziffer II und III des § 151 Abs. I AktG (Gliederung der Jahresbilanz auf der Aktivseite) Anhaltspunkte bilden. Diese Gliederung gilt auch für Zwischenbilanzen im Sinne des § 92 AktG. Die Vergleichsbilanz kann als eine solche Zwischenbilanz angesehen werden ( K n o r r , KTS 1956, 17). In dem verfahrensrechtlichen Zeitpunkt, in welchem nach § 5 I die Vermögensübersicht aufzustellen ist, kann der Vergleichsschuldner oft noch nicht sicher übersehen, ob er seinen Vergleichsgläubigern einen Stundungs- und ErlaßVergleichsvorschlag vorlegen können wird oder ob er genötigt sein wird, im Rahmen des Vergleichsverfahrens zur Liquidation zu schreiten (§ 7 IV). Nun ergeben sich aber je nach der Art des Vergleichsverfahrens aus rein wirtschaftlichen Gründen Unterschiede für die Bewertung von Aktiven, insbesondere f ü r die Frage, ob der „ F i r m e n w e r t " mit eingesetzt werden kann. Der Wert, der in den Geschäftsbeziehungen, in einem eingearbeiteten Stamm von Mitarbeitern, in der Betriebsorganisation, im Kundenkreis und in dem bisherigen guten Namen der Firma liegt, hat in der Regel nur Bedeutung, wenn das Unternehmen im Rahmen des Vergleichsverfahrens fortgeführt wird (G o 1 d b e c k, KTS 1962, 154 f.). Kommt es zu einem Liquidationsvergleich (§ 7 IV), so ist es meist nicht möglich, hieraus etwas f ü r die Gläubiger zu erzielen. In der Praxis stellt sich oft erst in der Besprechung der wirtschaftlichen Entwicklung und Lage des Unternehmens, wie sie mit der amtlichen Berufsvertretung (§ 14) geführt wird oder in einem Vortermin des Vergleichsgerichts, möglicherweise auch erst in einer zulässigen Gläubigerversammlung, die außerhalb des Vergleichstermins (§ 66) vom Gericht vor oder nach der Eröffnung des Verfahrens einberufen worden ist (§ 116), heraus, welche Art und Form f ü r den Vergleichsvorschlag (Beispiele: Verfasser, KTS 1967, 32) zu wählen ist. Dies hindert nun aber den Vergleichsschuldner nicht, den oben erörterten „Firmenwert" unter den Aktiven aufzuführen. Im betriebserhaltenden Vergleich sind die sich aus § 7 I—III des Gesetzes ersichtlichen Mindestsätze zu bieten. Sie sind bestimmt und hängen in ihrer Höhe mit von der Erfüllungszeit ab. Bei einem Liquidationsvergleich aber wird — mag er auch eine Mindestquote erfordern — nur verlangt, daß die Verwertung des Vermögens voraussichtlich zur Befriedigung der Vergleichsgläubiger in Höhe dieser Quote führen wird (§ 7 IV), wobei sich allerdings der Erlaß, falls die Verwertung weniger ergeben sollte, nicht auf den Differenzbetrag erstrecken darf. Aus der Natur der Sache folgt, daß hier Werte, die unter der Voraussetzung der Fortsetzung des Betriebes in die Vermögensüber113

§5

Vermögensübersicht, Bilanz

Anm. 11 sieht aufgenommen waren, entfallen, es sei denn, es handelt sich z. B. um einen Liquidationsvergleich mit Übergang des Betriebes auf einen Dritten (Auffanggesellschaft) — vgl. dazu oben Anm. 11 zu § 3. c) Soweit die Vermögensgegenstände, weil sie einem bestimmten Unternehmen (z. B. Handelsgeschäft, Verlag) oder einem abgegrenzten Betrieb (Fabrik, Sägewerk, Landgut) gewidmet sind, als Ganzes verwertet werden können und dies einen höheren Erlös verspricht als die Einzelveräußerung, bestehen keine Bedenken gegen eine zusammenfassende Darstellung der dazu gehörenden Gegenstände, mit Ausnahme selbstverständlich des Bargeldes sowie der persönlichen Forderungen und Schuldverbindlichkeiten, die nach Lage der Sache vom Erwerber sowieso nicht mit übernommen zu werden pflegen (vgl. Anm. 47d zu § 2). Bei einer solchen Zusammenfassung von einzelnen Vermögensgegenständen kommt auch der Geschäftswert, der in einem Teilbetrieb des schuldnerischen Unternehmens liegen kann, mit zur Geltung. — Zu beachten ist, daß ein besonders zu verwertender Teilbetrieb zwar Gegenstand einer einheitlichen Verpflichtung sein kann, daß aber rechtsübertragende Verfügungen nur hinsichtlich der einzelnen dazu gehörenden Gegenstände, und diese nur nach den f ü r sie geltenden Vorschriften (§§ 398, 413, 873 ff., 925, 929 ff., 1030, 1085, 1204 ff., 1273 ff. BGB) möglich sind (vgl. z. B. BHG, KTS 1968, 91).

11. Der Grundsatz der Inventarwahrheit betrifft auch die Bewertung. Dabei soll nicht verkannt werden, daß es im Einzelfall oft nicht leicht sein wird, richtige Werte einzusetzen. Zahlreiche Momente bestimmen den Wert eines Gegenstandes. Dies gilt besonders f ü r Insolvenzverfahren. Im Konkurs sinkt der Wert vieler Gegenstände allein mit Rücksicht auf den betriebsauflösenden Charakter des Verfahrens. Die Abnehmer wissen, daß der Konkursverwalter aus §§ 6, 117 KO gezwungen ist, die Masse zu versilbern, es sei denn, es kommt zum Abschluß eines Zwangsvergleichs (§§ 173 ff. KO), der dem Gemeinschuldner die Fortsetzung des Unternehmens gestattet. Ähnliche Einwirkungen, wenn auch nicht im gleichen Maße, hat der betriebsauflösende Liquidationsvergleich des § 7 IV im Vergleichsverfahren. Der Preisverfall ist gegenüber dem Konkurs im allgemeinen geringer, da im Vergleichsverfahren gemeinhin eine marktgerechtere Verwertung möglich ist. Das Odium des Konkurses entfällt, es ist allein aus Zeitgründen möglich, sich bei der Verwertung mehr der Nachfragesituation anzupassen (G o 1 d b e c k, KTS 1962, 154). Wird ein Stundungs- und Erlaßvergleich angestrebt, kann z. B. das vorhandene Warenlager im gewöhnlichen Geschäftsgang verwertet werden, so ist das nicht ohne Einfluß auf die Bewertung. Da mithin die Bewertung von Form und Art des Verfahrens abhängt, kann der Grundsatz der Inventarwahrheit in Bewertungsfragen auch nur gerade in bezug auf den angestrebten Vergleich Bedeutung haben. Die Inventarwahrheit ist gewahrt, wenn die Werte in der Vermögensübersicht des § 5 I so angegeben werden, wie sie sich je nach Art und Form des Verfahrens voraussichtlich nach allgemein anerkannten Erfahrungssätzen stellen werden. a) Zu bewerten sind die Einzelgegenstände, bei vertretbaren Sachen sind gleichartige Mengen insgesamt zu bewerten. Gegenstände, die verkehrsmäßig eine Einheit bilden, wie etwa eine Büroeinrichtung, Zimmereinrichtung oder die leichten Gerätschaften eines landwirtschaftlichen Betriebes, können zusammen bewertet werden. Dabei kann im Einzelfall eine höhere Bewertung geboten erscheinen, wenn die Gegenstände insgesamt in ihrer Geschlossenheit schwerer zu beschaffen sind als einzelne Stücke nach und nach. Dies mag anzunehmen sein bei einer einheitlichen Zimmereinrichtung, z. B. im Jugendstil. — Zubehörstücke sind nur dann besonders zu bewerten, wenn nicht damit zu rechnen ist, daß sie das Schicksal der Hauptsache teilen werden (vgl. Anm. 9c oben). — Im allgemeinen ist davon auszugehen, daß Zubehör mit der Trennung von der Hauptsache im Werte sinken wird und daß die Trennung auch auf den Wert der Hauptsache nicht ohne Einfluß ist (G o 1 d b e c k, KTS 1962, 159). In der Vergleichsbilanz ist immer nur die Bewertung zum Zeitwert zulässig. Weder Unter- noch Überbewertung sind erlaubt (K n o r r, 114

III. Die drei Grundsätze

§5

Anm. 11 KTS 1956, 18). Die Bewertung soll mit dazu dienen, zu einem sicheren Urteil zu kommen, ob der von dem Vergleichsschuldner vorgelegte Vergleichsvorschlag seiner Vermögenslage entspricht und durchführbar erscheint (§ 18 Nr. 3 und 4). Hierzu aber kann, wenn nicht etwa ein Liquidationsvergleich (§ 7 IV) angestrebt wird, durchaus der „Firmenwert", der Wert, der in den Geschäftsbeziehungen, im eingearbeiteten Mitarbeiterstab, im Kundenkreis, in dem guten Namen des Unternehmens liegt, von nicht geringer Bedeutung sein: Oft ist mit einer erfolgreichen Fortführung des Unternehmens nur zu rechnen, wenn hieraus Vorteile zur Vergleichserfüllung erwirtschaftet werden können (vgl. auch oben Anm. 10 zu § 5). b) Der Wert, sieht man von Forderungen, Verbindlichkeiten und unveräußerlichen Rechten zunächst ab, der Tageswert, in aller Regel der derzeitige Verkaufswert. Dieser Wert ist maßgebend, unabhängig davon, ob die Anschaffungs- oder Gestehungskosten höher oder niedriger waren. Die Wertansätze, z. B. aus §§ 153, 154 AktG, bleiben außer Betracht, denn es soll nicht der Gewinn oder Verlust eines Geschäftsjahres ermittelt werden, sondern der Stand des Vermögens, und zwar gerade im Hinblick auf seine Liquidität, festgestellt werden. Für das aus dem Betriebe ausscheidende Anlagevermögen gilt als leitender Wertansatz der Versilberungswert nach Abzug der Belastungen und Veräußerungskosten. Für diesen Wert ist die bisherige betriebssubjektive Nützlichkeit ohne Bedeutung. Eine entscheidende Rolle spielt die objektive Nachfragesituation am Markt. Veraltete Anlagen können damit bis auf den Schrottwert herabsinken. Selbst neuere Anlagen unterliegen erfahrungsgemäß einem erheblichen Wertabschlag (G o 1 d b e c k, KTS 1962, 159). Anders verhält es sich mit den Gegenständen des Anlagevermögens, die weiterhin als dauernd für den Geschäftsbetrieb bestimmt anzusehen sind. Hier ist zwar wie bei den aus dem Betriebe ausscheidenden Gegenständen des Anlagevermögens gleichfalls nicht vom sogenannten Bilanzwert auszugehen, wohl aber von dem Nützlichkeitswert der Gegenstände für den Betrieb. Dieser Wert kann erheblich über dem Bilanzwert liegen, wenn davon auszugehen sein wird, daß die Gegenstände innerhalb des Zeitraums, der für die Vergleichserfüllung in Anspruch zu nehmen ist, nicht erneuert zu werden brauchen. Ist das nicht der Fall, so ist bei dem Wertansatz davon auszugehen, daß zwar ein gewisser, möglicherweise erst nach einer gewissen Zeit ins Gewicht fallender Versilberungswert vorliegt. Nicht berücksichtigt werden kann bei der Wertansetzung, daß der Vergleichsschuldner im Laufe des Vergleichsverfahrens oder, wenn dieses mit der Bestätigung aufgehoben wird (§§ 90, 91), im Laufe der zur Erfüllung des Vergleichsvorschlags benötigten Zeit eine Neuanschaffung von Gegenständen vornehmen muß, die zur Betriebseinrichtung gehören. Dies hat der Vergleichsschuldner gesondert vorzutragen, wenn die Fragen der Angemessenheit und Erfüllbarkeit des Vergleichs (§ 18 Nr. 3 und 4) erörtert werden. Gelegenheit zu einer solchen Erörterung besteht bei Verhandlungen, die in der Regel von der amtlichen Berufsvertretung des Schuldners geführt werden, bevor diese ihre Stellungnahme aus § 14 abgibt, und auch bei Anhörungen durch das Vergleichsgericht (§ 116). — Vgl. V e i s m a n n , K T S 1968, 40 f. — Nicht gesicherte Forderungen sind, abgesehen von der Frage, ob sie etwa durch Pfandrechte, Nießbrauch usw. belastet sind, nicht ohne weiteres mit ihrem Nennwert einzusetzen, vielmehr nach der Realisierbarkeit zu bewerten. Sie können für die Vergleichserfüllung ohne Interesse sein, wenn davon auszugehen ist, daß sie innerhalb der Zeit, in der der Vergleichsschuldner die Vergleichsraten zu zahlen hat, nicht mit Erfolg beigetrieben werden können. Stehen dem Vergleichsschuldner Pfandrechte an Forderungen zu, so sind die Pfandrechte nach Bestand und Wert der Forderungen und nach den Rangverhältnissen zu bewerten. c) Grundstücke sowie grundstücksgleiche Rechte sind mit den zu ihren Gunsten bestehenden subjektiv-dinglichen Rechten, gegebenenfalls auch mit dem Zubehör einheitlich zu bewerten (vgl. dazu oben Anm. 9c). Als Grundlage für die Wertermittlung können die Einheitswerte, Brandversicherungswerte und bekannt gewordene Veräußerungswerte etwa gleichartiger Grundstücke Dritter dienen. Weiter sind von Bedeutung: die Bodenbeschaffenheit, die Verkehrslage, die Bebaubarkeit 115

§5

Vermögensübersicht, Bilanz

Anm. 12, 13

(Flächennutzungsplan, Bebauungsplan), etwaige Bauhindernisse oder Bauauflagen, die Frage des Anschlusses von Wasser, Strom und Gas, der Ertragswert und der Bauwert (Verfasser, MDR 1955, 713 f. — Gesamtdarstellung zur Festsetzung des Verkehrswertes von Grundstücken im Rahmen einer Zwangsversteigerung nach § 74 a V ZVG). — Es steht im Vergleichsverfahren zu erörtern, ob ein Grundstück des Schuldners zu veräußern oder als Betriebsgrundstück f ü r die Erfüllung des Vergleichs zu nutzen ist. In beiden Fällen sind die Belastungen abzusetzen, und zwar im Verkaufsfalle nach ihren Kapitalbeträgen, im Nutzungsfalle nach ihren, den Betrieb belastenden Zins- und Tilgungsbeträgen. Auch Dauernutzungsrechte und Dauerwohnrechte im Sinne des WEG haben, da veräußerlich und vererblich (§§ 31, 33 I WEG), einen Verkaufswert. Entsprechendes gilt für Heimstätten. Zu beachten ist, daß der Verkaufswert durch das Heimfallrecht beeinträchtigt wird (§ 36 I, IV WEG, § 12 RheimstG). d) Rechte, die der Pfändung und (oder) dem Konkursbeschlag nicht unterliegen, sind, wenn sie auf Zahlung eines Geldkapitals gerichtet sind, mit dem einbringlichen Betrage, wenn sie aber wiederkehrende Einkünfte abwerfen, mit dem in Geld bestehenden oder zu schätzenden Jahresreinertrag, den sie dem Schuldner gewähren, zu bewerten. Eine Höherbewertung als der Jahresnutzwert wäre selbst beim Nießbrauch und den beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten, namentlich dem Wohnrecht (§ 1093 BGB), im Hinblick auf die §§ 1061, 1090 II BGB (Erlöschen mit dem Tod des Berechtigten) nicht ratsam. IV. Die Vorschrift des Abs. 2 12. Die Vorlage der Bilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen, wie sie § 5 II vorschreibt, soll die Prüfung der Ablehnungsgründe aus § 18 erleichtern. Die Vorlagepflicht trifft nur solche Schuldner, die nach Handelsrecht buchführungspflichtig sind, nicht aber solche Schuldner, die lediglich nach Steuerrecht buchführungspflichtig sind. Buchführungspflichtig nach § 38 HGB ist jeder Kaufmann (§§ 1—3 HGB), sofern es sich nicht um einen sogenannten Kleingewerbetreibenden im Sinne des § 4 HGB handelt. Zu den Vollkaufleuten gehören auch diejenigen juristischen Personen, denen das Gesetz, ohne Rücksicht darauf, ob sie überhaupt ein Handelsgewerbe betreiben und ob der Betrieb über den eines Kleingewerbes hinausgeht, die Eigenschaft einer Handelsgesellschaft oder die Kaufmannseigenschaft beilegt (§ 6 HGB, § 13 GmbHG, §§ 3, 278 III AktG, 17 GenG). Bei offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien sind nur die Bilanzen über das Gesellschaftsvermögen, auf welches sich hier das Vergleichsverfahren beschränkt, einzureichen. Die Bilanzen auch der persönlich haftenden Gesellschafter über deren Privatvermögen sind nicht mit einzureichen. Beantragt ein solcher Gesellschafter das Vergleichsverfahren über sein Privatvermögen, so folgt die Vorlagepflicht nicht bereits aus seiner Beteiligung an der Handelsgesellschaft. Der Schuldner muß als solcher Vollkaufmann sein. Beantragt eine Vorgesellschaft zur Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder eingetragene Genossenschaft (nach Satzungs- bzw. Statutenerrichtung) die Eröffnung des Vergleichsverfahrens, mithin eine Organisation, die einem Sonderrecht unterliegt, das sich aus den gesetzlich und gesellschaftsvertraglich gegebenen Gründungsvorschriften und aus dem Recht der rechtsfähigen Korporation, soweit dies nicht auf der Eintragung beruht, zusammensetzt (BGHZ 21, 242), so besteht die Pflicht zur Buchführung, mithin zur Vorlage der Bilanzen ( B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , KTS 1957, 20). 13. Vorzulegen sind nach dem Gesetz nur die Bilanzen, nicht auch etwaige Bilanzerläuterungen (Geschäftsberichte: § 149 AktG, § 33 GenG), wohl aber, soweit möglich, die Gewinn- und Verlustrechnungen. Verpflichtet zur Gewinn- und Verlustrechnung sind die Aktiengesellschaften, die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und die Handelsgesellschaften (§ 157 AktG, § 46 Nr. 1 GmbHG, §§ 120, 161 II HGB) und die eingetragenen Genossenschaften (§§ 19, 33 f. GenG). Soweit doppelte Buchführung vorliegt, kann auch gefordert werden, daß eine Gewinn- und Verlust116

V. Privatentnahmen

§§ 5 , 6 Anm. 14

rechnung mit vorgelegt wird. Hinsichtlich des Verhältnisses der Vergleichsbilanz zur Buchführung vgl. K n o r r , KTS 1956, 18 f. — Bei Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien sind mit der Bilanz und der Erfolgsrechnung auch die Bestätigungsvermerke der Abschlußprüfer (§§ 162, 167, 278 AktG) vorzulegen. Wird ein Aktienbuch geführt (§ 41 II Satz 1 HGB), so kann der Vergleichsschuldner verlangen, die Einsichtnahme durch Gläubiger gemäß § 120 II zu beschränken auf die vorlagepflichtigen Bilanzen. Die Vorlage beschränkt sich — ein wesentlicher Fortschritt des Gesetzes — nicht mehr nur auf die letzte Bilanz. Es genügt aber bei länger als dreijährigem Geschäftsbetrieb des Schuldners die Vorlage der Urkunden über die letzten drei Jahre, zurückgerechnet vom Ende des letzten, vor Stellung des Vergleichsantrags abgeschlossenen Geschäftsjahres. Bilanzen im Sinne unseres Abs. 2 sind einmal die f ü r den Schluß des jeweiligen Geschäftsjahres aufgestellte Jahresrechnung (Erfolgsbilanz), ferner solche Zwischenbilanzen, deren Aufstellung, z. B. als Halbjahresbilanz, den Geschäftsgepflogenheiten des Schuldners entspricht; nicht aber bloße Gelegenheitszwischenbilanzen. Vorzulegen sind schließlich auch die auf Grund einer Rechtspflicht errichteten besonderen Bilanzen, wie eine Kommanditistenbilanz (§ 166 III HGB) oder die bei Ausscheiden eines Gesellschafters aufgestellte Abschichtungsbilanz (Vermögensbilanz: § 105 HGB; §§ 738, 740 BGB), da sie sehr wohl Schlüsse auf die Geschäftsgebarung des Schuldners zulassen. Betreibt der Schuldner sein Geschäft noch nicht länger als drei Jahre, so muß er auch die Eröffnungsbilanz mit einreichen. Eine kürzere Dauer des Geschäftsbetriebs schließt die Zulässigkeit des Vergleichsverfahrens keineswegs aus. V. Privatentnahmen 14. Das Gesetz ordnet nicht ausdrücklich an, daß die Privatentnahmen des Vergleichsschuldners gesondert aufzuführen sind. Die Höhe dieser Entnahmen und die Art der Verwendung lassen aber sehr bedeutsame Rückschlüsse auf die Vergleichswürdigkeit des Schuldners zu. Bei übermäßig hohen Privatentnahmen des Vergleichsschuldners ergibt sich nicht selten der Ablehnungsgrund aus § 18 Nr. 1. Den Privatentnahmen sind gleichzuachten übersetzte Geschäftsführergehälter und Tantiemen. Mit Recht verlangen die Richtlinien für die Begutachtung gerichtlicher Vergleichsanträge (§ 14), wie sie in den Ländern Bayern, Niedersachsen, NordrheinWestfalen, Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein aufgestellt worden sind, eine Aufklärung zu diesen Fragen. Im Vergleichsverfahren unterliegt zwar der Vergleichsschuldner der Pflicht einer bescheidenen Lebensführung (§ 56). Es kommt aber auch auf die vor der Eröffnung des Verfahrens an. Nicht selten sind Privatentnahmen mit dazu benutzt, um aufwendige Wohngebäude für den Schuldner und seine Familie zu errichten. Gleich, ob diese Gebäude später mit Betriebsschulden belastet wurden oder nicht, sie bedeuten vielfach bereits wegen der hohen Unterhaltungskosten — also abgesehen vom Zinsendienst — eine nicht unbedeutende Belastung, die, wenn der Schuldner den Verkauf verweigert, zu einem Ablehnungsgrund aus § 18 Nr. 3 oder 4 führen kann. Wenn nicht aus § 5, so kann das Gericht doch aus § 116 die erörterten Fragen aufklären. — Zum Gutachten der amtlichen Berufsvertretung vgl. V e i s m a n n , KTS 1968, 40. —

§6 Gläubigerverzeichnis und Schuldverzeichnis (1) In die Verzeichnisse der Gläubiger und Schuldner (§ 4 Abs. 1 Nr. 2) sind alle Gläubiger und Schuldner aufzunehmen. Bei jeder Forderung und Verbindlichkeit sind der Betrag und der Schuldgrund anzugeben. Etwaige Nebenrechte, insbesondere zur Sicherung übertragenes Eigentum, Eigentumsvorbehalte, Hypotheken, Grundschulden, Schiffshypotheken, Pfandrechte und Bürgschaften sowie Ansprüche aus zur Deckung erhaltenen oder begebenen Wechseln sind zu bezeichnen; bei Forderungen sind auch die vorhandenen 117

g (

Gläubigerverzeichnis und Schuldverzeichnis

Anm. 1 — 3

Beweismittel anzuführen; bei Hypotheken und Grundschulden sind die Grundbuchblätter anzugeben, auf denen die belasteten Grundstücke eingetragen sind, bei Schiffshypotheken die Registerblätter, auf denen die belasteten Schiffe oder Schiffsbauwerke eingetragen sind. Ist eine Forderung oder eine Schuld streitig, so ist dies anzugeben. Gläubiger, die nicht zu den Vergleichsgläubigern gehören, sind gesondert anzugeben. Kann der Gläubiger im Fall des Konkurses abgesonderte Befriedigung beanspruchen, so ist auch die Höhe des mutmaßlichen Ausfalls anzugeben. (2) Ist ein Gläubiger oder ein Schuldner naher Angehöriger (§ 4 Abs. 2) des Vergleichsschuldners oder seines gesetzlichen Vertreters, so ist dies anzugeben. Ebenso ist anzugeben, wenn ein Gläubiger oder ein Schuldner ein Angestellter des Vergleichsschuldners oder seines gesetzlichen Vertreters ist oder mit dem Schuldner oder seinem gesetzlichen Vertreter in einem Gesellschafts- oder anderen Gemeinschaftsverhältnisse steht; das Gesellschaftsoder Gemeinschaftsverhältnis ist genau zu bezeichnen. (3) Bei allen Gläubigern und Schuldnern ist die Anschrift anzugeben. Wohnt ein Gläubiger im Auslande oder ist sein Wohnort unbekannt, ist jedoch dem Vergleichsschuldner ein im Inlande wohnender, zur Empfangnahme von Zustellungen befugter Vertreter bekannt, so ist auch dessen Anschrift anzugeben. Materialien: Begr. I S. 20. Ber. S. 9, 32, 47. Begr. II S. 56; III S. 389. I. A l l g e m e i n e s 1. Die Verzeichnisse 2. Ihre Errichtung 3. Ihr Aufbau

I V

10. Das Schuldnerverzeichnis i i e Angaben

P e r s o n e

e a b e d e s Gläubigers (Schuldners) 12. Verhältnis eines nahen Angehörigen 13. Angestelltenverhältnis 14. Gesellschafts- und andere Gemeinschaftsverhältnisse V. G e g e n s t ä n d l i c h e A n g a b e n n

II. A u f z u n e h m e n d e G l ä u b i g e r und S c h u l d n e r 4. Aufnahme aller Gläubiger 5. Vergleichsgläubiger 6. Nichtbeteiligter Gläubiger 7. Wechselverpflichtungen des Schuldners zur Deckung eigener Verbindlichkeiten 8. Angabe der Schuldner III. G l i e d e r u n g d e r V e r z e i c h nisse 9. Das Gläubigerverzeichnis

-

An

- Schuldgrund und Leistungsgegenstand 16. Bewertung von Passivforderungen 17. Bewertung von Aktivforderungen 18, Beweismittel, Nebenrechte, Bestrittenheit

15

I. Allgemeines 1. Das Gesetz spricht von Aufnahme der Gläubiger und der Schuldner in die Verzeichnisse (Abs. 1 Satz 1). Es meint mit der Mehrzahl aber nicht sowohl eine Mehrheit von Anlagestücken als vielmehr eine Sonderung der Gläubiger und der Schuldner ( § 4 1 Nr. 2). Innerhalb der Verzeichnisse kann eine Untergliederung notwendig oder praktisch sein. Geboten ist sie im Gläubigerverzeichnis zwischen Vergleichsgläubigern und nichtbeteiligten Gläubigern (Abs. 1 Satz 5), empfehlenswert bei Verfahren einer eingetragenen Genossenschaft hinsichtlich der Vergleichsgläubiger, die Mitglieder der Genossenschaft sind (§ 111 Nr. 2 Satz 1, Nr. 5). 2. Der Vergleichsschuldner braucht das Verzeichnis nicht persönlich zu errichten. E r trägt jedoch für Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben gleichwohl die Verantwortung (vgl. Anm. 2 zu § 5). 3. Das Verzeichnis ist nach § 4 I Nr. 2 dem Vergleichsantrag beizufügen. Es ist kein reines Personalverzeichnis, sondern zugleich sachliches Bestandsverzeichnis. Was den Aufbau anbetrifft, so folgt aus § 4 I Nr. 2, daß bei jedem Gläubiger seine F o r 118

II. Aufzunehmende Gläubiger und Schuldner

§ 6 Anm. 4, 5

derungen und bei jedem Schuldner seine Verbindlichkeiten in unmittelbarer Folge anzugeben sind. Soweit das Gesetz im Hinblick auf die verfahrensrechtlichen Zwecke eine Untergliederung der Gläubiger bzw. Schuldner nach den Besonderheiten der Forderungen (Schulden) verlangt, ist der Aufbau auch bei jeder Untergliederung einzuhalten. II. A u f z u n e h m e n d e Gläubiger und Schuldner 4. Aufnahme aller Gläubiger (Abs. 1 Satz 1) bedeutet, daß die Gläubiger nicht nur mit ihren am Verfahren beteiligten, sondern auch mit den nichtbeteiligten Forderungen aufzuführen sind. Auch die voll oder teilweise bestrittenen Forderungen sind aufzuführen (Abs. 1 Satz 4). Das Verzeichnis ist mit sehr großer Sorgfalt anzulegen, denn es bildet mit den Berichtigungen (§ 67 III) das Gläubigerverzeichnis des Vergleichstermins, an Hand dessen die Forderungen erörtert werden (§ 70). Der Vergleichsschuldner hat sich im Vergleichstermin über die Forderungen zu erklären. Das Ergebnis der Erörterung einer jeden Vergleichsforderung ist im Gläubigerverzeichnis zu vermerken (§ 71 IV). Der in das Gläubigerverzeichnis eingetragene V e r ' merk, daß die Forderung weder vom Vergleichsschuldner noch vom Vergleichsverwalter bestritten ist, steht einem rechtskräftigen Urteil gleich: Aus dem bestätigten Vergleich in Verbindung mit einem Auszug aus dem berichtigten Gläubigerverzeichnis k a n n vollstreckt werden (§ 85 I). In der Praxis werden n u r sehr selten Gläubigerverzeichnisse (§ 6) eingereicht, die so angelegt worden sind, daß sie den eben aufgeführten Zwecken genügen. Meist ergeben sich bereits mit dem Eingang der ersten Anmeldungen der Gläubigerforderungen, zu der das Gericht bei der Eröffnung des Verfahrens aufzurufen hat (§ 20), nicht unerhebliche Differenzen, mit der Folge, daß das Gericht sogleich von sich aus ein neues Verzeichnis anlegen muß, um die Übersicht im Vergleichstermin (§§ 71—77) wahren zu können. G r u n d lage dieses neu anzulegenden Verzeichnisses ist aber immer das vom Schuldner selbst aufzustellende und einzureichende Verzeichnis (§§ 4 I Nr. 2, 6 I—III). Das vom Vergleichsschuldner einzureichende Verzeichnis muß mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, welche Gläubiger Vergleichsgläubiger und welche Nichtvergleichsgläubiger sind. Die letzteren nehmen an der Abstimmung im Vergleichstermin nicht teil. Dies aber hindert nicht, daß diese Gläubiger, an die die Aufforderung aus § 20 nicht ergeht, ihre Forderungen bei dem Vergleichsgericht anmelden. Die volle Kenntnis des Gesamtschuldenstandes ist bereits zur Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens erforderlich, denn ohne diese Kenntnis kann nicht darüber entschieden werden, ob der Vergleichsvorschlag der Vermögenslage des Schuldners entspricht (§18 Nr. 3) und ob der Vergleich erfüllbar erscheint, die Fortführung des Unternehmens zu erwarten ist (§ 18 Nr. 4). 5.

Vergleichsgläubiger a) Über den Kreis derselben siehe die Erläuterungen zu den §§ 25, 36 II, III. Hierzu gehören, und zwar mit dem ganzen Forderungsbetrag und, unerachtet des § 83 II, auch mit den Vollstreckungskosten die der Rückschlagssperre unterfallenden Gläubiger (§ 28). Ihre Zwangssicherheiten sind mit anzuführen, aber als der Rückschlagssperre unterliegend zu kennzeichnen. Hinsichtlich der während der Rückschlagssperrfrist bereits erwirkten Zwangsbefriedigungen müssen im Schuldnerverzeichnis bedingte Rückgewährungsansprüche (§§ 87, 104) eingesetzt werden. b) Auch absonderungsberechtigte Gläubiger, denen der Vergleichsschuldner persönlich haftet, sind aufzuführen. Mit dem Absonderungsrecht (§§ 47 ff. KO) wird an sich eine vom Konkursverfahren unabhängige Vorzugsdeckung aus einzelnen Gegenständen der Konkursmasse begehrt. Gläubiger, die diese Stellung im Konkurse innehaben, abgesonderte Befriedigung im Konkurs beanspruchen können, sind nach § 27 I VglO insoweit Vergleichsgläubiger, als ihnen der Schuldner auch persönlich haftet und sie entweder auf abgesonderte Befriedigung verzichten oder bei ihr ausgefallen sind (BGH, NJW 1956, 1954 = MDR 1957, 28, K u h n , MDR 1960, 307). Damit ist an sich das Prinzip des § 64 KO in die Vergleichsordnung über119

g £

Gläubigerverzeichnis und Schuldverzeichnis

Anm. 5 nommen. In das Gläubigerverzeichnis des § 6 ist nach Abs. 1 Satz 6 der Bestimmung die F o r d e r u n g des absonderungsberechtigten Gläubigers insgesamt, nicht etwa n u r der Betrag des mutmaßlichen Ausfalls aufzunehmen. Dabei ist die Höhe des mutmaßlich zu e r w a r t e n d e n Ausfalls besonders anzugeben. — Zum Absonderungsrecht an unbeweglichen Vermögen vgl. die Darstellung im Handbuch des gesamten Vollstreckungs- u n d Insolvenzrechts u n t e r C II, 8 — Unterziffer 2 — an Sachen, Forderungen oder sonst ü b e r t r a g b a r e n Vermögensrechten daselbst U n t e r ziffer 3. Bei Grundschulden (§ 1191 BGB) ist zu unterscheiden: Fehlt eine persönliche Forderung, k a n n mithin eine Vergleichsforderung nach § 25 nicht vorliegen, so erscheint der Grundschuldgläubiger lediglich in der Vermögensübersicht als I n h a b e r eines dinglichen Rechts a m Grundstück. Dies ist z. B. der Fall, w e n n der Vergleichsschuldner seinem Geldgeber eine Grundschuld eingeräumt, jedoch darauf noch keinen Kredit erhalten hat. W a r dagegen die Grundschuld zur Sicherung einer persönlichen Schuld bestellt worden, so ist der persönliche Gläubiger des Vergleichsschuldners mit der Grundschuld als Nebenrecht ( § 6 1 Satz 3) in das Gläubigerverzeichnis aufzunehmen und zugleich die Höhe des mutmaßlichen Ausfalls anzugeben. War vor dem Vergleichsantrag (§ 2) die Grundschuld ohne die persönliche Forderung oder diese ohne die Grundschuld abgetreten, so erscheint der Grundschuldgläubiger im Gläubigerverzeichnis ü b e r h a u p t nicht. Wohl aber ist der (nicht mehr absonderungsberechtigte) persönliche Gläubiger in das Verzeichnis aufzunehmen, seine Forderung ist jedoch insoweit als streitig anzugeben, wie er vom E r w e r b e r der Grundschuld Valuta erhalten hat. c) Anzugeben sind auch, u n d zwar ziffernmäßig, die Beträge von bereits a u f g e l a u f e n e n Z i n s e n . Nur die seit der E r ö f f n u n g des V e r f a h r e n s (§§ 20, 21) laufenden Zinsen können im Vergleichsverfahren nicht geltend gemacht werden (§ 29 Nr. 1). Dieser Ausschluß bezieht sich auf vertragliche u n d gesetzliche Zinsen, auch Verzugszinsen. Da der Zeitpunkt der E r ö f f n u n g des V e r f a h r e n s bei Stellung des Vergleichsantrags nicht feststeht, k a n n der Schuldner in das Gläubigerverzeichnis Zinsen n u r in der Weise angeben, daß die bis zu einem bereits zurückliegenden Zeitpunkte aufgelaufenen Beträge der S u m m e nach, die ü b r i g e n dem Hundertsatz nach als laufende Zinsen genannt werden. Die von der E r ö f f n u n g des Verfahrens ab laufenden Zinsen gelten, w e n n der Vergleich nichts anderes bestimmt, mit der Bestätigung als erlassen (§ 83 II). — Von der Verzinsung der Vergleichsforderungen ist die der Vorrechtsforderungen zu unterscheiden. Die Bedienung dieser Forderungen ist bei der Frage, ob der Vergleich e r f ü l l b a r ist, mit zu berücksichtigen (BGH, NJW 1956, 1594). — Zur Befriedigungsfolge von Zinsansprüchen im Vergleichsverfahren: Verfasser, K T S 1966, 158. Anzugeben sind f e r n e r aufschiebend bedingte Forderungen (§ 158 I BGB). Sie nehmen am Vergleichsverfahren wie unbedingte teil (§ 31). Ob u n d in welcher Höhe ein Stimmrecht zu gewähren ist, bestimmen in erster Linie die Beteiligten (§ 71 II), sonst das Vergleichsgericht durch Beschluß (§ 71 III). Bei der Vergleichserfüllung w e r d e n aufschiebend bedingte F o r d e r u n g e n erst nach Eintritt der Bedingungen berücksichtigt, womit auch die Erteilung einer vollstreckbaren A u s f e r t i gung nach n ä h e r e r Maßgabe des § 85 zuvor ausgeschlossen ist. Anzugeben sind als aufschiebend bedingte F o r d e r u n g e n auch Bürgschafts- u n d Avalverpflichtungen des Schuldners, und zwar mit kurzen Angaben über die Hauptschuld. Gleiches gilt von der Regreßpflicht, die den Vergleichsschuldner als Aussteller oder Indossanten eines gezogenen Wechsels oder eines Schecks t r e f f e n kann. Diese F o r d e r u n g e n d ü r f e n nicht etwa deshalb außerhalb des Gläubigerverzeichnisses gelassen werden, weil dem Schuldner seinerseits ein Rückgriffsrecht gegen Hauptschuldner, Vorm ä n n e r oder Wechselakzeptanten zusteht. Diese möglichen Rückgriffsrechte sind ihrerseits als bedingte Ansprüche in das Schuldnerverzeichnis einzusetzen. Ist der Vergleichsschuldner gesamthänderisch zu einer Leistung verpflichtet (§§ 421 ff. BGB), so n i m m t der Gläubiger gemäß § 32 mit dem vollen Betrage seiner Forderung am Vergleichsverfahren teil. Dieser Betrag ist in das Gläubigerverzeich120

II. Aufzunehmende Gläubiger und Schuldner

§6

Anm. 6 nis aufzunehmen. Dies auch dann und zwar von jedem der Schuldner, falls mehrere der Gesamthaftenden sich im Vergleichsverfahren befinden oder dessen Eröffnung beantragt haben. Es gilt der Grundsatz der Doppelberücksichtigung ( K u h n , KTS 1957, 68). Abzuziehen sind jedoch die dem Gläubiger seitens eines der Mithaftenden zugeflossenen Beträge. — Bei der Vergleichserfüllung bleibt jeweils zu prüfen, ob die auszuzahlende Quote unter Berücksichtigung anderer Zahlungen den Forderungsbetrag nicht etwa übersteigt. Ist der Vergleichsschuldner nur Teilgesamtschuldner (Teilbürge), so ist nur der entsprechende Teilbetrag in das Gläubigerverzeichnis aufzunehmen. Ist dieser Betrag, f ü r den er haftet (mithaftet), gezahlt worden, so ist dem Prinzip der Doppelberücksichtigung der Boden entzogen worden. Die Bestimmung des § 32 kommt danach nicht mehr zum Zuge (vgl. BGH, NJW 1960, 1295 = MDR 1960, 649, K u h n , KTS 1961, 5, a. A. D e m p e w o 1 f, NJW 1961, 1341, Rechtsprechung und Schrifttum zu § 68 KO, der entsprechenden Vorschrift f ü r den Konkursfall). Bürgen und Gesamtschuldner können ihre Rückgriffsforderungen (§§ 774, 426 BGB) nur dann im Vergleichsverfahren geltend machen, wenn und insoweit der Hauptgläubiger am Vergleichsverfahren nicht teilnimmt (§ 33). Diese Vorschrift verhindert bei Teilnahme des Hauptgläubigers die Teilnahme von Forderungen, die mit Abschluß des Hauptvertrages bereits vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens als bedingte Ansprüche entstanden waren (RGZ 160, 151). Bei einer teilweisen Befriedigung vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens nehmen die Rückgriffsberechtigten nur wegen dieses Forderungsteils am Verfahren teil, der Hauptgläubiger dann wegen seiner Restforderung. 6. Für die Gläubiger, die nicht zu den Vergleichsgläubigern gehören (§ 26), deren Forderungen nach § I Satz 5 gesondert anzugeben sind, gelten einige Besonderheiten: a) Der Kreis der am Vergleichsverfahren nicht beteiligten Forderungen ergibt sich einmal aus der Bestimmung des § 25 I, wonach nur vermögensrechtliche, d. h. auf Geld gerichtete oder in Geld umrechenbare Ansprüche (§ 34) am Vergleichsverfahren teilnehmen. Mithin scheiden Forderungen höchstpersönlicher Natur aus. Familienrechtliche Unterhaltsansprüche nehmen nur insoweit am Verfahren teil, als sie bereits vor der Eröffnung (§§ 20, 21) erwachsen sind (§§ 25 II, in Verbindung mit § 3 II KO). Zum anderen ergibt sich der Kreis der nicht beteiligten Forderungen aus § 26 I, der auf Bestimmungen der KO abstellt: Forderungen, die im Konkurse ein Vorrecht genießen, die in § 61 Ziffer 1 bis 5 KO aufgeführten Ansprüche, in der Praxis vor allem die im letzten Jahre vor der Eröffnung fällig gewordenen L o h n - u n d G e h a l t s a n s p r ü c h e sowie S t e u e r f o r d e r u n g e n nehmen nicht teil. Hinsichtlich der Steuerforderungen kommt es auf den ersten Fälligkeitstermin an (BGHZ 19, 163). Steuerforderungen scheiden auch dann aus, wenn ein Gläubigerwechsel stattgefunden hat, z. B. ein Spediteur f ü r das Speditionsgut eines Importeurs die Zollforderung verauslagt hat (BGH, BB 1956, 834). — Es scheiden ferner als Vergleichsgläubiger aus nach § 26 I Gläubiger, denen im Konkurse ein Anspruch auf Aussonderung oder Ersatzaussonderung oder ein Verfolgungsrecht zusteht, ferner Gläubiger, deren Anspruch durch eine Vormerkung gesichert ist. Ansprüche auf A u s s o n d e r u n g bestimmen sich nach § 43 KO auf Grund eines dinglichen oder persönlichen, dem Dritten unabhängig vom Konkursverfahren zustehenden Rechts. Es handelt sich nicht um die Frage der Massezugehörigkeit im Sinne des § 1 KO, sondern um einen Widerspruch gegen die Massezugehörigkeit, der dem Widerspruch des § 771 ZPO bei der Einzelvollstreckung vergleichbar ist. Durch das V e r f o l g u n g s r e c h t im Konkurs (§ 44 KO) wird der Kreis der Aussonderungsberechtigten erweitert. Kraft des Verfolgungsrechts wird bei einem Distanzgeschäft die abgesendete, noch nicht vollständig bezahlte Ware so behandelt, als sei der bei Versendung oder Ubergabe an den Frachtführer bereits eingetretene Eigentumsübergang nicht geschehen (§§ 447 III, 450 HGB, § 44 I KO). Für die E r s a t z a u s s o n d e r u n g gilt § 46 KO. Diese Bestimmung will keine neuen 121

§ (f Anm. 6

Gläubigerverzeichnis und Schuldverzeichnis

Ansprüche schaffen, vielmehr nur dem nach bürgerlichem Hecht aus der Vereitelung von an sich gegebenen Aussonderungsrechten erwachsenen Erstattungsanspruch die Aussonderungskraft verleihen. Der Ersatzaussonderungsanspruch setzt mithin voraus, daß die Veräußerung des an sich der Aussonderung unterliegenden Gegenstandes unberechtigt war (BGH, NJW 1953, 217). V o r m e r k u n g s g l ä u b i g e r sind diejenigen, für die im Grundbuch des Vergleichsschuldners eine Vormerkung aus § 883 BGB eingetragen steht, gleich, ob diese kraft einer Bewilligung oder im Wege der Zwangsvollstreckung eingetragen wurde. Vormerkungen, die innerhalb der Sperrfrist des § 28 eingetragen wurden, gewähren, sofern die Eintragung als Vollstreckungsakt geschehen ist, kein Vorrecht. Maßgeblich ist dabei die Eintragung selbst, nicht aber der Eingang der Urkunden beim Grundbuchamt (BayObLG, NJW 1955, 144). Nichtvergleichsforderungen sind ferner die nach §29 a u s g e s c h l o s s e n e n A n s p r ü c h e (hinsichtlich der dort genannten Zinsansprüche vgl. oben Anm. 5c). Die ausgeschlossenen Ansprüche können, soweit sie einklagbar sind, außerhalb des Vergleichsverfahrens verfolgt werden, unterliegen jedoch dem Vollstreckungsverbot des § 47, das auch auf einen Neuerwerb des Vergleichsschuldners einen Zugriff verschließt. Die unter Nr. 3 und 4 des § 29 genannten Ansprüche, mithin solche aus einer Freigebigkeit des Vergleichsschuldners und Geldstrafen unterliegen den Beschränkungen des § 48. Mit der Vergleichsbestätigung (§ 78) werden sie hinsichtlich der Auswirkungen der Sperrfrist des § 28 den Vergleichsgläubigern gleichbehandelt (§§ 87, 104). Wenn nach § 26 II die G e b ü h r e n u n d A u s l a g e n des G e r i c h t s sowie die A n s p r ü c h e d e s v o r l ä u f i g e n V e r w a l t ers auf Vergütung und Auslagenersatz (§§ 11, 43) nicht zu den Vergleichsforderungen gehören, auch soweit sie vor der Eröffnung (§§ 20, 21) entstanden sind, so soll damit nur sichergestellt werden, daß sie voll zur Hebung gelangen. Bedeutsam ist dies insbesondere f ü r den Fall eines Verwalterwechsels (§ 43 VglO in Verbindung mit § 11 II der Vergütungsverordnung vom 25. 5. 1960 — BGBl. I S. 329). In das Verzeichnis des § 6 können diese Ansprüche nicht mit aufgenommen werden. Sie sind zum Teil noch nicht mit dem Vergleichsantrag (§ 2) entstanden, zum Teil stehen sie der Höhe nach noch nicht fest. Davon zu unterscheiden ist die sich für die Eröffnungsentscheidung aus § 17 Nr. 6 ergebende Frage der Kostendeckung überhaupt. Eine Zahlung des Vergleichskostenvorschusses durch Dritte ist nicht ausgeschlossen (OLG Hamburg, MDR 1967, 1019 = KTS 1968, 54). b) Aus dem Zweck des Gläubigerverzeichnisses ergibt sich eine sinngemäße Einschränkung: Das Verzeichnis soll nur die finanzielle Belastung des Schuldners, also die seines Vermögens, ausweisen. Deshalb sind nur Ansprüche auf Geldwerte — wenn auch nicht notwendig von vornherein auf Geld gehende — u n d aus dem Vermögen des Schuldners beitreibbare Leistungen anzugeben. Außer Betracht bleiben also einmal Ansprüche auf eine nicht ersetzbare, d. h. vom Schuldner persönlich zu bewirkende Handlung, wie theoretische oder praktische, wissenschaftliche, produktive oder reproduktive künstlerische Betätigung, sowie Auskunftserteilung und Rechenschaftslegung (§ 888 ZPO) — dazu Handbuch des gesamten Vollstrekkungs- und Insolvenzrechts unter A, V, 3 —, ferner Ansprüche auf Unterlassung (§ 890 ZPO), und zwar auch, wenn es sich um geschäftliche Unterlassungspflichten handelt. Hinsichtlich der A u s s o n d e r u n g s a n s p r ü c h e gilt folgendes: Die der Aussonderung unterliegenden Gegenstände gehören, wenn der Vergleichsschuldner den Anspruch auf Aussonderung anerkennt, nicht in die Vermögensübersicht. Bestreitet der Vergleichsschuldner seine Herausgabepflicht, so ist der betreffende Gegenstand als ein zufolge des Herausgabeverlangens „zweifelhaftes" Aktivum in der Vermögensübersicht kenntlich zu machen ( § 5 1 Satz 2). Aufzuführen sind die Aussonderungsansprüche jedoch dann, wenn ein schuldrechtlicher Herausgabeanspruch geltend gemacht wird, wenn z. B. begehrt wird, eine vom Vergleichs122

II. Aufzunehmende Gläubiger und Schuldner

§ ( Anm. 7, 8

Schuldner nur gepachtete Maschine herauszugeben, dieser sich jedoch nicht mehr im Besitz der Maschine befindet. Es bleibt abzuwarten, welche Belastung sich hieraus für das Vergleichsverfahren ergeben wird. Der Anspruch ist zunächst zu nennen. Anzugeben ist der Anspruch des Kommittenten aus dem Ausrichtungsgeschäft des Kommissionärs (§ 392 HGB), ein durch Vormerkung gesicherter Anspruch (§ 883 BGB). Ist der durch Vormerkung gesicherte Anspruch eine Vergleichsforderung, so ist bei dieser auf die Vormerkung zu verweisen ( § 6 1 Satz 3). c) Ansprüche aus beiderseits noch nicht (voll) erfüllten G e g e n s e i t i g k e i t s s c h u l d v e r h ä l t n i s s e n (§ 36 I) sind auch dann als nichtbeteiligt aufzuführen, wenn der Schuldner zugleich mit dem Vergleichsantrag die Ermächtigung zum Ablehnen der (weiteren) Erfüllung (§ 50 II 2) nachsucht. Nicht etwa genügt solchenfalls die Angabe eines Schätzungsbetrags für einen bedingten Schadensersatzanspruch (§ 52 I) unter den Vergleichsforderungen. Dabei ist aber wieder zu beachten, daß nur die aus dem Vermögen des Schuldners beitreibbaren und ihn finanziell belastenden Leistungen aufzuführen sind; deshalb bleiben hier außer Betracht Verpflichtungen zur Gewährung von Sachgebrauch und Sach- oder Rechtsnutzung, die den Schuldner, z. B. als Vermieter, Verpächter, Lizenzgeber treffen. Das auf Gebrauchs- oder Nutzungsüberlassung gehende Schuldverhältnis erscheint als solches weder in Gläubigerverzeichnisse noch in der Vermögensübersicht. In der letzteren tritt es aber bei der Bewertung der davon betroffenen Vermögensgegenstände in Erscheinung. — Ist jedoch die vom Gläubiger geschuldete Leistung nur deshalb als nicht vollständig bewirkt anzusehen, weil diese mangelhaft ist, so sollen dem Gläubiger aus der Mangelhaftigkeit der eigenen Leistung keine Vorteile im Vergleichsverfahren erwachsen. E r ist mit dem Anspruch auf die ihm trotz des Mangels etwa zustehenden Gegenleistung Vergleichsgläubiger (§ 36 III). 7. Wechselverpflichtungen des Schuldners zur Deckung eigener Verbindlichkeiten. Hat der Schuldner zur Deckung einer gegen ihn bestehenden Forderung einen W e c h s e l begeben (Wechselakzept, Indossament, Ausstellung eines eigenen Wechsels), so kommt es darauf an, ob er die Wechselverpflichtung, was im Zweifel anzunehmen ist, erfüllungshalber (§ 364 II BGB) oder an Erfüllungs Statt eingegangen ist. Im letzteren Falle ist die alte Schuld mit der Hingabe des Wechsels erloschen (§ 364 I B G B ) und deshalb nur der Anspruch aus dem Wechsel anzugeben, und zwar als Vergleichsforderung, auch wenn der ursprüngliche Anspruch im Falle seines Fortbestehens eine nicht beteiligte Forderung gewesen wäre (arg. § 36 I). War dagegen der Wechsel nur erfüllungshalber begeben, so ist, wie sich aus Abs. 1 Satz 3 ergibt, die Wechselforderung neben der fortbestehenden und deshalb in das Gläubigerverzeichnis aufzunehmenden Altforderung als „Nebenrecht" derselben, d. h. im unmittelbaren Zusammenhang mit ihr (unter der gleichen Nummer) und folglich auch in derselben Abteilung anzugeben. Dies deshalb, weil der Schuldner nur einmal zu leisten hat, und die Frage, ob der Gläubiger mit der Wechselforderung am Verfahren beteiligt ist oder nicht, sich nach der Altforderung richtet. Erfährt der Schuldner, daß der Wechsel weitergegeben wurde, so ist die Wechselforderung des Indossatars an erster Stelle und die Altforderung nur anhangsweise anzugeben. Berichtigungen des Gläubigerverzeichnisses stellen sich hier meist erst im Verlaufe des Vergleichsverfahrens als notwendig heraus. 8.

Angabe der Schuldner a) Anzugeben sind die Gläubigerrechte des Vergleichsschuldners ohne Rücksicht darauf, ob sie auf personenrechtlicher — auch mitgliedschaftsrechtlicher —, schuldrechtlicher, Sachen-, familien- oder erbrechtlicher Grundlage beruhen. Auch unübertragbare und unpfändbare Ansprüche sind anzugeben. Dies ist erforderlich, um ein klares Bild über die A n g e m e s s e n h e i t u n d E r f ü l l b a r k e i t d e s V e r g l e i c h s (§ 18 Nr. 3 und 4) gewinnen zu können. Es kommt nicht etwa in der Hauptsache darauf an, aus den Anlagen zum Vergleichsantrag (§ 2), wie sie in den §§ 5 und 6 näher bestimmt worden sind, für den möglichen Anschlußkonkurs im Falle der Ablehnung der Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§ 19) einen 123

g ( Anm. 9

Gläubigerverzeichnis und Schuldverzeichnis

Überblick zur etwaigen Konkursmasse zu gewinnen — vgl. dazu auch Anm. 6 zu § 5 —. b) Entsprechend dem Zweck auch des Schuldnerverzeichnisses, die Vermögenslage des Vergleichsschuldners auszuweisen, sind wieder nur solche Ansprüche aufzunehmen, die eine geldwerte u n d in das Vermögen des Schuldners zu bewirkende Leistung zum Gegenstand haben. Dazu gehören auch Ansprüche aus Verträgen auf Leistung an Dritte, falls der Vergleichsschuldner (Versprechensempfänger) durch die Leistung des Versprechensgebers an den Dritten eine eigene Verbindlichkeit diesem gegenüber tilgen will, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob diese Zweckbestimmung, wie bei der Erfüllungsübernahme (§§ 329, 415 III BGB), auch mit dem Versprechensgeber vereinbart war, und ob lediglich der Versprechensempfänger die Leistung fordern kann oder auch der Dritte. — Außer Betracht bleiben auch hier Ansprüche auf nicht ersetzbare Handlungen sowie auf Unterlassung (vgl. oben Anm. 6, b). Gleiches gilt f ü r schuldrechtliche Ansprüche auf Gewährung des Gebrauchs oder der Nutzung einer Sache oder eines Rechts, außer diese Ansprüche hätten einen selbständigen Vermögenswert, wie z. B. eine schuldrechtliche Lizenz. — Herausgabeansprüche sind aufzuführen und f ü r den Fall des Bestreitens durch den Drittschuldner als zweifelhaftes Aktivum zu bezeichnen. c) Ist der schuldrechtliche Anspruch dinglich, insbesondere durch Pfandrecht oder Hypothek, gesichert, so ist die Sicherung anmerkungsweise bei der Forderung zu verzeichnen (Abs. 1 Satz 3). Das gilt auch bei Sicherungsgrundschuld und Sicherungsübereignung. Dem Schuldner sicherungshalber übereignete Gegenstände werden nicht als zum Schuldnervermögen gehörende Aktiven in der Vermögensübersicht aufgeführt, sondern als Nebenrechte der Forderung (§ 5 A. 7). Steht dem Schuldner eine Grundschuld ohne eine zu sichernde Forderung zu, so ist die Grundschuld als solche im Schuldverzeichnis zu verlautbaren. Sind dem Schuldner Sachen unter Eigentumsvorbehalt verkauft worden (§ 455 BGB), so ist der — noch fortbestehende — Eigentumsverschaffungsanspruch als Hauptrecht, die zufolge der bedingten Übereignung bestehende Anwartschaft als Nebenrecht (5 A. 7) anzugeben. Die Bestimmung des § 6 I, Satz 3 wird ergänzt durch die des § 98 II, III, Satz 1 LRG hinsichtlich etwaiger f ü r den Vergleichsschuldner eingetragenen Registerpfandrechten an Luftfahrzeugen. d) Die Forderungen sind, auch wenn sie belastet, namentlich vom Schuldner verpfändet oder von seinen Gläubigern gepfändet worden sind, aufzuführen, und zwar unter Angabe der Belastung. Der Eintritt der Pfandreife (§§ 1282, 1228 II BGB) oder die Überweisung der gepfändeten Forderung zur Einziehung (§§ 835 I, 836 I ZPO) ändert daran nichts, wohl aber eine Uberweisung an Zahlungs Statt (§ 835 II ZPO). War das Pfändungspfandrecht zugunsten eines Vergleichsgläubigers oder ausgeschlossenen Gläubigers erst während der Rückschlagssperrfrist des § 28 erworben worden, so ist das anzugeben. e) Auch f ü r das Schuldverzeichnis gilt, daß bedingte Forderungen, namentlich bedingte Rückgriffsrechte des Schuldners (oben 5 c), anzugeben sind, dagegen bloß künftige Ansprüche, namentlich Zinsansprüche für die Zeit nach der Eröffnung des Verfahrens (oben 6c) außer Betracht bleiben. Zur Deckung einer Forderung erfüllungshalber erhaltene Wechsel sind als Nebenrechte der fortbestehenden Grundforderung anzugeben (Abs. 1 Satz 3), und zwar auch bei Weitergabe des Wechsels, da diese dem Schuldner ein bedingtes Rückgriffsrecht offenhält. III. Gliederung der Verzeichnisse 9. Das Gläubigerverzeichnis a) Abs. 1 Satz 5 schreibt gesonderte Angabe einerseits der Vergleichsgläubiger, andererseits der nichtbeteiligten Gläubiger vor. Grund der Trennung ist die Verwertbarkeit des Verzeichnisses f ü r die Entscheidung darüber, ob der Vergleich angemessen und durchführbar erscheint (§18 Nr. 3 und 4), f ü r Ladungen zum Ver124

III. Gliederung der Verzeichnisse

§6

Anm. 9 gleichstermin (§ 22 II), f ü r die Erörterung der Forderungen (§ 70), f ü r die Feststellung des Stimmrechts (§§ 71, 72), f ü r die Abstimmung über den Vergleichsvorschlag (§§ 73 ff.), f ü r eine Abstimmung über die Vertagung des Vergleichstermins (§ 77) und f ü r die Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen nach näherer Maßgabe des § 85« des Gesetzes. b) Innerhalb der Vergleichsgläubiger ist eine Untergliederung empfehlenswert bei Genossenschaftsvergleich hinsichtlich der Vergleichsgläubiger, die Genossen sind, da diese dem Vorschlag gesondert mit den im § 74 festgesetzten Mehrheiten zustimmen müssen (§111 Nr. 5). Ebenso dürfte es sich bei Vergleichsverfahren über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters empfehlen, die beteiligten Gesellschaftsgläubiger gesondert aufzuführen, falls der Vergleichsversuch mit einem Vergleichsverfahren oder Konkurs über das Gesellschaftsvermögen zusammentrifft (§ 110 I). Eine Trennung zwischen vom Vergleichsschuldner anerkannten und bestrittenen Forderungen ist untunlich. Dies, da die Erklärungen des Schuldners im Verlaufe des Verfahrens erfahrungsgemäß noch geändert werden und da der Vergleichsverwalter eine eigene Erklärung zu den Vergleichsforderungen unabhängig von der des Schuldners abzugeben hat (§ 71 I, Satz 1 und 2). — Auch ist es keineswegs tunlich, die Absonderungsberechtigten in einer besonderen Abteilung zusammenzufassen. Sie sind Vergleichsgläubiger und zwar insoweit, als ihnen der Schuldner auch persönlich haftet und sie entweder auf abgesonderte Befriedigung verzichten oder bei ihr ausgefallen sind (BGH, NJW 1956, 1954 = MDR 1957, 28, K u h n, MDR 1960, 307). An der Abstimmung (§§ 71 ff.) nehmen sie nur in Höhe des mutmaßlichen Ausfalls teil, wenn der endgültige Ausfall noch nicht feststeht und kein Verzicht auf das Absonderungsrecht vorliegt. Über die Höhe des mutmaßlichen Ausfalls entscheidet nach näherer Maßgabe des § 71 II das Gericht. Erscheint die persönliche Forderung des absonderungsberechtigten Gläubigers voll gesichert, so ist kein Stimmrecht zu gewähren (BGHZ 31, 174 = KTS i960, 27 = MDR 1960, 134). Im Verlaufe des Vergleichsverfahrens, d. h. ab Eingang des Vergleichsantrags (§ 2) bis zur Eröffnung des Verfahrens (§ 20) und darüber hinaus bis zum Vergleichstermin (§ 66) verbleibt es nun sehr selten bei der zuerst nicht nur vom Vergleichsschuldner allein vertretenen Ansicht über die Sicherung des Gläubigers. Es führt daher leicht zu Unklarheiten, wenn etwa unter der Annahme, die Sicherung sei wertlos die Forderung aus der — im Gesetz nicht vorgesehenen — besonderen Abteilung des Gläubigerverzeichnisses auszutragen wäre, später aber, wenn sich das Gegenteil als richtig erweist, wieder in diese Abteilung einzutragen wäre. Es liegt nahe, daß sich Fehler bei der Abstimmung einschleichen können. Es ist daher ratsam, die Forderungen der Absonderungsberechtigten nicht von den übrigen Forderungen zu trennen (a. A. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 4 zu § 6). Das Hauptverzeichnis kann so angelegt werden, daß auch wechselnde Beträge zum mutmaßlichen Ausfall eines Absonderungsberechtigten eintragbar sind, ohne daß dadurch bis zur Abstimmung die Übersicht verloren geht. Der Vorteil der Zusammenfassung aller möglicherweise zur Abstimmung Berechtigten in einem Verzeichnis liegt vor allem darin, daß Doppelzählungen vermieden werden. — Ebenso würde eine gesonderte Angabe der Wechselforderungen (so W i l m e r s d o e r f f e r S. 55) nur verwirrend wirken, da ein und derselbe Gläubiger außer einer Wechselforderung noch andere Forderungen haben kann, da ferner dort, wo der Wechsel als Deckung einer Forderung begeben ist, der Zusammenhang mit der Altforderung nicht zerrissen werden darf (oben 7), und schließlich der Wechselgläubiger keineswegs stets Vergleichsgläubiger zu sein braucht. c) Für Teilschuldverschreibungen ist, und zwar bei Ausgabe verschiedener Anleihen f ü r jede von ihnen, eine Unterabteilung anzulegen, die Raum bietet f ü r etwaige Anmeldungen seitens der einzelnen Teilschuldverschreibungsgläubiger. Der Schuldner selbst braucht nur Gesamtzahl und Gesamtbetrag der (noch) umlaufenden Stücke unter Angabe ihrer Nummern aufzuführen sowie bei dinglicher Sicherung oder Sondervorrecht (§ 27 II) die Höhe des mutmaßlichen Ausfalls. Einer Na125

§ 5 Anm. 10

Gläubigerverzeichnis u n d Schuldverzeichnis

mensangabe der Gläubiger bedarf es nicht. Ist ein zur Abstimmung b e f u g t e r gemeinsamer Vertreter der Gläubiger (§§ 16, 18 SchuldverschG) nicht bestellt w o r den, müssen die Gläubiger ihre Forderungen einzeln anmelden, u m an der Abstimm u n g teilnehmen zu können. d) Bei den nichtbeteiligten Gläubigern ist der Wohlordnung halber eine U n t e r gliederung unumgänglich. Nicht n u r sind die ausgeschlossenen und die minderberechtigten von den übrigen Nichtbeteiligten zu scheiden, sondern auch diese nach ihren verschiedenen Arten — Aussonderungsberechtigte, Gläubiger mit allgemeinem Vorrecht, Massegläubiger (§ 36 I) — unterzugliedern. e) Das Gläubigerverzeichnis ist f ü r die Einzelangaben horizontal in Spalten aufzuteilen. U n t e r jedem Eintrag, erst recht am Ende einer Untergliederung, ist R a u m f ü r Nachträge, insbesondere Anmeldungen, freizuhalten. F ü r die vom Schuldner vorzunehmenden Einträge k o m m e n 9 Spalten in Frage. Soll das V e r zeichnis zugleich f ü r die Erörterung der Forderungen u n d die Abstimmungen v e r w e n d b a r sein, so m u ß es noch R a u m f ü r weitere drei bis vier Spalten vorsehen, deren Kennzeichnung dem Gericht überlassen bleiben kann. Die Einträge seitens des Schuldners sollen u n t e r l a u f e n d e r N u m m e r erfolgen. Mit N u m m e r n w e r den bezeichnet die Gläubiger (Abs. 1 Satz 1). Die Forderungen jedes Gläubigers werden, soweit sie Vergleichsforderungen sind, sämtlich einzeln u n t e r derselben N u m m e r n (mit a, b, c usw.) a u f g e f ü h r t . Bei den übrigen Forderungen gilt dies nur, soweit sie zur selben Untergliederung gehören (oben 3). Die einzelnen Spalten enthalten: Spalte 1: die laufende N u m m e r ; Spalte 2: Name und Anschrift der Gläubiger (unten 11); Spalte 3: gesetzliche u n d gewillkürte Vertreter sowie Zustellungsbevollmächtigte (Abs. 3 Satz 2); Spalte 4: etwaige Angehörigkeits-, Angestellten-, Gesellschafts- oder sonstige Gemeinschaftsverhältnisse zum Schuldner oder dessen gesetzlichen Vertreter (Abs. 2; unten 12 ff.); Spalte 5: Betrag oder Geldwert der — einzelnen — Forderungen (unten 16); Spalte 6: Schuldgrund und -gegenständ (unten 15); Spalte 7: etwaige Nebenrechte (Abs. 1 Satz 3; u n t e n 18); Spalte 8: Höhe des mutmaßlichen Ausfalls eines absonderungs- oder sonderbevorrechtigten Gläubigers (Abs. 1 Satz 6); Spalte 9: (Un-)Streitigkeit Satz 3, 4).

der

Forderung;

vorhandene

Beweismittel

(Abs.

1

Soll das Verzeichnis Bestand haben f ü r das gesamte Vergleichsverfahren, m u ß hinreichender R a u m gelassen werden, u m das Ergebnis der Abstimmungen eintragen zu können. Die einzelnen Abstimmungen folgen aus §§ 74, 77 (erster Termin, u. U. Vertagung, zweiter Termin mit neuer Abstimmung). 10. Das Schuldnerverzeichnis a) Das Gesetz sieht hier keinerlei Gliederung vor. Sinngemäß sind jedoch die Vorschriften zum Gläubigerverzeichnis anzuwenden. Empfehlenswert ist zunächst die T r e n n u n g nach Geldforderungen und nicht auf Geld gehenden Ansprüchen, sodann eine solche der beiden Untergruppen nach unstreitigen, streitigen u n d u n einbringlichen Forderungen. Die Geldforderungen sollten schließlich auch nach der Fälligkeit untergeordnet werden. Dies, soweit sie unstreitig sind u n d als einbringlich gelten. Bei dieser Einteilung läßt sich ein Bild über die zu e r w a r t e n d e n Eingänge gewinnen. b) Auch das Schuldnerverzeichnis ist f ü r die Einträge horizontal zu gliedern. Das oben 9e f ü r das Gläubigerverzeichnis Ausgeführte gilt entsprechend. Die 126

IV. Personelle Angaben Anm. 11, 12 Spalte 9 enthält, wenn die Aufstellung nach unstreitigen, streitigen und uneinbringlichen Forderungen untergegliedert wird, lediglich die Angabe der Beweismittel. Für etwaige gerichtliche Bemerkungen genügt e i n e Sonderspalte. IV. Personelle Angaben 11. Angabe des Gläubigers (Schuldners) a) Angabe der Person ist Angabe des bürgerlichen Namens (möglichst auch des Vornamens), bei Einzelkaufleuten unter Zusatz der Firma, bei Handelsgesellschaften und Handelsvereinen lediglich der Firma. Bei allen Gläubigern, nicht bloß bei den beteiligten (C a h n S. 140) sowie bei allen Schuldnern ist die A n s c h r i f t des Wohn- bzw. des Aufenthaltsortes oder der gewerblichen Niederlassung anzugeben (Abs. 3 Satz 1). Dies zur Ermöglichung von Zustellungen (§ 118). Bei den Gläubigern ist nach Maßgabe des Abs. 3 Satz 2 auch die dem Schuldner bekannte Anschrift eines im Inland vorhandenen Z u s t e l l u n g s b e v o l l m ä c h t i g t e n anzugeben. Die Angabe hat eine verschiedene Bedeutung. Dem Gläubiger, dessen (inländischer oder ausländischer) Wohnort unbekannt ist, wird überhaupt nur zugestellt, wenn dem Gericht ein inländischer Zustellungsbevollmächtigter bekannt ist. Gläubigern dagegen, die im Ausland wohnen, muß auch ohne dies zugestellt werden. Die Zustellung kann aber zu Händen des inländischen Zustellungsbevollmächtigten geschehen. b) Bei Gläubiger- oder Schuldnermehrheit sind die Namen sämtlicher Mitgläubiger (z. B. sämtlicher Gesellschafter einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts) und Mitschuldner (z. B. Gesamtschuldner), bei Handelsgesellschaften aber n u r die Firma (§§ 124, 161 II HGB) anzugeben. Einer Mitangabe der dem Schuldner neben der Handelsgesellschaft persönlich haftenden Gesellschafter (§§ 128, 161 HGB) bedarf es nicht. Werden sie aber angegeben, so hat dies anhangsweise an die Gesellschaftsschuld zu geschehen, wie es das Gesetz auch f ü r die Bürgschaft zugunsten einer Forderung des Schuldners vorschreibt (Abs. 1 Satz 3). Im Eigenverfahren eines persönlich haftenden Gesellschafters sind nach § 110 I Satz 2 auch die Gesellschaftsgläubiger anzugeben. Sie sind im Eigenverfahren mit dem Betrage ihrer Forderung beteiligt, f ü r den sie im Verfahren (Vergleich oder Konkurs) über das Gesellschaftsvermögen keine Befriedigung erhalten. Die ausstehende Kommanditeinlage eines Schuldners ist anzugeben (§ 171 HGB). Bei Nachlaßforderungen und -Verbindlichkeiten genügt es, den zur Verwaltung des Gesamtnachlasses berufenen Testamentsvollstrecker (§§ 2205, 2209 BGB) anzugeben. Sind Gläubigerforderungen p f a n d - oder nießbrauchbelastet, so ist auch der P f a n d - oder Nießbrauchgläubiger anzugeben, da das Stimmrecht dann nur gemeinschaftlich ausgeübt werden kann (§ 72 II). Bei Wechseln und Schecks, die der Vergleichsschuldner (weiter-)begeben hat, genügt es, wenn der jetzige legitimierte Inhaber unbekannt ist, den Empfänger anzugeben (vgl. dazu oben Anm. 7, 8, e). Dasselbe gilt bei den an Order gestellten kaufmännischen Verpflichtungsscheinen (§ 363 I HGB, § 784 BGB). — Bei einem Prätendentenstreit über eine Passivforderung darf der Vergleichsschuldner denjenigen Prätendenten als Gläubiger angeben, den er f ü r den Gläubiger hält. Meldet ein anderer die Forderung an (§ 67 I), so ist das Gläubigerverzeichnis zu berichtigen (§ 67 III). Der Vergleichsschuldner kann aber auch von vornherein unter Hinweis auf den Streit beide Prätendenten angeben. 12. Steht der Gläubiger oder Schuldner im Verhältnis eines nahen Angehörigen zum Vergleichsschuldner oder auch n u r eines gesetzlichen Vertreters desselben, so ist auch dies anzugeben (Abs. 2 Satz 1). Über den Zweck der Vorschrift und den Kreis der nahen Angehörigen siehe § 4 A. 7 und 8a bis d. Auch das f ü r den Fall einer Mehrheit von Vergleichsschuldnern in § 4 A. 8e Ausgeführte gilt entsprechend. Da aber zufolge unserer Vorschrift auch ein Naheverhältnis zum gesetzlichen Vertreter des Vergleichsschuldners anzugeben ist, muß seine Angabe auch bei Schuldverhältnissen geschehen, die zwischen Gläubiger oder Schuldner und dem gesetz127

g (f

Gläubigerverzeichnis und Schuldverzeichnis

Anm. 13, 14 liehen Vertreter eines Gesellschafters, auch eines Kommanditisten bestehen. Im Nachlaßvergleichsverfahren kommt es bei den vor dem Erbfall begründeten Ansprüchen und Verbindlichkeiten auf das Verhältnis zum gesetzlichen Vertreter des Erblassers, bei den später begründeten aber auf das zum gesetzlichen Vertreter des Erben oder eines Miterben an (§ 113). Auf Nachlaßpfleger und Nachlaßverwalter erstreckt sich unsere Vorschrift ihrem Zweck nach nicht. Wegen der Erstreckung der Angabe auf das Angehörigkeitsverhältnis zu einem gesetzlicher Vertreter des Vergleichsschuldners genügt bei juristischen Personen sowie Vereinen ohne Rechtsfähigkeit — im Gegensatz, zu § 4 A. 8f — schon die Beziehung zu einem Mitglied des Vorstands (im Rechtssinne), nicht aber auch z. B. eines Aufsichtsrats oder sonstigen verfassungsmäßigen Organs. Bei Vergleichsverfahren einer Kommanditaktiengesellschaft ist auch das Angehörigkeitsverhältnis zum gesetzlichen Vertreter eines persönlich haftenden Gesellschafters anzugeben (§ 109). Dem § 6 II 1 unterfällt auch ein Angehörigkeitsverhältnis zu Geschäftsführern der GmbH, die nicht Gesellschafter sind. In bezug auf nahe Angehörige von Gesellschaftern gilt, auch wenn letztere nicht zur Vertretung der GmbH befugt sind, der § 108 II 2. Auf gesetzliche Vertreter der Gesellschafter bezieht sich § 6 II 1 im Vergleichsverfahren der GmbH nicht. 13. Anzugeben ist ferner ein Angestelltenverhältnis des Gläubigers oder Schuldners zum Vergleichsschuldner oder einem gesetzlichen Vertreter desselben (Abs. 2 Satz 2). Zweck der Vorschrift ist (gegen K r i e g A. 8) nicht, die Prüfung der Frage eines Vorrechts des Gläubigers oder einer Kündbarkeit des Rechtsverhältnisses zu ermöglichen. Das Gesetz will vielmehr der hier besonders naheliegenden Gefahr einer das gemeinschaftliche Interesse der Gläubiger schädigenden Aufnahme fingierter oder überhöhter Ansprüche und Verbindlichkeiten vorbeugen. Daraus folgt zunächst, daß die Angabe sich keineswegs auf Ansprüche und Verbindlichkeiten aus dem Anstellungsverhältnis beschränkt, sondern für alle Ansprüche und Verbindlichkeiten von „Angestellten" gilt. Nach dem Zweck der Vorschrift ist der Ausdruck „Angestellter" zu eng. Es kann nicht darauf ankommen, ob der Gläubiger oder Schuldner im arbeitsrechtlichen Sinne zu den Angestellten oder Arbeitern gehört, und ob er im Erwerbsgeschäft, Wirtschaftsbetrieb oder Haushalt des Vergleichsschuldners oder des gesetzlichen Vertreters tätig ist. Entscheidend ist allein die soziale Abhängigkeit kraft Arbeits- oder Dienstverhältnisses vom Vergleichsschuldner oder dessen gesetzlichem Vertreter. So gesehen, deckt sich der Personenkreis, nicht aber auch der Kreis der Ansprüche, mit dem des § 61 Nr. 1 KO. Organe juristischer Personen und die an Stelle der ausgeschlossenen Gesellschafter einer Personalgesellschaft kraft Dienstvertrags mit der Geschäftsführung betrauten Geschäftsleiter gehören ebensowenig wie im Falle des § 61 Nr. 1 KO (§ 26 VglO) zu den Angestellten (RGZ 150, 99, S t a u d i n g e r - M o h n e n, Anm. 242 zu § 611 BGB). Für den Fall, daß das Angestelltenverhältnis zum gesetzlichen Vertreter des Vergleichsschuldners besteht, gilt das vorstehend zur Anm. 12 Ausgeführte entsprechend. 14. Ein Gesellschafts- und Gemeinschaftsverhältnis ist nach Abs. 2 Satz 2 unabhängig davon anzugeben, ob die Aktiv- oder Passivforderung auf einem Gesellschafts- oder Gemeinschaftsverhältnis beruht. Diese Angaben sollen dem Vergleichsgericht es leichter ermöglichen, Sonderinteressen einzelner Gläubiger und Gläubigergruppen zu erkennen und Interessengegensätze klarzustellen. Anzugeben sind insbesondere Gesellschaftsverhältnisse des bürgerlichen und des Handelsrechts (§ 705 BGB, §§ 105, 161 HGB), auch stille Gesellschaften (§ 335 HGB). Anzugeben sind auch partiarische Rechtsgeschäfte (partiarisches Darlehn oder Pachtverhältnis), die im Vermögensverzeichnis als solche nicht in Erscheinung treten, aber wegen der Gewinn- und Verlustmöglichkeiten für die Beurteilung der Erfüllbarkeit des Vergleichs (§18 Nr. 4) bedeutsam sein können. — Besteht das Gemeinschaftsverhältnis zum gesetzlichen Vertreter des Vergleichsschuldners, so gilt das oben zur Anm. 12 Ausgeführte entsprechend. 128

V. Gegenständliche Angaben

§6

Anm. 15—17 V. Gegenständliche Angaben 15. Da im Verzeichnis Forderungen und Schulden einzeln aufzuführen sind, müssen zwecks Individualisierung stets auch Schuldgrund und Leistungsgegenstand angegeben werden (Abs. 1 Satz 2). Dazu ist nicht erforderlich, daß die rechtlichen Gesichtspunkte mitgeteilt werden, die f ü r die Beurteilung der zur Begründung der Forderung vorgetragenen Tatsachen maßgebend sind (RGZ 93, 14, ergangen f ü r die Anmeldung von Forderungen im Konkurs). Es genügt der Tatsachenvortrag, nur muß dieser so genau sein, daß er den Anspruch als einzelnen kennzeichnet. Die geschuldete Leistung muß, wenn sie nicht auf Geld geht, mit einem festen Geldbetrag bewertet werden. Dies gilt f ü r Aktiv- und Passivforderungen gleichwerweise. 16. Was die Bewertung von Passivforderungen betrifft, so sind diese, wenn sie von vornherein auf einen festen Geldbetrag in der f ü r das Gericht geltenden DMWährung lauten, mit ihrem Nennbetrag anzusetzen. Vergleichsforderungen sind, wenn sie nicht auf Geld gehen oder der Geldbetrag unbestimmt oder ungewiß ist oder nicht in der für das Gericht geltenden Währung festgesetzt ist, in Deutscher Mark zu schätzen oder umzurechnen, wenn aber wiederholte Hebungen von bestimmtem Betrag und bestimmter Zeitdauer in Frage stehen, durch Zusammenzählen der einzelnen Hebungen unter Abzug der Zwischenzinsen zu kapitalisieren. (Näheres §§ 34, 35.) Daß dies schon bei Aufstellung der Verzeichnisse durch den Schuldner zu geschehen hat, folgt zur Evidenz aus den §§ 5 I 1, 6 I 1 ( L u c a s S.63; V o g e l s § 34 II; K r i e g § 34 A. 5; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r § 34 A. 5; a. M. K i e s o w A. 10). Für nichtbeteiligte Forderungen (oben 6a—c) gelten die §§ 34, 35 nicht. Gleichwohl sind auch sie, um eine nochmalige Einzelaufführung in der Vermögensübersicht zu ersparen, in Geld umzurechnen oder zu schätzen, falls sie nicht von vornherein auf einen festen Geldbetrag gehen oder dieser nicht in der f ü r das Gericht geltenden DM-Währung festgesetzt ist. Bei Sachverschaffungsansprüchen ist der Wert der Sache, nicht der vereinbarte Preis einzusetzen. Bei Forderungen, deren Gläubiger abgesonderte Befriedigung verlangen können oder sonderbevorrechtigt sind (§ 27), ist außer dem Nennbetrag die Höhe des mutmaßlichen Ausfalls anzugeben (Abs. 1 Satz 6). Nebenansprüche, z. B. Zinsen, sind in genau bestimmbaren Geldbeträgen zu bezeichnen. Da der Zeitpunkt der Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§§ 20, 21) nicht feststeht, kann der Vergleichsschuldner eine Zinssumme nicht angeben. Es bleibt offen, von wann ab Zinsansprüche gemäß § 29 Nr. 1 ausgeschlossen sind. Aber auch der Vergleichsgläubiger braucht bei seiner Forderungsanmeldung nach der Eröffnung des Verfahrens (§ 67 I) eine Zinssumme nicht anzugeben, sofern nur der Zinsbetrag aus der Anmeldung (z. B. 4% Zinsen ab 1. März 1968 bis zur Eröffnung des Vergleichsverfahrens auf die Kaufsumme von 500,— DM) bestimmbar ist (a. A. B o e n n e c k e, KTS 1955, 174 für die Forderungsanmeldung im Konkursverfahren). — Kosten, die den Vergleichsgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen, gehören nach § 29 Nr. 2 zu den ausgeschlossenen Ansprüchen. 17. Auch die Bewertung der Aktivforderungen hat, um die Vermögensübersicht von Einzelangaben zu entlasten, schon im Schuldnerverzeichnis zu geschehen (Abs. 1 Satz 2). Gehen sie auf einen festen Geldbetrag in der f ü r das Gericht geltenden DM-Währung, so hat es mit Angabe des Nennbetrags sein Bewenden; außer bei Uneinbringlichkeit. Diese ist ebenso wie die Zweifelhaftigkeit kenntlich zu machen ( § 5 12) und der Wert, erforderlichenfalls bis auf Null, herabzusetzen. Einfaches Verschweigen wertloser Forderungen ( s o W e i n b e r g - M a n a s s e § 18 A. 7) widerspricht dem Gesetz ( S a m o l e w i t z § 18 A. 7) und ist schon im Hinblick auf die Ablehnungsgründe nach § 18 ebensowenig zuzulassen wie die summarische Absetzung eines Gesamtbetrags (a. M. wieder W e i n b e r g - M a n a s s e . a. a. O.) Andererseits ist es nicht erforderlich, die vorhandene Bonität bei jeder Forderung ausdrücklich zu vermerken (so C a h n S. 154). Bedingung und Befristung sind, auch bei Unverzinslichkeit der Forderung, ohne Einfluß. Das folgt f ü r Geldforderungen 129

§ § 6, 7

I n h a l t des Vergleichsvorschlags (Mindestquote)

A n m . 18 a u s § 5 I 1 ( „ A n g a b e i h r e s B e t r a g s " ) u n d m u ß d e s h a l b auch f ü r sonstige A n s p r ü c h e g e l t e n (a. M. M a y e r § 18 A. 13). Bei A n s p r ü c h e n auf S a c h v e r s c h a f f u n g ist w i e d e r d e r W e r t d e r Sache, nicht d e r v e r e i n b a r t e n G e g e n l e i s t u n g , i n s b e s o n d e r e n i c h t d e r P r e i s z u g r u n d e zu legen. Die §§ 30, 2; 34, 35 k o m m e n als A u s g a n g s p u n k t d e r B e w e r tung n u r in Frage, w e n n gegen den Drittschuldner ein K o n k u r s - oder Vergleichsv e r f a h r e n e r ö f f n e t w u r d e u n d die F o r d e r u n g beteiligt ist (§ 3 K O ; § 25 VglO). Die gerichtliche B e s t ä t i g u n g eines Z w a n g s v e r g l e i c h s (§ 193 K O ) ; § 82 I VglO), e n t b i n d e t d e n S c h u l d n e r nicht v o n d e r P r ü f u n g d e r E i n b r i n g l i c h k e i t d e r Vergleichsquote. H e r a u s g a b e a n s p r ü c h e (oben 8b) w e r d e n , d a d e r G e g e n s t a n d selbst m i t W e r t a n g a b e in d e r V e r m ö g e n s ü b e r s i c h t a u f z u f ü h r e n ist, i m S c h u l d n e r v e r z e i c h n i s s e n i c h t n o c h m a l s b e w e r t e t . P f a n d - o d e r n i e ß b r a u c h b e l a s t e t e F o r d e r u n g e n des Vergleichsschuldn e r s (oben 8d) sind u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r w e r t m i n d e r n d e n B e l a s t u n g z u b e werten. 18. B e w e i s m i t t e l (z. B. V e r t r a g s u r k u n d e n , Schuldtitel) sind n u r bei d e n A k t i v f o r d e r u n g e n , Nebenrechte und Bestrittenheit auch bei d e n P a s s i v f o r d e r u n g e n a n z u g e b e n (Abs. 1 S a t z 3, 4). B e i b e s t r i t t e n e n F o r d e r u n g e n u n d S c h u l d e n ist nicht n u r d i e T a t s a c h e des B e s t r e i t e n s (so W i l m e r s d o e r f f e r S. 53), s o n d e r n auch d e r G r u n d des B e s t r e i t e n s s u m m a r i s c h ( W e i n b e r g - M a n a s s e A . 2), d a b e i a b e r möglichst g e n a u ( S a m o l e w i t z A. 2: auch A k t e n z e i c h e n u n d S t a n d eines Rechtsstreits) a n zugeben. Prätendentenstreit über Passivforderungen: oben IIb). Nebenrechte m ü s s e n auch a n g e g e b e n w e r d e n , w e n n d a v o n die a b g e s o n d e r t e B e f r i e d i g u n g des G l ä u b i g e r s a b h ä n g t , o d e r w e n n es sich u m d i e D e c k u n g f o r t b e s t e h e n d e r A l t f o r d e r u n g e n h a n d e l t (oben 7, 8d) o d e r w e n n sich a n d a s N e b e n r e c h t ein R ü c k g r i f f s recht, sei es auch n u r ein bedingtes, f ü r o d e r g e g e n d e n S c h u l d n e r k n ü p f t (oben 5c, 8e). Z u d e n N e b e n r e c h t e n g e h ö r t a u c h die A n w a r t s c h a f t auf G r u n d b e d i n g t e r U b e r e i g n u n g bei K a u f u n t e r E i g e n t u m s v o r b e h a l t (oben 6b, 8c). Bei H y p o t h e k e n u n d G r u n d s c h u l d e n ist d a s G r u n d b u c h - o d e r R e g i s t e r b l a t t a n z u g e b e n (Abs. 1 S a t z 3 Halbs. 2). Bei S i c h e r u n g s ü b e r t r a g u n g e n a n G l ä u b i g e r zwecks N a c h p r ü f u n g d e r R e c h t s w i r k s a m k e i t Beilage d e r V e r t r a g s u r k u n d e n z w e c k m ä ß i g ( V o g e l s - N ö l t e II 3, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 5). §7

Inhalt des Vergleichsvorschlags (Mindestquote) (1) Der Vergleichsvorschlag muß bestimmt sein. Den Vergleichsgläubigern müssen mindestens füniunddreißig vom Hundert ihrer Forderungen gewährt werden (Mindestsatz). (2) Der Mindestsatz erhöht sich auf vierzig vom Hundert, wenn der Schuldner eine Zahlungsfrist von mehr als einem Jahr von der Bestätigung des Vergleichs ab beansprucht. Eine Zahlungsfrist von mehr als achtzehn Monaten darf der Schuldner nur für den Betrag seines Angebots in Anspruch nehmen, der vierzig vom Hundert der Forderungen übersteigt. (3) Die Mindestsätze müssen bar geboten werden. (4) Ein Vergleichsvorschlag, in dem der Schuldner den Gläubigern sein Vermögen ganz oder teilweise zur Verwertung mit der Abrede überläßt, daß der nicht durch die Verwertung gedeckte Teil der Forderungen erlassen sein soll, ist nur zulässig, wenn die Verwertung des Vermögens den Vergleichsgläubigern voraussichtlich mindestens fünfunddreißig vom Hundert ihrer Forderungen gewähren wird und der Erlaß, falls die Verwertung weniger ergeben sollte, sich nicht auf den an fünfunddreißig vom Hundert der Forderungen fehlenden Betrag erstreckt. Materialien: Begr. I S. 19 ff., 41 (44, 46 = VorlRWirtschR). Ber. S. 4, 10 ff., 33, 47. Begr. II S. 37/38, 40 ff., 44; III S. 389. Akad. S. 144. 130

I. Bedeutung der Vorschrift

§7

Anm. 1, 2 Schrifttum: Hans Richard E d e l , Die Höhe der Vergleichsquote im Ausgleich von Schuldner- und Gläubigerinteresse, Köln. Diss. 1938. V e r f a s s e r , „Der fehlerhafte Vergleichs Vorschlag" in der Festschrift f ü r Ernst Knorr 1968, z. Z. in Vorbereitung. I. B e d e u t u n g d e r V o r s c h r i f t 1. Bestimmtheit des Vorschlags 2. Erfordernis der Mindestquote. Zulässigkeitsvoraussetzung 3. Zwingendes Recht 4. Vergleichsgläubiger II. D i e M i n d e s t s ä t z e 5. Berechnung des jeweils maßgebenden Mindestsatzes 6. Der Mindestsatz von 35 v. H. (Abs. 1 Satz 2) 7. Erhöhter Mindestsatz (Abs. 2) 8. Sonderfälle 9. Bargebot der Mindestsätze (Abs. 3)

III. D i e R e g e l u n g d e s Liquidationsvergleichs 10. Sein Wesen 11. Teilerlaßvergleich mit ziffermäßig bestimmter Mindestquote 12. Voraussichtliche Deckung der Mindestquote 13. Forthaftung f ü r den Unterschiedsbetrag 14. Forthaftung bei streitigen und unbekannten Forderungen 15. Vergleichsgaranten beim Liquidationsvergleich 16. Bereicherungsansprüche bei unzulässigen Vorauszahlungen

I. Bedeutung der Vorschrift 1.

Bestimmtheit des Vergleichsvorschlags. Die Vergleichsordnung v o n 1927 s a h im

ersten Satz des § 15 vor, daß „der Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens einen bestimmten Vergleichsvorschlag enthalten muß". — Dieser Satz ist in die entsprechende Bestimmung des § 3 I unseres Gesetzes ohne das Erfordernis der Bestimmtheit des Vergleichsvorschlags übernommen worden. Wohl ist aus der Bestimmung des § 15 Abs. 1 der Vergleichsordnung in die des § 3 1 unserers Gesetzes mit übernommen worden, daß „der Antrag ergeben muß, ob und wie die die Erfüllung des Vergleichs sichergestellt werden soll". Es war daher erforderlich, in den Erläuterungen zu § 3 bereits den Vergleichsvorschlag hinsichtlich des Erfordernisses der Gesetzmäßigkeit und der Bestimmtheit mit zu behandeln. Das ist geschehen oben zu § 3 unter Anmerkung 12 und 13. Dazu aber war zuvor eine Einführung in die Arten und Formen von Vergleichsvorschlägen (Anm. 8 bis 11) erforderlich. Nicht vermeidbar war es im Zusammenhang mit den Grundsatzfragen auch die der Rechtfertigung des Vorschlags, der Vorschlagsänderung und die der Sicherstellung der Vergleichserfüllung (§ 3 I) bereits bei dieser Gesetzesbestimmung (Anm. 14 bis 20) sogleich darzustellen. — Die Erläuterungen zu § 7 beschränken sich daher auf die Vorschriften über die Mindestquoten. Aus dem Erfordernis der Mindestquote ergibt sich daß in dem Vergleichsvorschlag nicht etwa eine bestimmte Gesamtsumme angeboten werden kann. Auch ist es nicht zulässig, eine durch eine Gesamtsumme begrenzte Vergleichsquote anzubieten. Die Vorschrift über den Mindestsatz (§ 7) ergänzt den Grundsatz der Bestimmtheit des Vergleichsvorschlags (dazu oben bei § 3, Anm. 13). 2. Daß durch die VglO 1927 eingeführte Erfordernis der Mindestquote hat der Gesetzgeber trotz der dagegen mehrfach geäußerten Bedenken (siehe namentlich J a e g e r DJZ 1926, 30; 1927, 1317; C a h n , Recht und Handel 1926, 398 ff.; S a l o m o n S. 41; B l e y , ZZP 52 120; vgl. auch V e t s c h , Das Krisenrecht der Zwangsvollstr., St. Gallen 1937 S. 66 mit Verw. in N. 173; vermittelnd der Vorschlag des Vorl. RWirtschR Begr. I S. 41, 46; F r i e d l ä n d e r , Festschrift des CreditorenVereins von 1870, Wien 1930 S. 95 ff.) nicht nur beibehalten, sondern durch Erhöhung der Mindestsätze noch verschärft. Wenn auch die Erhöhung der Mindestsätze nicht so weit geht, wie in dem mit § 3 Abs. 1 Nr. 3 österr. AusglO übereinstimmenden Entw. 1933 vorgeschlagen, so ist sie gegen S c h u m a n n , BankA 1934, 317 im Hinblick auf Krisenzeiten zu bedauern. Sie ist einer der Gründe f ü r die Flucht der Schuldner in den außergerichtlichen Vergleich. Das mit der Erhöhung erstrebte Ziel, den Schuldner im Gläubigerinteresse zu einem frühzeitigen Vergleichsantrag anzuhalten, hätte sich schon allein durch sinnvolle Handhabung des 131

g 7

Inhalt des Vergleichsvorschlags (Mindestquote)

Anm. 3, 4 § 18 Nr. 2 erreichen lassen. Rechtsdogmatisch gilt das Erfordernis der Mindestquote im Gegensatz zu § 187 KO u n d dem gleichlautenden § 55 des f r ü h e r e n AufsVO a b s o l u t und ohne Rücksicht auf den G r u n d des Minderergebnisses u n d deshalb u n t e r Ausschaltung jedes richterlichen Ermessens: Wer seinen Gläubigern nicht wenigstens den gesetzlichen Mindestsatz bieten kann, und zwar in bar, ist ohne weiteres als wirtschaftlich nicht lebensfähig u n d damit als vergleichsunwürdig anzusehen. Deshalb hat das Erfordernis des Mindestsatzes die Bedeutung einer Zulässigkeitsvoraussetzung f ü r das Verfahren (§ 3 A. 12a) u n d stellt in diesem Sinne einen „Hauptgrundsatz des Verfahrens" (Ber. S. 47) dar. Ein gegen die Vorschriften über die Mindestquote verstoßender Vorschlag ist, w e n n der Mangel nicht rechtzeitig behoben wird, Ablehnungs- und Einstellungsgrund (§§ 17 Nr. 1, 100 I Nr. 1). Eine Abstimmung darf das Gericht gar nicht vornehmen. Zu einer Versagung der Bestätigung des gegen die Vorschriften ü b e r die Mindestquote v e r stoßenden Vergleichs (§ 79 Nr. 1) wird es deshalb praktisch k a u m kommen. Die Vorschrift des § 74 III b e t r i f f t nicht die Zulässigkeit des Vorschlags, sondern n u r die zu dessen A n n a h m e erforderliche Summenmehrheit. 3. Nach einhelliger Ansicht ist die Vorschrift des § 7, u n d zwar in allen ihren A b sätzen, zwingendes Recht (z. B. K r i e g A. 2, 5; B o h n e n b e r g K T r 1937, 46; W a r n e y e r S. 19; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A 5; V o g e l s - N ö l t e I, IV 3). Das aber bedeutet nur, daß insoweit der Mehrheitszwang versagt (§ 8 A. 9). Die Gläubigermehrheit k a n n der Minderheit nicht einen inhaltlich unzulässigen V e r gleich aufzwingen. Selbst in dem praktisch wohl k a u m vorkommenden Falle, daß sämtliche im Gläubigerverzeichnis stehenden Gläubiger mit einem geringeren als dem Mindestsatz einverstanden sein sollten, d ü r f t e das Gericht eine A b stimmung über den (nach V e r f a h r e n s e r ö f f n u n g verschlechterten) Vorschlag nicht zulassen, da i m m e r mit dem Vorhandensein u n b e k a n n t gebliebener Vergleichsgläubiger gerechnet w e r d e n muß. Die Bestätigung w ü r d e den Mangel des Mindestsatzes nicht heilen, da der Vergleich seinem Inhalt nach gegen das Gesetz v e r stieße. Davon zu unterscheiden ist ein von einem Vergleichsgläubiger oder von einer Gruppe von Vergleichsgläubigern erklärter Verzicht auf volle Auszahlung der in dem Vergleichsvorschlag enthaltenen Mindestquote. Ein solcher Verzicht — er könnte theoretisch auch von sämtlichen im Gläubigerverzeichnis a u f g e f ü h r t e n Vergleichsgläubigern erklärt w e r d e n — bindet n u r die ihn aussprechenden Vergleichsgläubiger, nicht aber die auch sonst vom Vergleich betroffenen Vergleichsgläubiger (§ 82 I). — Bei einem Wegfall der Vergleichswirkung (§ 88) und bei einer A n fechtung des Vergleichs (§ 89) erstreckt sich die Wirkung dieser Bestimmungen regelmäßig auch auf den über den Erlaß aus dem Vergleichsvorschlag selbst u n d auf den zusätzlichen Mehrerlaß, es sei denn, die Verzichtserklärung ergäbe etwas anderes. Auch im Falle des Verzuges des Vergleichsschuldners (§ 9) w ü r d e sich die Wiederauflebensklausel mangels gegenteiliger Abrede mit auf den Mehrerlaß beziehen. F ü r die Zwangsvollstreckung aus dem bestätigten Vergleich gilt § 85, wobei es dem Vergleichsschuldner überlassen bliebe, hinsichtlich des freiwilligen Mehrerlasses Einwendungen nach § 86 geltend zu machen. 4. Vergleichsgläubiger, und zwar nicht n u r f ü r den Bereich des Abs. 1 Satz 2, sondern f ü r den Gesamtbereich der Vorschriften des § 7, also z. B. auch f ü r dessen Abs. 3, sind nicht n u r die teilnahmeberechtigten, sondern auch die bloß v e r gleichsbetroffenen Gläubiger (§ 83 I). Ansprüche aus einer Freigebigkeit des Vergleichsschuldners, die im Vergleichsverfahren nicht geltend gemacht w e r d e n k ö n nen (§ 29 Nr. 4), unterliegen k r a f t zwingenden Rechtes, u m jede Bevorzugung a u s zuschließen, gleicherweise den Vergleichswirkungen. Die Vorschriften des § 7 gelten auch f ü r die eine Vergleichsforderung bildenden Nebenansprüche (§ 367 I BGB). Dies hinsichtlich der Zinsen jedoch nur, soweit sie bis einschließlich dem Tage vor der E r ö f f n u n g des Vergleichsverfahrens (§ 20) zu berechnen sind (§ 29 Nr. 1). Die von der E r ö f f n u n g des Verfahrens ab laufenden Zinsen der vom Vergleich betroffenen Forderungen sowie die Kosten, die den b e t r o f f e n e n Gläubigern durch 132

II. Die Mindestsätze

§7

Anm. 5 — 7 die Teilnahme an dem Verfahren erwachsen sind (§ 29 Nr. 2) gelten, wenn der Vergleich nichts anderes bestimmt, als erlassen (§ 83 II). II. Die Mindestsätze 5. Die Berechnung des jeweils maßgebenden Mindestsatzes geschieht rein ziffernmäßig nach dem gebotenen Prozentsatz der vergleichsbetroffenen Forderungen. Wird Zahlung der Quote in Raten vorgeschlagen, so kann dies zu einer Erhöhung der Mindestquote führen. Aber auch der erhöhte Mindestsatz ist rein ziffernmäßig zu berechnen. Die Raten sind, wenn nichts anderes bestimmt wird, unverzinslich (§ 83 II). Diese Unverzinslichkeit führt jedoch nicht etwa dazu, daß die erst später fällig werdenden Raten für die Berechnung des Mindestsatzes auf ihren Gegenwartswert zurückzuführen sind. Die Bestimmung des § 30 Satz 2 bezieht sich auf Berechnung unverzinslicher Vergleichsforderungen und unverzinslicher Forderungen im Sinne des § 83 I, nicht aber auf die Zahlungsverpflichtung des Vergleichsschuldners aus dem Vergleichsvorschlag. Die Bestimmung des § 30 Satz 2 kann hier auch nicht etwa entsprechend angewandt werden (R o e s 1 e r KuT 1931, 18, K i e s o w, DRiZ 1935, 240). Aber auch die an sich zulässige Abrede, daß der Vergleichsschuldner bei vorzeitiger Erfüllung erst später fällig werdender Raten einen Zwischenzins abziehen kann, hat keinen Einfluß auf die Berechnung des Mindestsatzes. Der Mindestsatz muß vornherein und endgültig geboten werden. Es genügt nicht etwa, daß er erst durch Einfügung einer Besserungsklausel (Muster: Verfasser, KTS 1967, 33) erreicht wird. Unzulässig ist z. B. ein Vergleichsvorschlag, 30 vom Hundert sofort und innerhalb eines Jahres seit der Vergleichsbestätigung weiter 15 vom Hundert zahlen zu wollen, wenn eine Besserung der wirtschaftlichen Lage des Vergleichsschuldners eintreten sollte. Andererseits muß die Mindestquote auch erhalten bleiben, wenn der Vergleichsvorschlag vorsieht, daß z. B. bei Verlust eines zur Zeit schwebenden Rechtsstreits die Vergleichsquote sich um fünf vom Hundert verringern soll. 6. Der Mindestsatz von 35 v. H. (Abs. 1 Satz 2) gilt a) ausnahmslos bei Liquidationsvergleichen ( E c k e r t KTr 1937, 50; V o g e l s N ö l t e IV 1; K r i e g A. 9; W a r n e y e r A. 1; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 4). Für diesen ist es ausdrücklich bestimmt (Abs. 4), da feste Zahlungstermine und erst recht feste Raten das Ergebnis der Verwertung ungünstig beeinflussen könnten. Sinngemäß muß der Mindestsatz von 35 v. H. auch bei Verwaltungstreuhand mit Teilerlaß gelten; aber nur, wenn sich die Ausschüttung lediglich nach den Erträgen richten soll, nicht jedoch, wenn, wie es oft der Fall ist, feste Raten mit bestimmten Zahlungsterminen oder wenigstens ein äußerster Zahlungstermin für die Quote vereinbart ist (vgl. § 3 A. 10c) b) Bei den übrigen Teilerlaßvergleichen nur, wenn die vorgeschlagene Quote, sei es auf einmal oder in Raten, innerhalb eines Jahres seit der Vergleichsbestätigung zu zahlen ist (arg. Abs. 2 Satz 1). Der Tag der Bestätigung zählt bei der Fristberechnung nicht mit. Es gelten für diese die §§ 187 I, 188 II, III BGB. Die Frist kann auch, da sie keine prozessuale ist, entgegen dem § 222 II ZPO an einem Sonntag oder allgemeinen Feiertag ablaufen. c) Bei einem Vergleichsvorschlag mit variablen Quoten (dazu § 3 Anm. 13c), bei einem Vorschlag, z. B. 35 vom Hundert und bei Freigabe eines zur Zeit beschlagnahmten Auslandsvermögens 45 vom Hundert auf die Vergleichsforderungen zu zahlen, richtet sich der Mindestsatz nach der zuerst, also ohne Rücksicht auf den die Quote später ändernden Umstand gebotenen Satz. Es ist mithin unzulässig, die zunächst gebotenen 35 vom Hundert erst nach Jahresfrist zahlen zu wollen. 7. Erhöhter Mindestsatz (Abs. 2) a) Mit Ausnahme des Liquidationsvergleichs und der Verwaltungstreuhand (oben 6a) erhöht sich der Mindestsatz auf 40 v. H., wenn der Schuldner eine Zah133

§7

Inhalt des Vergleichsvorschlags (Mindestquote)

Anm. 8

lungsfrist von mehr als einem Jahre seit der Vergleichsbestätigung beansprucht (Abs. 2 Satz 1). Und diese 40 v. H. genügen nur, wenn die beanspruchte Zahlungsfrist nicht mehr als 18 Monate beträgt (arg. Abs. 2 Satz 2). Erforderlich ist also, daß der Vorschlag Zahlung der letzten Rate bis zum Ablauf von 18 Monaten seit Vergleichsbestätigung vorsieht. Ein Vergleichsvorschlag dahingehend, 50 vom Hundert in 24 gleichen Monatsraten, beginnend einer Woche nach der Annahme des Vergleichs zahlen zu wollen, enthält folgende Fehler: Innerhalb der Frist des § 7 Abs. 2 Satz 2 werden keine 40 vom Hundert auf die vom Vergleich betroffenen Forderungen gezahlt. Da das Vergleichsgericht den Bestätigungsbeschluß (§ 78) sofort nach der Annahme des Vergleichs (§ 74) verkünden kann, ist bei der Fristberechnung in diesem Falle die Wochenfrist abzuziehen. Setzt das Vergleichsgericht nach der Annahme des Vergleichs einen besonderen Verkündungstermin f ü r die Entscheidung über die Bestätigung an (§ 78 III) und wird hierbei mit Rücksicht auf noch schwebende Ermittlungen (§ 116) die nur als kraft einer Ordnungsvorschrift bestimmte Frist überschritten, so erhalten die Vergleichsgläubiger im Falle der Bestätigung des Vergleichs bereits die erste Vergleichsquote nicht wie im Vergleichsvorschlag vorgesehen (eine Woche nach Annahme des Vergleichs) ausgezahlt. — Uber diese rein rechtlichen Fehler in der Fassung des Vergleichsvorschlags hinaus erscheint es in der Regel wenig sinnvoll, eine Vergleichsquote in 24 Raten auszahlen zu wollen (Buchhaltungsbelastungen beim Zahlenden und Empfänger, Überweisungsunkosten). b) Eine längere Zahlungsfrist als 18 Monate seit der Vergleichsbestätigung darf der Schuldner nur beanspruchen, wenn er mehr als 40 vom Hundert bietet und nur f ü r den über diesen Satz hinausgehenden Teil. Die Mindestquote erhöht sich in den beiden Fällen des § 7 II ohne Rücksicht darauf, ob die ganze Quote oder nur einzelne Raten oder auch nur die letzte fehlende Rate erst nach den Fristen (ein Jahr/18 Monate) fällig werden sollen. Hinsichtlich des Restes gilt keine Fristgrenze. 8. Sonderfälle a) Für die Höhe des Mindestsatzes sind die im Vergleich angegebenen Zahlungstermine auch dann maßgebend, wenn nach dem Vorschlag ein Sachwalter (§ 91 I) oder ein Gläubigerausschuß ermächtigt sein soll, dem Schuldner bei Eintritt von Zahlungsstockungen oder auch Zahlungsschwierigkeiten Nachfristen zu bewilligen. Darin liegt keine Umgehung des Erfordernisses der Mindestquote, sondern lediglich ein auf das Ermessen des Sachwalters oder eines Gläubigerausschusses abstellendes Abdingen der Wiederauflebungsklausel (§ 9 und A. 8 a daselbst). Gesetzesumgehung wäre allerdings ein Vorschlag, in welchem der Schuldner sich selbst die Entscheidung über Nachfristen vorbehalten will. Dem Sachwalter sollte in dem Vergleichsvorschlag das Recht zur Nachfrist nur mit der Maßgabe eingeräumt werden, daß er zuvor den Gläubigerbeirat (§ 44), dessen Mitgliedern die Stellung aus § 91 I einzuräumen wäre, zu hören hat. Das Vergleichsgericht kann auf die Fassung des Vergleichsvorschlags durch einen Hinweis auf die Bestimmung des § 79 Nr. 4 Einfluß nehmen. Sachwalter und Gläubigerbeirat können, wenn ihnen zudem das Recht der Kürzung der Vergleichsquote eingeräumt sein sollte, den f ü r die vorgeschlagene Zahlungsfrist maßgebenden Mindestsatz nicht unterschreiten. Eine etwaige Ermächtigung, bei nachträglicher Kürzung der Vergleichsquote unter den f ü r die Zahlungsfrist vorgesehenen gesetzlichen Mindestsatz herunter zu gehen, würde den Vergleichsvorschlag unzulässig machen. b) Ein Gegenstück zur Wiederauflebungsklausel ist der Vorschlag eines Stundungsvergleichs, der f ü r den Fall der rechtzeitigen Leistung einer, sei es im ganzen oder in Raten zu zahlenden Quote auch Teilerlaßwirkung haben soll (3 A. 12b). Solchenfalls beträgt der mit Bezug auf den bedingten Teilerlaß einzuhaltende Mindestsatz nur dann 35 v. H., wenn die Quote, von deren rechtzeitigen Leistung der Teilerlaß abhängt, nicht später als ein Jahr nach Vergleichsbestätigung fällig sein soll. Ist der Eintritt des Teilerlasses an einen späteren Zahlungstermin ge134

II. Die Mindestsätze

§7

Anm. 9 knüpft, so gilt f ü r den bedingten Teilerlaß die erhöhte Mindestquote von 40 v. H. Und auch diese genügen nur, wenn sich nach dem Zahlungsgedinge die Erlaßwirkung bis zum Ablauf von 18 Monaten seit Vergleichsbestätigung entscheiden soll. Soll der Stichzeitpunkt später liegen, so muß die Quote mehr als 40 v. H. betragen und müssen überdies wenigstens 40 v. H. bis zum Ablauf von 18 Monaten zahlbar gewesen sein. c) Bei Vorschlag mit variablen Quoten (§ 3 A. 13c) richtet sich der Mindestsatz nach dem zunächst, also ohne Rücksicht auf den die Quote ändernden künftigen Umstand Gebotenen. Der Schuldner, der zunächst 35 v. H., aber f ü r den Fall der Freigabe beschlagnahmten Auslandsvermögens 40 oder 45 v. H. vorschlägt, kann nicht wegen dieser möglichen Erhöhung der Quote beanspruchen, auch die fest gebotenen 35 v. H. erst nach Jahresfrist bis zum Ablauf von 18 Monaten zu zahlen. Andererseits kann von ihm nicht um deswillen, weil die Freigabe auch zeitlich ungewiß ist, eine Erhöhung der Mindestquote auf 40 v. H. verlangt werden. 9. Bargebot der Mindestsätze (Abs. 3) a) Das ausdrücklich normierte Erfordernis des Bargebots der Mindestquote gilt auch, wenn der Vergleichsvorschlag mehr als die Mindestquote vorsieht. Die Tragweite der Vorschrift ergibt sich aus ihrem Zweck. So soll verhindern, daß Vergleichsgläubiger ohne oder gar gegen ihren Willen in Höhe des Betrages, der nach dem Gesetz mindestens geboten werden muß, durch Leistung an Erfüllungs Statt (Sachwerte, Abtretung von Forderungen, Übernahme einer Beteiligung) abgespeist werden. Insoweit ist ein Mehrheitszwang unzulässig. Wohl aber ist ein solcher Zwang zulässig f ü r den Betrag, der den jeweiligen Mindestsatz übersteigt. Diese Grundsätze schließen aber nicht aus, daß den Vergleichsgläubigern der Mindestsatz alternativ nach der Wahl des Einzelnen in Geld oder in Werten geboten wird. Hier entfällt zufolge der Wahlmöglichkeit jeder Zwang. Ein Vergleichsvorschlag mit diesem Wahlrecht eines jeden einzelnen Vergleichsgläubigers kann angezeigt sein, wenn eine Auffanggesellschaft zur Sanierung des Betriebes eingeschaltet wird (Einzelheiten: oben Anm. 11 zu § 3). Aber auch sonst ist eine solche Fassung eines Vergleichsvorschlags f ü r den Schuldner ratsam, wenn er sich nicht sicher ist, ob es ihm gelingen wird, ein vorhandenes Warenlager rechtzeitig und insgesamt zu verwerten. Der Vorschlag kann dann dahin gehen, daß z. B. die zweite Vergleichsrate nach Wahl des einzelnen Vergleichsgläubigers entweder in bar oder in Sachwerten, die aus der vom Vergleichsschuldner bei Gericht und beim Vergleichsverwalter niedergelegten Warenliste auch in ihrem Geldwert ersichtlich sind, ausgeschüttet wird. — Der Fixierung des — angemessenen Geldwertes bedarf es im Hinblick auf die Bestimmungen der §§ 9, 88, 89 I des Gesetzes (vgl. Verfasser, KTS 1967, 33). b) Auch bei einem Liquidationsvergleich (§ 7 IV), in dem der Vergleichsschuldner den Gläubigern sein Vermögen ganz oder teilweise zur Verwertung überläßt, gilt der Grundsatz des Bargebots in Höhe des gesetzlichen Mindestsatzes (a. A. B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 4 zu § 7) und noch darüber hinaus, denn die Gläubiger sollen aus dem Erlös der Liquidationsmasse, mithin durch Barzahlung befriedigt werden. Das Gebot der Barzahlung folgt insbesondere aus dem letzten Halbsatz des § 7 IV, der ausdrücklich vorsieht, daß der Schuldner in Höhe des sog. Unterschiedsbetrages forthaftet. Die nicht abdingbare Forthaftung aber kann hinsichtlich der Höhe nur festgestellt werden, wenn der Erlös aus der Verwertung der Liquidationsmasse in bar auszuschütten ist. Daß im Rahmen eines Vergleichs im Sinne des § 7 IV der Grundsatz des Bargebots über den gesetzlichen Mindestsatz von 35 vom Hundert hinaus gilt, folgt aus § 9 III, Satz 1, der, nachdem das Vermögen zugunsten der Gläubiger verwertet worden ist, die Folgen des Verzuges des Schuldners in der Auszahlung des Mindestsatzes „oder des vereinbarten höheren Satzes" regelt. 135

g 7

Inhalt des Vergleichsvorschlags (Mindestquote)

Anm. 10, 11

III. Die Regelung des Liquidationsvergleichs 10. Seinem Wesen nach ist der Liquidationsvergleich eine Unterart des Teilerlaßvergleichs (§ 3 A. 9b). a) Die vergleichsmäßige Befriedigung soll nach den Worten des Abs. 4 mit der Maßgabe geschehen, daß der Schuldner zwecks vergleichsmäßiger Befriedigung „den Gläubigern sein Vermögen ganz oder teilweise zur Verwertung überläßt". Das ist rechtstechnisch ungenau. Einmal deshalb, weil der Liquidationsvergleich nicht notwendig mit echter oder uneigentlicher Treuhand (sog. Liquidationstreuhandvergleich) verbunden zu sein braucht, sondern auch ohne solche, aber dann freilich nur unter Fortsetzung des Vergleichsverfahrens (§ 96) zulässig ist. Zum anderen wird das zur Verwertung bestimmte Vermögen, die sog. Liquidationsmasse, in keinem Falle den Gläubigern überlassen, auch nicht bei echter Treuhand. Der Treuhandvertrag, der zwischen dem Vergleichsschuldner und dem Treuhänder geschlossen wird und es diesem ermöglicht, das Vermögen des Schuldners zur Befriedigung der Gläubiger zu verwerten, gewährt den Gläubigern wohl Rechte über den § 328 B G B (RGZ 117, 143). Dingliche Rechte aber können die Gläubiger durch den Treuhandvertrag nicht erwerben, denn unsere Rechtsordnung kennt keinen dinglichen Rechtswerb aus einem Vertrag zugunsten Dritter (BGH, K T S 1967, 158). Entscheidend ist vielmehr für den Liquidationsvergleich die Aussonderung der Liquidationsmasse aus dem sonstigen Vermögen des Vergleichsschuldners. Unter dem „sonstigen Vermögen" ist, wenn z. B. der Schuldner nur sein Geschäftsvermögen zur Verwertung zur Verfügung stellt, das Privatvermögen im übrigen, wenn das Vermögen überhaupt zur Verfügung gestellt wird, das im Falle des Konkurses nicht dessen Beschlag unterliegen würde. Wegen der Einzelheiten ist zu verweisen auf die Darstellung zu § 5 Anmerkungen 3 bis 7. — Die Aussonderung muß vor der Bestätigung des Vergleichs (§ 78 f.) verwirklicht sein. B e i echter Treuhand ist die erforderliche Rechtsübertragung auf den Treuhänder nur der Vollzug einer vom Vergleichsschuldner im Vergleich zusätzlich übernommenen Verpflichtung. Der Treuhänder verwertet das Vermögen auf Grund des bezeichneten Vertrages, der als Geschäftsbesorgungsvertrag anzusehen ist (vgl. Anm. 10 zu § 3). b) Die Liquidationsmasse braucht nicht das gesamte Vermögen des Schuldners, insbesondere bei einem Einzelkaufmann weder das gesamte Geschäfts- noch das gesamte Privatvermögen zu umfassen („teilweise"). Es wird auch in aller Regel dem Schuldner, abgesehen von Gesellschaften, deren Auflösung vorgesehen wird, ein wirtschaftliches Minimum zur Fortsetzung seines Unternehmens ( E m m e r i c h , Sanierung I S. 50) oder zur Fristung seiner bürgerlichen Existenz belassen. Will der Schuldner noch mehr behalten, so entscheidet sich die Frage, ob der Vorschlag dann noch auf einen Liquidationsvergleich geht, nicht nach dem größeren oder geringerem Wert des Vorbehaltenen, sondern nach der Gestaltung der Haftung. Aus der Liquidationsmasse sind nämlich nicht nur die vergleichsbetroffenen Gläubiger — anteilig — zu decken, sondern auch und vor ihnen diejenigen nichtbeteiligten Gläubiger, deren Forderungen bis zum Zeitpunkt der Vergleichsbestätigung begründet wurden (§ 3 A. 9b). Deshalb muß dort, wo nur eine beschränkte Anzahl von G e genständen des Schuldnervermögens auf einen Treuhänder übertragen werden soll, erforderlichenfalls vom Richter rechtzeitig geklärt werden, ob der Schuldner mit seinem Vorschlag noch einen (treuhänderischen) Liquidationsvergleich oder einen gewöhnlichen Teilerlaßvergleich mit bloßer Sicherungstreuhand lediglich zugunsten der vergleichsbetroffenen Gläubiger bezweckt. Ein auf Deckung lediglich der Vergleichsgläubiger abzielender Liquidationsvergleich wäre inhaltlich unzulässig. Die bloße Sicherungstreuhand zugunsten lediglich der vergleichsbetroffenen Gläubiger aber ist kein Treuhandvergleich (§ 3 A. 10 a) (vgl. Verfasser,,, Der fehlerhafte Vergleichsvorschlag" in der Festschrift für Ernst Knorr, Düsseldorf 1968). 11. Der Liquidationsvergleich ist von dem gewöhnlichen Teilerlaßvergleich mit ziffernmäßig fester, wenn auch vielleicht variabler Quote zu unterscheiden. E r hat zwar mit diesem das Erfordernis der gesetzlichen Mindestquote gemein, 136

III. Die Regelung des Liquidationsvergleichs

§ 7 Anm. 12, 13

die hier stets nur 35 vom Hundert beträgt (oben 6a). Im Unterschied zum Vergleich mit ziffernmäßig bestimmtem Teilerlaß ist jedoch der Liquidationsvergleich stets Teilerlaßvergleich mit ziffernmäßig bestimmter Mindestquote: Auch der Liquidationsvergleich kann mehr als die gesetzliche Mindestquote bieten. Dann ist aber auch die höhere Quote lediglich Mindestquote. Das folgt aus dem Wesen der Sache, eben daraus, daß die vergleichsbetroffenen Gläubiger aus dem Erlös der Liquidationsmasse anteilig befriedigt werden sollen. Ergibt sich dabei mehr als die in Aussicht gestellte Quote, so ist auch der Mehrbetrag auf die Vergleichsforderung zu verteilen: Erlassen sein soll nur „der nicht durch die Verwertung gedeckte Teil der Forderungen". Ergibt sieht dagegen, wie meist, weniger, so beschränkt sich die Erlaßwirkung gleichwohl auf die verabredete Mindestquote; auch dann, wenn diese höher ist als die gesetzliche (vgl. § 9 III 2 „oder des vereinbarten höheren Satzes weiterhaftet"). Zwecks Ausschlusses von Zweifeln muß also der Vorschlag klar ergeben, daß die genannte Quote nur Mindestquote ist und der Erlaß, falls die Verwertung weniger ergeben sollte, sich nicht auf den an 35 v. H. oder dem vorgeschlagenen höheren Satz fehlenden Betrag erstreckt. Für beides genügt die Klausel: „Sollte die Verwertung der Liquidationsmasse f ü r die vergleichsbetroffenen Forderungen nicht wenigstens 35 v. H. (oder den vereinbarten höheren Mindestsatz) ergeben, so beschränkt sich der Erlaß auf den über diesen Satz hinausgehenden Teil der Forderungen" (ähnlich B o h n e n b e r g , KTr 1937, 47). 12. Zulässigkeitserfordernis des Vorschlags ist voraussichtliche Deckung der Mindestquote aus der Liquidationsmasse. Die Gegenstände, die zu ihr gehören sollen, sind in einer, Bestandteil des Vorschlags bildenden Anlage zwecks Identifizierung genau zu kennzeichnen und einzeln zu bewerten. Als Werte kommen hier nur die Verkaufswerte in Frage, und zwar unter Berücksichtigung der Realisierbarkeit (insbesondere bei zweifelhaften und bei uneinbringlichen Aktiven) sowie unter Abzug bestehender Belastungen. Der Richter muß aber nicht nur den Schätzungswert der Liquidationsmasse feststellen oder nachprüfen, sondern auch berücksichtigen, welche nichtbeteiligten Gläubiger, weil ihre Forderungen schon vor Vergleichsbestätigung begründet wurden, aus dem Liquidationserlös vorab und voll zu dekken sind; denn erst, was danach und nach Abzug der zu schätzenden Kosten der Verwertung übrigbleibt, ist den vergleichsbetroffenen Gläubigern im Verhältnis ihrer Forderungsbeträge zuzuteilen. Sieht der Vorschlag eine ungleiche Behandlung (z. B. Vollbefriedigung von Kleingläubigern) vor, so ist er nur zulässig, wenn er voraussichtlich auch den zurückgesetzten Gläubigern wenigstens den gebotenen Mindestsatz gewährt, außer soweit sie sich als einzelne freiwillig, d. h. ohne Mehrheitszwang, mit einem geringeren Satz einverstanden erklärt hätten. Reicht der Vergleichsschuldner einen Vergleichsvorschlag ein, der einen höheren Mindestsatz, z. B. einen solchen von 40 vom Hundert vorsieht, so muß, wenn die Ermittlungen ergeben, daß dieser Satz bei der Verwertung der Liquidationsmasse voraussichtlich nicht zu erreichen ist, der Vorschlag geändert werden. Er ist unzulässig nach § 18 Nr. 3. Daß der Vergleichsschuldner an sich eine höhere Liquidationsquote in Aussicht stellen kann, wird durch § 7 IV nicht ausgeschlossen. Es erscheint vielmehr durchaus zulässig, eine höhere Quote zu bieten, wenn diese der Liquidationsmasse entspricht, denn mit Bezug auf den Forderungsteil, f ü r den der Vergleichsschuldner nach § 7 IV letzter Halbsatz weiter haftet, ist die Wiederauflebensklausel zwingend ausgeschlossen (§.9, III, IV). 13. Die Forthaftung für den Unterschiedsbetrag, d. h. den Betrag, um den die Ausschüttung aus dem Liquidationserlös hinter dem gesetzlichen oder vereinbarten höheren Mindestsatz zurückbleibt, trifft den Schuldner von Rechts wegen (also auch, wenn es nicht im Vergleich gesagt wäre) und unabdingbar (oben 3). Dies gilt bei Personalgesellschaften und Kommanditgesellschaften auch f ü r die persönlich haftenden Gesellschafter mit Bezug auf deren Privatvermögen, gleichviel ob es zufolge des Liquidationsvergleichs zu einer Auflösung der Gesellschaft kommt oder nicht (§ 109). Der gerichtlich bestätigte Liquidationsvergleich wird in seiner 137

§ 1 Anm. 14

Inhalt des Vergleichsvorschlags (Mindestquote)

Wirksamkeit nicht dadurch berührt, daß die Vergleichsgläubiger aus dem ihnen überlassenen Vermögen weniger als 35 vom Hundert (oder weniger als die zulässigerweise vereinbarte höhere Mindestquote) erhalten, eben weil ihnen noch in Höhe des Differenzbetrages eine Vergleichsforderung verbleibt (BGH, KTS 1958, 11 = NJW 1958, 299). Im Falle des § 109 richten sich die in Höhe des Differenzbetrages bestehenden Vergleichsforderungen der Vergleichsgläubiger gegen die persönlich haftenden Gesellschafter (BGH, a. a. O.). — Zwischen den Gesellschaftern hat, wenn nichts anderes vereinbart ist, eine Ausgleichung stattzufinden, wenn der eine von ihnen ein aktives, der andere ein passives Kapitalkonto hat (§ 155 HGB). Diese Ausgleichspflicht besteht auch dann, wenn die Vergleichsgläubiger noch nicht in Höhe der Mindestquote befriedigt worden sind. Wird einer der Gesellschafter später in Höhe des Differenzbetrages noch in Anspruch genommen aus § 7 IV, so hat dann insoweit ein anteiliger Ausgleich stattzufinden (BGH a. a. O.) — Ist, wie beim Nachlaßvergleichsverfahren (§ 113), die Haftung des Vergleichsschuldners beschränkt, so folgt aus § 7 IV nicht, daß der oder die Erben im Falle des Nachlaßliquidationsvergleichs die persönliche Haftung f ü r den Differenzbetrag zu übernehmen hätten. Denn ein Nachlaßpfleger (§ 1960 BGB), insbesondere ein zur Befriedigung der Nachlaßgläubiger bestellter Nachlaßverwalter (§§ 1975 ff. BGB) sind nicht nur antragsberechtigt aus § 2 (u. U. antragsverpflichtet gemäß §§ 1980, 1985 II BGB), sondern auch berufen, und zwar selbständig berufen, den Vergleichsvorschlag vorzulegen. Da sie von Amts wegen f ü r die Liquidation zu sorgen haben, kann es ihnen auch nicht verwehrt sein, ohne persönliche Verpflichtungen der Erben einen Liquidationsvergleich vorzulegen. Bei einer Kaiptalgesellschaft (§ 108) und bei einer eingetragenen Genossenschaft (§ 111) hat das Vergleichsgericht besonders sorgfältig zu prüfen, ob die gesetzliche oder vereinbarte höhere Mindestquote durch die Liquidationsmasse voraussichtlich gedeckt sein wird. Es bleibt den Vergleichsgläubigern hier, abgesehen von der Haftung des Komplementärs der Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 278 AktG), hinsichtlich des Differenzbetrages (§ 7 IV) nur übrig, sich an etwaiges nachträglich ermitteltes Gesellschafts- oder Genossenschaftsvermögen zu halten. Die Stellung eines Vergleichsbürgen (vgl. dazu oben § 3 Anm. 16, 19) ist daher hier von wesentlicher Bedeutung. Die Haftung des Vergleichsbürgen f ü r den Unterschiedsbetrag dauert unabhängig davon fort, ob die Gesellschaft oder Genossenschaft im Register (Handels- bzw. Genossenschaftsregister) gelöscht wird. 14. Forthaftung bei streitigen und unbekannten Forderungen a) Streitige und bezüglich des mutmaßlichen Ausfalls auch absonderungsberechtigte Forderungen werden bei der Erlöszuteilung nur nach Maßgabe des § 97 I, II berücksichtigt. Dabei gelten als bestritten auch solche Forderungen, die der Schuldner nicht in das Verzeichnis des § 6 aufgenommen hat, vom Gläubiger nicht angemeldet worden sind und deren Zahlung der Schuldner verweigert (M e z g e r in Anm. LM Nr. 3 zu § 9, Entscheidung des BGH vom 26. 4. 1960, VIII ZR 81/59 = KTS 1960, 167 = BGHZ 32, 218). Der Treuhänder muß, da die Vergleichsgläubiger anteilig aus der Liquidationsmasse zu befriedigen sind, f ü r den Fall der endgültigen Feststellung des vollen Betrages das auf die Forderung Entfallende zurückhalten und bei Beendigung der Verwertung sicherstellen. Versäumt er dies, so kann er persönlich haftbar werden (RG, SeuffA. 91 Nr. 45). Werden die zurückgehaltenen Beträge frei, sei es, daß der Gläubiger seine Anmeldung zurückgenommen, die Parteien sich geeinigt haben oder eine gerichtliche Entscheidung gegen den Gläubiger auf Feststellung des Nichtbestehens der Forderung ergangen ist, so sind die Beträge auf die übrigen Gläubiger zu verteilen. Diese können jedoch bereits vor dem Freiwerden solcher Beträge den Unterschiedsbetrag (§ 7 IV) vom Schuldner verlangen, wenn und soweit unter Annahme des Nichtbestehens der noch streitigen Forderungen die Mindestquote von 35 vom Hundert oder die vereinbarte höhere Mindestquote nicht erreicht sein würde. — Gläubiger streitiger Forderungen können vor deren endgültiger Feststellung auch Zahlung des Unter138

III. Die Regelung des Liquidationsvergleichs

§7

Anm. 14 schiedsbetrages (§ 7 IV) nur auf der Basis des nach § 97, I, II vorläufig zu berücksichtigenden Betrages vom Schuldner verlangen. Liegt die endgültige Feststellung der streitigen Forderung unter dem vorläufigen Berücksichtigungsbetrag (§ 97 IV), so mindert sich der vom Gläubiger nach § 7 IV zu beanspruchende Unterschiedsbetrag. Solange die Erlösverteilung noch nicht beendet ist, muß der nach § 97 IV vorgeschriebene Ausgleich gegenüber der Liquidationsmasse, regelmäßig also gegenüber dem Treuhänder geschehen. Ist jedoch der Liquidationserlös bereits vollständig verteilt, so ist das dem Gläubiger aus der Liquidationsmasse zuviel Ausgezahlte, soweit als möglich, auf den vom Schuldner zu leistenden Unterschiedsbetrag anzurechnen. Bleibt hiernach noch ein Betrag offen, so hat der Gläubiger ihn an den Liquidator zu zahlen. Es hat eine Nachtragsverteilung stattzufinden, an der auch der zur Rückzahlung des zuviel erhaltenen Betrages verpflichtete Gläubiger beteiligt ist. Er kann mithin den Betrag, der ihm in der Nachtragsverteilung zufließen würde, sogleich absetzen. — Die Nachtragsverteilung entfällt, wenn sie sich nicht lohnt, d. h. z. B., wenn die Kosten einer solchen Verteilung (Überweisungskosten) kaum etwas f ü r die Gläubiger frei lassen. Nicht etwa darf mit Rücksicht hierauf eine Verteilung nur an einige wenige Gläubiger vorgenommen werden, da dies den Gleichheitsgrundsatz verletzen würde. Es gelten hier die zu § 166 KO entwickelten Rechtsgrundsätze entsprechend (vgl. Handbuch des gesamten Vollstreckungs- und Insolvenzrechts C III, 6). b) Unbekannte, d. h. weder aus dem Gläubigerverzeichnis ersichtliche noch dem Treuhänder bekanntgewordene Vergleichsgläubiger verlieren, sobald der Liquidationserlös vollständig verteilt ist, den Anspruch auf Zuteilung. Sie waren bei der Eröffnung des Vergleichsverfahrens aufgefordert worden, „ihre Forderungen alsbald anzumelden" (§ 20 III, Nr. 4). Diese Aufforderung war mit dem Eröffnungsbeschluß bekannt gemacht worden (§ 22). Für einen Gläubiger, der daraufhin nicht angemeldet hat, ist der Anspruch auf Zuteilung aus dem Liquidationserlös als verwirkt anzusehen. Die Verwirkung bezieht sich aber nur auf diesen Zuteilungsanspruch, nicht etwa auf den Anspruch gegen den Schuldner auf den Unterschiedsbetrag (§ 7 IV, letzter Halbsatz). Vergleichsgläubiger, die ihrer Pflicht zur Forderungsanmeldung nicht nachgekommen sind und deren Forderungen nicht im Gläubigerverzeichnis (§ 6) aufgeführt waren, auch sonst dem Treuhänder nicht bekannt geworden sind, können mithin, wenn statt der Mindestquote von 35 vom Hundert nur 25 vom Hundert aus der Verwertung der Liquidationsmasse erzielt wurden, gleich den berücksichtigten Gläubigern die restlichen 10 vom Hundert vom Vergleichsschuldner verlangen. Auf die volle Mindestquote würde ihnen der Schuldner nur haften, wenn er, was zu beweisen wäre, die Forderungen vorsätzlich, in der Absicht, die Gläubiger zu schädigen, nicht in das Verzeichnis des § 6 aufgenommen hätte (§ 826 BGB). Ein mitwirkendes Verschulden der Gläubiger aus dem sie treffenden Vorwurf der Nichtanmeldung der Forderungen kommt aus § 254 BGB gegenüber dem den Schuldner treffenden schwerwiegenden Vorwurf aus § 826 BGB kaum in Betracht. — Hat sich etwa der Vergleichsschuldner durch Nichtangabe der Gläubigerforderungen beim Auskunftseid des § 69 II einer vorsätzlichen Eidesverletzung schuldig gemacht (§ 153 StGB), so entfallen mit der Rechtskraft des Strafurteils die Vergleichsschranken von Rechts wegen (§ 88 I). Damit können auch die Gläubiger, deren Forderungen nicht bekannt waren, Vollzahlung begehren. Trifft den Treuhänder bei der Erlösverteilung ein Verschulden, hat er fahrlässig Forderungen von Gläubigern, die nicht im Gläubigerverzeichnis aufgeführt worden waren (§ 6), aber aus sonstigen, dem Treuhänder zugängigen Geschäftsunterlagen ersichtlich waren, bei der Verteilung des Erlöses nicht mit berücksichtigt, so bleibt diesen Gläubigern der Anspruch gegen den Treuhänder. Dessen Haftung folgt, soweit er als Vergleichsverwalter gehandelt hat, aus § 42, im übrigen aus dem Treuhandvertrag, der zugleich ein Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) ist, aus dem die Vergleichsgläubiger eigene Rechte herleiten können (RGZ 117, 149). — Nicht aber können sich Vergleichsgläubiger, die ihrer Pflicht zur Anmeldung der 139

g 7 Anm. 15

Inhalt des Vergleichsvorschlags (Mindestquote)

Forderungen (§ 20) nicht nachgekommen sind u n d deren F o r d e r u n g e n w e d e r im Verzeichnis des § 6 standen, noch dem T r e u h ä n d e r sonst bekannt geworden waren, etwa aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 BGB) an die berücksichtigten Gläubiger w e n d e n u n d von diesen Herausgabe dessen v e r l a n gen, was sie bei rechtzeitiger Anmeldung der säumigen Gläubiger nicht erhalten haben würden. Es handelt sich hier u m eine durchaus vergleichsgemäße Erfüllung, soweit der T r e u h ä n d e r an die übrigen Gläubiger gezahlt hat. Die in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 41, 98 = K T S 1964, 230 = MDR 1964, 482 = NJW 1964, 1320 = WM Teil IV 1964, 318) entwickelten Grundsätze (Fall des Nachlaßvergleichsverfahrens mit unterschiedlicher Auszahlung von Vergleichsraten u n d Anschlußkonkursverfahren) der Rückgewährpflicht von Gläubigern (dagegen: B e r g e s , K T S 1964, 129 u n d K ü n n e , Betrieb 1965, 921) können hier nicht Platz greifen, da die vorgenommenen Auszahlungen vergleichsgemäß waren. Es liegt an den nicht berücksichtigten Gläubigern selbst, daß sie nicht berücksichtigt w e r d e n konnten. — Zu F r a g e n aus der Entscheidung BGHZ 41, 98 vgl. w e i t e r : unten Anm. 16 u n d zu § 8 die Anm. 23 u n d 28 b u n d 39 d, sowie V e r f a s s e r „Der f e h l e r h a f t e Vergleichsvorschlag" in der Festschrift f ü r Ernst Knorr, Düsseldorf 1968, z. Z. im Erscheinen begriffen. 15. Vergleichsgaranten kommen in der P r a x i s auch beim Liquidationsvergleich vor u n d zwar nicht n u r in F o r m einer Vergleichsbürgschaft, sondern auch in der Form, daß dingliche Sicherungen durch Übertragung von Treugut auf den Vergleichstreuh ä n d e r gestellt w e r d e n (LG Hannover, NJW 1952, 978). Garantiert wird dabei immer n u r der Unterschiedsbetrag, der sich ergibt, w e n n der den Vergleichsgläubigern aus der Liquidationsmasse des Vergleichsschuldners zustehende Erlös hinter der gesetzlichen oder vereinbarten Mindestquote zurückbleibt. Das gilt auch, w e n n im Liquidationsvergleichsvorschlag bestimmte R a t e n f r i s t e n vorgesehen sind u n d zu diesen Terminen nicht die im Vergleich vorgesehene Vergleichsr a t e ausgezahlt werden kann. Entsprechendes gilt, w e n n im Vergleichsvorschlag des § 7 IV, wie zwar im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen, aber im Interesse der Gläubigergesamtheit eine bestimmte Abwicklungsdauer f ü r die Vermögensverw e r t u n g und Auszahlung des Erlöses insgesamt vorgesehen ist (vgl. dazu Verfasser K T S 1967, 36) und bis zu diesem Zeitpunkt die Vergleichsquote nicht oder n u r teilweise ausgeschüttet worden ist. (Zur Abwicklungsdauer eines Liquidationsvergleichs: Handbuch des gesamten Vollstreckungs- u n d Insolvenzrechts D, III, 3 mit weiteren Hinweisen). Das Treugut, das der Vergleichsgarant zur V e r f ü g u n g u n d auf den Vergleichstreuhänder übereignet hat, gehört zur Liquidationsmasse. Dem einzelnen Vergleichsgläubiger ist der Zugriff auf dieses Treugut verschlossen. Der Vergleichstreuhänder darf u n d m u ß auf dieses Treugut zurückgreifen, w e n n und insoweit die Liquidationsmasse im übrigen nicht oder nicht rechtzeitig v e r w e r t e t werden konnte, u m den Vergleich zu erfüllen. Es darf n u r versilbert werden, u m daraus den sich ergebenden Unterschiedsbetrag decken zu können. Entsprechend darf und m u ß der Vergleichstreuhänder bei einer Vergleichsbürgschaft den Vergleichsbürgen in Anspruch nehmen. Wird der Vergleich erfüllt, erhalten die Vergleichsgläubiger die gesetzliche oder vereinbarte Mindestquote aus der V e r w e r t u n g der Liquidationsmasse, so w i r d der Vergleichsgarant aus seiner H a f t u n g f r e i : etwaiges dem Vergleichstreuhänder übereignetes Treugut ist zurückzuübertragen. Wird nach Beendigung der Liquidation das K o n k u r s v e r f a h r e n über das Vermögen des Vergleichsschuldners eröffnet, so h a f t e t der Vergleichsgarant weiter auf den Unterschiedsbetrag. Der Vergleichstreuhänder ist zur Versilberung des vom G a r a n t e n zur Verfügung gestellten Treuguts weiterhin berechtigt u n d verpflichtet u n d zur Verteilung des Erlöses befugt. Denkbar, jedoch nicht von großem W e r t ist auch eine Vergleichsbürgschaft, die eine H a f t u n g des Bürgen f ü r den Fall des K o n kurses ausschließt (BGH, KTS 1957, 157 = NJW 1957, 1319, entschieden f ü r den Fall der Bürgschaft in einem nach § 96 fortgesetzten Vergleichsverfahren). H a t sich der Vergleichsgarant, gleich in welcher Form, bereit erklärt, f ü r die pünktliche Z a h lung von Vergleichsraten oder der Gesamtvergleichsquote einzustehen, b e r u h t aber 140

Gleichbehandlungsgrundsatz

§§ 7 , 8 Anm. 16

die Nichteinhaltung der Termine auf einer Pflichtwidrigkeit des Vergleichstreuhänders, für die dieser haftet (§§ 42, 92 I, Satz 1), so rechtfertigt sich daraus nicht etwa eine Inanspruchnahme des Garanten (durch den dann neu bestellten Vergleichstreuhänder), denn dieser hat nur für den Vergleichsschuldner, nicht aber für den Vergleichstreuhänder gebürgt. Davon zu unterscheiden ist die Inanspruchnahme der Versicherungsgesellschaft, bei der der Vergleichstreuhänder für Fälle seiner Inanspruchnahme aus §§ 42, 92 I, Satz 1 eine Versicherung abgeschlossen hat. (Zu den Kosten der Haftpflichtversicherung vgl. § 5 I, Satz 4 der VergütungsVO). 16. Bereicherungsansprüche bei unzulässigen Vorauszahlungen aus dem Liquidationserlös: Die Vergleichsordnung kennt im Gegensatz zur Konkursordnung keine bestimmte Vergleichsmasse, etwa abgestellt auf den Tag der Eröffnung des Verfahrens. Der Vergleich soll die Fortführung des Unternehmens ermöglichen (§ 18 Nr. 4). Er wird erfüllt nicht nur aus den Erträgnissen der hierzu bereit stehenden Aktiven, sondern darüber hinaus aus der Arbeitskraft des Vergleichsschuldners, aus seinen Gewinnen, die er in seinem Betriebe künftig erzielt. Dies gilt für den Stundungs- und Erlaßvergleich in allen seinen Arten und Formen gleicherweise, nicht aber für den Liquidationsvergleich des § 7 IV, da der Vergleichsschuldner hier „sein Vermögen ganz oder teilweise" den Gläubigern zur Verwertung überläßt. Hat der Vergleichstreuhänder den Erlös aus der Verwertung dieser Liquidationsmasse unzulässig verteilt, z. B. einzelne Gläubiger oder Gläubigergruppen voraus befriedigt, so sind diese Beträge im Falle des Konkurses zur Konkursmasse aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückzugewähren (J a e g e r, KuT 1927, 163 und ihm folgend K ü n n e, Betrieb 1965, 922). Solche Bereicherungsansprüche (§ 812 BGB) sind aber nicht etwa gegeben — und das ist hier unter Vorbehalt eingehender Besprechung im Rahmen der Kommentierung zu § 8 einzufügen —, wenn Vergleichsgläubiger, ohne daß ein Vorzugsabkommen im Sinne des § 8 vorliegt, Beträge erhalten haben, die an andere gleichberechtigte Vergleichsgläubiger nicht oder vor einer Konkurseröffnung nicht mehr ausgeschüttet worden sind, wie dies der BGH (BGHZ 41, 98 = KTS 1964, 230 = MDR 1964, 482 = NJW 1964, 1320 = WM Teil IV 1964, 318) angenommen hat (dagegen: B e r g e s , KTS 1964, 129—140, K ü n n e , Betrieb 1965, 921). Der Ansicht des Bundesgerichtshofs steht entgegen, daß es in einem solchen Vergleichsverfahren jedem einzelnen Gläubiger überlassen bleibt, im Falle des Verzuges gegen den Schuldner gemäß § 9 vorzugehen. Die Stellung anderer Gläubiger wird durch ein solches Vorgehen nicht berührt, womit im Gesetz zum Ausdruck kommt, daß kein Zwang zur gleichmäßigen Befriedigung bei der Vergleichserfüllung besteht. Gleiches folgt aus der Bestimmung des § 97 IV, nach der dem Schuldner ein Rückforderungsrecht erst zusteht, wenn der Gläubiger mehr erhalten hat, „als die gesamte ihm nach dem Vergleich zustehende, wenn auch noch nicht fällige Forderung beträgt."

§8 Gleichbehandlung der Gläubiger (1) Der Vergleich muß von gleiche Rechte gewähren.

allen

von

ihm

betroffenen

Gläubigern

(2) Eine ungleiche Behandlung der Gläubiger ist nur zulässig, wenn 1. die Mehrheit der zurückgesetzten, im Vergleichstermin anwesenden stimmberechtigten Vergleichsgläubiger zustimmt; hierbei werden die schriftlich zustimmenden wie anwesende behandelt; und 2. die Gesamtsumme der Forderungen der zustimmenden Gläubiger mindestens drei Vierteile der Forderungen der zurückgesetzten stimmberechtigten Gläubiger beträgt. Die Vorschriften des § 75 finden entsprechende Anwendung. 141

§8

Gleichbehandlung der Gläubiger

(3) Jedes andere Abkommen des Schuldners oder anderer Personen mit einzelnen Gläubigern, durch welches diese bevorzugt werden, ist nichtig. Materialien: Begr. I S. 17; Ber. S. 7, 47. Begr. II S. 56; III S. 389. Schrifttum: W a l t e r K r u s e h, Das Wesen des Vergleichs zur Abwendung des Konkurses, H e f t 16 der Beitr. zum Zivilprozeß, 1933; K u r t C o s s e l , Erlaubte und unerlaubte Gläubigerbegünstigung im Vergleichsverfahren, GreifswDiss. 1934; S i e g f r i e d H e n t s c h , Besonderheiten des Konkursabwendenden Zwangsvergleichs gegenüber dem konkursbeendenden, LeipzDiss. 1934; B e r g e s , Z u r Tragweite des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Vergleichsverfahren, KTS 1964, 129 f.; K ü n n e , Kein Z\vang zur gleichmäßigen Behandlung bei der Vergleichserfüllung, Betrieb 1965, 921, V e r f a s s e r „Der f e h l e r h a f t e Vergleichsvorschlag" in d e r Festschrift f ü r E r n s t K n o r r , Düsseldorf 1968. A. Der Zwangsvergleich im allgemeinen I. R e c h t s n a t u r d e s V e r gleichs 1. Sach- und Streitstand 2. V e r t r a g s n a t u r des Zwangsvergleichs 3. Bedeutung d e r Bestätigung 4. Heilung auch materieller Mängel zufolge Ausschluß des Klageweges 5. Vergleich im Sinne des § 779 II BGB 6. Vertrag auch in seiner Aktualisierung II. D e r Z w a n g s v e r g l e i c h a l s V e r t r a g in p r o z e s s u a l e r F o rm 7. I n formeller Hinsicht Geltung der Vorschriften über Prozeßhandlungen 8. In materieller Hinsicht Geltung d e r allgemeinen Sätze des b ü r gerlichen Rechts ü b e r Willense r k l ä r u n g und Rechtsgeschäft III. G r e n z e n d e s M e h r h e i t s zwangs 9. Einschränkung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit 10. Vergleichsforderungen gleich Geldschulden; Leistung an E r füllungs Statt 11. Völlige Schuldbefreiung, H a f tungsbeschränkung 12. Sonstige Schranken IV. S t e u e r f r a g e n 13. Sanierungsgewinn bei Einkommens- und Körperschafssteuer 14. Gewerbesteuer 15. Gesellschaftssteuer 16. Schenkungssteuer B. Der Grundsatz der Gleichheit 17. Seine Bedeutung 18. Wesen der Gleichheit 19. Geltungsbereich des G r u n d satzes

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C. Ungleiche Behandlung der Gläubiger I. G r u n d u n d G r e n z e n d e s Mehrheitszwangs 20. Richterliche Prüfungspflicht 21. Grenzen des Mehrheitszwangs II. B e g r i f f u n d F ä l l e d e r u n gleichen Behandlung 22. Die ausschließlich auf dem Vergleichsinhalt b e r u h e n d e Ungleichheit 23. Ungleichheiten aus d e r besonderen Rechtslage d e r einzelnen vergleichsbetroffenen F o r d e rungen; Bestandswirkungen — Ansprüche auf ersetzbare Handlung 24. Vergleichssicherheiten 25. Zweifelsfälle 26. Zurücktreten von Gläubigern III. K r e i s d e r b e v o r z u g t e n Gläubiger 27. A r t der Bevorzugung. U n b e k a n n t e Gläubiger 28. Bevorzugung bei Herabsetzen des Forderungsbetrags 29. Forderungsteilung nach Eintritt der K o n k u r s r e i f e 30. Absonderungsberechtigte Gläubiger IV. V e r f a h r e n s r e c h t l i c h e A u s w i r k u n g e n des ungleichen Vorschlags 31. Verfahrensrechtliche Stellung der Vorzugsgläubiger 32. Zustimmung der zurückgesetzten Gläubiger D. Verbotene Sonderbegünstigungen I. A b k o m m e n i m S i n n e d e s Abs. 3 33. Gegensatz zu Abs. 2 34. Verbot n u r der Bevorzugung 35. Der Allgemeinausdruck Abkommen 36. Verpflichtungs- u n d V e r f ü gungsgeschäfte

A. D e r Z w a n g s v e r g l e i c h i m allgemeinen Anm. 1 37. Verfahrensakte 38. Beziehung zum Zwangsvergleich 39. Zeitpunkt der Abkommen 40. Die Parteien des Abkommens II. D i e N i c h t i g k e i t 41. Nichtigkeit nur der Sonderabkommen 42. Nichtigkeit nur f ü r den Fall der Vergleichsbestätigung 43. Nichtigkeit auch Vergleichsstörender Abkommen 44. Wesen der Nichtigkeit

45. Gegenständliche Tragweite der Nichtigkeit 46. Nichtigkeit auch schuldtilgender Leistungen III. S t e l l u n g d e s s o n d e r begünstigten Gläubigers 47. Beteiligtbleiben am Verfahren 48. Stimmrecht? 49. Zurückbehaltungsrecht 50. UnStatthaftigkeit der Aufrechnung 51. Befriedigung im Ausland

A. D e r Z w a n g s v e r g l e i c h i m a l l g e m e i n e n I. Rechtsnatur des Vergleichs 1. Sach- und Streitstand. Rechtsprechung, ü b e r w i e g e n d auch Rechtslehre h a b e n d e m Zwangsvergleich i m K o n k u r s u n d in d e r Geschäftsaufsicht d e n C h a r a k t e r eines gerichtlich g e n e h m i g t e n , in prozessualen F o r m e n abgeschlossenen b ü r g e r l i c h rechtlichen V e r t r a g s z u e r k a n n t (RGZ 77, 404 u n d 127, 375, J a e g e r - W e b e r , Anm. 5 f. zu § 173 KO, M e n t z e l - K u h n , A n m . 1 zu § 173 KO, P a g e n s t e c h e r - G r i m m , D e r K o n k u r s , § 50, B e r g e s , K T S 1964, 136, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , A n m . 2 zu § 3 VglO u n d A n m . 1 zu § 73 KO). W a s den Beweis f ü r die V e r t r a g s n a t u r erschwert, sind die B e s o n d e r h e i t e n des Zwangsvergleichs. Einmal, d a ß er in prozessualen F o r m e n abgeschlossen w i r d . Z u m a n d e r n , d a ß zu seinem Z u s t a n d e k o m m e n schon eine qualifizierte M e h r h e i t genügt, die sowohl nach K o p f s t i m m e n als nach d e r F o r d e r u n g s s u m m e sogar die M i n d e r h e i t d e r v o r h a n d e n e n G l ä u b i g e r u n d F o r d e r u n g s b e t r ä g e sein k a n n , d a i m m e r n u r die s t i m m b e r e c h t i g t e n die B e m e s s u n g s g r u n d l a g e bilden (§ 74 I). Und schließlich, d a ß seine W i r k s a m k e i t stets von d e r gerichtlichen B e s t ä t i g u n g a b h ä n g t (§ 78 I). D a r a u s e r k l ä r e n sich die Versuche, die gerichtliche B e s t ä t i g u n g als d a s W e sentliche a n z u s e h e n u n d sie v o n der Willenseinigung der Beteiligten loszulösen. Das h a t m a n i m einzelnen in verschiedener Weise versucht. A m s c h ä r f s t e n ist die Loslösung a u s g e p r ä g t in der auf A. S. Schultze f ü r d e n K o n k u r s v e r g l e i c h b e g r ü n deten Urteilstheorie (KonkursR S. 114 ff.; Z H R 25 350 ff.). Sie ist — auch f ü r den k o n k u r s a b w e n d e n d e n Zwangsvergleich — in der österreichischen P r a x i s u n d L e h r e h e r r s c h e n d g e w o r d e n (so O G H Wien, J W 1932 2335 m i t ablehn. A n m . K ö ß l e r , P o l l a k bei B a r t s c h - P o l l a k A. 4 vor § 1 AusglO m i t w e i t e r e Rspr.; B a r t s c h , G r u n d r i ß des Ausgl.- u n d K o n k R S. 12) u n d n u n m e h r auch in die italienische D o k t r i n e i n g e d r u n g e n (Aurelio Candian, II processo di concordato preventivo, P a d u a 1937 281 gegen die P r a x i s : z. B. Corte di assozione v. 28. J u l i 1934 in T e m i E m i liana, 1935 I 270). D a n a c h ist d e r Z w a n g s v e r g l e i c h ü b e r h a u p t k e i n V e r g l e i c h s v e r t r a g , s o n d e r n eine auf die W i l l e n s e r k l ä r u n g e n d e r Beteiligten als einheitlichen V e r t r a g s a n t r a g e r g e h e n d e „gerichtliche Entscheidung in Beschlußform, die u n a b h ä n g i g d a von w i r k t , ob sie, w i e geschehen, h ä t t e e r g e b e n sollen oder d ü r f e n " ( P o l l a k a. a. O.). Es ist dabei schließlich gleichgültig, ob m a n in d e m Bestätigungsbeschluß, wie es die s t r e n g e Urteilstheorie tut, eine richterliche F e s t s t e l l u n g sieht (so bes. E c c i u s P r e u ß P r i v a t R 7 I S. 817) o d e r lediglich einen G e s t a l t u n g s a k t (so die sog. E r s e t z u n g s t h e o r i e von P e t s c h e k , Zentralbl. f. d. j u r . P r a x i s 1934, 446 f.; 1936, 549 f.). Das Entscheidende ist j a nicht, w i e m a n d e n B e s t ä t i g u n g s a k t prozessual klassifiziert, s o n d e r n d a ß m a n nach d e r einen w i e nach d e r a n d e r e n K l a s s i f i k a t i o n die V e r g l e i c h s w i r k u n g lediglich a n d e n B e s t ä t i g u n g s b e s c h l u ß h ä n g t u n d d e m z u f o l g e Vergleichsvorschlag u n d Z u s t i m m u n g e n z u m bloßen V e r f a h r e n s a n t r a g a b s i n k e n . D a dies w e d e r d e m W e s e n d e r S a c h e g e r e c h t w i r d noch a u c h n u r d e m Gesetzeswortlaut entspricht, wollen m a n c h e den Zwangsvergleich als ein aus V e r t r a g u n d S t a a t s a k t zusammengesetzes Gebilde a n s e h e n (so z. B. K i s c h, 143

§8

Gleichbehandlung der Gläubiger

Anm. 2 GrundR d deutschen KonkR §§ 54, 66; L u c a s S. 147 f.; für das österr. Recht L e h m a n n , Komm. z. AusglO S. 15 f.). Damit ist jedoch die Zerreißung des Zwangsvergleichs nicht aufgehoben, denn die Bestätigung wäre nicht Bestandteil des Vergleichsvertrags, sondern außerhalb desselben stehender und ihm gegenüger höherwertiger Staatsakt. Zu Ende gedacht, mündet auch diese Lehre wieder in die Urteilstheorie ein, wie mit voller Deutlichkeit die Monographie von Krusch zeigt. Dieser sieht — insoweit nur folgerichtig — den „Abschlußakt" nicht als Vertrag in prozessualer Form, sondern lediglich als Prozeßhandlung mit privatrechtlichem Inhalt an und führt die durch den Vergleich bewirkte Gestaltung der Gläubigerrechte allein auf den auch seiner Ansicht nach der materiellen Rechtskraft fähigen Bestätigungsbeschluß zurück, mit Bezug auf den der Abschlußakt nur Indiz für das Vorliegen des Gestaltungsgrundes sei (a. a. O. S. 114 ff.; 125 ff., 134 ff.). Gegenüber diesen Konstruktionen ist an der richtig verstandenen Vertragstheorie festzuhalten. 2. Unrichtig ist es zunächst, die Vertragsnatur des Zwangsvergleichs deshalb zu leugnen, weil ein Vertrag, wenn auf der einen oder anderen Seite eine Vielheit von Partnern steht, Einverständnis aller, nicht bloß einer Mehrheit von ihnen erfordere. Nun trifft es freilich zu, daß beim Zwangsvergleich lediglich e i n Vertrag zwischen dem Schuldner und seinen Gläubigern, nicht eine der Zahl der Gläubiger entsprechende Vielheit von Verträgen geschlossen wird (a. M. L o h r ZZP 16 391, 407, 413; gegen ihn m. R. K r u s c h S. 97 ff.). Es ist aber durchaus eine Frage der positiven Regelung, ob zur Einbeziehung einer Vielheit als Partner in das Vertragsverhältnis eine Willenserklärung aller erforderlich ist. Das gilt nur, falls das Gesetz nichts anderes bestimmt. Die abweichende Regelung bedeutet allerdings für die Widerstrebenden einen Rechtszwang. Daher der Name Zwangsvergleich, den übrigens die VglO durchgängig vermeidet, indem sie immer nur vom Vergleich spricht. Dieses Zwangselement des gerichtlichen Vergleichs bedeutet keineswegs die Fiktion eines Vertrags (a. M. K r u s c h S. 100 ff., 144; Fiktion des vollständigen Vertragsabschlusses — dagegen m. R. P e t s c h e k Zentralbl. 1934. 445). Es wird vielmehr wirklich ein solcher abgeschlossen. Es ist aber andererseits auch nicht so, daß dem Schuldner bei Vergleichsabschluß die Gläubiger als eine rechtlich einheitlicher Willensbildung fähige Gemeinschaft gegenüberstünden, derart, daß die Mehrheit mittels der Abstimmung einen einheitlichen Willensentschluß der Gläubiger bilde, der als erklärter Gemeinschaftswille die Annahme des Vorschlags bewirke (richtig K o h l e r , Lehrb. des KonkursR S. 452 ff., 589; a. M. J a e g e r, Lehrb. S. 191 Nr. 2; K i e s o w A. 3 vor § 5; E m m e r i c h , Sanierung I S. 56; M a n i g k a. a. O. S. 88; K ö ß l e r J W 1932, 2335 Nr. 2 und wohl auch L u c a s , Recht und Handel 1927, 598 f.): Die Vergleichsgläubiger bilden zwar eine, zudem gesetzlich geregelte Interessengemeinschaft (so die Vorstehenden; dazu noch W ü r d i n g e r , Theorie der schlichten Interessengemeinschaften Beiheft 1 der ZHR 1934 S. 63 ff.). Diese aber ist keine (im Rechtssinne) willensfähige Gemeinschaft. Der Wille der Mehrheit ist — auch rechtlich — nichts anderes als die Summe der Individualwillen der einzelnen Gläubiger, die als einzelne und nur als solche durch ihre Zustimmung die Annahme erklären (so auch K r u s c h S. 97 ff., der aber S. 101 die Fiktion „eines aus einem Mehrheitsbeschluß folgenden Gesamtwillens" zur Bindung der Minderheit für unumgänglich hält). Folgerungen daraus: § 74. Wie die Dinge in Wirklichkeit liegen, wird sofort klar, wenn wir Vertrag im Sinne von rechtsgeschäftlichem Akt und Vertrag als durch Willenseinigung zustandegekommenes Rechtsverhältnis unterscheiden. Abgeschlossen zu werden braucht der Vergleich nur mit den gesetzlich erforderlichen Mehrheiten; in das Vertragsverhältnis einbezogen sind aber kraft Gesetzes — darin und insoweit besteht der Zwang — und ohne daß es dazu noch der Fiktion eines Gesamtwillens bedürfte, auch die nicht am Abschluß beteiligte Minderheit sowie die in § 83 bezeichneten Forderungen. So ist auch der den Ausgangspunkt unserer Streitfrage bildende § 173 KO zu lesen, wonach „auf Vorschlag des Gemeinschuldners zwischen diesem und den nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern ein Zwangsvergleich geschlossen werden kann": Ab144

A. Der Zwangsvergleich im allgemeinen

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Anm. 3, 4 geschlossen wird ein Vergleich (nicht Zwangsvergleich) mit der gesetzlich erforderlichen Mehrheit; der abgeschlossene Vergleich wirkt aber k r a f t Gesetzes (als Zwangsvergleich) auch gegenüber den übrigen Gläubigern, die auf diese Weise ebenfalls P a r t n e r des auf dem Vertragsschluß der Mehrheit ruhenden Vertragsverhältnisses werden (zustimmend: J a e g e r - W e b e r , Anm. 11 zu § 173 KO). Die Rechtsfigur des Zwangsvergleichs darf auch nicht mit dem sog. oktroyierten Vertrag (Zwangsmiete, Zwangspacht, Zwangstarif) verglichen werden, denn dort fehlt es, anders als beim Zwangsvergleich, an einer Willenseinigung überhaupt, da, wenn überhaupt n u r eine Seite das Rechtsverhältnis mit dem angeordneten Inhalt will. — Der Zwangsvergleich ist auch in bezug auf die Minderheit nicht etwa ein Vertrag zugunsten Dritter, (noch weniger zu Lasten Dritter), da auch Gläubiger, die nicht zugestimmt haben, Partner des Vergleichsverhältnisses sind, was sich insbesondere darin zeigt, daß auch sie den Vergleich anfechten können, und zwar selbst dann, wenn sie als Freigebigkeitsgläubiger lediglich vom Vergleich betroffen werden (§ 89). Daß auch den zustimmenden Gläubigern gegenüber der Vergleich erst mit seiner Bestätigung wirksam wird, ist kein Einwand gegen seine Vertragsnatur. Wird doch auch ein außergerichtlicher Vergleich im Zweifel erst wirksam, wenn sämtliche Gläubiger, f ü r die er nach dem Vorschlag gelten soll, diesem zugestimmt haben (RG, KuT 1941, 54). — Einzelheiten zum außergerichtlichen Vergleich: K ü n n e , 7. Aufl. 1968. — 3. Die Vertragsnatur des Zwangsvergleichs berührt es auch nicht, daß dieser gegenüber sämtlich betroffenen Gläubigern erst mit der gerichtlichen Bestätigung wirksam wird. Allerdings ist die Bestätigung ein rechtsgestaltender, nicht ein bloß deklaratorischer Akt. Zweck der Bestätigung ist es, die Gläubiger, besonders die überstimmten Gläubiger gegen Übervorteilung zu schützen. Dies kommt besonders in der Bestimmung des § 79 Nr. 4 zum Ausdruck, wonach die Bestätigung zu versagen ist, „wenn der Vergleich dem gemeinsamen Interesse der Vergleichsgläubiger widerspricht". Die Entschließung der maßgebenden Mehrheit der Vergleichsgläubiger über die Annahme des Vergleichs (§ 74) wird in ihrer treuhänderischen Wirkung als Willensäußerung sämtlicher Gläubiger ( B e r g e s , KTS 1960, 3) n u r anerkannt, wenn sie dem Leitziel, dem uneingeschränkten „gemeinsamen Interesse" aller Gläubiger dient ( B e r g e s , KTS 1955, 51). Die Bestätigung bildet mithin einen Akt staatlicher Fürsorge (so f ü r den Konkurs: M e n t z e l - K u h n , Anm. 3 zu § 173 KO). Daß die Bestätigung nicht etwa eine „Ersatzfunktion" hinsichtlich der fehlenden Zustimmung der Minderheiten haben kann, folgt allein daraus, daß der Vergleich auch f ü r die zustimmenden Gläubiger erst mit der Bestätigung wirkt (§§ 78, 82). Überdies bedarf es zum Verständnis der Rechtsfigur des Zwangsvergleichs einer Ersatzfunktion der Bestätigung ebensowenig, wie der Fiktion eines Gesamtwillens (oben zu 2). Die Bestätigung ist daher rechtsgestaltend n u r in derselben Weise, wie es sonst, namentlich im Vormundschaftsrecht, behördliche Zustimmungserklärungen zu privaten Rechtsgeschäften sind ( J a e g e r - W e b e r , Anm. 10 zu § 173 KO). Daß die Bestätigung nichts anderes als behördliche Vertragsgenehmigung ist, folgt auch, worauf Jaeger-Weber a. a. O., mit Recht hinweisen, weiterhin daraus, daß das Gericht den Inhalt des Vergleichs nicht zu bestimmen hat, ihn nicht ändern kann, sondern n u r den Vergleich im Ganzen bestätigen kann, wie bestätigen muß, wenn die Willenseinigung zwischen dem Vergleichsschuldner und der Gläubigermehrheit feststeht (§§ 74 f.) und ein gesetzlicher Versagungsgrund (§ 79) nicht vorliegt. Schließlich macht nur die Vertragsnatur des Vergleichs die Anfechtung durch rechtsgeschäftliche Willenserklärung (§ 89 I) und die Zulässigkeit eines a u f lösend bedingten Vergleichs (sog. kassatorische Klausel) verständlich ( J a e g e r W e b e r , Anm. 1 zu § 195 KO, T i d o w, KTS 1956, 103). 4. Nach Ansicht von Lucas, Anm. I zu § 67 der Vergleichsordnung von 1927, Seite 147 f., soll die Bestätigung um deswillen nicht Bestandteil des Vergleichsvertrags, sondern außerhalb desselben stehender und ihm gegenüber höherwertiger Staats145

§8

Gleichbehandlung der Gläubiger

Anm. 5

akt sein, weil die Vergleichswirkungen mit Bestätigung auch eintreten, wenn der Vergleich, etwa wegen Prozeßunfähigkeit des Schuldners oder mangels der erforderlichen Mehrheiten, nicht zustandegekommen war. Es ist L u c a s zuzugeben, daß sich derartiges bei der von der herrschenden Lehre als Parallele herangezogenen vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung regelmäßig gar nicht, ausnahmsweise wie bei Bestätigung der Annahme an Kindes Statt nur in beschränktem Maße (§ 1756 BGB) findet. Aber diese Heilung auch der materiellen Mängel tritt zwar mit der Bestätigung ein, beruht jedoch nicht, wenigstens nicht unmittelbar, auf dem Bestätigungsbeschluß. Dies schon deshalb nicht, weil der Bestätigungsbeschluß der — materiellen — Rechtskraft ermangelt (vgl. statt aller RG 122 363 mit Verw.; a. M. die Anhänger der Urteilstheorie, z. B. E c c i u s Preuß PrivatR. I S. 817; O e t k e r ZHR 66 196, und jetzt wieder K r u s c h S. 147 ff.). Die Sache liegt vielmehr so, daß wir deshalb, weil bei Konkursvergleich der Bestätigungsbeschluß nur mit sofortiger Beschwerde, bei konkursabwendendem Vergleich überhaupt nicht anfechtbar ist, folgern, daß auch eine Klage, wie sie sonst bei materiellen Einwendungen die Regel bildet, nach dem Sinn des Gesetzes ausgeschlossen sein soll. So ist es nicht eine besondere, dem Gestaltungsurteil entsprechende Wirkungskraft des Bestätigungsbeschlusses, sondern der auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruhende Ausschluß des Klagweges, der die Heilung der Mängel des Vergleichsabschlusses herbeiführt. Wenn es f ü r die Richtigkeit dieser Schlußfolgerung noch eines positivrechtlichen Beweises bedürfen sollte, so ist dieser auf Grund des § 89 I mit § 88 leicht zu erbringen. Der § 89 beschränkt nicht nur, was unstreitig ist, die Anfechtbarkeit des bestätigten Vergleichs auf den Fall der ursächlichen arglistigen Täuschung, sondern außerdem, wie ein Gegenschluß aus § 88 ergibt, auch die Anfechtungswirkung auf den jeweils anfechtenden Gläubiger. Und das gilt selbst dann, wenn ohne die Zustimmung des Anfechtenden der Vergleich nicht zustande gekommen wäre. Trotz Anfechtung eines solchen Gläubigers bedarf es noch einer Anfechtung durch die übrigen, wenn auch sie der Vergleichsschranken ledig sein wollen, und ist anderseits den nicht anfechtungsberechtigten Gläubigern die Berufung auf Nichtigkeit des Vergleichs versagt. Das aber folgt aus den angezogenen Vorschriften, nicht aus der angeblichen besonderen Gestaltungskraft des Bestätigungsbeschlusses. 5. Wie der Prozeßvergleich (zu dessen Doppelcharakter vgl. BGHZ 41, 310 = NJW 1964, 1524), ist auch der Zwangsvergleich, materiellrechtlich typisiert, ein Vergleich im Sinne des § 779 I BGB (J a e g e r, Lehrbuch, § 31, I, 1, J a e g e r - W e b e r, Anm. 16 zu § 173 KO, M e n t z e l - K u h n , Anm. 4 zu § 173 KO, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 173 KO und Anm. 2 zu § 3 VglO, wie Anm. 6 zu § 78 VglO, V o g e l s - N ö l t e , Anm. II zu § 3). Das wird klar, wenn man sich vor Augen hält, daß er ein Vertragsverhältnis des Schuldners mit der Gesamtheit seiner im Konkursfall nicht bevorrechtigten persönlichen Gläubiger darstellt. Hierbei handelt es sich nun freilich nicht um die Beilegung eines Streites über die einzelnen Forderungen — solche Streitigkeiten können nur unabhängig vom Konkursabwendungsverfahren durch einen zwischen dem Schuldner und dem einzelnen Gläubiger abzuschließenden Vergleich nach § 779 I BGB beseitigt werden —, sondern darum, wie die Ansprüche dieser Gläubiger, deren Verwirklichung zufolge des Vermögensverfalls des Schuldners unsicher geworden ist, i n i h r e r G e s a m t h e i t befriedigt und gegebenenfalls sichergestellt werden sollen. Das dem Vergleich wesentliche beiderseitige Nachgeben besteht auf Seiten der Gläubiger in Bewilligung von Stundung oder (und) Forderungsnachlaß, die dem Schuldner die Vermeidung des Konkurses ermöglichen sollen. Was aber das Nachgeben des Schuldners betrifft, so liegt ein solches auch dann vor, wenn er den Gläubigern keine Sicherheiten stellt. Es besteht jedoch nicht etwa darin, daß er davon absieht, in Konkurs zu gehen — der Konkurs wird ja bei Scheitern des Vergleichsversuchs von Amts wegen eröffnet (§§ 19 I, 80 I, 101, 96 V, VI) —, aber auch nicht darin, daß der Schuldner die bereits geschuldete Leistung in den Grenzen des Vergleichs „kumulativ" neu verspricht (was nicht geschieht), sondern darin, daß 146

A. Der Zwangsvergleich im allgemeinen

§8

Anm. 6, 7 er verspricht, seine Gläubiger wie im Konkurs, nämlich gemeinsam und (grundsätzlich) gleichmäßig zu befriedigen ( B e r g e s , KTS 1964, 130). Daß schließlich der Zwangsvergleich bei Grundlageirrtum nicht unwirksam ist, erklärt sich aus der insoweit bestehenden Sonderregelung (KG, KuT 1933, 30, J a e g e r - W e b e r , Anm. 3 zu § 196 KO). 6. Der Zwangsvergleich ist privatrechtlich Vertrag, nicht nur, wie K r u s c h S. 124, 142 behauptet, in bezug auf Inhalt und Wirkungen, sondern auch in seiner Aktualisierung. Er wird keineswegs deshalb, weil nicht bloß die Bestätigung, sondern schon der Vorschlag und die Annahme sich in prozessualen Formen vollziehen, zu einem lediglich öffentlich-rechtlichen Akt (den K r u s c h wegen seiner privatrechtlichen Wirkungen als „öffentlich-rechtlichen Akt im formellen Sinne" bezeichnet). K r u s c h hätte recht, wenn die Willenseinigung, die doch auch er als vorliegend anerkennt, als solche eine R e c h t s f o r m wäre; das ist sie ebensowenig wie der Rechtssatz. Wie dieser trotz Erlasses in Form einer Verordnung Rechtssatz bleibt, so bleibt auch die Willenseinigung mit privatrechtlichem Inhalt und privatrechtlichen Wirkungen trotz ihrer prozessualen Form Bestandteil eines bürgerlich-rechtlichen Vertrags; daran ändert selbst der Umstand nichts, daß auch für die Zustimmenden die Vertragswirkungen erst mit der gerichtlichen Bestätigung eintreten (oben 2a f.). II. Der Zwangsvergleich als Vertrag in prozessualer Form 7. Wenn auch das Vergleichsverfahren nicht der streitigen Gerichtsbarkeit zuzuordnen ist, vielmehr begrifflich der freiwilligen Gerichtsbarkeit angehört (siehe dazu oben Anm. 38 zu § 2), so ergibt sich doch in formeller Hinsicht, wie aus § 115 folgt (hierzu K ü n n e, Betrieb 1965, 921), f ü r die Willenserklärungen der Beteiligten die Geltung der Vorschriften über Prozeßhandlungen. Hierzu ist folgendes hervorzuheben: a) Der dem Eröffnungsantrag beizufügende schriftliche Vergleichsvorschlag (§ 3 I) ist zwar notwendige Verfahrensgrundlage, nicht aber schon der annahmefähige Vertragsantrag, sondern nur die Ankündigung eines solchen, wie sich mit voller Deutlichkeit aus dem Gebot der Erklärung (möglichst Verlesung) des Vorschlags und der mündlichen Verhandlung über ihn im Vergleichstermin (§§ 66 I, 68, 115) ergibt ( L u c a s § 15 A. IV; M a y e r KTr 1928, 177; W o 1 f f S. 119; S a m o l e w i t z § 5 A . 2; J a e g e r , Lehrbuch, § 40, I). Für die gegenteilige Ansicht von Kiesow, Anm. 9 vor § 5, fehlt es an der Rechtsgrundlage, wie auch an dem behaupteten konstruktiven Bedürfnis. Das im Vergleichsverfahren der Handelsgesellschaften (§ 109) der schriftliche Vorschlag regelmäßig von sämtlichen persönlich haftenden Gesellschaftern ausgehen muß, will nur eine größere Garantie f ü r die Ernsthaftigkeit und das Gelingen des Vergleichsversuchs bezwecken. — Daß der schriftliche Vorschlag nicht bindend ist, folgt aus dem Recht des Schuldners, ihn ändern und ergänzen zu können. Selbst der mündliche Vertragsantrag im Vergleichstermin, der in der Verlesung des Vergleichsvorschlags liegt (§ 66), erzeugt bis zum Beginn der Abstimmung keine Bindung (zustimmend B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 76 VglO). Der schriftliche Vorschlag des Vergleichsschuldners ist ferner auch keine wirksame Willenserklärung im Sinne des § 130 II BGB, auf welche Tod oder Verlust der Geschäftsfähigkeit ohne Einfluß wären. Tritt der Tod oder der Verlust der Geschäftsfähigkeit bei persönlicher Anwesenheit des Schuldners im Termin ein (Tod infolge der Erregung, die eine solche Verhandlung f ü r den Vergleichsschuldner mit sich bringen kann, Verlust der Geschäftsfähigkeit durch Eintritt eines Schlaganfalls im Termin), so muß das Gericht den Termin von Amts wegen vertagen. Dies auch dann, wenn das Gericht von einem Ereignis der geschilderten Art vor Schluß der Abstimmung erfährt (§115 VglO, § 227 ZPO). Damit wird nicht nur den Erben des Vergleichsschuldners, die zur Erklärung aufzufordern sind, sondern 147

Gleichbehandlung der Gläubiger Anm. 8 auch den Vergleichsgläubigern, die bereits schriftlich zugestimmt hatten (§ 73) für den neuen Termin (§ 77) die volle Entschließungsfreiheit gewahrt. — Tritt der Tod oder der Verlust der Geschäftsfähigkeit erst nach dem Schluß der Abstimmung ein oder wird dies dem Vergleichsgericht erst zu diesem Zeitpunkt bekannt, hatte sich der Vergleichsschuldner im Vergleichstermin wirksam vertreten lassen (§ 68), so folgt das Zustandekommen des Vergleichs aus der hier entsprechend anwendbaren Bestimmung des § 153 BGB und daraus, daß der Annahmewille nicht dem Vertreter des Vergleichsschuldners, sondern dem Vergleichsgericht erklärt wird (vgl. auch Anm. 15 oben zu § 3). — Die schriftliche Zustimmung der Vergleichsgläubiger geschieht nun allerdings regelmäßig bereits vor der mündlichen Erklärung des Schuldners zum Vorschlag. Diese schriftliche Zustimmung der Vergleichsgläubiger ist keine reine Ankündigung einer Willenserklärung, sondern eben diese selbst. Das rechtfertigt aber nicht, den schriftlichen Vergleichsvorschlag als auflösend bedingten Vertragsantrag anzusehen (so K i e s o w, Anm. 2 zu § 65). Die schriftlichen Zustimmungserklärungen der Vergleichsgläubiger sind vielmehr als bis zum Schluß der Abstimmung widerrufliche, aber zugleich auch als wirksame Vorausannahmeerklärungen des mündlichen, inhaltlich zuvor bekannten (§ 20) Vergleichsvorschlags aufzufassen. Kiesow (a. a. O.) müßte von seinem Standpunkt aus folgerichtig die Widerruflichkeit der schriftlichen Zustimmung verneinen. Die vom Vergleichsschuldner eingereichte schriftliche Bürgschaftserklärung ( § 4 1 Nr. 4) — (Zur Sicherstellung der Vergleichserfüllung vgl. oben Anm. 16 bis 20 zu § 4) — ist f ü r den Bürgen auch dann vor dem Vergleichstermin bereits bindend, wenn sie mit seinem Willen den Vergleichsgläubigern mitgeteilt worden ist. Das Vorlesen im Termin kann in einem solchen Falle mithin unschädlich unterbleiben (RGZ 146, 300). Eine Anfechtung der Bürgschaftserklärung nach Maßgabe der §§ 119 f. BGB ist nur bis zur Vergleichsbestätigung zulässig (zustimmend B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 6 zu § 78 VglO). Gleiches gilt, wenn jemand den Vergleichsgläubigern gegenüber eine Verpflichtung zur Erfüllung des Vergleichs übernimmt und diese Erklärung mit Wissen und Wollen des Erklärenden zwar nicht ausdrücklich Gegenstand, wohl aber Voraussetzung des Vergleichsvorschlags des Schuldners geworden ist (BGH, KTS 1961, 152 = MDR 1961, 918). b) Zur Wirksamkeit der abgegebenen — auch der schriftlichen — Erklärungen ist die Prozeßfähigkeit des Erklärenden Voraussetzung. Soweit gewillkürte Vertretung (für den Vergleichsschuldner vgl. § 68) zulässig ist, gelten die Vorschriften über die Prozeßvollmacht entsprechend (§ 115). c) Wie bei dem Prozeßvergleich (zu dessen Doppelcharakter vgl. BGHZ 41, 310 = BGH, NJW 1964, 1524) und einem im Vollstreckungsverfahren vor dem Vollstreckungsrichter abgeschlossenen Vergleich (RGZ 165, 163), so ersetzt auch bei dem Zwangsvergleich dessen gerichtliche Beurkundung die f ü r eine seinem Inhalte nach gemäß dem materiellen Recht (z. B. nach §§ 311, 313 BGB) vorgeschriebene Form ( M e n t z e l - K u h n , Anm. 2 zu § 173 KO). 8. Trotz seiner prozessualen Form ist der Zwangsvergleich kein sog. Prozeßrechtgeschäft (zu dem dogmatisch unfruchtbaren Versuch, eine größere oder kleinere Anzahl von Parteihandlungen als sog. Prozeßrechtsgeschäfte von den übrigen Parteihandlungen abzusondern vgl. Rosenberg, Lehrbuch § 60, III). Wenn S c h i e d e r m a i r, Vereinbarungen im Zivilprozeß, Bonner rechtswissenschaftliche Abhandlungen Heft 33, 186 f. den Zwangsvergleich als gemischten (prozessual-privatrechtlichen) Vertrag bezeichnet, so ist damit wenig gewonnen. Soweit er annimmt, daß er das Verfahren beende, ist das f ü r den Konkurs an die Entscheidung des Gerichts aus § 190 KO gebunden und f ü r das Vergleichsverfahren nicht zutreffend, wie sich aus § 96 ergibt. Entscheidend ist allein, daß der Zwangsvergleich, was Schiedermair zugibt, auch für die positivrechtliche Behandlung ein privatrechtlicher Vertrag bleibt. Aus der Vertragsnatur aber folgt, soweit die VglO nicht Gegenteiliges ergibt, in materieller Hinsicht die Geltung der allgemeinen Sätze des bürgerlichen Rechts über Willenserklärung und Rechtsgeschäft: 148

A. Der Zwangsvergleich im allgemeinen

§8

Anm. 9 a) Das ist, worauf bereits oben unter 7 a hingewiesen worden ist, bedeutsam für den Vergleichsvorschlag, die Stimmabgabe der Vergleichsgläubiger und die Erklärung zur Vergleichsbürgschaft. Dies namentlich für Fragen des Wirksamwerdens, der Bindung und bei dem Vorschlag auch der Abänderlichkeit. Ein geheimer Vorbehalt eines zustimmenden Gläubigers ist gemäß § 116 Satz 1 B G B unbeachtlich (RGZ 77, 105). Ein Vorbehalt in Kenntnis des Vergleichsschuldners (§ 116 Satz 2 BGB) wäre bereits als verbotene Sonderbegünstigung ohne Wirkung (§ 8 III). Vor der Verkündung des Beschlusses über die Bestätigung des Vergleichs steht jedem Gläubiger die Möglichkeit offen, die eigene Zustimmungserklärung wegen Irrtums, arglistiger Täuschung oder widerrechtlicher Drohung (§§ 119, 123 BGB) anzufechten. Nach der Verkündung des Bestätigungsbeschlusses ist die Anfechtung wegen Irrtums ausgeschlossen, eine solche wegen arglistiger Täuschung nur in den Grenzen des § 89 I vorgesehen. Auch der Vergleichsgarant kann seine Erklärungen nach der Bestätigung des Vergleichs nicht mehr wegen eines Willensmangels anfechten. Die Beteiligten müssen ( H a h n , Materialien Bd. IV, 337) auf Grund des bestätigten Vergleichs ihre Vorkehrungen mit Gewißheit treffen können, eine Ungewißheit würde, wie die Materialien weiter hervorheben, die Maßnahmen aller lähmen (Ausführungen zu §§ 195 bis 197 des Entwurfes zur KO). — Für die Folgen der Bestätigung des Vergleichs nach § 78 VglO gilt Entsprechendes (BGH, K T S 1961, 152 = MDR 1961, 918). — Einzelheiten zu diesen Fragen müssen den Erläuterungen der §§ 66, 73 ff., 76 ff. vorbehalten bleiben. b) Aus der Geltung der allgemeinen Sätze des bürgerlichen Rechts über Willenserklärungen folgt weiter, daß auf die für einen Gläubiger abzugebende Zustimmungserklärung des Vormunds (Pflegers) die Bestimmung des § 1822 Nr. 12 (§ 1915) BGB und auf die des Konkursverwalters für eine von ihm geltend zu machende Vergleichsforderung (§§ 6, 117 KO) die Bestimmung des § 133 Nr. 2 KO anzuwenden ist. Für den Vergleichsvorschlag des gesetzlichen Vertreters des Schuldners ist die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung nicht erforderlich (vgl. dazu oben Anm. 29a zu § 2). c) Für die Auslegung des Vergleichs gelten die Bestimmungen der §§ 133, 157, 242 BGB. Die Auslegung steht nicht nur dem Tatrichter und dem Vollstreckungsrichter (LG Altona, KuT 1937, 165), sondern auch dem Revisionsgericht zu, wie sich aus seiner alle Vergleichsgläubiger bindenden Wirkung ergibt (J a e g e r -W e b e r , Anm. 14 zu § 173 KO). Wie sonstige Vertragsurkunden, so begründet auch die Vergleichsniederschrift die Vermutung der erschöpfenden und endgültigen Regelung (RGZ 77, 405 und 92, 189). Es handelt sich dabei um die Anwendung eines die Beweiswürdigung erleichternden Erfahrungssatzes, nicht etwa um eine gesetzliche Vermutung. — Trotz der Vertragsnatur des Vergleichs kann § 139 B G B nicht angewandt werden, da dem die Sonderregelung des § 89 entgegensteht (zustimmend J a e g e r - W e b e r , Anm. 5 zu § 195 KO). — Vgl. dazu auch Verfasser, „Der fehlerhafte Vergleichsvorschlag" in der Festschrift für Ernst Knorr, Düsseldorf 1968. — III. Grenzen des Mehrheitszwangs 9. Nach Begr. I S. 19 soll der Vergleichsvorschlag und damit der Vergleich jeden Inhalt haben können, der mit dem Begriff des Vergleichs im Sinne des § 779 B G B vereinbar ist. Das gilt in voller Allgemeinheit nur, soweit der Vergleich dem Schuldner Pflichten und Schranken auferlegt; denn diese können immer nur mit Willen des Schuldners begründet werden. Anders ist es mit den die Vergleichsgläubiger treffenden Nachteilen. Diese treten auch gegenüber denjenigen ein, die dem Verfahren ferngeblieben sind oder gegen den Vergleich gestimmt haben (§ 82 I). Der Mehrheitszwang bedarf als Eingriff in die Rechtssphäre der Gläubiger der gesetzlichen Grundlage. Daraus ergibt sich eine Einschränkung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit. Dieser gilt nur, soweit das Gesetz den Mehrheitszwang zuläßt. Einschränkungen bestehen zunächst hinsichtlich des Gegenstandes der Leistungspflicht des Schuldners. Und was den Zwang zum Nachgeben betrifft, so mutet das Gesetz 149

§8

Gleichbehandlung der Gläubiger

Anm. 10, 11 den Gläubigern lediglich Stundung, Teilerlaß von höchstens 65 v. H. und in gewissen Grenzen eine Haftungsbeschränkung zu. Beschränkungen, die der gesetzlichen Grundlage ermangeln, sind unerachtet der Vergleichsbestätigung jedenfalls nicht allgemeinverbindlich. Ob sie wenigstens die zustimmenden Gläubiger binden, hängt von den Umständen ab (unten 12). Auch wenn sie das nicht tun, bleibt aber der Vergleich im übrigen gültig und wirksam. 10. Die Vergleichsforderungen bilden Geldschulden, und zwar zum Festbetrag in inländischer Währung. Das ist eine notwendige Folge des Gleichheitsgrundsatzes (unten 17 ff.) und bezüglich der Mindestsätze ausdrücklich ausgesprochen (§ 7 III). Darauf beruhen Forderungsumrechnung und -Umwandlung gem. §§ 34, 35. Demgemäß k a n n die Gläubigermehrheit die vergleichsbetroffenen Forderungen, und zwar auch die bisherigen Sachverschaffungsansprüche, nicht aus Geldansprüchen in Warenforderungen (z. B. auf Leistung von Roggen oder Kohle) umgestalten. Forderungen, die nicht von vornherein auf einen Festbetrag inländischer Währung lauten, können ihren ursprünglichen Inhalt nur durch Befreiung vom Zwangsvergleich nach Maßgabe unseres Abs. 2 behalten. Besonderes gilt f ü r die vergleichsgemäße Leistung an Erfüllungs Statt (z. B. Die Abfindung der Gläubiger mit Aktien des Schuldnerunternehmens). Da die Mindestsätze bar geboten werden müssen (§ 7 III), ist ein Mehrheitszwang insoweit nur bezüglich des den jeweiligen Mindestsatz (35 oder 40 vom Hundert) übersteigenden Betrages zulässig. — Im Konkursverfahren dagegen braucht der Zwangsvergleichsvorschlag (§ 174 KO) nicht auf Zahlung im baren Gelde zu gehen ( J a e g e r W e b e r , Anm. 3 zu § 174 KO mit weiteren Hinweisen). Der jeweilige gesetzliche Mindestsatz (§ 7, I, II, IV) bildet die Grenze f ü r den Mehrheitszwang, ein Satz, der als Barzahlung geboten werden muß. Dem steht nicht entgegen, daß der Vergleichsschuldner seinen Gläubigern eine Sachleistung zur Wahl stellt. Soweit das geschieht, bedarf es im Hinblick auf die Bestimmungen der §§ 9, 88, 89 I einer Fixierung des Geldwertes der Sachleistung in der Vergleichsniederschrift (vgl. oben Anm. 11 zu § 3 und Verfasser, KTS 1967, 33). Barzahlung gilt auch als Grundsatz f ü r den Liquidationsvergleich des § 7 IV, denn die Gläubiger sollen aus dem Erlös der Vermögensverwertung mindestens 35 vom Hundert ihrer Ansprüche erhalten. Von einem t r e u händerischen Liquidationsvergleich in der Form des § 7 IV unterscheidet sich die sog. Vermögensabtretung in der Form, daß sie schuldbefreiende Wirkung haben und das Treugut f ü r den Fall eines späteren Konkurses aus dem Schuldnervermögen ausscheiden, andererseits aber f ü r die Gläubiger das alleinige Haftungsobjekt bilden soll. Ein solcher Vergleichsvorschlag ist mit der auch f ü r den Liquidationsvergleich grundsätzlich maßgebenden Pflicht der Barzahlung und dem Grundsatz der Weiterhaftung des Vergleichsschuldners in Höhe des sog. Unterschiedsbetrages (§ 7 IV, letzter Halbsatz) unvereinbar. Im späteren Konkurs des Vergleichs-* Schuldners fällt vielmehr das noch vorhandene Treugut samt Surrogation in die Konkursmasse (M e n t z e 1 - K u h n, Anm. 11 zu § 43 KO). 11. Völlige Schuldbefreiung kann der Zwangsvergleich n u r hinsichtlich der in § 83 II bezeichneten Ansprüche, also namentlich der vom Verfahrensbeginn an laufenden Zinsen herbeiführen. Der Erlaß bezieht sich n u r auf die vom Vergleich betroffenen Forderungen. Bei absonderungsberechtigten Gläubigern wird die Bestimmung des § 83 II erst bedeutsam, wenn und insoweit die Sicherheit nicht ausreicht (BGH, KTS 1957, 7 = MDR 1957, 28 = NJW 1956, 1594). Erst w e n n die Sicherheiten — und zwar außerhalb des Vergleichsverfahrens — verwertet sind, wenn der Ausfall feststeht, nimmt der absonderungsberechtigte Gläubiger mit vollen Rechten und Pflichten am Vergleichsverfahren teil. Während im Konkurs die laufenden Zinsen einer Konkursforderung, also auch der Ausfallsforderung eines absonderungsberechtigten Gläubigers (§ 63 KO) aus dem konkursfreien Vermögen des Gemeinschuldners und nach der Konkursbeendigung aus dem freiwerdenden Vermögen beigetrieben werden können (AG Osnabrück, KTS 1965, 182), gelten diese Zinsen im Vergleichsverfahren als erlassen, wenn der Vergleich nichts anderes be150

A. Der Zwangsvergleich im allgemeinen

§8

Anm. 12 stimmt (83 II). Doch darf der absonderungsberechtigte Gläubiger den Erlös aus den Sicherheiten zunächst auf die Kosten und Zinsen verrechnen (§ 367 I BGB), ein Grundsatz, der auch im Vergleichsverfahren gilt (BGH, KTS 1957, 7 = MDR 1957, 28 = NJW 1956, 1694). Der Gläubiger kann damit seinen Verlust aus § 83 II bei Verwertung der Sicherheiten im letzten Zeitabschnitt des Vergleichsverfahrens u. U. ganz vermeiden. Im übrigen bedeutet der Zinsverzicht des § 83 II nicht etwa, daß eine bisher verzinsliche Forderung in eine nunmehr unverzinsliche Forderung umgewandelt wird. Der Erlaß des § 83 II bezieht sich auch auf die Kosten, die den betroffenen Gläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen sind. Diese Ansprüche sind wie im Konkurs (§ 63 Nr. 2 KO) so auch im Vergleichsverfahren (ebenso wie die laufenden Zinsen — § 29 Nr. 1) ausgeschlossen. Sie können nicht geltend gemacht werden (§ 29 Nr. 2). Dieser Ausschluß bezieht sich nicht nur auf die seit der Verfahrenseröffnung (§§ 20, 21) entstandenen Kosten, sondern auch auf die Kosten der Teilnahme am Eröffnungsverfahren (§§ 11 f.), so z. B. auf die Kosten der Teilnahme an einer vor der Eröffnung vom Vergleichsgericht anberaumten Gläubigerversammlung (§ 116). Ebenso gelten nach § 83 II die Kosten als erlassen, die den vom Vergleich betroffenen Gläubigern durch eine nach § 87 wirkungslos gewordene Vollstreckungsmaßnahme erwachsen sind, wobei es gleichgültig ist, ob diese Kosten vor, während oder erst nach der Rückschlagsperrfrist (§ 28) erwachsen sind. Im übrigen ist eine völlige Schuldbefreiung ausgeschlossen, und zwar auch bezüglich der bis zur Eröffnung des Vergleichsverfahrens (§§ 20, 21) aufgelaufenen Zinsen. Sie unterliegen den Wirkungen des Vergleichs in gleicher Weise wie die von ihm betroffene Kapitalforderung, können mithin nicht über 65 vom Hundert (im Falle des § 7 II nicht über 60 vom Hundert) hinaus gekürzt werden. Ausgeschlossen ist auch eine befreiende Schuldübernahme (§§ 414 f. BGB). Wenn ein Dritter im Vergleich die Schulden in Höhe der Mindestquote (35 vom Hundert, bzw. 40 vom Hundert) oder eines diese übersteigenden Satzes übernimmt, so kann seine Haftung immer nur eine kumulative oder zusätzliche sein, wie aus §§ 7, 85 II folgt. Das gilt auch dann, wenn der Dritte im Vergleich das Handelsgeschäft des Schuldners mit Aktiven und Passiven übernimmt. Soweit eine Schuldübernahme ganz oder teilweise den Schuldbetrag betrifft, der dem Vergleichsschuldner durch den Vergleich erlassen wird, besteht die Mithaftung f ü r eine sog. unvollkommene Verbindlichkeit des Schuldners. Hier gilt § 82 II Satz 1 entsprechend. Haftungsbeschränkung tritt bei Zwangsvergleich über einen Nachlaß oder das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft von Rechts wegen ein, soweit nicht Erben oder überlebender Ehegatte persönliche Verpflichtungen übernehmen (§ 113, § 114). Dagegen kann eine bereits gegenüber einzelnen Gläubigern eingetretene unbeschränkte Haftung nicht durch Mehrheitsbeschluß abbedungen werden. Ebensowenig das Fortbestehen der in § 82 II 1 bezeichneten Nebenrechte (§ 82). Nur bei treuhänderischem Liquidationsvergleich ist eine vertragliche Haftungsbeschränkung möglich. Sie entspricht hier regelmäßig auch der Parteiabsicht (§ 157 BGB), kann aber die Ausfallhaftung des Schuldners f ü r den am Mindestsatz fehlenden Deckungsbetrag (§ 7 IV) nicht beseitigen. Unzulässigkeit der sog. Vermögensabtretung: oben 10. 12. Da das Gesetz den Gläubigern nur Stundung, Forderungsnachlaß und zu einem geringen Teil auch Haftungsbeschränkung zumutet, müssen auch sonstige Schranken, selbst wenn sie demgegenüber wirtschaftlich ein Weniger darstellen, dem Mehrheitszwang verschlossen sein. So kann der Vergleich nicht entgegen § 109 Nr. 3 durch Mehrheitsbeschluß die Haftung der offenen Handelsgesellschafter auf weniger als die Vergleichsquote herabsetzen (RGZ 150, 173 f.). Der Vergleich kann nicht den Gläubigern streitiggebliebener oder werdender Forderungen eine Schiedsgerichtsklausel aufzwingen, nicht absonderungsberechtigten Gläubigern durch Mehrheitsbeschluß einen anderen Haftungsgegenstand zuweisen, nicht in die dem Vorbehaltsverkäufer aus Eigentumsvorbehalt zustehenden Rechte eingreifen (BGH, NJW 1956, 1594), nicht die Rechte der Gläubiger gegen Mitschuldner und 151

§8

Gleichbehandlung der Gläubiger

Anm. 13

Bürgen des Vergleichsschuldners aus § 82 II Satz 1 verkürzen, nicht für sämtliche vergleichsbetroffenen Gläubiger Schuldverpflichtungen oder ein Gesellschaftsverhältnis (§§ 705 ff. BGB) begründen (RGZ 70, 32), nicht verbotswidrige Verfügungen (§ 62) für wirksam erklären. Selbst gegenüber einem zustimmenden Gläubiger wirken solche Eingriffe nur, wenn sich aus der Vergleichsniederschrift oder deren Anlagen ergibt, daß sie damit ohne Rücksicht darauf einverstanden waren, ob auch die anderen Vergleichsgläubiger davon betroffen würden, so z. B., wenn der Vergleichsvorschlag (unzulässigerweise) vorsieht, daß die absonderungsberechtigten Gläubiger, wobei diese namentlich aufgeführt werden, auf ihre Absonderungsrecht verzichten sollen. Erscheint es für die zustimmenden Gläubiger nicht völlig klar, welche beschränkte Wirkung ihre Zustimmung hat, so ist es ratsam, daß das Vergleichsgericht in einem in die Sitzungsniederschrift aufzunehmenden Hinweis an die im Vergleichstermin anwesenden und vertretenen Gläubiger diese darüber belehrt, daß insoweit kein Mehrzeitszwang zulässig ist. Bleibt der zustimmende Gläubiger daraufhin bei seiner Erklärung so muß er diese gegen sich gelten lassen — vgl. dazu auch: Verfasser, „Der fehlerhafte Vergleichsvorschlag" in der Festschrift für Ernst Knorr, Düsseldorf 1968. — IV. Steuerfragen 13. Einkommen- und Körperschaftssteuer a) Bei Teilerlaßvergleich weist die Bilanz des Schuldners für den Steuerabschnitt, in welchem der Vergleich bestätigt wurde, möglicherweise auch für spätere Abschnitte, einen entsprechenden Buchungsgewinn aus. Doch ist dieser Gewinn kein echter, sondern eben nur ein buchmäßiger. — Bilanztechnisch ist der „Sanierungsgewinn" des Schuldners aus dem Schuldennachlaß in Wirklichkeit ein noch unrealisierter Gewinn. Das was er gewinnt, ist zunächst kein Vermögenszuwachs — es werden vielmehr nur die Gläubigerforderungen nach Maßgabe der Leistungsfähigkeit des Schuldners und seines Unternehmens auf ihren wahren Wert herabgesetzt; gewähren doch die Gläubiger im ehrlichen Vergleich den Forderungsnachlaß nur, weil sie bei konkursmäßiger Befriedigung schlechter fahren würden. So wird durch den Vergleich lediglich das faktische Wertverhältnis zwischen den Aktiven und den Passiven des Schuldners juristisch fixiert. Auch wenn dabei der Schuldner mehr entlastet werden sollte, als zu seiner wirtschaftlichen Erhaltung unbedingt notwendig ist, so hat er mit dem Schuldennachlaß auch insoweit keinen effektiven Vermögenszuwachs, sondern nur die C h a n c e eines solchen für die Zukunft erzielt. Was besteuert werden kann, ist allein der auf der Basis des durch den Vergleich bereinigten Vermögensstandes späterhin ausweisbare Zuwachs des Betriebsvermögens. Die Abbuchung des Schuldennachlasses hat darum auch nicht die Bedeutung, einen Sanierungsgewinn aus dem Vergleichsgeschäft als Vermögenszuwachs auszuweisen, sondern nur den Zweck, eine neue Grundlage für die spätere Feststellung der Vermehrung oder Verminderung des Betriebsvermögens zu schaffen. So besehen, verstößt die Besteuerung des Schuldennachlasses als eines angeblichen Sanierungsgewinns nicht nur gegen einen, auch dem Steuerrecht zugrundeliegenden, Fundamentalsatz der kaufmännischen Ertragsermittlung, der es verbietet, eine bloße Chance vor ihrer Realisierung als Gewinn zu verzeichnen, sondern auch gegen den Grundsatz der wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Steuerrecht. Es kann auch nicht angenommen werden, daß der Gesetzgeber die Institution des konkursabwendenden Vergleichs geschaffen hat, um eine geradezu vergleichshindernde Einnahmequelle für den Steuerfiskus zu schaffen, denn notgedrungen müßte diese Steuerverpflichtung des Vergleichsschuldners zu einer Kürzung der Vergleichsquote führen, wie aus § 18 Nr. 3 und 4 folgt. Schließlich würden wirtschaftlich schwache Vergleichsschuldner mit niedrigen Vergleichsquoten, mithin entsprechend hohen „Sanierungsgewinnen" steuerrechtlich stärker belastet werden, wodurch gerade bei ihnen, die leichter vom Anschlußkonkurs bedroht sind, die Forderung des Steuerfiskus maßgebend für die Entscheidung des Ver152

A. Der Zwangsvergleich im allgemeinen

§ 8 Anm. 14, 15

gleichsgerichts aus § 19 I sein kann. Denn immer m u ß der den Vergleichsgläubigern gebotene Vergleich der Vermögenslage des Vergleichsschuldners entsprechen, m i t hin seine Aktiven u n d Passiven insgesamt berücksichtigen, u n d auch u n t e r B e achtung der Gesamtverpflichtungen erfüllbar erscheinen. So sind d e n n auch nach § 11 Nr. 4 KStG Vermögensvermehrungen, die dadurch entstehen, daß Schulden zum Zwecke der Sanierung ganz oder teilweise erlassen werden, bei der Ermittlung des Einkommens abzuziehen. Daß der Vergleichsschuldner als sanierungsbedürftig im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist, folgt allein bereits aus dem Grundsatz des § 2 unseres Gesetzes, wonach ein Vergleichsantrag n u r u n t e r den gleichen Voraussetzungen zulässig ist, u n t e r denen das Konk u r s v e r f a h r e n beantragt w e r d e n kann. Die tatsächliche Sanierungsabsicht der Gläubiger gilt als gegeben, w e n n sämtliche oder doch die Mehrheit der Gläubiger auf ihre Forderungen ganz oder teilweise verzichten (RFH, RStBl. 1937, 626). Die Voraussetzungen zur Anwendung der Bestimmung des § 11 Nr. 4 KStG liegen mithin im Vergleichsverfahren regelmäßig vor. Auf diese Bestimmung über die Körperschaftssteuerfreiheit des Sanierungsgewinns hat die Rechtsprechung (RFH, K u T 1939, 44 u n d 74, BFH, BStBl. III 1964, 122) auch die Einkommensteuerfreiheit gegründet. Dabei n i m m t der B F H (a. a. O.) an, daß der Sanierungsgewinn regelmäßig bereits mit der Bestätigung des Vergleichs (§ 78), auf dem er beruht, und nicht erst mit der endgültigen Abwicklung des Vergleichs entsteht. Allein dies erscheint zweifelhaft mit Rücksicht auf den Fortfall der Sanierung im Falle des Verzuges in der Vergleichserfüllung (§ 9). Zahlungen auf G r u n d eines Besserungsscheins beeinträchtigen die Steuerfreiheit des Sanierungsgewinns nicht, da diese aus späteren Gewinnen auszuschütten sind. Z u m Sanierungsgewinn u n d Verlustabzug vgl. B i r k h o l z , BB 1967, 621. — H a t t e der Vergleichsschuldner den V e r gleichsgrund n u r vorgetäuscht, so scheidet ohne Rücksicht auf die Möglichkeit einer Vergleichsanfechtung (§ 89) die Steuerfreiheit des Sanierungsgewinns aus, da es an der Sanierungsbedürftigkeit fehlte (RFH, K u T 1939, 74.). 14. Auch bei der Gewerbesteuer nach dem G e w e r b e e r t r a g bleibt der Sanierungsgewinn außer Betracht, denn bei der Ermittlung des Gewerbeertrages ist gemäß § 7 GewStG von dem nach den Vorschriften des EStG oder des K S t G zu ermittelnden Gewinn aus dem Gewerbebetrieb auszugehen. Auf das zur Vorziffer (13) Ausg e f ü h r t e k a n n daher verwiesen werden. 15. Nach § 2 Nr. 3b des KapVerkStG von 1955 k a m e n als gesellschaftssteuerpflichtige Leistungen, die geeignet sind, den Wert der Gesellschaftsrechte zu e r höhen, Leistungen jeder Art in Betracht, die n u r Gegenstand des Rechtsverkehrs sein konnten. Dazu gehörten bei der allgemeinen Fassung des Gesetzes auch sonstige Leistungen, d. h. irgendwie geartete Vermögensvorteile f ü r die Gesellschaft zu Lasten des Gesellschafters. Die n u r beispielmäßige Fassung des § 2 Nr. 3b des KapVerkStG ist mit Wirkung vom 27. 5. 1959 durch die abschließende Aufzählung des § 2 Nr. 4 KapVerkStG von 1959 (BGBl. I 530) mit Ä n d e r u n g e n vom 9. 8. 1960 (BGBl. I S. 682) u n d vom 25. 3. 1965 (BGBl. I S. 147) ersetzt worden. Die Gesellschaftssteuerpflicht gilt n u r f ü r freiwillige Leistungen, die objektiv geeignet sind, den Wert der Gesellschaftsrechte zu erhöhen. Aus Vereinfachungsgründen wird gemäß Ländererlassen (vgl. NWB Nr. 24/62, S. 70) angenommen, daß dies bei Leistungen bis zu einem Wert von 1000,— DM grundsätzlich nicht eintritt. Ein Forderungsverzicht, der häufigste Anwendungsfall des § 2 Nr. 4 KapVerkStG, liegt n u r vor, w e n n der Gesellschafter endgültig ohne Bedingung u n d Befristung auf eine bereits rechtlich vorhandene Forderung verzichtet. Zur grundsätzlichen Eignung des Forderungsverzichtes f ü r eine Erhöhung des Wertes der Gesellschaftsrechte: BFH, HFR 1964, 15. Keine Werterhöhung liegt z. B. vor, w e n n im Falle des Liquidationsvergleichs der Verzicht eines Gesellschafters auf eine F o r d e r u n g erklärt wird (grundsätzlich F G Hamburg, DVR 1966, 88). Freiwillig ist der Verzicht auch dann, w e n n er erklärt wird, u m einen drohenden K o n k u r s abzuwenden, denn auf den inneren Beweggrund des Gesellschafters kommt es nicht an (RFH, RStBl. 1927, 153

§8 Anm.

Gleichbehandlung der Gläubiger 16 —18

71). Bei Verzicht gegen E m p f a n g eines Besserungsscheins ist es Tatfrage, ob ein endgültiger Verzicht vorliegt (RFH, RStBl. 1930, 557). — Steuermaßstab ist zwar nach § 8 Nr. 2 KapVerkStG der gemeine Wert der Leistung (BFH, BStBl. 1963, III, 369), mithin in der Regel der Nennbetrag der Forderung, auf die verzichtet wird. Doch ist zu bedenken, daß diese Forderung meist minderwertig ist mit Rücksicht allein auf die Sanierungsbedürftigkeit der Gesellschaft. Es müßten mithin w i r t schaftliche Erwägungen (§ 12 BewG) eine vom N e n n w e r t abweichende niedrigere Bewertung auch zu einer geringeren Steuerpflicht f ü h r e n . G r ü n d e h i e r f ü r w ü r d e n jedoch d a n n nicht vorliegen, w e n n z. B. durch Forderungsverzicht die Fortsetzung einer an sich in Liquidation befindlichen Kapitalgesellschaft ermöglicht w i r d (FG Hamburg, DVR 1966, 88). 16. Schenkungssteuer (§ 3 Nr. 1, 2 ErbStG) wird mit dem völligen oder teilweisen Erlaß von Forderungen f ü r Sanierungszwecke nicht fällig, da nicht von einer Bereicherung des Schudlners auf Kosten seiner Gläubiger gesprochen w e r d e n k a n n (RFH, RStBl. 1942, 803). Auch eine Zweckzuwendung im Sinne des § 4 Nr. 2a ErbStG liegt nicht vor, denn in dem Nachgeben des einzelnen Gläubigers liegt nicht etwa zugleich eine Auflage im Sinne dieser Bestimmung.

B. D e r G r u n d s a t z d e r G l e i c h h e i t (Abs. 1) 17. F ü r Befriedigung u n d Sicherstellung der Gläubiger, die vom Vergleich b e t r o f fen werden, stellt das Gesetz den Grundsatz der Gleichheit auf. Das bedeutet n u n aber nicht, daß Vergleichsvorschläge, die eine ungleiche Behandlung der Gläubiger vorsehen, unzulässig wären. Die Vergleichsordnung läßt vielmehr im Gegensatz zu § 181 KO eine ungleiche Behandlung der Gläubiger schon bei Zustimmung einer qualifizierten Mehrheit der zurückgesetzten Gläubiger ausdrücklich zu (§ 8 II). Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger h a t daher n u r die Bedeutung, daß das Vergleichsgericht bei vorgeschlagener Ungleichheit die Zustimmung der qualifizierten Mehrheit der zurückgesetzten Gläubiger feststellen muß. Sind die erforderlichen Mehrheiten der zurückgesetzten Gläubiger nicht erreicht, so ist der Vergleich nicht zustande gekommen. Das Vergleichsgericht m u ß d a r a u f h i n das V e r f a h r e n u n t e r gleichzeitiger Entscheidung über die E r ö f f n u n g des Anschlußkonkursv e r f a h r e n s einstellen (§§ 100 I Nr. 8, 101). Die Einstellung unterbleibt, w e n n der Vergleichstermin auf einen vom Vergleichsschuldner gestellten begründeten A n t r a g (d. h. w e n n n u r eine der zur A n n a h m e des Vergleichs erforderlichen M e h r heiten § 74) gemäß § 77 I zu vertagen ist. Gleiches gilt, w e n n der Vergleichstermin nach Ablehnung des Vergleichsvorschlags (§ 100 I Nr. 8) auf Antrag einer Dreiviertelmehrheit der erschienenen Vergleichsgläubiger (berechnet nach Köpfen) gemäß § 77 II vertagt wird. Schließlich k a n n der Vergleichsschuldner, w e n n die Z u s t i m mung der zurückgesetzten Gläubiger zu der ungleichen Behandlung zweifelhaft erscheint, die G e f a h r einer Entscheidung ü b e r die Einstellung des Vergleichsverf a h r e n s aus § 100 I Nr. 8 dadurch abwenden, daß er vor dem Beginn der Abstimmung noch einen zulässigen Eventualvorschlag u n t e r Wegfall der ungleichen B e handlung der Gläubiger einreicht. Ein solcher Eventualvorschlag m u ß der Vermögenslage des Schuldners entsprechen ( § 1 8 Nr. 3) u n d den Erfordernissen des § 7 genügen. 18. Das Wesen der Gleichheit bedeutet nicht einheitliche Bestimmung der Gläubigerrechte. Es k o m m t bei ihr n i c h t auf die i n h a l t l i c h e G l e i c h h e i t , s o n d e r n auf die (objektiv betrachtet) w i r t s c h a f t l i c h e G l e i c h w e r t i g k e i t an. Eben deshalb bedeutet durchaus nicht jede Sonderbehandlung einzelner Gläubiger auch eine Bevorzugung desselben. Unsere Bestimmung verlangt wie § 181 Satz 1 KO eine sachliche Gleichbehandlung der Gläubiger. Es liegt, wie RGZ 136, 288 mit Bezug auf eine in den Vergleichsvorschlag aufgenommene S o n d e r b e h a n d lung von Gläubigern feststellt (S. 292 f.), nicht im Sinne der VglO, „durch die A n f o r d e r u n g s t a r r e r Gleichmäßigkeit das Zustandekommen eines Vergleichs zu e r 154

B. Der Grundsatz der Gleichheit

§8

Anm. 19 schweren". — So kann z. B. eine sachliche Gleichbehandlung der Gläubiger vorliegen, wenn f ü r Forderungen verschiedener Höhe verschiedene Sätze ausbedungen werden, aber durch eine längere oder kürzere Bemessung der Zahlungsfristen ein voller Ausgleich erzielt wird ( J a e g e r - W e b e r , Anm. 2, M e n t z e l - K u h n , Anm. 3, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 181 KO, auch Anm. 1 zu § 8 VglO). Die Frage der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit ist entscheidend f ü r die Anwendung des § 8 II und des § 123 und daher, soweit Anlaß zu der Annahme vorhanden ist, diese Gleichwertigkeit könnte nicht gewahrt sein, im Vergleichstermin vor der Abstimmung zu erörtern. Nicht immer beantwortet sich die Frage so einfach wie in dem Falle, wo einem Gläubiger für eine längere Stundung eine im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern erhöhte Sicherheit gewährt wird. Das Vergleichsgericht hat von Amts wegen zu prüfen. Die Beweislast dafür, daß trotz einer Sonderbehandlung eines oder mehrerer Gläubiger eine wirtschaftliche Gleichwertigkeit besteht, trifft den Vergleichsschuldner. Kann er das Gericht hiervon nicht überzeugen, so ist nach § 8 II abzustimmen. Hat das Vergleichsgericht die Ungleichheit verkannt, dies jedoch nach der Abstimmung bemerkt, so ist die Vergleichsbestätigung aus § 79 Nr. 3 zu versagen. Ist der Mangel auch bei der Entscheidung über die Bestätigung des Vergleichs übersehen, so tritt mit der Verkündung des Beschlusses aus § 78 die Heilung des Verfahrensmangels ein. — Zur Heilung vgl. Verfasser, „Der fehlerhafte Vergleichsvorschlag" in der Festschrift f ü r Ernst Knorr, Düsseldorf, 1968. — 19. Geltungsbereich des Grundsatzes a) Der Gleichheitsgrundsatz gilt nicht nur für die am Vergleichsverfahren beteiligten, sondern auch f ü r die vom Vergleich betroffenen Gläubiger, mithin auch zugunsten der Gläubiger von Freigebigkeitsforderungen (§§ 29 Nr. 4, 83 I). Eine Zurücksetzung dieser Gläubiger kann der Vergleichsschuldner nicht vorschlagen, da die Zustimmung gemäß § 8 II nicht erteilt werden könnte. Es fehlt an dem Stimmrecht. Das Vergleichsgericht darf über einen solchen Vergleichsvorschlag daher nicht abstimmen lassen (Verletzung des § 8 I). Der Gleichheitsgrundsatz gilt jedoch nicht im Verhältnis zu dritten Mithaftenden. Die Rechte gegen diese bleiben, auch wenn sie nur einem oder einzelnen Gläubigern zustehen oder zugute kommen, in der Regel unberührt (RGZ 150, 172). Zudem folgt wie im Konkurs aus § 68 KO, so im Vergleichsverfahren aus § 32 unseres Gesetzes, daß es nicht nur statthaft, sondern geboten ist, im Vergleich eines von mehreren auf das Ganze haftenden Schuldnern solchen Gläubigern, die sich noch an die übrigen Mithaftenden halten können, die unverkürzten Vergleichsrechte zuzugestehen. — Zu der dem § 68 KO entsprechenden Vorschrift des § 32 unseres Gesetzes vgl. BGH, NJW 1960, 1295 = MDR 1960, 649. Davon zu unterscheiden aber ist z. B. die Bestellung von Bürgschaften gerade im Hinblick auf den Vergleich. Ein solches Abkommen ist, wenn sich die Beteiligten von der Absicht haben leiten lassen, daß es neben dem Vergleich gelten solle, nach § 8 III nichtig (BGH, KTS 1961, 88 = MDR 1961, 596 = LM Nr. 2 Bl. 1 zu § 8 VglO), sofern der Vergleich zustande kommt (BGHZ 6, 232 = BGH, NJW 1952, 1009). Bestätigt aber der Bürge lediglich seine bereits bestehende Verpflichtung, so liegt keine Gläubigerbevorzugung vor (BGH, WM Teil IV 1957, 876). b) Der Gleichheitsgrundsatz gilt nicht nur f ü r die Stammforderungen, sondern auch f ü r die bereits verfallenen oder gem. § 30 als fällig geltenden Nebenansprüche, insbesondere Zinsen und Kosten. Deren Zurücksetzung gegenüber den Kapitalansprüchen ist deshalb nur nach Maßgabe des Abs. 2 zulässig und darf, da der verfallene Nebenanspruch gegenüber der vergleichsbetroffenen Kapitalforderung selbständig geworden ist, nicht zu einer Kürzung unter den Mindestsatz des § 7 führen. Davon zu unterscheiden sind die ab der Verfahrenseröffnung laufenden Zinsen der vom Vergleich betroffenen Forderungen und die Kosten, die den betroffenen Gläubigern durch die Teilnahme am Verfahren erwachsen (§ 29 Nr. 1 und 2). Sie gelten, wenn der Vergleich nichts anderes bestimmt, nach § 83 II als erlassen. 155

§8

Gleichbehandlung der Gläubiger

Anm. 20 c) Der Grundsatz gilt auch mit Bezug auf absonderungsberechtigte Vergleichsgläubiger, und zwar nicht nur, wenn sie zusätzliche Sicherheiten erhalten sollen, sondern schon dann, wenn sie gegen Verzicht auf die bisherigen Sicherheiten, der vielleicht zur Durchführung des Vergleichs und zur Fortsetzung des Geschäftsbetriebs des Schuldners notwendig ist, anderweit sichergestellt werden sollen (W o 1 f f § 73 A. 2). Doch wird es im letzteren Fall vielfach an der, die Anwendung des Abs. 2 rechtfertigenden wirtschaftlichen Ungleichheit fehlen (wie ja auch ein Austausch völlig gleichwertiger Pfänder nicht der Gläubigeranfechtung unterliegt (RG, KuT 1933, 42). d) Der Grundsatz gilt ferner für unverzinsliche und an sich später als im Vergleichsvorschlag für die einzelnen Quoten fällig werdende Forderungen. Nicht etwa werden diese Forderungen, wie B e r g m a n n , DJZ 1929, 478 meint, bei Stundungsvergleichen ohne gleichzeitigen Kapitalnachlaß stets begünstigt, weil sie im Unterschied zu den sonstigen Gläubigern keinen Nachteil erlitten, da sie nur verfahrensrechtlich als fällig zu gelten hätten. Die betagten unverzinslichen Forderungen gelten nach § 30 Satz 1 als fällig und sind nur mit dem Betrage beteiligt, der nach Abzug des Zwischenzinses verbleibt (§ 30 Satz 2). Das Festhalten an den ursprünglichen (ungünstigeren) Fälligkeitsterminen würde mithin bei diesen Forderungen im Gegenteil eine Zurücksetzung bedeuten. Zuzugeben ist, daß die frühere Befriedigung langfristiger Forderungen in der Regel eine Belastung für den Vergleichsschuldner und eine Erschwerung des Vergleichs bilden kann. Das aber ist eine Folge des Grundsatzes der vergleichsmäßigen Schuldenbereinigung durch Einbeziehung auch der betagten Ansprüche, ein Grundsatz, der auch im Konkurse gilt, wie aus § 65 KO folgt. — Verfasser, Handbuch 1965, 499. —

e) Der Grundsatz gilt schließlich auch für den Besserungsschein, d. h. für die vollständige oder teilweise Nachzahlung der vergleichsweise erlassenen Forderungsbeträge bei einer Besserung der Vermögenslage des Vergleichsschuldners. Ein unterschiedliches Nachzahlungsversprechen — und dem ist ein unterschiedliches Versprechen auf Wegfall der Stundung gleichzuachten — bei gebesserter Vermögenslage des Schuldners unterliegt der Abstimmung nach § 8 II. Dazu im Grundsatz: D a h l , BankA 25, 391. C. U n g l e i c h e B e h a n d l u n g d e r G l ä u b i g e r (Abs. 2) I. Grund und Grenzen des Mehrheitszwangs 20. Die Z u l a s s u n g einer Zurücksetzung von Gläubigern a u f G r u n d e i n e s M e h r h e i t s z w a n g e s ( § 8 II) und nicht wie im Konkurse nur mit ausdrücklicher Einwilligung der zurückgesetzten Gläubiger (§ 181 Satz 2 KO) hat seinen Grund einmal in einer sozialen Erwägung. Das Gesetz will die Begünstigung von Kleingläubigern, die vielfach selbst wirtschaftlich schwach sind, erleichtern, wodurch zugleich auch das Zustandekommen des Vergleichs erleichtert wird. Zur Fassung eines Vergleichsvorschlags mit Vorabbefriedigung von Kleinforderungen vgl. Verfasser, KTS 1967, 33. Andererseits wird der Vergleichsschuldner nicht selten einzelne oder bestimmte Gruppen von Gläubigern bevorzugen wollen, ohne deren ferneren Kredit der Betrieb auch bei einem Zustandekommen des Vergleichs nicht recht weitergeführt werden kann. Das Vergleichsgericht kann hier zwar anregen, ein sog. „Verwalterdarlehn" aufzunehmen (vgl. dazu BGH, KTS 1960, 138 = BGHZ 32, 268 = BB 1960, 77 = NJW 1960, 1456). Ein solches „Verwalterdarlehn" (Stellung im Anschlußkonkurs: § 106) ist als typisches Uberbrückungsdarlehn anzusehen (vgl. B e r g e s , KTS 1959, 150), wird vielfach entscheidend sein für die Aufrechterhaltung des Unternehmens, namentlich im Vorverfahren (Bezahlung von Löhnen), kann jedoch nicht mehr im Nachverfahren (§ 96) aufgenommen werden. Soweit der fernere Kredit einzelner oder bestimmter Gruppen von Gläubigern auch f ü r die Zeit nach der Vergleichsbestätigung erforderlich ist, kann daher Bevorzugung dieser Gläubiger auch im Interesse der zurückgesetzten Gläu156

C. Ungleiche Behandlung der Gläubiger

§8

Anm. 21, 22 biger liegen, soweit sie befürchten müssen, im Falle des Anschlußkonkurses nur eine geringere Quote zu erhalten. Die ungleiche Behandlung der Gläubiger bedarf nicht, wie dies noch im Entwurf einer Vergleichsordnung von 1926 in § 3 II, Nr. 2 vorgesehen und nach § 34 I, 2 AufsVO vorgeschrieben war, der förmlichen Zulassung durch das Vergleichsgericht. Damit aber ist noch nicht die Frage entscheiden, ob nicht etwa das Vergleichsgericht im Hinblick auf die Zurücksetzung von Gläubigern im Einzelfall die Bestätigung des Vergleichs aus § 79 Nr. 4 zu versagen hat, wenn der Vergleich „dem gemeinsamen Interesse der Vergleichsgläubiger widerspricht". Hierauf aber ist bei der Ausübung der richterlichen Prüfungspflicht bereits vor der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag hinzuweisen. Die Verletzung des Leitziels eines jeden Vergleichsverfahrens, dem gemeinsamen Interesse der Vergleichsgläubiger zu dienen ( B e r g e s , KTS 1955, 51), liegt nun freilich nicht schon in der Zurücksetzung als solcher. Das Gesetz hat sie aus den erörterten Gründen gerade ausdrücklich zugelassen, wohl aber bilden auch die zurückgesetzten Gläubiger die Gesamtmehrheit mit, auf deren gemeinsames Interesse in § 79 Nr. 4 abgestellt wird. Diese Bestimmung ist verletzt, wenn die Zurücksetzung z. B. durch die wirtschaftliche Lage des Vergleichsschuldners nicht geboten ist oder wenn die zurückgesetzten Gläubiger im Konkurse besser und nicht später befriedigt werden würden. 21. Grenzen des Mehrheitszwangs (vgl. oben Anm. 9 bis 11) gelten auch hinsichtlich der ungleichen Behandlung. Eine völlige Schuldbefreiung über die Bestimmung des § 83 II hinaus oder ein Verzicht auf die Nebenrechte (§ 82 II, Satz 1) ist durch Mehrheitsbeschluß nicht erzwingbar. Ebensowenig könnten z. B. Nachlaßgläubiger durch Mehrheitsbeschluß die Verwirkung der Haftungsbeschränkung in einem Nachlaßvergleichsverfahren (§ 113) wieder aufheben — (Verfasser, „Der fehlerhafte Vergleichsvorschlag" in der Festschrift für Ernst Knorr 1968). — Eine Zurücksetzung der Gläubiger, die den Vergleich ablehnen oder dem Verfahren fernbleiben, zugunsten lediglich der zustimmenden, der unbekannten Gläubiger zugunsten lediglich der bekannten, der streitigen Forderungen zugunsten lediglich der unbestrittenen, ist schon wegen des hier gar nicht erfüllbaren Zustimmungserfordernisses nach Abs. 2 ausgeschlossen. Die Mehrheit der am Verfahren sich beteiligenden Gläubiger ist nicht in der Lage, die sich an die gerichtliche Bestätigung des Vergleichs (§ 78) knüpfende gesetzliche Folge aus § 82 I, wonach der Vergleich wirksam ist auch für und gegen die Gläubiger, die am Verfahren nicht teilgenommen haben, außer Kraft zu setzen. II. Begriffe und Fälle der ungleichen Behandlung 22. Einer Zustimmung der Mehrheit der zurückgesetzten Gläubiger gem. Abs. 2 bedarf nur die ausschließlich auf dem Vergleichsinhalt beruhende Ungleichheit. Wie der Gleichheitsgrundsatz bei seiner Fassung (gleiche Rechte „gewähren") unzweifelhaft auf den Inhalt des Vergleichs abstellt, wobei es aber nicht auf die inhaltliche Gleichartigkeit, sondern auf die wirtschaftliche Gleichwertigkeit der Rechte ankommt (oben 18), so besteht auch eine, vom Gleichheitsgrundsatz abweichende ungleiche Behandlung nur bei der, sich aus dem Vergleichsinhalt ergebenden (wertmäßigen) Differenzierung der Rechte. Und selbst eine sachlich verschiedene Behandlung bedeutet keine Ungleichheit im Sinne unseres Abs. 2, wenn sie auf ergänzendem Rechtssatz beruht und damit mittelbarer Vergleichsinhalt ist, wie der völlige Wegfall der in § 83 II bezeichneten Nebenansprüche und die Berücksichtigung absonderungsberechtigter Gläubiger bei der Vergleichserfüllung nur mit dem mutmaßlichen Ausfall (§ 27 I 2). Die Wirkung des § 83 II tritt f ü r alle vom Vergleich betroffenen Forderungen gleicherweise ein, ohne daß es in der Hand des Vergleichsschuldners liegt, ob dem einzelnen Gläubiger durch seine Teilnahme am Verfahren besondere Kosten (z. B. durch Beauftragung eines Rechtsanwalts) entstehen, die zu den ausgeschlossenen Ansprüchen (§ 29 Nr. 2) gehören. Über die Höhe der bei der Vergleichserfüllung zu berücksichtigenden Forderung 157

§8

Gleichbehandlung der Gläubiger

Anm. 23, 24 des absonderungsberechtigten Gläubigers (§ 27 I, Satz 2) hat auf entsprechenden Antrag das Vergleichsgericht gemäß § 97 I zu entscheiden (vgl. BGH, KTS i960, 27 = BGHZ 31, 174 = MDR 1960, 134 mit Anm. K u h n , MDR 1960, 307). Soweit das ergänzende Recht nachgiebig ist (im Falle des § 83 II schlechthin, im Falle des § 27 I Satz 2 nur zugunsten des Schuldners, unterfallen auch abweichende Vergleichsabreden n u r insoweit dem § 8 II, als diese nicht generell gelten sollen. 23. Ungleichheiten, die sich nicht aus dem Vergleichsgedinge, sondern aus der besondern Rechtslage der einzelnen vergleichsbetroffenen Forderungen ergeben, bedeuten keine ungleiche Behandlung im Sinne des Abs. 2. Das gilt vor allem von den Bestandswirkungen, die sich an den Vergleich ohne Rücksicht auf dessen Inhalt knüpfen und deshalb von den Inhaltswirkungen zu unterscheiden sind. Die Bestandswirkungen ergeben sich f ü r die Beteiligten k r a f t Gesetzes aus der Tatsache der Vergleichsbestätigung ohne Rücksicht auf Inhalt und späteres Schicksal des Vergleichs. Dahin sind zu rechnen die Fälligkeitswirkung (§ 30), die Forderungsumwandlung oder -Umrechnung (§ 34), die Titulierung gemäß § 85 und der Wegfall der Zwangsdeckungen zufolge des § 87. Diese Bestandswirkungen kommen nicht f ü r alle vom Vergleich betroffenen Forderungen in Betracht. Gläubiger aber, f ü r die sie eintreten, werden dadurch weder bevorzugt, noch benachteiligt. Nicht der Eintritt dieser Wirkungen, sondern das Abbedingen dieser Wirkungen bedarf der Zustimmung der einzelnen oder der nach § 8 II qualifizierten Mehrheit der zurückgesetzten Gläubiger. Geht der Anspruch auf eine Handlung, die auch ein Dritter vornehmen kann (§ 887 ZPO) — Einzelheiten dazu: Handbuch des gesamten Vollstreckungs- und Insolvenzrechts zu A,V, 3 — so m u ß es jedoch dem Vergleichsschuldner gestattet sein, diese selbst vorzunehmen, ohne daß darin eine Bevorzugung liegt, sofern nur die Geldaufwendung des Schuldners geringer ist als die dem Gläubiger gebührende Vergleichsquote. Vorsorglich ist in einem solchen Falle die Aufnahme der Sonderbehandlung des Gläubigers in den Vergleichsvorschlag zu empfehlen. Auch sonstige Unterschiede, wie sie sich aus der Rechtslage der einzelnen Forderungen von selbst ergeben, bedeuten keine ungleiche Behandlung. So hat nicht etwa das Gesetz damit eine Ungleichheit geschaffen, daß es die Verzugsfolgen in der Erfüllung des Vergleichs bei bestrittenen Forderungen nach näherer Maßgabe des § 97 ausschaltet. Zur Anwendung dieser Bestimmung, w e n n der Vergleichsschuldner die bestrittene Forderung eines Vergleichsgläubigers, zu der keine Stimmrechtsentscheidung (§ 71) ergangen ist, bei Fälligkeit nicht erfüllt (§ 9 I) siehe die Entscheidung BGHZ 32, 218 = BGH, KTS 1960, 167 = BB 1960, 680 = MDR 1960, 757 = NJW 1960, 1454 und dazu die Anm. Mezger, LM Nr. 3 zu § 9 VglO. Im Zeitpunkt der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag steht nicht fest, ob einmal infolge zeitlich nicht gleichmäßiger Vergleichserfüllung bei dem einen Vergleichsgläubiger ein Verzug, bei dem anderen ein solcher nicht eintreten wird und ob der Vergleichsgläubiger die sich aus § 9 anbietende Möglichkeit zum Wiederaufleben der vollen Forderung nutzen wird oder nicht. Das Gesetz kennt keinen Zwang zur gleichmäßigen Befriedigung bei der Vergleichserfüllung (K ü n n e, Der Betrieb 1965, 921). Ein solcher Grundsatz wäre auch in einem Vergleichsverfahren mit Hunderten von Vergleichsforderungen praktisch undurchführbar, da es rein aus Zeitgründen ausgeschlossen ist, hier die Quoten jeweils am gleichen Tage auszuschütten. Mit der Bestätigung des Vergleichs (§ 78) endet das Verbot des § 8 III der Sonderbegünstigung (statt aller B e r g e s , KTS 1964, 129 f.). Mithin k a n n in der zur Zeit der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag nicht voraussehbaren, aber möglichen späteren unterschiedlichen Vergleichserfüllung keine unterschiedliche Vergleichszusage im Sinne des § 8 liegen. 24. Vergleichssicherheiten. Bei der Vergleichsbürgschaft bedeutet die relative Bebegrenzung der Bürgenhaftung (z. B. 30 v. H. der Vergleichsquote) keine Ungleichheit (J a e g er -W e b e r, Anm. 2 zu § 181 KO). Aber auch eine absolute Be158

C. Ungleiche Behandlung der Gläubiger

§8

Anm. 25 grenzung der Haftung des Vergleichsbürgen, etwa dahingehend, bis zur Höhe von 50 000,— DM haften zu wollen, ist statthaft (vgl. oben Anm. 19 zu § 3 und Anm. 12 zu § 4). Ebensowenig liegt eine ungleiche Behandlung im Sinne des § 8 darin, daß nur die Gläubiger, deren Forderungen als unbestritten vermerkt sind, gemäß § 85 II gegen den Garanten vollstrecken können. Nach dem Vergleichsinhalt ist jedem betroffenen Gläubiger die Zugriffsmöglichkeit gegeben. Daß streitige, unbekannte, nicht rechtzeitig gegen den Bürgen geltend gemachte Forderungen bei einer Erschöpfung der Haftungssumme leer ausgehen, ist nicht eine Folge des Vergleichsinhalts ( B e r g e s , KTS 1964, 129, 132). Es kann eine Folge aus der zur Zeit der Vergleichsabwicklung nicht geklärten Rechtslage über den Bestand der Forderung sein. Es kann aber sehr wohl auch eine Folge der eigenen Säumnis des Vergleichsgläubigers sein, der entweder nicht die notwendigen Unterlagen zum Bestände seiner Forderung vorgelegt hatte, so daß sie vom Vergleichsschuldner und (oder) vom Vergleichsverwalter bestritten wurde und dies im Gläubigerverzeichnis zu vermerken war (§ 85 I) oder aber von der Möglichkeit, gegen den Garanten zu vollstrekken (§ 85 II), nicht rechtzeitig Gebrauch gemacht hat. Die Bestimmung des § 8 gebietet nicht, daß der Vergleichsbürge sich zu verpflichten habe, die Vergleichsgläubiger anteilmäßig zu befriedigen oder daß sich dies mangels einer gegenteiligen Abrede von selbst ergebe (so zu Unrecht LG Krefeld — Uerdingen JW 1934, 2575 mit ablehnender Anm. K i e s o w). Praktisch wäre eine solche Haftung des Bürgen in Großverfahren undurchführbar, da die Vergleichserfüllung f ü r den Bürgern nicht übersehbar ist und er gezwungen wäre, f ü r sämtliche bestrittenen Forderungen Beträge einzubehalten. In Vergleichsverfahren mit geringer Gläubigerzahl mag dem Bürgen zu empfehlen sein, sich ausdrücklich die Einrede der Vorausklage vorzubehalten. Auch in der Stellung mehrerer gleichguter Bürgen, die je f ü r die Erfüllung eines bestimmten Forderungskreises einstehen, liegt keine ungleiche Behandlung der Gläubiger. In einer solchen Sicherstellung der Vergleichserfüllung kann für die Vergleichsgläubiger ein nicht unerheblicher Vorteil liegen, insbesondere, wenn in Großverfahren kein Bürge für die Erfüllung des Vergleichs insgesamt gestellt werden kann, da dies die Finanzkraft des einzelnen übersteigen würde. Nicht übersehen aber kann das Vergleichsgericht, ob die mehreren Bürgen im Zeitpunkt ihrer Inanspruchnahme noch als gleich gut zu bezeichnen sein werden. Diese mögliche Verschiedenheit beruht jedoch nicht auf dem Vergleichsinhalt. Es ist mithin nicht erforderlich, die einzelnen Forderungskreise getrennt abstimmen zu lassen, um einer Verletzung des § 8 vorzubeugen. 25. Zweifelsfälle. Sieht der Vorschlag vor, daß die Gläubiger, soweit ihre Forderungen einen bestimmten Betrag, z. B. 100 DM übersteigen, gekürzt, im übrigen aber voll ausgezahlt werden sollen, so muß der Vergleich klarstellen, ob der Vorteil der Vollzahlung nur den Gläubigern, die nicht mehr als 100 DM zu beanspruchen haben, oder mit Bezug auf die ersten 100 DM jedem Gläubiger ohne Rücksicht auf die Höhe seiner Gesamtforderung auch zugute kommen soll. Ungleiche Behandlung wäre nur die erste, nicht auch die zweite Alternative, denn bei dieser kommt der Vorteil jedem Vergleichsgläubiger zugute. Daß er sich auch hier verschieden auswirkt, weil auch hier nur die Kleingläubiger nicht vom Teilerlaß betroffen werden, ist kein Einwand, denn diese Verschiedenheit ist Folge nicht des Vergleichsinhalts, sondern allein des Forderungsbetrags. — Freistellung eines Absonderungsgläubigers von den Vergleichswirkungen ist stets ungleiche Behandlung, also auch wenn sie sich auf den Betrag beschränken soll, f ü r den ein Ausfall nicht zu befürchten ist. Denn von einem gerichtlich bestätigten Vergleich wird die persönliche Forderung des absonderungsberechtigten Gläubigers auch dann betroffen, wenn er sie wegen der ihm vom Schuldner gestellten Sicherheiten als voll gesichert angesehen hat (BGHZ 31, 174 = BGH, KTS 1960, 27 = MDR 1960, 134 und dazu Anm. K u h n , MDR 1960, 307). Der Absonderungsberechtigte hat es ebensowenig wie jeder andere Vergleichsgläubiger in der Hand, frei zu bestimmen, ob und inwieweit er vom Verfahren betroffen weiden will. Wohl steht es im frei, 159

§8

Gleichbehandlung der Gläubiger

Anm. 26

aui die abgesonderte Befriedigung zu verzichten (§ 27 I Satz 1), womit zwangsläufig die volle Forderung nur noch in Höhe der Vergleichsquote begehrt werden kann. Bei Abnahmebindungen des Schuldners im Vergleich ist zu unterscheiden. Verpflichtet sich der Schuldner, seine geschäftlichen Einkäufe in Zukunft nur bei Vergleichsgläubigern zu machen, so besteht Ungleichheit nur, wenn die Bindung individuell bestimmten Gläubigern gegenüber, nicht jedoch, wenn sie generell übernommen werden soll. Daß auch im letzteren Fall die Bindung nicht gegenüber allen Vergleichsgläubigern praktisch werden kann, ist keine auf dem Vergleichsinhalt beruhende Ungleichheit. Grenze und Tragweite solcher Bindungen, die wirtschaftlich einen guten Sinn haben können, bestimmen sich nach §§ 157, 242 BGB. Da die Abrede auf ein Unterlassen geht, löst ein Verzug dagegen das Wiederaufleben der Vergleichsforderungen in voller Höhe nach § 9 nicht aus (vgl. dazu Anm. l l d zu § 9 unten). — Wird einem Gläubiger oder einer Gruppe vonGläubigern gegen Verzicht auf das Recht der Barzahlung (§ 7 III) in Höhe der zu erwartenden Vergleichsquote im voraus die Einziehungsbefugnis von Außenständen des Vergleichsschuldners erteilt, so liegt hierin eine Bevorzugung gegenüber den sonstigen Vergleichsgläubigern, denn ihnen wird eine solche Sicherung nicht gewährt und im Falle des Vergleichs nach § 7 IV die Liquidationsmasse um den Betrag der abgetretenen Forderungen gemindert. 26. Mitunter sieht der Vorschlag ein Zurücktreten von Gläubigern mit ihren Forderungen hinter die übrigen Gläubiger vor. a) Derartiges pflegt meist freiwillig zugestanden zu werden, namentlich von Verwandten oder Freunden des Schuldners. Die Frage, ob insoweit, namentlich wenn vielen kleineren einige wenige große Gläubiger gegenüberstehen, auch Mehrheitszwang zulässig ist, war nach dem früheren Recht allgemein zu bejahen (B1 e y § 5 N. III C mit Verw.). Für das geltende Recht ist (entgegen V o g e l s II 3) zu unterscheiden. Ausgeschlossen ist Mehrheitszwang, wenn mit der „Rücktrittsklausel" gemeint ist, daß die zurückgesetzten Gläubiger nicht schon nach Ablauf des (letzten) Zahlungstermins, sondern erst nach tatsächlicher, freiwilliger oder erzwungener Leistung der Quoten an sämtliche vorgehenden Gläubiger zum Zuge kommen sollen. Insoweit würde dem Mehrheitszwang im Ergebnis der § 7 II 2 entgegenstehen. Deshalb muß zunächst, und zwar auch bei freiwilligem Zurücktreten, der Vorschlag klar ergeben, was gemeint ist. Daß die zurücktretenden Gläubiger sich nur die Quoten, nicht auch wiederauflebende Erlaßbeträge vorgehen zu lassen brauchen, ist unstreitig ( S c h u m a n n KTr 1931, 50; K i e s o w A 5). Aber auch wenn die zurückzusetzenden Gläubiger schon nach dem letzten Zahlungstermin zum Zuge kommen sollen, ist Mehrheitszwang nicht schlechthin zulässig. Liegt der f ü r sie vorzuschlagende Zahlungstermin später als ein Jahr nach der Vergleichsbestätigung, so muß der Schuldner mindestens 40 v. H. bieten (§ 7 II 1). Einer über 18 Monate hinausgeschobenen Zahlungsfrist würde zwingend der § 7 II 2 entgegenstehen. Falls im Vergleich nichts anderes vereinbart ist, entfällt die „Rücktrittsklausel", gleichviel welchen Inhalt sie hat, wenn vor vollständiger Vergleichserfüllung Konkurs eröffnet wird (§ 9 II, IV; so auch B o h n e n b e r g KTr 1940, 64), so daß f ü r die Forderungen der Zurücktretenden im Konkurs nicht der § 65 II KO gilt. b) Vom Konkursfall abgesehen, können die zurückgetretenen Gläubiger ihre Quote materiell-rechtlich nur verlangen, wenn der Schuldner die vorgehenden Gläubiger vergleichsmäßig befriedigt hat oder dazu wenigstens imstande war. War dies der Fall und hat der Schuldner nicht auf schriftliche, dem § 9 I Halbs. 2 entsprechende Mahnung geleistet, so entfällt auch zugunsten § 2, Anm. 60). — Die Bestimmung des § 17 Nr. 3 ist nach Maßgabe des § 244 KO, § 83 GmbHG auch bedeutsam für das Vergleichsverfahren einer Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung und eingetragenen Genossenschaft, wenn ihre Organe betrügerische Bankrotthandlungen in bezug auf das Gesellschaftsvermögen vorgenommen haben, die als solche geeignet sind, den Vermögensstand der Gesellschaft (Genossenschaft) zu verschleiern. Dies gilt ferner dann, wenn eine gerichtliche Untersuchung oder ein zuungunsten wiederaufgenommenes Verfahren anhängig ist. Die Gesellschaften (Genossenschaft) handeln durch ihre Organe als ihre Repräsentanten, die sie selbst bestimmen. Handeln diese vergleichsunwürdig, so muß die Gesellschaft (Genossenschaft) selbst den Ablehnungsgrund aus § 17 Nr. 3 gegen sich gelten lassen. Ein Wechsel kurz vor dem Vergleichsantrag (§ 2) kann die Gesellschaft (Genossenschaft) nur dann entlasten, wenn die Vermögensverschleierung noch nicht eingetreten ist (vgl. zu diesen Fragen J a e g e r -W e b e r, Anm. 4, M e n t z e l - K u h n , Anm. 4 zu § 4 KO, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 4 zu § 17 VglO). Im Vergleichsverfahren eines Vereins mit und ohne Rechtsfähigkeit dagegen kann bei einem entsprechenden strafbaren Verhalten von gesetzlichen Vertretern die Bestimmung des § 17 Nr. 3, wie aus § 244 KO folgt, nicht angewandt werden, wohl aber können sich Ablehnungsgründe z. B. aus § 17 Nr. 1 und 2 ergeben. — Die abweichende Ansicht der Vorauflage wird aufgegeben. V. Früherer Vermögensverfall (Nrn. 4 und 5) 13. Die maßgebenden Tatbestände. a) In der Vergleichsordnung von 1927 waren die entsprechenden Vorschriften (d. h. § 23 Ziff. 2 und 3) nur „Kannvorschriften" (vgl. dazu L u c a s , S. 73 f.). Nicht jedes Insolvenzverfahren und Offenbarungseidsverfahren der letzten fünf Jahre vor der Stellung des Vergleichsantrags sollte einen Ablehnungsgrund bilden. Doch war es mit Rücksicht auf den auch damals das Vergleichsverfahren beherrschenden Grundsatz der Beschleunigung nicht immer möglich, die Gründe für eines dieser zurückliegenden Verfahren aufzuklären, ob sie in der Person des Schuldners oder in den früheren wirtschaftlichen Verhältnissen lagen. Demgegenüber stellen die Bestimmungen des § 17 Nr. 4 und Nr. 5 nicht darauf ab, ob der Vergleichsschuldner seinen zurückliegenden Vermögensverfall, der zu einem Insolvenzverfahren oder Offenbarungseidsverfahren führte, durch Mißwirtschaft verschuldet hatte. Die Vorschriften haben vielmehr zwingenden Charakter. b) Die Bestimmung des § 17 Nr. 4 entspricht im Wortlaut der des § 3, II Nr. 2. Es kann damit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Darstellung in der Anm. 22 zu § 3 verwiesen werden. — Beide Bestimmungen beziehen sich nur auf Verfahren im Inland. Diese Beschränkung wird mit der Rechtsangleichung im EWG-Raum entfallen, wie dies auch bereits vorgesehen ist in Art. 31 des Entwurfes eines Vertrages zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland a u f d e m G e b i e t e d e s K o n k u r s - u n d V e r g l e i c h s r e c h t s (vgl. dazu Ziffer 28 der allgemeinen Bemerkungen zu diesem Entwurf, 232

V. Früherer Vermögensverfall

§17

Anm. 14 die ausdrücklich auf § 17 Nr. 4 VglO verweisen). — Die KTS wird über den Vertrag, der bei Niederlegung dieser Zeilen nur erst im Entwurf vorliegt, später berichten. — Entscheidungen der Beschwerdegerichte können der Eröffnung des Vergleichsverfahrens aus § 17 Nr. 4 auch dann entgegenstehen, wenn sie vor der Fünfjahresfrist erlassen, jedoch erst innerhalb dieser Frist rechtskräftig geworden sind (§ 74 Satz 1 KO), es sei denn, das Beschwerdegericht ordnet die sofortige Wirksamkeit seiner Entscheidung an (§ 74 Satz 2 KO). Diese Anordnung kann jedoch nur gleichzeitig mit der Beschwerdeentscheidung ergehen. (Vgl. M e n t z e l - K u h n , Anm. 2 zu § 74 KO). c) Ablehnungsgrund nach § 17 Nr. 5 ist nur die Leistung oder grandlose Verweigerung des Offenbarungseides wegen einer Geldforderung, d. h. im Verfahren nach § 807 ZPO in Verbindung mit §§ 899 f. ZPO. Die dem § 17 Nr. 5 entsprechende Bestimmung des § 23 Nr. 3 der Vergleichsordnung von 1927 sah als Ablehnungsgrund vor, wenn der Offenbarungseid auf Grund des § 807 ZPO geleistet oder zur Erzwingung dieses Eides die Haft angeordnet worden ist. Die Anordnung der Haft ist nicht mehr Voraussetzung f ü r den Ablehnungsgrund, es genügt die Eidesverweigerung ohne jeden Grund oder aus einem Grund, der im Widerspruchsverfahren (§§ 900, 793 ZPO) bereits verworfen ist. Hat vor dem Vergleichsantrag (§ 2) das Vollstreckungsgericht einen Widerspruch des Schuldners verworfen, so kann der Schuldner in der Beschwerdeinstanz noch den Schutz des § 765a ZPO begehren. Dies jedoch nur dann, wenn er diesen Schutz auch im Offenbarungseidstermin gemäß § 900, V ZPO begehrt hat (OLG Hamm, MDR 1965, 494 = NJW 1965, 1339). Aus der Anordnung der Haft gemäß § 901 ZPO kann nicht ohne weiteres entnommen werden, daß der Schuldner die Leistung des Eides ohne Grund verweigert hat, denn Haft ist nach der Bestimmung auch anzuordnen, wenn der Schuldner zum Offenbarungseidstermin nicht erscheint. Hierzu aber kann er Gründe haben, z. B. die Zahlung der Schuldsumme und die Erklärung des Gläubigers, den Antrag aus § 900, I ZPO zurücknehmen zu wollen (AG Bramsche, KTS 1968, 126). Es ist demnach vor der Ablehnung eines Vergleichsantrags aus § 17 Nr. 5 wegen Anordnung der Haft zu klären, ob diese auf eine grundlose Eidesverweigerung zurückzuführen ist. Dies ist um so mehr angebracht, als der zwingende Ablehnungsgrund auch aus § 17 Nr. 5 nicht entfällt, wenn sämtliche Gläubiger mit der Eröffnung des Vergleichsverfahrens einverstanden sind (vgl. hierzu die berechtigte Kritik von G o l d m a n n , KTS 1962, 98). Auf die Säumnis des Gläubigers ( s o B ö h l e S t a m s c h r ä d e r , Anm. 6 zu § 17 VglO) kann es nicht ankommen, da im Verfahren nach §§ 900, 901 ZPO über die Eidespflicht des Schuldners, seinen Widerspruch und die Anordnung der Haft auf zuvor schriftlich gestellten Antrag zu entscheiden ist (vgl.« zu diesem Verfahren: Handbuch des gesamten Vollstreckungs- und Insolvenzrechts, 1965, A, VI, 2). Der Ablehnungsgrund aus § 17 Nr. 5 liegt dann nicht vor, wenn das Vollstreckungsgericht gemäß § 900, IV ZPO verfahren ist. Dem Vergleichsgericht ist es verwehrt, bei seiner Entscheidung aus § 17 Nr. 5 nachzuprüfen, ob die in dem Offenbarungseidsverfahren ergangenen Entscheidungen über die Verwerfung oder Zurückweisung eines Widerspruchs (§ 900, V ZPO) oder über die Haft wegen grundloser Eidesverweigerung (§ 901 ZPO) an sich zulässig waren. Dies gilt auch dann, wenn § 14 KO der Zulässigkeit des Verfahrens nach §§ 807, 899 ZPO entgegenstand. Mit der Löschung im Schuldnerverzeichnis (§ 915 II ZPO) drei Jahre nach Schluß des Jahres, in dem die Eintragung geschehen ist, entfällt praktisch die Benachrichtigung, wenn nicht der Vergleichsschuldner die Ladung zum Offenbarungseid gemäß § 3, II Nr. 3 angezeigt hatte. Die Frist aus § 17 Nr. 5 ist durch die Neufassung des § 915 II ZPO an sich nicht berührt worden (a. A. B e r g e s , BB 1953, 1042). 14. Gesetzliche Vertreter, Schuldnermehrheit a) Bei Nr. 4 darf es sich nur um ein früheres Schuldenabwicklungsverfahren des Schuldners selbst, nicht seines gesetzlichen Vertreters handeln. Bei juristischen Personen und Vereinen ohne Rechtsfähigkeit schließt eine inzwischen erfolgte Umwandlung (z. B. AG in GmbH; KAG in AG: §§ 362 f. AktG; Eintragung in das 233

§17 Anm. 15 —18

Ablehnungsgründe

Vereinsregister: § 21 BGB) die Ablehnung nicht aus. Gleiches muß gelten, wenn der oder die Schuldner ihre Geschäfte unter Ausnutzung der Rechtsform der juristischen Person (z. B. Einmanngesellschaft; Familienaktiengesellschaft: oben 12) betreiben, aber auch wenn der Schuldner zufolge des früheren Konkursabwendungsverfahrens mit seinen Gläubigern eine sog. Sanierungsgesellschaft (§ 3 A. 11) gebildet hat. Bei der offenen Handelsgesellschaft und der Kommandit-(aktien-)gesellschaft ist die Ablehnung möglich, sowohl wenn das frühere Schuldentilgungsverfahren das Sondervermögen als auch wenn es das Eigenvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters betraf. Dagegen bildet das Schuldentilgungsverfahren einer anderen Handelsgesellschaft, der der Gesellschafter außerdem noch angehört, keinen Ablehnungsgrund. Und ebensowenig hindert ein das Sondervermögen betreffendes Schuldentilgungsverfahren die Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Eigenvermögen der persönlich haftenden Gesellschafter (§§ 109; 110). Entsprechendes gilt nach § 113 Nr. 5 bei der Miterbengemeinschaft. b) In den Fällen der Nr. 5 rechtfertigen auch Leistung wie grundlose Verweigerung des Eides seitens des gesetzlichen Vertreters des Schuldners die Ablehnung des Vergleichsantrags, aber selbstverständlich nur dann, wenn der Eid das Vermögen des Schuldners, nicht des gesetzlichen Vertreters, betraf (K i e s o w § 88 A. 10). Bei Schuldnermehrheit, Verbandspersonen und Nachlaßvergleichsverfahren gilt das zu a) Bemerkte entsprechend. VI. Mangelnde Kostendeckung (Nr. 6) 15. Zu den Kosten, die gedeckt sein müssen, gehören die Gerichtsgebühren nach §§ 48, 57, 58 GKG und die mutmaßlichen Auslagen, wie sie entstehen durch die verschiedenen öffentlichen Bekanntmachungen (§ 119). Es gehören ferner dazu die Vergütung und die dem Vergleichsverwalter zu erstattenden Auslagen (§ 43) sowie, wenn das Gericht die Bestellung eines Gläubigerbeirats (möglicherweise auch die eines vorläufigen Gläubigerbeirats — dazu Anm. 1 zu § 11) f ü r erforderlich hält, auch der Anspruch der Mitglieder dieses Beirats aus § 45 II (zustimmend B ö h 1 e S t a m s c h r ä d e r , Anm. 7 zu § 17 VglO). 16. Die Bestimmung des § 17 Nr. 6 ist zwar dem entsprechenden Ablehnungsgrund aus § 107 KO angeglichen (Begr. II S. 59). Doch hat das Vergleichsgericht nicht etwa nur an den Fall des Anschlußkonkurses und die Stellung der Kosten in diesem Verfahren (§ 105), sondern auch neben dem Fall der Vergleichsbestätigung (§ 78) an die Fälle der Versagung der Bestätigung und die Einstellung des Verfahrens (ohne Vergleichsbestätigung) zu denken. Für jeden möglichen Verlauf des Verfahrens müssen die Kosten gedeckt sein. 17. Deckungsgrundlage bildet das Aktivvermögen des Schuldners, wobei jedoch die einer abgesonderten Befriedigung unterliegenden Gegenstände nur mit ihrem mutmaßlichen Mehrwert anzusetzen sind. Wohl sind die von der Rückschlagssperre des § 28 betroffenen Gegenstände mit der Vergleichsbestätigung bzw. mit der Eröffnung des Anschlußkonkurses gemäß §§ 87, 104 im weiteren Verlauf des Verfahrens dem Schuldnervermögen zuzurechnen, doch sind Kostenansprüche bereits zuvor fällig. Diese Gegenstände (oder die an ihre Stelle getretenen Bereicherungsansprüche) sind daher nur sehr zurückhaltend bei der Kalkulation, die das Vergleichsgericht anstellen muß, zu berücksichtigen. Der Ablehnungsgrund der mangelnden Kostendeckung ist in dem Beschluß anzugeben, da er f ü r einen Zeitraum von fünf Jahren einen neuen Vergleichsantrag (§ 2) nach § 17 Nr. 4 unzulässig macht. 18. Die Feststellung der mangelnden Kostendeckung beruht auf freier, stets subjektive Momente enthaltener Schätzung. Darum darf das Gericht nicht sofort ablehnen, sondern muß zunächst entsprechend § 10 mittels Zwischenverfügung dem Schuldner anheimgeben, innerhalb einer bestimmten Frist f ü r eine Ersatzdeckung zu sorgen, deren Art und Höhe gleichzeitig näher zu bezeichnen ist (K i e s o w A. 15; 234

VII. Die Ablehnungsgründe der Nr. 7

§17 Anm. 19, 20

M a y e r A. 19). Die Entscheidung des Gerichts über Notwendigkeit, Zeit, Höhe und Art der Ersatzdeckung unterliegt nicht der Anfechtung (§ 121); wohl aber kann die bei Ablehnung der Eröffnung gemäß § 19 II zulässige sofortige Beschwerde auch darauf gestützt werden, daß eine Ersatzdeckung nicht oder nicht in der geforderten Höhe oder unter Bewilligung einer längeren Frist hätte verlangt werden dürfen. Ergeht die Ablehnungsentscheidung ohne Zwischenverfügung, ohne, daß zuvor der Schuldner gehört worden ist, so kann die sofortige Beschwerde nach Maßgabe des § 19 II, die sich immer nur mittelbar gegen den die Eröffnung des Vergleichsverfahrens ablehnenden Beschluß richten kann, auch mit der Begründung eingelegt werden, daß der Grundsatz der Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt worden ist. 19. Die Ersatzdeckung besteht entweder im Vorschießen oder in sonstiger hinreichender Sicherstellung des dem Gericht zur Kostendeckung ausreichend erscheinenden Geldbetrags. Die Art und Weise der Deckung bestimmt das Gericht, das sich zwar in seiner Verfügung auf das Verlangen eines Vorschusses beschränken kann, eine statt dessen vom Schuldner oder einem Dritten (dazu OLG Hamburg, MDR 1967, 1019 = KTS 1968, 54) angebotene sonstige Sicherstellung aber nur zurückweisen darf, wenn es sie f ü r nicht hinreichend oder nicht sicher hält. Sicherstellung ist namentlich die Hinterlegung des notwendigen Geldbetrages oder nach § 234 I, III BGB zur Sicherheitsleistung geeigneter Wertpapiere (§ 108, I, Satz 2 ZPO). Das Vergleichsgericht kann aber auch die Stellung eines geeigneten Bürgen zulassen (§ 239 BGB). Schließlich bleibt — f ü r die Gerichtskosten — der Weg der Kostenübernahme durch einen Dritten nach näherer Maßgabe des § 99 Ziff. 2 GKG. VII. Die Ablehnungsgründe der Nr. 7 20. Die Tatbestände betreffend a) dem Schuldner zurechenbare Verstöße gegen V e r f a h r e n s l a s t e n , die ihm kraft Gesetzes im Eröffnungsstadium obliegen. Sie können ein Indiz f ü r persönliche Vertrauensunwürdigkeit des Schuldners bilden, sind aber als solche keine, auf den Einzelfall abstellende Unwürdigkeitsgründe. Was die Ablehnung rechtfertigt ist, daß der Verstoß den Verfahrenszweck gefährden k a n n . Daß er ihn t a t s ä c h l i c h gefährdet, ist nicht erforderlich. b) Die E i n s i c h t i n seine B ü c h e r u n d G e s c h ä f t s p a p i e r e (§ 40) muß der Schuldner dem vorläufigen Verwalter ohne Einschränkung gewähren, und zwar alsbald zu der vom Verwalter bestimmten Zeit, also auf dessen Verlangen auch außerhalb der üblichen Geschäftsstunden. Vorlage zu einem späteren Termin, etwa weil der zur Zeit verhinderte Schuldner zwecks Aufklärung persönlich anwesend sein will oder soll, genügt nur bei Einverständnis des Verwalters, den dann auch keine Anzeigepflicht (§§ 11 II, 40 II 1) trifft. Der Weigerung des Schuldners steht gleich die seiner Angestellten und sonstiger Dritter, die mit Bezug auf die Urkunden seine Besitzdiener sind (§ 855 BGB), wenn der Schuldner die nach den Umständen gebotene oder vom Verwalter rechtzeitig verlangte Weisung an die Genannten unterlassen oder gar verweigert hat. c) V e r w e i g e r n e i n e r A u s k u n f t o d e r A u f k l ä r u n g seitens des Schuldners, nicht auch eines Angestellten, führt zur Ablehnung nur, wenn es ohne genügenden Grund geschehen ist. Die Weigerung eines Angestellten ist dem Schuldner nur zuzurechnen, wenn er diese veranlaßt hat oder sie mit seinem Einverständnis geschieht. Regelmäßig liegt darin auch eine mittelbare Weigerung des Schuldners selbst. Eine begründete Weigerung, z. B. über Betriebsgeheimnisse Auskunft zu erteilen, fällt nicht unter die Bestimmung des § 17 Nr. 7. Der Vergleichsschuldner wird hier zur Auskunft nur dann als verpflichtet anzusehen sein, wenn hinreichende Maßnahmen dafür getroffen werden, daß die Fortführung seines Unternehmens keinen Schaden erleidet. Gegenüber den Gläubigern ist der Vergleichsschuldner durch die Beschränkung des Rechts auf Akteneinsicht geschützt (§ 120 II). 235

§17 Anm. 21 — 23

Ablehnungsgründe

— Die Bestimmung des § 17 Nr. 7 bezieht sich auch, ihrem Sinn entsprechend, auf eine Auskunftsverweigerung dem Vergleichsgericht gegenüber (§ 116 Satz 2). Auf die Anzeige des vorläufigen Verwalters (§§ 11 II, 40 II Satz 1) hat das Gericht den Schuldner vor der Entscheidung aus § 17 Nr. 7 zu hören. Gründe der Auskunftsverweigerung sind vom Vergleichsgericht und im Falle der sofortigen Beschwerde nach Maßgabe des § 19 II vom Beschwerdegericht zu würdigen. d) Da die zivilprozessuale Wahrheitspflicht auch den Schuldner im Vergleichs(eröffnungs-)verfahren trifft (§ 115 mit ZPO § 138 I), muß der Verweigerung der Auskunft und Aufklärung sinngemäß auch das erwiesene Verschweigen von Tatsachen bei der erteilten Auskunft und erst recht die bewußt unrichtige Auskunft gleichstehen. Doch ist auch und gerade hier der Schuldner zuvor zu hören. Verweigern einer Aufklärung ist in aller Regel auch die Verweigerung des Zutritts und der Nadiscfaau (§ 40 I 1). 21. Bei Weigerung gesetzlicher Vertreter sowie der Organe von juristischen Personen und nicht rechtsfähige Vereinen gilt das oben 9 Ausgeführte. Schuldnermehrheit und Schuldnerwechsel bei offenen Handels- und Kommandit-(aktien-)gesellschaften: § 109 und dazu oben Anm. 12 und 14. Im Nachlaßvergleichsverfahren (§ 113) treffen alle Erben, im Vergleichsverfahren über das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 114) nur den überlebenden Ehegatten die in § 17 Nr. 7 genannten Pflichten. Tritt der Tod des Schuldners im Vergleichsantragsverfahren ein, so hat das Vergleichsgericht die ihm bekannten Erben (Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter, verwaltenden Testamentsvollstrecker) zur Erklärung über den Vergleichsvorschlag (§ 2) aufzufordern (§ 10). Wünschen diese die Eröffnung des Verfahrens, so trifft sie entsprechend § 113 die Verpflichtung wie in einem von vornherein beantragten Nachlaßvergleichsverfahren. VIII. Unübersichtlichkeit der Vermögenslage (Nr. 8) 22. Die Vorschrift betrifft nicht Ordnungsmäßigkeit und Vollständigkeit der Vermögensübersicht (§ 5 I). Fehlt es daran, so ist der Ablehnungsgrund der Nr. 1 gegeben. Die geschäftlichen Aufzeichnungen im Sinne unserer Nr. 8 sollen vielmehr die Prüfungsunterlage f ü r die Vermögensübersicht und erforderlichenfalls auch für die einzureichenden Bilanzen bilden. Aus diesem Grunde ist der vorliegende Ablehnungsgrund auch kein Spezialfall des § 18 Nr. 1 und deshalb die Ablehnung unabhängig davon, ob die mangelhaften geschäftlichen Aufzeichnungen eine Mitursache des Vermögensverfalls gewesen sind und erst recht, ob sie dem Vergleichsschuldner f ü r seine Person als Verschulden zugerechnet werden können. Die Vorschrift erklärt sich vielmehr daraus, daß ohne hinreichende geschäftliche Aufzeichnungen die Ermittlung, ob der Schuldner zuviel oder zuwenig bietet und die Erhaltung des fortzuführenden Unternehmens durch den Vergleich überhaupt zu erwarten ist (§ 18 Nr. 3, 4), nicht mit der gebotenen Beschleunigung getroffen werden kann. Deshalb hat der Gesetzgeber auch die Vorschrift aus einem Versagungsgrund f ü r die Vergleichsbestätigung (so § 79 Nr. 5 Entw. 1933) zum Ablehnungsgrund erhoben. Zufolge dieses Ineinandergreifens bildet unsere Nr. 8 nicht einen Fall der Vergleichsunwürdigkeit, sondern betrifft gleich den Nrn. 3 und 4 des § 18 den Mangel an Vergleichseignung. 23. Aus diesem Zweck und Charakter der Vorschrift bestimmt sich auch ihr Tatbestand. a) Wer sich geschäftlich betätigt, sei es auch als Nichtkaufmann, muß, wenn er einen gerichtlichen Vergleichsversuch unternimmt, geschäftliche Aufzeichnungen vorweisen können, die f ü r ihren Bereich einen hinreichenden Überblick über die Vermögenslage ermöglichen. Unerheblich ist, ob zu solchen Aufzeichnungen eine Rechtspflicht besteht. Es genügt, daß sie nach den Gepflogenheiten des ordentlichen Geschäftsverkehrs geboten sind (v. B a t o c k i, NJW 1955, 658). Schon des236

IX. Zuwiderhandeln gegen richterliche Anordnungen (Nr. 9) £ \J Anm. 24, 25 halb kann sich unsere Vorschrift nicht auf die Führung von Handelsbüchern und erst recht nicht (so auch K i e s o w, DRiZ 1935, 241; B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r A. 9) auf Vollkaufleute beschränken. Übrigens ist in zunehmendem Maße auch für diejenigen, die nicht kraft Handelsrechts zur Führung von Büchern verpflichtet sind, steuerrechtlich eine Pflicht zu geschäftlichen Aufzeichnungen oder zur Führung von Büchern begründet worden (z. B. §§ 160 II, 161 AbgO). Auch diese Aufzeichnungen können für einen hinreichenden Überblick zur Vermögenslage bedeutsam sein, sei es nun unmittelbar oder wegen des Steuersolls. — Bei größeren Betrieben, insbesondere der Industrie und des Handwerks, können nicht nur Mängel der Geschäfts- oder Finanz-, sondern auch solche der Betriebsbuchführung, vor allem solche der Lohn- und Lagerbuchhaltung, einen Ablehnungsgrund bilden, vorausgesetzt, daß sie für einen hinreichenden Überblick über die Vermögenslage bedeutsam sind (unten c). b) Mangelhaftigkeit ist in erster Linie das Fehlen einer im einzelnen gebotenen Art von Aufzeichnungen ( B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r a. a. O.). Sodann Mängel in den vorhandenen Aufzeichnungen. Und diese können bestehen in fehlender Ordnung (Übersichtlichkeit, Kontinuität), inhaltlicher Unvollständigkeit oder sachlicher Unrichtigkeit mit Ausnahme bloßer Schreib- und Rechenfehler. Der Mangel muß die Übersicht derart erschweren, daß auch ein sachkundiger Betrachter eine Klärung nur mit Mühe und mit einem über das bei solchen Prüfungen übliche Maß hinausgehenden Zeitaufwand gewinnen könnte. Unter diesem Gesichtspunkt beurteilt sich auch die Möglichkeit der Beseitigung von Mängeln, die der Verwalter oder das Gericht festgestellt haben. Dem Schuldner ist vor der Ablehnung Gelegenheit zu geben, unterbliebene Aufzeichnungen nachzutragen, die nur in bestimmten Zeitabschnitten gemacht zu werden pflegen, oder die wegen der Dringlichkeit des Antrags entschuldbar hinausgeschoben wurden, nicht jedoch nachträgliche Ergänzungen oder Frisuren vorzunehmen, etwa die fehlende Bilanzkontinuität durch Verändern des Rechenwerks herzustellen. c) Aufzeichnungen, die, wenn auch geschäftlich, so doch für den Überblick über die Vermögenslage bedeutungslos sind, wie möglicherweise kalkulatorische Aufstellungen und Abrechnungen, können zwar bei Mangelhaftigkeit einen Ablehnungsgrund nach § 18 Nr. 1 oder 2 bilden, nicht aber nach unserer Nr. 8. 24. Als Mangel der Vergleichseignung, nicht der Vergleichswürdigkeit, ist die Unübersichtlichkeit der Vermögenslage Ablehnungsgrund ohne Rücksicht auf eine persönliche Verantwortlichkeit des Schuldners (oben 22) und deshalb auch bei mangelhaften Aufzeichnungen gesetzlicher oder gewillkürter Vertreter sowie Angestellter und Organträger. Desgleichen gehen mangelhafte Aufzeichnungen des Erblassers zu Lasten der Nachlaßvergleichsschuldner, mag der Tod vor oder nach Eingang des Vergleichsverfahrens (§ 113) eingetreten sein. War der Tod nach dem Vergleichsantrag eingetreten, so hat das Vergleichsgericht gemäß § 10 die ihm bekannten Erben (Nachlaßpfleger, Nachlaßverwalter, verwaltende Testamentsvollstrecker) zur Erklärung darüber aufzufordern, ob sie das vom Erblasser beantragte Vergleichsverfahren als ein solches nach § 113 fortzuführen wünschen. I X . Zuwiderhandeln gegen richterliche Anordnungen (Nr. 9) 25. Die Tatbestände a) Ablehnungsgrund bilden hier V e r s t ö ß e g e g e n V e r f a h r e n s l a s t e n , und zwar gegen diejenigen, die dem Schuldner nicht schon kraft Gesetzes obliegen, sondern ihm erst vom Richter auferlegt sind. Denn nur was für den Schuldner zugleich eine Verfahrenslast begründet, kann nach § 12 angeordnet werden (§12 A. 2). b) Die Anordnungen können Gebote wie Verbote beinhalten. So insbesondere das Verbot der Befriedigung von Gläubigern, die vom Vergleichsverfahren, wenn 237

g g "f 7 , 1 8 Anm. 26

Weitere Ablehnungsgründe

es schon eröffnet wäre, betroffen würden (§ 12 A. 12). Ferner gerichtliche Veräußerungsverbote (§•§ 12, 3; 59). Anordnungen, daß die im § 57 bezeichneten Beschränkungen des Schuldners eintreten und/oder daß dem vorläufigen Verwalter die dort vorgesehenen Befugnisse zustehen (§ 12, 2), haben sowohl Verbots- wie Gebotswirkung. Hierbei bleibt aber zu beachten, daß im Falle des § 57 I 2 (Eingehen von Verbindlichkeiten des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs) der Schuldner sich nicht vorher um das Einverständnis des vorläufigen Verwalters zu bemühen braucht, es vielmehr Sache des letzteren ist, von sich aus den Schuldner zu informieren, gegen welche Abschlüsse er sich Einspruch vorbehalte. Dies gehört zur notwendigen Konkretisierung der Verfahrenslast, ohne die ein zur Ablehnung f ü h render Verstoß gar nicht denkbar ist (§ 57). Ebenso kann ein Verstoß des Schuldners gegen Hilfslasten in bezug auf die Kassenführung des vorläufigen Verwalters nur dann in Frage kommen, wenn der Verwalter den Schuldner auf Erfüllung der Hilfslast besonders hingewiesen hat (§ 57). Zulässig ist schließlich auch ein richterliches Gebot der bescheidenen Lebensführung, um dieser Verfahrenslast die ihr im Eröffnungsstadium fehlende rechtliche Sanktion zu geben (siehe § 56). c) Einen Ablehnungsgrund bildet die Zuwiderhandlung des Schuldners nur, wenn „sein Verhalten nicht entschuldbar ist". Schon nach der Fassung der Vorschrift ist die N i c h t e n t s c h u l d b a r k e i t Tatbestandserfordernis und hat daher sachlich die Bedeutung der Unentschuldbarkeit. Daraus ergibt sich f ü r die Frage der Beweislast: Die Nichtentschuldbarkeit muß für den Richter positiv feststehen; nicht etwa ist die Entschuldbarkeit eine zur (objektiven) Beweislast des Schuldners stehende Einwendungstatsache. Daher haben im Zweifelsfall Ablehnung wie Einstellung (§ 100 I Nr. 1) zu unterbleiben und sind wirtschaftlich vernünftige Verfügungen und Verpflichtungsgeschäfte trotz Fehlens der Zustimmung des vorläufigen Verwalters regelmäßig entschuldbar. Dies insbesondere dann, wenn der Schuldner glaubte, eine eilbedürftige Maßnahme sofort treffen zu müssen und annehmen konnte, der Verwalter werde gemäß § 64 seine Zustimmung erteilen. 26. Wegen der Verfahrensverstöße von gesetzlichen Vertretern und bei Schuldnermehrheit kann auf das oben zu 9 Ausgeführte verwiesen werden. Besonderheiten gelten bei Verstoß gegen das Gebot bescheidener Lebensführung: Sind Vorstand oder Geschäftsführer wirtschaftlich als Schuldner anzusehen (Hauptaktionär oder Einmanngesellschaft), so trifft sie persönlich das Gebot des § 56. Gleiches gilt für Mitglieder von Familiengesellschaften.

§ 18 Weitere Ablehnungsgründe Die Eröffnung ist ferner abzulehnen, wenn sich aus den Antrag des Schuldners, den ihm beigefügten Urkunden und Erklärungen, den Ermittlungen des Gerichts oder dem Gutachten der amtlichen Berufsvertretung ergibt, 1. daß der Schuldner seinen Vermögensverfall durch Unredlichkeit, Preisschleuderei oder Leichtsinn herbeigeführt hat oder 2. daß er den Antrag auf Erhöhung des Vergleichsverfahrens nach der Auffassung des ordentlichen Geschäftsverkehrs schuldhaft verzögert hat oder 3. daß der Vergleichsvorschlag der Vermögenslage des Schuldners nicht entspricht, sei es, daß der Schuldner zu wenig oder zu viel bietet, oder 4. daß im Falle der Fortführung des Unternehmens seine Erhaltung durch den Vergleich offenbar nicht zu erwarten ist. 238

I. Allgemeines

§ 18

Anm. 1 — 3 Materialien: siehe § 17. I. A l l g e m e i n e s 1. Individuelle Ablehnungsgründe. Ihre Arten 2. Grundsatz der freien Beweiswürdigung II. S c h u l d h a f t e r V e r m ö g e n s v e r f a l l (Nr. 1) 3. Das schuldhafte Verhalten 4. Ursächlicher Zusammenhang 5. Gesetzlicher Vertreter, Schuldnermehrheit III. S c h u l d h a f t e V e r z ö g e r u n g d e s V e r f a h r e n s (Nr. 2) 6. Der Tatbestand

IV. D e r A b l e h n u n g s g r u n d Nr. 3

der

7. Verhältnis zu anderen Ablehnungsgründen 8. Grundgedanken der Regelung 9. Unangemessenheit des Vorschlags 10. Gesetzliche Vertreter, Schuldnermehrheit V. D e r A b l e h n u n g s g r u n d d e r Nr. 4 11. Grundgedanke der Vorschrift 12. Der Tatbestand 13. Geltungsbereich, insbesondere bei Liquidationsvergleichen

I. Allgemeines 1. Die Ablehnungsgründe des § 18, welche die Uberschrift farblos als „weitere" bezeichnet, sind individuelle Ablehnungsgründe, weil sie eine richterliche Würdigung einerseits des wirtschaftlichen Verhaltens des Schuldners, andererseits seiner wirtschaftlichen Lage erfordern. Aus diesen unterschiedlichen Gegenständen der Bewertung ergeben sich zugleich ihre Arten. Nr. 1 und 2 betreffen den Mangel der subjektiven Vertrauenswürdigkeit wegen schuldhafter Herbeiführung des Vermögensverfalls oder schuldhaften Verzögerns des Verfahrens. Nr. 3 und 4 dagegen den Mangel der objektiven Vergleichseignung, bezogen auf die Basis des vorgeschlagenen Vergleichs. Gerade hier bei den individuellen Ablehnungsgründen ist die Unterscheidung von Vergleichswürdigkeit und Vergleichseignung rechtlich bedeutsam. Vergleichseignung im vorbezeichneten Sinne kann auch einem nach seinem wirtschaftlichen Verhalten vergleichswürdigen Schuldner fehlen (P a u 1 s e n, KTr 1936, 33). Ein solcher kann aber die Ablehnung durch eine Vorschlagsänderung vermeiden, über die er deshalb, falls sie nicht den Umständen nach ausgeschlossen ist (z. B. weil er selbst mit der Mindestquote zuviel geboten hat), vorher entsprechend § 17 Nr. 1 in Verbindung mit § 10 vom Gericht zu hören ist, wie denn überhaupt vor einer ablehnenden Entscheidung aus § 18 das rechtliche Gehör, insbesondere auch zur Stellungnahme der amtlichen Berufsvertretung (§ 14) zu gewähren ist (LG Aschaffenburg, MDR 1958, 698, R i n k 1 i n S. 102 f.). 2. Auch die Ablehnungsgründe des § 18 sind zwingend. Die Ablehnung steht nicht im freien Ermessen des Gerichts, wohl aber gilt f ü r sie der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 115 mit ZPO § 286 I). Notwendigkeit und Umfang der Ermittlungen bestimmt der Richter nach pflichtmäßigem Ermessen (§ 116, 1). Nur selten werden die eine Ablehnung rechtfertigenden Tatsachen sich so offenkundig aus dem Antrag und dessen Anlagen selbst ergeben, so daß von Ermittlungen und der Anhörung der Berufsvertretung abgesehen werden kann. Es empfiehlt sich dann, mit dem Schuldner (bei eingetragenen Genossenschaften unter Zuziehung des Prüfungsverbandes — § 111 Nr. 3) die der Eröffnung des Verfahrens entgegenstehenden Momente sogleich« mündlich zu erörtern. II. Schuldhafter Vermögensverfall (Nr. 1) 3.

Scbuldhaftes Verhalten

a) U n r e d l i c h k e i t setzt Vorsatz voraus, braucht aber nicht gerade auf Schädigung der Gläubiger gerichtet zu sein; vielmehr genügt die vom Schuldner erkannte, aber bewußt in Kauf genommene Möglichkeit, daß seine Gläubiger geschädigt werden ( J a e g e r - W e b e r , Anm. 12 zu § 187 KO, LG Bielefeld, MDR 1956, 46). Unredlichkeit des Schuldners kann sich in Handlungen, aber auch in 239

§18 Anm. 3

Weitere Ablehnungsgründe

Unterlassungen äußern. Sie können zugleich eine Gläubigeranfechtung ( §§ 2 f. A n f G ) bzw. Konkursanfechtung (§§ 29 f. K O ) begründen, aber auch strafbare Handlungen, z. B. betrügerischen oder einfachen Bankrott, Gläubigerbegünstigung (§§ 239 f. StGB) bilden. b) Der Tatbestand der P r e i s s c h l e u d e r e i ist neu in das Gesetz eingefügt worden. Die entsprechende Bestimmung des § 22 Z i f f . 4 der V g l O von 1927 nennt nur Unredlichkeit und Leichtsinn als Ablehnungsgründe. Preisschleuderei ist mithin gegenüber diesen B e g r i f f e n abzugrenzen (H e i d 1 a n d, K T S 1968, 81 f.). W a r der Vermögensverfall, w i e hierbei vorausgesetzt, schon vor der Preisschleuderei eingetreten, so bedeutet diese zugleich eine schuldhafte Verzögerung des A n trags (Nr. 2), mit der außerdem der Ablehnungsgrund unserer Nr. 1 konkurriert. Wird doch der Vermögensverfall durch die Veräußerung unter Preis vergrößert. Und das genügt zur Annahme einer — allein erforderlichen — Mitverursachung (unten 4). Davon abgesehen b e t r i f f t Preisschleuderei im Sinne unserer Nr. 1 nicht nur Waren, die erst nach Eintritt der Krise auf Kredit entnommen wurden, sondern auch solche, die schon vorher im Schuldnervermögen v o r handen waren, gleichgültig übrigens, ob sie auf Kredit angeschafft oder vom Schuldner selbst, sei es aus kreditierten oder nicht kreditierten Materialien produziert wurden. Überdies ist Preisschleuderei hier nicht nur auf die Entgelte f ü r Kauf und Werklieferung beschränkt, sondern auch bei Werkverträgen, die K a p i talaufwand f ü r Arbeitskräfte erfordern, möglich. A b e r nicht jede Veräußerung oder Leistung unter Wert ist Preisschleuderei, sondern immer nur eine solche, die „den Anforderungen ordnungsmäßiger Wirtschaft" widerspricht (so auch D a n i e l c i k K ü c h A . 12). W e r Saisonware oder Ladenhüter unter der üblichen Handelsspanne oder sogar unter dem Selbstkostenpreis abstößt, insbesondere bei zugelassenen Ausverkäufen, um das Lager zu räumen und sich vor weiterem Wertverlust zu schützen, schleudert nicht. Ebenso kann das Auftauchen neuer Erfindungen auf dem Markt eine Veräußerung unter dem Einstandspreis rechtfertigen. Anders ist es mit Verlustverkäufen und sonstigen unzureichenden Entgelten zu dem Zweck, um „in das Geschäft zu kommen" oder um den gesunkenen Umsatz zu steigern. Unter diesem Gesichtspunkt dürfte sogar eine langdauernde und überteuerte Reklame, deren Kosten nicht auf den Preis umgelegt werden konnten, wenn die Firma konkurrenzfähig bleiben wollte, Preisschleuderei indizieren. Dagegen können gelegentliche Verlustgeschäfte, in der Absicht, einen bisherigen Kunden nicht zu verlieren oder einen Stamm von Fach- oder Spezialarbeitern bei der Firma zu halten, w i r t schaftlich sehr wohl gerechtfertigt sein; so namentlich wenn zur Zeit des Abschlusses an einen Vermögensverfall noch nicht zu denken war. Doch kommt hier alles auf die Umstände des Einzelfalls an. Wirtschaftlich schwache Unternehmen müssen, wenn sie sich nicht dem Vorwurf des Leichtsinns aussetzen wollen, vorsichtiger verfahren als zur Zeit des Geschäftsabschlusses noch gesunde Unternehmen. Die Waren, mit denen Preisschleuderei betrieben wurde, brauchen nicht im Volleigentum des Schuldners gestanden haben. Preisschleuderei ist auch mit Waren, die unter Eigentumsvorbehalt geliefert sind, möglich (BGH, K T S 1956, 59 = N J W 1956, 719). Zusammenfassend läßt sich mit H e i d l a n d ( K T S 1968, 81 f.) sagen, Preisschleuderei im Sinne unserer Bestimmung liegt vor, wenn der Schuldner W a ren oder Leistungen erheblich unter Einkaufs- bzw. Gestehungspreis und, falls dieser niedriger liegt, unter Marktpreis veräußert, ohne hierzu auf Grund seiner wirtschaftlichen Gesamtsituation zur Vermeidung größerer Verluste veranlaßt zu sein. c) Unter L e i c h t s i n n ist ein besonders starkes Maß von Unbekümmertheit und mangelndem Verantwortungsgefühl in der Geschäftsführung und Vermögensverwaltung zu verstehen (vgl. H e i d l a n d , K T S 1968, 81 f.). Von einem leichtsinnigen Verhalten des Schuldners sind geschäftliche Fehldispositionen zu unterscheiden ( L G München, BB 1955, 331). Zu berücksichtigen sind stets die Umstände des Einzelfalls. Betreibt der Schuldner Geschäfte mit spekulativem Einschlag, so kann ihm der Vorwurf des Leichtsinns nicht sehr schnell gemacht werden, wenn seine Maß240

II. Schuldhafter Vermögensverfall

§18 Anm. 4, 5

nahmen zunächst zu Verlusten geführt hatten, die er hoffte, mit Änderung der Konjunktur mehr als ausgleichen zu können. — In der Hingabe von Gefälligkeitsakzepten ist nicht immer und in jedem Falle Leichtsinn zu sehen (LG Würzburg, KuT 1929, 109). Leichtsinn, der sehr wohl geeignet ist, einen geschäftlichen Vermögensverfall herbeizuführen, liegt nicht selten darin, daß der Schuldner dem Betriebe in unverantwortlicher Weise flüssige Mittel entzieht, um vorerst private Bedürfnisse zu befriedigen. Dahin gehört vor allem die Errichtung von aufwendigen Wohnhäusern zu Lasten des Betriebes. Überhaupt ist hier der übermäßige Privataufwand zu rechnen, soweit er nur möglich ist, wenn dem Betriebe dadurch Schaden zugefügt wird. Nicht das private Leben an sich wird dem Schuldner zum Vorwurf gemacht, sondern die in der Entnahme zu hoher Mittel f ü r den Eigenbedarf liegende geschäftliche Maßnahme ( V o g e l s - N ö l t e , Anm. B, I zu § 18, B a u r, JZ 1951, 210). 4. Zwischen dem zu beanstandenden Verhalten des Schuldners und dem Vermögensverfall, der zum Vergleichsantrag geführt hat, muß ein ursächlicher Zusammenhang bestehen (seit jeher unbestritten). Dabei genügt es, daß das zu beanstandende Verhalten des Schuldners f ü r den Vermögensverfall m i t bestimmend war ( S a l o m o n A . 5a; W i l m e r s d o e r f f e r S. 61; S a m o l e w i t z A. 7). Der Vermögensverfall äußert sich in der das Vergleichsverfahren notwendig machenden Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung, ist aber mit deren Eintritt keineswegs identisch; denn entscheidend ist nicht nur die Tatsache, sondern auch der Umfang des Verfalls. Es kommt nicht bloß darauf an, daß der Schuldner seine Gläubiger nicht rechtzeitig und voll befriedigen kann, sondern auch darauf, daß er dies nur in der vorgeschlagenen Weise tun kann. In dem Vergleichsvorschlag, seine Angemessenheit unterstellt, drückt sich der Umfang des Vermögensverfalls aus. Und es ist deshalb zu fragen, ob dieses Ergebnis durch Unredlichkeit oder Leichtsinn des Schuldners herbeigeführt wurde. Auf diese Weise gewinnt unsere Vorschrift ihre sinnvolle Übereinstimmung mit § 187 KO, dem sie ja nachgebildet ist (Begr. S. 21). Es kann die Ursächlichkeit nicht etwa deshalb verneint werden (so zu Unrecht LG Würzburg, KuT 1929, 109), weil der Schuldner, als er leichtsinnig handelte, sich bereits in einer verzweifelten Lage befand, sofern er nur dadurch die Aussichten f ü r seine Gläubiger noch mehr verschlechterte. Doch bildet die Bestimmung des § 18 Nr. 1 keinen „Beweis des ersten Anscheins". Dies insbesondere nicht bei schuldhaftem Handeln oder Unterlassen, das zeitlich länger zurückliegt, aber sehr wohl mit ursächlich gewesen sein kann ( B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 18 VglO). Den Ursachenzusammenhang mit zu klären, ist mit eine der Aufgaben, um die die amtliche Berufsvertretung des Schuldners gemäß § 14 gebeten wird (vgl. V e i s m a n n, KTS 1968, 40). Schließlich wird das Gericht auch durch den vorläufigen Verwalter (§11 II) unterrichtet werden. Dieser hat sich darauf vorzubereiten, daß er in seiner späteren Eigenschaft als Vergleichsverwalter (§ 20) im Vergleichstermin „über die Ursachen des Zusammenbruchs des Schuldners" zu berichten hat (§ 40 III Satz 1). 5. Bei juristischen Personen und Vereinen ohne Rechtsfähigkeit kommt nur eine entsprechende Anwendung des § 18 Nr. 1 in Betracht. Diese ist aber bereits zu bejahen, wenn das Minderergebnis auf das Verhalten auch nur eines einzelnen Mitglieds des Organs zurückzuführen ist (M e n t z e 1 - K u h n, Anm. 1 zu § 187 KO). Dies gilt auch bei eingetragenen Genossenschaften. Für die Bestimmung des § 115e II Nr. 3 GenG ist im Vergleichsverfahren kein Raum, da dem die zwingende Vorschrift des § 18 Nr. 1 entgegensteht. Die f ü r den Genossenschaftskonkurs geltende Bestimmung des § 115e II Nr. 3 GenG erklärt sich aus der Nachschußpflicht der Genossen (§§ 115e II Nr. 4, 105 ff. GenG), die im Vergleichsverfahren nicht realisiert werden kann (wie hier B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 18, a. A. LG Wuppertal, JW 1938, 2908). Ein Wechsel in der Person kann nur dann von der Anwendung des § 18 Nr. 1 befreien, wenn dieser vor Eintritt des Vermögensverfalls vorgenommen worden ist. Wollte man einen späteren Wechsel genügen lassen, so würde damit dem Vergleichsgericht aufgegeben, zu prüfen, ob Garantien gegen 241

§18 Anm. 6

Weitere Ablehnungsgründe

weiteres unredliches oder leichtsinniges Verhalten oder Preisschleuderei vorhanden sind. Das aber ist nicht Aufgabe des Vergleichsgerichts und kann es in der zur Verfügung stehenden verhältnismäßig kurzen Zeit eines Vergleichsantragsverfahrens nicht sein. Ergreifen juristische Personen und Vereine ohne Rechtsfähigkeit erst nach Eintritt der Krise Maßnahmen, so folgt aus diesem Mangel an Organisation der Vorwurf einer Vergleichsunwürdigkeit. — Auch bei der OHG, KG, KGaA genügt schuldhaftes Verhalten auch nur eines persönlich haftenden Gesellschafters (§ 109 Nr. 2). Durch freiwilliges oder erzwungenes Ausscheiden nach Eintritt der Krise wird die Gesellschaft nicht entlastet. III. Schuldhafte Verzögerung des Verfahrens (Nr. 2) 6. Der Tatbestand a) Der Ablehnungsgrund soll der Gefahr vorbeugen, daß der Schuldner in der vagen Hoffnung auf eine glückliche Wendung völlig abwirtschaftet. Diese Gefahr ist bei verzögertem Antrag immer gegeben. Im Gegensatz zur Nr. 1 hängt deshalb hier die Ablehnung nicht davon ab, daß tatsächlich ein — weiterer — Vermögensverfall eingetreten und dessen Zunahme durch die schuldhafte Verzögerung verursacht ist. So bietet die Vorschrift im Hinblick auf die Beweisschwierigkeiten, die sich in den Fällen der Nr. 1 bei der Frage einer nur mitwirkenden Verursachung des Vermögensverfalls ergeben (oben 4), eine vereinfachte Handhabe. b) Mit Recht läßt wegen der immer gegebenen Gefahr weiteren Vermögensverfalls das Gesetz nicht mehr nur die böswillige, sondern jede „nach der Auffassung des ordentlichen Geschäftsverkehrs" schuldhafte Verzögerung genügen. Dabei ist unter Geschäftsverkehr nicht etwa nur der kaufmännische zu verstehen, vielmehr gilt die Vorschrift auch für Schuldner, die nicht Kaufleute, ja nicht einmal Geschäftsleute sind, und deshalb auch bei Antrag auf Eröffnung eines Nachlaßvergleichsverfahrens (§ 113). Die Tatsache, daß der Schuldner mehr als die Mindestquote bietet und auch bieten kann, schließt den Vorwurf schuldhafter Verzögerung noch keineswegs aus. c) Nach dem Wortlaut des Gesetzes muß die Verzögerung den Eröffnungsantrag betreffen. Das ist zu eng. Was das Gesetz hindern will, ist die Verzögerung der Eröffnung des Verfahrens. Deshalb schließt zwar ein ernsthafter und nicht offenbar aussichtsloser Versuch außergerichtlicher Sanierung — auch bei deren Scheitern,— den Vorwurf schuldhafter Verzögerung aus (vgl. K ü n n e, Außergerichtliche Vergleichsordnung 1968). Keineswegs aber kann der Vergleichsschuldner das Fehlen von Unterlagen zum Vergleichsantrag (§§ 3 f.) mit seinem außergerichtlichen Vergleichsversuch entschuldigen, denn auch für ein solches Vorhaben waren entsprechende Unterlagen erforderlich (zu einem außergerichtlichen Vergleich siehe: OLG Köln, K T S 1960, 173). Zu der Frage, ob eine Verzögerung in der Antragstellung vorliegt, hat sich auch die amtliche Berufsvertretung des Schuldners in der gemäß § 14 erbetenen gutachtlichen Stellungnahme zu äußern (vgl. V e i s m a n n , K T S 1968, 40). d) Ablehnungsgrund aus § 18 Nr. 2 ist ferner die nicht rechtzeitige Erfüllung einer gesetzlichen Antragspflicht. Zur Antragspflicht ist zu verweisen auf die Anmerkungen 33, 34, 35, zum Ruhen der Antragspflicht auf die Anmerkung 36, zur Bedeutung der Antragspflicht, den Beginn der Antragsfrist und die Verzögerung auf die Anmerkung 37, sämtlich zu § 2 des Gesetzes. Die dort eingehend erörterten gesetzlichen Bestimmungen sind Schutzgesetze im Sinne des § 823 II BGB. Sie schützen auch Gläubiger, die diese Eigenschaft erst nach dem Zeitpunkt des Eintritts der Antragspflicht erworben haben (BGHZ 29, 100). Eine Nachholung des Antrags mit der Begründung, daß dem säumigen Organträger alsbald die Vertretungsmacht entzogen worden sei, kann die Ablehnung des Vergleichsantrags aus § 18 Nr. 2 nicht hindern. — Für den Erben folgt die Antragspflicht den Nachlaßgläubigern gegenüber aus § 1980 BGB, für den überlebenden Ehegatten bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§§ 1483 f. BGB) aus § 1489 II BGB. 242

IV. Der Ablehnungsgrund der Nr. 3

§18 Anm. 7, 8

IV. Der Ablehnungsgrund der Nr. 3 7. Verhältnis zu anderen Ablehnungsgründen a) Die Prüfung der Vergleichseignung setzt voraus, daß der Vergleichsgrund gegeben ist, da sonst schon wegen dessen Fehlen der Antrag abzulehnen ist ( § 1 6 A. 4; M a y e r A. 13). Auch sind nur gesetzmäßige und inhaltlich genügend bestimmte Vorschläge (§ 3 A. 12 ff.) auf ihre Angemessenheit zu prüfen. Gesetzwidrigkeit und Inhaltsmängel sind Ablehnungsgründe nach § 17 Nr. 1. Dies gilt auch bei Unverträglichkeit von Haupt- und EventualVorschlag (§ 66). Wird der zunächst unterbreitete Vorschlag vor der. Entscheidung geändert, so muß das Gericht zunächst prüfen, ob nicht der Schuldner durch den sachwidrigen Primärantrag das Verfahren schuldhaft verzögert hat (Nr. 2 mit § 3 A. 15). Von dieser Vorfrage hängt es auch ab, ob der Richter seinerseits bei Unangemessenheit des Vorschlags dem Schuldner eine Vorschlagsänderung anheimstellen und dazu eine Nachfrist bewilligen soll. b) Bei einem Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens über einen Nachlaß oder das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§§ 113, 114) muß das Vergleichsgericht vor der Frage der Angemessenheit des Vergleichsvorschlags prüfen, ob nicht etwa ein genereller Mangel der Vergleichseignung — Unbeschränkbarkeit der Haftung, Nachlaßteilung, Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft — vorliegt (vgl. LG Osnabrück, KTS 1962, 126 mit Anm. Verfasser). 8. Grundgedanken der Regelung a) Der Vorschlag soll der Vermögenslage des Schuldners entsprechen. Der Schuldner darf einerseits nicht an dem Vergleich verdienen, also nicht auf Kosten seiner Gläubiger einen echten Sanierungsgewinn machen. Andererseits soll ihm der Vergleich — freilich unter Einhalten des Mindestsatzes (§ 7) — die Erhaltung seines Unternehmens ermöglichen, falls er dieses fortzuführen beabsichtigt, was selbst bei einem Liquidationsvergleich der Fall sein kann. Deshalb ist der in Nr. 4 positiv anerkannte Rechtsordnungszweck der „Erhaltung" des Unternehmens „durch den Vergleich" auch bei der Auslegung unserer Vorschrift zu berücksichtigen (R i n k 1 i n, „Die vergleichsfähige und die konkursreife Unternehmung", S. 82 f., G o 1 d m a n n, KTS 1962, 95, V e i s m a n n, KTS 1968, 40). b) Was nun die B e m e s s u n g s g r u n d l a g e betrifft, so kann man nicht einfach auf das kalkulatorische Wertverhältnis der Gesamtsumme der Vergleichsforderungen zu dem — um den Betrag der nichtbeteiligten Forderungen geminderten — Restwert der Aktiven ausgehen. Eine solche rein kalkulatorische Bewertung muß freilich trotz des Unsicherheitsfaktors, der im Hinblick auf zweifelhafte Aktiven und streitige Passivforderungen selbst bei größtmöglicher Zuverlässigkeit der Schätzung unvermeidbar ist, den Ausgangspunkt und einen notwendigen Vergleichsmaßstab bilden. Schlechthin maßgebend aber kann sie nur für den Liquidationsvergleich sein. Von diesem abgesehen, ist dagegen der Begriff V e r m ö g e n s l a g e keineswegs identisch mit dem des Vermögens im statischen Sinne; eben weil der Zwangsvergleich, außer dem Liquidationsvergleich, keine Befriedigung der Gläubiger durch Versilberung des Schuldnervermögens bezweckt. Ein Vergleichsvorschlag bei Fortführung des Unternehmens muß auf einem spezifizierten Finanz und Zahlungsplan aufbauen ( K n o r r , KTS 1955, 81, V e i s m a n n , KTS 1968, 40). Wenn ein solcher Zahlungsplan auch im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen ist, so folgt doch aus einer Prüfung des Vergleichsvorschlages sowohl nach § 18 Nr. 3 (Berücksichtigung der Vermögenslage), wie nach § 18 Nr. 4 (Erhaltung des Unternehmens durch Vergleichserfüllung), daß er an sich unentbehrlich ist. Wird der Vergleich nicht durch Versilberung des Schuldnervermögens erfüllt, soll das Unternehmen fortgeführt, der Konkurs dadurch vermieden werden, so ist davon auszugehen, daß regelmäßig Anlage- und Umlaufvermögen des Schuldners zumeist voll gebunden sind. 243

§ 18

Weitere Ablehnungsgründe

Anm. 9, 10

Der Vergleich muß mithin aus den verfügbaren Gewinnen und verdienten Abschreibungen erfüllt werden. Bei der Frage, welche Gewinne das Schuldnerunternehmen zu erwarten hat, ist auszugehen von den bisherigen Gewinn- und Verlustrechnungen. Doch ist die Zahlungsweise der Kunden zu berücksichtigen, denn eine Diskontierung der Außenstände ist wegen des Vergleichsverfahrens erschwert (V e i s m a n n a. a. O.). — Daß f ü r den Vergleichsschuldner durch die Befreiung von der Zinspflicht (§ 83 II) eine gewisse Erleichterung eintritt, ist regelmäßig nicht von großer Bedeutung. Denn dem steht die finanzielle Anspannung, die in dem Zwang liegt, n u n m e h r binnen bestimmter Fristen sämtliche nicht gesicherten Ansprüche der Gläubiger zu befriedigen, gegenüber. c) Es k a n n mithin — und dies ist praktisch häufig der Fall — eine geringere als die rein kalkulatorisch errechnete Quote angemessen sein, wenn dies zur Erhaltung des Unternehmens erforderlich erscheint. Doch ist es dabei keineswegs erforderlich, daß dem Vergleichsschuldner das gesamte Anlagevermögen belastungsfrei verbleibt, wenn der Vergleich durchgeführt ist. Im Gegenteil, regelmäßig wird von dem Schuldner zu erwarten sein, daß er mit den Gläubigern, die Kredit gegen Sicherungen gegeben haben, dahin verhandelt, daß sie mit Rücksicht auf diese zunächst in der Erfüllung ihrer Ansprüche zeitlich zurücktreten, um vorerst die Vergleichsraten zahlen zu können. Schließlich ist bei allen Überlegungen das uneingeschränkte Leitziel eines jeden Vergleichsverfahrens, wie es in der Bestimmung des § 79 Nr. 4 zum Ausdruck gekommen ist, von ausschlaggebender Bedeutung (G o 1 d m a n n, KTS. 1962, 95). 9. Unangemessenheit des Vorschlags kann vorliegen a) bei Z u v i e l b i e t e n . Zuviel kann nicht nur eine zu hohe Quote, sondern auch der volle Betrag (reiner Stundungsvergleich) und die Kürze der Zahlungstermine sein. Möglich, und sogar sehr häufig ist dies auch, wenn der Vorschlag die Mindestquote nicht übersteigt. Dabei ist aber, wie schon vorstehend ausgeführt, nicht n u r der jetzige Vermögensstand, sondern auch die durch den Vergleich erst zu schaffende Vermögenslage zu berücksichtigen, so namentlich Teilnachlaß sowie Wegfall der Zinspflicht (§ 83 II), f ü r den Fall der Vergleichsbestätigung ernstlich zugesicherte Zuschüsse von Verwandten oder gegebene Kreditzusagen und erst recht der vorgeschlagene Beitritt von Vergleichsgaranten (zustimmend: B ö h l e S t a m s c h r ä d e r , Anm. 4, V o g e l s - N ö l t e , Anm. IV zu § 18 VglO). Ein Zuvielbieten k a n n auch in der Hergabe eines offensichtlich nicht erfüllbaren Besserungsscheins liegen. b) Die Gefahr, daß der Schuldner zuviel bietet und die Gläubiger seine Werte und Aussichten überschätzen, liegt im allgemeinen viel näher als ein z u g e r i n g e s G e b o t . Nirgends ist größere Vorsicht am Platze als bei der Bewertung der künftigen Wirtschaftslage sowie der Zukunftsaussichten eines Wirtschaftszweigs und eines Einzelunternehmens. Das gilt in gleicher Weise von der Bewertung des vorhandenen Vermögens. Der Vergleichsschuldner selbst ist nicht selten kaum in der Lage, ohne fremden Rat einen Vergleichsvorschlag vorzulegen, der den wirtschaftlichen Realitäten und Möglichkeiten entspricht. In der Praxis wird denn auch der zur Abstimmung gelangende endgültige Vergleichsvorschlag im Verlaufe des Vergleichsantragsverfahrens, meist im Rahmen der Verhandlungen, die die amtliche Berufsvertretung des Schuldners f ü r die Stellungnahme aus § 14 führt, erst erarbeitet (vgl. V e i s m a n n , KTS 1968, 40). 10. Gesetzliche Vertreter, Schuldnermehrheit. Bei der Frage der Angemessenheit des Vorschlags kommt n u r die Vermögenslage des Schuldners, nicht auch die seines gesetzlichen Vertreters oder Organs (z. B. des Komplementärs einer Kommanditaktiengesellschaft) in Betracht; bei Sondervergleichsverfahren n u r die Lage des Sondervermögens. Bei der OHG, KG, KGaA ist jeweils ausschließlich die Vermögenslage der Gesellschaft selbst, nicht die der Gesellschafter zu berücksichti244

V. Der Ablehnungsgrund der Nr. 4

§18 Anm. 11, 12

gen, denn diese haften gemäß §§ 128, 161 II HGB, § 278 AktG nur den Gläubigern, nicht auch der Gesellschaft selbst, also nur im Außenverhältnis. Im Vergleichsverfahren der eingetragenen Genossenschaft (§ 111) hat die Haftung der Genossen außer Betracht zu bleiben, da diese erst im Konkurs zu verwirklichen wäre, den das Vergleichsverfahren vermeiden will. Im Nachlaßvergleichsverfahren (§ 113) ist auf den Nachlaß, im Vergleichsverfahren über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 114) auf das Gesamtgut abzustellen. V. Der Ablehnungsgrund der Nr. 4 11. Grundgedanke der Vorschrift. Das Gesetz will dem Schuldner ermöglichen, sich durch Vergleich seine wirtschaftliche Existenz zu erhalten (oben 9a). Deshalb soll sich, wenn der Schuldner mit dem Vergleich diesen Zweck verfolgt, die Angemessenheit des Vorschlags nicht danach bestimmen, was die Gläubiger bei Versilberung des Schuldnervermögens erhalten könnten, sondern danach, was der Schuldner bei Fortführung seines Unternehmens oder Betriebs leisten kann (oben 9c). Das ist der Sinn der Unzulässigkeit des Zuvielangebots. Es geht nun aber praktisch nicht an, dem Richter bei jeder Gefahr des Angebots für den Bestand des Unternehmens die Ablehnung des Vergleichsantrags aufzugeben. Würde doch damit der Wagnischarakter jedes Vergleichsversuchs verkannt und gerade das erreicht, was das Gesetz verhindern will, nämlich den Schuldner sicher in den Konkurs zu treiben. Die notwendige Reaktion wäre die Tendenz zur Mindestquote, womit wieder die Gläubiger nicht zufrieden sein würden und auch von deren Seite die Gefahr bestünde, daß der Schuldner in den Konkurs getrieben wird. Deshalb muß nach dem ungeschriebenen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der rechtlichen Mittel der Richter zunächst eine Änderung des Vorschlags durch Kürzung der gebotenen Quote und durch Verlängerung der Zahlungsfristen herbeizuführen suchen oder wenigstens darauf hinwirken, daß in den Vergleich ein Vorbehalt nachträglicher Inhaltsänderung (§ 9 A. 8) eingebaut wird. Findet sich der Schuldner dazu nicht bereit oder hat er von vornherein nur die Mindestquote unter Ausnutzung der höchstmöglichen Zahlungsfristen geboten, so darf der Richter wegen Zuvielgebots nur ablehnen, wenn die Voraussetzungen der Nr. 4 gegeben sind. Die Vorschrift konkretisiert und beschränkt zugleich den Ablehnungsgrund der Nr. 3, was bei der Unsicherheit der Beurteilung der Verhältnisse auch rechtspolitisch unter dem Gesichtspunkt der Gläubigerautonomie gerechtfertigt ist und die Rechtspflege gegen Vorwürfe der Beteiligten salviert. 12. Der Tatbestand der Vorschrift soll dem Richter eine sichere Maxime für die Ablehnung wegen Zuvielgebots an die Hand geben. Damit der Richter sicher gehen kann, soll die Ablehnung aus diesem Grunde auf den Fall beschränkt sein, daß die Erhaltung des Unternehmens durch den Vergleich „offenbar nicht zu erwarten ist". Die Gründe, die eine Erhaltung des Unternehmens durch den Vergleich nicht erwarten lassen, müssen wie E c k e r t , KTr 1937, 49, zutreffend ausführt, klar zu Tage liegen und eine andere Beurteilung vernünftigerweise ausschließen. Solange selbst bei sorgfältiger Prüfung Zweifel bestehen, ist Ablehnung wegen Zuvielbietens ausgeschlossen (anders wohl P a u l s e n , KTr 1936, 35). Gerade bei dieser Frage müssen amtliche Berufsvertretung, vorläufiger Verwalter und Richter zusammenwirken. Ihre Beantwortung setzt, worauf P a u l s e n a. a. O. mit Recht hinweist, eine klare Einsicht in die Ursachen des Zusammenbruchs sowie in die personellen und organisatorischen Verhältnisse des Unternehmens oder Betriebs voraus, zugleich aber auch einen Blick für wirtschaftliche Realitäten und Möglichkeiten. Mehr als allgemeine Ausführungen kann ein Beispiel zeigen, worauf es ankommt. In einem praktisch gewordenen Falle war der Eigentümer einer Lokalbrauerei, trotzdem er sein letztes Kapital zu einer Teilmodernisierung — zu einer vollen hatte es nicht mehr gelangt — seines Betriebs aufgewendet hatte, in der von ihm bisher belieferten Provinzstadt samt zugehörigem Landbezirk durch eine am Ort betriebene Großbrauerei und durch zwei Mittelbrauereien der Provinzialhauptstadt, die 245

§18 Anm. 13

Weitere Ablehnungsgründe

in sämtlichen Gaststätten gut eingeführt waren und fast alle kleineren Gastwirte in ihre Abhängigkeit gebracht hatten, außer Konkurrenz gesetzt worden. Statt den Betrieb aufzugeben, bot er einen Stundungs- und Teilerlaß an. Hier hätte der Richter vor der Entscheidung über den Antrag den Schuldner zu einem Liquidationsvergleich umstimmen und, wenn er sich dazu nicht bereitfand, die Eröffnung ablehnen müssen. Die Chance f ü r einen Liquidationsvergleich war besonders günstig, weil die eine Mittelbrauerei den größten Teil der Brauereianlagen übernehmen wollte. Bei dieser Sachlage konnte der abgeschlossene Teilerlaßvergleich den Konkurs niemals verhindern. In ihm aber fielen die Gläubiger fast völlig aus, weil die zur Übernahme des größten Teils der Brauereianlagen bereit gewesene Mittelbrauerei inzwischen selbst gebaut hatte. Der Fall lag, was die Erhaltungs- und Entwicklungsfähigkeit des Unternehmens betraf, so hoffnungslos, daß der Richter sogar hätte ablehnen müssen, wenn die Vergleichserfüllung, etwa durch Vergleichsgaranten, vor dem endgültigen Zusammenbruch gesichert gewesen wäre; denn auch dann wäre das Unternehmen nicht zu halten gewesen. Daraus folgt zugleich, daß es nicht allein darauf ankommt, ob — rein kalkulatorisch berechnet — die gebotene Vergleichsquote durch das vorhandene Schuldnervermögen gedeckt ist (insoweit zutreffend P a u l s e n a < a . O . ; W a r n e y e r S. 37). Bei der Fassung von Vergleichsvorschlägen ist gerade mit Rücksicht auf die Bestimmung des § 18 Nr. 4 auch darauf Bedacht zu nehmen, daß die Erfüllung des Vergleichs nicht in einer zu kurzen Frist versprochen wird. Verteilt auf eine längere Frist ist die finanzielle Anspannung meist leichter f ü r den Betrieb. Schließlich ist zu bedenken, welche Investitionen während der Vergleichszeit dringend notwendig und nicht bis in die Zeit nach der Vergleichserfüllung hinausgeschoben werden können (V e i s m a n n, KTS 1968, 40). Auch ein Besserungsschein ist f ü r den Schuldner in der Regel sicherer einzulösen, wenn ihm hierzu hinreichende Zeit gewährt wird und die Verpflichtung daraus erst beginnt, wenn nach der Vergleichserfüllung im übrigen die mit ihren an sich fälligen Ansprüchen zeitlich zurückgetretenen absonderungsberechtigten und bevorrechtigten Gläubiger nunmehr zuvor befriedigt werden und ein gewisser Nachholbedarf gedeckt worden ist (zu diesen Fragen und zur Konkursvermeidung weiter: G o l d m a n n , KTS 1962, 96, zum Besserungsschein: V e i s m a n n, KTS 1968, 40, Verfasser, KTS 1967, 33). 13. Näher abzugrenzen ist der Geltungsbereich der Vorschrift a) Der Ausdruck Unternehmen ist nicht auf kaufmännische oder wenigstens kaufmännisch betriebene Unternehmungen zu beschränken, sondern umfaßt jeden mit Kapitalaufwand und sachlichen Mitteln arbeitenden Wirtschaftsbetrieb, also z. B. auch einen solchen der Land- oder Forstwirtschaft, des Garten- oder Weinbaus, nicht aber die freiberufliche, im wesentlichen auf der persönlichen Arbeitskraft des Schuldners beruhende Tätigkeit z. B. des Maklers, des Arztes, Anwalts oder Schriftstellers. Nur wird bei diesen ein Vergleichsantrag kaum kommen. Bedeutsam wird aber die Unterscheidung bei Anträgen auf Vergleichsverfahren über einen Nachlaß oder das Gesamtgut einer fortgesetzten Gütergemeinschaft. Gehört hier zu dem Sondervermögen kein Betrieb, der durch den Vergleich erhalten werden soll, so entfällt die Anwendbarkeit unserer Nr. 4 und muß der Richter die Frage des Zuvielgebots auf Grund der kalkulatorischen Bewertung des Sondervermögens (oben 9a) entscheiden. b) Streitig ist die Anwendbarkeit unserer Vorschrift insbesondere bei Liquidationsvergleichen. Sie ist allgemein zu verneinen (so auch V o g e l s - N ö l t e IV; E c k e r t a. a. O., S c h u m a n n , BankA Bd. 34, 312). Wenn bei einem Vergleich im Sinne des § 7 IV die Angemessenheit zu prüfen ist, dann nicht im Hinblick auf die Fortführung des Unternehmens, etwa weil der Schuldner die Firma nicht mit übertragen will, sondern in der Richtung, ob nicht etwa der Schuldner zuviel von seinem Vermögen zurückhalten will, die von ihm angestrebte nur teilweise Verwertung den Gläubigern zuzumuten ist. Auch hier gilt das aus der Bestimmung des § 79 Nr. 4 zu entnehmende Leitziel eines jeden Vergleichsverfahrens. 246

I. Gebot der Doppelentscheidung

§19

Anm. 1 §19

Entscheidung über die Konkurseröffnung (1) Wird die Eröffnung des Vergleichsverfahrens abgelehnt, so ist zugleich von Amts wegen über die Eröffnung des Konkursverfahrens zu entscheiden. (2) Gegen die Entscheidung, durch die das Konkursverfahren eröffnet oder die Eröffnung des Konkursverfahrens abgelehnt wird, steht dem Schuldner binnen einer Woche die sofortige Beschwerde zu (§ 121). Der Schuldner kann dabei auch geltend machen, daß die Eröffnung des Vergleichsverfahrens zu Unrecht abgelehnt worden sei. (3) Wird der Konkurs nicht eröffnet, so tritt eine nach § 12 getroffene Anordnung mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Vergleichs- und des Konkursverfahrens abgelehnt wird, außer Kraft. Ist eine Verfügungsbeschränkung angeordnet worden, so gilt § 65 Abs. 2 sinngemäß. (4) Das Amt des vorläufigen Verwalters als solchen endigt mit Erlaß des Beschlusses, durch den das Vergleichs- oder das Konkursverfahren eröffnet wird, oder mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Vergleichs- und des Konkursverfahrens abgelehnt wird. (5) Der Beschluß, durch den das Vergleichs- oder das Konkursverfahren eröffnet oder die Eröffnung des Vergleichs- und des Konkursverfahrens abgelehnt wird, sowie die im Beschwerderechtszug ergehenden Entscheidungen sind auch dem vorläufigen Verwalter zuzustellen. Der Beschluß, durch den die Eröffnung des Vergleichs- und des Konkursverfahrens abgelehnt wird, ist nach Rechtskraft in derselben Weise öffentlich bekanntzumachen, wie die im § 11 Abs. 1 vorgeschriebene Bekanntmachung erfolgt ist. Materialien: Begr. I S. 22, 34. Ber. S. 12 ff. Brgr. II S 60 ff.; III S. 390. I. Gebot d e r D o p p e l e n t s c h e i d u n g (Abs. 1) 1. Ausnahmslose Geltung 2. Konkursentscheidung von Amts wegen; auch in der Beschwerdeinstanz 3. „zugleich" 4. Angabe der Gründe II. Die K o n k u r s e n t s c h e i d u n g 5. Konkurseröffnung (Abs. 4) 6. Ablehnung des Anschlußkonkurses (Abs. 3)

III. Die s o f o r t i g e B e s c h w e r d e (Abs. 2) 7. Beschwerderecht 8. Geltung des § 121 II, III 9. Richtung und Begründung der Beschwerde 10. Entscheidungen des Beschwerdegerichts IV. B e k a n n t g a b e (Abs. 5) 11. Eröffnung des Anschlußkonkurses 12. Ablehnung beider Verfahren 13. Eröffnung des Vergleichsverfahrens durch das Beschwerdegericht

I. Gebot der Doppelentscheidung (Abs. 1)

1. Die Vorschrift gewährleistet die Uberleitung des Vorverfahrens in den Anschlußkonkurs. Sie gilt ausnahmslos; gleichviel aus welchem Grunde die Eröffnung des Vergleichsverfahrens abgelehnt wird. Deshalb ist nicht nur die gebotene Eröffnung des Anschlußkonkurses auszusprechen, sondern auch eine Ablehnung der Konkurseröffnung. Auf diese Weise kann der ehrliche Schuldner, der die Aussichtslosigkeit seines Vergleichsversuchs einsieht, noch immer im Beschwerdeweg (Abs. 2 Satz 1) die Eröffnung des Anschlußkonkurses zu erreichen suchen. Und selbst wenn er mit seiner Beschwerde gegen die Konkursablehnung lediglich Eröffnung des Vergleichsverfahrens erstrebt (Abs. 2 Satz 2), kann es bei Zurückweisung der Beschwerde noch immer zum Anschlußkonkurs kommen (unten 2). — Aus der Notwendigkeit gleichzeitiger Entscheidung über den Anschlußkonkurs ergibt sich eine Rangfolge der Ablehnungsgründe: § 16 A. 4. 247

§ 19 Anm. 2 — 5

Entscheidung über die Konkurseröffnung

2. Die Konkurscntscheidung geschieht von Amts wegen. Dies gilt auch f ü r die Beschwerdeinstanz. Das Beschwerdegericht kann die Eröffnung des Anschlußkonkurses selbst dann aussprechen, wenn der Schuldner mit seiner Beschwerde (§19 II) nicht die Eröffnung des abgelehnten Anschlußkonkurses, sondern lediglich mittelbar die Eröffnung des Vergleichsverfahrens erreichen will. Zum Anschlußkonkurs entfällt das Antragserfordernis, weil der Vergleichsantrag (§ 2) als bedingter Konkursantrag anzusehen ist. Dies war in der dem § 19 I entsprechenden Bestimmung des § 24 der Vergleichsordnung von 1927 ausdrücklich ausgesprochen (dazu L u c a s Seite 79), gilt aber auch f ü r unser Gesetz ( B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 102 VglO, Verfasser, KTS 1968, 62). 3. Beide Entscheidungen müssen zugleich, d. h. nicht nur gleichzeitig, sondern in einem Beschluß- und Urkundsakt ergehen (vgl. Abs. 3, 4). Deshalb ist der Vergleichsrichter ohne Rücksicht auf die sonstige Geschäftsverteilung auch f ü r die Entscheidung über den Anschlußkonkurs zuständig. Die Entscheidungen sind auch dann zugleich zu erlassen, wenn die Ablehnung des Vergleichsverfahrens eher spruchreif wird als die Konkursentscheidung. Solange die Ermittlungen hinsichtlich des Anschlußkonkurses (§ 75 KO) noch nicht abgeschlossen sind, darf das Gericht auch nicht die Ablehnung des Vergleichsverfahrens aussprechen. Sollte dies gleichwohl geschehen, so würde der Lauf der Beschwerdefrist doch erst mit Zustellung oder Verkündung der Konkursentscheidung beginnen (Str.; siehe § 16 A. 3).

i. Der Beschluß des Vergleichsgerichts bedarf der Begründung, wenn dies auch im Gesetz nicht ausdrücklich vorgeschrieben worden ist. Gründe sind sowohl f ü r die Ablehnung des Vergleichsverfahrens wie f ü r die Konkursablehnung erforderlich. Anderenfalls ist das Beschwerdegericht nicht in der Lage, die Entscheidungen des Vergleichsgerichts sachgemäß würdigen zu können. Einen Anspruch auf Begründung hat auch der durch die Entscheidung des Vergleichsgerichts beschwerte Vergleichsschuldner. Hinsichtlich der Rangfolge der Gründe ist auf die Anm. 4 bei § 16 zu verweisen. II. Die Konkursentscheidung insbesondere 5. Konkurseröffnung. Der Eröffnungsbeschluß soll den Konkurs als Anschlußkonkurs bezeichnen (§ 102 I). Der Konkurseröffnungsbeschluß wird, anders als in den Fällen der §§ 80 III, 101, bereits mit der gemäß § 108 I KO anzugebenden Eröffnungsstunde wirksam, wie aus § 19 IV folgt (dazu RG, JW 1931, 2162 und L u c a s S. 80). Der Vergleichsschuldner kann daher nicht etwa dem Konkurseröffnungsbeschluß dadurch die Rechtsgrundlage entziehen, daß er nach dem Eröffnungszeitpunkt, aber vor der Zustellung, den Vergleichsantrag gemäß § 15 II zurücknimmt. Das ist bereits dann nicht mehr möglich, wenn der Konkurseröffnungsbeschluß aufgehört hat, eine rein innere Angelegenheit des Gerichts zu sein (OLG Köln, KTS 1958, 13), mithin bereits dann, wenn dieser Beschluß von der Geschäftsstelle zur Mitteilung an die Empfänger in Ausgang gegeben wird (RGZ 156, 390 und 160, 309). Mit dem nach § 108 I KO bestimmten Eröffnungszeitpunkt, der mit eben genannten Zeitpunkt meist übereinstimmt, beginnt die Funktion des gemäß § 110 I KO ernannten Konkursverwalters und endet zugleich das Amt des vorläufigen Verwalters (§ 19 IV). Mit der Eröffnung des Anschlußkonkurses kommt eine Gebühr nach § 49 GKG nicht zum Ansatz. Die Gebühr des § 57 GKG f ü r das Vergleichsverfahren wird auf die Verfahrensgebühr des § 50 GKG angerechnet. Die Gebühren und Auslagen des vorläufigen Verwalters (§§ 11 II, 43) — dazu oben Anm. 7c zu § 11 — gehören zu den Massekosten (§ 105). Entsprechendes gilt f ü r die Ansprüche der Mitglieder des etwa gebildeten vorläufigen Gläubigerbeirats aus § 45 II (vgl. dazu Anm. 1, § 11). Mit der Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens ist f ü r Anordnungen aus § 106 KO kein Raum mehr. Vor diesem Zeitpunkt konnten sie auf Grund eines nach § 46 ausgesetzten Gläubigerantrages ergehen ( U h l e n b r u c k , KTS 1967, 21 mit weiteren Hinweisen). Etwa nach § 13 ergangene einstweilige Vollstreckungseinstel248

III. Die sofortige Beschwerde

§19 Anm. 6 — 8

lungen werden durch das gesetzliche Vollstreckungsverbot des § 14 KO abgelöst. Wohl aber können ausgeschlossene Gläubiger (§ 63 KO) in das konkursfreie Vermögen vollstrecken (AG Osnabrück, KTS 1965, 182, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 1 zu § 63 KO). Eine im Vergleichsantragsverfahren ergangene Verfügungsbeschränkung (§§ 12, 57, 59—65) gilt gemäß § 103 als zugunsten der Konkursgläubiger angeordnet. Diese Fiktion enthält eine Erweiterung und eine Beschränkung der im Vergleichsverfahren ergangenen Anordnungen. Erweitert wird der Kreis der geschützten Personen, denn die Konkursgläubiger waren nicht sämtlich auch Vergleichsgläubiger, wie aus §§ 25, 26 folgt. — Beschränkt aber ist die gegenständliche Wirksamkeit der genannten Anordnungen, denn diese kann sich nur auf das konkursbefangene Vermögen des früheren Vergleichsschuldners und nunmehrigen Gemeinschuldners beziehen (§§ 1, 2, 6, 117 KO), nicht aber auf konkursfreies Vermögen. Der Umfang der Konkursmasse wird durch § 103 nicht erweitert. Dies würde dem Stichtagsprinzip des Konkursrechts widersprechen ( J a e g e r - W e b e r , Anm. 15 zu § 106 KO, Verfasser, Handbuch des gesamten Vollstreckungs- und Insolvenzrechts 1965, D, XIII, 3, abweichend: B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 103 VglO, und LG Verden, MDR.1965, 585 und MDR 1966, 62). 6. Ablehnung des Anschlußkonkurses. Der Beschluß muß den Grund der Ablehnung angeben. Möglich ist auch die Ablehnung wegen Massemangels (§ 107 KO), es sei denn, es handelt sich um gemäß § 111 beantragtes Vergleichsverfahren. Die Eröffnung des Anschlußkonkurses kann hier nicht mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Konkursmasse abgelehnt werden (§ 100 III GenG), da die Genossen zu Nachschüssen verpflichtet sind (§ 105 GenG). Die rechtskräftige Ablehnung aus § 107 KO bildet f ü r die nächsten fünf Jahre einen Ablehnungsgrund aus § 17 Nr. 4 und hat die Auflösung der Kapitalgesellschaften (vgl. z. B. § 262 I Nr. 4 AktG) zur Folge. Wird die Eröffnung des Anschlußkonkurses abgelehnt, so endet das Vergleichsverfahren, über das zugleich zu entscheiden war (§ 19 I), erst mit der Rechtskraft des ablehnenden Beschlusses. Daraus erklärt sich die Fortdauer des Amtes des vorläufigen Verwalters bis zu diesem Zeitpunkt (§ 19 IV). Bis dahin behält der vorläufige Verwalter seine gesetzlichen und ihm durch das Vergleichsgericht übertragenen Funktionen (§§ 11, 38—43 und 12, 57, 59—65). Dafür spricht z. B. auch die Fortdauer der gemäß § 12 getroffenen Anordnungen bis zur Rechtskraft (§ 19 III). Hinsichtlich der Fortdauer der aus § 13 ergangenen Anordnungen in diesem Falle wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Anm. 17b zu § 13 verwiesen. III. Die sofortige Beschwerde (Abs. 2) 7. Ein Beschwerderecht hat nur der Schuldner, nicht der vorläufige Verwalter, nicht die Gläubiger, selbst dann nicht, wenn sie einen Konkursantrag gestellt haben (§ 46). Mit der Eröffnung des Anschlußkonkurses (§ 102) würde ein solcher Gläubigerantrag gegenstandslos. Wird die Eröffnung des Anschlußkonkurses abgelehnt, so endet die Konkurssperre und über den Gläubigerantrag ist noch zu entscheiden. Eine Eröffnung eines Konkursverfahrens ist sehr wohl entgegen der Ablehnung des Anschlußkonkurses möglich, so z. B., wenn sich der Gläubiger entschließt, gemäß § 107 II KO einen Massekostenvorschuß zu zahlen. Bei juristischen Personen und Vereinen ohne Rechtsfähigkeit sind die zur Antragstellung (§ 2) berechtigten Organe auch beschwerdeberechtigt. Hat nur ein Mitglied des Vorstandes eines rechtsfähigen Vereins den Vergleichsantrag gestellt, so ist beschwerdeberechtigt, soweit die Beschwerde an sich zulässig ist, auch das Vorstandsmitglied, das dem Antrag entgegengetreten war (LG Tübingen, KTS 1961, 158). — Miterben steht die Beschwerde nur gemeinsam zu, wie aus § 113 Nr. 1 Satz 3 folgt. 8. Die mit Rücksicht auf den Grundsatz der Beschleunigung des Vergleichsverfahrens aus der Vergleichsordnung von 1927 (dort: § 14) übernommene Beschrän249

§19 Anm. 9, 10

Entscheidung über die Konkurseröffnung

kung der Beschwerde, Abkürzung der Beschwerdefrist und der Ausschluß einer weiteren Beschwerde (§ 121) gelten auch f ü r die das Vergleichsverfahren abschließende Entscheidung über die Eröffnung des Anschlußkonkurses (ebenso L u c a s Seite 53, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 19, Anm. 1 zu § 121 VglO, a. A. W e i l , ZZP 53, 263 f.). Für den Ausschluß der weiteren Beschwerde (§ 121 III [§ 14 II Satz 4 der Vergleichsordnung von 1927]) auch KG in JW 1931, 2162. Es wird auch nicht etwa mit der Rücknahme des Vergleichsantrags die weitere Beschwerde gegen den Beschluß über die Eröffnung des Anschlußkonkurses zulässig. Erfordert das Vergleichsgericht zur Eröffnung des Anschlußkonkurses gemäß § 19 I in Verbindung mit § 107 KO einen Kostenvorschuß, so kann diese Anordnung nicht etwa selbständig gemäß § 72 KO angefochten werden, sondern nur durch eine Beschwerde nach § 19 II gegen die Ablehnung der Eröffnung des Anschlußkonkurses. 9. Richtung und Begründung der Beschwerde. Beschwerde f ä h i g ist immer n u r die K o n k u r s entscheidung (Satz 1). Der Schuldner braucht freilich seinen Angriff nicht auf die Konkursentscheidung als solche zu beschränken, also sich nicht bei der Ablehnung des Vergleichsverfahrens zu beruhigen, sondern kann mit der Beschwerde auch dessen Eröffnung erwirken (LG Oldenburg, JZ 1952, 48, B ö h 1 e S t a m s c h r ä d e r , Anm. 2 zu § 19 VglO). Aber auch dann ist die Beschwerde gegen die Konkursentscheidung zu richten (Satz 2). Und dies nicht nur, wenn Anschlußkonkurs eröffnet, sondern (gegen H e i n z e S. 28) auch, wenn seine Eröffnung abgelehnt ist. Satz 2 ermöglicht auch dem Beschwerdegericht die Eröffnung des Anschlußkonkurses von Amts wegen (oben 2), falls nicht der Schuldner inzwischen seine Beschwerde und damit auch den Vergleichsantrag (§ 15 II) zurückgenommen hat. Das Verbot der reformatio in peius gilt also nicht. Schon deshalb ist es (gegen H e i n z e S. 30) ausgeschlossen, daß die Ablehnung des Vergleichsverfahrens und die des Anschlußkonkurses zu verschiedenen Zeitpunkten rechtskräftig werden könnten (siehe auch § 16 A. 3). Darum aber muß es dem Beschwerdeführer auch verstattet sein, die zunächst nur gegen die Konkursentscheidung als solche gerichtete Beschwerde bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts auf die Ablehnung des Vergleichsverfahrens zu erstrecken. — Richtet sich die Beschwerde gegen die Ablehnung des Vergleichsverfahrens, so kann der Schuldner auch neue Beweismittel (z. B. gegenüber den Ablehnungsgründen des § 18) vorbringen, ja sogar den Vorschlag ändern (§ 3 A. 15). Nachträgliche Beseitigung verschuldeter Pflichtverstöße (§ 17 Nr. 2, 7 bis 9) macht die Beschwerde nicht zur begründeten (H e i n z e Seite 33). Nachbringen fehlender Antragserfordernisse (§ 17 Nr. 1) stützt die Beschwerde nur, wenn trotz Entschuldbarkeit des Mangels eine Frist nicht gesetzt oder die bewilligte zu kurz bemessen war (§ 10 A. 7) oder der Mangel dem Schuldner nicht zur Last gelegt werden kann (so § 17 Nr. 6). Soweit die Ablehnung von einer Beweiswürdigung abhängig war, können auch Verstöße gegen die Beweisgrundsätze gerügt werden. 10. Entscheidungen des Beschwerdegerichts. Hält das Beschwerdegericht das Vergleichsverfahren oder den Anschlußkonkurs f ü r geboten, so wird es zwecks Beschleunigung die Eröffnung selbst verfügen, sich hierbei aber auf die Angabe der Eröffnungstunde (§ 21 I; KO § 108 I) beschränken, dagegen die übrigen Anordnungen dem Amtsgericht überlassen (§ 20 I; KO § 110), dessen Geschäftsstelle auch die öffentliche Bekanntmachung bewirken muß (LG Würzburg, KuT 1929, 109). Wohl aber muß das Beschwerdegericht, soweit sie nicht verkündet worden ist, die Zustellung seiner Entscheidung selbst bewirken, denn die durch das Vergleichsgericht wäre unwirksam (RGZ 125, 310, Entscheidung im Rahmen des § 2 ZVG). — Hebt das Beschwerdegericht die Konkurseröffnung, wie sie vom Vergleichsgericht angeordnet war, auf, so entfallen zwar die unmittelbaren Konkursfolgen. Nicht aber werden dadurch Verwalterhandlungen und Rechtsgeschäfte, die von und gegen den Konkursverwalter vorgenommen worden sind, berührt. Sie bleiben wirksam (BGHZ 30, 175, J a e g e r - W e b e r , Anm. 4 zu § 109 KO). Eine vom Vermieter dem (vorübergehenden) Konkursverwalter gegenüber ausgesprochene Kün250

Inhalt des Eröffnungsbeschlusses

§§ 19, 20

Anm. 11 —13 digung bleibt wirksam, selbst wenn das Vergleichsverfahren eröffnet wird (a. A. OLG München, JW 1931, 2156). Haben der (vorübergehende) Konkursverwalter und der Vergleichsschuldner kollidierende rechtsgeschäftliche Verfügungen getroffen, so geht die des Verwalters und zwar ohne Rücksicht auf die zeitliche Reihenfolge vor, denn dieser war mit Rücksicht auf die Eröffnung des Anschlußkonkurses zur sofortigen Amtstätigkeit gezwungen (§ 117 KO) und der Verkehr muß sich auf die Verfügungsgewalt (§ 6 KO) im Vertrauen auf staatliche Anordnung verlassen können ( J a e g e r - W e b e r , Anm. 4 zu § 109 KO, B ö h l e - S t a m s c h r ä d e r , Anm. 3 zu § 19 VglO). — Hinsichtlich des Fortwirkens von Sicherungsmaßnahmen (§ 12) ist auf die Anm. 10 und 13 dort, zur einstweiligen Einstellung von Zwangsvollstreckungen (§ 13) ist auf die Anm. 17b dort zu verweisen. IV. Bekanntgabe (Abs. 5) 11. Eröffnung des Anschlußkonkurses: Alsbaldige Zustellung an Gemeinschuldner, dessen bekannte Gläubiger und Schuldner (§§ 111 III, 77 KO) und den vorläufigen Vergleichsverwalter (Satz 1). öffentliche Bekanntmachung der Beschlußformel usw. gemäß § 111 I, II KO. Gleichzeitig ist auch der Name des Konkursverwalters (§ 81